INTRODUCCIN

La separacin de cuerpos busca obtener el cese de la obligacin de los esposos de "cohabitar" (vivir juntos) pero no disuelve el vnculo matrimonial, por lo que los "separados" siguen legalmente casados. Distinto es el caso del divorcio que s disuelve el vnculo matrimonial y hace posible que los ex esposos puedan casarse nuevamente. Tanto en el caso de la separacin personal como en el divorcio, finaliza el rgimen de gananciales y los bienes que los esposos hayan adquirido durante su matrimonio deben dividirse o en todo caso debe realizarse un acuerdo sobre su destino. En el presente trabajo monogrfico encontramos, en primer lugar, un prembulo antes de abordar el tema materia de la presente investigacin, continuamos en el Capitulo I, con el tema de Separacin de Cuerpos, hallando la definicin, concepto, doctrina y efectos, fin, la diferencia entre la separacin de cuerpos del divorcio y la diferencia existente entre el abandono injustificado y la separacin de hecho . En el Capitulo II, veremos las causales y las clasificaremos en causales subjetivas que tambin son llamados inculpatorias o especificas y estos se encuentras regulados en el articulo 333, incisos del 1 al 11, tabien estn las causales objetivas llamadas tambin causas no inculpatorias o especificas sin culpa de separacin de cuerpo como son los establecidos en las incisos 12 y 13 del articulo 333 del cdigo civil, Cabe resaltar que en este captulo se agrega la etimologa, jurisprudencia, doctrina jurdica recopilada y estudiada por los mas reconocidos juristas, los cuales fueron analizados por nuestro grupo, ademas tomaremos como referencia para llegar al Capitulo III analizaremos un tema importante para nuestro grupo y es la separacin de hecho de los cnyuges, y para terminar nuestras Conclusiones de grupo seguido de recomendaciones.

PREMBULO

La separacin de cuerpos tiene sus antecedentes en el Derecho antiguo, en el llamado divorcio QUO AD TORUM, es decir, del tlamo, o sea la simple separacin de cuerpos. Aparece ntidamente bajo la influencia del cristianismo, que si bien reconoci y consagro la indisolubilidad del matrimonio, sin embargo, no ignoro la gravedad del adulterio al que tomo como causa de separacin de cuerpos. La Iglesia lucho contra las leyes romanas y contra las costumbres germanas que autorizaron el divorcio llegando a obtener como resultado su paulatina supresin, pero como no fue posible mantener ciertos hogares profundamente desavenidos, creo la separacin de cuerpos que no era otra, que la suspensin de los deberes del lecho y habitacin, lo que impidi a los cnyuges contraer nuevo matrimonio. Mientras el divorcio en la antigedad resultaba de la sola voluntad de los esposos, la separacin de cuerpos tena que ser pronunciada en justicia siendo por tanto de competencia cannica. En el antiguo Derecho francs, la mujer poda pedir la separacin sin limitacin alguna, lo que se dejaba al arbitrio y la prudencia de los jueces; pero, el marido solo poda pedir la separacin por adulterio de su mujer En el Derecho medieval la institucin del matrimonio se sacraliza y se hace asequible a personas de toda condicin social. Conceptualmente en el Derecho cannico el casamiento es una implicancia entre un acto contractual (elemento volitivo) y un rito sacramental (elemento teolgico). Establece que regla que los cnyuges tienen el deber y el derecho de mantener la convivencia conyugal a no ser que les excuse una causa legtima, permitiendo la separacin bajo ciertas circunstancias y con determinados modos. La secularizacin del matrimonio cannico y subsecuente reaparicin del matrimonio laico, en Derecho moderno, es un de las directas consecuencias de la

Reforma, por eso el legislador de la Revolucin Francesa (siglo XVIII), no vea en el acto matrimonial mas que un contrato civil, razn por la que no dud en adoptar la figura del divorcio y suprimir la separacin de cuerpos. No obstante, sta fue restablecida posteriormente a peticin del Consejo de Estado a fin de dar satisfaccin a los catlicos para que compatibilizaran sus intereses con la legislacin de la Iglesia. En el Derecho contemporneo, la doctrina negativa se opone a la necesidad de aperturar una va que permita a los consortes liberarlos del deber de cohabitacin, porque tal separacin solo es circunstancial al casamiento; en cambio, la doctrina positiva sostiene la conveniencia de franquear algn medio que exima a los cnyuges del deber de cohabitacin, sobre todo, cuando estn gravemente desavenidos o existan razones que imposibiliten el cumplimiento de los fines matrimoniales. Sobre el particular surgen varios criterios como: * a) Los que sostienen que la separacin de cuerpos es factible solo a peticin de la mujer, como aconteciera en el antiguo Derecho francs. * b) Los que aseveran que puede solicitarse en forma unilateral, siguiendo un proceso administrativo o judicial. * c) Los que estiman que la separacin de cuerpos es posible a peticin de ambos cnyuges, por mutuo disenso. Dentro de la legislacin nacional, el Cdigo Civil de 1852 considero el divorcio como la separacin de los casados, quedando subsistente el vnculo matrimonial[2]El Cdigo de 1936 admite el divorcio relativo (separacin de cuerpos) y el divorcio absoluto (vincular). El Cdigo Civil del ao 1984, en cambio, regula la separacin de cuerpos como una figura independiente del divorcio, o como dos figuras absolutamente distintas. Actualmente se halla regulado en el Libro III, Seccin Segunda. Titulo IV, Captulo primero y de manera especifica en los artculos 332 al 347 del l Cdigo Civil.

CAPITULO I

LA SEPARACIN DE CUERPOS

1. CONCEPTO Y DEFINICION La separacin de cuerpos es una institucin del Derecho de Familia que consiste en la interrupcin de la vida conyugal por decisin judicial que suspende los deberes relativos al lecho y habitacin, y pone fin al rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales. La separacin conyugal, se presenta en varias formas como la separacin amistosa, la separacin de hecho, la separacin convencional, la separacin de cuerpos y el divorcio vincular. A la separacin de cuerpos la doctrina tambin la ha denominado separacin conyugal, separacin del matrimonio y con mayor propiedad separacin judicial. En sentido, dice Dez-Picazo y Gulln se denomina separacin "a aquella situacin del matrimonio, en la que subsistiendo el vnculo conyugal, se produce una cesacin de la vida en comn de los casados y se transforma el rgimen jurdico de sus respectivos derechos y obligaciones, obedeciendo la terminologa al hecho de que determina un alejamiento o distanciamiento personal" Aqu la separacin puede ser puramente fctica (separacin de hecho) o una situacin fundad en la concurrencia de presupuestos prevenidos por la ley y acordad en virtud de una decisin judicial (separacin de derecho). Por otro lado, en sentido restringido expresa Jean Carbonier, consiste en la relajacin del vnculo matrimonial merced a una resolucin judicial que dispensa a los cnyuges del deber de convivencia. La nocin es bsicamente correcta, sin embargo, no es admisible por su connotacin adjetiva.

En sentido estricto y adecundonos a la ley, decimos que la separacin de cuerpos es una institucin del Derecho de Familia que consiste en la interrupcin de la vida conyugal por decisin judicial que suspende los deberes relativos al lecho y habitacin y pone fin al rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial. Se trata de una forma como se expresa el decaimiento matrimonial. En el sistema jurdico argentino la separacin personal, que no disuelve el vnculo matrimonial, y el divorcio vincular constituyen situaciones que la ley prev frente al conflicto matrimonial. La separacin personal se limita a autorizar a los cnyuges a vivir separados, sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial en tanto, tras el divorcio vincular los cnyuges pueden volver a contraer nuevo matrimonio. Del mismo modo, la doctrina moderna considera a la separacin de cuerpos como una institucin absolutamente independiente de la figura del divorcio. En la separacin de cuerpos solo se produce el decaimiento conyugal y no precisamente su terminacin o disolucin, por eso podra ser tomado como una causa de divorcio, es decir, como un medio para llegar a l, pero no como el divorcio mismo. Debe tenerse en cuenta que la institucionalizacin de la unin intersexual, es decir, la unin entre un hombre y una mujer que llamamos matrimonio, se logra en virtud de un acto jurdico, es decir, un acto voluntario, lcito, que tiene por fin inmediato establecer las relaciones jurdicas conyugales. Al producirse la unin matrimonial, nacen deberes y derechos para los cnyuges, los cuales se quebrantan cuando se produce la separacin de cuerpos. En nuestro ordenamiento civil, la separacin de cuerpos ha sido regulada independientemente del divorcio, por consiguiente ya no es posible referirse al divorcio relativo (decaimiento matrimonial) y al divorcio absoluto (disolucin del

vnculo conyugal) como a las dos caras de una misma moneda. Antes de seguir analizando la norma se debe diferenciar la separacin de cuerpos declarada judicialmente de la simple separacin de hecho, que se da cuando los cnyuges dejan de hacer vida en comn pero no cuentan para ello con ninguna decisin judicial que declare dicha situacin. Para que se declare judicialmente la separacin de cuerpos es necesario que quien inicie el proceso acredite cualquiera de las causales previstas en el artculo 333 del Cdigo Civil o que ambos cnyuges soliciten la separacin convencional. 2. DOCTRINA JURDICA * A. DOCTRINA TRADICIONAL.- La mayor parte de los autores reputan la separacin de cuerpos como una forma de divorcio. Este tiene dos forma: el divorcio absoluto y el divorcio relativo. Divorcio relativo se le identifica con la separacin de cuerpos. En ese sentido, la separacin de cuerpos es una forma de divorcio, por eso explica Guillermo Borda[4]que esta palabra tiene dos acepciones distintas. Se designa as a la simple separacin de cuerpos (DIVORTIUM AD THORUM EL MENSAM) que no disuelve el vnculo ni autoriza por tanto a contraer nuevas nupcias; o bien al divorcio absoluto, con la disolucin del vnculo, posibilidad de contraer nuevo matrimonio y de engendrar hijos legtimos. De este modo, a la separacin de cuerpos se le conoce con la denominacin de divorcio relativo y al divorcio vincular con el nombre de divorcio absoluto. La doctrina mas actualizada considera que debe distinguirse ambas situaciones, la primera, evidencia una crisis matrimonial an no disuelta, porque es posible todava su renormalizacin y, la segunda, como a la destruccin del vnculo conyugal en forma definitiva. * B. DOCTRINA MODERNA.- La doctrina mas reciente, en cabio, considera la separacin de cuerpos como una institucin absolutamente independiente de la figura del divorcio. En este sentido, muestra

solo el decaimiento conyugal y no precisamente su terminacin o disolucin, por eso, podra ser tomado como una causa de divorcio o como un medio para llegar a l, pero no como el divorcio mismo. Por esta razn, el autor del libro de Familia, explica que la separacin de cuerpos, no significa el olvido del inters publico, ni l supeditacin de este a la conveniencia privada, sino una razonable conciliacin de ambos en cuanto ella es posible; deja abierta la va hacia el restablecimiento de la normalidad conyugal, si los cnyuges, despus de un periodo de separacin liman sus diferencias y llegan al convencimiento de que la cohabitacin les ofrece ventajas que no haban apreciado suficientemente bajo la influencia de resquemores a veces minsculos; e impide que el pretexto de una supuesta o magnificada incompatibilidad de caracteres, que no se ha tratado de salvar honesta y lealmente, o de una situacin de convivencia interesadamente casi como insostenible, oculte en el fondo el propsito de romper un vnculo para crear otro con distinta persona. El fundamento de la separacin de cuerpos, para el mismo autor, se halla en el surgimiento de graves obstculos opuestos al cumplimiento de los fines del matrimonio que no solo puede ser licita, sino que incluso llega a ser necesaria y obligatoria. En cambio, para Dez-Picazo y Gulln[5]se halla en el surgimiento de una causa legitima, que son determinados hechos a los cuales el ordenamiento jurdico liga el nacimiento de la facultad de reclamar la separacin. * C. POSICION DEL CODIGO.- El Cdigo Civil de 1936, como se tiene dicho, reconoci la separacin de cuerpos como una forma de divorcio. Precisamente el artculo 269 prescriba que el divorcio poda limitarse a la separacin de los casados y pese por las causas enunciadas en el artculo 247 y tambin por mutuo disenso, despus de transcurrido dos aos de la celebracin del matrimonio. Pero, el vigente cdigo civil regula la separacin de cuerpos como una institucin independiente del divorcio, por consiguiente, en la actualidad ya no es posible

referirse al divorcio relativo y al divorcio absoluto como a las dos caras de una misma moneda, sino simplemente como a instituciones autnomas. La primera, expresa el decaimiento matrimonial y, el segundo, la disolucin del vnculo conyugal, respectivamente. Por ultimo, resta decir que el Cdigo anterior se adhiere a la doctrina tradicional; mientras que el Cdigo actual a la doctrina moderna.

3. EFECTOS DE LA SEPARACIN DE CUERPOS Como consecuencia de la separacin de cuerpos se producen determinados efectos en las relaciones personales y econmicas de los cnyuges. La norma comentada establece que dichos efectos son los siguientes: * Suspensin de los deberes relativos al lecho y habitacin. En consecuencia, al producirse la separacin de cuerpos, cada uno de los cnyuges establecer su propio domicilio, lo que a su vez implica la suspensin del dbito conyugal que es el derecho del cnyuge a que el otro consorte sostenga relaciones sexuales con l. * Subsistencia del vnculo matrimonial. Si bien como consecuencia de la separacin de cuerpos cesa la obligacin de hacer vida en comn, los cnyuges se encuentran impedidos de contraer nuevas nupcias debido a que el vnculo matrimonial se mantiene vigente, lo que implica a su vez que subsiste el deber recproco de la fidelidad. En efecto, el deber de fidelidad previsto en el artculo 288 del Cdigo Civil no cesa como consecuencia de la separacin de cuerpos, por lo que aun cuando los cnyuges vivan en domicilios separados deben respetar la continencia sexual, que es el deber del cnyuge de abstenerse de mantener relaciones sexuales con terceras personas. Artculo 288.- Deber de fidelidad y asistencia Los cnyuges se deben recprocamente fidelidad y asistencia.

Tanto la norma comentada como el numeral 2) del artculo 318 del Cdigo Civil disponen que el rgimen de sociedad de gananciales fenece por la separacin de cuerpos. Como consecuencia de ello, se proceder a la liquidacin del indicado rgimen patrimonial de conformidad con las reglas contenidas en los artculos 320 al 324 del Cdigo Sustantivo, quedando los cnyuges bajo el rgimen de separacin de patrimonios. Artculo 318.- Fenecimiento de la sociedad de gananciales Fenece el rgimen de la sociedad de gananciales : 1.- Por invalidacin del matrimonio. 2.- Por separacin de cuerpos. 3.- Por divorcio. 4.- Por declaracin de ausencia. 5.- Por muerte de uno de los cnyuges. 6.Por cambio de rgimen patrimonial. Artculo 320.- Inventario valorizado de los bienes de la sociedad Fenecida la sociedad de gananciales, se procede de inmediato a la formacin del inventario valorizado de todos los bienes. El inventario puede formularse en documento privado con firmas legalizadas, si ambos cnyuges o sus herederos estn de acuerdo. En caso contrario el inventario se hace judicialmente. No se incluye en el inventario el menaje ordinario del hogar en los casos del artculo 318, incisos 4 y 5, en que corresponde al cnyuge del ausente o al sobreviviente. Artculo 321.- Bienes excludos del menaje El menaje ordinario del hogar no comprende: 1. Los vestidos y objetos de uso personal. 2. El dinero. 3. Los ttulos valores y otros documentos de carcter patrimonial.

4. Las joyas. 5. Las medallas, condecoraciones, diplomas y otras distinciones. 6. Las armas. 7. Los instrumentos de uso profesional u ocupacional. 8. Las colecciones cientficas o artsticas. 9. Los bienes culturales-histricos. 10. Los libros, archivos y sus contenedores. 11. Los vehculos motorizados. 12. En general, los objetos que no son de uso domstico. Si bien la norma no seala expresamente que la separacin de cuerpos conlleve otros efectos, adems de los explicados precedentemente, existen consecuencias que se desprenden de la separacin de cuerpos tales como: * La obligacin de pagar una pensin alimenticia, cuyo monto ser fijado por el juez atendiendo a las circunstancias de ambos cnyuges o acogiendo lo propuesto por aquellos en caso de que la separacin de cuerpos sea convencional. En efecto, por disposicin expresa del artculo 483 del Cdigo Procesal Civil, a la pretensin de separacin de cuerpos deben acumularse, entre otros, las pretensiones relativas a derechos u obligaciones de los cnyuges, tales como la de alimentos; en tal virtud, el juez para fijar la cuanta de la pensin alimenticia deber analizar las posibilidades y necesidades de las partes. En cambio, tratndose de una separacin de cuerpos convencional, el ordenamiento procesal dispone que los cnyuges deben anexar a la demanda la propuesta de convenio que regule, entre otros, el rgimen de alimentos. No obstante, para que rija lo convenido por las partes es necesario que el juzgador acoja el convenio propuesto por aqullas en la sentencia. * Prdida de los derechos hereditarios. Esta circunstancia se presenta nicamente cuando la separacin de cuerpos no es convencional pues solo pierde los derechos hereditarios el cnyuge separado por culpa suya.

* En cuanto a los hijos, la sentencia que declare la separacin de cuerpos tambin debe regular los aspectos concernientes a los alimentos, tenencia, rgimen de visitas y el ejercicio de la patria potestad. Para ello se tendr en cuenta la causal de separacin o el convenio presentado por los cnyuges en caso de separacin convencional.

4. FIN DE LA SEPARACIN DE CUERPOS El estado de separacin de cuerpos, legalmente establecido por la sentencia respectiva, puede terminar de dos modos: por la completa ruptura del vnculo o por la renormalizacin de la vida conyugal . En el primer caso, estamos ante el divorcio, el cual disuelve el vnculo matrimonial. En el segundo caso, si los cnyuges se reconcilian, cesan los efectos de la separacin de cuerpos. Ahora bien, el momento en que se lleve a cabo la reconciliacin determinar que el proceso correspondiente no contine, si an no se ha expedido sentencia, o que la reconciliacin deba ser inscrita en el registro personal, si es que aquella ocurre despus de ejecutoriada la sentencia que declara la separacin de cuerpos. No obstante, en caso de que la sociedad de gananciales ya haya sido liquidada, los cnyuges reconciliados debern optar nuevamente por uno de los regmenes patrimoniales que establece nuestro ordenamiento civil: sociedad de gananciales o separacin de patrimonios.

5. DIFERENCIA ENTRE LA SEPARACIN DE CUERPOS DEL DIVORCIO. La separacin personal o separacin de cuerpos busca obtener el cese de la obligacin de los esposos de "cohabitar" (vivir juntos) pero no disuelve el vnculo matrimonial, por lo que los "separados" siguen legalmente casados. Distinto es el caso del divorcio que s disuelve el vnculo matrimonial y hace posible que los ex esposos puedan casarse nuevamente. Tanto en el caso de la separacin personal

como en el divorcio, finaliza el rgimen de gananciales y los bienes que los esposos hayan adquirido durante su matrimonio deben dividirse o en todo caso debe realizarse un acuerdo sobre su destino. La sentencia de separacin personal puede obtenerse por mutuo acuerdo de los esposos (Art. 333 inciso 13) luego de haber estado casados por lo menos dos aos. Si desearan que la sentencia de separacin se convierta en divorcio, al cabo de seis meses de obtenida la misma, cualquiera de ellos puede pedirle al Juez que se convierta en sentencia de "divorcio". El divorcio no puede ser de mutuo acuerdo sino que primero tiene que obtenerse la separacin personal. La separacin personal y el divorcio pueden obtenerse por "la separacin de hecho" (Art. 333 inciso 12); en el lenguaje popular se ha llamado a esto "separacin o divorcio automtico". Si los esposos han estado separados por dos aos, cualquiera podra demandar ante el Juez ya sea la separacin personal o el divorcio. Este plazo se eleva a cuatro aos si existieran hijos menores de edad. En los procesos por "separacin de hecho" el juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado con la separacin as como la de sus hijos. As mismo podr sealar una indemnizacin por dao u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugalTodo esto porque independientemente de que el Juez admita la existencia de la separacin de hecho, cualquiera de los cnyuges puede alegar que no dio causa a la separacin, con el propsito de que se preserven sus derechos a recibir beneficios propios del que gana un juicio de separacin o divorcio por cualquiera de las causales del Art. 1 al 11 del Artculo 333 del Cdigo Civil.

6. LA DIFERENCIA EXISTENTE ENTRE EL ABANDONO INJUSTIFICADO Y LA SEPARACIN

DE HECHO 1. SEPARACION DE HECHO En la separacin de hecho no existe cnyuge culpable, ya que la separacin se puede originar por mutuo acuerdo y tambin por voluntad unilateral. La separacin de hecho de los cnyuges no es por si sola causa de divorcio ni implica necesariamente que haya habido abandono voluntario y malicioso de parte de uno de ellos, pues se trata de una situacin fctica que tanto puede resultar del abandono unilateral como del mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados. Precisamente, la existencia de ese acuerdo que en algunos casos se presumi como consecuencia del tiempo transcurrido sin que ninguno de los cnyuges promoviese juicio de divorcio excluye la existencia de ese causal en examen Sin embargo, como el acuerdo de separarse no es eficaz para suprimir el deber de cohabitacin que, como todo el complejo de derecho y deberes conyugales, esta impuesto por disposicin legales imperativas, que los contrayentes o lo esposos no pueden modificar a su voluntad, cualquiera de ellos podra retractarse y exigir la reanudacin de la vida en comn. 2. ABANDONO INJUSTIFICADO Es cuando este se realice por motivos atribuibles a la conducta del otro cnyuge. Como por ejemplo: en proteccin, debido a actos de violencia fsica, o psicolgica; cuando el esposo fue impedido del ingreso o expulsado de domicilio conyugal por el cnyuge[19] Por otro lado el alejamiento puede estar fundado en problemas de tipo econmico, as el retiro del hogar de la mujer debido a los graves aprietos econmicos por los que atraves el matrimonio no implica el abandono voluntario y malicioso. Si el cnyuge que se retira del hogar promueve juicio de divorcio, pero luego no acredita las causales invocadas, ese retiro no podr ser justificado. Entonces, ser necesario para configurar la causal de divorcio o separacin de

cuerpos por abandono injustificado la presencia de tres elementos: subjetivo, objetivo y temporal: * Objetivo: Es el abandono (alejamiento, lanzamiento o rechazamiento de volver) del domicilio conyugal; * Subjetivo: Pretensin de eximirse o substraerse del cumplimiento de sus obligaciones conyugales y paterno filiales; * Temporal: Abandono por el transcurso de dos aos continuos o alternados. Con respecto a la carga de la prueba, el cambio de denominacin de la causal de abandono malicioso por abandono injustificado, trajo implicancias jurdicas de gran relevancia en el aspecto procesal: As a quien invoca el abandono del hogar le basta con acreditar el hecho material del alejamiento. Al cnyuge que se retira le incumbe probar a su vez que tuvo causas legtimas y validas para adoptar esa actitud. Se presume juris tanturn. la voluntariedad y maliciosidad del abandono. El abandono queda configurado al no probarse la legitimidad de las causas que llevaron al cnyuge a alejarse o le impidieron regresar. 3. CARACTERISTICAS El simple hecho material del alejamiento, ausencia o separacin no basta para constituir abandono como causal de divorcio; se requiere adems como ocurre con todas las causales el factor moral de la imputabilidad, que la ley califica en este caso de voluntariedad y malicia en la accin

* Voluntariedad No es concebible el abandono involuntario; abandono supone en si una accin voluntaria, pues de lo contrario no seria tal sino mera separacin o dejacin del hogar. La voluntariedad no es, pues, en realidad una calificacin de abandono sino un requisito necesario para configurarlo. * Malicia Abandono es malicioso cuando se realiza con el deliberado propsito de

sustraerse el cumplimiento de los deberes matrimoniales. Este requisito cubre el de voluntariedad, pues no concibe malicia involuntaria. Por tanto, el abandono malicioso se diferencia de la simple ausencia en que mientras aquel se configura a travs del desamparo y la negligencia en el cumplimiento de uno o mas deberes matrimoniales, sta consiste en el mero distanciamiento fsico. CAPITULO II

CAUSALES EN LA SEPARACIN DE CUERPOS CAUSAS SUBJETIVA.Denominadas causas inculpatorias o especificas por culpa de uno de los conyuges o de ambos a la ves, se encuentras regulados en el articulo 333, incisos del 1 al 11

1. EL ADULTERIO. Si bien es cierto que es criterio reiterado, sustentado por el mximo tribunal de la nacin, que para la comprobacin del adulterio como causal de divorcio debe admitirse la prueba indirecta, habida cuenta de que el medio directo para la comprobacin de esa causal es casi imposible, no menos cierto es que ese medio de conviccin indirecto debe encaminarse a demostrar precisamente la conducta infiel del cnyuge demandado, as como la mecnica del adulterio, y por tanto el actor tiene la carga de probar en el juicio las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se produjeron los hechos, de los cuales se pretende deducir que el culpable tuvo relaciones sexuales con personas distintas de su cnyuge, para as satisfacer las exigencias legales y el juzgador pueda apreciar la conducta indebida imputada al demandado; y por otra parte, para estar en posibilidad de determinar si la accin se registr oportunamente, es decir para estar en legal posibilidad de establecer si oper o no la caducidad en trminos del

artculo 459 del Cdigo Civil para el Estado de Puebla. Es importante subrayar que la familia se basa fundamentalmente en el matrimonio, y que a partir de que se contrae, se adquieren asimismo una serie de deberes y de derechos recprocos, como son el mutuo auxilio, vida en comn, asistencia y socorro, en casos de enfermedad, fidelidad y dbito carnal. Toda persona tiene libertad para casarse o no, pero una vez casada, contrae las obligaciones y derechos que el matrimonio conlleva. Esta conducta que no es posible que sea tutelada por la ley, ya que es completamente contraria a la esencia misma del matrimonio, que slo puede subsistir basada en la fidelidad de los esposos, y al orden pblico y las buenas costumbres, ya que la poligamia no es permitida por nuestra legislacin, al grado de constituir conducta considerada como delictuosa. Como la fidelidad implica la observancia constante de una conducta altruista de fe, cario, amor y respeto que un cnyuge debe al otro, lo cual es esencia de los deberes conyugales, es indudable que si uno de ellos falta al otro incurriendo en infidelidad, su conducta ofensiva y desleal s constituye una injuria grave, integrndose causal de divorcio, atento a que la definicin de injurias admite toda conducta ofensiva que veje, menosprecie o humille al cnyuge ofendido, lo que efectivamente sucede con la falta de fidelidad, debiendo distinguirse esta causal del adulterio, porque este ltimo implica necesariamente la relacin sexual. en los casos de divorcio, la norma seala que no puede intentarse la separacin de cuerpos por adulterio si el ofendido lo provoco, consinti o perdono. La cohabitacin posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o proseguir la accin. 2. LA VIOLENCIA FSICA O PSICOLGICA, QUE EL JUEZ APRECIARA SEGN LAS CIRCUNSTANCIAS La causal de violencia fsica se configura con un acto intencional, de fuerza

corporal, de un cnyuge sobre el otro, que le cause un dao objetivamente constatable y que determina la imposibilidad de la vida en comn que obliga el matrimonio. La violencia fsica puede definirse como aquella lesin fsica de cualquier tipo infringida por una persona a otra, ya sea mediante golpes, mordeduras, quemaduras o cualquier otro medio que sea susceptible de causar lesiones. La violencia psicolgica, es la forma de violencia que ms dao causa, por que inicialmente pasa desapercibida, y cuando la vctima, se da cuenta en general es porque la situacin ya est avanzada; puede estar o no acompaada de agresin fsica. La violencia Fsica y Psicolgica de la que puede ser vctima en los hogares, es causal de divorcio, sin embargo sta a veces resulta complicado de probar, si bien es cierto los exmenes mdicos pueden concluir que es vctima de violencia , esta opinin no ser suficiente para convencer al Juez. 3. EL ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CNYUGE. Esto no es muy comn, mayormente es cierto que existe gran cantidad de ataques de un esposo a otro pero debe demostrarse que la intencionalidad era eliminar al otro esposo, siendo as es muy comn que por una errada asesora esta causal se pierda, la razn es que la confunden con la causal de violencia fsica. En otras palabras esta causal esta referida al intento de homicidio y por lo menos se debe contar con un informe policial (atestado) que as lo certifique. 4. LA INJURIA GRAVE QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN COMN. La injuria grave, una de las causales de separacin de cuerpo, debe entenderse como toda ofensa grave, dirigida a afectar el honor del otro cnyuge; lo que quiere decir que no se trata de cualquier ofensa si no que esta debe ser de tal magnitud que haga imposible la vida en comn, y, si los cnyuges se hallan separados, esta dificulte o imposibilite que se vuelvan a unir. Asimismo, la injuria grave tiene dos

elementos, uno objetivo, que est dado por las exteriorizacin de la ofensa, y otro subjetivo, que esta tipificado por la intencin deliberante de ofender al otro cnyuge. Autores como Borda, definen como las palabras, actitudes o hechos de uno de los cnyuges que importan un agravio para el otro, para Busso es toda ofensa o ultraje que pudiendo asumir cualquier forma verbal, escrita o de hecho, es realizada con intencin de causar un vejamen en toda violacin de los deberes nacidos del matrimonio y todo atentado a la dignidad de cnyuge; para Rebora toda lesin, fsica o moral de nuestra personalidad, origina en vas de hecho, en palabras, o en fin, cualquier otro motivo; para Salvat, son todas las ofensas de hecho o de palabra que puedan afectar la dignidad personal o el honor del otro cnyuge; para Lagomarsino, es todo hecho u omisin imputable a uno de los cnyuges que signifique un agravio. Para el otro, aprecindose su gravedad en la forma que determina la ley, para Spotapor injurias graves debe entenderse todo hecho positivo o negativo (por accion u omisin) imputable a un cnyuge, que ofenda ( directa o indirectamente) al otro cnyuge en sus afecciones legitimas de marido o de mujer, en su dignidad o amor propio, en su honor o decoro, apreciados esos hechos conforme a la educacin, posicin social y familiar de los esposos, as como las dems circunstancias en presencia (condiciones ambientales, publicidad de la injuria, carcter objetiva o subjetivamente injuriosos de la ofensa, reiteracin de los hechos ofensivos, etc). 5. EL ABANDONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL POR MAS DE DOS AOS CONTINUOS O CUANDO LA DURACION SUMADA DE LOS PERIODOS DE ABANDONO EXCEDA A ESTE PLAZO El abandono del hogar consiste en la dejacin del hogar coyugal con el propsito evidente de sustraerse al cumplimiento

de las obligaciones conyugales y deberes matrimoniales, siendo lo primero deberes con el conyuge y lo segundo, deberes tanto con el conyuge y con los hijos extensivamente Para PERALTA el abandono consiste en el alejamiento de la casa conyugal o en el rechazo de volver a ella por uno de los cnyuges en forma injustificada. Para que la accin prospere se necesita la concurrencia de tres requisitos indispensables: 1. Que, el demandado haya hecho dejacin de la casa comn, 2. Que, tal actitud sea injustificada, lo que permite suponer que la ha inspirado el designio de destruir de hecho la comunidad conyugal, y 3. Que, el abandono se prolongue por ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono exceda de dos aos. El abandono es una autentica dejacin o desatencin imputable, de cualquier deber conyugal que los esposos estn obligados a cumplir. 6. CONDUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN COMUN Esta causal comprende una serie de comportamientos, una multiplicidad de hechos y situaciones que la realidad puede presentar y que escapan de toda posibilidad de enumeracin. Por ello es la utilizacin de aquella frmula tan amplia, que puede englobarlas a todas, y que tiene como elemento complementario la consideracin por parte del cnyuge afectado de que dicha conducta haga insoportable la vida en comn. Como ejemplos de conductas deshonrosas, tenemos el juego habitual; la vagancia u ociosidad; la ebriedad habitual o consuetudinaria; las conductas sexuales aberrantes; como la prctica del bestialismo, la necrofilia, la pederastia, el homosexualismo, la reiterada intimidad amorosa con persona distinta al cnyuge; el verse envuelto en rias constantes con terceros; ejercer violencia fsica o psicolgica sobre sus hijos;

el exhibicionismo o nudismo pblico; el descuido del hogar; las salidas reiteradas injustificadas sin autorizacin del otro cnyuge; dedicarse al trfico ilcito de drogas; la comisin de un delito castigado con pena privativa de la libertad menor de dos aos; dedicarse a la prostitucin; dedicarse al rufianismo o proxenetismo, trata de blancas; despilfarro de bienes del matrimonio. Tal como seala Max Arias Schreiber, "se trata de un inciso que pretende englobar situaciones que puedan presentarse y que por su propia naturaleza son difciles de enumerar taxativamente". Lamentablemente al haber cado en una redaccin tan genrica, es posible que se cometan una serie de abusos en desmedro de la institucin familiar, por lo que compete al juez que, con buen criterio, pueda dilucidar si la referida causal ha sido propiamente configurada y, para ello, deber tomar en cuenta lo establecido en el artculo 337 del Cdigo Civil que seala la observancia de las circunstancias peculiares de cada caso como la educacin, costumbres y conducta de ambos cnyuges. Puntos fundamentales, asimismo, que todo juez debe tomar en consideracin a fin de valorar la configuracin de la causal de conducta deshonrosa sern los siguientes 1. Reiterancia en la falta conyugal que torne en insoportable la vida matrimonial: El comportamiento deshonesto no debe consistir en un solo acto aislado sino que deber ser producto de una prctica habitual y constante de hechos indecentes, inmorales, vejatorios, injuriosos, que al producir "perturbacin en las relaciones normales que se debe mantener con el otro cnyuge ...hace insoportable la continuacin de la vida en comn, puesto que el comportamiento inmoral del cnyuge afecta profundamente los deberes conyugales que se derivan del matrimonio." 2. Los hechos que impliquen la conducta deshonrosa debern ser notorios y pblicos. No basta que los hechos se presenten en el mbito interno del hogar sino que se hagan pblicos y notorios; de esta forma el honor del cnyuge

quedara mellado haciendo imposible la vida en comn. 7. El uso injustificado de drogas alucingenos o de sustancias que puedan generar toxicomana. Esta causal es clarsima, es decir el cnyuge afectado solo debe probar que su esposo(a) es un consumidor de drogas alucingenos o de sustancias que puedan generar toxicomana. Tenga presente que al pretender probarlo, es remoto que la otra parte acepte este hecho. Por eso a travs de otros medios, en su mayora de carcter cientfico, debe probarlo. 8. La enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del matrimonio Contempla la enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio, comprendiendo expresamente el SIDA como causal de separacin de cuerpos y divorcio. Adems de aqullas los cambios ms saltantes y controvertidos se ubican en el inciso. 11 que incorpora la imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial y la causal 12 que prev la separacin de hecho de los cnyuges, las cuales se comentarn en apartado independiente. Cada vez son mayores las enfermedades de carcter sexual que pasan a ser consideradas graves. Cuando una de estas es trasmitida de un esposo a otro, entonces por medio de certificados, historias clnicas y exmenes mdicos se deber acreditar la transmisin y el divorcio ser la consecuencia normal. 9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. Esta conducta se materializa cuando uno de los esposos mantiene un acto sexual con persona de su mismo sexo, esta situacin de homosexualidad debe presentarse luego del matrimonio. en la prctica, los Tribunales la consideraban incursa dentro de otra causal, la conducta deshonrosa. 10. Condena Judicial

Se refiere a la condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio. Se trata de una conducta sumamente reprensible y socialmente repudiable que afecta el honor de la pareja y que hace imposible la vida en comn. No puede invocar esta causal de separacin el cnyuge que conoci del delito antes de contraer matrimonio, puesto que se funda en el quebrantamiento de una norma positiva penal, razn por la que es necesario que el juez expida una sentencia condenatoria por delito doloso a pena privativa de libertad superior a dos aos. 11. Imposibilidad De Hacer Vida En Comn Esta nueva causal ha sido introducida por le 27495 , que en la doctrina se la conoce como incompatibilidad de caracteres, imposibilidad de cohabitacin o desquisio matrimonial se trata de otra causal inculpatoria que genera la separacin de cuerpo consistente en una grave desarmona familiar (grave estado de quiebra en las relaciones de pareja), condicin en la cual no es posible la conidad de vida. Se funda en una violacin del deber de cohabitacin y asistencia reciproca que por mandato de la ley los cnyuges estn obligados a cumplir. Esta imposibilidad de hacer vida en comn deber probarse debidamente en un proceso judicial CAUSALES OBJETIVAS llamadas tambin causas no inculpatorias o especificas sin culpa del otro cnyuge o de ambos a la vez son las que estn reguladas en el articulo 333, en los incisos 12 y 13 que a continuacin se indican. 12. Separacin De Hecho.Es otra causa de separacin de cuerpo introducida por la Ley N 27495, que consiste en la interrupcin de la cohabitacin conyugal sin que haya propsito de re normalizar la vida en comn o tambin una situacin fctica en que se encuentran los cnyuges, que sin previa decisin judicial, infringen el deber de hacer vida comn sin que exista una causa que lo justifique, de modo que se

exprese en forma permanente y por voluntad de uno o ambos consortes. Esta causal seala que la separacin tenga una duracin de un periodo ininterrumpido de dos aos pero que dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. Se advierte que esta situacin no ser de aplicacin del articulo 335, es decir que ninguno de los consortes podr fundar la demanda en hecho propio. 13. .-Separacin Convencional.D.L. N 768 contemplo una modificacin terminolgica al sustituir el mutuo descenso por la de separacin convencional. Este es el acuerdo libre y vo luntario de los cnyuges para poner fin al vinculo matrimonial de una manera pacifica y rpida, despus de transcurridos 2 aos de la celebracin del casamiento lo cual significa que los cnyuges no desean ventilar ante los tribunales las causas especificas del decaimiento matrimonial ni otras que estn contempladas en la ley, sino tan solo el mutuo desacuerdo producido en la vida conyugal. De esa manera se evitara la inculpacin reciproca de los conyuges en forma rela o fingida para obtener una sentencia.

CAPITULO III

LA SEPARACION DE HECHO DE LOS CNYUGES. A. Definicin:

En el inc. 12 del Art. 333 del C.C., se introduce la tan discutida causal de separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos sino tienen hijos menores de edad, y cuatro si los tienen.

La causal de separacin de hecho en nuestro rgimen ha merecido un tratamiento sui generis, las expectativas en las que se gener as como la difusin que incluso

en algunos sectores se le viene dando an, la avizoraban e incluso intentan presentarla como una causal objetiva del sistema divorcio remedio; no obstante como observamos su reglamentacin para efectos de la configuracin de la causal as como particularmente para las consecuencias de la declaracin de divorcio, le imprimen un tratamiento de sesgo inculpatorio. Dichos criterios sancionatorios se observan ante la fijacin de un monto indemnizatorio, alimentos, adjudicacin preferente de bienes sociales, que requieren la identificacin de un cnyuge perjudicado, a quien el juez por mandato de ley deber proteger, hecho que tiene que objetivarse legalmente en el proceso, pero no a partir de un acto de buena voluntad sino que procesalmente requiere invocacin, debate probatorio, contradictorio, congruencia, que determinen al perjudicado inocente?, el perjuicio y la reparacin en su quantum y forma.

B. Elementos de la causal:

1. Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, Alejamiento de los cnyuges por decisin unilateral o acuerdo de ambos. Incumplimiento del deber de cohabitacin. 2. Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se contemple en unacausal de carcter objetivo la presencia del elemento intencional; nuestra legislacin al acotar en su tercera disposicin complementaria un supuesto extensible a otros supuestos? de improcedencia, permite la discusin de las razones del apartamiento, no ameritndose la causal cuando se produce por razones laborales, requirindose por tanto a contrario, la valoracin de la intencin de los cnyuges de interrumpir la convivencia mediante la separacin. 3. Elemento temporal: Se requiere que la separacin de hecho se prolongue de

modo ininterrumpido por dos aos si los cnyuges no tienen hijos o stos son mayores de edad y cuatro aos si tienen hijos menores de edad. Para efectos metodolgicos resulta adecuado analizar esta causal en va comparativa con la de abandono de la casa conyugal. Si bien, al igual que en la causal de abandono injustificado de la casa conyugal se configuran tres elementos constitutivos de la misma, stos difieren significativamente: Con relacin al alejamiento de los cnyuges, como la ley lo autoriza puede indistintamente cualquiera de los cnyuges invocarla, ya sea a pedido de quien se encuentra en la casa comn porque ha sido vctima del retiro del consorte, o que ha ermanecido en sta por acuerdo con su cnyuge, como tambin se admite su invocacin por el responsable de la separacin, esto es por quien se fue, radicando en este aspecto tal vez su mayor nota distintiva de causal objetiva de divorcio remedio. Creemos que otro aspecto que se distingue en el elemento material de la causal objetiva, se ubica en la no necesidad de acreditar el domicilio conyugal y que si es imprescindible para efectos de la causal inculpatoria de abandono, razn por la cual, el eventual aunque existente caso de los cnyuges que por diversos motivos no han constituido casa conyugal, porque siempre han vivido separados por razones econmicas, estudios, viaje, etc. Y que en la causal subjetiva son declaradas improcedentes, pensamos que si sera viable su invocacin en la nueva causal. Cabe sealar que lo usual en la casustica es que los cnyuges hayan hecho vida en comn en el domicilio conyugal, y que ello ser materia del debate probatorio en el juicio. Nuestra atingencia se refiere a que la separacin de hecho de los cnyuges con prescindencia de la probanza de la casa conyugal posibilita la configuracin de este elemento para la configuracin de la causal. Aspecto distinto es el vinculado a las pretensiones relacionadas a los efectos patrimoniales como consecuencia de la declaracin de la disolucin del vnculo por esta causal, que requieren la

verificacin del cnyuge perjudicado, para lo cual resulta fundamental entre otros identificar la casa conyugal, a fin de reconocer al cnyuge abandonado, y en consecuencia quien puede vlidamente invocar el perjuicio, como uno de los extremos a fundamentar en relacin al dao irrogado a su persona y proyecto de vida. Otro aspecto de inters que est proponiendo esta causal en su aplicacin, es el relativo a su configuracin cuando ambos cnyuges comparten la misma unidad domstica, pero no cohabitan, la jurisprudencia nacional se encuentra dividida, un sector considera que el elemento material se constituye precisamente por encontrarse los cnyuges separados y no comparten el hogar Conyugal, mientras que el otro observa la suspensin prolongada del deber de cohabitacin aunque puedan eventualmente compatir la misma unidad domstica. En cuanto al elemento subjetivo, las divergentes posiciones judiciales en cuanto a la probanza o la inversin de la carga de la prueba de la intencin deliberada de sustraerse de las obligaciones conyugales en el abandono injustificado de la casa conyugal , que conduce al cnyuge emplazado a acreditar las razones que justifican su retiro, y el no hacerlo permite presumir la intencin de transgredir las obligaciones conyugales, deberan quedar postergadas en la nueva causal, ante la comprensin legal de que la tolerancia por parte de ambos cnyuges de la situacin de hecho, pone de manifiesto su falta de voluntad para hacer vida en comn, y por lo tanto para efectos de la disolucin del vnculo, hay una suerte de consentimiento tcito o expreso para admitir una nueva situacin conyugal. No obstante, lo expresado como caracterstica propia de una causal objetiva como lo sera la separacin de hecho, como ya se mencionara la ley en su tercera disposicin complementaria y transitoria seala que para los efectos de la aplicacin del inciso 12 del Art. 333 del C.C. no se considerar separacin de hecho y por tanto es causal de improcedencia de la causal, que la separacin se haya producido por causas laborales, exigindose en dicho supuesto el

cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cnyuges. Esta norma complementaria como vemos aleja a la causal de su carcter objetivo, que se adverta con claridad al evaluar el elemento precedente. En este divorcio remedio la ley posibilita que en un proceso por esta causal se debatan las razones que motivaron el apartamiento, lo que distorsiona su tan anunciado carcter objetivo El emplazado podr alegar la improcedencia de la causal, en los dos supuestos que se encuentre, ya sea porque es el cnyuge que se fue y como si se tratara del demandado de la causal de abandono injustificado de la casa conyugal, podr alegar la improcedencia ventilando las razones de su retiro, por lo que desde esa perspectiva el cnyuge que permaneci en la casa comn estara en una situacin semejante en ambas causales, y de otro lado, si quien invocando hecho propio encuentra un cnyuge emplazado que se niega a divorciarse precisamente al argumentar que el cnyuge demandante se retiro de la casa comn por razones laborales y que ha venido cumpliendo satisfactoriamente sus obligaciones alimentarias, acogindose en este extremo al supuesto de improcedencia consignado en la ley, que no distingue en su texto, pero cuya defensa resultara implicante con la admisin de la invocacin del hecho propio. Otro aspecto que llama la atencin, si es que se ha pretendido desobjetivizar la causal es que no se ha contemplado en los supuestos de improcedencia, las razones de salud o honor o peligro de la vida, igualmente comprensibles para la no-configuracin de la causal, interpretacin sistemtica que podra alegarse invocndose la aplicacin del art. 289 del C:C. Las reflexiones precedentes, nos permiten colegir la siguiente inquietud cul es la diferencia sustancial entre la causal de abandono injustificado de la casa conyugal y la separacin de hecho cuando es invocada por el cnyuge afectado por la separacin?. En cuanto al elemento subjetivo seran mnimas, favorecindose al consorte vctima con ventajas patrimoniales para su proteccin,

como la indemnizacin o adjudicacin preferente de bienes especfica para la ltima causal, posibilidades adicionales al sistema reparatorio del clsico divorcio sancionador. Quien invoca un hecho propio, estar dispensado del debate respecto a las razones de su apartamiento, pero tendr que acreditar adems de la separacin material, el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias u otras que hubiera pactado, sustrayndose de dicho requerimiento al no responsable de la separacin. Con relacin al elemento temporal, difiere de la causal culposa no slo en los plazos en razn de la existencia de hijos menores de edad, sino tambin en la exigencia de continuidad en la separacin, por cuanto en lo ininterrumpido del plazo se evidencia la ruptura de hecho con carcter permanente de la relacin conyugal.

EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y LOS PROCESOS DE SEPARACIN DE CUERPOS Y DEL DIVORCIO POR CAUSAL 1. EL JUEZ COMPETENTE. Estos procesos son de competencia de los Juzgados de Familia, de conformidad con el artculo 475, inciso 1, del Cdigo Procesal Civil modificado por la Ley 27155, pudindose interponer la demanda ante el juez del domicilio del demandado o del ltimo domicilio conyugal, a eleccin del demandante. La ley otorga la opcin a favor del cnyuge demandante de presentar su demanda ante el juez del domicilio actual del cnyuge demandado o ante el del ltimo domicilio conyugal, es decir, si hubo separacin de hecho anterior, el que compartieron al tiempo de producirse sta. El artculo 24, numeral 2, del Cdigo Procesal Civil no seala que esta competencia territorial sea improrrogable. En tal virtud, si se demanda ante juez distinto,

ste no puede declarar su incompetencia, por cuanto en el artculo 35 del Cdigo adjetivo se establece que la incompetencia se declara de oficio por razn del territorio cuando sta sea improrrogable. Lo que procede es que el demandado invoque la incompetencia como excepcin o como inhibitoria. En el supuesto que el demandado comparezca al proceso sin hacer reserva o deja transcurrir el plazo sin alegar la incompetencia, se habr producido una prrroga tcita. Luego, no podr invocar la incompetencia como causal de nulidad por no haber sido propuesta oportuna y debidamente. De hacerlo, el juez deber rechazarla de plano por no extempornea. De otro lado, no existe impedimento legal para que los cnyuges acuerden por escrito someterse a la competencia territorial de un juez distinto al que corresponde, al no declararla improrrogable la ley. Ello se producira, por ejemplo, si los cnyuges establecen por escrito su separacin de hecho y en ella fijan su sometimiento a la competencia territorial de un determinado juez para el caso de iniciarse un proceso de separacin de cuerpos o de divorcio por causal. Esa dispensa convencional del deber de cohabitacin no podr ser considerada como invlida e ineficaz, por cuanto slo si los cnyuges no acuerdan la convivencia separada en los casos del artculo 289 del Cdigo Civil, proceder la dispensa judicial. En tal virtud, la prrroga convencional de la competencia sustentar la contradiccin de la inhibitoria o de la excepcin, ofrecindose como medio probatorio el documento que acredita su existencia. Competen al juez que conoce de la separacin de cuerpos o del divorcio por causal, las pretensiones relativas a los derechos u obligaciones de los cnyuges o de stos con sus hijos. 2. LAS PARTES. Resulta obvio que las partes, por antonomasia, son los cnyuges. Ellos tienen

capacidad para ser parte material y para comparecer al proceso personalmente o por apoderado. Si uno de los cnyuges ha fallecido, los herederos no pueden iniciar la accin, ya que se ha producido la disolucin del vnculo matrimonial. En caso contrario, la demanda ser declarada improcedente por carecer de legitimacin por obra del demandante. De otro lado, los herederos tampoco podrn continuar la accin iniciada en vida por su causante, es decir, no operar la sucesin procesal, al haberse producido la desaparicin de uno de los presupuestos de la accin de separacin de cuerpos o de divorcio por causal: ello es, la subsistencia del vnculo matrimonial. Ante esa eventualidad, el juez debe declarar la conclusin del proceso sin expresin sobre el fondo por haberse sustrado la pretensin del mbito jurisdiccional. Si alguno de los cnyuges es incapaz por enfermedad mental o ha sido declarado ausente, comparece al proceso representado por cualquiera de sus ascendientes, de acuerdo con el artculo 334 del Cdigo Civil. Artculo 334.- Titulares de la accin de separacin La accin de separacin corresponde a los cnyuges. Si alguno es incapaz, por enfermedad mental o ausencia, la accin la puede ejercer cualquiera de sus ascendientes si se funda en causal especfica. A falta de ellos el curador especial representa al incapaz. A falta de stos, el juez le nombrar un curador procesal. Igual tratamiento deben merecer los casos en que el cnyuge incapaz lo sea por deterioro mental que le impide expresar su libre voluntad. En cambio, si el cnyuge ha sido declarado prdigo, mal gestor, ebrio habitual o toxicmano, debe estarse a lo que dispone el artculo 591 del Cdigo Civil: no puede comparecer al proceso sin el asentamiento especial del curador. Las situaciones descritas son relevantes para la constitucin de una relacin jurdica procesal vlida. As, cuando se demande la separacin de cuerpos o el

divorcio por la causal de frmaco-dependencia y en la medida que se cuente con la prueba preexistente de esa eventualidad, deber promoverse previamente la interdiccin civil y nombrrsele un curador provisional al cnyuge afectado, quien le otorgara el asentamiento especial requerido; y, en el caso que la prueba haya sido ofrecida con la demanda, deber nombrrsele un curador procesal que lo represente en el proceso si de la actuacin de las pruebas resulta manifiesta la incapacidad relativa de ejercicio, a fin de establecer una relacin jurdica procesal vlida. De otro lado, queda entendido que el cnyuge menor de edad tiene plena capacidad para estar en todo tipo de procesos al haber cesado su incapacidad relativa por razn del matrimonio. Como se indic, los cnyuges pueden comparecer personalmente o por apoderado judicial. A este ltimo debern conferrsele las facultades especiales contenidas en el artculo 75 del Cdigo Procesal Civil, para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones y dems actos de disposicin de derechos sustantivos dentro del proceso de separacin de cuerpos o de divorcio por causal, as como para asistir a las audiencias respectivas; siendo insuficiente, para ello, las facultades generales. Con relacin a la representacin judicial, curadora procesal y procuracin oficiosa, debe estimarse que no es posible que el hijo de los cnyuges asuma como abogado o procurador, la defensa o representacin de uno de ellos, pues tal situacin lesionara los deberes de lealtad, probidad y buena fe, rompiendo el principio de igualdad entre los litigantes, ya que significara para uno de ellos la presencia permanente de un factor inhibitorio de su actuacin en el pleito que incide o puede incidir en la eficacia de su defensa. En tal caso, el juez debe ejercer las facultades que reconoce la ley para hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso. Adems de los cnyuges, el Ministerio Pblico es parte en los procesos de separacin de cuerpos o divorcio por causal y, como tal, no emite dictamen. La finalidad de su intervencin es la de controlar la legalidad,

evitando la colusin entre los cnyuges para provocar directamente la separacin de cuerpos o el divorcio sin acreditar la causal invocada, y, cuando hay hijos menores de edad, la de velar por el inters del nio y adolescente en las cuestiones relativas a la patria potestad y alimentos. 3. LA VA PROCEDIMENTAL. El procedimiento es el del proceso de conocimiento y slo se impulsar a pedido de parte. La sujecin al proceso de conocimiento radica en que la sentencia que declara la separacin de cuerpos o el divorcio por causal, modifica el estado de familia de los cnyuges al hacerlo pasar del de casados al de separados o divorciados con efectos erga omnes, por lo que deben tomarse los mayores recaudos para arribar a esta declaracin. La limitacin al impulso procesal de oficio responde al principio de proteccin del matrimonio: los nicos interesados en obtener el decaimiento o la disolucin del vnculo conyugal son los propios cnyuges. Su inactividad procesal podra ser consecuencia de una posible reconciliacin y tal situacin interesa mantener. 4. LA POSTULACIN DEL PROCESO. Con la relacin a la postulacin del proceso, se debe considerar lo siguiente: 5.1. DESCRIPCIN DE LOS HECHOS EN LA DEMANDA. Para que quede tipificada la causal que se invoca, deben ser expuestos con suficiente precisin los hechos ocurridos; considerando que un mismo hecho no puede configurar ms de una causal. En consecuencia, si se comprueba que en la demanda no se ha cumplido con esta especificidad, debe ser declarada inadmisible a fin de que se precise el petitorio. Sin embargo, cuando las causales no se vinculan a un solo hecho, sino al desarrollo de la conducta, tal como por lo general sucede cuando se imputan injurias, no ser indispensable sealar en la demanda, con exactitud cada una de las ofensas recibidas, sino que bastar con detallar los hechos ms significativos,

en tanto resulten representativos de la conducta injuriosa que se imputa, lo cual permitir acreditar otros hechos particulares no mencionados expresamente en la demanda, pero que son de similar naturaleza a los enunciados.

5.2. INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA POR NO CUMPLIR CON LOS REQUISITOS LEGALES O NO ACOMPAARSE LOS ANEXOS EXIGIDOS POR LEY. Se presentara cuando la demanda no cumpla con las exigencias legales procesales o no se acompae la prueba de la calidad de cnyuge, esto es, la partida de matrimonio o los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante. En estos casos, el juez ordenar al demandante subsanar la omisin o defecto. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado, el juez rechazar la demanda y ordenar el archivo del expediente. 5.3. IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA POR CADUCIDAD DEL DERECHO. Se presentara cuando el Juez advierta, del texto de la demanda y de la prueba ofrecida, la verificacin de alguno de los supuestos del artculo 339 del Cdigo Civil que producen la caducidad del derecho en que se sustenta la pretensin. Art. 339 caducidad de la accin La accin basada en el artculo 333, inciso 1, 3, 9 y 10, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos de producida. La que se funda en los incisos 2 y 4 caduca a los seis meses de producida la causa. En los dems casos, la accin esta expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.

De ser manifiesta, el juez declarar improcedente la demanda, fundamentando su decisin

y devolviendo los anexos. Sobre la caducidad, debe tenerse presente que el demandado puede proponerla como excepcin, la que si se declara fundada anular todo lo actuado y dar por concluido el proceso. Sin embargo, es posible que la caducidad no se advierta de la demanda ni el demandado la haya propuesta como excepcin, pero luego es apreciada por el juez; inclusive, despus del saneamiento procesal. Al respecto, debe considerarse que la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, de conformidad con el artculo 2006 del Cdigo Civil; y que, esa actuacin de oficio no se ve perjudicada si alguna de las partes la advierte al juez. En consecuencia, deber concluirse el proceso sin declaracin sobre el fondo de acuerdo con el artculo 321, inciso 5, del Cdigo Procesal Civil. 5.4. RECONVENCIN. El demandado por separacin de cuerpos o divorcio por causal puede reconvenir por divorcio o separacin de cuerpos por causales idnticas o diferentes, indistintamente. Tambin puede entablar por esa va, cualquiera de las pretensiones acumulables por la conexidad con la relacin jurdica invocada en la demanda. Si el demandado no reconviene, no puede declararse la separacin de cuerpos o el divorcio por culpa del cnyuge demandante -an cuando su culpa resulte de la prueba- pues ello implicar juzgar fuera de lo peticionado. 5.5. VARIACIN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO A SEPARACIN DE CUERPOS. El artculo 482 del Cdigo Procesal Civil, en concordancia con el artculo 357 del Cdigo Civil, establece que en cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o el reconviniente, pueden modificar su pretensin de divorcio a una de separacin de cuerpos; ello como es natural en el deseo social de conservar la institucin del matrimonio.

Es evidente que habindose demandado el divorcio por causal, la pretensin puede ser variada por una de separacin de cuerpos por causal. Sin embargo, la jurisprudencia -con cierta frecuencia- viene admitiendo que tambin se puede variar a una separacin de cuerpos de carcter convencional. Se afirma que esta prctica judicial de alguna manera evita se agudicen an ms los conflictos de pareja y de familia a travs de un proceso judicial altamente controvertido. No obstante, tal prctica judicial es improcedente, no slo por tratarse de derechos indisponibles, sino y sobretodo por afectarse el debido proceso al "sumarisar" un proceso que es de conocimiento y desconocer que la pretensin de divorcio por causal involucra a sta, por lo que la conversin slo puede ser en una separacin de cuerpos por causal. Adems, la referida prctica judicial implica un corolario de dispensa de la falta cometida por el cnyuge culpable. La aludida prctica judicial ha demostrado su mayor problema cuando, producida tal variacin, uno de los cnyuges se desiste dentro del plazo sealado en el artculo 578 del Cdigo Procesal Civil. La respuesta mayormente aceptada ha sido la de anular lo actuado en lo convencional y reponer la causa al estado previo a la solicitud de variacin; aunque tambin se ha declarado la conclusin del proceso de acuerdo con la citada disposicin adjetiva y, asimismo, se ha sealado la improcedencia de la revocacin por tratarse de un ejercicio abusivo del derecho. Los cuestionamientos precedentes, evidencian -en ltima instancia- que la mentada prctica judicial es contraria a lo dispuesto en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil: las normas procesales contenidas en el cdigo adjetivo son de carcter imperativo, salvo regulacin permisiva en contrario. Sobre este ltimo aspecto, recurdese que la Segunda Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley 27495 ha dispuesto expresamente que "en los procesos judiciales sobre separacin de cuerpos que se encuentren en trmite por las causales establecidas en los incisos del 1 al 13 del artculo 333 del

Cdigo Civil, la parte demandante podr modificar su demanda invocando las causales establecidas en los incisos 11 y 12 del referido artculo en un plazo no mayor de treinta das, contados a partir de la vigencia de la presente Ley, no siendo aplicable por excepcin, lo dispuesto en el artculo 428 del Cdigo Procesal Civil. El Juez adecuar el trmite de la demanda segn la va procedimental correspondiente". 5.6. EXCEPCIONES. El ordenamiento procesal precisa las excepciones que pueden ser propuestas por el demandado. Para el caso de la separacin de cuerpos y el divorcio por causal, tienen particular inters las excepciones de caducidad y de litispendencia. Ya se ha explicado que para las diferentes causales de separacin de cuerpos y de divorcio, el artculo 339 del Cdigo Civil contempla los casos en que opera la caducidad y que provoca anular todo lo actuado, dando por concluido el proceso. El anlisis de la excepcin de litispendencia requiere tener presente que para establecer si una pretensin es idntica a otra hay que tener en cuenta tres elementos: personae, petitum y causa petendi. En base a estos elementos identificatorios se determina si hay una doble litispendencia, de conformidad con el artculo 452 del Cdigo Procesal Civil. Recurdese que se puede demandar la separacin de cuerpos o el divorcio por las distintas causales taxativamente sealadas en el artculo 333 del Cdigo Civil. Por eso la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio abarca, comprende a la causal o causales invocadas en la demanda. En ese sentido, por ejemplo, en la pretensin de divorcio el petitum es la disolucin del matrimonio y la causa petendi la invocada en la demanda. Por ello, una comparacin de los citados elementos de los procesos involucrados descartar la identidad si la causa petendi del petitorio de cada uno no es la misma. Sin embargo, el anlisis no se agota en esto desde que diferentes hechos

imputados a cada cnyuge pueden configurar idnticas o diferentes causa petendi. En tal sentido, adems se deber apreciar los hechos que configuran la causa petendi invocada en la demanda para declarar fundada o infundada la excepcin de litispendencia. 5.7. REBELDA. La declaracin de rebelda, en el proceso de separacin de cuerpos o divorcio por causal, no causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda. Ello en razn de que la pretensin se sustenta en un derecho indisponible por su carcter de atributo de la persona: el estado de familia. Tal indisponibilidad provoca que los particulares carezcan de poder sobre sus cualidades personales como para modificarlas o disponer de ellas por convenciones segn su voluntad. En tal sentido, la declaracin de rebelda no obsta a que el demandante acredite los hechos expuestos en su demanda, ni impide al demandado ofrecer pruebas, si fuere el estado, las que slo pueden versar sobre los hechos alegados por la parte actora. 5.8. ACUMULACIN. En caso de que cada uno de los cnyuges, en la misma poca, haya demandado al otro por separacin de cuerpos o divorcio por causal, corresponde la acumulacin de ambos procesos para que se dicte una sola sentencia, dado que se persigue la modificacin del estado de familia: el vnculo matrimonial, elemento comn en ambas pretensiones (artculo 84 del Cdigo Procesal Civil). Se trata de una acumulacin sucesiva de procesos. Igualmente y atendiendo a la mencionada conexidad, pueden acumularse los procesos de invalidez del matrimonio con los de separacin de cuerpos o divorcio por causal; lo que evitar pronunciamientos jurisdiccionales opuestos (artculo 88, inciso 3, del Cdigo Procesal Civil). Ante esta ltima circunstancia, si el juez declara fundada la demanda de invalidez del

matrimonio, debe declarar, a su vez, la conclusin del proceso de separacin de cuerpos o divorcio por causal sin expresin sobre el fondo por sustraerse la pretensin del mbito jurisdiccional al desaparecer uno de los presupuestos de la accin: la subsistencia vlida del vnculo matrimonial. Un caso de conexidad por la existencia de un elemento afn entre dos pretensiones es el caso en que se demanda divorcio por la causal de adulterio y acumulativamente se impugna la paternidad matrimonial del hijo tenido por la mujer casada con un tercero, que es el sustento de la primera pretensin. Se trata de un evidente caso de acumulacin objetiva originaria accesoria, donde la pretensin principal es la de impugnacin de la paternidad matrimonial y la accesoria la de divorcio por adulterio. De otro lado, en vista de los efectos personales y patrimoniales que producir la separacin de cuerpos o el divorcio, todas las cuestiones relativas a los derechos y deberes de los cnyuges o de stos respecto de sus hijos deben ser resueltas con la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por causal. Se trata de una acumulacin de pretensiones autnomas, que puede ser originaria o sucesiva. Para el primer caso, el artculo 483 del Cdigo Procesal Civil dispone que, salvo que hubiera decisin judicial firme, deben acumularse a la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por causal, las referidas a alimentos, tenencia y cuidados de los hijos, suspensin o privacin de la patria potestad, separacin de patrimonios y las dems que directamente deben resultar afectadas como consecuencia de la declaracin de la separacin de cuerpos o del divorcio por causal; y, aunque esas pretensiones tuvieran decisin judicial consentida, pueden ser acumuladas proponindose su variacin. Debe destacarse que no es de aplicacin lo dispuesto en los incisos 1 y 3 del artculo 85 del cdigo adjetivo: esto es, que sean de competencia del mismo juez y que sean tramitables en una misma va procedimental. Esto ltimo resulta relevante, si se considera que el

Cdigo de los Nios y Adolescentes contempla la va del proceso nica para los procesos de patria potestad, tenencia, visitas, etc. Entonces, la regla es: cuando estas pretensiones se acumulan a la de separacin de cuerpos o de divorcio por causal, no se considera la va procedimental del referido cdigo; el proceso nico slo es aplicado cuando se ejercitan esas pretensiones en forma independiente o individual. Por la acumulacin objetiva sucesiva, los procesos respecto de las pretensiones indicadas con anterioridad y que estn pendientes de resolucin, se acumularn al proceso de separacin de cuerpos o de divorcio a pedido de parte, conforme al artculo 484 del Cdigo Procesal Civil. En este punto resulta relevante establecer los criterios para discernir sobre el carcter autnomo y accesorio de las pretensiones que pueden ser propuestas con la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por causal. Al respecto, debe tenerse presente que, de acuerdo con nuestro ordenamiento civil, en la separacin de cuerpos o en el divorcio la accesoriedad est expresamente prevista por la ley; y que, en ese sentido, esas pretensiones, aunque no sean propuestas, se consideran tcitamente integradas a la demanda y obligan al juez a ampararlas necesariamente, conforme al artculo 87 del Cdigo Procesal Civil. As y atendiendo a lo expuesto en los artculos 332 y 343 del Cdigo Civil, son pretensiones accesorias de la separacin de cuerpos por causal: la suspensin de los deberes relativos al lecho y habitacin; al fenecimiento y liquidacin de la sociedad de gananciales; y, la prdida de la vocacin hereditaria del cnyuge culpable. Con relacin al divorcio por causal y de acuerdo con los artculos 348, 352 y 353, son pretensiones accesorias: la extincin de los deberes conyugales; la prdida, por el cnyuge culpable, de los gananciales que procedan de los bienes propios del inocente; y, la prdida de la vocacin hereditaria entre los cnyuges. Se tratan de los efectos que, de pleno derecho, se producen al declararse la

separacin de cuerpos o el divorcio por causal y que, si a ellos no se refiri el accionante en la respectiva demanda, estn tcitamente integradas a ella; por lo que, necesariamente el juez debe ampararlas, sin hacer ninguna apreciacin sobre cada una de esas pretensiones accesorias. Justamente, esa consecuencia de la acumulacin objetiva accesoria que determina que, al declararse fundada la principal, las pretensiones accesorias sean tambin necesariamente amparadas; esto es, declararlas igualmente fundadas, permite destacar la naturaleza autnoma de las pretensiones relativas a los derechos y deberes de los cnyuges o de stos respecto de sus hijos que tambin deben ser resueltas con la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por causal; sea declarndolas improcedentes, fundadas o infundadas, segn sea el caso. Aqu se exige la apreciacin razonada del juez para que, luego de valorar la prueba actuada sobre cada una de ellas, se pronuncie en uno u otro sentido, respectivamente. El desconocimiento de esta especial naturaleza y su consideracin como "accesorias" provocara el absurdo de amparar esas pretensiones en la forma propuesta por el demandante, sin considerar para nada los argumentos de defensa que, sobre cada una de ellas, pueda formular el demandado. Por ello, el anlisis del artculo 483 del Cdigo Procesal Civil, de cuyo ltimo prrafo se inferira la calificacin legal como "accesorias" de las pretensiones relativas a los derechos y deberes de los cnyuges o de stos respecto de sus hijos, resulta contrario a su verdadera naturaleza jurdica; la cual impone su debida consideracin como pretensiones autnomas, dejando de aplicar la inapropiada y equvoca calificacin sugerida en la ley. Debe recordarse que, en un proceso, pueden haber ms de una pretensin y que la acumulacin de pretensiones autnomas no est prohibida por la ley procesal. Lo expuesto resulta relevante en el desarrollo del proceso. As, en la audiencia de conciliacin, el juez propondr

una formula conciliatoria en la que comprenda todas y cada una de las pretensiones acumuladas en el proceso; resultando procedente una conciliacin que verse sobre alguna de las pretensiones autnomas, diferentes a la de separacin de cuerpos o divorcio por causal; respecto de las cuales, el proceso continuar. Si stas fueran declaradas infundadas, subsistir lo resuelto en la conciliacin sobre las otras pretensiones autnomas. De esta manera, se atender parcialmente el conflicto familiar y no se afectarn los principios de concentracin y economa procesales, los que se veran inobservados si se les considerasen como pretensiones "accesorias" que, ante un desamparo de la pretensin principal, obligara al interesado a promover posteriormente los respectivos procesos por cada una de ellas. Igualmente, en la audiencia de fijacin de puntos controvertidos, el juez proceder a enumerar los puntos controvertidos, en los que deber comprender los relacionados con las otras pretensiones autnomas a la separacin de cuerpos o al divorcio por causal, y determinar la admisin de los medios probatorios ofrecidos respecto de cada una de ellas. 5. LAS MEDIDAS CAUTELARES. Despus de interpuesta la demanda, compete adoptar todas las medidas quesean necesarias sobre las personas de los cnyuges y de los hijos menores, su residencia y, sus relaciones patrimoniales. Todas ellas tienen carcter provisional y transitorio, y pueden ser ampliadas, modificadas, reducidas o sustituidas durante el curso del proceso, a la par que quedan subordinadas a lo que se resuelva en la sentencia o despus de ella. Esto ltimo se evidencia en todas las cuestiones que puedan planearse posteriormente entre las personas con relacin a los efectos de la separacin de cuerpos o del divorcio sentenciado,

tales como los cambios de tenencia de los hijos menores; fijacin o modificacin de rgimen de visitas; aumento, disminucin o cesacin de alimentos, etc. Las medidas cautelares que resultaran generalmente procedentes, sin carcter limitativo en la enunciacin, son las siguientes: 5.1 MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LAS PERSONAS DE LOS CNYUGES. A. SEPARACIN PROVISIONAL DE LOS CNYUGES. Concordantemente, los artculos 485 y 680 del Cdigo Procesal Civil se refieren a la medida cautelar sobre separacin provisional de los cnyuges. Ella podra consistir en la autorizacin para vivir separado del hogar conyugal, si al momento de promoverse el proceso, los cnyuges habitaban en el domicilio conyugal, o en la autorizacin de la separacin del hogar conyugal, si al momento de promoverse el proceso los esposos estaban separados de hecho. B. ATRIBUCIN DE LA CASA CONYUGAL. El segundo prrafo del artculo 677 del Cdigo Procesal Civil dispone que, si durante la tramitacin del proceso de separacin de cuerpos o de divorcio por causal se producen actos de violencia fsica, presin psicolgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, hijos o cualquier integrante del ncleo familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos. Entre las ms relevantes medidas cautelares est la de atribuir la casa conyugal. Verdadero problema se presenta cuando los esposos continan habitando la casa conyugal y las alternativas del juicio o el estado de las relaciones personales hace necesaria la separacin o bien cuando uno de ellos se haya retirado voluntariamente o porque se le impidi la entrada y pretende su reingreso y la exclusin de otro. En tal supuesto, el juez debe atribuir la casa conyugal disponiendo si alguno de los cnyuges debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a l. Los criterios para la atribucin de la casa conyugal dependen de diversas circunstancias. Fundamentalmente, debe atribursele al cnyuge a cuyo cargo

queden los hijos mejores, en defensa de los intereses de stos y para conferir proteccin al ncleo familiar subsistente. Pero tambin, puede tenerse en consideracin, la imposibilidad o mayor dificultad que sufre uno de ellos para procurarse vivienda separada, la necesidad de permanecer en el hogar debido a enfermedad o disminucin fsica de uno de los cnyuges o porque all desarrolla sus actividades profesionales, la eventualidad de estar instalada en el bien propio de uno de los esposos o en el social adquirido con el producto de su trabajo personal. A falta de otra pauta aplicable, debe preferirse a la mujer teniendo en cuenta la mayor facilidad que para el hombre existe de solucionar el problema de la vivienda consiguiendo nuevo alojamiento. Si la vivienda fuese alquilada, le juez puede imponer al cnyuge que se retira, la continuacin del pago de la renta, si es el nico que trabajo, o que asuma una parte proporcional de pago, si ambos perciben ingresos. Ello bajo el ttulo de asignacin anticipada de alimentos, por comprender stos lo indispensable para la habilitacin. La atribucin de la casa conyugal queda, por lo dems, implcita entre las llamadas medidas cautelares genricas que prev al artculo 629 del Cdigo Procesal Civil. C. ALIMENTOS. El artculo 485 de Cdigo Procesal Civil establece que corresponde al juez disponer la fijacin de los alimentos que deban prestarse al cnyuge que correspondiera recibirlos. Para su fijacin, se considerarn las tareas hasta ese momento desarrolladas por uno y otro cnyuge y los aportes de dinero y en labores domsticas que cada uno ha venido realizando, para mantener el mismo nivel de aportes mientras se sustancia el proceso. Asimismo, debern tomarse en cuenta las previsiones dispuestas en el artculo 350 del Cdigo Civil, si fuere el caso. 5.2 MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LOS BIENES DE LOS CNYUGES.

A. INVENTARIO. Como una medida de conservacin de los bienes del matrimonio, procede la realizacin de un inventario, esencialmente til para determinar la composicin de los gananciales. Cuando se ha de comprender a una empresa, el inventario puede ser complementado o sustituido por la designacin de un contador (perito contable) que practique un balance. En cambio, no procede la valorizacin de los bienes, porque no cumplira finalidad alguna con medida cautelar. B. EMBARGO. Como otra medida de conservacin de los bienes del matrimonio procede el embargo, especialmente prctico para evitar enajenaciones fraudulentas o disipacin de los bienes del matrimonio. Por consiguiente, pueden embargarse todos los bienes propios del accionante en poder del demandado y el 50% de los bienes sociales, si fuere el caso. Esto ltimo, en razn de la previsin del artculo 646 del Cdigo Procesal Civil y porque, como se considera fenecida la sociedad de gananciales entre los cnyuges desde la notificacin de la demanda, ha surgido un estado de indivisin postcomunitaria al que se aplican las reglas de copropiedad. El embargo procedera en forma de depsito y secuestro, de inscripcin, de retencin, de intervencin en informacin, etc. C. PROHIBICIN DE INNOVAR. La prohibicin de innovar -medida destinada a impedir que durante el proceso se altere la situacin de hecho de los bienes en el litigio para evitar que la sentencia se haga inocua o de cumplimiento imposible- tambin es admisible como una medida de conservacin de los bienes del matrimonio. Puede ser til para evitar actos materiales que pudieran disminuir el patrimonio, como la demolicin de construcciones. Tambin cabe la prohibicin de contratar, para impedir la celebracin de actos jurdicos relativos a los bienes sociales que afecten o dificulten la concrecin de los derechos del otro cnyuge en la divisin de la sociedad conyugal. Puede tener por objeto, por ejemplo, impedir al demandado

que alquile un inmueble social. D. REMOCIN DE LA ADMINISTRACIN. De conformidad con el artculo 680 del Cdigo Procesal Civil y las normas del Cdigo Civil, procede la directa administracin de los bienes del matrimonio cuando uno de los cnyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, cuando uno de los cnyuges permite que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro; y, cuando uno de los cnyuges faculta al otro para que asuma exclusivamente la administracin respecto de todos o de algunos de los bienes sociales. 5.3 MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LOS HIJOS. A. TENENCIA DE LOS HIJOS. Dispone el artculo 485 del Cdigo Procesal Civil que, despus de interpuesta la demanda, es procedente la medida cautelar de tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor provisional. Como criterio fundamental para fijar la tenencia debe seguirse el de mantener el statu quo existente al tiempo de la promocin de la demanda, especialmente si de hecho uno de los cnyuges viene ejerciendo la tenencia por un tiempo prolongado, y salvo que esa situacin haya sido creada por el engao o la violencia de uno de los esposos. En todo caso, corresponde aplicar subsidiariamente la regla contenida en el segundo prrafo del artculo 340 del Cdigo Civil: los hijos varones mayores de siete aos quedan a cargo del padre, y las hijas menores de edad, as como los hijos menores de siete aos al cuidado de la madre. No obstante la previsin de la norma procesal, cuando los hijos menores son varios, es conveniente ponerlos a todos bajo la tenencia de la misma persona, a fin de mantener la unidad de educacin. Slo por razones excepcionales cabe entregarlos a un tercero, dejando de lado a

los padres; en tal caso debe nombrrsele un tutor o curador provisionales. En general, la atribucin de la tenencia debe otorgarse de acuerdo con la conveniencia y el inters de los menores. B. RGIMEN DE VISITAS. El otorgamiento de la tenencia de hijos menores a uno de los cnyuges o a un tercero no priva al otro -ni a ambos, en el segundo caso- del derecho a mantener relaciones personales con aqullos, el cual se manifiesta especialmente en el derecho de visita, sin perjuicio de otros aspectos, como el intercambio de correspondencia, la vigilancia de la educacin, etc. Slo por causas muy graves que supongan poner en peligro la seguridad, la salud fsica o moral de los menores puede privarse de l a los padres. En principio, las visitas deben realizarse en el hogar del cnyuge en cuyo favor se establecen o en lugar que l indique. No deben llevarse a cabo en el domicilio del otro esposo, pues ello supondra someterlo a violencias inadmisibles y quitar a las visitas el grado de espontaneidad necesario para que el visitante cultive con eficacia el afecto de sus hijos. El rgimen de visitas puede ser suspendido a ttulo de sancin contra el padre que no da cumplimiento deliberado a su obligacin alimentaria, pues se trata de un deber patrimonial, sin cuyo cumplimiento no puede pretender los derechos correlativos ni alegar un cario, cuya inexistencia se demuestra acabadamente. 6. LOS MEDIOS PROBATORIOS. Dada la peculiar naturaleza de los procesos de separacin de cuerpos o divorcio por causal, la prueba fundamental a producirse es la que el cnyuge ha incurrido en alguna de las causales legales. La prueba de hechos concretos encuadrados en la enumeracin legal no resulta enervada por la del concepto de que el imputado goza en las relaciones sociales o en el desempeo de su trabajo o de cargos pblicos, pues es comn que en la vida de relacin, tanto el hombre como la mujer acten en forma distinta de la que caracteriza su desempeo en la

actividad del hogar. En principio, todo medio de prueba es admisible de acuerdo con el artculo 191 del Cdigo Procesal Civil. Como los hechos que dan lugar a la separacin de cuerpos o al divorcio ocurren en la intimidad del hogar, la prueba es dificultosa. Por ello, el criterio con que se aprecia la prueba producida debe ser amplio, y ella debe ser considerada en conjunto, a fin de tratar de obtener una idea exacta de la situacin real del matrimonio y determinar, dentro de la relatividad de las cosas humanas, la culpabilidad de cada cnyuge en el fracaso del matrimonio. Las especiales circunstancias sobre la educacin, la costumbre y conducta de los cnyuges deben ser, pues, consideradas por el juez. Las ordinarias y principales pruebas que pueden ser ofrecidas por las partes, son las siguientes: 6.1 DECLARACIN DE PARTE. La declaracin de parte se referir a hechos del que la presta. Tratndose de los procesos de separacin de cuerpos o de divorcio por causal, la declaracin de parte debe ser personal, no debiendo ser admisible la declaracin del apoderado, por no permitir una apreciacin directa de la educacin, costumbres y conducta de los cnyuges, perdiendo, as, su finalidad. Si se ha alegado ms de una causal, el juez puede dividir la declaracin de parte al momento de su valorizacin, por comprender hechos diversos e independientes entre s. La declaracin espontnea puede ser tenida en cuenta si est corroborada por otras pruebas o si es evidente la ausencia de connivencia entre los cnyuges para provocar, por ejemplo el divorcio, como cuando se admite una imputacin, pero se procura atenuar sus efectos con otros hechos. 6.2 DECLARACIN DE TESTIGOS. En materia de separacin de cuerpos o de divorcio por causal, asumen particular relevancia las declaraciones de testigos, por cuanto se trata de probar hechos

ocurridos en la intimidad del hogar. Pueden declarar en estos procesos los parientes de los cnyuges, estando exceptuados de la prohibicin legal en asuntos de derecho de familia, por ser quienes conocen mejor, o los nicos que conocen los hechos que llevan a la separacin de cuerpos o al divorcio. Por ello, no pueden ser considerados testigos objetables en tanto sus declaraciones revelen objetividad y no sean parciales. Corresponde al juez analizar sus dichos para descalificarlos, si de los mismos resultara que tienden a favorecer a una de las partes; pudiendo dividir la declaracin, cuando comprende hechos diversos e independientes entre s de acuerdo a las causales imputadas.

6.3 DOCUMENTOS. Son admisibles en estos procesos toda clase de documentos, como los escritos, pblicos o privados, los impresos, fotocopias, planos, cuadros, dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas y otras reproducciones de audio o video, la telemtica en general y dems objetos que recojan, contengan o representen algn hecho, o una actividad humana o su resultado. Pueden ser ofrecidos como pruebas, copias certificadas de expedientes administrativos o judiciales, si estn en trmite, o el propio expediente, si es fenecido. Las constancias o certificados levantados por la polica como consecuencia de denuncias hechas por los cnyuges tambin pueden ser tenidas en cuenta, con la limitacin de que por tratarse de manifestaciones unilaterales, slo podran valer en contra, pero no en favor de quien las hace; especial valor asume si de ellas resulta la exclusin de la causal de separacin de cuerpos o de divorcio. Los documentos pblicos y privados en general pueden ser propuestos como prueba. Cuando no son documentos pblicos, cabe el reconocimiento, sea en su

firma o bien en su contenido si no estn firmados, lo mismo que la autenticacin por otros medios probatorios, como el cotejo. Con relacin a la correspondencia privada, pueden presentarse las dirigidas entre los esposos, las enviadas por uno de ellos a un tercero y las de un tercero a uno de los cnyuges, pero no valdrn como pruebas las dirigidas por el cnyuge que las invoca a un tercero, pues ello implicara hacer mrito de una prueba creada por el mismo interesado. Respecto a si existe entre los esposos el derecho de interceptarse la correspondencia, a fin de obtener y presentar como prueba las cartas dirigidas por un tercero al otro cnyuge, debe seguirse el criterio de su admisin como prueba en el proceso, si quien las presente las obtuvo por medios lcitos y no mediante la violacin de la correspondencia, que es un delito, pero con la atenuacin de que no es quien las presenta el que debe probar que las obtuvo lcitamente, sino el otro cnyuge el que debe demostrar que fueron logradas por medios ilcitos, ya que no necesariamente la posesin de las cartas implica haber violado la correspondencia del destinatario, pues tambin pueden haber sido abandonadas o extraviadas por ste. Tambin pueden presentarse annimos, notas, diarios ntimos, etc., los que pueden constituir un principio de prueba escrita si el escrito emana del cnyuge a quien se opone y el hecho alegado sea verosmil. Las fotografas y videos son documentos no escritos que tambin pueden servir como prueba y ser sometidos al reconocimiento de la parte contra la cual se presentan. Pero su valor probatorio debe ser analizado teniendo en cuenta la posibilidad de la presentacin de fotografas y videos fraguados por uno de los cnyuges para intentar perjudicar al otro. Para la prueba de grabaciones (fonogrficas) deben regir similares principios que para la correspondencia privada: no viola secretos el esposo que registra las

conversaciones telefnicas de su cnyuge para obtener la prueba de su inconducta, si tiene razonables sospechas acerca de ello. Procede el reconocimiento del interesado de que la voz grabada es la propia y de que la conversacin se ha sostenido con un interlocutor determinado o determinable. 6.4 PERICIA. La prueba pericial de cualquier especie es admisible, resultando necesaria cuando un documento escrito o no, atribuido a uno de los cnyuges, no fue reconocido espontneamente. Ser procedente, por ejemplo, la pericia grafotcnica para demostrar la autenticidad de documentos escritos, la identificacin pericial de la voz basada en la registro mecnico de las curvas de vibracin, amplitud e intensidad de ondas, etc. Tratndose de pericias mdicas o psiquitricas sobre la persona de uno de los cnyuges no ser procedente la inspectio corporis compulsiva, pero la negativa a someterse al examen puede constituir un elemento de apreciacin al dictarse la sentencia, segn las circunstancias y los dems elementos de juicio acumulados. 6.5 INSPECCIN JUDICIAL. Resulta importante la inspeccin judicial para determinar las condiciones de vida de los cnyuges y el ambiente familiar, para la atribucin definitiva de la tenencia de los hijos menores. 6.6 SUCEDNEOS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS. Los sucedneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de stos. En los procesos de separacin de cuerpos o de divorcio por causal son relevantes el indicio, la presuncin judicial y la conducta procesal de las partes. As, por ejemplo, si se alega la causal de toxicomana y no se ha podido actuar la pericia toxicolgica, a fin de acreditar la drogadiccin por la negativa de someterse

a la prueba, pero existen adems reiteradas constancias e investigaciones policiales y uniformes declaraciones de testigos referidas a escndalos realizados en la va pblica bajo el influjo de sustancias estupefacientes o de internamiento por haber sido encontrado consumiendo o comprando droga en compaa de micro comercializadores conocidos por la polica; estas circunstancias en conjunto adquieren significacin de certeza por cuanto clnicamente la drogodependencia constituye en s mismo personalidades anormales patolgicas que, aunque no se califiquen de epsicopticas, provocan desviaciones de conducta y peligrosidad socioambiental, proclividad al delito y culminan en formas de demencia. La toxicomana, por otro lado, provoca trastornos permanentes, debido a la subordinacin fsica y squica que experimenta la persona al uso peridico de droga, que impiden la vida en comn o la del cnyuge drogadicto con los hijos. Tales circunstancias son, pues, indicios que conducen al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia; adems, la conducta procesal de la parte que se neg a someterse a la prueba, denota su falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios. Otro caso se presentara cuando se invoca al causal de abandono injustificado del hogar conyugal. El juez puede presumir la injustificacin del abandono si el cnyuge abandonante no acredita los motivos de su alejamiento y no hay indicios de provocacin por parte del abandono, como cuando no se le permiti el ingreso, cambiando el sistema de la cerrajera. Ello en razn a que est implcito en nuestro ordenamiento civil que es injustificado todo incumplimiento de los deberes conyugales, como presuncin relativa. 6.7 ACTUACIN DE PRUEBAS DE OFICIO. El artculo 194 del Cdigo Procesal Civil seala que cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin, el

juez, en decisin motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Atendiendo al principio dispositivo y a la caracterstica de los derechos comprendidos en los procesos de separacin de cuerpos y de divorcio por causal, la actuacin de pruebas de oficio no puede suponer una suplencia de la carga probatoria que corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, ni afectar la naturaleza de cada medio probatorio. En ese sentido, el juez puede disponer la actuacin de pruebas periciales adicionales; el reconocimiento o cotejo de documentos privados escritos, simplemente ofrecidos o tachados; el reconocimiento de documentos no escritos simplemente ofrecidos; una inspeccin judicial. En cambio, no podr disponer la declaracin de parte ni la de testigos; por exigir, adems, para su actuacin la previa presentacin de los respectivos pliegos que deben ser entregados por las partes. Tngase presente que la norma procesal destaca que la insuficiencia est referida al valor probatorio de cada medio -"para formar conviccin"- y no importa carencia o falta de medios probatorios que debieron ser ofrecidos oportunamente por las partes para acreditar la causal invocada. 7. LA CONCLUSIN DEL PROCESO. De acuerdo con el Cdigo Procesal Civil, la conclusin del proceso puede ser sin declaracin sobre el fondo (artculo 321) y con declaracin sobre el fondo (artculo 322). El juez declarar concluido el proceso si durante su tramitacin se produce cualquiera de los casos previstos en el artculo 321 y los incisos 2, 4 y 5 del artculo 322. 7.1 CONCLUSIN DEL PROCESO SIN DECLARACIN SOBRE EL FONDO. En los procesos de separacin de cuerpos o de divorcio por causal, tienen particular relevancia las causales previstas en los incisos 1, 2, 3, 5 y 6 del artculo 321 del Cdigo Procesal Civil.

A. Sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional. Ella se producira ante la eventualidad del fallecimiento de una de las partes durante la tramitacin. Si uno de los cnyuges fallece durante el proceso, no operar la sucesin procesal y se habr producido una sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional al desaparecer uno de los presupuestos de la separacin de cuerpos o de divorcios por causal: ello es, la subsistencia del vnculo matrimonial. B. Disposicin legal que declare al conflicto de intereses como un caso no justiciable. Ella se presenta con la reconciliacin de los cnyuges, producida durante la tramitacin. Si prospera una reconciliacin entre los cnyuges durante el juicio, el artculo 346 del Cdigo Civil dispone el corte del proceso, esto es, la conclusin del proceso sin declaracin sobre el fondo, al evidenciarse la restitucin del estado normal del matrimonio y, por tanto, la no intencin de obtener el decaimiento o la disolucin del vnculo. C. Declaracin de abandono del proceso. Como estos procesos no se impulsan de oficio, la inactividad procesal de las partes producir que se declare el abandono del proceso, ponindole fin sin afectar la pretensin. Debe entenderse que, la previsin del artculo 351 del Cdigo Procesal Civil sobre los efectos del abandono del proceso (restricciones al derecho de accionar, restitucin de las cosas al estado anterior a la demanda, extincin de derecho pretendido), est referida a la pretensin que se sustent en hechos pasados, tratados en el proceso abandonado, mas no a la pretensin que, sobre hechos nuevos, puede motivar el inicio de un nuevo proceso. D. Caducidad del derecho pretendido. Se presentara cuando se verifiquen algunos de los supuestos de caducidad previstos en el artculo 339 del Cdigo Civil, aplicable tanto a la separacin de cuerpos como al divorcio. Tal caducidad vincula al derecho pretendido, sustentado

sobre hechos producidos en ese plazo, y no a aquellos hechos posteriores que podran fundar una nueva demanda. E. Desistimiento del proceso y de la pretensin. El desistimiento del proceso lo da por concluido sin afectar la pretensin, an cuando puede tener por resultado la caducidad del derecho pretendido. Respecto del desistimiento de la pretensin, ste resulta procedente al no suponer una disposicin del derecho pretendido. As si el cnyuge ofendido perdona al ofensor durante el proceso, ese hecho supone la reanudacin del estado conyugal y, por tanto, la no continuacin del proceso. Tal perdn comprende los hechos en que se sustenta la pretensin y ello no impide que, sobre la base de hechos nuevos, se pueda intentar una nueva demanda. No hay disponibilidad del derecho al evidenciarse el mantenimiento del estado de casados. 7.2 CONCLUSIN DEL PROCESO CON DECLARACIN SOBRE EL FONDO. A. DECLARACIN DEFINITIVA DE FUNDADA O INFUNDADA LA DEMANDA. El objeto de la prueba en los procesos de separacin de cuerpos o de divorcio por causal est constituida por los hechos alegados como fundamentos de la demanda, y en su caso, de la reconvencin. Por tanto, debe probarse que el cnyuge ha incurrido en alguna de las causales legales para declarar, en su caso, fundada o infundada la demanda. Sin embargo, pueden presentarse los siguientes casos:

A.1 CALIFICACIN DE LA CAUSAL. Es posible que, en la demanda, el actor haya calificado indebidamente, desde el punto de vista jurdico, la causal que invoca; as, califica de adulterio lo que, a travs de la descripcin de los hechos, no es sino una injuria grave. Si la prueba corrobora los hechos descritos en la demanda, el juez har lugar a sta, calificando adecuadamente la causal que apareci descrita en ella, aunque

indebidamente denominada, en virtud del principio iura novit curia recogido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. Lo expuesto, tambin es pertinente para la reconvencin. A.2 HECHOS NUEVOS Y CAUSALES NUEVAS. Los hechos nuevos son los ocurridos despus de promovida la demanda o la reconvencin y que pueden constituir causales de divorcio o de separacin de cuerpos. El Cdigo Procesal Civil, en su artculo 429, indica que, despus de interpuesta la demanda, slo pueden ser ofrecidos los medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir. En los procesos de separacin de cuerpos o de divorcio por causal debe admitirse la alegacin de nuevos hechos, an cuando configuren causales distintas de las invocadas al promover la accin, sobre la base de considerar que los deberes matrimoniales subsisten en su integridad hasta que se dicte la sentencia que declare fundada la demanda, de manera que sus violaciones durante la sustentacin del proceso tambin deben ser tenidas en cuenta al sentenciar. A.3 HECHOS NO ALEGADOS EN LA DEMANDA PERO QUE SURGEN DE LA PRUEBA. Corresponde aplicar en los procesos de separacin de cuerpos o divorcio por causal, los principios que rigen las litis contestatio en el proceso civil. En tal virtud, no es posible dictar sentencia que declare el decaimiento o disolucin del vnculo matrimonial sobre la base de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en la demanda y reconvencin ni invocados como hechos nuevos. Ello en razn a que la produccin de la prueba sobre un hecho sin dar ocasin a la contraparte de presentar a su vez la prueba de descargo -la cual, en muchos casos, puede destruir a aqulla- no slo viola los deberes procesales de lealtad, probidad y buena fe, hoy consagrado legalmente, sino que elimina la igualdad de los litigantes y la garanta

constitucional de la defensa en juicio, pues si el hecho no es invocado oportunamente, el acusado no puede prever la necesidad de ofrecer la contraprueba. B. CONCILIACIN. Las partes pueden conciliar su conflicto de inters en cualquier estado del proceso, siempre que trate sobre derechos disponibles y el acuerdo se adecue a la naturaleza jurdica del derecho en litigio. En tal sentido y toda vez que el estado de familia es indisponible, en los procesos de separacin de cuerpos o de divorcio por causal es improcedente una conciliacin si su contenido representa la consecucin de la finalidad del proceso sin la necesaria sentencia judicial. Ello se comprueba, en la realidad del Distrito Judicial de Lima, cuando el juzgador propone a los cnyuges conciliar, convirtiendo la pretensin de divorcio por causal en una de separacin convencional, definiendo en ese momento el contenido del convenio respectivo; amparndose equvocamente en el deber de considerar el inters superior del nio, como si fuera un principio que puede primar sobre el derecho al debido proceso. No slo esta frmula conciliatoria es improcedente por tratarse de derechos indisponibles, sino y sobretodo lo es por afectarse el debido proceso al "sumarisar" un proceso que es de conocimiento y desconocer que la pretensin de divorcio por causal involucra a sta, por lo que la conversin slo puede ser en una separacin de cuerpos por causal. En cambio, no es objetable si los cnyuges en procesos de divorcio, sin llegar a reconciliacin, acuerdan un lapso de espera para intentar el avenimiento. Sin embargo, la conciliacin si puede ser procedente para reglamentar el ejercicio de algunos derechos emergentes del estado de familia sin lesionar su esencia, como lo referido a la tenencia de los hijos, el rgimen de visitas, el monto de la pensin alimenticia para hijos y a favor de los cnyuges, la atribucin de la casa conyugal, etc., sin perjuicio de la facultad del juez de observar u objetar el acuerdo

por atender al inters familiar. C. ALLANAMIENTO Y RECONOCIMIENTO. El demandado puede expresamente allanarse al petitorio o reconocer la demanda si el conflicto de intereses comprende derechos disponibles. En tal virtud, es improcedente la aceptacin de la pretensin (el allanamiento) y la admisin de la veracidad de los hechos expuestos en la demanda (el reconocimiento) sobre la causal invocada de separacin de cuerpos o de divorcio, por ser indisponible el estado de familia. En cambio, es procedente el allanamiento o el reconocimiento sobre las pretensiones relativas a los derechos y obligaciones de los cnyuges o de stos para con los hijos. En estos casos, debe procederse conforme a lo dispuesto en el artculo 333 del Cdigo Procesal Civil. D. TRANSACCIN JUDICIAL. Slo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transaccin. En tal sentido, es improcedente la transaccin sobre el estado de familia o sobre los derechos extrapatrimoniales que de l emanan. Por ello, ser nula la transaccin que pretenda hacer lugar a la separacin de cuerpos o al divorcio. En cambio, ser vlida la transaccin sobre derechos patrimoniales emergentes del estado de familia, como, por ejemplo, la fijacin del monto de la pensin alimenticia para uno de los cnyuges y los hijos. E. RENUNCIA. En principio, las acciones de estado de familia son irrenunciables, puesto que lo es el estado en s mismo. Sin embargo, es posible renunciar al derecho de accionar por la separacin de cuerpos o divorcio cuando ya se han producido los hechos que facultan a ejercerla, pues nada obsta para que el cnyuge ofendido perdone al ofensor. En cambio, no es admisible renunciar a interponer recurso contra las resoluciones que, pronuncindose sobre el fondo, ponen fin al proceso, salvo, como se indic, el perdn del cnyuge ofendido.

8. LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS. Contra la sentencia que pone fin a la instancia cabe recurso de apelacin y contra la expedida por la Corte Superior slo procede el pedido de aclaracin o correccin, en su caso. Respecto de la apelacin, la Corte Superior slo podr integrar la sentencia de primera instancia en la parte decisoria, si la fundamentacin aparece en la parte considerativa (artculo 370 del Cdigo Procesal Civil). Ello resulta aplicable para las pretensiones autnomas acumuladas al proceso de separacin de cuerpos o de divorcio por causal y sobre las cuales la ley exige el pronunciamiento judicial. En consecuencia, sin de la parte considerativa no aparezca la fundamentacin, no procede la integracin y deber declararse nula sentencia de primera instancia al no haberse resuelto todos los puntos controvertidos. Con relacin a la consulta, cabe distinguir su procedencia o no en el supuesto de separacin de cuerpos y en caso de divorcio por causal. Respecto de la separacin de cuerpos por causal, no procede la consulta de la sentencia de primera instancia no apelada, por cuanto, el Cdigo Procesal Civil ha derogado expresamente el Decreto Legislativo 310, norma que dispona la consulta para ese caso y no existe otro dispositivo legal que la contemple. En cambio, la sentencia de divorcio por causal no apelada debe ser consultada, por as establecerlo el artculo 359 del Cdigo Civil, norma no derogada. Ello concuerda con el artculo 408, inciso 4, del Cdigo Procesal Civil: procede la consulta en los casos sealados en la ley. Al respecto, la consulta tiene por objeto verificar respecto de la pretensin principal la existencia o no de errores in procedendo, esto es vicios de procedimiento, o errores in iudicando, esto es apreciaciones equvocas al momento de calificar la causal. En tal sentido, las pretensiones accesorias resueltas en primera instancia, sujetan sus efectos a lo que resuelva la consulta de la pretensin principal; no afectando ello, a las pretensiones autnomas acumuladas al proceso, cuyas

decisiones seguirn vigentes si la consulta desaprueba la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por causal. Contra la sentencia expedida por la Corte Superior procede, adems del pedido de aclaracin o correccin, en su caso, el recurso de casacin por las causales a que se refiere el artculo 386 del Cdigo Procesal Civil. Como se sabe, este recurso slo tiene por finalidad la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo.

CONCLUSIONES

* La separacin de cuerpos es una institucin del Derecho de Familia que consiste en la interrupcin de la vida conyugal por decisin judicial que suspende los deberes relativos al lecho y habitacin, y pone fin al rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales, en cuyos efectos cesa la vida en comn, pero subsiste el matrimonio esta cesacin de la vida en comn importa la separacin de los intereses pecuniarios de los esposos; y como el divorcio, la separacin de cuerpos es la consecuencia de una falta grave cometida por un esposo contra el otro, y que motiva sanciones. * Dentro de las causales de separacin de cuerpo encontramos a las subjetiva y a las objetivas, las subjetivas estn tipificadas en el articulo 333 en los incisos, 1 11, son llamadas tambin inculpatorias o especificas por culpa de uno de los cnyuges o de ambos a la ves, como por ejemplo la injuria donde mantener un matrimonio a veces es difcil, pero proteger a los hijos despus de una separacin, cuya causal es una injuria grave puede ser an ms complicado; O El abandono es una autentica dejacin o desatencin imputable, de cualquier deber conyugal que los cnyuges estn obligados a cumplir. La objetivas llamadas tambin causas no inculpatorias o especificas sin culpa del otro cnyuge o de ambos a la

vez son las que estn reguladas en el articulo 333, en los incisos 12 y 13. * La separacin de hecho consiste en la interrupcin de la cohabitacin conyugal sin que haya propsito de re normalizar la vida en comn o tambin una situacin fctica en que se encuentran los cnyuges, que sin previa decisin judicial, infringen el deber de hacer vida comn sin que exista una causa que lo justifique, de modo que se exprese en forma permanente y por voluntad de uno o ambos consortes. * La separacin de hecho e imposibilidad de hacer vida en comn, por su naturaleza resuelven un conflicto y no sancionan al culpable de ste; en este sentido, debe tenerse presente que la separacin de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cnyuges; por el contrario, se trata de una situacin fctica que tanto puede resultar del abandono unilateral como de mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados. * La regulacin de la caudal de separacin de hecho permite una solucin legal dentro de nuestro sistema, a los casos de cnyuges alejados de manera definitiva, faltando al deber de cohabitacin, precisamente por que haban encontrado otra pareja con la cual realizar su meta como integrante de una familia, lo cual ocasionaba un desorden social. * El establecimiento de dos nuevas causales, no afecta la estabilidad de la institucin matrimonial o de la familia de por si, por que los peoblemas se generan al interior de la relacin, no por que la legislacin pueda considerarse permisiva, oporque se facilite una vida de escape para los matrimonios frustrados. * No ce vulnera el principio de proteccin constitucionalmente consagrado de proteccin a la familia como tampoco el de promocin al matrimonio, pues se a legislado en funcin a la permisividad que la propia norma constitucional prev. *

RECOMENDACIONES * El vnculo que te une a la verdadera familia no es el de la sangre, es el del respeto y la alegra que t sientes por las vidas de ellos, y ellos por la tuya. Muy raramente los miembros de una familia crecen bajo el mismo techo. * Tanto la actividad poltica, como la acadmica, as como la de la magistratura, debe ser enfocada a generar lineamientos de real apoyo a la estabilidad de las familias, a la comunidad debida entre los cnyuges y rodearla de seguridad, evitando el quiebre de la vida afectiva familiar. Puntualmente debera desarrollarse las estrategias y actividades de la ley de fortalecimiento familiar, para darle eficacia. * Debera establecerse como clausula de dureza dentro de la aplicacin de la causal de separacin de hecho, la posibilidad del juzgador en caso concreto, de denegar la peticin de divorcio, cuando se acredite mediante evaluacin razonada que traer consecuencias nocivas mayores o de perjuicio mas grave, para el cnyuge perjudicado con la separacin.

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INDICE INTRODUCCIN 1 PREMBULO 2 CAPITULO I 4 LA SEPARACIN DE CUERPOS 4 1. CONCEPTO Y DEFINICION 4 2. DOCTRINA JURDICA 6 3. EFECTOS DE LA SEPARACIN DE CUERPOS 8 4. FIN DE LA SEPARACIN DE CUERPOS 11 5. DIFERENCIA ENTRE LA SEPARACIN DE CUERPOS DEL DIVORCIO. 12

6. LA DIFERENCIA EXISTENTE ENTRE EL ABANDONO INJUSTIFICADO Y LA SEPARACIN DE HECHO 13 CAPITULO II 15 CAUSALES EN LA SEPARACIN DE CUERPOS 15 CAUSAS SUBJETIVA.- 15 CAPITULO III 24 LA SEPARACION DE HECHO DE LOS CNYUGES. 24 A. Definicin: 24 B. Elementos de la causal: 24 EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y LOS PROCESOS DE SEPARACIN DE CUERPOS Y DEL DIVORCIO POR CAUSAL 28 1. EL JUEZ COMPETENTE. 28 2. LAS PARTES. 29 3. LA VA PROCEDIMENTAL. 31 4. LA POSTULACIN DEL PROCESO. 32 5. LAS MEDIDAS CAUTELARES. 40 6. LOS MEDIOS PROBATORIOS. 45 7. LA CONCLUSIN DEL PROCESO. 51 8. LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS. 56 CONCLUSIONES 58 RECOMENDACIONES 59 BIBLIOGRAFIA 60

Universidad Andina del

Cusco

Facultad de Derecho y Ciencias Polticas Programa Acadmico Profesional de Derecho LA SEPARACIN DE CUERPO

CURSO: PRACTICAS DE DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL ALUMNOS: 1. Werner Adair Farfn Escobedo 2. Diego Ortz Dorado 3. Carmen Mendoza Huaypa 4. Andrea Soledad Venegas Echarre 5. Zulma Ochoa Guillen 6. Paola Yazmin Casa Gutierrez 7. Darwin Cabrera Huamn

Cusco Per 2011

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