EL PRINCIPIO DEL NE BIS IN DEM EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004

Fernando Vicente NEZ PREZ EX - ABOGADO DE LA PROCURADURA PBLICA ANTICORRUPCIN AD HOC

jurisdiccin), sino tambin conforme a las reglas del Derecho Administrativo Sancionador (y Derecho Disciplinario Sancionador), teniendo presente que el ius puniendi es uno solo; en cambio, para hablar de cosa juzgada siempre se requiere la presencia de una resolucin judicial firme (sentencia de condena o de absolucin, como un auto de sobreseimiento), teniendo presente que las resoluciones firmes en el mbito del Derecho Administrativo Sancionador solo generan una seguridad jurdica de cosa decidida, pero nunca de cosa juzgada. Debe destacarse que si bien una resolucin administrativa firme nunca puede servir para poder fundamentar una cosa juzgada, si puede servir, he ah otra diferencia trascendental, para fundamentar la presencia del ne bis in dem. La aplicacin del ne bis in dem, a diferencia de la cosa juzgada, puede aplicarse por la presencia de procesos paralelos, es decir, no culminados ninguno de ellos, bajo una lgica de litispendencia (sean procesos administrativos o procesos penales), en cambio para sustentar cosa juzgada se requiera la neurlgica presencia de un proceso penal totalmente culminado con resolucin judicial consentida o ejecutoriada. 2. EL NE BIS IN DEM COMO UN LMITE AL IUS PUNIENDI ESTATAL El ius puniendi, como atribucin o potestad del ejercicio sancionador del Estado, tiene su aplicacin a travs del Derecho Penal como por el Derecho Administrativo Sancionador (incluyendo dentro de ste al Derecho Administrativo Disciplinario), como manifestaciones del control social formal. Como toda potestad sancionadora del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones detalladas, deben tener siempre lmites ajustadas al modelo del Estado Social y Democrtico de Derecho, y sobre todo con lo que hoy se pretende, en ser parte de un Estado Constitucional. El principio del ne bis in dem, no cabe duda, es un tema evidentemente muy complejo, que dista mucho en ser un estudio que refleje ser un problema muy centrado, sino que el mismo se puede apreciar en diversos y mltiples, y por qu no decirlo, sectores impensados dentro de nuestro ordenamiento jurdico. Esta materia es un submbito del Derecho Penal, la misma que tiene como sustento, el principio de humanidad y de respeto sobre todo de la dignidad humana, que viene a extinguir la sobrecarga de dolor que conlleva procesar y penar con motivo de la realizacin de un delito, ya que las penas, adems de su persecucin, han producido a lo largo de la historia un coste de sangre, vidas y padecimientos incomparablemente

1. INTRODUCCIN AL TEMA Nuestro problema de investigacin tiene una mixtura terica-emprica. Consideramos que nuestra investigacin no se reduce o limita a ser una investigacin meramente bibliogrfica (una monografa en base a autores), sino en ser una investigacin doctrinaria, la misma que tiene como base la investigacin jurdico-social, esto es, que tiene una base emprica. Es pertinente que se mencione que el tema materia de investigacin toma en cuenta la experiencia personal que hemos podido tener, y que continuamos teniendo al respecto, en el ejercicio de la defensa, esto es, ya sea como fundamentos para afirmar y defender la presencia del ne bis in dem o de la cosa juzgada, como el hecho de tener fundamentos para negarla. Es evidente que entre el ne bis in dem y la cosa juzgada ha existido una profunda vinculacin, tan es as que si uno revisa cualquier manual jurdico o artculo comentado relacionado al tema, siempre se van a referir a ambas instituciones como si fueran iguales, ya que por determinado momento se confunden y se encuentran, pero no por eso se les debe confundir, porque ambos tienen contenidos y desarrollos constitucionales distintos. Por ejemplo, desde el punto de vista de su regulacin, el ne bis in dem no se encuentra regulado en forma expresa en la Constitucin, sin perjuicio de que se pueda deducir su existencia de otros principios (como del principio de legalidad, del debido proceso o de la seguridad jurdica), a diferencia de la cosa juzgada que tiene regulacin expresa en el artculo 139 incisos 2 y 13. Adems, para hablar de ne bis in dem no se requiere la presencia de una resolucin judicial firme, ya que esta institucin se puede aplicar no solo en base a las reglas del Derecho Penal (desde el lado de la

superior al producido por la suma de todos los delitos 1. Mientras la realizacin de un delito muchas veces es producto de un acto ocasional, en cambio, el ejercicio del ius puniendi desde el Estado obedece a un mtodo y todo un programa. El principio de humanidad busca justamente reducir esa secular violencia producida por la pena (a lo que agregamos su persecucin) en el hombre y que lo afecta en sus derechos ms importantes e imprescindibles como la vida (pena de muerte), libertad (pena privativa de libertad) y su patrimonio (pena de multa), constituyndose, de ah su gran importancia de este pilar bsico, en la permanente bsqueda de hacer un derecho penal a la medida del hombre, nunca ms que l (prohibicin de retribucin pura), pero nunca menos que l (prohibicin de prevencin pura)2. La sola afirmacin de la regla jurdica de que nadie puede ser procesado ni sancionado dos veces por el mismo hecho o que no es posible la doble valoracin de las circunstancias que conforman el hecho, en forma genrica, es de difcil comprensin cuando las mismas palabras se las quieren traducir en la praxis. Hablar de ne bis in dem significa reconocer que la potestad sancionadora del Estado es una sola, en la que los ciudadanos tienen derecho a no ser perseguidos ni sancionados dos veces, ya sea por parte de una misma rama del ordenamiento jurdico (solo por el Derecho Penal o solo por el Derecho Administrativo Sancionador o Disciplinario), como por distintas ramas del ordenamiento jurdico (es decir, por el Derecho Penal y por el Derecho Administrativo Sancionador o Disciplinario en forma conjunta). El Estado tiene una sola oportunidad para perseguir y sancionar a un ciudadano por la realizacin de un injusto, si la pierde, ya no puede ejercerla, as se invoquen defectos tcnicos o diferentes perspectivas jurdicas para resolver el caso3.

El reconocimiento doctrinario de lo que realmente significa y se manifiesta la garanta del ne bis in dem4 5, es un tema que ha sido mnimamente estudiado por las distintas materias que tienen que ver de una u otra forma con el ius puniendi, esto es, con la potestad punitiva estatal (sistema penal y derecho administrativo sancionador), como formas en las que se traduce el control social formal. A esto hay que agregarle, y no menos importante que lo anterior, la poca o casi nula aplicacin por los distintos rganos que tienen que ver con la administracin de justicia en lato sensu (ya sea en los procedimientos administrativos, en los procesos penales o en los procesos constitucionales), dando a entender, en forma tcita y equivocada, de que tal garanta es solo para su discusin a nivel del aula, o simplemente para su estudio respectivo y as aprobar un examen exigido con premura, sin reconocerse de que su real fundamento es buscar la seguridad jurdica del ciudadano al caso en concreto, y no solo ser un tema lrico que sea parte de los stand fros de las bibliotecas. El perjuicio que trae como consecuencia de su no reconocimiento expreso en la Constitucin, ha sido sealado por Roger YON RUESTA, al decir que:
Lo cierto es que, al no ser mencionado expresamente en la Constitucin, o por lo menos indicando su contenido (como es el caso de la constitucin espaola, en el artculo 25.1, cuando alude al principio de legalidad), ha generado en el mbito nacional, su no reconocimiento y, por lo tanto, su inaplicacin6.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 385. Este jurista italiano adems precisa que () la historia de las penas es sin duda ms horrenda e infamante para la humanidad que la propia historia de los delitos (). 2 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General. Editorial Gaceta Jurdica, 2002, pp. 331-332. Este autor desarrolla todo el tema de la evolucin y significado, delimitacin y mbito de aplicacin del principio de humanidad de las penas. 3 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editorial Grijley, Segunda Edicin, 2003, p. 106.

Es en realidad ne bis in dem o non bis in dem?. Consideramos que esta discusin acerca del aforismo, la misma que es slo por una palabra, tiene fines reducidamente para el mbito terico, no teniendo ninguna trascendencia prctica. La doctrina expone ambas posiciones: por ejemplo el profesor MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2002, pp. 596, sostiene que lo ms conveniente es hablar de ne. De otra posicin es el profesor LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El Principio Non Bis In dem. Editorial DYKINSON, Madrid, 2004, p. 17, quien sostiene que es mejor hablar de non por ser ms imperativo en su traduccin. Asumiendo los dos trminos (como ne y como non) se encuentra BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, Segunda Reimpresin, 2002, p. 163. Sobre la discusin terminolgica exacta, o la que mas conviene, se puede tambin ver el ltimo trabajo nacional de RETEGUI SNCHEZ, James. La Garanta de NE BIS IN DEM en el Ordenamiento Jurdico-Penal. Jurista Editores, 2006, pp. 2122. 5 El ne bis in dem tambin es conocido en doctrina como la prohibicin de la persecucin y de la sancin mltiple del mismo hecho fctico atribuido: por un lado, la prohibicin de la doble persecucin, y, por el otro, la prohibicin de la doble sancin. 6 YON RUESTA, Roger. Huaypethue: Infraccin administrativa o delito penal?. Acercamiento a la realidad penal tributaria. Revista de Derecho THEMIS N 41, 2000, p. 228.

En cuanto a su previsin legal podemos citar, en trminos de lege lata o de existencia actual, su regulacin en el artculo 230.10 de la Ley de Procedimiento Administrativo General (siendo su mbito de aplicacin muy limitado); y, en trminos de lege ferenda o de propuesta legislativa podemos citar el artculo III del Cdigo Procesal Penal del 2004, conforme al Decreto Legislativo N 957 (siendo su mbito de aplicacin para distintos sectores del ordenamiento jurdico), la misma que sigue, de una u otra forma, la aproximacin jurisprudencial que est cuasi construyendo sobre este principio nuestro Tribunal Constitucional a travs de los procesos constitucionales de la libertad7 (hbeas corpus y amparo). Por ello la doctrina autorizada sostiene que:
No cabe, pues, doble sancin cuando se aprecia identidad de sujeto, hecho y fundamento, con lo que se modifica radicalmente la tradicional concepcin anterior, caracterizada por la compatibilidad de las responsabilidades civiles, administrativas y penales por el mismo hecho. () Todo lo expuesto no es sino el reflejo de una concepcin, hoy dominante, en virtud de la cual tanto el poder sancionador penal como el administrativo son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, hasta el punto que un mismo bien jurdico puede ser protegido con tcnicas administrativas o penales ()8.

jurisprudencial y doctrinal) como uno de los informadores del Derecho sancionador en general9.

principios

El principio de ne bis in dem tiene efectos, a decir de Alberto BINDER, muy concretos en el proceso penal:
El primero de ellos es la imposibilidad de revisar una sentencia firme en contra del imputado. El imputado que ha sido absuelto no puede ser condenado en un segundo juicio; el que ha sido condenado, no puede ser nuevamente condenado a una sentencia ms grave. Por imperio de este principio de ne bis in dem, la nica revisin posible es una revisin a favor del imputado. La segunda consecuencia procesal del principio que nos ocupa consiste en dar fundamento a lo que se denomina la excepcin de litispendencia: como una persona no puede estar sometida a dos procesos por el mismo hecho y el mismo motivo, existe una excepcin o defensa anticipada, cuya finalidad es la unificacin de los procesos o la suspensin del proceso llevado adelante en contra de este principio. La posibilidad de utilizar este mecanismo de la excepcin de litis pendencia debe ser lo ms amplia posible: el imputado debe poder interponerla en cualquier etapa del proceso, desde los propios inicios10 (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

Sin perjuicio de lo sealado en forma muy general y abstracta, es muy importante que se estudie y se aplique ste principio sobre aquellos supuestos, que si bien son parte claramente de su contenido, existe mucha reticencia o negativa para su reconocimiento y verdadera aplicacin, sobre todo en aquellos supuestos en donde todava no han sido, siendo sinceros en ello, aclarados por nuestro mximo intrprete de la Constitucin ni por nuestra Corte Suprema. Como bien apunta Eduardo ALCCER POVIS:
La prohibicin de incurrir en bis in dem atiende al derecho que posee toda persona a no ser sancionada dos o ms veces por los mismos hechos. Aun cuando el mbito tradicional en el que suele discutirse la aplicacin de este principio es el penal (como criterio limitador del proceso y de la condena penal); sin embargo, en la actualidad aquel principio es reconocido a nivel legislativo,

3. EL RECONOCIMIENTO IMPLCITO DEL NE BIS IN DEM Y EL RECONOCIMIENTO EXPRESO DE LA COSA JUZGADA O RES IUDICATA EN LA CONSTITUCIN DE 1993: IGUAL O DISTINTAS INSTITUCIONES? Nuestro Tribunal Constitucional al reconocer la existencia expresa de la cosa juzgada en nuestro ordenamiento constitucional, ha sostenido en el EXP. N 1279-2003-HC/TC-LIMA-LUIS ALEJANDRO NAVARRETE SANTILLN que:
(...) La afectacin de la cosa juzgada 5. En nuestro ordenamiento jurdico, una de las garantas de la administracin de justicia consagrada constitucionalmente es la reconocida en el inciso 2) del artculo 139 de la Carta de 1993, en lo que concierne a la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, que establece que Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional
9

Esta posicin del mximo intrprete de la Constitucin se ha ido elaborando en forma interesante a partir del EXP. N 2050-2002-AA/TC. 8 SAN MARTN CASTRO, Csar; CARO CORIA, Carlos; REAO PESQUIERA, Jos. Los delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Jurista Editores, 2002, pp. 375376. Similar posicin tiene ABANTO VSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Econmico. Parte Especial, Editorial Idemsa, 2000, pp. 489-490.

ALCCER POVIS, Eduardo. La prohibicin en incurrir en bis in idem. En: Actualidad Jurdica, Tomo 147, Gaceta Jurdica, Febrero-2006, p. 111. Del mismo autor es posible citar adems el siguiente trabajo acadmico: Apuntes crticos a la regulacin de los requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la accin penal en casos de delitos econmicos y del principio de ne bis in dem en el nuevo Cdigo Procesal Penal peruano. En: Actualidad Jurdica, Tomo N 138, Gaceta Jurdica, Mayo-2005, pp. 121-124. 10 BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal, cit., p. 170.

ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. Dicha disposicin, expresamente, protege el principio de cosa juzgada, as como los correspondientes a la seguridad jurdica y a la tutela jurisdiccional efectiva. 6. La proteccin mencionada se concreta en el derecho que corresponde a todo ciudadano, de que las resoluciones judiciales sean ejecutadas o alcancen su plena eficacia en los propios trminos en que fueron dictadas, esto es, respetando la firmeza e intangibilidad de las situaciones jurdicas all declaradas. Ello, obviamente, sin perjuicio de que sea posible su modificacin o revisin, a travs de los cauces extraordinarios legalmente previstos. Lo contrario, desconocer la cosa juzgada material, priva de eficacia al proceso y lesiona la paz y seguridad jurdica. 7. As, lo que corresponde a los rganos jurisdiccional es ajustarse a lo juzgado en un proceso anterior cuando tengan que decidir sobre una relacin o situacin jurdica respecto de la cual existe una sentencia firme, derivada de un proceso seguido entre las mismas partes (perfecta identidad), respecto de los mismos hechos y tramitado ante la misma autoridad jurisdiccional. Dicho pronunciamiento constituye, en consecuencia, un antecedente lgico respecto a aquello que nuevamente se pretende someter a juzgamiento. En consecuencia, lo establecido en una sentencia o resolucin que ponga fin al proceso, debe ser respetado, y no puede ser objeto de nueva revisin, salvo las excepciones previstas (...) (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

hechos; de esta manera se busca evitar la persecucin mltiple por los mismos hechos ()11.

Si bien la Constitucin de 1993 no prev en forma expresa y literal el principio de ne bis in dem (derecho fundamental implcito), no reduce, por ello, su eficacia normativa y de aplicacin en el mbito Constitucional12, a diferencia de lo que s se puede decir de la cosa juzgada (derecho fundamental explcito) que se encuentra regulado en el artculo 139.2 y 139.13 de la Constitucin, nuestro mximo intrprete de la Constitucin (Tribunal Constitucional) ha ido poco a poco reconociendo su existencia, deducindolo de otros principios generales y expresos13. As por ejemplo, en forma acertada, el profesor Jos URQUIZO OLAECHEA ha sealado con respecto a esto ltimo que:
En realidad, la norma constitucional consagra la cosa juzgada en el sentido que la cuestin controvertida que ha sido resuelta definitivamente por una autoridad judicial no puede nuevamente ser enjuiciada en el mismo proceso ni en ningn otro. Una de sus consecuencias es precisamente no reiterar la denuncia penal sobre algo ya resuelto. En este sentido y slo como derivacin de la cosa juzgada, se acepta o interpreta en nuestra doctrina y jurisprudencia la supuesta regulacin del non bis in dem, dndole as cabida en nuestro sistema jurdico14.
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Algo que s debe quedar muy en claro desde ya, es de que si bien el ne bis in dem y la cosa juzgada tienen como fundamento general la seguridad jurdica, siendo instituciones muy similares, son en realidad garantas que tienen contenidos distintos y aplicacin prctica diversa, a pesar de que la doctrina especializada comnmente las confunde como si se trataran de iguales principios. En cuanto a su definicin es posible decir, en forma amplia, que el ne bis in dem significa que nadie puede ser juzgado ni sancionado dos veces por un mismo hecho; en cambio, la cosa juzgada significa que, siguiendo el mismo sentido lato, est prohibido revivir procesos en el cual exista una resolucin judicial firme. La cosa juzgada es, apunta el profesor Pablo SNCHEZ VELARDE:
() una institucin que otorga seguridad jurdica. Una persona que ya ha merecido por su conducta una resolucin judicial, no debe ser nuevamente investigado ni juzgado por los mismos hechos. De all su estrecha relacin con otro principio ne bis in dem. Nadie puede ser perseguido dos veces por los mismos

SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Idemsa, 2004, p. 354. 12 RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2005, p. 363. 13 De distinta posicin es INFANTES VARGAS, Alberto. El sistema acusatorio y los principios rectores del Cdigo Procesal Penal. Jurista Editores, 2006, p.124, quien sostiene, creemos en forma equivocada al confundir con el tema de la cosa juzgada, que el principio de ne bis in dem tiene en el Per rango constitucional, la haber establecido el artculo 139, inciso 13 la prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada. De igual posicin se puede encontrar el trabajo conjunto de CCERES J., Roberto E.; IPARRAGUIRRE N., RONALD D. Cdigo Procesal Penal Comentado. Jurista Editores, 2006, pp. 47-49. El profesor PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Las consecuencias jurdicas del delito. Editorial Gaceta Jurdica, 2000, pp. 242-243, sostiene que: El artculo 90 del Cdigo Penal declara que nadie puede ser perseguido por segunda vez en razn de un hecho punible sobre el cual se fall definitivamente. De esta manera el legislador nacional ha regulado la garanta procesal del non bis in dem. La cual, nos vincula con la autoridad de la cosa juzgada (...). 14 URQUIZO OLAECHEA, Jos. El Principio de Legalidad, cit., pp. 131-134. Esta distincin tambin es asumida por RETEGUI SNCHEZ, James. La Garanta de NE BIS IN DEM en el Ordenamiento Jurdico-Penal Jurista Editores, cit., p. 50 y pp. 110-111.

Agrega el citado profesor que:

El non bis in dem, dentro del principio de legalidad, posee una autonoma conceptual y material, siendo sus efectos jurdicos diferentes al de la cosa juzgada penal. En la declaracin de la sentencia que pasa en autoridad de cosa juzgada se manifiesta, por medio de una resolucin firme, la voluntad de la ley en el caso en concreto y se afirma el Derecho que rige a las partes. () Sin embargo, para aplicar el non bis in dem no es condicin necesaria una resolucin final que cree estado y, por tanto, con capacidad coercitiva y de ejecucin, dado que el principio en estudio posee una existencia independiente al principio de cosa juzgada15.

interpone ningn medio impugnatorio) o de lo ejecutoriado (cuando se agotan las instancias previstas por ley), requisitos ltimos que no son necesarios para hablar de ne bis in dem. Es pertinente a su vez tener presente que:
El derecho a no ser procesado ni sancionado de forma mltiple limita racionalmente el poder coercitivo estatal y delata en su determinacin (legislativa) y aplicacin la nada pacfica relacin entre el Derecho Administrativo sancionador y el Derecho Penal. El no reconocimiento expreso en la Constitucin de este derecho hace mucho ms meritoria la labor del Tribunal Constitucional y de la doctrina no solo advertir su vigencia, sino al delinear su contorno19.

Dando razn a la posicin del profesor URQUIZO OLAECHEA, el jurista Csar SAN MARTN CASTRO advierte que:
Es de precisar, sin embargo, que el Tribunal Constitucional confunde cosa juzgada o res iudicata con non bis in dem, con lo que en este aspecto la anotacin de URQUIZO OLAECHEA tiene plena validez al postular un contenido propio para este ltimo16.

Es verdad de que ambas instituciones (ne bis in dem y cosa juzgada) son muy similares y se entrelazan muchas veces, pero no por ello las podemos confundir, ya que para hablar de cosa juzgada17, siempre se va a requerir la presencia de una resolucin judicial firme, sea sta una sentencia condenatoria, una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento18, bajo los efectos de lo consentido (cuando no se
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El marco de aplicacin del ne bis in dem no se agota slo en el mbito jurisdiccional (como s lo es la cosa juzgada), pudiendo aplicarse tambin en el mbito o sector del derecho administrativo sancionador o disciplinario. En cambio, en el derecho administrativo sancionador o disciplinario nunca se podr hablar de cosa juzgada, sino de cosa decidida (que es el efecto de una resolucin administrativa firme). Si bien la cosa decidida nunca podr tener los efectos slidos de la cosa juzgada, s podr originar los efectos del ne bis in dem. El profesor Dino Carlos CARO CORIA, reconociendo esta distincin, ha agregado que
Se ha destacado la estrecha relacin entre el ne bis in idem material y la garanta de la cosa juzgada prevista en el art. 139.13 de la Constitucin y en el art. 90 del CP, pero la cosa juzgada no agota los alcances del principio de ne bis in idem el cual se extiende incluso a las sanciones administrativas, aunque no exista una sentencia judicial firme20.

URQUIZO OLAECHEA, Jos. El Principio de Legalidad, cit., pp. 131-134. SAN MARTN CASTRO, Csar; CARO CORIA, Carlos; REAO PESQUIERA, Jos. Los delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin para delinquir, cit., p. 387. 17 La profesora CASTAEDA OTSU, Susana Yns. Anlisis del artculo 139 inciso 13 de la Constitucin Poltica. En: Problemas Actuales del Derecho Penal y Procesal Penal. Lecturas y Casos Seleccionados. Pontificia Universidad Catlica del Per, Maestra en Derecho Penal (agosto-diciembre 2005), p. 95, seala que: Decir que una resolucin ha adquirido la calidad de cosa juzgada, equivale a que no puede ser modificada ni que el proceso sea reabierto. Una resolucin adquiere tal calidad cuando el justiciable ha hecho valer todos los recursos impugnativos que la ley le otorga en defensa de sus pretensiones; o pudiendo hacerlo ante una resolucin emitida por una instancia intermedia deja de transcurrir el tiempo y no acciona ejercitando un derecho fundamental que la propia Constitucin establece; la pluralidad de instancia. En el primer supuesto, se dice que la resolucin ha quedado ejecutoriada; y en el segundo, que ha quedado consentida. 18 Como ejemplo de auto de sobreseimiento podemos citar el caso cuando se ampara una excepcin de tipo perentoria. Sobre este tema SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I, cit., p. 411, establece que Dos son los efectos que produce la resolucin que ampara una excepcin: uno inmediato y otro extensivo. En el primer caso, de declarar fundada la excepcin de naturaleza de juicio, se regularizar el procedimiento de acuerdo al trmite

Por otro lado, el profesor y magistrado nacional Vctor BURGOS MARIOS, sobre el tema de la diferencia que existe entre el ne bis in dem y la cosa juzgada, advierte que:
que corresponda, pero si se trata de las dems excepciones, no cabe subsanacin alguna de suerte que el proceso se dar por fenecido y se archivar definitivamente la causa, no pudiendo intentarse otro proceso por los mismos hechos que el fenecido. En el primer caso el efecto es de mera regularizacin del trmite, mientras que en el segundo el efecto es extintivo de la relacin jurdico procesal penal. 19 ALCCER POVIS, Eduardo. La prohibicin en incurrir en bis in idem, cit., p. 116. 20 CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in dem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Tribunal Constitucional (Centro de Estudios Constitucionales). Jurisprudencia y Doctrina Penal Constitucional. Segundo Seminario, Editorial Palestra, 2006, p. 303.

En contra del entendimiento que tradicionalmente se le ha dado al ne bis in dem, equiparndosele al principio de la cosa juzgada; el contenido de esta garanta ha demostrado poseer mayor amplitud, pues no slo comporta la prohibicin de una persecucin subsiguiente, es decir, cuando la imputacin ya ha sido materia de un pronunciamiento final por parte del rgano jurisdiccional correspondiente, sino que tambin se encuentra referido a la prohibicin de una persecucin paralela, es decir, que la persona sea perseguida al mimo tiempo en dos procesos diferentes21

6
La cosa juzgada produce, dentro del proceso, efectos preclusivos y ejecutivos, en cuya virtud la sentencia emitida no est expuesta a ningn ataque desde ningn punto de vista, que es lo que se denomina cosa juzgada formal. Por otro lado, la sentencia, a su vez, tambin produce efectos ms all del proceso en que se dict (cosa juzgada material), en cuya virtud resulta inadmisible que pueda dictarse otra resolucin posterior en proceso distinto sobre lo que fue objeto del primer proceso, a la vez que dicha resolucin no tiene efectos vinculatorios para el contenido de la resolucin que haya de recaer respecto de otras personas. La cosa juzgada material se apoya en el principio de ne bis in dem23.

Teniendo en cuenta que la cosa juzgada slo tiene su mbito de aplicacin en lo jurisdiccional, y nunca en lo administrativo, se puede distinguir en dos clases:

a.

La cosa juzgada formal: Es decir, cuando la resolucin judicial expedida se convierte en inimpugnable, ya sea porque adquiri lo consentido (no se impugn) o lo ejecutoriado (se agot la doble instancia). Este tipo de cosa juzgada es dentro del mismo proceso. La cosa juzgada material: Es decir, cuando se impide que un hecho ya juzgado a travs de una resolucin judicial firme, sea materia de un nuevo proceso. Este tipo de cosa juzgada se aplica fuera del proceso ya fenecido, es decir, hacia el futuro, impidiendo un nuevo juzgamiento sobre el mismo hecho. Como se podr apreciar, el efecto de este tipo de cosa juzgada material, y de ah el porqu de la confusin entre ambas instituciones, es de que impide o proscribe una nueva persecucin por los mismos hechos que ya han sido materia de una resolucin judicial firme, siendo en este ltimo punto donde se juntan ambos principios. A mayor abundamiento, es de entender que si se ampara la excepcin de naturaleza de accin o de improcedencia de accin la resolucin correspondiente genera los efectos de cosa juzgada material. El Juez ha decidido sobre el fondo del asunto y ya no ser posible subsanar defecto alguno y proseguir o intentar un nuevo proceso penal22. No cabe duda, por lo expuesto, de que hay una relacin entre ne bis in dem y cosa juzgada, pero ambos tienen alcances distintos.

b.

Cuatro son las notas esenciales, segn la doctrina24, de lo que es un auto de sobreseimiento25: a. El sobreseimiento, una vez que contra l se ha ejercido todos los recursos que prev la ley procesal, es una resolucin firme que pone fin al procedimiento penal. b. Es una resolucin que, pese a finalizar el proceso, reviste la formalidad de un auto y no de una sentencia. Esta forma no ha de impedir, sino antes al contrario, y debido a que incide en el derecho a la tutela (art. 139.3 Const.) exigir que contenga una adecuada fundamentacin jurdica con arreglo a lo dispuesto en el art. 139.5 de la lex superior. c. El rgano competente para dictar el sobreseimiento, en el procedimiento ordinario-comn para delitos graves, es la Sala Penal Superior y, en el proceso sumario para
23

Sobre las clases de cosa juzgada, el profesor Csar SAN MARTN CASTRO sostiene que:
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BURGOS MARIOS, Vctor. Principios rectores del nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano. En: El nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales. CUBAS VILLANUEVA, Vctor; DOIG DAZ, Yolanda; QUISPE FARFN, Fany Soledad (COORDINADORES), Palestra Editores, Lima-2005, p. 74. 22 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I, cit., p. 384.

SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I, cit., pp. 743744. 24 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I, cit., pp. 615617. Este mismo profesor apunta que: Tratndose de sobreseimiento definitivo, no solo genera efectos de cosa juzgada respecto del imputado, sino el archivo definitivo del proceso y el levantamiento de las rdenes de detencin, requisitorias y dems medidas coercitivas que se hubieren dictado contra la persona o bienes del sobresedo. Por el contrario, si se dicta sobreseimiento provisional sin perjuicio de liberar de todo cargo al imputado y ser apartado del procedimiento-, la causa es remitida al Ministerio Pblico para la ampliacin de las investigaciones preliminares en orden a averiguar y descubrir a los autores del hecho delictivo declarado probado (art. 92.2 de la LOMP). Es de precisar que en este caso el sobreseimiento es, en rigor, definitivo respecto del imputado, pero las investigaciones no se clausuran, ya que pueden y deben reabrirse en la bsqueda de evidencias que acrediten fundadamente la intervencin de determinadas personas en el delito sub-jdice. 25 En doctrina tambin se habla de sobreseimientos especiales, esto es: Cuando se ampara una excepcin perentoria. Cuando se dispone la libertad incondicional del imputado Cuando se est ante un concurso real retrospectivo.

d.

delitos menos graves, es el Juez Penal, sin perjuicio que dichas resoluciones pueden ser impugnadas. Si bien el auto de sobreseimiento no es la nica forma de finalizar anormalmente o sin sentencia el procedimiento, desde que nuestro ordenamiento procesal conoce del auto que declara no haber lugar a abrir instruccin, esta resolucin est asociada a los efectos materiales de la cosa juzgada, tal como expresamente lo dispone el art. 139.13 de la Constitucin.

reconocido que el auto de sobreseimiento genera los efectos materiales de la cosa juzgada sealando que:
() 16. Al respecto, el inciso 2 del artculo 139 de la Constitucin reconoce el derecho de toda persona sometida a un proceso judicial a que no se deje sin efecto resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada. En los trminos de dicho precepto constitucional, "Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: [...] 2) La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin (...)". 17. Dicha disposicin constitucional debe interpretarse, por efectos del principio de unidad de la Constitucin, de conformidad con el inciso 13 del mismo artculo 139 de la Ley Fundamental, el cual prev que "Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...)13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada". 18. En opinin del Tribunal Constitucional, mediante el derecho a que se respete una resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict (vid. STC 4587-2004-HC/TC. FJ 38. Caso Santiago Martn Rivas). 19. Prima facie, la determinacin de si una resolucin que no constituye una sentencia definitiva (pero que ha puesto fin al proceso penal) se encuentra tambin garantizada por este derecho, a la luz de dichas disposiciones de derechos

Esta diferenciacin de lo que es el ne bis in dem y de lo que es la cosa juzgada, parece ser ltimamente ya advertida por nuestro Tribunal Constitucional, al detallar que el efecto o consecuencia de la cosa juzgada es justamente el ne bis in dem. As en el EXP. N 4587-2004AA/TC-LIMA-CASO SANTIAGO MARTN RIVAS, dice que:
() 46. Pues bien, despejada la duda en torno a si una resolucin de sobreseimiento definitivo puede alcanzar la cualidad de cosa juzgada, ahora es preciso remarcar que, en el mbito penal, uno de los efectos que se deriva de haberse alcanzado dicha autoridad de cosa juzgada es la prohibicin de que por los mismos fundamentos se pueda volver a juzgar a la misma persona. Esa eficacia negativa de las resoluciones que pasan con la calidad de cosa juzgada, a su vez, configura lo que en nuestra jurisprudencia hemos denominado el derecho a no ser juzgado 2 veces por el mismo fundamento (ne bis in dem). En relacin a este derecho, el Tribunal tiene declarado que, si bien el ne bis in dem no se encuentra textualmente reconocido en la Constitucin como un derecho fundamental de orden procesal, sin embargo, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin (cosa juzgada), se trata de un derecho implcito que forma parte de un derecho expreso () (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

Las resoluciones judiciales que ponen fin definitivamente al proceso penal producen efectos de cosa jugada material. No slo se trata de las sentencias, sino tambin de los autos de sobreseimiento, al ser considerado como negacin anticipada del derecho de penar del Estado26. ltimamente el Tribunal Constitucional, a travs del EXP. 0174-2006-PHC/TC-LIMA-JOHN MC. CARTER Y OTROS27, ha
26

Cita del profesor SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I, cit., p. 390, al tomar en cuenta la Ejecutoria Suprema de 30 de marzo de 1993, EXP. N 1522-92, La Libertad. 27 El reconocimiento expreso de que un auto de sobreseimiento genera tambin los efectos de cosa juzgada material, ha sido reconocido por nuestro mximo intrprete de la Constitucin adems en los siguiente casos: :

EXP. N. 8453-2005-PHC/TC-LIMA-CASO JOSEPH ANTHONY POMPEI Y OTROS EXP. N 0174-2006-PHC/TC-LIMA-CASO JOHN MC. CARTER Y OTROS EXP. N 8817-2005-PHC/TC-LIMA-CASO ALFONSO AUSIN DE IRRUARZAGA Y OTRO EXP. N 8123-2005-PHC/TC-LIMA-CASO NELSON JACOB GURMAN EXP. N 4587-2004-AA/TC-LIMA-CASO SANTIAGO MARTN RIVAS

fundamentales, debe absolverse por este Tribunal en sentido afirmativo. No solamente porque en el dictado de dichas disposiciones se ha evitado circunscribir el mbito de proteccin solo al caso de las sentencias, y se ha comprendido tambin a los autos que ponen fin al proceso (al referirse, por ejemplo, a las resoluciones que importen el sobreseimiento definitivo de una causa), sino tambin porque ese es el sentido interpretativo que se ha brindado a una disposicin aparentemente ms limitativa de su mbito de proteccin, como puede ser el artculo 8.4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, por los rganos de proteccin de los derechos humanos en nuestra regin (cf. STC 4587-2004-HC/TC. FJ 39. Caso Santiago Martn Rivas) () 24. Pues bien, despejada la duda en torno a si una resolucin de sobreseimiento definitivo puede alcanzar la calidad de cosa juzgada, ahora es preciso remarcar que, en el mbito penal, uno de los efectos que se deriva de haberse alcanzado dicha autoridad de cosa juzgada es la prohibicin de que por los mismos fundamentos se pueda volver a juzgar a la misma persona. Esa eficacia negativa de las resoluciones que pasan a tener calidad de cosa juzgada, a su vez, configura lo que en nuestra jurisprudencia hemos denominado el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo fundamento (ne bis in dem) () (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

Nuestro Tribunal Constitucional en el EXP. N 2005-2006-PHC/TCLIMA-MANUEL ENRIQUE UMBERT SANDOVAL, ha advertido que:
() 4. El proceso penal en el que fue emitida la resolucin judicial que se cuestiona es uno sumario, al que le fue de aplicacin supletoria lo previsto en el Cdigo de Procedimientos Penales para el proceso ordinario, el cual establece, en el artculo 220, que en caso el Fiscal decida no acusar y opine que no hay mrito para pasar a juicio oral, la Sala Penal podr, alternativamente, a)Disponer el archivamiento del expediente; b) Ordenar la ampliacin de la instruccin; c) Elevar directamente la instruccin al fiscal supremo. Seala, adems, que con el pronunciamiento del Fiscal Supremo queda terminada la incidencia. En el presente caso fue de aplicacin el tercer inciso del citado artculo. Es decir, que el Juzgado, al no estar de acuerdo con el dictamen fiscal en el sentido de que no haba mrito para formular acusacin contra los inculpados, opt por elevar en consulta los actuados al Fiscal Superior, quien mediante dictamen de fecha 17 de octubre de 2003 aprob el dictamen elevado en consulta. 5. La parte demandante alega que el concesorio de la apelacin interpuesta contra la resolucin que dispone el sobreseimiento vulnera el principio acusatorio. La constitucionalidad de tal principio, que informa el enjuiciamiento en el proceso penal, ha sido reconocida por este Tribunal [Exp. 1939-2004-HC, Ricardo Ernesto Gmez Casafranca, Exp. 3390-2005-HC, Jacinta Margarita Toledo Manrique]. La vigencia del principio acusatorio

imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas caractersticas: a) Que no puede existir juicio sin acusacin, debiendo ser formulada sta por persona ajena al rgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusacin contra el imputado, el proceso debe ser sobresedo necesariamente; b) Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de direccin material del proceso que cuestionen su imparcialidad [Gmez Colomer, juan-Luis. El Proceso Penal en el estado de Derecho. Diez estudios doctrinales. Lima, Palestra, 1999]. 6. La primera de las caractersticas del principio acusatorio mencionadas guarda directa relacin con la atribucin del Ministerio Pblico, reconocida en el artculo 159 de la Constitucin, entre otras, de ejercitar la accin penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Pblico de incoar la accin penal y de acusar, a falta de sta, el proceso debe llegar a su fin. De modo anlogo, aunque no se trata de un supuesto de decisin de no haber mrito para acusar sino de no haber mrito a denunciar, puede citarse lo sealado en la sentencia recada en el expediente de inconstitucionalidad 0023-2003-AI/TC, en la que este Tribunal declar inconstitucional la disposicin del entonces vigente Cdigo de Justicia Militar, que admita la posibilidad de que si los fiscales no ejercen la accin penal, el Juez instructor podra abrir proceso. 7. De acuerdo a la ya reseada caracterstica del principio acusatorio, la falta de acusacin impide cualquier emisin de sentencia condenatoria, mxime si el fiscal tuvo la opcin, en vez de acusar, de solicitar la ampliacin de la instruccin. En caso el fiscal decida no acusar, y dicha resolucin sea ratificada por el fiscal supremo (en el caso del proceso ordinario) o por el fiscal superior (para el caso del proceso sumario), al haber el titular de la accin penal desistido de formular acusacin, el proceso penal debe llegar a su fin. 8. En este mismo sentido se ha pronunciado la doctrina nacional sealndose que: Si el Fiscal Supremo coincide con la opinin del Fiscal Superior respecto del no ha lugar a juicio y archiva el proceso, se pronunciar en ese sentido, devolviendo la causa a la Sala Penal para que dicte la resolucin de archivo. Contra esta resolucin no cabe recurso alguno, pues la decisin del Ministerio Pblico, titular de la accin penal, ha sido la de terminar con la persecucin del delito, consecuentemente, no cabe disposicin expresa en sentido contrario por otra autoridad (Snchez Velarde, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, Lima, Idemsa, 2004, pp. 550). Y que En atencin a que el control de la legalidad sobre el dictamen fiscal tiene su lmite en el principio acusatorio (...) nicamente es posible revocar el auto de sobreseimiento y disponer que el fiscal formule acusacin, si es que el fiscal que interviene en la absolucin del grado discrepa del dictamen en referencia; de no

hacerlo, se debe sobreseer la causa sin ms, dada la base persecutoria constitucionalmente impuesta al proceso penal. (...). [San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal. Segunda Edicin. Lima, Grijley, 2003, Tomo I, p. 620] 9. En el presente caso, una vez concedida la apelacin contra el auto que decret el sobreseimiento, la Primera Sala para Reos Libres de la Corte Superior de Lima declar la nulidad del sobreseimiento y la ampliacin de la instruccin, por considerar que la investigacin realizada no permite determinar la delictuosidad del hecho. Este colegiado considera que ello vulnera igualmente el principio acusatorio, ya que si bien el rgano jurisdiccional no est asumiendo, en estricto, el papel de acusador, ni se est obligando al titular de la accin penal a dictaminar en determinado sentido, el titular de la accin penal en su grado mximo segn la va procedimental correspondiente, ya ha tomado una decisin que impide la imposicin de una condena. En este mimo sentido se ha pronunciado San Martn Castro, quien seala que: Uniforme jurisprudencia ha puntualizado que el rgano jurisdiccional tambin est facultado para disponer la ampliacin de la instruccin si entiende que la investigacin est incompleta, sin embargo es de discrepar tajantemente contra esta facultad toda vez que no se condice con la naturaleza persecutoria del proceso penal y confunde el verdadero rol del rgano jurisdiccional al vincularlo con el material probatorio bajo un supuesto deber de esclarecimiento que nuestra ley fundamental no le atribuye [ibdem] 10. Si bien la resolucin cuestionada es la que concede el recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin que declara sobreseda la accin penal contra el favorecido y otros, la nulidad de dicho concesorio determina la firmeza de la resolucin impugnada que declara sobreseda la accin y, en tal sentido, la conclusin del proceso penal y, por consiguiente, la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al precitado sobreseimiento en dicho proceso penal. 11. Finalmente, es de precisarse que, en tanto el sobreseimiento dictado de conformidad al dictamen fiscal que se pronunciaba en el sentido de no haber mrito para acusar constituye una resolucin irrecurrible, la concesin del recurso de apelacin contra dicho auto y su posterior anulacin por la Primera Sala para Reos Libres de la Corte Superior de Lima constituye una vulneracin a la prohibicin constitucional de revivir procesos fenecidos, dejando sin efecto una resolucin que constituye cosa juzgada, vulnerando as lo establecido en el artculo 139, incisos 2 y 13, de la Constitucin, segn el cual no es posible (...)dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada lo cual atenta tambin contra la seguridad jurdica () (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

de sobreseimiento, en donde luego la Sala Penal Superior, va recurso de apelacin, declara la nulidad de la misma, ordenndose ampliar la instruccin28. En tal proceso constitucional del EXP. N 4228-2005PHC/TC-HUNUCO-GUSTAVO ADOLFO LA TORRE GLVEZ, se sustentaba la violacin del principio de ne bis in dem procesal por la nulidad del auto de sobreseimiento, en la que se alegaba que es un segundo juzgamiento. En sus fundamentos se estableci que:
() 3. Tal como lo afirm este Tribunal en la citada sentencia, dado que la exigencia primaria y bsica de la dimensin procesal del ne bis in dem es impedir que el Estado arbitrariamente persiga criminalmente a una persona por ms de una vez, tal arbitrariedad no se genera en aquellos casos en que la instauracin y realizacin de un proceso penal se efecta a consecuencia de haberse declarado la nulidad del primer proceso. En el mismo sentido, la nulidad de actuados al interior de un proceso penal no puede configurar una afectacin al ne bis in dem. Por lo tanto, la declaracin de nulidad del auto de archivamiento realizado por el colegiado emplazado no constituye una vulneracin del principio ne bis in dem, por lo que la demanda debe ser desestimada () (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

Teniendo relacin con el punto anterior, el Tribunal Constitucional nacional en el EXP. N 1300-2002-HC/TC-LIMA-HUGO EYZAGUIRRE MAGUIA, ha sostenido que:
(...) Non bis in dem 24. El recurrente tambin seala que se ha vulnerado el principio del non bis in dem, porque en el proceso que se le sigue por delito de terrorismo se estn ventilando hechos que ya fueron materia de proceso en el fuero militar, y que constituyen cosa juzgada. 25. Este Colegiado desestima este extremo de la demanda por considerar que no es cierto que los hechos materia del presente proceso constituyan cosa juzgada, dado que la sentencia condenatoria emitida en el fuero militar contra el beneficiario ha sido declarada nula. (...) (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

Por todo ello, por ejemplo, en casos en lo cuales una persona procesada y sentenciada por el ya no existente tipo penal de Traicin a la Patria en
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El Tribunal Constitucional nacional ltimamente se ha pronunciado sobre el caso de una persona, a quien se le dict en primera instancia un auto

Sobre la relacin e implicancia que puede existir en las nulidades procesales y recursales con el tema del ne bis in dem, se puede ver el trabajo nacional de RETEGUI SNCHEZ, James. La Garanta de NE BIS IN DEM en el Ordenamiento Jurdico-Penal Jurista Editores, cit., pp. 26-28.

el fuero militar, obteniendo la nulidad del mismo por afectacin al debido proceso, inicindose un nuevo proceso penal por el delito de Terrorismo en el fuero comn, en el que se le condena a determinada pena privativa de la libertad, no existe afectacin del Principio del ne bis in dem. Por tanto, cuando se declara la nulidad de un primer proceso, abrindose un segundo proceso penal en el que se condena, no se vulnera el citado principio29. Por eso el Tribunal Constitucional en el EXP. N 07292003-HC/TC-LIMA-MARCELA XIMENA GONZALES ASTUDILLO, complementando lo anterior, ha dicho que:
(...) tampoco se viola el derecho de no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, si la realizacin de un nuevo proceso obedece a la declaracin de nulidad de la sentencia originalmente dictada, por anidar un vicio procesal grave que la afecta en su esencia, y si la declaracin de nulidad e iniciacin de un nuevo proceso penal tiene la finalidad de corregir, a favor del sentenciado, una vulneracin de las normas procesales con relevancia constitucional. (...) Es decir, que la apertura del proceso en el fuero ordinario (llevado a cabo con los denominados jueces sin rostro) que se cuestiona mediante la presente garanta constitucional, cuya nulidad declar la sentencia recurrida por violar el derecho al juez natural, tuvo por finalidad enmendar un vicio procesal grave, como lo es la competencia judicial (...) (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

4. CONTENIDOS DEL NE BIS IN DEM: (SANCIONADOR) Y PROCESAL (PERSECUTOR)

MATERIAL

Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de ne bis in idem tiene dos contenidos: un contenido material y un contenido procesal, siendo definidos cada uno de ellos en forma diferente. Por ejemplo en el EXP. N 8123-2005-PHC/TC-LIMA-CASO NELSON JACOB GURMAN, ha detallado que:
(...) 25. Por su parte, en la STC 2050-2002-AA/TC, este Tribunal seal que el contenido esencial constitucionalmente protegido del ne bis in dem debe identificarse en funcin de sus dos dimensiones (formal y material). En tal sentido, sostuvimos que en su formulacin material, el enunciado segn el cual nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones
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sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador, contrario a las garantas propias del Estado de Derecho. Su aplicacin, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms veces) por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. En su vertiente procesal, tal principio significa que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos administrativos o dos procesos penales con el mismo objeto, por ejemplo). Desde esta vertiente, dicho principio presupone la interdiccin de un doble proceso penal por la misma conducta. Lo que pretende es proteger a cualquier imputado del riesgo de una nueva persecucin penal, con abstraccin del grado alcanzado por el procedimiento, simultnea o sucesiva por la misma realidad histrica atribuida. Lo inadmisible es, pues, tanto la repeticin del proceso como una doble condena o el riesgo de afrontarla, lo cual se yergue como lmite material frente a los mayores poderes de persecucin que tiene el Estado, que al ejercer su ius puniendi debe tener una sola oportunidad de persecucin. 26. Es menester puntualizar, entonces, que el ne bis in dem procesal supone bsicamente dos persecuciones, y tiene que ver con los lmites que es preciso imponer en un terreno en el cual una de las partes el Estado va a tener atribuciones asimtricas frente al procesado. Esto no limita la obligacin del Estado de perseguir el presunto delito, sino que lo ordena bajo parmetros constitucionales con la finalidad de garantizar la seguridad jurdica y la libertad (...) (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

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4.1. CONTENIDO DEL NE BIS IN IDEM MATERIAL30 Esta versin implica la prohibicin o proscripcin de la sancin o castigo diverso por el mismo hecho fctico atribuido, puesto que tal proceder sera considerado como un exceso del ius puniendi estatal, en tanto exista la concurrencia de la denominada triple identidad de sujeto, hecho
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En forma similar vase a RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional, cit., p. 367.

Las sanciones que emiten los Colegios Profesionales, ya sea a travs de sus Comisiones y/o Tribunal de Honor, no es tomado en cuenta para la aplicacin del ne bis in dem. Nuestro Tribunal Constitucional en el EXP. N 3167-2004AA/TC estableci que: () el proceder del demandante ha dado lugar a una sancin administrativa del Poder Judicial, que a su vez configura una conducta que atenta contra el Cdigo de tica del Abogado () no se trata de una sancin administrativa sino de una impuesta por un Colegio Profesional, en tanto que el proceder del demandante atenta contra los deberes del abogado en su ejercicio profesional () por lo que () no se ha vulnerado el principio non bis in dem.

y fundamento. No castigar a un mismo sujeto dos o ms veces por un mismo hecho es el significado tradicional del precedente enunciado. Castigar dos o ms veces por el mismo hecho equivale a imponer ms de una penalidad, a considerar una agravante ms de una vez o a hacer recaer sancin administrativa y penal sobre ese mismo hecho31. Desde este punto de vista, se busca evitar una sobrerreaccin del o0rdenamiento jurdico, es decir, que en el mismo orden punitivo, o en distintos, se establezcan dos sanciones que sumadas sean desproporcionadas a la infraccin cometida32. El reconocimiento legal del principio de ne bis in dem en su versin material33, se aprecia en el artculo 230.10 de la Ley N 27444, que es la Ley del Procedimiento Administrativo General, segn el cual:
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: () 10. Non bis in idem.- No se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

efectiva mediante la Resolucin Directoral N. 0718-00-CTAR/PEDIRSA/DG, de fecha 31 de agosto de 2000. 6. Sin embargo, el Tribunal Constitucional considera que la afectacin, en esos trminos, de la dimensin material del principio del non bis in dem, en realidad es ms aparente que real. En efecto, como se observa de autos y se ha descrito en los antecedentes de esta sentencia, cuando la emplazada expidi la Resolucin Directoral N. 0718-00-CTAR/PE-DIRSA/DG, que sancion al actor con la destitucin, lo hizo resolviendo un medio impugnatorio propuesto por el mismo demandante contra la Resolucin Directoral N. 0517-99-CTAR/PE-DIRSA/DG. Lo que significa que el recurrente, en realidad, no fue sancionado 2 veces por un mismo hecho, sino que, en un mismo procedimiento administrativo disciplinario, se le revoc la sancin inicialmente impuesta y, reformndola, se elev a la de destitucin. El Tribunal Constitucional considera que en tal supuesto, en puridad, no hay afectacin del principio del no bis in dem, pues ste presupone una doble sancin o, lo que es lo mismo, que pese a haber sido sancionada inicialmente en un procedimiento determinado, al iniciarse otro procedimiento administrativo por los mismos hechos, con desconocimiento de la anterior sancin, nuevamente volviese a ser sancionado el perjudicado. No es ese el caso, desde luego, el sucedido con el recurrente(...) (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

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Adicionalmente, consideramos relevante hacer la diferenciacin que una cosa es una sancin diferente en primera y segunda instancia que imponer una doble sancin por el mismo hecho. Por ello nuestro Tribunal Constitucional en el EXP. N 0479-2002-AA/TC-AREQUIPA-LGER GIOVANNI LUCIO PONCE VALDIVIA ha establecido que:
(...) 5. En el caso de autos, se pone de manifiesto la segunda dimensin del principio del non bis in dem, esto es, que el recurrente fue sancionado 2 veces por un mismo hecho. La primera, con su cese temporal por dos meses sin goce de haber, que se materializ con la Resolucin Directoral N. 051799-CTAR/PE-DIRSA/DG, de fecha 31 de mayo de 1999, sancin que fue cumplida desde el da 7 de junio de 1999 hasta el 6 de agosto del mismo ao, segn el Informe N. 010-2000CTAR/PE/DIRSA/DG-OEA-OPER, de fojas 16, su fecha 14 de octubre de 2000. Y la segunda, con la destitucin, la que se hizo
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4.2. CONTENIDO DEL NE BIS IN IDEM PROCESAL Este contenido implica, en una primera versin y mnima, la proscripcin de iniciar un proceso penal basado en un hecho respecto del cual existe cosa juzgada, esto es, un previo proceso penal ya concluido con resolucin judicial firme), lo que sera en nuestros trminos un ne bis in dem procesal como efecto de la cosa juzgada material34. En el ordenamiento jurdico nacional el ne bis in dem procesal como efecto de la cosa juzgada material, se encuentra regulado en el artculo 139.13 de la Constitucin, en los artculos 78.2 y 90 del CP, como en el artculo 5 del Cdigo de Procedimientos Penales. En un sentido mas amplio, y anterior a la presencia de una resolucin judicial firme, el ne bis in idem procesal proscribe (exista o no cosa juzgada) el procesamiento mltiple por un mismo contenido de injusto, sin importar si los procesos paralelos se desarrollan dentro del mismo mbito del ordenamiento jurdico (o penal o administrativo), o en dos mbitos distintos del mismo ordenamiento (penal y administrativo a la
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QUERALT, Joan J. El principio non bis in idem. Editorial Tecnos S.A, Madrid, 1992, p. 09. 32 GARCA CAVERO, Percy. Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas y Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios. Editorial Palestra-Tesis y Monografas, 2005, pp. 180-181. 33 Como se podr apreciar, esta Ley del Procedimiento Administrativo General no introduce la versin del ne bis in idem procesal, teniendo esta regulacin un contenido muy restringido.

El denominado ne bis in dem procesal como efecto de la cosa juzgada material es el puente que une a ambas instituciones (ne bis in dem y cosa juzgada), siendo sta la razn de ser del porqu de la confusin entre ambos principios.

vez). La razn de ser es porque el ne bis n dem puede reclamarse su aplicacin no slo en lo jurisdiccional, sino tambin en lo administrativo. Por ste contenido, el Estado no puede someter a proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea en forma simultnea o sucesiva. Esto significa, como seala Alberto BINDER, que:
() la persona no puede ser sometida a un doble condena ni afrontar el riesgo de ello. Sin embargo, s puede ser sometida a un segundo proceso si el objeto de este ltimo consiste en revisar la sentencia condenatoria del primero para determinar si es admisible una revocacin de esa condena y una absolucin. Lo inadmisible es, pues, no la repeticin del proceso sino una doble condena o el riesgo de afrontarla35.

5.3. FUNDAMENTO DEL NE BIS IN DEM EN SU CONTENIDO PROCESAL

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5. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL NE BIS IN DEM 5.1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL NE BIS IN DEM EN SUS AMBOS CONTENIDOS El fundamento general del ne bis in dem, sin distinguir su contenido material o procesal, es decir, bajo un ptica abstracta, es la seguridad jurdica, en cuento alberga subprincipios que limitan la capacidad sancionadora del Estado, buscando efectivizar la interdiccin de la arbitrariedad. 5.2. FUNDAMENTO DEL NE BIS IN DEM EN SU CONTENIDO MATERIAL Se dice que el principio de ne bis in dem material tiene mucha relacin con los principios de legalidad y de proporcionalidad (relacionado a la prohibicin de exceso), ya que la exigencia de la lex praevia y de la lex certa que prev el artculo 2.24.d) de la Constitucin, obedece a la necesidad de garantizar a los justiciables un conocimiento previo y claro del contenido de la sancin que podra imponer el Estado ante la eventual comisin de un hecho reprochable socialmente. Tal sentido garantista devendra intil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser pasible de una nueva consecuencia jurdica, lo que se traducira en un castigo totalmente desproporcionado. Por tanto, el ne bis in dem en su versin sustantiva se fundamenta tanto en el principio de legalidad (lex praevia y lex certa) y en el principio de proporcionalidad (relacionada a la prohibicin de exceso o de doble carga coactiva)36..

El principio de ne bis in dem procesal, a diferencia del material o sustantivo, tiene su fundamento en el contenido esencial del derecho al debido proceso, el cual se deriva del artculo 139.3 de la Constitucin y del articulo 8.4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. El principio de ne bis in dem en su vertiente procesal, se encuentra en forma implcita en el derecho al debido proceso. Debe quedar claro que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o que se aperturen dos procesos con el mismo objeto. La proscripcin de procesar ms de una vez por el mismo hecho tiene como claro fundamento el no sometiendo al imputado a un doble riesgo real para sus intereses. La idea principal de este contenido busca de que el sujeto no sea sometido a la carga de sufrir distintos procedimientos por el mismo supuesto de hecho, tiendo mucha relacin con la cosa juzgada (hecho ya juzgado a travs de una resolucin judicial firme, evitando su nuevo juzgamiento) y con la litispendencia (hecho que se encuentra juzgando en forma paralela). Nuestro Tribunal Constitucional en el EXP. N 3194-2004-HC/TCLIMA-NICANOR CARREO CASTILLO, ha sostenido que:
(...) 5. El ne bis in dem constitucional Como bien seala la demandante, el principio ne bis in dem fluye del derecho al debido proceso (artculo 139, inciso 3, de la Constitucin), pero es a partir del derecho a la certeza judicial y de los instrumentos internacionales cuando asume su verdadero sentido en el mbito jurisdiccional. (...)

6. LA CONCURRENCIA DE LA TRIPLE IDENTIDAD DENTRO DE LOS CONTENIDOS DEL NE BIS IN DEM: EL MISMO CONTENIDO DEL INJUSTO

a.

IDENTIDAD DE SUJETO (DEM PERSONAE): La identidad de sujeto se refiere solamente al sujeto activo, no siendo necesaria ni relevante la presencia, en el caso en concreto, de la identidad de sujeto pasivo o de la persona denunciante 37. En la doctrina se plantea si es posible que una persona jurdica pueda ser beneficiada del ne bis in dem: en el caso de que exista una sancin contra una persona jurdica (a travs del derecho administrativo), y, por el otro, que exista una sancin contra una persona natural (a travs del derecho penal), cuando ambas

35 36

BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal, cit., p. 163. Posicin que es asumida por nuestro Tribunal Constitucional en el EXP. N 2050-2002-AA/TC.

37

Posicin del profesor SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 354, cuando describe la identidad objetiva como una de las identidades de la cosa juzgada.

sanciones obedezcan al mismo hecho y fundamento, no se podra alegar tal violacin ya que ambas personas (la jurdica y la natural) son sujetos distintos; de esta forma, si en el proceso penal consideramos vigentes an el antiguo aforismo societas delinquere non potest en toda su extensin, la imposicin de penas a las personas fsicas en un proceso penal no debe impedir la iniciacin o continuacin de un procedimiento administrativo sancionador con el objeto de sancionar a las personas jurdicas responsables de los mismos hechos38. En otro caso, la doctrina reconoce la proscripcin de imponer una sancin de carcter administrativo a la persona jurdica39 e imponer, por el mismo hecho y fundamento, alguna de las consecuencias accesorias previstas en el artculo 105 del Cdigo Penal; por tanto, no se podr justificar una doble sancin

a la misma persona jurdica por el mismo hecho y fundamento40 41. Lo importante es tener en cuenta que se trata de una garanta personal, que juega a favor de una determinada persona y nunca en abstracto42; por lo tanto, un nuevo proceso, dirigido contra un nuevo cmplice o contra una determinada persona, resultara plenamente admisible y no presentara contradiccin alguna con el principio que nos ocupa43.

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b.

38

BURGOS MARIOS, Vctor. Principios rectores del nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano, cit., p. 72. 39 La profesora ZIGA RODRGUEZ, Laura. Las consecuencias Accesorias aplicables a las personas jurdicas del art. 105 CP: principales problemas de aplicacin. En: Aspectos fundamentales de la Parte General del Cdigo Penal. Anuario de Derecho Penal 2003. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per y Universidad de Friburgo-Suiza, pp. 503-504, sostiene que: Muchos de los ilcitos que fundamentan la imposicin de las consecuencias accesorias del art. 105 CP tienen su correlato en el orden administrativo sancionador () Esta es una muestra de que la potestad punitiva del Estado puede resolverse por ambas vas y, de acuerdo al principio ultima ratio, la jurisprudencia administrativa se subordina a la penal que es la que debe decidir o no la aplicacin de las medidas del art. 105 CP en el caso de ilcitos graves que sean tipificados como delito; debiendo la jurisdiccin administrativa acatar lo dispuesto por el juez penal. Es decir, la gravedad de la infraccin es la que determinar la jurisdiccin a aplicar y no es posible pensar en una dualidad segn el sujeto; la va penal para el sujeto individual infractor y la va administrativa para la persona jurdica, pues ello contradira esa unidad de la potestad punitiva. Sobre la aplicacin del ne bis in dem a favor de la persona jurdica, puede verse el aporte acadmico de VSQUEZ VSQUEZ, Marlio. Tienen carcter penal las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas?. En: Actualidad Jurdica, Tomo N 138, Gaceta Jurdica, Mayo-2005, p. 87, quien seala que: Este principio impide que por un mismo hecho pueda sancionarse ms de una vez. En el caso de las consecuencias accesorias resultara proscrito, conforme a este principio, que en forma acumulativa o simultnea se pretenda imponer sanciones tambin en un procedimiento administrativo basado en el mismo hecho. Sumndose a ello, GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte General. Tomo I. Editorial Grijley, Segunda Edicin, 2007, p. 890, sostiene que: () la imposicin de sanciones penales a los responsables individuales de un delito cometido en el marco de actividades de una persona jurdica resulta completamente independiente de las medidas aplicables directamente a la persona jurdica, de manera tal que no resulta procedente hacer un anlisis de sobrerreaccin a partir del principio del non bis in dem.

IDENTIDAD DE OBJETO (DEM RES): Cuando se habla de la identidad del hecho fctico debe tomarse en cuenta que los aspectos nucleares y bsicos deben tener las mismas caractersticas, no importando en el caso en concreto el nomen juris o ttulo de imputacin que se le denomine, por lo que la identidad de hecho debe entenderse slo desde una perspectiva fctica y no jurdica. No es cierto que pueda admitirse un nuevo proceso sobre la base de los mismos hechos y una calificacin jurdica distinta. Si los hechos son los mismos, la garanta del ne bis in dem impide la doble persecucin penal, sucesiva o simultnea44. La idea es que se mantenga la estructura bsica de la hiptesis fctica, y no tratar de burlar esta garanta a travs de la introduccin de algn detalle o circunstancia, permitindose as la variacin del hecho. Segn la doctrina especializada, esta nocin es imprecisa si se tiene en cuenta que en los casos de concurso de infracciones penales, administrativas o penal/administrativa, un mismo hecho puede realizar dos o ms infracciones sin que ello lesione el ne bis in dem45, por lo que aunque el hecho sea el mismo (como en un concurso ideal) no puede apreciarse su vulneracin, ya que cada infraccin obedecera a un fundamento diferente, siendo por ello posible imponer en ste caso especfico ms de una sancin por el mismo hecho.

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Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que las personas jurdicas pueden invocar la proteccin de algunos derechos fundamentales acudiendo a los procesos constitucionales para tal efecto. Por ejemplo podemos citar el EXP. N 0905-2001-AA/TC-CASO CAJA RURAL DE AHORRO Y CRDITO DE SAN MARTN y el EXP. N 0311-2002-HC/TC-CASO COMPAA INMOBILIARIA Y CONSTRUCTORA QUISQUEYA S.A. 41 En el mismo sentido se manifiesta ABANTO VSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Econmico. Parte Especial, cit., pp. 492-493. 42 BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal, cit., p. 165. 43 BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal, cit., p. 165. 44 BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal, cit., p. 166. 45 CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in dem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 305.

c.

IDENTIDAD DE FUNDAMENTO (DEM CAUSA PETENDI): Lo decisivo para hablar de ne bis in dem se complementa con la presencia de la identidad de fundamento (lesin de un mismo bien jurdico o de un mismo inters protegido) 46. El elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sancin del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punicin se fundamenta en un mismo contenido de injusto. Es en este elemento donde emergen las ms radicales crticas al concepto de lo mismo especialmente en la relacin material penal-administrativa 47. Esta identidad, en s misma, es problemtica, ya que el ne bis in dem no slo tiene su campo de aplicacin para los ilcitos penales, que pueden interpretarse de acuerdo a la tesis clsica de los bienes jurdicos protegidos, sino tambin para el mbito del Derecho Administrativo Sancionador o Disciplinario, en donde esta rama del ordenamiento jurdico no se adscribe para nada con el principio de lesividad, rigindose por meros criterios de afectacin general, no requiriendo la sancin administrativa la verificacin y/o comprobacin de la lesin o puesta en peligro de algn bien jurdico. Como se podr apreciar, la identidad de sujeto y de hecho no son decisivas para la aplicacin del ne bis in dem, en donde a su vez la identidad de fundamento no garantiza la vigencia del principio en el caso de las infracciones administrativas. Por ello se establece que debe dotarse al ne bis in dem material de contenido normativo, la prohibicin de sancionar ms de una vez debe operar siempre que se trate del

mismo contenido de injusto o de ilcito, de la misma infraccin, sin importar si dicho contenido est reflejado en una norma penal o administrativa. En esa perspectiva, en los supuestos de unidad de ley, como sucede en el concurso aparente, no ser posible la sancin mltiple dado que el desvalor del hecho es abarcado en su totalidad por una sola norma. Distinto es el caso del concurso real o ideal de infracciones, en los que el disvalor del evento no es abarcado plenamente por una sola norma sino por varias, siendo vlido imponer ms de una sancin48; el ne bis in dem impide la persecucin y sancin mltiple del mismo contenido de injusto, por lo que no se trata de prohibir, en trminos generales, el juzgamiento mltiple por los mismos hechos, lo que sera vlido en el caso del concurso ideal de infracciones, por tener fundamentos distintos. Por ello, algunos detallan que la identidad de la causa de persecucin, es decir, debe tratarse del mismo motivo de persecucin y que no es igual a decir el mismo bien jurdico49, esto es, la misma razn jurdica y poltica de persecucin penal, el mismo objeto final del proceso50. 7. LA APLICACIN DEL NE BIS IN DEM DENTRO DE DISTINTOS ORDENAMIENTOS JURDICOS SANCIONADORES (PENAL Y ADMINISTRATIVO): QU PASA SI EL PRIMERO QUE INTERVINO FUE EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y POSTERIORMENTE PRETENDE INTERVENIR EL DERECHO PENAL? La potestad sancionadora del Estado o ius puniendi, a travs del Derecho Penal como por el Derecho Administrativo Sancionador, como parte de estudio del control social formal, son manifestaciones de un mismo ius puniendi estatal. El profesor Vctor BURGOS MARIOS sobre el tema del ne bis in dem describe que:
Esta garanta comporta la imposibilidad de que una persona sea perseguida dos veces o ms por un mismo hecho, tanto en la jurisdiccin penal como en el derecho administrativo sancionador51.

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46

En doctrina se acepta que a un mismo hecho se le sume sanciones derivadas de diferentes rdenes (penal y administrativo), cuando ellas obedezcan a diferentes fundamentos, es decir, en el caso de que existan distintos bienes jurdicos a proteger. El profesor GARCA CAVERO, Percy. Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas y Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios, cit., pp. 181-182, sostiene que: Problemtico resulta, por el contrario, la determinacin de la identidad de fundamento, pues esta exigencia no resulta sencilla de cumplir para determinadas formas de comprensin de la funcin del Derecho Penal. Para una comprensin cuantitativa de la diferenciacin entre ilcito administrativo y penal no habra mayor inconveniente, pues la identidad de fundamento se dara en la proteccin de un mismo bien jurdico. Esta facilidad, sin embargo, no se presenta para los que, como nosotros, entienden que el fin de proteccin en el Derecho administrativo sancionador difiere del fin de proteccin del Derecho penal. En estos casos no puede hablarse de una identidad de fundamento, sino, cuando ms, de una identidad de efectos, es decir, que la imposicin de una sola sancin (la ms grave), alcanza empricamente al fin de proteccin de la sancin desplazada. En este sentido, consideramos que la identidad de fundamento debe reformularse y entenderse, ms bien, como identidad de efectos, de manera que una sola sancin cumple la funcin del Derecho administrativo sancionador y la funcin del Derecho penal. 47 ALCCER POVIS, Eduardo. La prohibicin en incurrir en bis in idem, cit., p. 114.

Teniendo vinculacin con el punto anterior, Luis Miguel REYNA ALFARO sostiene que:
48

CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in dem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 306. 49 ALCCER POVIS, Eduardo. La prohibicin en incurrir en bis in idem, cit., p. 114. 50 BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal, cit., p. 165. 51 BURGOS MARIOS, Vctor. Principios rectores del nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano, cit., p. 68.

Hemos indicado que el Derecho Administrativo Sancionador, en sus orgenes, fue concebido con una rama del ordenamiento falto de garantas; empero, hoy en da vemos el traslado continuo de principios y garantas del Derecho Penal al mbito del Derecho Administrativo Sancionador; de tal forma, principios como los de legalidad, non bis in dem, culpabilidad, vienen siendo admitidos como exigencias en el Derecho Administrativo Sancionador52.

En la diversa legislacin ordinaria es comn encontrar redacciones de que la sancin administrativa se impondr sin perjuicio que la penal55, como ocurre con el artculo 190 del Cdigo Tributario, que seala:
Las penas por delitos tributarios se aplicarn sin perjuicio del cobro de la deuda tributaria y la aplicacin de las sanciones administrativas a que hubiere lugar.

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Nuestro Tribunal Constitucional en el EXP. N 2050-2002-AA/TC ha descrito que:

La aplicacin de una sancin administrativa constituye la manifestacin del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administracin. Como toda potestad, en el contexto de un Estado de Derecho, est condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitucin, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales

Con esta redaccin pareciera entenderse que, ante un mismo ilcito, es posible sumar tanto una sancin penal y otra administrativa, con lo que se burlara la esencia del ne bis in dem, por lo que no se puede aceptar que esta normatividad administrativa especial (Cdigo Tributario), deba prevalecer a la regulacin general prevista en el artculo 230.10 de la Ley de Procedimiento Administrativo General. El fundamento constitucional del ne bis in dem condiciona la interpretacin de la legislacin ordinaria, con lo que slo tienen asidero aquellas interpretaciones de la legislacin administrativa compatibles con la proscripcin del bis in idem56.
54

Esto ltimo ha permitido que el ius puniendi administrativo, en forma contina, haya venido adecundose e implementndose a los lmites y frenos que rigen tanto para el Derecho Penal como para el Derecho Procesal Penal. El tema de la identidad de garantas y/o lmites en el ordenamiento administrativo y penal, como contenidos de un mismo ius puniendi estatal, es relativamente reciente en Per, no afectando, eso s, la vigencia del principio de ne bis in dem en el mbito administrativo, existiendo concordancia en que la proscripcin de la sancin o persecucin diversa por un mismo contenido de injusto es una garanta irrenunciable en todo mbito del control social formal. Por ello uno de los aspectos ms controvertidos, a decir del profesor Dino Carlos CARO CORIA, especialmente de cara al sentido de la legislacin, radica en la vinculacin a este principio cuando la persecucin o sancin opera en distintos ordenamientos sancionatorios, es decir en el penal y el administrativo53. Es problema frecuente que el legislador tipifique como delito acciones u omisiones que simultneamente tambin estn previstas y son subsumibles en normas administrativas sancionadoras. Con ello se permite al Estado ejercitar su ius puniendi a travs de dos vas distintas: el proceso penal y el procedimiento administrativo sancionador54.

52

REYNA ALFARO, Luis Miguel. Derecho Penal Econmico, Derecho Administrativo Sancionador y la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 46. 53 CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in dem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 313.

BURGOS MARIOS, Vctor. Principios rectores del nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano, cit., p. 69. 55 En similar situacin se encuentra el artculo 25 del Decreto Legislativo N 276, en donde los servidores pblicos tienen, adems de la responsabilidad administrativa, la civil y la penal, por lo que, aparentemente, la responsabilidad penal es totalmente independiente de la responsabilidad administrativa. 56 CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in dem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., pp. 313-314. Este profesor agrega: Conforme a ello, tampoco debe interpretarse sin ms que reglas como la del art. 190 del Cdigo Tributario son inconstitucionales, el art. VI pf. 1 del Cdigo Procesal Constitucional y la Segunda Disposicin Final de la Ley N 28301, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, instauran el principio de conservacin segn el cual la inconstitucionalidad es la ultima ratio, antes deben agotarse los medios de interpretacin conocidos a fin de superar la posible inconstitucionalidad. La STC de 11 de julio de 2002, exp. N 1124-2001-AA/TC, estableci la necesidad de que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitucin, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitucin. Este principio, previsto como presupuesto para la inaplicacin de una la ley inconstitucional por parte de los jueces, rige tambin para la administracin pblica. Ms all del debate de si la administracin puede o debe ejercer un control difuso como el que se reconoce expresamente a los jueces desde la Constitucin (art. 138 pf. 2), el principio de supremaca constitucional que rige el procedimiento administrativo (arts. III, IV.1.1, V.2.1 de la LPAG) obliga a la administracin a modular sus prcticas e interpretaciones normativas a principios de arraigo constitucional como el de ne bis in idem. En esa perspectiva es suficiente una interpretacin restrictiva del art. 190 del Cdigo Tributario, la posibilidad de que Las penas por delitos tributarios se apliquen sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar debe limitarse a los casos en los que no se viola el ne bis in idem, por ejemplo de concurso ideal entre una infraccin administrativa y otra penal en los que la

En el tema de los Delitos Tributarios, el profesor Manuel ABANTO VSQUEZ detalla que:
Efectivamente, si el hecho considerado punible es el mismo que motiva una infraccin administrativa, en realidad el sujeto solamente ha atentado una vez contra el bien jurdico y por lo tanto solo merece una sancin. El Juez penal que conozca un proceso por delitos tributarios donde ya ha existido la imposicin de una sancin administrativa, debera abstenerse de abrir siquiera un proceso penal. () Por cierto que no habr violacin del principio ne bis in idem en todos los casos, sino solamente cuando la administracin tributaria, adems de efectuar el cobro coactivo del tributo adeudado, imponga una multa y el juez penal, independiente de ello imponga una pena57 (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

El Derecho Administrativo Sancionador debe quedar muy vinculado a lo que en el proceso penal se haya resuelto como probado o no probado, como de aquel caso en donde en sede penal se declare la irresponsabilidad del imputado, es decir, de que la persona sea absuelta por la falta de pruebas sobre los hechos denunciado. Si existe identidad fctica del hecho en sede administrativa y en sede penal, pero en base al proceso penal se ha llegado a la conclusin de que tal hecho nunca existi o que no est probado, tal decisin vincula a todo el Estado.
En el caso que se imponga primero la sancin administrativa queda desterrada posibilidad alguna de que el rgano judicial se pronuncie sobre el mismo ilcito (ne bis in dem material). Si bien con esta afirmacin se deja de lado la preferencia del rgano judicial penal para el procesamiento, ello se hace en aras de evitar la sancin al ciudadano por parte de las autoridades pblicas, sean cuales fueran estas (administrativo o penal)59 (EL SUBRAYADO Y NEGRADO ES NUESTRO) Se asume el principio de interdiccin de la persecucin penal mltiple o ne bis in dem procesal que nos se persiga o juzgue dos veces por un mismo delito- (vid.: art. III TP NCPP), en cuya virtud una persona no puede ser juzgada dos veces por un mismo o nico hecho: si las figuras penales o la infraccin administrativa y el tipo penal no difieren en su elementos esenciales, como dice el TEDH en el asunto Oliveira vs. Suiza (vid.: STEDH del 30.7.1998, sS 29), no puede iniciarse un segundo procedimiento, en cuyo caso, sin interesar en qu ordenamiento est prevista la primera sancin, debe regir sta y anularse el segundo procedimiento (STEDH DEL 30.6.2002, Asunto W.F.C. vs. Austria, sS 26f)60 (EL SUBRAYADO Y NEGRADO ES NUESTRO) Si el ciudadano es perseguido por la administracin y esta impone la sancin, y luego se tiene que el hecho tena trascendencia penal, la incorrecta eleccin del Estado de haber instado primero la sancin administrativa no puede imputarse al ciudadano, al particular no le corresponde asumir las consecuencias negativas de los errores malas decisiones de la administracin61. La norma extiende adems su eficacia tanto para las sanciones penales y administrativas, cabiendo deducir que no slo prohbe
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El Derecho Administrativo Sancionador debe necesariamente respetar aquella resolucin judicial que adquiera la calidad de cosa juzgada (consentida o ejecutoriada), de acuerdo a lo regulado en el artculo 139.2 y 13 de la Constitucin, no pudiendo variar los hechos establecidos en la misma. En el caso que en el mbito penal se defina que los hechos atribuidos nunca existieron o que no estn debidamente acreditados, ningn otro sector del Estado (jurisdiccional o administrativo) puede pretender acreditar lo contrario a travs de un nuevo proceso, ya que un mismo hecho no puede en forma paralela ser y no ser (existir y dejar de existir) para los rganos del Estado58.

sancin mltiple se sustenta en injustos de diferente contenido (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). En cambio el profesor GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte General. Tomo I, cit., p. 884, sostiene que: () si un mismo hecho constituye un delito econmico y a la vez una infraccin administrativa, habr que imponer solamente la sancin penal por ser la mas grave desde el punto de vista normativo. Desde este punto de vista, resulta absolutamente inaplicable lo dispuesto en el artculo 190 del Cdigo Tributario que dispone que las multas tributarias se impondrn con independencia de la sancin penal. 57 ABANTO VSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Econmico. Parte Especial, cit., p. 492. Una crtica sobre la violacin del ne bis in dem en el campo de los Delitos Tributarios es oportuno tambin citar a YON RUESTA, Roger. Huaypethue: Infraccin administrativa o delito penal?, cit., pp. 227-228. 58 Esta posicin de que la autoridad administrativa debe estar vinculada a los hechos declarados como probados en sede judicial, ha sido asumida por nuestro Tribunal Constitucional a travs de las siguientes sentencias: EXP. N 2050-2002-AA/TC EXP. N 2322-2004-AA/TC EXP. N 3194-2004-HC/TC

ALCCER POVIS, Eduardo. La prohibicin en incurrir en bis in idem, cit., p. 115. 60 SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. Introduccin General al Estudio del Nuevo Cdigo Procesal Penal. En: El Nuevo Proceso Penal. Estudios Preliminares. Palestra Editores, Lima-2005, junio, pp. 16-17. 61 CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in dem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 323.

el bis in idem al interior del ordenamiento penal y administrativo, sino tambin, conforme ha zanjado el TC, cuando la pluralidad de sanciones y persecuciones sancionatorias derivan de ordenamientos distintos como el penal y el administrativo, ambos son expresiones del mismo ius puniendi estatal y el Estado, ms all de su forma de organizacin y divisin de poderes es un solo ente, slo puede sancionar y perseguir una vez62 (EL SUBRAYADO Y NEGRADO ES NUESTRO)

CONTENIDO MATERIAL: Nadie podr ser sancionado ms de una vez.

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CONTENIDO PROCESAL: Nadie podr ser procesado ms de una vez. LA TRIPLE IDENTIDAD: Por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. 8. LA PREEMINENCIA DEL DERECHO PENAL SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN CONCORDANCIA CON EL NE BIS IN DEM: HACIA EL ESTABLECIMIENTO DE LAS REGLAS DE COORDINACIN EN LOS CASOS DE CONFLICTO ENTE EL RGANO PENAL Y EL ADMINISTRATIVO64 Dentro de la jurisprudencia asumida por nuestro mximo intrprete de la Constitucin, cuando por un mismo hecho interviene en forma paralela el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador, se puede encontrar una clara contradiccin entre sus diversas sentencias asumidas: por un lado, existen aquellas sentencias que han establecido la regla de la dependencia del Derecho Administrativo Sancionador con respecto al Derecho Penal, como que a continuacin se ha asumido la independencia entre ambos sectores del derecho, volvindose luego a sealar la dependencia del Derecho Administrativo Sancionador65. En la discusin de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal, como lo ha detallado uno de los comisionados con mayor autorizacin en el tema, no exista acuerdo sobre el modo de evitar que la administracin se arrogue competencia sobre un caso de posible relevancia penal, de modo que persiga y sancione libremente sin poner el hecho en conocimiento del Ministerio Pblico o del Poder Judicial y sin abstenerse de seguir conociendo el caso. La Comisin, agrega el mismo comisionado, no adopt la propuesta de introducir una regulacin expresa sobre los deberes de la administracin de abstenerse y notificar el hecho al Ministerio Pblico cuando ste pudiera tener connotacin penal, tampoco el planteamiento de regular los efectos para la administracin de las decisiones que adopte la autoridad penal. A falta de un mejor acuerdo, adiciona el comisionado, se consider suficiente expresar la preeminencia del Derecho penal
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Cabe tener presente que la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal, creada mediante la Ley N 27837, elabor el Anteproyecto de Reforma de la Parte General del Cdigo Penal, en donde en su artculo IX del Ttulo Preliminar establece lo siguiente:
PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM ARTCULO IX.- Nadie podr ser procesado, ni sancionado mas de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo (EL SUBRAYADO Y NEGRADO ES NUESTRO)

Esta regulacin es concordante con el artculo III del Ttulo Prelimar del nuevo Cdigo Procesal Penal de 200463, promulgado a travs del Decreto Legislativo N 957, estableciendo que:
ARTCULO III.- INTERDICCIN DE LA PERSECUCIN PENAL MLTIPLE Nadie podr ser procesado, ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. La excepcin a esta norma es la revisin por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en algunos de los casos en que la accin est indicada taxativamente como procedente en este Cdigo (EL SUBRAYADO Y NEGRADO ES NUESTRO)

Estas regulaciones del ne bis in idem, tanto en su contenido material como procesal, en trminos de lege ferenda o de propuestas legislativas, asumen en esencia la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional:

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CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in dem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 303. 63 De esta manera se consagra de manera expresa el derecho a no ser perseguido ni sancionado dos veces por el mismo hecho, ya sea dentro de un mismo procedimiento, como el penal, o en procedimientos distintos: uno penal y otro administrativo.

Para el tema de las reglas de coordinacin en los casos de conflicto ente el rgano penal y el administrativo, puede verse el trabajo de ALCCER POVIS, Eduardo. La prohibicin en incurrir en bis in idem, cit., p. 115. 65 Con respecto a las contradicciones que existen entre las diversas sentencias de nuestro Tribunal Constitucional en lo que se refiere a la dependencia o independencia del Derecho Administrativo Sancionador en relacin al Derecho Penal, se encuentra el trabajo acadmico de RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional, cit., pp. 353368.

que en la voluntad del prelegislador o proyectista significaba que la autoridad penal, el Ministerio Pblico o el Juez, tiene la competencia exclusiva sobre la calificacin penal y en el caso del Poder Judicial el poder de vincular a la administracin con sus decisiones66. Por todo ello, en virtud al contenido interdictivo de este principio, el proceso penal suspende los procesos administrativos y tiene primaca sobre ellos en lo que se resuelva67. Teniendo relacin con el punto anterior, Alberto INFANTES VARGAS sostiene que:
Confirma la bien lograda redaccin de dicho principio al haberse establecido expresamente en la norma legal la preeminencia del derecho penal sobre el administrativo, dada la numerosa casustica conflictiva suscitada entre estos dos mbitos del derecho estatal sancionador, tema sobre el cual no exista norma expresa (constitucional ni legal) que diera luces al respecto. El derecho administrativo no podr establecer o continuar un procedimiento en su sede si la va penal ha declarado que los hechos no son delictivos o no existen pruebas. (...)68

Otro tema sera el caso de que se emita una sentencia absolutoria, en donde s se considere como probado el hecho que se imput, esto es, de que el hecho existi pero que el mismo carece de repercusin o de relevancia penal, no cabiendo responsabilidad penal. La doctrina en este caso sostiene que es posible imputar responsabilidad administrativa, posteriormente, siempre que se respeten los hechos acreditados en la va penal69. En este caso es claro que no se violara el ne bis in dem en su contenido material, porque slo se impondra una sancin, pero lo que s se contraviene es el ne bis in dem en su contenido procesal, es decir, la proscripcin de procesar ms de una vez por el mismo hecho, pues se estara sometiendo al imputado a un doble riesgo real para sus intereses. Sobre este punto Alberto INFANTES VARGAS sostiene que:
La preeminencia del derecho penal sobre el administrativo que define la pauta a seguir en los frecuentes dobles procesamientos, implica que una vez absuelto un procesado en va penal no puede por los mismos hechos ser procesado en va administrativa, dado
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Hay que tener muy presente que el sustento del principio de legalidad, el mismo que fundamenta la versin material del ne bis in dem, tiene tambin su aplicacin cuando un mismo hecho pueda tener en forma paralela repercusin penal y administrativa a la vez, es decir, en el campo de las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador. Esto implica que una conducta que tenga repercusin penal (delito o falta), no puede ser calificada como tal por alguna entidad administrativa sancionadora (INDECOPI, SUNAT, CONASEV, etc.), sino que tal atribucin debe estar encomendada al Ministerio Pblico o al Poder Judicial, en donde la administracin no puede usurpar la atribucin de procesar un hecho que tenga contenido penal. Por tal motivo, cuando exista una surte de litispendencia o de procedimientos paralelos (penal y administrativo a la vez), la administracin debe paralizar su procedimiento y pasar todo a la competencia penal, siendo la idea de preservar que un hecho con relevancia penal sea de conocimiento slo por los rganos que la Constitucin les atribuye tal competencia71. Adems con esto se persigue (la paralizacin del procedimiento administrativo) prevenir al ciudadano para que no sea sometido a una doble persecucin, como el de prevenir a que no sea sancionado mas de una vez por los mismos hechos72. La administracin debe abstenerse de intervenir (iniciar) o de proseguir (continuar) el procedimiento administrativo sancionador cuando los hechos puedan ser calificados
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que el derecho administrativo sancionador no est facultado a analizar hechos de contenido delictivo ni ha derivar de los mismos implicancias administrativas, o ms especficamente en caso de la va disciplinaria militar no puede sta procesar a quien absuelto en va penal por los mismo hechos70.

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Sobre esta discusin vase a CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in dem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 303. 67 ROJAS VARGAS, Fidel Segundo. Cdigo Procesal Penal. Jurista Editores, 2004, p. XVI. 68 INFANTES VARGAS, Alberto. El sistema acusatorio y los principios rectores del Cdigo Procesal Penal, cit., p.124. 69 El caso de que a un ciudadano se le absuelva porque se determin que no actu con una subjetividad dolosa sino con culpa, tras lo cual es sancionado por la administracin porque las normas administrativas s sancionan el comportamiento culposo.

INFANTES VARGAS, Alberto. El sistema acusatorio y los principios rectores del Cdigo Procesal Penal, cit., p.125. 71 En el campo de los Delitos de Abuso de Poder Econmico, PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. La prejudicialidad en los delitos de abuso de poder econmico. La selectividad de la persecucin penal en el mbito de la criminalidad econmica. En: Actualidad Jurdica, Tomo 144, Gaceta Jurdica, noviembre-2005, p. 113, sostiene que: Por otro lado, lo que s debe establecerse normativamente es que tratndose de procedimientos administrativos, que revelen la comisin de ilcitos penales, la Comisin deber suspender el procedimiento, dando conocimiento al Ministerio Pblico, abstenindose, en todo caso, de la imposicin de sanciones administrativas, a fin de hacer prevalecer el Derecho Penal y de acuerdo al principio non bis in dem. La aplicacin del principio del ne bis in dem en el mbito de los delitos econmicos puede verse en el trabajo de REYNA ALFARO, Luis Miguel. Derecho Penal Econmico, Derecho Administrativo Sancionador y la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. En: Actualidad Jurdica, Tomo 93, Editorial Gaceta Jurdica, 2001, pp. 37-46. 72 De la misma forma se pronuncia el profesor CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in dem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 304.

como algn ilcito penal, en donde la autoridad administrativa debe estar obligada de remitir lo actuado al Ministerio Pblico o a la autoridad judicial si sta ya viene conociendo el hecho. Sobre esto ltimo se debe tener presente que el artculo 159.5 de la Constitucin establece que el ejercicio de la accin penal compete al Ministerio Pblico y que el artculo 139 2 reconoce la primaca de la jurisdiccin73. Un intento de regular estos aspectos, aunque slo para el mbito de los procedimientos concursales (en relacin a los Delitos Concursales74 75), se verifica en el artculo 131 de la Ley General del Sistema Concursal73

Ley N 27809 del 8 de agosto de 2002. Dicha norma contiene dos reglas que a continuacin se describen:

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Si se ha impuesto sancin administrativa al infractor, ya no cabe el inicio de la accin penal por tales hechos. Si a criterio de la Comisin la infraccin reviste especial gravedad, sta debe inhibirse de pronunciarse sobre el caso y poner los actuados a disposicin del Ministerio Pblico para los fines correspondientes76.

La idea es consolidar la supremaca de la jurisdiccin (o de la titularidad del ejercicio de la accin penal por parte del Ministerio Pblico) sobre la administracin. 74 El Cdigo Penal de 1991, dentro del Ttulo VI de su Parte Especial, regula los denominados Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios, teniendo como una modalidad delictiva, en su origen, a la Quiebra. Posteriormente, la denominacin de Quiebra ha sido sustituido por el de Atentados contra el Sistema Crediticio (artculos 209-213 del CP) en virtud de la Octava Disposicin Final de la Ley del Fortalecimiento del Sistema de Reestructuracin Patrimonial-Ley N 27146 del 24 de junio de 1999. Las modalidades ilcitas de Atentados contra el Sistema Crediticio, denominacin que actualmente utiliza nuestra normatividad, asumen en la legislacin extranjera diversas denominaciones o nomen juris, como la de Insolvencias Punibles, Delitos de Insolvencias, Organizacin Fraudulenta de la Insolvencia, Delito de la Bancarrota, Alzamientos Fraudulentos. A pesar de existir diversas denominaciones, compartimos la posicin que fundamenta que la legtima denominacin debe ser la de Delitos Concursales, conforme a su nueva estructura tpica que tienen como contexto la derogada Ley de Reestructuracin Patrimonial y sus diversas modificaciones, como de la nueva Ley General del Sistema Concursal- Ley N 27809 del 08 de agosto de 2002, vigente desde el 07 de octubre de 2002. 75 Para el anlisis dogmtico-sustantivo de los Delitos Concursales, pueden revisarse los siguientes trabajos acadmicos: GARCA CAVERO, Percy. Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas y Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios, cit., pp. 121 y ss; GARCA NAVARRO, Edward. Los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios. Primera parte: la insolvencia punible. En: Actualidad Jurdica. Editorial Gaceta Jurdica, 144, Noviembre 2005, pp. 77 y ss; CARO CORIA, Dino Carlos. Los Delitos Concursales en el Derecho Penal peruano. Alcances de la Ley de Reestructuracin Patrimonial y de la nueva Ley General del Sistema Concursal. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 3 (2002), pp. 121 y ss; CARO CORIA, Dino Carlos. Fundamentos de los Delitos Concursales. Ponencia presentada en el IV Congreso Internacional de Derecho Penal El Derecho Penal ante las nuevas formas de criminalidad, organizado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y el rea de Derecho Penal de la Universidad de Cdiz, 25 de Agosto de 1998; GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Los nuevos Delitos contra el Sistema Crediticio. Breves consideraciones en torno a la Ley N 27146. En: Actualidad Jurdica, Editorial Gaceta Jurdica, 62B, 1999, pp. 57 y ss; GARCA CAVERO, Percy. Consideraciones crticas a la reforma penal de los delitos concursales. En: Ctedra 5/99, pp. 229 y ss.

Es evidente que la segunda regla quebranta el citado principio de legalidad, permitiendo que una entidad administrativa califique lo que es relevante penalmente, derivando el ilcito a la Fiscala slo si segn su parecer y entender tiene una especial gravedad, permitindose con ello que hechos con trascendencia penal sean sancionados por la administracin. Desde el punto de vista Constitucional, la administracin carece de la potestad de calificar relevancias penales, actos que en la realidad implicaran una intromisin en las potestades del Ministerio Pblico (usurpacin de funciones). De forma similar, el deber de comunicar por parte de la administracin un hecho con relevancia penal al Ministerio Pblico, en trminos de notitia criminis, puede adquirir su inobservancia un sentido Penal (omisin de denuncia). En el caso de que el hecho ya sea de conocimiento por parte del Poder Judicial, la entidad administrativa debe abstenerse de conocer el hecho (avocamiento indebido). La prevalencia de la jurisdiccin penal debera traer como consecuencia procesal que sea, ms bien, la decisin autnoma del Poder Judicial de abrir un proceso penal la que impida el inicio o la continuacin de un procedimiento administrativo por el hecho que motiva el proceso penal77. La primera regla no se encuentra exenta de polmicas, regulando el caso ms debatible en las relaciones que puedan existir entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador: impedir un proceso penal cuando el mismo hecho ya ha sido previamente objeto de una sancin por parte de la administracin. Esta regla quiere decir que si a una persona previamente se le impone una sancin a travs del Derecho Administrativo Sancionador, en donde luego se
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El profesor GARCA CAVERO, Percy. Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas y Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios, cit., pp. 186-187, seala que: De esta manera, la Comisin de Procedimientos Concursales se estar arrogando prcticamente funciones jurisdiccionales, al determinar con criterios propios lo que constituye la gravedad de un hecho y, con ello, su carcter delictivo. 77 GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte General. Tomo I, cit., p. 886.

entiende que el mismo hecho tiene tambin repercusin penal, esta forma de intervencin del Estado no puede repercutir en forma negativa al ciudadano, esto es, al mismo no le corresponde asumir las nefastas consecuencias de las descoordinaciones que puedan existir entre los diversos rganos del Estado. Si el estado ya sancion un hecho (sea con ropaje administrativo) no puede luego el mismo Estado (con un ropaje penal) sancionar el mismo hecho, bajo el contexto irracional y literal de que la jurisdiccin siempre tiene que prevalecer, a raja tabla, sobre la administracin, as sea en perjuicio del ciudadano, ya que el ne bis in dem acta siempre a favor, y nunca con el fin de buscar prevalencias sin sentidos. La acertada prevalencia de la jurisdiccin sobre la administracin, por el principio de legalidad, no puede aceptarse cuando se busque vulnerar el contenido material del ne bis in dem, es decir en justificar una acumulacin de sanciones de diferentes rdenes jurdicos. En consecuencia, el principio ne bis in dem se configura como un derecho fundamental de la persona humana frente a la decisin de un poder pblico de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sancin, como consecuencia del anterior ejercicio del ius puniendi del Estado. Por ello, la garanta del ne bis in dem no puede depender del orden de preferencia que normativamente se hubiese establecido entre el derecho administrativo y el derecho penal, sino que la preferencia de la jurisdiccin penal sobre la potestad administrativa sancionadora debe ser entendida como una garanta del ciudadano78. El derecho comparado apunta que, cuando un mismo supuesto fctico tiene relevancia penal y administrativa a su vez, bajo una lgica de litispendencia o de procesos paralelos, la administracin debe ceder hasta que la jurisdiccin resuelva en definitiva, debiendo abstenerse de seguir procedimiento alguno mientras la autoridad judicial no resuelva en definitiva, es decir, con los efectos de cosa juzgada. Si la jurisdiccin condena, la administracin no podr sancionar, pero si la jurisdiccin absuelve, la administracin podr continuar o reanudar la investigacin administrativa en base a los hechos que se hayan considerado probados. Pero s en el caso en concreto, el Derecho Administrativo Sancionador ya se manifest en primer orden sancionatorio (no como una mera persecucin o investigacin), posteriormente no puede venir otra entidad estatal (administrativa o jurisdiccional), con el fin de poder sancionar el mismo hecho fctico, es decir, venga de donde venga.
Efectivamente, si el hecho considerado punible es el mismo que motiva una infraccin administrativa, en realidad el sujeto solamente ha atentado una vez contra el bien jurdico y por lo
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tanto solo merece una sancin. El Juez penal que conozca un proceso por delitos tributarios donde ya ha existido la imposicin de una sancin administrativa, debera abstenerse de abrir siquiera un proceso penal. () Por cierto que no habr violacin del principio ne bis in dem en todos los casos, sino solamente cuando la administracin tributaria, adems de efectuar el cobro coactivo del tributo adeudado, imponga una multa y el juez penal, independiente de ello imponga una pena79. El citado art. 230.10 de la nueva Ley viene a derogar el conjunto de disposiciones legales que permitan que un funcionario o servidor pblico pueda ser sancionado, indiscriminadamente, por un mismo hecho, tanto penal cuanto administrativamente. La Corte Suprema, por ejemplo, haba sealado genricamente, y sin referencia a lmites o criterios de razonabilidad especfica, que la sancin disciplinaria impuesta a una encausada por el hecho objeto del proceso penal, constitutivo de peculado, no la exime de la responsabilidad penal que le corresponde, de suerte que inclusive la persecucin penal no requiere pronunciamiento previa en va extra-penal80. Por tanto, son dos los alcances procesales del ne bis in dem. En primer lugar, la prioridad del proceso penal respecto del procedimiento administrativo sancionador en el procesamiento de unos mismo hechos. Ello es una consecuencia directa del carcter auxiliar y delegado de las potestades entre Administracin y Jurisdiccin y el sometimiento constitucional de aqulla a sta, a la vez que permite entender que se trata de una prioridad sustancial y no slo cronolgica-procedimental, al punto de que una sancin administrativa pronunciada con anterioridad al inicio de actuaciones penales sobre los mismos hechos ser objeto de anulacin indefectible. En segundo lugar, la necesidad de respetar la cosa juzgada, entendida en un sentido amplio, equiparable a la obligacin de la Administracin, cuando acte a posteriori, de respetar el planteamiento fctico que los Tribunales hayan realizado. Tal vinculacin es total cuando se trata de sentencias condenatorias, en cuya virtud el procedimiento administrativo no podr iniciarse o, si ha sido iniciado, darse por concluido; y, es relativa cuando se dicte sentencia absolutoria, pues slo afecta a los hechos declarados probados, y no a la calificacin jurdica, que puede ser distinta para un mismo soporte fctico, por lo que unos mismos hechos pueden ser

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BURGOS MARIOS, Vctor. Principios rectores del nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano, cit., p. 75.

ABANTO VSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Econmico. Parte Especial, Editorial Idemsa, 2000, p. 492. Una crtica sobre la violacin del ne bis in dem en el campo de los Delitos Tributarios es oportuno citar a YON RUESTA, Roger. Huaypethue: Infraccin administrativa o delito penal?. Acercamiento a la realidad penal tributaria. Revista de Derecho THEMIS N 41, 2000, pp. 227-228. 80 SAN MARTN CASTRO, Csar; CARO CORIA, Carlos; REAO PESQUIERA, Jos. Los delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Jurista Editores, 2002, p. 378.

valorados de manera diferente en el mbito penal y en el orden administrativo81.

viene cumpliendo, no cabr reformarla con base en la sancin penal que mereca el mismo hecho82 (EL SUBRAYADO Y NEGRAEDO ES NUESTRO).

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El profesor Percy GARCA CAVERO, en una posicin que consideramos reveladora, sagaz y pertinente, ha sealado ltimamente que:
El panorama se torna complejo cuando, pese a la existencia de un proceso penal por un mismo hecho, la Administracin lleva adelante un procedimiento administrativo e impone una sancin administrativa. La solucin a este supuesto problemtico no puede ser general, sino que requiere un razonamiento diferenciado. Por un lado, el principio del non bis in dem procesal debe entenderse como una garanta del ciudadano que no puede sufrir ningn recorte, de manera tal que el mal funcionamiento del Estado (tener dos procedimientos por un mismo hecho) no puede repercutir en la persona en ningn caso. No obstante, la proteccin constitucional puede sufrir algn recorte cuando el administrado no alega frente a la Administracin o a la instancia judicial la existencia de dos procesos por un mismo hecho para beneficiarse luego con la aplicacin exclusiva de la sancin administrativa que siempre sale antes que la sancin penal. En este caso, el no agotamiento de las posibilidades de evitar la existencia de dos procesos por parte del ciudadano limita la proteccin constitucional frente al doble procesamiento del Estado. La cuestin que queda por resolver en el caso de existencia de una primera sancin administrativa y una sancin penal posterior es qu sancin debe cumplirse. La solucin podra ir por negar la aplicacin de ambas sanciones, en la medida que la infraccin de la garanta procesal del non bis in dem le restara legitimidad a ambas sanciones. No obstante, los vacos de punibilidad que conllevara esta solucin aconsejaran permitir la imposicin de cuando menos una de las sanciones. En este sentido, algunos autores entienden que si ya se impuso una primera sancin (la sancin administrativa), se cierra la posibilidad de imponer la sancin penal. En una orientacin ms represiva, por el contrario, la jurisprudencia espaola considera que el Poder Judicial puede revisar la sancin administrativa e imponer, con el descuento proporcional, la sancin penal. Esta solucin, sin embargo, no puede eludir la crtica de llevar a cabo un doble procesamiento por un hecho y, en este sentido, difcilmente podra considerarse compatible con el respeto amplio del principio de non bis in dem. En nuestra opinin, la sancin penal solamente podra ejecutarse si la sancin administrativa an no se ha ejecutado y puede ser, por tanto, suprimida. Por el contrario, si la sancin administrativa ya se cumpli o se
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En doctrina se discute si el principio del ne bis in dem en su contenido material (la proscripcin de la doble sancin del mismo hecho con idntico fundamento) requiere de la efectiva y ejecutiva reiteracin sancionatoria o es que basta la mera resolucin que impone la respectiva sancin. Por un lado, hay algunos que se adscriben con la posicin de que basta la simple imposicin de una sancin para que est prohibido la imposicin y ejecucin de otra (o nueva) sancin por el mismo hecho. Esto quiere decir que si, en un caso en concreto, el ius puniendi penal tiene conocimiento de la existencia de una previa sancin administrativa por el mismo hecho que es materia de imputacin, debe evaluarse y merituarse la posicin que establece que irrogada una sancin, sea sta de carcter penal o administrativa, no se puede superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurran, claro est, las identidades de sujeto, hecho y fundamento, siendo este el ncleo esencial el que ha de ser respetado en el mbito de la potestad punitiva genricamente considerada dentro de un Estado Constitucional, para evitar que una nica conducta infractora reciba un doble reproche por el control social formal. En este sentido no cabe establecer el hecho de que la administracin como ha incumplido su deber de no iniciar o de suspender lo iniciado en su intervencin en el procedimiento administrativo sancionador, por un hecho que tambin tiene relevancia penal, se debe buscar el traslado del hecho al mbito penal, a pesar de la existencia de una previa sancin administrativa. En realidad, esta posicin mas que buscar la prevalencia del Derecho Penal sobre el Derecho Administrativo Sancionador, busca adicionar una nueva sancin. Consideramos que la inobservancia realizada por parte de la administracin nunca podr alterar el contenido esencial del ne bis in dem, ya que los errores de la configuracin sancionadora que realiza y crea el propio Estado, no pueden repercutir en forma negativa en el ciudadano, persona ltima que es ajena por completo a dicho incumplimiento. Sobre este punto debemos sealar categricamente que nos encontramos ante la imposibilidad de imponer una sancin penal con respecto a una conducta cuya sancin administrativa previa existe y que tiene el carcter de firme, ya que si se inobserva el ne bis in dem se ocasionara un doble resultado sancionador del mismo hecho.
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SAN MARTN CASTRO, Csar; CARO CORIA, Carlos; REAO PESQUIERA, Jos. Los delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Jurista Editores, 2002, pp. 382383.

GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte General. Tomo I, cit., p. 888.

Por otro lado, existe la posicin contraria que establece que la vulneracin del ne bis in dem en su vertiente material requiere de la efectiva reiteracin sancionatoria, no bastando la mera imposicin de la sancin, la misma que se sustenta en un criterio de proporcionalidad. En el caso en concreto, se dice que si el rgano judicial descuenta la sancin administrativa de la pena impuesta, no se producira una sancin desproporcionada, no existiendo, por tanto, violacin del ne bis in dem material. Esta posicin busca sostener que no basta la mera imposicin de una sancin para alegar la presencia del ne bis in dem, proscribiendo una nueva sancin, sino que la nueva sancin es procedente en tanto se descuente los efectos sancionatorios de la anterior. En otras palabras, la nueva sancin (en este caso la penal), no puede tomar en cuenta la misma que ya fuera materia de imposicin anteriormente (en este caso la administrativa). Esta posicin busca adicionalmente sealar que si la administracin no respet la prioridad o prevalencia del Derecho Penal, esto no impide un segundo procedimiento sancionador. Debe quedar en claro que si un hecho rene los elementos para ser calificado como delito, la administracin no puede imponer alguna sancin administrativa, por lo que si, a pesar de ello, interviene la administracin, la misma ha inobservado el principio de legalidad, como que tambin se ha atribuido competencia para juzgar un hecho que tiene relevancia penal. Este conflicto de intervencin que puede existir entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal, no puede justificar que ambos sectores punitivos acumulen sanciones en perjuicio del ciudadano. Si en todo caso hubo un exceso o una intervencin que no le corresponda a la administracin sobre un hecho que tiene un matiz penal, este error no puede ser subsanado con la acumulacin punitiva, no pudiendo justificar una supuesta prevalencia del Derecho Penal o un supuesto descuento de sanciones en base a la proporcionalidad sancionadora. Si se es consecuente con el contenido esencial del ne bis in dem en su vertiente material, en el caso que exista una intervencin sancionadora de la administracin en un hecho que tiene relevancia penal, esto es, que la administracin ha intervenido a pesar de su incompetencia, entonces el procedimiento administrativo ha devenido en nulo, por lo que el hecho debe ser materia de intervencin solo por el mbito penal, en el que se seala que se aplican todas garantas que conforman el debido proceso. Si se sostiene que el Derecho Penal es prevalente y competente por un hecho, no se puede legitimar entonces la previa intervencin de la administracin, por lo que su intervencin deviene en ineficaz e inexistente. La idea central es: o se mantiene la sancin administrativa impidiendo una sancin penal (a pesar que se haya arrogado mbitos que son competencia del Ministerio Pblico y del Poder Judicial), o se deja sin efecto la sancin administrativa por su

intervencin incompetente dejando todo al Derecho Penal, todo esto en respeto del contenido esencial del ne bis in dem.

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En resumen, en el caso que el hecho con relevancia jurdica pudiera ser constitutivo de delito y de infraccin administrativa, la administracin deber, obligatoriamente hablando, remitir todo el caso al rgano penal (Ministerio Pblico o Poder Judicial), abstenindose de iniciar o de continuar con el procedimiento, mientras la autoridad judicial no determine en forma definitiva la situacin jurdica del hecho. En el caso que exista sancin penal, se excluir en forma definitiva la intervencin de la administracin. 9. EL TEMA DE LA RELACIN DE SUJECIN ESPECIAL Y LA APLICACIN (O NO) DEL NE BIS IN DEM: TRIPLE IDENTIDAD O CUDRUPLE IDENTIDAD? Un tema muy problemtico en doctrina es el estudio de las denominadas relaciones de sujecin especial, esto es, la relacin de deberes muy cercana que existe entre el funcionario pblico actuante con la propia administracin pblica83. La acumulacin de una sancin penal y otra administrativa por el mismo hecho, se ha permitido a travs de la jurisprudencia nacional como extranjera, cuando el sujeto activo se haya encontrado en una relacin de sujecin especial con la administracin pblica, mas all de la existencia o no la triple identidad. Algo as como que por ms de que exista, en el caso en concreto, la concurrencia de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento (el mismo contenido de injusto), se desconocera los efectos garantistas del ne bis in dem por la presencia adicional del argumento nada claro y encubierto de la relacin de sujecin especial. Como que la relacin de sujecin especial o de poder proclamara la duplicidad de sanciones del mismo hecho sin importar ya la concurrencia de las identidades. La delimitacin exacta de lo que debe entenderse por este tipo de relaciones de poder, no ha sido aclarado a la fecha por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol como por la del Tribunal Constitucional Peruano. As por ejemplo mediante la Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol N 132/2001, reconoce que:
De las denominadas relaciones especiales de sujecin -tambin conocidas en la doctrina como relaciones especiales de poder- se ha ocupado ya este Tribunal en anteriores ocasiones, no ocultando que, como se dijo en la STC 61/1990, FJ 6, la distincin entre relaciones de sujecin general y especial

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En doctrina y en la jurisprudencia se ha reconocido la especial sujecin en relacin con un Polica Nacional.

es en s misma imprecisa84 (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

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Ambas sanciones tienen funciones diferentes. La responsabilidad penal y administrativa, en la que pudiera incurrir un servidor y/o funcionario, son totalmente independientes. La existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la Administracin para procesar administrativamente. Lo que se resuelve en el mbito administrativo es independiente del resultado del proceso penal al que pudiera ser sometido, por ejemplo, un efectivo policial. Se trata de dos procesos distintos por naturaleza y origen. Se asume que el proceso administrativo tiene por objeto investigar una inconducta funcional, mientras que el proceso jurisdiccional conlleva una sancin punitiva que puede incluso derivar en la privacin de la libertad. Las sanciones administrativas son independientes de las penales porque as lo declara un Decreto Supremo del ao de 1982.

La idea coherente debe ser la imposicin de lmites a la acumulacin de sanciones por el mismo hecho, ms all de que exista una relacin de sujecin especial, exigindose ms bien que el inters jurdicamente protegido (identidad de fundamento o causa petendi) por el ilcito administrativo sea diferente al del ilcito penal para poder legitimar la duplicidad sancionadora, y no tratar de encubrir la aplicacin del ne bis in dem Desde una visin restrictiva, se encuentra la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol N 26/2005, en el sentido que:
La existencia de esta relacin de sujecin tampoco basta por s misma, sin embargo, para justificar la dualidad de sanciones. De una parte, en efecto, las llamadas relaciones de sujecin especial no son entre nosotros un mbito en el que los sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales o en el que la Administracin pueda dictar normas sin habilitacin legal previa. Estas relaciones no se dan al margen del Derecho, sino dentro de l y por lo tanto tambin dentro de ellas tienen vigencia los derechos fundamentales y tampoco respecto de ellas goza la Administracin de un poder normativo carente de habilitacin legal, aunque sta pueda otorgarse en trminos que no seran aceptables sin el supuesto de esa especial relacin (vid., entre otras, SSTC 2/1987, 42/1987 y, ms recientemente, STC 61/1990)85 (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano86, si bien no se ha identificado expresamente con la doctrina de la relacin de sujecin especial, no delimitando ni especificando, por tanto, sus alcances y efectos, ha consolidado una tendencia hacia la acumulacin de sanciones penales y administrativas a la vez, partindose de la idea de que:
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Avalar una suma de sanciones por meras diferencias formales, sin entrar al detalle de la concurrencia o no, en el caso en concreto, de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, es desconocer y vaciar de contenido el ne bis in dem. En cambio, en el caso de que existan distintos intereses o bienes jurdicos protegidos, se legitimar la doble sancin, como ocurre en el concurso ideal de infracciones. La imposicin de distintas sanciones no puede aceptarse por el solo dicho de que las sanciones penales y administrativas son totalmente independientes y autnomas. El principio de ne bis in dem, como arma jurdica de contencin y de defensa frente al ius puniendi, debe ser, sin hipocresas, una garanta de todos los ciudadanos sin distincin, esto es, tanto para los particulares (aquellos que tiene una relacin de sujecin general y comn con el Estado), como para los funcionarios que ejercen funciones pblicas (aquellos que tiene una relacin de sujecin especial o de poder con el Estado). En la prctica existe una tendencia, negativa y prejuiciosa, en considerar que las personas que ostentan aquella relacin de sujecin especial o de poder con el Estado, no pueden reclamar la aplicacin del ne bis in dem a su favor, tratndose de sustentar esto ltimo con el supuesto argumento de la formalidad, en que las sanciones penales son diferentes a las administrativas.

Cita del profesor CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in dem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 314. 85 Cita del profesor CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in dem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 316. 86 Dentro de sus sentencias podemos citar a las siguientes: EXP. N 3944-2004-AA/TC EXP. N 1204-2005-AA/TC EXP. N 3363-2004-AA/TC EXP. N 310-2004-AA/TC EXP. N 3862-2004-AA/TC EXP. N 094-2003-AA/TC EXP. N 3194-2004-HC/TC

Bajo ese raro y mezquino argumento, nada tcnico, los funcionarios pblicos, por tanto, slo tendran garantizados los siguientes mbitos:

La proscripcin de la doble sancin por el Derecho Penal.

ejercicio de esa funcin pblica, pero cuyo fundamento o bien jurdico es el mismo en el hecho imputado, se aplicar necesariamente las consecuencias del ne bis in idem88, impidindose la duplicidad de sanciones. Lo ms importante es el examen del fundamento o de identidad del bien jurdico en cada una de las sanciones89. La existencia de la relacin de sujecin especial no es un elemento de impedimento que haya podido ser advertido, ni siquiera en forma asolapada, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos travs de su jurisprudencia vinculante90, para no aplicar el ne bis in dem a los funcionarios o servidos pblicos que hayan actuado en el ejercicio de sus funciones. Somos del parecer que si se impide la aplicacin del ne bis in dem a los funcionarios o servidores pblicos, por el solo hecho de ser tales, y, sin el mayor anlisis de la existencia o no de la triple identidad,
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La proscripcin de la doble persecucin por el ordenamiento jurdico procesal Penal. La proscripcin de la Administrativo Sancionador. doble sancin por el Derecho

La proscripcin de la doble persecucin por el Derecho Administrativo Sancionador. Teniendo en cuenta lo anterior, por ms que se verifique la triple identidad en el caso en concreto, no estara prohibido supuestamente lo siguiente: La doble sancin del mismo hecho, tanto por el Derecho Penal como por el Derecho Administrativo Sancionador, permitindose dos sanciones dentro de los distintos ordenamientos jurdicos sancionadores.

La doble persecucin del mismo hecho, tanto por el Derecho Procesal Penal como por el Derecho Administrativo Sancionador, permitindose procesos penales y administrativos, ya sea en forma simultnea o paralela (litispendencia), o en forma sucesiva o posterior. Con esta ltima posicin, se les relativiza a los funcionarios pblicos del verdadero alcance y contenido del ne bis in dem, otorgndoseles un trato diferenciado y desfavorable, vulnerndose, adems, el principio de igualdad, el mismo que se encuentra regulado en el artculo 2.2 de la Constitucin. No cabe duda que todo funcionario o servidor pblico tiene una relacin de sujecin especial con el Estado, cumpliendo roles muy especiales, los mismos que son los pilares por el cual se sostiene la sociedad, conforme a su mbito de competencia. La vinculacin de todo funcionario o servidor pblico a esos deberes que la sociedad espera que no sean defraudados, no puede traducirse en la prdida automtica de sus derechos fundamentales, como el del ne bis in dem. La existencia o no de una relacin de sujecin especial, es completamente indiferente para la aplicacin del ne bis in dem. Lo ms importante y nuclear es que el fundamento o bien jurdico sea el mismo87, conforme a lo detallado. Si bien en el caso en concreto puede existir una relacin de sujecin especial con el Estado, como es el hecho de ser miembro de la Polica Nacional y de haber actuado en el
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LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El Principio Non Bis In Idem, cit., p. 40.

LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El Principio Non Bis In Idem, cit., p. 40. 89 El profesor CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in dem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 320, agrega que: Deben superarse las interpretaciones formales que derivan por ejemplo del texto literal del art. 243 de la LPAG que, bajo el rtulo Autonoma de responsabilidades, establece que Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislacin (num. 1), de forma tal que Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa, salvo disposicin judicial expresa en contrario (num. 2). Estas reglas parecen oponerse al sentido del art. 230.10 de la LPAG que regula expresamente el ne bis in dem material, aunque su eficacia se limita al mbito de la responsabilidad de los funcionarios, como puede deducirse de la ubicacin sistemtica del art. 243 en el Captulo II (Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la administracin pblica) del Ttulo V (De la responsabilidad de la administracin pblica y del personal a su servicio) de la LPAG, a diferencia del art. 230.10 que se incardina en el Ttulo IV (De los procedimientos especiales) de la Ley, en el Captulo II dedicado al Procedimiento Sancionador, Subcaptulo I referido a la Potestad sancionadora. Pero este mbito restringido de aplicacin, a las autoridades y personal al servicio de la administracin pblica, tampoco puede desvincularse de la prohibicin constitucional de bis in dem, aunque el art. 243 reafirme la autonoma de las responsabilidades y la independencia de las consecuencias penales y administrativas, de la literalidad de estos enunciados no se deduce un mandato de acumulacin de sanciones por el mismo injusto, por lo que deben interpretarse conforme a dicha proscripcin constitucional (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO) 90 Aqu podemos citar el caso de la seora Mara Elena Loayza Tamayo Vs. Per, a travs de la sentencia emitida con fecha 17 de septiembre de 1997, en la que en todo momento se fundamenta en la concurrencia de la identidad de persona (sujeto) y en la identidad de hecho (objeto). Para nada esta sentencia cita el caso de los sujetos que ostentan una relacin de sujecin o de poder para poder impedir la aplicacin de la garanta del ne bis in dem.

implicara una ejercicio arbitrario e ilimitado del ius puniendi, posible de ser objeto de proteccin a travs de un proceso constitucional, como manifestacin del derecho a la proteccin judicial que tenemos todos para proteger nuestros derechos fundamentales. Si la doctrina ha trabajado arduamente para poder hablar de ne bis in dem, construyendo la necesaria concurrencia de la triple identidad, sera una burla que de un plomazo se inaplique tal garanta por el solo hecho de que el sujeto tenga un deber especial. Esa condicin, no cabe duda al respecto, podr ser tomada y valorada, como lo es hoy, bajo el concepto de los delitos especiales propios o impropios, como tambin bajo el esquema de los delitos de infraccin de deber. Tambin se podr tomar en cuenta esa condicin, conforme a la teora de las consecuencias jurdicas del delito, como una circunstancia agravante genrica o especfica. El sistema penal, como se puede ver, nos brinda mecanismos para poder tomar en cuenta la condicin de sujecin especial que pueda tener un ciudadano, sin avalar vulneraciones a sus derechos fundamentales. No se pueda trabajar, en temas fundamentales, bajo incertidumbres o sobre bases endebles e inciertas de lo que es verdaderamente relacin de sujecin especial, que ms que un concepto jurdico y objetivamente entendible, es una puerta abierta a institucionalizar la doble sancin y/o persecucin sobre el mismo hecho, esto es, a desterrar el ne bis in dem. 10. LA NUEVA PERSECUCIN PENAL CUANDO EL MINISTERIO PBLICO ARCHIVA LA DENUNCIA PENAL EN INVESTIGACIN PRELIMINAR Debe quedar en claro que la decisin del Ministerio Pblico de no formalizar denuncia penal, archivando la misma, en la que tal decisin no ha sido materia de recurso de queja (consintindola), o que recurrindola ha sido confirmada por el superior (declarando infundada el recurso de queja), no puede generar los efectos de la cosa juzgada o res iudicata, por mas que se consideren que el hecho no constituye delito, porque sus decisiones no tienen naturaleza jurisdiccional, as sean

firmes, recordando que en el Per tal rgano Constitucional tiene una funcin requiriente91 92, constituyendo a lo mucho cosa decidida.

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La decisin del Ministerio Pblico de archivar la denuncia penal en sede de investigacin preliminar, generando cosa decidida en sus pronunciamientos, se puede remover, es decir, que se puede originar una nueva apertura investigatoria, si es que se aportan o adicionan nuevos actos de investigacin que generen elementos de conviccin, como que se demuestre que la anterior investigacin no fue acordemente diligenciada. Teniendo relacin con el prrafo anterior, se debe citar el artculo 335 del nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004 (NCPP), que bajo la nomenclatura jurdica de Prohibicin de nueva denuncia, seala que:
1. La Disposicin de archivo prevista en el primer y ltimo numeral del artculo anterior, impide que otro Fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerrquico promueva una Investigacin Preparatoria por los mismos hechos. 2. Se excepta esta regla, si se aportan nuevos elementos de conviccin, en cuyo caso deber reexaminar los actuados el Fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el Fiscal

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Sin embargo, esta posicin en algn momento fue asumida por nuestro Poder judicial, citando por ejemplo la sentencia de un Proceso Constitucional de Habeas Corpus emitida por el 33 Juzgado Penal de Lima a travs del EXP. N 70604-HC (11/10/ 2004), resolucin que luego fue confirmada por la Primera Sala Penal Para Procesos con Reos en Crcel por medio del EXP. N 3152004-HC (13/12/2004), en donde se declar fundada la demanda por considerarse que la decisin del Ministerio Pblico de no formalizar denuncia penal, archivando la causa, resolucin que haya sido confirmada por la Fiscala Superior, ha adquirido la calidad de cosa juzgada, quedando el Ministerio Pblico impedido de promover una nueva persecucin penal por el mismo hecho, aunque se atribuya otra calificacin jurdica y se adjunte o se sustente en nuevas pruebas. 92 Como antecedente es relevante tener presente que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, a travs del Informe N 1/95 relativo al Caso N 11.006-Asunto Alan Garca Prez (07/02/1995), ha sealado que la decisin del Ministerio Pblico de no promover accin penal puede considerarse como un caso especial de cosa juzgada, como que la decisin de no ejercer la accin penal constituye un acto tpicamente jurisdiccional, que adquiere el carcter de inmutable e irreproducible surtiendo los efectos de la cosa juzgada, una vez firme, poniendo puso fin a la pretensin punitiva del Estado, en donde la iniciacin de una nueva persecucin penal fundada en el mismo objeto de una denuncia anterior transgrede el principio que prohbe la mltiple persecucin penal y en consecuencia, el artculo 8, inciso 4, de la Convencin Americana de Derecho Humanos de San Jos de Costa Rica.

Superior que previno designar a otro Fiscal Provincial (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).

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Si se expide un auto de no ha lugar, resolucin que haya sido confirmada por el superior (ejecutoriada), o siendo no impugnada (consentida), si puede generar los efectos de la cosa juzgada, dependiendo el supuesto en que se sustente, como el caso de que el hecho no constituye delito (as surjan nuevas pruebas de ese mismo hecho que carece de relevancia penal), como que se base en una causal de extincin de la persecucin penal. En cambio, si el auto de no ha lugar se sustenta en la insuficiencia de pruebas, la falta de un requisito de procedibilidad o la no individualizacin de los denunciados, entonces no existe cosa juzgada, la persecucin podr renovarse tras superarse la insuficiencia probatoria o satisfacerse el presupuesto procesal respectivo. 12. LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y EL NE BIS SIN DEM DENTRO DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO 12.1. CASO MARA ELENA LOAYZA TAMAYO SENTENCIA DEL 17 DE SETIEMBRE DE 199793 VS. PER:

11. LA NUEVA PERSECUCIN PENAL CUANDO EL PODER JUDICIAL DICTA UN AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIN En doctrina se polemiza si un auto de no ha lugar a la apertura de instruccin, el mismo que rechaza la formalizacin de la denuncia penal, resolucin confirmada por una Sala Penal Superior, genera los efectos de cosa juzgada. Nuestro mximo intrprete de la Constitucin, a travs del EXP. N 1077-2002-HC/TC, ha rechazado tal aseveracin para cualquier supuesto, ya que la prohibicin de ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos, requiere la existencia de una previa sentencia firme, en la que se haya absuelto al inculpado, por lo que el auto de no ha lugar a la apertura de proceso es un simple auto emitido sin haber existido un proceso penal. Tal posicin, consideramos, no pueden ser absolutos y definitivos, ya que en determinados y puntuales casos si pueden generar los efectos de cosa juzgada, cuando por ejemplo de dicta tal resolucin sustentndose que el hecho carece de relevancia penal, esto es, que no constituye delito, porque lo que no constituye delito hoy, no constituye delito maana, pasado ni nunca. La cosa juzgada o res iudicata no se restringe a la decisin judicial de la sentencia, sino que el mismo se extiende a otras resoluciones judiciales que sin ser sentencias, pueden generar efectos similares, poniendo fin al proceso penal, como el caso de amparar una excepcin perentoria, originando que se dicte un auto de sobreseimiento. En un caso en concreto: En que se diferenciara una decisin que ampara una excepcin de naturaleza de accin bajo el supuesto de que el hecho no constituye delito, con un auto de no ha lugar a la apertura de instruccin que se sustenta en que el hecho no constituye delito?, En que se diferenciara una decisin que ampara una excepcin de prescripcin, con un auto de no ha lugar a la apertura de instruccin que se sustenta en que el persecucin penal ya prescribi?. Claro est que una cosa es que dicte un auto de no ha lugar a la apertura de instruccin por el supuesto de que el hecho no constituye delito, y otra muy distinta, es que sustente la carencia de pruebas (insuficiencia de pruebas) del hecho materia de imputacin, como que tambin se fundamente en que no se encuentra debidamente individualizado el presunto autor o partcipe del delito o que la persecucin penal se ha extinguido.

La jurisprudencia nacional, con respecto al ne bis in dem procesal, toma muy en cuenta la sentencia contenciosa emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 17 de septiembre de 1997, referente al caso de Mara Elena Loayza Tamayo Vs. Per, en el cual estableci que si la jurisdiccin militar se pronunci sobre los hechos objeto de la acusacin, no se puede permitir una nueva persecucin, por la misma conducta atribuida, pero ahora mediante la jurisdiccin comn94. En este tema se especfico que por los mismos hechos la perjudicada haba sido procesada primero por delito de traicin a la patria en el fuero
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Para mayor referencia puede verse el trabajo acadmico de ACEVEDO, Domingo E. La decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre enjuiciamiento penal mltiple (non bis in dem) en el caso Loayza Tamayo. En: http://www.corteidh.or.cr/docs/libros/FixVol2.pdf. Tambin los trabajos acadmicos de SALADO OSUNA, Ana. Los casos peruanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Editorial Normas Legales, 2004, pp. 318321; REMOTTI CARBONELL, Jos Carlos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estructura, funcionamiento y jurisprudencia. Editorial IDEMSA, 2004, pp. 366-367; LANDA ARROYO, Csar (COMPILADOR). Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Editorial Palestra, Coleccin Jurisprudencia sobre Derechos Fundamentales, 2005, pp. 251282; y, DEFENSORA DEL PUEBLO. En Defensa del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. Serie Informes Defensoriales N 26, 1999, pp. 13-15.

militar95 y luego por delito de terrorismo en el fuero comn, sealando que el Estado peruano haba violado, en perjuicio de Mara Elena Loayza Tamayo, sus derechos a la libertad personal, integridad personal y el de garantas judiciales, disponiendo que se le ponga en libertad y se le pague una justa indemnizacin. En sus fundamentos, la Corte detalla que:
(...)

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Tambin se podra sealar el caso del sobreseimiento dictado por el Poder Judicial, que si bien en un inicio calific un hecho como delito comn, impide que se lleva a cabo un nuevo proceso ante el fuero militar. Para ello vase el EXP. N 109-98-HC/TC-HUNUCO-DANTE DAMAS ESPINOZA. 95 Sobre el juzgamiento de civiles por la justicia militar, nuestro mximo intrprete de la Constitucin en el EXP. N 010-2002-AI/TC-LIMAMARCELINO TINEO SILVA Y MS DE 5,000 CIUDADANOS, ha establecido en forma categrica que: (...) 104. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que si bien el artculo 173 de la Constitucin puede ser interpretado en el sentido en que se ha venido efectuando (y que ha cuestionado tanto la Corte como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos), no es esa la nica lectura interpretativa que de dicha clusula constitucional pueda efectuarse. En efecto, una interpretacin literal del artculo 173 de la Constitucin, no incompatible con lo expresado por la Corte Interamericana, es aquella segn la cual dicho precepto constitucional, en realidad, no autoriza a que los civiles sean juzgados por los tribunales militares, sino solo a que, mediante ley, se disponga que ciertas disposiciones del Cdigo de Justicia Militar puedan ser utilizadas en el procesamiento de civiles acusados de la comisin de los delitos de terrorismo y traicin a la patria en el mbito de la jurisdiccin ordinaria. (...) 106. En ese sentido, el Tribunal Constitucional estima que las disposiciones del Cdigo de Justicia Militar que pueden ser recogidas por la ley, a efectos de ser utilizadas en el procesamiento de civiles acusados de la comisin de los delitos de terrorismo y traicin a la patria, en ningn caso podrn entenderse como referidas al rgano, sino slo a reglas de procedimiento para ser utilizadas por la justicia ordinaria, y siempre que estas, a su vez, sean acordes con las garantas mnimas del debido proceso previstas en la Constitucin. (...) 109. En ese sentido, al haberse previsto que tribunales militares puedan ser competentes para juzgar a civiles, as se trate del delito de traicin a la patria o de terrorismo, el Tribunal Constitucional considera inconstitucionales el artculo 4 del

67. En el caso presente, la Corte observa que la seora Mara Elena Loayza Tamayo fue procesada en el fuero privativo militar por el delito de traicin a la patria que est estrechamente vinculado al delito de terrorismo, como se deduce de la lectura comparativa del artculo 2, incisos a, b y c del Decreto Ley N 25659 (delito de traicin a la patria) y de los artculos 2 y 4 del Decreto Ley N 25475 (delito de terrorismo). 68. Ambos decretos leyes se refieren a conductas no estrictamente delimitadas por lo que podran ser comprendidas indistintamente dentro de un delito como en otro, segn los criterios del Ministerio Pblico y de los jueces respectivos y, como en el caso examinado de la propia Polica (DINCOTE). Por lo tanto, los citados decretos leyes en este aspecto son incompatibles con el artculo 8.4 de la Convencin Americana (...) 76. La Corte considera que en el presente caso la seora Mara Elena Loayza Tamayo fue absuelta por el delito de traicin a la patria por el fuero militar, no solo en razn del sentido tcnico de la palabra absolucin, sino tambin porque el fuero militar, en lugar de declararse incompetente, conoci de los hechos, circunstancias y elementos probatorios del comportamiento atribuido, los valor y resolvi absolverla. 77. De lo anterior la Corte concluye que, al ser juzgada la seora Mara Elena Loayza Tamayo en la jurisdiccin ordinaria por los mismos hechos por los que haba sido absuelta en la jurisdiccin militar, el Estado peruano viol el artculo 8.4 de la Convencin Americana

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Por lo tanto, los mencionados decretos leyes fueron sealados como incompatibles con el artculo 8.4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Segn la Corte Interamericana en dicha disposicin est contemplado el principio de non (ne) bis in dem, garanta judicial que prohbe el doble juzgamiento del mismo hecho que penalmente se atribuye, por lo que, por este motivo, la Corte Interamericana decidi que el Per deba poner en libertad a Mara Elena Loayza Tamayo dentro de un plazo razonable. El artculo 8.4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos dispone expresamente que:
El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

El fundamento del ne bis in dem procesal ha sido vinculado con la doctrina del double jeopardy, que se sustenta en la V Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos adoptada en 1791, segn la cual: tampoco se pondr a persona alguna dos veces en peligro de
Decreto Ley N. 25659 y el artculo 2 del Decreto Ley N. 25880 y, por conexin, tambin los artculos 2 y 3 del Decreto Ley N. 25708 (...)

perder la vida o algn miembro con motivo del mismo delito", en donde el ciudadano no puede ser sometido mltiples veces al riesgo de la pretensin punitiva estatal, en donde lo contrario significara tolerar una ilimitada intromisin pblica sobre la esfera de libertad y seguridad de la persona. La Suprema Corte de los Estados Unidos ha afirmado que esta garanta protege al individuo contra procesamientos y castigos mltiples por el mismo delito, con lo que en estricto el double jeopardy se relaciona tanto con el ne bis in dem procesal como con el material96. Nuestro Tribunal Constitucional en el EXP. N 0729-2003-HC/TC ha advertido que:
En su vertiente procesal, el principio non bis in idem garantiza que no se vuelva a juzgar a una persona que ya lo haya sido, utilizando similar fundamento. Y ello con la finalidad de evitar lo que la V enmienda de la Constitucin Norteamericana denomina double jeopardy, es decir el doble peligro de condena sobre una persona () Este principio contempla la prohibicin de la aplicacin de mltiples normas sancionadoras, la proscripcin de ulterior juzgamiento cuando por el mismo hecho ya se ha enjuiciado en un primer proceso en el que ya se ha dictado una resolucin con efecto de cosa juzgada (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

Humanos (EL NUESTRO)

SUBRAYADO

NEGREADO

ES

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Si bien esta sentencia de la Corte Interamericana sirvi para declarar la ineficacia jurdica de las disposiciones internas sobre la amnista y la prescripcin en el tema de las violaciones a los derechos humanos, esto es, su inexistencia, sirve tambin para poder interpretar que los obstculos procesales del ne bis in dem y de la cosa juzgada son tambin inaplicables en este campo, solo s el primer proceso tiene como finalidad realizar un aparente juzgamiento por un rgano totalmente incompetente, como el caso del juzgamiento de stos delitos por parte de la justicia militar. 12.3. CASO LA CANTUTA VS. PER: SENTENCIA DEL 29 DE NOVIEMBRE DE 200697 En este caso, muy relacionado y vinculado al anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido explcitamente a la no aplicacin del ne bis in dem y de la cosa juzgada en el caso de las violaciones a los derechos humanos, cuando los mismos se han llevado con un nimo de impunidad. En la citada sentencia el rgano supranacional detall que:
(...)

12.2. CASO CHUMBIPUMA AGUIRRE VS. PER (CASO BARRIOS ALTOS): SENTENCIA DEL 14 DE MARZO DE 2001 La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Chumbipuma Aguirre VS. Per (conocido como el caso Barrios Altos), ha sostenido que en el caso de las violaciones a los Derechos Humanos que:
Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos

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Sobre la doctrina del double jeopardy vanse las citas expuestas por CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in dem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., pp. 308-309.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en esta sentencia de fondo decide, por unanimidad, admitir el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado por la violacin de los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal, en relacin con la obligacin de respetar los derechos establecidos en el artculo 1.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en perjuicio de Hugo Muoz Snchez, Dora Oyague Fierro, Marcelino Rosales Crdenas, Bertila Lozano Torres, Luis Enrique Ortiz Perea, Armando Richard Amaro Cndor, Robert Edgar Teodoro Espinoza, Herclides Pablo Meza, Juan Gabriel Marios Figueroa y Felipe Flores Chipana. Relacionado a lo que es materia de nuestro estudio, adicionalmente la Corte, entre otros puntos tambin de relevancia, declar que el Estado incumpli su obligacin de adoptar las distintas disposiciones de derecho interno a fin de adecuar la normativa interna a lo regulado en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos durante el perodo en que las Leyes de Amnistas N 26479 (14 de junio de 1995) y N 26492 (28 de junio de 1995), fueron aplicadas en el presente caso; agrega la Corte que con posterioridad a ese perodo y en la actualidad, no se ha demostrado que el Estado peruano haya dado eficacia jurdica a las citadas leyes, por haberse adoptado medidas pertinentes para suprimir los efectos que en algn momento pudieron haber generado. En forma muy similar se encuentra el caso tramitado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos denominado Almonacid Arellano y Otros VS. Chile (Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154).

Las nuevas investigaciones y procesos penales abiertos en el fuero comn 146. En el presente caso, luego de la cada del rgimen del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori y el consecuente proceso de transicin ocurrido desde el ao 2000, fueron activadas nuevas acciones oficiales de investigacin de carcter penal en el fuero comn. No constan, sin embargo, acciones adoptadas en el marco de los procesos penales, o a travs de otras instancias, para determinar el paradero de las vctimas o buscar sus restos mortales. En cuanto a esas investigaciones y su estado actual al momento de dictar esta Sentencia, la Corte observa que han sido abiertas al menos cinco nuevas causas, las cuales han tenido diversos resultados parciales, segn la informacin aportada al expediente (supra prr. 80.67 a 80.92). 147. Respecto de la efectividad de esas nuevas investigaciones y proceso penales para la determinacin de toda la verdad de los hechos y para la persecucin, y en su caso la captura, enjuiciamiento y castigo, de todos sus responsables intelectuales y materiales, la Corte reconoce que aqullos han sido abiertos contra los ms altos mandos del gobierno de entonces, desde el ex Presidente hasta altos rangos militares y de inteligencia, adems de varios ex miembros del Grupo Colina. Sin embargo, tal como fue sealado (supra prr. 146), por diversas razones los resultados del proceso son bastante parciales en lo que se refiere a formulacin concreta de cargos y la identificacin y eventual condena de los responsables. La ausencia de uno de los principales procesados, el ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori, inicialmente asilado en el Japn y actualmente detenido en Chile, determinan una parte importante de la impunidad de los hechos. Este ltimo aspecto ser analizado ms adelante (infra prrs. 158 a 160). (...) 150. En cuanto a los alcances de estas nuevas investigaciones, no fueron reabiertas causas en el fuero comn respecto de personas condenadas en el fuero militar como autores materiales de los hechos, salvo respecto de ciertas conductas de una persona inicialmente investigada en ese fuero. No consta que esas condenas, que habran readquirido vigencia con la decisin del CSJM de 2001, hayan sido ejecutadas. Adems, a pesar de la denuncia presentada por la Procuradura Ad Hoc en contra de tres de los presuntos autores intelectuales, a saber, Hermoza Ros, Montesinos y Prez Documet, cuyo sobreseimiento fue dictado en el fuero militar (supra prr. 80.82), an no han sido formulados cargos formales en el fuero comn en su contra. Una solicitud de nulidad de los procesos realizados en el fuero militar presentada por dos familiares de las vctimas ante el CSJM fue rechazada en julio de 2004 (supra prr. 80.65 y 80.66). Es decir, que de alguna manera lo actuado en el fuero militar ha continuado obstaculizando la investigacin y eventual enjuiciamiento y sancin de todos los responsables en el fuero comn.

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151. En este sentido, la Comisin y las representantes han alegado que el Estado se ha valido de la figura de la cosa juzgada para no sancionar a algunos supuestos autores intelectuales de estos hechos, aunque en ningn momento se configur la cosa juzgada al haber sido procesados por un tribunal que no era competente, independiente e imparcial y no cumpla con los requisitos del juez natural. Por su parte, el Estado expres que la comprensin de otras personas que pudieran tener responsabilidad penal est sujeta a las eventuales nuevas conclusiones a las que arribe el Ministerio Pblico y el Poder Judicial en la investigacin y sancin de los hechos, as como que en la investigacin preliminar del Ministerio Pblico la decisin de sobreseimiento adoptada por un tribunal militar carece de efectos jurdicos. Es decir, no se acepta que haya generado cosa juzgada. 152. Este Tribunal ya haba sealado desde el Caso Barrios Altos que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 153. Especficamente en relacin con la figura de la cosa juzgada, recientemente la Corte precis que el principio non bis in dem no resulta aplicable cuando el procedimiento que culmina con el sobreseimiento de la causa o la absolucin del responsable de una violacin a los derechos humanos, constitutiva de una infraccin al derecho internacional, ha sustrado al acusado de su responsabilidad penal, o cuando el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantas procesales. Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada aparente o fraudulenta (...) (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

13. CONCLUSIONES

Si bien no existe en nuestra Constitucin Poltica una norma que haga mencin expresa al principio de ne bis in dem, la determinacin de su contenido se puede realizar mediante la remisin a otros principios constitucionales.

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En ese sentido, el principio de ne bis in dem no debe fundamentarse en la cosa juzgada (ni viceversa), ya que ambos tienen una autonoma conceptual. La categora relacin especial de sujecin no es una norma constitucional, sino la descripcin de ciertas situaciones y relaciones administrativas. Esta imprecisin no ha sido superada a la fecha. La idea coherente debe ser la imposicin de lmites a la acumulacin de sanciones por el mismo hecho, ms all de que exista una relacin de sujecin especial, exigindose ms bien que el inters jurdicamente protegido (identidad de fundamento o causa petendi) por el ilcito administrativo sea diferente al del ilcito penal. Si la ley sancionadora contiene los elementos esenciales de la conducta antijurdica, con independencia de cmo se denomine la relacin, no hay fundamento alguno para sancionar doblemente el mismo contenido del injusto. La existencia de esta relacin de sujecin no basta por s misma para justificar la dualidad de sanciones. Las llamadas relaciones de sujecin especial no son entre nosotros un mbito en el que los ciudadanos queden despojados de sus derechos fundamentales. Estas relaciones no se dan al margen del Derecho, sino dentro de l y por lo tanto tambin dentro de ellas tienen vigencia los derechos fundamentales. La sancin mltiple bajo los argumentos de la especial sujecin no debe considerarse una alternativa coherente. La ausencia de una determinacin exacta de este criterio, podra constituir una puerta abierta para un ejercicio mltiple del ius puniendi. Por esa razn, la idea debe ser la tendencia hacia una mayor delimitacin, en el sentido de impedir siempre la pluralidad de sanciones frente al mismo contenido de injusto. El principio de ne bis in dem fundamenta una nica sancin en el llamado concurso aparente de normas, bajo la regla de la exclusin. El principio de ne bis in dem permite una acumulacin de sanciones cuando se sustente en diferentes y separados contenidos, como en el caso del concurso ideal de infracciones (supuesto de concurso de infracciones penales y/o administrativas).

Avalar una suma de sanciones por meras diferencias formales, sin entrar al detalle de la concurrencia o no, en el caso en concreto, de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, es desconocer y vaciar de contenido el ne bis in dem. En cambio, en el caso de que existan distintos intereses o bienes jurdicos protegidos, se legitimar la doble sancin, como ocurre en el concurso ideal de infracciones. La imposicin de distintas sanciones no puede aceptarse por el solo dicho de que las sanciones penales y administrativas son totalmente independientes y autnomas. Con esta ltima posicin, se les relativiza a los funcionarios pblicos del verdadero alcance y contenido del ne bis in dem, otorgndoseles un trato diferenciado y desfavorable, vulnerndose, adems, el principio de igualdad, el mismo que se encuentra regulado en el artculo 2.2 de la Constitucin. No cabe duda que todo funcionario o servidor pblico tiene una relacin de sujecin especial con el Estado, cumpliendo roles muy especiales, los mismos que son los pilares por el cual se sostiene la sociedad, conforme a su mbito de competencia. La vinculacin de todo funcionario o servidor pblico a esos deberes que la sociedad espera que no sean defraudados, no puede traducirse en la prdida automtica de sus derechos fundamentales, como el del ne bis in dem. La existencia de la relacin de sujecin especial no es un elemento de impedimento que haya podido ser advertido, ni siquiera en forma asolapada, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos travs de su jurisprudencia vinculante, para poder no aplicar el ne bis in dem a los funcionarios o servidos pblicos que hayan actuado en el ejercicio de sus funciones. Somos del parecer que si se impide la aplicacin del ne bis in dem a los funcionarios o servidores pblicos, por el solo hecho de ser tales, y, sin el mayor anlisis de la existencia o no de la triple identidad, implicara una ejercicio arbitrario e ilimitado del ius puniendi, posible de ser objeto de proteccin a travs de un proceso constitucional, como manifestacin del derecho a la proteccin judicial que tenemos todos para proteger nuestros derechos fundamentales. El sistema penal, como se puede ver, nos brinda mecanismos para poder tomar en cuenta la condicin de sujecin especial que pueda tener un ciudadano, sin avalar vulneraciones a sus derechos fundamentales. No se pueda trabajar, en temas

fundamentales, bajo incertidumbres o sobre bases endebles e inciertas de lo que es verdaderamente relacin de sujecin especial, que ms que un concepto jurdico y objetivamente entendible, es una puerta abierta a institucionalizar la doble sancin y/o persecucin sobre el mismo hecho.

El Derecho Administrativo Sancionador debe necesariamente respetar aquella resolucin judicial que adquiera la calidad de cosa juzgada, no pudiendo variar los hechos establecidos en la misma. En el caso que en el mbito penal se defina que los hechos atribuidos nunca existieron o que no estn debidamente acreditados, ningn otro sector del Estado puede pretender acreditar lo contrario a travs de un nuevo proceso, ya que un mismo hecho no puede en forma paralela ser y no ser para los rganos del Estado. El Derecho Administrativo Sancionador debe quedar vinculado a lo que en el proceso penal se haya resuelto como probado o no probado, como de aquel caso en donde en sede penal se declare la irresponsabilidad del imputado, es decir, de que la persona sea absuelta por la falta de pruebas sobre los hechos denunciado. Si existe identidad fctica del hecho en sede administrativa y en sede penal, pero en base al proceso penal se ha llegado a la conclusin de que tal hecho nunca existi o que no est probado, tal decisin vincula a todos lo poderes estatales. Otro tema sera el caso de que se emita una sentencia absolutoria, en donde s se considere como probado el hecho que se imput, esto es, de que el hecho existi pero que el mismo carece de relevancia penal. La doctrina en este caso sostiene que es posible imputar responsabilidad administrativa, posteriormente, siempre que se respeten los hechos acreditados en la va penal. En este caso es claro que no se violara el ne bis in dem en su contenido material, porque slo se impondra una sancin, pero lo que s se contraviene es el ne bis in dem en su contenido procesal, pues se estara sometiendo al imputado a un doble riesgo real para sus intereses. El principio de legalidad tiene tambin su aplicacin cuando un mismo hecho pueda tener en forma paralela repercusin penal y administrativa a la vez. Esto implica que una conducta que tenga repercusin penal no puede ser calificada como tal por alguna entidad administrativa sancionadora, sino que tal atribucin debe estar encomendada al Ministerio Pblico o al Poder Judicial, en donde la administracin no puede usurpar

la atribucin de procesar un hecho que tenga contenido penal. Por tal motivo, cuando exista una surte de litispendencia o de procedimientos paralelos (penal y administrativo a la vez), la administracin debe paralizar su procedimiento y pasar todo a la competencia penal, siendo la idea de preservar que un hecho con relevancia penal sea de conocimiento slo por los rganos que la Constitucin les atribuye tal competencia, persiguindose adems (la paralizacin del procedimiento administrativo) prevenir al ciudadano para que no sea sometido a una doble persecucin, como el de prevenir a que no sea sancionado mas de una vez por los mismos hechos. La administracin debe abstenerse de intervenir (iniciar) o de proseguir (continuar) el procedimiento administrativo sancionador cuando los hechos puedan ser calificados como algn ilcito penal, en donde la autoridad administrativa debe estar obligada de remitir lo actuado al Ministerio Pblico o a la autoridad judicial si sta ya viene conociendo el hecho. El caso ms debatible en las relaciones que puedan existir entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador: impedir un proceso penal cuando el mismo hecho ya ha sido previamente objeto de una sancin por parte de la administracin. Esta regla quiere decir que si a una persona previamente se le impone una sancin a travs del Derecho Administrativo Sancionador, en donde luego se entiende que el mismo hecho tiene tambin repercusin penal, esta forma de intervencin del Estado no puede repercutir en forma negativa al ciudadano, esto es, al mismo no le corresponde asumir las nefastas consecuencias de las descoordinaciones que puedan existir entre los diversos rganos del Estado. Si el estado ya sancion un hecho (sea con ropaje administrativo) no puede luego el mismo Estado (con un ropaje penal) sancionar el mismo hecho, bajo el contexto irracional y literal de que la jurisdiccin siempre tiene que prevalecer, a raja tabla, sobre la administracin, as sea en perjuicio del ciudadano, ya que el ne bis in dem acta siempre a favor, y nunca con el fin de buscar prevalencias sin sentidos. La acertada prevalencia de la jurisdiccin sobre la administracin, por el principio de legalidad, no puede aceptarse cuando se busque vulnerar el contenido material del ne bis in dem, es decir en justificar una acumulacin de sanciones de diferentes rdenes jurdicos.

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Este principio tiene en la actualidad una manifestacin, no slo para el mbito del Derecho Penal como para el Derecho Administrativo en forma separada, sino tambin cuando el mismo hecho fctico tiene relevancia penal y administrativa a la vez, esto es, cuando existe la relacin entre una sancin penal y administrativa. Tiene el Derecho Penal, en tanto el Derecho Administrativo Sancionador no haya aplicado y ejecutado su respectiva potestad sancionadora, preeminencia sobre sta rama del ordenamiento jurdico. El derecho comparado apunta que, cuando un mismo supuesto fctico tiene relevancia penal y administrativa a su vez, bajo una lgica de litispendencia o de procesos paralelos, la administracin debe ceder hasta que la jurisdiccin resuelva en definitiva, debiendo abstenerse de seguir procedimiento alguno mientras la autoridad judicial no resuelva en definitiva, es decir, con los efectos de cosa juzgada. Si la jurisdiccin condena, la administracin no podr sancionar, pero si la jurisdiccin absuelve, la administracin podr continuar o reanudar la investigacin administrativa en base a los hechos que se hayan considerado probados. Pero s en el caso en concreto, el Derecho Administrativo Sancionador ya se manifest en primer orden sancionatorio (no como una mera persecucin o investigacin), posteriormente no puede venir otra entidad estatal (administrativa o jurisdiccional), con el fin de poder sancionar el mismo hecho fctico, es decir, venga de donde venga. El reconocimiento terico-dogmtico del ne bis in dem, dentro de distintos ordenamientos jurdicos sancionadores (penal y administrativo), ha trado como consecuencia la reticencia en su aplicacin prctica, ya sea en el caso de los ilcitos econmicosempresariales o en el mbito de los funcionarios pblicos que cometan ilcitos en el ejercicio de sus funciones. El Tribunal Constitucional ha venido describiendo los contenidos del ne bis in idem, sobre todo en los casos donde se ha impuesto ms de una consecuencia jurdica-sancin por el mismo contenido de injusto a funcionarios pblicos por haber cometido ilcitos en el ejercicio de sus funciones.
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