LA CLAUSULA DE PRECARIO EN LAS CONCESIONES DE DOMINIO PUBLICO

POR RAMN MARTN MATEO

SUMARIO:

I. E L SENTIDO DE LA PRECARIEDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO: A) Su

tncuadramiento en la teora general de la revocacin de los actos administrativos. B) La diferenciacin sustancial entre el precario administrativo y el civil.II. LA CLUSULA DE PRECARIO EN LA UTILIZACIN DEL DOMI.VIO PBLICO : A) Las distintas clases de usos y los ttulos que les ampara. B) La precariedad en las concesiones de dominio pblico.III. LA
CLUSULA DE PRECARIO EN LAS CONCESIONES DE DOMINIO PBLICO EN ESPAA: A) La preca-

riedad y la prctica administrativa espaola. B) La precariedad en la legislacin espaola. C) La clusula de precario en la jurisprudencia.IV. CONCLUSIONES.

I.EL SENTIDO DE LA PRECARIEDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

La utilizacin de la precariedad en el Derecho administrativo supone a menudo un simple intento de evasin por parte de la Administracin de otros controles, un episodio ms en la eterna lucha con las inmunidades de poder, en la propensin a la conquista de situaciones exentas, en la trayectoria proclive de la huida de la legalidad. El precario, al ser recibido en nuestro Derecho, se convierte en un concepto equvoco y peligroso que se esgrime como un instrumento adicional en la perenne pugna por el poder cuyos avatares se reflejan a lo largo de la historia del Derecho administrativo y explican muchas de sus ms diversas instituciones. Es por ello explicable que la posibilidad de introduccin de clusulas de precario en los instrumentos administrativos apenas se mencione en la legislacin bsica de esta rama jurdica y se deslice slo por los intersticios conscientemente violentados de la normativa administrativa de segundo grado. Pero es en el campo de la prctica administrativa donde florece y prolifera, sobre todo en nuestra nacin, llegndose a convertir la precariedad en una clusula de estilo introducida al amparo de la pretendida autonoma negocial y de las facultades discrecionales de la Admi93

RAMN MARTN MATEO

ristracin, como si en efecto los particulares pudiesen oponerse simplemente al desistir de tales negocios y no viniesen obligados, si es que desean obtener determinados objetivos, a pasar por las horcas caudinas de la Administracin. Ello justifica ampliamente la ambicin del presente estudio que tratara de clarificar esta materia enmarcndola dentro (Je sus justos lmites y presupuestos, tambin con validez para la jurisprudencia que ba mantenido insistentemente la concepcin iusprivatista del precario respaldando las extremadas consecuencias que con la insercin de tal clusula deseaba extraer la Administracin. A) Si* encuadramiento actos administrativos. en la teora general de la revocacin de los

Previamente conviene dejar sentado que si la precariedad tiene en el Derecho administrativo un sentido peculiar que la diferencia de otras figuras jurdicas conocidas, ser el de posibilitar a la Administracin per razones de oportunidad el modificar o extinguir unilateralmente una situacin jurdica administrativa, mediante la inclusin de esta clusula en el negocio jurdico originador de aquella situacin. Sealamos as que la clusula de precario implica en primer lugar una declaracin de voluntad, lo que la diferencia de las situaciones meramente f'"ticas toleradas quizs por la Administracin. Adems supondr una expresa reserva de poderes, sin lo cual no podrn ser invocados sus efectos. Con ello queremos decir que sus consecuencias no se derivan directamente de Ia9 normas reguladoras de este tipo de negocios, aunque estas normas las prescriban, como es el caso de determinadas disposiciones reglamentarias del Derecho espaol. Si la Administracin emitiera incluir la clusula de precario, pese a venir obligada a ello, podra a lo ms intentar la anulacin del acto, pero no apoyarse directamente en la norma para imponer las consecuencias de la precariedad, y ello as por el debido mantenimiento de los actos creadores de derechos, reforzado aqu por el sustratum bilateral que normalmente las concesiones suponen (1). Con ello distinguimos la precariedad de otras
(1) Aunque no se trate de un supuesto rigurosamente asimilable cabr/a evocar aqu el caso de las concesiones de aguas a perpetuidad que, pese a los dictados en contrario ile la Ley de Patrimonio del Estado, han venido otorgndose con posterioridad a su vigencia. siendo tambin aqu impensable que la Administracin pudiera sin ms desconocerlas y convertirlas en temporales. Vid., al respecto, Sebastin MARTN RETORTIIXO, Las Comunidades de Regantes y la perpetuidad de sus concesiones de aguas, en "Revista de Estudios Agro-Sociales", nm. 60, pgs. 33 y sigs.

94

LA CLUSULA

DE PRECARIO

EN LAS CONCESIONES

DE DOMINIO

PUBLICO

situaciones que al margen de cualquier precisin expresa en el acto que las originan, vienen configuradas directamente ope legis, como sucede, por ejemplo, con el desistimiento o modificacin unilateral en los contratos de obras o, en una zona ms difusa, con la posibilidad-deber que contiene el artculo 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones I ocales de dejar sin efecto licencias municipales por alteracin de circunstancial. Por ltimo conviene aclarar, aunque pueda parecer innecesario tras lo expuesto, que estamos en presencia de situaciones que determinan una relacin de sujecin especial, a diferencia de las que, como la expropiacin forzosa, son originadas por una supremaca general, aunque tengan de comn, como veremos, una posible conversin de derechos. Se trata, pues, de supuestos que cabra encajar entre los que originan los denominados derechos debilitados o affievoliti, si es que se admite la trascendencia para nuestro Ordenamiento de esta categora, derechos para los que, segn ALESSI, la posibilidad de revocacin resulta normal (2). Un punto capital que ha quedado sin precisar es el de si el juego /le la clusula de precario da lugar o no a indemnizacin. Creemos que este punto quedar suficientemente, aclarado en la exposicin posterior, pero aun a riesgo de anticipar ideas, puntualizaremos que, a nuestro juicio, existen dos grados de precariedad, y que la presencia de cada uno de ellos se deducir del contexto del negocio jurdico que ocasiona la situacin analizada. Entendemos por precariedad de primer grado aquella que permite a la Administracin revocar o modificar el acto originario, pero no la exonera de indemnizar las consecuencias econmicas que su intervencin unilateral determina para el afectado. Se trata, pues, de un supuesto especial de transformacin de los derechos que opera a virtud le la reserva en este sentido realizada por la Administracin y que pertenece al genus m9 amplio de la conversin de derechos que engloba tambin a la expropiacin forzosa. Partiendo del mantenimiento del equivalente econmico, no se ofrecen particulares dificultades a la admisin de la conversin de los derechos administrativos dentro del sistema de un Ordenamiento jurdico que responde a los postulados del Estado de Derecho, nicamente habr (2) Vid de este autor La crisi altuale dea nozione de dirilto soggettivo e i suoi j>osbili riflezzi nel campo del Dirtto pubblicol cit.; GARRIDO, Tratado de Derecho administrativo, vol. I, pgs. 365 y 530. 95

RAMN MARTN MATEO

que valorar, y ello es problema distinto, si las tcnicas utilizadas permiten el mantenimiento de dicho equilibrio sin que se produzca una lesin antijurdica al interesado, y por supuesto, si la Administracin est legitimada para realizar tal conversin. Ms all incluso de la conversin de carcter imperativo est el acuerdo voluntario conocido en la legislacin de muchos pases y que en la terminologa alemana se denomina Rckkauf (3). Otro tipo de precariedad es la que denominamos de segundo grado, cuyos efectos se prolongan hasta la eliminacin de cualquier pretensin indemnizatoria. Sostenemos, sin embargo, que la precariedad as configurada tiene carcter excepcional, frente a lo que parece sentar la prctica administrativa espaola y algn sector de la jurisprudencia, cpera normalmente slo en situaciones originadas por autorizaciones y no por concesiones y viene marcada por caracteres netamente definidos, que inequvocamente remiten a la provisionalidad de la situacin y a su 'ntrnseca transitoriedad, conocida y aceptada por el beneficiario de la misma. En la vida municipal, sobre todo, no es infrecuente este tipo de situaciones: quioscos en una calle prxima a reformarse, ocupaciones eventuales de la va pblica, etc., pero que no guardan el menor parangn con situaciones netamente concesionales, para plazos prefijados, 6Obre cuya confianza se han realizado importantes desembolsos, que la Administracin pretende despus cmodamente desconocer por la invocacin de esta clusula, como si por ejemplo, fuera posible considerar como transitorias y meramente toleradas las inversiones realizadas en tdos los puertos espaoles o los 15.000 millones anuales que vienen a epresentar los gastos de tendido de lneas elctricas. Hechas estas precisiones y antes de abordar el punto concreto a que hace referencia el tema del presente trabajo, parece conveniente intentar una justificacin general del alcance y trascendencia que en el Derecho administrativo tiene el precario y su inclusin dentro del sistema general de la revocacin de los actos administrativos creadores de derechos. Desde esta perspectiva que parece la ms idnea para llegar a la comprensin posterior de la clusula de precario, conviene anticipar que se entiende aqu, como revocacin en sentido amplio, prescindiendo de otras pormenorizaciones terminolgicas, aquel acto contrario de la Administracin por el que deja sin efecto un acto legtimo anterior, sea ste
(3) Vid. sobre esta modalidad de extincin concesional para el Derecho suizo SINTZF.L, Die Sondernut-Zungsreckte an offentlichen Sachen im Kanton Zrich, Aaran, 1962, pgina 126.

96

LA CLUSULA DE PRECARIO EN

LAS CONCESIONES

DE DOMINIO

PBLICO

de base bilateral o unilateral, aunque no se desconoce, como ha sido apuntado, que esta concepcin lata de la revocacin podr pugnar con otras comprensiones ms singularizadas y matizadas que aislan dentro de e]Ja grupos d supuestos ms reducidos, atendiendo a las razones que motivaron la extincin de la relacin jurdica o a las circunstancias que a tal extincin acompaan (4). Igualmente debe puntualizarse que al entenderse producida la retirada de efectos jurdicos que la revocacin implica, por causas distintas a la ilegitimidad originaria del acto revocado, se dejan al margen, por no ofrecer rasgos especficos, los supuestos de nulidad y anulacin suficientemente estudiados dentro de la teora general de los efectos de los vicios del acto administrativo (5). La revocacin as circunscrita vendr pues, referida a criterios de nueva apreciacin del inters pblico al alterarse las circunstancias que motivaron el acto inicial determinando la extincin de la relacin jurdica por l originada (6). Quedan fuera tambin de nuestro xamen la revocacin de los actos no creadores de derechos, ya sean de mbito interno o de gravamen, que seran valorados con otros criterios. Partiendo de estas premisas y teniendo en cuenta la definicin propuesta, la precariedad pasa a ser analizada dentro del siguiente esquema de supuestos de revocacin de los actos administrativos creadores de derecho, al objeto de determinar en cul de ellos tiene su encuadre ms adecuado: Incumplimiento. Condicionamiento. Causalidad. En cuanto al incumplimiento, resulta al margen de los casos contemplados, por cuanto que la extincin a que da lugar el juego de la precariedad es independiente de la conducta del afectado, que no se supone contraria a las previsiones del acto del que deriva su situacin. No cabe hablar aqu de revocacin sancin (7), sino que razones ajenas
(4) As LUCIFKEOI, L'Allo amminislralivo nei suoi elementi accidentali, Miln, J963, pg. 216, distingue la reserva de revocacin, del rescate y de la reserva de anulacin. (5) A donde debe tambin remitirse para aquellos presuntos supuestos de precariedad que encubren bajo tal salvaguardia autnticas infracciones legales. Vid. en este sentido C. MARTN RRTORTILLO, Algo sobre el precario administrativo municipal, Sevilla, 1956, pg. 77. (6) Estamos, pues, en presencia de un supuesto de los que ALESSI califica como "abrogacin", aunque aqu no utilicemos esta categora por estimar preferible la genrica de revocacin. (7) Vid. especialmente VILLAR PALAS, VOZ Concesiones administrativas, en "Nueva Enciclopedia Jurdica Seix", Barcelona, 1952, pgs. 746 y sigs.

97

RAMN MARTN MATEO

al obrar de aquel sujeto hacen intervenir a la Administracin, extinguiendo o modificando la relacin jurdica precaria. Ms difcil puede resultar el aislar la clusula de precariedad dentro del contenido del acto, de las condiciones que presiden el desarrollo de los efectos de un acto administrativo, como opina un sector importante de la doctrina, o rebatir la posicin de LUCIFREDI (8), quien considera que la reserva de revocacin, aunque no suponga una condicin, debe configurarse como un caso especial de la determinacin del contenido eventual de los actos administrativos, paralelo a lo que en sentido contrario supone la reserva de permiso (9). En este sentido, la precariedad supondra un elemento accidental introducido por la Admir istracin, que dispondra as de la posibilidad de eliminacin de la a situacin originada por el acto ante el surgimiento de nuevas circunstancias. Estimamos, no obstante, que estos enfoques no resultan correctos. No es fcil concebir la clusula de precario pura y simplemente romo una condicin concatenada con el acaecimiento eventual de determinados hechos, porque lo que prima es la valoracin y apreciacin de los mismos por la Administracin. Es por tanto explicable el que algunos autores, y entre ellos tambin STASSINOPOULOS (10), incluyan en el contenido posible de los actos administrativos a las reservas de revocacin (11) al lado de las condiciones propiamente dichas y con cierta autonoma; pero, como tal autor Teconoce, no es viable identificar tales reservas sin ms con las condiciones resolutorias potestativas ante su subordinacin en definitiva a los dictados del pblico inters. No es posible pues configurar a la precariedad como la posibilidad ilimitada por parte de la Administracin de reservarse ab initio la extincin o modificacin de la situacin jurdica originada (12). La Administracin slo puede intervenir por razones de inters pblico cuando e&t suficientemente autorizada para ello, resultando excluido tanto el libre arbitrio como el ejercicio incontrolado de poderes y en todo caso de mediar, autorizada o no, tan importante reserva, no resultar con(8) I.uc.lFREDi, Vallo amminislrativo, pg. 217.
(9) Vid. VILLAK PALAS, Concesiones, pg. 743.

(10) Vid. GARRIDO, Tratado de Derecho administrativo, pgs. 465 y 466. (11) En la doctrina alemana ha sido estudiado a fondo a partir de IPSEN, sobre todo la denominada Widerrufsvorbehalts. Vid. de este autor Widerruj giihiger Verwalfungsakte, Hamburgo, 1932, y recientemente HANCARTNER, Widerruj und Aenderung von Verwaltungsakten aus nachtraglich eingelretenen Grnden, Zrich, 1959, pgs. 155 y sigs. (12) Vid. HANCARTNER, Fiderruf, cit., pg. 162, donde se seala el carcter rigurosamente excepcional de la reserva de revocacin.

98

LA CLUSULA DE PRECARIO EN LAS CONCESIONES DE DOMINIO PBLICO

emente calificarla como elemento accidental (13). La clusula de precario podra ser concebida como condicin slo pues en su acepcin tradicional, que da entrada a acontecimientos futuros e inciertos si se admitiera que la valoracin por la Administracin, en funcin del inters pblico, de tales acontecimientos, es lo que desata la produccin de las consecuencias prefijadas. Pero entonces tales condiciones habran quiz de incluirse entre las que lcidamente ha calificado DE CASTRO (14) como condiciones causales, con lo que sin esfuerzo habremos de pasar al examen del ltimo grupo de supuestos dentro del que juzgamos corresponde clasificar a la precariedad como especial posibilidad revocadora de los actos administrativos. Consideramos, pues, que es desde la perspectiva de la causa del r egocio jurdico administrativo como puede adecuadamente explicarse la figura del precario que examinamos. Siguiendo parcialmente a DE CASTRO (15), podemos concebir al negocio jurdico como la declaracin o acuerdo de voluntades dirigida a conseguir un resultado que el derecho estima digno de su especial tutela. Tal comprensin difiere en un punto capital de la del autor citado en cuanto que aqul expresamente incluye en su definicin del negocio jurdico la intervencin de particulares, excluyendo, por tanto, a la Administracin (16). Ahora bien, no parece que existan razones de peso suficientes para impedir calificar de regocio jurdico administrativo aquellas declaraciones o acuerdos tutelados por el Derecho administrativo, aunque aqu la autonoma negocial sea ms reducida, porque la garanta social que tal tutela comporta debe producirse tambin en el mbito de este Derecho y en beneficio, por qu no?, de los particulares que se relacionan confiadamente coa la Administracin. Para DE CASTRO, la causa del negocio jurdico es aquel propsito negocial que es medido por la regla legal y tambin como la regla que sirve para medir dicho propsito negocial (17), siendo la funcin de la causa la valoracin de cada negocio, hecha atendiendo al resultado que con l se busca o se hayan propuesto quien o quienes hagan la o las declaraciones negocales (18).
(13) LUCIFREDI, UAtto amministrativo, pg. 216. (14) Vid. la importante y reciente obra de este autor, El negocio jurdico, 1967, pg. 211. (15) El negocio jurdico, pgs. 25, 34 y sigs. (16) Op. cit., pg. 34. (17) El negocio jurdico, pg. 190. (18) Op. cit., pg. 191.

Madrid

99

RAMN MARTIN MATEO

No se nos oculta que al tratar de incorporar al Derecho administrativo este concepto amplio de causa del negocio jurdico puede objetarse una presunta confusin entre causa y motivo. Pero entendiendo con GARRIDO FALLA (19) por causa la razn justificadora o el hecho determinante el por qu de los actos administrativos, sin embargo, creemos que en el Derecho administrativo se da tambin con ms intensidad sin duda, que en el Derecho civil una penetracin tal de otros elementos en la causa, que hace difcil el separarlos, lo que impulsa a valorar el acto conjuntamente, atendiendo su estrecha interdependencia. En el propio Derecho privado, la doctrina, al tratar de aislar la causa, no puede tampoco por menos de referirse a otros conceptos, y as, ROCA SASTRE y Pic BRLTADO (20) conciben a la causa como el fin, finalidad y objeto que mueve, induce o determina a realizar un negocio jurdico, y nuestro Tribunal Supremo propende a valorar los negocios de acuerdo con la causa concreta perseguida por las partes, la finalidad perseguida e incorporada al acto jurdico como elemento determinante de la declaracin de voluntad (21). De esta forma las causas tpicas del Cdigo se "ven animados por la penetracin de las razones negocales como consecuencia de las indicadas exigencias valorativas de las relaciones jurdicas. En el Derecho administrativo estas exigencias tienen an mayor intensidad, dada la prevalencia en todo caso del elemento que representa la meta del inters pblico perseguida por las actuaciones administrativas. Por ello no es posible normalmente prescindir de la apreciacin de este inters en la valoracin de los hechos causales determinantes, salvo que se tratase de meras constataciones materiales. Con ello defendemos que la inclusin de la clusula de precario en un determinado acto determina la salvedad causal de que con tal acto se aborda un resultado compatible por el momento con un determinado nters pblico prevalente, pero que ante la eventualidad de que ste pueda ser obstaculizado en el futuro, para su plena efectividad se prev la revocacin del acto si el cambio de circunstancias produce un desequilibrio entre los intereses en juego, con merma de aquellos que deben ser ms destacadamente atendidos. El acto pues habr sido adoptado
(19) Vid. su Tratado de Derecho administrativo, vol. I, 3. a ed., Madrid, 1964, pgs. 468 y sigs., y 479 y sigs. (20) La causa en el negocio jurdico, en "Estudios de Derecho Privado", Madrid, 1948, pg. 49. (21) Vid. la jurisprudencia citada por DK CASTRO en su obra F.l negocio jurdico, pgina 191.

100

LA CLAUSULA DE PRECARIO EN LAS CONCESIONES DE DOMINIO PUBLICO

de acuerdo con unas situaciones de hecho apreciadas conforme a un juicio valorativo de los intereses finales concurrentes, del que resultar la solucin que ms cuadra a los intereses pblicos primordiales. Una alteracin de tales circunstancias har modificarse pues la causa determinante del acto originario, haciendo, por tanto, que la Administracin. lo retire o modifique, segn exija el mejor atendimiento del pblico inters. La precariedad se inserta plenamente as en el elemento causal' del acto administrativo, en cuanto que permite el definitivo mantenimiento de los intereses atendidos por la Administracin, posibilitando la creacin de situaciones jurdicas que no hubieran podido surgir si no se velase anticipadamente por que el propsito negocial perseguido, prevalencia de unos determinados intereses pblicos, se mantenga indefinidamente, pese al cambio de circunstancias. De esta forma nos queda plenamente dilucidada la incgnita inicial acerca de la justificacin de esta posibilidad revocatoria, en cuanto que por venir conectada con un elemento esencial (22) del negocio jurdico-administrativo, la causa puede ser admitida sin obstculo y sin pugna con la seguridad jurdica que exige el mantenimiento de la confianza en las declaraciones negocales. Ahora bien, sera desorbitado sin duda el tratar de legitimar de esta forma cualquier revocacin de actos administrativos por razones de mera oportunidad. Aqu tambin la Administracin tiene poderes tasados y ;lo cuando viene autorizada explcita o implcitamente a realizar este tipo de negocios causales vendr igualmente obligada a rescindirlos por alteracin de la causa. En todo caso, para apreciar la existencia de un negocio de esta clase y sus efectos en relacin con la posible indemnizacin, habremos de estar en general a la interpretacin de los trminos del mismo atendiendo a los resultados perseguidos y a la voluntad significativamente expresada por las partes ms que a la letra de su clausulado. B) civil. La diferenciacin sustancial entre el precario administrativo y el

Estamos aqu claramente ante una figura que, como no es inusual en otros sectores del Derecho administrativo, ha sido inicialmente recibida por este Derecho del civil, aunque desnaturalizndola tan sustancialmente que no parece, como veremos, pueda haber entre ambas ms
(22) Sobre la causa como elemento esencial del negocio jurdico, vid. DE CASTRO, op. di., pgs. 56 y sigs.

101

RAMN MARTN MATEO

identidad que la meramente terminolgica. Sin embargo, este dato comn de la rbrica empleada, bien que encubra realidades distintas, ha desorientado profundamente tanto a la jurisprudencia como a la propia prctica administrativa que por la propia fuerza evocativa del trmino propenden en ocasiones a extraer para el campo de nuestro derecho consecuencias df reminiscencia civilista totalmente ajenas a la situacin equvocamente quiz calificada administrativamente como precarial. El precario en Derecho civil es, como es sabido, una institucin de origen romano, que tuvo, segn nos indicaba Cirilo MARTN-RETORTILLO, algn momento de particular auge en el Derecho espaol en pocas en que predominaba el espritu de generosidad y de cristiana caridad que favoreca este tipo de relaciones (23). Su decadencia fue, sin embargo, tan acusada, que en la elaboracin del Cdigo civil no se la tuvo en cuenta, nominalmente al menos, aunque, como seala CASTA:* (24), exista todava en nuestro Cdigo un resto de la antigua distincin entre comodato y precario, segn se determine o no el uso y duracin del prstamo de la cosa. En la actualidad la jurisprudencia del Tribunal Supremo (25) y la propia doctrina propenden a ampliar el concepto de precario, incluyendo en el mismo todos los supuestos de utilizacin de la posesin de un inmueble sin pagar merced y sin ttulo para ello o cuando el invocado sea ineficaz para enervar el dominical que ostente quien ejercita la accin de precario. Esta acepcin viene amparada en la propia Ley de Enjuiciamiento civil, artculo 1.565, que determina la procedencia del desahucio cuando se tenga en precario la finca sin pagar merced. La doctrina tiende tambin a considerar que en el precario est ausente todo relacin contractual (26), como se expresa en este sentido MORENO MOCIOLI, autor de una de las escasas monografas que se ocupan en Espaa de este tema (27). DE CASTRO califica de situacin tctica semejante a una relacin negocial (28) a la de precario por carecer el negocio del requisito esencial consistente en una causa jurdicamente suficiente, destacando su fragilidad y su dependencia de la voluntad del
(23) El precario administrativo municipal, pg. 27. (24) Derecho civil espaol comn y joral, vol. IV, Madrid, 1962, pg. 406. (25) Vid. CASTN, Derecho civil, vol. IV, pg. 407. Una amplia resea de esta jurisprudencia es suministrada por C. MARTN-RETORTILLO, El precario municipal, pgs. 31 y sigs. (26) Vid. CASTN, Derecho civil, pg. 407, y los trabajos de FERRKR, El precario y el juicio de deshaucio por causa de precario, en "Revista de Derecho Privado", 1962, pgina 303. y LATOUH, El precario, en la misma Revista, 1959, pg. 1.065. (27) El precario, Barcelona, 1951, pgs. 315 y sigs. (28) El negocio jurdico, pg. 239.

102

LA CLUSULA DE PRECARIO EN LAS CONCESIONES

DE DOMINIO

PUBLICO

verdadero titular del derecho. Frente a MORENO MOCHOLI, DE DIEGO LORA (29) niega incluso la existencia de una autntica posesin por el precarista que carecera de derecho alguno y siempre estuvo desprovisto <3e l, sin que a ello sea bice el que antes de entablar la accin de desahucio se le imponga la pequea limitacin de carcter prudencial de requerirle en este sentido, sealando que en realidad siempre que el Triimnal Supremo ha entendido que la situacin respecto de la cosa era <!e precario, ha satisfecho las pretensiones y ha condenado al demandado al lanzamiento, no cabiendo, por tanto, entender que se reconoce a los precaristas titularidad jurdica alguna. Estamos pues ante una situacin jurdica basada en la mera tolerancia del tituJar del Derecho, situacin que puede ser eliminada por el 'ibre arbitrio de ste, que no da lugar a derecho subjetivo alguno y que no est basada en una relacin negocial. Todas estas circunstancias sirven para calificar definitivamente de intrnsecamente dispares el precario civil y el denominado precario administrativo, porque en ste, como sabemos, no puede darse un arbitrio ilimitado para la Administracin, que viene en definitiva sometida a la Ley y obligada a cuidar del inters pblico, por lo que esta idea bsica del inters pblico, que animar incluso situaciones de mera tolerancia, constituye en realidad un obstculo casi insalvable para que puedan crearse situaciones de precario similares al civil por las Administraciones pblicas, como puso de relieve para las Corporaciones locales Cirilo MARTN-RETORTILLO (30). Pero es que adems, como antecedente de la mayora de las situaciones jurdicas de precario administrativo nos encontramos con autnticos negocios jurdicos que dan lugar a derechos subjetivos para los administrados, derechos que no es posible desconocer al menos en los casos lmites de patente arbitrariedad en la eliminacin de la situacin precarial. Pero definitivamente tratndose de negocios concesionales, se incluyen plazas, cnones, surgen derechos inscribibles, transmisibles, disponibles con ciertas limitaciones, irreconducibles, por tanto, a la figura del precario de Derecho privado. Es por ello por lo que se ha sealado por ORIANE (31) que el Derecho civil ignora la precariedad en el sentido de que sta se entiende en el Derecho administrativo, y, por tanto, toda indagacin concienzuda de esta figura ha de desembarazarse ntegramente de los prejuicios civilistas si no se quiere avocar a resultados total(29) La posesin y los procesos posesorios, vol. I, Madrid, 1962, pgs. 5 y sigs. (30) El precario municipal, cit., pgs. 14 y 40. (31) La loi el le control dans les concessions de service public, Bruselas, 1961, pg. 51. 103

RAMN MARTN MATEO

mente inconsecuentes con las premisas bsicas del obrar jurdico de la Administracin.

II LA CLUSULA DE PRECARIO EN LA UTILIZACIN" DEL DOMINIO PBLICO.

A)

Las distintas clases de usos y los ttulos que les ampara.

Resulta imprescindible una sucinta referencia a las modalidades de utilizacin del dominio pblico y a los ttulos que las legitiman pues la precariedad aparece fundamentalmente con ocasin de la adopcin de actos administrativos que posibilita una determinada modalidad utilizatoria de sectores de aqul. Es conocido el que la concepcin del dominio pblico ha sufrido una importante transformacin precisamente a razn de la intensificacin y proliferacin de sus usos, determinada por la complejidad de las relaciones originadas en el seno de la sociedad industrial. Al precisarse en sta cada vez con mayor insistencia y amplitud, de disponer de alguna manera del dominio piblico para empresas econmicas, hubo necesidad de transformar la comprensin de la posicin del Estado ante el dominio pblico, que pasa a ser de un mero guardin, interesado tan lo en evitar su desaparicin, en activo administrador, que asienta en l sus servicios y decide sobre las modalidades compatibles con el inters general de su utilizacin por los particulares. A las ideas individuales que florecieron en la poca de las primeras codificaciones suceden tendencias ms o menos colectivizadoras que sitan al Estado en el papel de arbitro social, decisor tambin del mejor aprovechamiento del dominio en beneficio de la comunidad, aunque ello suponga su extraccin del campo del aprovechamiento general individualizado (32). Ello explica el xito de las tesis acaudilladas principalmente por HAURIOU, que propenden a hacer del dominio pblico el objeto singular de una propiedad administrativa, tesis stas que no constituan meras lucubraciones doctrinales, sino que respondan y responden a las propias exigencias de la realidad, como pone de manifiesto la actual insatisfaccin sentida en algunas naciones que no han recibido an estas doctrinas y que buscan hov nuevas frmulas que permitan una ms idnea utilizacin del dominio colectivo. El reciente libro de HARDINCHAUS (33), que compara el
(32) Vid., al respecto, MEYER, DU droit de CEtat sur le domaine publie el des ulilisations privatives de ce domaine par les particuliers, Lausana, 1953, pgs. 18 y sigs. (33) Ojjenlliche Sachherrschajt und jfentliche Sachwallung, Berln. 1966.

104

LA CLUSULA DE PRECARIO EN LAS CONCESIONES DE DOMINIO PBLICO

rgimen francs del dominio pblico con el vigente en Alemania, pone de relieve las dificultades con que se enfrenta el Derecho administrativo de este pas y la necesidad de introducir en l una autentica concepcin pblica del derecho que regule el dominio de estos bienes (34). El ms importante intento de sntesis de las modalidades de clasificacin de la utilizacin del dominio pblico ha sido hasta pocas recientes el realizado por TROTABAS (35), quien distingua entre utilizaciones comunes, de las cuales se beneficiaba el pblico colectivamente considerado, y las utilizaciones privativas, de las cuales no disfrutaban ms que individuos determinados. Estas ltimas podan ser realizadas a travs de tres modalidades diferentes: el permiso de estacionamiento, la permission de, voirie y la concesin. Sin discutir el mrito de este esfuerzo, se ha puesto posteriormente de relieve el que estas tres ltimas categoras de utilizacin privativa corresponden a criterios clasificatorios diferentes. En este sentido se indica por MF.YER (36) que se parte en unos casos del carcter material que presenta la utilizacin y en otros de la situacin jurdica del usuario. As, mientras la concesin remite a una situacin purdica distinta del permiso y de la permisin, entre estas ltimas la separacin se realiza atendiendo a su trascendencia material para el dominio pblico, en el primer caso sin operarse su transformacin, y en el segundo con modificacin de la base. Por ello este autor propone una nueva clasificacin (37), de acuerdo con el siguiente esquema : Utilizaciones colectivas que seran utilizaciones comunes o annimas. Utilizaciones privativas normales necesitadas de autorizacin de polica. Utilizaciones privativas anormales que comprenden : a) Estacionamientos; legitimados hien por un permiso de estacionamiento o bien por una concesin de uso. h) Ocupaciones; concedidas por un permiso de ocupacin o por una concesin de ocupacin. No corresponde al tema del presente trabajo enjuiciar la legitimacin del mantenimiento a ultranza de una distincin sustancial entre permisos
(34) "El intento de reconsiderar y exponer nuevamente el Derecho alemn sobre los bienes pblicos a la vista de sus actuales dificultades y problemas y con ayuda de la indagacin comparativa del paralelo Derecho francs, conduce al resultado de sustituir la vieja teora de la limitacin pblica de los bienes por una concepcin que pueda denominarse realmente de dominio pblico" (Offendiche Sar.hkerrschajt, pg. 155). (35) De rutisation du domaine publie par les particuliers, frenoble, 1924.
(36)
(37)

Du Droit de VElat sur le domaine publie, pg. 89.

MEYF.H, op. cit.. pg. 118

105

RAMN MARTN MATEO

y concesiones en la utilizacin del dominio pblico, por lo que sin entrar en tal materia, s debemos, sin embargo, apuntar el que la utilizacin con carcter precarial del dominio pblico se da acusadamente en las utilizaciones anormales del mismo, las cuales suelen venir amparadas en la frmula concesional, que resulta, por lo dems, la ms idnea para posibilitar usos prolongados del mismo. A estos efectos puede sernos de mayor utilidad partir de la depurada clasificacin que realiza en nuestro derecho el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, donde se distingue, entre uso comn, general o especial: uso privativo; uso normal y uso anormal; sujetando a concesin administrativa tanto el uso privativo como el uso anormal. B) La precariedad en las concesiones de dominio pblico.

Como ha sido ya sealado, es en las concesiones de dominio pblico, y concretamente en las que legitiman el uso anormal privativo del mismo, donde la clusula de precario, tcita o expresamente, aparece con mayor insistencia y donde presenta mayor trascendencia la indagacin de su sentido y alcance. Un sector de la doctrina estima incluso que la precariedad es una caracterstica esencial de todo otorgamiento de estos derechos de utilizacin sobre el dominio pblico, por considerar que la Administracin no puede renunciar a modificar la base del dominio en pro de los intereses pblicos (38). La precariedad se concibe as como uua especie de corolario del principio de inalienabilidad y de la consiguiente temporalidad obligada de todos los derechos concedidos sobre el dominio pblico (39). Sin embargo, como ha observado recientemente MARIENHOFF (40), en su Tratado del dominio pblico, la inalienabilidad propia del dominio pblico obsta a que sobre ste el concesionario adquiera algn derecho de propiedad, pero el derecho de uso adquirido mediante concesin resulta en un todo armnico con la comercialidad restringida de que son susceptibles algunas dependencias dominicales. Estas ideas fueron ya anticipadas entre nosotros por GARCA DE E N TEPRA, quien puso de manifiesto que en la moderna concesin adminis(38) ORIANE, La loi et le contrat, pg. 54.

(39) La Ley espaola del Patrimonio del Estado viene a consagrar este criterio al prescribir las concesiones perpetuas; en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1966 insiste entre la relacin de temporalidad concesional e inalienabilidad patrimonial con apoyo en la Ley de Bases del Patrimonio del Estado, que precedi al texto articulado de 15 de abril de 1964. (40) Vid. su Tratado de dominio pblico, Buenos Aire9, 1960, especialmente pg. 358.

106

LA

CLUSULA DE PRECARIO EN LAS CONCESIONES DE DOMINIO PBLICO

trativa no vena implicada una franquicia definitiva respecto del poder concdeme, sino una mera cesin de la gestin, sin prdida para la Administracin de la titularidad ltima (41), admitiendo, por tanto, la posibilidad de concesiones indefinidas (42), supeditadas en todo caso n la reversin a la Administracin de los poderes implicados, cuando los fines pblicos que sta persigue lo determine, pero sin que ello suponga que el efecto reversional haya de producirse rgida e implacablemente, destruyendo los efectos que con la propia concesin se pretenda conseguir. GARC/A BE EMERRA ( H ) ha sealado cmo la clusula reversional que en sus orgenes tuvo una influencia definitiva para evitar la enajenacin de funciones pblicas, ha venido perpetundose en un sentido que hoy ya no cuadra con sus determinantes polticos iniciales, adquiriendo un carcter mtico en pugna con la misin social atribuid a a la misma (44). La reversin, pues, no constituye el obligado correlato de la intrnseca temporalidad de la concesin, sino un correctivo de la misma, que hace que los bienes del dominio pblico cuya titularidad se reserva siempre la Administracin, puedan ser destinados en cualquier caso a las finalidades que el inters pblico aconseje. Pero con ello no hemos adelantado suficientemente en el camino a seguir para la identificacin de los caracteres propios de la precariedad concesional. No basta con advertir que las concesiones son revocables, puesto que queda sin dilucidar qu circunstancias determinarn la revocacin y en qu condiciones tendr sta lugar. Parece claro que no es posible invocar un libre arbitrio para la Administracin, que con remisin genrica al inters pblico o sin ello quiz pueda producir 6n ms la extincin de la situacin producida. Tal solucin pugnara no slo con la expuesta diferenciacin general del precario civil y el precario administrativo, sino con los propios caracteres del negocio jurdico confesional que le hacen radicalmente impropio para sufrir el impacto indiscriminado de la cesacin de una mera tolerancia precarial. La concesin es, o al menos supone, una relacin bilateral (45) no desconocible
(41) Dos estudios sobre la usucapin en Derecho administrativo, Madrid, 1955, pgina 81. (42) Mejor que perpetuas, indica GARCA DE E.NTEHRA, por la equivocidad de este trmino. Vid. tambin MARIENHOFF, Tratado de dominio pblico, pg. 356. (43) Dos estudios sobre la usucapin, pgs. 63 y sigs. En el mismo sentido, VILLAK PALAS Concesiones administrativas, pg. 756. (44) GARCA DE ENTERRA, DOS estudios sobre la usucapin, pg. 89. (45) Vid. ORIANE, La loi el le .contrat dans les concessions de service public, pginas 51 y sigs., y en general la bibliografa citada por MEYER, DU Droit de VElat sur le domain public, pg. 112, y MARIENHOFF, Tratado de dominio pblico, pg. 351.

107

RAMN MARTN MATEO

sin causa justificada por una de las partes, e implica para el concesionario unos determinados derechos administrativos, sean stos de carcter real (46) o impliquen un mero derecho personal de goce. Su propia estructura jurdica pues, excluye el que estos derechos puedan ser desconocidos por la mera voluntad del concedente, por lo que, con cierto rigor lgico, M/iRrsMiOFF (47) excluye del concepto de la concesin la idea de precariedad. La concesin supone, sin duda, un plus de estabibilidad para las relaciones jurdico-administrativas que aqu se originan, concuerda plenamente con el sentido de las actividades econmicas a que sirve, pues no sera concebible el montaje de costosas empresas y la realizacin de importantes inversiones sobre la frgil base del libre arbitrio de la autoridad concedente (48). I.a estabilidad concesional es as una obligada consecuencia jurdica de la funcin econmica que con la concesin se persigue : la movilidad de algunas de las dimensiones del dominio pblico para permitir montar sobre ellas un trfico econmico tambin interesante para los objetivos pblicos. Las figuras jurdicas no pueden aislarse nunca caprichosamente de la realidad a que sirven, y en este sentido se ha dicho por GARCA DE ENTERRA que la reversin no es ni puede ser hoy otra cosa en las concesiones que una clusula econmica instrumentable segn las realidades relativas de este signo, pero en modo alguno como se concibi en el Derecho antiguo y ha continuado hasta nuestros das, una clusula poltica que pueda sacrificar por sus altas exigencias absolutas aquellas realidades (49). Los rasgos sustanciales del negocio jurdico concesional eliminan ciertamente cualquier tipo de asimilacin con el precario concebido como la mera tolerancia del Derecho civil. >To bastar para realizar tal identificacin con la simple introduccin de este trmino en el clausuladoconcesional, puesto que es impensable que tal clusula pueda primar sobre el todo orgnico en que se inserta, arruinando prcticamente 6us efectos y sentido. Resulta casi pueril el pretender que con tal caprichoso recurso pueda transformar sustancialmente una situacin que se apoya,
(46) La existencia de estos Derechos reales administrativos ha venido siendo reconocida en general por la doctrina a partir de HAURIOTJ, Precis de Droil administratil, 11.a ed., Pars, 1933, pgs. 652 y sigs. Vid. en este sentido tambin TROTABAS, De Vutilisalion du domaine public par les particuliers, pg. 139; RIGAUD, La theorie de Droits reels- administralives, Pars, 1914; GENOT, De l'ulilisation privalive du domaine public, Pars-Bruselas 1928 que aunque niega la existencia de un derecho real, lo concibe como un derecho de goce de carcter inmobiliario, pg. 15. Vid. tambin ORIANK, La loi el le contrat, pg. 51. (47) Tratado de dominio pblico, pg. 356. . (48) Vid. VILLAR PAI.AS, Concesiones administra/ivas, loe. c.il., pg. 756. . ;. (49) Dos estudios sobre la usucapin, pg. 90.

108

LA CLUSULA

DE PRECARIO EN

LAS CONCESIONES

DE DOMINIO

PBLICO

como queda expuesto, en un tramado slido de declaraciones de voluntad dirigidos a la consecucin de fines estables, por perodos normalmente determinados de tiempo y mediando el abono de cnones por parte del sujeto beneficiado, circunstancias stas cuya mera enumeracin aleja definitivamente la imagen precarial del Derecho privado. Si el precario administrativo pues, no puede consistir en el libre arbitrio de la Administracin, ni la relacin jurdica concesional permite indiscriminadamente su unilateral disposicin, forzosamente los rasgos propios de esta clusula habrn de aparecer por otro lado. Recordaremos que su insercin, expresa o tcita, aparece ordinariamente en las concesiones de uso anormal del dominio pblico, y es por aqu por donde puede aparecemos su peculiaridad y sentido frente a otras modalidades de revocacin de los actos administrativos. La clusula de precario servira as no a la tutela de un inters pblico cualquiera, para lo que sera necesario la utilizacin de tcnicas excepcionales, sino el interno respeto de la causa concesional, apareciendo, por tanto, intrnsecamente incorporada a un elemento esencial de la relacin concesional. Si en un principio pudo pensarse, en efecto, que la Administracin, en aras del inters pblico y sin responsabilidad pecuniaria, poda eliminar todas las situaciones concesionarias del dominio pblico que pugnasen con aqul, poco a poco se fue abriendo camino en la doctrina y en la jurisprudencia de la mayora de los pases la idea de que tales poderes revocatorios slo podan ser utilizados cuando lo que se trata de salvaguardar es la afectacin primordial del bien, su destino normal. Aparece as la denominada por HAURIOU lnea de precariedad de las toncesiones de dominio pblico como expresin de su verdadera naturaleza. El comercio jurdico de la vida administrativa se distingue del de la privada segn este autor en que no tiende como ste hacia lo perpetuo y definitivo, sino que, por el contrario, se complace en lo provisional, en lo temporal, en lo transitorio. Mientras que de las situaciones de la vida civil se elimina con cuidado todo elemento de precariedad, las situaciones de la vida pblica o administrativa se caracterizan, por el contrario, por el hecho de que la precariedad no est en ellas nunca completamente ausente. Es por esta apertura de la precariedad como se introduce la posibilidad de hacer sobre el dominio pblico operaciones de la vida administrativa, no obstante el principio de la inalienabilidad, pues la precariedad impide que la enajenacin sea jams completa, en el sentido civil de la expresin, y la regla de la inalienabilidad no prohibe ms que las alienaciones completas en el sentido 109

RAMN MARTN MATEO

civil. Por otra parte, las enajenaciones o constituciones de derechos reales afectados por precariedad administrativa son por definicin compatibles con la afectacin de la cosa, pues la precariedad es justamente una eserva destinada a garantizar que esta afectacin ser predominante cuando el bien del servicio que es su trmino lo exija. Es justamenteporque el carcter definitivo de las enajenaciones civiles sera incompatible con las reservas en favor de la afectacin, por lo que la regla de-, la inalienabilidad las hace imposibles (50). Por ello se alude por MEYER a una precariedad relativa (51), puestoque no puede ser ejercida ms que para un cierto fin y siguiendo una determinada lnea, solamente invocable en inters directo del bien de-tuanial utilizado anormalmente, y nunca en el inters de terceros, sean stos particulares, servicios pblicos o colectividades pblicas. Ahora bien, si para tales objetivos puede ser revocable o modificable la concesin, la doctrina y la jurisprudencia de numerosos pases exige que ante el silencio del legislador, en estos casos, medie la correspondiente indemnizacin, como exponen, entre otros, MEYER,. ORIANE y GENOT (i>2), indemnizacin que por cierto en el Derecho suizoy para las concesiones hidrulicas se precisa a travs de la va expropiatoria (53). Con ello resultara que la precariedad se diluira as en un caso ms de los supuestos de revocacin-conversin, por lo que es explicable quepor MARIF.NIIOFF (54) se niegue singularidad alguna a esta modalidad de extincin de las concesiones, descartndose su carcter de precarioal observar que cuando el inters pblico lo requiere ceden todos loa derechos y no slo el emergente de una concesin de uso. La extincin de una concesin se llevara, por tanto, a efecto, segn este autor, a travs del procedimiento de la revocacin del acto por razones de oportunidad con la obvia procedencia de una indemnizacin.
(50) Precis de Droit administran), pgs. 796-797 (51) Du Droit de VEtal sur le domaine public, cit., pgs. 76 y sigs. (52) Vid. las obras citadas de estos autores, Du Droit de l'Etat sur le domaine public^ pgs. 112-113; La loi et le contral, pg. 57, y De l'utilisation privative du domaine public, pg. 31. (53) Vid. KURT SINTZEL, Die Sondernuizungsrechte an offentlichen Sachen im Gemeingebrauch im Kanton Ziirich, Aarau, 1962, pg. 126. En nuestra Nacin la propia fuerza de las cosas con su aplastante lgica se lia impuesto incluso a las convicciones de la Administracin y a los dictados reglamentarios, y as un Decreto de noviembre del pasadoao hubo de reconocer el derecho a la indemnizacin de unos astilleros de Palma de Mallorca, pese a que su concesin vena hecha a precario, en virtud de su obligado desmantelamiento como consecuencia de las obras de ampliacin del paseo martimo de dicha, ciudad. (54) Tratado de dominio pblico, pg. 355.

110

LA CLUSULA DE PRECARIO EN LAS CONCESIONES DE DOMINIO

PBLICO

En mrito a lo hasta aqu expuesto y enlazando ahora con el encuadramiento que inicialmente se hizo de la precariedad en el sistema de revocacin de los actos administrativos, podemos llegar a la conclusin de que esta clusula en las concesiones de dominio pblico no tiene normalmente en el Derecho administrativo ms sustantividad que la diferencie de una mera conversin de derechos realizada a travs de cauces distintos de la expropiacin, que su justificacin causal, en cuanto al mantenimiento y preservacin del destino primordial del dominio pblico. Con ello se rechaza el que la Administracin pueda garantizarse absoluta inmunidad en la eliminacin de la situacin jurdica sobre la que gravita la situacin de precario por la mera introduccin de este trmino (55). Necesitar venir autorizada legalmente para ello o hacer uso de facultades discrecionales de permitido ejercicio cuyo sentido aflore inequvocamente en el contexto del acto concesional. Habr pues que investigar el fin prctico, el resultado concreto (56) perseguido con el negocio concesional e incorporado a su causa, ms all de la aislada virtualidad de los trminos utilizados. No bastar con afirmar que una concesin se realiza a precario para obviar toda clase de responsabilidades futuras de la Administracin; ser preciso que su causa exija tal requisito y que otros trminos de la concesin no anulen o invaliden aquella declaracin. Si el precario en la concesin del dominio pblico tiene algn sentido, ste no puede ser otro que el mantenimiento del fin primordial del bien y no de cualquier inters pblico distinto o conveniencias administrativas ajenas; por ello en la doctrina suizo-alemana se pone de relieve por SINTZF.L (57) cmo no resulta aceptable el que la Administracin, con base a determinadas clusulas introducidas en el instrumento concesional, pueda lcitamente, con apoyo del texto literal de las mismas, alterar sustancialmente los caracteres de la concesin, haciendo ilusorios sus derechos. Nuevamente nos movemos, pues, en el campo de la teora general del negocio jurdico; ser la voluntad significativa de las partes la que nos ilustre sobre los caracteres y trascendencia del negocio en que intervienen (58). La Administracin no podr perjudicar la buena fe del
(55) Vid. en este sentido, en relacin con el criterio impunista que el uso de la expresin precario muchas veces comporta, C. MARTN RETORTILLO, El precario administrativo municipal, pgs. 8 y 9. (56) Vid. D E CASTRO, El negocio jurdico, pgs. 29 a 31, y VILLAR, Concesiones administrativas, loe. cit., pg. 745, con referencia expresa a los negocios jurdicos administrativos. (57) Die Sondernutzungsrechte, pg. 96. (58) Vid. D E CASTRO, El negocio jurdico, pgs. 40 y sigs., y 82 y sigs.

111

RAMN MARTN MATEO

concesionario que ha realizado quiz cuantiosos desembolsos al amparo de la confianza que la concesin le otorga y de acuerdo con las convicciones sociales sobre la trascendencia de tales concesiones y sobre el esperable mantenimiento de los derechos concesionales durante el plazo estipulado. Precisamente sobre este dato, el plazo de la concesin, apoya MEYER la interpretacin de la voluntad de las partes, para aislar, frente a las concesiones normales de carcter contractual aquellas otras que denomina concesiones de carcter unilateral, en las que la precariedad resultara ms pronunciada (59). Las primeras tendran una duracin determinada (60), y las segundas, una duracin indeterminada, siendo stas revocables sin indemnizacin.

III.LA CLUSULA DE PRECARIO KN LAS CONCESIONES DE DOMINIO PBLICO EN ESPAA.

A)

La precariedad y la prctica administrativa

espaola.

En la prctica administrativa de nuestro pas la clusula de precario en las concesiones de dominio pblico ha venido a convertirse a menudo en una clusula de estilo de la que se pretenden extraer consecuencias que pugnan con la normal interpretacin del sentido que la precariedad debe tener en nuestro Derecho, y que desde luego contradice los avances de la doctrina y de la jurisprudencia de oirs naciones donde se ha llegado a construcciones de la precariedad ms conformes a los presupuestos bsicamente animadores de la instituciu del dominio pblico. El sistema de otorgamiento de autorizaciones y concesiones ha resultado as permeabilizado ante cierta tendencia general de nuestra Administracin, que propende a facilitar sus futuras actuaciones mediante la calificacin como pre*:ariales de las situaciones por ella autorizadas o concedidas. Como indicaba C. MARTN-RETORTILLO (61), la declaracin de precario constituye en algunos casos mera rutina o corruptela del lenguaje, si no viciosa repeticin de formularios anacrnicos, llegndose en algn caso a calificar in totum un rgimen autorizatorio de precarial,
(59) Du Droit de Etal sur le domaine public, pg. 113. (60) Expresamente seala ALVAREZ GENDN, El dominio pblico. Su naturaleza jurdica, pgs. 62-63, que las concesiones hechas a un particular por un determinado nmero de aos no son revocables sin expropiacin, a diferencia de las concesiones indefinidas que deben estimarse en precario. (61) Algo sobre el precario administrativo municipal, pg?. 6, 85 y 86.

112

LA CLUSULA

DE PRECARIO EN LAS CONCESIONES DE DOMINIO

PUBLICO

:omu tucede con las Ordenanzas de exacciones municipales del Ayun;amiento que cita dicho autor, en las cuales se afirma que todas las licencias cuya concesin corresponda a la Alcalda se entienden concelidas a precario, pudiendo ser por tanto anuladas cuando se estime jportuno, sin que los concesionarios tengan derecho a indemnizacin dguna por ningn concepto. Sin llegar a estos extremos, que suponen una tosca tcnica y una ;implista y generalizada aspiracin de dotar a las actuaciones adminisrativas de una libertad incompatible con los dictados del Estado de derecho, dentro del que la Administracin dispone de potestades tasalas, no siendo libre de establecer ms condicionantes que aquellos autoizados por la Ley, se observa que determinados tipos de concesiones (enen sistemticamente acompaadas de la clusula de precariedad, :on un apoyo legal dudoso, extrayndose de la misma consecuencias que ;xceden ampliamente del lgico y natural sentido que a esta clusula lebe adjudicarse. Esta prctica administrativa no tiene un slido asilero en la legislacin, como a continuacin exponemos, viniendo legiimada las ms de las veces en base a disposiciones de rango reglamenario cuyo entronque con la legalidad no siempre es claro, porque cuanlo lae Leyes se ocupan explcitamente de la precariedad, suelen referirse lo a situaciones inicialmente marcadas de excepcionalidad y ampralas en ttulos autorizatorios ms que concesionales. B) La precariedad en la legislacin espaola. La legislacin de puertos prev en sus artculos 36 y 39 la adjudicacin de permisos para realizar servicios o aprovechamientos en las piaras, que podrn ser retirados cuando la mejor vigilancia o servicios de as mismas lo aconseje. Los concesionarios que pueden obtener la retiada de estos permisos, de acuerdo con el artculo 47 de la Ley de Puerios, claramente se encuentran en una posicin de mayor seguridad y istabilidad en cuanto que se requiere la declaracin de utilidad pblica >ara obras posteriores que precisen ocupar las construcciones de particiv ares basadas en concesin, siendo en tal caso indemnizables los conce>ionarios por el valor material de las obras por ellos sufragadas. Parece jue con arreglo al espritu de esta Ley nicamente obras de utilidad iblica que hagan aflorar el destino primordial del puerto sern las jue primarn sobre las ejecutadas anteriormente por los concesionarios, n lnea, por tanto, con la interpretacin ortodoxa de la precariedad, y jue no corresponde, sin embargo, a los trminos de las clusulas de 113

KAMON MARTIN MATEO

precario que suelen sistemticamente introducirse en la prctica en los instrumentos de concesin de instalaciones en zonas portuarias, ni a las consecuencias que se pretende extraer de dichas clusulas. El Real Decreto de 27 de marzo de 1919, sobre servidumbres de paso en materia de instalaciones elctricas, tampoco prevea la revocacin de las concesiones realizadas para la ocupacin de carreteras y caminos pblicos; pero la Real Orden de 4 de julio de 1913 estableca que este tipo de concesiones seran a ttulo de precario, quedando autorizado el Ministerio de Fomento para modificar los trminos de la autorizacin, suspenderlas o hacerlas cesar definitivamente. Con esta escasa baie legal se han venido en la prctica otorgando reiteradamente a precario estas concesiones, no slo en lo que respecta al dominio pblico, sino, lo que es ms an sorprendente, en cuanto a las servidumbres forzosas sobre predios privados. Situacin esta ltima que ha sido rectificada recientemente por la Ley de 18 de marzo de 1966, conforme a cuyo artculo 7., 2, la variacin del tendido de una lnea como consecuencia de proyectos o planes aprobados por la Administracin en sus divTesas esferas, comportar el pago del coste de dicha variacin y de los perjuicios ocasionados, salindose as al paso de la anterior situacin, que haca recaer sobre el concesionario dichos gastos. Pero la inercia de las ideas anteriores es tal que incluso hoy se discute la vigencia de esta Ley para las concesiones precedentes. En materia de pesca martima, el Real Decreto de 18 de enero de 1876 estableca que la concesin de criaderos de mariscos se entendera a perpetuidad, situacin sta que fue ratificada por una norma de rango de Orden ministerial en 30 de noviembre de 1904 y por otra Orden de 29 de agosto de 1905, relativa a las concesiones de crustceos, en las cuales se determinaba que la caducidad en ambos casos slo procedera en el supuesto previsto en el Reglamento, o sea, cuando no se terminasen las obras en el plazo sealado sin haberse solicitado prrroga. Sin embargo, el Real Decreto de 11 de junio de 1930 sentaba un criterio distinto al establecer que las concesiones para depsitos fijos y establecimientos de cra de peces, moluscos o crustceos, se entendern otorgadas a ttulo de precario, con cuyas caractersticas han venido otorgndose hasta la fecha este tipo de concesiones. La Ley general de Obras Pblicas de 13 de abril de 1877 no contiene salvedad alguna en cuanto al carcter precario de las concesiones de dominio pblico, determinndose en su artculo 110 que una vez realizada la concesin, el particular podr construir la obra y servirse de 114

LA CLUSULA DE PRECARIO EN LAS CONCESIONES DE DOMINIO PBLICO

ella en los trminos que estime ms convenientes, sin ms intervenciones por parte del Gobierno que la que se refiere a la seguridad, polica y ririnien de dominio pblico. En la ordenacin de transportes por carretera se prev por el Reglamento de 9 de diciembre de 1949 el rescate de las concesiones, pero mediando siempre la indemnizacin que prevn los artculos 100 y siguientes de dicho Decreto. Slo las autorizaciones provisionales tendran carcter precarial, de acuerdo con la Orden de 23 de agosto de 1952. La concesin a extranjeros de transportes por trolebs, de acuerdo con la Ley de 7 de octubre de 1940, artculo 5., tambin viene sometida a tal salvedad. Otro tipo de concesiones a precario son las que se basan en la Ley de Pesca Fluvial de 20 de febrero de 1942, cuyo artculo 43 da este carcter a las concesiones otorgadas a sociedades deportivas, que cesarn en su disfrute sin derecho a indemnizacin cuando un Sindicato de profesionales ' solicite la subrogacin. Ms ampliamente, el Reglamento de esta Ley reserva a la Administracin la facultad de rescindir y declarar caducadas las concesiones en cualquier momento cuando el inters pblico lo aconseje, sin que el concesionario tenga derecho por ello a in dmnizacin alguna. Una curiosa trayectoria es la que ha seguido la legislacin sobre ocupacin del dominio pblico por instalaciones telefnicas. Mientras que de acuerdo con el convenio de 25 de agosto de 1924, entre el Estado y la Compaa Telefnica Nacional de Espaa, esta ltima se reservaba prcticamente los mismos derechos prevalentes para ocupar terreno de dominio pblico que terreno de dominio privado necesarios para sus instalaciones, el Decreto de 10 de octubre de 1952, dando un giro de 180 grados en el enfoque de esta materia, considera acertadamente como concesiones a las antiguas servidumbres, especificando que estas concesiones, impropiamente designadas como autorizaciones por el Decreto, se otoigara siempre a ttulo de precario, quedando obligada la Compaa a realizar por su cuenta las modificaciones de las lneas que requiriese la explotacin del ferrocarril, las obras de las carreteras y los servicios pblicos en general, sin indemnizacin alguna. Este riguroso criterio fue temperado por el Decreto de 13 de mayo de 1954, que establece el leparto de gastos por mitad entre la Compaa y el Estado cuando fuese necesario modificar o trasladar las lneas por razones de obras y servicios pblicos. Por ltimo, conviene sealar dos preceptos que excepcionalmente 115

RAMN MARTN MATEO

puede suministrar una base estimable para la explicacin del juego de la precariedad. Me refiero, en primer lugar, al artculo 63 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, cuyo apartado 10 prev entre las clusulas de las concesiones de dominio pblico la facultad de la Corporacin de dejar sin efecto la concesin antes del vencimiento, si lo justificaren circunstancias sobrevenidas de inters pblico, mediante resarcimiento de los daos que se causaren, o sin l cuando no procediere. Tambin la Ley de Procedimiento Administrativo contiene una norma orientadora, reminiscencia, como es sabido, de la concepcin a que responda el proyecto anterior y que fue modificada a su paso por las Cortes. En su artculo 112, en efecto, puede encontrarse apoyo para contrarrestar facultades revocatorias ejercitadas en contra de la equidad y el derecho de los particulares. No sucede lo mismo con la reciente Ley de Patrimonio del Estado, que responde a una tcnica en este aspecto defectuosa y que en su artculo 117 parece identificar los efectos de la caducidad y el ejercicio de las facultades de libre rescate. C) ha clusula de precario en la jurisprudencia. Nuestro Tribunal Supremo ha venido sistemticamente respaldando, con la sola excepcin de las ocupaciones determinadas por el trazado de lneas telefnicas, una prctica administrativa que, con insuficiente base legal, asigna al precario extremadas y graves consecuencias. Para llegar a tales conclusiones, nuestra jurisprudencia ha tenido en cuenta consciente o inconscientemente la imagen del precario civil y sus reiterados pronunciamientos sobre el carcter discrecional del otorgamiento de las concesiones administrativas, discrecionalidad sta que ponen de manifiesto, entre otras, las sentencias de 3 de abril de 1952 y 17 de mayo de 1954, aunque significativamente tal amplitud de facultades no se reconozca a las Corporaciones locales, como pone de relieve la sentencia de 10 de abril de 1951, que determina que si, a tenor de lo expuesto, resultan innegables las facultades que en orden a la concesin o autorizacin de las conducciones de energa elctrica y su distribucin en el interior de las poblaciones son de la competencia de los Ayuntamientos, no es menos innegable el carcter reglado de dichas facultades municipales. El Tribunal Supremo equipara en una lnea netamente civilista el precario a la tolerancia: as en la sentencia de 27 de septiembre de 1965 116

LA CLAUSULA

DE PRECARIO EN

LAS CONCESIONES DE DOMINIO

PUBLICO

se dice que, en efecto, de los trminos de la propia concesin se desprende que sta se otorga a ttulo de precario, esto es, a mera tolerancia de la Administracin, aunque en otras sentencias, como la de 28 de junio de 1966, se adicionen cumulativamente los trminos de provisioiialidad y precario, y en una sentencia reciente de 3 de marzo de 1967 parezca indentifcarse precario con interinidad. En sentencias ms antiguas, como la de 17 de mayo de 1932, se configura la concesin a precario sobre conceptos ms estrictos, advirtindose que la tenencia material de terrenos sin mediar precio o merced y sujetos a clusulas revocatorias incondicionales patentiza el carcter precario de la concesin, a lo que no es obstculo la circunstancia de fundarse en un acto administrativo. Nuestra jurisprudencia asigna como efectos de la clusula de precario la posibilidad de revocacin de la concesin por razones de oportunidad : sentencias de 20 y 27 de mayo de 1946, y la inexistencia de derecho a la indemnizacin: sentencias de 15 de abril de 1961, 23 de enero de 1932, 22 de marzo de 1958, 31 de octubre de 1962, 27 de septiembre de 1965 y 19 de enero de 1967. Desconocindose el carcter tasado de las potestades administrativas y el principio general de que stas han de apoyarse, en cuanto a 8u ejercicio, en una Ley, se dice que, por ejemplo, en la sentencia de 31 de octubre de 1962 que dentro del concepto tcnico legal que un gravamen de la definida naturaleza supone, es innegable que la Administracin, al autorizar el acto que pueda ocasionarle, puede, en su indicada misin protectora del inters pblico y social, establecer condiciones que en cada caso particular y segn sus circunstancias entiende convenientes. Ms explcitamente en la sentencia de 27 de septiembre de 1965 se afirma que no cabe oponer con propsito de enervar una clusula que permita sin derecho a indemnizacin alguna modificar la totalidad o parte de una lnea, la nulidad de pleno derecho de dicha clusula por no venir permitida por la Ley, debido que tampoco se arguye que est expresamente prohibido, deducindose tales posibilidades de la consecuencia natural de la precariedad. En la sentencia de 19 de enero de 1967 se dice que no puede negarse la legalidad del hecho de haberse dado en precario la concesin, porque ello constituy un acto administrativo que fue consentido. 117

RAMN MARTN MATEO

Pero ms an: el Tribunal Supremo, deslumhrado por su aparente virtualidad taumatrgica, parece dar primaca a la clusula de precario sobre la legalidad vigente, y en este sentido, las sentencias de 13 de uoviembre de 1957 y 22 de marzo de 1958 sientan la doctrina de que si bien es cierto que el artculo 47 de la citada Ley de Puertos prescribe que los concesionarios sern indemnizados del valor material de las obras que realicen cuando tales obras hayan de ser ocupadas para ejecutar por el Estado, las Diputaciones o los Ayuntamientos obras de utilidad pblica, no lo es menos que el caso del pleito, lo otorgado..., segn la expresada clusula 5.a, ha sido una autorizacin en concepto de precario, y por consiguiente, pendiente de ser anulada o revocada libremente y en cualquier tiempo, lo que impide el reconocimiento del derecho a la indemnizacin a que alude aquel precepto legal. Los efectos de la clusula de precariedad no se limitan, como a lo ms parecera aceptable, al campo de las ocupaciones privativas del dominio pblico, el Tribunal Supremo ha prolongado e6tos efectos, como se ha anlicipado, tambin al de las servidumbres forzosas a que estn sometidos los predios privados, en relacin con el transporte de energa elctrica, pese a que tales servidumbres constituyen minoraciones patrimoniales efectuadas por los cauces de la expropiacin forzosa. Reiterada jurisprudencia, entre la que puede incluirse las sentencias de 31 de octubre de 1962 y 27 de septiembre de 1965, se pronuncian obre la posibilidad para la Administracin, al amparo de la clusula de precario, de imponer sin derecho a indemnizacin alguna modificaciones en el trazado de lneas, y concretamente en la sentencia de 27 de febrero de 1967, en la que se decida sobre una solicitud de una sociedad interesando que la clusula de precario fuese entendida en el sentido de que deba concretarse a los terrenos de dominio pLlico, el Tribunal Supremo se pronuncia por la unidad de efectos de la clusula de precariedad, que abarca o comprende tanto el establecimiento que afecta a vas y terrenos de dominio pblico como a la imposicin que se hace de servidumbre forzosa de paso en los bienes de dominio privado. Sin embargo, parece que esta jurisprudencia no podr reiterarse para hechos acaecidos dentro del mbito de aplicacin de la Ley de 18 de marzo de 1966, que expresamente ha venido a rectificar este a todas luces extremado criterio jurisprudencial. 118

LA CLUSULA

DE PRECARIO EN

LAS CONCESIONES

DE DOMINIO

PBLICO

Pero el rigor e inexorabilidad con que el Tribunal Supremo contempla los efectos de la clusula de precariedad en las concesiones administrativas adquiere un matiz totalmente distinto, al menos hasta 1957, m los supuestos de modificacin del trazado de las lneas de la Compaia Telefnica Nacional de Espaa por razones de inters pblico. El Tribunal Supremo, con base al convenio aprobado por Real Decreto le 25 de agosto de 1924, ha venido entendiendo que las ocupaciones le dominio pblico para estos fines constituan autnticas servidumbres ? que no deberan ser de cuenta de su titular los gastos de traslado que esultaren a virtud de necesidades pblicas, dando carcter prevalente inters pblico a que el servicio telefnico atenda, contrariamente i lo que, como hemos visto, suceda con las modificaciones de lneas ;lctricas aun cuando afectasen a servidumbres de derecho privado. \bundante jurisprudencia se ha producido en el sentido indicado, enre la que cabe citar las sentencias de 25 de noviembre de 1942, 23 de ibril de 1946, 12 de diciembre de 1950, etc. (62). Tanto el Consejo de Estado Dictamen, entre otros, de 14 de julio le 1948 como la doctrina y la propia legislacin, reaccionaron en conra de tal interpretacin. El Consejo de Estado entendi, en efecto, que a nocin de dominio pblico era incompatible con el concepto legal le servidumbre, y en este sentido decisivamente MARTNEZ USEROS (63) MISO de manifiesto que no cabe hablar de servidumbres en el dominio p)lioo, siendo la figura de la concesin la que cuadra a los supuestos que p pretenda calificar como de servidumbres. En la misma direccin eaccion enrgicamente PREZ OLEA (64) contra tal criterio jurisprulencial, que se haba reiterado en las sentencias de 6 de febrero y 1 de julio de 1957, pese a que en el nterin se haba promulgado el Decreto le 10 de octubre de 1952, cuya artculo 1. dispona que las autorizaciones para ocupacin de terrenos de dominio pblico por las lneas telefnicas se otorgaran siempre a ttulo precario, viniendo obligada la Compaa a realizar por.su cuenta las modificaciones impuestas por razones le obras y servicios pblicos (65).
(62) Vid. sobre esta doctrina jurisprudencial extensamente, MARTNEZ USEROS, Impro:edencia de servidumbres sobre dominio pblico, en "Estudios dedicados a Garca Orado", col I, Sevilla, 1954, pgs. 4 y 5. (63) Improcedencia de servidumbres sobre dominio pblico, especialmente pgs. 30 y siguientes. (64) Las concesiones de dominio pblico a ttulo de precario, en el nm. 24 de esta REVISTA, pgs. 187 y aigs. (65) Posteriormente el Decreto de 13 de mayo de 1954 establece salomnicamente el gritero del reparto de gastos por mitad.

119

RAMN MARTN MATEO

TV.CONCLUSIONES.

Como consecuencia del estudio realizado puede llegarse a las siguientes conclusiones: 1." La precariedad en general en el mbito administrativo tiene un sentido radicalmente distinto al que ostenta en el campo del Derecho privado. 2.a Para su comprensin ms adecuada debe remitirse a la teora general del negocio jurdico, y dentro de l, a su elemento causal. 3.a La precariedad aparece as como una modalidad de revocacin de los actos administrativos por razones de oportunidad, basada en la alteracin de la causa del negocio originario. 4.a La insercin de esta clusula en las concesiones de dominio pblico tiene como misin velar por la finalidad primordial de un dominio anormalmente utilizado. 5.* La justificacin de esta clusula viene conectada no con el mantenimiento del inters pblico ira genere, sino con el inters pblico especfico a que el dominio pblico sirve. 6.* La precariedad no puede introducirse ilimitadamente al amparo del ejercicio de facultades discrecionales. 7.* Distinguimos dos tipos de precariedad: Precariedad de primer grado, que lleva aparejada indemnizacin, y precariedad de segundo grado, cuyo juego elimina la situacin jurdica sin compensacin ecormica. 8.* La precariedad relativa o de primer grado, que va acompaada de indemnizacin en la mayora de los pases de rgimen administrativo similar al espaol, no presenta especialidad acusada frente a la conversin de los derechos subjetivos administrativos por razones de inters pblico, salvo la eliminacin del procedimiento expropiatorio. 9.a La precariedad absoluta o de segundo grado lleva aparejada la modificacin o extincin de los derechos por razones de inters pblico directamente conectadas con el fin primordial del dominio de que se trate y sin derecho a indemnizacin. Aparece principalmente en las autorizaciones y exige una expresa situacin de interinidad incompatible ron las concesiones a trmino. 10. La Administracin no goza de facultades ilimitadas para introducir estas clusulas, debiendo venir autorizadas para ello expresa o im-

LA CLUSULA DE PRECARIO EN

LAS CONCESIONES DE DOMINIO

PBLICO

plcitamente, en razn de sus funciones de salvaguarda del inters pblico prevalente en el dominio de que se trate. 11. La prctica administrativa espaola viene, sin embargo, aculando una utilizacin desnaturalizada de la clusula de precario, con la que se pretende amparar una libertad de movimientos incompatibles no slo con los dictados del Estado de Derecho, el propio sentido de la demanialidad pblica y de los imperativos de la economa, sino tambin con el espritu de la legislacin bsica administrativa espaola, ya que normalmente slo en normas de rango inferior se contiene este tipo de previsiones. 12. La jurisprudencia ha venido amparando tal utilizacin desnaturalizada y extensiva de la clusula de precariedad, quiz por la mera influencia terminolgica del trmino y la evocacin de su sentido en el Derecho civil. 13. Con ello la precariedad no slo no lleva aparejado la exigencia de indemnizacin, en contra de lo que viene aceptndose por la jurisprudencia y la doctrina de otros pases, sino que se emplea para realizar mutaciones concesionales ajenas al inters que representa especficamente el dominio de que se trata. 14. En cuanto a la precariedad de segundo grado, se insiste en su carcter excepcional, al menos para el mbito de las concesiones. Su aparicin se producir en circunstancias de carcter provisional marcadamente transitorias, conocidas a ciencia y paciencia del beneficiario de esta ituacin. 15. La precariedad de segundo grado implica una mera tolerancia por parte de la Administracin y una situacin efmera y transitoria, lo que conduce a calificarla como precaria. Ahora bien, no es lcito, como alguna vez parece reflejarse en alguna jurisprudencia, realizar planteamientos inversos, es decir, ante la aparicin de la clusula de precario, colegir sin ms que se trata de una situacin provisional y dispositiva, unilateralmente modificable por la Administracin.

121