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- COMENTARIOS MONOGRFICOS
LA DOCTRINA DE LOS VICIOS DE ORDEN PUBLICO EN EL CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO: ORGENES Y EVOLUCIN (*)
SUMARIO: I. INTRODUCCIN. La doctrina de la prioridad de pronunciamientos o del orden de examen de las cuestiones en el proceso contencioso. Descripcin y primer anlisis de sus consecuencias.II. LA DOCTRINA DE 7 OS VI.IO DE OHDEN PBLICO EN L* EVO-
LUCIN DKL coNTENcioso-ADMiNiSTRATivo HASTA 1888: 1. Primera aproximacin a sus orgenes. 2. Lo conteneioso-administralivo en la primera elapa revolucionaria. 3. La aparicin del recurso por exceso de poder. 4. La trascendencia de la aparicin del recurso por exceso de poder y la necesidad de una justificacin a posteriori. 5. El proceso de consolidacin del recurso por exceso de poder y sus caractersticas definidoras. 6. La situacin de la doctrina jurdico administrativa espaola en el perodo inmediatamente anterior a las Leyes de 1845. 7. La primera configuracin del recurso contencioso en las Leyes de 1845. 8. El apartamiento del sistema francs: recurso por exceso de poder y doctrina de los vicios de orden pblico. 9. Kl apartamiento del sistema francs: recurso por exceso de poder y configuracin revisora de nuestro proceso contencioso.III. LA
DOCTRINA DE LOS VICIOS DE O D . PBLICO DKSDK 1888 HASTA 1956: B KN 1. El estado de la
doctrina en la poca inmediatamente anterior a la Ley SANTAMARA. 2. Lo contentiosoadministrativo en la Ley SANTAMARA. 3. La lucha por la reduccin jurisdiccional de la discrecionalidad durante la vigencia de la Ley SANTAMARA: a) El planteamiento de la lucha y las primeras formulaciones jurisprudenciales, b) Los intentos de utilizacin de la incompetencia y el vicio de forma en un sentido funcional: la nocin de abuso de poder, c) La significacin de la doctrina de los vicios de orden pblico. Su funcionalidad en el marco de la Ley SANTAMAHA. 4. Las consecuencias de la doctrina de los vicios de urden pblico en 1 marco jurisdiccional anterior a la nueva Ley de 27 de diciembre de 1956.
INTRODUCCIN.
Una <le las construcciones ms interesantes de nuestra jurisprudencia contencioso-administrativa y, sin duda alguna, la ms singular es la que constituye Ja llamada doctrina de los vicios de orden pblico. Determinadas cuestiones, generalmente las que se refieren a problemas de forma y de procedimiento, se consideran por la jurisprudencia como trascendentes al inters particular de los litigantes, es decir, de inters pblico, y en base a ello su examen y valoracin se realizan desde perspectivas que {") Este trabajo constituye la primera parte de un libro en preparacin sobre os
:icios de orden pblico en el contenciosoadministrativo.
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hacen excepcin a los principios informadores del sistema jurisdiccional. Estas excepciones, como se ver, tienen una gran importancia, ya que por la generalidad, y, al mismo tiempo, la simplicidad con que se formula la doctrina en cuestin en la actualidad, proyectan su influencia sobre todas las fases del proceso contencioso, desde su iniciacin hasta la sentencia misma, incidiendo incluso sobre su configuracin y sobre los principios que lo inspiran. Por otra parte, como la doctrina de los vicios de orden pblico es ya una doctrina antigua que cuenta con arraigo y tradicin ya veremos hasta qu punto, su aplicacin se realiza de una manera tpica, axiomtica y, en general, indiscriminada, sin necesidad de apoyarse en justificaciones concretas, y, en forma igualmente tpica, viene siendo aceptada por la doctrina. Prueba evidente de esto ltimo es la ausencia de todo estudio especfico sobre la misma, ausencia bastante sorprendente por lo dems, dada su singular trascendencia terica y prctica y el importante papel que ha desempeado en la evolucin de nuestro contencioso-administrativo. Hay en todo este proceso una gran parte de rutinario conformismo que alcanza tanto a los Jueces como a los profesionales y estudiosos del Derecho administrativo y que se explica, desde luego, si se tiene en cuenta que la referida doctrina ofrece seguros refugios de fcil acceso para resolver, siquiera sea parcialmente, espinosos problemas. Al abordar el estudio de esta doctrina lo primero que llama la atencin, como se ha indicado ya, es el carcter axiomtico de su formulacin, es decir, la ausencia de justificaciones tcnicas de su sentido y de las razones determinantes de su aplicacin. De ln jurisprudencia actual no puede obtenerse en este punto otra cosa que su descripcin, lo cual, por otra parte, constituye un punto de partida obligado. Antes de comenzar el anlisis es necesario, sin embargo, precisar que la doctrina de los vicios de orden pblico est ntimamente ligada a otra tesis, estrictamente procesal: la doctrina de la prioridad de pronunciamientos o del orden de examen de las cuestiones. La unin de ambas proporciona el cuadro de datos necesario para configurar exactamente la primera de ellas, tal y como se presente en la actualidad. La doctrina de la prioridad de pronunciamientos men de las cuestiones en el proceso contencioso. o del orden de exa-
1. Tan antigua como la administracin de justicia es la idea del sometimiento del acceso al Juez a una serie de formalidades especficas llamadas a asegurar el orden y la regularidad de la mecnica jurisdiccional, de forma que su cumplimiento y observancia se concibe como una exigencia ineludible a la que se condiciona el enjuiciamiento del fondo de los debates. Para llegar a ste es, pues, preciso acreditar la personalidad del actor, su representacin, la relacin con el objeto del litigio que haga legtima la presencia de actor y demandado en el proceso; es preciso, igualmente, dirigirse a un Juez comptente por razn de la materia;, el territorio o el grado, dentro, adems, de un determinado plazo. Cumplidos estos requisitos, es decir, dentro del marco de un proceso admisible, y admitido, es como se produce el debate y la discusin.
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La lgica' procesal impone, pues, que siempre que se planteen dudas acerca de la admisibilidad misma del proceso, estas dudas se resuelvan <-,on carcter preferente y excluyeme, puesto que carecera de sentido decidir una controversia que es inadmisible'desde su plantainiento inicial por tratarse de una cuestin ya decidida o proponerse ante un Juez carente de jurisdiccin o competencia o por, o frente a, un litigante ajeno a la misma, etc. Por lo dems, y en lo que se refiere al proceso ordinario, ningn obstculo definitivo se deriva de esta lgica especfica, ya que el proceso es esencialmente repetible y puede volver a plantearse, en general, ejercitando de nuevo la accin en las condiciones previstas por la Ley. De este modo se asegura el respeto a las formas, en cuanto constituyen garanta de la efectividad y correccin de las decisiones de fondo, sin que este respeto pueda volverse en perjuicio de la justicia misma. Este esquema lgico tradicional se aplica igualmente al proceso contencioso-administrativo, en virtud de una transposicin realizada sin tener en cuenta las especialidades propias del mismo. Por aqu discurre toda una problemtica especfica derivada esencialmente de la irrepetibilidad del recurso contencioso y de la configuracin de los plazos como plazos de caducidad, que, con ser muy importante, no interesa ahora (1). 2. Lo que s importa subrayar son las especialidades propias de la doctrina de la prioridad de pronunciamientos en la jurisdiccin contencioso-administrativa, especialidad consistente en la introduccin de un tercer miembro en el binomio tradicional admisibilidad-fondo, propio del proceso ordinario. Este tercer miembro que no slo se suma, sino que se antepone a los otros dos son, precisamente, las cuestiones de orden pblico. La afirmacin que antecede, tal y como est formulada, requiere una explicacin : en el proceso ordinario existen tambin cuestiones de orden pblico, es decir, cuestiones cuyo examen y pronunciamiento es preferente y excluyente respecto de cualquiera otra y en relacin a las cuales 1 Juez puede tomar la iniciativa- pasando por alto el carcter rogado de la jurisdiccin y el principio dispositivo que informa toda la regulacin fiel proceso, pero estas cuestiones son tan reducidas en nmero que se consideran como rigurosas excepciones (2), mientras que en el proceso <:ontencioso-administrativo estas excepciones por su generalidad constituyen una verdadera regla, aunque esta regla merezca tambin por otros motivos el calificativo de excepcional.
(1) Vid. GARCA nr. KNTERHA El principio de la interpretacin ms favorable al derecho del administrado al 'enjuiciamiento jurisdiccional de los actos administrativos, en el nmero 42.de esta REVISTA, pg.-274. (2) El proceso civil es fundamentalmente cosa de las-partes, por ello se rige por el principio dispositivo ne procedal iudex ex ofjicio, sentenlia debet esse conjormis libello. En rigor, el Juez civil slo puede plantearse de oficio su propia competencia (art. 74 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) o la concurrencia de una causa legtima de recusacin (art. 190). Naturalmente, este principio es susceptible de matices, pero a los efectos de lo dicho en el texto puede prescindirse de ellos en este caso.
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La simple transcripcin de algunos pronunciamientos tpicos confirmar sin ms el alcance de la aclaracin: Sentencia de 14 de diciembre de 1965. Las peticiones claramente formuladas en el suplico de la demanda son: primera, que se declare la nulidad de actuaciones desde que debi oirse a la Direccin General de lo Contencioso del Estado, y segunda, que, en defecto de lo anterior, la Sala anule en cuanto al fondo los actos administrativos objeto sustancial del recurso; y, por su parte, la Abogaca del Estado solicita en primer trmino que se declare la inadmisibilidad del recurso y, en segundo trmino, que, desestimando la demanda, se confirme la resolucin recurrida; de todo lo cual se deduce que el orden de preferencia con arreglo al cual la Sala ha de enjuiciar las pretensiones de las partes, habida cuenta de que cada una de las peticiones as jalonadas es obstculo para examinar las siguientes, ha de ser lgicamente: primero: la cuestin de los defectos de tramitacin en el expediente que puedan determinar la nulidad de actuaciones, materia siempre y a priori de la competencia de este Tribunal; segundo: el tema de la admisibilidad del recurso en cuanto al fondo, es decir, en relacin con la sustancial pretensin del actor, o sea, si es procedente encauzar en un recurso contencioso-administrativo tal pretensin o si sta es de naturaleza civil y debe plantearse ante los Tribunales ordinarios, y tercero: ere la hiptesis de desestimacin de las dos alegaciones anteriores, la cuestin de fondo del litigio, o sea, la conformidad o no conformidad con el Derecho vigente de la solucin dada al deslinde de que se trata por la Orden recurrida. Sentencia de 31 de enero de 1967. Segn jurisprudencia reiterada en sentencias de 23 de abril de 1963 y 14 de noviembre de 1965, el orden de preferencia con arreglo al cual el Tribunal debe estudiar y enjuiciar las pretensiones de las partes, cuando tienen diferente alcance procesal sus contrapuestas alegaciones, y cada una de stas puede ser obstculopara examinar las restantes ha de ser lgicamente: Primero, la cuestin de los defectos de tramitacin que puedan determinar la nulidad de actuaciones, ya que esta cuestin por ser de orden pblico- puede ser apreciada, incluso de oficio, en va jurisdiccional, de tal forma que si se estimase, seran innecesarios los restantes pronunciamientos sobre inadmisibilidades y sobre la resolucin de la cuestin de fondo del litigio-.
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Sentencia de 7 de octubre de '1965. Segn constante jurisprudencia, reiterada en sentencia de 23 de abril de 1963, cuando las contrapuestas alegaciones de las partes tienen un diferente alcance procesal se impone escalonar, condicionalmente, su examen siguiendo el orden tradicionalmente establecido por la doctrina antes y despus de la Ley jurisdiccional, es decir, examinar, en primer trmino, las alegaciones contra la validez de la resolucin recurrida, basadas en la supuesta concurrencia de tachas esenciales en las actuaciones que la precedieron ; en segundo lugar, en el caso de que no se acogieran aqullas, pasar al estudio de las alegaciones de inadmisibilidad planteadas por la representacin de la Administracin y, por ltimo, desestimadas stas, entrar a conocer de los problemas de fondo de la litis. Sentencia de 27 de septiembre de 1966.
Por imperativos de una adecuada ordenacin procesal ha de examinarse ante todo el tema de la nulidad por vicios de procedimiento, ya que al ser ste de orden pblico el enjuiciamiento de la cuestin formal ha de preceder al de las dems implicadas en el pleito. Con las excepciones lgicas, que no hacen sino confirmar la regla general, la doctrina expuesta funciona con absoluta rigidez (3), saliendo al paso de cualquier intento dirigido a alterar indirectamente el orden de (3) Las excepciones a la rigidez aludida ie producen sobre todo en relacin al problema de la caducidad, que es el obstculo ms difcil de franquear por la doctrina que se analiza. En su momento se ver por qu en ciertos casos la rigidez de esta doctrina se detiene aqu. Por el momento basta rilar Ja excepcin, tal y como se formula en la sentencia de 16 de marzo de 1965, confirmada, a su vez, por las de 7 de octubre y 30 de diciembre de 966. Dice as dicha sentencia: "La doctrina sentada en diversas sentencias,, innecesarias de citar por conocidas, de que las cuestiones de procedimiento son las primeras a examinar en la funcin del Tribunal, revitora de la legalidad, tiene su excepcin: cuando se alegue tambin como ahora la caducidad de la accin, ya que entonces, segu* se estableci en otras sentencias de esta jurisdiccin, cuales las de 29 de septiembre de 1947, 7 de octubre de 1950, 1 de febrero de 1952, 21 de diciembre de 1955, 8 de mayo de 1961 y 5 de diciembre de 1963, la Sala ha de resolver primordialmente respectode si la accin se ejecut dentro del trmino legal, pues de hallarse extinguida, impedira ello el examen de las cuestiones suscitadas en la demanda, porque sin accin no hay pleito (sentencia de 21 de diciembre de 1955), con lo que la declaracin de haber fenecido el perodo de su viable ejercicio, impide a la jurisdiccin cualquier pronunciamiento sobre la validez de lo actuado, atendido a que el inicio del procedimiento eonlencioso-administrativo ha de producirse obligadamente a instancia de parte, promovida en el tiempo fijado al efecto y, de tal suerte, ste expirado, desaparece la oportunidad de instar, y con ella la base legal, insustituible para que el Tribunal pueda conocer de incidencia alguna fuera de la prescripcin del proceso; en realidad, inexistente en derecho siempre que se pretende promoverlo tardamente, vedada cual est la incoacin de oficio, en ausencia del inters de parte comparecida en su plazo". 227
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[Preferencia por ella establecido. Al servicio de ello se sita el carcter excepcional de la misma, tal y como lo interpretan las sentencias de 24 de diciembre de 1965 y 11 de febrero de 1966. En ambas sentencias se afirma que : ... el Tribunal no olvida que sobre la letra material del artculo 81 de la Ley jurisdiccional, no doctrina heredada del perodo de anterior regulacin de este procedimiento el sometido a los textos de 22 de junio de 1894 y 8 de febrero de 1952 declara lcito y factible el previo enjuiciamiento, incluso de oficio, de la legalidad y regularidad de las actuaciones gubernativas que han conducido al acto revisado con el fin de que cuando se aprecie la preexistencia de tacha esencial e insubsanada que ocasione la nulidad de las actuaciones, incluido el acto recurrido, pueda declararse sin haberse pronunciado sobre la admisibilidad del recurso con el exclusivo fin de provocar una nueva actividad administrativa, que a travs de cauces vlidos conduzca a una nueva expresin de la voluntad de la Administracin, respecto de la cual subsistirn en su inalterado contenido las reglas generales del ordenamiento jurisdiccional sobre sus condiciones de admisibilidad a la revisin dentro del mismo, sino que tiene en cuenta el carcter excepcional de dicha doctrina, que impone en todos los casos en que se esgrime la necesidad de discernir cuidadosamente su alcance aplicativo, evitando que una hbil transformacin de las cuestiones de fondo en tachas supuestamente adjetivas, evada el orden de enjuiciamiento del citado artculo 81 y desconozca o conculque cuanto la Ley configura como requisitos exigibles en los actos para que pueda entrar en la esfera de la revisin contenciosoadministrativa. Hasta aqu los trminos en que se formulan los aspectos estrictamente procesales de la doctrina en cuestin, suficientemente descriptivos, en mi opinin, para abordar un somero anlisis de sus consecuencias. Por el momento carece de inters detenerse en comentar los supuestos de aplicacin concreta de esta doctrina, cuestin que requiere un anlisis ms detenido que slo ms adelante podr abordarse. Sin smbargo. y con fines estrictamente descriptivos, conviene aludir desde ahora a uno de estos supuestos, verdaderamente tpico y que est en la lnea de las mejores tradiciones de nuestro contencioso-administrativo. Con la alusin al mismo quedar completo el elemental panorama inicial que ha de servir de punto de partida. Pues bien, se trata, concretamente, de la clebre sentencia del diario Pueblo, de Sevilla, dictada por la Sala 4. a del Tribunal Supremo el 23 de marzo de 1963, siendo Ponente el seor ARIAS RAMOS. La materia objeto del recurso resuelto por la sentencia citada puede resumirse as: con motivo de la crecida del arroyo Tamarguillo y de la inundacin consiguiente, el diario Pueblo, de Sevilla, public un artculo en el que se hacan determinados comentarios en torno a la
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Inutilidad del dinero empleado en las obras de saneamiento y contencin y se pona en duda si dicho dinero haba sido bien empleado. Tales comentarios dieron lugar a que por el Gobernador Civil se impusiera a su autor una multa de 25.000 pesetas con base en lo dispuesto en el artculo 2, i), de la Ley de Orden Pblico, por entender que el artculo en cuestin constitua un atentado a la paz pblica y a la convivencia social. Ante tal supuesto, en el que concurran la incompetencia de la jurisdiccin para revisar un acto dictado en ejercicio de la funcin de polica de prensa y la del propio Gobernador Civil para ejercer dicha polica, la sentencia de 23 de marzo de 1963 argumenta as: Considerando: Que mostrada como indudable esta naturaleza caracterstica de ser una publicacin en la prensa el acto del recurrente, y por otra parte, la de medida dictada, por tanto, en ejercicio de la funcin estatal de polica sobre la prensa, de la decisin impugnada, surge, tambin con evidencia, la necesidad para este Tribunal de atenerse a lo dispuesto en el apartado b) del artculo 40 de la Ley jurisdiccional, que excluye del recurso contencioso-administrativo tales actos gubernativos emitidos en ejercicio de la funcin de polica sobre la prensa, radio, cinematografa y teatro; por lo que esta Sala ha de declarar su incompetencia para enjuiciar el fondo de la cuestin a ella sometida por el actor. Considerando: Que, no obstante esta incompetencia, es constante la jurisprudencia sentada en mltiples casos anlogos entre otras en las sentencias citadas en los vistos (sentencias de 23 de mayo y 2 de octubre de 1956, 26 de junio de 1957 y 25 de octubre de 1961 en el sentido de que dicha incompetencia no impide el enjuiciamiento de si los rganos administrativos tenan a su vez competencia para dictar las resoluciones de que se trata, o carecan tambin de ellas por corresponder a otros organismos administrativos ; pues, si bien este Tribunal carece de facultades para conocer de la materia objeto sustancial del litigio, para lo que no es legalmente competente, s las tiene para declarar que tampoco eran competentes para ello los rganos emisores de las resoluciones sobre las que se discute, y anularlas por esta causa procesal, de mantenimiento de los lmites del rea de actuacin de cada organismo administrativo; toda vez que en estos casos si el Tribunal se limitase a una simple declaracin de incompetencia, dejando subsistentes los actos administrativos de organismos tambin incompetentes, se producira el inaceptable efecto de dejar indefenso al particular jrente a resoluciones tomadas por organismos o autoridades que no eran los llamados o facultados egalmentepara tomarlas por estar atribuida tal funcin a otras esferas de la Administracin; o bien podra darse el caso, no menos inaceptable, de una duplicidad de medidas sancionadoras de carcter puramente administrativo, aplicadas a un mismo acto por rganos de diferentes esferas de la Administracin. 229
La zona de tensin en que se sita la sentencia transcrita es, como en su momento se ver, la fuente originaria de la aparicin de la doctrina de los vicios de orden pblico. Por esta razn era obligada la alusin a ella desde este momento inicial. 3. Una vez hecha esta somera y elemental descripcin, interesa extraer de ella una serie de datos esenciales a modo de resumen. Estos datos son los siguientes: En el mbito del recurso contencioso-administrativo se atribuye a determinadas cuestiones carcter de orden pblico, que justifica el abandono por el Juez de su posicin esencialmente neutral y le permite la adopcin de la iniciativa en relacin a su examen y fallo, con independencia de si han sido o no alegadas por las partes. El pronunciamiento sobre tales cuestiones es rigurosamente preferente, de forma que la apreciacin de la existencia de vicios de orden pblico excluye el examen de las restantes cuestiones, incluso las de admisibilidad. Segn la formulacin actual de la jurisprudencia se entienden por cuestiones de orden pblico las que afectan a la regularidad del procedimiento y a la competencia del rgano administrativo. Del cuadro de datos expuesto se desprenden, como es obvio, importantes consecuencias que, desde el punto de vista de la garanta jurisdiccional de los derechos de los administrados, pueden dividirse en dos grupos : positivas y negativas. En efecto, la anteposicin de las cuestiones relativas a la validez del procedimiento y a la competencia del rgano administrativo a las de admisibilidad del recurso y el hecho de que el pronunciamiento sobre aqullas excluya el relativo a la existencia de causas determinantes de la admisibilidad del recurso interpuesto, lleva consigo dos importantes consecuencias que inciden sobre la garanta jurisdiccional en un sentido positivo: por ejemplo, interpuesto un recurso contra una disposicin de carcter general dictada con infraccin de las reglas contenidas en los artculos 129 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo, por un particular no legitimado en el sentido del artculo 28, 1, b), de la Ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa, la sentencia que se dicte estimar el recurso interpuesto, ya que la apreciacin de la existencia de aquellos vicios impide el examen y pronunciamiento sobre las cuestiones de legitimacin; interpuesto un recurso contra alguno de los actos enumerados en los artculos 2. y 40 de la Ley de la jurisdiccin, la sentencia anular el acto recurrido si el procedimiento en que ste se produjo aparece afectado de algn vicio o infraccin o si el rgano que ha emanado el acto no era el especfico y legalmente competente, porque, con independencia de la competencia del Juez del contencioso sobre la cuestin de fondo, ste es siempre competente para apreciar en
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ejercicio de su funcin revisora si el cauce procedimental seguido por la Administracin se ajusta o no a las normas establecidas al efecto o si el rgano administrativo se ha movido dentro del marco de su competencia legal.
En resumen, puede decirse, dejando a salvo, naturalmente, los necesarios matices, cuya exposicin en este momento perjudicara la necesaria simplicidad y claridad que requiere el esquema inicial, que la accin para impugnar actos o disposiciones afectados por vicios de orden pblico es popular e imprescriptible y que la competencia de la jurisdiccin contencioso-administrativa no conoce lmites en cuanto al enjuiciamiento de dichos actos o disposiciones respecto de los cuales puede emanar siempre una sentencia estimatoria, aunque los vicios en cuestin no hayan sido denunciados por el recurrente. La consideracin de estos vicios como de orden pblico supone, pues, una ampliacin de la garanta en el doble sentido comentado y, por supuesto, una ampliacin de la competencia de la propia jurisdiccin. No son stas, sin embargo, las nicas consecuencias que derivan de la doctrina expuesta, puesto que, al lado de ellas, existen otras cuya incidencia sobre la garanta jurisdiccional y la administracin de justicia, que es el objeto mismo de todo proceso, tiene carcter negativo. Pinsese, por ejemplo, en el supuesto de una resolucin de un Jurado de Expropiacin decisoria del justiprecio de una finca. El expropiado, disconforme con la valoracin del Jurado, interpone recurso contencioso contra la resolucin correspondiente, pero, como en la constitucin del Jurado ha existido un cierto defecto, la sentencia aprecia el vicio y declara la nulidad de lo actuado a partir del momento en que el vicio se produjo, sin pronunciarse sobre la cuestin de fondo, es decir, sobre la valoracin impugnada (4). En ejecucin de la sentencia
(4) Entre otras. la sentencia de 24 de noviembre de 1966, que constituye un ejemplo realmente paradigmtico de las negativas consecuencias a que se alude en el texto. Dice as esta singular sentencia: "Que el primer considerando de la sentencia apelada al referirse al indicarlo extremo, se expresa que aunque el funcionario tcnico miembro del Jurado de Expropiacin debe ser uno y no varios, con el fin de evitar una segunda declaracin de nulidad de actuaciones puede tenerse por subsanada la irregular constitucin inicial con la intervencin posterior del vocal Ingeniero de Minas, pero resulta obvio que dicho razonamiento no puede ser acogido poique es incuestionable que la evitacin de una segunda declaracin de nulidad de actuaciones no constituye una finalidad que se ampare en precepto legal alguno y en su favor slo se aducen consideraciones de posible economa procesal que por s solas no pueden iastar para estimarlas como determinantes <le subsanacin de irregularidad de un acto tan esencial en materia de expropiacin forzosa como es el justiprecio del bien expropiado por un rgano colegiado constituido con infraccin de Ley y que adolece por ello de vicio de nulidad". A semejantes resultados llega la sentencia de 13 de febrero de 1967, revocando la sentencia apelada, que haba salvado el vicio consistente en la inexistencia de Notario en el Jurado de Expropiacin y declarando la nulidad de actuaciones. Por anlogos defectos en la composicin del Jurado declaran la nulidad del expediente <le justiprecio las semencias de 16 de diciembre de 1961 y 2 de diciembre de 1962. La sustantivacin e hipertrofia de las formas a la que, en su momento, se aludir en el texto tiene en estas sentencias claros exponentes
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se retrotrae el expediente, se constituye regularmente el Jurado y ste emana una nueva resolucin que, lgicamente, contendr una valoracin igual a la fijada en la resolucin anulada. Esta nueva resolucin habr de ser recurrida nuevamente por el expropiado con el fin de hacer valer su derecho a un precio justo y acorde con las normas sustantivas establecidas al efecto en la Ley de Expropiacin Forzosa. En este caso, la anteposicin del examen y pronunciamiento de las cuestiones de forma sobre las de fondo juega en perjuicio del expropiado recurrente que se ve obligado a seguir un nuevo procedimiento y ve aplazada la compensacin total del sacrificio expropiatorio que le ha sido impuesto (5). Ms sangrante an es el caso de las notificaciones defectuosas en las que, conforme a esta doctrina, el resultado del primer proceso, tras ms de dos aos de debate, se reduce a la consecucin de una notificacin en forma (6). De la misma manera, de la aplicacin indiscriminada de esta doctrina puede resultar la pervivencia de una situacin objetivamente injusta en contra de la propia Administracin, en la medida en que un error de sta en la tramitacin puede dar lugar a la estimacin de \m .recurso, aunque el recurrente carezca de razn en cuanto al fondo del asunto. Si se examina con serenidad el cuadro descrito, se observar fcilmente que de la aplicacin de la doctrina de los vicios de orden pblico, tal y como sta se formula actualmente por la jurisprudencia, se desprenden consecuencias importantes que afectan a la configuracin (5) La historia puede repetirse dos y tres veces, como en ks sentencias citadas en la nota anterior, y aun por este camino la Administracin puede aplazar indefinidamente el justiprecio sin ms que incurrir en sucesivos defectos al constituir el Jurado. La inaplicacin de la condena en costas a la Administracin contribuye a la produccin de estos escandalpsos resultados. (6) En materia de notificaciones defectuosas, las consecuencias (le la rigidez de esta doctrina y de la suslantivacin e hipertrofia de las formas llegan a extremos inconcebibles. La prosecucin de todo un recurso contencioso supone simplemente la obtencin de una sentencia declaratoria del derecho del recurrente a ser notificado en forma. Los ejemplos podran multiplicarse; sin embargo, me limitar a citar el ms grave de los que conozco: el asunto del Gran Kursal de San Sebastin. A consecuencia de los violentos temporales que afectaron a dicha ciudad en 1950, se aprob en 1952 un proyecto de obras de defensa del Barrio de Oros, cuya realizacin se declar urgente a efectos exjiropiatorios por Decreto de 4 de julio de dicho ao. Fracasados los intentos de acuerdo amigable para la fijacin del justiprecio, el Gobernador civil fij ste en la cantidad propuesta por el Perito del Ayuntamiento (24 veces inferior a la propuesta por el tercer Perito y 166 veces menor que la propuesta por el expropiado). La notificacin de dicho acuerdo (2 de agosto de 1954) indic la procedencia de alzada al Ministerio de Obras Pblicas, que se declar incompetente. Interpuesto recurso contencioso unte el Tribunal Supremo, el envo del expediente se demor durante ms de siete aos. Pues bien, al cabt> de doce aos, desde la notificacin del acuerdo del Gobernador civil, el Tribunal Supremu, en sentencia de 27 de octubre de 1966, anula dicha notificacin y ordena sustituirla por otra en la que se indique que el acuerdo del Gobernador de 1954 agol la va administrativa y que contra l poda interponerse recurso contencioso ante la Sala de tal carcter de la Auditencia Territorial de Pamplona. El ejemplo no puede ser ms elocuente. "232
LA DOCTRINA DE LOS VICIOS DE ORDEN PBLICO EN EL CONTENCIOSO-ADMINISIRATIVO
misma de la jurisdiccin. Se puede observar, igualmente, cmo tales consecuencias, y es sta una observacin elementa], no se deducen inmediatamente del ordenamiento positivo vigente, que no define qu cuestiones tienen carcter de orden pblico, ni establece un orden de pronunciamientos semejante, ni consagra especiales facultades de iniciativa del Juez, ni prev pronunciamientos que no sean de anulacin pura y simple de los actos y disposiciones objeto de litigio o de reconocimiento, en su caso, de una situacin jurdica individualizada en ningn caso de nulidad condicionada o de retroaccin del procedimiento, etc. Lejos de ser consecuencias previstas en la Ley, las expuestas derivan de una doctrina jurisprudencial que ?e dice heredada del perodo de anterior reculacin de la jurisdiccin contencioso-administrativa y se justifican en su carcter tradicional, al que se suma, adems, la invocacin a la lgica procesal y al carcter revisor de la jurisdiccin, justificaciones todas ellas que distan mucho de ser convincentes, dado su carcter tpico. Ante ello es inevitable preguntarse si al haber cambiado sustancialmente el marco ordinamental en el que tal doctrina pudo producirse y, por supuesto, el estado de desarrollo cientfico de la disciplina no habrn desaparecido tambin las razones que justificaron la aparicin de aqulla o, al menos, no habrn variado dichas razones en la medida necesaria para variar tambin el contenido de la doctrina misma. La cuestin a resolver, en definitiva, es la de la correccin sustancial de la doctrina expuesta en el marco de la legalidad vigente y, desde luego, la de su funcionalidad actual dentro de dicho marco. La respuesta a esta importante cuestin debe partir, a nuestro entender, de los resultados que proporcione una indagacin sobre los orgenes de tal doctrina.
II
LA DOCTRINA DE LOS VICIOS DE ORDEZS PBLICO Y LA EVOLUCIN DEL CO>TENCIOSO-ADMIMSTRATIVO.
1.
Primera aproximacin
a sus orgenes.
Toda investigacin requiere comenzar por un perodo de constatacin de hechos. Obtenidos stos, la reflexin sobre los mismos descubre sus mutuas relaciones, y stas los principios que inspiran aqullos. Una vez que se ha llegado a los principios es necesario recorrer el camino de nuevo en sentido inverso, es decir, reconstruir la realidad que es ya historia para poder acceder a la formulacin de conclusiones. Este doble camino hay que recorrerlo tambin aqu para poder averiguar el origen y funcionalidad de la doctrina de los vicios de ordeA pblico, cuya aparicin est fuertemente implicada en el proceso inicial de formacin y evolucin del contencioso-administrativo.
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Estas observaciones iniciales no son fruto de la aplicacin apriorslica de un mtodo elegido de antemano como instrumento utilizable para la comprensin del problema, sino el resultado de la experiencia inmediata, obtenida del estudio de una cuestin cuya ltima ratio no acababa de desvelarse a lo largo del mismo. En efecto, al ir recorriendo hacia atrs el camino marcado por la jurisprudencia antes expuesta, es fcil descubrir que se remonta, con escasas variaciones en su formulacin, hasta los primeros tiempos de la aplicacin de la Ley Santamara de Paredes, como la propia doctrina que se analiza se cuida de apuntar. Basta repasar brevemente los diccionarios de jurisprudencia al uso, para comprobar que el ncleo esencial de la doctrina en cuestin se forma alrededor del tema de la incompetencia de jurisdiccin. Enfrentado el Juez del contencioso con un acto de la Administracin ajeno por su carcter a la revisin jurisdiccional, por emanar de la potestad discrecional, pero producido por un rgano administrativo incompetente para dictarlo segn la Ley, resuelve la tensin existente entre su propia incompetencia y la del rgano productor del acto, a favor del enjuiciamiento jurisdiccional, afirmando el carcter de orden pblico del vicio del acto y arrogndose la facultad de declararlo as sin entrar en el fondo del problema que el acto plantea. La jurisprudencia sobre el tema es abundante y mxime a fines del pasado siglo, dato que demuestra que la toma de conciencia del problema por parte del Juez del contencioso es, por lo menos, coetnea a la propia aparicin de la Ley de 1888. No es esto todo, sin embargo. La unanimidad de la doctrina jurisprudencial y los propios trminos en que se formula inducen a sospechar que esta toma de conciencia es incluso anterior a la Ley citada. Pues bien, basta consultar la doctrina anterior a la Ley en cuestin, para advertir que la posibilidad de pasar sobre el muro de la discrecionalidad y anular actos discrecionales tachados de incompetencia o vicio de forma, se admite con bastante naturalidad con apoyo, adems, en algunas decisiones jurisprudenciales, no demasiado numerosas, desde luego, pero suficientes para configurar una lnea de pensamiento definida. ALFARO, buen conocedor del contencioso-administrativo por su cualidad de ex oficial del Consejo de Estado y de Vicesecretario del Tribunal Supremo, dedica en su Tratado completo de lo contencioso-administrativo publicado en 1875 un epgrafe aparte a lo que llama el abuso de poder (7), en el que se afirma, tras estudiar las distintas materias contenciosas, segn el sistema de lista que en la poca se utiliza, que, aunque no existe Ley, Reglamento ni disposicin alguna que haya establecido un recurso por exceso de poder, procede ste, segn la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando la demanda tiene por objeto atacar una Real Orden que aprob el Decreto de un Gobernador mandando demoler las obras ejecutadas por los recurrentes en una presa construida de antiguo en un ro, por haberse dictado fuera del lmite de las atribuciones del Gobierno, pues deba haberse ventilado esta cuestin en el Consejo Provincial (7) Pgs. 180 a 182.
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<(Dictamen de 24 de mayo de 1864), as como cuando van dirigidas las demandas contra una Real Orden que mand suspender la devolucin -de las sumas retenidas a uno por consecuencia de la causa que se sigui por desfalco en la entrega de jarcias de un apostadero, en razn a que, aun prescindiendo por entonces de la competencia de la jurisdiccin conJencioso-administrativa, en cuanto al fondo de la cuestin objeto de la demanda, media una Real Orden que puede envolver la de si en este caso existe o no abuso de. facultades o algn derecho lastimado para cuya subsanacin no queda otro recurso que el establecido en el prrafo 2 del artculo 46 de la Ley Orgnica del Consejo de Estado (Dictamen de 6 de febrero de 1863). Por su parte, COLMF.IRO, en la tercera edicin de su Derecho administrativo espaol, publicada en 1865, afirma ya con autoridad al referirse A las cuestiones que pueden ser causa de litigios administrativos y tras haber excluido los actos de puro mando que proceden del poder discrecional de la Administracin ordenando por va general porque no lastiman derechos y los actos de la Administracin que arreglan un inters colectivo de la agricultura, la industria, el comercio u otro semejante, porque tampoco crean derechos ni modifican los preexistentes, ni tienen otro objeto que ordenar un servicio pblico, que : Como los derechos adquiridos tienen sus formas establecidas por las Leyes, la violacin de estas formas tutelares es una violacin manifiesta de los derechos mismos que amparan y defienden con su escudo, y los actos administrativos que las quebrantan pueden ser impugnados en va contenciosa. Hasta los intereses legtimos compatibles con el inters pblico e injustamente Tiollados a nombre del bien comn producen accin e indemnizacin a favor de terceros; porque si el acto administrativo contrario a un inters legtimo no est sujeto por su naturaleza a reclamacin particular, da fundamento a ella el poder discrecional cuando procede con injusticia y ofende un derecho adquirido con slo menospreciar las formas legales. Hay exceso de poder en cuanto al modo de dirimir la controversia y el poder no causa derecho fuera de los confines sealados por la Ley a su autoridad (8). Y ms adelante concluye en trminos rotundos diciendo que: Siendo as que las distintas jurisdicciones se limitan recprocamente sern viciosos tambin por violacin de las formas legales los actos del poder discrecional extraos a la competencia administrativa y susceptibles de impugnacin por la va contenciosa. Hay abuso de autoridad en cuanto la Administracin conoce de asuntos propios de otro fuero con lesin de un derecho adquirido y amparado por las leyes de procedimiento. Son actos ilegtimos del poder discrecional porque los mismos poderes legtimos slo constituyen derecho cuando se encierran en los trminos de su competencia (9). Para llegar a tan rotundas conclusiones COLMEJRO se apoya principalmente en tres decisiones del Consejo Real, las de 30 de junio de 1847, 27 (8) Tomo II, ng. 3-13. (9) dem. 235
de julio de 1848 y 12 de noviembre de 1856 (10). Cuando se publica latercera edicin de su Derecho administrativo en 1865 hay ya en la jurisprudencia algo ms que una simple declaracin espordica, aunque no tanto como una doctrina unnime. En cualquier caso, la existencia de una media docena de pronunciamientos anlogos le permite ya ampliar y afirmar su punto de vista tal y como lo haba expuesto en la primera edicin publicada en 1850, en la cual afirmaba ya a propsitode este mismo tema que: s pueden ser impugnados por la va contencioso-administrativa los actos de potestad discrecional que fueren viciosos por incompetencia o por exceso de poder. Entonces la Administracin vulnera derechos dignos de respeto, ya conociendo de las causas extraas a su autoridad, ya violando las formas protectoras de un inters legtimo. El Consejo Real tambin declara esta doctrina decidiendo un litigio suscitado con motivo de una expropiacin intentada para facilitar mejoras urbanas 30 de junio de 1847 : Considerando que en cuestiones administrativas no slo los derechos perfectos y absolutos producen accin e indemnizacin a favor de tercero, sino tambin los intereses legtimos compatibles con el inters piblico e injustamente hollados a nombre de ese inters (11). Este brevsimo panorama nos sita ya en la poca inicial de nuestrocontencioso-administrativo, a la que se remonta, como puede comprobarse, la doctrina que se estudia, si bien todava no se formule en trminos semejantes ni se le aplica el rtulo que hoy la designa. Esta distinta forma de designacin nos ofrece, sin embargo, una nueva pista. En efecto, tanto en ALFABO como en COLMEIKO, y aun en la propia jurisprudencia citada, se emplean los trminos ((exceso de poder, abuso de poder, abuso de facultades, etc., se da luz verde al inters legitimador, se alude, en fin, a la incompetencia y al vicio de forma como causas que justifican el recurso contencioso-administrativo aun en los supuestos en que el fondo del a-unto es, por discrecional, ajeno a la jurisdiccin. El planteamiento de la cuestin nos remite inequvocamente al recurso por exceso de poder, que en esta poca mediados del siglo pasado aparece ya instalado con una relativa solidez en el cuadro del Derecho administrativo francs. iSTo basta, pues, el examen desde la perspectiva del Derecho espaol, porque ste es tributario de su modelo francs. Es necesario, como suele ocurrir siempre, afrontar el problema desde su principio, es decir, analizar los comienzos del contencioso-administrativo en el propio pas en que tiene su origen. La indagacin no ser vana, por otra parte, en la medida en que servir para poner de manifiesto cul ha sido tambin la influencia concreta del contencioso francs y de su evolucin en la creacin y evolucin del nuestro, que, configurado inicialmente a imagen y semejanza del contencioso de plena jurisdiccin con las Leyes de 2 de abril y 6 de julio de 1845, pronto va a transformarse a impulsos, sin duda, del espectacular desarrollo del recurso de menor juris(10) (11) Loe. cit., ygs. 473 y 474. 1.a edicin, Madrid y Santiago, 1850, tomo JI, pg. 224.
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diccin o de exceso de poder en un verdadero y exclusivo proceso al acto, es decir, en un proceso revisor o de segunda instancia con perfiles propios, como ha demostrado recientemente PARADA en nuestra doctrina (12). 2. Lo contencioso-administrat.ivo en la primera etapa revolucionaria.
Los orgenes del contencioso-administrativo han venido ligndose a interpretaciones tpicas de los principios bsicos de la ideologa revolucionaria, sin tener en cuenta que de la Revolucin francesa sale un Imperio que es quien la divulga por toda Europa, despus, naturalmente, de haber transformado y matizado su esquema doctrinal e institucional. Muy recientemente este equvoco ha sido puesto de manifiesto por SANDEVOIR en una excelente obra, cuya aparicin no ha sido subrayada como merece en nuestro ambiente (13). Segn este autor, frente a la versin vulgarizada del principio de divisin de poderes, de acuerdo con la cual le est vedado al Poder judicial entender de las cuestiones contenciosas fie la Administracin, existe otra, anterior en el tiempo, que se produce en el seno de la Asamblea Constituyente y que atribuye al Poder judicial, concretamente a los Tribunales df Administracin que en l se integran, la aplicacin contenciosa de las Leyes cuando la Administracin es parte (14). La precisin no es, ni mucho menos, trivial, puesto que de ella depende, precisamente, todo el edificio del contencioso de la Administracin en sus tres versiones : el contencioso judicial, el contencioso ordinario y el contencioso de legalidad. Entre estos dos ltimos se sita, segn SANDEVOIR, el principio de separacin de las autoridades administrativas y judiciales; mientras que, entre los dos primeros, la regla bsica se contiene en otro principio distinto, el principio juger l'Administralion est aussi administrer (15). Aunque el problema es complejo, una simple explicacin puede aclararlo inicialmente, ya que en el fondo todo se reduce a un equvoco terminolgico, resultante de la sustitucin operada en el contenido de ciertas expresiones, tales como jurisdiccin, contencioso, etc., y la desaparicin de otras, como la de actos de pura administracin. En la doctrina jurdica contempornea de la Revolucin, la expresin juris dictio equivale a la facultad de decidir controversias, mediante la aplicacin de las Leyes a los casos particulares y al compromiso de hacerlas ejecutar. Esta concepcin se encuentra en HENRION DE PENSEY, cuya autoridad en la poca no puede ser desconocida, y de l pasa a los autores posteriores y se recibe por nuestros primeros administrativistas,
(12) Privilegio de decisin ejecutoria y proceso contencioso, en el nm. 55 de esta REVISTA, pgs. 65 y sigs. -(13) tudes sur le recours du ileine juridictiun, Librairie Genrale de Drnit el Jurisprudence, Pars, 1964. La consulta de esta obra, verdaderamente fundamental, es obligada, siempre que se trate de abordar el tema <le la justicia administrativa. (14) Loe. cit., parte'primera. (15) dem., pgs. 379 y 380.
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que la aceptan sin reservas (16). Pues bien, la jurisdiccin as entendida se convierte en contenciosa cuando el Juez se pronuncia sobre intereses, opuestos, despus de debates contradictorios entre dos partes. Por otro lado, la Administracin es ante todo imperium, poder, mando que se ejerce en funcin de la prosecucin del inters general. Adems de esto, desde luego, la Administracin gestiona el Tesoro pblicoy su empleo, asegura la percepcin de rentas de toda clase destinados a sostener las cargas comunes y su afectacin a los servicios pblicos, etc.. En cuanto lleva a cabo estos actos de gestin, ninguna razn, ningnprincipio prohibe que sea emplazada ante los Tribunales, si bien esto* Tribunales van a ser unos Tribunales especiales, en virtud de un principio tradicional que proclama que juzgar a la Administracin es tambin administrar. De este modo dentro del propio perodo revolucionario van a ir apareciendo ya los grandes sectores del contencioso-administrativo ordinario, de lo que luego se llamar el contencioso de plena jurisdiccin, esto es, el fiscal, el electoral, el de sueldos, el de contratos, el de indemnizacin, etc. (17). El simple enunciado de materias objeto del contencioso ordinario, sustancialmente anlogo al actual, revela su naturaleza, ajena a los actos de puro mando, de pura administracin, de mero imperio, opuestos, pues, como su propia denominacin indica, al mixto imperio en que ]a jurisdiccin consiste. Es, precisamente, a estos actos de mero imperio, de pura Administracin, a los que se refiere el principio de separacin de las autoridades administrativas y las judiciales. Lo que este principio trata de impedir es que la actividad de la Administracin, en cuanto poder, resulte turbada por la accin de los Jueces y por eso ningn texto autoriza el recurso contencioso contra los actos de pura Administracin. Ms an, en toda la primera parte del siglo XIX la posibilidad de admitir un recurso contencioso contra los actos de pura Administracin, implica una contradiccin in tcrminis, porque la expresin pura administracin es, justamente, la contraria del trmino contencioso (18). Precisamente, esta tensin implcita en la contradiccin expuesta es la que va a hacer posible el progreso por nuevas vas de la garanta jurisdiccional, en una labor de constante invencin y de continua lucha frente a una esfera administrativa exenta, que inicialmente es amplia en exceso. 3. La aparicin del recurso por exceso de poder.
A partir de HAURIOU (19) la explicacin habitual del recurso por exceso de poder, pieza verdaderamente fundamental de la justicia administrativa francesa, toma como punto de partida la Ley de 7-14 de oclu(16) De Vaulorit judiciaire en France, 2."- edicin, 1818. pgs. 139 y I40. (17) SA.NDLVOIR, op. cit., pgs. 140 y sigs. (18) dem., pg. 224. (19) Prcis de Droit administralij et de Droit public, 12.a edicin, 1933, pgs. 394 y
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LA DOCTRINA DE LOS VICIOS DE ORDEN PBLICO EN EL CONTEN OSO-ADMINISTRATIVO
bre de 1790, que, como es bien conocido, ordenaba llevar al rey como jefe de la Administracin general, todas las reclamaciones de incompetencia respecto de las autoridades administrativas. Esta Ley, sin embargo, no instituy el recurso por exceso de poder, sino que se utiliz a posteriori, por el Consejo de Estado para justificar lo que en el primer momento pudo ser considerado como un gran atrevimiento. Esta segunda y ms exacta explicacin que hoy se encuentra en los mejores conocedores del recurso por exceso de poder, estaba ya en la obra de LAFERRIKRE claramente expuesta (20). Precisa este autor clsico que la referida Ley de 7-14 de octubre de 1790 era, ms que una verdadera Ley en sentido material, una resolucin de la Asamblea producida a propsito de un conflicto entre el departamento de la Haute-Saone y la municipalidad de Gray y puntualiza, adems, que la expresin exceso de poder no apareca en las obras de MACAREL, CORMENIIV y de G E RANDO, anteriores a 1830. Antes de esta fecha ningn arrt del Consejo de Estado alude tampoco a la luego famosa Ley de 7-14 de octubre de 1790, que hasta entonces es perfectamente ignorada en el seno del eontencioso-administrativo, utilizndose tan slo en el mbito de los conflictos de competencias (21). La propia expresin exceso de poder no haca tampoco ninguna referencia en esta poca a un vicio o conjunto de vicios de los actos administrativos, sino simplemente en el cuadro de las constituciones de 1791 y del ao III, a la infraccin ms grave que el Juez puede cometer, es decir, la violacin del principio de separacin de poderes. Es, precisamente, este marco del principio de separacin de poderes el que determina la inexistencia y aun la imposibilidad de existencia legal de un recurso jurisdiccional por exceso de poder, contra los actos de la Administracin viciados de incompetencia. Ante un acto de tal naturaleza slo caben dos posibilidades: una, la utilizacin del recurso contencioso ordinario si el acto se refiere a alguna de las cuestiones que dicho recurso comprende, es decir, si se trata de un acto de gestin, en cuyo caso el juego del vicio de incompetencia es solamente el de un motivo ms para articular la impugnacin; otra, la utilizacin de un recurso jerrquico para que sea el rgano o autoridad superior del que dict el acto de pura administracin el que, como tal superior, lo confirme o revoque, puesto que, respecto de los actos de esta clase, le est vedada al Juez toda intervencin. La estrechez de este marco se va a poner pronto de manifiesto, en cuanto se planteen en va contenciosa supuestos lmites, en los que ser fcil reducir al absurdo la distincin entre los actos de pura administracin y las cuestiones contenciosas, distincin demasiado general y apriorstica y, sobre todo, demasiado ingenua. Fijar el momento exacto en que estos supuestos se producen no es
(20) Traite de la juridiction administrative el des recours contentieux, 2.* edicin, 1896, pgs. 397 y sigs. (21) dem., pgs. 403 y 404.
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tarea demasiado fcil, como lo prueba la falta de acuerdo de la doctrina. As, LAFERRIERE cita tres arrts de 1807, 1808 y 1811, en los que el Consejo de Estado anula decisiones adoptadas por los prefectos en materias judiciales, que preparan el camino a la jurisprudencia Egret-Thomassin de 18 de noviembre de 1818, en la cual el Consejo de Estado va a afirmar con carcter general que es ante l ante el que deben llevarse los actos administrativos adoptados con incompetencia o exceso de poder (22). Sin embargo, SANDEVOIR, tras un anlisis ms detenido de la referida jurisprudencia, ha concluido negando que ella se refiera al exceso de poder de los administradores. El texto del arrt en cuestin parece darle la razn al decir que es un principio constante que no bay defecto ms grande que el defecto de poder y que este vicio debe ser reprochado a todo tribunal no regularmente formado, con lo cual la solucin jurisprudencial parece moverse en el campo del exceso de poder judicial ya conocido y ajeno a los actos administrativos (23). Sea cual sea el punto de arranque concreto del recurso sor exceso de poder, lo cierto es que nace eu el primer cuarto del siglo pasado y que su nacimiento no es sino el resultado del enfrentamiento del Consejo de Estado con supuestos lmites en los que la aceptacin del carcter de acto de puro mando del sometido a su consideracin implicaba la consagracin de una ilegalidad flagrante, perjudicial para el orden mismo de la Administracin cuya vigilancia en ltima instancia corresponda al propio Consejo en cuanto ste asesoraba y asista al rey, como jefe de la Administracin general. El propio SANDEVOIR (24) analiza dos arrts, en los cuales ve la aparicin del recurso por exceso de poder y que, al margen de esta cuestin, son realmente descriptivos de la tensin que da origen y sentido a dicho recurso. El primero de ellos es de 25 de julio de 1820 (Enjalbert) y en l se decide la cuestin siguiente: un particular obtiene del Alcalde una autorizacin para establecer al borde de una calle que forma parte de una carretera departamental (grand voirie, competencia de Ponts et Chausses) un muro de terraza. Denunciado el hecho por la Administracin de Ponts et Chausses, el Consejo de Prefectura, Juez de las contravenciones de grand voirif, constata la inexistencia de autorizacin de la autoridad prefectoral, nica competente, y ordena la demolicin de la obra. El seor Enjalbert, creyendo haber adquirido un derecho a consecuencia de la autorizacin municipal, apela al Consejo de Estado y ste confirma el acuerdo de demolicin, tras aceptar el dilema propuesto por Ponts et Chausses : autorizar la infraccin de los reglamentos, mantener una construccin incmoda, dejar sin objeto las Leyes y Reglamentos de grand voirie, slo porque un Alcalde, a quien no le corresponda pronunciarse, no ha encontrado inconveniente en hacerlo y en tolerar as una obra improcedente. En el marco del contencioso ordinario, en el que la cuestin expuesta
(22) dem., pg. '107. (23) Op. cit.. pgs. 256 y sigs. (24) Op. cit., pgs. 263 y sigs.
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se discute, el Consejo de Estado se limita, pues, a constatar objetivamente la ilegalidad y a salvaguardar el orden perturbado, sin entrar a decidir sobre la cuestin de fondo. La brecha, pues, estaba abierta. Este panorama se completa con un segundo arrt de 4 de mayo de. 1826 (Landrin), relativo a una cuestin de petit voirie: un prefecto dicta un acuerdo autorizando una alineacin (cuestin antes y ahora discrecional o de pura administracin en trminos generales) para un edificio a construir por el seor Landrin, en una calle de competencia municipal (petit voirie). Recurren los vecinos y el prefecto vuelve de su acuerdo ordenando la demolicin de lo construido. El seor Landrin acude al Consejo de Estado y ste anula el acuerdo de demolicin del prefecto, y no slo ste, sino tambin el de alineacin en que se apoyaba el derecho del recurrente, con el fin de restablecer el orden de competencias alterado {petit voirie, competencia municipal). La tcnica del recurso por exceso de poder quedaba as perfectamente configurada, al consagrarse jursprudencialmente la posibilidad de que el Consejo de Estado anulara un acto de pura administracin y por ello no susceptible (le enjuiciamiento jurisdiccional, pasando sobre su propia incompetencia para despus denunciar la incompetencia del rgano administrativo autor del acto, todo ello con el fin de salvaguardar la legalidad objetiva y de restablecer el orden de competencias subvertido. 4. La trascendencia de la aparicin del recurso por exceso de poder y la necesidad de una justificacin a posteriori. La importancia de los arrt.s precitados es enorme, habida cuenta del ambiente en que se producen. En efecto, de una forma absolutamente emprica el Consejo de Estado francs descubre de pronto, en funcin de una realidad palpable, que el esquema al uso de los actos de pura administracin, infiscalizables en s mismos por su propio carcter, no sirve en absoluto para enfrentarse con la realidad diaria en cuanto que va en mengua de la legalidad misma y aun de la propia Administracin, lu el asunto Enjalbert la misma administracin de Ponts et Chausses se lo manifiesta claramente al advertirle con toda crudeza que la admisin y esimacin de la demanda del recurrente, supondra dejar sin contenido las Leyes y Reglamentos de grand voirie, permitiendo las contravenciones y atentados de los particulares, so capa del otorgamiento de un permiso por una autoridad, como la del Alcalde, manifiestamente incompetente. Entre la espada y la pared consagrar la ilegalidad o pasar sobre su propia incompetencia, el Consejo de Estado no tiene ms que una salida digna : confirmar el acuerdo prefectoral de demolicin y rechazar la demanda. Ahora bien, esa salida, como en el asunto Landrin, tiene una gravedad enorme, en cuanto supone la admisin de la posibilidad de enjuiciar y anular actos de pura administracin, cuyo conocimiento le est constitucionalmente vedado. El Consejo de Estado es consciente de ello, y lo es tambin de la trascendencia positiva del descubrimiento que le 241
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permite extender sus facultades jurisdiccionales a un campo nuevo hasta entonces exento. Por eso intenta, ante todo, encontrar la justificacin de su postura en los textos y en la propia realidad constitucional. Es as como entra en juego con carcter de justificacin a posteriori la Ley de 7-14 de octubre de 1790, introducida por MACAKEL a partir del arrt Tehevenard de 24 de agosto de 1832 (25). Con la apelacin a esta Ley, rodeada de la venerable autoridad de los textos revolucionarios, lu cobertura legal del descubrimiento estaba asegurada. A esta cobertura legal el Consejo de Estado unir, sin embargo, otras dos de carcter doctrinal: de una parte, la nocin judicial del exceso de poder, concepto tradicional y prerrevolucionario, pacficamente admitido, y de oir, su condicin de rgano administrativo superior de asistencia y asesoraraiento del rey, que, en el sistema de justicia retenida entonces imperante, es quien adopta en ltima instancia las decisiones. Aunque parezca paradjico, es precisamente esta ambigua configuracin del Consejo de Estado, con el doble carcter de administrador y de Juez que le corresponde, la causa que favorece definitivamente la expansin y desarrollo de la justicia administrativa. Por su situacin al lado "de la persona del rey, el Consejo de Estado es Juez de los conflictos y por la misma razn es superior jerrquico de los Ministros y autoridades inferiores. Cuando stos resuelven en materias mixtas y cuando lo hacen con carcter de Jueces de excepcin (doctrina del Ministro-Juez), el Consejo se considerar Juez de apelacin competente para decidir en ltima instancia. Ello le permitir aplicar el esquema terico del exceso de poder judicial al contencioso de la Administracin y presentar como normal lo que, en el terreno de los principios, era difcilmente admisible. Bastar luego que la doctrina del Ministro-Juez se diluya para que el enjuiciamiento de los actos puramente administrativos del Ministroadministrador se realice por el Consejo de Estado con toda naturalidad y sin que se suscite oposicin alguna. A mediados del pasado siglo el Consejo de Estado dar ya por supuesto, sin aludir a su equvoca condicin de superior jerrquico, que simplemente utiliza como trampoln inicial, que inslilurionalmenle le corresponde por la propia naturaleza de las cosas, asegurar en una Administracin centralizada y jerarquizada en que los poderes estn especificados y separados, en que las formas legales son impuestas a los actos, el respeto de las competencias y de las formas y, de una manera general, el respeto de la disciplina establecida y del sentimiento de la funcin (26). A travs de este juego de justificaciones, un tanto sutiles todas ellas, el Consejo de Estado descubre y consolida una nueva forma de censura de la actividad administrativa, censura dirigida concretamente contra la esfera de actividad inmune al control del Juez en virtud del principio de separacin de poderes, contra los actos de pura administracin infiscalizables por definicin. Este es, pues, el origen del contencioso de
(25) SANDF.VOIR, op. cit., pgs. 108 y sigs., y tambin LAFERRIERE, loe. cit. (26) HAI;RIOU, Prcis.... pgs. 406 y 407.
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legalidad, del recurso por exceso de poder, instrumento nacido, como dice SANDEVOIR (27), de una impotencia y cuya evolucin posterior resumir el proceso de lucha contra la discrecionalidad de la Administracin, aportando de esta manera el cuadro dogmtico bsico del Derecho administrativo moderno. La singularidad de su origen no puede tomarse, sin embargo, a la ligera, como una simple ancdota o como un dato erudito. Por poca atencin que se preste a las circunstancias que rodearon su aparic'n, ser forzoso reconocer que sta es fruto obligado de un planteamiento rgido e inmaduro de la actividad de la Administracin que no poda mantenerse mucho tiempo, una vez superada la etapa revolucionaria y puesto en prctica su bagaje ideolgico. La realidad misma se encarga de descubrir la ingenuidad de la teora e impone las soluciones, que no diferirn mucho inicialmente de las que nuestra jurisprudencia aplicar desde los primeros instantes de la implantacin en Espaa del recurso contencioso. Hasta las mismas circunstancias accesorias tendrn entonces importancia en cuanto que proporcionarn el respaldo necesario a dichas soluciones, cuya explicacin ltima no puede encontrarse si no es acudiendo a aqullas. El examen de nuestra primera configuracin del recurso contenciosoadministrativo pondr de manifiesto la analoga sustancial a que se alude. Antes, sin embargo, ser conveniente analizar los hitos de la evolucin del recurso por exceso de poder, al menos en su primera etapa, as como las caractersticas definidoras del mismo hasta su consolidacin definitiva. 5. El proceso de consolidacin del recurso por exceso de poder y sus caractersticas definidoras. Habiendo surgido el recurso por exceso de poder de una manera emprica y con una finalidad instrumental someter a censura judicial los actos de pura administracin, es decir, los actos por principio insuscept'bles de ella -, esto es, segn la grfica expresin de SANDEVOIR, como el contencioso de lo no contencioso, es lgico que las circunstancias do su nacimiento condicionarn en un principio su configuracin tcnica de una manera sustancial. En efecto, la propia dialctica en que se mueven los arrts ENJALBF.RT y LANDRIN, antes expuestos, marcan el sentido y los lmites, las lneas generales de la nueva va que consagran. Desde su aparicin, el recurso por exceso de poder tendr un carcter excepcional, de forma que slo proceder en defecto de otro recurso paralelo utilizable con la misma eficacia por el recurrente. De este modo el Consejo de Estado trata de dulcificar y suavizar su atrevida invencin y el sorprendente atentado en ella implcito a la independencia y autoridad de la Administracin como poder. La excepcionalidad del recurso, en cuanto nacido bajo la presin real de un supuesto lmite, determina que el Consejo se detenga en el mu<27) Op. cit.. pg. 28.">.
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ment mismo en que aprecia el exceso cometido por la Administracin autora del acto enjuiciado, sin entrar a decidir sobre el fondo del mismo respecto del cual la prohibicin derivada del principio de separacin de poderes acta con todo rigor. La censura jurisdiccional se reduce pura y simplemente a examinar la legalidad externa del acto y a pronunciar, en su caso y exclusivamente, la nulidad del mismo. Supuestos estos lmites, es decir, reducida la cuestin al examen de la legalidad externa del acto con la finalidad de salvaguardar la legalidad misma y la regularidad del orden competencial, el recurso se configura como un proceso sin verdaderas partes, cuya presencia como tales carecera de justificacin desde el momento en que en el proceso no se discuten derechos que las pertenezcan, sino que se hace al acto mismo con independencia de todo lo dems (28). Concebido de esta forma como un proceso al acto destinado a salvaguardar la legalidad objetiva y siendo ajena al misino toda discusin sobre derechos, no se exige para promoverlo sino un inters legtimo, puesto que, por otra parte, nada ms que intereses de esta clase pueden exhibir los recurrentes, habida cuenta de que ante los actos de puro mando o de mero imperio, ningn derecho puede existir. El propio planteamiento y la sustanciacin del recurso se reconducen a esquemas muy simples, de forma que en ningn caso se perjudique la finalidad pblica del control que se pretende a su travs. En esta primera poca, que se extiende, segn LANDON, hasta 1852, el recurso se admite aun en los casos en que el acto atacado sea de los llamados de gobierno, los plazos se interpretan con gran flexibilidad, adoptndose para ello no la fecha de notificacin del acto, sino la de su puesta en ejecucin, si ello es necesario para conseguir el efecto principal de suprimir las irregularidades ms chocantes de los administradores, los verdaderos escndalos (29). El concepto mismo de estas irregularidades se ampla progresivamente con nna rapidez prodigiosa. Partiendo del vicio de incompetencia, que en el mbito del exceso de poder judicial es considerada tradicionalmente como de orden pblico por afectar al orden mismo de los poderes, inmediatamente se advierte, como seala HAKIOU, que la nocin de exceso de poder era susceptible de extenderse a otras hiptesis, especialmente al caso de violacin de formas, pues las formas legales impuestas a
(28) Para el estudio de esta primera etapa de la evolucin del recurso por exceso de poder deben consultarse las obras de LANDON, Le recours excs de pouvoir sous le rgime de la justice relenue, Pars-, 1942; Histoire abrge da recours pour excs de ouvoir des origines 19>4, Par. 1962. En esta ltima se contiene un resumen de la evolucin hasta 1920, dedicndose el cuerpo de la obra a la historia prxima del recurso. Para el primer perodo de la justicia delegada 1872-1900 debe consultarse la obra de L. IMBKRT, L'evolulion du recours pour excs de pouvoir, Pars, Dalloz. 1952. Estas son, a mi juicio, las monografas ms tiles sobre la historia y evolucin del recurso por .exceso de poder, sobre el que tanta bibliografa existe. (29) Histoire abrge. , pg. 10, y Le recours..., nm. 11.
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los actos son lmites para los poderes tlel administrador y excede de su? poderes si no observa las formas (30). Y como lo que se pretende en el ambiente de euforia provocado por la invencin es precisamente extender al mximo la competencia jurisdiccional recin adquirida y prolongar todo lo posible la va de penetracin en el campo de la pura administracin, el vicio de forma se utiliza generosamente, aprecindolo incluso en los supuestos de formas secundarias, con tal de que estn previstas en una Ley o Reglamento (31). Esta utilizacin instrumental del vicio de forma, referible incluso a las formas secundarias, se prolongar sin variaciones sustanciales hasla que se consolide la tercera apertura del recurso, la tercera forma de exceso de poder, es decir, el singularsimo motivo de la desviacin de poder, que, al permitir un control de la legalidad interna, llevaba consigo una fuerza tal que hara presumir a algunos autores la desaparicin <le los actos discrecionales (32). La instrumentalidad del vicio de forma, la] y como lo utiliza el Consejo de Estado francs, hasta la instauracin de la justicia delegada por la Ley de 24 de mayo de 1872, y la consolidacin de la desviacin del poder, es otro dato fundamental a retener para utilizarlo ms adel.ur..; cuando se aborde la crtica de nuestra doctrina jurisprudencial. Este proceso general de desarrollo favorecido sustancialmente por la situacin del Consejo de Estado en el seno de la propia estructura jerrquica de la Administracin, culmina en 1864 con la aparicin r)^ la cuarta apertura, es decir, la violacin de Ley y de derechos adquiridoEsta nueva apertura va a plantear, sin embargo, una crisis de crecimie'ito al recurso por exceso de poder, alterando su esquema inicial y poniendo en cuestin sus caractersticas propias. Esta crisis continuar, como veremos, aun despus de la instauracin de la justicia delegada, que al reforzar definitivamente el carcter jurisdiccional del Consejo de Estado obligar a nuevos planteamientos, ajenos a las iniciales justificaciones de ndole jerrquica, pero esto es ya otra cuestin que no pro(30) Prcis... pg. 407. 1.a opinin, por lo dems, es comn. Vid. ALIBERT, Le controle juridictionnel de V Administration au moyen da rerours pour excs de pouvoir, Pars, 1926. pgs. 38 y sigs. (31) LANDON, Histoire abrige..', pg. 12; ALIBERT, op. cit., pgs. 49 y sigs. F.sle dato relativo a la generosidad con que se utiliz el vicio de forma en la poca inicial del recurso por exceso de poder, es absolutamente capital para entender la evolucin de nuestro contencioso y el papel que en ella ha desempeado la doctrina de los vicios de orden pblico. Como ha advertido HAURIOU en el prefacio a su Prcis de Droit constiliitionnel, cada vez que un perodo de la historia del Derecho comienza o recomienza principia por un formalismo. Este formalismo se justifica, precisamente, por la ausencia de otras tcnicas, cuya invencin posterior reducir las formas al mbito subordinado que le es propio. En el caso del recurso por exceso de poder esta evolucin es evidente a partir de 1864, como ms adelante se advertir en el texto. Fn nuestro contencioso la falta de invencin de tcnicas nuevas hasta la Ley de 27 de diciembre de 1956 har que nuestra jurisprudencia quede anclada en el formalismo inicial. Sin perjuicio de desarrollar el tema en su momento, resulta obligado hacer ahora la advertencia.
(32) ALIBEKT, Le controle..., cit., pg. 236.
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cede analizar ahora cuando se pretende abordar el anlisis de la primera configuracin legal del contencioso-administrativo en nuestra patria. 6. La situacin de la doctrina jurdico adniiiusf.ral.iua en el perodo inmediatamente anterior a las Leyes de '1845. Antes de entrar a analizar la primera configuracin de la justicia administrativa en Espaa es conveniente realizar un breve esbozo del estado de desarrollo de la doctrina administrativa contempornea. Por lo que hace a la doctrina francesa no son necesarias, tras lo ya expuesto, mayores precisiones: existe un recurso contencioso ordinario en el que el Juez lo es del hecho y del derecho y en el que pueden plantearse todas aquellas cuestiones relativas a la actividad de gestin de la Administracin. Este recurso se desenvuelve como un verdadero proceso entre partes y en l las facultades del Juez son semejantes en todo a las que tiene en el proceso civil. Respecto de los actos de pura administracin o mero imperio, ningn texto autoriza el recurso contencioso administrativo con carcter general, puesto que en este campo el principio de separacin de las autoridades administrativas y judiciales prohibe rigurosamente toda intervencin judicial. En defecto de texto autorizante, la jurisprudencia del Consejo de Estado inventa y consolida a lo largo del segundo cuarto del siglo pasado un recurso excepcional, de limitado alcance, dirigido tnica y exclusivamente a salvaguardar la legalidad externa de los actos exentos y cuya nica virtualidad es la de decretar la anulacin pura y simple del acto impugnado, sin entrar a enjuiciar la cuestin de fondo ni hacer pronunciamiento alguno acerca de los presuntos derechos del recurrente, cuya titularidad, por otra parte, no se exige como requisito de admisibilidad. A mediados del siglo pasado, es decir, en la poca en que se instaura en nuestra patria el contencioso-administrativo, el recurso por exceso de poder se encuentra en Francia en pleno perodo de formacin, admitindose solamente dos aperturas o motivos, la incompetencia y el vicio de forma, nicos instrumentos con los que el Consejo de Estado hace frente a la aclividad discrecional, de puro mando o de mero imperio de la Administracin. Este esquema es bien conocido por los administrativistas espaoles de la poca, si bien la sorprendentemente rpida evolucin que el recurso por exceso de poder experimenta en poco ms de diez aos (1852-1862) llegar a rebasarles, a causa, sobre todo, de la promulgacin de las Leyes de 2 de abril y 6 de julio de 1845, que desde el primer momento exigirn su atencin. Basta repasar brevemente las obras de los autores ms significativos de la poca para comprobar la absoluta identidad de los planteamientos iniciales, salvedad hecha de un retraso cronolgico no demasiado importante en aquel momento. En efecto, el esquema de conceptos de OLIVAN es anlogo en este punto al de HENRION DE PENSEY, a quien sigue casi ad pedem literem (33). (33) Lo ha advertido recientemente
PARADA,
loe. cit., pg. 77.
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Refirindose a la jurisdiccin administrativa dice OLIVAN (34) que cuando la Administracin pblica forma Reglamentos para la ejecucin de las Leyes o los aplica a los casos particulares e indefinidos que se presentan, ejerce el mero imperio: se limita a exigir la obediencia de los ciudadanos. Mas cuando decide, despus de debates contradictorios, sobre las reclamaciones suscitadas por intereses que se le oponen, ejerce el mixto imperio a que es inherente la jurisdiccin)) y ms adelante contina diciendo que la Ley confiere jurisdiccin siempre que da derecho de aplicar las Leyes a los casos particulares por decisiones cuya forjua determina y cuya ejecucin autoriza. Este concepto de jurisdiccin es comn en los autores de la poca y coincide sustancialmente con los expresados por GIL DE ZARATE y POSADA HERRERA (35). La misma coincidencia se produce en cuanto a la clasificacin de la jurisdiccin, en voluntaria, reglamentaria o discrecional y contenciosa. Jurisdiccin voluntariu o discrecional es la que ejerce la Administracin por reclamacin de una o varias personas sin trmites contradictorios, mientras que su opuesta, la jurisdiccin contenciosa, es aquella en la que se ventila contradictoriamente el derecho entre las partes. Desde el primer momento, pues, discrecional se opone a contencioso, oposicin que se formula igualmente en Francia en esa poca en trminos anlogos, sin perjuicio de otros matices (36). Ahora bien, para saber cundo procede el empleo de trmites contradictorios, es decir, cundo puede Ja Administracin decidir discrecionalmente y cundo debe decidir en forma contenciosa, se emplean dos criterios, un tanto ambiguamente combinados: el inters pblico y el derecho subjetivo preexistente. As GIL DE ZARATE afirma que desde el momento en que la accin administrativa se eucuentra detenida por un derecho particular que le sale al encuentro y escudndose en una Ley que le protege resiste el ataque o exige separacin, se necesita un Juez que aplique la Ley y la jurisdiccin administrativa deja de ser voluntaria, transformndose en contenciosa en todo el rigor de la palabra (37). Por su parte, POSADA HKRRERA afirma que, para que haya contencioso administrativo, ha de fundarse la parte que reclama en la existencia de un hacho (38) de la Administracin que ataca derechos preexistentes. Si funda sus derechos contina diciendo en razones de utilidad o mejora, la accin no entrar dentro del nmero de las que forman la
(34) De la Administracin pblica con relacin a Espaa, edicin del Instituto de K.sludios Polticos, Madrid, 1954, pgs. 194 y sigs. (35) GIL DE ZARATE, Administracin de los Tribunales conlencioso-adminislravos, en "Revista de Madrid", 1838, recogido por GALLOSTRA, Coleccin bibliogrfica de lo contuncioso-administralivo, Madrid, 1887, de donde se toma la cita, pgs. 150 y 151; POSADA IIKURERA, Lecciones de Administracin, 1843, en a misma Coleccin, pg. 162. (36) dem. (37) Loe. d i . (38) "Hecho" no acto administrativo en sentido propio, como ha advertido PARADA, oj). cit., pg. 76.
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vasta materia contencioso-administrativa, sino dentro del crculo de la.; puramente administrativas (39). Este es, pues, el concepto clave : la pura administracin, lo que atae al poder de mando, lo que no es susceptible de contienda porque de serlo la actividad administrativa quedara paralizada. La pura administracin es, esencialmente, lo no contencioso, y ello porque entraa ejercicio de autoridad, porque procede de la Administracin en cuanto poder, porque se trata de una actividad que consiste en organizar el inters general a ttulo de poder pblico. El propio POSADA HERRERA precisa con claridad la oposicin existente entre cuestiones de pura administracin o de mero imperio y cuestiones de jurisdiccin o de mixto imperio, es decir, contenciosas: Tampoco se puede decir que pertenecen a las materias contencioso-administrativus afirma todas aquellas resoluciones que toma la autoridad dentro del crculo de sus atribuciones, ya en materia de orden pblico para mayor seguridad del Estado, ya respecto a los intereses colectivos de la industria, agricultura y comercio. Estas cuestiones son ms bien de imperio que de jurisdiccin y todos los asuntos que pertenecen al imperio de las autoridades administrativas no deben considerarse como contenciosos. Imposibles seran la Administracin y el Gobierno si las medidas que el inters pblico de ellos reclama hubieran de perder su fuerza tan slo porque ste o el otro individuo se creyesen perjudicados. Por e-o en tales casos y otros anilogos, siempre que el Gobierno provee a las necesidades pblicas por medio de Reglamentos administrativos, o bien cuando toma medidas de observancia general en favor de los intereses cuya guarda y custodia le estn encomendados, no pueden atacarse sus disposiciones ani la Administracin contenciosa (40). Este es, en sntesis, el bagaje dogmtico de nuestra doctrina administrativa anterior a las Leyes de 1845, que instauraron en nuestra patria la jurisdiccin contencioso-administrativa, bagaje que, como habr podido apreciarse, coincide sustancialmente con la doctrina entonces imperante en el pas vecino. En uno y otro caso el planteamiento terico es el mismo y reposa sobre la distincin entre cuestiones de pura administracin y cuestiones contenciosas, distincin que se articula un tanto ambiguamente alrededor de un criterio formal y un criterio material inters general predominante y derecho particular preexistente que, poco a poco, se ir sustantivando hasta elevarse a la categora de dogma. Con este esquema terico y el modelo francs, que en el momento que se considera slo ofrece un proceso ordinario de mbito objetivo bastante reducido y un recurso excepcion.il de creacin jurisprudencial en plena fase de formacin, se va a abordar la grave cuestin de la implantacin del recurso y la jurisdiccin contencioso-administrativa.
(39) De lo contencioso-adminislrativo, publicado en la "Revista <le Espaa y del Extranjero". 1844, recogido por GALLOSTHA, Coleccin..., pg. 2671. (40) dem.
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LA DOCTRINA DE LOS VICIOS DE ORDEN PBLICO EN EL CONTENCIOSO-ADMINISIRATIVO
7. La primera de 1845.
configuracin del recurso contencioso
en las Leyes
Como ha advertido recientemente PARADA, el recurso contenciosoadministrativo creado por las Leyes de 2 de abril y 6 de julio de 1845 se configura a imagen del proceso declarativo civil de primera instancia, en el que se discute, no ya la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos, sino las cuestiones que se susciten con ocasin de dichos actos (41). El objeto del proceso es, pues, la declaracin de los derechos controvertidos. Quiere esto decir que el recurso contencioso instaurado en 1845 responde al modelo francs, esto es, al recurso de plena jurisdiccin o contencioso ordinario, apelativos que la doctrina francesa aplicar a posteriori al verdadero y nico proceso contencioso para distinguirlo del excepcional recurso por exceso de poder, dirigido exclusivamente a controlar la legalidad externa de los actos administrativos y a pronunciar su nulidad, es decir, del contencioso de lo no contencioso. Prueba de ello es la enumeracin de cuestiones que, segn las referidas Leyes, pueden ser objeto del recurso : el repartimiento de cargas y disfrutes comunes, las operaciones resultantes de contratas, los suministros y empresas de obras pblicas, la aplicacin de servidumbres de utilidad general, las requisiciones exigidas por el servicio del Estado, la concesin de cosas pblicas reclamadas por tercero y, en general, todo lo contencioso de las diferentes ramas de la Administracin civil, esto es, segn COLMEIRO, todo acto administrativo que habiendo creado entre el Estado y una corporacin o individuo derechos recprocos fundados en el Derecho comn, promueven contestaciones que no pueden resolverse por la interpretacin de aquel acto (42). El paralelismo con el contencioso ordinario o de plena jurisdiccin no puede ser mayor, como puede comprobarse. Ninguna definicin de causas generales de apertura de un recurso contra los actos administrativos por razones de incompetencia o vicio de forma se contiene en las citadas leyes, a las que es ajena totalmente la idea de un control de la legalidad de los actos que por su carcter de discrecionales o de puro mando no pueden dar lugar a cuestiones contenciosas. Claramente explica COLMEIRO que esta clase de actos no puede dar origen a lo contencioso administrativo : ni los actos de puro mando que proceden del poder discrecional de la Administracin ordenando por va general, porque no lastiman derechos particulares, ni los actos de la Administracin que arreglan un inters colectivo de la agricultura, comercio, industria u otro semejante porque tampoco crean derechos ni modifican los preexistentes, ni tienen ms objeto que ordenar un servicio pblico (43). Pues bien, siendo anlogo el marco normativo y semejante tambin
(41) Op. cit., pg. 82. (42) Derecho administrativo (43) dem., pg. 341. espaol, 3. a edicin, tomo I, pg. 341.
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TOMAS RAMN FER.NV.NDEZ RODRGUEZ
I esquema doctrinal, iguales vau a ser las tensiones que van a producirse en el seno de esta primera configuracin jurisdiccional. nicamente variar la forma de solucionarlas o, mejor dicho, la orientacin tomada por nuestro contencioso-administrativo con posterioridad a esas soluciones. Esta distinta orientacin va a marcar, precisamente, el punto crtico de nuestro sistema jurisdiccional, comprometiendo todo su futuro en un camino distinto del que seguir el sistema francs. A partir de ese momento la lucha por la reduccin jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa, cruz y motor al mismo tiempo del Derecho administrativo, se va a plantear de forma diversa y, desde luego, como la historia demuestra cumplidamente, de forma menos eficaz y vigorosa en nuestro sistema. La diferencia va a radicar, justamente, en que en el Derecho francs las primeras decisiones jurisprudenciales de anulacin de actos discrecionales por incompetencia o vicio de forma, van a configurar una va de recurso autnoma por la que la jurisprudencia va a progresar de forma independiente, mientras que en el Derecho espaol esas priiiiera< decisiones, antes citadas, no van a cristalizar en una nueva va de recurso. En el primer caso la fuerza de esas decisiones se va a utilizar en un sentido dinmico, en el segundo, es decir, en el nuestro, en un sentido esttico, puramente defensivo. La divergencia no puede por menos de extraar, sin embargo, ya que en uno y otro caso el planteamiento y solucin de esos primeros supuestos conflictivos es idntico. Lo mismo que en los arrts Enjalbert y Landrin, las decisiones de nuestro Consejo Real de 30 de junio de 1847, 27 de julio de 1848 y 12 de noviembre de 1956, van a pronunciar la nulidad de resoluciones administrativas de carcter discrecional, pasando sobre la propia incompetencia jurisdiccional y sobre la ausencia de derecho lesionado, para restablecer la legalidad objetiva vulnerada. 8. El apartamiento del sistema francs: recurso por exceso de poder y doctrina de los vicios de orden pblico. Como acaba de apuntarse, el enfrentamiento jurisdiccional con los acios discrecionales de la Administracin afectados de algn vicio en su legalidad externa, se produce el mismo modo en Francia y en Espaa, pero a la vez que marca el punto mximo de analoga, seala tambin el comienzo de la divergencia. Esta divergencia es fruto, a mi modo de ver, del retraso con el que en nuestro pas se plantean estas cuestiones, retraso que, desde luego, no era entonces demasiado sensible, pero que disminua la capacidad de reaccin del sistema. El hecho de tener delante el ejemplo francs y la disposicin mental de imitarle en lo posible, excluye cualquier posible iniciativa. Esta actitud expectativa es la que produce el despegue, dada la extraordinaria celeridad con que evoluciona el sistema en Francia. En 1862, cuando en Espaa acaban de ponerse en prctica las primeras experiencias francesas de censura objetiva de los actos discrecionales, en el pas vecino 250
LA DOCTRINA DE LOS VICIOS DE ORDEN PUBLICO EN EL CONTENCIOSO-ADMINISXRATIVO
;l recurso por exceso de poder aparece plenamente formado y slidamente instalado en la realidad, con las cuatro aperturas incompetencia, vicio de forma, desviacin de poder y violacin de ley en lnea de combate frente al poder discrecional. Slo han pasado unos pocos aos y ya la diferencia es demasiado grande, tan grande que ya no ser posible una nueva aproximacin. Alejado el modelo cuando ms cerca pareca estar, nuestra jurisprudencia trata de construir una trinchera propia con los elementos de que dispone, aprovechando en lo posible sus propias experiencias y lo jns inmediatamente utilizable de aquel modelo. El resultado de todo lio ser, precisamente, la doctrina de los vicios de orden pblico. El proceso de formacin es en sntesis el siguiente : Tradicionalmente se reconoce como axioma el carcter de orden pblico de la competencia no territorial de los rganos jurisdiccionales. El Juez civil puede y debe plantearse de oficio su propia competencia, aunque las partes no se lo propongan. Pues bien, trasladar ese concepto a la jurisdiccin contenciosa es relativamente fcil, supuesto que la divisin de las cuestiones en contenciosas y gubernativas no aparece deslindada en la prctica de una forma indubitable. Existen de un lado Jueces administrativos de excepcin, es decir, rganos y autoridades administrativas a quieues la Leyes reconocen excepcionalrnente, por razones de urgencia, la facultad de decidir como verdaderos Jueces determinadas cuestiones contencioa. Respecto de estos Jueces administrativos de excepcin rganos administrativos en sede judicial se reconoce a los Consejos Provinciales y Real carcter de Tribunales de segundo grado, con lo cual pueden stos apreciar si aqullos se han excedido o no al actuar como tales Jueces. Por otra parte, como lo administrativo se convierte en contencioso cuando encuentra en su camino un derecho del particular que le opone resistencia y son los propios rganos administrativos los que tienen que acudir a los Consejos en busca de una decisin ejecutoria (44), la cuestin relativa a la competencia del rgano administrativo es presupuesto de la competencia del rgano jurisdiccional que por ello siempre la tiene para resolver aqulla, ya que de otro modo no podra decidir la propia. Estando mezcladas indisolublemente ambas cuestiones, la comunicacin a la competencia administrativa del carcter de orden pblico reconocido tradicionalmente a la jurisdiccional resultar no slo posible, sino obligada. De la incompetencia al vicio de forma no hay ms que un paso, puesto que, como ya se haba afirmado en la doctrina y la jurisprudencia francesas y se conoca en nuestro ambiente, la competencia se concede a un rgano para que la ejerza en las condiciones y por los cauces sealados en la Ley. Considerado el vicio de forma sub especie de la incompetencia, la extensin a aqul de los caracteres de sta incluido el de orden pblico, se realiza con toda naturalidad. Ms an, el Consejo Real, como el de Estado francs, participa de una doble condicin como rgano administrativo insertado en la estruc(44) Me remito aqu al excelente trabajo de PARADA, ante* citado.
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tura jerrquica en cuanto asesor del rey y como rgano jurisdiccional (45). Esta doble condicin y las peculiares circunstancias, ya descritas, con que se plantea el problema de la distincin entre lo administrativo y lo contencioso, le permitirn presentar como natural e indiscutible el control de la regularidad de los actos que enjuicia. El paso del tiempo, amn tle otras circunstancias que luego veremos, darn a esta justificacin una solidez definitiva e inconmovible a falta de toda discusin sobre la misma y de cualquier revisin de sus presupuestos. Es por eso por lo que desde un principio se afirmar rotundamente que segn jurisprudencia del Consejo de Estado, las cuestiones que afectan a la jurisdiccin deben resolverse con preferencia, seal cualquiera el estado del pleito y por ms que no las hubiesen iniciado los interesados (Reales Decretos sentencias de 2 de mayo de 1866 y 14 de enero de 1867: sentencias de 19 de mayo y 26 de octubre de 1869, 1 de octubre de 1870, 18 de enero de 1872 y 29 de diciembre de 1864; Real Decreto sentencia de 30 de mayo de 1876) que es jurisprudencia del Consejo de Estado cuando en un expediente se nota error esencial en la Administracin o vicio en el procedimiento corregir el uno y subsanar el otro reponiendo las cosas al estado que tenan cuando se dict la ltima disposicin ajustada a derecho (Real Decreto sentencia de 26 de febrero de 1866) y que el motivo de nulidad que afecta a todo el procedimiento y que por versar sobre la jurisdiccin entraa una cuestin de orden pblico es susceptible de estimarse en todo tiempo. (Real Decreto sentencia de 9 de junio de 1877.) De este modo queda instalado en el seno de nuestro recurso contencioso de plena jurisdiccin en el marco de las Leyes de 1845 un rudimentario sistema de control de los actos exentos sobre las bases de la incompetencia y el vicio de forma, considerados ambos como de orden pblico y de pronunciamiento preferente para poder remontar el obstculo de la incompetencia jurisdiccional para enjuiciar la actividad discrecional o de puro mando, no contenciosa en definitiva, de la Administracin. La doctrina de los vicios de orden pblico va a jugar, pues, dentro de nuestro sistema contencioso el papel de sucedneo del inexistente recurso objetivo de anulacin, del recurso por exceso de poder. No es ahora momento de analizar las consecuencias, muy importantes como veremos ms adelante, que derivan de esta opcin temprana de nuestro sistema de enjuiciamiento jurisdiccional de la Administracin, pero s conviene llamar la atencin sobre una de ellas, cuyo examen no sera posible o, por lo menos, no sera suficientemente esclarecedor, si se dejara pasar el ambiente inicial en que se produce. Se trata, concretamente, del tema de la nulidad de actuaciones cuando se trata de actos afectados por un vicio de orden pblico.
(45) En la naturaleza nicialmente jerrquica del recurso por exceso de poder insisten todos los autores. DUCUIT incluso calificar a este recurso como un recurso jerrquico jurisdiccionalizado (f.tiules de Droit public, tomo I. L'Elat, le Droil objectif el la
Loi >oslive, 1901, pg. 581).
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En las formulaciones jurisprudenciales antes transcritas, se afirma que cuando se observe en un expediente la existencia de un vicio de procedimiento, hay deber de corregirlo y subsanarlo reponiendo las cosas al estado que tenan cuando se dict la ltima disposicin ajustada a Derecho. Esta ltima precisin nos es hoy absolutamente familiar, en cuanLo tipifica el supuesto de declaracin de la nulidad de actuaciones, que es, como ya hemos visto, uno de los elementos de la formulacin tpica de la doctrina jurisprudencial de la prioridad de pronunciamientos o del orden de examen de las cuestiones litigiosas. A qu responde esta limitacin de la declaracin de nulidad? j\inguna razn se aduce expresamente en la jurisprudencia de la poca, que la formula como simple secuela de la apreciacin de la existencia de un vicio de orden pblico. Por otra parte, tampoco en la jurisprudencia francesa del recurso por exceso de poder puede encontrarse un antecedente de la misma. Dirigido el recurso por exceso de poder exclusivamente a controlar la legalidad externa del acto enjuiciado, el Consejo de Estado se limita a pronunciar la nulidad del mismo cuando comprueba la infraccin, sin hacer otros pronunciamientos que, institucionalmente, le son por completo ajenos. Lo que la Administracin haga o pueda hacer despus, es algo que el Consejo de Estado no se plantea, ni siquiera en lo que se refiere a los efectos inmediatos de la nulidad declarada. La prctica del reenvo a la Administracin pour faire ce que de droitr> no se utiliza en absoluto en toda la poca de desarrollo del recurso y para encontrarla antes del arrt Daraux de 26 de junio de 1908 que la introduce (46), *s necesario remontarse a la primera etapa de formacin del recurso en la que el viejo carcter del recurso jerrquico nico posible en los primeros tiempos del contencioso-administrativo en materia de pura administracin todava proyecta su influencia. Este dato contribuye decisivamente a poner de relieve las razones que justifican la limitacin que se comenta. En efecto, el hecho de que el reenvo pour faire ce que de droit desaparezca del mbito del recurso por exceso de poder, desde el memento en que ste se convierte en una va autnoma y definitivamente a partir de la institucin de la justicia delegada, demuestra que ello se debe precisamente a la adquisicin de autonoma y al desprendimiento del lastre jerrquico. Por eso, como en nuestro sistema la doctrina de los vicios de orden pblico no cristaliza en una va de recurso independiente, sino que se integra en la propia mecnica del recurso ordinario como una pieza ms del mismo,
(46) Vid. el comentario de M. HAURIOU a la jurisprudencia DARAUX en La urisprudence administrante de 1892 a 1929, d'apr les notes d'arrls da Recueil Sirey, tomo II, Sirey, 1929, pg. 392. No har falla insistir en la advertencia de que el reenvo a la Administracin pour iaire ce que de droit se refiere a algo ms que a esto, concretamente encubre un sucedneo de sentencia de condena. De todas formas, pone tambin de manifiesto que desde la independencia y consolidacin del recurso por exceso de poder hasta 1908 el Consejo de Estado se limitaba pura y simplemente a declarar la nulidad del acto impugnado, sin ms precisiones. 253
el transiendo jerrquico de la misma determina el reenvo y la declaracin de la procedencia de la reposicin de las actuaciones, al estado que tenan en el momento de producirse, el vicio apreciado. De esta forma, mientras que dicho vicio en el recurso por exceso de poder determina la nulidad del acto de la Administracin, sin prejuzgar la actuacin futura de sta, en el contencioso espaol la declaracin de nulidad va acompaada, si no de un mandato, s de una invitacin a la Administracin autora del acto para que reconstruya el expedie-nte que lo produjo y vuelva a emanar otro acto vlido de contenido semejante. He aqu la razn histrica y puramente circunstancial a que se debe la existencia de uno de los elementos ms slidos de nuestra jurisprudencia administrativa actual, en la que pervive como un dogma, pese a la sustancial variacin experimentada por la dogmtica juridico-administrativa y la institucin misma del proceso contencioso a lo largo de los ltimos cien aos (47). Kl examen de los hitos de esta evolucin ayudar a descubrir, desde una perspectiva general, todas las dems consecuencias de la distinta opcin realizada en nuestro ambiente para resolver el problema clave de la reduccin jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa, as como a COT prender las razones ltimas a que responde la actual problemtica le nuestro sistema contencioso-administrativo. 9. EL apaamiento del sistema jrnncs: recurso por exceso de poder y conjiur:icin revisara de nuestro procaso contencioso. La reciente aportacin de PARADA a la historia de nuestro contencioso-administrativo ha puesto de manifiesto cmo en el esquema inicial el recurso contencioso careca en absoluto del carcter revisor que despus se le ha atribuido como principal caracterstica definidora. Insistir en ello no merece la pena ahora, ni resulta necesario tras lo ya expuesto. S interesa, sin embargo, subrayar cmo surge este carcter revisor y qu influencia tiene sobre la doctrina que aqu se estudia. De?cubierto el camino con la consolidacin del recurso por exceso de poder como va autnoma que procede siempre en funcin de causas generales, sea cual sea la naturaleza del arlo administrativo atacado y, especialmente, porque a ello va dirigido, cuando se trata de un acto de puro mando, la lnea de progreso de la justicia administrativa en la lucha contra la actividad discrecional de la Administracin, va a ser precisamente este recurso, en principio, excepcional. Toda la dialctica (47) A esta explicacin, basada en la posicin jerrquica riel Consejo de Estado con
anterioridad al paso a la justicia delegada, hay que aadir el posible influjo de las tcnicas procesales. El proceso es algo dinmico abocado a una solucin, tiene que proseguir necesariamente, salvo desistimiento, allanamiento o caducidad, de forma que li> mal hecho debe reponerse y reconstruir el iler regular previsto por la Lc>. De una forma inconsciente esta tcnica se traslada, no ya al proceso contencioso, sino al procedimiento administrativo, como si aqul fuera simple continuacin de ste. Desde esta perspectiva, el transfundo jerrquico aludido juega tambin su pajn-1 para justificar la lranS;)Osici;>i de tcnicas.
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posterior entre lo discrecional y lo contencioso se va a mover dentro de esta lnea, mediante el progresivo perfeccionamiento de las tcnicas de impugnacin, la ampliacin de las aperturas, la matizacin progresiva de las ya existentes, la ampliacin de las facultades del Juez, etctera. El fin de esta evolucin va a ser, precisamente, la conversin del recurso excepcional en recurso ordinario, tan ordinario como el inicialmente as llamado, es decir, como el recurso de plena jurisdiccin. Mientras ste permanece acantonado en sus lneas iniciales, el recurso por exceso de poder ir avanzando sin cesar, invadiendo a veces 6ii terreno, hasta conseguir la consideracin de recurso de Derecho comn, de recurso de verdadero orden pblico, que procede siempre aun en defecto de texto que lo autorice y aun en contra, incluso, de un texto que genricamente excluya la va contenciosa, exclusin que se entender referida nica y exclusivamente al contencioso de plena jurisdiccin (48). En nuestro pas el planteamiento de la lucha por la reduccin jurisdiccional de la esfera exenta, del campo de la actividad administrativa discrecional, se va a realizar de forma diversa, justamente porque las decisiones de los primeros enfrentamientos producidos, de las primeras escaramuzas de esta lucha, no cristalizan en una va de recurso independiente. Por esta razn, el progreso jurisdiccional en esta lucha se va a producir, de un lado, a travs de la recin nacida doctrina de los virios de orden pblico y, de otro, mediante la admisin por va legislativa del recurso contencioso en determinados supuestos concretos de actividades discrecionales de la Administracin.
(48) Esta caracterizacin de] recurso por exceso de poder como de derecho comn, le orden pblico en el sentirlo de que procede aun en defecto de texto que lo autorice e incluso en contra de un texto que genricamente excluya el recurso contencioso, procede de la jurisprudencia dame Lammotte de 17 de febrero de 1950, luego confirmada )ior el arrcl Falco et Vidaillac de 17 de abril de 1953. La primera de dichas decisiones se produce en un supuesto de requisa de tierras, so pretexto de estar incultas y abandonadas, posteriormente concedidas a un tercero en base a una Ley de la poca del Gobierno de Vicliy de 23 de mayo de J943. que exclua de la impugnacin contenciosa estas decisiones. El comisario DKVOLVF., en sus conclusiones afirma que "la Ley de 2 dt: mayo de 1913 ha desconocido el principio ni;s importante quiz de nuestro derecho pblico, el principio de legalidad es tan general que ningn texto escapa a l, porque la Ley que lo desconociera contendra un principio de contradiccin". En el asunto Falco el. Vidaillac se impugnaba la eleccin de un miembro para el Consejo General de la Magistratura, es decir, un acto fuera de la rbita del poder ejecutivo. El comisario DONNKDIEU DE VABRKS afirm que el recurso por exceso de poder est abierto "contra todo acto aun sin texto y tiene por efecto asegurar, conforme a los principios generales del derecho el respeto de la legalidad'' y que slo poda ceder en presencia de una "prescripcin legislativa que estableciera solucin contraria". Estos arrts de principio pueden verse en Les grands arrts de la juris\>rudence administrative, LoNC, WEIL y BRAIHANT, 4.a- edicin. Sirey. 1965. pgs. 325 y sigs, y 388 y sigs. Sobre el tema de carcter de derecho comn y orden pblico del recurso por exceso de poder, vase por todos J. P. CIIAUDET, Les principen gnraux de la procedure adminislrave contentieusc, Pars, 1967, pgs. 211 y sigs.
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En 1815, como hemos visto, el mbito de lo contencioso se reduca a la actividad de mera gestin de la Administracin, es decir, a todo aquello que no proceda de la actividad que la Administracin desarrolla para exigir la obediencia de las Leyes y para procurar el inters general. Lo contencioso se planteaba en aquellos casos en que la Administracin no proceda por va general, sino mediante pactos, convenios o individualizaciones de derechos realizadas por Ley. La insuficiencia de este esquema terico se descubri, como vimos, desde el primer momento. La consagracin de la doctrina de los vicios de orden pblico puso en seguida de manifiesto que la Administracin puede vulnerar tambin derechos dignos de respeto, ya conociendo de causas extraas a su autoridad, ya violando las formas protectoras de un inters legtimo, aunque en estos casos acten potestades discrecionales. La correlacin discrecionalidad-inexistencia de derechos se revela entonces insuficiente, pero su fuerza es tal, su formulacin genrica est tan ligada a los principios polticos imperantes en la poca, que los conceptos revelados insuficientes no se sustituyen sin ms por otros nuevos, buscndose, por el contrario, otras soluciones parciales que van a estar en continua tensin con aqullos. Una de estas soluciones, la principal sin duda alguna, va a ser la admisin del recurso contencioso-administrativo en supuestos concretos y especficos definidos por las Leyes especiales que regulan Jos grandes sectores de la vida administrativa : minas, montes, contribuciones, funcionarios, expropiacin forzosa, obras pblicas, polica, etc. En todas estas materias el concepto bsico de actos de puro mando o discrecionales va a seguir operando de manera semejante, pero con una variacin importante : como ya se sabe por la jurisprudencia y la doctrina que la Administracin, aun cuando acta sus potestades de mero imperio, debe sujetarse a las formas legales, se comienza a aadir a este deber una sancin, la posibilidad de impugnacin en va contenciosa de los actos de la Administracin que no hayan respetado dichas formas, cuando stas estn previstas en una Ley o un Reglamento. La lucha por la reduccin de la discrecionalidad se plantea, pues, sobre la base de las formas de los actos, que las Leyes especiales van sealando para cada caso concreto, ligando a estas formas la admisin del recurso contencioso. Este proceso se produce al margen de las Leyes que constituyen el marco normativo de la jurisdiccin, sin modificarlo directamente. Por eso no puede dejar de sorprender la consulta de los tratados generales de lo contencioso-administrativo anteriores a la Ley Santamara. Todas estas obras responden a un esquema comn que no cuadra, sin embargo, con la configuracin que de lo contencioso-administrativo hacen las Leyes de 1845. Este esquema, por el contrario, consiste en una divisin por materias de toda la actividad administrativa, dentro de las cuales el autor va realizando una labor de anlisis de los textos aplicables subrayando los casos concretos en que los textos admiten un recurso contencioso. Todos estos casos, salvo los supuestos definidos en las Leyes 256
le 1845 que responden, como ya vimos, a la actividad de pura gestin orrelativa al contencioso pleno, se reconducen a infracciones de las ormas prescritas, infracciones cuya denuncia en va jurisdiccional no la lugar a una declaracin de derechos, sino a la simple anulacin del <;to administrativo al que afectan. En 1881, cuando GALLOSTRA publica u obra sobre Lo contencioso-administrativo (49), el proceso contenioso ser ya fundamentalmente un proceso revisor de actos afectados e un vicio de procedimiento o de forma, que coexistir con un conencioso de derechos tal y como estaba definido en las Leyes de 1845, on una particularidad, sin embargo, y es que este contencioso de derehos, que se ha mantenido en sus lmites iniciales, aparecer casi ahoado entre la extensa lista de procesos a los actos que sobre la base e supuestos especficos han ido formando las Leyes especiales. Esta situacin facilitar la nueva configuracin del contencioso-adinistrativo de 1888 sobre el esquema revisor, sobre la tcnica del procso al acto que en aquel entonces os ya cuantitativamente la ptica redominante por obra y gracia de la introduccin por las Leyes espeiales de los requisitos de forma, cuya infraccin por la Administracin ustificaba el recurso. El procedimiento administrativo y su temprana aparicin en Espaa n 1889 y el carcter revisor que marcar indeleblemente nuestro conencioso-administrativo, arrancarn precisamente de ese planteamiento n tanto solapado de la lucha contra la discrecionalidad en el terreno e las formas, dentro del marco de un nico recurso contencioso, cuya rimitiva naturaleza quedar desvirtuada al final del perodo y suplanida totalmente por la propia del control objetivo de la legalidad con ] cual se vio obligado a convivir (50). Mientras que en Francia el recurso por exceso de poder evoluciona ndependientemente, superando el estadio primitivo del control de la jgalidad externa para afrontar y resolver empricamente el de la legadad interna de los actos discrecionales; su sucedneo espaol, la docrina de los vicios de orden pblico, slo servir para poner de maniiesto la posibilidad y la necesidad, al mismo tiempo, de una censura xterna de los actos de puro mando y para estiinular la extensin caustica por va legislativa de un recurso contencioso tributario de las irmas legales, que desembocar en ]a configuracin revisora de la juisdiccin de forma general e indiscriminada. El apartamiento del modelo francs supondr tambin el anclaje de uestro contencioso, la detencin del proceso de lucha contra la discreionalidad sobre el eje de las formas que, a consecuencia de la rigidez (W) A los efectos de la evolucin a que se alude en el texto, me remito al citado bro de GALLOSTRA, suficientemente descriptivo de la misma'.
(50) El carcter revisor de la jurisdiccin y la aparicin del procedimiento .-.dminisativo tiene su explicacin en la lnea de progreso adoptada que se describe en el xto. a la cual se suma el proceso de generalizacin de los supuestos excepcionales de s administradores-jueces que provoca la aparicin del privilegio de la decisin ejecutoria, (H-eso al que se ha referido PARADA en el trabajo citado. Ambos fenmenos se comementan y conducen a la meta aludida en estrecha y confusa colaboracin.
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TOMS RAMN FERNANDEZ RODRGUEZ
liempre implcita en las innovaciones legislativas rente a la flexibilidad :pica de los progresos jurisprudenciales, acantonar la evolucin en los siempre estrechos lmites de la regularidad procedhnental. Al final del perodo, el ejemplo rancs se ha perdido de vista completamente. La doctrina de la poca se encontrar plenamente satisfecha de las conquistas realizadas, sin pensar que apenas se ha superado el primer estadio de la lucha por la reduccin jurisdiccional de la discrecionalidad (51). La satisfecha ptica formalista culminar con el intento de consagracin legislativa de lo que por va indirecta era ya casi la regla general: la admisin de la procedencia del recurso contencioso por infraccin de las reglas del procedimiento administrativo que rijan en cada ramo, aun en aquellos negocios en que el fondo est reservado a la exclusiva apreciacin y resolucin gubernativa (52). Este intento, que poda haber supuesto un definitivo deslinde de los dos tipos fundamentales de recurso contencioso, no lleg a prosperar, sin embargo, y con ello qued expedito el paso a la obra de simplificacin de SANTAMARA DE PAREDES, con la que el esquema revisor del proceso al acto quedar definitivamente instalado en nuestro sistema.
ni
LA DOCTRINA DE LOS VICIOS DE ORDEN PBLICO DESDE 1888 A 1956.
1. El estado de la doctrina en la poca inmediatamente anterior a la Ley de 1888. El perodo 1845-1888 es una poca de constante, apresurada y confusa evolucin, a lo largo de la cual se producen variaciones y sustituciones conceptuales de enorme trascendencia. PARADA ha explicado recientemente cmo durante dicho perodo se gesta el privilegio de la decisin ejecutoria sobre la base de una generalizacin de la vieja teora de los Jueces administrativos de excepcin (53). Esta explicacin tiene su complemento en esa otra idea que acaba de exponerse, segn la cual la lnea de progreso de lo contencioso-administrativo se construye alrededor de las exigencias de forma, exigencias que alcanzan igualmente a los
(51) GMEZ ACEBO y Dz MERRY harn notar en el pnico de su Diccionario Genera/ de la Jurisprudencia Contencioso-Administrativa, Madrid. 1889, que "el Consejo Real, y despus el de Estado, constituido en Sala de lo Contencioso, supo imponerse por su propia autoridad y en la historia de nuestro Derecho administrativo conservar siempre un nombre glorioso, ms an que por la justicia de sus fallos, por la entereza con que corrigi los vicios del procedimiento gubernativo y los abusos de poder de las autoridades administrativas; pudiendo decirse que si hoy da los particulares adquieren derechos enfrente del Estado, se debe nicamente a tan constante y sabia jurisprudencia". (52) Proyecto aprobado por el Senado en 1885, de acuerdo con el dictamen de la Junta de Reformas Administrativas creada en 1879. Se refiere a l GAI.LOSTRA {LO contencioso administrativo, pg. 133) en trminos despectivos. (53) Loe. cit.
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LA DOCTRINA DE LOS VICIOS DE ORDEN PBLICO EN EL C0NTENCIOS0-ADMINISTRATIVO
administradores cuando actan en posicin de Jueces. El deslinde de la respectiva influencia de una y otra cuestin no es nada fcil, dado el empirismo y la falta de reflexin previa con que los acontecimientos se desarrollan y no tiene, desde luego, mayor inters abordarlo aqu. En cualquier caso, el resultado es evidente: la conversin del recurso contencioso en un proceso revisor, en un proceso a los actos en el cual los vicios de forma, entendida sta en el sentido de legalidad externa, son los principales protagonistas. Este resultado es el antecedente prximo de la Ley de 1888 y constituye la realidad que dicha Ley va a formalizar en un nuevo esquema, cuya duracin persistir hasta el 27 de diciembre de 1956. Para comprender, sin embargo, la Ley de 1888 no basta con retener el aspecto adjetivo del proceso descrito, sino que es preciso hacer un pequeo balance de su incidencia en el plano sustantivo. El concepto de lo discrecional, de la actividad de puro mando que SANTAMARA DE PAREDES y sus contemporneos van a manejar, no es ya el mismo que el que cuarenta o cincuenta aos antes manejaron OLIVAN, POSADA HERRERA y COLMEIRO. Para estos autores, lo discrecional era esencialmente, por definicin, lo no contencioso, y lo era porque la Administracin, cuando acta con autoridad, con imperio, cuando exige el cumplimiento de la Ley en vista del inters general, cuando no se relaciona con los particulares en actividades de gestin, no puede encontrar derechos que se la opongan, porque en estos casos la Ley le permite obrar libremente y no otorga a los particulares derecho alguno. Este esquema simplista va a sufrir el impacto de la doctrina de los vicios de orden pblico y del progresivo descubrimiento de la virtualidad que las cuestiones de forma tienen como instrumento de lucha contra la discrecionalidad. Al irse admitiendo en supuestos particulares de actividades de puro mando el recurso contencioso administrativo por vicios de forma y al aplicarse en los casos en que dicho recurso no se admite expresamente por la Ley, resulta que la actividad discrecional es residenciable: en va contenciosa y que, por consiguiente, la ecuacin discrecional-no contencioso ha dejado de ser vlida. Rechazada esta ecuacin, el concepto de la discrecionalidad va a sufrir una importante modificacin y se va a referir a las cuestiones enr que la Administracin no est sujeta a reglas en cuanto al modo de proceder. Cumplidas estas reglas, como se carece de instrumentos para controlar la legalidad interna desviacin de poder, control de los hechos,, control de los motivos y dems tcnicas ya al uso en el recurso por exceso de poder, la decisin administrativa permanecer intocable. Tras la barrera del vicio de forma, las viejas ideas seguirn, pues, jugando su papel. De este modo, dos conceptos de lo discrecional, uno formal y otra material, pasarn a la Ley SANTAMARA y encontrarn formulacin explcita en la misma y en su Reglamento, prolongando as, dentro de este nuevo planteamiento, las tensiones tradicionales. Las nuevas formulaciones conceptuales tienen su expresin mxima 259
en el curso de SANTAMARA DE PAREDES (54). Define este autor la potestad imperativa o de mando como la facultad que tiene la Administracin de dar rdenes y de obligar a su cumplimiento y la divide en discrecional y reglada, segn que al dictar sus disposiciones pueda obrar libremente o haya de sujetarse a lmites o requisitos previamente determinados por una Ley, un Reglamento o un contrato (55). Precisa, adems, que la potestad de mando debe estimarse por regla general, como discrecional, en tanto no aparezca limitada expresamente. Slo as afirma podrn las autoridades obrar con la oportunidad, la prudencia, la rapidez o la energa que la apreciacin del caso les aconseje como ms convenientes. Reconoce, por ltimo, que hay veces que una regla anterior encauza o detiene la potestad de mando porque un precepto superior a la voluntad de quien ordena ha exigido el requisito de oir a un determinado Cuerpo o atribuido la facultad a otro funcionario o constituido una obligacin en favor de un tercero o limitado las atribuciones dentro de cierto crculo, creyendo deba prever determinados casos e impedir posibles abusos y entonces la potestad de mando aparece reglada (56). El simple enunciado de supuestos de actividades regladas, que recoge explcitamente los resultados de la evolucin antes descrita, revela la heterogeneidad de los mismos. Junto a la incompetencia o atribuida la facultad a otro fucionario y el vicio de forma oir a un determinado Cuerpo aparecen los casos tradicionales o constituido una obligacin en favor de un tercero en los que se plantean cuestiones Y controversias sobre autnticos derechos. La pervivencia de las ideas iniciales tendr tambin su lugar en el pensamiento de SANTAMARA, para quien no habiendo precepto limitativo de la potestad discrecional de la Administracin, no puede infringir sta \in derecho que se funde en precepto que no existe. Slo lo que est reglado genera derechos y todo lo que lo est los genera no slo, pues, la actividad de gestin como al comienzo del perodo anterior, pero como entre lo reglado se incluyen las puras limitaciones formales de la potestad de mando, que en cuanto al fondo sigue sin permitir la existencia de derechos, ser necesario en este caso relacionar el derecho que lo reglado genera con las formas a que la regla se limita y reconocer as un derecho a las formas que sirva de puente entre las viejas y las nuevas ideas y legitime la presencia del particular en el proceso. Claramente formular SANTAMARA este arreglo en el discurso que pronuncia en el Congreso el 14 de diciembre de 1887 en defensa del proyecto que habra de convertirse en Ley: Se entender dice que la Administracin obra dentro de sus facultades regladas cuando debe acomodarse en sus actos a condiciones sealadas por una Ley o un Reglamento u otro precepto administrativo anterior; .se entender lesionado
(54) I.a edicin manejada es la cuarta, publicada en Madrid en 1894 y a ella se refieren las citas siguientes. (55) Op. <;t.: pgs. 62 y sigs. . (56) dem., pg. 65.
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el derecho del particular cuando precisamente esta Ley o Reglamento haya fijado ciertas condiciones para el ejercicio d-e la potestad administrativa y la autoridad haya faltado a ellas en perjuicio del particular qm? haga la reclamacin^ (57). Es as como surge el enigmtico .derecho al trmite sobre el q u e teorizarn la jurisprudencia y el Consejo de Estado en sede, consultiva hasta hace poco ms de doce aos (58). La cuestin tiene importancia, adems, porque de esta configuracin arranca la sustantivacin de las formas que hoy se detecta claramente en nuestra jurisprudencia contenciosa. Esta sustantivacin, absolutamente contradictoria con el carcter puramente instrumental o adjetivo que a las formas corresponde en el campo del Derecho como regla general, es
ni ms ni menos el resultado de esa artificiosa unin que SANTAMARA
dogmatiza entre el derecho, necesario a efectos de legitimacin, propio solamente de los procesos de plena jurisdiccin, y el control de pura legalidad externa que frente a la potestad de imperio se reconoce. Mientras en Francia el recurso por exceso de poder se independiza y consolida como instrumento de control de la legalidad, como simple recurso objetivo de anulacin, el control externo de la legalidad se configurar en Espaa a partir de 1888 sobre una base subjetiva, como un verdadero, aunque no independiente, y, desde luego, injustificado, recurso
subjetivo de anulacin al que se ha referido GARRIDO FALLA (59).
Mientras en el recurso por exceso de poder el vicio de forma deja de usarse indiscriminadamente en cuanto aparecen otras vas de reduccin de la discrecionalidad, distinguindose y matizndose a parlir de enton(57) ti lexto del discurso citado aparece recogido como apndice a la cuarta edicin del Curso, pgs. 839 y sigs.
(58) La importancia de este tratamiento de las formas fue advertida por SEIUSTIN MARTN-RKTORTILI.O, quien al referirse al derecho ai otorgamiento de concesiones de aguas
pblicas {Anuas pblicas y obras hidrulicas, F.d. Tecnos, Madrid, 1966, pg. 256) dice:
"Porque ha sido a travs re esta va, esto es, sobre la base del reconocimiento r!e la necesidad del procedimiento, fijando incluso un autntico derecho al trmite, sobre la que gradualmente se ha ido extendiendo el mbito de proteccin a los administrados y, consecuentemente, al campo de posibles impugnaciones ante la jurisdiccin contenciosa. Dice as, por ejemplo, el Consejo de Estado en un dictamen de 28 de junio de 1952: En el otorgamiento y denegacin de concesiones para los supuestos normales la discrecionalidad alcanza solamente a la denegacin. En este aspecto, el particular peticionario no tiene ningn derecho al contenido, sino que resulla solamente investido de un derecho al trmite y al procedimiento, teniendo de este niodo un puro derecho formal a que se le otorgue o deniegue la solicitud rlc concesin mediante el debido procedimiento. Tal derecho al trmite produce que. aun mantenindose la doctrina de que la materia de concesiones est regida por la facultad discrecional Je la Administracin, el solicitante pueda recurrir contra el otorgamiento o la denegacin cuando a travs de la misma se ha producido violacin de los trmites prescritos (sentencias de 31 de mayo de 1914. 7 de marzo de 1922, 7 de octubre y 14 de febrero de 1921, 25 de febrero de 1930 y 25 de febrero de 1936). El derecho protegido es aqu, exclusivamente, por razones de orden pblico, el llamado derecho al trmite'. (59) El recurso subjetivo de anulacin, en el nm. 8 de esta REVISTA, pgs. 177 a 189. Tambin MARTNEZ USEROS, Desiiacidn de poder, en la "Nueva Enciclopedia Jurdica Seix", vol. Vil, pg. 378.
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ees 1864 enlre formas esenciales y accesorias, sustanciales y no sustanciales, en un proceso de repliegue de las cuestiones formales al lugar que les es propio y del que haban salido por razones puramente instrumentales (60), en nuestro recurso contencioso el vicio de forma seguir siendo hasta 1957 el nico medio utilizable en la lucha contra la discrecionalidad y desde 1888 las formas alcanzarn una trascendencia verdaderamente sustantiva, en cuanto generadoras de un verdadero derecho, el derecho al trmite. 2. Lo contencioso-administrativo en la Ley Santamara de Paredes.
Las ideas expuestas se plasman en preceptos en la Ley de 1888, que decidir definitivamente el rumbo de nuestro recurso contencioso. En primer trmino la Ley generaliza el esquema revisor el recurso contencioso-administrativo podr interponerse por la Administracin o por los particulares contra las resoluciones administrativas... (art. 1-1), que se haba fraguado a lo largo del perodo anterior y que se haba establecido ya para Ultramar en la Real Cdula de 30 de enero de 1855 y despus en la Ley de 25 de septiembre de 1863 (61). Referido el recurso a las resoluciones administrativas, se requiere que stas emanen de la Administracin en el ejercicio de sus facultades regladas (art. 1-2), entendindose que tal sucede cuando la Administracin deba acomodar sus actos a disposiciones de una Ley, de un Reglamento o de otro precepto administrativo (art. 2-2). Insistir en la explicacin de estos preceptos no tiene demasiado sentido una vez comentadas las ideas sobre el lema de SANTAMARA PE PAREDES y hecha referencia al texto de su discurso, verdadera interpretacin autntica de Jos mismos. Si tiene inters, no obstante, recoger aqu el hilo de la explicacin anterior y ver cmo se plasman en la Ley los nuevos y viejos conceptos de lo discrecional. Ya se dijo ms atrs que lo discrecional para SANTAMARA era aquello que pertenece a la potestad imperativa o de mando, es decir, a la facultad que la Administracin tiene de dar rdenes y de obligar a su cumplimiento, en tanto dicha facultad no aparezca limitada expresamente por la exigencia del cumplimiento de determinados requisitos sealados por una Ley, un Reglamento u otro precepto administrativo. Esta delimitacin formal de lo discrecional frente a lo reglado, este recorte de la potestad de mando de la Administracin sobre la sola Jjase de las formas, deja vigente el problema sustantivo de la definicin de dicha potestad y deja sin resolver su incidencia en el plano jurisdiccional. En realidad, ms que dejar sin resolver el problema, lo cierto es que se resuelve mal, uniendo al criterio formal ya expuesto un criterio material que ya entonces poda considerarse anacrnico (62).
(60) Hasta tal punto es as, que VKDEL ha piulido afirmar que no hay Derecho menos formalista que el Derecho administrativo, roil administrali), PUF, Col. Themis, 4. a edicin. 1968, pg. 56.
(61) Lo ha nolarln PAKADA, op. cit., pg. 98.
(62)
La equivocidad de esta mezcla de rriterios contradictorios fue advertida por
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En efecto, tras efectuar en los artculos anteriores la delimitacin formal de lo discrecional y lo reglado, el artculo 4. de la Ley afirma categricamente algo absolutamente innecesario y gravemente contradictorio con aquella delimitacin: No correspondern al conocimiento de los Tribunales de lo contencioso-administrativo las cuestiones que por la naturaleza de los actos de los cuales procedan o de la materia sobre que versen se refieran a la potestad discrecional. El artculo 4. del Reglamento agrava an ms la cuestin con las precisiones que introduce : Corresponde sealadamente a la potestad discrecional: 1. Las cuestiones que por la naturaleza de los actos de que nazcan o de la materia sobre la que versen pertenezcan al orden poltico o de gobierno o afecten a la organizacin del ejrcito o a la de los servicios generales del Estado y las disposiciones de carcter general relativas a la salud e higiene pblicas, al orden pbico y a la defensa del territorio, sin perjuicio de las indemnizaciones a que, puedan dar lugar tales disposiciones. 2. Las resoluciones denegatorias de concesiones de toda especie que se soliciten de la Administracin, salvo lo dispuesto en contrario por Leyes especiales. 3. Las que niegan o regulan las gratificaciones o emolumentos, no prefijados por una Ley o Reglamento, a los funcionarios pblicos que presten servicios especiales. El artculo 6. del Reglamento afirma, en fin, que no son materia del recurso contencioso-administrativo : 1. Las declaraciones de la Administracin sobre su competencia o incompetencia para el conocimiento de un asunto. 2. Las correcciones disciplinarias impuestas a los funcionarios pblicos civiles y militares, excepto las que impliquen separacin de empleados segn la Ley. La cuestin no es, pues, tan fcil como SANTAMARA quiso aparentar en el discurso pronunciado en defensa del proyecto. Su enftica afirmacin de que lo contencioso-administrativo se apoya y descansa en dos conceptos fundamentales que en modo alguno se pueden desconocer: de una parte la distincin entre lo administrativo y lo que no es administrativo, lo civil, lo penal, lo que corresponde a la competencia exclusiva de los Tribunales de justicia; de otra parte, dentro de lo administrativo la distincin entre lo discrecional y lo rt-glado (63) no pasa de ser una verdad a medias, una equvoca simplificacin de la verdad, porque lo discrecional y lo reglado no se distiwguen tan slo mediante un criterio
CARRIDO, El tratamiento jurisprudencial de la discrecionalidad administrativa, mero 13 de esta REVISTA, pgs. 143 y sigs., concretamente pg. 148. (63) Loe. cit., pgs. 842 y 844. en el n-
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puramente formal, sino que, a pesar de este criterio, la Ley que defenda iba a afirmar que existen actos que son discrecionales por su naturaleza, por razn de la materia sobre la que versan, con independencia de que las normas aplicables hayan establecido o no determinados requisitos de forma para llegar a emanarlos. La sntesis de lo contencioso-adminislrativo que SANTAMARA presentaba no podr estimarse tan completa como para justificar la enftica alusin que en su ltimo discurso hizo a CRDENAS y a los que objetaban su doctrina (64). Lo cierto es que junto al concepto de lo discrecional, definido a contrario sensu en el prrafo segundo del artculo 2." de la Ley, exista otro concepto sustantivo, ajeno a las nuevas ideas, que consagra la pervivencia de la vieja tesis de las cuestiones de pura administracin, cuestiones que en los artculos 4. de la Ley y 4." y 6." del Reglamento se van a llamar discrecionales por naturaleza. Respecto a estas cuestiones discrecionales por naturaleza, la exclusin del recurso contencioso se realiza categrica y absolutamente, sin excepcin alguna, sean cuales sean sus vicios formales. Al servicio de esta exclusin y como garanta de la misma, el artculo 46 de la Ley establece que se entender incompetente el Tribunal cuando por la ndole de la resolucin reclamada no se comprenda, a tenor del ttulo I de esta Ley, dentro de la naturaleza y condiciones del recurso contencioso-administrativo. Los trminos en que a partir de 1888 iba a plantearse en la jurisprudencia espaola la lucha contra la actividad discrecional de la Administracin hasta la promulgacin de la vigente Ley de 27 de diciembre de 1956 estn, pues, implcitos en lo que antecede: una parte, importante sin duda, de la actividad administrativa de puro mando va a poder ser objeto de una censura, limitada en su mbito a la legalidad externa y en sus efectos a la simple anulacin de los actos, a travs de los vicios de forma, del control del cumplimiento de los trmites previstos en las normas aplicables, sin forzar en absoluto los mecanismos jurisdiccionales; la parte restante, es decir, lo que la Ley llama cuestiones discrecionales por naturaleza, va a ser excluida ab initio de la revisin jurisdiccional y va a obligar a la jurisprudencia a un esfuerzo continuo que supondr la reaparicin y consolidacin definitiva de la doctrina de los vicios de orden pblico. Veamos cmo. 3. La lucha por la reduccin jurisdiccional durante la vigencia de la Ley Santamara. a) El planteamiento prudenciales. de la discrecionalidad juris-
de la lucha y las primeras formulaciones
La equvoca configuracin de lo discrecional en la Ley SANTAMARA, tributaria de dos criterios distintos y contradictorios, y la no menos equvoca alusin al Derecho administrativo preexistente necesario a efec(64) "Dnde ha visto el seor CRDENAS una sntesis ms completa de lo que es lo contencioso-administrativo?", loe. cit., pg. 846.
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tos de legitimacin, habra de provocar desde el primer momento una grave tensin. Por una parte, ya hemos visto cmo el Juez del contencioso estaba acostumbrado ya desde la poca inicial de la implantacin del recurso, a utilizar los vicios formales como instrumentos de reduccin de la esfera exenta. Hemos visto tambin cmo precisamente ese descubrimiento inicial fue el motor principal de la remodelacin del contencioso sobre un esquema revisor, ajeno inicialmente a su primera regulacin legal. Esta tradicin era ya en 1888 demasiado fuerte como para que pudiera ser anulada. Decir en esa fecha a unos Jueces, que haban abierto trabajosamente con su actuacin la primera gran brecha en el bloque de la discrecionalidad, que podan seguir hacindolo en determinadas materias, pero que les estaba absolutamente vedado entrar a conocer de otras, por muy viciadas que sas estuvieran en Jo externo, era algo absolutamente inaceptable, porque ya para entonces la jurisprudencia haba calificado como de orden pblico las cuestiones relativas a la nulidad del procedimiento y a la competencia del rgano administrativo autor del acto enjuiciado. La doctrina de los vicios de orden pblico va a reaparecer as con todo vigor y va a utilizarse decididamente contra la esfera exenta definida en los artculos 4. de la Ley y 4. y 6." del Reglamento, es decir, contra los actos que, por haber estimado el legislador discrecionales por su naturaleza, estaban radical y absolutamente excluidos del recurso contencioso. El terreno en el que se plantear esta lucha ser el de la excepcin de incompetencia de la jurisdiccin por razn de la materia y all hay que ir a buscar sus resultados, bien entendido que, dados los trmino en que esta excepcin est definida en el artculo 46 de la Ley, dentro de ella se comprende la falta del Derecho administrativo preexistente que por la Ley se exige a efectos de legitimacin. Desde esta situacin, el panorama jurisprudencial que se contempla es el siguiente : Excluidas del recurso contencioso las resoluciones administrativas que impongan correciones disciplinarias a los funcionarios pblicos, salvo los casos de separacin de empleados pblicos inamovibles, la sentencia de 25 de mayo de 1889 anula una de aquellas sanciones impuesta sin haber odo al sancionado : Considerando que la excepcin de incompetencia sera procedente en el caso de que en el pleito se tratara tan slo de resolver si el demandante haba incurrido en falta grave o si la correccin impuesta estaba o no ajustada a Derecho, pero no puede estimarse en cuanto se alegan vicios de procedimiento que a juicio del demandante anulan el expediente, porque la jurisprudencia constante tiene declarado que este Tribunal es el nico competente para resolver si se ha incurrido o no en tales vicios y .si cometidos son tan sustanciales que implican la nulidad del expediente en que se cometieron. 265
En el mismo sentido se pronuncia otra sentencia de 20 de abril de 1900, relativa a la sancin impuesta a un funcionario de Correos en semejantes condiciones. Las formulaciones jurisprudenciales de la poca son sustancialmente semejantes todas ellas y se limitan a afirmar con seguridad que al Tribunal contencioso-administrativo incumbe en todo caso el restablecer el orden del procedimiento conculcado (sentencia de 7 de noviembre de 1890) y que la jurisdiccin contencioso-administrativa es la nica que puede decidir si la Administracin activa ha tenido o no competencia para conocer de un asunto determinado (sentencia de 4 de enero de 1897), porque si as no fuera no habra medio legal de subsanar los errores, demasas y abusos de poder en que la Administracin pudiera incurrir (sentencia de 22 de diciembre de 1900). La jurisprudencia es, pues, plenamente consciente del significado de su obra, de que si no pasara sobre su propia incompetencia no habra medio de reparar la injusticia, de que la doctrina que aplica tiene una finalidad bien definida: llenar los vacos legales y extender la garanta jurisdiccional ms all de los estrechos lmites marcados por la Ley. Desde esa perspectiva y no desde la de una supervaloracin de las formas es como debe contemplarse la jurisprudencia de la poca y valorarse sus formulaciones, que, sin una referencia, que hoy, por cierto, falta, como veremos, no tendran demasiada justificacin. A estos efectos interesa transcribir aqu algunas otras que sern de utilidad para ir completando el cuadro que se analiza : Sentencia de 28 de septiembre de 1907. Al Tribunal Supremo corresponde decidir si la Administracin ha obrado o no con competencia al conocer el fondo del asunto, pues pertenece a la jurisdiccin contencioso-administrativa la plena facultad de anular todo procedimiento que adolezca de vicio sustancial y no puede haberlo mayor que la invasin de la Administracin en la esjera de accin propia de otros poderes. Sentencia de 4 de julio de 1908. Las formas de procedimiento son la mejor garanta del derecho de los litigantes y de necesaria y escrupulosa observancia para que las resoluciones que produzcan no adolezcan de vicio de nulidad; que las cuestiones que se promuevan sobre la validez de las resoluciones reclamadas y de las diligencias que las produjeron o precedieron deben anteponerse a las dems y son conceptuadas como una especie de cuestin previa de todas ellas; que si la Administracin activa no hubiese acordado, de oficio en caso necesario, lo precedente para corregir los vicios de procedimiento, esta jurisdiccin debe hacerlo y que, llegado el caso, no ha de limitarse a la declaracin de nulidad de la resolucin recurrida, sino extenderse a la de todas las diligencias que acusaran el mismo vicio. 266
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Sentencia de 23 de febrero de 1914. Aunque la Sala, que es incompetente para conocer del fondo de aquellas resoluciones administrativas en que se imponen a los funcionarios pblicos correcciones disciplinarias que no impliquen separacin definitiva del servicio, es forzoso tener presente que las facultades revisoras inherentes a la jurisdiccin contencioso-administrativa se extienden, en todo caso, segn constante jurisprudencia, a poder examinar si el expediente gubernativo se ha tramitado o no con arreglo al procedimiento fijado por las Leyes y disposiciones reglamentarias en cada caso. Que la jurisdiccin contencioso-administrativa es siempre competente para conocer los vicios o defectos sustanciales de procedimiento, cuando ste se deba ajustar a I.ey o Reglamento, como garanta del derecho o del acierto en la Resolucin, aunque sta, en su fondo, sea de la facultad discrecional y est por ello en ese punto excluida de la va contenciosa. El examen de estas formulaciones jurisprudenciales no arroja demasiada luz acerca de la justificacin tcnica de las mismas. Desde el primer momento la jurisprudencia afirma que se trata de una doctrina constante en base a la cual se ha reconocido siempre a la jurisdicin contenciosoadministrativa, competencia para denunciar este tipo de vicios. En la evolucin antes descrita estn, pues, el origen y las causas de dicha doctrina, a la cual la jurisprudencia posterior a la Ley de 1888 se limita a aadir una nueva justificacin que procede tambin de aquella evolucin, esto es el carcter revisor de la jurisdiccin, que a partir de entonces va a adquirir un tono mtico y va a amparar con su autoridad una serie re consecuencias ajenas por completo a su verdadero sentido. b) Los intentos de utilizacin de la incompetencia y el vicio de forma en un sentido funcional: la nocin de abuso de poder. A lo largo del preodo de vigencia de la I^ey SANTAMARA la incompetencia y el vicio de forma seguirn siendo los nicos instrumentos con que la jurisprudencia se enfrenta a la potestad discrecional. Este eneastillamiento en los descubrimientos iniciales revela una falta de fuera y de imaginacin creadora, respecto de la cual no pueden servir de excusa las limitaciones del propio sistema legal, puesto que estas limitaciones operaban tanto respecto de aquellos vicios como de cualesquiera otros y existan o existieron tambin en otros sistemas sin que llegaran a suponer un obstculo insalvable (65). Es preciso reconocer, no obstante, que el propio sentido de la evolucin de nuestro contencioso presentaba caractersticas que obligadamente haban de suponer un freno a toda tentativa de invencin. Desde
(65) Sobre la solucin en el Derec.hu italiano, S. MARTN RF.TORTILLO, El exceso de lodcr como vicio del acto administrativo, en ti nm. 23 de esla REVISTA, pgs. 83 y sigs.
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esta perspectiva es de destacar, sobre todo, el papel jugado en est evolucin por el propio legislativo que, desde el principio, acoge formaliza los primeros hallazgos de la jurisprudencia, admitiendo 1 impugnacin de determinados actos discrecionales en caso de inrac cin de las formas prescritas. Al tomar el legislativo la bandera de progreso jurisdiccional, la jurisprudencia va quedando a la expectativa en un segundo plano peligroso del que ya no sabr salir. Es, pues, e modo de plantearse las relaciones Ley-jurisprudencia la causa principa de la prdida de iniciativa de sta, fenmeno que se agudiza cuando 1 Ley SANTAMARA utiliza y consagra el criterio formal de distincin en tre lo discrecional y lo reglado, segn el cual tiene este ltimo carcte todo lo que, de acuerdo con una Ley, un Reglamento u otro precept* administrativo, est sometido al cumplimiento de determinados trini tes. La apropiacin temprana por la Ley de los hallazgos iniciales d la jurisprudencia ir, pues, como suele ocurrir siempre, en perjuicii de esta ltima. A esto hay que unir tambin, porque va ntimamente ligado con li anterior, el propio modo en que esta apropiacin legal se produce, con servando un esquema subjetivo exigencia de un derecho preexisten te para conseguir fines simplemente objetivos anulacin de los ac tos impugnados en la mayor parte de los casos. La falta de indepen dizacin de una va de recurso autnoma para el control de la legalidai objetiva, que a partir de la Ley SANTAMARA es ya un hecho definitivo sigue gravando el sistema y dificultando avn ms el hallazgo de nueva soluciones. El paso al sistema de la jurisdiccin delegada y la judicializaci) que la Ley de 1888 impone suponen, en fin, otros tantos obstculos o hay que olvidar que el recurso por exceso de poder lo descubre e Consejo de Estado francs aprovechando la tradicin de los antiguo; recursos jerrquicos y tambin su propia posicin a la cabeza de li jerarqua durante la etapa de la jurisdiccin retenida. Cuando en 1871 se produce el paso a la jurisdiccin delegada, el recurso por exceso d poder est ya plenamente formado y sus cuatro aperturas totalmenK consolidadas, gracias a ese transfondo jerrquico que el Consejo dt Estado supo hacer valer. Aun as, la implantacin de la jurisdiccii delegada provoc una grave crisis y un importante repliegue del qut el Consejo de Estado y su creacin mxima, el recurso por exceso dt poder, no pudo recuperarse hasta 1900 (66). La fuerza de este cambie era, pues, demasiado grande para afrontarla con xito sin aquella: reservas. Todo ello ayuda a explicar la falta de vigor de nuestra jurisprudencia contenciosa en este segundo perodo y su estancamiento en los confines de la herencia que recibe. A partir de estas avanzadillas ya instaladas en el campo de lo discrecional, se limitar a realizar tmidas salidas \
(66) Sobre la crisis y el repliegue del Consejo tic Estado francs, a partir de la implantacin en 1872 de la jurisdiccin delegada, debe consultarse especialmente la citada obra de L. IMBKRT, dedicada a historiar concretamente el perodo 1872-1900.
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un para ello necesitar el nuevo clima que aporta el artculo 101 de la ionstitucin de 1931, al prometer el establecimiento de recursos contra os actos discrecionales constitutivos de exceso o desviacin de poder (67). Estas salidas, estos intentos de penetracin en el campo de la discreionalidad se producen sobre la base de la idea de incompetencia, entenida no ya en su sentido de invasin de facultades ajenas, sino en el de buso de los poderes atribuidos (68). Ejemplo realmente seero de esta juisprudencia singular es la sentencia d<2 2 de octubre de 1931 (caso MAAN). Dicha sentencia dice as: Considerando: Que est reconocida por constante jurisprudencia la necesidad de distinguir la competencia de la Sala para conocer de las resoluciones de la Administracin que decidan cuestiones de fondo, afectadas aqullas, o no, de vicio de procedimiento, de la que le asiste para apreciar y declarar si al dictarlas obr la segunda con facultad legal o incidi en abuso de poder; pues mientras en el primer caso la competencia de la jurisdiccin se encierra en los lmites que fija el recurso rontencioso-administrativo el ttulo primero de la Ley de 22 de junio de 1894, en el segundo no puede existir limitacin alguna, porque d<- haberla, quedar desamparado el derecho individual ante las arbitrariedades, desafueros o abusos de poder de la Administracin, siendo as que en todo estado de derecho han de ser necesariamente por imperativos de justicia corregidos y subsanados, para lo que es indispensable un rgano que declare el abuso y la nulidad de la resolucin con l pronunciada, a fin de abrir el camino a la subsanacin del derecho particular violado; funcin que actualmente compete en nuestra patria a los Tribunales de lo contencioso-administrativo; y en su consecuencia, no puede ser estimada la excepcin de incompetencia de jurisdiccin en los trminos absolutos en que la ha propuesto el Fiscal: Considerando: Que la Real Orden recurrida, confirmatoria de la multa de 100.000 pesetas impuesta a don G. M., infringi mani(67) El citado precepto constitucional deca as: "La Ley establecer recursos cona la ilegalidad de los actos o disposiciones encuadradas de la Administracin en el ercicio de su potestad reglamentaria y contra los actos discrecionales de la misma, consultivos de exceso o desviacin de poder'. Una glosa contempornea de este artculo puede :rse en La Constitucin espaola de 9 de diciembre de 1931 con glosas jurdicas y postillas polticas, A. Kovo VILLA.NOVA, Valladolid, 1934. Sobre la fortuna del pre;plo citado y los intentos de desarrollo del mismo, S. MARTN RETORTIM.O, La desviacin e poder en el Derecho espaol, en el nm. 22 de esta REVISTA, pgs. 129 y sigs. (68) El concepto ele abuso de poder es difuso en nuestra doctrina, en la que se ipite desde COLMEIRO. porque, precisamente, como se indica en el texto, no llega a istalizar en tcnicas concretas. Sobre el lema, S. MARTN RETORTILLO, La desviacin..., t., y bibliografa que cita en la nota 2-1. De entre ella cabe destacar, por su proximidad I problema que se estudia, el trabajo de LEIRA COBE.A, El recurso por abuso de poder i nuestro Derecho administrativo, en la "Revista de Estudios de la Vida Local", ao IX, J50, nm. 52, pgs. 497 a 516. Pese a la olementaridad de su composicin, el citado abajo acierta a presentar la doctrina que se estudia como alternativa de un nounato curso por exceso de poder.
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fiestamente el artculo 10 de la Constitucin de 1876, al privar ai actor de aquel numerario sin potestad legal en la Administracin para efectuarlo; pues la que le atribuy el Real Decreto de 16 de mayo de 1926 careca jurdicamente de eficacia (siquiera la haya tenido la hecha hasta la publicacin del Decreto de marzo de 1930). en cuanto a su vez aqul violaba el citado precepto constitucional que establece una garanta que no puede ser suspendida, segn se desprende del artculo 17 del mismo Estatuto poltico, por lo que se impone declarar que al dictar la Presidencia del Consejo de Ministros la Real Orden reclamada, lo hizo por incompetencia y abuso del poder, y en su consecuencia, es nula y sin ningn valor ni efecto: Considerando : Que las dems cuestiones que plantea la deman da, referentes a la devolucin de la multa y quin sea el obligadc a efectuarla, no pueden ser materia de resolucin de la Sala, porque como implican el desagravio de un derecho, para que cupiera en su jurisdiccin al otorgarlo, sera indispensable, a tenor del artculo 1.", nmero 3.", de la Ley Orgnica, que el derecho vulnerado fuese de carcter administrativo; y como el alegado y reconocido dimana del artculo 10 de la Constitucin de 1876 (Cdigo poltico por antonomasia), que establece una garanta de la misma naturaleza, la Sala carece de competencia para revisar la Real Orden recurrida, salvo en orden a la legitimidad de la autoridad con que ha sido dictada y su eficacia legal, a fin de que quede expedito el camino para obtener la reparacin del agravio por ella inferido, como y por quin proceda; y en su consecuencia, es de acoger en el expresado aspecto la excepcin de incompetencia alegada por el Fiscal. La proximidad del vicio de forma al de incompetencia permite tambin llegar en base a aqul a la nocin de abuso de poder. Un clebre asunto que dio lugar a la separacin de varios oficiales y jefes del Cuerpo de Intendencia de los Parques de Ceuta y Larache, es el origen de dos sentencias de 29 de marzo de 1933, que anulan las sanciones de separacin impuestas a travs de un expediente irregular, en el que se omiti el trmite de audiencia, instruido por una Comisin nombrada ad hoc, sin tener en cuenta el sobreseimiento recado en un procedimiento paralelo, en el que pudo apreciarse solamente la existencia de simple errores. La primera de dichas sentencias no se plantea demasiados problemas, y tra9 rechazar inicialmente la excepcin de incompetencia, por estimar que para apreciarla era preciso entrar en el fondo, afirma : Que cuanto dice en su relacin a la formacin de expediente gubernativo para la separacin del servicio de Jefes y Oficiales del Ejrcito, es materia regulada por el Cdigo de Justicia Militar, y cuando dichas normas se quebrantan y vulneran derechos administrativos adquiridos al amparo de disposiciones legales, la ma270
teria procesal, como de orden pblico, debe ser analizada por la jurisdicin contencioso-administrativa por su naturaleza esencialmente revisora. La segunda, en cambio, ofrece un mayor inters y confirma la doctrina de la sentencia MARAN antes citada. Su tenor literal es semejante al de sta: Considerando adems que est reconocido por constante jurisprudencia la necesidad de distinguir la competencia de la Sala para conocer de las resoluciones de la Administracin que deciden cuestiones de fondo, afectadas aqullas o no de vicio de procedimiento, de la que le asiste para apreciar y declarar si al dictarlas obr la segunda con la facultad legal o incidi en abuso de poder; pues mientras en el primer caso la competencia de la jurisdiccin se encierra en los lmites que fija el recurso contencioso-administrativo en el artculo 1 de la Ley de 22 de junio de 1894, en el segundo no puede existir limitacin alguna, porque de haberla quedara desamparado el derecho individual ante las arbitrariedades, desafueros o abusos de poder de la Administracin, siendo as que en todo estado de derecho han de ser necesariamente, por imperativo de justicia, corregidos y subsanados, para lo que es indispensable un rgano que declare el abuso y la nulidad de la resolucin por l pronunciada, a fin de abrir el camino a la subsanacin del derecho particular violado; funcin que actualmente compete en nuestra patria a los Tribunales contencioso-administrativos y, en su consecuencia, no puede ser estimada la excepcin de incompetencia de jurisdiccin en los trminos absolutos en que la ha propuesto el Fiscal (69). Ocioso resulta decir que estas sentencias no cristalizan en un medio nuevo de control sustantivo de la potestad discrecional, que no habra de tener cabida en nuestro contencioso hasta su introduccin legislativa mediante la Ley de 27 de diciembre de 1956. Constituyen simplemente muestras de lo que pudo ser y no fue nuestro recurso contencioso y de lo que pudo hacer y no hizo nuestra jurisprudencia en favor de la extensin de la garanta jurisdiccional. Las sentencias transcritas, por otra parte, no suponan de por s la introduccin de conceptos nuevos, sino, simplemente, la insistencia en los ya conocidos, respecto de los cuales sealan el punto mximo y, como tal, excepcional. En ellas no hay otro contraste del caso con la norma que el ya tradicional, a travs del cual se intuye, eso s, la injusticia, y en base a esta intuicin se anulan los actos recurridos, tras confesar que no existe otro medio para salir al paso de las arbitrariedades, desafueros y abusos de poder de la Adi^ El esquema doctrinal de estas sentencias cristaliza en una clusula de estilo, aunque no en tcnicas concretas y operantes, y, de tarde en tarde, es sacada a relucir en sentencias aisladas, como en las de 3 de enero y 23 de marzo de 1963.
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ministracin. La ptica sigue, pues, siendo la misma que la de la vieja sentencia de 22 de diciembre de 1900. Treinta aos de actuacin no consiguieron hacer cristalizar las intuiciones en tcnicas concretas y operantes, en instrumentos autnomos. c) La rigidificacin de la doctrina de los vicios de orden pblico. Se funcionalidad en el marco de la Ley SANTAMARA. Expuestas las primeras formulaciones jurisprudenciales que marcan el tono de la jurisprudencia de todo el perodo, y hecha alusin a los intentos de expansin de la doctrina que contienen, slo resta exponer el ncleo general de la misma y los trminos en que se produce su consolidacin definitiva, es decir, resumir, en una palabra, los datos obtenidos de la indagacin precedente, puesto que sobre ellos se asienta la instalacin en nuestro contencioso de la doctrina de los vicios de orden pblico. El primero de estos datos es el de la calificacin genrica de las cuestiones de competencia y de procedimiento como de orden pblico, susceptibles de provocar en cualquier caso y en cualquier estado del procedimiento el pronunciamiento preferente del J.uez, como una especie de cuestin previa. El segundo dato es la utilizacin de esta calificacin genrica con un sentido instrumental, ajeno, por lo tanto, a cualesquiera justificaciones sustantivas, ya que, en modo alguno, pueden tener este carcter las alusiones a la configuracin revisora de la jurisdiccin, que, en todo caso, se produce con posterioridad al nacimiento de la doctrina que se analiza y que, a pesar de la seguridad con que se alega, no pasa de ser una justificacin a posteriori, que se aade a las iniciales en un deseo de reforzarlas y de eliminar cualquier duda al respecto. Esta utilizacin instrumental responde al deseo de extender al mximo la proteccin jurisdiccional contra la actividad discrecional de la Administracin, frente a la cual el Juez carece de otros instrumentos. El vicio de forma o de procedimiento se ve obligado ya en pleno siglo veinte a jugar en nuestro contencioso el papel que en el contencioso francs venan jugando de antiguo los restantes medios de control de la actividad discrecional, desde la consolidacin de la desviacin de poder como una de las aperturas del recurso por exceso de poder. Para poder jugar este papel el vicio de forma se hipertrofia, se utiliza al margen del campo que le es propio, sin tener en cuenta que su existencia no puede dar lugar en buenos principios a la nulidad de un acto en tanto ese vicio no sea determinante de una lesin efectiva o de la indefensin del afectado. El criterio mismo de indefensin se maneja con generosidad, puesto que tratndose de actos discrecionales por su naturaleza, ni la doctrina ni la Ley admiten la existencia de verdaderos derechos que puedan resultar daados por aqullos y que puedan dar lugar a una impugnacin de los mismos en va contenciosa.
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Esta hipersensibilizacin de la jurisprudencia respecto a las cuestiones de forma, se refuerza an ms a la vista de !a configuracin del derecho preexistente legitimador en la Ley de la jurisdiccin que engloba, como ha podido verse, el llamado derecho al trmite. La utilizacin de las formas como criterio legal de distincin de lo discrecional y lo reglado, su elevacin a elemento definidor de la materia contencioso-administrativa, implican una sustantivacin legal de las mismas que se utilizar por la jurisprudencia con todo rigor, a falta de otros medios, para abrir brecha en el campo acotado por el otro criterio empleado por la Ley, el criterio material, segn el cual hay actos que pertenecen sealadamente por su propia naturaleza a la potestad discrecional y que, por eso mismo, son ajenos a la revisin jurisdiccional. Dentro de este marco no puede extraar que la doctrina de los vicios de orden pblico se rigidifique totalmente y que se convierta en un axioma el enjuiciamiento preferente de las cuestiones de competencia y procedimiento, de modo que la apreciacin de una infraccin de esta clase excluya el pronunciamiento de la incompetencia de la jurisdiccin por razn de la materia, puesto que en otro caso no habra modo de reducir la esfera exenta, la absurda discrecionalidad por naturaleza que consagraron el artculo 4. de la Ley SANTAMARA y los artculos 4." y 6. de su Reglamento. Este es, pues, el sentido y la funcionalidad de la doctrina de los vicios de orden pblico durante el perodo de vigencia de la Ley citada. La calificacin como de orden pblico de los vicios de incompetencia y de procedimiento responde a la necesidad de abrir brecha en el campo de los actos discrecionales por naturaleza, definido en los artculos citados de la Ley jurisdiccional y su Reglamento y a nada ms que a esto. Por eso la anteposicin del pronunciamiento de estas cuestiones se refiere solamente a la excepcin de incompetencia por razn de la materia que es el muro que se intenta salvar y no a las dems excepciones falta de personalidad, defecto legal o prescripcin. A esto solamente van dirigidas las categricas afirmaciones jurisprudenciales respecto a su competencia para decidir en todo caso la <le la propia Administracin y para restablecer el orden de procedimiento conculcado. Ahora bien, el carcter rotundo y general con que estas afirmaciones se formulan, llevar a extender su virtud habilitante <1e un pronunciamiento preferente y excluyeme al campo de las dems excepciones, incluida la de la caducidad de la accin, extensin que ser un hecho al final del parntesis abierto por la guerra civil, es decir, una vez que se restablezca el recurso contencioso contra resoluciones de la Administracin del Estado por la Ley de 18 de marzo de 1944. A partir de este momento la idea fuerza de la doctrina de los vicios de orden pblico lucha por la reduccin de la materia exenta se pierde en buena parte y a causa de ello su funcionalidad se extiende a cuestiones distintas de la incompetencia por razn de la materia.
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Este fenmeno expansivo no deja de tener inters, como habr ocasin de comprobar ms adelante, al analizar desde perspectivas actuales la misin que la doctrina de los vicios de orden pblico est llamada a cumplir en el marco actual del proceso contencioso. En el fondo de las cada vez ms categricas formulaciones jurisprudenciales, late una nueva intuicin, inconcreta como tal, pero cuya exactitud y utilidad se pondr de manifiesto a poco que se profundice en el tema. Sin perjuicio de tener que remitir forzosamente el examen de esta cuestin a un momento posterior, es obligado advertir que el proceso progresivo de sustantivacin de las formas en que se ve inmersa nuestra jurisprudencia contenciosa, a consecuencia de la falta de otros instrumentos en su lucha contra la discrecionalidad administrativa, va a descubrir que las formas procedimentales pueden emplearse con ventaja contra las exigencias e implicaciones negativas de los propios rigores procesales. Tas categricas afirmaciones de que son de orden pblico todos los preceptos procesales que comprenden las Leyes y Reglamentos, porque su observancia es la garanta de los derechos que incumben a los particulares a quienes afectan y cuya vulneracin les puede proporcionar graves perjuicios, sino tambin al poder pblico que en ellos encuentra el principal fundamento de la justiciu que tiene obligacin de conferir y que debe ser acompaada siempre del mayor esclarecimiento (70) y de que es principio axiomtico que la Administracin activa, al ejercitar las facultades de que est investida para cumplir debidamente los fines que se le encomiendan, tiene que atenerse a las disposiciones que regulan su normal desenvolvimiento, sin que pueda omitirse, ni tampoco alterar, ninguna de las formalidades establecidas al efecto en los preceptos que sean aplicables al acto administrativo de que se trate, quedando de esta manera plenamente garantizados y asegurados tnnto los derechos de los particulares como los altos intereses que a los poderes pblicos estn confiados: razones que justifican cumplidamente el obligado rigor con que ha de exigirse la escrupulosa observancia de las normas rituariasi (71) va a dar lugar a que el alcance de su examen preferente, implcito en la calificacin de orden pblico, se extienda incluso a las reclamacionas que los interesados hubieran deducido extemporneamente o sin cumplir todos los requisitos que debieron tenerse en cuenta (sentencias de 22 de junio de 1954 y 1] de octubre de 1955 (72).
(70) Los prrafos transcritos se han tomado de las sentencias de 25 de abril de 19sO y 23 de febrero de 1949, aunque =e repiten en toda? las dems, con variaciones mnimas. (71) dem. (72) Los supuestos de prescripcin de la accin as resueltos no son abundantes, desde luego. Hay uno, sin embargo, muy reciente y muy singular, que merece, por su singularidad, ser divulgado. Se trata de la sentencia de la Sala 5.a de 31 de enero de 1967 (ponente, ESTEVA), confirmatoria en este extremo de la dictada en primera instancia por la Audiencia Territorial de Sevilla el 4 de marzo de 1966. En sntesis, el supuesto era el siguiente: la .Diputacin provincial de Crdoha aprob un acuerdo de modificacin de las plantillas del Cuerpo Mdico de la Beneficencia provincial y. otro de aprobacin de los Estatutos de un nuevo rgano de gestin de los Servicios Sanitarios 274
Queda as formado el esquema bsico del orden de examen de las cuestiones y de la prioridad de los pronunciamentos en primer trmino las cuestiones de competencia y de procedimiento por su carcter de orden pblico y en segundo trmino las cuestiones de admisibilidad- , con plena seguridad cuando el conflicto se plantea en relacin a la excepcin de incompetencia por razn de la materia, ya que es sta la idea fuerza que cuenta con verdadera tradicin, y con algunas vacilaciones cuando se trata de las restantes excepciones, porque en estos casos falta aquella tradicin y, aun la que existe, es contraria (73). La formulacin jurisprudencial de esta doctrina cristaliza, en fin, en una verdadera clusula de estilo, que se repite sin variaciones en todos los casos. A los efectos de su contraste y comparacin con las formulaciones actuales que han servido de punto de partida, conviene transcribir aqu el texto literal de esta clusula de estilo: Que la jurisprudencia de este Supremo Tribunal tiene reileradamente declarado que las normas reguladoras del procedimiento gubernativo representan la ms slida y eficaz garanta de los derechos que pudieran asistir a los particulares en sus resoluciones con la Administracin, lo que, por s solo, justifica cumplidamente el obligado rigor con que ha de exigirse su estricta y escrupulosa observancia y, esto sentado, es preciso examinar y decidir en primer trmino respecto a la validez o nulidad del trmite seguido en el expediente administrativo en que se dict la resolucin impugnada, toda vez que la omisin de formalidades sealadas como
provinciales, que fueron simplemente publicados en 1 Boletn Oficial de la Provincia. Contra estos acuerdos recurri en reposicin el Cuerpo de Mdicos de la Beneficencia Provincial, pasado el plazo de treinta das. Pues bien, la Audiencia de Sevilla y la Sala 5.a del Tribunal Supremo afirmaron al respecto lo siguiente: "Aparte de que la exlemporancidad consisti en una demora mnima de tres o cuatro das, en parle justificada por el desconocimiento de aquel acuerdo no notificado a los componentes del Cuerpo mencionado, sino simplemente publicado en el Boletn Oficial de la Provincia, al amparo de la permisin contenida en el artculo 13 del Reglamento de Funcionarios de la Administracin Local de 30 de mayo de 1952, a i>esar de que por venir las nuevas plantillas, no a variar el nmero de plazas, sino a truncar la existencia misma del Cuerpo, hubiera sido ms correcta la notificacin individual". La sentencia termina anulando los actos impugnados al apreciar la existencia de vicios de procedimiento ...audiencia e. informes preceptivos, aun sin manejar explcitamente las doctrinas de los vicios de orden pblico y de la prioridad de pronunciamientos. (73) Como ya se dijo con anterioridad, en la jurisprudencia de fines del pasado siglo y principios del presente, slo la excepcin de incompetencia por razn de la materia justificaba la alteracin del orden de pronunciamientos, alteracin que, en rigor, no era tal. puesto que la excepcin se estudiaba y se resolva negativamente por entender que la jurisdiccin era siempre competente para restablecer KI orden del procedimiento conculcado y decidir, en definitiva, acerca de la competencia o incompetencia del rgano autor del acto. Este sentido restrictivo, es decir, referido slo a la excepcin de incompetencia por razn de la materia y no a las dems excepciones, se recoge en la mayor parte de las sentencias de la poca. As, por ejemplo, en las de 19 de noviembre de 189f), 29 de enero de 1915, Auto de 15 de noviembre de 1916, sentencias de 16 de marzo de 1920 y 5 de febrero de 1918. 275
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imprescindibles por las disposiciones procesales que fueran aplicables, implicara la existencia de un vicio sustancial en la actuacin que la Sala tendra la imperiosa obligacin de proclamar, cumpliendo de oficio el deber que en tal sentido la incumbe, cuando las partes no formulan requerimiento alguno a dicho efecto, constituyendo tal declaracin un obstculo que impedira entrar en el estudio de cuantos problemas en el recurso se plantean, incluso de aquellas excepciones que con el carcter de perentorias se hubieran podido alegar. Como puede apreciarse, falta en esta formulacin de la doctrina de la prioridad de pronunciamientos una alusin a las cuestiones de fondo, que en las formulaciones actuales ocupa el tercer lugar. Ello se debe, naturalmente, a la propia configuracin de la materia contencioso-administrativa de la Ley jurisdiccional anterior a la hoy vigente. Por eso, precisamente, importa ahora abordar el anlisis de las consecuencias de dicha doctrina dentro de ese marco jurisdiccional, con lo cual quedar completo el cuadro de datos necesario para pasar a examinar las implicaciones inherentes a la herencia recibida. 4. Las consecuencias de la doctrina de los vicios de orden pblico <n el marco jurisdiccional anterior a la nueva Ley de 27 de diciembre de 1956. Realmente poco hay que aadir a lo ya expuesto para comprender que el juego de la doctrina de los vicios de orden pblico y de eu secuela, la doctrina de la prioridad de pronunciamientos, no produca n el marco jurisdiccional anterior a la Ley de 27 de diciembre de 1956 ninguna interferencia negativa. En efecto, el fondo del asunto no resultaba pospuesto, puesto que su enjuiciamiento sera prohibido por la Ley por tratarse de actos que el legislador estimaba discrecionales por su naturaleza (74). Excluido por Ley el enjuiciamiento de las cuestiones de fondo en estos casos, ningn perjuicio derivaba para el recurrente de la apreciacin de la existencia de un vicio de forma y de la consiguiente declaracin de nulidad de las actuaciones a partir del momento en que dicho vicio fue cometido. Ms an, la propia declaracin de nulidad de actuaciones y la consiguiente retroaccin del expediente, as como la invitacin implcita a la reconstruccin de ste, no era susceptible de una crtica frontal, puesto que el recurso se mova en el mbito de lo discrecional, es decir, dentro del campo en el que la actuacin de la Administracin se entenda libre. Todo lo ms que podra decirse es que la declaracin de .la nulidad de actuaciones era una oficiosidad del Tribunal, que no estaba obligado a invitar a la Administracin a construir el expediente, (74) Por otra parte, y en relacin a los dems actos, sometidos al cumplimiento de trmites formales actos llamados reglados en la Ley jurisdiccional, la apreciacin del cumplimiento de esos trmites agotaba las posibilidades de enjuiciamiento, al no existir tcnicas que hicieran posible un examen del fondo de los mismos.
276.
ni a dejar ste abierto a la reconstruccin. La oficiosidad a que se alude no planteaba, sin embargo, ms problemas y, por otra parte, suavizaba el atrevimiento del Juez de anular un acto discrecional y legalmente infiscalizable en trminos estrictos. En ltima instancia, la Administracin poda legalmente reconstruir el expediente y subsanar el vicio y, una vez hecbo esto, emanar una resolucin que, buena omala, no era susceptible de revisin. La Ley, por entonces, no la obligaba a ms. La calificacin de los vicios de incompetencia o de procedimiento no conllevaba, por lo tanto, ms consecuencias que las positivas de ampliacin de la garanta jurisdiccional a un campo exento, muy amplio, por lo dems, dados los trminos de su delimitacin legal. Ni siquiera el rigor en la apreciacin de los vicios de forma era, desde esta perspectiva, susceptible de crtica, puesto que este rigor y la consiguiente sustantivacin de las formas, permita en cierta medida sustituir los medios de control interno de Ja actividad discrecional entonces inexistentes. Este es, simplificado naturalmente, el cuadro de consecuencias derivadas de la aplicacin de la doctrina de los vicios de orden pblico en el mbito de la vieja Ley jurisdiccional, bien distinto, pues, al avanzado al comienzo de esta indagacin al haber variado el marco normativo sobre el que dicha doctrina incide. La herencia recibida por el nuevo sistema, al ser aceptada por la jurisprudencia sin beneficio de inventario, se vuelve en perjuicio del heredero al producir consecuencias y derivaciones que estn en contradiccin con los nuevos principios, de tal forma que lo que antes serva para ampliar la garanta jurisdiccional ahora la reduce en buena parte al erigirse en obstculo del enjuiciamiento del fondo de los actos administrativos, enjuiciamiento posible y obligado para cuya realizacin se cuenta, adems, con instrumentos bastantes. Conviene, no obstante, terminar repitiendo la advertencia hecha al comienzo, es decir, que de lo dicho no puede deducirse sin ms la condena absoluta de la doctrina de los vicios de orden pblico y su eliminacin total de nuestro contencioso-administrativo. Al menos, ante de llegar a tan definitiva y grave conclusin, ser preciso analizar pormenorizadamente los datos que ofrece el nuevo ordenamiento, para averiguar si en base a ellos sigue siendo posible y conveniente utilizarla para otros fines y otras funciones. Cien aos de jurisprudencia merecen, desde luego, este mnimo respeto, sobre todo si, como en este caso, se trata de una de las construcciones jurisprudenciales ms tradicional, si no la que ms.
TOMS RAMN FERNNDEZ RODRGUEZ,
Profesor adjunto de la Universidad de Madrid.
277

1968 056 223

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loe. cit., pg. 77.

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