Boletn No.

135 - Marzo 2012

Ley de Asocios Pblico Privados: una oportunidad para la competitividad

Recientemente en el pas se ha iniciado la discusin de una Ley de Asocios Pblico Privados ante la frgil situacin de las finanzas pblicas y la creciente necesidad de inversin en infraestructura social y productiva, que demanda un cambio de las tradicionales fuentes de financiamiento -impuestos y endeudamiento pblico- y una visin colaborativa entre el sector pblico y el sector privado. Con este marco jurdico se busca establecer reglas claras en ese asocio pblico privado (APP), en el cual dicho asocio permite que el gobierno se encuentre en condiciones menos restrictivas para destinar los recursos fiscales a la atencin de las crecientes demandas sociales en materia de servicios bsicos tales como educacin, salud y seguridad. Para retomar la experiencia positiva y evitar desaciertos, se han estudiado legislaciones entre las cuales destacan los casos de Per, Chile, Mxico, Brasil, Colombia y Honduras, en donde se ha utilizado esta figura en proyectos tales como: ampliacin de puertos y aeropuertos, instalacin de sistemas de tratamientos de aguas y sistemas de saneamientos, generacin de electricidad y programas de capacitacin especializada, hospitales, crceles, escuelas, programas habitacionales, etc. En Amrica Latina contina una tendencia hacia la mayor utilizacin de esta figura legal en comparacin con otras regiones del mundo, Grfica 1. En marzo de 2011, en el Boletn de Estudios Legales Alianzas Pblico Privadas: una apuesta al crecimiento y al desarrollo se expusieron las

Recientemente en el pas se ha iniciado la discusin de una Ley de Asocios Pblico Privados ante la frgil situacin de las finanzas pblicas y a la creciente necesidad de inversin en infraestructura social y productiva...

Grfica 1. Crecimiento de APPs en Amrica Latina y El Caribe (LAC)

LAC

Asia

Europa y Asia Central

Asia del Pacfico Sur de Asia frica del Norte

Este proyecto de ley en discusin, crea el contrato APP a travs del cual se amplan las modalidades de participacin de la inversin privada, en el cual se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnologa, y se distribuyen riesgos y recursos con el sector pblico, respetando el inters pblico, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura o proveer servicios pblicos en beneficio de los ciudadanos.

Fuente: Banco Mundial (2011). Base de datos de proyectos.

consideraciones iniciales sobre los asocios pblico privados. Recientemente, el rgano Ejecutivo present el proyecto de Ley de Asocios Pblico Privados a la Asamblea Legislativa, el cual se encuentra en discusin. Este Boletn analiza aspectos especficos de la propuesta y reafirma la necesidad de formular e implementar una poltica pblica de APP en funcin de los intereses nacionales, las mejores prcticas internacionales y la competitividad del pas. Asocios Pblico Privados Actualmente, para el desarrollo de infraestructura pblica y/o prestacin de servicios pblicos se utilizan una variedad de esquemas legalesfinancieros, tales como el contrato de obra pblico y concesin, joint ventures, entre otros1.
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Este proyecto de ley en discusin, crea el contrato APP a travs del cual se amplan las modalidades de participacin de la inversin privada, en el cual se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnologa, y se distribuyen riesgos y recursos con el sector pblico, respetando el inters pblico, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura o proveer servicios pblicos en beneficio de los ciudadanos. Durante 2010 se public el ndice Infrascope, que mide la adecuacin de pases de Latinoamrica y el Caribe para participar en asociaciones pblico-privadas en sectores de

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Para ms informacin al respecto puede consultar: Fusades (marzo de 2011). APP una apuesta para el crecimiento y desarrollo. Departamento de Estudios Legales. P. 6.

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Cuadro 1. Resultados de Infrascope, 2010.

Fuente: The Economist (2010). Infrascope.

infraestructura desde la perspectiva legal, institucional, operacional, poltica y financiera, Cuadro 1. El ndice otorga a El Salvador la posicin 10 de los 19 pases evaluados, destacando que el marco constitucional permite la participacin del sector privado, sin embargo, la polarizacin poltica hizo imposible establecer legislacin ad hoc o firmar contratos de APP para proyectos especficos tales como los puertos de Acajutla y Unin, y adems, las dificultades en obtener aprobacin legal dentro de un trmino de tiempo definido atrasan el logro de cualquier tipo de xito2. A nivel mundial, se reconoce que a travs de la incorporacin de las APP se generan muchos beneficios tales como una mayor celeridad en la ejecucin de obras pblicas y prestacin servicios, la reduccin de
2. The Economist (octubre de 2010). Evaluando el entorno para las asociaciones pblico-privadas en Amrica Latina y el Caribe: Infrascope 2010. Gua del ndice y metodologa. Boletn 135 / Marzo 2012

costos agregados del proyecto, un mayor rendimiento por cada dlar invertido, e incluso mejora la calidad de los servicios debido a las medidas de satisfaccin del consumidor. En Amrica Latina, estos esquemas de inversin han sido frecuentemente utilizados en los sectores de energa y transporte, y en menor cantidad en agua potable, saneamiento, seguridad, salud, educacin, etc3. Empero, los asocios pblico privados no son necesarios para cualquier proyecto debido a diversos riesgos de este esquema4. Una poltica integral de APP debe potenciar los beneficios y reducir los

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Asian Development Bank (septiembre de 2008) Public-Private Partnership Handbook; National Conference of State Legislatures, (octubre de 2010) PublicPrivate Partnerships for Transportation: A toolkit for legislators; y Banco Mundial (2011). Listado de proyectos. Engel, Eduardo; Fischer, Ronald; y Galetovic, Alexander (julio de 2008). Public-Private Partnerships: When and How. Yale University, Universidad de Chile y Universidad de los Andes.

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Diagrama 1. Sistema integral de Asocios Pblicos Privados

Fuente: Fusades (marzo de 2011) Boletn de Estudios Legales.

Una poltica integral de APP debe potenciar los beneficios y reducir los posibles perjuicios para crear alianzas entre el sector pblico y privado basada en el inters general para el bienestar de la poblacin.

posibles perjuicios para crear alianzas entre el sector pblico y privado basada en el inters general para el bienestar de la poblacin. En ese sentido, se deber aplicar el sistema integral de anlisis de APP, representado en el Diagrama 1, que cuenta con cuatro elementos: 1) marco normativo, que incluye las leyes, reglamentos y dems regulaciones del pas; 2) marco institucional, como el conjunto de instituciones que preparan, otorgan y supervisan proyectos; 3) capacidad operacional, que mide la madurez del gobierno en la gestin de los proyectos; y 4) clima de inversin, relativo al ambiente poltico, comercial y social para estos proyectos5. Contexto El Plan Quinquenal de Desarrollo 2010-2014 propona modernizar el sistema de puertos y el sistema de transporte pblico y mejorar la red vial del pas y la infraestructura

econmica mediante alianzas pblicoprivadas, y desde hace varios aos, se han identificado varios proyectos concesionables que incluyen los sectores de energa elctrica, turismo y servicios esenciales6. Adems, el Plan de Accin Conjunto 2011-2015 del Asocio para el Crecimiento El Salvador y Estados Unidos contiene el compromiso gubernamental de presentar el proyecto de Ley sobre Asocios Pblico-Privados, trabajar para su promulgacin, y asegurar el fortalecimiento institucional
5. Estos elementos se basan en los hallazgos del Infrascope 2009 y 2010, y se presentan agrupados en la forma de un Sistema Integral de Alianzas Pblico Privadas, denominado SIAPP. Para ms informacin, puede consultar: Fusades (marzo de 2011). APP una apuesta para el crecimiento y desarrollo. Departamento de Estudios Legales. P. 10. Gobierno de El Salvador (noviembre de 2010).Plan Quinquenal de Desarrollo 2010-2014. Segunda edicin. P. 51; y Banco Mundial, El Salvador: Desarrollos Econmicos Recientes en InfraestructuraInforme Estratgico, 2006.

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necesario para su ejecucin, como una de las metas para contribuir a la creacin de un ambiente que estimule la inversin privada, la competitividad y el potencial de las exportaciones7. El 15 de abril de 2011, el Coordinador General del Consejo Econmico y Social (CES) present ante la Comisin Permanente la solicitud del Gobierno de El Salvador para someter a consulta del CES la propuesta de creacin de una Ley de Asocios Pblico Privados. Durante el proceso de discusin y deliberacin dentro del CES participaron diversos actores del sector acadmico, empresarial, sindical y movimientos sociales de forma conjunta con una Comisin Interinstitucional Gubernamental, responsable de la elaboracin de esa propuesta legal. El documento presentado por el Gobierno de El Salvador recibi varias observaciones que pretendan mejorar los lineamientos conceptuales generales de creacin y funcionamiento de los APP, as como, consolidar el apoyo social y poltico a la ley. Posteriormente, el 30 de agosto de 2011, el CES emiti un dictamen favorable al proyecto, junto a varias observaciones a la poltica nacional de inversin pblica. Asimismo, luego de varios aos de discusin poltica partidaria, el 8 de septiembre de 2011 se aprob la Ley de Concesin de la Terminal Portuaria
7. Gobiernos de El Salvador y Estados Unidos (noviembre de 2011). Plan de Accin Conjunto del Asocio para el Crecimiento El Salvador-Estados Unidos 2011-2015. P. 20 Boletn 135 / Marzo 2012

Multipropsito especializada en Contenedores, Fase I, del Puerto de La Unin Centroamericana. Este proyecto constituye un precedente de la institucionalidad y capacidad operativa del pas; por tanto, su resultado afectar a los proyectos APP8. Por ltimo, el 12 de enero de 2012 se present a la Asamblea Legislativa, la propuesta de Ley de Asocios Pblico Privados y, actualmente se encuentra en la Comisin de Hacienda y Especial del Presupuesto para su estudio y discusin9. Proyecto de Ley APP El proyecto de ley posee 104 artculos organizados en 10 ttulos y 14 captulos que reforman tcita y expresamente algunas disposiciones de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica (LACAP), Ley de la Autoridad Martima Portuaria y dems leyes del ordenamiento jurdico que regulan la materia. Los considerandos de la iniciativa legal exponen que surge de la necesidad identificada de contar con un marco jurdico ad-hoc que regular los contratos APP, para lo cual crea una estructura institucional y normativa en la que participan entidades ya

...el 12 de enero de 2012 se present a la Asamblea Legislativa, la propuesta de Ley de Asocios Pblico Privados y, actualmente se encuentra en la Comisin de Hacienda y Especial del Presupuesto para su estudio y discusin...

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Fusades (diciembre de 2011). Consideraciones legales sobre la concesin del Puerto de la Unin Centroamericana. Departamento de Estudios Legales. Observatorio Legislativo (24 de enero de 2012). Boletn N 178: Sesin Plenaria Ordinaria N 129 del 19 de enero de 2012.

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existentes, en conjunto con otras innovaciones. A continuacin se abordan los elementos ms relevantes. - Exposicin de motivos

Los considerandos de la iniciativa legal exponen que surge de la necesidad identificada de contar con un marco jurdico adhoc que regular los contratos APP...

El Estado tiene la rectora, competencia y facultades de supervisin del contrato APP, con el cual se asegura el rol regulador de la actividad realizada a travs del asocio en cuestin...

Debido a las caractersticas novedosas de esta ley y para generar certeza respecto al tipo de proyectos incluidos, una buena prctica es elaborar una exposicin de motivos que detalle cul es la razn de ser de la propuesta legal, por qu se acude a esta modalidad de inversin, cules son sus ventajas frente a las tradicionales formas de financiacin de la inversin pblica, cules son los proyectos a incluirse en esta iniciativa, a quines se pretende beneficiar, y cul es la relacin con el resto de la normativa vigente, particularmente la LACAP. De manera que, se recomienda incorporar una exposicin de motivos, como una herramienta til que facilite la comprensin de la ley. - Principios La incorporacin de los principios recopilados por organismos internacionales, como la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE) es positivo como elemento rector de la aplicacin de la legislacin, algunos de estos son la participacin, tica, transparencia, equidad, eficiencia, rendicin de cuentas y procesos competitivos.

Se destaca los principios de transparencia y publicidad para garantizar una estricta rendicin de cuentas, as como el de eficiencia econmica, que incorpora la utilizacin de estudios econmicos y dictmenes tcnicos para la decisin jurdica de suscribir un contrato de asocio pblico privado10. - Cul es el rol del Estado? El Estado tiene la rectora, competencia y facultades de supervisin del contrato APP, con el cual se asegura el rol regulador de la actividad realizada a travs del asocio en cuestin, la cual tendr un plazo mximo de 40 aos segn el proyecto de ley. Durante este perodo el Estado conservar el derecho de propiedad sobre los bienes pblicos, mientras que el inversionista realizar la administracin de los mismos para la construccin de infraestructura o prestacin del servicio pblico, segn corresponda. Adems, se busca garantizar mecanismos de auditora de la sociedad civil, con el objeto de garantizar la proteccin y promocin de los derechos de los usuarios y ciudadana en general, a travs de la mejora de la calidad de los servicios bajo precios ms competitivos. El reto gubernamental es la implementacin de los proyectos.
10. CNUDMI (2000). Gua Legislativa de la CNUDMI sobre proyectos de infraestructura con financiacin privada, Naciones Unidas; y OCDE. Basic Elements of a Law on Concession Agreements. Multilateral Centre for private sector development Istanbu. e.legal@fusades.org

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- Aprobacin Legislativa El artculo 120 de la Constitucin exige la aprobacin de la Asamblea Legislativa de toda concesin de obras materiales de uso pblico, la cual deber expresar el plazo, el monto de las inversiones requeridas y las condiciones de la concesin11. Los requisitos constitucionales son cumplidos a travs del Art. 54 del proyecto de ley, que establece la obligacin de remitir a la Asamblea Legislativa el contrato APP suscrito por las partes, para que ejerza su facultad constitucional. Por otro lado, el derecho del concesionario a resolver el contrato y recibir una indemnizacin es un elemento del equilibrio financiero entre las obligaciones y derechos del Estado y concesionario privado, que si bien constituye una innovacin no rie con el marco normativo salvadoreo. - Cul es el objeto del contrato de Asocio Pblico Privado? El proyecto de ley crea el contrato APP, una nueva figura jurdica contractual, que puede definirse como un acuerdo entre una institucin contratante del Estado y un participante privado, con el objeto de proveer infraestructura
11. Constitucin de la Repblica. Art. 120. En toda concesin que otorgue el Estado para la explotacin de muelles, ferrocarriles, canales u otras obras materiales de uso pblico debern estipularse el plazo y las condiciones de dicha concesin, atendiendo a la naturaleza de la obra y el monto de las inversiones requeridas. Estas concesiones debern ser sometidas al conocimiento de la Asamblea Legislativa para su aprobacin. Boletn 135 / Marzo 2012

Los requisitos constitucionales son cumplidos a travs del Art. 54 del proyecto de ley, que establece la obligacin de remitir a la Asamblea Legislativa el contrato APP suscrito por las partes, para que ejerza su facultad constitucional.

pblica o prestacin de servicios pblicos, de inters general o privados complementarios a stos. La experiencia en Amrica Latina muestra una diversidad de proyectos incluidos, Cuadro 2, y algunos de ellos son: la construccin de un astillero, ampliacin de puertos y aeropuertos, instalacin de sistemas de tratamientos de aguas y sistemas de saneamientos, generacin de electricidad, construccin de centros penales y hospitales, y programas de capacitacin especializada, tales como parques tecnolgicos o zonas logsticas12; sin embargo, el proyecto de ley excluye a los proyectos en los sectores de salud, seguridad social, seguridad pblica y educacin formal, en los trminos de la Ley General de Educacin. La discusin legislativa deber abordar los objetivos de la poltica de inversin pblica, as como evaluar la razonabilidad de las exclusiones de estos servicios pblicos, en funcin de las capacidades gubernamentales de proveer esos servicios a la poblacin. - Institucionalidad del APP El marco normativo debe ser consistente y claro con el fin de brindar seguridad jurdica a los inversionistas y facilitar la efectiva realizacin de los proyectos APP. Asimismo, debe asegurar una institucionalidad fortalecida, eficiente, coordinada y transparente para la planificacin,
12. Ejemplos proporcionados por funcionarios pblicos del rgano Ejecutivo durante las discusiones del CES. e.legal@fusades.org

La discusin legislativa deber abordar los objetivos de la poltica de inversin pblica, as como evaluar la razonabilidad de las exclusiones de estos servicios pblicos, en funcin de las capacidades gubernamentales de proveer esos servicios a la poblacin.

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ejecucin y supervisin de los proyectos, de modo que la decisin se fundamente en estudios tcnicos. El proyecto de ley otorga nuevas facultades para coordinar, aprobar y ejecutar el proceso de este tipo de asocios a la Agencia de Promocin de Exportaciones e Inversiones de El Salvador (PROESA), siguiendo el modelo peruano al asignar este rol protagnico a la entidad responsable de atraer la inversin en el pas, como se observa en el cuadro 2 que recopila las principales experiencias latinoamericanas en la materia. Sin embargo, la nueva entidad promotora y coordinadora de los proyectos APP carece de la fortaleza institucional adecuada y necesaria debido a su creacin normativa, por medio de Decreto Ejecutivo; por lo cual, es pertinente retomar la recomendacin del CES de regularse mediante una normativa que le brinde mayor estabilidad, continuidad y legitimidad, por ejemplo va Decreto Legislativo13. La facultad de fiscalizacin se realiza a travs de dos instituciones que actan de manera sucesiva: la primera es la entidad pblica que realiza la licitacin y ser la parte contractual del inversionista privado, por lo que deber supervisar la correcta realizacin de estos procedimientos, por ejemplo, en un proyecto de construccin de un aeropuerto correspondera a la Comisin Ejecutiva Portuaria y
13. CES (agosto de 2011). Dictamen final del proyecto de Ley de Asocios Pblico Privados. San Salvador
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Autnoma; y la segunda es la entidad pblica especializada del sector en el cual se realice el proyecto APP, a cargo de vigilar la ejecucin del contrato APP por parte del Estado y del concesionario, por ejemplo, en el caso de un puerto martimo sera la Autoridad Martima Portuaria. Para los casos en que no exista una entidad pblica especializada, por ejemplo un proyecto del sector turstico, la ley crea el Organismo Fiscalizador de APP (OFAPP), con carcter autnomo e independiente. En relacin a esta entidad, los expertos internacionales recomiendan incorporar las reglas que aseguren la independencia y carcter tcnico, de igual manera que en el caso de PROESA14. Igualmente, deben existir mecanismos de coordinacin entre ambas entidades pblicas para evitar contradicciones y atrasos innecesarios en la ejecucin del proyecto APP. Es importante crear mecanismos de representacin de sectores no estatales con el fin de generar la suficiente confianza de parte de los inversionistas sobre la estabilidad y la sostenibilidad de las reglas del juego y garantizar el xito de estos asocios. - Arbitraje Las mejores prcticas internacionales destacan al arbitraje como el mecanismo privilegiado de solucin de controversias entre el concesionario
14. CES (17 de agosto de 2011). Foro de Asocio Pblico Privado. San Salvador e.legal@fusades.org

El marco normativo debe ser consistente y claro con el fin de brindar seguridad jurdica a los inversionistas y facilitar la efectiva realizacin de los proyectos APP.

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Las mejores prcticas internacionales destacan al arbitraje como el mecanismo privilegiado de solucin de controversias entre el concesionario y el Estado...

y el Estado, sea en sede nacional o internacional, lo cual es congruente con las obligaciones internacionales asumidas en tratados internacionales y es aceptado generalmente en Amrica Latina, Cuadro 2. La incorporacin de otros mecanismos de solucin alterna, como la mesa de expertos, es congruente con el objetivo de prevenir y solucionar diferencias tcnicas de manera inmediata en los proyectos; sin embargo, es preciso contar con un equipo de tcnicos calificados que asesoren a las instituciones contratantes del Estado durante la formulacin, implementacin y evaluacin del proyecto, e incluso en la etapa de conflictos, de manera preventiva a travs de una poltica de prevencin de disputas que busque evitar o controlar el surgimiento de controversias entre inversionistas y el Estado, a travs de mecanismos interinstitucionales de alerta temprana, sistemas de atencin al inversionista, entre otros. Asimismo, la definicin de las materias sometidas al arbitraje es favorable a la seguridad jurdica, y debera agregarse la situacin jurdica de las relaciones entre todos los sujetos relacionados con el proyecto APP, tales como el concesionario, contratista, subcontratista, acreedores, entre otros. - Coordinacin institucional y legal El proyecto de ley aborda y modifica la competencia de todo el sistema de

infraestructura pblica del Gobierno, por ejemplo, de manera expresa suma nuevas facultades al Ministerio de Hacienda y Fiscala General de la Repblica, con el objetivo de asegurar las finanzas pblicas y la constitucionalidad de las licitaciones y contrataciones realizadas. La institucionalidad vara entre los pases, Cuadro 2; sin embargo, es imprescindible establecer los mecanismos de coordinacin entre las instituciones pblicas que realicen las actividades relacionadas con los proyectos APP, por ejemplo, para un proyecto de la construccin de un hospital el Ministerio de Salud y PROESA debern coordinarse con el Ministerio de Hacienda, OFAPP y Fiscala General de la Repblica. Cualquier entidad pblica que desee ejecutar un proyecto aplicable a APP deber seguir los procedimientos de esta ley, as como debern preparar las condiciones legales, tcnicas y econmicas mediante proyectos previos y la aplicacin de otras leyes, tales como la Ley de Ordenamiento Territorial, Ley de Servicios Internacionales, la Ley de Inversin, entre otras. - Derechos laborales y ambientales El proyecto de ley incorpora disposiciones en las que se establece que todo inversionista debe cumplir con las obligaciones establecidas en los tratados internacionales suscritos

Una mayor capacidad tcnica de la burocracia garantiza un robusto sistema de controles y balances de parte de cuadros tcnicos e independientes que apliquen un anlisis de costo y beneficio a cada proyecto y acten como un contrapeso al enfoque poltico de las entidades pblicas.

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Cuadro 2. Principales experiencias latinoamericanas en asocios pblico privados.

Mxico (federal) Leyes dispersas en los niveles (federal, estatal y municipal) Colombia Ley General de Adquisiciones Pblicas (Ley 80), 1993. Ley 19 de 1958, creacin del Consejo. Honduras Ley de la Promocin de la Alianza Pblico Privada, 2010. Ley de Promocin y Proteccin de las Inversiones, 2011. El Salvador Proyecto de Ley APP, 2012.

Pases Per Ley Marco de Asociaciones PblicoPrivadas, 2008. Ley de Concesiones, 1996

Principales legislaciones

Chile Ley de Concesiones de Obras Pblicas, abril 2010.

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Brasil (federal) Ley sobre Asociaciones PblicoPrivadas, 2004. Ley de Concesiones, 1995. Ley de Contrataciones General 1993. - Aprobacin de proyectos: Consejo de Ministros - Ejecucin: cada institucin pblica - Planificacin y asesora: Comit Directivo Federal de APP (unidad adscrita al Ministerio de Planificacin) - Viabilidad fiscal: Ministerio de Finanzas - Supervisin: entes reguladores - Asesora tcnica: Banco Nacional de Desarrollo. Cualquier sector - Aprobacin, planificacin y asesora tcnica de proyectos: PROINNVERSION - Ejecucin: cada institucin pblica - Viabilidad fiscal: Ministerio de Economa y Finanzas - Supervisin del proyecto y obra o servicio: Entes reguladores - Planificacin y ejecucin: cada institucin pblica regional - Viabilidad fiscal: Ministerio de Finanzas - Supervisin del proyecto: Entes reguladores del sector - No existe entidad centralizada - Planificacin, ejecucin y - Planificacin, supervisin: seleccin, direccin, Instituto Nacional asesora, y apoyo a de Concesiones la ejecucin: de Colombia Comisin para la (unidad adscrita Promocin de la al Ministerio de Alianza PblicoTransporte) Privada - Aprobacin: - Ejecucin: cada Consejo Directivo institucin del Instituto - Viabilidad fiscal: - Viabilidad fiscal: Secretaria de Ministerio de Tesoro Finanzas - Supervisin: Superintendencia de APP y entes reguladores Cualquier sector Cualquier sector Principalmente infraestructura de transporte Principalmente infraestructura de transporte - Planificacin, seleccin, direccin, asesora, y apoyo a la ejecucin: PROESA - Ejecucin: cada institucin con apoyo de PROESA - Viabilidad fiscal: Ministerio de Hacienda - Supervisin: Entes reguladores u OFAPP Regulacin general de Regulacin general de arbitraje para cualquier arbitraje para cualquier controversia. controversia, incluso el arbitraje internacional. Regulacin general de arbitraje para controversias de aspectos tcnicos, el resto mediante la jurisdiccin ordinaria. Regulacin general de El rgimen de arbitraje para cualquier proteccin de inversiones controversia. para cualquier controversia permite el arbitraje nacional e internacional, incluso tribunales de una jurisdiccin extranjera. Incluso, la normativa incorpora las disputas entre Edo e inversionista, entre contratista y subcontratistas. Cualquier sector, salvo salud, seguridad social, seguridad pblica y educacin formal Permite arreglo directo, mesa de especialistas, y luego un Tribunal Arbitral, nacional o internacional.

Instituciones competentes y actividades

- Planificacin, ejecucin y asesora: Ministerio de Obras Pblicas - Aprobacin de proyectos: Consejo de Concesiones - Viabilidad fiscal: Ministerio de Hacienda - Supervisin: MOP y entes reguladores

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Sectores

Principalmente infraestructura de transporte

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Mecanismos de solucin alterna existentes

Primero instala un Panel Tcnico, luego una Comisin Arbitral, y por ltimo, mediante la jurisdiccin ordinaria, a travs de la Corte de Apelaciones de Santiago.

Abarca disputas entre Edo e inversionista, entre contratista y subcontratistas.

Fuente: Elaboracin propia.

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y las leyes vigentes, especialmente aquellas en materia laboral, seguridad social y ambiental. Tambin reitera la obligacin de todo ciudadano de respetar la regulacin vigente, y la del Estado por velar por el cumplimiento de la ley mediante las entidades especializadas en la materia, tales como el Ministerio de Trabajo, Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales y los tribunales, entre otras entidades pblicas. - La capacidad operacional Una mayor capacidad tcnica de la burocracia garantiza un robusto sistema de controles y balances de parte de cuadros tcnicos e independientes que apliquen un anlisis de costo y beneficio a cada proyecto y acten como un contrapeso al enfoque poltico de las entidades pblicas. Adems, deben agregarse procesos de licitacin competitivos, transparentes y eficaces adaptados a las necesidades particulares de los proyectos15. Sin embargo, actualmente no existe una institucin o mecanismo que asegure la generacin y participacin de especialistas en la evaluacin de proyectos, por tanto, debera solucionarse este vaco mediante la creacin de un Instituto de
15. Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Gua Legislativa de la CNUDMI sobre proyectos de infraestructura con financiacin privada, Naciones Unidas, 2000.
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...las recomendaciones siguientes: a) fortalecer el rol rector del Estado a travs de la independencia de las entidades pblicas responsables de los proyectos APP; b) fomentar la participacin ciudadana, la transparencia y la publicidad de la licitacin; c) promover proyectos de alto perfil financiero, tcnico y jurdico; y d) fortalecer la coordinacin institucional y la profesionalizacin de la burocracia.

Evaluacin de Proyectos conformado por un cuadro multidisciplinario de especialistas que cuenten con autonoma y capacidad tcnica idnea en materia de evaluacin de proyectos, que permita institucionalizar la prctica de realizar estudios de costo beneficio16. Sigue siendo evidente la necesidad de contar con una Ley de la Carrera Administrativa que permita profesionalizar a los servidores pblicos y garantice continuidad en la gestin pblica. Conclusiones y Recomendaciones El objetivo del proyecto de ley de APP es crear una nueva posibilidad jurdica y financiera para la inversin en infraestructura y la prestacin de servicios pblicos, que posibilite mejorar la calidad, reducir gastos pblicos y abrir posibilidades de cooperacin entre el sector pblico y privado, superando los esquemas privatizadores y estatales, y con una visin de pas compartida, participando en la construccin de alianzas en pro del desarrollo nacional. Esta discusin legislativa permitir discutir la poltica nacional de inversin pblica para el desarrollo de obras y servicios pblicos, lo cual debe incluir la razonabilidad de las exclusiones, tomando en cuenta las capacidades gubernamentales y las necesidades de la poblacin, y debe detectar nuevos
16. CES (2011). Dictamen Favorable del proyecto de Ley de Asocios Pblicos Privados. San Salvador. e.legal@fusades.org

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instrumentos legales que incentiven la participacin privada17. Tal como se seal en el Boletn de Estudios Legales de marzo de 2011, es importante considerar que la ley debe ser parte de una poltica integral de Estado de largo plazo para la inversin pblica, tomando en cuenta el Sistema Integral de APP: marco normativo, institucional, capacidad operativa y un clima de negocios. En general, el anlisis legislativo deber incorporar las recomendaciones siguientes: a) fortalecer el rol rector del Estado a travs de la independencia de

Por ltimo, el liderazgo poltico para la generacin de consensos es un elemento esencial con el fin de dotar de mayor legitimidad esta normativa y a la poltica de inversin pblica...

las entidades pblicas responsables de los proyectos APP; b) fomentar la participacin ciudadana, la transparencia y la publicidad de la licitacin; c) promover proyectos de alto perfil financiero, tcnico y jurdico; y d) fortalecer la coordinacin institucional y la profesionalizacin de la burocracia. Por ltimo, el liderazgo poltico para la generacin de consensos es un elemento esencial con el fin de dotar de mayor legitimidad esta normativa y a la poltica de inversin pblica es indispensable una discusin pblica, abierta y objetiva, que incorpore las mejores prcticas internacionales y propicie la presencia de un genuino inters nacional, superando los obstculos detectados, que anteriormente han limitado el desarrollo de iniciativas similares.

17. Por ejemplo, en Per y Colombia, sus leyes proporcionan esquemas de promocin y proteccin de las inversiones asegurando las condiciones legales existentes al momento de iniciar la inversin, con el objetivo de brindar mayor seguridad jurdica a la actividad comercial.

Coordinador Luis Nelson Segovia Director Javier Castro De Len Gerente Lilliam Arrieta de Carsana

Analistas Roberto Vidales Marjorie Chorro Ren Abrego Labb Carlos A. Guzmn Carmina de Villamariona scar Pineda

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