TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO 29 a Cmara APELAO C/ REVISO N 995345- 0/4 Comarca de JUNDIA Processo 1781/97 2.V.

CVEL

SEO DE DIREITO PRIVADO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SAO PAULO ACRDO/DECISO MONOCRATICA REGISTRADO(A) SOB N

APT/APDS PAMER DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA AMBEV BRASIL BEBIDAS LTDA

A C R D O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os desembargadores desta turma julgadora da Seo de Direito Privado do Tribunal de Justia, de conformidade com o relatrio e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, negaram provimento aos recursos, por votao unnime. Turma Julgadora da 29 a Cmara RELATOR : DES . LUS DE CARVALHO REVISOR : DES. PEREIRA CALAS 3 o JUIZ : DES. FRANCISCO THOMAZ Juiz Presidente : DES. LUS DE CARVALHO Data do julgamento : 06/08/08

PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA VIGSIMA N O N A CMARA APELAO COM REVISO N 995.345-0/4 GOMARCA DE JUNDIA APELANTES E APELADOS: Pamer Distribuidora de Bebidas Ltda. e Pepsi Cola Engarrafadora Ltda.

CONTRATO DE DISTRIBUIO DE BEBIDAS - AO DE INDENIZAO MOVIDA PELA DISTRIBUIDORA EM FACE DA FABRICANTE, EM RAZO DE ILCITOS PERPETRADOS POR ESSA DURANTE A AVENA CONJUNTO PROBATRIO QUE DEMONSTRA A VERACIDADE DAS ALEGAES DA AUTORA - RECONVENO AJUIZADA PELA R VISANDO AO RECEBIMENTO DE PRESTAES INADIMPLIDAS - CABIMENTO - RECURSOS IMPROVIDOS. Merece provimento a ao de indenizao ajuizada por distribuidora de bebidas em face de sua fabricante, por ilcitos praticados por essa no decorrer do contrato, consoante se depreende do conjunto probatrio que demonstra a veracidade das alegaes da autora. Tambm cabvel a reconveno proposta pela r objetivando o recebimento de prestaes nopagas pela distribuidora. A compensao dos crditos ser apurada na fase de liquidao, pois com os elementos existentes nos autos no possvel se aferir o montante indenizatrio.

V O T O N 10690 1

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Trata-se de ao de indenizao por perdas e danos decorrentes de resilio unilateral de contrato de revenda e distribuio de bebidas, julgada pela sentena de fls. 1.973/1.978, cujo relatrio adoto. Pela mesma sentena foi tambm julgada procedente a reconveno ajuizada pela r. As partes ofereceram embargos de declarao (os da autora, s fls. 1.984/1.987; os da r, s fls. 1.988/1.991), rejeitados s fls. 1.993/1.994.

Ambas as partes apelaram.

A autora, s fls. 1.995/2.002, alega que, pela presente ao, busca a reparao dos danos materiais e morais sofridos pela conduta da r. Aduz que, embora tenha requerido na inicial que o valor da indenizao fosse apurado em liquidao de sentena, na oportunidade da deciso saneadora do feito o magistrado de primeiro grau determinou a realizao de prova pericial contbil para apurao de seus investimentos e prejuzos; que a sentena deixou de fixar esse valor a ttulo de danos morais, no obstante pedido expresso, e deixou de fixar o montante dos prejuzos materiais; que dos sete anos em que o processo tramitou em primeiro grau, quatro deles foram dedicados dilao probatria, o que lhe obrigou a despender elevados valores com custas e honorrios periciais. Por isso, entende que a sentena j deveria ter fixado o montante indenizatrio.

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Quanto ao reconvencional, sustenta que a r no se desvencilhou do nus de provar os fatos constitutivos de seu direito, tecendo apenas frgeis alegaes que, no decorrer da instruo, no foram provadas.

A r apela s fls. 2.009/2.035, alegando que as partes jamais firmaram contrato escrito de distribuio, configurando a relao comercial estabelecida uma mera compra de bebidas destinadas revenda. Assevera que nunca imps clusulas restritivas decorrentes do contrato de distribuio, como a exclusividade e a necessidade de investimento para a estruturao do negcio; que o investimento da autora decorreu de sua opo pelo incremento de suas atividades comerciais, que no se limitavam venda dos produtos fabricados por ela, apelante, conforme restou comprovado por meio de percia, no lhe cabendo os nus pelos investimentos realizados pela apelada, que beneficiaram seu prprio negcio; que a apelada foi fundada em 1987 e passou a atuar na revenda dos produtos fabricados por ela, apelante, somente em 1994, o que faz concluir que j possua uma estrutura organizada, distribuindo, j aquela poca, produtos de outros fabricantes, o que continuou a fazer durante todo o perodo de durao das relaes comerciais estabelecidas entre as partes. Por isso, afirma que a cessao das atividades de fornecimento seria admissvel a qualquer tempo, mormente quando se leva em conta o dbito de alta monta contrado pela apelada em razo da aquisio de produtos que no restaram pagos, dando origem ao Instrumento de Confisso de Dvida, bem como ao protesto de inmeras duplicatas. Aduz a apelante que, apesar de a ao re-

P O D E R JUDICIRIO T R I B U N A L D E JUSTIA VIGSIMA N O N A CMARA convencional ter sido julgada procedente, o magistrado de primeiro grau considerou a existncia de sua culpa pela ruptura do contrato, deixando de considerar que a prova pericial comprovou que a apelada no comercializava somente seus produtos e que inexiste o mencionado contrato de distribuio. Impugna os depoimentos testemunhais, nos quais se baseou o magistrado a quo para formar sua convico, asseverando que foram prestados independentemente de compromisso, devendo, portanto, ser recebidos com reservas. Por fim, conclui dizendo que a inadimplncia da apelada era motivo mais do que suficiente para a ruptura do contrato, pois no era ela, apelante, obrigada a continuar fornecendo os produtos apelada sem que esta honrasse o pagamento dos produtos adquiridos. Encerra seu apelo esclarecendo que a mesma dificuldade encontrada pelos peritos na fase de conhecimento ser encontrada na fase de execuo, j que a apelada no se desincumbiu de provar os fatos alegados; que o que se pretendia provar por meio de testemunhas deveria ter sido provado por meio da percia, caso a apelada tivesse sua contabilidade escriturada o que no ocorreu; que as testemunhas ouvidas no tinham conhecimento a respeito da relao estabelecida entre as partes, sendo certo que seus depoimentos simplesmente atestaram os fatos que lhes foram narrados; que o fato de a apelada ter pintado os caminhes com seu logotipo no denota imposio de exclusividade, na medida em que sempre foi um bom negcio externar que revendia produtos Pepsi, o que lhe dava maior prestgio e credibilidade perante seus clientes.

Os dois recursos foram preparados e respondidos.

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E o relatrio. Em sua inicial a autora alega que, em novembro de 1994, iniciou negociaes para exercer distribuio comercial dos produtos da r e que, j no incio de 1995, aps pesados investimentos, estava inaugurando sua sede em Capivari, SP. Aduz ter desenvolvido 6.000 pontos de vendas, atendidos semanalmente, investindo na penetrao da marca no mercado que lhe foi atribudo. Para isso, criou uma estrutura de vendas, efetivando kasingz caminhes, informatizando sua empresa, efetuando gastos com propaganda, degustao em supermercados etc, tudo com recursos prprios.

Sustenta que em maro de 1997 enviou notificao extrajudicial r relatando os problemas que estavam ocorrendo no mercado e os danos que estava sofrendo em razo das atitudes daquela. Em abril daquele ano, ainda segundo alegaes da autora, a r a forou a assinar um contrato de distribuio, retroativo a fevereiro e com trmino previsto para fevereiro de 1998. Diz que assinou o contrato e o remeteu r, que, entretanto, nunca lhe devolveu sua via assinada. Esse contrato apresenta inmeras clusulas leoninas, dentre elas a que permite a venda direta pela r no territrio de exclusividade da concessionria e a que permite a modificao do territrio de forma unilateral pela r e condiciona a venda aos supermercados, pelas quantidades de produtos que adquire, autorizao expressa da r.

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Afirma que a r, com base nesse contrato, praticou toda a sorte de atrocidades, vendendo os produtos aos supermercados de forma direta a preos inferiores queles praticados com ela, autora, invadindo sua rea de vendas e obrigando-a a adquirir quotas semanais mesmo com toda a dificuldade de vend-las, o que acabou resultando num caos financeiro, que a fez assinar a favor da r um instrumento particular de confisso de dvida. Desse dbito esclarece ter pago quatro parcelas, estando vencida e no-paga a quinta.

A ao merecia mesmo prosperar. E no por uma ou por outra prova em especial, mas pelo conjunto probatrio analisado como um todo.

Explica-se. E que o que embasa a tese da autora a existncia de um contrato, em que clusulas leoninas que acabaram prejudicando-a foram indevidamente includas.

Esse contrato (fls. 45/57) foi juntado aos autos sem a assinatura de qualquer das partes. Trata-se de documento apcrifo, que a princpio no teria o condo de gerar conseqncias to graves como a condenao da r no pagamento de indenizao por infringncia s suas clusulas, mormente porque a r nega ter assinado referido contrato. Nega tambm a imposio de exclusividade autora e aduz que tudo o que foi por ela praticado no apresentou nenhum vcio, nenhuma ilegalidade.

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Embora seja verdade que, em no devolvendo a r a via do contrato assinada deveria a autora ter tomado providncias no momento oportuno e no esperar para ajuizar a ao de indenizao apenas cinco meses depois, sem ter em mos o instrumento que alega conter as tais clusulas leoninas que tanto lhe prejudicaram, a anlise de todos os elementos do processo nos do conta de que a r realmente praticou os ilcitos que lhe foram imputados.

As testemunhas cujos depoimentos constam s fls. 1.906/1.907 no puderam comprovar de maneira clara os atos perpetrados pela r. Narraram apenas os gastos que a concessionria autora despendeu com o contrato de distribuio e a celebrao de contratos de leasing para a aquisio de caminhes que seriam usados na distribuio das bebidas.

No entanto, os dois depoimentos das testemunhas contraditadas (fls. 1.910/1.911) revelam exatamente a prtica que veio sendo observada pela r no mercado, relativamente s distribuidoras de suas bebidas.

Diz a testemunha Agnaldo Feliciano da Silva (fls. 1.910) que "Cada distribuidor tinha sua rea pr-determinada. Ocorre que aps determinado tempo a Pepsi comeou a prejudicar os distribuidores invadindo suas reas de atuao nas quais entregava produtos a preos reduzidos causando dificuldades financeiras nas distribuidoras. Aps, visando definitiva retirada dos distribuidores da praa interrompeu os fornecimentos." Respondendo s pergun-

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tas da autora, a testemunha informante salientou que "os distribuidores atuavam em todos os pontos de vendas da cidade, com maior nfase nos supermercados responsveis pelo maior volume de produtos e, via de conseqncia, maior retorno econmico. Em relao aos supermercados eram fixadas as metas as quais, caso superadas ensejavam descontos na aquisio dos produtos; com invaso da rea de distribuio as metas no eram superadas e os produtos saam mais caros. No tnhamos condies de competir com a Pepsi, uma vez que ela vendia o produto ao supermercado com preo ainda mais baixo do que aquele pelo qual o produto nos era oferecido." Mais adiante: "A empresa autora trabalha exclusivamente com os produtos Pepsi Cola. Havia reunies peridicas entre a Pepsi e os distribuidores nas quais era mencionada a necessidade de exclusividade."

A testemunha Fbio Rodrigues de Siqueira (fls. 1.911), por sua vez, salientou que "Os distribuidores eram exclusivos. No meu caso a exigncia era verbal. (...) Aps determinado tempo, a Pepsi estava em dificuldades financeiras e em tais condies foi vendida Brahma. Com a venda, o fornecimento foi cortado imediatamente, sendo que a Brahma encarregou-se de distribuir os produtos no mercado sendo que os distribuidores tiveram que suportar os prejuzos da decorrncia." (sk). Respondendo s perguntas da autora, a testemunha esclareceu que "A Pepsi estabelecia metas de vendas acima de nossa capacidade de distribuio e cobravam (su) reiteradamente. Os produtos que ficavam em estoque e acabavam vencendo tinham que se (sic) inutilizados arcando o distribuidor

P O D E R JUDICIRIO T R I B U N A L D E JUSTIA VIGSIMA N O N A CMARA com o prejuzo. A Pepsi chegou a vender produtos dentro da rea de atuao dos distribuidores a grandes redes, como supermercados, a preos inferiores aos cobrados pelos prprios distribuidores, de modo a tornar invivel a competio. A venda da Pepsi aos supermercados chegavam (sic) a tirar tambm a clientela de pequenos pontos como bares e mercearias, cujos proprietrios muitas vezes aproveitavam-se de promoes das redes maiores quando vendiam seus produtos a preo de custo. Tinha contatos com a empresa autora nas reunies com a Pepsi. Havia necessidade dos distribuidores fazerem investimentos tambm em marketing." Como resposta s indagaes da r: "Salvo engano, a empresa autora foi montada para distribuio dos produtos Pepsi. A exclusividade com relao s bebidas era geral e no apenas com relao a refrigerantes. Ao que sei a Pamer s vendia produtos Pepsi."

Esses depoimentos, embora no possam ser tomados como prova nica, at porque essas testemunhas foram contraditadas pela r, servem como mais um elemento a favor da autora. Os dois foram categricos em afirmar que a Pepsi agia de modo desleal ao entrar no territrio de venda de suas concessionrias e vender diretamente seus produtos. Mas no s. Ela efetuava suas vendas por preos mais baixos do que aqueles com que eram oferecidos os produtos, em verdadeira concorrncia desleal. Alis, quanto contradita, entende a jurisprudncia dominante que "No testemunha legalmente suspeita a pessoa arrolada por uma das partes, que tambm demanda, em outro pro-

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cesso, contia a outra (JTAERGS 97/351)." (THEOTONIO NEGRO e JOS ROBERTO F. GOUVA, Cg) de Processo Civl e kgslazo processual emgjr, Saraiva, 39a ed., p. 509, nota 6a ao 3 o do art. 405 do CPQ.

Por isso, embora no se possa dar respaldo exclusivo a esses depoimentos j que a contradita acabou prevalecendo, ainda que no devesse s-lo , eles tm um peso considervel. No absoluto, verdade, mas relevante, especialmente se analisados com as demais provas trazidas aos autos.

O contrato de fls. 45/57 foi acostado aos autos sem a assinatura da Pepsi. Entretanto, no pode ser totalmente descartado; serve como indcio de prova ou, como se afirmou acima, mais um elemento de prova. Veja-se que esse contrato foi redigido em papel com o timbre da prpria Pepsi, a demonstrar ter sido inclusive redigido por ela. A Pepsi, em sua contestao, no teceu um nico comentrio ao fato de ter a autora conseguido uma cpia desse contrato padro. Como teria a autora obtido esse instrumento? Teria entrado nas dependncias da r e pego sem o seu consentimento? Evidentemente que no, tanto que a r no se espantou com o fato de a autora ter em mos essa via, apesar de, segundo a contestao, as partes jamais terem firmado contrato escrito ou mesmo contrato de trato sucessivo verbal. Consoante a r alegou, "as partes mantiveram relacionamento comercial consistente na realizao de operaes isoladas de compra e venda de produtos". Ora, se assim ocorreu, se o relacionamento entre as partes era ocasional, como

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afirma, como o contrato de distribuio que foi juntado aos autos sem assinatura foi parar nas mos da autora?

A r no comenta sobre esse instrumento, preferindo simplesmente negar veementemente a existncia de contrato de distribuio entre as partes. Mas ao agir assim, no pratica a boa-f.

E de geral sabena que os contratos em geral esto presos a princpios que gravitam em torno da autonomia da vontade.

Na concepo clssica do Cdigo Qvil, so trs os princpios: a) o da liberdade contratual, a significar que as partes podem convencionar o que quiserem e como quiserem, limitadas apenas pela ordem pblica e pelos bons costumes; b) o da obrigatoriedade do contrato, a significar que suas clusulas e condies fazem lei entre as partes (pacta sunt servanda); e c) o da relatividade dos efeitos contratuais, a significar que vinculam apenas as partes contratantes, no beneficiando nem prejudicando terceiros.

O advento do atual Cdigo Qvil trouxe mais trs princpios, que se somam a esses: a) o da boa-f objetiva (art. 422); b) o do equilbrio econmico do contrato (art. 478); e c) o da funo social do contrato (art. 421).Esses novos princpios no substituem os anteriores, antes com eles convivem.

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Importante ter em conta que a boa-f (subjetiva e objetiva) passou a direito posto com o advento do atual Cdigo Qvil (ait. 422). Por isso, pela boa-f objetiva, as partes devem se comportar tal qual a expectativa que criaram.

No caso em tela, a m-f da r ficou evidenciada, como se disse, no por uma prova em especfico, mas pelo conjunto probatrio constante dos autos. Os demais documentos acostados aos autos, somados aos elementos at ento expostos, a ele se somam. Assim, pode-se encontrar no processo uma notificao da Pamer Pepsi Cola relatando que um contrato estava se firmando entre elas (o que no foi negado pela r), um pedido de autorizao Municipalidade de Capivari para oferecer sua populao novos produtos de fabricao da r, uma carta-convite da autora para a r, convidando-a para a inaugurao de um evento e contratos de arrendamento mercantil dos veculos usados na distribuio das bebidas.

O documento de fls. 42/44 uma notificao da Pamer Pepsi, relatando a ocorrncia de prejuzos e requerendo o restabelecimento da rea demarcada inicialmente ou a delimitao de nova rea.

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Por fim, o derradeiro documento e que faz cair por terra todas as negativas da Pepsi quanto existncia do contrato e aquele juntado s fls. 66 dos autos. Esse documento nada mais do que uma notificao da Pepsi, enviada Pamer, em 27 de agosto de 1997, intimando-a a cumprir o acordado no instrumento de dvida, no prazo de 48 horas, sob pena de considerar-se automaticamente rescindido o contrato de distribuio, com base na clusula VIII, letra "e", celebrado entre as partes no dia l?de fevereiro de 1997. Ou seja, o prprio contrato sem assinatura, juntado aos autos, cuja existncia a r faz questo de infirmar.

No por acaso, alis, que j se julgou ao semelhante em desfavor da Pepsi, em virtude exatamente do mesmo comportamento que vem tendo. Confira-se o voto proferido pelo Des. ROMEU Ri CUPERO, da 36 a Cmara deste Tribunal, que na Apelao com Reviso n 935.564-0/7, julgada em 29/6/2006, decidiu que a Pepsi "praticou verdadeira poltica de sucateamento de seus distribuidores, para propiciar a transferncia das atividades para a Brahma, que passou a fazer a distribuio atravs de sua rede de distribuidores". Assevera o ilustre julgador, na ementa: "Prova de que a r realmente praticou poltica para minorar a resistncia e a capacidade comercial de seus concessionrios e distribuidores, atuando junto s grandes redes, deixando os seus distribuidores em situao insustentvel, ou forados a praticar preos inferiores aos pagos r, com prejuzo."

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Por tudo isso, a autora deve, mesmo, ser indenizada pelos prejuzos que sofreu pela prtica abusiva da r.

Em razo das inmeras vezes em que os autos foram remetidos percia, havendo at a designao de outro expert em substituio do primeiro, a sentena deveria ter expressado o valor da condenao, e no postergado para a fase de liquidao o montante indenizatrio.

No entanto, nesse aspecto, o processo foi mal instrudo e no se chegou a um consenso sobre o valor dos prejuzos da autora diante das atitudes da r. Por isso, no tem esta Casa elementos para tornar liqida a condenao, no restando alternativa seno a mantena da apurao dos prejuzos em fase de liquidao que, alis, deve se processar sob a forma de artigos, nos termos do art. 475-E do Cdigo de Processo Civil. No h nada que, no estado em que o processo se encontra, possa ser feito para agiliz-lo, pois at fatos novos precisam ser provados pela autora para se determinar o valor da condenao, o que torna impraticvel a liquidao por arbitramento.

No que concerne reconveno, a sentena tambm merece ser mantida, pois a r comprova a inadimplncia da autora (mediante o instrumento particular de confisso de dvida), inadimplncia essa, alis, confessada na prpria inicial se bem que por alegada culpa da r.

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PODERJUDICIARIO TRIBUNAL DE JUSTIA VIGE SIMA N O N A CMARA A compensao que se far entre os crditos ser apurada na prpria fase de liquidao, que anteceder a fase executiva. Diante do exposto, nego provimento a ambos os recursos.

CAMARGO PINTO DE CARVALHO Relator

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