Alianzas Pblico Privadas: una apuesta al crecimiento y al desarrollo

1. Introduccin

ante los limitados recursos pblicos para hacer frente a estos retos, desde hace varios aos se ha identificado la participacin estratgica del sector privado como una opcin viable, conocida internacionalmente como alianzas pblico privadas (APP).

Uno de los mayores retos que enfrenta El Salvador en la actualidad es el de aumentar la competitividad y desarrollo econmico y social. Ante los limitados recursos pblicos para hacer frente a estos retos, desde hace varios aos se ha identificado la participacin estratgica del sector privado como una opcin viable, en especial a la luz de experiencias exitosas como en Chile y Per, conocida internacionalmente como alianzas pblico privadas (APP). Estas alianzas para el desarrollo de infraestructura pblica y/o prestacin de servicios pblicos se materializan en una variedad de esquemas de inversin, entre los cuales la concesin es el contrato ms utilizado en Amrica Latina1. Desde hace varios aos, El Salvador cuenta con varios proyectos concesionables identificados, que incluyen los sectores de energa elctrica, puertos y aeropuertos, transporte, sistemas viales y turismo; sin duda el desarrollo de los mismos
1. Banco Mundial, The private participation in infrastructure database, 2009.

vendra a impulsar el crecimiento de estos sectores2. Por tal motivo, es preciso revisar y analizar el marco normativo vigente y las nuevas propuestas legales para determinar sus bondades, caractersticas y obstculos para desarrollar un programa nacional de APP. Ante, la reciente remisin del Proyecto de Decreto Legislativo de las Condiciones Bsicas para la Concesin del Puerto de La Unin, y la iniciativa de una nueva legislacin ad hoc de APP; es preciso retomar los aportes previos3, y realizar una aproximacin inicial a los conceptos bsicos y mejores prcticas internacionales. As como analizar qu pasara con la actual
2. Fusades, Hacia un rgimen de concesiones armnico y transparente. Reflexiones sobre la regulacin salvadorea, Boletn de Estudios Legales N 91, julio de 2008; y, Banco Mundial, El Salvador: Desarrollos Econmicos Recientes en Infraestructura - Informe Estratgico, 2006. Fusades, Hacia un rgimen de concesiones armnico y transparente. Reflexiones sobre la regulacin salvadorea, Boletn de Estudios Legales N 91 y 92, julio y agosto de 2008. Esta publicacin abord el esquema actual de concesiones en el pas, presentando y valorando una gua general de la regulacin existente.

3.

regulacin de concesiones en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica, (LACAP), al crearse una nueva normativa de APP?, existe una poltica integral de desarrollo y competitividad nacional en materia de asocios pblico privados?, y cmo se evala una APP? 2. Indicadores Internacionales El estudio realizado por The Economist en 2010, Evaluando el entorno para las asociaciones pblico-privadas en Amrica Latina y el Caribe, conocido Infrascope 2010, propone la utilizacin de un ndice para analizar la calidad del marco legal, institucional, financiero y capacidad operacional de las APP4. Este estudio destaca a Chile, Brasil, Per, y Mxico, como los primeros cuatro lugares respectivamente de la regin. En el caso particular de El Salvador, se ubica en la posicin 10 de 19 pases evaluados, destacando que a pesar de que se cuenta con la base legal para realizar APP, no tiene mucha experiencia tcnica y operativa, en especial en el sector de agua potable y saneamiento. Asimismo, la evaluacin seala que factores polticos han obstaculizado la aprobacin de legislacin ad hoc para proyectos especficos, tales como los puertos de Acajutla y La Unin.
4. The Economist, Evaluando el entorno para las asociaciones pblico-privadas en Amrica Latina y el Caribe: Infrascope 2010. Gua del ndice y metodologa, octubre de 2010. Este estudio presenta el ndice Infrascope que analiza la capacidad y adecuacin de pases para la implementacin y desarrollo de proyectos APP. El estudio examina la preparacin de los pases para proyectos de infraestructura bajo 5 perspectivas: 1) el marco legal y regulatorio del pas para proyectos APP; 2) las instituciones que preparan, otorgan y supervisan proyectos; 3) la capacidad del gobierno para observar leyes y reglamentos para concesiones, y el nmero y la tasa de xito de proyectos previos (es decir, madurez operacional); 4) el ambiente poltico, social, y comercial para la inversin privada, y 5) las facilidades financieras para financiar infraestructura.

Estos resultados y las mejores prcticas implementadas por otros pases, deben ser referentes en la evaluacin de la normativa vigente, y creacin de una nueva ley de APP, as como en los aspectos institucionales, operativos, administrativos y financieros de un programa nacional de APP. 3. Qu son las APP? Las APP son modalidades de participacin de la inversin privada en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnologa, y se comparten y distribuyen riesgos y recursos con el sector pblico, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura o proveer servicios pblicos, en el mbito nacional o local5. Los trminos asocios, asociaciones o alianzas pblicas privadas, pueden utilizarse indistintamente, siempre que se refieran al concepto antes expuesto, es decir, una relacin entre el sector privado y pblico, partiendo de la obligacin gubernamental de satisfacer metas sociales a travs de las inversiones. Por otro lado, existen diferencias considerables con otros trminos relacionados, como participacin del sector privado, que normalmente enfatiza el traspaso de obligaciones pblicas al sector privado ms que el establecimiento de alianzas; y las privatizaciones, que consiste en el traspaso parcial o total de la propiedad de los bienes o servicios pblicos6. Una APP se puede traducir en distintas formas jurdicas, a travs de contratos, constitucin de sociedades conjuntas, mecanismos de inversin, y en fin, cualquier modalidad de acuerdo entre una entidad pblica, nacional o local, y una entidad privada, que resulte apta para compartir las ventajas y recursos de cada una en la ejecucin de una obra pblica o en la prestacin de un servicio pblico7.
5. National Conference of State Legislatures, Public-Private Partnerships for Transportation: A toolkit for legislators, octubre 2010. Asian Development Bank, Public-Private Partnership Handbook, septiembre 2008.

Los trminos asocios, asociaciones o alianzas pblicas privadas, pueden utilizarse indistintamente, siempre que se refieran al concepto antes expuesto, es decir, una relacin entre el sector privado y pblico, partiendo de la obligacin gubernamental de satisfacer metas sociales a travs de las inversiones privadas.

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Estos esquemas de inversin son utilizados en varios pases y en distintos sectores, como por ejemplo: la produccin y distribucin de energa, agua y alcantarillados, disposicin de desechos slidos, hospitales, escuelas, estadios, carreteras, prisiones, ferrocarriles, control areo, etc.8 Estudios internacionales, desde la perspectiva del sector pblico, reconocen tres objetivos primordiales en las APP: atraer inversiones de capital privado en la prestacin se servicios y obras pblicas; incrementar la eficiencia en la utilizacin de los recursos; y, reformar los sectores bajo nuevos roles, incentivos y sistemas de responsabilidad9. Asimismo, la inadecuada utilizacin de las APP puede incrementar los gastos pblicos, alteracin de las finanzas estatales, entre otros riesgos10. Es importante resaltar que, debido a que las APP implican la utilizacin de bienes pblicos, deben enmarcarse en los principios rectores de toda contratacin pblica: seguridad jurdica, transparencia y rendicin de cuentas, eficiencia, sostenibilidad a largo plazo, debido proceso, y libre competencia11. Qu clases de APP existen a nivel internacional? Como se habr advertido, el trmino APP abarca una gran variedad de relaciones entre los actores pblicos y
7. National Conference of State Legislatures, Public-Private Partnerships for Transportation: A toolkit for legislators, octubre 2010. 8. Banco Centroamericano de Integracin Econmica, Conferencia Regional de Asociacin Pblico Privado: Eliminando Mitos y Barreras, Honduras, septiembre 2007; y, Asian Development Bank, Public-Private Partnership Handbook, septiembre 2008. 9. Asian Development Bank, Public-Private Partnership Handbook, septiembre 2008. 10. National Conference of State Legislatures, Public-Private Partnerships for Transportation: A toolkit for legislators, octubre 2010. 11. Fusades, Reformas a la LACAP, Posicin Institucional N 39, febrero 2011.

privados, segn las actividades y riesgos que asuman cada una de las partes. La Grfica 1 presenta los modelos ms utilizados de APP partiendo de los riesgos y actividades que realizan los privados. El eje vertical representa la cantidad de riesgos (comerciales, polticos, financieros, ambientales, entre otros) y el eje horizontal, las actividades en el proyecto especfico (diseo, construccin, operacin, mantenimiento, financiamiento, etc.) En un extremo de la grfica, punto A, aparece el modelo tradicional pblico, donde el gobierno financia, domina y controla el proyecto de principio a fin, asumiendo todos los riesgos, y si bien, existe una participacin de los privados en la ejecucin de algunas tareas especficas (Design-Build), no se considera una APP. En el otro extremo, punto B, est la privatizacin (Privatization), donde el proyecto es financiado y controlado por privados, quienes asumen todos los riesgos y la propiedad del mismo, incluso cuando estos proyectos quedan sujetos a regulacin gubernamental, la cual tampoco es APP. Entre estos modelos, aparece una gama de posibilidades de relaciones pblicoprivadas que constituyen las APP, abierta a la creatividad de las partes contratantes y nicamente limitadas a reservar la propiedad del proyecto al sector pblico. Los modelos de APP ms utilizados son: i) Operacin y mantenimiento de una obra o servicio pblico durante un perodo determinado (Operation & Maintenance); ii) Financiamiento y construccin de una obra pblica con sus propios fondos (Build-Finance); iii) Diseo, construccin y financiamiento de una obra pblica y mantenimiento de la misma (Design-Build-FinanceMaintain) ; iv) Diseo, construccin, financiamiento, mantenimiento y operacin de una obra pblica durante un tiempo determinado (DesignBuild-Finance-Maintain-Operate), y; v) Concesin de una obra pblica, donde el privado contrae la obligacin de administrar y dar mantenimiento a una obra durante un perodo y al final
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Es importante resaltar el hecho que, debido a que las APP implican la utilizacin de bienes pblicos, deben enmarcarse en los principios rectores de toda contratacin pblica: seguridad jurdica, transparencia y rendicin de cuentas, eficiencia, sostenibilidad a largo plazo, debido proceso, y libre competencia.

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Grfica 1. Modelos de APP

Privatizacin

Nivel de riesgos del privado

Concesin

Modelos de APP

Diseo-Construccin-FinanciamientoMantenimiento-Operacin Diseo-Construccin-FinanciamientoMantenimiento

Una regulacin de los proyectos APP requerir un marco normativo que asigne responsabilidades y brinde seguridad jurdica a los inversionistas, y que entre otros aspectos incluya ms transparencia e imparcialidad en los ajustes de contrato, una mejor definicin de los riesgos que por ley deben ser aportados por el Estado, criterios tcnicos para otorgar licitaciones, y el establecimiento de mecanismos alternos de resolucin de conflictos.

Construccin-Financiamiento Operacin-Mantenimiento

Diseo-Construccin

Actividades realizadas por el privado

Fuente: The Canadian Council for Public-Private Parthnerships

deber devolver la propiedad y uso al sector pblico (Concession)12. La denominacin de dichos contratos y mbito de aplicacin en la economa, vara segn la legislacin de cada pas, por ejemplo, en Chile se incluyen dentro del contrato de concesin que aplica a todos los bienes nacionales de uso pblico o fiscales13, y en Guatemala, se denominan contratos de alianzas para el desarrollo de infraestructura econmica, y aplican a las obras pblicas de infraestructura vial y energa elctrica, y excluyen educacin, salud y agua14. Es preciso tener en cuenta que las APP ofrecen una va para aumentar la inversin en infraestructura, siempre que estn estructuradas adecuadamente. Aunque son un vehculo cada vez ms difundido para el suministro de obras y servicios pblicos, no constituyen una panacea, y se debe garantizar que esas asociaciones se establezcan por los motivos correctos (aumentar la eficiencia) y no para trasladar el gasto fuera del presupuesto y la deuda fuera
12. The Canadian Council for Public-Private Parthnerships, Modelos de Alianzas Pblico Privadas, 2011. Disponible en: www.pppcouncil.ca 13. Art. 1 Texto Refundido, coordinado y sistematizado del DFL MOP N 164, de 1991, Ley de Concesiones de Obras Pblicas, Repblica de Chile. 14. Art. 1 de la Ley de Alianzas para el Desarrollo de Infraestructura Econmica, Repblica de Guatemala.

del balance o por consideraciones polticas partidistas15. Una regulacin de los proyectos APP requerir un marco normativo que asigne responsabilidades y brinde seguridad jurdica a los inversionistas, y que entre otros aspectos incluya ms transparencia e imparcialidad en los ajustes de contrato, una mejor definicin de los riesgos que por ley deben ser aportados por el Estado, criterios tcnicos para otorgar licitaciones16, y el establecimiento de mecanismos alternos de resolucin de conflictos, tales como arbitrajes. 4. Buenas prcticas internacionales en APP El anlisis de los xitos y fracasos de las experiencias de otros pases en el desarrollo de APP, debe servir a El Salvador de gua a tomar en cuenta para el fortalecimiento y modernizacin del marco legal vigente. Estudios internacionales destacan la variedad de regmenes legales en toda Amrica Latina, donde hay pases con regulacin constitucional para
15. Akitoby B., Hemming R., y Schwartz G., Public Investment and Public-Private Partnerships, Economic Issues N 40, FMI, 2007. 16. Fusades, Informe de Desarrollo Econmico y Social 2007: Recursos e infraestructura para la competitividad, Departamento de Estudios Econmicos y Sociales, 2008.

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la aprobacin de las concesiones, mientras existen unos donde se regulan por leyes de adquisiciones pblicas, y otros pocos, que cuentan con regulacin expresa en la materia. Chile y Per Dos ejemplos de las buenas prcticas internacionales en Amrica Latina son Chile y Per. Por un lado, Chile, con una Ley de Concesiones que desde 1991 permite al Estado otorgar concesiones en prcticamente cualquier obra pblica, mediante licitaciones competitivas abiertas a cualquier empresa, nacional o extranjera, y encarga al Ministerio de Obras Pblicas las facultades de supervisin, planificacin y ejecucin de todos los proyectos17. Por otro lado, desde 1996, Per cuenta con una normativa de concesiones de obras pblicas, que fomenta la participacin de empresarios nacionales o extranjeros en proyectos dirigidos por autoridades nacionales o regionales. Adems, en las concesiones prioritarias, faculta el manejo de la licitacin y etapas contractuales a ProInversin, autoridad pblica responsable de atraer inversin extranjera al pas18. En ambos casos, cabe resaltar que existe una centralizacin administrativa para los proyectos de APP ms importantes, lo que permite formar cuadros tcnicos especializados que garanticen decisiones por criterios tcnicos-administrativos y no polticos partidarios. Otro factor importante es que tanto en Chile como Per, difieren del caso salvadoreo ya que, no es requisito constitucional la aprobacin de las concesiones de obras pblicas por el Congreso nacional.
17. The Economist, Evaluando el entorno para las asociaciones pblico-privadas en Amrica Latina y el Caribe: Infrascope 2010. Gua del ndice y metodologa, octubre de 2010. 18. The Economist, Evaluando el entorno para las asociaciones pblico-privadas en Amrica Latina y el Caribe: Infrascope 2010. Gua del ndice y metodologa, octubre de 2010.

Guatemala y Honduras Guatemala y Honduras son ejemplos ms cercanos, geogrfica y jurdicamente, por lo que vale la pena mencionarlos e identificar cal es el nivel de avance que han tenido en el desarrollo de APP. Ambos pases comparten con El Salvador, la regla constitucional de una aprobacin legislativa a cada proyecto de concesin de obra pblica19. Ambos prevn la creacin de nuevas instituciones para coordinar la formulacin, aprobacin, ejecucin y evaluacin de proyectos APP mediante reglas de participacin de los privados, transparencia de los procesos de licitacin y normas que buscan centralizar la planificacin y verificacin de estos proyectos20. Dichas legislaciones, si bien podran ser mejorables y an no han sido aplicadas en su totalidad, representan un atractivo importante que permitir el fomento de mayor inversin extranjera y desarrollo econmico en ambos pases. Principios internacionalmente reconocidos La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha estudiado varias experiencias internacionales sobre regulacin de proyectos de infraestructura con financiacin privada, un modelo de APP, y en base a esto elabor ciertos principios rectores que deben estar contemplados en los marcos regulatorios relativos al tema en aras de garantizar que sea un marco legal favorable. En el Cuadro 1,
19. Peculiaridad salvadorea que nicamente comparten otros 5 pases de Amrica Latina: Guatemala, Honduras, Paraguay, Repblica Dominicana y Trinidad y Tobago, segn The Economist, Asociaciones para el progreso? Evaluando el ambiente para asociaciones pblico-privadas en Latinoamrica y el Caribe: Hallazgos y metodologa, junio de 2009. 20. Guatemala aprob el Decreto Legislativo 16-2010 Ley de Alianzas para el Desarrollo de Infraestructura Econmica, en abril de 2010; y Honduras aprob el Decreto Legislativo 143-2000 Ley de Promocin de la Asociacin Pblico Privada, en agosto de 2010.

Estudios internacionales destacan la variedad de regmenes legales en toda Amrica Latina, donde hay pases con regulacin constitucional para la aprobacin de las concesiones, mientras existen unos donde se regulan por leyes de adquisiciones pblicas, y otros pocos, que cuentan con regulacin expresa en la materia.

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se presentan las recomendaciones ms importantes, agrupadas en base a los principios rectores que proponemos en este Boletn para las APP21. Teniendo un panorama de cmo estn otros pases de Amrica Latina en el desarrollo de las APP y tomando en cuenta recomendaciones internacionales, a continuacin se presenta un anlisis de cmo est El Salvador a nivel normativo y sus perspectivas. 5. El Salvador y las APP Antes de entrar a analizar la normativa vigente, es importante aclarar que El Salvador, al menos desde 1950, ha contado con el reconocimiento constitucional para la realizacin de APP, a travs de la figura de la concesin22, e incluso desde antes de esa fecha, se contaba con la participacin de los sectores privados en proyectos de infraestructura pblica y/o prestacin de servicios a la ciudadana, como en el caso de los servicios de energa elctrica y los ferrocarriles23. Al respecto es de resaltar que la concesin, como antes se mencion, es
21. Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Gua Legislativa de la CNUDMI sobre proyectos de infraestructura con financiacin privada, Naciones Unidas, 2000. 22. Artculo 149 de la Constitucin Poltica de El Salvador: En toda concesin que otorgue el Estado para establecimiento de muelles, ferrocarriles, canales u otras obras materiales de servicio pblico, deber estipularse como condicin esencial, que despus de transcurrido cierto tiempo, no mayor de cincuenta aos, tales obras pasaran por ministerio de ley, en perfectas condiciones de servicio, al dominio del Estado, sin indemnizacin alguna. 23. En El Salvador, por ejemplo, en 1936 el Estado celebr una concesin con la Compaa de Alumbrado Elctrico de San Salvador, por un perodo de 50 aos, cuando la empresa an era de capital de privado; asimismo, los ferrocarriles operaron por varios aos bajo un esquema de concesin, y en 1974 se emiti el decreto por el cual se declar caducada la concesin ferroviaria. Fuente: Fusades, Informe de Desarrollo Econmico y Social 2007: Recursos e infraestructura para la competitividad. Boletn 123 / Marzo 2011

un tipo de APP. Siendo este el caso, es importante que dentro del anlisis que se haga en el marco de la elaboracin de la nueva legislacin en materia de APP, se tome en cuenta la normativa ya existente en materia de concesiones. En la actualidad, a nivel normativo, el rgimen de las concesiones en la Constitucin se regula fundamentalmente en los artculos 103, 110 y 120. El artculo 103 establece que el subsuelo es propiedad del Estado y puede autorizar concesiones para su explotacin. El artculo 110 regula que el Estado puede tomar a su cargo la prestacin de los servicios pblicos ya sea de una forma directa a travs de entes autnomos y municipales o indirectamente a travs de empresas privadas, a las cuales debe regular y vigilar, y aprobar sus tarifas. Finalmente, el artculo 120 faculta al Estado para que conceda a un particular la explotacin de muelles, ferrocarriles, canales u otras obras materiales de uso pblico. El otorgamiento de estas concesiones de obra pblica deber ser sometido al conocimiento de la Asamblea Legislativa, y en el contenido de la misma deber estipular el plazo y las condiciones de dicha concesin, atendiendo a la naturaleza de la obra y el monto de las inversiones requeridas. Por otra parte, en la LACAP, hay un captulo relativo a los aspectos generales de las concesiones. En este sentido, el artculo 130, establece tres tipos de concesin que pueden otorgarse: obras pblicas, servicio pblico y recursos naturales y subsuelos. Sobre la de obras pblicas, se estipula la obligacin de contar con la aprobacin legislativa de la concesin, la utilizacin de licitacin pblica, nacional o internacional, y la existencia de un plazo determinado. Adems, cada proyecto de inversin est sujeto a las leyes y entidad responsable de cada sector, que acta como supervisor y ejecutor de la concesin, por ejemplo, la Comisin Ejecutiva Portuaria Autnoma (CEPA) para los puertos, y el Ministerio de Obras Pblicas, Transporte, Vivienda y Desarrollo Urbano, con las carreteras y transporte pblico.
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La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha estudiado varias experiencias internacionales sobre regulacin de proyectos de infraestructura con financiacin privada, un modelo de APP, y en base a esto elabor ciertos principios rectores que deben estar contemplados en los marcos regulatorios relativos al tema en aras de garantizar que sea un marco legal favorable.

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Cuadro 1. Recomendaciones legislativas CNUDMI. Transparencia Asegurar la transparencia, equidad y sostenibilidad a largo plazo de los proyectos. Publicidad de las normas y reglamentos que rigen los procesos. Procesos de licitacin competitivos, transparentes y eficaces, adaptados a las necesidades particulares de cada proyecto. Publicidad de la adjudicacin del proyecto y sus clusulas esenciales. Institucionalidad Definir las autoridades pblicas facultadas para adjudicar proyectos y los mecanismos de coordinacin institucional de todas las entidades relacionadas. Establecer legalmente los tipos de proyectos y los sectores de la economa en los que puedan participar los privados. Asignar la funcin reglamentaria a entidades con autonoma y carcter tcnico. Contar con equipos tcnicos multidisciplinarios que apliquen los mejores criterios de evaluacin de proyectos. Eficiencia operativa Libre determinacin del contrato, en especial en lo relativo a los riesgos, estableciendo claramente los derechos y obligaciones del Estado y de los privados. Satisfacer las condiciones mnimas de las bases del proyecto. Incorporar mecanismos de solucin de controversias entre las partes, o con terceros involucrados. Permitir la valoracin de propuestas de origen privado no solicitadas.
Fuente: Elaboracin propia en base a CNUDMI.

Por otra parte, en la LACAP, hay un captulo relativo a los aspectos generales de las concesiones. En este sentido, el artculo 130, establece tres tipos de concesin que pueden otorgarse: obras pblicas, servicio pblico, y recursos naturales y subsuelos.

Este esquema normativo delega cada proyecto de concesin a la entidad pblica de cada sector, lo que demanda pocos recursos de las unidades centrales del gobierno y no requiere una ley general. Sin embargo, genera un incremento del costo de preparar y licitar, debido a la dispersin entre las autoridades administrativas, que no permite acumular conocimientos y experiencia en los equipos tcnicos de trabajo; as como, la confusin de competencia y funciones de los diferentes actores en los distintos sectores, que afecta la calidad y cobertura del servicio u obra pblica24.
24. Ms informacin en: Fusades, Hacia un rgimen de concesiones armnico y transparente. Reflexiones sobre la regulacin salvadorea, Boletn de Estudios Legales N 91 y 92, julio y agosto de 2008.

Segn el estudio Infrascope 2010, este mecanismo de decisin genera que las concesiones estn vinculadas a decisiones poltico partidiarias, y ante la falta de consensos, podra convertirse en un obstculo a las inversiones en los sectores de tratamiento de agua, puertos y aeropuertos. Como ejemplo el Puerto de La Unin, que a la fecha est inutilizado y generando prdidas importantes al Estado, y que ha creado dudas en la capacidad gubernamental de seleccin de proyectos para la promocin de desarrollo econmico y social, debido al bajo trfico martimo en el pas y a la cercana de otros puertos, como el de Acajutla y otros de Guatemala25.
25. The Economist, Evaluando el entorno para las asociaciones pblico-privadas en Amrica Latina y el Caribe: Infrascope 2010. Gua del ndice y metodologa, octubre de 2010.

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Lo anterior se reflej en la discusin legislativa de Bases para la Concesin del Sistema Portuario de El Salvador, presentadas el 28 de abril de 2008 a la Asamblea Legislativa, las cuales buscaban concesionar los Puertos de Acajulta y La Unin a un operador logstico internacional26. Esta discusin no gener el consenso poltico necesario, ya que no priv la discusin tcnico-administrativa, causando que a la fecha el Puerto de La Unin siga sin utilizarse. El 21 de marzo de 2011 el Ministro de Obras Pblicas, Transporte y de Vivienda y Desarrollo Urbano present a la Asamblea Legislativa el nuevo Proyecto de Decreto Legislativo de las Condiciones Bsicas y Plazos para la Concesin de la Terminal Portuaria Multipropsito especializada en Contenedores, Fase I, del Puerto de La Unin Centroamericana, por medio del cual se aprueba a la CEPA las condiciones bsicas para concesionar dicho puerto27. Proyecto de Decreto que al cierre del presente Boletn an no haba sido discutido en el seno de la Asamblea Legislativa, por lo que se considera oportuno comentar aspectos jurdicos importantes a tomar en cuenta en la discusin legislativa para que prive un anlisis tcnico. Proyecto de Decreto para la Concesin del Puerto la Unin Centroamericana a. La concesin se limita al Puerto de La Unin En proyectos anteriores se consideraba la importancia que la concesin comprendiera tanto el Puerto de Acajutla como el Puerto de La Unin, esto en funcin de hacer ms atractivo la concesin para potenciales inversionistas. Una de las razones que se tomaban en cuenta era el hecho que durante la fase inicial del Puerto La Unin no generaran mayores ingresos; por lo que las ganancias de
26. Observatorio Legislativo, 2008. 27. Observatorio Legislativo, rgano Ejecutivo pide aprobar concesin del Puerto de la Unin, 28 de marzo de 2011. Disponible en: www. observatoriolegislativo.org.

la operacin del Puerto de Acajutla podra servirles para amortiguar estos primeros aos del concesionario. Otro de los probables riesgos que se adverta era la incertidumbre por una posible competencia del puerto de Acajutla con el Puerto de La Unin. Sin embargo, esta inquietud podra verse superada por el Art. 13 del proyecto de Decreto en el cual se establece que CEPA deber respetar las vocaciones preferentes de cada puerto, siendo Acajutla una vocacin preferencial en graneles y La Unin en contenedores. Para tales efectos, se establece que en las bases de licitacin deber quedar contemplado el volumen mximo de contenedores que podrn ser movilizados en el Puerto de Acajutla, y evitar as que esto impida la generacin de actividad comercial en el puerto de La Unin. b. El tipo de puerto es Landlord o Puerto Propietario A nivel internacional existen diferentes tipos de puertos, entre estos caben mencionarse tres tipos en particular: i) Service Port28, ii) Tool Port29 y iii) Landlord Port. El Art. 4 del Decreto selecciona la figura de Landlord Port o Puerto Propietario, al entregar en concesin la Fase I del Puerto La Unin bajo la Figura de Terminal Multipropsitos Especializada en Contenedores. Segn estudios internacionales, en
28. En el Service Port (Puerto de Servicios), la autoridad portuaria es responsable del puerto en su conjunto, es propietario de la infraestructura, superestructura y se encarga de la provisin del servicios del puerto. Los servicios son prestados por empresas portuarias, que son responsables del mantenimiento de las infraestructuras y de los equipamientos. 29. El Tool Port (Puerto herramienta), la autoridad portuaria es titular de la infraestructura, de la superestructura (edificios) y de los equipamientos (gras.. etc). El sector privado provee los servicios en rgimen de concesin o licencia. Las competencias de la carga y descarga son provistas por empresas estibadoras en rgimen de competencia. Las empresas portuarias son responsables del mantenimiento de las infraestructuras y de los equipamientos. e.legal@fusades.org

Este mecanismo de decisin genera que las concesiones estn vinculadas a decisiones poltico partidiarias, y ante la falta de consensos, podra convertirse en un obstculo a las inversiones en los sectores de tratamiento de agua, puertos y aeropuertos.

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Latinoamrica, este es el tipo de puerto ms utilizado de los tres antes mencionados30. Esta figura implica que el puerto est dividido en terminales independientes, y cada operador de terminal es responsable de la inversin y mantenimiento de las infraestructuras31. En el Decreto, el operador portuario especializado en contenedores tendr a su cargo la administracin, equipamiento, operacin, mantenimiento, explotacin comercial, desarrollo de la infraestructura, promocin, posicionamiento internacional y generacin de negocios del mismo. Por ltimo, el Decreto excluye las zonas extraportuarias, la infraestructura de acceso martimo, las ayudas a la navegacin, los edificios administrativos, que sern mantenidas directamente por el Estado por medio de CEPA. c. Perodo de concesin de hasta 30 aos Segn el Decreto presentado a la Asamblea Legislativa el plazo de la concesin ser de hasta 30 aos, perodo internacionalmente estndar para este tipo de puertos32, el cual iniciara a partir de la fecha del Acta de Entrega y Recepcin de las instalaciones y bienes afectados a la concesin de la Fase I del Puerto de La Unin Centroamericana. Cabe mencionar que una concesin a largo plazo genera certidumbre y predictibilidad al potencial inversionista, ya que le permite tener las reglas claras bajo las cuales se regir su relacin contractual con el Estado, y le permite contar con el tiempo necesario para no solo recuperar su inversin, sino tambin generar ganancias.
30. CEPAL, Puertos y transporte martimo en Amrica Latina y el Caribe, noviembre 2006. 31. Instituto Universitario de Estudios Martimos, Los puertos en el nuevo milenio. Universidad de Corua. Publicado en la Vos de Galicia. 18 de enero 2004. Disponible en: www.udc.es/ iuem 32. CEPAL, Puertos y transporte martimo en Amrica Latina y el Caribe, noviembre 2006.
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d. Bases de Licitacin y Contrato El Decreto establece que CEPA ser el responsable de elaborar las bases de licitacin y el contrato y que deber contar con el aval tcnico y legal de la Autoridad Martima Portuaria, como entidad rector del sector portuario. Asimismo, CEPA es el ente encargado de desarrollar la metodologa para la evaluacin de las ofertas tcnicas y econmicas y la adjudicacin de la concesin. Proceso que deber quedar detallado en las bases de licitacin. Al respecto, tambin es necesario definir los roles de cada una de las instituciones relacionadas con el sector. Es importante destacar en este punto que para garantizarse que el Puerto pueda estar manejado por un operador de clase internacional, debe existir un equipo multidisciplinario que ayude a elaborar bases de licitacin que respondan a la realidad nacional, y establezcan reglas claras y atractivas bajo las cuales se otorgar la concesin. Asimismo, es importante que estas condiciones antes mencionadas, queden debidamente reflejadas en el contrato, con el fin de garantizar certidumbre jurdica tanto al Estado como al concesionario. e. Se propone crear una sociedad de finalidad social exclusiva El proyecto establece que el ofertante que resulte adjudicado constituir una sociedad annima conforme a las leyes salvadoreas, la cual ser domiciliada en El Salvador y de finalidad social exclusiva. Este es un requisito que lejos de constituir un paso burocrtico per s, debe ser un medio que permita transparentar el manejo de la concesin portuaria y la debida rendicin de cuentas. f. Proyecto de Decreto es sencillo

Esta discusin no gener el consenso poltico necesario, ya que no priv la discusin tcnicoadministrativa, causando que a la fecha el Puerto de la Unin siga sin utilizarse.

Cabe mencionar que una concesin a largo plazo genera certidumbre y predictibilidad al potencial inversionista.

De manera general, cabe destacarse que el proyecto de Decreto presentado a la Asamblea Legislativa es un marco jurdico que contempla las condiciones mnimas que deben respetarse a la hora de elaborar las bases de licitacin por la autoridad competente, y a su vez no es un marco tan detallado que impida la flexibilidad pertinente que se requiere
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para casos muy puntuales como en aspectos tarifarios. Por ejemplo, en este tema establece que las tarifas debern ser coherentes con las condiciones del mercado o con la recuperacin de los niveles de inversin que se efecten y con los niveles de eficiencia operativa que se proporcione alas navieras y a los importadores y exportadores locales. Asimismo, y con el fin de contribuir a lograr el exitoso posicionamiento internacional del Puerto, permite durante la vigencia de la concesin, que el concesionario pueda ofrecer libremente descuentos en las tarifas, en el marco de aplicacin de su poltica comercial. Actualmente, el Estado gasta alrededor de $10 millones al ao por la inutilizacin del Puerto La Unin33, por lo que debe adoptarse una decisin concreta en torno a la concesin del puerto. Ahora que la propuesta contempla solo el Puerto de la Unin, se espera que la discusin en el seno de la Asamblea Legislativa sea en un contexto tcnico-jurdico. Si bien es plausible que el Decreto disponga que el proceso de licitacin pblica internacional y los documentos contractuales deban cumplir lo establecido en la Constitucin, LACAP, etc., es necesario no perder de vista que hay otros aspectos que van ms all que las leyes para garantizar una licitacin exitosa. Entre estos elementos cabe destacar: la capacidad operacional de los funcionarios, equipos tcnicos multidisciplinarios para la adjudicacin y seguimiento de la concesin, procesos transparentes y competitivos, as como una firme visin de pas que el puerto es una herramienta ms para el desarrollo sostenible de El Salvador.

6. Coyuntura actual y perspectivas a futuro Ante la coyuntura actual de la presentacin del proyecto de concesin de puerto de la Unin, la iniciativa de elaborar una legislacin ad hoc APP34, y el proceso de discusin legislativa de las reformas a la LACAP35 es preciso evaluar la situacin actual desde una perspectiva sistmica que incluya a las APP como una apuesta estratgica de desarrollo, para determinar la necesidad de una ley APP. Para esta evaluacin se propone, como aproximacin inicial, utilizar un sistema integral de anlisis de APP, que se presenta en el Diagrama 1, y cuenta con cuatro perspectivas: 1) marco normativo, que incluye las leyes, reglamentos y dems regulaciones del pas; 2) marco institucional, como el conjunto de instituciones que preparan, otorgan y supervisan proyectos; 3) la capacidad operacional, que mide la madurez del gobierno en la conduccin de los proyectos; y 4) el clima de inversin, que observa el ambiente poltico, social y comercial para la inversin privada36. El marco normativo debe ser consistente y claro con el fin de evitar dispersin normativa, por ejemplo ser necesario considerar si, las concesiones sern incorporadas a la nueva ley APP? Dentro de esta perspectiva se retoman los elementos mencionados en el Cuadro 1, que resume las recomendaciones legislativas de la CNUDMI para la regulacin de proyectos de infraestructura con financiacin privada.
34. Discusin que deber tomar en cuenta disposiciones vigentes que permiten las distintas figuras de inversiones pblicoprivadas, tales como: concesiones, sociedades de economas mixtas, contratos de servicios pblicos, entre otros. 35. Asamblea Legislativa, Reformas a LACAP a punto de finalizar, Noticias, febrero de 2011; y Observatorio Legislativo. Contina estudio de reformas a la LACAP, Noticias, 13 de septiembre de 2010. 36. Estos elementos se basan en los hallazgos del Infrascope 2009 y 2010, y se presentan agrupados en la forma de un Sistema Integral de Alianzas Pblico Privadas, denominado SIAPP. e.legal@fusades.org

Actualmente, el Estado gasta alrededor de $10 millones al ao por la inutilizacin del Puerto La Unin, por lo que debe adoptarse una decisin concreta en torno a la concesin del puerto.

33. CEPA, Expertos japoneses realizarn estudio de potencial del Puerto de La Unin, 2010. Disponible en: www. puertolaunion.gob.sv; Sury Velasco, Los 10 requisitos y condiciones para concesionar Cutuco, Diario El Mundo, 27 de marzo de 2011; y Mara Jos Saavedra, IFC propone que privados operen Puerto La Unin, La Prensa Grfica, 23 de noviembre de 2010.
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Diagrama 1. Sistema Integral de Alianzas Pblico Privadas (SIAPP)

Es importante destacar en este punto que para garantizarse que el Puerto pueda estar manejado por un operador de clase internacional, debe existir un equipo multidisciplinario que ayude a elaborar bases de licitacin que respondan a la realidad nacional, y establezcan reglas claras y atractivas bajo las cuales se otorgar la concesin.

Fuente: Elaboracin propia en base al Infrascope 2010.

El marco institucional debe ser eficiente y transparente para la planificacin, ejecucin y supervisin de los proyectos, de modo que la decisin deje de ser poltica y pase a ser tcnica37. Asimismo, debe contar con la debida coordinacin con todos los organismos competentes. La capacidad operativa debe garantizar un robusto sistema de controles y balances de parte de cuadros tcnicos e independientes que apliquen anlisis de costo y beneficio a cada proyecto y acten como un contrapeso al enfoque poltico de las entidades publicas. Adems, contar con procesos de licitacin competitivos, transparentes y eficaces adaptados a las necesidades particulares de los proyectos. Por ltimo, en el clima de inversin se deben evaluar aspectos polticos, sociales, y comerciales para determinar la existencia de voluntad poltica y un entorno empresarial favorable al
37. Fusades, Informe de Desarrollo Econmico y Social 2007: Recursos e infraestructura para la competitividad, Departamento de Estudios Econmicos y Sociales, 2008.

desarrollo de proyectos de APP, que se traduzcan por ejemplo en opciones de financiamiento creativo, estabilidad econmica, apoyo y participacin de la sociedad civil38, entre otros. Estas cuatro perspectivas se fundamentan en los principios rectores de toda contratacin pblica: seguridad jurdica, transparencia, eficiencia, sostenibilidad a largo plazo, debido proceso, rendicin de cuentas y libre competencia. 7. Reflexiones finales La falta de recursos pblicos y la necesidad del desarrollo de infraestructura y prestacin de servicios pblicos son retos del Gobierno, y a su vez oportunidades para encontrar en el sector privado, actores que sean aliados estratgicos del Estado, y que con una visin de pas compartida, participen
38. National Conference of State Legislatures, Public-Private Partnerships for Transportation: A toolkit for legislators, octubre 2010; y Asian Development Bank, Public-Private Partnership Handbook, septiembre 2008. e.legal@fusades.org

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en la construccin de alianzas en pro del desarrollo nacional.

Esta discusin debe trascender del anlisis del derecho y llegar a los hechos, es decir, incorporar a la agenda nacional la necesidad de una modernizacin de las estructuras y prcticas administrativas, fortalecimiento de la capacidad operacional, recursos humanos capacitados, estabilidad econmica, en fin, instituciones fuertes y un clima de inversin favorable para atraer inversiones.

Si bien es cierto, El Salvador no ha sido pionero en el tema, esto ha permitido que otros pases brinden importantes experiencias a tomar en cuenta en las discusiones actuales, tanto del Decreto de concesin del Puerto de La Unin Centroamericana como de la legislacin ad hoc de APP. Con el fin de impregnar con mayor legitimidad estas normativas es importante una discusin pblica, abierta y objetiva, que propicie la presencia de un genuino inters nacional, superando los obstculos detectados, que anteriormente han limitado el desarrollo de estas alianzas en el pas. Esta discusin debe trascender del anlisis del derecho y llegar a los hechos, es decir, incorporar a la agenda nacional la necesidad de una modernizacin de las estructuras y prcticas administrativas, fortalecimiento de la capacidad operacional, recursos humanos

capacitados, estabilidad econmica, en fin, instituciones fuertes y un clima de inversin favorable para atraer inversiones39. En el pas una APP puede ser un elemento de xito o fracaso. Si se hace bien, es una oportunidad hacia el desarrollo, pero si no se hace o se hace mal, es una oportunidad perdida en la apuesta al crecimiento y el desarrollo. Este es un momento oportuno para definir una poltica nacional basada en un consenso entre todos los actores interesados, reconociendo los beneficios y desafos de las APP que permita su sostenibilidad, eficiencia y transparencia, de modo que contribuya a un modelo de concesiones para el desarrollo de obras y servicios pblicos.
39. Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Gua Legislativa de la CNUDMI sobre proyectos de infraestructura con financiacin privada, Naciones Unidas, 2000.

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