INTRODUCCIN

Los derechos humanos tienen aplicacin en las relaciones privadas, de tal manera que el derecho a la vida, a la dignidad, a la integridad fsica, el derecho a la salud, a la intimidad, a la personalidad, a la reproduccin humana y a la identidad, entran en juego en la reproduccin humana, la que repercute en el matrimonio, la filiacin, la investigacin de la paternidad, en el derecho sucesorio, en la libre contratacin y en general en los principios e instituciones del derecho de familia. Por ello buscando proteger a la futura persona sujeta a derecho, existen diversas teoras en las cuales se los reconoce como tales, estas se aplican en diversas maneras en muchos pases, siendo el Per, aquel pas que adopto la teora de la fecundacin. Para poder entender mejor en que consiste esta teora se explicara de forma mdica y luego jurdica la forma en que la vida y su manifestacin individualizada son sujetas a derecho, siendo necesaria su entendimiento en los diversos medios que esta se mueve (por inseminacin natural o artificial) Se va a realizar un anlisis desde la perspectiva mdica de los distintos estadios que atraviesa un ser humano a partir de la fusin del vulo u ovocito (gameto femenino) con el espermatozoide (gameto masculino, y de esa manera dilucidar, desde una perspectiva jurdica, a travs de la exposicin y desarrollo de las distintas teoras que hoy en da existen para establecer el comienzo de la vida humana, el momento preciso a partir del cual un ser humano es persona, ergo sujeto de derecho, y en consecuencia es protegido por el ordenamiento jurdico positivo vigente. A posteriori, se tratar los temas referentes al status jurdico del pre-embrin y del nasciturus. Por obvias razones, previamente de comenzar a esbozar las diversas teoras, es menester efectuar una breve introduccin, pues los temas a abordar en este trabajo son interdisciplinarios. Es decir, la multiplicidad de cuestiones relacionadas con esta temtica y su trascendencia sobre el destino y supervivencia de la especie humana exigen que las soluciones jurdicas sean abordadas desde diferentes perspectivas con alcance universal. Hechas estas consideraciones, se proceder con el esbozo de las caractersticas del sistema genital del ser humano, para luego efectuar una exposicin del proceso de formacin del ser humano y de las diversas teoras mencionadas ut supra.

Espero que este trabajo ayude a entender mejor los diversos funcionamientos de la reproduccin humana y su paralelo en importancia en el sistema jurdico, buscando que dicho entendimiento muestre el real e importante camino que cumple la vida como nica e irrepetible.

SISTEMA GENITAL DEL SER HUMANO 1. Sistema Genital Femenino Este sistema est compuesto por una diversidad de rganos los cuales funcionan con el fin, entre otros, de lograr la consecucin de la reproduccin. Entre ellos encontramos: a) Ovario: genera los gametos femeninos u vulos []; b) Trompa Uterina o de Falopio: es un tubo tendido entre el ovario y el tero. Mes tras mes la trompa recoge el vulo liberado por el ovario y lo transporta hacia el tero; c) tero: es un rgano hueco en el que desembocan las trompas de Falopio. Su capa ms profunda se llama endometrio, se renueva cclicamente y en ella tienen lugar la implantacin y el desarrollo temprano del embrin.

2. Sistema Genital Masculino El sistema genital masculino se compone de los siguientes rganos: a) Testculo: cada testculo contiene un gran nmero de tmulos seminferos, dentro de los cuales se generan los gametos masculinos o espermatozoides; b) Epiddimo: es un tubo enrollado de aproximadamente seis metros de largo. En su interior maduran los espermatozoides a medida que avanzan hacia el conducto deferente; c) Conducto Deferente y Conducto Eyaculador: son dos tubos sucesivos cortos, de paredes gruesas, situados entre el epiddimo y la uretra: d) Uretra: en el extremo proximal de la uretra desembocan la vejiga urinaria y los conductos eyaculadores, de modo que es la va de salida de la orina y del semen; e) Glndulas Accesorias: son las vesculas seminales y la prstata. Sus secreciones, sumadas a los espermatozoides, componen el semen.

PROCESO DE FORMACIN DEL SER HUMANO

Cientficamente se ha esbozado el siguiente proceso de formacin de la persona humana: a) Entrada del gameto masculino espermatozoide -, en el femenino ovocito para crear as [] clula diploide; b) al penetrar el espermatozoide en el ovocito, no se produce la fusin de los veintitrs pares de cromosomas masculinos y femeninos, sino que los dos proncleos ovocito pronucleado quedan enfrentados, entre seis y doce horas, mientras van aproximndose hasta encontrarse;

c) al producirse el encuentro se da la fusin de ambos proncleos singamia -, unindose de esa manera, los veintitrs cromosomas femeninos con los veintitrs masculinos, intercambiando la informacin gentica y formando un cdigo gentico nico; d) se inicia la subdivisin celular y pasan a ser dos, a las treinta horas cuatro, a las sesenta son ocho, etctera; e) una vez avanzada esa divisin se produce el estado de mrula; f) el proceso contina hasta convertirse en blstula; g) el blastocito tiene condiciones suficientes para anidar; h) la anidacin slo es posible en el tero materno, ocurre por accin conjunta del tero que lo atrae y lo fija con mucosa y diminutas prolongaciones tentaculares de la blstula que permiten insertarlo en la pared del nombrado rgano; i) entre los quince y veinticinco das aparece la actividad contrctil; j) a los treinta comienza el sistema nervioso y se inicia la formacin del cerebro; k) a los cincuenta y cuatro das, las neuronas que haban partido de la capa germinal ya no se dividen y se vuelven estacionarias; l) a los cincuenta y siete das, se crean las primeras clulas orgnicas especficas de la preforma de la corteza cerebral interna; m) a los setenta das, el tejido orgnico especfico, con las combinaciones neuroneuronales individuales, llamada sinapsis, y la unin con otras partes del cerebro posibilitan que el sistema nervioso y los rganos sean capaces de funcionar. Se hacen presentes las funciones cerebrales.

TEORAS SOBRE EL COMIENZO DE LA VIDA HUMANA 1. Teora de la Fecundacin Tambin conocida como la teora de la penetracin del vulo por el espermatozoide. El argumento principal de esta postura radica en afirmar y sostener que el ovocito fecundado dando lugar a la clula diploide -, en el transcurso normal de su desarrollo, conducir a un ser humano. Quienes propugnan por esta corriente, afirman que ya estamos frente a una persona en acto, toda vez que durante el desarrollo slo completa sus potencialidades presentes desde el inicio. La fecundacin es el proceso biolgico mediante el cual se unen el vulo y el espermatozoide [], con la cual se inicia el desarrollo embrionario, es decir la vida de un nuevo individuo. [] El ovocito es una clula muy grande, posee numerossimas microvellosidades y su membrana plasmtica est rodeada por la membrana pelcida y las clulas foliculares de la corona radiante [] una vez que los espermatozoides capacitados establecen contacto con estas envolturas, deben atravesarlas a fin de llegar hasta la membrana plasmtica del ovocito. [] La fecundacin se inicia cuando no ms de cien espermatozoides completamente diferenciados establecen contacto con las clulas foliculares que envuelven al ovocito. Pero, desde ese momento no se puede entender que existe una persona, solamente luego de que dicho proceso culmina con la fusin de los proncleos masculinos y femeninos pre-embrin que ha comenzado su propio ciclo vital, pues la ontognesis o desarrollo es un proceso gradual, que se caracteriza por su creciente progresividad hasta alcanzar el desarrollo estructural y funcional -, estamos realmente ante la presencia de un ser humano, pues en palabras de Mosso, los gametos femeninos ovocito y los gametos masculinos espermatozoides per se carecen de potencialidad en los trminos que expresa Correa, en otras palabras ello significa que en esas condiciones no estamos ante un ser dotado de humanidad. El proceso de fecundacin se divide en las siguientes etapas: i) penetracin de la corona radiante (una vez que toma contacto con la corona radiante, cada espermatozoide trata de alcanzar la membrana pelcida avanzando entre las clulas foliculares []); ii) reconocimiento y adhesin (a continuacin, los espermatozoides y la membrana pelcida se adhieren firmemente entre s []); iii) reaccin acrosmica ([] se desencadena cuando el espermatozoide se pone en contacto con la membrana pelcida. Ello hace aparecer mltiples reas de fusin entre la membrana plasmtica del espermatozoide y la membrana externa del acrosoma [], debido a que este proceso lleva a la desaparicin de ambas membranas, [], la reaccin acrosmica hace posible el desprendimiento de la corona radiante, el avance del espermatozoide a travs de la membrana pelcida y la fusin de las membranas plasmticas de ambos gametos); iv) denudacin ([] consiste en el desprendimiento de la corona radiante, cuyas clulas foliculares se separan y se dispersan por la accin de la hialuronidasa que sale de los

acrosomas, ya que esta enzima hidroliza al cido hialurnico que las mantiene unidas); v) penetracin de la membrana pelcida ([] la membrana acrosmica interna queda expuesta en la superficie. [] crea las condiciones para que el espermatozoide pueda atravesar la membrana pelcida en busca de la membrana plasmtica del ovocito []); vi) fusin ([] slo uno de los espermatozoides que atraviesan la membrana pelcida establece ntimo contacto con la membrana plasmtica del ovocito. [], las membranas en contacto se fusionan y entre los citoplasmas de ambos gametos se establece la continuidad que permite la entrada del contenido del espermatozoide en el interior del ovocito. [] establecida la continuidad entre ambos citoplasmas, ingresa en el ovocito [] la parte anterior de la cabeza del espermatozoide, []. La fusin de las membranas plasmticas de los gametos depende de ciertas protenas fusgenas presentes en ambas bicapas lipdicas. Se descubrieron varas de estas protenas en la membrana plasmtica del espermatozoide. []); vii) bloqueo de la polispermia ([] Con el fin de neutralizar la entrada de nuevos espermatozoides y evitar la polispermia, apenas se fusionan las membranas plasmticas de ambos gametos [[ se produce [] la reaccin cortical [], lo cual altera la estructura molecular de la membrana pelcida y provoca la inmovilizacin y expulsin de los espermatozoides atrapados en ella. Otro impedimento para la polispermia reside en la membrana plasmtica del cigoto, que pierde la capacidad de fusionarse con otros espermatozoides que se le acercan. []); viii) reasuncin de la segunda divisin meitica por parte del ovocito (mientras ocurre el bloqueo de la polispermia, el ovocito reanuda la segunda divisin meitica, la cual genera dos clulas haploides []); ix) formacin de los proncleos masculino y femenino (en el cigoto, los ncleos haploides del espermatozoide y del vulo se llaman proncleo masculino y proncleo femenino, [] se dirigen hacia la regin central del cigoto, donde se desenrollan los cromosomas y se replica el ADN); x) singamia y anfimixis (los proncleos se colocan uno muy cerca del otro en el centro del cigoto y pierden sus cariotecas singamia. Mientras tanto los cromosomas duplicados vuelven a condensarse y se ubican en la zona ecuatorial de la clula, como en una metafase mittica comn anfimixis. [] La anfimixis representa el fin de la fecundacin. Con ella comienza la primera divisin mittica de la segmentacin del cigoto). Consecuentemente, es factible inferir que la fecundacin no da lugar a un ser humano, con un genoma independiente y nico. Sino que ello surge a partir de la singamia, es decir de la fusin de los proncleos masculino y femenino; conjuntamente es relevante considerar que quienes propugnan por esta teora, arguyen que con la fecundacin hay una persona en acto, ergo que tiene la potencialidad de convertirse en tal, pero an no lo es, entonces, puede observarse que la fecundacin, no equivale a concepcin, pues con ella no hay vida humana, no hay un genoma humano.

2. Teora de la Singamia Igualmente conocida como la teora de la unin de los proncleos del vulo y el espermatozoide. Ya se expres en la teora anterior en el punto x), la fusin de los

elementos suministrados por ambos sexos en el acto generativo, causa la procreacin. Es decir que se forma un nuevo ser. Debido a tal proceso aparecer un nuevo individuo distinto de la especie; un ente singular, con existencia propia. [] Nacer, [], no es comenzar a vivir sino salir despus que se ha adquirido el desarrollo necesario. La criatura es anterior al nacimiento. Luego de que el espermatozoide ha penetrado el vulo, aproximadamente entre las doce y dieciocho horas posteriores, se produce la fusin de los proncleos de las clulas femenina y masculina, mayormente conocido como singamia. Al fusionarse los proncleos se transmiten las informaciones genticas de los gametos crendose una nueva clula cigoto con nueva y nica identidad gentica. Para esta teora, el instante de formacin del cigoto marca el inicio de la vida del ser humano. Asimismo la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires ha afirmado que la unin del proncleo femenino y masculino dan lugar a un nuevo ser con su individualidad cromosmica y con la carga gentica de sus progenitores. Si no se interrumpe su evolucin, llegar al nacimiento. Consecuentemente, puede llegarse a la siguiente conclusin: con la penetracin del ovocito por el espermatozoide fecundacin simplemente estamos en presencia de la unin, pero no la fusin, de los gametos masculino y femenino, dando lugar al ovocito pronucleado dos proncleos, uno aportado por el gameto femenino y otro por la masculina el cual no es una ser independiente con un ADN individual, sino que ello se consigue recin con la fusin de los previamente mencionados proncleos singamia momento en el cual surge el cigoto la clula ms especializada restablecindose as el nmero diploide de cromosomas [] se forma una clula completa, [] se redistribuye el material citoplasmtico [], se determina el sexo cromosmico [] por el aporte del espermatozoide que puede ser X o Y condiciona la frmula cromosmica sexual del cigoto. [] Se inician las divisiones mitticas [] y desencadena las primeras divisiones de la segmentacin. Ergo, puede sostenerse que a partir de este momento estamos en presencia de vida humana, de la existencia de un ser humano.

3. Teora de la Implantacin O teora de la Anidacin o Nidacin, de acuerdo a la cual recin cuando concluye la implantacin anidacin del embrin debera decir pre-embrin de acuerdo con la corriente adoptada por el autor de este ensayo, pues no es sino hasta el da veintiuno que el pre-embrin pasa a ser embrin en la pared del tero, comienza la existencia individualizada de la persona. Tal circunstancia ocurre a los catorce das desde que se produjo la concepcin. Ergo, para esta corriente la vida humana recin comienza con la fijacin del embrin misma mencin que ut supra al respecto en el tero materno, lo que ocurre aproximadamente entre el da sptimo a catorce de evolucin.

Los fundamentos de quienes sostienen esta teora son los siguientes: recin con la implantacin en el tero comienza a existir el embrin misma mencin que ut supra al respecto en relacin la madre; tiene inicio la gestacin y recin en ese momento se puede comprobar la realidad biolgica que es el embrin. La concepcin, [], viene a coincidir con el momento final de la operacin tcnica procreativa, o sea con la implantacin del embrin, [], en el tero, instante en el cual comienza la gravidez o el embarazo. Ergo, esta corriente afirma que con la anidacin se define tanto la unicidad calidad de ser nico como la unidad ser uno solo del embrin misma mencin que ut supra al respecto -, ya que hasta ese momento pueden ocurrir naturalmente dos procesos: por un lado la fisin gemelar que hace que de un embrin se generen dos, y la fusin procedimiento inverso por el cual dos embriones se unen generando un nico y nuevo embrin. [] al menos cincuenta por ciento de los embriones formados naturalmente no se implantan. Los detractores de esta teora afirman que al aceptar que hay vida humana al momento en que se produce la implantacin del pre-embrin en el tero materno, estn dejando desprotegidos a aquellos organismos unicelulares los cuales son siempre divisibles, sin que ello niegue su individualidad que presentan un genoma humano independiente del que aportaron los gametos femenino y masculino que se fusionaron. Ergo, no hay razn para posponer el comienzo de la vida humana al momento de la anidacin, pues ello no aade nada a la conformacin gentica del individuo, la cual se produjo al momento de la singamia.

4. Teora de la Formacin del Sistema Nervioso Central Igualmente conocida como la teora de la aparicin de la lnea primitiva o surco neural, es decir que recin al decimoquinto da de la evolucin embrionaria aparecen los rudimentos de lo que ser la corteza cerebral, por lo que recin comienza la vida con la presentacin de la llamada lnea primitiva o surco neural; recin entonces segn lo que establece esta teora estaramos frente a un ser viviente, que tiene una pauta selectiva especficamente humana. Esta corriente afirma, el comienzo de la vida humana entre el decimoquinto y el cuadragsimo da posterior a la concepcin en que se inicia la formacin del sistema nervioso central lo que, [], constituye la verdadera instancia diferenciadora. [] el fin de la vida humana est dado por la falta de actividad elctrica del encfalo muerte cerebral se puede afirmar que no se puede reconocer la calidad de persona a una entidad que no posee ni los rudimentos cerebrales y de la cual es imposible afirmar con certeza que los poseer. El Dr. Meter Singer arguye que de la misma manera que consideramos la muerte cerebral como el fin de la vida humana, deberamos tambin considerar el nacimiento del cerebro como el principio de la vida humana.

Esto contradice totalmente lo dispuesto por la normativa civil Argentina, pues la nota al artculo 70 del Cdigo Civil argentino expresa que para tener la capacidad de derecho el hijo debe presentar los signos caractersticos de humanidad, exteriormente apreciables; [] una simple desviacin de las formas normales de la humanidad, por ejemplo, un miembro de ms o un miembro de menos, no obsta a la capacidad de derecho.No atender esto, implicara que los disminuidos mentalmente, por ejemplo, no deberan ser considerados seres humanos, y por ende personas o sujetos de derecho, cuando en realidad ellos son tenidos como personas de existencia fsica con incapacidad de hecho absoluta; de la misma manera, podra considerarse que, de acuerdo con esta teora, un pre-embrin que an no haya iniciado el desarrollo de los rudimentos de la corteza cerebral, no pertenecera a la especie humana an, lo cual, obviamente, no es as.

NATURALEZA JURDICA DEL CONCEBIDO EN EL TIEMPO Y EL ESPACIO La enmarcamiento jurdico del concebido proviene de tiempos remotos, no obstante las ideas provenientes de Roma, cuna del derecho, se han ido transformando y olvidando. Pero lo que nos interesa, es saber como ido cambiando los pensamientos sobre el concebido en el transcurso del tiempo y el espacio. El concebido en el derecho romano clsico es tratado en las Institutas de Gayo, en lo que se refera a tutela testamentaria, se admita y obligaba a designar a un tutor para aquellos que, naciendo en vida del testador, hubieran sido considerados bajo su patria potestad. Otra regulacin hecha en la poca romana es la Celso quien afirmaba : Conceptus quodammodo in rerum natura esse exitimatur , esta norma regulaba que quin no ha sido an concebido al momento de la muerte del causante no es llamado a la sucesin legtima y ni siquiera a la bonorum possesio como cognatus . Juliano recoge este concepto y lo interpreta a su antojo, aduciendo que quienes estn concebidos son reputados para determinados fines, como existentes in rerum natura: Qui in utero sunt in toto paene iuri civili inteligentur in rerum natura ese . Paulo jurista clsico romano tambin habla del concebido diciendo : Qui in utero est perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quoties de commodis ipsius partus quaeritur, quamquam alii, antequam nascatur, nequaquam prosit Segn este pasaje, el que est en el tero es atendido lo mismo que si ya estuviera entre las cosas humanas, siempre que se trate de las conveniencias de su propio parto, aunque antes de nacer de manera alguna favorezca a un tercero. De las expresiones de Juliano y de Paulo, antes glosadas, 34 deriva la frase Conceptus pro iam nato habetur, es decir, que el concebido se tiene por nacido. Esta frase sintetizara, con las limitaciones puestas en manifiesto, la situacin jurdica del concebido en Roma .El fragmento de Paulo constituye el remoto origen de la teora de la ficcin, que considera al concebido como si ya hubiera nacido para el efecto de reservarle determinados derechos patrimoniales que adquirir al nacer con vida. Esta ficcin favorece a terceros quienes se encuentran a la expectativa del nacimiento.

En la Edad Media para los longobardos y para los romanos, antes de la aparicin de los glosadores, al concebido poda no slo reservrsele bienes a ttulo sucesorio sino que era tambin posible la salvaguardia de bienes adquiridos por donacin. En la poca renacentista, el postglosador Baldo, comienza a retomar la idea de la ficcin embrionaria. Tambin en la edad media se discuti el asunto relacionado con el alma del nasciturus. Tema cuya influencia provena de la corriente cristiana y que fue recogida por Tertuliano, autor latino, quien deca : un alma propia y distinta a la de los padres ingresaba al nascituro en el momento mismo de la concepcin, por lo que, al ser una criatura eterna, deba condenarse el aborto intencional desde ese instante. No hemos dado cuenta que la naturaleza jurdica del concebido ha ido cambiando en el tiempo y el espacio, forjndose ideas sobre los intereses patrimoniales (de ndole econmico) y extramatrimoniales (derecho inherentes al ser humano). Ahora pasar a explicar las diversas teoras que explican la naturaleza jurdica del concebido. Teora del Partio Mullieris Esta teora surgi en el Derecho Romano, donde concebido era considerado una porcin y rgano de la madre. Esto implicaba una dependencia total de la madre, hoy en da esta teora carece de importancia ms no de valor. Teora de la Personalidad Esta teora considera al concebido como persona por nacer; ya que es casi imposible determinar cuando se produjo la fecundacin. Esta teora es abrazada por el Cdigo de Vlez Sarfield o Cdigo Civil Argentino en su Artculo 70, dispone que : Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derecho, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de su madre Por otro lado, el artculo 63 del Cdigo civil Argentino seala que : Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno Nos habremos dado cuenta que en el Cdigo de Vlez Sarfield se personifica al concebido y lo designa como persona por nacer. Por otro lado, la influencia que tuvo Vlez fue la del ilustre jurista brasileo, Agusto Teixeira de Freitas, quien escribi dos obras legislativas de enorme importancia : la Consolidacao das leis civis do Brasil, en 1858, y el Escobo, elaborado en el perodo comprendido entre 1860 y 1865, que no lleg a convertirse en el Cdigo civil de Brasil.

Teora de la Ficcin Para esta teora se le reputa persona al nasciturus, para atribuirle derechos, exige que nazca vivo y que tenga forma humana. El Cdigo Civil Peruano de 1952 abraz esta teora en su artculo 4 que estableca : El nacido y el que est por nacer necesitan, para conservar, y transmitir estos derechos, que su nacimiento se verifique pasados seis

meses de su concepcin; que vivan cuando menos veinticuatro horas, y que tengan figura humana.. Este articulo fue en parte copiado del Cdigo Civil Italiano. El Cdigo Civil Peruano de 1936 tambin abraza esta teora en su articulo 1 que enunciaba : . El nacimiento determina la personalidad. Al que est por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condicin de que nazca vivoEn realidad la existencia humana comienza antes del nacimiento mismo; comienza con la concepcin, cuando menos en lo que se refiere a la proteccin que el derecho depara. Por esta razn previene que : La ficcin de suponer a quien est simplemente concebido como ya nacido, representa una atribucin de capacidad de goce sujeta a una doble limitacin. En primer lugar, es una capacidad limitada, toda vez que se habla de ella para todo lo que le favorece(infans conceptus pronato habetus quotien de commodis ejus agitur). En segundo lugar llegue a nacer vivo. Dentro de esta doble limitacin funciona la ficcin, en cuanto a la proteccin a una situacin expectativa, la spes prolis La teora de la ficcin es engaosa. Al reconocer al concebido una calidad que no tiene: la de persona Teora de la Subjetividad De acuerdo a esta teora el concebido es un sujeto de derecho privilegiado porque todo le favorece. Esta subjetividad se refiere al reconocimiento de derechos extrapatrimoniales y patrimoniales. Esta teora es abrazada por el Cdigo Civil Peruano de 1984, en su artculo 1, siendo el primer cdigo en el mundo que le reconoce subjetividad al concebido. En sustancia, el Cdigo peruano al confirmar que la subjetividad est ligada al nacimiento, la anticipa desde la concepcin para todo cuanto le favorece; pero, hace remontar a la concepcin el inicio de la vida humana, condicionando la atribucin irrevocable de los patrimoniales al nacimiento con vida

El Per se basa en la teora de la fecundacin por La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, expresa en su artculo 1, inciso 2) que debe entenderse que persona es todo ser humano, tomando en cuenta esta disposicin internacional, el concebido que es un ser humano, ser considerado tambin persona. El Tribunal Constitucional peruano tambin se pronuncia sobre la persona humana sealando que: Persona humana es el ser humano fsica y moralmente individualizado. Hacia l es que se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades, siendo solo l quien puede invocar su respeto y proteccin a ttulo subjetivo y en sede constitucional.

El ser persona pertenece al orden ontolgico; por tanto, se es persona o no se es: la posesin de un estatuto sustancial personal no se adquiere o se disminuye gradualmente, sino que es un evento instantneo y una condicin radical: no se es ms o menos persona, no se es pre-persona o post-persona o sub-persona, sino que se es persona o no se es persona21. Las caractersticas esenciales de la persona no estn sujetas a cambio, sino que estn presentes desde el momento en que se forma la sustancia (concepcin) y se pierden cuando ella se disuelve. Con esto tenemos que, todo ser humano es persona por cuanto que posee dignidad, es as que todo concebido es ser humano, por lo que todo concebido es considerado persona y como tal merece proteccin. As, resultan equvocas todas las distinciones que se pretenden hacer entre persona y concebido o entre persona y sujeto de derecho.

EL CONCEBIDO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO. Siendo el concebido sujeto de derecho, nuestro ordenamiento jurdico debe regular su proteccin desde el momento del inicio de la vida, siendo ste, el momento de la fecundacin, tal como se ha manifestado en la Constitucin Poltica del Per (artculo 2 inciso 1), el Cdigo Civil (artculo 1) y la Convencin Americana sobre derechos humanos (artculo 4 inciso 1), esto es ratificado por el Tribunal Constitucional en sentencia N 2005-2009-PA/TC. Asimismo, el Cdigo de los Nios y Adolescentes en su artculo I del Ttulo Preliminar indica que: Se considera nio a todo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los doce aos de edad (). El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece (). El citado cdigo protege al nio desde el momento de la concepcin y a la vez indica en su artculo 1 que el nio y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepcin, garantizando la vida del concebido, protegindolo de experimentos o manipulaciones genticas contrarias a su integridad y a su desarrollo fsico o mental, dicho esto, cualquier manipulacin o trato que desnaturalice su condicin de persona humana ser contrario a este dispositivo legal.

Cabe agregar que, al considerarse nio a todo ser humano desde el momento de la concepcin, podemos aplicar el principio general del inters superior del nio36 que consiste en el conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, as como las condiciones materiales y afectivas que les permita vivir plenamente y alcanzar el mximo bienestar posible". Su importancia radica en la dignidad de la persona; el nio debe ser considerado como persona, y la persona tiene un nivel elevado ante los dems seres, pues la persona humana posee dignidad, por la cual no se permite que se realicen actos en contra de los nios que los

perjudiquen, fsica o moralmente, y que estos actos queden impunes, pues existe una amplia legislacin nacional e internacional, que los protegen. Para la proteccin del concebido tambin debemos tener en cuenta la Declaracin de los Derechos del Nio, que manifiesta el nio por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidados especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus de su nacimiento. Esta norma jurdica supranacional que forma parte de nuestro derecho interno, tambin protege al concebido desde antes de su nacimiento. La Corte Suprema, del mismo modo, sostiene que basta el solo hecho de la concepcin para que el nio sea catalogado como sujeto de derecho, afirmando una vez ms que todo ser humano desde su concepcin merece proteccin jurdica especial. La Ley del Ministerio de Salud menciona como su finalidad lograr el desarrollo de la persona humana, a travs de la promocin proteccin, recuperacin y rehabilitacin de su salud y del desarrollo de un entorno saludable, con pleno respeto de los derechos fundamentales de la persona, desde su concepcin hasta su muerte natural. Incluso la Ley General de Salud en el artculo III de su Ttulo Preliminar considera al concebido sujeto de derecho en el campo de la salud en todo en cuanto le favorece. Este artculo, en nuestra opinin, se contradice con el artculo 7 de la misma ley que permite el uso de las tcnicas de reproduccin asistida puesto que, como veremos ms adelante, stas atentan directamente contra la salud e integridad fsica del concebido, ponindolo en grave peligro de muerte, por lo que la misma ley se contradice, as tambin debemos sealar que el artculo 7 devendra en inconstitucional ya que permite la prctica de procedimientos que lesionan la salud del concebido y adems acarrean el asesinato de miles de vidas indefensas. As tambin, existe una norma actualmente vigente que de alguna manera compromete su posicin respecto al momento desde el cual se debe brindar atencin y proteccin al ser humano, fijndolo en este caso a partir de la fecundacin40. Se trata del documento denominado La Salud Integral; Compromiso de Todos Modelo de Atencin Integral de Salud, aprobado por Resolucin Ministerial N 729-2009-SA/DM el 20 de Junio del 2003, documento que establece programas de atencin integral para cada etapa de la vida, siendo la primera la de Nio por nacer: desde la fecundacin hasta antes del nacimiento y prev la atencin peridica durante la gestacin, a fin de estimular el desarrollo psicoafectivo del nio. Conjunto de procesos y acciones que potencian y promueven el desarrollo fsico, mental, sensorial y social del sr humano desde la fecundacin hasta su nacimiento. De esta manera, podemos ver que, en el ordenamiento jurdico peruano, la vida es protegida desde la concepcin, y podemos obtener de la doctrina y jurisprudencia nacional que la misma ocurre desde la unin del espermatozoide masculino con el vulo femenino, desde ese momento habr vida, desde ese momento hay un concebido que merece un trato jurdico especial, por ser una vida dependiente, pero que desde ya es

persona y como tal posee dignidad, de esta manera no podr tratrsele como un objeto, sino como lo que es, un sujeto de derecho. PLDORAS DEL DA SIGUIENTE, EFECTOS ABORTIVO O NO? Fueron casi cinco aos -del 29 de octubre de 2004 al 16 de octubre de 2009- los que los que pasaron para que, finalmente, el Tribunal Constitucional (en adelante, el TC) se pronunci, en ltima instancia, sobre una demanda de amparo cuyo principal objetivo era que las entidades pblicas, asistenciales, policlnicos y dems centros hospitalarios cesaran la distribucin gratuita de la famosa pldora del da siguiente. El tema controvertido consista en si dicha pldora tena, o no, efectos abortivos; segn la demandante, en la medida en que se generaban dichos efectos, lo que estara haciendo el Estado al permitir su distribucin masiva y gratuita sera generar un evidente peligro de asesinato masivo cuya apologa de impunidad se est propiciando (). Luego de mucho tiempo -y de varios amicus curiae-, el TC resolvi que la pldora s tena efectos abortivos.

El TC eligi la primera -la teora de la fecundacin-, esto a pesar de reconocer, en su FJ 24, que corresponde a la ciencia describir y explicar el proceso de reproduccin humana y que la ciencia mdica se encuentra dividida [por lo que] no puede arribar a una respuesta definitiva (ver tambin FJ 35). As las cosas, el TC nos dice que la cuestin cientfica, sobre la que ni los propios cientficos han llegado a ponerse de acuerdo, ser resuelta con la ayuda de algunos principios de interpretacin de los derechos fundamentales y es aqu donde vienen al rescate los principios pro homine y pro dbilis -cuya nocin se desarrolla escuetamente en los FJ 33 y 34-. La conclusin la tenemos en el FJ 38: este Colegiado se decanta por considerar que la concepcin de un nuevo ser humano se produce con la fusin de las clulas materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva clula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser nico e irrepetible, con su configuracin e individualidad gentica completa y que podr, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidacin o implantacin, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio. Luego de ello, el TC, siguiendo con la tendencia de ir resolviendo problemas de corte cientfico, nos resuelve el problema sobre los reales efectos de la pldora del da siguiente -esto a pesar de reconocer en su FJ 40 que, actualmente, existen posiciones encontradas en el mundo cientfico-; concretamente, sobre un efecto que consistira en evitar la implantacin del vulo fecundado en el endometrio (efecto, que segn el TC, s se da). Hasta aqu, el TC afirma que la pldora, si bien no ataca directamente al ser nico e irrepetible -entindase, al vulo fecundado-, s afecta una de las condiciones primordiales y primeras que necesita para su supervivencia, esto es, su implantacin en el tero materno. En palabras del TC: teniendo en cuenta () que la concepcin se

produce durante el proceso de fecundacin () y () que existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada [pldora] afecta al endometrio (); se debe declarar que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por accin del citado producto (FJ 53). En este punto yo me pregunto si es del todo correcto o adecuado plantearse semejante afirmacin: que el derecho a la vida del concebido SE VE AFECTADO; en contraposicin, me parece ms apropiado afirmar lo siguiente: que ES POSIBLE que el derecho a la vida del concebido SE VEA AFECTADO. La diferencia, desde mi punto de vista, es clara: la primera afirmacin (la pldora TIENE REALMENTE tal efecto) es un postulado ms o menos antojadizo del TC que no tiene un fundamento claro y contundente dilucidado cientficamente; mientras que la segunda (la pldora PUEDE TENER, PRESUNTAMENTE, tal efecto) s es una afirmacin que se basa en el conocimiento actual y verdadero sobre el estado de la cuestin -que es de incertidumbre-. Aqu es donde me parece ms criticable la sentencia bajo comentario: la falta de certidumbre sobre la cuestin del efecto de la pldora se transforma en verdad absoluta actual -ya que, de acuerdo con el FJ 52, y en supuesto de llegarse a producir niveles de consenso, esta postura del TC podra cambiar- gracias al uso de un principio denominado precautorio -que es usado en cuestiones de derecho ambiental-, cuyo concepto es descrito por el TC -en los FJ 48 al 50- pero que ms all de indicarnos que se le usa en los casos en donde se encuentran en controversia la posible afectacin a los derechos a la salud y la vida, por actividades, procesos o productos fabricados por el hombre y de describirnos algunos de sus elementos, no llega a desarrollar concienzudamente -me parece- la explicacin acerca de por qu es importante utilizarlo en el caso concreto. Finalmente, luego de todo lo dicho por el TC, cabra pensar -me refiero a que sera lgico deducir- que el consumo de dicha pldora abortiva tendra que ser prohibido; el FJ 60 nos da la impresin de que TC tiene esa intencin: Corresponde pues establecer lmites (), lo que supone que no se puede permitir el acceso al mercado de productos cuyos efectos no se encuentran debidamente establecidos, por los riesgos inminentes que representa () para la vida del concebido (). Sin embargo, oh sorpresa!! en sus dos ltimos fundamentos jurdicos, el TC hace una pequea alusin a la legitimidad del Estado para intervenir, al desequilibrio de la informacin, y concluye que existe la obligacin de darle al consumidor la informacin suficiente sobre la seguridad y efectividad del producto. Aunque se ve cierta ambigedad en el fallo por que dice yo condeno a la pldora por ser abortiva, ya que concluyo que s afecta al derecho a la vida del individuo; y luego en estos ltimos prrafos estara afirmando: a pesar de que tiene efectos abortivos, yo slo recomiendo que el Estado (?) Se encargue de adoptar disposiciones necesarias para asegurar que los consumidores tengan la informacin suficiente sobre tal efecto.

Con esta ltima afirmacin est o no est permitiendo el TC el uso de la pldora abortiva? S. Es esto coherente? NO, porque, finalmente, partiendo del razonamiento desarrollado por el propio Tc a lo largo de su sentencia, el Alto Tribunal se estara haciendo de la vista gorda frente a las -presuntas- afectaciones al derecho a la vida del vulo fecundado -perdn, del ser nico e irrepetible- generadas a partir de la ingesta informada -y no gratuita- de la pldora. Es por esto que la principal crtica a esta sentencia -y de la que ms eco se ha hecho a la opinin pblica- no tiene nada que ver con lo que escrito hasta aqu, sino con un tema del derecho a la no discriminacin de las mujeres con bajos recursos, porque es a ellas a quienes, finalmente, el TC ha -prcticamente- impedido el acceso a la pldora. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO 7 DE LA LEY GENERAL DE SALUD. La ley general de salud, ley N 26842, publicada el 20 de Julio de 1997, dispone en su artculo 7 que: Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su Infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida (...). Nuestra Constitucin seala en su artculo 2 inciso 1) que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece, Observamos que nuestra Carta Magna seala que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece, norma suprema que como tal, prima ante toda otra, por lo que habra que analizar entonces por qu el ordenamiento jurdico no logra ponerse de acuerdo en cuanto al inicio a la vida y la proteccin del concebido, para evitar el uso de estas tcnicas, pues es evidente que el logro de un nio nacido no puede justificar en absoluto la muerte de 1406 cigotos. El Tribunal Constitucional en la sentencia N 2005-2009 seala la concepcin de un nuevo ser humano se produce con la fusin de las clulas materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva clula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser nico e irrepetible, con su configuracin e individualidad gentica completa y que podr, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. Si partimos de esta jurisprudencia y de la proteccin que recibe el concebido en nuestra legislacin, entonces el artculo 7 de la Ley General de Salud que permite el uso de las tcnicas de reproduccin asistida, devendra en inconstitucional ya que permite la prctica de procedimientos que acarrean el asesinato de miles de vidas indefensas. Vale recordar que si estas tcnicas tienen como objetivo que las parejas infrtiles puedan procrear, lo que debemos tener en cuenta es que la procreacin es una facultad inherente al ser humano, sin embargo esta facultad es un derecho derivado del derecho a la vida, de la integridad y de la libertad de la persona, por lo que el proceso de congelacin y descongelacin que implica daos irreversibles en los embriones, debido a la utilizacin de sustancias o protectores que suavizan los cambios de temperatura,

estos daos atentan contra la integridad fsica del embrin, y posteriormente contra el derecho a la vida, por lo que dichas tcnicas no deben practicarse. BIBLIOGRAFA http://blog.pucp.edu.pe/item/77175/efectos-abortivos-reales-o-presuntos-permitidos-ono-permitidos-por-carolina-terrones http://www.panamericana.pe/salud/82539 http://derechodepersonas.blogspot.com/2011/04/inicio-de-la-vida-humana-segunel.html http://www.usat.edu.pe/usat/ius/files/2011/07/INCONSTITUCIONALIDAD-DELART-7-LEY-SALUD.pdf http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/16/ard/ard5.htm http://www.revistapersona.com.ar/Persona45/45Blasi.htm