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REALIDAD JURIDICA DE LAS FRANQUICIAS EN VENEZUELA

Por: Alfonso Riera Socio-Director de Front Consulting Director de la Cmara Venezolana de Fraquicias-Profranquicias Profesor de la UCAB y UCV en materia de Franquicias

La Institucionalidad de las Franquicias

El formato de franquicia ha sido una modalidad de negocios que, desde los aos 50, se ha consolidado cada vez mas en estructuras estandarizadas. Con ello se asevera el hecho que las franquicias, en el sentido moderno con que se les concibe, se han basado en esquemas operativos cada vez mas similares, llegando incluso a solidificarse en una figura comercial propia y hasta cierto punto jurdica. Comercialmente las franquicias han logrado una interesante independencia producto de los elementos caractersticos que la conforman. As, hablar de franquicias es hablar de un formato de negocio mediante el cual, el franquiciante se relaciona contractualmente con un franquiciado, procurando una repeticin de actividades comerciales y basadas en la existencia de los tres elementos bsicos: a) licencias o autorizaciones de uso de marcas, b) transferencia de tecnologa y, c) existencia de beneficios econmicos para ambas partes (contraprestaciones). As, los agentes del comercio parecieran tener suficientemente claras las distinciones del formato de franquicias con respecto a otros formatos como las licencias comerciales, los sistemas de distribucin, de representacin, etc. Jurdicamente, la institucionalidad de las franquicias ha contado con mayores detractores, quizs por el estatismo y formalidad que arropan la evolucin del Derecho en comparacin con las innovaciones comerciales. Para muchos especialistas las franquicias no son mas que una clsica representacin de licencias marcarias con elementos aditivos de ndole mercantil, en aras de regular las operaciones comerciales y sus derivados econmicos. Para otros el contrato de franquicia no merecera un calificativo individual, sino que resulta un simple denominativo que realmente incluye un cumulo de diferentes contratos centralizados por las licencias marcarias. Estos distintos contratos variaran segn la naturaleza del negocio, pero se generalizan en contratos de operaciones, confidencialidad, arrendamiento y/o venta de muebles e inmuebles, etc Lo cierto del tema, es que considerando a las franquicias de una u otra manera, el formato ha tenido un indudable proceso evolutivo sumamente particular y en

el que a lo largo del tiempo, se repiten y repiten las formas de regular y estructurar lo que siempre las caracteriza: licencias marcarias, tecnologa y contraprestaciones. As de forma continua y ya por mas de medio siglo, si un contrato determinado o un conjunto de ellos regulan los mismos elementos y de manera similar, en lugar de considerarlo un hbrido quizs sea menester otorgarle la institucionalidad al punto de poder hablar de las franquicias como figura comercial y jurdica.

Tendencia Legislativa Sobre Franquicias

En este sentido, ciertos pases han sincerado sus intereses regulatorios al punto de haber legislado especficamente sobre el tema. En este caso se incluye a los Estados Unidos de Amrica, en donde no solo ha sido competencia de cada Estado, sino que el sistema jurdico Federal contiene normas comunes sobre las franquicias. Ello refuerza el argumento de que las franquicias no solo son una manera particular de hacer negocios, sino que merecen una consideracin individual y normas especiales cuando su operacin pudiese verse entorpecida por las instituciones tradicionales. As, las Leyes de Franquicias, en aquellos pases en donde existen, encuentran su gnesis en otorgar las excepciones necesarias para que el sector se desarrolle con naturalidad. Sin embargo, el hecho que no se cuente con una legislacin especial en la materia no significa la inexistencia ni la impalpabilidad de una figura determinada. Ello ocurre incluso con tradicionales esquemas comerciales como el de distribucin, suministro, representantes, etc, que sin contar con una Ley especfica en determinados pases no desvirta su realidad ni implica una desatencin jurdica, ya que la necesidad de una Ley en materia mercantil suele ser consecuencia de la imposibilidad del desarrollo normal de una figura dentro de un determinado sistema jurdico existente. Y es que como esquemas comerciales al fin, y ante la ausencia de impedimentos obvios, sus actividades seran reguladas por todo un conjunto de normas contenidas en varias leyes y de distinta naturaleza, en la medida en que les sean aplicables. Es lo que se podra denominar como un sistema multiregulatorio, que por cierto es lo que actualmente existe en Venezuela en materia de franquicias.

Normativa Regulatoria en Venezuela

Efectivamente en Venezuela son varias las leyes que conjuntamente regulan a las franquicias, ya que el fin ltimo es el inicio de operaciones comerciales con las implicaciones jurdico-econmicas que ello implica. Caso similar ocurrira al hecho de pretender iniciar la operacin de una planta industrial: sin existir una determinada ley especialsima, le sern aplicables un conjunto de ellas en relacin con los objetos y actividades a desarrollar. Pero lo que s hay que clarificar es que ello no acarrea una disminucin en la seguridad jurdica del negocio. Para no hacer del presente texto un tedioso anlisis de un articulado especfico, nos limitamos a listar y comentar muy brevemente aquellas leyes

que son de tradicional aplicacin a las franquicias dentro del sistema jurdico venezolano: Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela; ya que enuncia el derecho de los venezolanos a dedicarse a la actividad econmica de su preferencia, sin que las franquicias escapen de tales opciones. Cdigo Civil. En dicho texto se dispone todo un articulado regulatorio de los contratos en general, de las obligaciones entre partes y la capacidad legal de los ciudadanos. Es por ello que los contratos de franquicia, como contratos al fin, no escapan de tales principios. Cdigo de Comercio. Dicho Cdigo expone todo un sistema aplicable a las actividades mercantiles en general y recordemos que la esencia de las franquicias es el desarrollo de actividades de tal naturaleza. Normativa sobre la propiedad Intelectual. Si tanto hemos nombrado la imperante existencia de licencias sobre las marcas, en algunos casos de patentes de invencin y hasta derechos de autor en las relaciones de franquicias, pues es inmediata la aplicacin de todos los textos jurdicos que en Venezuela tienen injerencia al respecto. Tal es el caso de la Ley de Propiedad Industrial, Ley de Derecho de Autor, la normativa Andina referente a la materia, etc. Normativa Laboral. En este aspecto habra que incluir a todo el sistema laboral venezolano partiendo obviamente por la propia Ley del Trabajo, pero tambin la Ley del INCE, Seguro Social, Poltica Habitacional, etc. Ya que toda actividad independiente de ndole mercantil en la que sea necesaria la contratacin de personal debe insertarse dentro de las condiciones legales laborales existentes. Sistema Tributario. Y se menciona todo un sistema porque no se trata de una Ley determinada la que aplicara, sino mas bien el conjunto de Leyes y Ordenanzas que impactan tradicionalmente a un negocio operado bajo el formato de franquicia, y solo por mencionar los impuestos ms tradicionales regulados por sus respectivas Leyes se nombran: Impuesto Sobre la Renta (ISLR), Impuesto a los Activos Empresariales, Impuesto al Valor Agregado (IVA), Patente de Industria y Comercio (PIC), etc. Ley Para Promover y Proteger la Libre Competencia Procompetencia. El tecnicismo de este punto nos lleva a ampliar un poco mas el comentario, ya que genricamente la mencionada Ley regula lo concerniente a las prcticas de mercado que puedan derivar en restricciones a la competencia. En este sentido la Ley limita, al punto de prohibir, que empresas competidoras (actos horizontales) o relacionadas en cadena de produccin y comercializacin (actos verticales) acuerden precios, se repartan zonas de mercado, se aprovechen de su posicin dominante para disminuir a terceros, etc. Sin embargo, la gnesis de las franquicias irrumpe con el literalismo de dicha Ley, ya que franquiciante

y franquiciado, a pesar de operar locales con la misma marca y oferta de productos, pueden ser considerados competidores en algunos aspectos ya que son personas jurdicas distintas dedicadas al mismo ramo comercial (actos horizontales); incluso la una puede ser proveda de productos o servicios por la otra (actos verticales). Entonces para hacer viable la repeticin masiva de puntos comerciales homogneos, el franquiciante suele pactar precios, suele otorgar zonas exclusivas, suele prohibir que luego de vencido el contrato el franquiciado opere conceptos similares, etc. Curiosamente esos pactos son justamente lo que la Ley considera como limitados o prohibidos. No obstante lo anterior, es sin duda el hecho de la conjunta operacin de conceptos homnimos e idnticos lo que hace a las franquicias ser franquicias, y sus efectos resultan mas beneficiosos (en cuanto a generacin de empleos, disminucin de riegos en los negocios, etc) que perjudiciales para la libre competencia. As, tradicionalmente se haba interpretado una serie de excepciones para no considerar a las franquicias violatorias de la Ley en comento. Sin embargo no acab en una simple interpretacin casustica (decisiones), sino que la propia Superintendencia Procompetencia dict los Lineamientos para la Evaluacin de los Contratos de Franquicias (Gaceta Oficial Nro. 35.865, del 7 de enero del 2000), en los que expone su reflexin oficial acerca de los limites permitidos en esta materia. Pero hemos nombrado simplemente algunas de las Leyes que tradicionalmente aplican a las franquicias, existiendo muchas otras como por ejemplo la Ley de Proteccin al Consumidor para aquellas franquicias que tiene incidencia directa con los consumidores o usuarios; la normativa en materia aduanera para las que realizan actividades de importacin o exportacin; la normativa sanitaria para las que les sea aplicable a sus productos; la normativa de telecomunicaciones a aquellas que sus productos o servicios sean relativos al sector. Y es que incluso si el gobierno implementa eventualmente un Control de Cambios las actividades de franquicias tambin se veran afectadas por dicha normativa al igual que otro tipo de figuras mercantiles. Es que las franquicias no son mas que una modalidad de hacer negocios; que un sistema jurdico no es una u otra ley solitaria sino todo un sistema integrado y amplio; que el hecho de tener o no una ley no hace el sector mas inseguro (o es que son pocas las leyes que se nombraron?); que las franquicias son un formato genrico dentro del que se manifiestan actividades muy diversas; que el mercado funge igualmente como agente regulador. En fin, no se trata de un desorden jurdico, como algunos han descrito, sino una regulacin integral, genrica y concatenada Venezuela no es el nico pas en el que se manifieste una multiregulacin con respecto a las franquicias, ya que mas bien las excepcin son aquellos en los que existe una legislacin especfica sobre la materia al punto de contar con una Ley de Franquicias. Entonces surge la interrogante si resulta suficiente lo que actualmente existe en Venezuela desde el punto de vista normativo, y la respuesta es que

definitivamente no. Lo que hemos expuesto de manera muy breve ha sido la forma natural de cmo las franquicias han encontrado una regulacin genrica dentro del marco previamente existente y en sus etapas iniciales de penetracin y afianzamiento en el escenario econmico venezolano, que por cierto ha sido particularmente efervescente. Sin embargo, lo pertinente es que en la medida en que el formato madure, los agentes protagonicos desarrollen sus esquemas y se determinen sus verdaderas necesidades jurdicas, es cuando el sector ir requiriendo mayor grado de especialidad y atencin jurdica.

Especialidad de las Franquicias en el Derecho Venezolano

Ya de hecho en Venezuela hemos arribado a ciertos elementos de especialidad, como los ya nombrados Lineamientos sobre Franquicias dictados por Procompetencia en el mes de enero, contentivos de todo un conjunto de normas dirigidas exclusivamente al sector. Y ello ocurri por necesidades especiales que fueron concluyendo paulatinamente, es decir, surgi la polmica de un aparente obstculo legal innecesario y se le establecieron sus respectivos lmites. Asimismo, en el actual Proyecto de Ley de Propiedad Industrial se incluyeron dos artculos en materia de franquicia y que seguidamente transcribimos textualmente:

Artculo 62: Existir franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan conocimientos tcnicos o se proporcione asistencia tcnica que permita a la persona a quien se le concede poder producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los mtodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, con el fin de mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios que sta distingue. Artculo 63: Quien conceda una franquicia deber proporcionar a quien se la pretende conceder, previo a la celebracin del convenio respectivo, la informacin relativa sobre el estado de su empresa, en los trminos que establezca el reglamento de esta Le, a menos que las partes acuerden lo contrario. El contrato de franquicia se inscribir por ante el Instituto Venezolano de la Propiedad Intelectual, no podr contener clusulas restrictivas del comercio y cumplir con lo dispuesto en el Rgimen Comn de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalas. A pesar de tratarse de un Proyecto de Ley que an no ha sido definitivamente aprobado y por ende susceptible de cambios, los precitados artculos revisten particular importancia para el futuro inmediato del sector franquicias en el pas. La gran importancia del primer artculo radica en el nacimiento conceptual de la

figura dentro del derecho positivo, mediante su simple y elemental definicin. El segundo artculo, un poco ms tcnico de contenido, contiene tres puntos a diferenciar: a) En primer lugar establece el requerimiento de notificar al Servicio Autnomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) de los contratos de franquicias suscritos, ello basado en la legtima competencia de velar y regular los aspectos marcarios los cuales en las franquicias resultan protagonicos. b) Igualmente establece la obligacin del franquiciante de proporcionar al interesado informacin referente al negocio antes de suscribir el contrato de franquicia. Aplaudimos la iniciativa de crear un precepto de Ley sobre lo que mundialmente se conoce como la Circular de Oferta de Franquicias (COF). Este instrumento tendra como misin el proporcionar por escrito a los prospectos franquiciados la informacin bsica y esencial sobre el negocio de que se trate para brindar una mayor seguridad en la decisin de inversin. A pesar de no ser actualmente de obligatorio cumplimiento, la mayora de las empresas franquiciantes cuentan con instrumentos similares ya que el propio mercado lo ha dispuesto como conveniente. c) Por ltimo el artculo mencionado nombra aspectos de la competencia de mercados, lo cual s vemos con cierta delicadeza, especialmente si consideramos la posible sobreposicin de esta norma con los Lineamientos de Procompetencia que ya se encuentran vigentes y tratan detalladamente este punto. As es como de forma especial las franquicias van buscando su propia identidad normativa de conformidad y en paralelo a sus necesidades jurdicas. Actualmente en Venezuela ya se han mencionado ciertas intenciones de trabajar sobre un proyecto de Ley de Franquicias, sobre lo cual habra simplemente que determinar su verdadera necesidad, y de existir elementos suficientes, determinar en que medida y detalle se desarrollara su contenido. Sin pretender un juicio de valor sobre esta idea, s afirmamos que hoy da no aparenta existir al menos urgencia jurdica al respecto, y de prevalecer la idea, su contenido debera ser lo suficientemente delicado y sutil como para equilibrar la funcin natural del mercado y no establecer obstculos que, contenidos en un instrumento legal, seran mucho mas difciles de corregir.

Autorregulacin del Sector Franquicias

Claro est que el temor legtimo relativo al buen proceder de las empresas franquiciantes, su responsabilidad de vender formatos eficientes, basados en estructuras reales y frmulas viables, no se elimina ni con la normativa actualmente existente en Venezuela ni con Ley alguna, ya que como toda opcin de inversin, las franquicias tambin manejan mrgenes de riesgos que inevitablemente hay que considerar. Lo que si es cierto es que se trata del mismo temor que suele estar presente al iniciar cualquier tipo de negocio, comprar acciones en la bolsa, realizar actividades de importacin, y en fin sobre toda accin que implicara la colocacin de capital y esfuerzo para una actividad econmica determinada. A este temor natural se le podra sumar la lamentable existencia de empresas que se hacen llamar franquiciantes, cuando en realidad no se encuentran ni remotamente preparadas al respecto (franquicias chatarras), fenmeno que por cierto est lejos de ser puramente venezolano, ya que en todo el mundo se

manifiesta dentro de los mas diversos mercados. Es en este aspecto en el que la actividad gremial, particularmente la excelente labor que viene realizando la Cmara Venezolana de Franquicias PROFRANQUICIAS, toma una importancia relevante. PROFRANQUICIAS, no es mas que una institucin sin fines de lucro que tiene como miembros al 85% aproximadamente, de las empresas franquiciantes de Venezuela, en aras de procurar la promocin y proteccin correcta del sector en el pas. Como normas internas, ha desarrollado procesos de admisin con elementos de anlisis instrumental sobre las empresas, para as indicarles indirectamente a los inversionistas que sus miembros, por lo menos cumplen con las formalidades estructurales como para considerarlas franquiciantes. Ello no garantiza que una empresa funcione y opere mejor que otra, o que a pesar de contar con los instrumentos no los utilicen debidamente, pero al menos constituye un elemento de gua y un indicio emprico de confianza. Igualmente la Cmara mantiene un Cdigo de Etica de obligatorio cumplimiento entre sus miembros y cuyas violaciones pueden conllevar a la suspensin y/o expulsin de los mismos. Ello con la finalidad que las empresas se sientan gremialmente constreidas al buen proceder. Y entre muchas mas actividades gremiales, quizs la mas importante ha sido la de educar al ciudadano venezolano sobre el concepto de franquicia, ya que no hay nada mas peligroso que participar en aventuras desconocidas, evocando as el principio de investigar y averiguar antes de invertir, para que la posible decisin de comprar una franquicia determinada este, por lo menos amparada en una informacin previa y suficiente como para minimizar el riesgo de contratar un formato ineficiente. Todos los anteriores aspectos tambin deben considerarse como normativos, pero en este caso las normas provienen del propio sector que, unidos en el gremio, procuran una autorregulacin, ya que las propias empresas franquiciantes son las mas interesadas en que el mercado opere de manera normal y sin mayores traumas. Finalmente y luego de lo que ha pretendido ser una breve explicacin de nuestra realidad legal en la materia, resulta pertinente afirmar que quizs sea hora de acabar con los mitos relativos a la supuesta inseguridad jurdica de las franquicias en Venezuela, solo por la ausencia de una ley titulada como tal; e igualmente quizs sea hora de considerar a las franquicias como figura con suficientes elementos e innovaciones propias como para otorgarle su independencia y destigmatizarla de ser un simple hbrido jurdico de dudosa existencia.