Formacin de los contratos

1. Formacin del contrato: manifestacin negocial: el consentimiento o acuerdo de voluntades, es uno de los elementos estructurales del contrato al lado del objeto y de la causa. El estudio de la voluntad comn, que concurre a la formacin del contrato, debe ir precedido de la manifestacin negocial, es decir: del conjunto de actos exteriores (declaraciones o comportamientos de hechos dirigidos a la consecucin de un fin e idneos para producir tal efecto).

Lo primero que destacamos es la funcin de la voluntad en la creacin del negocio jurdico. Si bien es innegable que en todo tiempo y lugar la voluntad puesta en el ejercicio por el sujeto de derecho se manifiesta, a travs del consentimiento. En el derecho romano la manifestacin del consentimiento se daba mediante la realizacin de una formalidad, de carcter constitutivo, siendo irrelevante el estado anmico de volicin del sujeto. Actualmente la voluntad ya no se revela a travs de una declaracin sometida a frmulas preestablecidas, sino por la voluntad, expresada en forma variable. La voluntad que concurre a la formacin del contrato, es decir, la voluntad jurdica, debe estar concretada a un fin, o sea provista de una intencin. Doctrina Alemana: Cul era ese fin perseguido por las partes en el contrato? Rectsfolgetheorie: la voluntad negocial se dirige a obtener los efectos jurdicos del negocio Grudfolgetheorie: la voluntad negocial se dirige a los fines prcticos o empricos que resultan tutelados por el derecho. Quien compra pan no busca contratar ni sabe muchas veces que lo est haciendo- pretende sencillamente satisfacer su apetito.

Barbero (comparte Mosset) la intencin puede definirse como la pre-ordenacin de un hecho voluntario, por el sujeto que lo realiza, a la consecucin de un fin y ese fin no es otro que la persecucin de efectos jurdicos a travs de su representacin prctica en el sujeto. Las voluntades que concurren a configurar el consentimiento tiene que existir con una direccin determinada (intencin) y haber sido exteriorizadas, solo entonces podemos hablar de manifestacin negocial. La exteriorizacin indica el hecho de la aparicin de la intencin negocial, desde el interior al exterior. Ausencia de voluntad: provoca la inexistencia del negocio jurdico. A veces la voluntad existe slo en apariencia, pero no para el derecho: cuando falta el discernimiento, total o

parcialmente, por edad, demencia o ausencia accidental de la razn (artculo 921); en caso de fuerza irresistible; cuando se exterioriza en broma; etc. La inexistencia se da, cuando el falta al contrato alguno de sus elementos estructurales. Teora general de los actos voluntarios enumera las condiciones necesarias para que tengan el carcter de tales, distinguiendo entre las internas (relacionadas con la existencia misma de la voluntad) y las externas (vinculadas con la exteriorizacin). - Condiciones internas: el discernimiento, la intencin y la libertad: a) Discernimiento: constituye el elemento intelectual del consentimiento. Consiste en la aptitud de apreciar o juzgar nuestras acciones. saber lo que se quiere. b) Intencin: es el querer humano; querer lo que se sabe. Debe entenderse que una declaracin es intencional, cuando el agente los ha querido o formulado con exacta conciencia de su sentido y cabal previsin de sus consecuencias. c) Libertad: para que un querer sea considerado autntico por el ordenamiento jurdico consiste en la falta de presin externa.

2. Modos de la manifestacin negocial: directa, indirecta y presumida por la ley: La manifestacin de voluntad que concurren a la formacin pueden exteriorizarse de muy diversos modos, siempre que su eficacia no dependa de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresin de la voluntad. Los modos son: Expresos cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequvocos. Tcitos cuando resultares de hechos o de actos que lo presupongan al consentimiento- o que autoricen a presumirlo. Con ellos se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad.

La doctrina moderna distingue la manifestacin directa de la indirecta: Directa cuando determinada intencin negocial se infiere inmediatamente de un comportamiento que, segn la comn experiencia, est destinado a hacer socialmente reconocible dicha intencin de modo tal, que cualquiera tenga al instante su exacta percepcin. Indirecta cuando determinada intencin negocial se infiere mediatamente de un comportamiento que, considerado en s y por s mismo, no tiene como su destino comn y normal la funcin de hacer socialmente reconocible dicha intencin, sino revelar otra ms inmediata, pero que sin embargo permite inferir la existencia de la intencin de que se trata.

Ambos modos de exteriorizar la voluntad negocial puede producirse mediante una declaracin o comportamiento declaratorio o bien mediante un comportamiento no declarativo. Comportamiento declarativo aquel que recurre como medio de comunicacin al lenguaje por smbolos, sean estos fonticos (palabra hablada), grficos (escritura) o mmicos (gestos). En la manifestacin directa, la declaracin, en cualquiera de sus 3 formas, es la habitual. En la manifestacin indirecta, la declaracin resulta excepcional; as la enajenacin de la cosa legada, que revela la intencin de revocar el legado. Comportamiento no declarativo a una actuacin del sujeto que se exterioriza mediante actos de ejecucin (tenemos manifestacin directa) o se infiere de una actuacin o conducta (tenemos manifestacin indirecta). Ejemplo MD artculo 1876 que se refiere a la aceptacin del mandato, que se desprende de su ejecucin. Ejemplo de MI el acto material de destruccin de un testamento, que revela la intencin de revocarlo (artculo 3833). La correspondencia entre las manifestaciones expresa y directa, por un lado, y la tcita e indirecta, por el otro no es total, dado que todo comportamiento declarativo es necesariamente expreso y vimos que puede ser un medio directo o indirecto, de exteriorizar la voluntad. Se suele denominar 2Declaracin tcita a la manifestacin indirecta media comportamiento declarativo. Spota dice en sentido coincidente se trata siempre de las expresiones positiva o tcita de la voluntad, trminos que, suplantamos por los de manifestacin directa o indirecta. La confusin proviene de usar como sinnimos las expresiones declaracin y manifestacin, que nosotros distinguimos: Manifestacin es el gnero, sinnimo de exteriorizacin, que puede o no recurrir a la forma declarativa. Declaracin se caracteriza, en su funcin, por ir dirigida, a manifestar en relacin a otro u otros, destinatarios, requiriendo su colaboracin psquico intempestiva. Es receptiva. El comportamiento de hecho, en su actuacin sobre el objeto, produce sus efectos jurdicos propios tan pronto como es realizado. Es una manifestacin no receptiva (la importancia de si es receptiva o no radica, en si ha de privar la voluntad exteriorizada o la real o la querida, en la interpretacin.) Declaracin presunta por ley o presumida se da cuando la ley atribuye a un acto una consecuencia prescindiendo de la real voluntad del otorgante. Es una declaracin ficta. El legislador se adelanta al juez, y extrae una declaracin interpretando los hechos. El

consentimiento tcito se presumir si una de las partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida; o si una de las partes hiciera lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intencin fuese no aceptar la propuesta o oferta (Artculo 1146). Artculo 920 la expresin de la voluntad puede resultar igualmente de la presuncin de la ley, en los casos que expresamente los disponga. El artculo 1146 crea, para los casos que menciona, una presuncin legal que corresponde distinguir de la mera presuncin de hecho del artculo 1245. Para desvanecer esa presuncin ser necesaria la prueba en contrario. 3. El silencio como manifestacin de la voluntad: Artculo 919 el silencio opuesto a actos, o a una interrogacin, no es considerado como una manifestacin de voluntad, conforme al acto o a la interrogacin, sino en los casos en que haya una obligacin de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. El principio del texto, aludiendo al silencio opuesto a actos o a una interrogacin, sostiene que quien calla no dice nada. Por excepcin el silencio vale como una manifestacin de voluntad afirmativa, en la materia contractual prescindiendo re las relaciones de familia y los casos que la ley impone expedirse- cuando en el marco de las circunstancias que lo acompaan, asume la significacin segura de la voluntad del sujeto, lo que ocurre a casusa de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. Este silencio circunstanciado, que cae en el mbito del comportamiento tcito concluyente, importa manifestacin de voluntad porque as lo impone el trfico jurdico, que exige mantener inclume la seguridad en el mundo de los negocios. 4. El consentimiento: es un quid complejo. El contrato, como negocio bilateral, no es la yuxtaposicin de dos negocios unilaterales, sino la resultante negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o ms partes. Esas manifestaciones, no solo deben ser dirigidas a la contraparte (por eso se denominan recepticias), sino que adems deben ser cruzadas o cambiadas entre s, a los fines del mutuo conocimiento. Pero para lograr el acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, se requiere algo ms que el intercambio de las manifestaciones de voluntad, se quiere un resultante que es la integracin recproca de esas voluntades en un negocio. Ruggiero Consentimiento es el acuerdo de dos declaraciones de voluntad, que partiendo de dos sujetos diversos se dirigen a un fin comn, fundindose. Las voluntades debe ser complementarias u homologas; esto es que se corresponden entre s. Error pensar que al sumarse las manifestaciones de voluntad engendran una voluntad superior. Como es inadmisible, para nuestro derecho, limitar el concepto de contrato al negocio en el cual el consentimiento resulta de la fusin de voluntades dispares o

encontradas (como ocurre en los contratos de cambio, uno quiere dar el otro recibir), excluyendo aquellos contratos, asociativos, en los que las voluntades tienen un contenido idntico. Sin perjuicio de admitir que mientras es dable hablar de combinacin de voluntades dispares, conviene decir que las coincidentes se yuxtaponen. No es razonable pensar, asimismo, que el acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn importa una coincidencia o concordancia plena, no solo sobre los elementos del contrato, sino tambin sobre su significado o alcance. Es importante precisar si el acuerdo es coincidencia o fusin de voluntades declaradas o de voluntades reales. Si el ordenamiento jurdico se atiene, para la formacin del consentimiento, a lo que en realidad quiso el declarante o, en cambio, a lo que manifest. Es verdad que por lo general, la voluntad psicolgica, concordar con la exteriorizada, pero puede que esto no ocurra, ya sea la divergencia intencionada (hiptesis de simulacin relativa), ya inconsciente (supuesto del error obstativo). Cuando tales divergencias ocurran, debemos entender que no existe declaracin de voluntad vlida?; o se har prevalecer a una voluntad sobre la otra y, admitida tal tesitura, Cul de ellas? Tres teoras: 1. Clsica: la voluntad interna o real debe prevalecer sobre la que ha sido efectivamente expresada. Tiende a proteger el elemento subjetivo, el querer interno o intencin. 2. Moderna: afirma que debe prevalecer la voluntad que, en definitiva, ha sido declarada. Da preminencia al elemento objetivo, lo declarado, que debe ser interpretado como lo haran dos personas razonables, prescindiendo de las partes (para el consentimiento no es necesario que se encuentren las correspondientes voluntades; se forma sobre la base de lo que el destinatario, de acuerdo a las circunstancias que conoca o poda conocer, debe entender como significado de la declaracin que se le dirigi). 3. Mixta: sostiene como regla general que debe prevalecer la voluntad interna, real y efectiva de las partes; pero que, excepcionalmente, debe prevalecer la declaracin en dos casos importantes: a) Cuando la divergencia es imputable a culpa de quien emite la declaracin; se justifica, en base a esa responsabilidad, por la malicia o negligencia en el comportamiento. teora de la responsabilidad b) Cuando la parte destinataria de la declaracin haya procedido de buena fe y lo exija la seguridad del comercio, tratndose de negocios onerosos. Busca proteger la confianza en la apariencia, de manera que no resulte menoscabada la buena fe y la seguridad jurdica. teora de la confianza Como variante de la teora de la responsabilidad se postula la preminencia de la declaracin fundada en la consideracin del riesgo que crea quien emite una declaracin objetivamente idnea para depositar la confianza del destinatario, al margen de toda culpa

subjetiva. Quien asume la responsabilidad de una declaracin, se afirma, tiene obligacin de ser claro y sincero; faltando a esos deberes, y al margen de toda culpa, el ordenamiento puede imponerle que quede obligado por el sentido que objetivamente puede darse a su declaracin. 4. Gestacin del consentimiento: La combinacin de las voluntades declaradas que da origen a la voluntad comn, no se logra mediante un prodigio metafsico ni de una manera instantnea; requiere de un proceso de gestacin, denominado iter contractus, mas o menos extenso, segn la complejidad del contrato. Ese proceso de gestacin, que comienza con el primer contacto o acercamiento de quienes en el futuro sern las partes en el contrato, asi como con las tratativas iniciales, tratantes, y que termina al lograrse el consentimiento, requiere la intervencin de elementos diversos en distintos momentos de tiempo , y adquiere singular inters no solo ante la posibilidad de que surjan en ese periodo supuestos negociales autnomos sino tambiwn por la eventual intervencin de hechos perturbadores del proceso normal de gestacin del acuerdo o voluntad comn Doctrina distingue entre una: Formacin instantnea del consentimiento ocurre cuando se inicia y se cumple el proceso en un tracto de tiempo cuya duracin es prcticamente indivisible con base en oferta y aceptacin- sin contactos previos, sin discusin, como ocurre en los contratos en los cuales el consentimiento se forma por adhesin de una parte a lo predispuesto por la otra; y una formacin progresiva o de tracto sucesivo se piensa en el proceso de gestacin del consentimiento, con elementos diversos y en distintos momentos de tiempo. Limitando por ahora nuestra exposicin a la formacin progresiva, sealaremos algunos momentos del proceso que la doctrina y legislacin han tenido en cuenta: 1. La elaboracin del consentimiento: compuesto por los actos y actitudes que pueden llamarse meramente pre-dispositivos, a travs de los cuales las partes piensan iniciar los contratos, precisar los puntos de discusin, fijar los elementos y las clusulas que podrn serlo del futuro contrato sin originar por ello vnculo alguno y sin limitar la facultad de apartarse, siempre que esa facultad sea ejercida de modo regular. Decimos sin formar vnculo alguno (ni lateral ni unilateral) porque por ser el contrato durante esa etapa un esquema meramente hipottico, las negociaciones no obligan, ni sobre los puntos en discusin ni sobre aquellos en los cuales la discusin se encuentra agotada. Pero la ruptura de las tratativas sin un motivo justo o de manera irregular, genera la responsabilidad pre-contractual. 2. El periodo de la concrecin del acuerdo: a mrito de actos que aun siendo provisorios o preliminares del contrato definitivo, son vinculantes, para una o ambas

partes, en cuanto no slo determinan los elementos del contrato a ajustarse, sino que tambin constituyen figuras negociales autnomas. Dentro del primer periodo, el de elaboracin, del consentimiento, que comienza con el contacto inicial de los futuros contratantes, debe mencionarse algunas figuras, que pueden o no faltar: La carta de intencin: pertenece al gnero de las cartas misivas, pero la voluntad en ella exteriorizada se halla dirigida a producir un efecto provisorio que se agota en la preparacin del contrato. No constituye el instrumento de un acuerdo ni obliga a quien la emite.

Su alcance es discutido: mientras para uno tiene el significado de una carta de presentacin y enunciado de propsitos, con mencin de la experiencia, posibilidades, etc; para otros resulta la culminacin de una serie de tratativas por la que se fijan las bases de un primer acuerdo general, conforme al cual se negociar en el futuro contrato. La invitacin a ofertar: es la solicitacin que se efecta por medio de una declaracin unilateral de voluntad, que no vincula ni engendra responsabilidad, a un nmero de personas o al pblico en general por medio de circulares, catlogos, o listas de precios. Se diferencia de la oferta, por faltarle algunos de los requisitos que se exigen para sta. Se invita a entrar en tratativas, a formular una verdadera y propia oferta, o sea una declaracin que sumada a la aceptacin posea aptitud para originar el consentimiento. - La minuta: se la define diferente segn se analice su contenido y por ende los efectos que produce. a) Minutas que constituyen una simple promemoria o mero proyecto, redactado basndose en las tratativas efectuadas hasta entonces; b) luego aquellas que tienden a fijar por escrito el resultado an parcial de las negociaciones y a predisponer el esquema del futuro contrato; y c) por ultimo las minutas denominadas perfectas que contienen explcitamente el propsito de obligarse, pero a las cuales les falta algn elemento para ser el contrato buscado. Messineo la minuta es el documento en el que se suele fijar el contenido de los puntos esenciales sobre los cuales el acuerdo de las partes ya se ha alcanzado. La minuta no crea obligaciones, la minuta perfecta, es ms bien un pre-contrato. La importancia de la minuta es indudable, no solo para documentar el cumplimiento de etapas en el camino al contrato (ciclo prenegocial), dejando de lado las cuestiones sobre las cuales hay consenso, sino a los fines de la eventual responsabilidad precontractual, para demostrar la existencia de las tratativas y el estado de las mismas.

Teora de la punktation: para que el consentimiento se considere existente y, presentes los restantes elementos estructurales, perfeccionado el contrato, se requiere, un acuerdo total sobre todos y cada uno de los puntos en discusin sin distinguir entre los esenciales y los secundarios. El acuerdo parcial, aquel que versa sobre algn punto que se van considerando sucesivamente, no implica contrato; sin perjuicio de lo que expondremos acerca de los antecontratos, que son verdaderos contratos previos a uno posterior o definitivo. Pero puede resultar difcil, en ciertos casos, saber cuales son los puntos o cuestiones en discusin y frente a una minuta surgir la duda acerca de si es ya el contrato obligacional o un mero acuerdo previo no vinculante. Tngase en cuenta que puede haber contrato perfeccionado y faltar algunos de los elementos que habitualmente integran la figura tpica. La omisin de puntos considerados como importantes o esenciales es suplida a veces por la ley (en locacin de inmuebles, a falta de plazos previstos por las partes rigen los fijados por el legislador), o por el juez (fijacin a peticin de parte del plazo en que debe cumplirse una obligacin sin plazo); legislador y juez concurren a integrar el contrato ante el silencio u omisin del mismo. Cmo desentraar si ha existido conformidad sobre todos los puntos del negocio en gestacin? Nada ms razonable, para analizar la existencia de una conformidad total o parcial, que recurrir a la oferta o propuesta de contrato y comparar sus clausulas con las de la minuta; la falta en sta de algn punto incluido en aquella nos indicara la naturaleza no contractual del acuerdo en discusin, se trate de un elemento fundamental o no. En la duda debe estarse en contra de la existencia del contrato, o sea que las partes aun no entendieron quedar vinculadas. Esta doctrina se infieren en el ordenamiento jurdico, en el artculo 152 Cualquiera modificacin que se hiciera en la oferta al aceptarla, importar la propuesta de un nuevo contrato. Para la teora de la punktation en caso de acuerdo sobre las clausulas esenciales, aunque existe disenso sobre las secundarias, el contrato se reputa concluido. Para un sector de la doctrina el sistema de acuerdos parciales es una versin neolatina de la punktation; sin embargo, los efectos uno y otros son distintos. En punktation la constancia del acuerdo sobre los puntos parciales solo tiene por finalidad permitir la determinacin de si se ha llegado a formar el contrato definitivo; en acuerdos parciales la finalidad es dar a estos acuerdos valor vinculante, aun cuando no hubiera llegado a formarse el contrato definitivo. La oferta o propuesta contractual: a) Concepto: el cdigo argentino ignora la etapa de las meras tratativas, el periodo de elaboracin del consentimiento. Coloca en la gnesis del consentimiento a la oferta, que se ubica en el segundo periodo, en el de la concrecin del acuerdo (lo cual no

significa, que la etapa de las tratativas no cuente o sea indiferente para nuestro ordenamiento jurdico). El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra (el texto no es suficientemente claro una parte puede prestar su asentimiento a la propuesta de la contraria y de all nacer el consentimiento; pero no puede consentir consigomismo). Enneccerus La oferta es una proposicin unilateral que una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato. No es un acto preparatorio del contrato sino que es una de las delas declaraciones contractuales. As, pues, slo hay oferta cuando el contrato puede quedar cerrado perfeccionado con la mera aceptacin de la otra parte, sin necesidad de una ulterior declaracin del que hizo la oferta. De lo dicho se infiere que la oferta constituye una declaracin de voluntad unilateral, recepticia, dirigida a la formacin del contrato. b) Requisitos: Para que haya promesa, dice el artculo 1148- sta debe ser a persona o personas determinadas, sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos. La oferta o propuesta, manifestacin de voluntad directa o indirecta, mediante comportamientos declarativos o de hecho, debe referirse a un contrato en particular, tpico o atpico y contener los elementos estructurales del mismo. 1. Ser completa o autosuficiente es el primer requisito de la oferta. Solo as se explica que la mera aceptacin baste para formar el consentimiento. Cabe tener presente, no obstante, que segn vimos, concurren a veces a integrar el contrato, incluso con respecto a elementos estructurales especficos, las normas previstas por el legislador con referencia al precio en la compraventa, a falta de determinacin, se estar al precio corriente del da (art. 1354)-, o la decisin judicial, como tambin puede ocurrir que se deje al destinatario de la oferta, dentro de ciertos lmites, la facultad de determinar algunos elementos, o bien que se derive esa facultad a un tercero. 2. La oferta debe ser dirigida a persona o personas determinadas, es el segundo requisito.

c) La oferta al pblico: la doctrina moderna se inclina por admitir la validez de las ofertas hechas a personas indeterminadas, al pblico en general o a grupos de personas, cuando ellas renen los restantes requisitos de la oferta y como un modo de proteger la buena fe del pblico. La fuerza de los hechos econmicos, la contratacin en masa, hace que no pueda prescindir de la formacin del

consentimiento a travs de condiciones generales negociales, como ocurre con la contratacin por medio de los aparatos automticos. Ley de proteccin al Consumidor: Oferta. La oferta a dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer. d) Especies: el artculo 1153 legisla sobre dos especies de ofertas: - Las alternativas que tiene por objeto uno entre varios contratos independientes y distintos (art. 635) o cosas que pueden separarse dentro de un pnico contrato vender esto o aquello-, en cuyo caso la aceptacin de uno de los trminos de la oferta basta para perfeccionar el consentimiento. - Las conjuntas en trminos que aparecen inseparablemente unidos entre s, de modo tal que una aceptacin parcial lejos de exteriorizar una voluntad comn, importara una contraoferta.

e) Obligatoriedad: se debe analizar la obligatoriedad de la oferta para quien la formula. Si ella crea para quien la emite el deber de mantenerla durante un cierto tiempo, a partir del momento en que llega a manos del destinatario o si por el contrario, ella puede ser retractada o revocada en cualquier momento, antes de su aceptacin. ( Como la oferta, al igual que la aceptacin, es una declaracin de voluntad recepticia, solo se entiende perfeccionada desde el momento que llega a conocimiento del destinatario; la doctrina distingue, en la vida de la oferta, otras dos etapas: del estudio de la oferta, que culmina con la aceptacin, y desde que se exterioriza la aceptacin hasta que llega a conocimiento del oferente, momento en que desaparecen oferta y aceptacin para dar vida al contrato) Para nuestro cdigo artculo 1150- : Las ofertas pueden ser retractadas mientras no haya sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una poca determinada. La regla es la no obligatoriedad de la oferta. Era la solucin del derecho romano, en el cual la policitacin careca de todo efecto, salvo, y esto por excepcin, la promesa hecha a una ciudad, cuando la oferta haba tenido un comienzo de ejecucin o se fundaba en una justa causa. La no obligatoriedad de la oferta reconoce la influencia de la concepcin que asiente la obligacin en la bilateralidad del consentimiento.

El principio de la revocabilidad de la oferta mientras no haya sido aceptada, reconoce, en virtud del mismo artculo 1150, dos excepciones: a) Cuando el oferente hubiese renunciado a la facultad de retirarla; y b) Se hubiese obligado, al hacerla, a permanecer en ella hasta una poca determinada Crtica de la primera excepcin la falta de determinacin del tiempo de duracin de la renuncia le resta todo valor, ya que no puede concebirse una inmutabilidad tal en las relaciones creditorias que por naturaleza son de carcter temporario. Por lo dems, la renuncia aludida es de aquellas que, de conformidad con el articulo 875 del cdigo civil, pueden ser retractadas mientras no sean aceptadas. Segunda excepcin nos muestra la irrevocabilidad de la oferta que expresa o tcitamente va a acompaada de un plazo. Cul es el fundamento de su fuerza vinculante? la doctrina clsica se niega a ver en esa hiptesis una aplicacin de la voluntad unilateral como fuente de obligaciones. Planiol quien formula la oferta en tales condiciones, ofrece al destinatario u plazo para reflexionar, y el solo hecho de recibir la oferta sin rechazarla de inmediato importa la aceptacin tcita del plazo, que puede fundarse en el hecho de que ste es de total ventaja para la persona a quien se concede y en que la no contestacin importa uso del plazo, lo que presupone su aceptacin. En el caso de la oferta a plazo, Qu efectos se pregunta la doctrina- produce la revocacin arbitraria o sea aquella que se exterioriza aun no vencido el trmino? Se trata de una declaracin irrelevante que no obsta a la formalizacin del consensus o, por el contrario, impide el acuerdo, generando la obligacin de resarcir los daos causados? La primera consecuencia, es la que se acepta mayoritariamente, y juzgamos acorde con los principios de respeto a la confianza suscitada y a la buena fe, que deben presidir la celebracin del contrato. Doctrina moderna consagra como una necesidad impuesta por la buena fe el principio del mantenimiento de la oferta por un tiempo razonable. La responsabilidad en que pueda incurrir quien retracte abusivamente una oferta es un paliativo consagrado por el ordenamiento jurdico, pero no equivale, en manera alguna, a la obligacin de concluir el contrato fracaso. La responsabilidad precontractual obligar a quien retracta abusivamente la oferta a reparar los daos negativos originados en la frustracin del contrato y no los positivos o nacidos del incumplimiento de un contrato vlido. Tambin se dirige a atemperar los efectos de la no obligatoriedad de la oferta la norma del artculo 1156: La parte que hubiere aceptado la oferta ignorado la retractacin del proponente () y que a consecuencia de su aceptacin hubiese hechos gastos, o sufrido

prdidas, tendr derecho a reclamar prdidas e intereses, que consagra una responsabilidad precontracutal al margen de todo comportamiento ilcito o abusivo.

f) Caducidad: La oferta, como acto negocial, se independiza de la persona de su autor adquiere autonoma- o, por el contrario, sufre las contingencias que puedan afectar al oferente? Teora clsica se inclino por la segunda solucin, art. 1149: La oferta quedar sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sido la aceptacin, y la otra, antes de haber aceptado. Mosset La autonoma de la oferta complementa el principio de la obligatoriedad, as como la caducidad armoniza con la oferta revocable. El cdigo omite toda referencia a la caducidad de la oferta por el mero transcurso del tiempo; si la oferta lleva un plazo convencional de duracin, vencido ste queda sin efecto, caduca. La situacin no es tan sencilla cuando se hace sin plazo en tal hiptesis, puede ser aceptada en cualquier momento cualquiera sea el tiempo transcurrido desde su emisin- siempre que no haya sido retirada o revocada? Tanto el retiro de la oferta como su revocacin exigen una declaracin de voluntad por parte del oferente; en cambio, la caducidad, cuando existe, opera de pleno derecho. La Aceptacin: a) Concepto: La aceptacin, al igual que la oferta, es una declaracin unilateral de voluntad, recepticia, destinada al ofertante, y dirigida a la celebracin del contrato. Al comenzar la teora de la punktation, tuvimos ocasin de sealar que la aceptacin debe coincidir sobre todos y cada uno de los puntos o elementos de la oferta, para que se entienda formado el acuerdo de voluntades; que cualquier modificacin importa la propuesta de un nuevo contrato. b) Modalidades: hemos visto tambin que la aceptacin, como manifestacin de voluntad que es, puede consistir en una exteriorizacin directa o indirecta, mediante comportamientos declarativos o de hecho; conviene precisar ahora que esa libertad de formas puede ser limitada por el oferente que puede, con la finalidad de asegurar la existencia del acuerdo, imponer a la aceptacin determinadas modalidades que se haga por escrito; carta certificada, etc. As como puede imponer un plazo de aceptacin. Discrepa la doctrina acerca de cundo se entiende aceptada una oferta que a pedido del proponente, o por la naturaleza del negocio, o segn los usos, no requiera una declaracin de voluntad. Se propone, por una parte, que se juzgar concluido el contrato desde que fue

recibida la propuesta, siempre que el rechazo de ella no se produjere dentro de un trmino prudencial. c) Obligatoriedad: el aceptante no queda vinculado por su manifestacin de voluntad; puede retractarla antes que llegue a conocimiento del oferente (art. 1555, primera parte). Solo ser posible que esto ocurra en el consentimiento entre ausentes, en el cual media, un lapso entre la emisin de la aceptacin y su llegada a destino. Entre presentes, el conocimiento de la manifestacin es coetneo a su exteriorizacin. Los proyectos de reforma ms recientes disponen que la aceptacin quede revocada si la comunicacin de su retiro es recibida por el oferente antes que la aceptacin o al mismo tiempo que ella. Si pretendiera retractar la aceptacin cuando ya se ha formado el consentimiento porque el ofertante ha conocido su declaracin su conducta sera inidnea a los fines buscados y, por ende, sin virtualidad alguna. Si con posterioridad se negara a cumplir el contrato incurrira en la pertinente responsabilidad civil. Esa y no otra es la interpretacin que debemos dar al artculo 1155, segunda parte: Si la retractare despus de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a sta las prdidas e intereses que la retractacin le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta. d) Caducidad: la muerte o incapacidad del aceptante, ocurridas con posterioridad al envo de la aceptacin (art. 1154), no extinguen dicha declaracin de voluntad. El consentimiento se encuentra formado; el momento posterior, del conocimiento de la aceptacin, es tenido en cuenta a los fines de la retractacin pero no a los de la caducidad. Consentimiento entre presentes: Las partes que concurren a prestar el consentimiento pueden encontrarse una frente a la otra, en un mismo lugar, o al menos en situacin que les permite el intercambio inmediato de oferta y aceptacin, como ocurre cuando hablan de persona a persona por telfono; en tales hiptesis se dice que el consentimiento se forma entre presentes. Nuestro cdigo alude al consentimiento entre presentes cuando se refiere a las declaraciones hechas verbalmente (art. 1151) y, prescribe que, en tal hiptesis, la oferta no se juzgara aceptada si no lo fuese inmediatamente. De donde cualquier demora en la contestacin, salvo que se hubiere pactado lo contrario, importa el rechazo de la oferta formula entre presentes. Distinta es la solucin, en nuestro criterio, cuando entre presentes se formula una oferta por escrito. No puede asimilarse al caso precedente puesto que la ley habla de la oferta o propuesta hecha verbalmente, salvo que el escrito tenga meramente el significado de un

ayuda memoria. Nos inclinamos a pensar que la oferta por escrito entre presentes implica admitir que el oferente ha acordado un plazo implcito prudencial. La doctrina insiste en que debe estarse a la concreta situacin de hecho; ella nos dir cual es el sentido de una comunicacin por escrito entre personas estn presentes. Contrato por telfono: Empleamos esta denominacin para referirnos al consentimiento que se forma con base de una oferta y una aceptacin transmitidas por medio del telfono, en una comunicacin de persona a persona, entre quienes, aunque situados en lugares distantes, intercambian declaraciones en un mismo tiempo, coetneamente. De all que el consentimiento prestado por telfono se considere entre presentes. Consentimiento entre ausentes: Cuando las partes que concurren a formar el acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn se hallan en distintos lugares, imposibilitadas de intercambiar declaraciones sin que medie un espacio de tiempo considerable, nos encontramos ante un consentimiento entre ausentes. A diferencia de lo que ocurre cuando las partes estn presentes combinando sus voluntades de manera casi simultnea en el proceso de gestacin de un acuerdo entre ausentes se aprecia con nitidez la presencia de dos voluntades cuyos contenidos, lugares y momentos de exteriorizar son diversos. De all la serie de problemas que el consentimiento entre ausentes plantea al derecho, fundamentalmente en lo relativo a la determinacin del momento y lugar del perfeccionamiento del acuerdo. 1) Qu ley ser la aplicable, en el supuesto que comience a regir una nueva durante el perodo de su formacin. 2) Que momento debe considerarse como punto de partida para el computo de los plazos, sean stos los que correspondan a la reposicin fiscal del contrato, o para exigir el cumplimiento de las prestaciones o para establecer el tiempo en que comienza a correr la prescripcin, etc. 3) Que momento se toma en cuenta a los fines de la retractacin de la oferta o de la aceptacin, o de la caducidad de ambas por muerte o incapacidad 4) Cuale es la ley aplicable mediando conflicto de leyes y cual el juez debe intervenir en caso de controversia. Para intercambiar sus declaraciones las partes pueden recurrir a distintos medios: agente, nuncio o mensajero; correspondencia epistolar; telgrafo a) Por agente, nuncio o mensajero: el agente o intermediario, no es sino el nuncio o mensajero de otras legislaciones. Nuestro agente no se encuentra investido de

mandato representativo. Messineo el mensajero es un instrumento material, un vehculo de la declaracin ajena, desde que desarrolla una actividad puramente de hecho que equivale a la carta, al telegrama, al fongrafo, etc. De conformidad con el art. 1151, la oferta o propuesta hecha por medio de un agente no se considerar aceptada si volviese sin una aceptacin expresa. El agente, es consecuencia, el encargado de llevar la oferta y de traer la aceptacin; pero la respuesta que la ley admite es la inmediata, pues de lo contrario la oferta se considerar rechazada (salvo, que la oferta transmitida por el agente contenga un plazo de espera). Dice Spota solo puede hablarse de ausentes, en sentido estricto, si stos no estn encargados de traer, de inmediato, una respuesta. El consentimiento se entiende formado, en nuestra opinin, cuando el destinatario de la oferta manifiesta al agente en su aceptacin. b) Por correspondencia epistolar: es con motivo del contrato celebrado entre personas ausentes por medio de la correspondencia epistolar que se han expuesto diversas teoras tendientes a resolver el problema bsico del momento en que se perfecciona el consentimiento. En rigor, las reglas que se predican son vlidas para todas las hiptesis de formacin del contrato entre personas distantes, cualquiera sea el medio usado. Teoras: 1. Extrema: reputa formado el consentimiento cuando el destinatario de la oferta la acepta, exteriorizando su voluntad en tal sentido; se denomina de la declaracin o agnicin. Crtica deja al proponente en una peligrosa inseguridad, ignorante de la actitud del destinatario, quien, por lo dems, puede volver a tras su decisin. 2. Intermedia: juzga perfeccionado el consentimiento cuando la declaracin, aceptando la oferta, es enviada al proponente. Se denomina de la expedicin, emisin o envi. Se soluciona la crtica de la otra teora, por cuanto el aceptante se desprende de su declaracin basndose en hechos de muy fcil demostracin: expedicin de una pieza postal, carta o telegrama. 3. Intermedia: exige para la formacin del acuerdo que el oferente reciba, o est a su alcance recibir, el documento donde consta la aceptacin ya declarada y remitida por el aceptante. Se la llama de la recepcin. A su favor, tiene que, a diferencia de lo que ocurre con la de la emisin, no queda en manos del aceptante frustrar el conocimiento de su declaracin. 4. Extrema: exige el efectivo conocimiento de la aceptacin por el oferente. Recin entonces afirman sus adictos-, con el mutuo conocimiento de las declaraciones emitidas, se forma el acuerdo de voluntades. Se la conoce como teora de la informacin. Crtica al momento en que el oferente conoce la aceptacin, el

autor de sta se encuentra en la ignorancia acerca de la formacin del consentimiento, puesto que desconoce si hasta ese instante ha sido mantenida la oferta; como no es justo detener all el intercambio, se esperara hasta que llegara a conocimiento del aceptante la circunstancia apuntada, siendo susceptible este momento de idntica crtica, cayendo en un circulo vicioso. // tambin puede ser criticada, si es que exige la efectiva lectura de la carta o telegrama por parte del oferente, desde del punto de mira la demostracin de tal hecho. Sistema adoptado por el Cdigo Civil Argentino: Adopt un sistema mixto, sobre la base de la teora de la emisin; a la vez que moder el rigor de sus consecuencias con soluciones tomadas de la teora de la informacin. La combinacin de soluciones de una y otra teora, para decidir el momento del perfeccionamiento y lo relativo a la caducidad, retractacin, etc, se encuentra en casi todos los cdigos de este siglo. El ncleo del sistema lo constituye el artculo 1154: La aceptacin hace slo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandando al proponente. Sin embargo, con motivo de la caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del proponente (art. 1149), se toma en cuenta el conocimiento de la aceptacin. Esos eventos, muerte o incapacidad, ocurridos antes de ese conocimiento, aun cuando sean posteriores a la emisin, hacen caducar la oferta. Se acoge una consecuencia accesoria de la teora de la informacin. Y otro tanto ocurre con la retractacin de la aceptacin que puede efectuarse vlidamente antes que ella haya llegado a conocimiento del proponente (art. 1155). Consecuencia tambin de la teora de la informacin. c) Por telegrama: la doctrina comprende bajo la denominacin correspondencia epistolar, tanto a las cartas como a los telegramas.

Efectos de los bilaterales

1. La excepcin de incumplimiento contractual: El artculo 1201 del C.C. consagra la denominada exceptio non adimpleti contractus o excepcin de contrato no cumplido o ejecutado o excepcin de incumplimiento contractual, en los siguientes trminos: En los contratos bilaterales una de las partes no podr demandar su cumplimiento, si no probare haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligacin es a plazo. Esta disposicin, es coincidente con el artculo 510 En las obligaciones recprocas, el uno de los obligados no incurren en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva. No se incurre en mora por estar vedado demandar el cumplimiento si previamente no se ha cumplido, se ofrece cumplir o se invoca el plazo convenido a su favor. Ambos artculos concuerdan con el artculo 1418, que en el contrato de compraventa autoriza al vendedor a no entregar la cosa vendida si el comprador no le hubiere pagado el precio. Fundamento: El fundamento en cualquiera de sus modalidades incumplimiento total o parcial- se encuentra en la interdependencia o conexin de las obligaciones emergentes de los contratos bilaterales (art. 1138); su campo de aplicacin est limitado, por ende, a tales contratos, los bilaterales. Con motivo de este tema adquiere relevancia la teora que hace separacin entre las dos fases de la bilateralidad y habla de una bilateralidad gentica basada en el cambio de dos promesas recprocas que da lugar a una conexin de obligaciones en el momento que stas surgen, y una bilateralidad funcional que se refiere a la mutua dependencia que media entre los efectos de las obligaciones y que influye tambin en el momento de su ejecucin, a la hora de cumplir las obligaciones nacidas en nexo de reciprocidad. En la bilateralidad o sinalagma funcional se funda pues el principio de ejecucin simultanea de las prestaciones mano a mano, que tiende a posibilitar la excepcin de incumplimiento contractual. Naturaleza jurdica: la excepcin figura en el repertorio de las medidas de autodefensa privada, con cierto carcter coercitivo, tendientes a salvaguardar el equilibrio contractual. Mientras que el cdigo civil argentino expresa que en los contratos bilaterales una de las partes no podr demandar su cumplimiento, vedando en rigor la promocin de la

demanda, otras legislaciones le acuerdan claramente el carcter de una excepcin que puede hacer valer el accionado; el obligado por virtud de un contrato sinalagmtico podr negarse a hacer la prestaciones que le incumbe hasta que se haga la contraprestacin (cdigo aleman); cada uno de los contratantes podr rehusarse a cumplir su obligacin si el otro no cumpliere (cdigo italiano), de lo dicho se desprenden dos corrientes: 1. La que afirma que la exceptio es en rigor un requisito necesario de la accin, en cuanto no se puede demandar el cumplimiento sin antes haber cumplido 2. La que ve en la exceptio una verdadera excepcin o defensa, que debe ser opuesta por el accionado (demandado por cumplimiento), pudiendo el actor, mientras tanto, guardar silencio sobre su propia obligacin. Predomina la consideracin del instituto como una excepcin sustancial, cuya cualidad propia es la de ser un derecho contrapuesto al pretendido por el actor, un contra-derecho. El derecho del acto no es negado, queda subsistente, pero se le opone otro derecho que lo torna total o parcialmente ineficaz. De all su carcter de excepcin en sentido estricto o excepcin dilatoria; la defensa propiamente dicha, por el contrato, excluye la existencia del derecho invocado por el actor, sin presuponer que medie un derecho autnomo del accionado. El demandado por cumplimiento puede, en consecuencia de lo expuesto, optar por oponer la excepcin sustancial paralizando la accin demorando el cumplimiento de su obligacin hasta que se cumpla o se ofrezca cumplir la obligacin correlativa y simultanea que el contrato impone a la otra parte o bien aceptar la contienda haciendo uso de sus defensas de fondo. Requisitos: para que proceda el ejercicio de la excepcin es necesario: Que las obligaciones del actor y demandado sean de cumplimiento simultneo: la simultnea exigibilidad no existe cuando la obligacin a cargo del actor est sujeta a un plazo o una condicin suspensiva. Que el incumplimiento por el actor revista gravedad suficiente: el incumplimiento por el actor de la obligacin a su cargo, nos lleva a distinguir: la excepcin de incumplimiento total de la excepcin de incumplimiento parcial. En la primera la excepcin procede frente al incumplimiento de la obligacin principal, en el sentido de obligacin que guarda equivalencia o correlacion con la que se demanda. Se contempla, en la excepcin de incumplimiento total, el caso de quien demanda no obstante no haber satisfecho en absoluto la prestacin a su cargo, o no haber cumplido la obligacin principal. Nuestro cdigo nada dice, en cambio, acerca del incumplimiento parcial o mejor aun del cumplimiento inexacto o defectuoso, no conforme, en una palabra, con los requisitos objetivos del cumplimiento: identidad e integridad de la prestacin.

Que no pueda imputarse incumplimiento al excepcionante: la excepcin no puede ser alegada cuando quien la opone ha motivado el incumplimiento de la otra parte, o ha faltado l mismo a sus obligaciones.

Efectos: Quien demanda por cumplimiento debe demostrar haber satisfecho las obligaciones a su cargo, impuestas por el contrato bilateral. El accionado, que opone la excepcin, debe acreditar exclusivamente la existencia del contrato productor de obligaciones reciprocas. Cuando el demandado opone la excepcin de incumplimiento parcial o cumplimiento inexacto o irritual, por el contrario, es a su cargo la demostracin de ese hecho. Acogida la excepcin por el juzgador la sentencia a dictarse puede: a) rechazar la accin; b) acoger la accin. La primera es la tradicional entere nosotros; la segunda, resulta algo novedosa, puesto que importa un tipo de sentencia condicional o de futuro, sin perjuicio de reconocer que se satisface la simultaneidad del cumplimiento a la vez que se logra una importante economa procesal. (FALTA)

Consecuencias

1. Efectos de los contratos: introduccin: El contrato est dirigido a reglar los derechos de las partes por medio de relaciones jurdicas creditorias. Son sus efectos crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones, tanto civiles como comerciales. La duplicacin de los contratos en los Cdigos Civil y Comercial no tiene, a nuestro juicio, razn de ser; el lucro, la especulacin, han dejado de ser exclusivos del Derecho Comercial y, de alguna manera, todos los ciudadanos cumplimos actividades que, tradicionalmente, pudieron clasificarse como propias del Derecho mercantil. El contrato es la causa fuente de efectos obligaciones y la obligacin como relacin jurdica, a su vez, otorga al acreedor los medios necesarios para la satisfaccin de su derecho subjetivo. Conviene reiterar que no puede confundirse el efecto del contrato con el efecto de la obligacin; el contrato solo de manera indirecta o mediata es causa fuente de los medios tendientes a la satisfaccin del derecho del acreedor. Efectos y aspectos: El objetivo: en qu consisten. El subjetivo: a quienes alcanzan.

Objetivamente la relacin jurdica nacida del contrato encuentra sustento en la concordancia entre las voluntades privadas (autonoma de la voluntad) y los efectos consagrados por el ordenamiento jurdico. Subjetivamente el contrato produce efectos relativos. Slo alcanzan a los sujetos de la relacin, las partes, no pudiendo perjudicar a terceros. Excepcionalmente puede aprovecharlos, en el contrato a favor de tercero o estipulacin para otro. Sin embargo, el contrato es oponible a terceros, puesto que crea situaciones objetivas que los terceros deben respetar 2. Autonoma de la Voluntad: el rol acordado a la voluntad en la creacin del negocio jurdico ha sufrido importantes mutaciones en el tiempo. El simbolismo, primero, y el formalismo luego vincularon la produccin de efectos jurdicos al empleo de prcticas o ritos minuciosamente realizados conforme a un modelo, sin relacin alguna con elementos intencionales. El DR limit la autonoma de la voluntad fundado en razones tcnicas. Determinar la funcin histrica y actual de la voluntad equivale a precisar el margen de libertad concedida al sujeto de derecho para establecer relaciones jurdicas y saber entonces si ellas son el producto de su libre actividad o una imposicin del ordenamiento jurdico. La voluntad es autnoma cuando se gobierna a s misma; heternoma cuando es dirigida desde afuera. La autonoma de la voluntad nace de una delegacin del orden jurdico. El derecho, que por un lado coarta la superficie de la libertad existencial, devuelve como recompensa la libertad jurdica de las personas, el poder de dominar incontrastablemente sobre un mbito sometido a su seoro. Para definir el papel de la voluntad, se habla de libertad o autonoma contractual. Es una libertad o autonoma que se manifiesta bajo un doble aspecto, negativo el primero, positivo el segundo: a) Libertad o autonoma contractual, en sentido negativo Nadie puede ser privado de sus propios bienes o constreido a ejecutar prestaciones a favor de otros contra o, en general, independientemente de su propia voluntad b) Libertad o autonoma contractual, en sentido positivo Que las partes pueden, con un acto de su voluntad, constituir, regular o extinguir relaciones patrimoniales; es decir que pueden disponer de sus bienes o pueden obligarse a ejecutar prestaciones en favor de otro. De este modo el Derecho objetivo convierte el poder de hecho en poder jurdico, en poder de generar normas jurdicas. El dogma consensualita, acuerda fuerza vinculatoria a la sola palabra empeada, desprendindose del puro formalismo mantenido bajo los germanos y luego con las

escuelas de la glosa y post-glosa, haciendo privar el aspecto tico o moral en el trfico jurdico. Pero, al lado de esta exaltacin de la autonoma de la voluntad, el Derecho de aquellos siglos se preocup por la razonabilidad y justicia de los negocios. De all que se desarrollara el concepto de la causa, en el sentido de las equivalencias de las prestaciones; que se creara, asimismo, la doctrina del contrato usurario, con sus diversas manifestaciones: prohibicin del prstamo a inters; teora del justo precio y teora de la lesin objetiva. La aceptacin del principio consensualista lleva a la construccin de la figura del contrato como una obra exclusiva de la razn y de la voluntad de las partes (desatendiendo a las desigualdades, necesidades, urgencias, debilidades) y prescindiendo del resultado justo o injusto del acuerdo. En la mayor parte del siglo XIX, la intervencin del Estado se redujo a asegurar el libre juego de la autonoma de la voluntad, en sus dos clsicas expresiones: libertad de contratar y libertad contractual; se limit a suministrar los medios de ejecucin para obtener el estricto cumplimiento de las obligaciones contradas y a defender las instituciones fundamentales de la sociedad. Los conceptos de orden pblico y buenas costumbres tuvieron un alcance muy limitado. La ilicitud estaba dada exclusivamente por la ilegalidad. A las personas les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no le fueren expresamente prohibidos. Nuestro cdigo Civil El codificador dej de lado el poder atribuido a los jueces para reducir las obligaciones del emancipado y otorgar plazos de gracia al deudor; hizo caso omiso de la lesin objetiva; admitida para la compraventa de inmuebles por el legislador francs, y de la limitacin del tipo de inters convencional. Vlez consagr el poder creador de la voluntad (su autonoma) y asimil las reglas por ella alumbradas a la ley misma en su clebre artculo 1197, a la vez, que ratific su confianza en el libre juego de los intereses particulares. El hombre es libre para contratar o no, para encadenarse o no hacerlo; incluso es libre para elegir con quin ha de contratar, pero si contrata deja de ser libre, es el hombre encadenado. Existe libertad para entrar en la convencin, pero no para salir de ella. Es la libertad de contratar, primer aspecto de la autonoma de la voluntad. Una vez que el hombre a decidido a contratar y ha elegido a quin hacerlo, es igualmente libre para estipular las clusulas que ms convengan a sus intereses, a la satisfaccin de sus necesidades, pudiendo dictarlas con plena soberana, sin someterse a ninguna autoridad. Es la libertad contractual que integra el concepto de autonoma. De todas formas, la autonoma de la voluntad, aun en la concepcin individualista tiene como lmites infranqueables o una prohibicin de la ley o el orden pblico o las buenas costumbres. 3. La fuerza vinculatoria del contrato: su fundamento

El respeto de la promesa empeada es una de las bases del orden social. La promesa, sin duda, no es obligatoria sino en cuanto la ley civil la sanciona; pero la ley, a su turno, pide a la regla moral el secreto de la fuerza de esa promesa y los caracteres que hayan de hacerla respetable. Grocio el principio de sociabilidad o del pacto social: la obligatoriedad de los contratos se fundara en un supuesto convenio, primitivo y tcito, otorgado contemporneamente a la constitucin d la vida social y por el cual los hombres se habran obligado a ser fieles a sus promesas Kant el hombre dicta su propia ley; a la coaccin exterior se sustituye la interior. Utilitarios hablan sobre la tesis del inters positivo. Interesa ms al hombre la observancia de los acuerdos que llega a celebrar que su inobservancia, ya que al producirse sta decae la confianza que merece a sus semejantes y en definitiva es l mismo quien se perjudica. Messineo la obligatoriedad del contrato, es decir la sujecin a sus efectos, surge del hecho de que las partes han aceptado libremente el contenido del mismo, aceptando as tambin la limitacin de las respectivas voluntades que de l deriva, y surge adems de la confianza suscitada por cada contratante en el otro con la promesa que le ha hecho. La buena fe y la buena fe creencia, son pilares de la fuerza vinculatoria del contrato. Creemos que la regla jurdica que impone la obligatoriedad de los contratos las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma- tiene su fundamento en la regla moral que hace al hombre sirviente de su propia palabra, pero concurren a dar fuerza a ese vnculo la libre aceptacin de las clusulas limitativas de la voluntad individual y la confianza que mutuamente se suscitan los contratantes, as como la satisfaccin que por esta va se logra de los intereses colectivos y del bien comn. (falta) Partes y Terceros 1. Efectos con relacin a las partes: Los efectos del contrato slo alcanzan a los sujetos de la relacin: las partes. De all que se califiquen de efectos relativos. Para las partes, exclusivamente, las convenciones hechas en los contratos forman una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Son partes quienes se han puesto de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, concurriendo a la formacin del consentimiento y celebracin del contrato. El representante

declara la voluntad del representado, en cuyo nombre y cuenta acta. La parte, como centro de inters, puede estar compuesta por una o varias personas. La regla de la relatividad del contrato resguarda la eficacia directa del contrato: ella est orientada a establecer quines son los destinatarios de los efectos producidos por lo contratos y, como se ha visto, tales destinatarios son las partes. Tal regla no considera, en cambio, la eficacia refleja del contrato, a la cual hacen referencia diversas normas que prevn la eficacia del contrato frente a terceros. Interesa distinguir si la persona que reviste el rol de parte es o no esencial, por haber sido escogida por sus cualidades o aptitudes. Se elige contratar con una determinada persona en el contrato de mandato, por ejemplo, puesto que el mandatario resulta depositario de la confianza puesta en l por le mandante. En otros contratos, por el contrario, la concreta persona del contratante es jurdicamente indiferente. As ocurre cuando el negocio genera obligaciones de hacer fungibles o de dar cosas fungibles. Las consecuencias de una u otra situacin se observan en la ejecucin del contrato, en la transmisibilidad por causa de muerte o en la cesibilidad por acto entre vivos, etc. 2. Los herederos o sucesores universales: Artculo 1195 Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieran de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposicin expresa de la ley, de una clusula del contrato o de su naturaleza misma. El artculo 1195 es una consecuencia de lo prescripto para la transmisin de los derechos en general (arts. 3263 y ss) y para la transmisin de los derechos por muerte de las personas, a quienes correspondan (arts. 3279 y ss), con la salvedad de que los herederos, en nuestro derecho, no son otros que los sucesores universales: todo heredero es sucesor universal y a la inversa. El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo, o una parte alcuota del patrimonio de otra. En la sucesin personal (adoptada por Vlez), el nico sucesor universal es el que continua la persona, sin que pueda darse tal nombre a quien no tenga una vocacin solidaria..; el dueo de un legado parciario es un sucesor a ttulo particular. Artculo 3417 El heredero contina la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesin. El principio del artculo 1195 se encuentra limitado en lo relativo a las obligaciones inherentes a la persona o frente a una prohibicin expresa de la ley o de una clusula del contrato o, cuando la intransmisibilidad se origine en la naturaleza misma de la obligacin.

Derechos y obligaciones inherentes a las persona art. 498: Las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor. Parte de la doctrina habla de los intransmisibles por su naturaleza misma, no efectuando distincin entre unos y otros. Llambas un derecho es inherente a la persona, cuando ya por su naturaleza, ya por su disposicin de la ley, es inconcebible su ejercicio independientemente del individuo humano a favor de quien est instituido. Sin embargo no existe an acuerdo pleno acerca de lo que debe entenderse por derechos u obligaciones inherentes a la persona. 3. Los sucesores particulares o a ttulo singular: Entre los obligados originarios, las partes y sus herederos o sucesores universales, por un lado, y los verdaderos terceros, por otro lado, existen dos categoras de personas que, poseen vnculos con los obligados: A. Los sucesores particulares o causahabientes singulares B. Los acreedores de las partes Sucesor singular Art. 3263: es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona. A diferencia del sucesor universal, recibe solo bienes determinados que se desmembran del todo ideal que forma el patrimonio del autor. Adems, tambin en contraste con el universal puede originarse por un acto entre vivos, como el contrato o por acto de ltima voluntad, mortis causa, por va testamentaria, ya sea que se legue un bien determinado o una porcin alcuota del patrimonio del causante. Entre el transmisor o causante y el sucesor o causahabiente singular no existe otra vinculacin que la originada en virtud del traspaso de un bien, permaneciendo absolutamente independientes las personas y los patrimonios de las partes intervinientes. Siendo la nica vinculacin que los liga la nacida por la transmisin de un bien, sera absurdo pretender que los efectos de los contratos celebrados por el transmisor respecto de otros bienes pudieran alcanzar al sucesor singular. a) El causahabiente singular no podra beneficiarse ni perjudicarse por obligaciones ajenas al derecho que se le ha transmitido b) Un causahabiente singular puede aceptar siempre la carga de las obligaciones que pesan sobre su causante, y puede aceptar una estipulacin a favor de tercero hecha en su beneficio por su causante. La cuestin se plantea con referencia a las obligaciones, en su aspecto activo o pasivo, que guardan relacin con el bien transmitido; obligaciones nacidas antes de que el causante se hubiera desprendido del mismo. La dificultad comienza, cuando en ausencia de toda manifestacin de voluntad relativa a la transmisin de la obligacin, sta, crdito o deuda, concierne al derecho transmitido. Art. 3266: Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular;

Art. 3267: El sucesor particular puede prevalerse de los contratos hechos con su autor Art. 3268: Permite al sucesor particular pretender, a contrario sensu, aquellos derechos de su autor que se fundan en obligaciones que pasan del autor al sucesor, y tambin los derechos que no se fundan en obligaciones que pasan del autor al sucesor cuando en virtud de la ley o de un contrato, esos derechos deben ser considerados como un accesorio del objeto adquirido. La contradiccin con el art 497 es evidente.

Unidad XI: 1. La excepcin de incumplimiento contractual: Art. 1201 En los contratos bilaterales una de las partes no podr demandar su cumplimiento, si no probare haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligacin es a plazo Art. 510 En las obligaciones recprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligaciones que le es respectiva. No se incurre en mora por estar vedado demandar el cumplimiento si previamente no se ha cumplido, se ofrece cumplir o se invoca el plazo convenido a su favor. Ambos artculos, concuerdan con el Art.1418 que, en el contrato de compraventa, autoriza al vendedor a no entregar la cosa vendida si el comprador no le hubiere pagado el precio. Exceptio no porque t incumpliste antes. Fundamento: Se encuentra en la interdependencia o conexin de las obligaciones emergentes de los contratos bilaterales; su campo de aplicacin est limitado, a los contratos bilaterales. Hay dos corrientes: La que afirma que la exceptio es en rigor un requisito necesario de la accin, en cuanto no se puede demandar el cumplimiento sin antes haber cumplido, encuentra apoyo en el articulo 1201 La que ve en la exceptio una verdadera excepcin o defensa, que debe ser opuesta por el accionado demandado por cumplimiento-, pudiendo el actor, mientras tanto, guardar silencio sobre su propia obligacin.

Predomina la consideracin del instituto como una excepcin sustancial o de Derecho sustantivo, cuya cualidad propia es la de ser un derecho contrapuesto al pretendido por el actor, un contraderecho. El derecho del actor no es negado, queda subsistente, pero se le opone otro derecho que lo torna total o parcialmente ineficaz. De all su carcter de excepcin en sentido estricto. El demandado por cumplimiento puede , en consecuencia de lo expuesto, optar por oponer la excepcin sustancial paralizando la accin demorando el cumplimiento de su obligacin hasta que se cumpla o se ofrezca a cumplir la obligaciones correlativa y simultanea que el contrato impone a la otra parte- o bien aceptar la contienda haciendo uso de sus defensas de fondo.

Requisitos: 1. Que las obligaciones de actor y demandado sean de cumplimiento simultaneo 2. Que el incumplimiento por el actor revista gravedad suficiente 3. Que no pueda imputarse incumplimiento al excepcionante

1. La simultanea exigibilidad no existe cuando la obligacin a cargo del actor est sujeta a un plazo o a una condicin suspensiva, pues en tal caso, han dicho los tribunales: la ejecutoriedad de la obligacin pura y simple no tiene por qu ser subordinada al eventual o posterior cumplimiento de la otra. 2. Este requisito, el incumplimiento por el actor de la obligacin a su cargo, nos lleva a distinguir: la excepcin de incumplimiento total, de la excepcin de incumplimiento parcial. Total la excepcin procede frente al incumplimiento de la obligacin principal, en el sentido de obligacin que guarda equivalencia o correlacin con la que se demanda. Se contempla, en la excepcin de incumplimiento total, el caso de quien demanda no obstante no haber satisfecho en absoluto la prestacin a su cargo, o no haber cumplido la obligacin principal. Nuestro cdigo, nada dice, acerca del incumplimiento parcial, no conforme, en una palabra, con los requisitos objetivos del cumplimiento: identidad e integridad de la prestacin. Doctrina y jurisprudencia afirman que el incumplimiento debe asumir gravedad, pero es imposible sentar, al respecto, reglas fijas de interpretacin para determinar esa gravedad. La buena fe, los usos y costumbres, la regla moral, pueden orientar al juez. Inspirandose en el cdigo alemn, que afirma para el caso de prestacin cumplida en parte, no cabe alegar la excepcin cuando segn las circunstancias, atendida especialmente la modicidad de la parte incumplida con relacin al todo, ello sea contrario a los usos y a las buenas relaciones negociales. Cuando la excepcin parcial es opuesta por el demandado y desestimada por la falta de gravedad de la deuda, corresponde condenar al accionado al cumplimiento de su prestacin, con deduccin del valor que importe la parte adeudada e incumplida. Quien demanda por cumplimiento tiene expedita la accin, no obstante no haber cumplido, cuando ofreciese cumplir la prestacin a su cargo. La jurisprudencia varia acerca de los caracteres de ofrecimiento: algunos fallos interpretaron que el solo hecho de la demanda significa que el actor est dispuesto a cumplir, por lo cual no es necesario una manifestacin formal al respecto; otros fallos exigen que el ofrecimiento sea expreso, real, efectivo.

3. La excepcin no puede ser alegada cuando quien la opone ha motivado el incumplimiento de la otra parte, o ha faltado l mismo a sus obligaciones. Si el demandado no ha prestado al actor la colaboracin necesaria para posibilitarse el cumplimiento de la obligacin a su cargo, o no ejecuta por su culpa las obligaciones que le competen, incurriendo en mora, no puede invocar el art. 1201

Efectos: Quien demanda por cumplimiento debe demostrar haber satisfecho las obligaciones a su cargo, impuestas por el contrato bilateral. El accionado, que opone la excepcin, debe acreditar exclusivamente la existencia del contrato productor de obligaciones recprocas. Cuando el demandado opone la excepcin de incumplimiento parcial, por el contrario, es su cargo la demostracin de ese hecho. Acogida la excepcin por el juzgador la sentencia puede: Rechazar la accin, sin que ello prejuzgue sobre los derechos en cuestin, que el accionante podr hacer valer en otro juicio una vez cumplida la prestacin a su cargo Acoger la accin, previo pago de la prestacin pendiente a cargo del actor.

La primera de las soluciones es la tradicional entre nosotros, recomendada por la doctrina y receptada por los tribunales. La segunda, resulta algo novedosa, puesto que importa un tipo de sentencia condicional o de futuro, sin perjuicio de reconocer que se satisface la simultaneidad del cumplimiento a la vez que se logra una importante economa procesal. Pacto Comisorio: Art.1203 Si en el contrato se hubiere hecho un pacto comisorio por el cual cada una de las partes se reservase la facultad de no cumplir el contrato por su parte, si la otra no lo cumpliere, el contrato slo podr resolverse por la parte no culpada y no por la otra que dej de cumplirlo. Art.1204 las facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos (los contratos con prestaciones recprocas) en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Art.1374 Si la venta fuese con pacto comisorio, se reputar hecha bajo condicin resolutoria. Tenemos que reiterar lo dicho sobre las diferencias entre condicin resolutoria y pacto comisorio; en el pacto la parte cumplidora tiene siempre la opcin para demandar por cumplimiento o requerir la resolucin.

De los textos se desprende que: el pacto comisorio autoriza a quien ejecut o estuvo dispuesto a cumplir las obligaciones a su cargo, a tornar ineficaz el vinculo nacido del contrato (resolucin), a desvincularse de l, ante la inejecucin del deudor. La resolucin, al tornar ineficaz el vinculo nacido del contrato y, por ende, el contrato mismo, libera a la parte no incumpliente ( y tambin al renitente) con la doble posibilidad de reclamar daos y perjuicios y, por otros medios, obtener de un tercero- una prestacin idntica o equivalente. Fundamento: El pacto comisorio es una manifestacin mayor del sinalagma funcional; de la mutua dependencia que media entre los efectos de las obligaciones, que influye sobre toda la vida o desarrollo de la vinculacin contractual. Es innegable que los contratos se hacen para ser cumplidos, de donde lo natural frente al incumplimiento de una de las partes es demandar el respeto a la palabra empeada, la prestaciones especficamente prometida, pero muchas veces la accin por cumplimiento no brindar al acreedor la satisfaccin de su derecho subjetivo, sea por la insolvencia del deudor, sea por los inconvenientes de una ejecucin tarda, sea por lo que fuere; de all que el derecho le conceda la posibilidad de optar por una u otra va: cumplimiento o resolucin; atendiendo a su exclusiva conveniencia y siempre con la posibilidad de adicionar los daos y perjuicios emergentes del incumplimiento. Vlez La presencia de un pacto comisorio en contratos bilaterales era excepcional; las condiciones resolutorias tcitas, dice la nota al Art. 1432- no nacen de los contratos; es decir que si el pacto comisorio no fuese expreso, no puede ejercerse, no hay en este caso una ley especial del contrato que en el hecho de faltar a ella una de las partes, lo deje sin efecto. Slo hay, pues, lugar a la accin que da el contrato con los daos y perjuicios que debe satisfacer el que no lo cumpliese. Esta nota, ratifica el artculo 1204 originario Si no hubiese pacto expreso que autorice a una de las partes a disolver el contrato si la otro no lo cumpliere, el contrato no podr disolverse, y slo podr pedirse su cumplimiento. Naturaleza jurdica: el pacto comisorio acarrea la ineficacia de la relacin contractual, agreguemos ahora que constituye una medida de autodefensa, dirigida, a tutelar la condicin respectiva de igualdad o paridad entre las partes, salvaguardando el equilibrio contractual. No se trata de una sancin, ante la conducta antijurdica del deudor (incumplimiento), puesto que no requiere la imputabilidad moral o subjetiva y procede incluso ante un incumplimiento no culposo. Tanto en civil como en comercial, la inejecucin de la obligaciones por caso fortuito o fuerza mayor, es decir, sin culpa del deudor, resuelve el contrato, operando a la manera del pacto comisorio. La resolucin se produce de pleno

derecho ya no existe para el acreedor posibilidad de optar- y sin dar pie al reclamo por daos y perjuicios. mbito de actuacin: El artculo 1204 comienza fijando el mbito de actuacin del pacto comisorio: en los contratos con prestaciones recprocas. En nuestro ordenamiento jurdico, perdura la clasificacin en: unilaterales y bilaterales; y gratuitos y onerosos no siendo dable, por lo dems, confundir ambas categoras ni darles un sentido distinto. Ms an, el nuevo artculo 1198 refiere expresamente a los unilaterales onerosos, impidiendo toda identificacin entre los bilaterales y onerosos. De donde no es posible, sin riesgo de desquiciar todo el sistema clasificador, dar a la denominacin prestaciones recprocas un sentido distinto al de bilateralidad. En cuanto a los contratos plurilaterales, la mayora de la doctrina entiende, que es conveniente su regulacin autnoma, a objeto de declarar viable la resolucin slo cuando la prestacin incumplida, deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias. En materia de sociedad, es diferente Art. 1773: No realizndose la prestacin de uno de los socios por cualquier causa que fuere, la sociedad se disolver si todos los otros socios no quisiesen continuarla, con exclusin del socio que dej de realizar la prestacin que se haba obligado. Requisitos para su ejercicio: 1. Que quien la invoque haya cumplido u ofrezca cumplir la prestacin a su cargo 2. Que el incumplimiento de la contraria sea importante El cumplimiento por el acreedor est exigido por el art. 1203 El contrato slo podr resolverse por la parte no culpada; quiere decir que el cumplimiento por el acreedor de las prestaciones que le incumben como deudor, no es bice para la resolucin, ms an, ese cumplimiento, o al menos el ofrecimiento pertinente, es requisito sine qua non, para el funcionamiento del pacto comisorio. El incumplimiento por el deudor se desprende tambin del texto del artculo 1203, cuando expresa: si la otra no lo cumpliere, y del artculo 1204: en caso de que uno de los contratantes no cumpliere su compromiso. Ahora bien, doctrina y jurisprudencia coinciden en sostener que tanto el incumplimiento, total o parcial, como el cumplimiento inexacto o irritual, permiten el ejercicio de la facultad resolutoria a condicin de revestir gravedad o importancia. El cumplimiento parcial aceptado por el acreedor no impide el funcionamiento del pacto comisorio, pese a lo que, en contrario, dispone el art. 1375, inciso 4 Si vencido el plazo del pago, el vendedor recibiese solamente una parte del precio, sin reserva del derecho a resolver a la venta, se juzgar que ha renunciado este derecho. La dificultad estriba, frente a un incumplimiento parcial o un cumplimiento inexacto o irritual, cuya determinacin

respecto de la gravedad o importancia queda en definitiva a la apreciacin judicial, en establecer las pautas o estndares jurdicos. Criterios: Subjetivo que acuerda el derecho a la resolucin cuando de haber previsto el incumplimiento, la parte contraria (acreedor) no habra celebrado el contrato Objetivo que consiste en tomar como base el tipo de contrato en cuestin y juzgar si la interdependencia funcional entre las prestaciones correlativas se ha visto perturbada por el incumplimiento hasta el extremo de disminuir el inters del acreedor.

Nos inclinamos por el criterio objetivo, que valora el contenido del contrato en concreto, prescindiendo de la voluntad inexpresada de las partes y de toda imputabilidad moral: dolosa o culposa, en la conducta del deudor. La imputabilidad moral, intranscendente a los fines de la resolucin, juega, sin embargo, importante papel en la fijacin del dao resarcible, originado en la resolucin. El juez, observar cuando el incumplimiento deja insatisfecho, totalmente o en parte importante, el inters del acreedor, de tal modo que la prestacin tarda o parcial ser irrelevante para l. No puede hablarse de incumplimiento cuando es el propio acreedor el que con su comportamiento impide la realizacin del pago que quiera hacer el deudor; en tal caso el deudor debe colocar en mora al acreedor. Tampoco hay incumplimiento jurdicamente computable si el deudor no es constituido en mora, lo que se explica - dice llambiasporque la resolucin se basa en el incumplimiento y sin mora no ha quedado configurado el denunciando incumplimiento. En caso de ser ambas partes culpables de incumplimiento, el juez apreciar la importancia de las prestaciones insatisfechas de una y otra parte, para decidir si entre ellas existe nexo de causalidad y la relacin de proporcionalidad necesarias para hacer lugar o no a la resolucin y, en su caso, poner dicha resolucin a cargo de uno u otro de los contratantes. La concurrencia de culpas debe ser tenida en cuenta: a) para admitir o no la resolucin (atento a que le est vedado pedirla a la parte culpable y si ambos lo son ninguna podra resolver el contrato), y b) para hacer lugar o no a la indemnizacin de daos. Especies de pactos comisorios: expresos e implcitos 1. Expreso: Las partes podrn pactar expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas; y 2. Implcito: Que juega aun cuando las partes nada hubieren previsto: En los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolver

La clusula resolutoria expresa no ha de menester palabras sacramentales o frmulas determinadas. Las partes pueden sujetarla a las ms variadas modalidades: que funcionar sin necesidad de interpelacin judicial o extrajudicial, por el mero vencimiento del trmino, de pleno derecho, etc. La importancia del pacto comisorio expreso ha devenido mnima por encontrarse implcito en todos los contratos con prestaciones recprocas. La tendra an, en los unilaterales onerosos: mutuo y renta vitalicia. Recordemos que, de no darse alguno de los supuestos de mora automtica, el funcionamiento del pacto comisorio requiere la previa constitucin en mora o sea el incumplimiento jurdicamente relevante. Las modalidades convencionalmente dispuestas no pueden facultar el ejercicio abusivo de la clusula resolutoria, su juego ante un incumplimiento mnimo o un cumplimiento en algo distinto, pues ello importara exceder los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El acreedor que opta la resolucin posibilita por el pacto comisorio expreso- tiene derecho al resarcimiento de los daos y perjuicios originados en el incumplimiento. La voluntad de resolver el vnculo contractual debe ser declarada por el acreedor y comunicada a la incumplidora en forma fehaciente. Opera de pleno derecho desde el momento de la notificacin sin necesidad de demanda judicial. Hasta ser notificado el deudor puede purgar la mora ofreciendo cumplir, con ms los daos y perjuicios por el retraso; luego de la notificacin la relacin se ha extinguido y por ende cesado su derecho de pagar. El acreedor debe ser diligente en optar por demandar cumplimiento o resolver el vnculo. Si los daos no estn liquidados, el deudor podra efectuar el pago de la parte lquida, la prestacin, dejando para un momento ulterior el pago del dao ilquido. Asimismo, cesa el derecho de pagar, pendiente la mora, si el plazo fuere esencial (trmino esencial), por hallarse expresa o tcitamente pactado o por depender de la misma naturaleza de la prestacin (criterios subjetivo y objetivo). La prestacin, vencido el plazo, carece de inters para el acreedor, se vuelve intil La clusula resolutoria implcita conduce a la extincin del vnculo contractual por un doble camino: a) Por autoridad del acreedor, sobre la base del procedimiento que la misma norma prev b) Por sentencia judicial La resolucin por autoridad del acreedor, esta condicionada: 1) A la intimacin al deudor para que cumpla, requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin, y

2) Al otorgamiento de un plazo, a esos fines, no inferior a quince das, salvo que los usos o un pacto expresado establecieran uno menor. Nuestro texto no contiene aclaracin acerca de que la intimacin se hace bajo apercibimiento de que, transcurrido intilmente dicho trmino, el contrato se entender, sin ms, resuelto (art. 1454), y esa omisin motiva discrepancias doctrinarias sobre la necesidad o no del apercibimiento. Ocurre que si nada se dice, si la intimacin al deudor para que cumpla no contiene ni apercibimiento de resolucin ni reserva del derecho a demandar por cumplimiento, ser el deudor renitente el arbitro de la resolucin, puesto que podr, conforme a su conveniencia, cumplir la prestacin debida o no hacerlo provocando la resolucin. Mosset el apercibimiento no es necesario y la resolucin se producir de pleno derecho, a menos que el acreedor haya dejado a salvo su derecho a demandar el cumplimiento del contrato, en el acto del requerimiento mismo. El otorgamiento de un plazo para que el deudor renitente cumpla, es la segunda condicin para la resolucin por autoridad del acreedor; dicho plazo de gracia debe ser idneo para la ejecucin de la prestacin insatisfecha. El otorgamiento de un plazo al deudor no puede tener otro significado que el de posibilitar el cumplimiento y de ah que debe ser idneo para que en su transcurso pueda ejecutarse la prestacin. La extensin del plazo la fija el acreedor, atendiendo a las modalidades de la obligacin incumplida, no pudiendo ser inferior a quince das, salvo que las partes hubieren pactado un plazo ms brece que el mnimo legal o as se desprenda de los usos. Si el deudor entendiera que el plazo es insuficiente, podra impugnarlo y ello conducira a un litigio donde el juez tendra la ltima palabra. Si la sentencia estimara que el plazo acordado fue insuficiente, tendra por no resuelto el contrato, permitiendo al deudor un cumplimiento demorado a lo mejor en aos. El plazo se computa desde que el deudor recibe la notificacin. Transcurrido el plazo, sin que la prestacin haya sido cumplida, se resuelve sin ms, el vinculo contractual. No es necesaria, en consecuencia, una nueva declaracin de voluntad por parte del acreedor ni una convalidacin judicial. La extincin del negocio no impide reclamar el resarcimiento de los daos y perjuicios que el acreedor hubiere sufrido. De ah, que transcurrido el plazo, no pueda el acreedor optar por exigir el cumplimiento ni pretender ejecutar la prestacin el deudor, con ms daos y perjuicio. La relacin se ha extinguido. La ley no fija el trmino dentro del cual puede ejercerse la facultad resolutoria, sea por autoridad del acreedor, sea por sentencia judicial. La resolucin por sentencia judicial constituye el otro camino a disposicin del acreedor no culpable del incumplimiento, senda de mayor seguridad jurdica puesto que permite ventilar

la situacin de una y otra parte, la culpa en el incumplimiento e incluso los daos y perjuicios. La demanda por resolucin debe expresar con claridad la voluntad de concluir la relacin pudiendo promoverse por va de accin o reconvencin. La notificacin de la demanda implica la puesta en marcha del derecho del acreedor a la resolucin y obsta a la ejecucin posterior por el deudor, no obstante que es la sentencia firme la que pone fin al vnculo. Jus variandi: El acreedor no culpable puede optar por demandar por cumplimiento o por resolucin del vnculo: La parte que haya cumplido, podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios. Demandado el cumplimiento del contrato el acreedor puede variar su decisin y reclamar posteriormente la resolucin: La resolucin podr pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato. Este derecho puede ejercerse, para un sector de la doctrina, mientras no haya recado sentencia firme en la causa por cumplimiento; para otro, aun cuando exista sentencia firme. La solucin del art. 1375, inciso 3 Puede el vendedor a su arbitrio demandar la resolucin de la venta, o exigir el pago del precio. Si prefiriese este ltimo expediente, no podr en adelante demandar la resolucin del contrato. No ejecutada la sentencia que condena a pagar perdura el incumplimiento y de ah que sea admisible el ejercicio del jus varandi. Pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin. La solucin se justifica, no obstante que es la sentencia y no la demanda la que extingue la relacin, segn vimos ya, porque el deudor no puede quedar sometido a las variacin del inters del acreedor, quien al decidir su voluntad por la resolucin debe ponderar todas las consecuencias. La seal o arras: a) Nocin: se denomina sea, seal o arras, a la dacin o entrega de una cosa mueble, que puede o no ser dinero, que una de las partes contratantes realiza a favor de la otra u otras. La doctrina nacional identifica la sea o seal y arras; no es suficiente para que exista que se obligue una parte a entregarla, es preciso su entrega efectiva real. Esta dacin o entrega puede hacerse con dos finalidades distintas: a) Reforzar el cumplimiento, ejerciendo una presin o coaccin sobre ambas partes, tanto sobre quien la da como sobre quien la recibe, y b) Permitir el arrepentimiento de cualquiera de los contratantes, el retiro unilateral, actuando como indemnizacin de daos y perjuicios.

Constituye un efecto accidental que puede ser incorporado a los contratos bilaterales y plurilaterales (definitivos) y tambin a los contratos preliminares. El momento para efectivizar la sea es el de la celebracin del negocio o uno posterior, pero siempre previo al cumplimiento del mismo. Especies: confirmatorias y penitenciales Confirmatoria Cuando la sea, seal o arras tiende a reforzar el cumplimiento Penitencial Cuando se dirige a permitir el arrepentimiento Arras penitenciales en el cdigo civil: Vlez en la nota del art.1202, consagra la especie penitencial, tanto para las arras convenidas en una promesa de contrato con el fin de asegurar el contrato definitivocomo para las incorporadas a un contrato definitivo con el objetivo de asegurar su cumplimiento. Articulo 1202 Si se hubiere dado una seal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la seal. Puede tambin arrepentirse el que la recibi, y en tal caso debe devolver la seal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la seal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuera de la misma especie que lo que por el contrato deba darse, la seal se tendr como parte de la prestacin; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligaciones fuese de hacer o de no hacer De donde la estipulacin de una sea, en el mbito civil, comporta un pacto de displicencia, que autoriza a ambas partes a ejercer la facultad de arrepentirse privando al contrato de sus efectos; de ah que sealramos anteriormente, que el arrepentimiento originaba una ineficacia posterior a la celebracin del contrato. Las partes podrn, sin embargo, acordar a la sea una funcin diferente, sobre la base de un acuerdo expreso o tcito destinado a ese fin. Dijimos tambin que el arrepentimiento a diferencia de la condicin resolutoria- era opcional, pudiendo las partes: cumplir el contrato, incumplir o bien arrepentirse. No es lo mismo entonces incumplir que arrepentirse. No puede confundirse la institucin que estudiamos con la clausula penal puesto que la sea favorece por igual a ambas partes que pueden, arrepintindose, dejar de cumplir la prestacin principal, perdiendo la sea entregada o devolvindola doblada. La sea, a ms de enervar la eficacia del contrato, por el pacto de displicencia que implica, equivale a una indemnizacin convencional, fijada anticipadamente por las partes, tendiente a resarcir los daos sufridos por la contraria en caso de mediar arrepentimiento.

Los daos quedan delimitados por el valor de la sea, si se arrepiente quien la entreg, o por el doble de ella si el arrepentido es quien la recibi; no siendo admisible pretender: a) Que no existiendo menoscabo o detrimento alguno la sea no debe perderse o devolverse doblada y b) Que siendo los daos superiores al valor de la sea o al doble- debe abonarse la diferencia a fin de que la indemnizacin sea integral. Si no media arrepentimiento sino cumplimiento de la obligacin, la indemnizacin, no obstante existir seal o arras en el contrato, se rige por los principios generales, sin limitarse al importe de la sea. De ah que sea preciso determinar cmo se exterioriza el arrepentimiento y qu tiempo; el incumplimiento, por el contrario, puede devenir en cualquier momento. Arras confirmatorias en el Cdigo de Comercio: Art.475 cdigo de comercio Las cantidades que con el nombre de seal o arras se suelen entregar en las ventas, se entiende siempre que lo han sido por cuenta del precio y en signo de ratificacin del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras. En la segunda parte del artculo se prev la posibilidad de dar a las arras, por clusula especial del contrato un carcter penitencial, por el cual les sea lcito arrepentirse y dejar de cumplir lo contratado. De all que la estipulacin de una sea, en el mbito comercial, fortifica el vnculo impidiendo su ulterior disolucin por la voluntad unilateral de los contratantes. De lo expuesto, con referencia al Cdigo de Comercio y a la legislacin extranjera, se desprende que la sea confirmatoria excluye toda posibilidad de arrepentimiento, siendo esa la diferencia fundamental con la penitencial. Cuando el contrato se cumple, se computar por cuenta del precio, si fuera de la misma especie, y si no debe devolverse en el estado que se encuentre, solucin similar a la prevista para la sea penitencial, en el cdigo civil. Ms difcil es decidir qu ocurre en nuestro Derecho cuando el contrato celebrado con arras confirmatorias no se cumple. Sin lugar a dudas nada obsta a solicitar la resolucin en ejercicio de la facultad resolutoria implcita (pacto comisorio), de acuerdo con el art. 216 del Cdigo de Comercio; con ms los daos y perjuicios; asimismo, podr el acreedor demandar por cumplimiento con los daos y perjuicios pertinentes Pero puede una parte, ante el incumplimiento de la otra, retirarse del contrato reteniendo la sea recibido o exigiendo el doble de la entregada, como ocurre en la legislacin italiana? Creemos que a falta de una disposicin expresa que lo autorice, la seal o arras confirmatorias que no

acuerdan, en el derecho argentino, esa tercera posibilidad; de all que debe optarse por el cumplimiento o la resolucin con daos y perjuicios, y si los daos no existieren o fueres menores que el valor de lo entregado, deber devolverse proporcionalmente lo recibido en sea. El arrepentimiento en las arras penitenciales: Vimos ya que importando las arras penitenciales un pacto de displicencia, autorizan a cualquiera de las partes a arrepentirse, privando al contrato de sus efectos. La voluntad de arrepentirse no ha menester de palabras sacramentales ni de formas solemnes, pudiendo extravertirsede manera expresa o tcita, sobre la base de un comportamiento declarativo o de un comportamiento de hecho. Pero siendo de interpretacin restrictiva, no cabe admitir el arrepentimiento por implicancia o presuncionalmente. Por lo dems, la manifestacin unilateral de arrepentimiento no debe ser extempornea siendo exteriorizada en tiempo hbil; de lo contrario, si pudiera expresarse en cualquier momento, sometera a la parte contraria a una gran inseguridad, adems de ocasionarle demoras y tal vez gastos intiles. Si las partes hubieren estipulado en el contrato el trmino para ejercer el arrepentimiento, ese ser el tiempo hbil al efecto; a falta de estipulacin sobre el particular, la facultad puede hacerse valer: a) Hasta la constitucin en mora, y b) A falta de mora y mediando demanda por cumplimiento hasta la contestacin El recordado es el criterio prevaleciente en doctrina y jurisprudencia, dirigido a evitar que se cubra con el pabelln del arrepentimiento lo que es, en rigor, un incumplimiento imputable. La voluntad de arrepentirse debe exteriorizarse pura y simplemente, no siendo admisible que se la sujete a condicin o plazo suspensivos; la simple manifestacin de que se har uso del derecho a arrepentirse, ms adelante o en caso de ser desfavorable la sentencia o la prueba, etc., como la reserva de la facultad, para ser ejercida en otro momento o segn convenga o sean las circunstancias, no importa arrepentimiento. Es tambin obstculo al arrepentimiento el haber optado por la ejecucin de las prestaciones a su cargo; se interprete unnimemente que el cumplimiento del contrato aunque fuera en mnima parte, importa la renuncia tcita a aquella facultad. La clusula como sea y a cuenta de precio: Sabemos que la sea penitencial, especie adoptada por Vlez en el art.1202, permite a las partes arrepentirse y con ello separarse del contrato; la dacin o entrega a cuenta de precio, al significar un principio de ejecucin, constituye, por el contrario, un obstculo al retiro unilateral y una confirmacin del negocio celebrado. Luego, existe entre las expresiones: como sea y a cuenta de precio un claro

antagonismo; cuando se usan en forma conjunta, amalgamadas en la frase como sea y a cuenta de precio, la clusula resulta contradictoria, conceptual y jurdicamente. Pese a ello la jurisprudencia, ante la vulgarizacin de tales clusulas y abocada a la necesidad de interpretarlas de acuerdo con el principio de conservacin y respeto a la finalidad econmica perseguida por los celebrantes, ha tratado de armonizar y flexibilizar su contenido, llegando, no sin algunas discrepancias, a acordarse una doble funcin sucesiva: vale como pacto de displicencia hasta el comienzo de ejecucin del contrato, y durante ese perodo cabe el arrepentimiento mediante la prdida de la sea o su restitucin doblada; despus del principio de ejecucin, cesa esa virtualidad de la sea, que queda como pago parcial, a cuente de la prestacin debida. La clusula a ttulo de sea, a cuenta de precio y comienzo de ejecucin no ha merecido, en cambio, que se le acuerde la doble funcin sucesiva antes mencionada; la referencia al cumplimiento del contrato se ha juzgado decisiva para impedir el arrepentimiento y calificarla como sea confirmatoria. Vicios en el Derecho y en la Cosa 1. Responsabilidad por eviccin y vicios redhibitorios: Todo enajenante a ttulo oneroso es responsable frente al adquirente de las consecuencias daosas emergentes de la eviccin y de los vicios redhibitorios. Normalmente esta responsabilidad se presenta como una consecuencia del incumplimiento de los deberes del deudor, posteriores a la entrega la cosa cierta con la finalidad de constituir sobre ella derecho reales. Pero es indudable que el incumplimiento es un hecho posterior al contrato, que toma origen de la no ejecucin de las prestaciones que provengan del contrato, en cambio el vicio que da lugar a la eviccin o a los vicios redhibitorios, es coetneo a la negociacin misma. Mosset la responsabilidad originada no es cuestin de incumplimiento sino de falta de legitimidad. Tanto la eviccin como los vicios redhibitorios se fundan en una causa (vicio) anterior o contempornea (arts. 2091 y 2164). El vicio desencadena la responsabilidad cualquiera sea el comportamiento del enajenante (aun sin incumplimiento de los deberes a su cargo). Es, en consecuencia, la falta de legitimidad en el contrato por la existencia de un vicio en el derecho (eviccin) o en la materialidad de la cosa (vicio redhibitorio), la razn de ser de la responsabilidad. Y es una responsabilidad objetiva no derivada necesariamente de la imputabilidad subjetiva, de la culpa o del dolo. La culpa o el dolo mala fe- tienen como consecuencia agravar su responsabilidad en cuanto a los daos resarcibles, como sancin por haber conocido al tiempo de la enajenacin el peligro y no haberlo comunicado o declarado al

adquirente. Se estima ms adecuado hablar de responsabilidad que de garanta legal impuesta como elemento natural y fundar esa responsabilidad en la contratacin ilegtima y no el cumplimiento de una obligacin u obligacin de garanta. a) Por eviccin: Se entiende la privacin que sufre el adquirente en todo o en parte del derecho transmitido a ttulo oneroso. Eviccin significa etimolgicamente vencido y con ms precisin vencido en juicio. Significa no slo la derrota que en el combate judicial padece una parte sino tambin la pretensin hecha valer, por la otra, en juicio (demanda de eviccin), y, por ltimo, la indemnizacin que es el resultado de la responsabilidad o garanta por eviccin. b) Por vicio redhibitorio: Se entiende el defecto grave y oculto que se encuentra en la materialidad de la cosa adquirida a ttulo oneroso. Defecto que padece el adquirente puesto que hace al bien impropio para su destino o le resta unidad o provecho. La voz saneamiento es de uso corriente en esta materia. Se denomina saneamiento a la accin y efecto de sanear; entendindose por sanear el reparar o remediar una cosa. El saneamiento vendra a ser el gnero, la accin y el efecto de remediar tanto los vicios de derecho como de hecho en el objeto transmitido; la eviccin y el vicio redhibitorio sus dos especies. Ms comnmente se denomina saneamiento a la citacin o llamado que el demandado en juicio est obligado a formular al enajenante, en el tiempo sealado por la ley de procedimientos. Y culminando el proceso de reparacin de los vicios en el derecho, se denomina saneamiento o garanta de saneamiento a la obligacin de indemnizar, cuando la defensa no fuere eficaz y recayera una sentencia desfavorable. Eviccin: concepto y campo de aplicacin: Eviccin se denomina a cualquier turbacin, privacin o prdida que sufra el adquirente en el derecho transmitido. Hablamos de derecho, en lugar de cosa, atentos a su funcionamiento en contratos traslativos cuyo objeto son meros bienes. En DR solo funcionaba en el contrato de compraventa, para el caso de ser privado el comprador de tener la cosa como dueo, como consecuencia de una decisin judicial que autorizaba a un tercero a tomar la cosa. Segn las ideas actuales funciona en todos los contratos traslativos a ttulo oneroso. Tambin en la donacin gratuita cuando fuese hecha de mala fe, sabiendo el donante que la cosa era ajena; funciona en las donaciones onerosas, con cargo y remuneratorias, y tambin cuando se pacta la responsabilidad. Es un supuesto de responsabilidad que se presenta como efecto natural, en inters de los contratantes de ah que puedan ellos aumentar, disminuir o suprimir la obligacin que nace de la eviccin (art. 2098) a diferencia de lo que ocurra en el DR, que era un efecto accidental, no teniendo vida jurdica si las partes no la haban incorporado.

Se puede ver asimismo, una ampliacin del campo de aplicacin; mientras que en el DR el requisito del vencimiento por sentencia judicial era condicin sine qua non, se admite hoy en dia que dicha sentencia no es necesaria en todos los casos. Hay distintos enfoques sobre la materia: desde aquellos cuerpos de leyes donde la eviccin es slo una de las obligaciones a cargo del vendedor en el contrato de compraventa hasta aquellos otros que la consideran como un efecto de los contratos a ttulo oneroso, como un caso especial de responsabilidad por daos que se deriva de la falta de legitimidad en el contrato celebrado. Vlez se ocupa de la eviccin en un ttulo destinado a las obligaciones derivadas de los hechos que no son actos (arts.1107 a 1117), avanz sobre la legislacin de su tiempo, al estudiar la cuestin (eviccin y vicios) fuera del contrato de compraventa, pero cay en el error de intercalarla en la consideracin de los contratos en particular, luego del contrato oneroso de renta vitalicia y antes del depsito. Modificaciones a la responsabilidad por eviccin: La responsabilidad por eviccin, nacida de la falta de legitimidad en el derecho transmitido, sea un derecho creditorio, real o intelectual, por la inexistencia total o parcial de dicho derecho o bien por la existencia en menor medida, con restricciones o cargas que lo limitan, es expuesta en el Cdigo Argentino, como una teora general. Siendo una responsabilidad que no compromete el orden pblico, puede ser excluida, aumentada o disminuida, por acuerdo de partes, pero tiene lugar aunque en los actos en que se transmiten los derechos, no hubiere convencin alguna sobre ella. De ah que se diga que es un efecto natural de los contratos onerosos. La responsabilidad nacida de la eviccin, tiende a restablecer el equilibrio contractual y a realizar as la justicia conmutativa que es la base de los contratos. Respecto de las clusulas extensivas de la obligacin que nacen de la eviccin, es difcil imaginar su utilidad y alcance. Las clausulas restrictivas, perfectamente vlidas, tienden, por lo comn, a excluir la responsabilidad en ciertos casos concretos o a limitar el importe del resarcimiento. Y, por ultimo, las que se dirigen a suprimir o eludir la obligacin que nace de la eviccin comportan, por un lado, un lmite infranqueable y, por otro, son de interpretacin restrictiva. Un lmite infranqueable, en cuanto al hecho personal del enajenante, que si est obligado a salir en defensa del adquirente no podr atacarlo, es lo que se denomina excepcin por eviccin. Un lmite tambin en cuanto medie dolo del enajenante: Es nula toda convencin art. 2099- que libre al enajenante de responder de la eviccin, siempre que hubiere mala fe de parte suya; esa mala fe, o comportamiento doloso, est dada por el

conocimiento del vicio que dar pie a la turbacin, por el enajenante, y su no comunicacin al adquirente. Art. 2102 La renuncia a la responsabilidad de la eviccin, deja subsistente la obligacin del enajenante, por la eviccin que proviniese de un hecho suyo, anterior o posterior. Una interpretacin restrictiva o minimizada en cuanto la clusula de no garanta no basta para eliminar completamente la responsabilidad del enajenante. La exclusin o renuncia de cualquier responsabilidad acota el art. 2100- no exime de responsabilidad por la eviccin, y el vencido tendr derecho a repetir el precio que pag al enajenante, aunque no los daos e intereses. Se trata de la eviccin procedente del hecho de un tercero (tercero reclamante); la ley limita los efectos del pacto para evitar que se mantenga un desplazamiento patrimonial privado, por la eviccin, de causa legtima. Pero a continuacin (art.2101) se mencionan tres hiptesis en las cuales el efecto de una renuncia es ms amplio y queda descartada la devolucin del precio: Si el enajenante expresamente excluy su responsabilidad de restituir el precio; o si el adquirente renunci expresamente al derecho de repetirlo; la libertad contractual es aqu suficiente explicacin Si la enajenacin fue a riesgo del adquirente; se ha pactado la adquisicin del derecho a riesgo y ventura, lo cual equivale a la realizacin de un contrato aleatorio, si la contingencia ocurre no se podr decir que el enajenante ha transmitido un derecho distinto al prometido. Cuando el alea recae, por acuerdo de partes, en la existencia, plenitud o ejercicio (legitimidad) del derecho adquirido, no funciona la responsabilidad por eviccin; pero cuando el alea recae sobre otro elemento del contrato, tal como acontece en el contrato oneroso de renta vitalicia, por ejemplo, so el deudor de la renta fuese privado total o parcialmente del capital entregado por el constituyente, la obligacin de indemnizar se hace presente. Si cuando hizo la adquisicin, saba el adquirente, o deba saber, el peligro de que sucediese la eviccin, y sin embargo, renunci a la responsabilidad del enajenante, o consinti en que ella se excluyese; esta hiptesis resulta en rigor redundante, puesto que el conocimiento del peligro de la eviccin antes de la adquisicin, por el adquirente, le priva de la posibilidad de formular cualquier reclamo, salvo que, pese a ese conocimiento, se pacte expresamente la responsabilidad. De donde, insistimos, la responsabilidad del enajenante slo existe, frente al conocimiento del peligro cuando se conviene expresamente.

Requisitos para el funcionamiento de la responsabilidad: La eviccin slo es concebible en los actos de transmisin de un derecho (art. 2089) y en la divisin entre comuneros, particin de un condominio o adjudicacin de derechos

hereditarios, no siendo admisible en aquellos donde meramente se declaran o reconocen derechos que fueron ignorados por el legislador. Es preciso que el adquirente accipiens- haya recibido de su contraparte, el enajenante tradens-, un derecho a ttulo oneroso, pues de lo contrario no cabra hablar de su ilegitimidad. Requisitos: 1. Privacin o turbacin del derecho: Art. 2091 Habr eviccin () si el adquirente por ttulo oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquiri, o sufriese una turbacin de derecho en la propiedad, goce o posesin de la cosa. Turbacin es toda pretensin, excepcin o defensa, deducida en juicio, que de prosperar determinara la prdida total o parcial del derecho adquirido. La privacin o turbacin puede recaer tanto en un derecho real transmitido (dominio, usufructo, servidumbre), etc como en uno creditorio (de uso y goce a favor del locatario), por ejemplo, y asimismo en un derecho intelectual. Puede originarse en la carencia total o parcial del derecho que se dijo transmitir: en consecuencia el derecho no fue transmitido, o lo fue de manera menos plena, en menor medida, con cargas, etc. Es esa carencia, como veremos luego, el germen patgeno de la eviccin, de una poca anterior o contempornea a la enajenacin. Pero ha de tratarse de una turbacin o privacin en el derecho transmitido, pues no habr lugar a garanta () en razn de las turbaciones de hecho (art.2091). Excepcin Puede ocurrir, asimismo, que no obstante tratarse de una turbacin de derecho no engendre responsabilidad civil cuando: a) Proceda de la ley b) Fuere establecida de una manera aparente por el hecho del hombre, y c) Sea conocida su existencia al tiempo de la enajenacin Originndose la turbacin en la ley (ejemplo: soportar la demolicin de la pared para el medianero), no puede la misma ley imponer al transmitente la responsabilidad por eviccin. La frase establecidas de una manera aparente por el hecho del hombre, supuesto de turbacin de derecho que no obliga al enajenante, resulta ininteligible por ser la transcripcin fragmentaria de un prrafo de Aubry y Rau. 2. Causa anterior o contempornea: El vendedor, afirmaba Pothier, responde de la eviccin cuya causa, o cuando menos un germen de la misma, exista desde el tiempo del contrato, tanto si proceden o no de un hecho suyo. Art. 2091 Habr eviccin () y por causa anterior o contempornea a la adquisicin Si la causa no exista desde el tiempo del contrato, siendo posterior a l, ninguna responsabilidad puede imputrsele al enajenente, quien transmiti el derecho sin vicio alguno. La palabra causa est tomada como vicio inherente al derecho que se transmite todo defecto que vuelva ilegtimo el derecho, que hace que no exista, no

sea pleno o tenga una carga que imposibilite su ejercicio- pues ese vicio, cuando sea desconocido por el adquirente dar pie a la responsabilidad. Un caso relativo al origen del vicio, que ha divido a la doctrina, es contemplado en el artculo 2095: Cuando el derecho que ha causado la eviccin es adquirido posteriormente dice la norma- a la transmisin de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces estn autorizados para apreciar todas las circunstancias y resolver la cuestin. Velez acepta la tesis de Marcad, y deja en mano de los jueces la resolucin de la cuestin de acuerdo con las circunstancias de cada caso. 3. Sentencia judicial: Para que haya accin por eviccin es necesario, en principio, que la turbacin sea consagrada por sentencia; vale decir que se promueva una reclamacin judicial por el denominado tercero reclamante y que ella sea acogida por los tribunales. Llmese tambin eviccin, la sentencia que ordena el abandono forzoso de la cosa adquirida. Siempre que el adquirente no pueda conservar el derecho transmitido sin tener que consentir un sacrificio suplementario, puede decirse eviccionado, haya habido o no, para l, derrota judicial. Primer supuesto de ese sacrificio suplementario, nos los da el artculo 2092 al acordar la indemnizacin que por la eviccin se concede al que fuere vencido sin necesidad de decisin judicial que la declare, cuando se hubiese adquirido el derecho transmitido por un ttulo independiente de la enajenacin que se hizo, o sea que para evitar la turbacin el adquirente ha debido readquirir la misma cosa (derecho), esta vez de su legtimo titular, sea por compra, herencia, etc. Pero si el enajenante niega la legitimidad del ttulo posterior, alegando que la adquisicin originaria estaba libre de todo vicio, ser necesario un juicio entre enajenante y adquirente, tendiente a dilucidar el conflicto estableciendo cul es el mejor derecho, y slo responder el tradens cuando se demuestre por el accipiens la existencia del vicio. Otro supuesto de sacrificio suplementario se evidencia en el caso de existir hipotecas, sobre el bien o bienes adquiridos si el adquirente o copartcipe no puede conservarlos sin pagar el acreedor hipotecario. Para evitar la accin, nacida de la garanta real, el adquirente debe pagar al acreedor hipotecario el gravamen, cuya existencia desconoca al tiempo de la transmisin: de haberla conocido, por manifestacin del enajenante, esa declaracin importa a estar en los trminos del art. 2105- una estipulacin de no prestar indemnizacin alguna por tal gravamen. La garanta se mantiene, en cambio, cuando pese a la declaracin relativa a la hipoteca, se incluye una clusula accesoria de responsabilidad.

La existencia de cargas ocultas que el enajenante no hubiera declarado, y de las cuales l no tena conocimiento, dan derecho al adquirente, cuando fuere obligado a sufrirlas, a ser indemnizado. Nuestro artculo 211, en su ltima parte, alude a la situacin considerada, o sea al reconocimiento por el adquirente de la justicia del reclamo del tercero, puesta ya la demanda, sin citar de saneamiento al enajenante, cuando, como consecuencia de ello, fuese por esto privado del derecho adquirido. La responsabilidad por eviccin es en tales casos excepcional; el simple temor a la eviccin, por fundado que sea, no obliga al enajenante, el nico derecho del adquirente ser el de suspender el cumplimiento de las contraprestaciones a su cargo. Pero es indudable que una corriente jurisprudencial, cada da ms fuerte, viene sosteniendo que para que funcione la garanta de eviccin basta que el derecho del reivindicante sea claro e indiscutible, no siendo necesario juicio previo ni la citacin del enajenante, si se demostrare la inutilidad de esos extremos. No es indispensable la sentencia previa para que proceda la garanta de eviccin, porque las normas que gobiernan este instituto deben interpretarse con sentido amplio, en supuestos de incumplimiento de las obligaciones, cuando de acuerdo con las circunstancias la turbacin del derecho es grave o puede calificarse de insuperable para el adquirente, so pena de condenarlo a sufrir perjuicios prcticamente irreparables. Entre quienes existe la responsabilidad: De todo lo dicho hasta aqu se desprende que la responsabilidad surge entre enajenante y adquirente; no pueden existir dudas, asimismo, de que la accin de eviccin pasa a los herederos o sucesores universales del accipiens, que pueden ejercerla contra el enajenante o sus sucesores universales. La solucin es la misma en cuanto a los sucesores singulares o particulares a ttulo oneroso: compradores, permutantes, cesionarios, etc. Lo prescribe el art. 2096 Habr lugar a los derechos que da la eviccin dice-, sea que el vencido fuere el mismo poseedor de la cosa- el adquirente-, o que la eviccin tuviere lugar respecto de un tercero sucesor-, al cual l hubiese transmitido el derecho por un ttulo oneroso. La primera parte termina refirindose al tercero al cual se le hubiese transmitido el derecho por un ttulo lucrativo, expresin sin dudas redundante, puesto que antes dijo oneroso; ms correcto sera aludir a uno no lucrativo. De donde tambin el tercero sucesor a ttulo gratuito donatario o legatario- puede ejercer la accin de eviccin El tercero a ttulo gratuito no podr ejercer accin contra su antecesor inmediato donante o legatario sino en los casos mencionados en el art. 2146, pero podr en todas

las hiptesis accionar contra el antecesor o contra los anteriores, siempre claro est que un nuevo ttulo gratuito no venga a cortar los eslabones de la cadena. Ocurre que todo enajenante al transmitir la propiedad de una cosa u otro derecho cede, a la vez, todos los derechos y las acciones que le competen con relacin a esa cosa o derecho, viniendo el adquirente a sucederle en sus accesorios, sin necesidad de una transmisin expresa, pudiendo ejercerlos en nombre propio. Lo resuelve concretamente la ltima parte del art. 2096: El tercero puede en su propio nombre, ejercer contra el primer enajenante, los derechos que da la eviccin, aunque l no pudiese hacerlo contra el que le transmiti el derecho. El art. 2109, relativo a la citacin de eviccin y su nota, corroboran lo sostenido por el art. 2096, al permitir al adquirente citar de eviccin no slo a su enajenante sino tambin al enajenante originario o cualquiera de los enajenantes intermedios. Obligaciones del enajenante: 1. No turbar al adquirente: El que transmite un derecho por acto oneroso es responsable cuando no ha negociado legtimamente y esa ilegitimidad es causa de la turbacin al adquirente. La doctrina apunta una primera obligacin cuya prestacin es de no hacer. El enajenante no puede demandar de eviccin, actuar como tercero reclamante frente al adquirente alegando un derechos mejor que aquel ya transmitido, pretender turbar a quien debe defender. La obligacin del enajenante de no turbar al adquirente es esgrimida por ste como defensa o excepcin, frente a cualquier intento de obstaculizar el cumplimiento de la prestacin, de all su denominacin: excepcin de eviccin. Esta excepcin de garanta alcanza a los herederos del enajenante, aunque sean propietarios indirectos, porque suceden en esta obligacin como en todos los derechos y obligaciones del difunto. Art. 2107 La obligacin que produce la eviccin es indivisible, y puede demandarse y oponerse a cualquiera de los herederos del enajenante. Y tambin en el 2108: El enajenante, debe salir a la defensa del adquirente 2. Defensa en juicio. Citacin de eviccin: Entre las obligaciones positivas del enajenante tenemos, en primer trmino, la de acudir en defensa del adquirente, cuando ste fuera turbado judicialmente en el derecho adquirido (obligacin de hacer). Debe tratarse de un reclamo judicial, promovido por el tercero, titular del supuesto mejor derecho sobre la cosa transmitida. El adquirente tiene, por lo tanto, la carga de llamar en causa al enajenante; caso contrario las consecuencias recaeran sobre l, y debe, por ende, ser puesto en condiciones de hacer valer sus derechos. Lo normal, si el derecho transmitido fue legtimo, ser que el enajenante tenga en su poder medios de prueba que as lo demuestren o, al menos, que conozca su ubicacin. La derrota del adquirente, por lo

dems, desencadena la obligacin de indemnizar. Puede citar a cualquiera de los herederos del enajenante, para que acuda a defenderle por el todo: la obligacin positiva de defensa es indivisible. Y puede hacer citar al enajenante originario o a cualquiera de los enajenantes intermedios (art. 2109). La nota al artculo, nos explica que el llamamiento a autora o puesta en causa del tradente no es preciso que sea intentado gradualmente, esto es que el adquirente llame a su enajenante inmediato y este otro al suyo y as sucesivamente, sino que es posible, como reza el texto, citar a cualquiera de los intermediarios, siempre que no haya una transmisin a ttulo gratuito que, rompera los eslabones de la cadena. El enajenante, citado por eviccin, puede comparecer o no al juicio. Si no compareciere, el juicio proseguir con el adquirente, demandado originario, y no se le declarar rebelde; las consecuencias de la sentencia alcanzarn al citado, sin perjuicio de establecer su responsabilidad en el juicio que corresponda. Si el citado de eviccin compareciere al juicio puede asumir dos posiciones: a) Tomar el rol de parte, ya fuere juntamente con el adquirente, en el carcter de litisconsorte, ya de manera excluyente, asumiendo la defensa exclusiva sobre la base de una sustitucin procesal, y b) Permanecer como tercero, en segundo plano, limitndose a controlar la marcha del proceso. 3. Indemnizar los gastos y perjuicios: la segunda obligacin positiva para el enajenante es la de reparar el dao resultante de la eviccin consumada. Esta obligacin vara segn que la eviccin sea total o parcial, es decir, segn sea la extensin y la intensidad de la turbacin. Art. 2116 En los casos no previstos () la eviccin tendr los mismos efectos que en aquellos con los cuales tenga ms analoga. La obligacin de indemnizar es divisible. Lo dice el art. 2107 en su segunda parte; se trata de satisfacer, en dinero, una indemnizacin de daos. Pese a la norma del art. 2116, el cdigo regula expresamente las hiptesis de la eviccin en el pago por entrega de bienes y la transaccin respecto a las derechos no comprendidos en la cuestin sobre la cual se transigi. Para la compraventa, por ejemplo, se prev que verificada la eviccin el vendedor restituya al comprador el precio recibido por l, sin intereses, las cosas, los frutos y los daos y perjuicios que la eviccin le causare. En trminos generales puede afirmarse que cuando el adquirente fuere vencido en la demanda por eviccin tendr derecho a la reparacin de los perjuicios sufridos y a la repeticin de lo invertido en su defensa; en cambio, si resultare vencedor no tendr ningn derecho contra el enajenante, ni aun para cobrar los gastos que hubiere hecho.

d) Cesacin de la responsabilidad: diversas causas El cdigo enumera, las causas por las cuales cesa la responsabilidad del enajenante (o no nace), no obstante existir una turbacin en el derecho transmitido a titulo oneroso, originada en un vicio anterior o contemporneo a la enajenacin. Si el adquirente no cumple con su obligacin de citar al tradens y luego es vencido en juicio, cesa la responsabilidad, o bien si efecta la citacin pasado el tiempo sealado por la ley de procedimientos. Pudiendo la presencia del enajenante evitar la derrota judicial, la eviccin sufrida resulta de su propia negligencia. La obligacin por la eviccin cesa tambin, si el adquirente, continuando en la defensa del pleito, dej de oponer por dolo o negligencia las defensas convenientes. El texto se refiere al caso de que el adquirente contine en la defensa del pleito, pero si tal hecho no ocurriera, si el adquirente no se defendiera, se dejara declarar rebelde, o no opusiere las pruebas convenientes, igualmente cesara la obligacin por la eviccin. Cesa la obligacin por la eviccin continua el art. 2112- si no apel de la sentencia de primera instancia o no prosigui la apelacin. El no recurrir la sentencia o desistir del recurso, una vez entablado, equivalente a no interponer las defensas convenientes; evidencian la conducta culposa del demandado. Finalmente, el art. 2113 hace cesar la obligacin cuando el adquirente, sin consentimiento del enajenante, comprometiese el negocio en rbitros, y stos laudasen contra el derecho adquirido. Vicios redhibitorios: Concepto: Son vicios redhibitorios, nos dice el art. 2164, los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que de haberlos conocido, el adquirente, no la habra adquirido, o habra dado menos por ella. No cualquier vicio o defecto en la materialidad de la cosa es un vicio redhibitorio, susceptible de originar la responsabilidad mentada en la ley que se traduce en la posibilidad de dejar sin efecto el contrato, volviendo la cosa al enajenante y restituyendo ste el precio pagado (art. 2174) con ms los daos y perjuicios si el tradens conoca o deba conocer los vicios, o bien, en el caso del contrato de compraventa, en accionar para pedir que se baje de lo dado el menor valor de la cosa. Son requisitos que configuran el vicio redhibitorio los siguientes: a) Que se trate de un defecto oculto b) Que sea grave, y c) Que fuera existente al tiempo de la adquisicin

Es preciso distinguir el vicio redhibitorio, presupuesto de la responsabilidad y de la consiguiente accin redhibitoria, de otros defectos en la materialidad de la cosa o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira a los que alude el cdigo en el art. 926, calificndolo como error esencial, que acuerdan al adquirente el derecho a demandar la nulidad del contrato, y de aquellos defectos que permiten, al importar un incumplimiento, demandar por cumplimiento de la prestacin o por resolucin del contrato. Represe en que el trmino de prescripcin vara en las tres hipotess: a) Es de tres meses en la accin redhibitoria y quanti minoris; b) De dos aos en la accin de nulidad por error, y c) De diez aos cuando se acciona por cumplimiento o por resolucin Como tambin son diferentes los requisitos: desconocimiento del adquirente, en un caso; error excusable, en el otro, etc. A) Campo de aplicacin: Al igual que la garanta por eviccin funciona la responsabilidad por vicios redhibitorios en los contratos onerosos no comprendiendo a los adquirentes por ttulo gratuito (art. 2165), sea que tengan por objeto transmitir el dominio o simplemente el uso y goce de la cosa. Pero entre adquirentes y enajenantes que no son compradores y vendedores, dice el art. 2172, el vicio slo da derecho a la accin redhibitoria y no a la quanti minoris o de rebaja al menor valor de la cosa. No obstante, el art. 1525, en el tema de la locacin de cosas, autoriza al locatario a solicitar frente a vicios o defectos graves de la cosa arrendada, que impidieren el uso de ella, la disminucin del precio o la rescisin del contrato. B) Modificaciones a la responsabilidad: segn vimos constituye una responsabilidad objetiva, sin culpa, que obliga al enajenante a restituir las cosas a su estado primitivo, redhibicin, sea o no de buena fe. Si el enajenante conoca o deba conocer, por razn de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa y no los manifest al adquirente, responde adems de los daos y perjuicios ocasionados. El conocimiento de los defectos por el adquirente al tiempo de la transmisin de la cosa, as como tambin si deba conocerlos por su profesin de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa y no los manifest al adquirente, responde adems de los daos y perjuicios ocasionados. El conocimiento de los defectos por el adquirente al tiempo de la transmisin de la cosa, as como tambin si deba conocerlos por su profesin u oficio, libra al enajenante de toda responsabilidad. Empero, las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por los vicios redhibitorios. Pero el pacto de exclusin no lo exime al enajenante por el

 vicio de que tena conocimiento y que no declar el adquirente, cuando fuere estipulado en trminos generales, dado que no puede ampararse el dolo del tradens Se denominan vicios redhibitorios convencionales los que se desprenden de la afirmacin por el enajenante de una cierta cualidad en la cosa o que ella estaba exenta de defectos, sea que asuma el carcter de una garanta prometida o de una exteriorizacin expresa. Los denominados vicios redhibitorios convencionales no son tales vicios, en rigor de verdad, sino que asumen el carcter o jerarqua de redhibitorios por el acuerdo de partes: Pueden tambin por el contrato hacerse vicios redhibitorios de los que naturalmente no lo son. Es lo que ocurre con el defecto de calidad, que aunque normalmente no reviste carcter de vicio redhibitorio puede convencionalmente asumirlo.

C) Requisitos: 1. Que se trate de un defecto oculto: Un vicio es oculto cuando no existe posibilidad de descubrirlo sin ensayo o prueba de la cosa, o bien slo puede ser advertido por expertos o propietarios diligentes. Por el contrario, se denomina vicio aparente a aquel que puede ser advertido, por ser visible o reconocible, por quien ejerce una profesin u oficio. Son vicios ocultos la falta de poder germinativo en la semilla adquirida, el mal estado de los productos envasados en latas, la falta de obras sanitarias independientes, la existencia de caos embutidos picados, etc. No es razonable exigir del adquirente, en todos los casos, ensayos o pruebas ni una inspeccin capaz de descubrir defectos internos. Sin embargo, obra imprudentemente el comprador que pese a su desconocimiento sobre la materia o falta de aptitudes no recurre a una asistencia tcnica. Tampoco con asistencia est impuesta por la ley, pero se desprende del comportamiento diligente que sta exige. 2. Que sea grave: los defectos de menor importancia no son tomadas en cuenta por la ley, para su calificacin como vicios redhibitorios, sin perjuicio de las acciones por cumplimiento de contrato a que pueden dar origen. Ocurre con la accin redhibicin algo similar a lo que acontece con la de resolucin. De este modo se entiende defender la seguridad y estabilidad de las transacciones jurdicas. El vicio es grave cuando hace la cosa impropia para su destino o importa una disminucin en el uso de ella, que de haberlos conocido el adquirente no la habra adquirido o habra dado menos por ella. La caracterizacin de la gravedad que surge del presente texto, si bien presenta una matiz predominantemente subjetivo puesto que atiende al destino tenido en vista por el adquirente, resulta una pauta muy convenientes para los jueces. No son vicios graves: la humedad de las paredes, la falta de ventilacin de una habitacin, etc. 3. Existencia al tiempo de la adquisicin: El vicio debe reconocer su origen anterior o contemporneo a la poca de la enajenacin de la cosa; debe existir al momento

de la adquisicin. Excepcionalmente, en la locacin de cosas, son vicios redhibitorios los sobrevenidos en el curso de la locacin. Incumbe al adquirente (art. 2168) probar que el vicio exista al tiempo de la adquisicin, y no probndolo se juzga que el vicio sobrevino despus. D) Efectos de los vicios redhibitorios: los vicios originan dos acciones: a) La redhibitoria, que priva al contrato de sus efectos al provocar la rescisin, y b) La quanti minoris, para la compraventa, que consiste en reducir el precio, de conformidad con el art. 2172. El comprador- agrega el art. 2175- podr intentar una u otra accin, pero no tendr derecho para intentar una de ellas, despus de ser vencido o de haber intentado la otra. Se trata de acciones alternativas. Las acciones nacidas de los vicios redhibitorias, acciones edilicias terminologa romana, no aparejan la reparacin de los daos sufridos por el comprador, como regla. La estimatoria o quanti minoris slo autoriza a pedir una rebaja en el precio, siendo inadmisible toda pretensin relativa a obtener una reparacin proporcional en los gastos del contrato o como satisfaccin por el dao moral causado y, por la misma razn, un resarcimiento de los daos materiales. Si se acciona para dejar sin efecto el contrato y se demuestra la mala fe del enajenante, su conocimiento real o posible del vicio es procedente la reparacin integral o satisfaccin del inters positivo. Aun cuando el adquirente, atento a la ndole e importancia del vicio, pueda repararlo, nada impide la promocin, a su exclusivo arbitrio, de la accin por redhibicin; est facultado, igualmente, segn vimos ya, a demandar por cumplimiento y, de acuerdo a ciertos fallos, se encuentra habilitado a disponer el arreglo de la cosa adquirida a costa del enajenante. En el contrato de locacin de obra o contrato de empresa los vicios redhibitorios se concretan en: 1) vicios de construccin; 2) vicios del suelo, y 3) mala calidad de los materiales. No es admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial. Ante el dueo de la obra responden indistintamente el director de la obra y el proyectista, sin perjuicio de las acciones de regreso entre ellos. La recepcin de la obra de conformidad obsta a cualquier reclamo sobre vicios aparentes y respecto de los ocultos el trmino vara segn que se trate de edifcios u obras en inmuebles destinados a larga duracin o de otras especies de obras. Si se trata de vicios en inmuebles y sobreviene la ruina total o parcial, la accin del dueo prescribe al ao a contar del tiempo en que se produjo aqulla, siendo el plazo de caducidad, dentro del cual deber producirse la ruina, de diez aos. En otras obras el plazo es de sesenta das para denunciarlos a partir de su descubrimiento.