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0 conceito de poltica pblica em direito

M a rta P au la. D a la ri. B .u cci


Sumrio: l.A temdca das polticas pblicas como objeto de inte resse para o direito. 2. Concretizao dos direitos sociais: um novo pro blema que se apresenta para a teoria do direito. 2.1. Os direitos sociais como inovao no paradigma jurdico do Estado liberal. 2.2. Positivaao constitucional dos direitos sociais. 3. Expresses jurdicas de polticas pblicas. 3*1. Polticas com suporte leg^. 3,2. Polticas no texto consti tucional 3.3. Polticas de Estado e polticas de governo. 3,4. Outros suportes jurdicos de polticas pblicas. 4. Controle judicial de polticas pblicas. 4.1. Objeto do controle judicial. 4.1.1. Poltica pblica como atividade. 4.1.2. Poltica pblica como norma. 4.2. Interveno do Poder Judicirio na conformaao ou aplicao de polticas pblicas. 5, Formulao de um conceito jurdico de polticas pblicas. 5.1. Pro grama. 5.2. Ao-coordenaao, 5.3. Processo. 5.4. Metodologia jurdica de polticas pblicas. Bibliografia.

1. A TEMTICA DAS POLTICAS PBLICAS GOMO OBJETO DE INTERESSE PARA 0 DIREITO


As poHticas pblicas constituem temtica oriunda da Cincia Polti ca e da Cincia da Administrao Pblica. Seu campo de interesse as relaes entre a poltica a ao do Poder Pblico tem sido tratado at hoje, na Cincia do Direito, no mbito da Teoria do Estado, do direito constitucional, do direito administrativo ou do direito financeiro. Na ver dade, 0 fenmeno do direito especialmente o direito pblico, inteira mente permeado pelos valores e pela dinmica da poltica. Da ser com preensvel, num primeiro momento, certa resistncia ao que parece, primeira vista, um modismo. No obstante, definir as polticas pblicas como campo de estudo jurdico um movimento que faz parte de uma abertura do direito paia a interdisciplinariedade. Alguns institutos e categorias jurdicas tradicio-

nais, hoje despidos de seu sentido legitimador original, buscam novo sen tido ou nova fora restabelecendo contato com outras reas do conheci mento, das quais vinha se apartando desde a caminhada positivista que se iniciou no sculo XDC, Ter-se firmado como campo autnomo, dotado de 'objetividade e cientificidade desafios do positivismo jurdico , um objetivo at certo ponto realizado pelo Direito, o que permite a seus pesquisadores voltar os olhos s demandas sociais que fundamentam a construo das formas jurdicas, Do ponto de vista da atuao concreta do direito, a idia de um sistema hierarquizado de normas jutdicas, sintetizado na figura da pir mide normativa, tendo por pice a norma fundamental hipottica ex presso formal do pacto fundamental de um povo, com a dimenso subjetivo-poltica da legitimidade, consubstanciada na sua efetivao , dentro de certa medida, d conta da operao cotidiana do sistema jurdico. Suas ulteriores evolues, a percepo da complexidade normativa, diferen ciando normas de conduta e organizao, a introduo dos valores nos sistemas de direito positivo e todo o aparato jurdico conceituai construdo a partir da, no invalidam o modo de organizao bsico dos sistemas jurdicos. Entretanto, o desafio atual enfrentar o problema da esterilizao do direito pblico em sua funo de organizao das relaes entre Esta do, Administrao Pblica e sociedade, processo que resultou do seu distanciamento em relao a uma realidade cambiante e dinmica.

2. CONCRETIZAO DOS DIREITOS SOCIAIS: UM NOVO PROBLEMA UE SE APRESENTA PARA A TEORIA DO DIREITO 2.1 >Os direitos sociais como inovao no paradigma jurdico do Estado liberal
H uma razo intrinsecamente jurdica que inspira o delineamento do espao epistemolgico dessa nova figura no direito. E essa razo relaciona-$e profunda trans&rmao que se operou no universo jurdico do sculo XX, desde que as Constituies ultrapassaram os limites da estru turao do poder e das liberdades pblicas e passaram a tratar dos direitos fundamentais em sentido amplo, dispondo especificamente sobre os di reitos sociais. Os direitos sociais representam uma mudana de paradigma no fenmeno do direito, a modificar a postura abstencionista do Estado para

o enfoque prestacional. caracterstico das obrigaes de fazer que surgem com os direitos sociais. A necessidade de compreenso das polticas pblicas como categoria jurdica se apresenta m ed i^ que se buscam formas de concretizao dos direitos humanos, em particular os direitos sociais. Como se sabe, os chama dos direitos humanos de primeira gerao, os direitos individuais, consistem em direitos de liberdade, isto , direitos cujo exerccio pelo cidado requer que o Estado e os concidados se abstenham de tutbar. Em outras palavras, o direito de expresso, de associao, de manifestao do pensamento, o direito ao devido processo, todos eies se realizariam pelo ewrccio da liber dade, requerendo, se assim se pode falar, garantias negativas, ou seja, a segu rana de que nenhuma instuiSo ou indivduo perturbaria seu gozo. J i os direitos sociais, tpicos do sculo XX, que aparecem nos textos normativos a partir da Consdtuio mexicana de 1917 e da Constituio de Weimar, de 1919 (entre ns, com a Constituio de t934),so, se assim se pode dizer, diceitos-meio, isto , direitos cuja principal iuno assegu rar que toda pessoa cenha condies de gozar os direitos individuais de primeira gerao. Como poderia, por exemplo, um analfabeto exercer plenamente o direito livre manifestao do pensamento? Pata que isso fosse possvel que se formulou e se positivou nos textos constitucionais e nas declaraes internacionais o direito educao. Na mesma linha, como pode um sem-teto exercer o direito indmidade (art. 5*, X, da Constituio brasileira)? Isso ser uma fico enquanto no lhe for assegurado o direito moradia, hoje constante do rol de direitos sociab do art. 6 da Constituio. E assim sucessivamente. Como se pode ver, os direitos sociais, ditos de secunda geno, que mais precisamente englobam os direitos econmicos, sociais e culturais, foram formulados pata garantir, em sua plenitude, o gozo dos direitos de primeira gerao. Da mesma forma, os direitos de terceira gerao, tais como o direito ao meio ambiente equilibrado, biodiversidade e o diteito ao desenvolvimento, foram concebidos no cutso de um processo inde finido de extenso e ampliao dos direitos originalmente postulados como individuais, tambm em relao aos cidados ainda no nascidos, envol vendo cada indivduo na perspectiva temporal da humnidade, por isso intitulados direitos ttansgeracionais. O contedo jurdico da dignidade humana vai, dessa forma, se ampliando medida que novos direitos vo sendo reconhecidos e agregados ao rol dos diceitos fundamentais. Isso ao mesmo tempo cm que se multiplicam as formas de opresso, tanto pelo Estado como pela economia.

A percepo dessa evoluo evidencia que a fruio dos direitos humanos uma questio complexa, que vem demandando um aparatode garantias e medidas concretas do Estado que se alarga cada vez mais, de forma a disciplinar o processo social, criando modos de institucionalizao das relaes sociais que neutralizem a fora desagregadora e excludente da economia capitalista e possam promover o desenvolvimento da pessoa humana. Os crdcos consideram ingnua a inflao de direitos promovida nesse processo. Alertam para o fato de que, como disse certa vez um juris ta, a Constituio no cabe no PIB, Haveria um excesso de direitos, correspondentes a aspiraes sociais cuja satisfaao depende da macro economia, da organizao dos setores produtivos, da insero do Estado na economia mundial, enm, de variveis estranhas ao direito, Para os pases em desenvolvimento, o rol de direitos inspirado nas Declaraes Internacionais e nos textos constitucionais dos pases avanados constitui ideal irrealizvel em vista dos meios disponveis. Mais do que isso em certos momentos, como ocorreu nos anos 80 com o declnio do Estado de bem-estar nos pases europeus, a multiplica o de direitos, particularmente os direitos sociais, seria um fator de perda de competitividade dos Estados, na medida em que tais direitos imporiam a criao e manuteno de pesadas e dispendiosas estruturas de servios pblicos de sade, educao etc. Deve-se, desde logo, relativizar a traduo dessa situao para os pa ses perifricos na economia mundial, tendo em vista que neles no o Estado social, mas a falta dele uma das responsveis pela pequena compe titividade. Hoje, quando o fator domnio tecnolgico um importante diferencial na concorrncia entre empresas e Estados, a ektenso do cum primento do direito educao (para citar apenas um) uma das variveis a definir a posio relativa de um Estado no cenrio mundial, em termos de desenvolvimento. Outros direitos sociais^ como a sade, a assistncia social e hoje o direito ao meio ambiente, direito de terceira gerao, so referenciais que permitem aferir a posio relativa de um pas no cenrio mundial, no que diz respeito ao desenvolvimento humano. Embora possa haver algum questionamento sobie o quesito competitividade entre os pases que tm ndices de desenvolvimento humano (IDH) elevados, indubitvel que o IDH baixo est associado a reduzida capacidade de competio e insero na economia mundial.

Esse processo de ampliao de direitos, por demanda da cidadania, enseja um incremento da interveno do Estado no domnio econmi CO. A interveno do Estado na vida econmica e social uma realidade, a partir do sculo XX. E apesar das alteraes qualitativas dessa presena estatal, que foram realizadas em diversas ocasies, a pretextos variados, ao longo desse perodo, o fato essencial a indispensabilidade da pre sena do Estado, seja como partcipe, indutor ou regulador do processo econmico. A garantia dos direitos tambm pela mediao do Estado a outra face dessa realidade. No plano das relaes jurdicas, cada um desses movimentos, com sua dinmica prpria, gerou um dpo de transformao para o direito. A Constituio brasileira de 1988, com seus captulos sobre a Ordem Econmica e a Ordem Social, representa as duas faces dessa moeda. O paradigma dos direitos sociais, que reclama prestaes positivas do Estado, corresponde, em termos da ordem jurdica, ao paradigma do Estado intervencionista, de modo que o modelo terico que se prope para os direitos sociais o mesmo que se aplica s formas de interveno do Estado na economia. Assim, no h um modelo jurdico de polticas sociais distinto do modelo de polticas pblicas econmicas, A alterao na ordemjurdita que demanda essa nova conceituao provm da mesma fonte histrica, que a formao do Estado intervencionista. Essa, embora tenha desenvolvimentos particulares cm cada ordem jurdica nacional, pode-se demarcar a partir dos primeiros contratos de conces so de servio pblico, no final do sculo XIX, de quando data, tam bm, a primeira legislao antitruste, o Sherman Act, em 1890. H um salto significativo na dcada de 1930, com o N m Deal do governo Roosevelt e as polticas correspondentes em cada pas {no Brasil, o momento da industriaHzap), que ir desembocar nos chamados trinta anos gloriosos, que vo do fim da Segunda Guerra Mundial, em 1945, ao choque do petrleo, em 1974, Esse perodo do ps-guerra consagra o apogeu do Estado social, quando so formuladas as constituies que fornecem a matriz da Constituio brasileira de 1988 (embora o consti tucionalismo brasileiro j viesse esboando o caminho do Estado social desde 1934 e 1946), O que h de inovador no constitucionalismo do ps-Segunda Guerra, inaugurado pela Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, em 1949, no apenas a estruturao em regras e princpios, nem a aparente generosidade com a referncia a direitos, especialmente os direitos sociais.

o que realmente altera o paradigma do constitucionalismo a instituio do5 Tribunais Constitucionais, mais uma vez sob o pioneirismo do Tribu nal Constitucional da Alemanha, em 1950. Todas as experincias constitucionais importantes desse perodo realizaram a projeo institucional da nova fora da constituio no Tribu nal Constitucional. Alemanha, Portugal, Espanha incluram no desenho institucional a atuao da corte especializada, At mesmo a Frana, cuja tradio jundca no incorpora o controle de consttucionalidade, insti tuiu a figura do Conselho Constitucional, de modo a conferir um acom panhamento efetivo do cumprimento da Constituio. Um aspecto notvel desse novo constituclonahsmo reside justa mente em introduzir a dimenso do conflito na vida institucional coti diana. Os conflitos sociais no so negados e mascarados sob o manto de uma liberdade individual idealizada. Ao contrrio, ganham lugar pri vilegiado, nas arenas de socializao poltica, em especial o Poder Legis lativo, mas tambm, de certa forma, o Poder Judicirio, os embates sociais por direitos. E se h uma idia que pode sintetizar, na ordem jurdicat essa nova viso, a da fora normativa da Constituio, ttulo de uma conferncia proferida por Konrad Hesse^ Juiz do Tribunal Constitucional da Repbhca Federal da Alemanha* que expressa a valorizao da efetividade das normas constitucionais, nao mais expresses simblicas do pacto poltico, mas prescries com fora vinculante sobre a conduta dos indivduos e do Estado. O movimento de requalificao da presena do Estado nas dcadas de 1980 e 1990, com as privatizaes e o desenvolvimento da funo de reg;ulao, em lug^ da prestao direta dos servios pblicos, nao chega a alterar o paradigma das polticas pbUcas.

2.2. Positivao constitucional dos direitos sociais


Se o sentido poltico dos direitos sociais de ficil apreenso, o mes mo no ocorre com a sua configurao juidica. A enunciao contida no Pacto Internacional sobre Direitos Eco nmicos, Sociais e Culturais, de 1966, art. 2 bastante ilustrativa da , peculiaridade dessa categoria de direitos:

A fora normativa da Constituio, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, Editor, 1991.

* Art, 2-l, Cada Estado-parte do presente Pacto compcomete-se a adotar medidas, tanto por esforo piprio como pela assistncia e coopera o Internacionais, principalmente nos planos econmico e tcnico, at o mximo dc seus lecursos disponveis, que visem a assegurar, progfessii^mMtCj por todos os meios apropriados, o pleno exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoo de medidas legisladvas'*^

Na verdade, a introduo dos direitos sociais representa uma tor mentosa questo no panorama do sistema jurdico. A realizao progres siva a que alude o Pacto sugere direitos enfraquecidos, na medida em que apenas enunciados, sem condio assegurada de exerccio. Isso porque, especialmente nas sodedades com menor tradiao de ga rantia de liberdades e mais atrasadas do ponto de vista das condies econ micas e sociais de seu povo, a introduo dos direitos sociais s faz sentido, do ponto de vista normativo, se estiver associada a um conjunto de garantias equivalente ao que permitiu que os direitos individuais se transformassem em pilar e referencial poltico e jurdico dos Estados democrticos modernos. A preservao da esfera individual de liberdade em face do Estado, a partir do sculo XVIII, foi possvel graas a criao de estruturas e for mao de uma conscincia institucional garantstica'* que se inseriu de diferentes modos nas realidades de cada pas. Na Inglaterra, graas tradi o liberal, pela via do Parlamento; nos Estados Unidos, pela Consdtuio, Nos Estados que tardaram mais a criar as condies de funcionamento do Estado liberal, as demandas por liberdade vm associadas a um pleito pela realizao do Estado social. Isso explica que a tarefa constitucional nos Estados de democratizao mais recente seja imensamente maior e mais onerosa do que nos Estados onde as tarefas bsicas da civilizao foram cumpridas ha mais tempo, num perodo em que as relaes sodais no haviam sido permeadas tao profundamente pelo direito, como ocorre hoje. Mesmo a Alemanha, cuja reconstruo constitucional, aps a expe rincia do nazismo, em 1949, serviu de modelo para a Constituio bra sileira de 1988 passando peia influncia intermediria da Constituio portuguesa de 1976 no foi muito longe em matria de direitos so ciais. Komad Hesse, analisando o lugar central dos direitos fundamentais na Lei Fundamental, observa que o catlogo de direitos nela contido no exaustivo, admitindo que outros direitos no enundados como tais podem

^ Jos Augusto Lindgren Alves. A arquitetura intemadonal dos direitos humanos^ So Pau lo: FTD, 1997, p. 75 {grifo meu).

ser considerados como fundamentais, e adverte que **no obstante, consi derados em conjunto, os direitos fundamentais da Lei Fundamental se circunscrevem basicamente aos clssicos direitos humanos e civis. Os cons tituintes de 1949 evitaram conscientemente incluir regulaes da vida econmica, social e cultural que transcendem tais direitos, como se con tinham ainda que s como programa no vinculante para o legislador, segundo a interpretao dominante na Constituio do Reich de 1919'^. O papel dos direitos lindamentais evolui no sentido de garantir a liberdade em face das ameaas perpetradas no mais pelo Estado, mas pelos poderes no estatais (como o poder econmico interno, alm das foras econmicas e polticas exteriores ao Estado), Evolui tambm para a ampliao do seu sentido, que agrega s liberdades fundamentais os direi-tos de participao ou de prestao. H, no entanto, para Hesse, uma debilidade inerente aos direitos sociais no que tange ao seu estatuto constitucional, na medida em que esses, no seu entendimento, no consubstanciam direitos subjetivos- cujo descumprimento gera direito de ao frente ao Estado mas direi tos cuja realizao depende de tarefas de Estado, programas de objetivos sujeitos a amplas margens legislativas e polticas de configurao^. Ernest Benda considera a clusula do Estado social na Lei Funda mental da Alemanha como categoria jurdica voltada ao futuro.

^ Konrad Hesse et al. ''Significado de los derechos fundamentales, in Manual 4e demho consiitudotta, Madrid; Marcial Pons 1996. * Hesse, op. cit., p 97. Ainda assim, oTribunal Constitucional alenuio^ em sentena de 18-7-1972 sobie quesonamento da limitao do acesso Universidade, deixou assentada a correlao entre o avano nas relaes de liberdade entre Estado e cida dos e * exigncia complementar de garantir como direito fimdamental a partici a pao em prestaes estatais'". O comentrio sobie essa sentena agrega o seguinte: '*Se a Constituio impusesse ao processo de formao poltica de vontade no apenas objetivos e diietrizes, mas obrigaes determinadas, se contrairia a ordem democrtica da Lei Fundamental como marco do processo poltico em liberdade. Isso levaria a substituir a poltica judicialmente fiscaliaada por uma execuo da Lei Fundamental e, desse modo, a restringir decisivamente o campo cm que deve formar-se a voneade parlamentar como fundamento de uma ordem democratica aberta. A contradio sistemtica entre direitos fundamentais como direitos origin rios de participao e ordem democratica pe, em conseqcncia,limites a tais direi tos orig^rios de participao constitucionalmente fundamentados. No so ade quados para fazer justia problemtica dos direitos fundamentais em um Estado provedor de ptestees'.

'*A referncia ao consenso e capacidade para a mutao so condi es essenciais para que os piincpios constitucionais bsicos conservem sua cficada umbm na hiptese de mudanas. Paxa a clusula do Estado social h considerveis abertura e flexibilidade, com o que cumpre tais condies, O fato de que s em pequena medida caiba inferir diretamente respostas materiais um inconveniente apenas em uma primeira e elemen tar aproximaao, O mandamento constitucional continua existindo. No cabe discrio da maioria parlamentar execut-lo ou nao. Mas o detalhe do que deva ser feito no esta to predeterminado que nao exista margem para a busca da melhor alternativa^.

Essas ressalvas no devem ser entendidas com olhos puramente libe rais, como se os direitos sociais fossem normas sem eficcia. Importante a observao final de Benda, no senddo de que as normas constitucionais so ditames que devem (imperativamente) ser realizados. Quando o pr prio texto constitucional no instituiu as tarefas de realizaao, cabe ao legislador infi:aconstitucional faz-lo. Robert Alexy, em sua Teoria dos Direitos Fundamentais, aps formular como idia reitora a de que os direitos fundamentais * sao posies to importantes que sua outorga ou no outorga no pode recair em maos de simples maiorias parlamentares* sustenta a existncia de direitos a presta , es de diferentes tipos: 1) direitos a proteo; 2) direitos a organizao e procedimento; e 3) direitos a prestaes fticas (prestaes em sentido estrito).Dentre esses,ressalta o dkeito a prestaes normativas e a medidas estatais de tipo organizativo^. O prprio Alexy, no entanto, reconhece o carter polmico do de bate sobre direitos a prestaes, referindo algumas decises do Tribunal Constitucional que indicam um desenvolvimento do tema mais rico do que enuncia o texto da Lei Fundamental:
Se se inclui o Tribunal entie os parcipantes dessa discusso, pode dizer-se que ocupa uma posio intermediria no espectro de opinies que se estende desde uma ampla rejeio: Os direitos fundamentais no podem ser ambas as coisas [...] direitos a uma ao estatal e sua negao, at sua aceitao mais ampla: *Bm uma sociedade industrial sumamente complexa, os direitos jflmdamentais so direitos de participao ou no existem'.

5U estado social de dcrecho*', in Manual de Derecho Comitudcnai, cit. I 'E\


Teoria de os derecUos ftmdametttales, Madrid: Centro de Estdios Polticos y Comtituconales, 2002, p. 419-501.

A polmica sobre os direitos a prestaes est caiacterzada por dife renas dc opinio sobre o carter e as tarefas do Estado, do direitove da Constituio, inclusive os direitos fundamentais, como tambm sobre a avaliaao da situao atual da sociedade. Como nela, entre outras coisas, se trata de problemas de rediscribuiao, sua *explosvidadc poltica' bvia. Em nenhum outro mbito to data a conexo entre o resultado jurdico e as vaioraes gerais prticas ou polticas: em nenhum outro mbito se discute to tenazmente. sintomtico que nessa situao se fale com inteno crtica ou positiva da "mudana de compreenso do direito fundamental' e se pea 'desdemonizar, desideologizar e desemotivizar o conceito dos direitos fundamentais sociais^^'^.

No contexto braseiio, a polmica ainda mais acirrada. De um lado porque, a Constituio brasfleira de 1988 foi carregada com os direitos compreendidos na tarefa de redemocratizao do pas e sobrecarregada com as aspiraes reladvas superao da profiinda desigualdade social produzi da ao longo de sua histria. O desafio da democratizao brasileira inseparvel da equalizaao de oportunidades sociais e da eliminao da situa o de subumanidadc em que se encontra quase um terp da sua populao. De outro lado porque, sendo um texto mais recente, a implementao constitucional, no caso brasileiro, vale-se de figuras apenas esboadas em outros contextos nos quais a Constituio no tinha a centralidade na vida poltica que a Constituio brasileira de 1988 adquiriu. Por essa lazo, seria absolutamente frustrante, do ponto de vista po ltico, aceitar a inexeqibilidade dos direitos sociais. D o ponto de vista jurdico, isso representaria tornar incuo o qualificarivo de Estado sodat de direito*afirmado no art. 1 da Constituio. Partindo da conhecida mxima de interpretao de que a lei no contm palavras inteis, no se pode tomar tal locuo como sinnimo de Estado de Direito', omitindo a carga finalstica do adjetivo social*" num Estado em que as tarefas sociais ainda esto por ser feitas. Avanando a partir dessa discusso, o fato que a Constituio bra sileira enumerou um toi bastante generoso de liberdades e direitos, em especial os direitos sociais (arts. 6 e 7*), complementando esses ltimos com as disposies pertinentes aoT tiJoV III/Da ordem social**, em que se definem os modos ou estruturas bsicos de concretizao dos direitos sociais (arts. 193 a 232).

^ Op. cit., p. 426-427.

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3. EXPRESSES JURDICAS DE POLTICAS PBLICAS


O primeiro desafio para o trabalho istemtico com a categoria das polticas pblicas em direito c identificar o objeto de que se esta falando. Coloca-se o problema de saber qual a forma exterior, reconhecvel pelo s is te m a jurdico, que assume uma poltica pblica. As polticas pblicas tm distintos suportes legais. Podem ser expres sas em disposies constitucionais, ou em leis, ou ainda em normas infi^egais, como decretos e portarias e at mesmo em instrumentos jur dicos de outra natureza, como contratos de concesso de servio pblico, por exemplo. Outra questo a observar so as menes normativas a ^poltica (poltica nacional de abastecimento, por exemplo) cuja classificao como poltica pblica discutvel, visto no disporem sobre os meios de realiza o dos objedvos fixados, nem prescreverem metas ou resultados que, conforme se ver adiante, so elementos do programa de ao governa mental. Finalmente, deve-se afastar, para um trabalho mais sistemtico de busca de um conceito ou padro de poldca pblica para anlise jurdica, a consideraao de que todo direito permeado pela poltica. Conquanto inegavelmente verdadeira essa assertiva, ela remete distino entre os termos em ingls politics e Enquanto o primeiro se refere atividade poKtica em sentido amplo, o segundo conota os programas governamen tais. E desses ltimos que se ocupa o presente estudo. Faamos um sobrevo pelo direito positivo brasileiro, a fim de veri ficar em que termos se expressam as polticas pblicas. Adotemos como referencial a definio provisria de poltica pbKca como programa de ao governamental, visando realizar objetivos determinados.

3.1. Polticas com suporte legal


Na anlise do direito positivo brasileiro,percebe-se a edio de grande nmero de normas gerais, les-quadro, especialmente a partir da dcada de 1990, tendo por objeto a instituio de poKdcas setoriais. E o caso, por exemplo, da FoKtica Nacional do Meio Ambiente, instituda pela Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981. Segundo seu art. 1 , a Lei n. 6.938 estabelece a Poltica Nacional do Meio Ambiente (PNMA), seus ns e mecanismos de formulao e aplicao, constitui o Sistema Nacional do Meio Ambiente SISNAMA" e d outras providencias. O art. 2* estatui os objetivos da PNMA, pormenorizados no art. 4 e os incisos ,

do art. 2 explicitam os seus princpios, O art. 5 tefere-^se s diretrizes da PNMA, que seiao formuladas em normas e planos, destinados a orientar a ao ,y* de agentes pblicos, segundo o caput, e de atividades empresa riais pblicas e privadas, segundo o paragrfo nico, O art. 6 organiza entidades e igaos do Poder Publico nos diversos nveis federadvos, na forma de um stsewfl, e finalmente o art. 9^ cuida dos instrumentos da PNMA. Assim, temos os elementos ftnSy objetivos, princpios, diretrizes, instmmentos e sistema como cstruturantes da arquitetura jurdica da PoKtica Nacional do Meio Ambiente na Lei n. 6,938, A lei nao contm disposio especfica sobre meios (pelo menos no que se refere a meios financeiros). Tampouco estabelece resultados ou metas a alcanar dentio de marcos temporais determinados. Ainda assim,poder-se-ia consider-la suporte de uma poltica pblica^ a PoKtica Nacional do Meio Ambiente, na medida em que organiza os meios estruturais para a concretizao das disposies contidas nos arts. 23,VI e VII, e 235 da Constituio Federal, Interessante cotejar essa estrutura com a da Lei n. 9.433, de 8 de janeiro de 1997, que instituiu a Poltica Nacional de Recursos Hdrcos (PNRH), regulamentando o aTt.21,XIX, da Constituio, A lei dispe sobre os fundamentos (art. 1 objetivos (art, 2*), diretrizes gerais de ao ), (art. 3 e instrumentos (art 5*^) da PN RH . Entre esses, arrolam-se os ) Planos de Recursos Hdricos, definidos no art. 6 como ''planos diretores que visam a fundamentar e orientar a implementao da P N R H e o gerenciamento dos recursos hdricos. Regulamentando essa figura, o art. 7* trata do seu contedo e, no capui, estabelece a seguinte refern cia temporal; Os Planos de Recursos Hdricos sao planos de longo prazo, com horizonte de planejamento compatvel com o perodo de implantao de seus e projetos (,,.)*\Tambm se fala em Siste ma Nacional de Gerenciamento de Recursos Hdricos (Ttulo II). Portanto, alm das noes-chave que apareciam na Poltica Nacio nal do Meio Ambiente objetivos^ diretrizes^ instrumentos e sistema aqui h referncia a planos^ programas e projetos, como formas de realizao da poltica. Vale a pena explorar uma modificao introduzida pela Lei n, 9.984, de 17 de julho de 2000, que disps sobre a criao da Agncia Nacional de guas, e denota o carter equvoco do termo poltica no contexto legal. Como vimos, a Lei n. 9.433 instituiu a PN R H (ementa da lei:/fMrtttt a Poltica Nacional de Recursos Hdricos ...).Dito de outro modo, ela a prpria PN RH . No obstante, a Lei n. 9.984 atribui ao Conselho Nacional de Recursos Hdricos competncia para "formular a

oldca Nacional de Recursos Hdricos (art. 2), estabelecendo, portan to, uma outra poidca, cujo suporte sero as deliberaes do Conselho Nacional de Recursos Hdricos. Abstraindo o problema das competncias do Conselho ou eventuais atecnias da lei que nio importa aqui considerar, o ponto digno de nota a assuno da poltica ao mesmo tempo como gnero e espcie, ou, em outros termos, como norma macro (a PN R H , lei-quadro instituda pela Lein.9.433) e como norma ou deciso micro (as deliberaes do CNRH, aes contingentes). Por sua vez, em matria de telecomunicaes, a Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicaes, que no suporte de poltica, atribui Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL) competncia paia "implementar, em sua esfera de atribuies, a poltica nacional de telecomunicaes (art. 19,1), cabendo ao Conselho Diretor da Agncia "propor o estabelecimento e alterao das polticas governa mentais de telecomimicaes (art. 22, III) alm do dever de executar as polticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo. A lei no explicita, contudo, qual o veculo, juridicamente considerado, de tais polticas. Cabe o registro histrico do Plano Nacional de Viao, institudo pela Lei n. 5.917, de 10 de setembro de 1973, que contm as noeschave de sistema, objetivos, coordenao de entes pblicos. Destaque-se a previso de reviso peridica, a cada cinco anos, constante do art. 9. H outros exemplos de leis que, sem qualquer referncia expressa a poUtica setorial ou geral, realizam, concretamente, o m de uma poltica pblica. o caso da Medida Provisria n. 213/04, convertida na Lei n. 11.096, de 13 de janeiro de 2005, que instituiu o Programa Universida de paraTodos (PioUni). Em termos de estrutura legislativa, a lei nada mais fz seno regulamentar a imunidade constitucional do art. 195, 7, para entidades educacionais beneficentes, e a disciplinar hiptese de iseno tributria paia as demais instituies participantes. A lei tambm no explicita marcos temporais ou resultados. No entanto, concretiza um pro grama de incluso de alunos pobres em universidades privadas, na medida em que estabelece condies estruturais (novas, esse talvez seja o ponto distintivo, em termos temporais), para o ingresso de alunos que preen cham as condies do art. 2 da Lei n. 11.096/05 no ensino superior. Considerando que a Lei n. 11.096/05 no contm metas ou resulta dos, trao definidor da poltica pblica por excelncia, o que se poderia reconhecer como sucedneo desse elemento seria a impresso digital

governamental'' nela contida, isto , o fato de se tratar de um programa de governo, com um vetor qualitativo ou ideolgico (se assim se pode^zer) bastante ntido: a incluso social, via aumento das oportunidades de acesso ao ensino superior de estudantes oriundos do ensino mdio pblico, de ficientes ou professores da rede pblica carentes, segundo os limites de renda definidos no art. da lei. Contudo, como se trata, do ponto de vista jurdico, de nada mais que a regulamentao de hipteses de imunidade (instituies beneficentes) e iseno tributria (instituies com ou sem fins lucrativos), o programa passa a assumir, no sistema jurdico, feio permanente. Aps a sua implantao, nada mais indica que se tratava de uma poltica pblica. Do ponto de vista do direito, tiata-se de uma lei como outra qualquer, associada a uma dimenso operativa particular (r go ou sistema de acompanhamento), mas que tambm se consubstancia num conjunto de disposies jurdicas gerais. Isso ilustra porque a poltica pblica definida como um programa ou quadro de ao governamental, porque consiste num conjunto de me didas articuladas (coordenadas), cujo escopo dar impulso, isto , movi mentar a mquina do governo, no sentido de realizar algum objedvo de ordem pblica ou, na tica dos juristas, concretizar um direito.

3.2. Poltcas no texto constitucional


Merece considerao parte a situao das poltcas pblicas que tem por suporte normas constitucionais* A Constituio portuguesa de 1976, Constituio de orientao socialista e feiao dirigente^ inspirou como modelo a Constituio brasi leira de 1988, embora esta ltima tenha sido elaborada num ambiente poltico muito mais &agmentado, cuja ntaimtream poltica e ideolgica era ocupada pelo chamado Centro , resultante, entre outras coisas, de uma deformao originria do Congresso com poderes constituintes, em lu gar de uma Assemblia Constituinte* Assim que as referncias que a Constituio portuguesa faz com clareza e oiganicidade aos planos (arts. 91 a 94*) e s poltcas agrcola,

* O art. 92, com a redao da LC 1989, teve suprimida a refcrncia i fora jurdica do plano (rcdaao anterior: * O Plano tem carter imperativo para o sector pblico 1, estadual e obrigatrio, por bra de concratos-pcogtama, para outras actividades de interesse pblico. 2. O Plano tem carter indicativo para os sectores pblico nao estadual, privado c cooperativo definindo o enquadramento a que ho de subme

[lercial e industrial (arts. 96,101,102 e 103), dentro da parte da Orga-> Econmica bastante alteradas pelas revises constitucionais de 982 e 1989 so imitadas apenas em parte e sem o mesmo eixo "^festruturante na Constituio brasileira, o que faz oportuno buscar a iacionalidade que resulta das diversas referncias constitucionais ao termo poltica, tomado como sinnimo de poltica publica, O primeiro destaque, como seria natural, o que trata do Captulo n, Das Finanas Pblicas, do Ttulo VI, Da Tributao e Oramento, da Constituio Federal, Os instrumentos oramentrios dispostos na Cons tituio Federal, plano plurianual (PPA), lei de diretrizes oramentarias (LDO) e lei oramentaria podem ser considerados as expresses jurdicas de polticas pblicas, por excelncia, Essa vocao da prpria natureza do instrumento e j vinha afirmada no art. 2 da Lei n. 4.320, de 17 de maro de 1964, que se refere poltica econmico-financeira e a pro grama de trabalho do Governo, que vem a ser, alis, a razo de ser da lei oramentaria;
*'Art. 2^ A Lei de Oramento comer a discriminao da teceica e despesa de forma a evidenciar a poUtica econmico^finanmfa e o programa de trabalho do Governo, obedecidos os princpios de unidade, universalidade e anualidade

Curioso notar, todavia, que na dico constitucional s o PPA e a LDO so tratados em termos propriamente poKdcos, isto , teferindo-se a objetivos, metas e prioridades da Administrao Pblica:
Art, 165. (...) 1^ A lei que inscuir o plano plurianual estabelecera de forma regionalizada, as diretrizes> objetivos e metas da administrao publica fe deral para as despesas de capital e outras delas decorrentes e pari as reladvas a programas de durao condnuada.

ter-se as empresas desses sectores). Atnda assim, mantm-se a centralidade e a iacionalidade poltica do plano na redao em vigor: Os planos de desenvolvimento econmico e social de mdio prazo e o plano anual, que tem a sua expresso financeica no Oramento do Estado c contm is orientaes fundamentals dos planos sectoriais e regionais, a aprovar no desenvolvimento da poltica econmica, so elaborados pelo Governo, de acordo com o seu programa*'. Interessante observar a relao com o art. 91, que trata da ''coordenao da poltica econmica com as poldcas social, educacional e cultural, a preservao do equilbrio ecolgico, a de fesa do ambiente e a qualidade de vida do povo portugus.

2A lei de diretrizes oramentarias compreender as metas e prio ridades 03. ;idmini5tra30 pblica federal, incluindo as despesas de ed ital para o exerccio financeiro subseqente, orientar a elaborao da lei ora mentaria anual dispor sobre as alteraes na legislao tributaria e estabe lecer a poltica de aplicao das agncias financeiras oficiais de fomento'.

H4 luna explicaao jurdico-potica para esse tratamento:


No previu a Lei n. 4.320/64 a elaborao da Lei de Diretrizes Ora mentrias. A obrigatoriedade da elaborao dessa lei, nas ttes reas do Gover no federal, estadual e municipal, uma inovao e imposio da Consdtuiao Federal em vigor (art. 165, II). Na verdade, foi a Carta Consttudonal da Repblica de 1988 o primeiro te3cto consttudonal ptrio a tratar da elabo rao desta lei Na prtica, o objetivo maior a ser alcanado com a institucio nalizao da Lei de Diretrizes Oramentrias o de oferecer a oportunidade de permitir que o Poder Legislativo participe, de forma atuante juntamente com o Poder Executivo, na construo do Plano de Trabalbo do Governo a ser posto em concreto, atravs da execuo da Lei Oramentria Anual. Tra tar, a LDO* do estabelecimento pelo Poder Legislativo, das regras de orien tao obrigatria para a elaborao do oramento anual.

Mas esse exemplo no esgota as referncias constitucionais a polti cas. Os Ttulos da Ordem Econmica e da Ordem Social tambm contem algumas referncias, embora menos sistemticas do que seria de se esperar. Constam do texto da Constituio menes poltica urbana, poltica agricola e poltica de sade. Comparando-se as estruturas dos Ttulos VII, Da Ordem Econmi ca e Financeira, e VIII, Da Ordem Social da Constituio Federal, verifica-se que o segundo ordenado ratione materiae, por direitos (seguridade social; educao, cultura e desporto; cincia e tecnologia; comunicao social; meio ambiente etc.), enquanto o primeiro apresenta uma diferen ciao estrutural: Captulo I princpios gerais da atividade econmica; Captulo II pottiai urbana; Captulo III poltica agrcola e fimdiaria t da reforma agraria; e Captulo IV sistema financeiro nacional. Disciplinando a poltica urbana, o a rt 182 da Constituio fixou;A poldca de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico mu nicipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo A Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001, que instituiu o Estatuto da

Afonso Gomes de Aguiar Lei n. 4^320 comentada ao acance de todos^ Belo Horizonte: Frum, 2005, p. 48-49.

Icidade, estabelece as diretrizes gerais da poltica urbana, disciplinando seus tinsimmentos, de forma semelhante, em termos estruturais, ao que ocorre com as leis da Poldca Nacional do Meio Ambiente e da Poltica Nacional de Recursos Hdricos, retrocitadas. Quanto poltica agrcola, limta-se o art. 187 a estabelecer que 'sera planejada e executada na forma da lei (,..)** Outra acepo do termo potiica no texto constitucional aparece no art, 175, pargrafo nico, inciso II, com referncia poltica tarifria nos contratos de concesso de servio pblico. Poderia a norma constitucio nal ter se referido ao regime tarifrio^ de acordo com a terminologia mais estabelecida na tradio brasileira. Contudo, no apenas no o fez a Cons tituio, como tambm optou pelo termo poltica o legislador, na Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, cujo Captulo IV disciplina a poltica tarfria^Tv^z fosse mais preciso, do ponto de vista jurdico, falar-se em regime tarifario, uma vez que no h nada na lei que conote poltica (com base em elementos econmicos ou extrajrfdicos) e que no possa ser suficientemente disciplinado em termos de regime jurdico.Tal concluso possvel em vista da comparao com o texto do art, 3S rf, da Lei n. 5,917/73, que instituiu o Plano Nacional de Viao. No que diz respeito sade, o art. 196 da Constituio dispe:
A sade direito de todos e dever do Escado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao* .

Mas mais importante que essa definio a prpria estruturao das prestaes estatais em matria de sade, que a Constituio Federal orde nou, de forma indita, no Sistema nico de Sade, Resultante de um aprimoramento de modelos anteriores Constituio de 1988, a partir da evoluo das primeiras propostas tcnicas, mas, mais importante, agregan do a mobilizao poltica e social do movimento pela democratizao da sade, o SUS inscrito nos arts. 198 a 200 da Constituio, com vistas a alcanar o nvel mximo de garantia proporcionado pelo sistema jurdico. Seria de se pensar se isso no desnaturaria seu carter de poltica publica, que, como vimos, tem como nota distintiva atingir objetivos so-* ciais em tempo e quantidade previamente determinados. O SUS no um programa que visa resultados, mas uma nova conformao, de tipo estrutura], para o sistema de sade, cujo objetivo a coordenao da atua o governamental nos diversos nveis federativos no Brasil (rede regionalizada e hierarquizada, c f a rt 198 da CF), para a realizao de trs

diretrizes: descentralizao, atendimento integral prioritariamente preven tivo e participao da comunidade. v, H, ainda, exemplo de poltica consubstanciada em Emenda Com-' titucional, como o caso da Emenda n. 29, de 13 de setembro de 2000, destinada a assegurar os recunos mnimos para o financiamento das aes e servios pblicos de sade. A Emenda n, 29, em seu art. 7 vale-se de , um expediente bastante discutvel do ponto de vista da tcnica consdtucional, a alterao do Ato das Disposies Transitrias, para estabelecer obrigaes delimitadas no tempo para Unio, Estados e Municpios em matria de financiamento da sade. Nesse sentido, inquestionvel que se trata de poltica pblica, visto ser programa com resultados definidos, por meio do aumento da vinculao de recursos dos entes federativos efetivao do direito sade. O FUNDEF (Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensi no Fundamental e de Valorizao do Magistrio), criado pela Emenda Constitucional n. 14, de 12 de setembro de 1996, outro exemplo de poltica publica com suporte constitucional. O FUNDEF tambm se va leu do expediente de alterao das Disposies Transitrias para, alteran do o seu art. 60, passar a vincular as receitas da educao disciplinadas no art, 212, com vistas universalizao do atendimento educao fiindamental e remunerao condigna do magistrio, em outras palavras, melhoria das condies da prestao do direito educao. digno de nota o fato de que, em vias de expirar o prazo de dez anos estabelecido na Emenda 14 o governo que sucedeu o seu autor proponha a renovao do programa, agora ampliado para atender tambm o ensino mdio (conforme a proposta original do Poder Executivo, por isso intitulado Fundo da Educao Bsica*" FUNDEB), a educao infantil e as creches, utilizando-se da mesma tcnica de alterao das Dis posies Transitrias, art. 60, para um objetivo de incremento e redistribuio dos oramentos da educao no pais.

3.3, Polticas de Estado e polticas de governo


To problemtico esse exemplo dentro da famlia normativa que se faz uma observao parte sobre as chamadas polticas de Estado, que se oporiam s ditas polticas de governo**', estas ltimas, os progra mas de ao governamental em sentido prprio.

Vejam-sc os ardgos de Sueli Gandolfi Dallari e Fernando Aith, neste volume.

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A poJdca pblica tem uin components de ao estratgica, isto , incorpora elementos sobre a ao necessria e possvel naquele momento determinado, naquele conjunto institucional e projeta-os para o futuro mais prximo, N o entanto, h polticas cujo horizonte temporal medi do em dcadas so as chamadas polticas de Estado , e h outras que se realizam como partes de um programa maior, so as ditas "'polticas de governo Se adotssemos o critrio do suporte normativo das polticas, tendera mos a dizer que as polticas constitucionalizadas seriam com certeza polticas de Estado, enquanto as polticas meramente legisladas seriam provavel mente polticas de Escado e as polticas com suportes in&alegais seriam polticas de governo. Mas esse critrio, foroso reconhecer, um tanto falho, H quem defenda a supresso das polticas publicas da Constituio Federal, a fim de que o texto constitucional seja expurgado de elementos contingentes, expressivos, nao dos valores fundamentais de determinada sociedade, mas de correlaes de foras cambiantes e fortuitas . Sobre essa objeo, podem-se fazer trs comentrios. O primeiro de les que ela se inspira numa viso liberal, cujo ideal constitucional so os Estados Unidos, sempre lembrados como exemplo de pas que logrou ela borar uma Constituio duradoura, mas nem sempre considerando o fato de que a Constituio americana completada pela jurisprudncia consti tucional da Suprema Corte, intensa e vigorosa o suficiente para acomodar inflexes proflindas na vida do pais (como a abolio da escravido, aps a Guerra Civil, por exemplo), sem a ab-rogao da Lei Fundamental. Esse ejmplo nico na histria mundial e deve ser descartado como modelo, dadas as condies absolutamente peculiares de seu surgimento, no mundo pr-industrial do sculo XVIII e infinitamente menos complexo que o atual. Nenhuma Constituio dos pases desenvolvidos seguiu esse padro. Os pases europeus em regra regem-se por Constituies do sculo ?OC, em textos reelaborados aps perodos de tiauma, como a Segunda Guerra Mundial (Alemanha, Itlia, Frana), ou regimes ditatoriais (Espanha, Portu gal), seguindo um padro semelhante ao adotado pdas Constituies brasi leiras promulgadas no sculo XX (1934,1946 e 1988). Mesmo as Constitiaies outorgadas de 1937 e a Emenda Constitucional de 1969 seguem modelo analtico. No h outros paradigmas de constituio sinttica. O segundo comentrio diz respeito questo da governabilidade e nesse sentido procedente a objeo feita, na medida em que a constitu-

'^Essc o cntcndimenco de Cludio Couto, em artigo neste volume.

cionalizaao de matrias (que no foram consideradas fundamentais pelo constituinte originrio), como expediente de reforo de garantias de cer tos mecanismos de implementao de direitos, propo$tos por determina do governo, resulta no engessamento" do espao de ao de governos futuros, O programa constitucionalizado ocuparia, dessa forma, o terreno prprio da poltica, que deveria ser preenchido segundo composies de foras e entendimentos a selar em cada questo contingente*^. Finalmente, o terceiro comentrio relaciona-se com os anteriores, na medida em que a constitucionalizao das matrias consideradas mais im portantes por determinados segmentos em momentos especficos da vida do pas um caminho poltico ambguo e at mesmo contraditrio. De um lado, revela a realizao do ideal da ^ Constituio como norma, a norma primeira do Estado, dotada de carter vinculante, e nao apenas carga simb lica de compromisso poltico. De outna, provoca a banalizao do texto constimcional, o que esvazia exatamente seu carter de norma fundamen^ tal, na medida em que disposies contingentes (e portanto no fiindamentais'*) passam a ditar uma dinmica de provisoriedade constitucional, cujo maior sintoma o elevadssimo numero de emendas constitucionais^^, No se pode desprezar o componente poltico e histrico indisso civel de toda experincia constitucional, No h Constituies em abs trato; cada constituio expresso de uma dada composio social e poltica e espelha tanto as tenses existentes no seio dessa sociedade, como os espaos e mecanismos concebidos para a harmonizao desses conflitos. De todo modo, tanto do ponto de vista estritamente normativo clssico como do ponto de vista das polticas pblicas, as chamadas polti cas de Estado com assento constitucional integram uma categoria suigmeris, no subsumvel facilmente a nenhum dos dois gneros.

O exemplo mais eloqente dessa forma de constitucionaliiaao foi a Emenda n, 29/2002, que instituiu a vinculao de receitas para o financiamento do Sistema nico de Saude. Tambm preocupante a pouca densidade ou objeWdade de certas propostas de emenda constitucional, algumas que chegam a se converter cm texto definitivo. H situaes espantosas, do ponto de vista do processo jutidico-poUtico, como o caso da Emenda Constitucional n. 19, que tratou da reforma administrativa. Tal era a inadequao da pioposta compreenso do texto da Constituio de 1988 e tais foiam os percalos da tramitao, a modificar e remodificar a redao da Emenda, que o resultado fina] restou nexeqvel. A maior parte da Emenda n. 19 e at hoje letra morca.

lOtros suportes jurdicos de polticas pblicas


' Exemplos da espcie normativa mais tpica das polticas pblicas ontram-se no Plano Diretor (CF, art, 182), nas Normas Operacionais cas de Sade (NOB 1/93, N O B 2/96, NOAS 2000). Outio tipo normativo dentro da mesma categoria sSo as diretivas ; pek Unio Europia em diversas matrias, tais como os contra pblicos. E ainda outros tipos, caracterizados pela induo ao pa^3ronizada em relao a assuntos determinados, por meio da adoo de ^modelos de 6>rmalizao e de insttucionalizao, como se poderia citar, por exemplo, o Decreto n. 82.597/78, que instituiu o Planasa Plano Nacional de Saneamento. Isto sem falar de programas institudos por ato adnnistravo ou por pR^ramas que resultam de txma. combinao de atos administrativos, orde nados em procedimento ou no. o caso, por exemplo, de sistemas de transporte municipal nas grandes metrpoles, em que o formato jurdico dado aos contratos de concesso de servio publico, as clusulas remuneratrias, as condies de oferta do servio, podem atender ao interesse pre dominante das companhias de nibus ou dos usurios, dessa combinao resultando a conformao da poltica pblica de tramporte municipal. Ou a poltica de rucionalizao de insumos ou bens, como foi o caso da encomenda de plataformas de explorao de petrleo pelo gover no brasileiro, em que o edital deniu as condies de participao de empresas nacionais e estrangeiras, como medida de poltica de incentivo indstria nacional e criao de empregos no Brasil. Ibdas essas situaes so, at certo ponto, modalidades de si^ hw, isto , situaes em que a atuao do direito se faz no pela coao estatal (a violncia legtima weberiana), mas peia induo ao pr-definida. Tcata-se do Estado-incitador a que alude Cbarles-Albert Morand, em L Droit Neo Moderne des Politiques Publiques. A. atuao das agncias inter nacionais de fomento em relao s polticas dos &tados nacionais d-se basicamente dessa forma'^. H algumas concluses possveis a extrair desse singelo e despreten sioso rol. A primeira delas que nem o cottstituinte nem o legislador brasilei ro utilizaram sistematicamente o termo poltica, no se podendo extrair

Como destaca GJlbeno Rodrigues em artigo que compe este volume.

esse carter de disposies hauridas na linguagem natural e no na lingua gem tcnico-jurdica. Deve-se ponderar, no entanto, que se a prtira do direito no tem pretenses de rigor cientfico, cincia do direito nao negado ver alm do fato posto, desvendando estruturas at ento ocultas aos olhos do leigo. Uma outra concluso possvel seria no sentido de traar uma linha divisria mais rgida entre as polticas, tal como aparecem nos textos normativos, e as pofticas pblicas^ verdadeiros programas de ao governa mental, despidos de suas roupagens jurdicas. Nem tudo o que a lei chama de poltica poltica pblica. Como j afirmei em outra passagem, a exteriorizao da poltica pblica est muito distante de um padrao jurdico uniforme e claramente apreensvel pelo sistema jurdico. Essa caracterstica dificulta muito o tra balho sistemtico do cientista do direito nesse campo, uma vez que o seu objeto multiforme e com grandes reas de interseo com outros dom nios cientficos. No plano prtico^ coloca-se o problema da vinculatividade dos ins trumentos de expresso das polticas o seu carter cogente em face de governos e condies polticas que mudam alm da difcil soluo do controle judicial das polticas pblicas, isto , os modos de exigir o seu cumprimento em juzo.

4. CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS


O tema que mais tem despertado ateno dos estudiosos do direito, no que concerne s polticas pblicas, o seu controle judicial, da pers pectiva da possibHdade e limites desse controle. Cumpre ressalvar que a atuao judicial na conformao das polti cas pblicas seria, de certo modo, imprpria, uma vez que a formulao das polticas pblicas cabe, em regra, ao Poder Executivo, dentro de mar cos definidos pelo Poder Legislativo. Entretanto, o debate judicial sobre a aplicao de polticas pblicas o que se revela mais intrinsecamente jurdico, porque onde se leva ao limite a questo da vinculatividade, isto , o poder de coero da norma jurdica, em relao ao direito, em especial aos direitos sociais. E nesse debate se revela, como em nenhum outro, a caracterstica ontologicamente particular dos direitos sociais, cuja implementao justifica que se consi dere que o seu surgimento define um novo paradigma no cenrio jurdico.

Duas ordens de questes se apresentam. A primeira, no mbito da teoria geral do direito, com relaao classificao jurdica do objeto que se submete ao controle. Abrem^se as alternativas de entender-se a poltica pblica, de um lado, como categoria jurdica nova ou, de outro, como resultante da reorganizao ou nova sistematizao de categorias que integram a ordem jurdica tradicional, a partir de uma perspecDva de abertura do direito para a interao com fenmenos prprios da politca, da economia e da dinmica social. A segunda ordem de questes de cunho jurdico-institucional e decorre do problema da separao de poderes, Uma vez que a poUtca pblica expresso de um programa de ao governamental, que dspe sobre os meios de atuao do Poder Pblico e portanto, com grande relevo para a discricionariedade administrativa, amparada pela legitimida de da investidura do governante no poder , como pode, e at que pon to, o Poder Judicirio apreciar determinada poldca pblica sem que isso represente invaso indevida na esfera prpria da atividade poltica de governo?

4.1. Objeto do controle judicial 4.1.1 Poltca pblica como atividade


Ensaio pioneiro de Fbio Konder Comparato (Ensaio sobre o juzo de constimcionalidade de polticas pblicas* j detectara a dificuldade ) em estabelecer o conceito jurdico dessa figura.
'^A primeira distino a ser feita, no que diz respeito poltca como progtama de aOi de ordem negativa. Ela no uma norma, ou seja, ela se distingue nitidamente dos elementos da realidade jurdica, sobre os quais os juristas desenvolveram a maior parte de suas reflexes, desde os primrdios da iufisprudeniia romana. Este ponto inicial de suma importncia para os desenvolvimentos a serem feitos a seguir, pois tradicionalmente o juzo de constitucionalidade tem por objeto, como sabido, normas e atos. Mas se a polidca deve ser claramente distinguida das normas e dos atos, preciso reconhecer que ela acaba por engfob-los como seus com ponentes. que a poldca aparece, antes de tudo, como uma atividade, isto , um conjunto organizado de normas e atos tendentes realizao de um objetivo determinado. O conceito de atividade, que tambm recente na cinda jmdica, encontra-se hoje no centto da teoria do ditcito empresa rial (em substituio ao superado ^ato de comrcio*) e constitui o cerne da moderna noSo de servio pblico, de procedimento administrativo e de direo estatal na economia.

A polcLca, como conjunto de normas e atos, unicada pela 5ua finalidade. Os atos, decises ou normas que a compem, tomados isqladamente,so de natureza heterognea c submetem-se a um regime jurdico que lhes prprio. De onde se segue que o juizo de validade de uma poltica seja ela empresarial ou governamental no se confunde nunca com o juzo de validade das normas e dos atos que a compem. Uma lei editada no quadro de determinada poltica pblica, por exemplo, pode ser inconstitucional sem que esta ultima o seja. Inversamente^ determinada poltica governa mental, em razo da finalidade por ela perseguida, pode ser julgada incom patvel com os objetivos constitucionais que vinculam a ao do stado sem que nenhum dos atos administra dvos^ ou nenhuma das normas que a regem, sejam, em si mesmos inconstitucionais'^

Destaque-se a concluso final do pargrafo transcrito, que sustenta a possibilidade de julgar determinada poltica nconsticucional.por descum*primento de normas ou diretrizes constitucionais, sem que os atos ou normas que a estruturam sejam, em si, inconstitucionais. Segundo esse entendimento, estaramos dianter de uma categoria jurdica nova^ a partir da noo de atividade. Tratar-se-ia, em conseqn cia, de ttm novo instituto a ser descrito e analisado pela teoria geral do direito. Disso decorreria a existncia de um regime jurdico prprio das polticas pblicas*^. Esse ponto do raciocnio, com o profiindo respeito que se deve a esse ensaio e a seu eminente autor, oferece um caminho extremamente espinhoso para o desenvolvimento do tema. No corpo do texto citado, corista uma citaao de R uy Cirne Lima, bastante elucidativa para a reflexo em curso:
administrao pblica atividade que merece, como conjunto, o reconhecimento e a proteo do direito para os fins que a governam. ssa atividade, entretanto, decompe-se em fatos e em atos jurdicos, pra ticados uns e outros, pelas pessoas administrativas e pelas pessoas privadas incumbidas da execuo de servios pblicos^ .

Fbio Konder Companito, Ensaio sobre o juio de consritucionalidade de polticas pblicas'\ in Estudos m hometugem a Gaao Ataiba (oig. Celso Anconio Bandeira de Mello). So Paulo: Malhcitos. 1997, v. 2, p, 353-354. ^^Idem, ibidem. No mesmo sentidoJos Reinaldo de Lima Lopes, op. dt. Prindpics de direito admirtistmtuo, apud Comparato, op. cit., p. 353.

A avidade, portanto, de acordo com Cirne Lima, decompe-se em fatos e atos jurdicos, de tal forma, conclumos, que a se falar em controle judicial da atividade, esse incidiria sobre os atos e fatos, conforme o regime jurdico tradicionalmente aplicvel a tais atos e fatos. O conceito de avida de, portanto, nao configuraria propriamente um novo regime, mas uma pers pectiva de agregaao,para anlise e aplicao do direito, segundo um ponto de vista mais laigo que aquele reldonado diretamente a cada ato ou fato. Abrindo parnteses, a noo de servio pblico, em direito adminis trativo, fornece um paralelo interessante. Trata-se de noo de tormentosa conceituao, mas cuja importncia se mede pela prtica. Dos crs crit rios adotados para a classificao de uma atvidade como servio pblico (subjetivo, material ou formal), o critrio formal, isto , o da disciplina legal, o mais seguro ao tratamento jurdico. Do ponto de vista da tcnica de organizao e fiincionamento do servio pblico, o que gera o regime jurdico peculiar do servio pblico a sua definio formal como tal. O que nao quer dizer, evidentemente, que seja irrelevante o carter reco nhecido como essencial de determinada atividade, O que sustento, ao contrrio, que essa essencialidade, do ponto de vista jurdico, deve tra duzir-se numa disciplina jurdica que assim o expresse. Feche-se o parntese para concluir, neste ponto, que o entendimen to da poltica pblica como atvidade administrativa redunda, no que diz respeito sua sindicabidade judicial, no conhecido tema do controle da discricionariedade administrativa, com seus tambm conhecidos proble mas e limites. Da, por esse prisma, no se reconhecer noao de poltica pblica o sentido de uma categoria nova no direito.

4,1.2. Poltica pblica como norma


Outra hiptese de trabalho seria entender a poltica pblica como categoria normativa. A lei, como categoria jurdica, caracteriza-se pela generalidade e abstrao, Embora tenha uma dimenso teleolgica, isto , vise atingir um fim, isso no lhe confere, necessariamente, endereo certo'\ As polticas, diferentemente das leis, no sao gerais e abstratas, mas, ao contrario, sao foijadas para a realizao de objetivos determinados. Princpios so proposies que descrevem direitos; polticas (policies) so proposies que descrevem objetivos*^.

Ronald Dworkin, Thktn^ rights seriously, p. 90.

Ronald Dworkin aprofiindou esses conceitos em sua crtica ao positivismo jurdico, quando, na dcada de 1970, pretendeu demShstrar que a soluo das questes jurdicas levava em conta mais do que regras, em sentido estrito. Em um ensaio de Taking Rights Seriously colocou lado a lado as figuras das regras, princpios e polticas (poliaes), O original nesse ensaio exatamente a incluso dessa ltima guta, que no integra as sistematizaes consagradas das espcies jurdicas.
quando advogados raciocinam sobre ou questionam direitos ou obrigaes, particularmente nos casos dceis em que nossos problemas com esses conceitos parecem mais agudos, eles usam padres (standards) que no funcionam como regras, mas operam diferentemente como prin cpios, polticas (poltaes) e outras espcies de padres, (...) Chamo poltica aquele tpo de padro que estabelece um objedvo para ser atingido, geral mente uma melhoria de carter econmico^ poKtico ou social na comuni dade (...) e princpio um padro que deve ser observado, no porque v proporcionar ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social con siderada desejvel, mas porque uma exigncia de justia, eqidade ou a ^ m a outra dimenso de moralidade" .

O paralelo com essa discusso limitado, para ns, uma vez que a crtca de Dworkin ao positivismo no ensaio em questo repousa sobre a convico da insuficincia do sistema de regras, j que tanto os princpios quanto as polticas, parmetros necessrios para a soluo de casos difceis, estariam fora das regras. N o caso brasileiro, a leitura deve ser outra, uma vez que h, num certo sentido, um excesso de direitos e princpios posidvados (dentro do sistema de regras, portanto), embora permanea o problema do critrio a adotar para a realizao efetiva dos direitos, com base em princpios ou polticas nos casos concretos (ou casos difceis*). Poder-se-ia dizer que as poKticas pblicas atuam de forma comple mentar, preenchendo os espaos normativos e concretizando os princ pios e regras, com visca a objetivos determinados. Caberia, ento, encontrar lugar (ou melhorar os seus contornos) para uma categoria jurdico-fbrmal, situada provavelmente abaixo das normas constitucionais e acima ou ao lado das in^constitucionais. Por esse racioc nio, as poKcas pbKcas corresponderiam, no plano jurdico, a diretrizes, normas de um tipo especial, na medida em que romperiam as amarras dos atributos de generalidade e abstrao que extremam as normas dos atos

Dworkin.'The model of rules I, p. 22.

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jurdicos, esses sempre concretos , para dispor sobre matrias contingen tes. Na pixamide kelseniana, tais normas nao seriam de fcil acomodao. Nos anos de 1960-70, poca de grande prestgio da temtica do planejamento, muito se discutiu sobre a natureza jurdica das normas do plano. O livro Planejamento Econmico e Regra Jurldicaj escrito em 1978 pelo hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Roberto Grau, aprofundou-se no tema. Nele prope-se uma tipologia das regras jurdi cas que passaria a contemplar, alm das normas de conduta descritas tradi cionalmente e as normas de organizao propostas por H. L. Hart, um terceiro tipo, as normas-objetivo, referidas no ^ e ito sovitico, pelo juris ta Chebanov, com base em texto de Pribulda:
As normas-objetivo estabelecem os direitos e as obrigaes dos diversos org^inismos, organizaes e funcionrios pela indicao de um resultado determinado, expresso sob forma monetria ou material, paia cuja realizao estes organismos e organizaes devem administcar a utlizaSo dos recursos e bens do Estado que estejam sob seus cuidados*^.

Em que pese um inevitvel olhar passadista sobre o contexto da economia planificada, o fato que a discusso sobre a natureza e o regime das leis do plano no s permanece atual, como se aplica, em grande medida, discusso sobre as polticas pblicas e sua disciplina jurdica. As polticas pblicas sao, de certo modo, micropianos ou planos pontuais, que visam a racionalizao tcnica da ao do Poder Pblico para a reali zao de objetivos determinados, com a obteno de certos resultados. Outro paralelo evidente com a discusso das polticas pblicas o debate, intenso quela poca, sobre a possibilidade de exigir em juzo o cumprimento das medidas do plano, que tem similitude com a discusso acerca dos direitos sociais como direitos subjetivos e sua judicalidade. Finalmente, outro aspecto cuja pertinncia para o debate em ques to merece destaque o do carter programtico do plano, isto , a adaptabilidade dos seus objetivos realidade emergente^^

^Eros Roberto Grau. Planejameno econmic e regra jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 243* Grau, op. cit. A discusso sobre a natureza e regime jurdica do plano se faz atual mente em relao ao Plano Diretor paia o que se destaca o trabalho de Victor Carvalho Pinto, Direiio uibanfstico. Plano diretor e direito de propriedade. So Paulo: Revisca dos Tribunais 2005. Nesse Ciabalho o plano denido como lei em scnddo

Essa discusso nos remete ao problema da efetividade das chamadas normas programticas, a partir do estudo clssico de Jos Afonso dii^Silva, Aplicabilidade das Normas Cortsitudonais. O autor parte das lies do juris ta Vedo CtisafuHi, a propsito da Constituio italiana e suas disposies de principio, com citaes que vale aqui reproduzir:
"Paia cle> inicialmente, elas constituam um verdadeiro programa de
9 (e, ances de tudo, de kgislaao): um programa tendo como objeto 30

principal a disciplina das relaes sociais, e, mais em gecal, da odenao da sociedade estatal, ou seja, do Estado em sentido amplo, segundo princpios democraticamente avanados e realistas, em coerncia com a definio do art. 1^, pelo qual a Repblica italiana fundada sobre o ttabalho, Piogta^ mticas define em outro lugar so aquelas normas constimdonais com as quais um programa de ao a s s t^ d o pelo Estado e assinalado aos seus t^o s, legislativos, de direo poltica e administrativos, precisamente como um programa que a des incumbe a obrigao de realizar nos modos e nas formas das respectivas atividades' .

O que sempre causou polmica, na discusso sobre as normas progra mticas e induziu a reflexo mais aprofundada do autor, apresentada na 3* edio da obra, foi a questo da efetividade das normas programticas. Pois o fato de entender as normas programticas como de eficcia limita da, isto , carentes de normacividade ulterior integrativa de sua eficcia plena, sugeria, na opinio do prprio autor, a idia de que nao se trataria de autntico direito atual, de imediata aplicabilidade, Na 3* edio do livro, o ilustre publicista enfatiza o carter vinculativo das normas programticas, deixando claro que o fato de dependerem de providncias institucionais no quer dizer que nao tenham eficcia* Ao contrrio, sua imperatividade direta reconhecida, como imposio constitucional aos rgos pblicos*^.

formal, comparado s leis-medida ou leis de efeicos conccetos rterida& por Hcly Lopes Meirelles. embora definido como insatuto prprio do direito urbanstico, com base no art, 24 da Constituio Federal, para efeito de controle de legalidade, as disposies do plano podem ter natureza, de ato normativo ou ato administrativo e a sua impugnao se z pelos meios disponveis para a contestao do ato adminis trativo (p. 236 e 251). As adaptaes a alteraes conjunturais tambm fazem parte da dinmica do Plano Diretor. Jos Afonso da Sva. Aplicabilidade dos normas comtitudonais, 3. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 137^138. Jos Afonso da Silva, op. cit., p* 155.

E conclui:
as normas programticas tm eficcia juidtca imediata, direta e viaculante nos casos seguintes: I estabelecem um dever para o legislador ocdinrio; II condicionam a legislao ftitun, com a conseqncia de serem inconstitucionais as leis ou atos que as riiem; III informam a concepo do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenao jurdica, mediante a atribuio de fins sociais, proteo dos valores da justia social e revelao dos componentes do bem comum; IV constituem scnddo teleolgico paca a interpretao, integrao e aplicaao das normas jurdicas; V condidonam a atividade discricionria da Administrao e do Judicirio; VI criam situaes jurdicas subjetivas de vantagem ou de

desvantagem*'^^. Um dos efeitos da aplicabilidade das normas programticas a proi bio de omisso dos Poderes Pblicos na realizao dos direitos sociais, O direito processual que sanciona as omisses, enunciado na Constitui o Federal (arts, 10 2 ,1, q, e 103, 2) seria um dos caminhos para a efetivao das normas programticas, em face da inrcia do Poder Pblico na iniciativa das medidas legislativas ou administrativas necessrias implementao do direito. H, entretanto, inmeras dificuldades a trans por para o completo fiincionamento de um modelo de sanonamento das omisses do Poder Publico, ainda mais nas hipteses em que tais omisses decorram de inequvocas limitaes de meios, dado o reconhecimento da escassez de recursos para atendimento pleno e simultneo de todas as de mandas sociais decorrentes dos direitos afirmados na Constituio. Em que pesem os esforos para a afirmao do carter obrigatrio das normas instituidoras de direitos a prestaes, esses esforos tm cunho antes poltico ou jurdico-poltico, uma vez que demarcam o terreno que privilegia uma viso mais promocional e igualitarista do direito, do que jurdico, no sentido da teoria do direito. O dialogo mantido entre o constitucionalista carioca Luis Roberto Barroso e o jurista lusitano Joaquim Gomes Canotilho, por ocasio do debate sobre a reviso da concepo da Constituio dirigente por este

^ Jos Afonso da Silva, op. cit., p. 164.

ltimo, muito elucidativo sobre o caminho que se abre para uma for mulao como a das polticas pblicas em direito enquanto expdiente capaz de transcender a limitao inerente s normas constitucionais definidoras de direitos a prestaes entre a$ quais os direitos sociais. O questionamento de Barroso feito nos seguintes termos:
A nica observaao pontual que gostaria de fazer refere-se a uma passagem do seu Prefcio, em que o senhor critica a transposao do conceito de aplicabilidade direta e imediata paia os direitos sociais. u entao gostaria de entender se a sua posio a de que as normas referentes a direitos sociais no deveriam estar l, ou sc a de que os direitos sociais deveriam ser tratados como sendo juridicamente infrioies s outras posies jurdi cas asseguradas pela Constituio, idia com a qual confesso eu no estaria de acordo. Acho que foi uma vitria importante na experincia constitucional brasileira assegurarjuridicidade a essas normas, e, ainda quando haja algum exagero, eu certamente consideraria um zetrocesso ns abando narmos essa idia .

Ao que responde o Professor Canotilho:


creio que predsamos de maior imaginao na captao normativa dos direitos sociais, na captao normativo-constitucional da socialidade. Penso que o nosso discurso esta um pouco saturado e muitas vezes no conseguimos solues concretas a partir de uma teoria constitucional dos direitos sociais, econmicos e culturais. (...) Por outro lado, e esta outra questo quando ditemos que os direi tos econmicos, sociais e culturais nunca so direitos originrios mas sem> pre direitos derivados do legislador, podemos no estar a aptosdmar-nos do mago da problematicidade. Penso que o direito ao trabalho, ou o direito segurana social podem no ser concretizados diretamente pelas normas comtitucionais, mas estas normas continuam a ser normas vinculativas e condnuam a ser premissas importantes para as polricas legislativas. Portan^ to, SC me pergunta se os direitos sociais devem ser retirados da Constimiao, eu respondo que no. De modo algum. O que pode estar em causa so polticas de direitos sociais, mas no a negao dos direitos econmicos, sociais e culturais. Uma terceira nota. uma caracterstica dos juristas discutir a estni^ tura dos direitos econmicos, sociais e culturais, e neste aspecto tenho dito que h aqui uma espcie de jogo de sombras que no sao meramente

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Canotilho e a Constituio dirigente, Rio de JaneiroSo Paulo: Renovar, 2003, p. 32.

chinesas. Qual o jogo de sombras? Quando ouvimos dizer que os direitos econmicos, sociais e culturais no so verdadeiros direitos, porque no h poder subjetivo de obrigai sua tealizaao ou porque pressupem sempre prestaes estatais, recoru-sc a priori uma estrutura de direito subjetivo pretensamente valida para todos os direitos e ramos do direito. (...) mesmo neste questionamento dogmdco, nSo temos grandes certezas e preciso aprofiindar o tema^^.

Nesse debate, delineia-se como linha de trabalho mais fecunda a da admisso das poUdcas pblicas como programas de aao destinados a rea lizar, sejam os direitos a presues, diretamente,sejam a organizao, normas e procedimentos necessrios pata tanto. As polticas pblicas no so, por tanto, categoria definida e instituda pelo direito, mas arranjos complexos, tpicos da advidade poldco-administradva, que a cincia do direito deve estar apu a descrever, compreender e analisar, de modo a integrar advi dade poldca os valores e mtodos prprios do universo jurdico.

4,2. Interveno do Poder Judicirio na conformao ou aplicao de polticas pblicas


A possibilidade de submeter uma poldca pblica a controle jurisdiciond inquestionvel, diante da garantia ampla constante do art. 5 XXXV, da Consdciao Federal: *'A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio lesao ou ameaa a direito*. A proposio consttucional centra-se na proteo a direOy sendo esse o elemento de conexo a considerar. O Judicirio tutela as poUdcas publicas na medida em que elas expressem direitos. Exduem-se, portanto, os juzos acerca da qualidade ou da adequao, em si, de opes ou cami nhos polticos ou administrativos do governo, consubstanciados na polti ca pblica. Nesse sentido, os modos de acionar o controle judicial das polticas pblicas so vrios. Alguns desses mais compreensveis ou adequados atuao do Poder Judicirio e outros menos. As aes coletivas, como mecanismo de processamento de deman das coletivas e massicadas, a partir das dass actions norte-americanas, so o meio, por excelncia, de soluo de conflitos envolvendo os direitos siste matizados em polticas pblicas.

Coutnho, p. cit p. 36.

sem dvida uni marco no direito brasileiro a edio da Lei n. 7.347. de 24 de ju lh o de 19S5. Conjugaiido-5e com o Cdigo de De fesa do Consuniidor, Lei n. S.07S, de 1990, que deu grande amplitude legidmao processual, com a adoo de um conceito amplo de interesse, aJcerouse o paradigma da defesa judicial. Os efeitos sociais mais sgnificadvos dessa legislaao, no entanto, no repousam no horizonte temporal imediato. menos importante o resul tado de cada ao civil pblica, em si, i^ue a alterao de cultura que v se produzir acerca da tutda dos interesses coletivos individuais homogneos ou difusos e sua repercusso para a superao de um a cultura privausta, isto , individualista e patrimonialista do direito, Nao por acaso, a elaborJ^o mais desenvolvida no direito a respei to das polticas pblicas no est no campo do direito pblico como seria de se esperar, cm virtude da interao obrigatria dos agentes p blicos com os instrum entos jurdico-insdtucionais que balizam a atua o do Poder Pblico , mas no campo processual. E tambm no por acaso que^o Ministrio Pblico tem a experin cia n ^ consolidada neste campo, graas a insthimentos institudos com o advento da Lei da Ao Civil Pblica, o inqurito civil {art, 8^, 1 da Lei , n. 7.347/85) e o termo de ajustamento de conduta, que tm induzido com* portamentos arivos por parte dos titulares das competncias para a formu lao e implementao das polticas pblicas* no sentdo de superar omis ses, dentro dos limites concretos postos para sua ao. Nesse sentido, o mecanismo do ajustamento de conduta parece, em geral, mais conveniente ao interesse pblico, porque insta o adjiiinistrador pblico a agir, sem lhe tolher certa margem de discricionariedade, que lhe permita manter ntegra a lgica do conjunto da ao do governo ou do rgo pblico A pesquisa jurdica dessa matria, no entanto, fica bastante prejudi cada pelo fato de nao se ter registro sistematizado e publico dos termos de ajustamento de conduta firmados, ao contrrio do que ocorre com a ju risprudncia* Essa, alm de ter o estatuto jurdico de fonte do direito, goza de autoridade estabelecida perante a comunidade jurdica, consistindo em manancial de consulta regular e sistemtica* com base nos repertrios de jurisprudncia, (Seria de se cogitar de publicao semelhante pelos rgos do Ministrio Pblico, o que contribuiria muito para a formao de u n u cultura indutiva de efetivao de direitos.) Entretanto, em que pese a importncia do ajuizamento de aes para exigir a efetividade das normas asseguradoras de direitos, em especial os direitos fundamentais, a crdca que se pode fzer a essa forma de atua o diz respeito possvel ocorrncia da concorrncia entre direitos.

A acuao judicial, via de regra* tem o efeito de pulverizar os pleitos por direitos. Na medida em que o juiz no est vinculado lgica da disponibilidade dos meios, como est o Poder Execudvo as conseqn cias de uma deciso judicial especfica sobre o universo de direitos alheio aos limites da lide so impryisveis. AJm disso, pode tomar corpo o fenmeno da judicializaao da po ltica-', em que o arivismo judicial de promotores de justia e juizes passa a se substituir iniciativa do Poder Executivo, que tem ttulo legal para o plano de governo {CF, art, 84, XI), alm de iniciativa legislativa nas mat rias em torno das quais se estrutura a realizao de polticas pblicas, notadamente oramentria, administrativa e de servios pblicos (CF, art, 61, II, ). A despeito desse risco, no deve ser menosprezada a impor tncia das aes civis pblicas para a incluso dos direitos undanientas no cenrio judida, Essa atuao, cm especial por iicadva do Ministrio Publico, tem gerado um novo paumar jurdico de cidadania no Brasil. Sobre isso, o juiz federal Eduardo Appio, que h muito vem se dedicando ao escudo do controle judicial das poldcas pblicas no Bra sil, alerta:
Um governo de juizes seria de todo lamentvel, no pelo simples fato de que no tenham sido eleitos para gerirem a mquina administrativa ou para inovarem no ordenamento jurdico, mas pela simples tazao de que nao detm mandato fixo. No h qualquer garantia de que um governo de juizes seria moral mente superior ao dc representantes eleitos, na medida em que os valores e princpios consdtucionais so maleveis por conu de sua textura aberta, permidndo uma interpretao muito ampla acerca de seu contedo, o que poderia conduzir prevalncia dos interesses do Poder Judicirio enquanto grupo poldco, e no os interesses reais dos cidados. A principal iino do Poder Judicirio brasileiro no contexto polti co do sculo XXI ser a de permitir a eferiva parddpao de grupos e segmentos da sociedade que nao tm acesso aos canais de comunicao com o poder poltico. Neste senddo, no cabe ao Poder Ju<cirio se utili zar de uma discridonariedade poldca quando do exame das omisses do Estado, mas sim, possibilitar que o jogo poldco se desenvolva a partir de regras eqitadvas que considerem com igual respeito todos os cidados^.

^ Ver ardgo de Alctndo Gonalves, neste volume. Discriottariitade poliica do PoderJudiri, Curinba: Ed, Juru, 2006,

Ainda c muico incipient: a j u r is p r u d n c ia brasileira em macria de polticas pblicas. Seja porque as decises a elas relacionadas no so inde xadas como tais, mas como quesces de aplicao do direito comum, o que decorre do fato de no se rcconhccerem cas questes com o de pol ticas pblicas mas simplesmente questes legais, envolvendo com petn cias dos Poderes Pblicos seja porque a matria de polticas pblicas decidida, comumente, em aes civis pblicas c outras aes coJerivas, sendo essa a jurisprudncia que deve ser procurada. M erecem destaque, no entanto, algumas decises do Supremo Tri bunal Federal, Em especial, o M inistro Celso de M ello tem enfrentado o tema e em decises sucessivas (ADPF 45, entre outras) tem buscado delinear os fundamentos e os limites do controle judicial de polticas pblicas, N a deciso de Agravo R egim ental n o Recurso Extraordinrio n. 410.715-5, o relatrio, baseado na petio do Ministrio Pblico Estadual agravante, pe em relevo no apenas o fundamento jurdico da lim i-* taao do Poder Judicirio paia a ingerncia no poder discricionrio do Executivo a separao, ou independncia de poderes, nos termos do art. 2*^ da Consdtuio , mas as limitaes 6nanc^ras para a implemen tao do direito: no h como se cobrar, somente do Mundpio, a manuteno do sistenia de ensino, especificamente o atendimento a crianas em creches e escolas de educao infanril. A oferta de educao publica* obrigatria e gratuita, pois, dever do Poder Pblico Federal, Estadual e Municipal, de acordo com o disposidvo da CF alterado peb Emenda Consdtucional n. 14/96 Importam na Atuao de acendimento organizado a centenas de crian as a qudidade a segurana e a proteo, dentio da T oab]lidade que o 32 oramento pblico permite, A carncia de novos apones de recursos para financiar a educao infantil limitou o atendimento em todo o Municpio e a possibilidade de ampliao do atendimento em educao in&ntil. (*..) considerando a enorme demanda de crianas carentes de creches ou pr-escola no mbito do Municpio, e comiderando que as insntuies de ensino pblico em funcionamento abrigam crianas matrictiladas mui to acima do limite de vagas e da capacidade das salas de aulas, em razo de defenas de liminares judiciais, obviamente, h grande comprometimento do Errio, da ordem administrativa, da qualidade do ensino e da educao transmidda aos abrigados.

Os deferimentos das medida$ liniinares c das r, seiucnv^s obrigando as macrciihs das crianas em crcchcs, adequando o Estatuto da Criana e do Adolescente a realidade tica, nao pode vigorar, pois essa disposio configura indevida ingerncia do Poder Judicirio o poder discricionrio do Executivo, o que difere do poder jurisdidonal daquele em analisar a legalidade dos acos adminisorativos praticados pela Admni$crao'\

Aps a exposio de vasca fijndamentaao doutrinria, refiicando os argumentos da Municipalidade, conclui o eminente ministro:
*' cerco qe no se inclui, ordinariamente, no ambico das unes institucionais do PoderJudicirio e nas desta Suprema Corte, em espe cial a acribuiao dc formubr e de implementar polticas pblicas, pois. nesse domnio, como adverte a doutrina, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legisladvo c Execudvo. Impende assinaJar, no entanco, que cal incumbncia poder atribuir^ se, embora excepconatmentc, ao Poder Judicirio, se e quando os rgos escacais competentes por descumprirecn os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carcer mandacro, vierem a compromecer, com tal comportamento, a eccia e a integridade de direitos individuais e/ou coledvos impregnados de estatura consdcudonal, como sucede na espcie ora em exame^-

Os fimdamencos jurdicos da deciso levaram em conca, de um lado, o carter fundamental dos direitos em questo (direitos da criana e do adolescente, art. 208, IV, da CF; tratava-se da abertura de vag^s em creches e escolas de educao infancil no Municpio de Sanco Andr-SP,cuja oferta era insuficience diante da .enorme demanda de crianas carences} e, de oucro lado, o que poderamos qualificar de vcios do processo decisrio legislativo-govemamental, que resultaram na omisso no cumprimento da disposio consacucional em exame. A tcnica decisria utilizada teria paralelo no controle judicial dos atos administratives, em que so sindicveis no o mrico do aCo, mas os vcios alegados, como desvio de poder, por exemplo, de que h amostra jurisprudencial bastante represencam^a, No caso em questo, o trecho final da fundamentao deixa ciara essa estratgia ao referir-se i ineficincia administrativa, o descaso governamental com direitos bsicos do cidao, a

^ Dirio da Jusda de 3-2-2006; por m.edida de brevidade, uprimi as referncias doutrinrias, que podem ser consultadas no cexro do acrdao* disponvel em vy?wwistgov.br. No mesmo senrido, RE 436.996-AgRg/SP.

incapacidade de gerir recursojs pbiicos, a incompetncia na adequada implementao da programao oramcncria em tema de educaao pbli ca, a faJca de viso poltica do administrador na justa percepo do enorme significado social de que se reveste a educaao infantil e a inoperancia iincional dos gestores pblicos na concretizao das imposies constitucio nais estabelecidas em favor das pessoas carentes Essa estratgia caracteriza um caminho que faz lembrar a clebre "C orte W arren, a Suprema C orte americana, presidida pelo Juiz Eari Warren, nos Estados Unidos dos anos de 1950-60, cujo ativismo foi res ponsvel por decises^ em matria de eliminao do racismo, que implan taram o que nem a vitria do norte industrializado contra o sul racista na Guerra Civil havia conseguido, um sculo antes, como no caso Brown x Board o f Educafion, de 1954. A questo se coloca sob o prisma da reserva do possver\ j identifcada na jurisprudncia constitucional alem, que nada mats ex pressa senao o fto de que os direitos sociais rm custos e que, no limite; pode haver concorrncia pelo atendimento de direitos. A pulverizao dos conflicos na arena judicial, mesmo quando agregados os interesses coletivos sob a representao processual do M inistrio Pblico, n c im pede que ocorra, de m odo desordenado e sem uma racionalidade explci ta e consciente, uma seleo de prioridades^ segundo as condies con cretas de cada grupo de interesse de se fazer defender perante o Poder

Judicirio^^
O efeito indesejado que pode decorrer desse fato o deslocamento (e desorganizao) do processo de seleo de prioridades e reserva de meios, cerne da construo de qualquer poltica pblica, dos Poderes Exe cutivo e Legislativo, onde se elabora o planejamento e se define, como conseqncia, o oram ento pblico, segundo uma dca global, para o contexto isolado de cada demanda judicial cuja perspectiva, mesmo nas aes coletivas, do indivduo ou grupo de indivduos (ou talvez de uma comunidade, mas nunca ou quase nunca com a mesn^a abrangncia das leis oramentrias, de mbito municipal, estadual ou federal).

^ sabtdo que o sucesso dc certas medidas judiciais sobre poldcas publicas se bene ficia da afinidade polidca dos integrantes do tribunal ao governante que a implementa; isso no apenas no BrasiJ, como tambm em outros lugares, destacando-se os Esta dos Unidos. Entretanto, outro componente desse sucesso, nem sempre adequada mente considerado, a capacidade de *'assimilao* da medida judicial proposu pelo sistema jurdico.

5. FORMULAO DE UM CONCEITO JURDICO DE POLTICAS PBLICAS


O direico tem um papel na conformao das instituies que im pulsionam, desenham e realizam as polticas pblicas. As expresses da atuao governamental correspondem, em regra, a formas definidas e dis ciplinadas pelo direito. A importncia de se teorizar juridicam ente o entendimento das poldcas pblicas reside no fto de que sobre o direito que se assenta o quadro insdtucional no qual atua uma politica.Trata-se, assim, da comunicaao entre o Poder Legislativo, o governo (direo poltica) e a Adminis trao Pblica (estrutura burocrtica), delim iada pelo regramenco per tinente. A confluncia entre a poltica e o direito, nesse aspecto, d-se nura campo em que mais ntida a participao de cada uma das linguagens. poltica compete vislumbrar o modelo, contemplar os interesses em ques-cao, arbitrando conflitos, de acordo com a distribuio do poder, alm de equacionar a questo do tempo, distribuindo as expectativas de resultados entre curto, mdio e longo prazos. Ao direito cabe conferir expresso formal e vinculativa a esse pro psito, transfbrmando-o em leis, normas de execuo, dispositivos fiscais, enfim, con& rmando o conjunto insdtucional por meio do qual opera a poltica e se realiza seu plano de ao. At porque, nos termos do clssico princpio da legalidade, ao Estado s facultado agir com base em habi litao legai, A realizao das polticas deve dar-se dentro dos parmetros da legalidade e da constitucionalidade, o que implica que passem a ser reconhecidos pelo direito e gerar efeitos jurdicos os atos e tambm as omisses que constituem cada poltica pblica. O problema passa a ser. entao. o de desenvolver a analise jurdica, modo a tornar operacional o conceito de poltica, na tarefa de interpretao do direito vigente e de construo do direito fiituro"^^ O risco dessa interpenetrao entre direito e poltica a descaracrerizao da lei, em sua peculiaridade, pela lgica das polticas, como vetores de programas para a realizao de direitos, como adverte Jrgen Habermas:

Cmpnto,/iird de contitudottalidade de poUtic<ts pblicis.

yi

Mesmo no Estado social, o dircico no deve 5cr coiiipletamciite reduzido i poiicicj a tenso ncerna entre facciddade e validade, e dess,i X normarividad da Ici, no quiser ser extinta:'A lei se torn*i um inscnimenco da polcca >e a censo interna, e ao mesmo tempo o prprio meio legal eidpuJa as condies piiocedi men cais sob aj quais a poltica pode cer a lei

5ua disposio*"*
A generalizao negativa, que recusa qualquer associao entre di reito e poljtca pblica, tao perniciosa quanto a genera 2ao invena, que associa codo direico pblico a uma poiinca pblica. Se essa ltima fosse verdadeira^ seria rigorosamenre desnecessria uma sistematizao jurdica sobre a compreenso das polticas pblicas. As categorias tradicio nais da cincia do direito seriam sufcientes a explicar e disciplinar os fenmenos polticos e no haveria sentido introduzir una figura jurdica nova, Uma coisa aproveitar a aragem entre ns nova, mas pelo menos trintenria (seno mais velha) nos Estados Unidos de uma abordagem mais articulada entre direito e poltica para atualizar e revigorar o direito pblico, superando vises formalistas e que distanciam o direico pblico de seu objeto, o Estado e a A dm inistrao Pblica. Coisa distinta compactar as noes de poltica pblica e direito pblico nrnn todo indiviso e disforme, que perde a capacidade de explicar c organizar o conheci m ento e a aao, seja num campo, seja no outro. O trabalho de delinear um conceito s se jusdca se agrega algo novo a capacidade de compreenso dos fenmenos tratados pelo conhecim ento estabelecido. Feitas essas ponderaes, convm propor um conceito de poltica pblica, que possa ser posto em prtica e experimentado na atuao do sistema jurdico-institucional. Em meu Direito administrativo e politicos ptibiicas^ formulei a seguinte proposio: 'Tofticas pblicas so piogiamas de ao governamental visando co ordenar os meios disposio do Esudo e as atividades privadas, pata a reali zao de objerivos socialmente relevantes e poUcamente decerminados* ^ *. O princpio de reflexo alinhavado naquela oportunidade carecia de desenvolvimento sob o aspecto processual. Na verdade, a poltica pblica

Between Jaca aiui norm^ p, 428.

Op. cit., p. 239.

s pod ser compreendida como arranjo complexo, conjunto ordenado dc atos (e assim deve ser tratada tambm na esfera judicial)* O aspecto processual conio elemento dc conexo dos mtdtiplos componentes desse arranjo destaca-se na proposio de Jean-C!aude Thoenig: Programas de aio de autoridades governamentais formando um conjunto de procsos e de interaes concorrendo ao enrentamento e soluo de um certo nmero de problemas postos na agenda das autoridades*^\ A idia de conjunto de processos est presente tambm na literatura norte-americana:
Though a drastic ovci^impUfication, public policy making can be considered to a set a processes, including at least (1) the setting of the agenda, (2) the specification o f Alternatives ^om wich a choice is to be made, (3) an authoritative choice among those specified alternatives, as in a legisladve vote or a presidencial decision, and (4) the implemenudon of the dccsio^^^

Agregando esse aspecto, a formulao origina] evoluiu para a seguin te proposio:


'Poldca pblica e o programa de ao governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados proces so eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo oramendrio. processo legislativo, processo administrativo, processo judicial visando coordenar os meios i disposio do Estado e as adwdades privadas, para a realizao de objedvos socialmente relevantes e polidcamenw deter minados. Como tipo ideal, a poltica pblica deve visar a realizao de objed vos definidos, expressando a seleo de prioridades, a reserva de meios necessrios sua consecuo e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados'*.

^ Apud Jean-Louis Quermonnc,Lcs politiques insdtutionnellcs. Essai d'intcipration et de typologie*, in Madeleine Gtawicz e Jean Leca. Trait de science politique. Les Politiques Publitiues (v. 4): Progcammes d'acdon des auroriccs gouvernemenrales en tant qu'ils (brment un ensemble de processus et d'imeracdons concourant la prise en charge et la solution d'un ccrtain nombre de problmes placs sur Tagenda ds autorits"* ^ John Kingdon A^enAas, aitermtives iinH puli poiies, USA: Harper CoUins Coflege Publishers, 1995, p. 2-3.

Dcfconipon<lo-se o conceito pi*oposto. extiaem-sc os elementos de estruturao a seguir comentados: ao-coordenaao, processo e programa, 5.1, Programa o uso do termo pro^ranui equivoco e concix>vcrtido. Aucores niais cautelosos, no campo da cincia poltica, preferirain evit-lo, utilizando, no lugar, a expresso '^outputs da atividade poh'dc3^^ o que inteligentemente elimina o problema de se ter que adotar uma forma especfica para a ao administrariva. Como se viu acima, dentre as vrias expresses possveis de uma polbca pblica, nem todas se caracterizam como * programas\ em senddo estrito. A utilidade do elemento programa individualizar unidades de ao administrativa, relacionadas aos resultados que se pretende alcanar, Na literatura especfica, o programa remete ao contedo propria mente dito de uma poltica pblica. A definio prvia desse contedo se faz necessria nao apenas quando se delineiam as alternativas, mas tan> bm quando se toma a deciso que redunda na implementao da polrca. Do mesmo modo, a fase de avaliao requer os contornos precisos dos resultados propostos na fase inicial. O programa corresponde ao delineamento geral da poltica: Programa administrativo desenho da poldca {policy design) conjunto das norxnas e das diretivas federais e cantonais que os governos e os parlamentos consideram necessrias paia apUcar a concepo da polidca pblica por intermdio dos planos de ao e por uma regulamentao administrativa dos grupos-alvo, Esse programa administrativo deve respei tar o princpio da legalidade. As polticas pblicas dispem de programas administrativos mais ou menos detalhados (densidade cegulamencar), mais ou menos centralizados (alta ou baixa densidade regulamentar da pane do programa administrativo gerado ao nvel federal), e mais ou menos coeren tes (adequao dos elementos constitutivos dos programas administrativos). Esses ltimos compreendem a definio dos objedvos, os elementos de a\'aliao e operacionais (instrumentos de interveno) as decises sobre o arranjo poUtico-administratvo, sobre os recursos bem como sobre o pro cedimento e sobre as modalidades de interveno administrativa"'^'.

" Maria das Graas Rua, Amlise dos polticas pbicas: cottdcs bsicos (mimeo, ENAP, 2004), Peter Knoepfel, et ah, Les politiques publiques coriime objet d*valuation'*, in Potiqites publiques^ ^fuation, Paris: Econonuca, 199S. p. 67.

* objeiivos e inscmmcntos de realizaro das polticas pertencem Os uos programas adniiniscr<icivo.s (j}olicy designs). Esses dencm, em ccrmos jurdicos, os mandatos poincos formulados pelo legislador i ritulo de solu o do problema cole eivo. Essas normas constituem .1 fonte de legitimao primeira de uma poltica pblica. Do ponto de vista formal, elas se com pem de vrios documentos escritos (antes de tudo leis, ordens de execu o, diretivas adniinistrarivas) Do ponto de vista material, elas compreen dem objcnvos normativos da soluo visada para resolver o problema, os meios postos a disposio para esse efeito, a organizao adtninistradva da operao, bem como a definio dos grupos-alvo e de seu papel na realizaao da poh'tica pbIica'''^ N o ncleo do programa adminiscracivo conscam os objecvos con cretos da poltica, nas suas camadas internas, os elementos operacionais (instrumentos) e os elementos de avaliao, e finalmente, nas camadas externas, os elementos instrumentais e procedimentais, bem como os ar ranjos poltco-administradvos, os meios financeiros c outros ^ecrsos^^ A idia de desenho de uma poUtica encontra correspondncia, no campo do urbanismo, com o programa urbanstico que orienta as inter venes urbanas, especificamente as obras de arquitetura e engenharia. O direito financeiro brasileiro adotou a figura do programa como base para a elaborao oram entria, nos term os do art. 25 da Lei n. 4.320/64: Art. 25. Os prvgriittjs constantes do Quadro de Recursos e de ApUcaao de Capital sempre que possvel sero correlacionados a metas objeti vas cm termos de realizao de obras e de prestao de servios. Pargrafo nico. Consideram-se metas os resultados que se preten dam obter com a realizao de cada

Pccer Knocpfel et al., "Les objets et les critres dvaluation, iu t/alua(iofi, Werner Bussmjnn, cit. Idem, ibidem. ^ A norma de regulamentao da Lei n. 4.320/64. a Portaria n. 42, de 14^4^1999, do ento Ministrio do Oramento e Ge;sto, orgatiiza os conceitos tlindamentais da prdca oramentaria aas categorias tiino. subuno prognma, pcojeto e atividi'* de, conforme as seguintes definies: funo o maior nvel de agtcgaso dos diversas reas de despesa que competem ao setor pblico; subfuno uma parti o da fiino, visando a agregar determinado subconjunto de despesa do setor pblico (as subfunes podem ser combinadas com iines diferentes daquelas a

O utro rccrenciaJ. no direito pblico, o progmma dc governo dos regimes parlarnentariscas, como descreve Canotilho: (...) a frouxa ebbonio doucrinal rrvcla que na tcona do Estado de Dircico o programa de avo* de vmi governo continua a ser equacionado atravs da sua concrctizado em atos normativos (deslocao para os cerrenos <h leg^idade e da inconstitucionalidade) ou da sua conexo constiniconal com o processo dc Ibrmaio e investidura de governos. No admi ra, jssim, que de programa de governo se tenha, por vezes, uma concepo mais polrica do que constitucional; (1) o programa de governo identicado com 0 programa eleitoral das foras polticas; (2) o programa ou acordo poltico efetuado por dois ou mais partidos ou faces polticas com visca formao de um governo** ou coligao; (3) acordo poltico entre governo e parlamento (ou algumas faces), em que se xam os pontos essenciais, considerados pelo governo como indispensveis sua aao. e que a facao parlamentar apoiantese compromete a aceitar e dinamizar, Um programa eleitoral porddrio ou um acordo partidrio-governamental-parlamentar no so, rigorosamente, um programa consdtucional de governo. Na obsunte as normas constitucionais variarem, neste aspecto, de pas para pas, a noo de programa de governo que tende a alcerat-se (pelo menos nos paises com governos dependentes do parlamento) esta: programa de trabiiho apresentado peranie o parlamento, mdmdualizadcr dosns e tardas que o
gomno se prope realizar eitf conformikde com a Consmulo, durante determina do perodo (cm geral no comeo do "mandato' do governo ou no incio da

nova legislatura)'^-.

A dimenso material da poltica pblica est contida no programa. nele que se devem especificar os objetivos a aringir e os meios corres-

quc csco subordinadas); progiama instrumento de organizao da ao governa mental visando concretizao dos objetivos pretendidos, sendo mensurado por indicadores cscabclecidos no plano plurianuai; projeto instrumento de programao para ^canar o objetivo de um programa envolvendo um conjunto de ope raes, limitadas no tempo, das quais resulta um produto que concorre para a expanso ou aperfeioamento da ao de governo; atividade instrumento dc programao para alcanar o objetivo de um programa, envoJvcndo um conjunto de operaes que se realizam de modo contnuo e permanente, das quais resulta um produto necessrio manuteno da ao dc governo. A formao de governo deve ser compreendida no cenrio do regime parlamenta rista, como Portugal, de onde e oriundo o autor. '"-Jos Joaquim Gomes Canotilho, ComUui^ dirigente e mnada do legislador. Contributo piira a o}Mipr](H5no das no/mas >i}stifciottdt5programticas, Coimbra: Counbra Ed., 1994, p. 467-468.

pondentes. O s programas bem construdos devem apontar cambni os resultados pretendidos, indicando, ainda, quando possvel o intervalo de tempo em que isso deve ocorrer. Tais parmetros scrao teis na avaliao dos resultados da poltica pblica, aps a sua implementao, O programa contm, portanto, os dados exrrajuridicos da poltica pblica. Os instrumentos de formalizaao jurdica da poltica podem explicitar de forma mais ou menos clara os termos do programa, mas certo que quanto mais prximo ambos estiverem, maior a condio de eferivao jurdica da polrica. o que se chama d e 'modelagem jurdica*'. Trara-se de um esforo de pactuao de uma linguagem para uso tanto na esfera do direito como da administrao pblica e da poltica. O ideai seria organizar esses conceitos, de modo a traduzir a estruturao no campo da Teoria da Administrao para a linguagem jurdica e vice- versa, o que resultaria num referencial conceituai mais significativo, na m edida eni que mais adequado tanto i operacionalizaao da advidade administrativa como da forma jurdica conferida poltica pblica^\

5.2. Ao-coorde nao


A nota caracterstica da poltica pblica tratar-se de progranu de ao. Nesse senddo,ao situar-se entre as categorias da validade e da eficcia jurdica, na classificao kelseniana, ressalta na polrica pblica a dimenso da eficcia social, a chamada efetividade. O ideal de uma poltica pblica, vista pelo direito, no se esgota na validade, isto , na conformidade do seu texto com o cegramento jurdico que lhe d base, nem na eficcia jurdica, que se traduz no cumprimento das normas do programa. O ideal de uma poldca pblica resultar no adngimento dos objetivos sociais (mensurveis) a que se props; obter resultados determinados, em certo espao de tempo.

Isso, todavia, nem sempre acontece. guisa de exemplo, tome-e um manual de icoria gera] da idministnao (Idalberio Chiavento, luirodujo uoria^era da admimstra, edio compacta. So Paulo: Campus, 1999,4. id., p. 140), quo ao xutir da administrao por objetivos** djsp-nos numa escala hicrrquica em que figuram, a partir do topo da pirmide em direo base. as seguintes figuras: i) objedvos oTgamzacionais, ii) policas, i) diretrizes, iv) metis, v) progratuas, vj) procedimentos v) mtodos 0, no final, v) nmu. Essa sisccmadzao diversa da consagrada no direito, em que figura a norma constitucional no pice da pirimidc e as infiaconstimcionais logo abaixo. Scguem-se, no sentido descendance, as polticas essas inte gradas por programas (que contm metas), que, por sua vez, resulcam de processos (mais que meros procedimentos, como se ver).

No h, evidenteinencc. antagonismo cnn-c validade e eficcia. O justifica o encrosamcnto da Teoria do Direito com os saberes da Teo ria da Adminisnrao Pblica e Cincia Poltica a busca de uma confor mao da poltica pblica ajustada s exigncias do sistema jurdicoinstitucional de m odo que a realizao dos seus objetivos seja abrigada e apoiada pelo sistema e nao minada por ele^"*. U m objetivo a perseguir com a adoao da categoria das polticas pblicas em direito a compreenso da ao do Poder Pblico no seu conjunto, contemplando-se, portanto, necessariamente, a coordenao A preocupao com a coordenao deve ser insita atuao do Poder Pblico. Ela visa que o Estado seja um instrumento de induo ao, isto , obteno de resultados desejados e no mais um elem ento (ou conjunto de elemencos) na lgica catica do universo de direitos em tenso. Pensar em poltica pblica buscar a coordenao, seja na atuao dos Poderes Pblicos, Executivo, Legislativo e Judicirio, seja entre os nveis federarivos, seja no interior do Governo, entre as vrias pastas, e seja, ainda, considerando a interao entre organismos da sociedade civil e o Estado* Por essa razo tem crescido a importncia, na gesto pblica, de instrumen tos :consensuais como os convnios e consrcios.Veja-se a meno constitu cional "gesto associada de servios pblicos*(art, 241), com o uma sada vivel para os dilemas que resultam da definio constitucional das competn cias comuns (art. 23). Trata-se de figuras jurdicas cuja implemenuo bastante ajustada abordagem jurdica das polticas pblicas.

5.3, Processo
o term o proasso conota seqncia de atos tendentes a um fini, procedimento, agregado do elem ento contraditrio. Este ltimo, no con texto da formulao de polticas publicas, associa abordagem jurdica inequvoca dimenso participativa*^.

* Como foi descacado por Patrcia Massa-Arzabe e Gilberto Rodrigues cm artigos que *

compem este volume a incensa evoluo do Direito Inccrnadonal dos Direitos Humanos, que funciona como referncia aos direitos nacionais e consubscancia, por assim dizer, a face integradora da globalizao, contou com a realizao de divers conferncias na dcada de 1990, rodas elas culminando com programas de ao. Um desses a Agenda 21. cuja importncia e menos o enunciado dos valores ambientais, e mais a denilo de modos concretos de atuao, a orientar os Estados-partes e os demais arores no processo de implementao do direito ao meio ambiente. Ver ardgo de Marcos Augusto Perez, neste volume.

Disposies que cratain da parcicipao popuhr nos processos pol ticos, os conselhos de direitos previstos na Constituio Federal e em leis que regulamentam direitos sociais, tais como a Lei Orgnica da Sade, o Estatuto da Criana e do Adolescente, a legislao ambiental, a legislao da assistncia social, entre outros, tambm carecem de operacionalizaao adequada, Com o notava Celso Daniel ao tratar dos conselhos gestores de poKticas pblicas, os Conselhos sao espaos que nao so meramente es tatais nem merajnente comunitrios. Do ponto de vista jurdico, eu nao sei sequer se facil classific-los, potque o nosso sistema jurdico trabalha muito separadamente o direito privado e o direito administrativo'^ . "^ Essa avaliao parece verdadeira, nao apenas no que diz respeito separao entre direito pblico e direito privado, mas tambm em. relaao ao entendimento sobre o lugar da participao popular nas instituies jurdico-polticas tradicionais. E esse lugar , entre outros, o da gerao e execuo das poKticas pbcas. A ampliao da noao de interesse processual, aps o advento da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85) e do Cdigo de Defesa do Consum idor (Lei n, 8.078/90), alargou muito as possibilidades judiciais para a admisso de lides envolvendo interesses coletivos e difusos, que passaram a abranger um universo jurdico muito mais amplo que o abar cado pelo direito processual tradicional. A Lei do Processo Administra tivo {Lei n ,9 .784/99) acompanhou essa tendncia ampliadora e democratizadora, no campo do processo administrativo federal. O prprio conceito de interesse pblico abre-se ao dilogo com a pluralidade de interesses que o direito passa a disciplinar^ . Uma das verten-

^ Conselhos, esfcia pblica e co-gcsto, entrevista concedida cm 7-11-2000 Aiu Claudia Teixeira, Maria do Carmo Cicvalho e Natalino Ribeiio (Conselhos Gestores de Polccas Pblicas, n Maria do Carmo Carvalho e Ana Claudia Teixeira, orgs., Pk Estudos, Formao eAssessoria m Poliucas Soh, S3o Paulo: Plis. 2000). p. 129. "Assim, sob essa acepo poltica, o interesse pblico se apresenta como *un arhiimgc entxt Its \\nrs intrts prcu\\ers\ Ora, essa arbitragem sc prende unto i critrio quan titativo ^or exemplo, na construo de uma estrada, sactica-se o interesse dos pro prietrios lindeiros, privegiando-se o intetcsse dos que a usarao, porque estes sao mais numerosos), quanto a critrio qualitativo (os doentes pobres, em certa comuni dade, podem ser pouco numerosos; mas o valor do interesse sade pblica prevalece sobre os interesses pecunirios dos demais ddadaos hgdos; ]ogo, a estes cal^ contri buir para um undo de assistncia mdca giatuia aos necessiados). Ainda para aqueles autores (Georges Vedei e Pierre DelvolvJ, o interesse pbiieo,sob a acepo jurdica, lem por base a questo da competncia para a arbitragem entre os interesses parti culares** (Rodolfo de Camargo Mancuso, Uitemses ifiscs. Conceito legitimao pam Agir, 6. ed., So ^iulo: R.evista dos Tribunais, 2004).

ces do estudo das polticas pblicas na cincia potica norce-ainericana aquela relacionada aos gnipos de interesses, bastante desenvolvida no campo jurdico pela anlise econinica do direito, na medida em que essa abor^ dagem cuidou de estudar os impactos econm icos das decises jurdicas'^^. O utro aspecto do elemento processual no conceito de poltica p blica a considerao sistemtica do fator temporal. Tanto no que diz respeito ao perodo para a obteno dos resultados visados pelo programa, como no que concerne aos perodos propcios ou no para a incluso de questes na agenda pblica, para a formulaao de certas alternativas, para a adoo de certas decises, e assim p o r diante. A forte relaao entre as polticas pblicas e o calendrio eleitoral no cenrio brasileiro tem grande expresso no processo decisrio pblico.

5.4. Metodologia jurdca de polticas pblicas


Em vista do quanto foi dito. evidencia-se que para o esmdioso do direito extrem amente difcil sintetizar em u m conceito a realidade multiforme das polticas pblicas. U m a poltica pblica carrega, necessaramente, elementos estranhos s ferramentas conceituais jurdicas, tais como os dados econmicos, histricos e sociais de determinada realidade que o Poder Pblico visa atingir por m eio do programa de ao. O ju ris u deve saber perceb-los, reconiiec-los e traduzi-los para o universo conceituai do direito, o que caberia no espao episcemolgico da teoria geraj do direito. Essa, conm do, tradicionalmente trabalha o fen meno jurdico a partir da norm a posta^ no antes. Da que a direo de seu desem^olvimento sao os mtodos de interpretao, aplicao e, quando muito, construo do direito, a partir do direito positivo. Por outro lado a contribuio da cincia poltica e da economia, e particularmente aquela que se ramifica na escola da anlise econmica do direito, tem o m rito de jogar luz sobre a questo da escassez dos recursos para a realizao dos direitos. Mas pertence a uma tradio estranha ao nosso ordenamento formalizado. Nesse sentido, entendo que a m elhor contribuio que pode ser dada por um trabalho de sistematizao conceimal das polticas pblicas fornecer um conjunto de referncias aos Poderes Executivo e Legislativo

Ncil Komesar. Choosing nstitutiotis in Law; Economia London:The University of Chica^ Press. 1994.

Pubk Pa/cy, Chicgo &

lia elaborao dos veculos jurdicos das polticas pblicas/Modelizar" a ao adminiscrariva. como piope Daiiile Botircier^^. fornecendo uma cipologia normativa e processual ideal seria um avano, que repercutiria sobre os modos de conttok judicial das polticas pblicas. A existncia de uma conceituao jurdico-formal aplicvel ao tra balho com polticas pblicas e disso que trata o presente trabalho se jusdficara do ponto de vista da funcionalidade do direito, isto , <h$ condies de atuao dos vrios agentes, pblicos e privados, envolvidos na concretizao dos direitos sociais e mais que isso, em toda gama de intervenes do Estado sobre o mbito privado. Embora estejamos raciocinando h algum tempo sobre a hiptese de um conceito de polticas pblicas cm direito, plausvel considerar que no haja u m conceito jtmco de polticas pblicas. H apenas um conceito de que se servem os juristas (e os no juristas) como guia para o entendim ento das polticas pbcas e o trabaUio nesse campo, No h propriam ente u m conceito jurdico, uma vez que as categorias que estruturam o conceito so prprias ou da poltica ou da administrao pblica. Entretanto, se no h um conceito jurdico, deve haver, com certeza, uma metodologia jurdica. As tarefas dessa sao descrever, compreender e anafisar as polticas pblicas, de modo a conceber as formas e processos jurdicos correspondentes. Mas isso assunto para um outro estudo.

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