Instituciones de Derecho Publico - Raul Madueño

DERECHO
RAUL MADUEO
ALEJANDRO FELlX CAPATO DANIEL OSVALDO RUIZ
FELlX VICENTE LONIGRO MANUEL RUFINO TRUEBA (h)
INSTITUCIONES
- ~ . DE DERECHO
\ PUBLICO
RAUL MADUEO
ALEJANDRO FELlX CAPATO DANIEL OSVALDO RUIZ
FELlX VICENTE LONIGRO MANUEL RUFINO TRUEBA (h.)
INSTITUCIONES
DE
DERECHO PUBLICO
ti EDICionES m ~ C C H I
BUENOS AIRES - BOGOTA - CARACAS - MEXICO, DF
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facultada para ejercitar los derechos precitados sin permiso escrito del autor y del editor.
Los infractores sern reprimidos con las penas de los arts. 172 y concordantes del
Cdigo Penal (arts. 2, 9,10,71,72 de la ley 11.723).
EMPRESA ADHERIDA A LA CAMARA ARGENTINA DEL LIBRO
LOS AUTORES
Dr. RAUL MADUEO
- Abogado (Universidad de Buenos Aires), doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales por laUni-
versidad Nacional de La Plata. Su tesis sobre la libertad de expresin fue calificada sobre-
saliente.
- Profesor titular de la ctedra de Instituciones de Derecho Pblico en la Facultad de Cien-
cias Econmicas de la Universidad de Buenos Aires y profesor adjunto de la ctedra de
Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
de Buenos Aires.
- Se ha desempeado tambin como profesor asociado de la asignatura en la Universidad de
Belgrano, y como profesor titular en la Universidad Nacional del Centro y en la Universi-
dad del Museo Social Argentino.
En la actualidad se desempea como juez de la Cmara Nacional de Casacin Penal.
- Entre sus escritos merecen citarse: Derechos civiles y garantas constitucionales (1969); La
forma de gobierno argentino (1969); Religin y Estado (1970); Dela libertad de expresin
al derecho a la informacin (1980).
- Es miembro de la Asociacin Argentina de Ciencia Poltica, de la Sociedad Argentina de
Criminologa, del Instituto de Estudios Legislativos -seccin Derecho Constitucional- y
de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional.
- Ha participado como conferencista y panelista en numerosos congresos, seminarios y jor-
nadas acadmicas sobre temas de su especialidad. .
Dr. AUJANDRO FELIX CAPATO
- Abogado (Universidad de Buenos Aires).
- Maestra en Relaciones Internacionales (Universidad Nacional de La Plata).
- Curs la carrera docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
- Se desempea como profesor adjunto en la ctedra de Instituciones de Derecho Pblico en
la Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad de Buenos Aires y como jefe de tra-
bajos prcticos en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universid.dde Bue-
nos Aires.
Ha participado de diversos cursos y seminarios de posgrado en Derecho Pblico ..
- Desde agosto de 1997 es director general tcnico administrativo y legal de la Secretara de
Cultura, y miembro de la Comisin Calificadora de Espectculos, Pub1icaciones y Expre-
siones Grficas del gobierno de la ciudad de Buenos Aires.
, VI
INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO
Dr. DANIEL OSVALDO RUIZ
Abogado y procurador, graduado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Uni-
versidad de Buenos Aires.
- Profesor adjunto de Instituciones de Derecho Pblico en la Facultad de Ciencias Econmicas
de la Universidad de Buenos Aires.
- Docente por concurso de la asignatura Derecho Constitucional y Procesal Constitucional,
correspondiente al Ciclo Profesional Orientado de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad de Buenos Aires.
Fue profesor adjunto de la asignatura Instituciones de Derecho Pblico en la Universidad
Argentina de la Empresa.
- Se desempefi como asesor jurdico de la Honorable Convencin Nacional Constituyente
que reform la Constitucin Nacional (1994).
- Fue curador oficial en el Ministerio de Justicia de la Nacin, y desde 1995 hasta la fecha
se desempea como funcionario de la Auditora General de la Nacin.
Asisti a cursos, conferencias y seminarios sobre temas de su especialidad.
Dr. FELIx VICENTE LONIGRO
- Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
- Premio de honor otorgado por la Escuela de Abogaca de Buenos Aires.
- Profesor adjunto ordinario regular de Instituciones de Derecho Pblico, en la Facultad de
Ciencias Econmicas de la Universidad de Buenos Aires.
Desarroll actividad docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Ai-
res, en la Facultad de Ciencias Econmicas del Museo Social Argentino y en institutos pri-
vados de segunda enseanza.
- Colabora con la Revista Jurdica La Ley, en la redaccin de notas a fallos, en el mbito del
Derecho Pblico.
Asesor legal en la Gerencia de Asuntos Jurfdicos de la Lotera Nacional Sociedad del Es-
tado.
- Asesor externo de empresas privadas.
- Ejerce la profesin de abogado en forma independiente.
Dr. MANUEL RUFINO TRUEBA (h)
Abogado egresado con diploma de honor de la Universidad de Buertos Aires.
Profesor adjunto de la ctedra de Instituciones de Derecho Pblico de la Facultad de Cien-
cias Econmicas de la Universidad de Buenos Aires.
- Comenz su carrera docente en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Univer-
sidad de Buenos Aires, donde actualmente se desempea en la ctedra de Derecho Consti-
tucional Argentino y Comparado a cargo del profesor Dr. ALBERTO ANTONIO SPOTA.
- Ha realizado cursos y participado de congresos sobre la materia en instituciones pblicas
y privadas.
- Relator letrado en la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Fede-
ral.
PROLOGO
En un trabajo reciente postulamos que "un profesional debe ser un ciudadano
apto para vivir en democracia, modificador de su medio, revitalizador de los valores
culturales, axiolgicamente equilibrado, creador de las normas propias del ejercicio
profesional y principalmente, un evaluador permanente de las mismas ... ".
Cuando el amigo RAUL MACCHI nos acerc el material de estudio preparado por
la ctedra de Instituciones de Derecho Pblico, a cargo del Dr. RAUL MADuEo, no
pudimos menos que recordar nuestra tesis mencionada.
Por cierto, consideramos que su valoracin en la formacin profesional, en un
mbito tan sensible como lo son las instituciones de la Repblica, estara, sabiamen-
te, cubierta.
Nuestra satisfaccin como conductores de un equipo de profesores realmente
calificados se vio colmada al advertir que, adems, y, por qu no decido, por sobre
esto, se instalaba en sus pginas el eje de la formacin de los ciudadanos. 0, como
nos gusta decir, de la formacin de un "profesional como ciudadano apto para vivir
en democracia".
Sea esta obra la segura ratificacin de la profunda vocacin de "hombres de
derecho" de sus autores.
A nuestros alumnos, una recomendacin: a la utilidad propia de viabilizar la
promocin de una asignatura agreguen reservar un espacio de vuestra biblioteca a un
texto que seguramente volvern a leer con el placer de estar "revitalizando los valo-
res culturales y adquiriendo el equilibrio axiolgico que requiere el ejercicio de una
profesin en democracia".
Mis felicitaciones a los colegas profesores.
Buenos Aires, agosto, 1997
Dr. RODOLFO H. PEREZ
Decano
PREFACIO
Hemos advertido la necesidad de brindar a los estudiantes de Ciencias Econ-
micas el material de estudio adecuado para la preparacin de la asignatura Institucio-
nes de Derecho Pblico conforme a los contenidos bsicos del nuevo plan de la ca-
rrera.
El vasto panorama a cubrir demand un esfuerzo de sntesis sin menoscabo de
lo esencial, cuando todo resulta sustancial en un campo tan trascendente como el que .
se refiere a las instituciones de la Repblica y a la defensa de los derechos y liberta-
des fundamentales del hombre.
Nuestra preocupacin ha sido volcar en el texto el fruto de nuestra experiencia
docente, atendiendo al rol primordial de la labor universitaria en la formacin de
buenos profesionales y mejores ciudadanos.
Aspiramos a que este libro constituya un instrumento til para el desarrollo de
los principales temas de la asignatura.
Me acompaan los Dres. ALEJANDRO FELIX CAPATO, FELIX VICENTE LONrGRO,
DANIEL OSVALDO RUlZ Y MANUEL RUFINO TRUEBA (h), jvenes docentes de brillante
trayectoria a quienes agradezco profundamente su amistad y colaboracin.
Al editor, RAUL MAccHr, dilecto amigo, nuestro sincero reconocimiento.
RAUL MADuEo
INDICE GENERAL
UNIDAD I
HISTORIA CONSTITUCIONAL
por FElIX VICENTE LONIGAO y MANUEL R. TAUEBA (h)
1. Origen y evolucin del rgimen constitucional.......... .... ................................ 3
1, 1. Edad Antigua ....................................................................................... 3
1,2. Edad Media ........................................................................................... 4
1,3. Edad Moderna...................................................................................... 6
1,4. Edad Contempornea ........................................................................... 8
a) Constitucionalismo clsico o liberal .................................................. 9
b) Constitucionalismo social................................................................. 10
cl Desconstitucionalizacin .................................................................. 13
d) Constitucionalism2 actual................................................................. 13
2. Antecedentes de la Constitucin argentina ....... ................................. ...... ..... 15
3. Fuentes, influencias doctrinarias, contenido e ideologa de la Constitucin
argentina... ......... .. . . .... .. .. .. .... ......... . .. . . ...... ... ..... .. ........ .... .. ........ .. . . .. ........ ... . . 28
3,1. Fuentes e influencias doctrinarias de la Constitucin argentina .............. 28
3,2. Contenido e ideologa de la Constitucin argentina ........ ............... ........ 29
4. Anlisis del Prembulo ................................................................................. 30
XII
UNIDAD 11
EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS
por FElIX VICENTE LONIGRO
1, El. Estado ..................................................................................................... 35
2. Elementos del Estado ................................................................................... 36
2,1. Poblacin ............................................................................................. 37
2,2. Territorio ............................................................................................. 39
2,3. Gobierno ............................................................................................. 40
2,4. Poder ................................................................... ,............................... 40
2,5. Derecho .......... , .............................................................................. :..... 42
al Clasificacin del derecho ............................... ........................... ....... 43
-3. Finalidad delEstado...................................................................................... 45
4. Funciones del Estado ................................................................................... 46
4,1. Funcin legislativa ................................................................................ 46
4,2. Funcin ejecutivo-administrativa ........................................................... 47
4,3. Funcin judicial.................................................................................... 48
5. Democracia. Autocracia. Formas de democracia semidirecta .... ........ ............. 49
5,1. Autocracia .... .... ..... ..... ................ ...... .............. ..... ......... ........ .......... ..... 50
5,2. Democracia ......................................................................................... 50
al Democracia directa .......................................................................... 50
. b) Democracia indirecta ........................... ,........................................... 51
c) Democracia semidirecta ................................................................... 51
6. Concepto de repblica ............ ............ ............ ............ .... ............... ............... 53
6,1, Democracia ......................................................................................... 54
6,2. Repblica ; ....................................................................................... ;... 54
7. Notas caractersticas del rgimen argentino .................................................. 55
7,1. Art. 1
2
..................................................................... :........................... 55
al Forma representativa....................................................................... 55
bl Forma republicana...... ............................... ...................................... 55
e) La forma federal.......................................... .................................... 56
7,2. Art. 22 ................................................................................................ 57
INDICE GENERAL XIII
7,3. Arts. 39 y 40 ...................................................................................... 57
al Iniciativa popular en la Argentina..................................................... 57
bl Consulta popular en la Argentina............. ......... ............................... 60
8. Defensa del orden constitucional y del sistema democrtico ...... ...... ..... ......... 62
UNIDAD 111
TEORIA CONSTITUCIONAL
por MANUEL R. TRUEBA (h)
1. Introduccin ................................................................................................ 67
2. El concepto de constitucin ......................................................................... 67
3. Clasificacin de las constituciones ................................................................ 70
4. Clasificacin de las normas constitucionales ................................................. 73
5. El poder constituyente ................................................................................. 75
6. La reforma constitucional. El arto 30 de la Constitucin Nacional... ....... ....... 79
7. Las reformas de la Constitucin Nacional...... .................. ............ ..... ..... ....... 82
UNIDAD IV
SUPRAlEGAlIDAD CONSTITUCIONAL
por DANIEL OSVAlDO RUlZ
1. Introduccin ............... ..................................... ............................................ 85
2. Supremaca de la Constitucin. Antecedentes .................. .... ..... ......... ........... 86
2,1. Supremada de la Constitucin .......................... ...... ...... ......... .............. 86
2,2. Antecedentes ....................................................................................... 87
2,3. Supremada de la Constitucin en la Argentina ..................................... 88
3. Control de constitucionalidad ....... ................................................................ 95
3,1. Sistemas de control............ .................... ........... ......... .......... ....... ......... 95
al Segn la naturaleza del rgano.......................... ................ .............. 96
,
XIV
bl Segn las vas procesales..................................... ................. ... ........ 97
cl De acuerdo con los efectos.............................................................. 98
3,2. Caractersticas del sistema argentino .................................................... 98
3,3. Bases de control .................................................................................. 100
4. La interpretacin constitucional.................................................................... 101
4,1. Concepto ............................................................................................ 101
4,2. Elementos de interpretacin ................................................................. 102
4,3. Reglas de interpretacin....................................................................... 102
UNIDAD V
LA REPRESENTACION POllTICA
por FELlX VICENTE LONIGAO
1. Introduccin ........................................................... "..... ... . .... .. ........ .............. 109
2. El sufragio ................................................................................................... 111
2,1. Naturaleza jurdica del sufragio ............. ....................................... ......... 112
2,2. Caractersticas del voto ........................................................................ 114
3. Los derechos polticos ................................................................................. 115
4. Los partidos polticos................................................................................... 117
4,1. Importancia de los partidos polticos ..................................................... 119
4,2. Regulacin de los partidos poltiCOS ...................................................... 120
al Normativa constitucional acerca de los partidos polticos .................. 121
bl Normativa legal acerca de los partidos polticos.. ............ ............. ..... 125
5. Grupos de presin o de inters .................................................................... 128
6. Sistemas electorales .... ;................................................................................ 130
7. Sistema electoral argentino .......................................................................... 134
7,1. Presidente y vicepresidente .................................................................. 135
7,2. Diputados nacionales.... ............... ........... .............. ............. ..... ............. 135
7,3. Senadores nacionales ........................................................................... 135

/ND/CE GENERAL
xv
UNIDAD VI
TIPOLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES
por AlEJANDRO FElIX CAPATO
1. Introduccin ......... ......... .......... ......... ......... ....... ..................... ..... ... .......... .... 139
1,1. Diferentes formas de Estado: confederado, unitario y federal................ 140
a) El Estado confederado o confederacin............................................ 140
b) El Estado unitario ............................................................................ 141
c) El Estado federal ............................................................................. 141
1,2. Antecedentes del federalismo ............................................................... 141
a) Gnesis interna ............................................................................... 141
b) Antecedentes ideolgicos ................................................................. 142
c} Otros antecedentes .......................................................................... 142
1,3. Las provincias y el gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires.... 142 .
1,4. Incorporacin de la provincia de Buenos Aires ..................................... 143
1,5. Atribuciones de las provincias .............................................................. 145
2. Caractersticas del federalismo argentino ...................................................... 146
3. Relaciones de suprasubordinacin, de participacin y de coordinacin .......... 148
3,1. Suprasubordinacin.............................................................................. 149
3,2. Participacin .................... ...................................... .............................. 149
3,3. Coordinacin ....................................................................................... 149
4. Poderes exclusivos, concurrentes, prohibidos, delegados y no delegados ....... 150
4,1. Poderes exclusivos o delegados al gobierno federal............................... 150
4,2. Poderes exclusivos de las provincias ..................................................... 153
4,3. Poderes concurrentes ........................................................................... 154
4,4. Poderes prohibidos al gobierno federal................................................. 155
4,5. Poderes prohibidos a las provincias ...................................................... 155
5. Intervencin federal .......... .......... ....... ............. ................ ......... ......... ........... 155
5,1. Antecedentes ...................................... ................................................. 155
5,2. Principales caractersticas ..................................................................... 157
5,3. Organo competente ............................................................. :........... ..... 158
5,4. El interventor ...................................................... ................................. 159
6. Las regiones ................................................................................................ 161
7. Rgimen municipal ...................................................................................... 163
,
XVI
8. Rgimen del gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires ..................... 164
8,1. El Prembulo ....................................................................................... 165
8,2. Parte dogmtica ................................................................................... 165
8,3. Parte orgnica.... .......... ................ ............ ........ ............ .......... ............. 166
9. Zonas de jurisdiccin federal........................................................................ 167
9,1. Lugares de jurisdiccin federal.......................................................... .... 167
9,2. La Capital Federal ............................................................................... 169
UNIDAD VII
SISTEMA ECONOMICO REN1'ISTICO DE LA CONSTITUCION
por RAUl MADUEO
1. Introduccin .......................................... ,..................................................... 173'
2. Los recursos del Tesoro Nacional................................................................. 174
2, l. Recursos tributarios ...................................... ................ ........................ 175
2,2. Emprstitos y operaciones de crdito .. .............. ......... ............... ........... 179
2,3. Recursos monetarios ............................................................................ 179
2,4. Recursos patrimoniales ........................................................................ 180
2,5. Recursos provenientes de actividades industriales y comerciales
del Estado............................................................................................ 180
3. Bases constitucionales de la tributacin ........................................................ 180
3,1. Principio de legalidad ........................................................................... 181
3,2. La igualdad fiscal ........................ :........................................................ 182
3,3. La no confiscatoriedad ...... .......... ................... ............. ............ ............. 182
4. Circulacin territorial y circulacin econmica .............................................. 183
5. El peaje ....................................................................................................... 184
6. Recursos nacionales, provinciales y municipales ........................................... 185
7. Rgimen penal tributario .......... ....................... ....... ......... ... .............. ............ 186
8. La Direccin General Impositiva .................................................................. 187
9. El Tribunal Fiscal de la Nacin ..................................................................... 188
,
/ND/CE GENERAL
XVII
UNIDAD VIII
PODER LEGISLATIVO
por ALEJANDRO FElIX CAPATO
1. Introduccin ................................................................................................ 191
1,1. Sesiones .............................................................................................. 191
al Sesiones preparatorias .......... ...... ............ .................. .... ... ......... .... ... 192
bl Sesiones ordinarias ......... ......... ... ....... ......... ............. ... .................. ... 192
~ / cl Sesiones de prrroga........................................................................ 192
dI Sesiones extraordinarias ........ .......................................................... 193
2. Composicin del Congreso.......... ...... ........................ .................................. 193
2, L Cmara de Diputados .......... .......... ............ .............. ...... .......... ........ .... 194
2,2. Cmara (le Senadores .......................................................................... 194
2,3. Disposiciones comunes a ambas cmaras ............................................. 195 "
al Facultad de dictar su propio reglamento........................................... 195
b) Potestad disciplinaria ....................................................................... 196
cl Eleccin de algunas frmulas de juramento ......................... ............. 196
d) Inmunidad de opinin ...................................................................... 197
el Juicio de desafuero........................ .................................................. 197
f} Interpelacin ministerial............. ...................................................... 197
g) Empleos, comisiones, incompatibilidades y dietas de los legisladores ... 198
3. Funciones del Congreso....... ....... ......................................................... ........ 198
4. Formacin y sancin de las leyes ................................................................. 199
4, L El mecanismo constitucional en el procedimiento legislativo ...... ...... ...... 199
a) Aprobacin........................ ............................................................. 200
b) Rechazo .......................... ........................ ..... ................................... 200
cl Reenvio entre las cmaras ........................ .... ........................ ........... 200
dI Veto ............................................................................................... 200
e) Promulgacin.. ......... ..................... .................................................. 201
4,2. Mayoras.............................................................................................. 201
5. Juicio poltico ............ ..... ..... .................. .... ............................ .......... ............ 202
5, L Causales, destinatarios y procedimiento del juicio politico ........ .......... ... 202
al Mal desempeo. ....................... ............................ ...... ........ ............. 202
b) Delito en el ejercicio de sus funciones y crmenes comunes.............. 202
XVIII
6. Atribuciones del Congreso ........ .......... .......................... ................ ............. 203
7. Poderes expresos de legislacin general, econmicos, financieros, relaciones
exteriores, poltica cultural, inmigratoria y demogrfica ................................. 204
7,1. Poderes expresos de legislacin general .............................................. 204
7,2. Poderes expresos econmicos...... .......... ............ .... ................ ...... ....... 207
7,3. Poderes expresos financieros .............................................................. 209
7,4. Poderes expresos de relaciones exteriores ........................................... 210
'1
7,5. Poderes expresos de poltica cultural, inmigratoria y demogrfica ........ 212 I
8. Defensa ..................................................................................................... 213
9. Clusulas del progreso ............................................................................... 214
10. Clusula comercial ..................................................................................... 216
11. El presupuesto ........................................................................................... 217
12. Atribuciones especiales: leyes constitucionales ............................................ 217
13. Poderes implicitos ...... ...... .......... .......... .............. ...... ...... .......... .................. 218
14. Delegacin legislativa ................................................................................. 219
14,1. Otras atribuciones del Congreso Nacional......................................... 221
15. Control.... .... ...... ........ .... .......... ...... .......... ........ ..... ....... ...... ................ ........ 222
16. La Comisin Bicameral Permanente.. .................... ..................................... 224
17. La Auditoria General de la Nacin ................................ ...... ..... ... ........ ....... 225
17,1. Funciones de la Auditoria General .......... ....... .......... ............ ............. 225
17,2. Organizacin.. .......... .... ........ ........ ...... .......... .... .... .... .... ........ ............ 226
18. El defensor del pueblo ............................................................................... 227
UNIDAD IX
PODER EJECUTIVO
por RAuL MADUEf<lO
1. Caractersticas ...................................................................... ,...................... 231
2. Requisitos para ser presidente y duracin de su mandato. La reeleccin ....... 231
3. Eleccin de presidente y vice ....................................................................... 232
4. Acefala ................................ : ...................................................................... 233
5. Dimensin contempornea del Poder Ejecutivo .............................. ..... ......... 234
6. Atribuciones del presidente .............................................. ..... ...... ..... ...... ...... 238
6,1. Las relaciones internacionales ... ..... .................. ..... ................ ............... 238
6,2. Poder reglamentario ........ .... .......... .......... ............................................ 239
/NO/CE GENERAL
XIX
a) Reglamentos de ejecucin ........................................................... 239
b) Reglamentos delegados o de integracin ... .................................. 240
c) Reglamentos autnomos ................................................... :......... 240
d) Reglamentos de necesidad y urgencia.... ...................................... 240
6,3. Participacin en el proceso legislativo ........ ...................... ................ 241
6,4. Otras relaciones con el Congreso ................................................... : 242
a) Apertura de las sesiones................ ....................... ...................... 242
b) Prrroga de las sesiones y convocatoria a extraordinarias............ 243
6,5. Nombramientos ...... .............. ............ .................................... .......... 243
6,6. Indulto y conmutacin de penas ...................................................... 243
6,7. Poderes militares.... .......................... ......................................... ...... 245
6,8. Facultades durante el estado de sitio .... ..... ........................... ...... ...... 245
6,9. Pedidos de informe ......................................................................... 245
6,10. Otras facultades del presidente ........................................................ 245
7. El jefe de gabinete de ministros ................................................................. 246
7, 1. Atribuciones del jefe de gabinete..................................................... 246
. 7,2. Interpelacin y mocin de censura .......... ..... ..... ..... ......................... 248
8. Los ministros del Poder Ejecutivo....... ............ ................... ........................ 248
9. El gabinete de ministros ............................................................................ 249
10. Relaciones de los ministros con el Congreso .:........................................... 250
UNIDAD X
PODER JUDICIAL
por DANIEL OSVALDO RUIZ
1. Introduccin ...................... .......................................................................... 253
. 1,1. Funcin del Poder Judicial ................................................................... 254
1,2. Inamovilidad de los magistrados ........................................................... 255
a) La inamovilidad ............................................................................... 255
b) Intangibilidad de las remuneraciones ................................................ 256
2. Organizacin de la justicia federal y de la justicia local...... ...... ...................... 256
2,1. Justicia federal................................. .................................................... 257
xx
3. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin .................................................. 257
3,1. Integracin. Requisitos ......................................................................... 259
4. Competencia de la Corte Suprema y de los tribunales federales .................... 260
al En razn de la materia ....................................... .................................. 260
bl En razn de las personas .................... ......... ..................... ................... 261
el En razn del lugar del hecho ................................................................ 261
4,1. La jurisdiccin federal en la jurisprudencia de la Corte Suprema ........... 261
4,2. Competencia de la Corte Suprema.. ............ ........ ................................. 262
al Competencia originaria .......... ......................................................... 263
bl Competencia por apelacin...... .......... ...... .......... ............ .......... ....... 263
5. Control de constitucionalidad ....................................................................... 264
5,1. El recurso extraordinario ...... .................... ................... ......................... 264
al Requisitos ... .................................................................................... 265
5,2. Recurso extraordinario por sentencia arbitraria ..................................... 269
5,3. Gravedad institucional .......................................................................... 270
5,4. Wr/t 01 certiorari y per saltum .............. ...................................... ....... 272
6. El Consejo de la Magistratura ....................................................................... 272
6,1. Funciones ............................................................................................ 273
a) Intervencin en la designacin y remocin de jueces..... ..... .............. 273
b) Funciones disciplinarias ................................................................... 274
el Funciones administrativas ............... ........... ................ .......... ............ 275
dl Funciones reglamentarias........ ........................... ............... ............... 275
6,2. Integracin del Consejo........................................................................ 275
6,3. Las leyes 24.937 y 24.939. Reglamentacin del Consejo de la
Magistratura ......................................................................................... 276
6,3,1. Composicin ............................................................................ 276
6,3,2. Funcionamiento. Atribuciones del Plenario ................................ 276
6,3,3. Comisiones ............................................................................... 277
7. El Jurado de Enjuiciamiento y la remocin de magistrados federales segn la "
Constitucin Nacional.................................................................................. 278
7,1. Organizacin y funcionamiento del Jurado de Enjuiciamiento... ............. 279
7,1,1. Procedimiento ante el Jurado .................................................... 280 1
8. El Ministerio Pblico .................................................................................... 281
8,1. Su ubicacin institucional ..................................................................... 281
8,2. Funcin. La ley 24.946 ....................................................................... 282
1
INDICE GENERAL
XXI
8,3. Composicin .......... ..... ..... ................ ...... ...... ... ........... ........ ........ ... ...... 283
8,4. Designacin ...... ...... ...... ............... ......... .............................. .......... ....... 283
8,5. Remocin ............................................................................................ 283
UNIDAD XI
REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
por RAuL M A D U E ~ O
1. Los tratados internacionales ......................................................................... 287
1,1. Rgimen de la Constitucin .................................................................. 288
2. Facultades de las provincias en la materia ............ ..... ................................... 289
3. Los tratados de integracin .......................................................................... 289
4. El Mercosur ... ..... .......... .................. ...... ........... ..... ...... .... ... ..... ...... ...... ...... ... 290
4,1. El Protocolo de Duro Preto.................................................................. 291
4,2. El Protocolo de Brasilia .......... .............. .......................... ........ .............. 291
5. Las relaciones entre la Iglesia y el Estado.... ............ ............... ..... .......... ....... 292
5,1. El concordato con la Santa Sede............ ................................ .............. 294
UNIDAD XII
DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES
por RAul M A D U E ~ O
1. Evolucin histrica....................................................................................... 297
2. Las tres generaciones de derechos............................................................... 299
2,1. Derechos de la primera generacin.. ..... ............... ..... ...................... ..... 299
2,2. Derechos de la segunda generacin.. ........... .................... ..... .......... ...... 299
2,3. Los derechos de la tercera generacin .................................................. 301
3. Los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos .......... 302
XXII
4. Caraderisticas del sistema americano ......................................................... 304
5. La Convencin Americana de 1969. Pacto de San Jos de Costa Rica ...... 304
6. Derechos enumerados y no enumerados .................................................... 305
7. Derecho a la vida ...................................................................................... 306 {,-
7,1. La eutanasia ......................... : ............................................................ 307
7,2. La pena de muerte.. ..... ......... .................... ................ .................. ...... 307
8. Dignidad y privacidad .................. .............................................................. 308
9. La igualdad ............................................................................................... 308
9,1. La no discriminacin ............. ................. ..... ...................................... 309
10. Ubertad religiosa ....................................................................................... 310
11. Ubertad de expresin ................................................................................ 314
11,1. La libertad del periodista ................................................................. 315
11,2. Derecho al silencio .......................................................................... 318
11,3. Derecho de rectificacin o respuesta ................................................ 318
11,4. Derecho a la informacin ................................................................ 318
12. Derecho a la educacin ............................................................................. 319
12,1. Ubertad de enseanza ..................................................................... 320
12,2. Rgimen de las universidades nacionales .......................................... 322
13. Ubertad de asociacin ............................................................................... 323
14. Derecho de reunin ................................................................................... 324
15. Ubertad de comercio e industria.... ........................................................ .... 324
16. El derecho de propiedad ............................................................................ 325
16,1. Umitaciones al derecho de propiedad ........ .......... ........ ........ ..... ....... 325
16,2. La expropiacin .............................................................................. 326
16,3. El trmte de la ley 21.499.............................................................. 327
16,4. Expropiacin inversa o irregular ...................................................... 327
16,5. Retrocesin .................................. ................................................... 328
16,6. Abandono de la expropiacin .......................................................... 328
17. Otros derechos.......................................................................................... 328
18. El constitucionalismo social............ .......... ..... ..... ........ ...... ............ .... ..... ..... 329
18,1. Derechos sociales y econmicos ....... .............. .................. ..... .......... 329
18,2. Proteccin al trabajo y al trabajador. ......... ....................................... 330
18,3. Derechos gremiales ...... .......... .... .......... ........ ................................... 330
18,4. La proteccin a la familia y la seguridad social................................. 331
18,5. Igualdad de oportunidades y de trato ................ ............ .......... .......... 331
19. Derechos civiles y sociales de los pueblos indgenas.................................... 332
20. Derechos de la tercera generacin ............................................................. 332
20,1. La proteccin del medio ambiente ................................................... 333
20,2. Derechos de los consumidores y usuarios ......................................... 335
/ND/CE GENERAL
XXIII
UNIDAD XIII
LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES
por FELlX VICENTE LoNIGRO
1. Las garantas ............................................................................................... 339
Al Garanta como sinnimo de "seguridad juridica" ...................................... 339
Bl Garanta como sinnimo de "derechos subjetivos" ................................... 340
B,1. Derecho a la jurisdiccin.................................................................. 341
al Juicio previo o debido proceso............................................................ 341
b) Defensa en juicio ...... ........... ........................... .... ..... .................... ....... 342
cl Ley anterior al hecho del proceso............. ....... ..... ..... ............. ... ...... ... 343
d} Jueces naturales. ....... .......... .............. ...... ...... ... ........... .... .... .... .... ........ 343
B,2. Derecho a la no autoincriminacin o inmunidad de declaracin........ 345
B,3. Derecho a no ser arrestado sin orden judicial o inmunidad de arresto 345
C) Garantas como sinnimo de "medios o acciones procesables" ................. 346
C,l. Accin de amparo ........ .... ...... .............. ................................ ........... 346
C,2. Accin de habeas corpus ......... ..... ...... .... .............. ..... ..... ........ ........ 352
C,3. Habeas data.... .................................. ........................ ..................... 355
2. Proteccin internacional de los derechos humanos ....................................... 358
3. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos ... '0' oo.. .. . .... ....... 360
3,1. Estructura del pacto ............................................................................. 361
3,2. Medios de proteccin (rganos) ............................................................ 361
a) Comisin Interamericana de Derechos Humanos.... ............ ........ ...... 362
b) Corte Interamericana de Derechos Humanos .. .......... ... ..... ....... ..... ... 363
3,3. Rrma y ratificacin del pacto .......................................... .................. ... 364
XXIV
UNIDAD XIV
LIMITES DE lOS DERECHOS
por DANIEL O. RUIZ y ALEJANDRO F. CAPATO
1. Restricciones de los derechos ...................................................................... . 369
2. Principio de razonabilidad. Art. 28 de la Constitucin ................................. . 369
3. Principio de legalidad. Art. 19, segundo prrafo, de la Constitucin ........... .. 373
4. Poder de polica ........................................................................................ .. 373
4,1. Concepto ........................................................................................... . 373
4,2. Alcance .............................................................................................. . 374
a} Jurisprudencia de la Corte Suprema ................................................ . 375
4,3. A quin corresponde el ejercicio del poder de polica ........................... . 377
4,4. Limitacones ...................................................................................... .. 377
5. Emergencia e institutos de emergencia ....................................................... .. 377 -
5,1. Institutos de emergencia ...................................................................... . 379
5,2. Pautas de control ................................................................................ . 381
5,3. La ley marcial y otros institutos de emergencia ................................... .. 383
6. Estado de sitio. Doctrina y jurisprudencia .................................................... . 384
6,1. Declaracin ........................................................................................ . 385
6,2. Efectos del estado de sitio .................................................................. .. 386
6,3. Arresto y traslado de personas ............................................................ . 388
7. Los decretos de necesidad y urgencia de la Constitucin .............................. . 389
7,1. El arto 99, inc. 3, de la Constitucin Nacional ..................................... . 390
a} La prohibicin como regla general ................................................. .. 390
b} Los lmites ..................................................................................... . 390
Bibliografa .................................................................................................. . 393
"1
"': .. '
Unidad I
Historia constitucional
por FElIX VICENTE lONIGAO y MANUEL A. TAUEBA (h.)
1. Origen V evolucin del rgimen constitucional (etapas). 2. Ante-
cedentes de la Constitucin Argentina. 3. Fuentes, influencias doctrinarlos,
contenido e Ideologa de lo Constitucin Argentina. 4. Anllsls del Pre-
mbulo.
l. ORIGEN Y EVOLUCION DEL
REGIMEN CONSTITUCIONAL
En la actualidad, el vocablo "constituciu" no tiene una nica acepcin. Por el
contrario, se trata de un trmino amplio, con el cual podemos abarcar distintos sig-
nificados que, juntos, concluyen dando un contenido completo y totalizador a aque-
llo que denominamos "Constitucin",
As, entonces, podemos utilizar ese trmino para referirnos:
A la "ley suprema", mxima, superior de un Estado (con lo que quere-
mos significar que todo el orden jurdico de dicho Estado debe estar de
acuerdo con ella).
Al instrumento que sirve para reconocer, conceder y garantizar dere-
chos subjetivos a todos los habitantes.
Al instrumento que sirve para organizar poltica y jurdicamente a la
Nacin.
Al instrumento que sirve para limitar al poder ejercido por los gober-
nantes de turno.
Una "Constitucin" es, hoy en da, todo eso a la vez.
Pues ahora corresponde que nos preguntemos si, as entendidas, las "constitu-
ciones" existieron siempre, y de no ser as, desde cundo.
Esto nos obliga a indagar, en forma retrospectiva, qu es 10 que, institucional-
mente hablando, ocurra en el mundo a travs de las distintas etapas histricas: Edad
1.. Antigua, Edad Media, Edad Moderna y Edad Contempornea.
1,1. EDAD ANTIGUA
Es un perodo histrico cuyo origen suele situarse unos ocho siglos antes de
CRISTO, con la legendaria creacin de Roma por los hermanos ROMULO y REMO (pre-
4
sumiblemente en el ao 753 a.C.), y que se extiende hasta el siglo V de la Era Cris-
tiana, con la cada del Imperio Romano de Occidente (ao 476).
Durante el transcurso de esta etapa, las sociedades del mundo estaban organi-
zadas en forma precaria.
As, por ejemplo, en Oriente (India, China, Egipto, etc.) existan normas aisla-
das como el "Cdigo de Hammurabi" o las "Leyes de Man", pero que no llegaban
a conformar una organizacin poltica integral, y, mucho menos, una organizacin
constitucional. Esos Estados estaban regidos por monarquas teocrticas encarnadas
por reyes que decan representar a la divinidad. Y algo similar ocurra en la Antigua
Grecia y en Roma.
En general, era ste un perodo histrico en el que el poder se ejerca despti-
camente, sin control ni lmite algunos, ya sea por los monarcas o por grupos reduci-
dos oligrquicos, considerndose que el inters del Estado estaba muy por encima del
individual. Era demasiado profunda la concepcin del "poder absoluto" de los gober-
nantes para que tuvieran cabida los "derechos individuales",
Pero hemos utilizado la expresin "en general" porque tambin existieron ex-
cepciones a esta regla. Por ejemplo, en Grecia, durante los siglos IV a V a. C., se
ejerci una verdadera democracia directa, en la que la poblacin gobernaba en asam- -
blea ("ekklesa"), y los individuos accedan fcilmente a la funcin pblica, ejercin-
dola por breves lapsos y rotando permanentemente.
De cualquier manera, los pueblos antiguos no tenan organizaciones polticas
estables. Y as como en Grecia supo existir una democracia, antes de ella haba sido
gobernada por tiranos, y, posteriormente, otra vez por sistemas despticos.
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De igual modo, en Roma, en un principio gobernaron reyes (el primero de los _j
cuales fue el mismo ROMuLo), luego lleg la Repblica Romana, y, por ltimo, na-
ci el Imperio Romano (en el siglo I a. C.).
Por lo tanto, no podemos afirmar que los pueblos ms importantes de la Anti-
gedad. salvo escasas excepciones, hayan tenido una organizacin poltica slida y
perdurable, y. mucho menos, una organizacin constitucional.
1,2. EDAD MEDIA
Es un perodo histrico de aproximadamente diez siglos. que puede situarse
entre la cada del Imperio Romano de Occidente -ocurrida en el siglo V de la Era
Cristiana- y la del Imperio Romano de Oriente -acaecida en el siglo XV, con
la toma de su principal ciudad, Constantinopla. por los turcos-o
~ ' , I
UNIDAD 1- HISTORIA CONSTITUCIONAL
5
Esta etapa de la historia se caracteriz por la existencia de un rgimen social,
econmico y poltico denominado "feudalismo", cuyo soporte y fundamento era el
dominio, por parte de los seores feudales, de grandes porciones de tierra.
En efecto, la debacle del Imperio Romano de Occidente produjo la total ruptu-
ra de la unidad poltica representada por el emperador de turno (quien por entonces
era HONORIO), que, relajado en un poder omnmodo y saturado de riqueza, lujuria y
extravagancia, no supo ni pudo resistir las invasiones de los pueblos brbaros (entre
los que, por ejemplo, citamos a los hunos, alanos y suevos).
Esta situacin oblig a los habitantes a buscar refugio y proteccin en los se-
ores feudales, que eran los nicos que estaban en condiciones de suministrrselos,
todo a cambio de sumisin y servicios personales.
A esta altura de los acontecimientos, en todo el territorio del Imperio Romano
(abarcador no slo de gran parte de Europa, sino tambin de una buena porcin de
Asia y Africa), el poder estaba totalmente atomizado y disperso entre los distintos
seores feudales, con respecto a los cuales el rey era uno ms.
Mientras duraron las invasiones brbaras y las ocupaciones visigodas, prime-
ro, y musulmanas, despus, durante aproximadamente seis siglos, el sistema se man-
tuvo rgido, y cada feudo constitua una mini organizacin econmica y poltica en la "
que, claro est, el poder del "seor" era prcticamente absoluto.
Pero durante esta etapa, los individuos que, por necesidad, estaban sometidos
al poder feudal, lucharon siempre, en o menos visible, por su libertad.
Aquellos que lograban escapar de las cargas seoriales acudan a las precarias ciu-
dades que, paradjicamente, eran consideradas "comunidades de hombres libres", a
pesar de estar sometidas al dominio del rey.
De todos los pases europeos, es quizs en las ciudades de Espaa donde la lucha
por la libertad tuvo un fuerte impulso: tomada por los rabes, Espaa inici su recon-
quista (en el ao 718 y desde Asturias -ltimo bastin no dominado por los inva-
sores-), que se prolong por casi ocho siglos. Y a fin de asegurar los territorios re-
conquistados, los reyes intentaron poblar las fronteras, otorgando a quienes all se
asentaran ciertos privilegios (como, por ejemplo, "dictar sus propias normas" o "ele-
gir a sus propias autoridades").
Estos privilegios se otorgaban a travs de instrumentos denominados "cartas
o fueros", los que tambin concedan, a los individuos beneficiados, derechos y li-
bertades hasta entonces desconocidos; como contrapartida, cumplan la funcin de
limitar el poder de los monarcas.
Las "cartas" o "fueros" comenzaron a aparecer en Espaa a partir del siglo XI
(cartas de Len, de Toledo, de Burgos, de Puebla, etc.), y de alguna manera fueron
poniendo fin al feudalismo y consolidando el poder real.
6
Pero a pesar de haber sido Espaa la precursora en esta materia, fue en Ingla-
terra donde se dict el primer antecedente importante de lo que casi seis siglos ms
tarde fue el "constitucionalismo". Se trata de la Carta Magna de 1215, otorgada por
el rey JUAN Sin Tierra, considerada como el fundamento de las libertades inglesas.
Ella se refiere a los individuos, denominndolos "hombres libres", aunque no
se dirige a todos ellos, sino tan slo a los nobles (seores feudales). Un simple po-
blador ni siquiera estaba considerado en la poca que estudiamos.
y mediante esta carta, por ejemplo, el rey se compromete a "no crear impues-
tos sin consentimiento del Consejo del Reino", a "respetar las libertades fundamen-
tales", a "permitir la libre entrada y salida del reino" o a "no arrestar a nadie sinjui-
cio previo de sus pares" -antecedente del habeas corpus-o
1,3. EDAD MODERNA
La Edad Media se consuma, y con ella, el feudalismo. Mientras tanto, los re-
gmenes polticos monrquicos iban reconocindole al hombre (aunque en principio
slo fuera a los nobles) una batera de libertades y derechos, cuyo otorgamiento im-
plicaba la autolimitacin del poder de los reyes, quienes no tenan otra alternativa que
respetarlos.
El siglo XVI marc el nacimiento de los grandes Estados nacionales, o ms
propiamente expresado, la consolidacin de las nacionalidades, puesto que los Esta-
dos ya existan. Y as se consolida el poder real en pases tales como Espaa, Fran-
cia e Inglaterra.
En esta bsqueda de antecedentes constitucionales en la que estamos inmersos,
entramos ya en la Edad Moderna (perodo histrico cuyo nacimiento se sita en el - ~
siglo XV y culmina con la explosin de libertad ocurrida con la Revolucin France-
sa en 1789), y debemos volver a concentrar nuestra atencin en Inglaterra.
CARLOS 1, quien rein entre 1625 y 1649, a fin de obtener recursos con los cuales
afrontar las deudas del Estado, convoc al Parlamento para que votara nuevos impues-
tos. Pero los legisladores, antes de hacerlo, presionaron al rey para que dictara un
instrumento conocido con el nombre de "bill 01 rights" (peticin de derechos), en
virtud del cual se obligaba a no establecer jams impuestos sin previa aprobacin del
Congreso, y a no arrestar a nadie sin juicio previo de autoridad judicial competente.
Estos compromisos fueron asumidos por el monarca, pero, posteriormente, vio- J
lados, lo cual gener un movimiento revolucionario conocido como "Revolucin
Puritana", encabezado por DLlVER CROMWELL, quien luego gobern hasta 1660.
Hombre revolucionario, no menos desptico que el rey al que depuso, fue quien
no obstante efectu una importante declaracin de derechos, llamada "agreement 01
7
the people" (acuerdo con la gente) -1647-, y luego inst al Parlamento para que
dictara un instrumento denominado "instrument of the govemment" (instrumento del
gobierno) -1653-, el cual constituye un poderoso antecedente de aquello que hoy
conocemos como "Constitucin", puesto que determin las funciones del Consejo de
Estado (una suerte de rgano ejecutivo) y del Parlamento (rgano legislativo).
De cualquier manera, no era sencillo que este tipo de "cartas" o "instrumentos"
fueran respetados por largo tiempo, lo que provocaba una gran inseguridad jurdica
entre los gobernados.
De hecho, durante el siglo XVIII, ninguno de los monarcas europeos estaba
dispuesto a aceptar limitaciones a su poder. Comenz a desarrollarse entre ellos la
teora de que "todo era para el pueblo, pero sin l". naciendo lo que la Historia ha
denominado "despotismo ilustrado".
Este proceso llev a MONTESQUIEU (pensador y filsofo francs) a escribir lo que
fue su mxima obra, "El esp{ritu -le las leyes" -1748-, en la cual volcaba su teo-
ra conocida como "divisi6n de poderes" (Iese "de funciones"), cuya finalidad era qui-
tar al rey el monopolio del ejercicio de todas ellas, para atemperar as su poder ab-
soluto. La idea de MONTESQUIEU '7ra que la autoridad del monarca tuviera el control
de otro rgano encargado de dictar las normas, y que a su vez existiera un rgano
judiciid cuya funcin fuera interpretarla en casos de conflictos, quedndole al sobe- "
rano la tarea de ejecutar las leyes.
Asimismo, JUAN JACOBO ROUSSEAU lleg aun ms lejos en su teora, proponien-
do la igualdad entre todos los individuos y una organizacin poltica democrtica,
fundada en la soberana del pueblo, lo que por entonces configuraba una verdadera
audacia.
As pues, el ejercicio desptico del poder por parte de los monarcas, la opre-
sin popular generada por el desconocimiento de los derechos individuales, las teo-
ras pregonadas por los autores mencionados y las dramticas consecuencias produ-
cidas por la primera Revolucin Industrial de mitad del siglo XVIII (como, por ejem-
plo, la gran desocupacin y las miserables condiciones laborales) coadyuvaron a pro-
vocar un estado de intranquilidad y malestar general tan profundo, que comenzaron
a producirse los primeros estallidos revolucionarios, como la Independencia de las
Colonias Inglesas de Norteamrica (ocurrida el 4 de julio de 1776) y la Revolucin
Francesa (ocurrida el 14 de julio de 1789).
Estos movimientos no hicieron otra cosa que resaltar la dignidad humana y
rescatar valores tales como la "igualdad" y la "libertad del hombre", hasta entonces
slo reconocidos espordicamente, cuando no ignorados.
El acta de "Declaracin de la Independencia de los EE.UU." dice, entre otros
conceptos:
8
..... que todos los hombres nacen iguales, que a todos les ha concedido el
Creador derechos inalienables entre los cuales estn la vida, la libertad
y la felicidad, que los hombres, para asegurar esos derechos, han insti-
tuido gobiernos cuyo poder emana del consentimiento de los goberna-
dos ......
A su vez, la "Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano",
emitida por la Asamblea Nacional francesa, en 1789, dispona, tambin entre otras
cuestiones:
" ... que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos" y
que " ... el principio de toda soberana reside esencialmente en la Nacin".
Acaso, y tal como lo sostiene LINARES QUINTANA, la historia del hombre sea
la historia de su lucha por la libertad, porque a travs de los siglos combate sin tre-
gua, para obtenerla, primero, para conservarla, luego, y cuando la ha perdido, para
recuperarla, iniciando as un nuevo ciclo que se repite infinitamente a travs de los
siglos.
Es as entonces que aparecieron las primeras constituciones tal como hoy las
entendemos. Nos referimos a la de los EE.UU. en 1787 ya la de Francia en 1791.
.Estas constituciones tuvieron como objetivos fundamentales:
rescatar la dignidad humana, reconocer y conceder al hombre derechos
individuales frente a las autoridades y a terceros;
limitar el poder de los gobernantes a travs de normas escritas y organiza-
das sistemticamente en un texto;
poner al "derecho" por encima de los gobernantes, dando lugar a lo que la
ciencia poltica conoce como "estado de derecho".
Estas premisas recorrieron rpidamente el mundo, dando origen a un proceso
llamado "constitucionalismo", es decir, la adopcin, por parte de los distintos Esta-
dos, de un rgimen poltico fundado y basado en el dictado de una norma suprema a
la que gobernantes y gobernados deben respetar.
El "constitucionalismo" es, sin duda, uno de los fenmenos polticos ms inte-
. resantes y de ms excepcional importancia en la historia de la humanidad.
1,4. EDAD CONTEMPORANEA
Con los acontecimientos que hemos mencionado (Revolucin e Independencia
de las Colonias Inglesas en Amrica y Revolucin Francesa), suele afirmarse que
comienza la Edad Contempornea, la cual se extiende hasta nuestros das.
I
i
9
Es en esta edad histrica en la que el constitucionalismo se desarrolla y va pa-
sando por distintas etapas, como constitucionalismo clsico o liberal, constituciona-
lismo social, desconstitucionaUzacin y constitucionalismo actual, que analizaremos
a continuacin.
a) Constitucionalismo clsico o liberal
La primera etapa del proceso constitucional o era constitucional (iniciada, como
apuntramos antes, con el dictado de la Constitucin de los EE.UU. en 1787, Y cua-
tro aos ms tarde, de la francesa), dio en llamarse "constitucionalismo clsico o
liberal".
"Clsico", por ser las caractersticas de dicho proceso las primeras, las originales
adoptadas por los pases que se sumaban a l.
y si esta etapa inicial de la era constitucional recibi el mote de "liberal", fue
porque las premisas de los Estados de entonces, al organizarse al amparo de una ley
superior, eran:
l. Reconocer y conceder a los hombres derechos individuales y garantas ten-
dientes a asegurar su ejercicio. Se trataba, en definitiva, de rescatar la dig-
nidad humana, y de sacar a los individuos de la oscuridad y la opresin cuya
consecuencia era el constante avasallamiento de sus derechos.
2. Limitar la intervencin del Estado al manejo de las relaciones internacio-
nales, a la defensa, a la salud y educacin, y a custodiar que los individuos
puedan ejercer sus derechos subjetivos, todo sin intromisin alguna en el
mbito de la economa.
Para ello fue necesario poner lmites a la autoridad de los gobernantes, organi-
zando a las instituciones a travs de instrumentos escritos, sistemticos y superiores
a las normas comunes, para que no pudieran ser fcilmente eludidos.
Esta sujecin de las autoridades a un orden jurdico y el ejercicio del poder por
parte de aqullas conforme a reglas preestablecidas dieron origen a la expresin "es-
tado de derecho", en el cual las relaciones entre gobernantes y gobernados ya no eran
de subordinacin limitada, sino, en todo caso, "relaciones jurdicas" ordenadas y
pautadas.
El estado de derecho (objetivo fundamental del constitucionalismo clsico, ver
punto 1,3) " ... es aquel en el que los gobernantes ejercen el poder dentro del marco
de normas jurdicas preestablecidas".
Lo contrario al Estado de Derecho es el Estado Policial, inspirado en el princi-
pio de que el fin justifica los medios, y dentro del cual la autoridad acta discrecio-
nalmente y sin limitaciones.
10
Por lo tanto, y desde fines del siglo XVIII, la constitucionalizacin de los
Estados fue imponindose en el mundo a la luz de esta ideologa liberal, que cubra
como un gran manto a la mayor parte de los pases y que no slo se manifestaba en
lo poltico, sino tambin en lo econmico.
Yen este mbito, tena pleno auge el sistema capitalista (cuyos postulados eran
la propiedad privada de los factores de la produccin -capital, tierra, trabajo- y la
acumulacin del capital), dentro del cual brillaban la escuela clsica liberal y su
mximo exponente, ADAM SMITH.
Tal como lo estudiaremos en la presente unidad, este proceso lleg a la Argen-
tina algunos aos ms tarde, y es as que, impregnada por la ideologa liberal reinante,
se dict la Constitucin Nacional de 1853, que responde en forma cabal a dichos
postulados.
b) Constitucionalismo social
Todos los fenmenos histricos de importancia, sean stos polticos, sociales
o econmicos, suelen producirse como consecuencia de procesos ms o menos ex-
tens.os, que pueden a veces abarcar a ms de una generacin.
Si bien en la ciencia constitucional, el fenmeno del constitucionalismo social
(o socializacin del constitucionalismo) es un proceso cuya manifestacin se produ-
jo entrado ya el siglo XX, los motivos que lo generaron comenzaron a desarrollarse
casi 160 aos antes.
Previo al anlisis de estos motivos, sealaremos al lector que recibe el nombre
de "constitucionalismo social" el proceso en virtud del cual las constituciones li-
berales, dictadas hasta principios del siglo XX en distintos Estados, fueron pau-
latinamente reemplazadas, en algunos de ellos, por otras en las que ya no se
consider al hombre en forma tan iudividual, sino como integraute de una so-
ciedad.
La filosofa de este proceso estaba fundada en la concepcin de que los dere-
chos individuales slo podan ejercerse en tanto y en cuanto no colisionaran con los
intereses de la sociedad. Dicho de otro modo, se trat de subordinar el inters indi-
vidual al social o general.
Por su parte, si el constitucionalismo clsico propugnaba que el Estado deba
dedicarse exclusivamente a sus funciones especficas (relaciones exteriores, defensa,
salud y educacin) y a velar para que los hombres puedan ejercer sus derechos indi-
viduales, el constitucionalismo social, en cambio, entenda que el Estado deba inter-
venir activamente en las relaciones econmicas y laborales, para paliar las injusticias
y desigualdades generadas por el mercado libre.
11
Ahora s, entonces, estamos en condiciones de analizar las causas que lentamen-
te fueron dando cabida a este fenmeno social-constitucional.
Podramos afirmar que el comienzo del camino que finalmente condujo al cons-
tituconalismo social tuvo lugar apenas iniciada la segunda mitad del siglo XVIII. Fue
en esa poca que naci "la primera Revolucin Industrial", en la que el trabajo arte-
sanal y la produccin manual fueron sustituidos por la produccin en serie, gracias
a la aparicin de la mquina a vapor (maquinismo).
En general, este cambio de hbitos productivos trajo, adems, un cambio en el
mbito laboral, toda vez que se oper el reemplazo del hombre por la mquina, pro-
vocando en el mundo de las relaciones laborales (por entonces libre y sin proteccin
del orden jurdico) una enorme desocupacin.
Los hombres ya no slo se sentan oprimidos y angustiados en lo poltico, sino
tambin en lo econmico-laboral.
Ello comenz a dar lugar a un malestar social, que con el correr de los aos se
fue acrecentando y que encontr en la Revolucin Francesa -1789- una vlvula de
escape.
De cualquier modo, los cambios producidos a partir de dicha revolucin se re-
flejaron exclusivamente en el mbito poltico, pero no tan claramente en lo econ-
mico, y mucho menos en lo laboral.
Casi hasta, por el contrario, el individualismo que en lo poltico se puso de
manifiesto en los sucesos de Francia se extendi a lo socioeconmico, y entonces la
situacin originada a partir de la Revolucin Industrial se agrav al amparo, como
vimos, de la hegemona del liberalismo econmico imperante.
Fue entonces que iniciado el siglo XIX aparecieron en escena pensadores que
se atrevieron a objetar ya no slo a la escuela liberal, sino adems al sistema capita-
lista (dentro del cual se sucedieron, desde el siglo XVI, el mercantilismo, la fisiocracia
y la escuela clsica liberal).
Para autores como FOURIER, LE BLANC, OWEN, etc., el problema era directamente
la existencia de la "propiedad privada" y la "insistencia en acumular capital". Haba
que ir en sentido contrario, para lo cual se tornaba necesario "redistribuir el capital
en forma ms equitativa" y "abolir la propiedad privada de los factores productivos".
A este esquema de pensamiento econmico se lo ha llamado "socialismo", crendo-
se as un sistema econmico alternativo al capitalista, que hasta entonces era el ni-
co existente, aunque con distintas variantes.
Estas ideas socialistas fueron desarrollndose hasta que MARX y ENGELS las
extremaron y convirtieron en "comunismo", hacia fines del siglo XIX y principios del
XX.
12
Fueron entonces ganando terreno pensamientos tales como que el poder polti-
co deba concentrarse en los obreros (proletariado), que los factores de produccin
deban estar en manos del Estado, y que deban desaparecer las clases sociales (que,
segn ellos, eran generadas por el sistema capitalista).
A todo ello se sum la aparicin de la Enciclica Rerum Novarum, redactada por
el papa LEON XIII en 1891 (considerada la "Carta Magna de los Trabajadores", puesto
que planteaba los serios problemas laborales existentes).
Polticamente, entonces, el comunismo tuvo su primera manifestacin en Ru-
sia, con la Revolucin Bolchevique de 1917. Y desde un enfoque estrictamente "cons-
titucional", con la Constitucin Sovitica de 1918.
Pero fuera de Rusia, el socialismo creciente desde mitad del siglo XIX no lle-
g a ser tan extremo, aunque s supo reflejarse, dentro del proceso del constitucio-
nalismo, dando origen al llamado "constitucionalismo social", cuyas expresiones t-
picas fueron la Consttucin mexicana de 1917 (en la que, por ejemplo, se dispona
que el Estado tena la atribucin de imponer a la propiedad privada "las modalida-
des que dicte el inters pblico", as como la de regular "la riqueza pblica para
su conservacin") y la alemana de 1919.
Estas constituciones marcaron el comienzo de la etapa social del constitucio- .
nalismo y fueron seguidas, en Europa, por otras, como la de Estonia de 1920, las de
Polonia y Yugoslavia de 1921, y, en Amrica, como la de Per de 1933, la de Brasil
de 1934 y la de Paraguay de 1940.
Como se habr podido apreciar, los fenmenos polticos suelen ir de la mano
de los econmicos. Pero de cualquier modo, y a pesar de que el progreso del socia-
lismo econmico (convertido luego en comunismo) se traslad al mbito poltico en
la forma de Revoluci6n Bolchevique Rusa -1917-, ese "traslado" no fue tan nti-
do en la esfera del derecho constitucional. Y afirmamos esto porque las cartas mag-
nas que citamos como ejemplos de constituciones sociales mantenan una ideologa
democrtica y respetaban los derechos individuales, aunque con las limitaciones que
se fundaban en el inters colectivo o sociaL
Si, en cambio, deseramos citar un ejemplo de constituci6n con influencia
marxista, deberamos referirnos, tal como lo anticipramos, a la rusa de 1918, que
directamente aboli la propiedad privada y dispuso la dictadura del proletariado.
Por ltimo, es necesario destacar que con la aparicin del constitucionalismo
social, el estado de derecho, tpico de la etapa clsica, dio lugar al denominado "es-
tado social de derecho".
13
el DeseonstltuelonaUzae16n
El proceso del consttucionalismo mundial, que tal como vimos se inici hacia
fines del siglo XVIII y que se extiende hasta nuestros das, tuvo un parntesis en al-
gunos Estados europeos, como consecuencia de la irrupcin sucesiva de distintos
regmenes autocrticos, cuyas autoridades, lejos de subordinarse a los dictados de una
constitucin, desconocieron toda limitacin en el ejercicio del poder y, por supues-
to, tambin desconocieron cualquier derecho individual de los hombres, en tanto s-
tos chocaran con los objetivos del rgimen.
Esta tendencia se inicia con la dictadura del proletariado (instaurada en Rusia
despus de la revolucin de 1917, graciosamente por una constitucin, la de 1918,
cuando la naturaleza misma de una constitucin es contraria a todo sistema de gobier-
no autoritario) y contina con el fascismo italiano encabezado por MUSSOLINI en 1922,
el nazismo alemn encarnado por HITLER en 1933 y, tambin, por el franquismo es-
paol desde 1935.
Dos de estos dos regmenes (que, como lo seala LOWENSTEIN, pretendieron
u modelar la vida privada, el alma, el espritu y las costumbres de los gobernados",
de acuerdo con una determinada ideologa) fueron abatidos al final de la Segunda
Guerra Mundial (1939-1945). Nos referimos al fascismo italiano y al nazismo alemn.
Recordemos, al respecto, que Italia, Alemania y Japn fueron los pases integrantes
del denominado "eje", vencidos en dicha guerra por los "aliados" (EE.UU., U.R.S.S.,
etc.).
En cuanto a los dems, fueron desapareciendo paulatinamente, subsistiendo hoy
en da unos pocos regmenes autoritarios, tales como el de Cuba o el de Irak, entre
otros.
Se considera, no obstante, que el proceso de desconstitucionalizacin culmin
con la Segunda Guerra Mundial en 1945.
d) ConstltuelonaUsmo aetual
Finalizada la Segunda Guerra Mundial y concluido el devastador proceso ins-
titucional relatado en el punto anterior, nos preguntamos si se ha abierto una nueva
etapa en la era del constitucionalismo iniciada hacia fines del siglo XVIII.
Esta es la cuestin que suele discutirse al amparo del acpite "Tendencias ac-
tuales del constitucionalismo", contenido en el programa de la materia desarrollada
en esta obra y que alude bsicamente al constitucionalismo de la posguerra.
Sin embargo, consideramos prudente sealarle al lector que cuando se utiliza
el trmino "actuales" para adjetivizar a un proceso constitucional, se corre el riesgo
14
de que el transcurso del tiempo desnaturalice su contenido. Es que seguimos hablando
de "constitucionalismo actual" para referirnos a una etapa del proceso que ya lleva
ms de medio siglo.
Por lo tanto, consideramos ms adecuado, hoy por hoy, referimos al constitu-
cionalismo de la posguerra, por un lado (abarcador de un perodo de treinta o treinta
y cinco aos, contados a partir de 1945), y, por otro lado, al constitucionalismo ac-
tual propiamente dicho (que es el que vivimos en las ltimas dos dcadas, aproxi-
madamente, del siglo XX).
El constituConalismo de la posguerra pudo verse influido por diversos fac-
tores que condicionaron la vida poltica de los Estados, tales como:
a) el descolonialismo que produjo la independencia de antiguas colonias y, por
ende, el nacimiento de nuevos Estados, los que a pesar de haber dictado sus
cartas magnas, quedaron enrolados en alguna de las grandes reas de in-
fluencia surgidas de la guerra. Nos referimos concretamente a la occiden-
tal, liderada por los EE.UU., y a la Sovitica;
b) la explosin demogrfica desatada en pases tales como China, Japn y
algunos integrantes del continente africano;
c) el desigual desarrollo en el progreso tecnolgico de los distintos Estados,
relegando as a los ms subdesarrollados;
d) 'el desprestigio y la desvalorizacin de los principios ticos, morales y es-
pirituales;
e) el enfrentamiento creciente entre los dos grandes bloques mundiales,
EE.UU. y U.R.S.S.
Todos estos factores pudieron obligar a un replanteo en la ciencia constitucio-
nal. Pero pensamos que ello no sucedi y que, por lo tanto, el constitucionalismo de
la posguerra no adquiri caractersticas propias que permitan categorizarlo como una
nueva etapa, a la par de lo que s ocurri en las precedentemente analizadas.
En cambio, en los ltimos aos, el mundo viene desarrollando un serio y com-
plejo proceso de integracin e interdependencia poltica y econmica, que se trasla-
da imperiosamente al mbito constitucional, modificando al derecho interno de cada
uno de los Estados, que paulatinamente van celebrando tratados de todo tipo y unin-
dose en comunidades internacionales, que atenan las fronteras, crendose organis-
mos supranacionales a los que cada Estado delega facultades propias. Ejemplo de este
fenmeno son, entre otros, la CEE (Comunidad Econmica Europea), el Mercosur,
la ALALC (Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio).
Hemos descripto, pues, sucintamente la forma en la que ha evolucionado el
movimiento constitucional en el mundo. Intentamos indagar los orgenes, las moti-
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vaciones y las causas que dieron nacimiento al constitucionalismo, para luego expli-
car bsicamente las transformaciones que dicho proceso fue atravesando.
Veremos ahora cmo han influido en la Argentina todas las circunstancias ana-
lizadas, ocurridas a nivel internacional, a fin de conocer el contexto en el que la
Constitucin Nacional fue dictada y de comprender ms acabadamente su espritu.
Pasarnos, por lo tanto, a estudiar los antecedentes de la Carta Magna de nues-
tro pas, o expresado de otro modo, el proceso del constitucionalsmo argentino.
2. ANTECEDENTES DE LA CONSTITUCION ARGENTINA
La Constitucin que hoy rige a la Nacin Argentina fue sancionada el "1 de
mayo de 1853". Con sus reformas, que tuvieron lugar desde 1860, nuestra Constitu-
cin es una de las ms antiguas del mundo. No fue ni rpido ni sencillo el proceso
social y poltico para llegar a ella. Incluso, una vez sancionada en mayo de 1853, aun
tuvo que transcurrir casi una dcada para que fuera la constitucin de todas las pro-
vincias argentinas, por cuanto a la sancin de mayo de 1853 no concurri la provin-
cia de Buenos Aires, la cual adopt la Constitucin de 1853 tras la reforma de 1860.
El estudio de los antecedentes de nuestra Constitucin es el estudio del proce-
so que culmin con su sancin y posterior adopcin por la provincia de Buenos Ai-
res. Dichos antecedentes se identifican con la historia poltica argentina y se vincu-
lan histricamente con la etapa de dominacin espaola en Amrica.
El continente al que arrib CRISTOBAL COLON el 12 de octubre de 1492 fue in-
corporado a la Corona de Castilla y Len, que en esos tiempos era uno de los dos
reinos espaoles y se hallaba gobernado por la reina ISABEL la Catlica. Ms tarde,
los reinos espaoles (Castilla y Len, por un lado, y Aragn, por el otro) quedaran
refundidos en un solo y nico Estado. As, la Amrica espaola pas a quedar incor-
porada a la Corona o monarqua espaola y sujeta directamente a quien ocupara el
trono espaol. Tal fue el principio sobre el que se asent el gobierno espaol en
Amrica.
Para el gobierno de los territorios americanos, la Corona espaola cre un or-
den jurdico que se denomin "derecho indiano", por ser "Indias" la denominacin con
que aqullos eran conocidos. Ese orden jurdico emanaba tanto de autoridades resi-
dentes en la pennsula ibrica como en Amrica, y tena corno finalidad regir los di-
versos aspectos de la vida privada y pblica de la gente que poblaba estos territorios
espaoles en Amrica.
La organizacin poltica (derecho pblico indiano) se asentaba sobre el men-
cionado principio de que las Indias pertenecan a la monarqua espaola. Es decir, las
Indias no pertenecan al pueblo espaolo a la sociedad espaola, sino a su monarca,
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a su Corona. Ello implicaba que se hallaban jurdicamente en un pie de igualdad con
los dominios territoriales del monarca espaol situados en la pennsula ibrica. Es
decir, las Indias no eran jurdicamente inferiores a los dominios peninsulares del
monarca espaol. Por esto, ha sido dicho que "las Indias no eran colonias" (RICAR-
DO LEVENE), ya que una colonia se halla en una situacin de inferioridad respecto
del Estado al que pertenece.
La organizacin poltica con la que Espaa rigi sus dominios americanos pre-
vea diversas instituciones que pueden reconocerse como antecesoras de rganos hoy
en da existentes en la Argentina. Cabe mencionar entre ellos al Cabildo, a la Real
Audiencia y al Consulado.
El Cabildo era el rgano de gobierno de las ciudades que los espaoles funda-
ban en Amrica; debe ser visto como el antecedente de nuestras actuales municipa-
lidades. A veces, en los tiempos en los que haba que debatir temas de gran trascen-
dencia, urgencia o gravedad, participaban en los debates del Cabildo, adems de los
cabildantes permanentes, los vecinos ms influyentes de cada ciudad, que as hacan
escuchar su voz e incidan con su voto en la toma de las decisiones polticas. Este tipo
de reuniones se denominaba "cabildo abierto". Los cabildos abiertos constituyeron,
en alguna medida, un medio de expresin democrtica de las personas ms importan-
tes de cada ciudad. Los cabildos han sido considerados, adems, como antecedentes.
del federalismo argentino, a causa del espritu localista que los caracteriz.
La Real Audiencia era un rgano judicial, antecedente de las cmaras de ape-
lacin contemporneas. A veces, la Real Audiencia ejerca interinamente funciones
polticas no judiciales.
El Consulado fue un tribunal de comercio, adems de un rgano promotor de
la actividad econmica. La actual Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
de la Capital Federal --que es un tribunal de apelaciones en materia comerciales
la continuadora del Consulado que se instal en Buenos Aires en 1794 y del que
MANUEL BELGRANO, quien era abogado, fue mucho tiempo secretario.
El derecho indiano constituy un antecedente de las actuales normas regulato-
rias del trabajo, dada la proteccin social que las leyes brindaban a los aborgenes que
eran empleados en las realizaciones econmicas que se emprendan en la Amrica
espaola.
En lo que hoyes nuestro pas, la preocupacin social por quienes soportaban
los esfuerzos fsicos ms intensos del trabajo tuvo un antiguo origen. En 1611, se llev
a cabo en la actual Santiago del Estero una "Junta de prohombres de la tierra", que
fue un congreso de personas influyentes que trat temas sociales y econmicos. En-
tre las preocupaciones de quienes participaron de dicho congreso tuvieron un lugar
destacado las condiciones del trabajo de los aborgenes. A partir de las conclusiones
a las que se arrib en ese congreso, surgieron leyes protectoras de los aborgenes, que
establecan un salario mnimo y disponan, entre otras medidas, que la alimentacin
1
17
y la asistencia mdica y farmacutica deban correr por cuenta del patrn. A pesar de
lo establecido por esas normas, los aborgenes muchas veces eran reducidos a la es-
clavitud. Por eso, MARIANO MORENO, como tema de tesis para recibir el doctorado de
la Universidad de Chuquisaca, estudi la situacin de los indios y expres que "s_
tos no eran siervos por naturaleza".
Tres siglos aproximadamente dur la dominacin espaola en Amrica. Con el
paso del tiempo, los espaoles nacidos en Amrica -los "criollos"- comenzaron a
darse cuenta de que haban alcanzado la capacidad y la habilidad para gobernarse por
s mismos y desprenderse de la Corona espaola. El movimiento independentista se
fue generalizando en toda la Amrica espaola, y los signos de que los tiempos ha-
ban cambiado y de que se avecinaba una renovacin poltica e institucional de gran
magnitud fueron cada vez ms perceptibles. Ya a fines del siglo XVIII, la misma
Corona espaola proyectaba otorgar mayores libertades polticas a los dominios
americanos; pero, claro est, sin reconocerles plena independencia.
En esa poca, en Amrica del Norte, las colonias inglesas declaraban la inde-
pendencia de su metrpoli (4 de julio de 1776) y, en algo ms de una dcada (1787),
sancionaban una constitucin basada en la libertad y los derechos de las personas, y
en la forma de gobierno representativa, republicana y federal. No poca influencia
ejercieron estos hechos en los hombres y en las ideas de los independentistas hispa-
noamericanos.
En lo que a nuestra historia particular corresponde, el proceso emancipador
argentino hizo eclosin en mayo de 1810. Sucesos polticos y militares europeos, que
hicieron notar su incidencia en el Virreinato del Ro de la Plata, dieron ocasin a los
criollos independentistas rioplatenses para comenzar a modificar las estructuras es-
tatales. terminar con dicho virreinato -que se extenda por el territorio de las actuales
repblicas de Bolivia, Paraguay, Argentina, Uruguay y parte de Chile- y acceder al
poder. Todo esto impone focalizar ahora la atencin en el escenario europeo.
La Revolucin Francesa, que lleg a su mxima expresi6n poltica y popular con
la Toma de la Bastilla el 14 de julio de 1789, se sustent en el principio de derecho
pblico de que el poder poltico emana del pueblo (principio de la soberana del pue-
blo). Hasta ese momento, la monarqua francesa -y, en general, todas las monarquas
europeas- se haba fundado en el principio de que el poder poltico provena de Dios
y de ste pasaba al monarca, quien lo ejerca en forma absoluta y no deba respon-
der ante su pueblo (teora de la monarqua absoluta de derecho divino).
La nueva idea sobre el origen del poder no slo cambi la historia de Francia
de all en adelante, sino que, adems, afect el devenir de las ideas polticas en otras
partes del mundo, incluyendo el Virreinato del Ro de la Plata. MARIANO MORENO tra-
dujo El contrato social, de JUAN JACOBO RoussEAu, una de las obras que ms influ-
yeron en el proceso revolucionario francs. ROUSSEAU haca partir el gobierno de la
nocin de "voluntad general", y esta idea era compartida por MORENO.
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No fue slo ideolgica la influencia de la Revolucin Francesa; tambin fue
poltica y militar. Unos tres aos despus de la Toma de la Bastilla, Francia inici
un proceso de expansin militar que durara muchos aos y en el que descollara el
genio militar de NAPOLEON BONAPARTE, al punto que se conoce con el nombre de "gue-
rras napolenicas" a los conflictos militares derivados del expansionismo francs.
NAPOLEON alcanz la cspide del poder poltico francs tras su golpe de Estado del 9
de noviembre de 1799 -18 brumario del ao VIII, segn la particular nomenclatura
del calendario que adopt la Revolucin Francesa-, y desde el 2 de diciembre de
1804 fue emperador de Francia. En virtud de la mencionada poltica expansionista,
vastos sectores europeos fueron objeto de la apetencia militar francesa, y Espaa no.
estuvo exenta de esa amenaza.
Para cuando NAPOLEON se converta en emperador, la principal contendiente de
Francia, Inglaterra, haba reiniciado la ofensiva blica luego de un perodo de paz. El
18 de mayo de 1803 Inglaterra declar la guerra a Francia. En este conflicto, Espaa
se inclin por Francia, y fue en el contexto de la intervencin espaola en esta gue-
rra en que tuvieron lugar las invasiones inglesas a Buenos Aires.
En la batalla de Trafalgar (21 de octubre de 1805), la escuadra aliada francesa
y espaola fue derrotada por la flota inglesa. Desde entonces, Inglaterra qued due-
a de' los mares, y esto le permiti concretar una estrategia blica consistente en ases- ..
tar pequeos pero contundentes golpes a sus enemigos -Francia y Espaa- no en
el continente europeo, sino en los dominios de ultramar de esos Estados. Con la gua
de esa estrategia, Buenos Aires fue invadida dos veces por tropas inglesas, en 1806
y 1807, en campaas que no estuvieron exentas de finalidades de expansionismo
comercial, adems de militar y poltico.
Los ingleses hallaron en Buenos Aires una tenaz resistencia. Y no obstante las
acentuadas controversias ideolgicas entre criollos y espaoles, todos, sin excepcin,
contribuyeron con los medios a su alcance a lograr la expulsin de los invasores.
Despus de cada una de las invasiones inglesas, y a partir de las conductas dudosas
asumidas por el virrey RAFAEL DE SOBREMONTE, tuvieron lugar diversos hechos que
corresponde destacar como antecedentes institucionales de la quiebra del podero
espaol en el Ro de la Plata.
En la primera invasin inglesa, poco despus del desembarco de las tropas bri-
tnicas --que tuvo lugar en Quilmes el 25 de junio de 1806-, SOBREMONTE empren-
di la huida. El 12 de agosto siguiente tuvo lugar la reconquista de Buenos Aires, y
el jefe de las tropas inglesas -BERESFORD- capitul. Recuperada Buenos Aires, la
conducta del virrey SOBREMONTE fue cuestionada en una Junta de Guerra que tuvo
lugar el 14 de agosto de 1806. Esta Junta de Guerra fue un Cabildo Abierto que so-
meti a examen de los asistentes la conducta del virrey. El Cabildo Abierto fue des-
bordado por el pueblo, el que, en una actitud francamente revolucionaria, exigi que
el mando del Virreinato fuera delegado en SANTIAGO DE LINIERS, hroe de la Recon-
quista que haba culminado dos das antes. Luego de una serie de tratativas, se logr
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que el virrey SOBREMONTE delegara el mando poltico del Virreinato en la Real Au-
diencia, y el mando militar, en LINIERS. Como resultado de esta Junta de Guerra, el
virrey SOBREMONTE sigui siendo el virrey del Ro de la Plata, pero su poder pas a
ser nominaL Sin duda se trat de una medida institucional de gran alcance para ese
momento: por primera vez, una exigencia popular haba terminado por privar al vi-
rrey del ejereicio del poder. Por eso, " ... de hecho, puede decirse que la convulsin
revolueionaria que culmin en 1810 comenz con el cabildo del 14 de agosto de
1806" (1).
Hay que destacar, adems, que despus de la primera invasin inglesa fueron
creados cuerpos armados de militares criollos y espaoles, que se destinaron a llenar
las falencias de la defensa del Virreinato.
En febrero de 1807, se inici la segunda invasin inglesa a Buenos Aires. En
esta oportunidad, el ataque a Buenos Aires fue precedido por la toma de Montevideo.
En junio de 1807, los ingleses desembarcaron en Ensenada, y tras un frustrado a t a ~
que a Buenos Aires, dirigidos por WHlTELOCKE, capitularon el 6 de julio.
Tambin en esta oportunidad la eonducta del virrey SOBREMONTE fue cuestiona-
da. El motivo de ello fue similar al del ao anterior, pero las medidas consiguientes
fueron ms graves y se adoptaron ms rpidamente. El hecho fue que, ante el ataque
a Montevideo, SOBREMONTE --quien se hallaba en esa ciudad-;- haba vuelto a huir
de los ingleses. Inmediatamente, una Junta de Guerra, reunida en Buenos Aires el 10
de febrero de 1807, decidi suspenderlo del ejercicio de su cargo y 10 mantuvo en
custodia. El mando poltico fue entregado a la Real Audiencia, y el mando militar, a
LINlERS. Finalmente, el virrey SOBREMONTE fue destituido de su eargo, por imposicin
de la Real Audiencia, y LINIER S qued como virrey interino.
Entonces, como consecuencia ms importante de la segunda invasin inglesa,
debemos mencionar la destitucin del virrey, un hecho totalmente extrao a la estruc-
tura de la monarqua absoluta espaola.
El desarrollo de las circunstancias impone volver las miradas al escenario po-
ltico y militar de Europa, donde, en el contexto de la alianza de Francia y Espaa
contra Inglaterra, se produjo un hecho que habra de tener una relacin directa con
el estallido revolucionario de Buenos Aires en mayo de 1810. As como aos antes'
Inglaterra haba empleado contra Francia y Espaa la estrategia de atacar los domi-
nios de esta ltima en Sudamrica, ahora Francia dispuso efectuar un ataque a Por-
tugal, aliada de Inglaterra.
Para ello, Francia solicit la correspondiente autorizacin para pasar a travs del
territorio de su aliada Espaa. El permiso fue concedido -secretamente- por MANUEL
(1) FLORlA, CARLOS A Y GARCIA BELSUNCE, CESAR A, Historia de los argentinos, Ed. Kapelusz, Bue-
nos Aires, 1984, t. l, pg. 214.
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GODOY, ministro del rey de Espaa, CARLOS IV, y las tropas francesas atravesaron el
territorio espaol a fines de 1807 para pasar a Portugal. Pero lo que apareca inicial-
mente como un mero trnsito se mostr pronto como la invasin francesa a Espaa.
Advertido el pueblo espaol de la situacin, exterioriz su oposicin al permiso
concedido a Francia. El mismo heredero del trono, FERNANDO, prncipe de Asturias,
conspir contra su padre, CARLOS IV. Mientras tanto, el pueblo espaol se amotin en
Aranjuez, y exigi la abdicacin del rey y el consiguiente traspaso de la Corona al prn-
cipe heredero. Si bien CARLOS IV abdic, muy pronto se retract de su determinacin,
con lo que Espaa pas a tener dos reyes: CARLOS IV Y su hijo FERNANDO VIL
NAPOLEON haba ofrecido su apoyo a FERNANDO -y al grupo que lo apoyaba:
el partido fernandista- para as desestabilizar a CARLOS IV. Ahora, CARLOS IV, tras
retractarse de su abdicacin, requera el apoyo de NAPOLEON. De alguna manera, ste
pas a ser el rbitro de la situacin. Tras una reunin llevada a cabo en Bayona (Fran-
cia) con CARLOS IV Y su hijo FERNANDO VII, NAPOLEON logr que FERNANDO VII le
restituyera a su padre la Corona espaola. Pero, asimismo, NAPOLEON obtuvo de CAR-
LOS IV que le cediera la Corona y, seguidamente, erigi a su hermano JOSE BONAPARTE
como rey de Espaa. FERNANDO qued preso de NAPOLEON en Francia. Esta composi-
cin de cosas, que pas a la historia como la "Farsa de Bayona" (abril de 1808), pro-
voc la reaccin del pueblo espaol, que consider a JOSE BONAPARTE como un rey
intruso.
La oposicin popular espaola estall el2 de mayo de 1808, c:uando se produ-
jo el Alzamiento de Madrid, con el que se dio inicio a la guerra de la independencia
espaola.
El titular legtimo del trono espaol, FERNANDO VII, se hallaba ausente de Es-
paa y cautivo en Francia por disposicin de NAPOLEON.
Entonces, el pueblo espaol, que no reconoca a Jos E BONAPARTE como rey de
Espaa, instituy juntas de gobierno para el ejercicio del poder poltico en nombre
del rey ausente. Estas juntas (juntas provinciales) fueron erigidas en el territorio es-
paol libre de la ocupacin francesa. Las juntas se hallaban sustentadas jurdicamente
en la teora del origen popular del poder poltico. De all que, si el monarca se halla-
ba ausente -como era el caso de FERNANDO VIl-, el poder poltico volva al pue-
blo (teora de la retroversin del poder poltico), y el pueblo poda ejercer ese poder
poltico, en nombre del monarca ausente, a travs de organismos polticos denomi-
nados "juntas". Tal fue el fenmeno dellljuntismo", que se desarroll en Espaa como
reaccin a la invasin francesa.
Pero los franceses se expandan cada vez ms por el territorio espaol, y, una
tras otra, las juntas de gobierno provinciales iban disolvindose, hasta que qued una
sola junta, que fue la Junta Central de Sevilla, en una regin an libre de la ocupa-
cin extranjera (Andaluca). La Junta Central de Sevilla pas a ejercer el poder pol-
tico en nombre del rey FERNANDO VII. Dos medidas de gobierno de esa Junta Cen-
tral habremos de destacar.
En primer lugar, el 22 de enero de 1809, la Junta Central declar:
" ... que los vastos y preciosos dominios que Espaa posee en las Indias
no son propiamente colonias o factoras como las de otras naciones, sino
una parte esencial e integrante de la monarqua espaola".
21
En virtud de ello, los diversos distritos en que se dividan los dominios de In-
dias fueron convocados a enviar representantes a Sevilla para incorporarse a la Jun-
ta Central. Fue significativo que la propia Junta Central expresase la nocin de que
las Indias pertenecan a la monarqua espaola, conforme lo que haba sido dispues-
to en los primeros tiempos de la dominacin hispnica en Amrica. No obstante, la
Junta Central nunca fue integrada con representantes del Virreinato del Ro de la Plata.
En segundo lugar, la Junta Central design virrey del Ro de la Plata a BALTA-
SAR HIDALGO DE CISNEROS, quien sucedi en el cargo a LINIERS (l).
As las cosas, el 31 de enero de 1810, ante el avance del ejrcito francs, tam-
bin cay Sevilla, y la Junta Central se disolvi. Slo logr instituir un Consejo de
Regencia, con sede en Cdiz, para que hubiera alguna autoridad poltica para afron-
tar la emergencia.
La noticia de la cada de la Junta Central de Sevilla lleg a Buenos Aires en
mayo de 1810. Inmediatamente, un grupo de criollos exigi del virrey CISNEROS la ..
convocatoria de un Cabildo Abierto para tratar la importante situacin generada en
el gobierno a raz de la cada de la Junta Central (19-V). El virrey se mostr reticen-
te a convocar un Cabildo Abierto y advirti que la ciudad de Buenos Aires no poda
por s sola tratar una cuestin que concerna a todo el Virreinato. Para el virrey, era
necesario, primero, consultar a los dems virreinatos espaoles en Amrica (20-V).
Tras una manifestacin pblica que se produjo el 21 de mayo y reclam la convoca-
toria del Cabildo Abierto, el virrey finalmente accedi, y la reunin se llev a cabo
el da siguiente.
El Cabildo Abierto del 22 de mayo de 1810 fue el mbito donde se hicieron
escuchar las opiniones de los grupos que queran encontrar en la cada de la Junta
Central la oportunidad para instalar un gobierno local, y las de los que queran man-
tener intacto el poder espaol en el Ro de la Plata. Desde haca bastante tiempo, un
grupo de criollos pretenda que el Ro de la Plata se independizase de la Corona es-
paola. Esta corriente de opinin no estaba muy difundida, pero contaba con el apo-
yo de personas muy caracterizadas de la sociedad, como CORNELIO SAAVEDRA, MARIA-
NO MORENO, JUAN JOSE CASTELLI, N/COLAS RODRIGUEZ PEA, MANUEL BELGRANO, BER-
NARDINO RIVADAVIA y muchos otros. Este grupo de personas influyentes dirigi el
(2) LINIERS, como era francs, haba levantado resistencias en Buenos Aires, dada la enemistad entre
Espaa y Francia a partir de los hechos de 1807 y 1808, al punto que hubo un intento -frustrado--- para
derrocarlo, que tuvo lugar en Buenos Aires, ello de enero de 1809.
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proceso revolucionario, y un choque de sus ideas polticas y jurdicas con las de los
espaolistas se produjo durante el debate del Cabildo Abierto.
El primero en hacer uso de la palabra fue el obispo de Buenos Aires, BENITO
LUE y RIEGA. LUE expuso la opinin espaolista ms extrema y conservadora. Para
l, los dominios americanos deban pennanecer sujetos al gobierno espaol, aun cuan-
do hubiera un solo espaol europeo en estas tierras.
Despus hizo uso de la palabra CASTELLI, quien tom como base de su argumen-
tacin las mismas razones que haban conducido a los espaoles europeos a fonnar
juntas ante la invasin francesa. CASTELLI sostuvo la teora de que ante la ausencia del
rey FERNANDO VII, por estar cautivo de NAPOLEON, y la cada de la Junta Central de
Sevilla, el poder poltico deba retrovertir en el pueblo, el cual deba ejercer dicho
poder a travs de juntas. Esta explicacin de CASTELLI es conocida con el nombre de
"poder majestas". CASTELLI aadi que el Consejo de Cdiz no deba ser reconocido,
por cuanto el poder que haba ejercido la Junta Central de Sevilla era indelegable.
En este punto hay que tener en cuenta que la Junta Central no haba contado con
representantes del Virreinato del Ro de la Plata. Ello implicaba que no poda recono-
cerse legitimidad, en 10 que concerna al Ro de la Plata, a un rgano en cuya integra-
cin ste no haba participado. En ltima instancia, confonne era sostenido desde mu-
cho tiempo atrs, el Virreinato era un dominio del monarca espaol, y no del pueblo
espaol, por lo que, en todo caso, el Consejo de Cdiz representaba a los espaoles
europeos, pero no a los espaoles americanos. Estos, en definitiva, tenan el mismo
derecho que aqullos a erigir una junta local que gobernase en nombre del rey cauti-
vo. Estos pensamientos de los criollos de esos tiempos, que seguramente fueron teni-
dos en cuenta por CASTELLI en su exposicin del 22 de mayo, conducan inexorablemente
a considerar caduco al Virreinato y a instalar un gobierno local para el Ro de la Plata.
El fiscal, GENARO VILLOTA, seguidamente, consider que la reunin que se es-
taba llevando a cabo era slo de Buenos Aires, atento el alcance de la funcin pol-
tica del Cabildo. Por eso, para VILLOTA, Buenos Aires no tena el derecho de erigir
por s sola una junta de gobierno.
Al planteo de VILLOTA se refiri JUAN JOSE PASO. Sostuvo PASO que era cierto
que el Cabildo Abierto que se estaba llevando a cabo era una reunin propia de Bue-
nos Aires. Pero, agreg, tambin era cierto que se estaban viviendo momentos de ur-
gencia, a raz de la invasin francesa en Espaa y la cada de Sevilla. Por eso, para
PASO, Buenos Aires, por s sola, poda tomar la direccin de los acontecimientos, y
erigir una junta de gobierno, que tendra el carcter de provisoria, hasta tanto se re-
uniesen los representantes del interior del Virreinato. El sustento jurdico de la pos-
tura de PASO fue la teora de la gestin de negocios ajenos, por la cual, ante una si-
tuacin de urgencia, una persona puede intervenir en los negocios de otra. Despus
de todo, para PASO, Buenos Aires era la "hennana mayor" de todas las ciudades del
Virreinato, y se hallaba, entonces, en condiciones de tomar las riendas del asunto.
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Por ltimo, SAAVEDRA insisti en la tesis expuesta por CASTELLI y expres que no
deban quedar dudas de que ", .. el pueblo es el que confiere toda autoridad o mando".
Concluido el debate, el Cabildo Abierto resolvi considerar caduco el poder del
virrey CISNEROS y encomendar al Cabildo ordinario la formacin de una junta provi-
soria de gobierno.
Pero el Cabildo no cumpli tal mandato, ya que hizo integrar la Junta Proviso-
ria con el ex virrey CISNEROS, como presidente. Esto provoc la renuncia de otros
miembros que haban sido convocados para integrar esa junta, que qued disuelta de
hecho el 24 de mayo.
La situacin provocada por la inconducta del Cabildo condujo a una parte del
pueblo de Buenos Aires a reunirse en sus puertas, el 25 de mayo, y a formular un
pedido al Cabildo, que fue, en realidad, una exigencia, apoyada por la amenaza del
uso de la fuerza. El reclamo popular consisti en que la Junta Provisoria de Gobier-
no deba quedar integrada por las personas que se hallaban incluidas en una lista que
fue presentada al Cabildo, y en la cual predominaban los criollos. como SAAVEDRA,
MORENO y PASO, que fueron designados para presidente, el primero, y secretarios, los
segundos. Tras la amenaza del uso de la fuerza, se obtuvo del Cabildo la conforma-
cin pretendida por el pueblo. y as qued constituida la Junta Provisoria Gubernati-
va del Ro de la Plata, que deba ejercer el poder poltico en nombre del rey FERNAN- ..
DO VII.
El Cabildo impuso a la Junta de Gobierno un Reglamento, contenido en el acta
capitular del 25 de mayo de 1810. Ese Reglamento contuvo principios que an hoy
se hallan vigentes y rigen nuestras instituciones polticas.
Entre los principios republicanos de dicho Reglamento hallamos la responsa-
bilidad de los integrantes de la Junta, la prohibicin a la Junta de ejercer funciones
judiciales, y la obligacin de dar a publicidad el estado de las cuentas del gobierno.
Entre los principios democrticos, encontramos la obligacin de la Junta de consul-
tar al Cabildo y obtener de ste su conformidad antes de establecer impuestos, y el
deber que pesaba sobre la Junta de convocar a los representantes de las ciudades del
interior para conformar un congreso general y adoptar la forma de gobierno ms con-
veniente. Tambin hay en el Reglamento de la Junta un antecedente de federalismo,
por cuanto la formacin de ese congreso general implicaba el reconocimiento de la
entidad poltica de las regiones interiores del ex virreinato. Estas disposiciones se
basaron, pues, en principios que, dcadas ms tarde, quedaran patentizados en el arto
1'de nuestra Constitucin.
Entre 1810 Y 1820, Buenos Aires intent consolidar su rol de preponderancia
en el proceso revolucionario.
En este perodo, se llev a cabo la Asamblea General de 1813, que, si bien no
declar la independencia ni sancion una constitucin, contribuy, con las medidas
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que adopt, a consolidar la marcha de las provincias integrantes del ex virreinato
(Provincias Unidas del Ro de la Plata) hacia la independencia.
El Congreso reunido en Tucumn a mediados de la dcada declar formalmente
la independencia el 9 de julio de 1816. Asimismo, ese Congreso se aboc a la tarea
de sancionar una Constitucin para el nuevo pas. As surgi la Constitucin de 1819,
que, por su carcter propicio al sistema monrquico y al unitarismo, fue rechazada
por las provincias del interior del pas. En efecto, muchos de los que queran conso-
lidar la independencia recin declarada consideraban conveniente establecer un rgi-
men de gobierno monrquico, para as lograr el reconocimiento de las grandes mo-
narquas europeas. La idea de un gobierno monrquico suscit la reaccin de los
caudillos provinciales, y esto provoc la cada del rgimen gubernamental central
CDirectori o ).
En esta dcada, hubo otros varios ensayos constitucionales y reglamentos de
alcance general que deben ser considerados como antecedentes de la Constitucin hoy
vigente. Son ellos: el Reglamento del 22 de octubre de 1811, el Estatuto Provisional
de 1811, el Estatuto Provisional de 1815 y el Reglamento Provisorio de 1817.
Con la cada del Directorio, se dio inicio a la etapa de las autonomas provin-
ciales, que se caracteriz por el hecho de que las provincias consolidaron su organi-
zacin interna. Cada provincia tuvo su propia constitucin, sus propias leyes y sus
propias autoridades, que estaban sostenidas por los propios sistemas financieros de
cada provincia, en los cuales se destacaban los impuestos provinciales a la importa-
cin y la exportacin de mercaderas (derechos de aduana).
Las provincias se vincularon entre s a travs de pactos. En general, estos pac-
tos tenan como finalidad mantener la paz entre las provincias, reglar las relaciones
entre ellas y convocar al congreso constituyente que diera sancin a una constitucin
nacional. Muchos pactos interprovinciales sentaron las bases de la futura organiza-
cin constitucional argentina, y no pocas de las clusulas constitucionales hoy vigen-
tes derivan de esos pactos.
Si bien hubo muchos pactos interprovinciales, se cuentan unos pocos entre los
ms significativos para comprender el proceso constituyente argentino. Son ellos: el
Pacto de Pilar y el Pacto de Benegas, ambos de 1820, el Tratado del Cuadriltero, de
1822, el Pacto Federal, del 4 de enero de 1831, y el Acuerdo de San Nicols de los
Arroyos, del 31 de mayo de 1851.
. Como consecuencia de lo dispuesto en el Tratado del Cuadriltero, se llev a
cabo en Buenos Aires el Congreso General que comenz a sesionar en 1824. Fue en
este Congreso en que afloraron ntidamente las posturas opuestas sobre la organiza-
cin del Estado. No haba ya cuestionamiento alguno a la forma de gobierno repu-
blicana y representativa, pero s era punto de discusin si el Estado asumira una forma
unitaria o una forma federal.
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Los unitarios pretendan que el gobierno estuviera centralizado en Buenos Ai-
res, en tanto que los federales anhelaban la descentralizacin del ejercicio del poder
poltico. El Congreso de 1824, tras designar presidente de la Nacin a RIVADAVIA,
sancion una Constitucin Nacional en 1826. Esta fue unitaria, y por eso, como la
de 1819, result rechazada por las provincias. El rechazo de la Constitucin de 1826
condujo a la disolucin de las autoridades nacionales surgidas del Congreso de 1824.
El Pacto Federal del 4 de enero de 1831 encarril la cuestin de la organiza-
cin estatal del pas por el lado del federalismo. Tras la disolucin del Congreso que
se haba reunido en 1824, se agudiz el conflicto entre el grupo identificado con el
unitarismo y el grupo identificado con el federalismo por la preponderancia nacional.
El pas lleg a estar dividido en dos grandes bloques a partir de 1830. En julio de ese
ao se conform la Liga del Interior, con centro en Crdoba y liderada por el general
JOSE MARIA PAZ. Este bloque de provincias era identificado con el proyecto unitario.
Como respuesta a dicha alianza provincial del interior, el gobernador de la pro-
vincia de Buenos Aires y lder del grupo federal, general Don JUAN MANUEL DE Ro-
SAS, acord con las provincias de Santa Fe, Entre Ros y Corrientes la conformacin
de una liga en el litoral. Esta liga fue conformada por el ya mencionado Pacto Fede-
ral del 4 de enero de 1831; adems de hacer frente a la Liga del Interior, estaba des-
tinada a impulsar el proceso constituyente nacional bajo la forma de Estado federal.
En efecto, el Pacto del 4 de enero de 1831 cre un rgano hasta ese momento
inexistente: la ComIsin Representativa de los Gobiernos del Litoral (art. 15). A esta
Comisin Representativa, el Pacto le atribuy diversas funciones (art. 16). La mayor
parte de dichas funciones se vincul con el desarrollo de la guerra contra la Liga del
Interior (incs. 1 a 4 del arto 16).
En virtud del ltimo inciso del arto 16, la Comisin Representativa deba:
" ... invitar a todas las dems provincias de la Repblica, cuando estn en
plena libertad y tranquilidad, a reunirse en federacin con las tres litora-
les; y a que por medio de un congreso general federativo se arregle la
administracin general del pas, bajo el sistema federal, su comercio in-
terior y exterior, su navegacin, el cobro y distribucin de las rentas ge-
nerales y el pago de la deuda de la Repblica, consultando del mejor
modo posible la seguridad y engrandecimiento general de la Repblica,
su crdito interior y exterior, y la soberana, libertad e independencia de
cada una de las provincias" .
. Advirtase la ambigedad de la condicin a que se hallaba sujeta la convoca-
toria al Congreso Federal: " ... cuando estn en plena libertad y tranquilidad". Hubie-
ra sido ms prudente fijar una condicin temporal ms definida para convocar al
Congreso. De todos modos, poco despus de la derrota de la Liga del Interior, la
Comisin Representativa fue disuelta (1832), con lo que qued interrumpido el pro-
ceso constituyente federativo.
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Durante un largo perodo, pues, si bien estaba vigente el Pacto Federal de 1831
en cuanto creaba la Comisin Representativa, sta, de hecho, no exista. Por lo que
no poda impulsarse el proceso de sancin de la Constitucin, por ms que todas las J
provincias hubieran adherido a dicho pacto despus de la disolucin de la Liga del 1
Interior. Recin despus de la cada de ROSAS del gobierno de Buenos Aires, los acon-
tecimientos exhibieron un vuelco definido y tomaron la aceleracin que el pas esta-
ba necesitando.
Tras la cada de ROSAS, que fue derrotado en la batalla de Caseros (3 de febre-
ro de 1852) por el general JUSTO JOSE DE URQUlZA, ste convoc a las provincias que
haban firmado inicialmente el Pacto Federal a reunirse en Buenos Aires. Entre ellas
se celebr el Protocolo de San Benito de Palermo, el 6 de abril de 1852.
En virtud de dicho acuerdo, URQUIZA qued facultado para convocar a todas las
provincias argentinas a enviar sus representantes para reconstituir la Comisin Re-
presentativa prevista en el arto 15 del Pacto Federal del 4 de enero de 1831.
URQUIZA, en cumplimiento de lo dispuesto por el Protocolo de Palermo, convoc
directamente a los gobernadores de provincia a reunirse para reconstituir la Comisin
Representativa. La reunin se llev a cabo en San Nicols de los Arroyos y, al cabo
de ella, se celebr el Acuerdo del 31 de mayo de 1852.
En el Acuerdo, los gobernadores de provincia expresaron que el Pacto Federal
era la ley fundamental de la Repblica. Y, entrando de lleno en el ejercicio de la atri-
bucin de la Comisin Representativa del art. 16, inc. 5, del Pacto Federal, conside-
raron llegada la hora de "plena libertad y tranquilidad" para convocar al Congreso
General Constituyente que organizara al pas de acuerdo con la forma federal de
Estado.
Decidida la convocatoria al Congreso Federativo, los gobernadores reunidos en
San Nicols tambin establecieron las pautas para la organizacin de dicho congre-
so. Con respecto a esto, el Acuerdo determin que cada provincia deba enviar dos
diputados al Congreso -lo que predicaba acerca de la igualdad de derechos de to-
das las provincias-, y que el funcionamiento del Congreso deba ser financiado por
los aportes de cada provincia proporcionales a sus ingresos por impuestos de adua-
na. De esa forma, quedaron sentadas las bases para la reunin de la convencin cons-
tituyente que dara finalmente una constitucin al pas.
Celebrado el Acuerdo, cada provincia deba ratificarlo por medio de su Legis-
latura (3). La Legislatura de la provincia de Buenos Aires rechaz este Acuerdo. El
(3) Cuando un gobernador de provincia, antes y ahora, suscribe un acuerdo con otra provincia, el
acuerdo, para entrar en vigencia, debe ser aprobado por la Legislatura de la provincia. Lo mismo ocurre
cuando se trata de tratados internacionales suscriptos por el Poder Ejecutivo Nacional, que deben ser apro-
bados por el Congreso Nacional.
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motivo del disenso radicaba en la negativa de Buenos Aires a unirse a las dems pro-
vincias. La raz del conflicto puede ser hallada en la resistencia de Buenos Aires a
entregar su Aduana a la Nacin que habra de constituirse, sin ver compensada esa
prdida por una participacin de diputados en el Congreso Constituyente, mayor a la
de las dems provincias. Poco despus de rechazar el Acuerdo de San Nicols, Bue-
nos Aires se declarara autnoma respecto de las dems provincias (setiembre de
1852).
As las cosas, la provincia de Buenos Aires, que no particip de la sancin de
la Constitucin del 1 de mayo de 1853, sancion su propia constitucin en 1854.
Pero el Acuerdo de San Nicols fue cumplido y respetado por el resto de las
provincias, cuyos diputados se reunieron en Convencin Constituyente a fines de
1852. Esa Convencin sancion ellO de mayo de 1853 la Constitucin que, con sus
reformas, hoy rige a la Nacin Argentina.
No fue siempre pacfica la relacin entre los dos Estados en que haba queda-
do dividida la sociedad Argentina: la Confederacin Argentina, por un lado, y la pro-
vincia de Buenos Aires, por otro lado. Adems, las diferencias econmicas entre uno
y otro Estado se hacan cada vez ms agudas, atento la situacin ventajosa de la pro-
vincia de Buenos Aires, que contaba con recursos aduaneros ms cuantiosos. Lleg
un momento en que no pareca viable la Confederacin Argentina si no contaba en
su seno con la provincia de Buenos Aires.
Todo esto condujo al gobierno de la Confederacin a declarar la guerra a Bue-
nos Aires, lo que hizo enfrentar a las tropas de ambos Estados -las de la Confede-
racin, al mando de URQUIZA, y las de Buenos Aires, al mando de BARTOLOME MITRE-
en la batalla de Cepeda (octubre de 1859). El triunfo de las tropas de URQUIZA forz
a Buenos Aires a celebrar con la Confederacin Argentina el Pacto de San Jos de
Flores (11 de noviembre de 1859).
En consecuencia de dicho pacto, la provincia de Buenos Aires se declar parte
integrante de la Confederacin Argentina, y se comprometi a obedecer la Constitu-
cin que haba sido sancionada ellO de mayo de 1853. No obstante, como Buenos
Aires no haba concurrido al Congreso Constituyente que sancion esa constitucin,
la Confederacin le permiti, a travs del mismo Pacto de San Jos de Flores, que
revisara el texto originario y que propusiera, en su caso, las reformas que considera-
ra convenientes. En un todo de acuerdo con el procedimiento previsto en ese pacto,
Buenos Aires revis la Constitucin del 1 de mayo de 1853 en la Convencin Pro-
vincial que se llev a cabo en 1860. Seguidamente, elev diversas propuestas de re-
forma al texto originario de la Constitucin, que fueron aprobadas casi en su totali-
dad por la Convencin Nacional ad hoc que tambin tuvo lugar en 1860.
Despus de una nueva etapa de divisin entre la provincia de Buenos Aires y
el resto de las provincias, se consolidara definitivamente la unin nacional. Ello fue
logrado tras la batalla de Pavn (octubre de 1861), en la que fueron derrotadas las
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tropas nacionales, quedando la provincia de Buenos Aires -con su gobernador,
MITRE- duea de la situacin poltica nacional.
Aos ms tarde, la ciudad de Buenos Aires fue declarada Capital Federal de la
Nacin Argentina (1880).
3. FUENTES, INFLUENCIAS DOCTRINARIAS,
CONTENIDO E IDEOLOGIA DE
LA CONSTITUCION ARGENTINA
3.1. FUENTES E INFLUENCIAS DOCTRINARIAS DE LA
CONSTITUCION ARGENTINA
La Constitucin Argentina, sancionada ello de mayo de 1853, hunde sus ra-
ces en el ideario de libertad y de soberana popular de la Revolucin de Mayo de 1810.
A travs de la Revolucin de 1810, nuestra Constitucin se vincula ideolgicamente
con las ideas de la Revolucin Francesa ("igualdad, libertad, fraternidad", teora del
origen popular del poder poltico).
Ms especficamente, el principio de gobierno representativo, republicano y
federal ya fue anticpado por el acta capitular del 25 de mayo de 1810, y a partir de
entonces, todos los textos constitucionales o pactos interprovinciales sustentados en
aquellas ideas y aquellos fines propuestos en mayo de 1810 deben ser vistos como
fuentes de nuestra organizacin constitucional. Por eso, puede decirse que nuestra
Constitucin "se fue escribiendo", al paso en que se iban formando los congresos,
sancionando los ensayos constitucionales, librndose las luchas por la independencia,
combatindose las batallas interiores y celebrando los pactos interprovinciales que
caracterizaron a gran parte del siglo XIX argentino.
El ideario de mayo fue transmitido a los constituyentes de 1853, merced a la
actuacin de la generacin de 1837, constituida por un grupo de jvenes que vean
en los hechos de Mayo el ejemplo a seguir, y en la superacin de los conflictos in-
ternos, el medio ms idneo para acelerar el proceso constituyente. La generacin de
1837, que actu bajo la gua de ESTEBAN ECHEVERRIA, cont con integrantes de des-
tacada influencia, como DOMINGO F. SARMIENTO, JUAN B. ALBERDI, JUAN MARIA GUTIE-
RREZ, VICENTE FrDEL LOPEz, BARTOLOME MITRE, MARCO AVELLANEDA y otros.
ECHEVERRIA, en el Dogma socialista, propona " ... escudriar la realidad con los
ojos de la inteligencia", valorando con ello la importancia del realismo en la inter-
pretacin de los fenmenos polticos y sociales.
En ese orden de ideas, ALBERDI supo condensar, en su libro Bases y puntos de
partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina, los antecedentes que
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llevaban a que en nuestro pas debiera establecerse un sistema de Estado n ... mixto de
federacin y de unidad". Con esa propuesta, derivada de la idea de superacin de las
facciones en pugna alentada por la generacin del '37, propona al pas un mecanis-
mo eficaz para dar adecuada respuesta a las necesidades argentinas. ALBERDI mismo
redact un proyecto de constitucin, que adjunt a su libro, el cual obsequi a UR-
QUIZA, en homenaje a su triunfo en Caseros. URQUIZA dispuso la difusin amplia de
dicha obra, que fue tomada como base de la redaccin del texto constitucional.
Otras fuentes de la Constitucin de 1853 fueron la Constitucin de los Estados
Unidos, la de Chile y la de Suiza.
3.2. CONTENIDO E IDEOLOGIA DE
LA CONSTITUCION ARGENTINA
Nuestra Constitucin, como todas las de su gnero, contiene las normas jurdi-
cas que son la base o el fundamento de nuestro sistema de organizacin poltica y de
respeto de los derechos (4). Desde esta perspectiva, por ser el objeto de nuestra Cons-
titucin el aseguramiento de la libertad y de los derechos de las personas, ella se in-
tegra al conjunto de constituciones liberales. Es la idea de libertad el primero y fun-
damental componente de la ideologa de nuestra Constitucin.
Las dos partes centrales de la Constitucin argentina estn destinadas a garanti-
zar un ejercicio del poder poltico respetuoso de los derechos y la libertad de las per-
sonas. La primera parte, que est dividida en dos captulos ("Declaraciones, derechos
y garantas" y "Nuevos derechos y garantas"), rene las disposiciones ms trascenden-
tes en cuanto a los derechos y la libertad de las personas, y los principios de gobierno
del Estado argentino, que se basan en la exigencia de respeto a esos derechos y esa
libertad. La segunda parte, referida a las "Autoridades de la Nacin", establece un ejer-
cicio limitado del poder poltico. Por eso, esta segunda parte tambin est destinada
a garantizar la libertad de las personas. En suma, toda la Constitucin se basa en la
idea de libertad, y la misma finalidad vincula a la primera y a la segunda parte.
Con las reformas que tuvieron lugar en este siglo, nuestra Constitucin qued
integrada por otras ideas, que la enriquecen, sin negar los contenidos ideolgicos
primigenios. En primer lugar, las ideas sociales, propias del constitucionalismo so-
cial, fueron incorporadas en formulaciones explcitas en el texto constitucional en la
reforma de 1957 (ver, por ejemplo, art. 14 bis). En la reforma de 1994, fueron incor-
poradas ideas vinculadas con los derechos nuevos o de la tercera generacin (ver,
por ejemplo, los arts. 41 y 42) e).
(4) Ver unidad III, punto 4.
(5) Con respecto a todo esto, ver el desarrollo histrico universal del comienzo de esta unidad.
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4. ANALISIS DEL PREAMBULO
Las constituciones habitualmente tienen princlplO en lo que se denomina
"prembulo", el cual rene los fines del Estado y los valores sobre los que se cimienta
toda la organizacin poltica.
El Prembulo de nuestra Constitucin tiene comienzo con la expresin "Nos los
representantes del pueblo de la Nacin Argentina". Dicha frmula exterioriza que
nuestra Constitucin es el resultado del ejercicio de la facultad de que goza el pue-
blo para dictar la constitucin organizativa del Estado. Claro est, esa facultad no fue
ejercida directamente por el pueblo; el pueblo la deleg en sus representantes, quie-
nes sancionaron en su nombre la Constitucin que hoy rige a la Nacin Argentina.
Luego el Prembulo al!lde al "Congreso General Constituyente", que fue la
asamblea o congreso en que se reunieron los representantes del pueblo para sancio-
nar la Constitucin Nacional. Dicho congreso fue el resultado de la "voluntad y elec-
cin de las provincias" que componen la Nacin Argentina, lo que ratifica la idea del
origen popular y democrtico del poder ejercido por los miembros del Congreso
Constituyente, revela la existencia previa de las provincias .
. "En cumplimiento de pactos preexistentes" significa que la Constitucin es el -
fruto de los acuerdos o pactos interprovinciales que vincularon a las provincias du-
rante el perodo de su autonoma. Dichos pactos, que fueron mencionados ms arri-
ba, contuvieron normas y disposiciones que luego fueron trasvasadas al texto cons-
titucional. Asimismo, hay que tener en cuenta que, jurdicamente, la Convencin
Constituyente que se reuni en Santa Fe en 1852, y que sancion la Constitucin de
1853, fue la consecuencia de las previsiones del Pacto Federal del 4 de enero de 1831,
que dispona la convocatoria a una convencin constituyente federativa. Cuando cay
ROSAS, URQUIZA impuls el proceso constituyente argentino, y para eso recurri a lo
que dispona el Pacto Federal, que en ese momento se hallaba vigente, pero incum-
plido. El Acuerdo de San Nicols de los Arroyos implic la reconstitucin de la
Comisin Representativa prevista en el Pacto Federal, y permiti llevar a la prctica
las normas sobre convocatoria a convencin constituyente.
Por eso, los pactos preexistentes ms significativos en nuestro proceso consti-
tuyente fueron el Pacto Federal, del 4 de enero de 1831, y el Acuerdo de San Nico-
ls de los Arroyos, del 31 de mayo de 1852, que dio a aqulla vigencia poltica de
que careca.
Tras las enunciaciones mencionadas, nuestro Prembulo enumera los objetos de
la sancin de la Constitucin.
"Constituir la unin nacional" implca la idea de superar la separacin auton-
mica que haba existido entre las provincias argentinas casi sin interrupcin desde la
cada del Directorio en 1820.
J
J
I
I
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"Afianzar la justicia" es una expresin que contiene la idea superior a la Cons-
titucin misma, su fuente ltima y el objetivo final de la actividad del Estado. Se trata
del valor "justicia", y la interpretacin de la Constitucin debe guiarse por dicho valor,
en tanto las normas que se dicten en cumplimiento de la Constitucin tambin deben
atender al valor "justicia".
"Consolidar la paz interior" es una consecuencia de la unin entre todas las
provincias, que, durante dcadas, lucharon entre s para lograr una preponderancia en
el escenario nacional. La Constitucin, que, en ltima instancia, es un acuerdo entre
todos los argentinos, pretende que no se llegue al uso de la fuerza para dirimir los
conflictos interprovinciales. Concordantemente, la Constitucin adjudica a la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin la solucin de los conflictos entre las provincias (art.
127).
"Proveer a la defensa comn" implica, como una consecuencia ms de la unin
entre las provincias, que todas contribuyen a la defensa del Estado y del territorio en
caso de agresiones armadas y a la proteccin de la sociedad ante cualquier peligro.
"Promover el bienestar general" es una finalidad que se vincula con el valor
"justicia" antes mencionado. El objeto que ha de procurar el Estado es que todos los
habitantes de la Nacin Argentina puedan acceder a la satisfaccin de las necesida- .
des relacionadas con todos los aspectos y facetas de la vida del ser humano.
"Asegurar los beneficios de la libertad" da la pauta de que nuestra Constitucin
se integra al conjunto de constituciones liberales. Desde esta perspectiva, nuestra
Constitucin tiende a garantizar un Estado limitado y equilibrado para dejar a salvo
la libertad del individuo frente a los abusos del gobierno en el ejercicio del poder
poltico.
Todos estas finalidades estn dirigidas no slo a la generacin contempornea
a la sancin de la Constitucin, sino a la posteridad. es decir, a las generaciones pre-
sentes. Pero no se agota all el destinatario subjetivo de la Constitucin, porque ella
fue dictada tambin "para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo
argentino". Con esa frmula, inexistente en la Constitucin de los Estados Unidos,
que fue una de las fuentes a las que recurrieron los congresales constituyentes, el
Prembulo argentino expresa a todo el mundo el llamado a venir a la tierra argenti-
na, y a gozar de todos los beneficios de libertad y justicia a los que debe tender el
Estado. Esta convocatoria obedece a la tesis de ALBERDI sobre la necesidad de poblar
nuestro territorio. "Gobernar es poblar", deca ALBERDI. Numerosas disposiciones de
la Constitucin complementan este llamado del Prembulo, como el arto 25, relacio-
nado con el deber del gobierno de fomentar la inmigracin, o el arto 20, que dispone
la igualdad de derechos civiles entre extranjeros y ciudadanos argentinos.
En la ltima parte del Prembulo de la Constitucin argentina hay una invoca-
cin a "Dios, fuente de toda razn y justicia". Esta frase significa un pedido de pro-
32
teccin divina, y encierra la idea de que el poder poltico debe ejercerse sobre la base
de la razn y la justicia, que provienen de Dios.
El cierre "ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin, para la
Nacin Argentina" involucra el acto mismo de ejercicio del poder poltico de sancio-
nar una constitucin. Con esas expresiones, los miembros de la Convencin Consti-
tuyente concretan y dan tnnino al acto para el que fueron convocados: la sancin de
la Constitucin.
En cuanto al alcance de la eficacia jurdica del Prembulo, la tendencia gene-
ral afinna que hay que tomarlo como una gua para interpretar las disposiciones de
la Constitucin (6).
(6) Ver unidad III, punto 4.
Unidad 11
El Estado y sus elementos
por FEI.IX VICENTE lONIGAO
l. El Estado. 2. Elementos del Estado. 3. Finalidad del Estado. 4. Fun-
ciones del Estado. 5. Democracia. Autocracia. Formas de democracia
semidirecta. 6. Concepto de Aepbllca. 7. Notas caractersticas del
rgimen argentino. 8. Defensa del orden constitucional y del sistema
democrtico.
1. EL ESTADO
Son muchas y variadas las definiciones que se han elaborado acerca de este
concepto. Pero antes de volcar una propia, consideramos prudente explicar cmo se
llega a lo que finalmente ser un concepto del trmino "Estado".
Por lo tanto, es necesario, previamente, estudiar el significado del vocablo
"Nacin".
La es un conjlnto de hombres que, viviendo dentro de un mis-
mo territorio, estn unidos por una misma cultura, lengua, raza o religin, re- .
conocen un mismo origen y persiguen un mismo destino.
Aclaramos que no es absolutamente indispensable, para que exista una "Na-
cin", que ese conglomerado humano sea ciento por ciento homogneo en lo que se
refiere a la lengua, raza, religin o cultura. Por ejemplo, Canad es una Nacin, y,
sin embargo, se hablan all dos idiomas. Brasil y la India son naciones, y, sin embargo,
existen all distintas razas. Sin ir ms lejos, la Argentina, en la que la mayora de la
poblacin desciende de inmigrantes de los ms diversos orgenes, es tambin una
Nacin.
Lo importante es, en definitiva, que entre los integrantes de una Nacin exis-
tan la voluntad y la conviccin de formar parte de ,un todo y de compartir un desti-
no .. Sin esta conviccin, sin esa voluntad no hay Nacin posible.
Por lo tanto, la suma de un territorio y una poblacin unidos por lazos comu-
nes conforma una Nacin. .
Esto significa que el de "Nacin" no es un concepto poltico, sino sociolgico.
En cambio, laNacin se politiza, se institucionaliza cuando.se convierte en "Estado";
esto es lo que ,estudiaremos a continuacin.
La palabra "Estado" fue utilizada por primera vez en el siglo XVI por MAQUIA-
VELO, quien utiliz la expresin stalo. Este vocablo deriva del latn status, que a su
vez significa "orden". Justamente MAQUIAVELO utiliz el trmino stato para referirse
a la "organizaci n poltica de un pas".
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Esta concepcin del Estado, la que lo identifica con orden, con organizacin,
es la que fue consolidndose con el tiempo, y es la que hoy prevalece.
Pero si el Estado es "organizacin", nos preguntamos:
1. qu tipo de orgauizacin es?, respondemos: es organizacin jurdica y
poltica;
2. quines se organizan jurdica y polticamente?: pues es la poblacin que
habita en un determinado territorio (es decir, "la Nacin"), la que por una
tendencia natural, por una necesidad, se organiza. Lo hace designando au-
toridades (gobernantes), a los que dota del poder necesario para que ela-
boren normas de convivencia social (derecho).
Esta organizacin es la que denominamos "Estado". Por lo tanto, decimos que
el Estado es la suma organizada de todos sus elementos, a saber, poblacin, te-
rritorio, poder, gobierno y derecho.
Si consideramos que la Nacin es poblacin ms territorio, y que es la po-
blacin la que se organiza, estamos en condiciones de afirmar que el Estado es
la Nacin jurdica y polticamente organizada, o bien, como sostena ANDRE HAU-
RIOU, es "una comunidad organizada que tiene como soporte sociolgico a la _
Nacin" (1).
2. ELEMENTOS DEL ESTADO
Habitualmente suele considerarse que el Estado tiene tres elementos: poblacin,
territorio y poder.
Algunos autores consideran que debe agregarse como cuarto elemento del Es-
tado al "gobierno" (').
Nosotros pensamos que es necesario agregar un quinto elemento, cual es el
" derecho, toda vez que la organizacin estatal requiere ineludiblemente reglas o nor-
mas que sirvan para organizar la convivencia entre los hombres, y para dar un mar-
co jurdico a la actividad de los gobernantes.
Es por ello que, para nosotros, el Estado cuenta con cinco elementos: dos de
ellos son los componentes mismos de la Nacin (poblacin y territorio), y los otros
(1) HAURIOU, ANDRE, Droit constitutionnel, Ed. Miel, Barcelona, 1971, pg. 89.
(2) BIDART CAMPOS, GERMAN, Tratado elemental de derecho constitucional, Ed. Ediar, Buenos Ai-
res, 1995, t. l., pg. 121.
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UNIDAD 11- EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS
37
tres son producto de la organizacin que la poblacin se da en un momento determi-
nado (gobierno, poder y derecho).
Entraremos ahora a analizar a cada uno de los elementos mencionados.
2.1. POBLACION
Es el conjunto de habitantes que existen en un determinado territorio.
Recordemos que la poblacin ms el territorio en el que habita constituyen y
dan existencia a la Nacin (concepto al que calificamos de sociolgico y no de pol-
tico). Tambin recordemos que, cuando la Nacin se "politiza" y se "juridiza", es de-
cir, cuando se organiza, se convierte en Estado. Como esta organizacin la lleva a
cabo la poblacin, deducimos que es sta un soporte fundamental del Estado.
Suelen utilizarse en forma indistinta las palabras "poblacin" y "pueblo". Esto
es un error.
Nosotros pensamos que el de poblacin es un concepto ms amplio, puesto que
incluye a todos los habitantes (nacionales y extranjeros, hombres y mujeres, mayo-
res y menores, etc.). El pueblo, en cambio, es slo una parte de la poblacin: aque- .
lla que posee derechos polticos, entendidos en un sentido estricto o limitado.
La disciplina que se encarga de .estudiar a la poblacin es la "demografa".
Cuestiones tales como composicin, cantidad; calidad, desplazamientos, migraciones,
natalidad, distribucin, etc., constituyen el objeto de esta ciencia.
Existe en la Argentina, entre otros, un serio problema que plantea la demogra-
fa, y que, por su importancia y vinculacin con la forma de gobernar, nos obliga por
lo menos a comentarlo brevemente: es el que se refiere a la mala distribucin de la
poblacin ..
En este sentido, slo algunas referencias nos ahorrarn mayores explicaciones:
en la Argentina, segn el ltimo censo llevado a cabo en 1991, existen alrededor de
treinta y tres millones de habitantes, pero estimaciones de la O.N.U. realizadas en
1996, indican que en nuestro pafs la poblacin asciende a 35.000.000. A su vez, la
superficie territorial continental es de aproximadamente 2.800.000 de kilmetros cua-
drados. Con estos datos, podemos averiguar la densidad poblacionaI, es decir, la can-
tidad de habitantes que existen por kilmetro cuadrado. Simplemente hacemos la si-
guiente cuenta divisoria:
35.000.000 habitantes
~ - = - = - - : - : - : - : - - ~ - - - : - - = 12 1/2 habitantes por kilmetro cuadrado (densidad pOblacional)
2.800.000 km
2
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Sucede que en realidad no est distribuida de esta manera la poblacin argen-
tina. Antes bien, existen zonas hiperpobladas y otras desiertas. Por ejemplo:
En la ciudad de Buenos Aires (sitio en el que se asienta la Capital Fede-
ral, por residir all las autoridades nacionales) existen tres millones de ha-
bitantes en 200 kilmetros cuadrados.
Densidad: 15.000 habitantes por km
2

En el Gran Buenos Aires (denominacin poco precisa que se da a un cor-
dn poblacional de aproximadamente 50 km a la redonda fuera de los l-
mites de la ciudad de Buenos Aires) residen unos ocho millones de habi-
tantes. Demostramos as que la tercera parte de la poblacin argentina vive
en Capital Federal y Gran Buenos Aires.
La provincia de Buenos Aires alberga a unos doce millones de habitantes.
Esto significa que casi la mitad de la poblacin argentina (unos quince
millones) reside en la Capital Federal y la provincia de Buenos Aires.
Por su parte, provincias como Chubut, Santa Cruz, Tierra del Fuego tienen
menos de un habitante por km
2

Estos datos ponen de manifiesto ulLproblema geogrfico, humano e institucio-
nl, que los gobernantes no. pueden desconocer ala.hora.de. tornar decisiones, ya que
una errnea poltica poblacional afecta seriamente la economa de un pas.
Esta era ya una preocupacin que JUAN BAUTISTA ALBERDI, a mediados del ~ i
glo pasado, volcaba y expona en su obra mxima Bases y puntos de partida para la
organizacin poltica de la Repblica Argentina (obra que fue una de las fuentes ms
consultadas por los constituyentes de 1853, cuando sancionaron la Constitucin Na-
cional). Al respecto deca ALBERDI que la poblacin es el eje alrededor del cual de des-
envuelve la economa de un pas, y que, por lo tanto, al menos en Amrica, "gober-
nar es poblar" e).
ALBERDI les recordaba a los constituyentes que se encontraban redactando nues-
tra Carta Magna que estaban elaborando una Constitucin para un desierto, y les
adverta que la mejor Constitucin para un desierto es la que sirve para hacerlo des-
aparecer, o, dicho de otro modo, para poblarlo.
En aquel momento, por lo tanto, la consigna era poblar. Hoy en da y a pesar
del tiempo transcurrido, la consigna no ha cambiado, mxime si tenemos en cuenta
que la Argentina es, despus de Uruguay, el pas de Amrica Latina con ms bajo
ndice de natalidad.
(3) ALBERDI, JUAN BAUTISTA, Bases y puntos de partida para la organizaci6n poltica de la Rep-
blica Argentina, Ed. Plus Ultra, pg. 238.
UNIDAD ff - EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS
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Pero, adems, se impone actualmente la necesidad de generar polticas que tien-
dan a redistribuir o a distribuir mejor a una poblacin altamente concentrada, en un
pas que, como el nuestro, es macroceflico (es decir que tiene grandes ciudades con
un crecimiento desproporcionado con respecto a las dems).
2,2. TERRITORIO
Es el lugar geogrfico en el que habita una poblacin determinada. Estamos, en
definitiva, frente al soporte fsico de la Nacin y (despus de su organizacin) del
Estado.
El territorio adquiere una gran importancia institucional, puesto que delimita el
mbito espacial dentro del cual se ejerce el poder del Estado. Todos los habitantes
que ocupan el territorio estn sometidos al poder del Estado al cual pertenece ese
territorio (4).
Es, por 10 tanto, importante delimitar el mismo, puesto que estaremos, por aa-
didura, acotando geogrficamente el poder que ejercen los gobernantes.
Decimos que el territorio de un Estado abarca:
a) suelo o tierra;
b) subsuelo;
e) espacio areo;
d) plataforma submarina;
e) aguas jurisdiccionales;
f) aguas interiores (ros, lagos, etc.).
Con respecto a las "aguas jurisdiccionales", cabe consignar que la ley 23.968
las ha dividido en:
a) mar territorial (12 millas marinas);
b) zona contigua (24 millas marinas);
e) zona econmica exclusiva (200 millas marinas).
Debe tenerse en cuenta que una milla marina equivale a 1.852 metros.
(4) BIDART CAMPOS, GERMAN, Lecciones elementales de poltica, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991,
pg. 203.
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2,3. GOBIERNO
Remitimos, para su estudio, al pto. 5 desarrollado ms adelante.
2,4. PODER
La palabra "poder" nos sugiere energa, facultad, aptitud. Nos explica BIDART
CAMPOS e) que cuando alguien dice que tiene "poder" para algo quiere significar que
dispone de la facultad y hasta de la fuerza para cumplir con ese "algo". De manera
que, cuando hay que alcanzar una finalidad, se necesita aptitud y energa para ello.
Ahora bien, cuando una Nacin (poblacin ms territorio) se organiza poltica-
mente, adems de designar gobernantes (gobierno) debe dotarlos de energa, aptitud
y capacidad para que cumplan su cometido, porque sera intil elegir autoridades si
no se les reconoce la facultad de imponerse en determinadas circunstancias. Un go-
bierno que no puede hacer valer sus decisiones se desnaturaliza, pierde sentido. Es
como si careciera de facultades y atribuciones.
Esa capacidad, energa 'o aptitud asociadas al gobierno se dnominan "poder",
y son poder poltico toda vez que el poder del Estado es poltico, en tanto el Estado,
como vimos, es un concepto que sugiere o significa "organizacin poltica".
Habitualmente, la utilizacin del trmino "poder" provoca mltiples confusio-
nes. Es as que suele proclama!se la existencia de tres poderes.
Vale la pena corregir este error tan comn: hemos explicado que el. poder es
ca.pJ.l&idad de mando, y tal capacidad de mando es ejercida por quienes gobiernan.
(Destacamos el trmino "ejercida" porque cuando estudiemos ms adelante el go-
bierno veremos la diferencia que existe entre ser titular del poder y ejercerlo,
siendo o no su titular.) Por lo tanto, no existen tres capacidades de mando, existe
una sola.
Los que se dividen no son los "poderes", porque no hay tres poderes, sino las
de gobierno" y "los rganos que cumplen con dichas funciones". Por ejem-
plo, la funcin legislativa la lleva a cabo el rgano Congreso, la judicial, el rgano
judicial, y la administrativo-ejecutiva, el rgano ejecutivo.
Sucede que por comodidad semntica los autores y hasta la misma Constitucin
utilizan la expresin "poder" para referirse a los rganos gubernamentales. De hecho
resulta ms prctico hablar de poder ejecutivo que de rgano de gobierno que ejerce
las facultades ejecutivas y administrativas.
(5) BIDART CAMPOS, op. cit, en nOta (4), pg. 208.
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Ese poder, entonces, nico e indivisible, que significa capacidad de mando, es
del Estado y pertenece a l.
Muy ligado al concepto "poder" est el de "soberana".
Qu significa soberana? No es otra cosa en realidad que una cualidad que
tiene el poder, o caracterstica que lo distingue, y que le permite no reconocer otro
por sobre l.
Ello implica que no todos los Estados tienen un poder soberano. En efecto, en
un pas cuyo gobierno est descentralizado (federalismo) existen, adems del Esta-
do central, Estados federativos (que habitualmente reciben el nombre de provincias,
pero que pueden recibir cualquier otra denominacin). Dichos Estados provinciales
tienen poder, pero que no es soberano, ya que reconocen a otro superior, cual es el
del Estado centraL
Tambin puede ocurrir que el poder de un Estado central carezca de soberana,
si es que se trata de un Estado central pero colonizado o sujeto a tutela por parte de
otro.
Por lo tanto, cuando se habla de un "Estado soberano", se est sealando a un
Estado cuyo poder (uno de sus elementos) es el mximo y absolutamente indepen-
diente. Es que etimolgicamente, y desde siempre, "soberana" significa "superiori-
dad". Sin embargo, en la Edad Media, el vocablo tena un significado distinto del que
hoy le atribuimos: se deca que la soberana era una cualidad personal de un funcio-
nario (el soberano), y no de un Estado. Recin lEAN BODlN, en el siglo XVI, conside-
r que la soberana no era una cualidad personal, sino poltica, no atribuible a un
funcionario sino al Estado, ms especficamente, a uno de sus elementos: el poder.
En suma, un "Estado soberano" es, tal como nos ensea BIDART CAMPOS (6),
"aquel que tiene un poder que no admite a otro por encima de l".
Por ltimo, consideramos necesario aclarar lo siguiente: antes sostenamos que
la soberana no es una cualidad personal, y que por ello no corresponde a persona
alguna, ni a funcionarios (como cuando se dice que el reyes soberano), ni al pueblo
(como cuando se enuncia que el pueblo es soberano). La soberana es, insistimos, "una
cualidad del poder del Estado", aun cuando ese poder tenga por titular al pueblo que
es quien lo delega a sus representantes-gobernantes. El pueblo no es soberano, lo es
el poder del cuales titular. Los gobernantes tampoco son soberanos, lo es el poder
que ejercen por delegacin del pueblo.
Como ejemplo podemos afirmar que una persona es rubia o morocha, cuando
en realidad lo que es rubio o morocho es su cabello. La misma diferencia existe en-
(6) BIDART CAMPOS, op. cit. en nota (4), pg. 229.
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tre la soberana, el pueblo, el poder y los gobernantes. Es posible que la diferencia
resulte ser muy sutil, pero existe y es necesario observarla.
2.5. DERECHO
No es posible dar una definicin del "derecho" si previamente no decidimos cul
ser el punto de vista que adoptaremos para analizarlo.
En efecto, al derecho puede considerrselo desde dos puntos de vista: uno ob-
jetivo y el otro subjetivo.
a) Derecho objetivo (o derecho analizado desde un punto de vista objetivo)
Es el conjunto de normas que sirven para regular la relacin entre los hom-
bres en una sociedad y para ordenar el funcionamiento de los rganos de ~ I '
gobierno. _
Este conglomerado normativo se caracteriza por ser coactivo, es decir que
puede ser aplicado utilizndose la fuerza pblica en el caso en que fuera
_.necesario.
b) Derecho subjetivo (o derecho analizado desde un punto de vista subjetivo)
Es el conjunto de facultades o atribuciones que cada hombre tiene asigna-
das por las normas que integran el derecho objetivo.
En efecto, cada norma jurdica objetiva confiere derechos a los hombres.
De manera tal que, cuando un integrante de la sociedad tiene adjudicado
algn derecho por una norma (ley, decreto, ordenanza, resolucin, senten-
cia judicial, etc.), a este ltimo se lo llama "subjetivo". Esto es as, puesto
que quien recibe una facultad de una norma jurdica objetiva est en con-
diciones de afirmar: yo tengo derecho a ... ! Es, por lo tanto, un derecho sub-
jetivo.
Destaquemos que no todas las normas objetivas confieren derechos subjetivos
a todos y cada uno de los hombres y mujeres de una sociedad. As, por ejemplo, si
existe una norma objetiva "A", que regula la actividad de los trabajadores autnomos,
sern stos quienes puedan obtener de aqulla (la norma "A") algn derecho subjeti-
vo. Para los trabajadores autnomos del ejemplo, la norma "A" es derecho objetivo,
y tienen, gracias a ella, derechos subjetivos. En cambio, para un trabajador en rela-
cin de dependencia, la norma "A" slo es derecho objetivo, ya que no pueden res-
catar de la misma derechos subjetivos en tanto no se refiere a ellos.
Hemos dicho que, para nosotros, el derecho es un elemento del Estado, toda vez
que refleja la organizacin jurdica de una Nacin.
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Por lo tanto, el derecho es la manifestacin de la organizacin jurdica de la
Nacin. Cuando efectuamos esta afirmacin, estamos utilizando el vocablo "derecho"
en un sentido "objetivo". Es que, cuando hablamos del derecho, lo hacemos habitual-
mente desde ese punto de vista, tenindolo por un conjunto de normas y considern-
dolo una ciencia, una disciplina.
a) Clasificaci6n del derecho
No es objeto de esta obra estudiar las diversas clasificaciones que existen del
derecho, pero entendemos que es importante hacer una breve referencia sobre algu-
nas de ellas.
En primer lugar debe tenerse presente que cuando hablamos de clasificaciones
del derecho estamos entendindolo desde un punto de vista objetivo.
Ahora s, entonces, podemos afirmar que hay una gran clasificacin del orden
jurdico que lo divide en derecho natural y derecho positivo. Brevemente descri-
biremos cada uno de ellos.
1. Derecho natural
Es el conjunto de principios no escritos, no creados por el hombre, revela-
dos a ste por Dios y universalmente aceptados como vlidos.
Cules son esos principios?, estn contenidos en algn catlogo, cuerpo o
cdigo? No existe en realidad una unin orgnica de los principios que conforman
el derecho natural. Sin embargo, no es difcil descubrirlos, justamente porque todo
el mundo los percibe y nadie los discute ni los niega. El derecho a la vida, el respeto
a la libertad, el reconocimiento de la dignidad humana, el derecho a la igualdad, al
honor son algunos de los principios que forman parte del derecho natural.
Tena razn BARTOLOME MITRE cuando deca que el derecho natural es un con-
junto de principios que nadie ha escrito nunca, y que por ello nadie podr borrar jams.
Creemos que esta definicin es categrica y nos exime de mayores explicacio-
nes. Slo agregamos que ~ l derecho natural est en la esencia de cada hombre, y que
cada hombre lo reconoce a travs de su conciencia, porque lo lleva adentro.
2. Derecho positivo
Es en cambio el creado por el hombre. Algunos afirman que se trata del de-
recho vigente (en vigencia) en un pas yen un momento determinados. Nosotros di-
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sentimos con esta posicin, porque creemos que la caracterstica del derecho positi-
vo no radica en su vigencia sino en la circunstancia de que ha sido creado por el
hombre.
El derecho positivo es entonces el otro extremo de la clasificacin que divide
el orden jurdico en natural y positivo; el primero creado por Dios o por el orden
natural, y el segundo creado por el hombre.
La vigencia es fundamental para que el derecho exista. Entendemos que un
derecho no vigente o que tuvo vigencia en el pasado pero que ya no la tiene no es
derecho. Por lo tanto, el derecho positivo siempre est vigente, tanto como lo est el
derecho natural. Por eso decimos que al derecho lo crea Dios o un orden natural (y
en tal caso lo llamamos "natural"), o lo crea el hombre (positivo), y ambos son y estn
vigentes, puesto que cuando dejan de estarlo, tambin dejan de ser derecho.
Pero el derecho positivo, a pesar de estar creado por el hombre, puede ser no
escrito. Acaso ciertas costumbres no crean derecho? Por ejemplo, cuando ha pre-
valecido la costumbre o prctica de declarar la necesidad de reforma constitucional
(por parte del Congreso, cada vez que se reform la Constitucin Nacional), mediante
una ley, cuando no es necesaria una ley para ello sino que basta una simple declara- f
cin efectuada por el rgano legislativo. Acaso ciertas costumbres no derogan el .
derecho vigente? Por ejemplo, jams se le exigi a un senador que acredite poseer una
renta anual de $ 2.000 fuertes para asumir su cargo, a pesar de que es ello una con-
dicin exigida por la ley suprema.
De manera tal que el derecho no escrito, creado por el hombre, existe y se de-
nomina "derecho consuetudinario". Forma parte del derecho positivo, porque es el
hombre el actor y protagonista de las prcticas derogatorias y creadoras del derecho.
3. Derecho Pblico y Privado
En relacin con estas dos ramas jurdicas, la doctrina ha tenido ciertas dificul-
tades para distinguirlas, por las siguientes razones:
Una primera aproximacin nos indicara que el Derecho es privado cuan-
do su finalidad es regular las relaciones entre los particulares, y que por el
contrario, es pblico cuando tiende a regir relaciones en las que al menos
una de sus partes es un rgano de gobierno (el Estado).
Sin embargo, se nos podr decir con razn que no siempre el Estado acta
como tal, es decir, ejerciendo su tradicional "poder de mando" o "impe-
rium" que desequilibra una relacin jurdica, poniendo en una situacin de
inferioridad al particular que con l se vincula. Que por el contrario, hay
ocasiones en las que el Estado acta como si fuera un particular, sin des-
plegar sus amplias prerrogativas. Aqu, aun cuando el Estado est presen-
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te, la relacin jurdica en la que interviene est regida por el derecho pri-
vado. Ejemplo: la DGI alquila un local a un particular para asentar all una
de sus delegaciones, celebrndose entre ellos un contrato de locacin co-
mn.
Asimismo, se presentan relaciones jurdicas en las que ambos sujetos son
particulares, y sin embargo, su regulacin corresponde al derecho pblico.
Por ejemplo, cuando una de ellas es concesionaria de un servicio pblico,
actuando por lo tanto como un delegado del poder pblico.
En definitiva, podramos afirmar que el derecho pblico es un conjunto de
normas que regulan relaciones jurdicas en las que ambas partes son rganos
centralizados o descentralizados de gobierno, o bien aquellas en las que una de
las partes vinculadas tiene prerrogativas especiales que desequilibran dicha re-
lacin, quedando una de las partes sometida total o parcialmente a la otra.
Ms all de la definicin transcripta, es necesario entender que tanto el dere-
cho pblico como el privado estn ntimamente relacionados, que reconocen zonas
comunes y que, en ltima instancia, ambos deben sujetarse a la Ley Fundamental, que
en nuestro pas es la Constitucin de 1853-60, con sus sucesivas reformas.
3. FINALIDAD DEL ESTADO
A esta altura del desarrollo de la unidad tenemos claro que el Estado es el pro-
ducto de la organizacin jurdica y poltica de la N acin.
Si hubo una organizacin, debi haber tambin, por parte de los organizado-
res (la poblacin), alguna finalidad, algn objetivo.
El objetivo que tiene todo grupo humano al organizarse es vivir mejor, acce-
der a una sana y respetuosa convivencia. Por lo tanto, cuando aparece el Estado, se
ha cumplido, en primera instancia, con el fin deseado, puesto que el pueblo se ha
organizado jurdica y polticamente.
Decimos que el nacimiento del Estado implica haber obtenido el fin propuesto
en primera instancia, porque ah no termina la cosa. Sucede que el pueblo necesita
seguir viviendo organizadamente. No basta con organizarse una vez en el origen. Esto
significa que la organizacin debe mantenerse en el tiempo. Y esto es as toda vez
que la organizacin es dinmica, nunca termina, siempre est renovndose.
Dice BIDART CAMPOS e) que si un buen da consideramos que "el Estado o Na-
cin organizada ha alcanzado ya su fin, y nada ms hubiera que hacer, imaginarfa-
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mos a este Estado en reposo, inmvil", desconociendo su realidad, que es dinmica
por naturaleza.
En definitiva, el fin del Estado o de la Nacin organizada es el bien comn, y
este fin no se agota de una vez sino que se renueva en forma permanente.
En cuanto a lo que debe entenderse por bien comn, pensamos que es muy di-
fcil definirlo con certeza, por cuanto es ste un concepto que va variando segn la
comunidad de que se trate, y dentro de cada comunidad tambin vara, como conse-
cuencia del progreso, del cambio de hbitos sociales, del refinamiento en las exigen-
cias comunitarias, etctera.
De cualquier manera, y ms all de la relatividad del concepto, coincidimos con
FRANCISCO SUAREZ, quien ha definido el bien comn como el "status en el cual los hom-
bres viven en paz y con justicia, con bienes materiales suficientes y necesarios para su
desarrollo, y con probidad moral necesaria para la preservacin de la naturaleza".
4. FUNCIONES DEL ESTADO
En ocasin de explicar el significado del trmino "poder" sealamos que es muy
comn incurrir en el error de considerar que existen tres poderes cuando en realidad
slo hay uno, y lo que se divide en cambio son los rganos de gobierno y las fun-
ciones que cada uno de ellos tiene asignadas por la Constitucin Nacional.
En estricto rigor de verdad, corresponde referirse a las funciones del gobierno
por ser ste el conjunto de rganos que las tiene a su cargo, ejerciendo para ello el
poder del Estado o poder poltico.
Cules son estas funciones? Son la legislativa, la ejecutivo-administrativa y
la judicial.
4,1. FUNCION LEGISLATIVA
Consiste en legislar, y legislar significa hacer leyes.
Qu es una ley?
Formal o subjetivamente considerada, es toda norma que emana del Con-
greso.
No es relevante que esa norma sea de carcter general o que tenga un alcance
limitado o inclusive un destinatario individual, puesto que aqu se define a la ley se-
gn el rgano que la dicta. Por eso el criterio de definicin es subjetivo.
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Ahora bien, puede el Congreso dictar normas cuyo destino sea una o pocas
personas? Es infrecuente, pero puede. Por ejemplo, puede disponer el otorgamiento
de una renta vitalicia a ex presidentes constitucionales, o puede dictar una ley dispo-
niendo jubilacin anticipada para determinadas personas.
Tambin es factible que el Congreso exprese su voluntad a travs de "declaracio-
nes" (declaracin del estado de sitio, de necesidad de reforma constitucional, etc.). Pero
aun pudiendo prescindir del dictado de una ley, en la prctica el Congreso siempre se
manifiesta a travs de leyes. Por eso afirmamos que, desde el punto de vista formal, una
leyes toda norma, general o no, obligatoria o no, que emana del rgano legislativo.
Material u objetivamente hablando, una leyes toda norma de carcter ge-
neral y obligatorio, sin teuer en cuenta el rgano que la dicta.
Aqu en cambio se define la ley atendiendo a sus propias caractersticas. Des-
de esta ptica, entonces, una norma general y obligatoria es una ley, la dicte elrga-
no que la dicte.
Esto significa que el Poder Ejecutivo o el Poder Judicial pueden dictar "leyes"?
Materialmente entendidas, s. Sucede que cuando el rgano ejecutivo dicta un "de-
creto", est dictando una ley en sentido material; lo que sucede es que no se la de-
nomina "ley. Lo mismo ocurre, aunque en menor medida, con el Poder Judicial, cuando
dicta "acordadas" (que son normas generales, pero aplicables en el mbito de la ac-
tividad y procedimiento judiciales).
Cuando se dice entonces que el Poder Ejecutivo no puede legislar, se pretende
expresar que uo puede dictar leyes en sentido formal. Por ejemplo, hay cuestiones
que slo pueden ser dispuestas por una ley formal, como la creacin de un impues-
to, la tipificacin de un delito y su correspondiente pena, etc. En este caso se afirma
que un impuesto slo puede crearse mediante una ley (a secas).
Pues debe entenderse que el impuesto s610 puede ser creado por el Congreso,
o, lo que es lo mismo, por una ley formal, y no por el rgano ejecutivo.
Es necesario sealar tambin que el Congreso es el nico que puede dictar le-
yes en sentido formal, pero que el 90 % de las leyes formales son adems materiales
(esto es, generales y obligatorias).
4,2. FUNCION EJECUTIVO-ADMINISTRATIVA
La "funcin ejecutiva" consiste en la facultad que posee el rgano ejecutivo de
"poner en ejecucin" a las leyes, de hacerlas cumplr, mediante la utilizacin del po-
der de polica.
Esta es la facultad que da nombre al rgano ejecutivo de gobierno, pero no es
la nica que posee. En efecto, tambin se encarga de llevar adelante la actividad ad-
I
48 INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO
ministrativa del Estado, actividad que si bien hace ms de un siglo era prfticamen-
te inexistente, con el correr de los aos la intromisin del Estado en cuestiones aje-
nas a su rea especfica fue incorporndole una funcin administrativa de la que se
hizo cargo el nico rgano de gobierno sin asignacin especfica de tareas, como lo
es el Poder Ejecutivo.
A pesar de que hoy da es ms intensa la actividad administrativa, el rgano
ejecutivo conserva su antigua denominacin, cuando en estricto rigor de verdad, el
llamado Poder Ejecutivo tambin es administrativo por excelencia.
4,3. FUNCION JUDICIAL
Es sta la que tiene a su cargo el rgano judicial de gobierno, integrado por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y los tribunales inferiores.
Esta funcin puede ser, segn su contenido, "judicial propiamente dicha", o
"j urisdiccional" .
Es judicial propiamente dicha cuando la actividad de los jueces no consiste en
resolver un conflicto entre partes, sino tan slo en declarar un derecho o en resolver
cuestiones no controvertidas (por ejemplo, cuando se dicta sentencia en un divorcio
en el que los cnyuges estn de acuerdo, cuando se concede una autorizacin, etc.).
En cambio, la actividad judicial es j1!:risdiccional cuando los jueces deben re-
solver una temtica o cuestin en las que no existe un acuerdo entre los contendien-
tes. En este supuesto y luego de un perodo de prueba el juez concede la razn a al-
guno de ellos, mediante el dictado de una sentencia.
Comprendido el significado de cada una de las funciones expuestas, sealamos
que cada rgano de gobierno tiene asignada especficamente una.
La necesidad planteada en el mundo hacia fines del siglo XVIII de desconcen-
trar el poder por entoces acumulado en una sola persona (el rey), para evitar los abusos
que ello haba originado, trajo como consecuencia la divisin de funciones (o de
poderes, tal como lo enseaba MONTESQUIEU).
Fue en primera instancia la actividad judicial la que cobr independencia del tron-
co comn, y posteriormente, la legislativa, quedndole al originario rgano nico de
gobierno la ejecucin de las leyes, a lo que luego se sum la actividad administrativa.
Pero esta especializacin no es tajante, puesto que, en realidad, si bien cada
rgano tiene asignada una funcin especfica, lo cierto es que todos ellos entremez-
clan sus especialidades. As, entonces, el rgano ejecutivo-administrativo tambin
legisla (materialmente entendida esta funcin) y juzga a travs de sus rganos admi-
nistrativos, como, por ejemplo, un tribunal de faltas.
49
A su vez, el Congreso, adems de legislar formal y materialmente, administra
(por caso, cuando contrata un servicio de limpieza), y eventualmente juzga (por ejem-
plo. cuando el Senado se pronuncia en juicio poltico).
Por ltimo, el rgano judicial, adems de su tarea particular, administra y le-
gisla materialmente en ocasin de dictar acordadas.
5. DEMOCRACIA. AUTOCRACIA. FORMAS DE
DEMOCRACIA SEMIDIRECTA
Para que el lector comprenda debidamente cada uno de los trminos indicados
en este ttulo, consideramos que, previamente, debe ser invitado a analizar el concepto
de "gobierno".
De acuerdo con lo estudiado en pginas anteriores, sabemos que cuando la
poblacin se organiza, la primera medida que toma es designar a sus autoridades,
representantes o gobernantes. A un conglomerado humano numeroso le resulta im-
posible prescindir de autoridades.
Por eso sostuvimos antes que una Nacin siempre se organiza, siempre se con-
vierte en Estado.
De manera tal que, en una sociedad,existen siempre gobernados y gobernan-
tes designados por aqullos para conducir los destinos de una Nacin. Por lo tanto,
el gobierno es precisamente un "conjunto de rganos que, ejerciendo el poder del
Estado, conduce los destinos de una Nacin organizada".
Cuando hablamos de rganos nos referimos hoy en da al Ejecutivo (presiden-
te y administracin pblica centralizada y descentralizada), legislativo (Congreso) y
judicial (Corte Suprema y tribunales inferiores).
De modo que el gobierno, tal como lo definimos, es la manifestacin de la
organizacin poltica de la Nacin.
Conociendo el significado del trmino "gobierno", podemos estudiar las llama-
das "formas de gobierno", tema a travs del cual ingresaremos en el corazn de los
vocablos consignados en el ttulo que estamos desarrollando.
Cules son las formas de gobierno? Para descubrirlas, el lector debe formu-
larse dos preguntas: quin es el titular del poder? y quin ejerce ese poder?
Es muy importante detenerse en esta distincin. No es lo mismo ser titular del
poder que simplemente ejercerlo.
Para dar respuesta a los interrogantes planteados, hemos elegido la clasificacin
de las formas de gobierno elaborada por KafL LOWENSTEIN, a saber: autocracia y
democracia.
50
5.1. AUTOCRACIA
Es uua forma de gobierno en la que la titularidad y ejercicio del poder
recaen en una o pocas personas, quien o quienes lo utilizan a voluntad, o bien
conforme a normas que ellas mismas han elaborado.
Incluimos entre las "autocracias" a las monarquas o gobierno de reyes (quie-
nes se consideran titulares y dueos del poder por delegacin divina), a las aristo-
cracias (gobierno de unos pocos, que se consideran llamados a mandar por reputar-
se sabios y mejor preparados que los gobernados), y a las llamadas dictaduras y ti-
ranas.
Destaquemos que no necesariamente en las autocracias el poder es ejercido en
forma desmedida, aunque de todos modos, la gran concentracin de aqul en una sola
o pocas manos suele invitar a los excesos.
En estas formas de gobierno, el pueblo no participa en la toma de decisiones.
Slo se limita a observar. pasivamente, cmo los gobernantes dirigen sus destinos.
Recordemos que los gobernados no son aqu titulares del poder, y, por supuesto, tam-
poco pueden ejercerlo.
5.2. DEMOCRACIA
Se trata de una forma de gobierno en la que el pueblo es titular del poder,
imperium o capacidad de mando.
Puede revestir, no obstante, las siguientes modalidades.
a) Democracia directa
Se practicaba antiguamente, en la Grecia de PERICLES (siglo V a. C.), poca en
la que el pueblo, reunido en asamblea, directamente ejerca el poder, gobernaba, dic-
taba normas y se turnaban los ciudadanos para ocupar cargos pblicos, a los cuales
se acceda por sorteo y por breves lapsos.
Aqu el pueblo no s610 ostentaba la titularidad del poder (caracterstica pro-
pia de la democracia), sino que adems lo ejerca activamente (tornando directa a esa
democracia).
Pero esta forma de democracia slo pudo practicarse entonces, y ms contem-
porneamente (aunque de modo limitado) en algunos cantones suizos. Hoy por hoy
sera imposible llevarla a la prctica, porque, como enseaba RoussEAu en su obra El
contrato social, ..... no se puede imaginar que el pueblo permanezca constantemente
UN/DAD JJ - EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS
51
reunido en asamblea para resolver asuntos pblicos". Tena razn, puesto que debe-
ra tratarse de un pueblo elevado a la perfeccin cvica, altamente instruido.
Por lo tanto, la democracia directa existe actualmente slo como parte de una
clasificacin doctrinaria y acadmica.
b) Democracia indirecta
Se trata, en cambio, de un sistema poltico, en el cnal, si bien el pueblo resulta
ser titular del poder, no lo ejerce directamente, puesto que lo delega, lo traus-
fiere a las autoridades o gobernantes que elige a esos efectos.
Aqu el pueblo designa representantes para que hagan lo que todos juntos no
podran lgicamente hacer: gobernar.
Las autoridades elegidas son prestatarias de un poder que no les pertenece, y
que slo pueden ejercer por el perodo de duracin preestablecido para sus cargos,
hasta que vuelvan al llano, momento en el que recuperan la titularidad de una cuota
parte del poder, que comparten con los dems ciudadanos.
Es por ello que esta forma de democracia tambin se denomina "representati- _
va", toda vez que quien resulta ser elegido para ejercer el poder (gobernar), por un
perodo determinado, representa a la poblacin toda.
ROUSSEAU deca que esta relacin entre gobernantes y gobernados, representantes
y representados se plasmaba en 10 que llam un "contrato social", obviamente ima-
ginario, no escrito, pero que nadie se atreva a desconocer.
En todos los pases del mundo en los que se instituy la democracia, funcion
ineludiblemente la indirecta o representativa. Ms adelante analizaremos cules son
las caractersticas del rgimen de gobierno argentino.
el Democracia semidirecta
La mayora de los constitucionalistas invocan la existencia de una tercera for-
ma de democracia Gunto con la directa y la indirecta).
Se trata de la semidirecta, que sera aquella en la que el pueblo toma in-
tervencin en determinados asuntos, mediante la aplicacin de distintos meca-
nismos, como la consulta popular, iniciativa popular, y destitucin popular o
recall.
Nosotros pensamos que esta tercera categora no existe. Para aclarar la cuestin,
decimos que en nuestro concepto slo hay dos formas de democracia: la directa
52
(como categora ideal, abstracta, inaplicable) y la indirecta, nica posible de aplicar
en pases que adoptan la democracia como forma de gobierno.
Consideramos que, dentro de la democracia representativa, es posible aplicar
mecanismos de participacin popular, en los que la poblacin, circunstancialmente,
y en determinadas cuestiones, se une a sus representantes para tomar decisiones de
gobierno.
Es as entonces que, en plena vigencia de la democracia indirecta, pueden re-
conocerse y aplicarse mecanismos de democracia semidirecta, no siendo esta ltima
una tercera forma de democracia, sino un conjunto de mecanismos de participacin
popular, aplicables solamente en las democracias indirectas.
Tal es lo que ocurri en la Argentina desde 1994, ao en el cual se reform la
Constitucin Nacional, incorporndose en su texto mecanismos o instrumentos de
democracia semidirecta, tales como la iniciativa y la consulta populares (arts. 39 y
40), los cuales sern analizados a continuacin.
1. Iniciativa popular
Es el mecanismo de democracia semidirecta por el cual la ciudadana pro-
pone a las autoridades constituidas un proyecto de ley. sostenido con una deter-
minada cantidad de firmas.
Los Estados que contemplan este instrumento de la democracia lo regulan de
diferente manera. Veremos cmo lo recepciona nuestro derecho positivo, en el pun-
to 7,3a).
Destacamos, no obstante, que no debe confundirse la iniciativa popular con "el
derecho de peticionar ante las autoridades", contenido en el art. 14 de la Consti-
tucin Nacional, toda vez que este ltimo es de carcter individual, mientras que la
iniciativa popular es un instrumento de utilizacin colectiva, en tanto slo funciona
si se junta una determinada cantidad de ciudadanos (cantidad que cada Estado dis-
pone libremente) (8).
2. Consulta popular
Es un mecanismo de democracia semidirecta. en virtud del cual las auto-
ridades someten a consideracin del pueblo diferentes cuestiones.
(8) LoPEz, MARIO JUSTO, Manual de derecho poltico, Ed. Kapelusz, Buenos Aires, 1981, pg. 469.
UNIDAD JI - EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS
53
En ocasiones, esta consulta recibe el nombre de "referndum", y en otras, el
de "plebiscito".
Algunos autores sostienen que el primero es una consulta popular, destinada a
que el pueblo ratifique o rechace una norma ya elaborada con o sin aplicacin, mien-
tras que el segundo sera una consulta tendiente a que el pueblo se pronuncie acerca
de alguna gran decisin poltica que deba tomarse, como, por ejemplo, celebrar o no
un tratado de paz, uno de lmites, etctera.
Otros consideran que el primero es cualquier consulta efectuada al pueblo,
menos cuando se trate de cuestiones territoriales, en cuyo caso la consulta se llama-
ra plebiscito.
Nosotros pensamos, en cambio, que ms all de la etimologa u origen de cada
concepto, actualmente ambos trminos deben ser tenidos como sinnimos.
3. Destitucin popular o recall
Es un mecanismo de democracia semidirecta, en virtud del cual la pobla-
cin decide la destitucin de funcionarios, como consecuencia de lo cual queda
revocado el mandato de los mismos.
6. CONCEPTO DE REPUBLICA
Hasta ahora hemos estudiado el Estado, sus elementos, entre ellos, el gobierno y
la democracia con sus variantes. Pero no hemos mencionado ni una sola vez un voca-
blo muy comn, no slo en la ciencia poltica, sino tambin en el lenguaje popular.
Se trata del trmino "repblica". Cul es su significado?, qu diferencia tie-
ne con la democracia?, qu caracteriza a un sistema republicano? A continuacin
intentaremos responder todos estos interrogantes.
La repblica es, sin duda, una forma de gobierno. Sin embargo, no la hemos
mencionado cuando clasificamos el gobierno en democrtico y autocrtico. Sucede
que, en la actualidad, al trmino "repblica" se le asigna el mismo significado que al
de "democracia".
No obstante, y a pesar de la similitud entre ambos conceptos, existen entre ellos
diferencias que merecen ser remarcadas.
Intentaremos, por lo tanto, estudiar el concepto "repblica" comparndolo con
el de "democracia". .
54
6,1. DEMOCRACIA
Hemos dicho que se trata de una "forma de gobierno", en la que el pueblo es
titular del poder o capacidad de mando. Luego, retendr dicho poder (democra-
cia directa) o lo delegar en gobernantes (democracia indirecta). Pero, en definiti-
va, directa o indirectamente, el pueblo es el que gobierna.
Adems, cuando la misma es indirecta (siempre lo es), y cuando, por lo tanto,
existen gobernantes, el concepto "democracia" tambin alude a un estilo de gobier-
no, en el cual las autoridades se caracterizan, por ejemplo, por tener sensibilidad ante
reclamos sociales, por tener en cuenta las opiniones de la poblacin, por tolerar las
manifestaciones populares, etctera.
En este sentido, la democracia es tambin un "estilo de gobierno", que vincula
directamente a gobernantes con gobernados, ya que el estilo de gobierno, "ese" esti-
lo, repercute inevitablemente en la poblacin.
Por ltimo, la democracia es tambin un "estilo de vida". Decimos que una so-
ciedad tiene una convivencia democrtica cuando hay respeto y tolerancia entre sus
integrantes.
6,2. REPUBLICA
Un sistema poltico en el que el pueblb gobierna, adems de ser una democra-
cia, es tambin una repblica. En este aspecto, ambos trminos se identifican.
Es la repblica, como la democracia, un "estilo de gobierno"? S, es un estilo
caracterizado por la divisin de poderes, por la transparencia en los actos de go-
bierno, por la rendicin peridica de cuentas, por la renovacin de autoridades.
No obstante, no apunta ni repercute tan directamente en la poblacin; es ms bien un
estilo institucional de gobierno, un estilo interno.
Por ltimo, es la repblica una forma de vida? La respuesta es negativa. A una
comunidad entre cuyos integrantes existe tolerancia y respeto no corresponde califi-
carla como "republicana". La repblica no configura un estilo de convivencia, ya que
es un concepto estrictamente institucional.
Por lo tanto, si bien la democracia y la repblica son conceptos muy similares,
no tienen exactamente el mismo significado. Ello no obstante, cuando un rgimen
poltico es democrtico, difcilmente no sea republicano y viceversa.
7. NOTAS CARACTERISTICAS DEL
REGIMEN ARGENTINO
55
Al amparo de este ttulo, explicaremos cul es el rgimen poltico que nuestra
Carta Magna ha elegido para la Argentina.
Analizaremos entonces los arts. 1", 22, 39 Y 40 de la Constitucin NacionaL
7.1. ART. l
"La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa,
republicana y federal."
a) Forma representativa
Cuando la Constitucin Nacional seala esta forma, no hace otra cosa que re-
ferirse a la democracia, y, dentro de sta, a la indirecta. Entonces, sera lgico pre-
guntarse en este caso concreto por qu la ley suprema no utiliz la palabra "demo-
cracia", en lugar del trmino "representativa", que es una de sus variantes (la otra es
la "directa"). En realidad, en ninguno de sus artculos la Constitucin habla de demo-
cracia.
Sucede que en la poca en la que se dict la Carga Magna era muy comn uti-
lizar el vocablo "repblica" como sistema poltico opuesto a la monarqua. Los reg-
menes europeos de fines del siglo xvrn encarnaban al absolutismo monrquico en
el que el rey asuma en su persona todas las funciones estatales. Cuando MONTESQuIEU
elabor la teora de la divisin de poderes, intentando justamente reducir el poder de
los monarcas, hizo hincapi en la principal caracterstica del sistema republicano. Por
lo tanto, el auge de dicha teora signific la adopcin del trmino "repblica" como
polo opuesto a "monarqua". Este lenguaje se extendi por el mundo, influenciando,
aos ms tarde, a quienes tuvieron a su cargo la fundamental tarea de redactar la
Constitucin Argentina.
b)FormarepubUcana
Al utilizar la palabra "repblica" los constituyentes de 1853 quisieron poner de
manifiesto que en la Argentina deba regir un estilo de gobierno basado en la divi-
sin de funciones, rendicin de cuentas, contrapeso de poderes, responsabilidad de
funcionarios, etctera.
56
Consideramos que, para sealar un sistema poltico en el que es el pueblo quien
gobierna indirectamente, los redactores de la Carta Magna ya haban usado el voca-
blo "representativa".
el La forma federal
El federalismo es un sistema poltico en el que el gobierno y el poder se des-
centralizan territorialmente. Significa entonces que coexisten en nuestro pas un Es-
tado central (con un gobierno central) y varios Estados locales autnomos (en la
Argentina llamados "Provincias"), con sus respectivos gobiernos.
Lo contrario es el unitarismo, en el cual existe slo un gobierno central y no
hay autoridades locales autnomas, o, si eventualmente las hubiera, son slo delega-
ciones administrativas del Estado central.
No profundizaremos esta cuestin, puesto que ser abordada en la unidad VI,
pero, sin embargo, vamos a detenernos un instante para hacer referencia a un aspec-
to terminolgico que suele provocar confusiones; es el que est vinculado con las
formas de gobierno y las formas de Estado.
En efecto, la ciencia poltica moderna nos ensea que las primeras son la au-
tocracia y la democracia, y que las segundas son el federalismo y el unitarismo.
No nos oponemos de ninguna manera a estas clasificaciones tradicionales. Por
el contrario, las suscribimos. Pero entendemos que "formas de gobierno" y "formas
de Estado" son giros gramaticales que se asemejan, a pesar de hacer referencia a tr-
minos como "Estado" y "gobierno", que no son la misma cosa. Entonces:
Si, por ejemplo, tradicionalmente, la democracia es una forma de gobier-
no, nosotros afirmamos que tambin es posible considerarla una forma de
Estado. Por qu? Primero, porque si el gobierno es un elemento del Esta-
do, la organizacin del gobierno involucra indirectamente al Estado, y,
segundo, porque cuando decimos que un rgimen poltico es democrtico,
estamos significando que quien gobierna es el pueblo, el cual ostenta la
titularidad del poder. De manera tal que la democracia moviliza diversos
elementos del Estado, como la poblacin, el gobierno y el poder. Por todo
esto es que entendemos que no es inapropiado calificar a la democracia (o
a la autocracia) como una forma de Estado.
Si, por ejemplo, tradicionalmente, el federalismo es una forma de Estado,
nosotros afirmamos que tambin puede considerrselo una forma de gobier-
no. Porque el federalismo es un sistema poltico en el cual el gobierno se
descentraliza territorialmente. Por lo tanto, si lo que se desconcentra es el
gobierno y el poder que ejercen los gobernantes, el federalismo tambin es
una forma de gobierno, aunque ms no sea desde el punto vista territorial.
57
Adems, la misma Constitucin Nacional determina que su gobierno adopta
la forma federal, teniendo el federalismo por forma de gobierno.
7,2. ART. 22
" ... EI pueblo no delibera ni gobierna sino a travs de sus representantes
y autoridades creadas por esta Constitucin."
En esta norma, la ley suprema no hace ms que respaldar y confirmar lo dis-
puesto en el arto l. Se seala que el pueblo slo gobierna a travs de sus represen-
tantes, que son justamente las autoridades creadas por la Constitucin, es decir, los
gobernantes. Se confirma, entonces, que ser la forma de gobierno democrtica in-
directa la que se utilizar en la Argentina.
7 ,3. ARTS. 39 y 40
Estas normas han sido agregadas a la Constitucin Nacional en la reforma de
1994, incorporndose as en la ley superior dos de los tres posibles mecanismos de
democracia semidirecta existentes en el derecho comparado. Son ellas la iniciativa
popular (contemplada en el arto 39) y la consulta popular (en el arto 40).
Analizaremos cada uno de estos mecanismos por separado.
a) Iniciativa popular en la Argentina
Ya hemos estudiado lo que ella significa. Analizaremos ahora de qu forma ha
sido incorporada por el constituyente reformador de 1994 en nuestra Constitucin:
"Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos
de ley en la Cmara de Diputados. El Congreso deber darles expreso
tratamiento dentro del trmino de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada cmara, sancionar una ley reglamentaria que no po-
dr exigir ms del tres por ciento del padrn electoral nacional, dentro del
cual deber contemplar una adecuada distribucin territorial para suscri-
bir la iniciativa.
No sern objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma cons-
titucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal."
Comienza este artculo reconociendo el derecho de la ciudadana para presen-
tar proyectos de ley.
58
Pero la Constitucin prev que el Congreso de la Nacin dicte una ley regla-
mentando la iniciativa popular. Ello significa que la Carta Magna, tal como lo hace
en general, esboza las grandes lneas de los institutos que contempla, y deja librado
a los rganos constituidos lo que sera la "letra chica", es decir, los detalles. Desta-
camos al respecto que consideramos lgico que as sea, puesto que si la Constitucin
estuviera en los aspectos menores y reglamentarios, se convertira en un compendio
legislativo inacabable.
Esa ley reglamentaria a la que alude la Constitucin ya fue sancionada por el
Congreso y promulgada tcitamente el 19/12/96.
Esto significa que la iniciativa popular est regulada por el arto 39 de la Cons-
titucin Nacional y por la ley dictada por el Congreso, cuyo nmero es 24.747.
Para que al lector le resulte didctico, analizaremos la normativa constitucio-
nal y la legal en forma paralela:
La Constitucin dice que los ciudadanos pueden presentar proyectos de ley.
La ley agrega que dicha presentacin debe efectuarse ajustndose a los si-
guientes requisitos:
a) por escrito;
b) en trminos claros;
c) con una redaccin en forma de ley;
d) expresando los fundamentos;
e) consignndose el nombre y domicilio de los promotores de la iniciativa;
f) explicndose el origen de los fondos utilizados para divulgar el proyecto; y
g) colocando detrs de cada firma la aclaracin del nombre, nmero de do-
cumento del firmante y el domicilio que figura en el padrn electoral.
La Constitucin dice que la presentacin se har en la Cmara de Diputa-
dos, la que deber darle expreso tratamiento dentro de los doce meses.
La ley agrega, con respecto a la presentacin del proyecto, que antes de ser
presentado en la Cmara de Diputados, la justicia nacional electoral veri-
ficar la autenticidad de las firmas, por muestreo no inferior al 0,5 % de
la totalidad de las firmas presentadas. Si la justicia detectase que el 5 % o
ms de las firmas del muestreo son falsas, se desestimar el proyecto.
Contina expresando la ley que una vez verificadas las firmas por la justi-
cia, el proyecto se presenta en la mesa de entradas de la Cmara de Dipu-
tados, cuyo presidente lo remitir a la Comisin de Asesoramiento Legis-
lativo, la que tiene un plazo de veinte das para determinar si el proyecto
cumple con los requisitos formales ya indicados.
59
Si encuentra errores formales, devuelve el proyecto a los promotores para
que los subsanen. S, en cambio, no se detectan errores formales, dicha co-
misin gira el proyecto a la Presidencia de la Cmara para que le d entrada,
teniendo entonces el Congreso un ao para tratarlo.
La Constitucin dispone que es el Congreso el que debe fijar la cantidad de
firmas necesarias para que el proyecto prospere. Pero si bien se delega esta
cuestin al rgano legislativo, la Constitucin le fija dos lmites: primero, que
no podr la ley reglamentaria de la iniciativa popular exigir un porcentaje
mayor que el 3 % del padrn electoral; segundo, que el Congreso debe con-
templar una adecuada distribucin territorial al fijar dicho porcentaje.
La ley, en cumplimiento de lo encargado por la Constitucin, ha determina-
do que la iniciativa popular requerir la firma de, por lo menos, el 1,5 %
del padrn electoral nacional que se haya utilizado en la eleccin inmediata
anterior para diputados nacionales.
La norma tambin dispone que deben estar representados al menos seis dis-
tritos electorales.
Debe entenderse, entonces, que siendo distritos electorales las provincias y
la ciudad de Buenos Aires, cada uno de ellos queda representado cuando se
juntan firmas que suman el 1,5 % del padrn electoral de dicho distrito.
La Constitucin lo ltimo que dice, respecto de la iniciativa popular, es que
sta no podr referirse a proyectos de ley vinculados con reforma consti-
tucional, impuestos, tratados internacionales, presupuesto y materia penal.
La ley en este sentido, repite las mismas prohibiciones.
Ms all del paralelismo que hemos efectuado en relacin con una misma cues-
tin dentro del marco de la iniciativa popular, la ley reglamentaria agrega algunas
otras disposiciones. Por ejemplo:
Establece que las planillas para ser distribuidas a la poblacin, invitndo-
la a suscribir el proyecto, deben contener un resumen impreso del mismo
y la individualizacin de los promotores.
Que ese resumen, antes de ser distribuido, tiene que ser verificado y revi-
sado por el Defensor del Pueblo, quien tendr que pronunciarse dentro de
los diez das anteriores a la circulacin de la iniciativa.
En este sentido, nosotros nos preguntamos cul ser el alcance de la refe-
riqa "verificacin" por parte del defensor del pueblo. Es decir, qu pasa
si se rechaza el proyecto?, los promotores deben abstenerse de iniciar la
circulacin del mismo, o podrn igualmente iniciar la recoleccin de fir-
mas?, es obligatorio el pronunciamiento de este funcionario despus de
efectuada la verificacin, o simplemente es una sugerencia para los promo-
60
tores?, y si fuera obligatorio, tendrn los promotores una instancia de
apelacin? Estos son interrogantes que plantea la redaccin de la norma, y
que eventualmente debern ser resueltos por la justicia.
El arto 9" de la ley que comentamos sostiene que "el rechazo del proyecto no
admitir recurso alguno". Pero se refiere al rechazo que puede llevar a cabo
el Congreso una vez presentado aqul en la Cmara de Diputados. De ma-
nera que esta disposicin no sera aplicable en el supuesto de que el ombuds-
man sea quien rechace el proyecto despus de haber llevado a cabo su veri-
ficacin.
Asimismo, la ley responsabiliza a los promotores del proyecto en forma per-
sonal, hacindolos pasibles de las sanciones previstas en la ley 23.298 (de
partidos polfticos). Dichas sanciones son la inhabilitacin para elegir y
ser elegido en elecciones pblicas, y para desempear cargos pblicos
por un perodo que oscila entre los dos y los seis aos.
Por ltimo, la ley que estamos analizando prohbe a los promotores de la
iniciativa recibir directa o indirectamente, para divulgar el proyecto, con-
tribuciones privadas annimas (salvo que se trate de colectas populares en
las que se autoriza un mximo de $ 50 por aportante), aportes estatales o,
de empresas en las que tenga participacin el Estado (sea central, provin-
cial o municipal), aportes de sociedades extranjeras con fines de lucro, todo
tipo de contribuciones superiores a los $ 30.000 (as se trate de un donan-
te privado e identificado) y aportes de sindicatos o asociaciones patrona-
les, profesionales, etctera.
b) Consulta popular en la Argentina
Tambin este mecanismo de democracia semi directa ha sido recogido por el
constituyente reformador de 1994, y est contemplado en el art. 40 de la Constitu-
cin Nacional:
"El Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, podr someter a
consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podr ser
vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nacin lo con-
vertir en ley y su promulgacin ser automtica.
El Congreso o el presidente de la Nacin, dentro de sus respectivas com-
petencias, podrn convocar a consulta popular no vinculante. En este caso
el vpto no ser obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada cmara, reglamentar las materias, procedimientos y
oportunidad de la consulta popular."
61
La nonna distingue entre dos tipos de consultas (llmese sta plebiscito o re-
ferndum): la vinculante y la no vinculante.
l. Consulta popular vinculante
Es la obligatoria. Qu significa esto?: dos cosas. Primero, que aquella deci-
sin que tome la ciudadana al votar en la consulta debe ser obligatoriamente adop-
tada por los rganos de gobierno. La Constitucin Nacional lo explica de esta mane-
ra: " ... El voto afinnativo del proyecto por el pueblo la convertir en ley, y su promul-
gacin ser automtica". (Vale la pena sealar al respecto que el camino que debe
transitar un proyecto de ley comn y corriente, para convertirse en ley definitivamen-
te, est dividido en tres etapas: iniciativa, sancin y promulgacin. En la consulta
popular, una decisin de la ciudadana se convierte automticamente en ley, evitn-
dose la sancin y la promulgacin, por lo que aqu el pueblo cumple la funcin del
Congreso al sancionar la nonna, y la del presidente, al promulgarla, quitndole ade-
ms a ste la posibilidad de vetar la decisin popular.)
En segundo lugar, la consulta es vinculante; esto quiere decir que el cuerpo
electoral debe concurrir a votar obligatoriamente (9).
Una consulta popular vinculante slo puede ser convocada por el Congreso,
pero exclusivamente a iniciativa de la Cmara de Diputados. Esto significa que
slo ella puede impulsar la ley de convocatoria, la que adems tampoco podr ser
vetada por el presidente una vez que haya sido sancionada por el Congreso.
2. Consulta popular no vinculante
Se trata pues de la consulta popular, cuyo resultado (decisin popular) no ne-
cesariamente debe ser adoptado por los gobernantes. Aqu, el veredicto ciudadano
podr significar una seria presin para las autoridades, las que, no obstante, podrn
prescindir de aplicarlo. Adems, tampoco es obligatoria la concurrencia del electo-
rado a las urnas.
Esta clase de consultas puede nacer a iniciativa de la Cmara de Diputados,
de la Cmara de Senadores o del Presidente, pero siempre "dentro de sus respec-
tivas competencias" (tal como lo dispone la Constitucin). Esto significa, segn el Dr.
BIDART CAMPOS (!O), la adopcin de la teora del "paralelismo de las competencias".
Es decir que el Congreso puede convocar a consulta no obligatoria cuando la mate-
(9) SABSAY. DANlEL y ONAINDIA. JOSE M., La Constitucin de los argentinos, Ed. Errepar, Buenos
Aires, 1994, pg. 138.
(lO) BIDART CAMPOS, op. cit. en nota (2), t. VI, pg. 293.
62
ria sometida a consideracin de la ciudadana es de su competencia exclusiva (como,
por ejemplo, cualquiera de las atribuciones contenidas en el arto 75 de la Carta Mag-
na). Lo mismo sucede con respecto al presidente y sus facultades, que estn descrip-
.tas en el arto 99.
Si, en cambio, se tratara de algn asunto cuya competencia fuera conjunta en-
tre el Congreso y el presidente, creemos que cualquiera de ellos est autorizado para
convocar una consulta no vinculante.
La Constitucin Nacional no ha fijado prohibiciones temticas en relacin con
la consulta popular, a diferencia de la iniciativa, instrumento que no puede prospe-
rar, como vimos, en punto a ciertas cuestiones. Nos preguntamos entonces: puede
consultarse a la poblacin acerca de cualquier tema? Nuestra posicin es deci-
didamente negativa. Estamos convencidos de que si el constituyente reformador de
1994 ha considerado inconveniente que la ciudadana pueda tener iniciativa de presentar
proyectos de ley sobre determinadas materias, tambin ha de considerar inconveniente
un pronunciamiento popular expresado de otra manera, esto es, a travs de una consulta.
8. DEFENSA DEL ORDEN CONSTITUCIONAL Y
DEL SISTEMA DEMOCRATICO
En pginas anteriores hemos estudiado que cuando una Nacin se organiza pol-
tica y jurdicamente nace el concepto de "Estado". La expresin de esa organizacin
poltica y jurdica es "el gobierno" y "el ordenamiento jurdico todo" (el derecho).
En la Argentina, como en tantos otros pases del mundo, la organizacin del
gobierno est dada bsicamente por la Constitucin Nacional en su parte orgnica.
y la mxima categora jurdica, la expresin ms alta del derecho, tambin es la
Constitucin.
Por lo tanto, la Carta Magna es el centro y el sostn de la organizacin estatal,
cuando un Estado como el nuestro se organiza al amparo de una Constitucin.
Podemos hablar, entonces, de un orden constitucional dentro del cual el siste-
ma poltico elegido por los constituyentes es el democrtico.
Existen mecanismos de defensa del referido orden constitucional y del men-
cionado sistema democrtico? Es ste un interrogante que formulado en pocas de
estabilidad institucional puede resultar inocuo y hasta innecesario. Pero en la Argen-
tina, conforme a la experiencia vivida desde 1930 (ao despus del cual existieron
nada menos que 6 violaciones al orden institucional), la cuestin tiene plena vigencia.
La Constitucin Nacional ha sido dictada para regular poltica y jurdicamente
a la Argentina, en un contexto de normalidad. No obstante, ya en 1853 se contem-
UNIDAD 11 EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS
63
pI la posibilidad de que, en el futuro, pudieran producirse situaciones de emergen-
cia o de excepcin, alteradoras de la normalidad poltico-jurdica del pas. Para ha-
cer frente a esas posibles anormalidades, la misma Constitucin elabor un instituto
de emergencia, cuyo nombre es "estado de sitio", el cual est regulado en el art 23
de la ley suprema.
No es ste un instituto que deba ser analizado en esta unidad, pero nos permi-
timos citarlo, puesto que a travs de l la Constitucin ha creado un mecanismo de
autodefensa, para cuando pudiera ocurrir un "ataque exterior" o una "conmocin in-
terior", que "pusiera en peligro al ejercicio de esta Constitucin y de las autoridades
creadas por ella" (art. 23). Dispuso para estos casos la suspensin de las garantas
constitucionales, previa declaracin formal del estado de sitio.
De manera tal que el constituyente de 1853 pens que alguna vez el sistema
podra estar en peligro. Pero lo que jams pudo vislumbrar es la posibilidad de que
se produjera un corte, una ruptura, un golpe de Estado. Es por ello que, en nuestra
Constitucin, y hasta 1994, no exista sancin alguna para quien la vulnerara o para
quien atentara contra las autoridades constituidas.
As como en nuestra etapa fundacional (1853) los constituyentes prohibieron
expresamente (art. 29, CN) el otorgamiento de facultades extraordinarias o la suma
del poder pblico al presidente por parte del Congreso, en 1994, ya partir de la ex-
periencia vivida en la Argentina desde 1930, el reformador dispuso en el art. 36 al-
gunas sanciones para quienes incurrieran en "actos de fuerza contra el orden institu-
cional y el sistema democrtico", adems de declarar dichos actos como "absoluta-
mente nulos".
El arto 36 de la Carta Magna incrimina a:
quienes ejecuten "actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrtico"; y
quienes, como consecuencia de dichos actos de fuerza, "usurpen funciones
que la Constitucin ha previsto para autoridades legtimamente instituidas".
A los que incurran en estas conductas, se les aplica:
a) La sancin prevista en el art. 29, eN (esto es, la que corresponde a le-
gisladores que voten el otorgamiento de facultades extraordinarias o la suma
del poder pblico a un presidente o a un gobernador). Selase que el arto
29 dispone la sancin correspondiente a los "traidores a la patria", que con-
figura un delito contemplado en el arto 119 de la Constitucin (consistente
en tomar las armas contra la Nacin o unirse a sus enemigos prestndoles
ayuda o socorro), el cual tampoco fija pena, sino que la delega en el Con-
greso. Este rgano, al dictar el C6digo Penal, ha tipificado el delito de "trai_
cin a la patria", fijndole una pena que oscila entre los diez aos de pri-
64
sin y hasta la reclusin perpetua. Es sta por lo tanto, la sancin aplica-
ble a quienes violen el orden constitucional.
b) Inbabilitacin de por vida para ocupar cargos pblicos.
c) Exclusin de los beneficios de un eventual indulto (facultad presidencial
para borrar la pena que la justicia aplica, en un debido proceso, a un con-
denado).
En todos los casos se dispone que las acciones son "imprescriptibles", es decir
que el paso del tiempo no impide que puedan iniciarse las querellas tendientes a ob-
tener la condena de los implicados.
Por su parte, el Cdigo Penal tambin ha tipificado el delito de "atentado al
orden constitucional y a la vida democrtica", que consiste en alzarse en armas con-
tra la Constitucin, o deponer a alguno de los rganos de gobierno nacionales. La pena
prevista oscila entre los cinco y los quince aos de prisin. Si el delincuente fuera
militar, el mnimo de la pena se incrementar en un tercio.
Nadie podr aseverar que con estas normas constitucionales ya nunca habr
golpes de Estado en la Argentina. Eso sera una ingenuidad, puesto que las conduc-
tas delictivas no se detienen ante una norma. Pero menos se detienen ante la inexis-
tencia de las mismas. Es por ello que celebramos la incorporacin de este artculo en
nuestra Constitucin formal, porque pensamos, al igual que los Dres. SABSAY y ONAIN-
DIA (H), que "la penalizacin constitucional de los golpes de Estado y el castigo im-
puesto a sus autores resultan u{ lmite indiscutible para quienes imaginen repetir
experiencias de nuestro pasado reciente".
(11) SABSAY y ONA1NDlA, op. cit. en nota (9), pg. 126.
Unidad 111
Teora constitucional
por MANUEL A. TAUEBA (h.)
1. Introduccin. 2. El concepto de constitucin. 3. Clasificacin de las
constituciones. 4. Clasificacin de las normas constitucionales. 5. El poder
constituyente. 6. La reforma constitucional. El arto 30 de la Constitucin
Nacional. 7. Las reformas de la Constitucin Nacional.
l. INTRODUCCION
Bajo la denominacin de teora constitucional habremos de estudiar, en primer
lugar, qu es una constitucin y cules son los tipos y las clases en que usualmente
son agrupadas las constituciones a partir de diversos criterios de tipificacin y de
clasificacin. En segundo lugar, tendremos que determinar qu contiene unaconsti-
tucin, y ello nos conducir a la clasificacin de las normas constitucionales. Ade-
ms, se hace necesario examinar aqu cmo se da nacimiento a una constitucin, lo
cual ser abordado al tratarla temtica relativa al poder constituyente. Cabe consig-
nar, por ltimo, que el estudio de la formacin o nacimiento de las constituciones con-
duce al de su modificacin, o reforma constitucional, aspecto tambin comprendido
en el ms amplio de poder constituyente.
2. EL CONCEPTO DE CONSTITUCION
En la unidad anterior, se ha dicho que uno de los elementos esenciales de un
Estado es el poder, el poder poltico. A esta altura ya sabemos que un Estado consta
de otros elementos, pero nos interesa ahora slo el poder, al que denominamos indis-
tintamente poder estatal o poder poltico del Estado.
Pues bien, partiendo de una observacin histrica y desde un punto de vista que
deberamos llamar objetivo, ese poder poltico del Estado ha aparecido exterioriza-
do en todos los lugares y casos a travs de mecanismos o resortes, que, entrelazados
unos con otros, inciden en forma prctica sobre la sociedad de acuerdo siempre con
ciertas reglas o normas bsicas, las cuales son el fundamento de todo el sistema cons-
tituido por aquellos mecanismos o resortes.
Siempre desde esta visin objetiva, habra ya que definir primariamente una cons-
titucin como aquel conjunto de normas o reglas bsicas que regulan el funcionamiento
de los mecanismos o resortes merced a los cuales un Estado ejerce su poder poltico.
En una palabra, como una primera aproximacin al concepto que aqu nos ata-
e, una constitucin regula el ejercicio del poder por parte de un Estado.
68
En trminos ms rigurosos, los mecanismos y los resortes a los que se viene
aludiendo no seran otra cosa ms que las instituciones de un Estado, es decir, las
instituciones polticas. A ellas se refiere HAURIOU:
"Segn el diccionario, las instituciones son cosas establecidas por los
hombres. Las instituciones polticas son, pues, cosas establecidas por los
hombres en el campo de la vida poltica. Por ello, las instituciones pollti-
cas comprenden las reglas de derecho constitucional [ ... ] y (ellas) se ha-
cen cosas que sirven para encuadrar la vida poltica" (1).
Pues bien, la coordinacin de esas instituciones a travs de reglas o normas
sera, entonces, la finalidad a la que est destinada una constitucin. Incluso la eti-
mologa de la palabra nos ayuda a comprender el concepto: constitucin es, en el
fondo, co-institucin, o sea, coordinacin (co-ordenacin) de una institucin con otra
u otras, dando por resultado dicha labor de coordinacin aquel conjunto de normas
o reglas que regula el ejercicio del poder poltico por parte del Estado.
Ahora efectuemos otra observacin histrica: el hombre, que ha bregado des-
de antiqusimos tiempos por la libertad en todas las facetas de su personalidad (creen-
cias religiosas, intervencin poltica en el gobierno de las sociedades, progreso eco-
nmico, elevacin cientfica y cultural, y otros aspectos), hall en la limitacin del
poder poltico del Estado una forma de mantener salvaguardada aquella libertad.
Por eso, y aunque esta apreciacin pueda ser contradicha por algn dato de
excepcin, la humanidad en general le ha dado un tono muy definido a las constitu-
ciones que han ido surgiendo aqu y all; ese tono, que es el que actualmente cam-
pea en casi todas partes, consiste en que las normas bsicas que dichas constitucio-
nes contienen han tendido -y tienden- a regular el ejercicio del poder poltico del
Estado de modo tal de limitarlo, para que la libertad humana no quede expuesta al
riesgo de ser disminuida, sobrepasada, o, lisa y llanamente, negada por el proceder
del Estado.
As que hay que integrar el concepto inicial que hemos dado de constitucin con
las ideas de limitacin al poder y de libertad. Entonces, desde una perspectiva que
deberamos denominar subjetiva, porque en esto prevalece una apreciacin cuya raz
se hunde en las apetencias e intereses de los sujetos destinatarios del poder estatal (en
general, los habitantes de un Estado), una constitucin regula y limita el ejercicio del
poder poltico estatal con el fin de preservar la libertad.
En sta radica el fin ltimo de las regulaciones constitucionales. Prcticamen-
te hoy no se concibe como tal a una constitucin que, aun regulando el ejercicio del
poder poltico, no prevea los medios para limitar al Estado y, con ello, dejar salva-
(1) HAURlOU, ANDRE, Derecho constitucional e instituciones polticas, Coleccin Demos, Ed. Ariel,
200. edicin, Barcelona, Caracas, Mxico, 1980, pg. 36.
UNIDAD 111- TEORIA CONSTITUCIONAL
69
guardada la libertad. Ha dicho SANCHEZ VIAMONTE que "la historia del constituciona-
lismo es, tambin, la historia de las limitaciones al poder pblico ... " e).
En el mismo sentido, PICONE observa que las caractersticas de los sistemas
constitucionales actuales son:
"a) Universalizacin del sistema representativo, cualquiera sea la forma de
gobierno.
b) Subsistencia de la divisin de funciones en ejecutivas, legislativas y judi-
ciales.
c) Coexistencia, en la declaracin de derechos y garantas, de los derechos
individuales, junto con los derechos sociales y econmicos" C).
A tal punto es ello as que la nocin misma de constitucin no pudo escindirse
en un momento del decisivo carcter aportado por los contenidos de la libertad y el
respeto a los derechos. En efecto, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, culminada por la Asamblea Nacional Francesa el-26 de agosto de 1789,
contuvo el siguiente artculo:
"Art. 16 - Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est
asegurada, ni la separacin de los poderes determinada, no tiene consti-
tucin" (4).
Por ltimo, vamos a poner de resalto un elemento que ya ha sido insinuado en
la referencia a la nocin objetiva de y que es otro componente de la
conceptualizacin que estamos realizando. Al mismo tiempo que una constitucin ha
de regular y limitar el ejercicio del poder poltico estatal, ella resulta ser la base o el
fundamento de todas las restantes normas que regulan las actividades del Estado, 10
que involucra la actividad de regulacin de las relaciones particulares de las perso-
nas. De donde, en ltima instancia, corresponde concluir que todas las normas jur-
dicas de un Estado, tanto las de derecho pblico -atingentes a la organizacin pol-
tica de la sociedad- como las de derecho privado -<:oncernientes a la regulacin
de los aspectos de las relaciones entre las personas ajenos al ejercicio de poderes
pblicos- deben derivar y ser la consecuencia de la constitucin.
Es decir, en la constitucin de un Estado todas las normas jurdicas de ste
hallan su cimiento, su razn de ser y su fuente de explicacin para que puedan ser
(2) Enciclopedia Jurdica Omeba, voz Constitucionalismo, Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos
Aires, 1967, t. III, pg. 1043.
(3) PICONE, FRANCISCO HUMBERTO, voz Constitucin, op. cit. en nota (2), t. ur, pg. 1027.
(4) La traduccin es propia, y la cita fue tomada de Textes constitutionnels franfais el trangers,
de DOMINIQUE COLAS, Larousse, Pars, 1994, pg. 613.
70
legtimamente aplicadas, incluso coactivamente, esto es, con el auxilio de la fuerza
pblica. Todo el derecho de un Estado, o sea, su ordenamiento jurdico o conjunto
de normas o reglas jurdicas, encuentra su base en la constitucin. La norma o regla
inferior a ella que no se concilie con las normas o reglas contenidas en la constitu-
cin merece la impugnacin de inconstitucional o anticonstitucional. En esto consiste,
en ltima instancia. el concepto de supremaca constitucional que ms adelante se
expondr con mayor extensin n.
En suma, habremos de definir el concepto de constitucin de la siguiente ma-
nera: una constitucin es el conjunto de normas que regula y limita el ejercicio del
poder poltico por parte de un Estado con el fin de que la libertad sea preservada y
en el que halla su base todo el ordenamiento jurdico de dicho Estado.
3. CLASIFICACION DE LAS CONSTITUCIONES
Tres tipos de constitucin son usualmente distinguidos: uno racional-normati-
vo, uno historicista y uno sociolgico. Si bien se trata de tres tipos puros que por una
cuestin metodolgica se examinan separadamente, pueden darse ms de uno o los
tres al mismo tiempo en una misma constitucin.
El tipo racional-normativo es al que responden aquellas constituciones que se
pretende que modifiquen la realidad y la adecuen a determinado esquema jurdico por
el solo hecho de la existencia de un conjunto de normas fundamentalmente escritas
y ordenado racionalmente. El creador de una constitucin de este tipo tendera, en-
tonces, a planificar por medio de ella la realidad para el futuro, cualesquiera fueren
l_os contornos sociales y los antecedentes histricos de la sociedad de que se trate.
BIDART CAMPOS seala lo siguiente respecto de este tipo:
"a) define a la constitucin como conjunto de normas, fundamentalmen-
te escritas, y reunidas en un cuerpo codificado;
b) piensa y elabora a la constitucin como una planificacin racional, o
sea, suponiendo qLJe la razn humana es capaz de ordenar constitu-
cionalmente a la comunidad y al Estado;
c) profesa la creencia en la fuerza estructuradora de la ley, es decir, en
que las normas son el principio ordenador del rgimen constitucional
y de que tienen en s mismas, y en su pura fuerza normativa, la efi-
cacia para conseguir que la realidad sea tal como las normas la des-
criben;
(5) Ver unidad IV.
d) la constitucin es un esquema racional de organizacin, un plan o pro-
grama formulado con pretensin de subsumir toda la dinmica del
rgimen poltito en las previsiones normativas" (6).
71
Los otros dos tipos se inclinan hacia la realidad pasada o presente del Estado
de cuya constitucin se trate. Pertenece al tipo historicista cuando surge de un pro-
ceso histrico, de una tradicin (BIDART CAMPOS), que lleva a una sociedad a tener
determinadas y particulares reglas, diferentes de las de otras sociedades con proce-
sos histricos distintos.
Por ltimo, el tipo sociolgico responde a la circunstancia de que la constitu-
cin sea considerada socialmente vigente en el presente. Una constitucin de este tipo
estara integrada por las normas polticas que en un momento determinado sean asu-
midas por la sociedad como obligatorias.
La Constitucin argentina respondera a los tres tipos que se acaban de referir.
En primer lugar, ella obedece a una historia institucional, ideolgica y poltica, mol-
deada por las luchas por la independencia y por los conflictos internos. Sera enton-
ces una constitucin historicista. En segundo lugar, puede decirse que, desde la po-
ca de su sancin, la Constitucin de 1853/60 goza de aceptacin de la sociedad ar-
gentina, que la reconoce y admite como norma obligatoria fundamental. Sera, pues,
una constitucin sociolgica. Por ltimo, es escrita y est ordenada con una base
racional en un cuerpo codificado, que es el texto constitucionaL Al mismo tiempo,
contiene un esquema o plan polftico (que se sustenta centralmente en el reconoci-
miento de los derechos de las personas y en la instauracin de un rgimen de or-
ganizacinestatal tendiente a salvaguardar la libertad) al que los hacedores de la
Constitucin pretendieron adecuar la realidad. Desde esta ptica, sera racional-nor-
mativa.
Adems de diferenciar entre los tipos constitucionales que fueron indicados,
distinguimos varias clases de constitucin. Se destacan las siguientes dos clasifica-
ciones:
a) escritas y no escritas; y
b) rgidas y flexibles.
Se designa como constitucin escrita (o formal o codificada) a aquella cuyas
normas pueden ser conocidas mediante la lectura de un texto ordenado sistemtica-
mente. En general, todas las constituciones del mundo occidental encuadran en esta
categora. Las que no exhiben esta caracterstica son constituciones no codificadas,
como las del Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte y de Nueva Zelanda.
(6) BlDART CAMPOS, GERMAN, Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 1995, cap. n. pg. 101.
72
Una constitucin rgida es aquella cuya refonna debe realizarse mediante pro-
cedimientos diferentes de los previstos para la sancin y refonna de las leyes comu-
nes emanadas del rgano legislativo. A veces dicha rigidez obedece a la exigencia de
recurrir a un rgano distinto del legislativo para poder efectuar la refonna, en cuyo
caso se habla de rigidez orgnica. Otras veces la rigidez consiste en que la refonna
puede ser hecha por el rgano legislativo, ms de acuerdo con un procedimiento dis-
tinto del de sancin de las leyes comunes; en este caso, la rigidez es fonnal o por
procedimiento agravado.
En cambio, las constituciones son flexibles si pueden ser modificadas por el
mismo rgano y segn el mismo procedimiento previstos para las leyes comunes.
Cabe consignar que nuestra Constitucin es escrita, fonnal o codificada, 10 cual
resulta corroborado por la existencia de un texto ordenado sistemticamente y divi-
dido en partes, captulos, artculos, etc., que penniten conocer las diversas nonnas
constitucionales. Adems, es rgida. Esto ltimo queda patentizado por la circunstan-
cia de que nuestro texto constitucional slo puede refonnarse si se sigue un procedi-
miento que exige requisitos de rgano y fonna que 10 diferencian del trmite para la
sancin de las leyes. El nuestro sera un caso de rigidez orgnica.
Otras clasificaciones diferencian:
a) la constitucin fonnal de la material;
b) la constitucin genrica de la analtica; y
c) la constitucin nonnativa, de la nominal y de la semntica.
La fonnal es la constitucin en su aspecto de sistema de nonnas escrito y co-
dificado. La constitucin material es la vivenciada en la realidad social. En otras
palabras, la primera se vinculara con lo que debe ser segn las nonnas, y la segun-
da, con 10 que es efectivamente en la realidad constitucional cotidiana.
Una constitucin genrica es aquella que contiene slo un marco regulatorio de
las actividades del Estado y las personas. En cambio, una constitucin analtica es
aquella que reglamenta, incluso hasta detalles menores, aspectos nonnalmente atri-
buidos a los rganos constituidos. Como ejemplos de constituciones genricas se
pueden mencionar las constituciones de los Estados Unidos y de la Argentina. Ejem-
plo de constitucin analtica es la Constitucin de Mxico de 1917.
Segn la clasificacin de LOWENSTEIN, una constitucin nonnativa es realmen-
te vivida por la comunidad a la cual rige. Una nominal es aquella que, si bien es for-
malmente vlida, no se adecua a la estructura real del poder y, por ende, no tiene
vigencia efectiva, aun cuando tiene una funcin educativa. Una constitucin semn-
tica es aquella cuyas nonnas fonnalizan la estructura del poder real en beneficio ex-
clusivo de quienes lo ejercen.
UNIDAD fff - TEORfA CONSTITUCIONAL
4. CLASIFICACION DE LAS NORMAS
CONSTITUCIONALES
73
Qu contiene una constitucin? Conforme lo que fuera expresado, rene las
normas que regulan y limitan el ejercicio del poder poltico por parte del Estado y en
que se hallan las bases de todo el derecho pblico y privado de dicho Estado. Espe-
cficamente, una constitucin contiene las normas que establecen la forma de gobier-
no, la relacin del poder poltico con el territorio del Estado, la instauracin de r-
ganos que ejercen el poder poltico, las facultades de las que estn investidos tales
rganos y las previsiones fundamentales acerca de los procedimientos de su actua-
cin, las relaciones existentes dentro de cada uno de esos rganos (relaciones intra-
rganos), las relaciones entre los diversos rganos (relaciones inter-rganos), y el
reconocimiento de derechos y procedimientos que aseguren el respeto de esos dere-
chos.
Para V ANOSSI, todas las normas constitucionales son "normas de competencia"
y estn destinadas a limitar la actuacin del Estado. Desde esta perspectiva, las nor-
mas constitucionales se clasifican en aquellas de competencia negativa o prohibiti-
Va, que fijan los lmites a la actividad estatal, amparando de esa manera los derechos
de los particulares, y en normas de competencia positiva o afirmativa, que regulan las
atribuciones de los rganos estatales, sus procedimientos, relaciones, etc., establecien-
do de esa manera la actividad oficial y sus modalidades O.
Suele destacarse que las normas constitucionales se clasifican en operativas y
programticas.
Las normas operativas se distinguen de las programticas en que para la apli-
cacin, funcionamiento u operatividad prctica de las primeras resulta prescindible
recurrir al dictado de normas jurdicas inferiores a la constitucin. En cambio, las
segundas requieren para su operatividad prctica de otras normas que las complemen-
ten y permitan su funcionalidad en la realidad de la sociedad.
Las normas operativas inciden en la realidad sin que obste a ello la inexisten-
cia de normas inferiores a la constitucin destinadas a complementarlas. Dichas nor-
mas complementarias se denominan reglamentarias. Estas son, en cambio, imprescin-
dibles para que una norma programtica pueda ser considerada cumplida u obedeci-
da. Sin normas reglamentarias, una norma programtica sera virtualmente letra muer-
ta. Las normas reglamentarias de las clusulas programticas permiten llevar a la
realidad concreta lo previsto por dichas clusulas.
(7) Las normas de competencia negativa o prohibitiva se vinculan con las de conducta, y las nor-
mas de competencia positiva o afirmativa se vinculan con las de organizacin, segn lo que se expresar
ms adelante.
74
Resulta apropiado traer algunos ejemplos. La norma que reconoce el derecho
individual a ejercer libremente el culto, que est incluida en el arto 14 de la Consti-
tucin Nacional, es operativa, por cuanto para asegurar su cumplimiento no se requie-
re ninguna otra norma jurdica. La sola previsin constitucional que reconoce ese
derecho es suficiente para que, en la prctica, cada uno pueda ejercer libremente su
culto. Caso opuesto es, por ejemplo, el del "derecho a la vivienda digna", reconoci-
do por el art. 14 bis de la Constitucin Nacional. Aqu ya no basta la sola previsin
constitucional para que pueda considerarse cumplida esa norma reconocedora del
derecho a la vivienda digna. Es necesario que existan normas reglamentarias que
permitan efectivizar, en la prctca, la construccin de viviendas dignas, sin las cua-
les aquel derecho no podra considerarse asegurado. Si se trata de las normas progra-
mticas de la Constitucin Nacional, esas normas reglamentarias debern emanar
principalmente del Poder Legislativo Nacional.
Si bien no es fcil determinar cundo una norma es programtica u operativa,
en trminos generales puede decirse que las que reconocen derechos individuales,
como las contenidas en los arts. 14, 16, 17, 18 Y 19 de la Constitucin Nacional, son
operativas. En tal sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin cuando fall en la causa Siri, en 1957, al considerar operativas las normas cons-
titucionales relativas a derechos personales fundamentales, respecto de los cuales en- _
tendi el mximo tribunal que deban ser garantizados por procedimientos judiciales
sumarios y efectivos, especficamente la accin de amparo, aun cuando tal procedi-
miento no estuviera previsto por la reglamentacin (8).
Tambin, en general, puede afirmarse que las normas que traducen un plan o
programa a ser desarrollado por el Estado, como las contenidas en los arts. 14 bis,
24, 75, incs. 12, in fine, y 18, Y 118 de la Constitucin Nacional, son programticas.
Es importante destacar que hay clusulas programticas en nuestro texto constitucio-
nal que exigen del Estado una reglamentacin inmediata (por ejemplo, el otorgamiento
de los derechos de la seguridad social, arto 14 bis), y otras que postergan la reglamen-
tacin a una determinacin temporal del Congreso (instalacin del juicio por jurados,
ver los citados arts. 75, inc. 12, in fine, y 118 de la Constitucin Nacional).
Resulta de sumo inters la diferencia que V ANOSSI traza, desde su particular
perspectiva, entre normas operativas y no operativas, y normas de conducta y de or-
ganizacin:
a) La primera categorizacin es igualmente aplicable a cualquier norma jur-
dica. Las normas operativas (o autoaplicativas) son de aplicacin inmediata
e incondicionada. En cambio, las no operativas son de aplicacin diferida
y estn condicionadas a que el rgano legislativo -y el ejecutivo, en su
caso-- sancione las normas de implementacin que sean necesarias para la
(8) Ver Fallos, 239:459.
--
UNIDAD 1/1- TEORIA CONSTITUCIONAL
75
aplicacin de aqullas. Como ejemplos de normas operativas o autoapIca-
tivas podemos citar los arts. 14, 16, 17, 18 Y 19 de la Constitucin Nacio-
naL Como ejemplo de las no operativas, encontramos los arts. 6, 23 Y 30
de la Constitucin Nacional.'
b) Las normas de conducta estn dirigidas a los particulares, mientras que las
de organizacin son para los actos de los rganos estatales. Ambos tipos,
aclara V ANOSSI, son normas de competencia.
Las normas de organizacin reconocen, a su vez, la siguiente subclasificacin:
1. Normas orgnicas, que son constitutivas o funcionales segn que regulen
la constitucin o el funcionamiento de los rganos del Estado (eleccin, for-
macin, competencias, procedimientos, etc.).
2. Normas programticas, las cuales, a su vez, pueden ser directivas o de in-
terpretacin (reglas de interpretaci6n). Las normas directivas indican los
objetivos inmediatos del accionar de los poderes polticos. Las interpreta-
tivas -destinadas a los intrpretes de la constitucin, en especial, al Po-
der Judicial- prescriben los fines mediatos que el Estado debe alcanzar.
Los fines mediatos del Estado seran sus fines permanentes, confundidos
con las creencias, valores e ideas que fundan y orientan la base ideolgica -
y la meta poltica de los autores de la Constitucin. De su lado, los objeti-
vos inmediatos del Estado seran las competencias asignadas al rgano le-
gislativo y al ejecutivo para alcanzar aquellos fines (9).
Como ejemplos de normas de conducta hallamos en nuestra Constitucin los
arts. 14, 15, 17, 18, 21,22 Y 36. Como ejemplos de normas orgnicas se pueden ci-
tar los arts. 44, 45, 54, 75, 77, 87,94, 99, 100, 108, 120 -correspondientes a la or-
ganizacin del gobierno nacional-, y los arts. 121 a 128 -correspondientes a los
gobiernos de provincia-o Norma programtica directiva de nuestra Constitucin es
el art. 75, incs. 18 y 19; el Prembulo de la Constitucin Nacional es una regla de
interpretacin.
5. EL PODER CONSTITUYENTE
El poder constituyente es la facultad, energa o potencia de que goza un pue-
blo de crear y reformar las normas organizativas del Estado. A travs del ejercicio
del poder constituyente, un pueblo crea su Estado, estableciendo -y eventualmente
(9) En definitiva, los fines mediatos del Estado seran sus metas y los objetivos inmedia-
tos, los medios para alcanzarlas.
76
modificando- las normas bsicas a las que dicho Estado deber ajustar el ejercicio
del poder poltico. Por el poder constituyente un pueblo se da a s mismo sus institu-
ciones, y las reforma si lo considera apropiado. Merced a esta facultad, energa o
potencia un pueblo determina la forma en que el Estado creado ejercer a su turno
el poder poltico. Es decir, el poder constituyente es organizador, porque establece
rganos -y las relaciones entre ellos-, que son aquellos a travs de los cuales el
Estado creado ejercer su poder poltico. En cambio, dichos rganos son constitui-
dos, porque reciben su constitucin u organizacin pasivamente del pueblo, que es
el agente actuante y organizador a travs del ejercicio del poder constituyente. En una
palabra, el poder constituyente es el organizador del Estado, y los rganos constitui-
dos son los poderes organizados. Lo que corresponde al gobierno ordinario en cual-
quiera de las tres ramas en que se distribuye su funcionamiento (legislativo. ejecuti-
vo y judicial) es poder constituido. Todo lo que organiza, limita y regula normativa-
mente la accin y el funcionamiento de esos poderes constituidos es funcin consti-
tuyente y pertenece al poder constituyente (SANCHEZ VIAMONTE).
De lo arriba expuesto se desprende que el pueblo es el titular del poder consti-
tuyente. Lo que quiere decir que la organizacin poltica del Estado surge de la vo-
luntad del pueblo que ejerce el poder constituyente. Es el pueblo el que quiere orga-
nizar el Estado y es el pueblo el que determina cules normas habrn de establecer-
se para regular y limitar el ejercicio del poder poltico por parte del Estado que nace.
Nacido el Estado, es tambin el pueblo el que decide si se reforma la constitucin y,
en su caso, cules normas habrn de modificarse y cul ser el contenido de las nor-'
mas nuevas. En una palabra, la constitucin de un Estado depende de la voluntad
soberana del pueblo, o sea, de la soberana popular.
Esta nocin de soberana popular est captada por la Constitucin Nacional en
su art. 33, que alude explcitamente al principio de la ,Soberana del pueblo, y tam-
bin est reflejada por otras partes de la Constitucin argentina, donde, como se ver
enseguida, queda patentizado el ejercicio del poder constituyente. Es decir, es el pue-
blo el que ejerce el poder constituyente, porque es l el titular de dicho poder. Ello
no obsta a que el p0der constituyente sea ejercido a travs de representantes del pue-
blo, ya que no son esos representantes los titulares del poder constituyente, sino el
pueblo en cuyo nombre lo ejercen. De all que, en la prctica, el ejercicio del poder
constituyente se realice en el mbito de asambleas donde se renen los representan-
tes del pueblo. Tales son las asambleas constituyentes, tambin conocidas como con-
gresos constituyentes, convenciones constituyentes, congresos generales.
El poder constituyente es tambin poder poltico, pero es distinto del que ejer-
ce el Estado una vez constituido. El poder constituyente es un poder poltico organi-
zador, y el del Estado es un poder poltico organizado, que debe subordinarse a aqul.
Es decir, la actuacin del poder constituido, a travs de rganos constituidos,
debe concretarse en el marco de las limitaciones impuestas por el pueblo merced al
ejercicio del poder constituyente. En nuestra Constitucin, la principal de esas limita-
77
ciones radica en la organizacin tripartita del poder poltico constituido, el cual, como
se sabe, es ejercido por el Estado a travs de tres rganos (rganos constituidos), que
son el legislativo, el ejecutivo y el judicial. Y en esa divisin de los rganos consti-
tuidos, que encierra una limitacin impuesta por el pueblo en uso del poder consti-
tuyente, descansa el fundamento del sistema de respeto y salvaguarda de los derechos
y la libertad de las personas. Esta es la tnica general de las constituciones basadas
en la libertad. Como dijo SPOTA:
"la limitacin a los poderes constituidos es, en Occidente, comn deno-
minador en todos los Estados de derecho" CO).
Debemos marcar una diferencia, que viene insinuada desde los prrafos prece-
dentes, entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado.
El primero -originario- es el poder constituyente en su aspecto de facuItad,
energa o potencia de un pueblo para darse una constitucin creando y organizando
para s un Estado. El segundo -derivado- es el poder constituyente en su aspecto
de facultad, energa o potencia de un pueblo para reformar su constitucin ya exis-
tente.
En qu lugar de nuestra Constitucin estn captadas las ideas de poder cons-
tituyente originario y derivado? El Prembulo de la Constitucin Nacional traduce la
idea de ejercicio de poder constituyente originario, ya que, en las partes que ahora
nos conciernen, dice: "Nos los representantes del pueblo de la Nacin Argentina,
reunidos en Congreso General Constituyente, por voluntad y eleccin de las provin-
cias que la componen [ ... ] ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin,
para la Nacin Argentina". All aparece el pueblo -que acta a travs de sus repre-
sentantes- organizando o constituyendo la Nacin, o sea, creando normas constitu-
cionales para el ejercicio del poder poltico por parte del Estado. La expresin "Con-
greso General Constituyente" alude a la asamblea organizadora en que se reunieron
los representantes del pueblo para ejercer en nombre de ste el poder constituyente
originario. Las palabras "ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin"
revelan la idea de creacin de la Constitucin, de nacimiento y origen de la organi-
zacin estatal y de la instalacin de rganos constituidos.
Ello en cuanto al poder constituyente originario. El derivado -es decir, el po-
der de reformar la Constitucin Nacional- est explicitado por la primera parte de
su arto 30: "La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus par-
tes". El Congreso Constituyente que sancion nuestra Constitucin no quiso sujetar
a las generaciones futuras a las normas entonces establecidas, por lo que, advirtien-
do que, con el paso de las generaciones, pudiera resultar necesario modificar las nor-
(lO) SPOTA, ALBBRTO ANTONIO, En e[ Estado de derecho [os poderes constituidos son y deben ser
limitados, El Derecho, del 17/3/97, pg. 1.
78
mas constitucionales inicialmente previstas, contempl con una gran amplitud la
posibilidad de su reforma. "La constitucin puede reformarse ... " involucra la idea
aludida de poder reformador.
El poder constituyente derivado es tal porque, precisamente, deriva de la pro-
pia constitucin, vale decir, proviene de la permisin contenida en ella, como el caso
del citado arto 30 de nuestra Constitucin, que contiene la facultad de amplia refor-
ma que hubo de ser establecida en la oportunidad en que fue ejercido en nuestro pas
el poder constituyente originario.
Esa posibilidad de reforma corrobora la idea de que una constitucin no es un
esquema cerrado que impida el reconocimiento de los cambios sociales, culturales,
polticos y econmicos propios de la historia de una Nacin. Al contrario, las cons-
tituciones deben ser -y lo son en general, como el caso de la nuestra- marcos or-
ganizativos bsicos, de cumplimiento ineludible, pero que de ningn modo resultan
ataduras impuestas por una generacin a las generaciones futuras. No obstante, des-
de una perspectiva de filosofa poltica, pensamos que aquella amplitud de la posibi-
lidad de reforma no puede llevar a reformar las constituciones en forma apresurada,
imprevista o ligera, sino que hay que reformar las constituciones cuando realmente
hay una necesidad de la reforma, reclamada por la integridad de la sociedad, y pro-
ducir. el cambio en las normas constitucionales de un modo prudente y juicioso. Al .
respecto, son significativas las observaciones de ALBERDI, cuando deca:
"El principal medio de afianzar el respeto de la Constitucin es evitar en
todo lo posible sus reformas. Estas pueden ser necesarias a veces, pero
constituyen siempre una crisis pblica, ms o menos grave. Son lo que
las amputaciones al cuerpo humano: necesarias a veces, pero terribles
siempre. Deben evitarse todo lo posible, o retardarse lo ms. [ ... ] Conser-
var la Constitucin es el secreto de tener Constitucin .. ," (11).
Cul es el lmite del ejercicio del poder constituyente? En qu medida pue-
de ejercerse? La respuesta no debe sino enraizarse en el principio de la soberana
popular. Desde esa perspectiva, la medida en el ejercicio de este poder ser la dis-
puesta por el pueblo. Ser ste el que disponga qu cantidad de normas contendr la
constitucin, cun detallada ser la organizacin del poder, cul ser la organizacin
estatal y cules las miras ideolgicas o filosficas de la constitucin. El pueblo es libre
para organizar y reformar sus instituciones estatales. No obstante, ello no quita que,
en casos concretos, el ejercicio del poder constituyente -tanto originario como de-
rivado- se encuentre sujeto a reglas preexistentes.
Un ejemplo de ello lo encontramos en el proceso constituyente originario ar-
gentino. Nuestra Constitucin adopt el federalismo como forma de Estado porque
(11) ALBERDI, JUAN B., Las bases, Ed. Plus Ultra, pgs. 258 y 260.
79
as haba sido establecido en el Pacto Federal del 4 de enero de 1831, que lig a to-
das las provincias y que, previendo el dictado de una constitucin para todas ellas,
dispuso que el Congreso Constituyente que habra de reunirse dictase una Constitu-
cin federal. Es decir, la Constitucin no poda sino ser federal. En otras palabras,
el acto constituyente deba ajustarse a esa voluntad previamente expresada en el pacto
de 1831, en su art. 16, inc. 5, de donde resulta que se trat de un acto constituyente
limitado en un aspecto sustancial de la organizacin poltica en virtud de una norma
jurdica preexistente.
Respecto de las reformas constitucionales, corno ya fue sealado, ellas tambin
pueden quedar sujetas a limitaciones. Tal el caso del procedimiento de reforma de
nuestra Constitucin, corno se examinar en el acpite siguiente.
6. LA REFORMA CONSTITUCIONAL. EL ART. 30
DE LA CONSTITUCION NACIONAL
Corno viene sealado, nuestra Constitucin permite que sea reformada, pero esa
reforma constitucional est sujeta a limitaciones. Las normas regulatoras del proce-
dimiento de reforma de nuestra Constitucin son una limitacin al ejercicio del po-
der constituyente derivado en nuestro pas.
Al respecto, cabe tener presente el texto del art. 30:
Jlla Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus par-
tes. la necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el
voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efec-
tuar sino por una Convencin convocada al efecto. JI
Tal procedimiento involucra dos etapas: una preconstituyente o de iniciativa, y
una constituyente o de reforma constitucional. La primera fase de la reforma consti-
tucional est confiada al Congreso Nacional, que debe declarar la necesidad de la
reforma. La segunda fase est adjudicada a una Convencin Constituyente, que es la
encargada de efectuar la reforma.
En otros ordenamientos constitucionales, a las etapas preconstituyente y cons-
tituyente se suma una tercera: la de ratificacin de la reforma. Tal el caso de la Cons-
titucin de los Estados Unidos, donde para que entre en vigor la reforma constitucio-
nal se requiere que sea ratificada por las tres cuartas partes de los Estados integran-
tes de la unin.
a) Etapa preconstituyente: conforme lo dispuesto por el art. 30 de nuestra Cons-
titucin, corresponde al Congreso Nacional declarar la necesidad de la reforma. La
necesidad de reforma puede referirse a toda la Constitucin -reforma total- o slo
80
a una parte; en este ltimo caso -reforma parcial- el Congreso deber indicar qu
partes son las que se declaran necesarias.
Declarada la necesidad de la reforma, el Congreso generalmente organiza el
procedimiento para la eleccin de los integrantes de la Convencin Constituyente
Reformadora, que son designados por eleccin popular directa, como si se tratara de
la eleccin de diputados nacionales, aunque se trata de funcionarios distintos, deno-
minados convencionales constituyentes.
Si bien la declaracin de la necesidad de la reforma no debe supeditarse a las
reglas sobre la sancin de las leyes -puesto que aqu no estamos frente a la activi-
dad legislativa del Congreso, sino frente a su funcin preconstituyente-, generalmen-
te el Congreso se ha pronunciado bajo la forma de una ley.
Es importante destacar que, para que la declaracin se concrete, el arto 30 de
la Constitucin Nacional exige, como mnimo, el voto de las dos terceras partes de
los miembros del Congreso, o sea, las dos terceras partes de cada cmara. Ese mni-
mo de votos debe computarse sobre los miembros totales y no slo sobre los presen-
tes al momento de llevarse a cabo la votacin.
b) Etapa constituyente tras la declaracin de la necesidad de la reforma, una
Convencin Constituyente se encarga de efectuar la reforma. Convencin viene del
latn conventio, que significa "reunin".
La Convencin Constituyente es convocada al efecto, como seala el arto 30.
Es decir, no es un rgano permanente; slo funciona cuando es formada para efec-
tuar la reforma constitucional; es un rgano distinto y separado de los rganos cons-
tituidos.
La Convencin Consttuyente puede dictar su reglamento interno y elegir sus
autoridades. Cumplidos todos los pasos preparatorios necesarios para el desenvolvi-
miento de sus tareas, comienza a debatir si efecta o no la reforma de los aspectos
indicados por el Congreso.
La Convencin es libre para modificar o no la Constitucin Nacional. Si lo hace
debe reformar slo las normas que el Congreso declar necesarias. Es decir, la de-
claracin que efecta el Congreso le da a la Convencin el marco dentro del cual debe
encuadrar su labor. Puede reformar todos los aspectos indicados por el Congreso, o
reformar slo algunos, o ninguno. Lo que no puede hacer es tratar puntos o reformar
normas constitucionales excluidas de la declaracin de la necesidad de la reforma.
En otras palabras, la declaracin de la necesidad de reforma le confiere a la
Convencin Constituyente el marco de su competencia, lo que tambin significa que
acta como un rgano que no es plenamente soberano o autonmo. La autonoma o
soberana de la Convencin Constituyente es limitada, porque debe reconocer como
lmite la declaracin del Congreso Nacional. La Convencin Constituyente es libre
UNIDAD 1/1- TEORIA CONSTITUCIONAL
81
Cabe sealar que compete tambin a la Convencin Constituyente decidir cul
ser el contenido de la nueva norma constitucional, en caso de que, en el marco de
su competencia, decida modificar la Consttucin. Ultimamente BIDART CAMPOS ha
sealado que, no obstante, el Congreso podra indicar, al declarar la necesidad de la
reforma, cul sera la finalidad que h.1br de perseguir la nueva norma constitucio-
nal; tambin podra dejar establecido que, en caso de innovar en cierta materia, la
Convencin debera innovar en tal otra. Pero ni lo uno ni lo otro significa que la
Convencin pueda verse compelida a darle un contenido determinado a la nueva
norma constitucional. Ello, porque es la Convencin Constituyente la que "efectua-
r" o realizar la reforma, siendo exclusivamente ella el rgano competente para de-
terminar el contenido de la nueva norma constitucional (12).
Cabe acotar que, tras la reforma de 1994, la Constitucin Nacional menciona
que ciertos tratados internacionales -los referidos a derechos humanos, arto 75', inc.
22- tienen jerarqua constitucional. Ahora bien, ese mismo arto 75, inc. 22, prev un
procedimiento para la denuncia de dichos tratados por parte del Poder Ejecutivo
Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miem-
bros de cada cmara. Pareciera, entonces, que los rganos constituidos, por va de la
denuncia de los tratados referidos en el art. 75, inc. 22, podran modificar las previ-
siones constitucionales, lo cual implicara un nuevo procedimiento para la reforma
constitucional distinto del art. 30, norma que haba quedado excluida de la reforma .
de 1994 (13). Similar criterio podra sealarse respecto del procedimiento previsto por
el art. 75, inc. 22, para la incorporacin de nuevos tratados sobre derechos humanos.
7. LAS REFORMAS DE LA CONSTITUCION NACIONAL
El texto constitucional de 1853 fue reformado en varias oportunidades. La pri-
mera modificacin tuvo lugar en 1860. Pero cabe aclarar que, para muchos, esta re-
forma no se trat de un caso de ejercicio de poder constituyente derivado, por cuan-
to ella result necesaria para que la provincia de Buenos Aires, que no haba concu-
rrido a la Convencin que sancion la Constitucin de 1853, pudiera ejercer su par-
te de poder constituyente originario, conforme las estipulaciones del Pacto de San Jos
de Flores, del 11 de noviembre de 1859.
Las reformas posteriores tuvieron lugar en 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 Y
1994. Pero no pueden considerarse vigentes actualmente las reformas efectuadas en
(12) BIDART CAMPOS, op. cil. en nota (6), t. VI, cap. 1, pg. 32.
(13) Mediante la denuncia, un Estado que ratific un tratado decide retirarse de l, para no quedar
ms sujeto a los compromisos asumidos en virtud de dicho tratado.
82
1949 Y 1972. La reforma de 1949 fue abrogada en 1956, por la Revolucin Liberta-
dora, la cual restituy el texto originario de 1853, con las reformas de 1860, 1866 Y
1898. La reforma de 1972, instrumentada a travs de un "Estatuto Fundamental" que
modific numerosos artculos de la Constitucin Nacional, fue impulsada por un
gobierno de facto y previ que, si antes del 25 de agosto de 1976, una Convencin
no la ratificaba, el plazo de vigencia de la enmienda expirara el 24 de mayo de 1981.
Al no llevarse a cabo dicha Convencin, debe considerarse que la modificacin de
1972 agot el plazo de vigencia que ella misma impuso.
Al presente, en suma, han de considerarse vlidas y vigentes las reformas que
se llevaron a cabo en 1860, 1866, 1898, 1957 Y 1994.
Unidad IV
Supralegalidad
constitucional
por DANIEL OSVAlDO RUIZ
l. Introduccin. 2. Supremaca de lo Constitucin. Antecedentes. 3. Con-
trol de constitucionalidad. 4. Lo interpretacin constitucional.
l. INTRODUCCION
Este concepto nos da la pauta de la existencia de una especie de "superley", es
decir, de una norma superior a la que debe subordinarse todo el ordenamiento jur-
dico del Estado. Esa ley superior es la Constitucin y representa el nivel mximo
dentro del derecho nacional, por lo que tambin se la llama la "ley de las leyes".
Todas las normas jurdicas de inferior jerarqua -tratados, leyes del Congre-
so, decretos del Poder Ejecutivo, resoluciones ministeriales, sentencias, etc.- tienen
su fundamento ltimo en la Constitucin, que a su vez les sirve de fuente de creacin.
Tambin existe una "estructura jerrquica" del orden jurdico, en la cual todas
las normas son derivacin inmediata de otra superior a la que deben ajustarse. Sobre
esta base, el jurista HANS KELSEN concibi la idea de una pirmide jurdica, en cuya
cspide se encuentra la Constitucin, correspondiendo los escalones inferiores a las
normas de menor jerarqua. De esta forma, el tratado o la ley del Congreso son la
derivacin directa de la Constitucin Nacional, a la que deben conformarse; a su vez
el decreto del Poder Ejecutivo ser acorde a la ley; la resolucin ministerial confor-
me al decreto, y as sucesivamente.
"La Constitucin -ensea EISENMAN- constituye el grado supremo o,
desde el punto de vista dinmico, la fuente, el principio del orden estti-
co entero; no se encuentra en el derecho interno, nada por encima de las
reglas constitucionales, nada que les sea superior, porque no hay nada
qe les sea lgicamente anterior. Las normas constitucionales -reglas de
la legislacin ordinaria o de la legislacin constitucional- son soberanas
en el orden interno, no estn ni pueden estar limitadas." (1).
Vemos as que todas las normas que integran el orden jurdico del Estado tie-
nen como ltima fuente de legitimidad la Constitucin NacionaL
(1) EISENMAN, CHARLES, citado por LINARES QUINTANA, SEGUNDO, V. en su Derecho constitucional e
instituciones po/{ticas, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, pg. 483.
86
2. SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION.
ANTECEDENTES
2.1. SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION
"Siendo la Constitucin la base de un orden urdico concreto, la Consti-
tucin es, as, el primero y el ms importante de los lmites del poder
poltico; o, lo que es lo mismo, el poder polrtico as constituido y funcio-
nando como tal, conlleva esa posibilidad limitativa.
El poder poltico debe funcionar dentro del cauce constitucional. En resu-
men, la Constitucin es derecho y la base primordial de su ordenamien-
to. [ ... ] Cuando nos referamos a que la Constitucin es la primera de las
normas, aludamos sin decirlo a la supremaca constitucional, que es prin-
cipio de trascendencia superlativa y que, incluso, le ha dado nombre al
Estado constitucional. En efecto, el Estado constitucional se denomina as
porque reconoce la vigencia de una norma fundamental llamada Consti-
tucin, cuya primera caracterstica es la de ser suprema, es decir, bsi-
ca de su ordenacin." (2)
La doctrina de la supremaca de la Constitucin concibe a sta como la ley
superir a todas las dems nonnas -y actos- de los gobernantes, los que deben ser
emitidos confonne a ella, para que sean vlidos. De all que una nonna o acto con-
trario a la Constitucin carece de validez, es nulo.
El concepto aparece histricamente con el constitucionalismo moderno (siglo
XVIII), y descansa sobre el supuesto de la existencia de una constitucin escrita y
rgida que establece claramente la distincin entre Poder Constituyente y Poder Le-
gislativo ordinario -poder constituido-. Sin esta diferenciacin, se corre el riesgo de
que el Congreso modifique o derogue la Constitucin cuando lo crea oportuno, care-
ciendo de sentido entonces la existencia de una "superley" que limita su actividad.
"El principio de la supremaca de la Constitucin constituye el ms eficien-
te instrumento tcnico hasta hoy conocido para la garanta de la libertad,
al imponer a los poderes constituidos la obligacin de encuadrar sus ac-
tos en las reglas que prescribe la ley fundamental. Si los actos emanados
de dichos poderes tuvieren la misma jerarqua jurdica que las normas
constitucionales, la Constitucin podra ser en cualquier momento dejada
sin efecto por los rganos institucionales, a los cuales precisamente aqu-
lla pretende limitar en su funcionamiento." (3)
(2) ROMERO, CESAR ENRIQUE, Derecho collstitucional, Ed. Vctor de Zavala, Buenos Aires, 1975,
pgs. 298 y 299.
(3) LINARES QUINTANA, op. cit. en nota (1), pg. 485.
UNIDAD IV - SUPRALEGALlDAD CONSTITUCIONAL
87
2,2. ANTECEDENTES
En la Grecia clsica, los ciudadanos podan proponer a la asamblea del pueblo
mociones que, luego de consideradas, podan o no entrar en vigencia como leyes.
Existi entonces una accin criminal de inconstitucionalidad llamada graph para-
nomn, por medio de la que cualquier ciudadano poda acusar al autor de una mo-
cin ilegal o contraria a la Constitucin, saliendo de esta manera en defensa de las
leyes. La sancin de la ilegalidad dependa de un tribunal y consista generalmente
en una multa, e incluso a veces se lleg a aplicar la pena de muerte.
Esta institucin creada por PERICLES -siglo V a. C.- fue la principal va de
proteccin de la Constitucin de Atenas, y algunos autores creen encontrar en ella el
origen de la doctrina de la supremaca constitucional.
En la Edad Media, y ms precisamente en Espaa, existieron los "fueros", ver-
daderas leyes supremas a las que deban obediencia tanto el rey como todos los fun-
cionarios del reino. Los ms importantes fueron los de Aragn y Navarra, y el encar-
gado de velar por su cumplimiento era un magistrado llamado justicia mayor. Ante
el fuero ceda el poder de la corona; todos le deban obediencia, el rey, el virrey, el
regente, el real consejo del reino, los alcaldes de cortes, etc., as como tambin to-
dos los sbditos. Todo lo que se haca en contra de ellos era nulo ipso foro, de pleno _
derecho.
Quizs el antecedente ms directo de la doctrina que tratamos se encuentra en
Inglaterra, paradjicamente, pas con constitucin flexible y no escrita. En 1610, el
juez EDWARD COKE sentenci el famoso caso del Dr. Thomas Bonham. Este era un
mdico que ejerca su profesin en Londres sin autorizacin del Real Colegio M-
dico, el que dispuso su arresto. El juez sostuvo que por una norma del common law
-derecho comn- que dice que nadie puede ser juez y parte en una misma causa,
la Resolucin del Colegio debi ser invalidada. "En muchos casos el common law con-
trolar las leyes del Parlamento, y algunas veces deber juzgarlas como nulas. Siempre
que una ley sea contraria al derecho comn y a la razn o imposible de ejecutarse,
se la deber juzgar como nula."
Tiempo despus, en el Agreement of de People de 1647 y en el Instrument of
Government de 1653 se distingue ntidamente la separacin entre poder constituyente
y poder constituido. En el primero de los documentos citados, redactado por DUVER
CROMWELL, se dispone que "sern nulas las leyes del Parlamento contrarias a sus dis-
posiciones" (arts. 14 y 38).
Pero es en los Estados Unidos donde se elabora y perfecciona la doctrina de la
supremaca constitucional. Fue la Corte Suprema de ese pas la que en 1803, deci-
diendo el caso Marbury vs. Madison y a travs de una memorable exposicin de su
presidente, JOHN MARsHALL, dejara sentadas las bases de ese principio que an tiene
vigencia en nuestros das.
88
La cuestin giraba en torno de una ley del Congreso -la Judiciary Act de
1789- que ampliaba las facultades de la Corte otorgndole una competencia que la
Constitucin no le reconoce a ese tribunal. Haba una clara colisin entre una ley
-norma inferior- y la Constitucin -ley suprema-o La sentencia no derog la ley,
pero resolvi que no deba ser aplicada al caso, respetando de esa forma el principio
de la divisin de poderes y reconociendo las facultades legislativas del Congreso.
Los argumentos del juez MARSHALL sintetizados por CLAUDIUS JOHNSON --cita-
do por LINARES QUINTANA- fueron los que siguen:
tia) la Constitucin es una ley superior;
b) por consiguiente, un acto legislativo contrario a la Constitucin no es
ley;
c) es siempre deber del tribunal decidir entre dos leyes en conflicto;;
d) si un acto legislativo est en conflicto con la ley superior, JaConsti-
tucin, claramente es deber del tribunal rehusarse a aplicar el acto
legislativo;
e) si el tribunal no rehsa a aplicar dicha legislacin, es destruido el fun-
damento de todas las constituciones escritas" (4).
As es como se introdujo el principio de la supremaca de la Constitucin y
tambin el del control judicial de constitucionalidad, tpico que se ver ms adelante.
2,3. SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION EN LA ARGENTINA
Siguiendo en este punto a SANCHEZ VIAMONTE, podemos afirmar que:
" ... el orden jurdico considerado en su totalidad se nos presenta en for-
ma de crculos concntricos. El crculo mximo descripto por el constitu-
yente con el nombre de Constitucin, traza la rbita de la juridicidad, cuyo
ordenamiento debe obtenerse dentro de esa rbita y condicionado por ella.
[ ... ] Siempre que una ley quiebra el cerco constitucional o lo traspone, en
cualquier forma que sea, pierde su validez y vigencia, porque se atribu-
ye una funcin constituyente y, por ese solo hecho, es inconstitucional y
nula en principio." (5).
En consecuencia, las normas y actos de los gobernantes -poderes constitui-
dos- conforman crculos concntricos internos en relacin con el marco constitucio-
(4) LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y
comparado, t. 1, Ed. Alfa, Buenos Aires, 1953, pg. 264.
(5) SANCHEZ VIAMONTE, CARLOS, El i::onstitucionalismo. Sus problemas, Ed. Bibliogrfica Argenti-
na, Buenos Aires, 1957, pg. 54.
UN/DAD IV - SUPRALEGAL/DAD CONSTITUCIONAL
89
nal y su validez est condicionada por el acatamiento a la letra y espritu de la Cons-
titucin.
La Constitucin argentina describe perfectamente en su articulado esos crcu-
los superpuestos. Veamos.
Los tres primeros resultan del juego armnico de los arts. 31 y 75, inc. 22, de
la Constitucin Nacional.
"Art. 31 - Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su conse-
cuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias ex-
tranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada
provincia estn obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquie-
ra disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales ... "
Esta norma a su vez tiene su correlato en el arto 5, que dice:
"Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema represen-
tativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garan-
tas de la Constitucin Nacional. .. "
El constituyente no slo ha establecido la supremaca de la Constitucin respec-
to de la legislacin nacional, sino tambin del derecho federal sobre el derecho provin- -
cial.
La fuente de este ltimo fue el arto VI, seccin n, de la Constitucin de los
Estados Unidos, del cual CORWIN ha dicho:
"Este prrafo ha sido llamado el perno de la Constitucin y con mucha
propiedad, puesto que combina al Gobierno Nacional y a los Estados,
formando un solo organismo de gobierno, un Estado Federal." (6).
Al haber adoptado nuestra Constitucin la forma de Estado federal surge la
dificultad de que coexisten en el mismo mbito dos poderes constituyentes diferen-
tes y dos constituciones distintas: una, del Estado Nacional (federal) y la otra del
Estado parte (provincial), que integra el Estado federal. A su vez, existen simultnea-
mente dos rdenes jurdicos que se superponen segn la jerarqua que a cada uno ellos
les asigna la Constitucin Nacional, como veremos.
Pero la dificultad que sealamos queda superada por el propio texto de la Cons-
titucin, que transcribimos a continuacin y que permite que la existencia de un or-
den jurdico provincial en nada afecte a la existencia de uno nacional.
(6) CORWIN, EDWARD S., La Constitucin norteamericana y su actual significado, Ed. G. Kraft, Bue-
nos Aires, 1942, pg. 167.
90
Dispone el arto 121:
"Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitu-
cin al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales al tiempo de su incorporacin."
Por su parte, los arts. 122 y 123 establecen respectivamente:
"Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas ... "
"Cada provincia dictar para s su propia constitucin, conforme a lo dis-
puesto por el arto 5 ... "
Como vemos, estas normas fijan las jurisdicciones y competencias de las provin-
cias, distinguiendo de manera clara los poderes constituyentes nacionales y provinciales.
"Las provincias figuran como voluntades constituyentes, que intervienen
en la formacin constitucional argentina. Esas voluntades se manifiestan
a travs de la Constitucin misma, y como la Constitucin no la dictan las
provincias ni los representantes de las provincias, sino el pueblo de la
Nacin Argentina por medio de sus representantes directos, en su condi-
cin de unidades polticas, las provincias estn obligadas a someterse a
la voluntad constituyente del pueblo de la Nacin y a las clusulas dicta-
das en nombre de aqul." e)
De esta manera, queda establecida la supremaca del orden jurdico nacional
sobre el provincial -o local-, 10 que implica que no se trata slo de la supremaca
de la Constitucin, sino tambin de los tratados y las leyes del Congreso dictados en
su consecuencia.
Por su parte, el art. 75, inc. 2, segundo prrafo, enumera dos declaraciones y
ocho tratados -y convenciones- otorgndoles a todos "jerarqua constitucional".
El primer crculo entonces, y luego de la reforma de 1994, lo configuran tanto
la Constitucin Nacional como estas normas, que tienen su misma jerarqua. El se-
gundo -primer crculo interno- lo constituyen los dems tratados aprobados por el
Congreso, segn resulta del arto 75, inc. 2, primer prrafo: "Los tratados y concorda-
tos tienen jerarqua superior a las leyes". A su vez estos tratados. para tener validez,
deben ser redactados "de conformidad con los principios de derecho pblico estable-
cidos en esta Constitucin" (art. 27).
La ubicacin constitucional de los tratados ha sufrido modificaciones con la
reforma de 1994, y merece ser tratada con mayor extensin.
Haberles otorgado jerarqua superior a las leyes fue el resultado de una ten-
dencia que se manifiesta en la mayora de las constituciones escritas, por el anhelo
(7) SANCHEZ VIAMONTE, op. cit. en nota (5), pg. 66.
91
permanente de los pases en lograr la adecuacin de sus legislaciones locales a las
normas de derecho internacionaL
Muchos fueron los argumentos que se esgrimieron en las Comisiones de Inte-
gracin y Tratados Internacionales, y en la de Redaccin en la Convenci6n Reforma-
dora para apoyar la consagracin de esta norma.
Se tuvo en cuenta, sobre todo, que:
a) nuestro pas es signatario de la Convencin de Viena sobre Derecho de los
Tratados, cuyo arto 27 dispone: "Una parte no podr invocar las disposicio-
nes de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tra-
tado";
b) el art. 26 de esa misma Convencin, que consagra lo que en doctrina se
conoce con el principio de pacta sunt servanda, esto es, los pactos -tra-
tados- se formalizan para ser cumplidos. Por lo tanto, ningn Estado pue-
de derogar por ley las obligaciones que asumi en un tratado, sin incurrir
en un incumplimiento que deriva en la consecuente responsabilidad inter-
nacional; y
c) la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia en el caso Ekmekd-
jian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo de 1992, que abandona la tesitura an-
terior, que sostena que la Constitucin de 1853 no otorgaba primaca a los
tratados respecto de las leyes, ni viceversa.
De no haberse establecido esta norma, un cambio en la interpretacin por par-
te de la Corte hubiese hecho retrotraer las cosas a aquella antigua doctrina, desvin-
culada de la realidad actual de las relaciones internacionales.
En cuanto a la constitucionalizacin de los tratados sobre derechos huma-
nos, siguiendo el criterio de la Constitucin peruana de 1979, el art. 75, inc. 22, se-
gundo prrafo, dice:
"La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la De-
claracin Universal de los Derechos Humanos; la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin
y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre
la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Conven-
cin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio;
en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no de-
rogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantras por ella recono-
cidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
92
Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de
los miembros de cada cmara."
La inclusin de estos tratados en la Constitucin constituye una de las ms
importantes reformas introducidas por la Convencin de 1994. Cabe aclarar que los
tratados sobre derechos humanos tienen, por su contenido, matices que los diferen-
cian del resto de los tratados. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos tiene dicho que:
"La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre
derechos humanos en general y en particular, la Convencin Americana,
no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en funcin de
un intercambio retproco de derechos, para el beneficio mutuo de los
Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos
fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacio-
nalidad, tanto frente a su Estado como frente a otros Estados contratan-
tes. Al aprobar estos tratados de derechos humanos, los Estados se so-
meten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen
varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los in-
dividuos bajo su jurisdiccin." (8)
El constituyente ha tenido en cuenta el gran proceso de universalizacin de la .
proteccin de los derechos humanos al que asistimos en esta poca, as como tam-
bin la globalizacin de jurisdicciones.
Por otra parte, el hecho de que tengan jerarqua constitucional no significa que
los tratados enumerados "se incorporan" al texto de la Constitucin. De haberlo
querido de esa forma, el constituyente hubiese anexado al texto principal, el texto de
cada uno de ellos, a manera de apndice.
y si decimos que no se incorporan, es porque contemplamos la posibilidad de
que el Estado argentino denuncie alguno de esos tratados y, entonces, al perder vi-
gencia en el mbito internacional, no puede tener vigencia en el orden interno.
Al contrario, si hubiesen sido incorporados al texto constitucional, se dara el
contrasentido de que el tratado denunciado seguira vigente en el orden interno y no
en el orden internacional, porque tendra la naturaleza de una "norma constitucional".
Esta afirmacin no implica que no tengan el mismo nivel que la Constitucin,
pues tiene la misma jerarqua, y -junto a sta- forman parte del primer crculo
concntrico de nuestro esquema.
Tambin establece el inciso que analizamos, en relacin con los tratados enu-
merados, que:
(8) C.LD.H., Opinin Consultiva N 2.
-)
U no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constituci6n y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos" .
93
Este agregado no resulta demasiado claro y ha dado lugar a interpretaciones
diversas por parte de la doctrina. La primera duda surge respecto de la frase que se
refiere a la no derogacin de artculos de la primera parte de la Constitucin. En este
punto debemos sealar que hay una regla de interpretacin que ensea que en un
conjunto de normas de igual rango dentro de un ordenamiento jurdico -en este caso
la Constitucin y los tratados enumerados- conforman todo un sistema nico y ho-
mogneo, por lo que no cabe la existencia de contradicciones entre ellos. De ningu-
na manera pueden contradecirse, y entonces resulta que la frase agregada al inciso nos
parece inoportuna.
"Reparemos en que habra una incoherencia mxima si alguna norma de
la Constitucin, o de los tratados y declaraciones internacionales con je-
rarqua constitucional, se la imaginara inaplicable, so pretexto de que
contradice a otra. Repetimos que normas de un mismo nivel, a las que se
les reconoce en comn una igual supremacfa constitucional, jams dan
posibilidad de afirmar que alguna es como si careciera de vigencia o si no
existiera por efecto de otra. Todas estn puestas en el orden normol-
gico con igual rango y componen un sistema comn, aun cuando las de
la Constitucin cierren su permetro en el texto documental, y las interna-
cionales -compartiendo su misma jerarqua- estn fuera de l, pero
dentro del ordenamiento jurdico argentino, como parte del bloque de
constitucionalidad federal. 11 (9)
En cuanto a la compJementariedad a que se refiere la ltima parte del prra-
fo, tambin debemos precisar su alcance.
Hay una tesis que le asigna al vocablo complementario un sentido de accesorie-
dad, y hasta de subordinacin de la normativa de los tratados a los artculos de la
primera parte de la Constitucin. Esta interpretacin pretende que, en algunos casos,
se tornen inaplicables las normas de un tratado internacional, haciendo prevalecer las
normas de la primera parte, en vez de conciliar lo que aparezca como incompatible
entre ellas.
En el dictamen de mayora de la Comisin de Integracin y Tratados Interna-
cionales no figuraba el aadido que analizamos. La ltima parte de ese dictamen
deca:
"Los derechos, libertades y garantas consagrados por esta Constitucin,
los tratados internacionales, la legislacin y las dems disposiciones del
(9) BIDART CAMPOS, GERMAN, Tratado elemental de derecho constitucional, t. VI, Ediar, Buenos Ai-
res, 1995, pg. 561.
94
derecho interno se interpretan de conformidad con la Declaracin Univer-
sal de Derechos Humanos, la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre y los tratados de derechos humanos ratificados.
En todos los casos se aplicar la norma de tutela ms favorable." (El
destacado es nuestro.)
Similar criterio figura en "inserciones" presentadas por otros convencionales,
cuando dicen que "ante cualquier duda, deber adoptarse la solucin que provea una
tutela ms favorable a los derechos humanos".
Para sintetizar, decimos entonces, siguiendo a BIDART CAMPOS, que ni los art-
culos de la primera parte de la Constitucin "derogan" o dejan sin efecto normas in-
ternacionales de su mismo rango, ni stas perturban a aqullos, porque unos y otras,
dentro del sistema de derechos al que como fuente alimentan con igual jerarqua,
forman un conjunto coherente, no susceptible de desgajar, desarticular o dividir con
supuestas incompatibilidades o contradicciones.
Por ltimo, aclaramos que antes de la reforma de 1994 todos los tratados tenan
la misma jerarqua que las leyes del Congreso. En la actualidad, stas se encuentran
en un escaln ms abajo, por lo que pasan a integrar el tercer crculo concntrico
-segundo interno-- del esquema que venimos desarrollando.
Para que las leyes del Congreso adquieran el carcter de "supremas", deben
cumplirse dos condiciones que surgen de la propia Constitucin, a saber:
a) que sean dictadas en su consecuencia, es decir, de conformidad con los
postulados de la Carta Magna -arto 31-; y
b) que no lesionen o menoscaben un derecho de raigambre constitucional
-art. 28-.
El cuarto crculo descripto por el constituyente lo conforman los decretos del
Poder Ejecutivo Nacional. Estos, si bien forman parte del orden jurdico federal, en
ningn caso son ley suprema, esto es, no integran la "supremaca" federal, como las
leyes y los tratados, segn vimos. El arto 99 de la Constitucin subordina los decre-
tos a las leyes de la Nacin. Dice as:
"El presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones [ ... ] Inc. 2: Ex-
pide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecu-
cin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con
excepciones reglamentarias."
En conclusin, nuestro orden jurdico reconoce la existencia de una ley supre-
ma que tiene dos grados jerrquicos: primero la Constitucin; segundo los tratados
y las leyes, en las condiciones que vimos. Es oportuno reiterar que los decretos del
Poder Ejecutivo no son ley suprema, como tampoco ninguna otra norma de inferior
jerarqua -resolucin ministerial, ordenanza, edicto, etc.-.
UNIDAD IV - SUPRALEGAUDAD CONSTITUCIONAL
Constitucin Nacional
y tratados sobre
derechos humanos
----- Tratados
Leyes del Congreso
Decretos del P.E.N.
El grfico nos muestra los crculos concntricos del sistema argentino.
3. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
95
La doctrina de la supremaca constitucional carecera de sentido si no existiera
un medio para hacerla efectiva en la prctica. Es por ello que se ha creado un meca-
nismo destinado a encausar la actividad de los poderes constituidos dentro del espritu
de la Carta Magna y su marco normativo, asegurando de esta forma la observancia de
sus disposiciones. La declaracin de inconstitucionalidad de las normas y actos contra-
rios a ella es la consecuencia inmediata de la aplicacin de esta herramienta procesal.
3,1. SISTEMAS DE CONTROL
Con el objeto de efectivizar ese control, en el derecho comparado se han esta-
blecido diferentes sistemas, que podemos clasificar segn distintos criterios:
a) segn la naturaleza del rgano;
b) segn la va procesal; y
c) de acuerdo con los efectos.
Los vemos a continuacin.
96
al Segn la naturaleza del rgano
Respecto del rgano que realiza el control, los sistemas principales son dos:
poltico y judicial.
Control por un rgano poltico:
Tpico del sistema legal de Francia, obedece a la idea que tuvieron los france-
ses a travs de los siglos, acerca del origen de la ley. Para ellos, sta es la cabal ex-
presin de la soberana popular depositada en el Parlamento. El juez no es elegido
por el pueblo, sino por la voluntad de otro funcionario, por lo que jams puede im-
pedir que se aplique la ley, expresin de aquella soberana. De all que la Constitu-
cin francesa de 1958 creara un Consejo Constitucional integrado por miembros de
raigambre poltica y no judicial.
Este rgano est formado por 9 miembros que duran 8 aos en sus funciones,
aunque tambin lo integran los ex presidentes de la repblica, en su carcter de vita-
licios. Todas las leyes orgnicas, antes de su promulgacin, deben someterse al Con-
sejo, que dictamina en el plazo de un mes; si se la declara inconstitucional, no pue-
de ser promulgada.
Otros ejemplos de rganos de naturaleza poltica que ejercen el control de cons-
titucionalidad de las leyes son el Tribunal Constitucional de Italia -ley orgnica de
1951- y la Corte Constitucional Federal de Alemania, que funcion con la Cnsti-
tucin de 1949.
Control por un rgano judicial:
Este sistema tiene su origen en los Estados Unidos y fue creado por la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia de ese pas.
Con anterioridad a la sancin de la Constitucin, 7 cortes estatales ya haban
sostenido el principio de la revisin judicial de las leyes emanadas de sus respecti-
vas legislaturas.
Se ha planteado en la doctrina de los autores que los constituyentes de Filadel-
fia se propusieron que los jueces sean quienes tengan el poder de declarar nulas e
invlidas las leyes sancionadas por el Congreso y las legislaturas locales cuando vio-
laren la constitucin. Quienes han investigado los debates de esa Convencin, con-
cluyen que al menos 25 de los 55 miembros estaban de acuerdo con esa idea. Pero
la Constitucin que sancionaron no contiene un artculo que expresamente asigne el
control de constitucionalidad de las leyes al Poder Judicial.
97
Fue recin en 1803 que la Corte Suprema, al dictar sentencia en el caso Mar-
bury vs. Madison -ya citado-, estableci, adems de la doctrina de la supremaca
de la Constitucin, la declaracin judicial de inconstitucionalidad de las leyes.
MARSHALL, quien elabor el fallo, si bien no contaba con un texto constitucio-
nal claro, tena el apoyo de la doctrina de El federalista, una serie de ensayos escri-
tos por algunos redactores de la Constitucin -HAMILTON, MADISON y JAY- que
propugnaban el establecimiento del sistema judicial de control mencionado.
Respecto del tema en anlisis, se transcriben seguidamente algunos pasajes de
ese fallo:
"Los poderes de la legislatura son definidos y limitados; y para que estos
lmites no sean confundidos u olvidados la Constitucin es escrita. Por
qu esos poderes seran limitados y por qu estos lmites seran consig-
nados en un escrito, si ellos pudieran ser, en todo momento, traspasados
por aquellos mismos que se ha tenido la intencin de contener? [ ... J La
Constitucin es, o bien una ley suprema y soberana no susceptible de ser
modificada por medios ordinarios, o bien est a nivel de las leyes ordina-
rias, y como todas las otras leyes, puede ser modificada cuando a legis-
latura plazca modificarla. Si la primera parte de la alternativa es cierta, una
ley contraria a la Constitucin no es una ley; si la ltima parte es la ver-
dadera, las constituciones escritas sen tentativas absurdas de parte del
pueblo para limitar un poder que, por su naturaleza misma, no puede ser
limitado. [ ... ] Ciertamente, todos aquellos que han elaborado las constitu-
ciones escritas, las contemplaron como formando la ley fundamental y
suprema de la Nacin y, consecuentemente, la teora de cada uno en tal
gobierno debe ser que una ley de la legislatura repugnante a la Constitu-
cin es nula. Sin lugar a dudas, la competencia del Poder Judicial es
decidir qu es ley. Si dos leyes entran en conflicto entre s, el tribunal debe
decidir acerca de la validez y aplicabilidad de cada una. [ ... 1 Esto consti-
tuye la esencia misma del deber de administrar justicia. Quienes niegan
el principio de que la Corte debe considerar la Constitucin como ley su-
prema, se ven reducidos a la necesidad de sostener que los tribunales
deben cerrar los ojos a la Constitucin y mirar slo a la ley. Esta doctrina
subvertira los fundamentos mismos de toda constitucin escrita."
El control por el rgano judicial, a su vez, puede ser concentrado o difuso:
en el primer caso, hay un rgano judicial nico y especfico, al que se reserva la
competencia exclusiva de ejercer el control -por ej., Italia y Uruguay-; en el
segundo, cualquier rgano (y todos) pueden declarar la inconstitucionalidad de una
norma -por ej., los EE.UU.-.
b) Seg6.n las vias procesales
El control puede ser:
98
Por "va directa": en este caso, la parte interesada promueve una demanda
de inconstitucionalidad. Es decir, el juez debe decidir nicamente sobre la
constitucionalidad de la norma objeto del juicio.
Por "va indirecta": cuando el objeto de la demanda no es la declaracin de
inconstitucionalidad, pero este tpico se introduce indirectamente en el pro-
ceso.
e) De acuerdo con los efectos
"Limitados" -o inter partes-: una vez dictada la sentencia, la norma de-
clarada inconstitucional no se aplica al caso concreto, a las partes litigan-
tes, pero sigue vigente.
"Amplios" -o erga omnes; extra partes-: en este supuesto, la sentencia
puede derogar automticamente la norma u obligar al rgano que la dict
a que la modit1que o derogue.
3,2. CARACTERISTICAS DEL SISTEMA ARGENTINO
En el orden federal, el control de constitucionalidad de normas y actos posee
las siguientes caractersticas:
En cuanto al rgano, es judicial-o jurisdiccional- difuso, es decir, cualquier
juez de la Repblica, de cualquier instancia que sea, puede declarar la inconstitucio-
nalidad de una norma. Si bien no existe en nuestra Constitucin una norma expresa
que lo consagre, este sistema tiene su fundamento en los arts. 31 y 116. Este ltimo
dispone que les " ... corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la
Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos re-
gidos por la Constitucin ... ".
Algunos autores entienden que:
" ... si es resorte del Poder Judicial conocer en todas las causas que ver-
sen sobre puntos regidos por la Constitucin y sta es la ley suprema de
la Nacin, entonces el Poder Judicial debe tener la facultad de declarar
inconstitucionales leyes del Congreso y actos del Poder Ejecutivo y de las
provincias cuando entienda que han excedido el mbito de poder confe-
rido por la Constitucin" (lO).
(10) MILLER, J.; GELLI, M. A. Y CAYUSO, S .. Constitucin y poder poltico, t. 1, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1987, pg. 2.
99
Nuestra Corte Suprema se expidi en el mismo sentido en ms de una oportu-
nidad.
En el caso Calvete, de 1864, dijo:
"Este tribunal es el intrprete final de la Constitucin, por cuya razn siem-
pre que se haya puesto en duda la inteligencia de una de sus clusulas
y la decisin sea contra el derecho que en ella se funda, aunque el pleito
haya sido resuelto en un tribunal del fuero comn, la sentencia siempre
est sujeta a la revisin de la Suprema Corte." (C.S.J.N., Fallos, 1 :348).
Asimismo, sostuvo que:
" ... es elemental en nuestra organizacin constitucional la atribucin que
tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar
las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparn-
dolas con el texto de la Constitucin, para averiguar si guardan o no con-
formidad con sta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en opo-
sicin con ella, constituyendo esta atribucin moderadora uno de los fines
supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las ma-
yores garantas con que se ha entendido asegurar los derechos consig-
nados en la Constitucin contra los abusos posibles e involuntarios de los
poderes pblicos. Tal atribucin, que es, por otra parte, un derivado for-
zoso de la divisin entre los poderes constituyentes y legislativo ordina-
rio que hace la Constitucin, y de la naturaleza esencialmente subordinada
de esta ltima, se halla especialmente consagrada por las leyes del 16 de
octubre de 1862 y 14 de setiembre de 1863" (C.S.J.N., Municipalidad de
la Capital c. Elorlondo, Isabel; Fallos, 33:162).
En un importante caso del 8 de noviembre de 1967 sostuvo que:
"Cualesquiera sean las facultades del poder administrador para dejar sin
efecto actos contrarios a las leyes, no cabe admitir que sea de su resor-
te el declarar la inconstitucionalidad de stas. Ello as, porque aceptar
semejante tesis importara desconocer que el Poder Judicial es, en lti-
ma instancia, el nico habilitado para juzgar la validez de las normas dic-
tadas por el rgano legislativo." (11).
Respecto de las vas procesales, el control se realiza, como regla general, por
la va indirecta o incidental. La Corte ha sostenido que, en el orden federal, no hay
acciones declarativas de inconstitucionalidad pura cuyo efecto sea obtener la sola
declaracin de ineficacia de normas generales. Al contrario, las cuestiones de cons-
titucionalidad integran las causas judiciales en la medida en que es pertinente para
la solucin del pleito existente. entre las partes litigantes.
(l 1) e.S.J.N., Ingenio y Refinera San Martn del Tabacal S.A. c. provincia de Salta; Fallos,
269:243.
100
Cabe aclarar, en este punto, que la reforma constitucional de 1994 introdujo en
el primer prrafo del arto 43 -relativo a la accin de amparo- un precepto que dice:
una vez interpuesta esta accin " ... el juez podr declarar la inconstituconalidad de
la norma en que se funda el acto o la omisin lesiva".
Hay quienes sostienen que de esta forma se introduce en este punto la va di-
recta de control. As 10 entiende QUIROGA LAVIE:
" ... hay una razn de mucho peso para justificar la constitucionalizacin de
la accin directa de inconstitucionalidad a travs de la accin de amparo
en un caso judicial. La cambiante e incierta jurisprudencia de la Corte
Suprema ha obligado al constituyente a poner precisin en la regla cons-
titucional. Es que si bien en el caso Outon, Carlos se comenz una eta-
pa afirmativa del derecho a introducir una cuestin de constitucionalidad
en la accin de amparo, luego se pas a una etapa negatoria en la juris-
prudencia, para ir luego a una etapa de relatividad, donde se sostuvo que
si bien en principio no procede la inconstitucionalidad en el trmite del
amparo, ello es posible por excepcin cuando el vicio fuera manifiesto y
grave. Ello es inadmisible: la inconstitucionalidad de una norma es o no
es, lo relativo no puede tener andamiento en un sistema constitucional.
Con el nuevo artculo, se terminan las incertezas de la jurisprudencia" (12).
En relacin con los efectos, en nuestro derecho federal, la sentencia que declara
la inconstitucionalidad de una norma se "limita" al caso que se resuelve, no se la aplica
a "ese" caso, pero sigue vigente. Si es la Corte Suprema la que declara la inconstitu-
cionalidad, tampoco pierde vigencia, pero la reiteracin del precedente -como lti-
mo intrprete de la Constitucin- puede hacer que el rgano que emiti la norma
replantee su contenido o directamente la derogue.
3.3. BASES DE CONTROL
Las bases sobre las que se asienta el control de constitucionalidad, de acuerdo
con la jurisprudencia de la Corte, son las siguientes:
En primer trmino, debe existir una causa judiciable, esto es lo que surge
del art. 116 de la Constitucin; cuando se refiere a causas -asuntos-
quiere decir que se trata de un proceso judicial en el cual se va a insertar
la "cuestin constitucional". La jurisprudencia ha sealado que no se juz-
ga la constitucionalidad de las llamadas cuestiones polticas no judiciables,
es decir, los criterios de oportunidad o conveniencia de ciertos actos de los
otros poderes, como 10 son, por ejemplo, la declaracin del estado de sitio
o la intervencin federal.
(12) QUlROGA LAVIE, HUMBERTO, La reforma de la Constitucn. Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe,
1994, pgs. 133 y 134.
101
Adems de causa judiciable, la nonna o acto presuntamente inconstitucio-
nales deben causar gravamen al titular actual de un derecho. Debe haber
un inters personal y directo de quien invoca la inconstitucionalidad de una
nonna o acto. Por excepcin, el Ministerio Pblico -los fiscales- puede
provocar el control en un proceso judicial.
Un tercer requisito es que haya un petitorio expreso del titular del derecho.
Esto es, no puede el juez declarar "de oficio" la inconstitucionalidad de una
nonna, como se vio en acpites anteriores.
4. LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
4,1. CONCEPTO
La interpretacin jurdica significa desentraar el sentido de las nonnas. ALBERDI
afinnaba que:
" .. .Ia interpretacin, el comentario, la jurisprudencia, es el gran medio de
remediar los defectos de las leyes. La leyes un Dios mudo: habla siem-
pre por boca del magistrado" (13).
La interpretacin constitucional es un captulo dentro de la interpretacin jur-
dica. Las constituciones usan generalmente tu lenguaje amplio que logra su sentido
a travs de la interpretacin judicial. Algunas clusulas son muy precisas y dejan poco
margen para la interpretacin, pero otras son ms ambiguas, dudosas o indefinidas y
dejan un amplio margen de libertad al respecto.
Los cnones en materia de interpretacin constitucional presentan algunas ca-
ractersticas que los distinguen de otros y, en particular, de la interpretacin de las
nonnas de derecho privado.
"El derecho constitucional desde que regula materia poltica. es derecho
poltico". es la expresin de las fuerzas polticas que lo han ubicado en
sede constitucional y aun de aquellas que prevalecen en el momento en
el cual se lo quiere interpretar. El intrprete debe tener conciencia de las
relaciones polticas y de los respectivos conflictos de intereses que la
Constitucin entiende arbitrar." (14)
(13) ALllERDI, JUAN B . Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica
Argentina, Ed. Sopena. Buenos Aires, 1957, pg. 198.
(14) MASNATTA. HECfOR. La interpretacin de la Constitucin, La Ley, 3/10/94.
102
4,2. ELEMENTOS DE INTERPRETACION
A continuacin nos referiremos a las l;terramientas o elementos de interpreta-
cin. Estos son:
a) Interpretacin literal: se vale del mtodo gramatical y trata de conocer el
sentido lingstico de los vocablos que la norma utiliza. BIDART CAMPOS nos
proporciona un ejemplo muy prctico en relacin con la norma del art. 75
de la Constitucin Nacional -facultades del Congreso- donde se consigna
el verbo arreglar en cuatro oportunidades: "Arreglar los lmites del terri-
torio de la Nacin" (inc. 15) nos da la idea de que debe existir un acuerdo
de partes. En cambio, cuando se refiere a los lmites interprovinciales, la
norma dice fijar, lo que significa que es una decisin unilateral del gobier-
no federal.
b) Interpretacin histrica: en este caso, lo que hay que desentraar es la
"voluntad histrica" del autor de la norma, esto es, qu quiso decir cuan-
do la escribi. En caso de que no coincida la voluntad del autor con lo que
escribi, se dice que la norma es infiel.
c) Interpretacin teleolgica: este es un elemento importantsimo de interpre- ..
tacin y significa que muchas veces el intrprete debe recurrir a los fines
-te los , en griego- que tuvo quien elabor la norma al momento de su
creacin.
4,3. REGLAS DE INTERPRETACION
Como intrprete final de nuestra Constitucin, la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin ha elaborado una serie de reglas. En su trayectoria de ms de cien aos, es-
tas pautas le han servido para guiar incluso sus propias decisiones a travs del tiempo.
ma.
Veamos:
La primera regla es la que sostiene la necesidad de atenerse al texto de la nor-
"La primera fuente de interpretacin de la leyes su letra y las palabras
deben entenderse empleadas en su verdadero sentido, en el que tienen
en la vida diaria, y cuando la ley emplea varios trminos sucesivos es la
regla ms segura de interpretacin la de que esos trminos no son super-
fluos, sino que han sido empleados con algn propsito, sea de ampliar,
delimitar o de corregir los conceptos, por cuanto, en definitiva, el fin pri-
mordial del intrprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador."
(Fallos, 200:176.)
Ha establecido asimismo que:
" ... es regla de interpretacin de las leyes la de que los jueces deben ate-
nerse al texto de las mismas, cuando es claro y no da lugar a dudas"
(Fallos, 120:339.)
"Cuando los trminos de la ley son claros, no corresponde a los jueces
apartarse de sus propsitos so pretexto de evitar las deficiencias reales
o presuntas que podran resultar de su aplicacin." (Fallos, 211 :163.)
"Cada palabra de la Constitucin debe tener su fuerza y su significado
propio, no debiendo suponerse que ella ha sido intilmente usada agre-
gada, y rechazarse como superflua o sin sentido." (Fallos, 95:334.)
103
En ocasiones, puede encontrarse incompatibilidad e incluso contradicciones
entre diversos textos. No se pueden interpretarlas normas en forma aislada, sino in-
tegrndolas, comparndolas, coordinndolas de tal forma que haya una armonizacin
entre ellas.
En ese sentido, nuestro mximo tribunal tiene dicho que:
"La Constitucin, en su condicin de instrumento armnico de gobierno,
debe analizarse como un conjunto armnico del cual cada parte ha de
interpretarse a la luz de las disposiciones de todas las dems". (Fallos,
167:121.)
"Sus disposiciones no deben ser interpretadas de manera que las ponga
en conflicto unas con otras sino que las armonice y respete los principios
fundamentales que la informan." (Fallos, 1 :1300.)
La causa Ford Motor Argentina c. Administracin Nacional de Aduanas de
1985 sent las siguientes bases:
" ... Ia solucin que se consagra excluye la hiptesis de inconsecuencia o
falta de previsin en el legislador, y constituye la concreta aplicacin del
principio segn el cual la interpretacin de las leyes debe hacerse siem-
pre evitando darles el sentido que ponga en pugna sus disposiciones
destruyendo las unas por las otras; y adoptando como verdadero el que
las concilie y deje a todas con valor y efecto" (Fallos, 278:72.)
a la vez que:
"debe darse pleno efecto a la intencin del legislador, computando la to-
talidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento
jurdico restante y con los principios y garantas de la Constitucin Nacio-
nal" (Fallos, 281:146.)
Tambin se debe tener presente el elemento teleolgico, es decir, los fines per-
seguidos por el legislador, como se vio. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte es
ilustrativa:
104
"La Constitucin ha de ser interpretada de modo que sus limitaciones no
traben el eficaz y justo desempeo de los poderes atribuidos al Estado,
al efecto del cumplimiento de sus fines del modo ms beneficioso para la
comunidad" (Fallos, 171 :87).
Tanto la Corte de los EE.UU. como la de la Argentina sostuvieron inicialmen-
te un criterio esttico, que limitaba la interpretacin al sentido que quisieron atribuirle
sus autores, es decir, a la "voluntad del legislador". Este criterio fue sostenido por
mucho tiempo, pero en 1934, nuestra Corte acogi el criterio dinmico o progresis-
ta dados los cambios que se haban producido en la sociedad desde el momento de
la sancin de la Constitucin, sobre todo por la incidencia de las grandes crisis eco-
nmicas. OYHANARTE opina que en aquel ao, al fallar en el caso Avico c. de la Pesa
(Fallos, 172:29), el alto tribunal concluy con la lnea jurisprudencial que se basaba
en la interpretacin exegtica. All se dijo que:
" ... es preciso adaptar el texto, liberal y humanamente, a las realidades y
exigencias de la vida moderna, sin rezagarse a buscar obstinadamente
cul ha sido, hace cien aos, el pensamiento de los autores.
La realidad viviente de cada poca perfecciona el espritu de las institu-
ciones de cada pas o descubre aspectos no contemplados antes, sin que
pueda oponrsele el concepto de una poca en que la sociedad actuaba
de distinta manera o no enfrentaba peligros de efectos catastrficos" (Fa-
lIos.21:162).
Siguiendo este criterio dinmico, un fallo de la Corte norteamericana, redacta-
do por el juez MARSHALL, dice: o
"No debemos olvidar jams que es una Constitucin lo que estamos in-
terpretando; una Constitucin destinada a resistir pocas futuras y con-
siguientemente a ser adaptable a las variadas crisis de los asuntos huma-
nos" (4 Wheaton 316,407, citado por CARLOS M. BIDEGAIN en Cuadernos del
curso de Derecho Constitucional. t. 1, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
1991, pg. 80).
Nuestra Corte, al sentenciar en 1958 el caso Samuel Kot S.R.L., estableci que:
" .. .Ias leyes no pueden ser interpretadas slo histricamente, sin conside-
racin a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque
toda ley, por naturaleza, tiene una visin de futuro, est predestinada a
recoger y regir hechos posteriores a su sancin "las leyes djsponen para
lo futuro". dice el arto 3
9
del Cdigo Civil. con un significado trascenden-
te que no se agota, por cierto, en la consecuencia particular que el pre-
cepto extrae a continuacin. Con mayor fundamento. la Constitucin. que
es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurdico
positivo, tiene la virtuosidad necesaria de poder gobernar las relaciones
jurdicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existan
al tiempo de su sancin. Este avance de los principios constitucionales,
J
I
que es de natural desarrollo y no de contradiccin, es la obra genuina de
los intrpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la
inteligencia que mejor asegure los objetivos para que fue dictada la Cons-
titucin. Entre esos grandes objetivos, y aun el primero entre todos, est
el de asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra
posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en
el suelo argentino (Prembulo)" (Fallos, 241 :300).
105
5. Otra regla de interpretacin es la que establece que el Poder Judicial no puede
abocarse al conocimiento de los actos de gobierno emanados de los poderes polti-
cos -ejecutivo y legislativo- en el ejercicio de sus facultades propias y discrecio-
nales -por ej., la declaracin del estado de sitio o la intervencin federal-o Son las
llamadas "cuestiones polticas no judiciables", que son la consecuencia lgica de la
aplicacin del principio de la divisin de los poderes.
El concepto es antiguo, y ya el juez MARSHALL, en el caso Marbury vs. Madi-
son haba afirmado que:
..... Ia competencia de la Corte es solamente para decidir sobre los dere-
chos de los individuos, no para inquirir cmo el Ejecutivo o los funciona-
rios del Ejecutivo desempean deberes en los cuales tienen completa
discrecin. Cuestiones en su naturaleza polticas o las que, por la Cons-
titucin y las leyes, estn sometidas al Ejecutivo, nunca pueden ser de-
cididas en este tribunal".
La Corte Suprema de nuestro pas consagr por primera vez la doctrina de las
poltical questions en el caso J. N. Cullen c. B. Llerena de 1893. Entonces dijo:
"La intervencin nacional en las provincias, en todos los casos en que la
Constitucin la permite o prescribe es como queda dicho, un acto polti-
co por su naturaleza, cuya verificacin corresponde exclusivamente a los
poderes polticos de la Nacin. [ ... } Es una regla elemental de nuestro
derecho pblico que cada uno de los tres altos poderes que forman el
gobierno de la Nacin, aplica e interpreta la Constitucin por s mismo,
cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente. Por
esta razn, no compete a esta Corte, en la presente demanda, examinar
la interpretacin y aplicacin que las cmaras del Congreso han dado al
arto 61 de la Constitucin" (Fallos, 53:420).
Unidad V
la representacin poltica
por FEI.IX VICENTE lONIGAO
l. Introduccin. 2. El sufragio. 3. los derechos polticos. 4. los partidos
polticos. 5. Grupos de presin o de inters. 6. Sistemas electorales.
7. Sistema electoral argentino.
l. INTRODUCCION
Durante el desarrollo de la unidad n, aprendimos que la "democracia" es un sis-
tema poltico o forma de gobierno, o forma de Estado, caracterizada por ser el pue-
blo, quien ostentando la titularidad del poder, puede gobernar directamente, o bien
hacerlo en forma indirecta, delegando el poder en representantes.
Explicamos que el primer supuesto es tan slo una hiptesis, por cuanto en
realidad, y salvo en la antigua Grecia, no existe un pas en el que el gobierno y el
pueblo sean sinnimos.
Por 10 tanto, habamos llegado a la conclusin que la democracia directa es una
utopa y que, por ende, slo es posible que la democracia sea indirecta o tambin lla-
mada representativa.
Se denomina "representativa", toda vez que, si bien la titularidad del poder
o la capacidad de mando residen en el pueblo, ste, por necesidad, por no tener otra
alternativa, delega ese poder en unos pocos, a quienes erige como gobernantes, los
cuales no hacen otra cosa que representar al pueblo, ejerciendo la capacidad de
mando.
La sociedad necesita una voluntad comn. Los individuos que integran esa so-
ciedad son muchos, y estn dispersos en una superficie ms o menos extensa, segn
el territorio en el que habiten. Tal dispersin les impide formar una voluntad comn,
por lo que eligen a algunos de entre ellos para que lo hagan en su nombre. Luego los
gobernantes terminan ejerciendo un poder delegado, representando a toda la pobla-
cin y no slo a quien los ha elegido (1).
Dice KARL LOEWENSTEIN que la "representacin poltica" significa que los repre-
sentantes (gobernantes) reciben por adelantado el encargo de actuar conjuntamente
en nombre de sus representados, y que el descubrimiento de la tcnica de la repre-
(1) LOPEZ, MARIO JUSTO, La representacin poltica, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959,
pg. 11.
110
sentacin ha sido tan relevante para la ciencia poltica, como lo fueron para la huma-
nidad la invencin de la electricidad o la energa atmica (2).
Este es bsicamente el contenido de la "teora de la representacin poltica",
representacin que encuentra su fundamento en distintas circunstancias:
1. Una necesidad material: sostena JUAN JACOBO ROUSSEAU, que la extensin
de un territorio y la cantidad de pobladores, pueden llevar a una comuni-
dad ala necesidad ineludible de tener que designar autoridades.
2. La falta de tiempo o inters de la ciudadana para hacerse cargo de los asun-
tos pblicos.
3. La falta de capacidad del pueblo para autogobernarse.
4. La diversidad de intereses, opiniones y mtodos existentes entre los indi-
viduos que conforman la sociedad.
Son todas estas posibles razones, que se han esgrimido para justificar el naci-
miento de la representacin poltica.
Sea cual sea el origen de la representacin, nosotros coincidimos con MAU-
RICE DUVERGER (3) en que la ejercida por los gobernantes respecto de la poblacin
es ms un fenmeno sociolgico y poltico que una relacin jurdica. Qu quere-
mos significar con esto? En una relacin entre particulares, siendo uno represen-
tante y otro representado, el componente jurdico est muy presente. Suele existir
all un seguimiento riguroso por parte del segundo al primero. Suelen haber instruc-
ciones muy precisas y consultas permanentes. En la representacin poltica, en cam-
bio, no se da esa misma relacin. Justamente aqu el problema es la distancia que
separa a los representantes de los representados, y que provoca al gobernado, la
sensacin de que se le escapa el control de las manos, y de que se diluye su capa-
cidad de instruccin, pudiendo tomar las riendas de la relacin slo cuando llegan
las elecciones.
Ello no obstante, la figura de la representacin se ha mantenido inclumne con
el correr de los aos, y ha sido reconocida en nuestro derecho interno por la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el caso Alem cuya sentencia
se dict en 1893'1
(2) LoEWBNSTEIN, KARL, Teora de la constitucin, Editorial Ariel, Barcelona, 1983, pgs. 59 y 60.
(3) DUVERGER, MAURlCE, Instituciones polticas y derecho constitucional, Editorial Ariel, Barcelo-
na, 1962, pg. 75.
UNIDAD V-LA REPRESENTACION POLlTlCA
111
2. EL SUFRAGIO
Es ste un trmino sumamente ligado al de la representacin. En un rgimen
democrtico representativo, el sufragio resulta ser un actor fundamental, puesto que
justamente mediante l, la ciudadana elige a sus representantes. No podra existir un
gobernante, si previamente no se lo ha elegido. Y el soporte de dicha designacin es
el sufragio o voto, instrumento mediante el cual, adems, el pueblo puede tomar de-
cisiones en el marco de una consulta popular.
De manera tal que el "sufragio" es el medio o mecanismo institucional en vir-
tud del cual el cuerpo electoral (o parte de la poblacin que segn el derecho vi-
gente est en condiciones de votar) elige a sus representantes o bien toma una
decisin poltica al ser compulsado mediante una consulta popular.
Deca ECHEVERRIA que la raz del sistema democrtico es el sufragio, y afirma-
ba "cortad esa raz, y no habr instituciones populares, habr cuando ms, autocra-
cia o despotismo".
Por su parte JUAN BAUTISTA ALBERDI (4) sostena que "el derecho electoral (con-
junto de normas que regulan todo lo relativo al sufragio) es la ms importante de las
libertades".
En definitiva, la gran importancia que adquiere el sufragio en el mundo moderno
radica en su condicin de herramienta fundamental eon la que el pueblo cuenta para
gobernar indirectamente, ya que a travs del voto, delega la capacidad de mando o
poder a sus gobernantes.
De all la importancia de ejercer el derecho al voto, consciente, seria y respon-
sablemente. Una masiva irresponsabilidad en el ejercicio de tal derecho puede traer
consecuencias desastrosas en una sociedad, como ser la de tener que padecer a un
mprobo gobierno.
Es cierto que uno de los grandes problemas que plantea el ejercicio de la fun-
cin electoral es la incapacidad o la falta de instruccin de los votantes. Una socie-
dad inculta es influenciable a la propaganda poltica, manejable, manipuleable y sus-
ceptible de ser inducida a engao.
Este serio problema social ha originado pensamientos perversos en algunos
hombres, que se han visto tentados a sugerir la calificacin del voto (esto es, a im-
pedir que los menos instruidos sufraguen). Amarga solucin para un paladar demo-
crtico. Vale la pena, sobre el particular, recordar las palabras de Jos E MANUEL Es-
(4) ALBERD!, JUAN BAUTISTA, Obras completas, Buenos Aires, 1886, t. 1, pg. 9.
112
TRADA CS), cuando deca que el problema es bsicamente de "responsabilidad polti-
ca". y agregaba "cuntas veces la experiencia ha demostrado una mayor responsabi-
lidad cvica del campesino semi alfabeto, que de algn ciudadano formado universi-
tariamente"; por lo que recordaba que "el cabal funcionamiento de las instituciones
democrticas transita por el camino de la capacitacin de las masas, y no por el ata-
jo peligroso y antidemocrtico de la calificacin del voto".
2,1. NATURALEZA JURIDICA DEL SUFRAGIO
Se ha discutido en doctrina acerca de si el voto constituye un "derecho" o un
"deber".
Nosotros vamos a evitar entrar en una discusin que consideramos estril, pues-
to que en realidad el sufragio es, en nuestra legislacin, ambas cosas a la vez, ade-
ms de constituir una "funcin pblica constitucional".
Trataremos de echar luz sobre esta afirmacin:
A) En primer lugar, sealamos que el sufragio es un derecho que cada indivi-
duo tiene, por la sencilla razn de vivir en un sistema democrtico indirecto, carac-
terizado por la eleccin peridica y la rotacin de funcionarios. Slo el pueblo elige
a sus gobernantes, y por lo tanto, siendo ello la esencia del sistema, cada integrante
de la sociedad tiene derecho a poder hacerlo.
/
Naturalmente que nuestro derecho interno determina cules son las condicio-
nes que deber reunir cada individuo para poder votar. Ello no debe entenderse como
una discriminacin contra quienes no renen los requisitos en cuestin, sino como una
lgica y necesaria regulacin de todo lo que se vincula con el acto electoral.
Ahora bien, qu clase de derecho es el del voto?, Se trata de un derecho sub-
jetivo y poltico restringido.
1. Es un derecho subjetivo: hemos explicado en la unidad II lo que signifjca
un derecho analizado desde un punto de vista subjetivo, por lo que all re-
mitimos.
2. Es un derecho poltico entendido o considerado con un enfoque restringi-
do: los derechos subjetivos pueden ser civiles, sociales o polticos.
Los civiles son "aquellos que gozan, en una Nacin, todos sus habitan-
tes, por el solo hecho de serlo", Debemos entender por "habitantes" no
slo a los argentinos nativos o naturalizados, sino tambin a los extran-
(5) EsTRADA, JOSE MANUEL, La moral y la democracia, Ed. Revista Argentina, Buenos Aires, 1968,
pg. 16.
UNIDAD V-LA REPRESENTACION POL/rICA
113
jeros. Estos derechos estn enumerados en los arts. 14 y 20 de la Cons-
titucin Nacional.
Los sociales son "aquellos que tienen todos los habitantes, de vivir en una
comunidad social y econmicamente justa". Se trata de derechos que abar-
can no slo a los empleados o trabajadores, sino adems a los empleado-
res, quienes tambin merecen, en definitiva, formar parte de una comuni-
dad equitativa, solidaria y econmicamente justa. El arto 14 bis de nues-
tra Carta Magna, incorporado a ella en 1957, es el que los contempla.
Y, por ltimo, estn los derechos polticos. Pero no es posible explicar de
qu se tratan, si previamente no se seala que existen dos puntos de vista
para ello. Uno amplio, y el otro ms contenido, limitado, restringido.
Ampliamente considerados, "son los mismos derechos civiles, pero ejercidos
con una finalidad poltica". Por ejemplo, el derecho civil de "asociarse con fines ti-
les" puede convertirse en poltico cuando lo impulsa una finalidad poltica. Sera el
supuesto de un grupo de personas que se deciden a agruparse en un partido poltico.
Otro ejemplo podra ser el derecho de "expresar las ideas por la prensa sin censura
previa", o el de "peticionar a las autoridades". Y utilzando este enfoque amplo, por
supuesto que debemos incluir entre los derechos polticos al de votar o de ser votado. "
As entendidos, los derechos polticos abarcan a toda la sociedad.
Restringidamente considerados, los derechos polticos tienen un radio de
accin ms reducido. Se tratara de "aquellos que tiene cada habitante, de votar y de
ser votado". Justamente no todos los integrantes de la poblacin renen las condicio-
nes para ello, sino nicamente quienes conforman el cuerpo electoral o pueblo. Esto
reduce notablemente el mbito personal de aplicacin de los derechos polticos, puesto
que as, limitadamente entendidos, son equivalentes a los derechos electorales.
Volviendo entonces al sufragio, nosotros pensamos que el "derecho al voto" es
poltico, y en la especie, restringido, puesto que, insistimos, no todos tienen ese
derecho dentro de una comunidad. Por ejemplo estn excluidos todos aquellos habi-
tantes que no han cumplido la edad mnima exigida para ello.
B) En segundo lugar, decimos que el sufragio es tambin un deber. Pero no
se trata sta de una afirmacin susceptible o no de ser compartida, puesto que no es
una opinin, sino una disposicin legal.
En la Argentina, desde 1912, ao en el que se dict la ley 8.871 (conocida como
Ley Senz Pea, por ser ROQUE SAENZ PEA, entonces presidente de los argentinos,
quien remiti el proyecto de ley al Congreso despus de haber llegado a un acuerdo con
HIPO LITO YRIGOYEN que lideraba a la Unin Cvica Radical, y reclamaba al gobierno
reglas de juego claras a la hora de votar), el voto es obligatorio, es decir, un deber.
Esta norma dispuso no solamente la "obligatoriedad" del sufragio, sino tambin
que sea "universal" y "secreto".
114
Lo que queremos significar en definitiva es que al momento de definir si el voto
es o no un deber, slo es menester remitirse a la legislacin de cada Estado, que dis-
pondr su obligatoriedad o no.
C) En tercer lugar, hemos dicho que el voto es una funcin pblica constitu-
cional, tal como lo sostenan SANCHEZ VIAMONTE y GONZALEZ CALDERON. Estos auto-
res entendan que, en tanto el sufragio es el medio utilizado por el cuerpo electoral
para, de alguna manera, poner en funcionamiento a los rganos creados por la Cons-
titucin Nacional, la utilizacin peridica de ese "medio" por parte de la ciudadana
representa una verdadera "funcin institucional" o "cqnstitucional".
2,2. CARACTERISTICAS DEL VOTO
A esta altura del desarrollo temtico, hemos entendido que el voto es el medio
del que se vale la ciudadana para elegir nada menos que a sus representantes.
Se impone entonces la necesidad de averiguar qu caractersticas tiene ese vi-
tal elemento ciudadano en nuestro sistema poltico.
Como anticipramos al desarrollar el punto anterior, en 19121a Ley Senz Pea
cambi de raz al derecho electoral argentino (si es que podemos considerar que an-
tes de ese ao exista derecho electoral en el pas). All se dispuso que el voto sera
universal, secreto y obligatorio.
Sealamos como al pasar que la "universalidad" referida fue relativa, toda vez
que las mujeres recin tuvieron acceso al sufragio en 1947, gracias a la ley 13.010.
Slo en la provincia de San Juan las mujeres tuvieron la posibilidad de elegir a sus
gobernantes con anterioridad al ao citado, ya que la Constitucin de esa provincia
as lo haba dispuesto desde 1927.
De manera tal, entonces, que las citadas caractersticas del sufragio, si bien
tuvieron sustento legal desde 1912, recin en 1994, producida la reforma de la Cons-
titucin Nacional, adquirieron rango constitucional, al incorporarse a su texto el arto
37, en el cual se establece que el sufragio es universal, ignal, secreto y obligato-
rio. Analizaremos cada una de las cualidades descriptas:
a) Qu significa que el voto sea universal? Que se les concede a todos los
ciudadanos sin distincin alguna. Lo contrario al voto universal es el "res-
tringido", "limitado" o "calificado", esto es, que corresponde a unos pocos,
fundndose dicha restriccin en exigencias de orden intelectual, social o
econmico (ejemplos: algunos estados norteamericanos actualmente, o
hasta 1925 Japn, o Inglaterra hasta 1832) (6).
(6) LINARES QUINTANA, SEGUNDO, Derecho constitucional e instituciones polticas, &l. Editorial Plus
Ultra, Buenos Aires, 1981, t. 1, pg. 152.
UNIDAD V - LA REPRESENTACION POLlTlCA
115
La nica limitacin existente en la Argentina es para los dementes, para los
sordomudos que no saben darse a entender por escrito, para los eclesisti-
cos regulares e integrantes de las fuerzas de seguridad.
b) Qu significa que el sufragio es igual? Que el voto de cada ciudadano
tiene el mismo valor. No hay privilegio alguno en este sentido, puesto que
no existen personas cuya capacidad, riqueza o cualquier otra circunstancia,
le confieran a su voto mayor valor que al de otros. No hay categoras de
votantes ni sujetos autorizados a votar ms de una vez.
c) Qu significa que el voto es secreto? Que cada ciudadano tiene el dere-
cho de no revelar pblicamente o a terceros a quin votar o a quin ha
elegido. Pero esto no impide a un elector confesar el destino de su voto
antes o despus de emitirlo. La Constitucin no prohbe la manifestacin
acerca del destino del voto por parte de cada elector, pero protege a quie-
nes no desean hacerlo, brindndoles la posibilidad y amparo legal de resistir
todo tipo de presiones.
El carcter secreto del voto slo es una imposicin legal en el mbito en
el cual se lleva a cabo el escrutinio, por cuanto se trata de evitar cualquier
clase de influencia sobre los otros votantes, que en momentos previos al in-
greso al cuarto oscuro, pueden an permanecer indecisos.
d) Qu quiere decir que el sufragio es obligatorio? Que el ciudadano no
puede optar entre concurrir a las urnas o no hacerlo. Por el contrario, he-
mos anticipado que en la Argentina el sufragio es un deber, y que, por lo
tanto, la no asistencia a emitirlo constituye un ilcito que est sancionado
con multas y hasta inhabilitacin para ocupar cargos pblicos.
Vale la pena aclarar que el nico supuesto en el que la votacin resulta op-
tativa es en ocasin de convocar, el Presidente, o el Congreso a iniciativa
de la Cmara de Senadores, a una consulta popular. Recordemos que, en
este caso, dicha consulta no es vinculante, por lo que el electorado puede
abstenerse de participar en ella.
3. LOS DERECHOS POLITICOS
Al explicar la naturaleza jurdica del sufragio, especficamente cuando seala-
mos que el mismo constituye un "derecho", pusimos de manifiesto que no se trata de
cualquier derecho, sino que lo categorizamos como subjetivo y poltico restringi-
do.
En ese desarrollo, el lector tuvo oportunidad de aprender qu es un derecho
poltico, analizndolo amplia y limitadamente.
116
Por lo tanto, y en honor a la brevedad, vamos a remitir a lo all expuesto.
De todos modos, intentaremos ahora ver de qu manera los derechos polticos
han sido recepcionados por la Constitucin Nacional, al producirse su sexta reforma
en 1994.
Ser para ello necesario prestar atencin a los arts. 37 y 75, inc. 23, de nuestra
Carta Magna:
1. El arto 37 dice que la Constitucin Nacional "garantiza plenamente el ejer-
cicio de los derechos polticos" y agrega que lo hace "con arreglo al prin-
cipio de la soberana popular y de las leyes que se dicten en su consecuen-
cia". Es tal el nfasis que la Carta Magna pone en "garantizar el ejercicio
de los derechos polticos" por parte de los ciudadanos, que es lgico pre-
guntarse acerca de lo que suceda antes de 1994. Acaso la Constitucin no
garantizaba tan fundamental derecho a la poblacin? Estamos convencidos
de que s lo haca, aunque no tan expresamente. Veamos.
El arto 33 de la Constitucin Nacional (que an subsiste y que por lo tanto
le sirve como complemento al que estamos analizando) sostiene que "las
declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin no sern
entendidos como la negacin de otros no enumerados, pero que nacen del
principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobier-
no".
Este artculo, que ha dado origen a lo que en derecho constitucional se de-
nomina "teora de los derechos implcitos" o "no enumerados", es el que
contemplaba implcitamente a los derechos polticos. Y esto es as, toda vez
que los mismos nacen indudablemente del principio de la soberana del
pueblo (lase, conforme a 10 explicado en la unidad II, "principio de la
soberana del poder, cuyo titular es el pueblo"). Acaso ningn otro derecho
nazca tan claramente de dicho principio como el derecho poltico, ya que
a travs del ejercicio del mismo, cada ciudadano posee una cuota parte del
poder soberano que corresponde en su totalidad a la comunidad toda.
Es oportuno sealar que a nuestro entender, cuando la Constitucin Nacio-
nal garantiza a todos los habitantes los derechos polticos, lo hace consi-
derndolos en sentido amplio, no apuntando exclusivamente a los derechos
electorales, sino tambin a todo derecho civil que sea ejercido con finali-
dad poltica.
El segundo prrafo del arto 37 consigna que "la igualdad de oportunidades
entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se
garantizar por afciones positivas en la regulacin de los partidos polti-
cos y del rgimen electoral".
UNIDAD V - LA REPRESENTACfON POUTlCA
117
Es sta una disposicin constitucional, que recoge un viejo problema so-
cial y jurdico, cual es el de la discriminacin que la mujer ha sufrido sis-
temticamente en la Argentina (aunque tambin en el mundo). Hemos ex-
plicado antes que la mujer slo tuvo acceso al voto recin en 1947. Pero
aun lograda esta conquista, la actuacin de las mujeres en la poltica salvo
casos excepcionales ha sido limitada.
Por tal motivo, el constituyente reformador de 1994 ha considerado pruden-
te garantizar laigualdad de oportunidades entre varones y mujeres, para
ocupar cargos pblicos y partidarios.
Ahora bien, cmo garantiza la Constitucin esa igualdad de oportunida-
des?, hay alguna otra disposicin en la Ley Suprema, que d contenido a
dicha promesa de garantizar la citada igualdad entre hombres y mujeres?;
la respuesta es negativa. Simplemente la Constitucin Nacional se limita
a afirmar que la referida garanta se producir a travs de "acciones posi-
tivas en la regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral".
Quin se encarga de llevar a cabo dicha regulacin?, o lo que es lo mis-
mo, quin deber desarrollar esas "acciones positivas"? Pues es el Con-
greso, y confirmaremos esta respuesta en el punto siguiente.
2. El art. 75, con sus 32 incisos, es el que, justamente, enumera las atribu-
ciones del Congreso de la Nacin. Y uno de esos incisos (el 23) le confie-
re al Parlamento la "facultad de promover medidas de accin positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato", y que garanticen
el "pleno goce de los derechos reconocidos por la Constitucin, las leyes
y los tratados internacionales, a los nios, las mujeres, los ancianos y los
discapaci tados fI
Esto significa que la Constitucin Nacional ha delegado dicha tarea al Con-
greso, rgano que deber promover, como vimos, las "acciones positivas"
correspondientes.
y entonces, por ejemplo, una de las medidas o "acciones positivas" toma-
das por el Congreso para garantizar el derecho de las mujeres en la ocupa-
cin de cargos electivos ha sido el dictado de la conocida "Ley de Cupo".
Por ella se dispone que cuando un partido poltico presenta lista de candi-
datos, al menos el 30 % de los lugares debe ser ocupado por mujeres.
4. LOS PARTIDOS POLITICOS
Son grupos de personas, que teniendo una misma ideologa, se unen en
forma organizada, con el objetivo de llegar al gobierno.
118
Es sta una de las posibles nociones de "partido poltico", tal como se los co-
noce en la actualidad. As entendidos, nos animaramos a afinnar que la historia de
estas agrupaciones apenas supera los cien aos.
Lo que s exista desde antes eran clubes polticos, grupos, facciones, pero to-
dos muy heterogneos, y sin organizacin alguna.
Esto significa que, hoy en da, slo se concibe la existencia de un partido pol-
tico, en tanto yen cuanto obre detrs de l una "organizacin", la cual consiste bsi-
camente en tener estatutos o reglamentos que regulen su funcionamiento, y en tener
autoridades, rganos deliberativos, de gobierno interno, etctera.
Explica LINARES QUINTANA (1) que los partidos polticos recin se consolidaron
cuando se estableci con carcter duradero el rgimen representativo (lase democr-
tico indirecto). Esto implica que tal consolidacin se produjo al asentarse la demo-
cracia en el mundo (representativa en la especie), ms all de que en la primera par-
te de este siglo, los regmenes totalitarios como el comunismo ruso, el fascismo ita-
liano o el nazismo alemn hayan puesto en jaque al sistema democrtico. Ya a esa
altura, los partidos haban nacido, y su consolidacin era cuestin de tiempo.
En efecto, el origen de los partidos polticos est ligado a la existencia de par-
lamentos, del sufragio, de la representacin, etc., porque cuando la poblacin parti-
cipa ati vamente de la vida poltica, los partidos brotan en fonna natural, agrupando
tendencias, opiniones y metodologas. Cada integrante de la poblacin tiene recono-
cido el derecho civil individual y constitucional de "asociarse con fines tiles", y tales
"fines tiles" son, en el caso de los partidos polticos, muy especficos, a saber: di-
vulgar una ideologa, una accin de gobierno, interceder entre la poblacin y las au-
toridades, controlar a los gobernantes, etctera.
Est claro entonces que la cuna de los partidos polticos es la sociedad misma,
puesto que ella los crea, los organiza, los eleva al gobierno, y los devuelve al llano.
Y tal como expresa el Dr. VANOS SI, los partidos polticos pertenecen primariamente
a la sociedad, y no al gobierno, ya que son instrumentos que la sociedad utiliza jtis-
tamente para acceder a l.
Es muy estrecha la vinculacin que existe entre estas agrupaciones y la demo-
cracia representativa, razn por la cual explicaba ANTONIO CASTAGNO que cuando se
atenta contra los partidos polticos, se atenta contra la democracia. Esto es lo que
sucede en los regmenes totalitarios, que atacan a los partidos, porque no toleran la
la diversidad de ideas, la discusin poltica.
No obstante, los sistemas autoritarios, para ocultar el desprecio que sienten por
estas agrupaciones netamente democrticas, se esconden detrs de la figura del par-
(7) LINARES QUINTANA, op. cit. en nota (6), t. n, pg. 207.
UNIDAD V-LA REPRESENTACION POLlTICA
119
tido nico o de masas, para asumir la forma de un movimiento democrtico, aun
cuando detestan a la democracia como forma de gobierno.
Pretender explicar el funcionamiento del partido unico es como intentar demos-
trar la cuadratura del crculo. Hay all una contradiccin congnita, porque precisa-
mente la palabra "partido" significa "parte" de un todo. Luego, un todo tiene como
mnimo dos partes. Un partido poltico no puede subsistir solo; es la existencia de uno
opuesto lo que le da vida (8).
4,1. IMPORTANCIA DE LOS PARTIDOS POLITICOS
Cuando la ciencia poltica, hacia fines del siglo XIX, principios del XX, dej
de ignorar a los partidos polticos, se le plante un serio interrogante: sern benefi-
ciosos para un sistema democrtico, o constituyen un obstculo para el desarrollo de
las instituciones?
La aparicin de los partidos polticos gener dudas y temores, en sociedades que
no tenan intermediarios entre los individuos y las autoridades. Hubo opiniones como
las del primer presidente de los EE.UU., GEORGE WASHINGTON, que adverta acerca de
la pligrosidad de alentar el desarrollo de los partidos, o como la de DANIEL WEBS-
TER, quien consideraba que los partidos polticos debilitaban a las instituciones, o
como la de JUSTO JOSE DE URQUIZA (primer presidente constitucional en la Argentina),
quien sostuvo en 1854 que "cada fraccin ha trado su desgracia y cada partido pol-
tico su catstrofe" en nuestro pas.
Sin embargo, la realidad poltica fue ms fuerte que la desconfianza, y los partidos
polticos fueron ganndose un espacio en cada sociedad, alentados tambin por la prdi-
ca doctrinaria que en su favor realizaron, entre otros, DAVID HUME Y ALEXIS DE TOCQUE-
vn..LE, en sus obras "Ensayo sobre partidos" y "Democracia en Amrica ", respectivamente.
Hoy en da, los partidos polticos constituyen uno de los fenmenos ms carac-
tersticos de los Estados modernos (9).
Creemos que el transcurso del tiempo ha ido dando respuestas a la ciencia po-
ltica, la que de desconocerlos e ignorarlos por completo, pas a tenerlos en cuenta
y posteriormente a evaluar formas de regulacin legal para ellos.
El rgimen de gobierno democrtico ha sido el mbito ms prspero para el
desarrollo de los partidos, ya que la democracia supone diversidad de ideas, de cri-
(8) BLUNTSCHLJ, J. G., La politique, citado por LINARES QUINTANA, op. cit. en nota (6), t. Ir, pg. 210.
(9) POSADA, ADOLFO, Tratado de derecho poltico, Ed. ManuelSoler, Madrid, 1940, t. I, pg. 492.
120
terios, de mtodos, 10 que hace que la sociedad vaya agrupndose en torno de esas
ideas, criterios y mtodos, dando forma as a los partidos polticos. Estos seran como
una especie de motor, que moviliza a dichas ideas, que las divulga, originando la
confrontacin y perfeccionando el debate en el seno de una sociedad. O bien podra-
mos decir que los partidos son hormonas para la democracia, cuyas caractersticas se
desarrollan gracias a aqullos.
Es un error pensar que los partidos polticos dividen a una sociedad. Slo agru-
pan a sus integrantes segn las convicciones que stos tengan y luego se encargan de
seleccionar a quienes mejor expresan esas convicciones, para que intenten, primero
seducir a la sociedad, y luego conquistar el poder.
Para qu sirven en resumen los partidos polticos?:
a) para agrupar a individuos con similares ideas;
b) para canalizar institucionalmente el disenso que genera esa pluralidad de
opiniones e ideas;
c) para divulgar opiniones, ideologas y metodologas de gobierno;
d) para preparar y seleccionar a dirigentes y futuros gobernantes;
e) para instruir cvicamente a sus integrantes y a la sociedad en general;
f) para apoyar la gestin de un gobierno o bien para ejercer el control de l;
g) para incentivar a la poblacin a que participe activamente en la vida pol-
tica, fortaleciendo as a la democracia.
4,2. REGULACION DE LOS PARTIDOS POLITICOS
Hemos dicho antes que la ciencia poltica, en un principio, ignoraba decidida-
mente a los partidos polticos, que ms tarde los tuvo en cuenta y que termin regu-
lando su funcionamiento y sus actividades.
En algunos Estados, esa "regulacin" fue realizada a travs de la legislacin
comn, mientras que en otros se lo hizo por intermedio de la misma Constitucin.
En este sentido, algunas cartas magnas, como por ejemplo la alemana o la ita-
liana, se limitaron a establecer grandes lneas normativas en torno de los partidos.
Otras, en cambio, como la uruguaya, son excesivamente detallistas en su regulacin.
Nosotros sostenemos que no slo en esta materia, sino adems en cualquier otra
cuestin, la Constitucin no debe profundizar las regulaciones, porque de lo contra-
UNIDAD V - LA REPRESENTACION POL/TICA
121
rio, se convertira en un compendio legislativo inacabable. Consideramos que el de-
talle reglamentario debe quedar librado a la legislacin comn, emanada de los r-
ganos de gobierno constituidos, sobre la base de los grandes principios que la Carta
Magna haya previamente establecido.
Cul es el sistema elegido por nuestra Constitucin? En rigor de verdad, la
Constitucin Argentina jams hizo mencin alguna de los partidos polticos. Situa-
dos en 1853, esto aparece como algo lgico, puesto que por entonces no existan
prcticamente en el mundo, tal como hoy los conocemos.
Sin embargo, ni siquiera cuando los partidos comenzaron a consolidarse en otros
pases y en la Argentina inclusive, a comienzos y mediados del siglo XX, la Consti-
tuci6n Nacional los reconoci y mucho menos regul. Ello a pesar de haber tenido
la posibilidad de hacerlo, al producirse la reforma constitucional de 1957.
Fue en 1994, con la ltima modificacin realizada a nuestra ley suprema, cuando
los partidos polticos adquirieron status o rango constitucionaL
Hasta entonces, se sostuvo con razn que la Constitucin Nacional, si bien no
los reconoca explcitamente, les daba base constitucional a partir del derecho sub-
jetivo civil enunciado en el arto 14 de la misma, cual es el que tiene cada individuo,
de "asciarse con fines tiles".
La Constitucin Argentina ha optado por no ser excesivamente detallista en
cuanto a la regulacin de los partidos. Con notable acierto, el reformador de 1994
eligi esbozar grandes lineamientos, dejando que luego el Congreso disponga su
marco regulatorio.
y vale la pena detenerse en este punto. Acabamos de explicar que la Constitu-
cin deleg la tarea de regular a los partidos polticos al Congreso. Esto no est ex-
presado directamente en la misma, pero cuando el arto 99, inc. 3, prohbe al presidente
dictar decretos de necesidad y urgencia con respecto a los partidos, no deja lugar a
otra interpretacin. S610 el Parlamento argentino legisla materialmente en este tema.
Normativa constitucional acerca de los partidos polticos
Todas las disposiciones constitucionales vinculadas con los partidos polticos
estn contenidas bsicamente en el arto 38, sin perjuicio de otras disposiciones cons-
titucionales que analizaremos seguidamente.
El art. 38 expresa lo siguiente:
"Los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema
democrtico. "
122
Es sta una declaracin que no agrega nada al funcionamiento de los mismos,
pero que en cambio, puede dar pie para que la justicia federal electoral eventualmente
rechace o no reconozca a un partido con ideologa antidemocrtica.
"Su creacin y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del res-
peto a esta Constitucin."
Se dispone aqu la plena libertad para la creacin de partidos polticos, siem-
pre y cuando stos respeten la Carta Magna.
Esto significa que no ser reconocido un partido que, por ejemplo, sostenga el
no acatamiento o acatamiento parcial a nuestra Constitucin, o que no la reconozca
como suprema.
Algunos autores consideran que esta disposicin abre una puerta para que el
Congreso ejerza un control ideolgico sobre los partidos polticos, sosteniendo que
esta clusula constitucional puede resultar una herramienta eficaz para restringir la
libertad de pensamiento y de expresin.
Disentimos en esta opinin, porque pensamos que la Constitucin Nacional, que
ha elegido la forma de gobierno democrtica (arts. 1,22, 39 Y 40), debe garantizar
su subsistencia, limitando el ingreso al sistema de elementos perniciosos como pue- ,
de resultar ser un partido poltico antidemocrtico. Creemos que de lo contrario, de-
beramos darle la razn a lEAN F. REVEL, cuando deca que la democracia es un sis-
tema tan imperfecto y vulnerable, que les permite a sus propios enemigos participar
de sus reglas de juego.
Se nos dir que es muy peligroso que el Congreso, por medio de una regula-
cin legal, sea el que determine cul partido poltico puede participar del juego de-
mocrtico y cul no, pero nosotros contestamos que en ltima instancia, como siem-
pre debe ocurrir en un estado de derecho con justicia independiente, sern los jueces
los que tendrn la ltima palabra.
Adems, pensamos que no es la ideologa de un partido que intenta lograr su
reconocimiento lo que debe examinarse, sino simplemente su vocacin de reconocer
a la Constitucin existente como ley suprema, a cuyo contenido los partidos debern
ajustar sus actividades.
La Constitucin Nacional les "garantiza" a los partidos polticos una organi-
zacin y un funcionamiento democrticos
t
la representacin de las minoras
t
la
competencia para la postulacin de candidatos a cargos pblicos electivos
t
el
acceso a la informacin pblica y la dusin de sus ideas.
Estamos ante una serie de garantas, que la ley suprema otorga a los partidos
polticos, brindndoles de tal forma la posibilidad de acceder a un funcionamiento
interno adecuado a las exigencias que plantea un rgimen democrtico.
,-
123
Slo vamos a detenernos un instante en aqulla garanta brindada por la Cons-
titucin, vinculada con la "competencia para la postulacin de candidatos a car-
gos pblicos electivos".
Qu significa que la Constitucin les otorga a los partidos polticos "compe-
tencia" para postular candidatos? Quiere decir que les asigna la facultad o "compe-
tencia" para ello, o significa que les garantiza la posibilidad de que, dentro de cada
partido, "compitan" (o sea, "entren en competencia") para postular candidatos? Es de-
cir que se trata de discernir si la palabra "competencia" ha sido utilizada por el cons-
tituyente reformador como "competer" o como "competir".
Nosotros coincidimos con BIDART CAMPOS en que las dos alternativas son vli-
das. Veamos.
En primer lugar, la Constitucin Nacional les atribuye a los partidos polticos
la "facultad o competencia" para postular candidatos. Esa "competencia", es exclu-
siva? Preguntado de otro modo: Slo los partidos polticos pueden postular candi-
datos para ocupar cargos electivos, o dichos cargos pueden ser cubiertos por dirigentes
sin respaldo partidario? Entendemos que si la Constitucin hubiera querido otorgar
para ello exclusividad a los partidos polticos, lo hubiera consignado expresamente.
No lo hizo, lo cual significa que es ello una cuestin que queda librada a la voluntad
del legislador comn.
La Constitucin Nacional slo ha otorgado dicha exclusividad a los partidos,
para la postulacin de candidatos a senadores, tal como lo veremos ms adelante.
Posteriormente, tambin se observar que la ley 23.298, al regular a los parti-
dos polticos, les otorga exclusividad para la postulacin de candidatos a ocupar car-
gos electivos.
Significa entonces que en la Argentina los partidos polticos tienen competen-
cia exclusiva para ello, y que dicha exclusividad tiene rango constitucional con res-
pecto a los senadores, y rango legal con respecto a los dems cargos que deben cu-
brirse a travs de la eleccin popular.
En segundo lugar, la Constitucin ha garantizado a los partidos "competencia"
(de "competir"), para cumplir con una de sus principales funciones, cual es la de se-
leccionar candidatos, a travs de elecciones internas. Esto no quiere decir que un
partido no pueda prescindir de dicha competencia interna, puesto que la Carta Mag-
na garantiza pero no exige que la misma se produzca.
Asimismo, la Constitucin Nacional dice que el Estado "contribuye" con
los partidos polticos, brindndoles "sostenimiento econmico" y "capa-
citacin para sus dirigentes".
Esta es una norma que se vincula con la importancia que los partidos han ido
adquiriendo con el devenir de los aos en los sistemas democrticos. Recordemos lo
124
expuesto en pginas anteriores en cuanto a la desconfianza con la que los Estados
contemplaban a los partidos hasta entrado en aos el siglo XX. Y recordemos tam-
bin cmo los Estados los fueron considerando elementos indispensables para el fun-
cionamiento del rgimen democrtico. :::
Hemos remarcado ya la importancia de los partidos polticos y sealado las
funciones que cumplen, las que no fueron desconocidas por los Estados modernos,
y tampoco por el nuestro, el cual les ha reconocido ayuda financiera, ms all de las
crticas que ello pueda merecer.
Nosotros no nos sumamos a ellas, porque pensamos que al contribuir econmi-
camente con los partidos, el Estado se est beneficiando, toda vez que cuanto ms y
mejor funcionen aqullos, mejor funcionar el sistema.
Es demasiado intenso el "fin institucional" que tienen los mismos como para
que el Estado los abandone a su suerte, en cuanto a su apoyatura econmica.
Sealemos al respecto que la Constitucin no garantiza el "sostenimiento" de
los partidos, sino tan slo una contribucin financiera. En este sentido, el lector po-
dr vislumbrar con claridad qu tan peligroso sera para un partido poltico opositor
subsistir exclusivamente gracias al apoyo econmico de un gobierno de signo con-
trario.
Ya veremos ms adelante cmo funciona la contribucin a la que hace referen-
cia la Constitucin Nacional, de acuerdo con lo dispuesto por la ley 23.298.
y en punto a la "capacitacin" de los dirigentes polticos, creemos que la mis-
ma va a resultar de muy difcil instrumentacin. Ms all de la bondad terica de tal
disposicin constitucional, ser harto dificultoso crear "escuelas" o "centros de ca-
pacitacin", carentes de subjetividad. Esto es, no obstante, una simple opinin per-
sonal, que no conlleva una crtica a la norma constitucional que comentamos, sino tan
slo una dosis de escepticismo.
Por ltimo, la Constitucin exige a los partidos polticos que dn a cono-
cer el origen y el destino de los fondos con los qne cuentan, incluyn-
dose en la: norma tanto los provenientes del gobierno como los que tienen
un origen no estatal.
Ello contribuye a la transparencia no slo del partido, sino tambin del siste-
ma republicano de gobierno, el que, por su propia naturaleza, exige claridad de fun-
cionamiento, tanto a nivel estatal como a nivel partidario.
Existen, adems, otras disposiciones constitucionales, que si bien no son re-
gulatorias de los partidos polticos, se refieren a enos. Vamos a hacer una breve re-
sea, a fin de que se pueda advertir el reconocimiento que los mismos han tenido
no slo por parte del poder constituido (gobierno), sino tambin por quienes han
;
UNIDAD V-LA REPRESENTACION POLlTICA
125
ejercido el poder constituyente derivado, al efectuarse la reforma constitucional de
1994:
Art. 54, C.N.: dice que el Senado del Congreso de la Nacin se compon-
dr de tres senadores por provincia, y tres por la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, correspondindole dos bancas al partido poltico que
obtenga el mayor nmero de votos, y la restante al partido poltico que
siga en nmero de votos.
Qu significa esto?: que slo los partidos polticos tienen la facultad de pos-
tular candidatos para ser senadores. Dicho de otro modo, no podr ocupar una banca
en el Senado de la Nacin un candidato que no est apoyado por una estructura par-
tidaria.
Art. 85, C.N.: esta norma es la que le da rango constitucional a la Au-
ditora General de la Nacin, organismo de control que si bien exista
con anterioridad a la reforma de 1994, slo mereca regulacin legal.
Dice el artculo que quien preside al organismo ser designado "a propuesta
del partido poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Con-
greso".
Normativa legal acerca de los partidos politicos
La regulacin legal (no constitucional) vigente, de los partidos polticos, se ha
efectuado a travs de la ley 23.298, que entr en vigencia hacia fines de 1985.
Consideramos prudente sealar que las disposiciones regulatorias de los parti-
dos polticos, contenidas en esta norma, deben estar absolutamente de acuerdo con
la Constitucin Nacional, por ser sta la norma mxima en el ordenamiento jurdico
positivo de nuestro pas, aun cuando la leyes anterior al art: 38 de la Carta Magna.
Esto es as, ya que el principio de la supremaca constitucional no admite dis-
tinciones entre normas anteriores o posteriores a la Constitucin o a alguna de sus
reformas. Todo el derecho debe ser acorde con la misma y punto.
La extensin de esta obra no nos permite analizar detenidamente la ley 23.298.
No obstante, intentaremos destacar algunas de sus disposiciones ms relevantes:
El arto o le garantiza a todos los ciudadanos el derecho de crear o afi-
liarse a un partido poltico democrtico.
Pensamos que al agregarse el trmino "democrtico", la ley prohI"be a los ha-
bitantes la formacin, creacin o afiliacin a un partido poltico que no lo es.
Tambin creemos que esta norma es perfectamente compatible con el arto 38 de
la Constituci6n Nacional, la que califica a los partidos polticos como instrumentos
fundamentales para el sistema democrtico.
El arto 2" da forma a la teora del monopolio partidario para la nomi-
nacin de candidatos a ocupar cargos pblicos electivos.
Esto significa que para la ley que comentamos, dichos cargos s610 deben ser
ocupados por candidatos seleccionados y propuestos por partidos polticos.
Siempre entonces un funcionario que ocupa un cargo electivo tiene que estar
afiliado a un partido? No necesariamente, porque la ley contempla la posibilidad de
que ciudadanos no afiliados puedan ser presentados como candidatos, por algn par-
tido poltico, en tanto y en cuanto las normas internas del llsmo lo acepten.
La ley exige como requisitos, para que los partidos polticos puedan
existir, que en ellos se realicen elecciones peridicas de autoridades, y
que estn reconocidos judicialmente.
Selase al respecto que a estos efectos, es competente la justicia nacional fe-
deral en materia electoral.
El arto 7, dispone que un partido poltico podr obtener reconocimien- .
to judicial para funcionar en un distrito determinado, cuando acredi-
te la adhesin del 0,4 % del total de inscriptos en el registro electoral
de dicho distrito.
Luego, cuando un partido logra ese porcentaje en cinco distritos, y con el mis-
mo nombre, puede solicitar su reconocimiento como partido nacional.
El arto 16 indica que el nombre de un partido poltico no podr conte-
ner designaciones personales, ni derivadas de ella, ni las expresiones
"argentino", "nacional" "internacional", ni palabras que exterioricen
antagonismos raciales, de clases, religiosos, etctera.
El arto 47 determina que los partidos deben llevar contabilidad deta-
llada.
Se dispone en este sentido que las agrupaciones polticas deben consignar con-
tablemente los montos recibidos y sus donantes. Que deben conservar la documen-
taci6n respaldatoria de sus registros contables durante tres ejercicios. Que deben pre-
sentar al juez electoral el estado anual de su patrimonio, dentro de los dos meses de
finalizado cada ejercicio. Que dentro del mismo plazo, pero despus de celebrada una
elecci6n nacional, presentarn un detalle de los ingresos y gastos efectuados en di-
cha campaa, tambin ante la justicia electoral.
Con respecto a las contribuciones que los partidos polticos pueden re-
cibir, el arto 41 dispone que no podrn aceptar sumas de dinero:
127
cuando se trate de donaciones annimas (salvo que se tratara de
colectas populares);
cuando se trate de dinero proveniente de entes u organismos na-
cionales, provinciales o municipales, o bien de empresas concesio-
narias de servicios pblicos, o que exploten juegos de azar, o de
gobiernos o entes extranjeros;
cuando se trate de dinero proveniente de organizaciones patrona-
les o de sindicatos,
Vulnerar esta disposicin significa para el partido poltico ser pasible de una
multa equivalente al doble del monto, recibido; para el donante, si es una persona
jurdica, una multa equivalente al dcuplo del aporte efectuado, y si es una persona
fsica, podr ser inhabilitada para votar o ser votada, o para ocupar cargos pblicos
en general por un perodo que oscila entre los dos y los seis aos.
La ley dispone, adems, la creacin de un Fondo Partidario Permanen-
te.
Se intenta, a travs del mismo, proveer medios econmicos a los partidos pol-
ticos. Es la forma que el Estado ha elegido para cumplir con la "contribucin" refe-
rida en el arto 38 de la Constitucin Nacional.
Este Fondo cuenta con recursos estatales contemplados en la Ley de Presupues-
to, y se engrosa con lo percibido en concepto de multas (las referidas en el punto
anterior).
La distribucin de este Fondo entre los partidos se efecta al tiempo de iniciarse
una campaa electoral nacional, oportunidad en la cual cada agrupacin recibe un
importe determinado por cada voto obtenido en la ltima eleccin.
Por ltimo, se disponen causales de "caducidad" y de "extincin" de
los partidos polticos.
La diferencia radica en que, producida la "extincin" de un partido (mediante
sentencia judicial de la justicia electoral), ste no podr ser reconocido nuevamente
con el mismo nombre y la misma carta orgnica, por el trmino de seis aos. Aqu
el partido pierde tanto su personalidad jurdica como la poltica.
En cambio, la consecuencia no es tan grave cuando se produce la "caducidad",
supuesto en el cual el partido pierde la inscripcin en el registro y, por lo tanto, su
personalidad poltica; pero no se disuelve ni pierde su personalidad jurdica.
Por ejemplo, es causal de "caducidad" no alcanzar un partido poltico, en dos
elecciones consecutivas, el 2 % de los votos del padrn electoral en ningn distrito
de aquellos en los que el partido acta o no realizar elecciones internas por cuatro
aos, o no presentarse a elecciones nacionales por tres veces consecutivas. Las cau-
sales de "extincin", estn contempladas en las cartas orgnicas de cada agrupacin.
Pero la ley, sin embargo, da por extinguido a un partido poltico, cuando por ejem-
plo sus autoridades cometen delitos de accin pblica, o cuando autoridades del par-
tido adoctrinan o instruyen militarmente a sus afiliados.
5. GRUPOS DE PRESION O DE INTERES
Hemos estudiado en la unidad II que cuando la poblacin de un determinado
territorio (Nacin) se organiza jurdica y polticamente, nace aquello que conocemos
como "Estado".
Esta organizacin, necesaria, inevitable, hace que el pueblo, nico y exclusivo
titular de la capacidad de mando (poder), designe autoridades (gobierno), a las que
les entrega el ejercicio de dicho poder, para que, representndolo, conduzcan los
destinos de una Nacin.
Toda esta organizacin se plasma en una Constitucin y en un conjunto de
normas subordinadas a ella, naciendo lo que conocemos como "derecho" u ordena-
miento jurdico.
Conforme a dicho ordenamiento, se dispone que los gobernantes ejercen el po-
der mediante la asignacin a cada rgano de diversas competencias. El pueblo, mien-
tras tanto, recoge ese poder cada vez que vota, y nuevamente lo eleva a los elegidos.
Esta es la estructura general de un sistema democrtico y republicano, adopta-
do por nuestra Carta Magna y por muchas otras.
Sin embargo, las constituciones no tuvieron en cuenta que la realidad y las rela-
ciones sociales que pretenden regular son excesivamente complejas, y que, por lo tan-
to, las autoridades constituidas no siempre manejan o ejercen el poder plenamente.
Significa esto que, en la prctica, los gobernantes suelen ver cercenada la ca-
pacidad de mando que recibieron del pueblo, gracias a la accin de fuertes presiones,
ejercidas por individuos influyentes (como, por ejemplo, ex presidentes constitucio-
nales, algn lder poltico de envergadura, esposas o esposos de gobernantes de tur-
no, etc.); por grupos de individuos que defienden determinados intereses polticos,
econmicos, religiosos, etc.; o bien por la misma sociedad gobernada, que en ciertas
circunstancias, y a travs de distintas manifestaciones (concentraciones, actos pblicos,
peticiones, etc.), condicionan la toma de decisiones por parte de los gobernantes.
Suele hablarse entonces de "grupos de presin", ms all de que la misma pueda
ser practicada por un solo individuo o, en otro sentido, por la poblacin toda.
Como consecuencia de las distintas presiones que con mayor o menor intensi-
dad pueden ejercerse sobre las autoridades, el poder asignado a stas puede verse li-
UNIDAD V - LA REPRESENTACION POLlTICA
129
mitado o por lo menos condicionado. Y si bien las autoridades pueden resistir la ac-
cin de estos grupos, toda determinacin de gobierno, sea cual sea, tomada al ampa-
ro de una presin, evidentemente es influenciada por sta.
Hay quienes creen que dada la influencia y gravitacin de estas presiones, los
grupos que la ejercitan se convierten en algo as como un "gobierno paralelo u ocul-
to", Coincidimos con el Dr. BIDART CAMPOS eO) en que esta posicin es inaceptable.
Slo ocurre que los rganos de gobierno constituidos pueden, en ocasiones, ver dis-
minuida su energa o capacidad de mando, como consecuencia del accionar de estos
grupos que, naturalmente, pretenden influenciar a quienes deben tomar ciertas medi-
das, con el fin de beneficiarse a s mismos o a terceros.
Es esto una caracterstica de los sistemas de gobierno pluralistas, en los que
la diversidad de opiniones e intereses son comunes. Por eso, nos ensea KARL
LOEWENSTEIN (I!) que "la esencia de la democracia constitucional es que los grupos
pluralistas ms diversos pueden participar ilimitadamente en el proceso econmico
y poltico".
No hay, por lo tanto, "gobiernos ocultos" en los sistemas pluralistas. Hay, en
cambio, lgicas y previsibles acciones, tendientes a obtener provecho de las decisio-
nes gubernamentales.
Corresponde luego a las autoridades, teniendo siempre como fin ltimo el be-
neficio de toda la sociedad, encontrar el delicado equilibrio en su accin gubernati-
va, accediendo y resistiendo a estas presiones, segn corresponda.
No deben los gobiernos temer la existencia de estos grupos. Al contrario, de-
ben considerarlos como algo beneficioso para el pluralismo democrtico, y hasta es
obligacin de los gobernantes escuchar los reclamos y presiones que tienen su ori-
gen en la comunidad toda.
Ello no obstante, los gobiernos deben ser muy firmes a la hora de evitar que las
presiones no se produzcan en el seno del rgano judicial de gobierno, puesto que ello
atentara seriamente contra uno de los pilares de la Repblica, cual es la independencia
de dicho rgano de gobierno con respecto a los denominados "rganos polticos de
gobierno" como lo son el legislativo y el administrativo o ejecutivo.
Sealamos, por fin, que es necesario distinguir a los grupos de presin de los
factores de presin. Estos ltimos ejercen una fuerza mucho ms intensa sobre el
poder de los gobernantes, puesto que no intentan satisfacer un inters parcial (eco-
nmico, poltico, religioso, social, etc.), sino que directamente buscan presionar so-
(lO) BIDART CAMPOS, GERMAN, Lecciones elementales de poltica, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991,
pg. 349.
(11) LoEWENSTEIN, op. cit. en nota (2), pg. 424.
130
bre todo el accionar de gobierno. Se trata, entonces, de una presin ms amplia, ms
profunda y, adems, permanente. Son factores de presin, por ejemplo, las Fuerzas
Armadas, la Iglesia, las centrales obreras, etctera.
Mientras tanto, y como hemos explicado ut supra, los grupos tienen una fina-
lidad ms concreta, menos global y buscan, por lo tanto, defender intereses especfi-
cos y parcializados (por ej., grupos de estudiantes que presionan por obtener un bo-
leto estudiantil, o el ingreso irrestricto a las universidades; o grupos de profesiona-
les, que pretenden que se les exima del pago de talo cual tributo; etc.).
6. SISTEMAS ELECTORALES
Tal como lo explicamos oportunamente, la principal caracterstica del sistema
democrtico representativo consiste en la eleccin de representantes por parte de la
poblacin, con el fin de que sean ellos los que conduzcan los destinos de la Nacin
organizada.
Lo que analizaremos a continuacin est vinculado con la forma, la manera y
el mtodo usados por los gobernados para designar a sus autoridades.
Sabemos que el instrumento utilizado para delegar el poder, para elegir gober-
nantes, es el sufragio o voto.
Sin embargo, y ms all de resolver cada pas qu caractersticas tendr el voto
(cuestin que ya hemos estudiado en el pto. 2,2), tambin es menester establecer al-
gunas otras cuestiones, como por ejemplo:
1. Cmo se dividir el electorado desde el punto de vista territorial (sis-
tema electoral desde el punto de vista territorial).
2. Cmo se repartirn los cargos en cada distrito en el que existan elec-
ciones (sistema electoral desde el punto de vista de la asignacin de car-
gos).
3. Quin es el destinatario inmediato del voto que cada ciudadano prac-
tica (sistema electoral desde el punto de vista de la inmediatez existente
entre el votante y el beneficiado con dicho voto).
Veamos entonces cada una de estas cuestiones por separado.
Primera cuestin: en cste sentido, las posibilidades son:
a) que todo el territorio de una Nacin sea un nico distrito;
b) que cada provincia o unidad federativa constituya un distrito, estando
as todo el territorio dividido en varios distritos, que no obstante per-
tenecen a un solo Estado; y
131
c) que cada unidad federativa o distrito se divida, a su vez, en circuns-
cripciones ms pequeas. En este ltimo supuesto, suelen existir tan-
tas circunscripciones como nmeros de cargos a cubrir, y entonces,
cada circunscripcin elige a un candidato. De esta manera, cada elec-
tor de esa circunscripcin vota a un solo candidato, por lo que el sis-
tema de circunscripciones se denomina "de voto uninominal" (circuns-
cripcin uninominal). En cambio, en el sistema de distritos (supuesto
b D, cada elector del mismo vota por tantos candidatos como cargos
deben ser cubiertos. Este mtodo se denomina "de distritos plurinomi-
nales".
Segunda Cuestin: en este aspecto, y una vez llevado a cabo el acto elec-
cionario, ser necesario determinar cmo se distribuyen los cargos, en fun-
cin de la cantidad de sufragios que cada partido haya obtenido.
Es necesario tener presente que, al votar, la ciudadana ha expuesto su opinin
acerca de cul es el partido que expresa mejor sus ideas. Es importante entonces que
el sistema electoral utilizado permita efectuar una seleccin de hombres que expre-
sen las ideas ms votadas, ms aceptadas.
Existen bsicamente dos grandes sistemas electorales para la distribucin de
cargos:
a) el mayoritario, y
b) el minoritario.
a) El primero consiste en adjudicar la totalidad de los cargos que deben ser
ocupados en cada distrito en el que hubo elecciones al partido que ha ob-
tenido la mayor cantidad de votos. Esto significa que, si deben cubrirse diez
cargos, basta que un partido poltico triunfe en la eleccin, as sea por un
solo voto, para que se quede con los diez cargos.
Este sistema tambin suele denominarse "de lista completa". Por qu? Por-
que el partido poltico que triunfa en las elecciones incorpora a todos los
candidatos que figuraban en la lista que haba presentado. Es decir, entra
la lista entera, completa, mientras que los dems partidos no incorporan a
ningn candidato.
La "mayora", a la que alude el sistema "mayoritario", puede ser absoluta
(mitad ms uno), en cuyo caso sera muy comn que ningn partido pol-
tico la obtenga, por lo que tendran que celebrarse nuevos comicios (segun-
da vuelta electoral o "ballotage"), o relativa, err cuyo caso resultar sufi-
ciente que una agrupacin obtenga la primera minora.
En este sistema, puede producirse la injusticia de que un partido poltico
que ha efectuado una gran eleccin, pero que sin embargo ocup por es-
132
caso margen el segundo lugar, no incorpore ningn candidato, quedando
una gran masa de votantes sin representacin alguna.
Se ha dicho con acierto que este sistema responde a una concepcin bli-
ca de la poltica, consistiendo la eleccin en una batalla en la que un ban-
do triunfa absolutamente, aniquilando por completo al otro.
Claro est que cuando se trata de una eleccin presidencial, o de otra en la
que slo se pone en juego un cargo, el sistema no puede ser otro que el ma-
yoritario, ya que no hay espacio para dos candidatos.
b) El sistema minoritario, en cambio, es aquel que concede vacantes o cargos
tambin a los partidos polticos que no adquirieron la mayora (simple o
absoluta), pero de acuerdo con la cantidad de votos obtenida. Con este sis-
tema, se parte de la base de que el gobierno democrtico corresponde a la
mayora, pero con la colaboracin de la minora, la que tiene una impor-
tante funcin institucional que los sistemas mayoritarios coartan.
Ahora bien, dentro de este sistema minoritario, cul es la metodologa para dar
participacin a las minoras?
Hay dos sistemas posibles para otorgar representacin a las minoras:
el de lista incompleta, y
el de representacin proporcional.
El mtodo de lista incompleta es el sistema minoritario que otorga la
mayor parte de los cargos a cubrirse al partido poltico que obtuvo la
mayor cantidad de sufragios, y un porcentaje menor de los cargos a
cubrirse al partido que obtuvo el segundo puesto. Vamos a poner como
ejemplo a la Ley Senz Pea (8.871) dictada en 1912, durante la pre-
sidencia de ROQUE SAENZ PEJlA. Esta ley consagraba al sistema mino-
ritario de lista incompleta, y otorgaba dos tercios (66,66 %) de los
cargos a cubrirse al partido poltico que ganara las elecciones, y el ter-
cio restante (33,33 %) al partido que ocupaba el segundo puesto en las
mismas. Los dems partidos se quedaban sin representacin alguna, as
como todos aquellos ciudadanos que los votaron.
El mtodo de representacin proporcional, signific el perfeccionamien-
to del sistema minoritario, puesto que permitira a todos los partidos par-
ticipantes de una eleccin colocar a algn candidato, en proporcin a los
votos conseguidos, siempre que obtenga un porcentaje mnimo, que surge
despus de efectuar una serie de operaciones aritmticas.
Por lo tanto, para obtener ese "mnimo", se puede aplicar el sistema D'Hondt
(el ms conocido), o bien otros como los sistemas Have, Hagenbach, de voto acu-
mulado, etctera.
UNIDAD V - LA REPRESENTACION POL/TJCA
133
La extensin de esta obra no nos permite analizar cada sistema. Pero por lo
menos, nos detendremos en el creado por el profesor belga D'HoNDT, que es utiliza-
do en la Argentina para la eleccin de diputados.
La clave de este mtodo es encontrar el "cociente" que determine cuntos di-
putados corresponden a cada partido. Cmo se obtiene ese "cociente"? De la siguien-
te manera:
En primer lugar ser necesario verificar la cantidad de cargos o vacantes
a ocupar. Supongamos que deben cubrirse cinco cargos.
En segundo lugar debemos averiguar qu cantidad de partidos intervienen
en la eleccin. Supongamos que son cuatro.
En tercer lugar deber di vidirse la cantidad de votos obtenidos por cada
uno de los partidos polticos que participan de la eleccin (dejando de lado
los votos en blanco), por 1, por 2, por 3 y as sucesivamente hasta 5, que
es la cantidad de bancas a llenarse. Efectuada esta operacin, vamos a ob-
tener 20 cifras distintas.
El cuarto paso consiste en seleccionar las 5 cifras ms altas, que corres-
ponden a los 5 cargos a cubrirse, y ordenarlas de mayor a menor, siendo
entonces la ltima cifra obtenida el cociente que buscbamos.
Por ltimo, deber dividirse por ese cociente la cantidad de votos obteni-
dos por cada partido. El resultado. ,lOS indicar la cantidad de bancas que
cada agrupacin ha conseguido.
Numricamente, el ejemplo citado quedara as:
Cargos a cubrirse: cinco.
Partidos polticos participantes en la eleccin: cuatro (A, B, C y D).
Partidos A B e o
Votos 47.300 36.700 12.400 3.100
Dividido 1 47.300 36.700 12.400 3.100
Dividido 2 23.650 18.350 6.200 1.550
Dividido 3 15.766 12.233 4.133 1.033
Dividido 4 11.825 9.175 3.100 775
Dividido 5 9.460 7.340 2.480 620
Ordenamos las cuatro cifras ms altas de mayor a menor:
47.300 (que corresponden al partido A)
36.700 (que corresponden al partido B)
23.650 (que corresponden al partido A)
18.350 (que corresponden al partido B)
15.766 (que corresponden al partido A). Este es el cociente que es-
tbamos buscando.
Luego:
47.300 (votos partido A) + 15.766 (cociente) = 3 (bancas).
36.700 (votos partido B) + 15.766 (cociente) = 2 (bancas).
12.400 (votos partido C) + 15.766 (cociente) = O (bancas).
3.100 (votos partido D) + 15.766 (cociente) = O (bancas).
Por lo tanto, en el ejemplo, de las cinco bancas en juego, hay tres para el par-
tido A y dos para el partido B, no habiendo obtenido ninguna los partidos e y D.
Tercera cuestin: est vinculada con el destinatario del voto. Cabe enton-
ces consignar que el sistema puede ser directo o indirecto.
En el sistema directo, la poblacin vota "directamente" al candidato
que el partido poltico ha propuesto para ocupar el cargo vacante. Aqu
no hay intermediarios ni etapas previas.
En el sistema indirecto, en cambio, la ciudadana vota por un grupo
de personas que se renen en una asamblea o colegio electoral, quie-
nes a su vez sern los encargados de votar por el candidato que ocu-
par la vacante para la que ha sido designado por el partido poltico que
intervino en la eleccin. Vale la pena sealar que los "electores" (in-
tegrantes del Colegio Electoral) tambin son designados por los parti-
dos intervinientes en el comicio. Esto hace suponer que si un partido
poltico presenta, por ejemplo, como candidato a presidente a XX, los
electores que integran la lista tienen el deber de votar a XX. Ms all
de que en la prctica ello sea as, la teora indica que los electores son
libres de elegir a quien consideran ms idneo para ocupar el puesto
a cubrirse.
7. SISTEMA ELECTORAL ARGENTINO
No podernos afirmar que en la Argentina exista un sistema electoral nico.
Desde 1810 hasta la actualidad han existido varias modificaciones en este sentido.
Evitaremos hacer historia, slo nos limitaremos a sealar las caractersticas del
sistema electoral nacional vigente.
UNIDAD V - LA REPRESENT ACION POLlTlCA
135
7, l. PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE
Se eligen tomando todo el territorio como nico distrito, utilizando el sistema
mayoritario (puesto que aqu no hay manera de implantar el minoritario), con doble
vuelta o ballotage. Asimismo, la eleccin es directa (art. 94, C.N.).
Esto significa que la Constitucin Nacional dispone cmo se debe designar al
Presidente y Vicepresidente, necesitndose una reforma constitucional para implan-
tar un nuevo sistema.
7,2. DIPUTADOS NACIONALES
Son elegidos por el pueblo de cada distrito (provincias, ciudad autnoma de
Buenos Aires, y, en caso de traslado, la Capital Federal que al momento est insta-
lada en la ciudad de Buenos Aires. Remarcamos la expresin "en caso de traslado",
porque, insistimos, el electorado de la ciudad autnoma de Buenos Aires es el mis-
mo que el de la Capital Federal), en funcin de la cantidad de habitantes (uno por cada
33.000 habitantes o fraccin no inferior a los 16.500). Una vez que son designados,
se convierten en representantes de todo el pueblo de la Nacin, aun cuando los haya
votado el pueblo de un distrito.
El sistema es el minoritario, de representacin proporcional, y es aplicable el
mtodo D'Hondt.
Por ltimo sealamos que la eleccin es directa (art. 45, C.N.).
Obsrvese que, con respecto a los diputados nacionales, y en lo que se refiere a
la distribucin de cargos, la Constitucin Nacional no contiene disposicin alguna, por
lo que ha dejado esta cuestin librada al llamado "poder constituido" o "gobierno".
7,3. SENADORES NACIONALES
El sistema de eleccin de senadores ser oportunamente analizado en la unidad
VID. No obstante, adelantamos ahora que desde la reforma producida en 1994, y hasta
el 200l, existe un sistema de transicin, que mezcla caractersticas del existente hasta
1994 con el que definitivamente se utilizar a partir del 2001.
Para esclarecer esta cuestin decimos que hasta 1994 los dos senadores que exis-
tan por provincia eran elegidos por la legislatura de cada una de ellas. Por lo tanto,
el pueblo no tena participacin alguna, salvo en la Capital Federal, distrito en el cual
la eleccin era indirecta.
136
A partir del 2001 la eleccin de los tres senadores que representarn a cada
provincia ser realizada en forma directa por el pueblo, de la misma manera que acon-
tece con los diputados, y con idntico sistema.
Mientras dure la transicin, la Constitucin Nacional dispone que existirn tres
senadores por provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, pero que se continua-
rn eligiendo por cada legislatura (salvo por la ciudad de Buenos Aires que, si bien
en 1995 eligi en forma directa como tercer senador a la Sra. GRACIELA FERNANDEZ
MEIJIDE, en 1998 tendr que renovar su banca a travs de su legislatura).
Importancia del sistema electoral
Consideramos oportuno sealar la notable influencia que el sistem electoral
(particularmente en lo que se refiere al mtodo utilizado para la distribucin de car-
gos) puede tener sobre los partidos polticos.
Obsrvese que la utilizacin del sistema minoritario, sobre todo con el mtodo
de la representacin proporcional, estimula el fraccionamiento o atomizacin de los
partidos polticos. Mientras que el mtodo de la lista incompleta dentro del sistema
minoritario puede favorecer al bipartidismo.
Por su parte, la adopcin del sistema mayoritario puede trabar considerablemen-
te el nacimiento de fracciones polticas menores, alentando la existencia de partidos
imbatibles electoralmente, como, por ejemplo, lo fue el PRI mexicano hasta hace poco
tiempo.
Es por ello muy importante la decisin acerca de cul ser el mtodo o siste-
ma electoral que funcionar en un pas, ya que, al generar consecuencias serias en los
partidos, puede extenderlas a toda la sociedad, conducindola a la apata o indiferencia
cvica que suele provocar la impotencia de no poder modificar un estado de situacin
enquistado, o bien, por el contrario, puede encender motivaciones y vocaciones po-
lticas en una comunidad cuyos integrantes saben que no es una utopa intentar im-
poner una ideologa y acceder al gobierno.
Unidad VI
Tipologa de las
estructuras estatales
por ALEJANDRO FElIXCAPATO
l. Introduccin. 2. Caractersticas del federalismo argentino. 3. Rela-
ciones de suprasubordinacin, de participacin y de coordinacin. 4. Po-
deres exclusivos, concurrentes, prohibidos, delegados y no delegados.
5. Intervencin federal. 6. Las regiones. 7. Rgimen municipal. 8. Rgi-
men del gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Rires. 9. Zonas de
jurisdiccin federal.
1. INTRODUCCION
Las pautas fundamentales de la organizacin del Estado argentino estn esta-
blecidas en diferentes artculos a lo largo de la Constitucin Nacional, aunque el art.
10 define expresamente la forma de Estado y de gobierno que se establecen al soste-
ner que "la Nacin adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y
federal".
La Nacin Argentina es una repblica representativa, fundamentalmente por-
que a los gobernantes los elige el pueblo en forma directa -presidente, vicepresiden-
te, diputados, etc.- o indirecta -jueces de la nacin-o
La consecuencia fundamental de la democracia representativa es el princi-
pio de la verificacin permanente de la voluntad poltica del pueblo. Esto impli-
ca que la delegacin de funciones en los representantes es siempre provisoria y
est sujeta a permanente ratificacin. El consenso que el soberano otorga a los
gobernantes debe ser comprobado con la mayor frecuencia posible. En otras pala-
bras, ningn funcionario en principio tiene un mandato irrevocable para ejercer el
poder (1).
La Argentina es una repblica porque est asegurada la divisin de poderes a
nivel nacional, provincial y municipal. El sistema clsico de MONTESQUIEU se basa en
la existencia de la divisin de poderes a los que se denomina Ejecutivo, Legislativo
y Judicial, cuya finalidad es evitar la concentracin del poder y resguardar los dere-
chos individuales y sociales de las personas.
Otros principios fundamentales de la repblica ,on la igualdad ante la ley, la
periodicidad de los mandatos de los gobernantes, la responsabilidad civil, penal y
administrativa de los mismos y la publicidad de los actos realizados en ejercicio de
las funciones.
(l) EKMEKDJIAN, MIGUEL A., Manual de la Constitucin Argentina, &l. Depalma, 1991, pg. 277.
140
En el sistema federal existe una descentralizacin del poder con base geogr-
fica o territorial. Las funciones del poder estn distribuidas en rganos -gobiernos
regionales-, los cuales ejercen su poder sobre una parte del territorio de la Nacin
que se llama provincias y coexiste con el gobierno federal mediante relaciones de
subordinacin, participacin y coordinacin.
1,1. DIFERENTES FORMAS DE ESTADO: CONFEDERADO,
UNITARIO Y FEDERAL
Segn la forma, intensidad o modalidad con la que se distribuye el poder so-
bre la base del territorio, una Nacin puede organizarse como: a) Estado confedera-
do; b) Estado unitario; y c) Estado federal.
a) El Estado confederado o confederaci6n
Es un Estado que surge de un pacto, tratado o acuerdo entre distintos Estados
o unidades estaduales soberanas e independientes que se unen bajo un rgano comn
que tiene competencia en asuntos muy limitados. La Constitucin de la Confedera-
cin Suiza de 1848 organiz una confederacin que en la prctica no ha podido afian-
zarse, alejndose paulatinamente de esa concepcin hasta funcionar en la actualidad
como un verdadero Estado federal.
Las caractersticas ms importantes de una confederacIn son las siguientes:
a} el Estado confederado surge de un acuerdo o tratado y no de una constitu-
cin;
b) los miembros son soberanos e independientes;
c) el rgano confederal o dieta carece de poder directo sobre la poblacin.
Dicho poder es ejercido directamente por los Estados miembros;
d) los Estados miembros son sujetos de derecho internacional;
e) los miembros poseen el derecho de secesin que consiste en poder separarse.
de la confederacin si no se est de acuerdo con las decisiones del rgano
confederal;
f) los Estados tambin poseen el derecho de "nulificacin" que consiste en
poder negarse a aplicar decisiones emanadas del rgano confederal por
considerarlo nulo y/o atentatorio contra su soberana o independencia.
UNIDAD VI- TIPOLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTA TALES
141
b) El Estado unitario
Esta forma de organizacin es el otro extremo del caso anterior. AqU no exis-
ten Estados ni provincias que puedan darse sus propias normas. Las regiones o dis-
tritos son meras divisiones administrativas del Estado unitario que atienden asuntos
locales exclusivamente. Carecen de autonoma. La Argentina intent organizarse en
los aos 1819 y 1826 de esta manera, aunque fracas en ambas oportunidades.
e) El Estado federal
De acuerdo con lo descripto, podemos ubicar esta forma de Estado como inter-
media entre la confederacin y el Estado unitario. La Nacin Argentina se constitu-
y en Estado federal en 1853 al sancionarse y jurarse la Constitucin argentina.
1,2. ANTECEDENTES DEL FEDERALISMO
Los antecedentes del federalismo argentino son muy variados y podemos sin-
tetizarlos de la siguiente forma:
a) Gnesis interna
Las corrientes inmigratorias espaolas que colonizaron el territorio fueron fun-
dando poblaciones, que paulatinamente se convirtieron en ciudades, y al expandirse
territorialmente conformaron zonas de influencia, actuales provincias argentinas.
De todos estos lugares comenzaron a surgir lderes o caudillos y tambin intelec-
tuales que reivindicaban para los gobernantes de esas zonas el manejo de los asuntos
o cuestiones que las afectaran. Los cabildos, a su vez, al manejar asuntos de las locali-
dades donde estaban asentados, fueron los antecedentes de los gobiernos municipales.
La corriente de opinin federal tuvo entonces su base ms importante en estas
zonas o provincias, mientras que el sector unitario se afianzaba en el puerto de Bue-
nos Aires sin llegar en ninguno de los dos supuestos a consolidarse una identifica-
cin absoluta de los federales con el interior, y de los unitarios con el puerto men-
cionado.
Las cruentas luchas entre estas dos fracciones demoraron la organizacin consti-
tucional de la nacin. En el camino quedaron los intentos unitarios de 1819 y 1826,
y, finalmente, en cumplimiento de varios pactos preexistentes entre las provincias, se
pudo organizar definitivamente al pas en 1853 como un Estado democrtico y federal.
142
b) Antecedentes ideolgicos
Los constituyentes tuvieron en cuenta el pensamiento de muchos intelectuales
del pas y del extranjero al adoptar la forma federal de Estado. El pensamiento de
ALBERDI fue determinante. En sus Bases y puntos de partida para el gobierno de la
Repblica Argentina propona y defenda con sabias argumentaciones las bondades
del sistema federal al igual que ESTEBAN ECHEVERRIA, quien tambin comparta sus
apreciaciones, y, aunque en menor medida, fue otra de las personalidades de la po-
ca que influyeron en la voluntad de los convencionales.
Los proyectos constitucionales inspirados en ARTIGAS y SARMIENTO tambin apor-
taron mucho al igual que El federalista de los norteamericanos HNvHLTON, MADISON y
J A y; aunque, vale la pena repetirlo, el pensamiento de ALBERDI fue el que ms preva-
leci en las conciencias para crear una corriente de opinin proclive al federalismo.
el Otros antecedentes
Todos los ensayos constitucionales anteriores a 1853 fueron debidamente ana-
lizados e influyeron en la redaccin de la Constitucin Nacional, as como tambin"
las abortadas constituciones de 1818 y 1826, aunque en este aspecto stas eran con-
trarias. al espritu federal.
Pero adems de estos antecedentes internos, fue relevante en todos los aspec-
tos de la organizacin del pas la Constitucin de los Estados Unidos de 1787.
Sin dudas la cuestin federal ha sido tratada por aquella Constitucin de 1787
de tal manera que gracias a sus disposiciones se ha mantenido por aos el equilibrio
entre el gobierno federal y los Estados; en los Estados Unidos y en aquellos Estados
que la tuvieron como inspiradora.
La Constitucin de los Estados Unidos fue la que ms aport a la organizacin
federal del nuestro pas; otras, en cambio, fueron tenidas en cuenta sin alcanzar gran
relevancia, como las constituciones de Cdiz de 1812, de Chile de 1833, de Suiza de
1848, de Francia de 1793 y 1848, Y las de los pases americanos anteriores a 1853.
1,3. LAS PROVINCIAS Y EL GOBIERNO AUTONOMO
DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Las veinticuatro provincias argentinas son los Estados miembros que constitu-
yeron en 1853 el Estado federal. Catorce son preexistentes a esa fecha en tanto que
las restantes se incorporaron con posterioridad, aunque gozando del mismo status
jurdico Y poltico que las anteriores.
UNIDAD VI- TlPOLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES
143
El art. 13 establece: "Podrn admitirse nuevas provincias en la nacin; pero no
podr erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una
sola, sin el consentimiento de la legislatura de las provincias interesadas"; el art. 75,
inc. 15, atribuye al Congreso la facultad de crearlas.
Considerando estas pautas fijadas por la Constitucin, las provincias que se han
incorporado a 10 largo de los aos 10 han hecho de la siguiente manera:
a) provincias creadas sobre la base de territorios federales a partir de 1951:
La Pampa, El Chaco, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Chubut,
Santa Cruz y, en 1990, Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur;
b) incorporacin de un territorio federal a varias provincias existentes: La
Rioja, Catamarca y Salta. Estas provincias son preexistentes a 1853.
El art. 121 deja abierta la posibilidad de que se incorpore una nueva provincia
mediante un pacto. Si bien la referencia es a la provincia de Buenos Aires, que se
incorpor por el Pacto de San Jos de Flores de 1859, se produce una insinuacin que
podra darse en el supuesto de que un Estado vecino quisiera integrarse, por interme-
dio de un acuerdo o pacto, como provincia argentina. Habra entonces un aumento
territorial a diferencia de los supuestos descriptos, donde el crecimiento slo fue ins-
titucionaL Esta hiptesis no se ha concretado en la prctica constitucional.
1,4. INCORPORACION DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
La provincia de Buenos Aires se integr al Estado federal en 1860 culminan-
do de esa manera el proceso constituyente originario iniciado en 1853 al sancionar-
se la Constitucin Nacional.
Buenos Aires no particip en la Convencin Constituyente en 1853, y se declar
por medio de una constitucin un Estado con el libre ejercicio de su soberana inte-
rior y exterior.
El enfrentamiento entre ambos gobiernos se torn inevitable, y la difcil situa-
cin que se vivi en aquella poca termin despus de la batalla de Cepeda donde la
provincia result vencida por las tropas de la confederacin. Buenos Aires finalmente
se reintegr a la confederacin en virtud del Pacto de San Jos de Flores de 1859,
alcanzando la Constitucin Nacional, por primera vez, vigencia en todo el territorio
nacional.
Un ao despus, con la modificacin realizada a la Constitucin con motivo del
cumplimiento del Pacto de San Jos de Flores, se cierra -como se sostiene al prin-
cpio-- el proceso constituyente integrado por las distintas convenciones desde 1853
hasta 1860 organizando definitivamente el pas.
144
Dada la relevancia poltica, econmica y social de la provincia de Buenos Ai-
res, el gobierno federal y tambin los constituyentes de 1853 entendieron que la mis-
ma deba participar de la elaboracin de la Constitucin de la Nacin y en tal senti-
do, despus de derrotar en Cepeda a Buenos Aires, le ofrecieron la posibilidad de re-
visar la Constitucin de 1853. Por el pacto de 1859, Buenos Aires se declar parte
integrante de la Confederacin Argentina y de conformidad con sus disposiciones con-
voc una convencin provincial para revisar la Constitucin Nacional.
Esta convencin tuvo integrantes de gran prestigio poltico y acadmico, como
BARTOLOME MITRE, DALMACIO VELEZ SARSFIELD, JOSE MARMOL, ANTONIO CRUZ OBLIGADO
Y DOMINGO F. SARMIENTO.
Finalizada su labor, la convencin provincial propuso modificaciones al gobier-
no nacional quien, previa comunicacin al Poder Legislativo, convoc una nueva
convencin ad hoc para analizar la propuesta recibida.
La mencionada convencin, compuesta por representantes provinciales y nacio-
nales, tom en consideracin las propuestas efectuadas y realiz modificaciones al
texto constitucional conocidas con el nombre de reforma de 1860. Algunas de esas
modificaciones consolidaron el perfil definitivo del Estado federal.
Algunas de las modificaciones efectuadas fueron las siguientes:
a) el agregado del ltimo prrafo del art. 104, referente a la conservacin por
parte de las provincias del poder no delegado, establece: " ... y el que expre-
samente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorpo-
racin ... ";
b) la incorporacin del requisito de ser natural de la provincia o poseer dos
aos de residencia inmediata en ella para ser elegido diputado o senador;
c) el agregado de la previa cesin de las legislaturas provinciales del territo-
rio que haya de federalizarse para ser sede del gobierno federal y capital
de la Repblica;
d) la incorporacin del arto 32: "El congreso federal no dictar leyes que r e s ~
trinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin fe-
deral";
e) suprimi la obligacin del transcurso de diez aos desde el da de la jura
de la constitucin para poder reformarla;
f) elimin la facultad del Poder Legislativo de examinar las constituciones
provinciales y reprobarlas si no estuviesen conformes con los principios y
disposiciones de la Constitucin Nacional;
g) incorpor el art. 33 conocido como el de los "derechos implcitos". Esta
importante disposicin establece que la Constitucin reconoce no slo los
145
derechos, declaraciones y garantas expresamente establecidos, sino tam-
bin cualquier otro -no establecido ni enumerado- que surja del princi-
pio de la soberana popular y de la forma republicana de gobierno. De esta
manera se intenta tambin limitar el poder del Estado, obligndolo a res-
petar los derechos de los hat-itantes aunque no estn expresamente contem-
plados en el texto constitucionaL
1.5. ATRIBUCIONES DE LAS PROVINCIAS
Los arts. 5, 121 Y sigtes. determinan las atribuciones que les corresponden a
las provincias. Evidentemente la ms importante es la de sancionar su propia consti-
tucin -poder constituyente-.
El arto 5 obliga expresamente a cada provincia a respetar el principio de supre-
maca constitucional establecido en el art. 31.
En consecuencia, al sancionar sus constituciones, las provincias deben adecuarse
a los principios, declaraciones y garantas establecidos en la parte dogmtica y los
contenidos enunciados en la parte orgnica de la Constitucin Nacional asegurando
la divisin de poderes en rganos Ejecutivo, Legislativo y JudiciaL Adems deben
asegurar la educacin primaria de sus habitantes y su rgimen municipal para que el
gobierno federal garantice el goce y ejercicio de sus instituciones.
Esta garanta tiene una doble finalidad: por un lado, en favor del gobierno fe-
deral para garantizar la supremaca constitucional y por el otro en favor de las pro-
vincias para que ningn poder extraconstitucionallas pueda avasallar.
El art. 123 reafirma el concepto al sostener que " ... cada provincia dicta su pro-
pia constitucin, conforme a lo dispuesto en el art. 5, asegurando la autonoma mu-
nicipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, adminis-
trativo, econmico y financiero".
Las provincias se dan sus propias instituciones, se rigen por ellas, eligen sus
gobernadores, sus legisladores y sus funcionarios.
Los poderes provinciales al realizar actos, sancionar leyes o dictar decretos no
pueden desconocer los principios y las normas de la Constitucin NacionaL Si lo
hacen, la justicia federal puede declarar la inconstitucionalidad.
Adems de las atribuciones mencionadas, los gobiernos de las provincias pueden:
a) Sancionar su legislacin interna y los cdigos de procedimiento.
b) Establecer impuestos directos e indirectos en forma concurrente con el
gobierno federal; pasando las recaudaciones a integrar el fondo de copar-
ticipacin tributaria que deber ser distribuido entre la Nacin y las pro-
146
vincias con excepcin de aquellos impuestos que tengan una asignacin
especfica. El gobierno federal puede excepcionalmente imponer contribu-
ciones directas cuando la defensa, seguridad comn y bien general del
Estado 10 exijan, pero siempre por tiempo determinado y proporcionalmente
iguales en todo el territorio de la nacin.
De esta manera se constitucionaliza la ley convenio sobre la base de un
acuerdo entre la Nacin y las provincias. Se afianza la solidaridad federal
y, por lo tanto, la igualdad de oportunidades.
c) Ejercer el dominio originario de los recursos naturales fortalecindose de
esta manera el sistema federal al contar las provincias con el manejo de sus
recursos. Esta disposicin es un aporte trascendente de la reforma de 1994,
que da respuesta a una aspiracin aeja de los gobiernos provinciales.
d) Crear regiones para el desarrollo econmico y social, y establecer los r-
ganos para el cumplimiento de sus fines. Tambin podrn celebrar conve-
nios internacionales en tanto no sean incompatibles con la poltica exterior
de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al gobierno federal o el
crdito pblco de la nacin. Al poder celebrar convenios -no tratados-
se afianza la posibilidad provincial de gestionar internacionalmente de
acuerdo con sus poderes reservados y concurrentes, y sin comprometer la
poltica exterior de la nacin.
e) Celebrar tratados parciales para fines de administracin de justicia, de in-
tereses econmicos y trabajos de utilidad comn entre ellas y con el gobier- .
no federal; con conocimiento del Congreso federal.
f) Someter las quejas por cuestiones que se susciten entre las mismas a la
Corte Suprema de Justicia, no pudiendo declararse ni hacer la guerra. Los
lmites provinciales son fijados por el Congreso Nacional.
g) Finalmente, entre muchas otras atribuciones, las provincias, por interme-
dio de sus rganos competentes, pueden exigir la extradicin de crimina-
les a otras provincias, conocer en juicios criminales mediante el sistema de
jurados, indultar penas por delitos comunes y aplicar el derecho comn
cuando las cosas o personas caigan bajo su respectiva jurisdiccin.
2. CARACTERISTICAS DEL FEDERALISMO
ARGENTINO
En el federalismo argentino las provincias son autnomas y conservan el po-
der no delegado a travs de la Constitucin Nacional al gobierno federal. La autono-
UNIDAD VI - TfPOLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES
147
ma se ejerce prevaleciendo -por el principio de supremaca-la Constitucin Na-
cional sobre las constituciones provinciales.
El art. 121 establece: "Las provincias conservan todo el poder no delegado por
esta Constitucin al gobierno federal y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales al tiempo de su incorporacin".
Las provincias en 1853 han cedido su supremaca al gobierno federal, que es
ejercida en representacin de todo el pueblo argentino por el gobierno central, pero
se han reservado para ellas la autonoma como principal caracterstica.
Nuestro Alto Tribunal ha entendido que el Congreso no puede devolver a las
provincias las facultades que ellas le delegaran, pues de lo contrario podra quedar
librada a su voluntad la destruccin del sistema federal (C. S. en Ca. Argentina de
Telfonos c. Pcia. de Santiago del Estero, La Ley, 5/1/68), y que" .. .los poderes na-
I cionales son supremos y absolutos y se aplican en todo el territorio de la Repblica,
es decir, aun dentro del territorio provincial; los poderes provinciales presentan los
mismos caracteres pero nicamente pueden ser ejercitados dentro de los lmites de
cada provincia; y que las provincias no son divisiones administrativas de la nacin,
ellas gozan de autonoma, pueden darse sus propias Instituciones, regirse por ellas y
legislar sobre sus bienes pblicos".
En consecuencia, el sistema federal est integrado por dos tipos de clases o
gobiernos:
a) el gobierno federal,y
b) los gobiernos provinciales o locales.
La reforma de 1994 ha constituido un nuevo gobierno autnomo al sostener en
el arto 129: "La ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno autnomo, con
facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe de gobierno ser elegido
directamente por el pueblo de la ciudad ... ".
a) El gobierno federal es el rgano superior y central, y su poder se ejerce
directamente sobre todo el territorio de la nacin. Su esfera de competen-
cia tiene que ver con las cuestiones que afectan al conjunto de la nacin.
La soberana es la principal caracterstica del gobierno federal a diferen-
cia de los gobiernos provinciales y del gobierno de la ciudad de Buenos
Aires que, como ya se mencion, slo gozan de autonoma; consecuente-
mente el gobierno federal es sujeto de derecho internacional, no sindolo
ninguno de los gobiernos locales.
b) Los gobiernos provinciales y el gobierno de la ciudad de Buenos Aires ejer-
cen su poder sobre el territorio de sus respectivas jurisdicciones; y sus com-
petencias y atribuciones se dirigen a atender las cuestiones de ndole local.
148
La autonoma de estos gobiernos significa que pueden dictar sus propias leyes.
Esta competencia legislativa est coordinada con el orden jurdico superior emana-
do del gobierno federal. La autonoma tiene un grado menos que la soberana y es ms
amplia que la autarqua, ya que sta se limita a la facultad de administracin (2).
La reforma de 1994 ha introducido modificaciones que han reforzado el siste-
ma federal, satisfaciendo un viejo reclamo de los gobernantes, especialmente de los
pro vinciales.
Algunas de las modificaciones que permiten sumar caractersticas al sistema
federal son las siguientes:
Reconocimiento de la autonoma de los municipios y del gobierno de la
ciudad de Buenos Aires.
Creacin de regiones, rganos regionales, facultad de celebrar convenios
por parte de las provincias que no afecten la poltica exterior y el crdito
pblico con conocimiento del Congreso.
Aumento del nmero de senadores por pro::incia y por la ciudad de Bue-
nos Aires.
Constitucionalizaci6n de la ley convenio en coparticipacin e igualdad de
oportunidades.
Impulso a la educacin con identidad y pluralidad cultural.
Iniciativa del Senado en determinadas leyes federales.
Promocin del desarrollo humano con justicia social.
Atribucin a las provincias de poderes de polica e inspeccin en los esta-
blecimientos de utilidad nacional, en tanto no interfieran en los fines.
Derecho de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires a conservar or-
ganismos de seguridad social para sus empleados pblicos y profesionales.
Reconocimiento a las provincias del dominio sobre sus recursos naturales.
3. RElACIONES DE SUPRASUBORDINACION. DE
PARTICIPACION y DE COORDINACION
Las relaciones que se mantienen entre las provincias y el gobierno federal es-
tn contempladas expresamente a lo largo de la Constitucin.
(2) EKMEKDJIAN, op. cit. en nota (1), pg. 308.
149
Las mismas estn detenninadas en funcin del equilibrio que se debe mante-
ner como condicin necesaria para el funcionamiento del sistema federal.
Las relaciones son de tres tipos: a) de supnisubordinacin; b) de participacin;
y c) de coordinacin.
S, l. SUPRASUBORDINACION
Est prevista en los arts. 5, 31 Y 128. La finalidad de este tipo de relacin est
orientada a obtener la armona de todo el ordenamiento jurdico que se logra mediante
la subordinacin de las nonnas provinciales a las federales, y el deber de los gober-
nadores de provincia de hacer cumplir la Constitucin y las leyes de la nacin. El arto
128 impone este deber; el arto 5 le reconoce a cada provincia su poder constituyen-
'" te, obligndola a que respete el sistema representativo y republicano de acuerdo con
los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y el arto 31
enuncia el principio de supremaca al establecer que la Constitucin, las leyes de la
Nacin que en consecuencia se dicten y los tratados con las potencias extranjeras son
la ley suprema de la nacin, y las autoridades de cada provincia estn obligadas a
confonnarse a ellas, no obstante cualquier disposicin en contrario que contengan las
leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tra-
tados ratificados despus del pacto del 11 de noviembre de 1859.
S,2. PARTICIPACION
La relacin de participacin significa que las provincias poseen el derecho que
se han reservado de participar o colaborar en la toma de decisiones del gobierno fe-
deral, mediante su presencia en la Cmara de Senadores.
Cada provincia y la ciudad de Buenos Aires estn representadas por tres sena-
dores elegidos en fonna directa y conjunta; la representacin es igualitaria, dado que
nada tienen que ver en el nmero de representantes la importancia poltica y econ-
mica de las provincias ni la cantidad de sus habitantes.
S,S. COORDINACION
Por medio de este tipo de relacin se distribuyen las competencias que corres-
ponden a los gobiernos provinciales y al gobierno federal.
El principio federal de reparto de competencias est detenninado en el ya trans-
cripto y analizado arto 121 (ver pto. 2 de esta unidad: Caractersticas del federalismo
argentino).
150
Este artculo abona la tesis de que la regla es la competencia del Estado pro-
vincial y la excepcin es la competencia del Estado federal. Las provincias conser-
van un mbito de competencia residual; es decir, se reservan todas aquellas compe-
tencias que no hayan sido delegadas al gobierno federal por medio de la Constitucin
o de pactos especiales.
Las provincias conservan, despus de la adopcin de la Constitucin, todos los
poderes que tenan antes y con la misma extensin, a menos de contenerse en la
Constitucin alguna disposicin expresa que restrinja o prohba su ejercicio.
4. PODERES EXCLUSIVOS. CONCURRENTES.
PROHIBIDOS. DELEGADOS Y NO DELEGADOS
De acuerdo con las disposiciones de nuestra carta fundamental, y visto y ana-
lizado el arto 121, referido al reparto o distribucin de competencias entre las provin-
cias y el gobierno federal se puede concluir estableciendo la siguiente clasificacin:
a) Poderes exclusivos o delegados al gobierno federal. b) Poderes exclusivos de las
provincias. c) Poderes concurrentes. d) Poderes prohibidos al gobierno federaL e)
Poderes prohibidos a las provincias.
4,1. PODERES EXCLUSIVOS O DELEGADOS AL
GOBIERNO FEDERAL
De acuerdo con el cuadro de competencias enunciado, le corresponde al gobier-
no federal:
Sostener el culto catlico apostlico romano (art. 2).
Legislar sobre aduanas exteriores y establecer los derechos de importacin
y exportacin (arts. 9 y 75, inc. 1).
Reglar el comercio exterior e interprovincial (art. 75, inc. 13).
Proveer a los gastos de la Nacin con los fondos del Tesoro Nacional, ha-
cer recaudar rentas y contraer emprstitos sobre el crdito de la Nacin
(arts. 4, 17,75, incs. 1 y 4, y 100, inc. 7).
Arreglar y establecer los correos generales de la Nacin (art. 75, inc. 14).
Intervenir en el territorio de las provincias (arts. 6,75, inc. 31, y 99, inc. 20).
Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nacin (arts. 23, 75,
inc. 29, y 99, inc. 16).
UNIDAD VI - TlPOLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES
151
Reglamentar la navegacin de los ros interiores (arts. 26 y 75, inc. 10).
Disponer el uso y enajenacin de tierras de propiedad nacional (art. 75, inc.
5).
Manejar las relaciones con las dems naciones y con la Santa Sede. Decla-
rar la guerra y hacer la paz (arts. 27, 75, incs. 22 y 25, Y 99, incs. 11 y 15).
Fijar la base para la eleccin de diputados despus de la realizacin de cada
censo (art. 45).
Fijar anualmente el presupuesto de gastos de la Administracin Nacional
y acordar subsidios a las provincias (art 75, incs. 8 y 9).
Ejecutar la ley de presupuesto nacional (art. 100, inc. 7).
Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras, y adoptar un
sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nacin (art. 75, inc. 11).
Dictar los cdigos civil, comercial, penal, de minera, de trabajo y seguri-
dad social, y legislar sobre naturalizacin y ciudadana, bancarrotas, falsi-
ficacin de monedas y documentos pblicos, y el establecimiento del jui-
cio por jurados (art. 75, inc. 12).
Organizar la justicia federal y designar los jueces de la Suprema Corte y
dems tribunales inferiores (arts. 24 y 75, inc. 20, y 99, inc. 4).
Dictar normas para la organizacin y gobierno de las Fuerzas Armadas,
siendo el presidente de la Nacin su Comandante en Jefe y quien corre con
su organizacin y la provisin de los empleos militares por s solo en el
campo de batalla o con acuerdo del Senado, a excepcin de esta situacin
(arts. 75, inc. 27, y 99, incs. 12, 13 Y 14).
Ordenar represalias, establecer reglamentos para las pesas, permitir la in-
troduccin de tropas extranjeras en el territorio de la Nacin y la salida de
las fuerzas nacionales (art. 75, incs. 26 y 28).
Arreglar los lmites de la nacin, fijar los provinciales, crear nuevas pro-
vincias, legislar en los territorios nacionales y proveer a la seguridad de las
fronteras (arts. 13 y 75, incs. 15 y 16).
Ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de la Capital de la Nacin
y dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines espec-
ficos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la re-
pblica (art. 75, inc. 30).
Declarar la necesidad de la reforma de la Constitucin Nacional (art. 30).
Arreglar el pago de las deudas interna y externa de la Nacin (art. 75, inc.
7).
152
Admitir o desechar los motivos de dimisin del presidente o vicepresidente
de la Repblica y declarar, en caso de proceder, una nueva eleccin (art.
75, inc. 21).
Legislar y promover medidas de accin que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, yel pleno goce y ejercicio de los derechos reco-
nocidos por la Constitucin y por los tratados internacionales vigentes s o ~
bre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23).
Dictar un rgimen de s'egurdad social especial e integral en proteccin del
nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del
perodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el
tiempo de lactancia (art. 75, inc. 23).
Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y
que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dic-
tadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes (art. 75, inc. 24).
Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argen-
tinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bi- ..
linge e intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades,
y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo
humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de
gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a
sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provin-
cias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones (art. 75, inc. 17).
Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en
ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la Cons-
titucin al gobierno federal (art. 75, inc. 32).
El control del sector pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, eco-
nmicos, financieros y operativos por intermedio de la Auditora General
de la Nacin (art. 85).
La defensa y proteccin de los derechos, garantas e intereses tutelados por
la Constitucin a travs del defensor del pueblo. Indultar y conmutar pe-
nas por delito sujeto a la jurisdiccin federal, previo informe del tribunal
correspondiente, excepto en los casos de acusacin por la Cmara de Di-
putados (art. 99, inc. 5).
Conceder jubilaciones, retiros, licencias y pensiones (art. 99, inc. 6).
Nombrar y remover embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados
de negocios, jefe de gabinete y ministros, oficiales de secretara, agentes
153
consulares y empleados cuyo nombramiento no est reglado expresamen-
te por la Constitucin (art. 99, inc. 7).
Crear el Consejo de la Magistratura, quien tendr a su cargo la seleccin
de los magistrados y la administracin del Poder Judicial (art. 114).
Ejercer todas las atribuciones del Poder Judicial que corresponden a la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin (arts. 116 y 117).
Promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad de los inte-
reses generales de la sociedad por intermedio del ministerio pblico. San-
cionar a quienes atentaren contra el orden institucional y el sistema demo-
crtico, mantener la vigencia de la Constitucin y sancionar una ley sobre
tica pblica para el ejercicio de la funcin (art. 36).
Garantizar la existencia, organizacin y funcionamiento de los partidos
polticos (ar. 38).
Intervenir en las etapas que le corresponden en los procesos de iniciativa
popular, consulta popular vinculante y no vinculante (arts. 39 y 40).
En general, todos estos poderes o competencias son aquellos que han sido de-
legados al gobierno federal expresamente por los arts. 75, 99, 100, 116 Y 117, Y tam-
bin aquellos que posee implcitamente cuando por variadas razones debe resolver
cuestiones que se veran obstaculizadas si correspondieran a las provincias. Dentro
de estas competencias implcitas hay tipos especialmente contemplados por la Consti-
tucin en el arto 33 y que son los llamados "poderes implcitos del Poder Legislativo".
4,2. PODERES EXCLUSIVOS DE LAS PROVINCIAS
Dictar su propia Constitucin bajo el sistema representativo, republicano
y de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitu-
cin Nacional, y sancionar sus cdigos procesales (arts. 5 y 123).
Darse sus propias instituciones locales, regirse por ellas, elegir sus gober-
nadores y dems funcionarios provinciales (art. 122).
Pueden celebrar tratados parciales para fines de administracin de justicia,
de intereses econmicos y trabajos de utilidad comn, con conocimiento del
Congreso federal (art. 125).
Imponer contribuciones directas (art. 75, inc. 2).
Elegir los senadores provinciales que las han de representar (art. 54).
Crear regiones para el desarrollo econmico y social, y establecer rganos
para el cumplimiento de sus fines (art. 124).
..
154
Celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la
poltica exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al go-
bierno federal o al crdito pblico de la nacin, con conocimiento del Con-
greso Nacional (art. 124).
Conservar, igual que la ciudad de Buenos Aires, organismos de seguridad
social para los empleados pblicos y los profesionales, y promover el pro-
greso econmico, el desarrollo humano, la generacin de empleo, la edu-
cacin, la ciencia, el conocimiento y la cultura (art. 125).
Poseer el dominio originario de los recursos naturales existentes en su te-
rritorio (art. 124).
Asegurar su rgimen municipal, administracin de justicia y educacin
primaria (art. 5").
En general, las provincias conservan todo el poder no delegado expresa o im-
plcitamente al gobierno federal pero, como se viene sosteniendo, el ejercicio de los
poderes reservados no es absoluto sino que debe ser compatible con la carta funda-
mental. Casi todas las competencias exclusivas de las provincias estn contempladas
en el ttulo segundo (Gobiernos de provincias) de la Constitucin Nacional.
4,3. PODERES CONCURRENTES
Estos poderes que poseen tanto el gobierno federal corno los gobiernos provin-
ciales pueden ser ejercidos por ambos al mismo tiempo.
Pueden sancionar leyes. entre otras, tendientes a:,
Promover la industria, inmigracin. construccin de ferrocarriles y canales
navegables. la colonizacin de tierras dentro de cada jurisdiccin. la intro-
duccin y establecimiento de industrias, la importacin de capitales extran-
jeros y la exploracin de los ros (art. 125).
Imponer contribuciones indirectas (art. 75. inc. 2).
Proveer lo conducente a la prosperidad del pas, adelanto del bienestar de
todas las provincias y el progreso de la ilustracin (art. 75. ine. 18).
Proveer a la proteccin de los derechos de los usuarios y consumidores (art.
42).
Intervenir cuando le corresponda en las acciones de amparo, habeas cor-
pus y habeas data (art. 43).
Ejercer concurrentemente con el gobierno federal las atribuciones previs-
tas en el art. 75, inc. 17, enumeradas en el pto. 4,1. a).
UNIDAD VI- TIPOLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES
155
4.4. PODERES PROHmIDOS AL GOBIERNO FEDERAL
Restringir, limitar o gravar con impuestos la entrada en territorio argenti-
no de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las
industrias e introducir y ensear las ciencias y las artes (art. 25).
Conceder al Ejecutivo Nacional facultades extraordinarias, la suma de po-
der pblico, y otorgarle sumisiones o supremacas (art. 29).
Dictar leyes que restrinjan libertad de imprenta o establezcan sobre ella la
jurisdiccin federal (art. 32).
Intervenir en la eleccin de gobernadores, legisladores y dems funciona-
rios de provincia (art. 122).
4.5. PODERES PROHmmOS A LAS PROVINCIAS
Conceder a los gobernadores facultades extraordinarias, la suma del poder
pblico, y otorgarles sumisiones o supremacas (art. 29).
Establecer aduanas interiores y/o derechos de trnsito y tonelaje (arts. 9",
10, 11 Y 126).
Dictar leyes o cdigos de fondo y leyes sobre ciudadana, naturalizacin,
bancarrota, falsificacin de moneda y documentos pblicos, leyes de comer-
cio y de navegacin exterior e interior (art. 126).
Declarar o hacer la guerra a otra provincia (art. 127).
Nombrar o recibir agentes extranjeros (art. 126).
Armar buques de guerra o levantar ejrcitos, salvo el caso de invasin ex-
terior o de un peligro tan inminente que no admita dilacin, dando cuenta
luego al Congreso Nacional (art. 126).
5. INTERVENCION FEDERAL
5.1. ANTECEDENTES
La figura de la intervencin federal est contemplada en el arto 6" que establece:
"El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para ga-
rantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores,
y a requisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas o resta-
156
blecerlas, s hubiesen sido depuestas por la sedicin, o por una invasin
de otra provincia."
La intervencin federal es una medida excepcional que puede tomar el gobier-
no federal para garantizar a cada provincia y a la ciudad de Buenos Aires el goce y
ejercicio de sus instituciones bajo las condiciones que determina el art. 6. De esta
forma se garantiza la preeminencia de la Constitucin Nacional sobre las constitucio-
nes provinciales y la de la ciudad de Buenos Aires para la realizacin de los fines
previstos en el artculo, en beneficio del Estado y de las mismas provincias.
Ya en el Pacto Federal de 1831 se estableca que en el caso de ser atacada la
libertad e independencia de alguna de las provincias asignatarias la auxiliaran las
otras con los recursos que estn en su poder, segn la clase de invasin, quedando
las fuerzas militares enviadas a la provincia afectadas bajo las rdenes de las autori-
dades locales (arts. 13 y 14).
Asimismo, en el arto 14 del Acuerdo de San Nicols de los Arroyos de 1852 se
estableci que si la paz interior de la Repblica fuese perturbada, el encargado de las
relaciones exteriores quedaba autorizado para emplear todas las medidas que su pru-
dencia y acendrado patriotismo le sugirieran para restablecer la paz, sosteniendo a las
autoridades legalmente constituidas, para lo cual los dems gobernadores deban pres-
tar su colaboracin y ayuda.
El arto 6 de la Constitucin Nacional sufri una reforma en 1860. El primitivo
texto deca:
"El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias con requi-
sicin de las legislaturas o gobernadores, o sin ella al solo efecto de res-
tablecer el orden pblico perturbado por la sedicin, o atender a la segu-
ridad nacional amenazada por un ataque o peligro exterior."
Se haba seguido en parte el proyecto de ALBERDI, como tambin el art. IV,
seccin 4ta., de la Constitucin norteamericana, que dice:
"Los Estados Unidos garantizarn a todo Estado comprendido en esta
Unin una forma republicana de gobierno y protegern a cada uno en
contra de invasiones, as como contra los disturbios internos (violencia
domstica) cuando lo soliciten la Legislatura o el Ejecutivo, en caso de que
no fuese posible reunir a la Legislatura."
El texto sancionado en 1853 facultaba al gobierno federal para que actuara en
el orden interno de las provincias, permitiendo una mayor injerencia en los asuntos
locales, ya que la intervencin poda hacerse" ... con requisicin de las autoridades
provinciales o sin ella".
As fue puesto de manifiesto en 1860, oportunidad en que se propusieron re-
formas al arto 6. Fueron tres los proyectos, sancionndose finalmente el texto vigente.
UNIDAD VI TIPOLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES
157
El modelo norteamericano ha sido seguido en parte adaptando la norma a la
realidad argentina. La palabra "intervencin" ha sido tomada de la Constitucin de
la Confederacin Suiza de 1848.
Hemos de sealar tambin que cuando en los Estados Unidos el gobierno fe-
deral dispone su proteccin a las autoridades estaduales, tal apoyo se traduce en el
envo de tropas federales para mantener el orden interno en cada Estado, pero en nin-
gn caso las autoridades civiles locales cesan en sus funciones; no son sustituidas por
funcionarios federales como ocurre en nuestro pas.
5,2. PRINCIPALES CARACTERISTICAS
La intervencin federal est orientada a conservar, defender o restaurar la in-
tegracin federal cuando se producen situaciones en el territorio de la Repblica que
precisamente la amenacen o perturben.
El arto 6" fue modificado por la reforma de 1860 a sugerencia de la Convencin
Revisora del Estado de Buenos Aires, y su redaccin definitiva establece que el go-
bierno federal interviene:
1. Por s solo para:
a) garantir la forma republicana de gobierno;
b) repeler invasiones exteriores.
2. A requisicin de las autoridades constituidas:
a) para sostenerlas o restablecerlas si hubiesen sido depuestas por sedi-
cin;
b) para sostenerlas o restablecerlas si hubiesen sido depuestas por inva-
sin de otra provincia.
La finalidad de la intervencin dispuesta para garantir la forma republicana de
gobierno puede advertirse en dos sentidos:
a) mantener la relacin de subordinacin propia del federalismo, pteservar la
similitud de formas polticas entre las provincias y el Estado federal, y ase-
gurar la reproduccin del esquema trazado por la Constitucin federal;
b) obligar a las provincias a acatar el condicionamiento impuesto por el arto
5" para depararles el goce y ejercicio de sus instituciones.
La garanta federal juega en la intervencin tendiente a tutelar la forma repu-
blicana, como un derecho y una obligacin del Estado federal que tanto puede signi-
ficar sncin a la provincia que perturba como, simultneamente, reconstruccin o
158
restauracin de sus instituciones (que, a su vez, implica conservacin de las mismas
dentro de la compatibilidad y congruencia impuestas por la forma federal).
La finalidad de la intervencin dispuesta para repeler invasiones exteriores es
de seguridad, tanto para la federacin como para la provincia. Luce en ella el carc-
ter protector o tuitivo de la medida (3).
En este ltimo supuesto el gobierno nacional tiene la obligacin de velar por
la integridad territorial de la Nacin y proteger a las provincias de cualquier ataque
que pueda provenir de extranjeros o de otros Estados.
En esta situacin, el gobierno federal debe acudir en auxilio de las provincias
cuando las autoridades locales lo requieran, en caso de sedicin o ataque de otra pro-
vincia.
La ayuda federal puede ser para sostener o apoyar a las autoridades, o en el caso
de que hayan sido depuestas, para restablecerlas.
La doctrina entiende que por "autoridades constituidas" debe interpretarse cual-
quiera de los tres poderes, es decir, el Ejecutivo, Legislativo o Judicial provinciales,
as como tambin una convencin reformadora de la constitucin local o el colegio
electoral reunido para la designacin de autoridades, siempre que hayan sido elegi-
dos de acuerdo con los procedimientos establecidos en las constituciones locales.
5.3. ORGANO COMPETENTE
El arto 6
0
no especifica cul es el rgano competente para disponer la interven-
cin federal. Slo dice: "El gobierno federal".
El acto de declaracin de la intervencin federal constituye una cuestin pol-
tica no judiciable. Pese a que gran parte de la doctrina no comparte este criterio, as
lo ha resuelto la Corte Suprema en el famoso caso Cullen c. Llerena de 1983 y lo
viene ratificando desde entonces.
En ninguna norma de la Carta Fundamental se mencionaba expresamente cul
de los poderes del gobierno federal era el que deba disponer la intervencin. Pero
de la aplicacin de los artculos que anteceden se entenda -como la mayora de la
doctrina- que era una facultad propia del Poder Legislativo, y que en caso de rece-
so poda disponerla el Poder Ejecutivo, convocando simultneamente al Congreso para
tratar la situacin, de conformidad a lo dispuesto en el arto 99, inc. 2.
La Corte Suprema ha opinado lo siguiente:
(3) BIDART CAMPOS, GERMAN, Manual de derecho constitucional argentino, Ed. Edar, 1983, pg.
151.
UNIDAD VI - T/POLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES
"La intervencin nacional en las provincias, en todos los casos en que la
Constitucin la permite o prescribe, es, como queda dicho, un acto polti-
co por su naturaleza, cuya verificacin corresponde exclusivamente a los
poderes polticos de la Nacin; y as est reconocido a nuestros numero-
sos precedentes al respecto sin contestacin ni oposicin de ningn g-
nero: todos los casos de intervencin a las provincias han sido resueltos
y ejecutados por el poder poltico, esto es, por el Congreso y por el Po-
der Ejecutivo sin ninguna participacin del Poder JudiciaL" (Fallos 53:420.)
En otra oportunidad nuestro Alto Tribunal resolvi:
"Que este poder del gobierno federal para intervenir en el territorio de las
provincias ha sido implcitamente conferido al Congreso. Es a ste a quien
le corresponde decidir qu gnero de gobierno es el establecido en el
Estado, si es republicano o no, segn las normas de la Constitucin, si
est asegurada o bastardeada la administracin de justicia, si existe r-
gimen municipal, si se imparte la educacin primaria para enunciar todas
las condiciones generales y especiales expresadas en el arto 59." (Fallos,
154:194.)
159
La reforma de 1994 incorpor a la Constitucin el inc. 31 del arto 75 que esta-
blece que es atribucin del Congreso Nacional disponer la intervencin federal a una
provincia o a la ciudad de Buenos Aires, y aprobar o reconocer la intervencin de- -
cretada durante su receso, por el Poder Ejecutivo Nacional. Los convencionales cons-
tituyentes han compartido la interpretacin efectuada por la Corte Suprema en el caso
Orfila y, en consecuencia, han incorporado a la letra del texto constitucional dicha
interpretacin.
5.4. EL INTERVENTOR
Respecto del interventor, el arto 99, inc. 20, establece que el Poder Ejecutivo " ... de-
creta la intervencin federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires en caso de
receso del Congreso y debe convocarlo simultneamente para su tratamiento".
y de acuerdo con el arto 99, inc. 7, la designacin del interventor es una facul-
tad del Poder Ejecutivo.
La Corte Suprema ha sostenido que " ... el interventor es slo un representante
directo del presidente de la Repblica, que obra en una funcin nacional al efecto de
cumplir una ley del Congreso, sujetndose a las instrucciones que de aqul reciba"
(Fallos, 154:194.)
MIGUEL ANGEL EKMEKDJlAN sostiene al respecto que" ... el interventor federal
representa al gobierno federal, y el alcance de la intervencin, esto es, la amplitud de
la esfera de competencia del interventor, depende de la ley que decreta la interven-
160
cin. En general, las leyes no especifican --como debieran- los lmites de estas fa-
cultades, y recurren a frmulas genricas, como restablecer el orden pblico, res-
tablecer la forma republicana de gobierno, reorganizar el Poder Legislativo, reor-
ganizar los poderes pblicos y garantizar el funcionamiento de la Legislatura".
Para determinar la responsabilidad de las provincias por los actos del interventor
federal, se debe distinguir si stos son actos ordinarios de la administracin provin-
cial o actos que exceden los poderes locales. En el primer caso, la provincia debe
responder por ello. En el segundo, en cambio, la responsabilidad corresponde al Es-
tado federal.
La extensin de las atribuciones del interventor depende del acto que declara
la intervencin. Si se interviene el Poder Ejecutivo provincial, el interventor hace las
veces de gobernador; si se interviene el Poder Legislativo provincial, el interventor
reemplaza la Legislatura, pudiendo dictar decretos leyes; si se intervicne el Poder
Judicial de la provincia, el interventor puede remover a los jueces actuales (pierden
su inamovilidad) y designar a otros, pero no puede ejercer funciones judiciales por
s mismo.
Teniendo en cuenta que se trata de un funcionario de excepcin y temporario,
su gestin debe limitarse al mnimo imprescindible para cumplir el objetivo fijado. ..
nes:
Finalmente se puede sostener que el interventor tendr dos tipos de atribucio-
1. Actos de gestin poltica -segn las instrucciones que reciba del Poder
Ejecutivo-, siendo responsable ante el gobierno federal de sus actos.
2. Actos de gestin administrativa, que deben ser realizados de acuerdo con
la Constitucin y leyes locales.
En este aspecto el interventor acta como representante necesario de la provin-
cia, a los efectos de atender a las necesidades de orden econmico-social y adminis-
trativo emergentes del desenvolvimiento de los poderes locales, que se paralizaran
en sus funciones por el hecho de encontrarse acfalas algunas de las autoridades que
las provincias se dan, en uso y ejercicio de sus propias instituciones, tal como lo ha
expresado la Corte Suprema (Fallos, 127:92).
Ha dicho la Corte que " .. .los actos del interventor federal no estn sujetos a las
responsabilidades ni a las acciones que las leyes locales establecen respecto de sus
propios gobernantes, sino a los que le imponga el poder nacional en cuyo nombre
acta" (Fallos, 211:1814). Tambin ha resuelto la Corte que " ... el patrimonio de la
provincia no es responsable de los actos producidos por la intervencin federal, cuan-
do tales actos no se ajustan a la Constitucin ni a la legislacin" (Fallos, 272:250);
la Corte ha sostenido adems que " ... si el derecho federal que fundamenta la inter-
vencin es contradictorio con el derecho local, se entiende que prevalece el prime-
ro" (Fallos, 54:550).
UNIDAD VI- T/POLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES
161
6. LAS REGIONES
La creacin de regiones no estaba expresamente prohibida por la Constitucin
Nacional; sin embargo, no fueron muchos los antecedentes orientados en ese senti-
do. La ley 11.964 que cre el "Sistema Nacional de Planeamiento y Accin para el
Desarrollo" y la 14.467 que estableci la "Comisin del Ro Bermejo" fueron algu-
nos de los intentos realizados desde el poder central en procura de la regionalizacin,
aunque sin fructificar demasiado.
La reforma constitucional de 1994 incorpor el arto 124 que establece:
"Las provincias podrn crear regiones para el desarrollo econmico y
social y establecer rganos con facultades para el cumplimiento de sus
fines, y podrn tambin celebrar convenios internacionales en tanto no
sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las
facultades delegadas al gobierno federal o el crdito pblico de la nacin,
con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires ten-
dr el rgimen que se establezca a tal efecto."
Al facultarse explcitamente a las provincias para poder constituir regiones
-con conocimiento del Congreso Nacional-, se avanz en el intento de posibilitar
la federalizacin real del pas -algo que n')s diferenciaba de la Constitucin de los .-
Estados Unidos-, puesto que ahora, juntamente con las nuevas disposiciones sobre
distribucin impositiva y dominio de recursos naturales, se ver favorecida la capa-
cidad de las provincias y regiones para implementar polticas integradoras de desa-
rrollo econmico y social.
BIANCHI y SEVILLE SALAS sostienen que" .. .las regiones se crean a travs de una
unin que tiene lugar en dos niveles:
a) el que tiene que ver con aspectos sociolgicos, histricos o geogrficos; y
b) el que se relaciona con cuestiones polticas o econmicas de neto corte
coyuntural" .
Al primero lo denominan "regionalismo natural", en tanto surge naturalmente
de procesos histricos similares entre distintos espacios territoriales y de manera hasta
inevitable, a veces. Es en eSQs ejemplos de regionalismo donde la unidad regional
como fenmeno sociolgico precede a la voluntad poltica de su formacin, la cual
es slo declarativa de una integracin ya existente.
Al segundo lo llaman "regionalismo poltico o jurdico", ya que nace de un acto
institucional tomado por aquellos que ejercen la representatividad de los habitantes
de dicho territorio. Este acto es constitutivo de la regin, ya que la misma nace a partir
de dicho acto, no existiendo, como en el natural, una integracin histrica que lo
preceda.
162
En el regionalismo natural, el acto institucional que crea la regin se limita a
formalizar una situacin existente, a fin de que la misma pueda desarrollarse de me-
jor manera. En el regionalismo poltico, la idea de crear una regin tiende a utilizar
la integracin como una herramienta apta para el desarrollo econmico y social de
los territorios en cuestin.
La creacin de regiones reconoce en general las siguientes motivaciones e):
a) disminuir las desigualdades existentes entre las diferentes provincias que
integran la regin;
b) combatir el estancamiento econmico;
c) establecer un mayor grado de comunicacin entre las regiones;
d) dar mayor apoyo al desarrollo de las reas productivas en detrimento de las
que se consideran deficitarias;
e) favorecer las economas de escala;
f) impulsar el mejor aprovechamiento de los recursos naturales;
g) aumentar la inversin en vistas de un mayor nmero de consumidores;
h) obtener menores costos y, por ende, mayor competitividad de los produc-
tos regionales.
La facultad del gobierno federal argentino de promover polticas diferenciadas
que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo de provincias y regiones, de acuerdo
con lo dispuesto en el art. 75, inc. 19, no debe entenderse como facultad para crear
regiones por s solo. Puede hacerlo en el supuesto de que alguna provincia lo invita-
ra especialmente.
Las regiones pueden establecer rganos con facultades para el cumplimiento de
sus fines. Se entiende que dichos rganos debern tener todas las facultades necesa-
rias para llevar a cabo su cometido.
Las provincias deben poner en conocimiento del Congreso Nacional la creacin
de regiones y los acuerdos que celebren de conformidad a las pautas fijadas en el ar.
124.
Con la regionalizacin se intenta profundizar el sistema federal y revitalizar el
poder de las provincias; en ese sentido, en junio de 1996, las provincias de Chubut,
Santa Cruz, Ro Negro, La Pampa, Neuqun y Tierra del Fuego, Antrtda e Islas del
Atlntico Sur suscribieron, en uso de la atribucin conferida a sus gobiernos por el
(4) BIANCHI, ALBERTO y SEVILLE SALAS, LILlANA, La regin patagnica, La Ley, ao LX, N 238,
11/12/96, pg. 1.
163
arto 124, el "Tratado Fundacional de la Regin Patagnica". Otras provincias estn
abocadas en igual direccin.
7. REGIMEN MUNICIPAL
El municipio es una institucin que est incorporada en el derecho constitucional
desde 1853. Los constituyentes posean una conviccin definida y generalizada so-
bre la necesidad y las ventajas del rgimen municipal. Compartan las ideas munici-
palistas de ECHEVERRIA y ALBERDI, Y estaba muy difundida entre ellos La democra-
cia en Amrica, de TOCQuEVILLE. Adems, el rgimen municipal, de profundo arrai-
go en nuestro pas, se inserta en la teora que reconoce al municipio como la forma
primaria de descentralizacin poltica y no slo administrativa.
La jurisprudencia de la Corte Suprema durante muchos aos consider los
municipios como meras delegaciones o divisiones territoriales de la administracin
provincial.
ECHEVERRIA se refiere a la importancia poltica de los municipios en la vida de
un pas al sostener que:
" ... el distrito municipal ser la escuela donde el pueblo aprenda a cono-
cer sus intereses y sus derechos, donde adquiera costumbres cvicas y
sociales, donde se eduque paulatinamente para el gobierno de s mismo
o la democracia bajo el ojo vigilante de los patriotas ilustrados; en l se
derramarn los grmenes del orden, de la paz, de la libertad, del trabajo
comn encaminado al bienestar comn; se cimentar la educacin de la
niez, se difundir el espritu de asociacin, se desarrollarn los sentimien-
tos d patria y se echarn los nicos indestructibles fundamentos de la or-
ganizacin futura de la Repblica".
La Constitucin establece en el art. 5: "Cada provincia dictar para s una
Constitucin [ ... ] que asegure su rgimen municipaL.".
La palabra "asegurar" nos muestra que hay una diferencia con respecto a "es-
tablecer", "crear" o "fundar". En este caso, "asegurar" nos est indicando que los
municipios ya existan. La Constitucin les reconoce su derecho de existencia desde
mucho antes de su sancin en 1853.
La Corte Suprema ha ido modificando paulatinamente su criterio. De recono-
cerles atribuciones administrativas en un principio, ha pasado a opinar que ya no son
meras descentralizaciones administrativas de las provincias, sino que tienen su m-
bito propio de competencia que no est subordinado al gobierno provincial. .
La reforma de 1994 consagra la autonoma municipal. El alcance del concepto
depender de la interpretacin que la Corte Suprema efecte de la misma.
164
El art. 123 establece:
"Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme a lo dispuesto por
el arto 5", asegurando la autonoma municipal y reglando su alcance y
contenido en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y
financiero."
Como se puede apreciar, la Constitucin no ha consagrado la autonoma abso-
luta del rgimen municipal porque la ha condicionado en su alcance y contenido a lo
que cada provincia pueda establecer en el orden institucional, poltico, administrati-
vo, econmico y financiero.
De esta manera se preserva la autonoma provincial, que tiene rango superior
sobre los municipios.
Las provincias no pueden privar a los municipios de las atribuciones necesarias
para el desarrollo de su cometido, 10 que nos indica que los municipios debern po-
seer un rgimen -aunque sea mnimo- de organizacin, administracin, y autono-
ma econmica y financiera. Si las provincias no les garantizan estas condiciones, los
municipios podrn invocar el arto 123 y tomar decisiones por s mismos.
Los ltimos fallos de la Corte Suprema han sostenido que los municipios no
pueden ser disueltos por voluntad de las provincias, porque ellos tenan origen cons-
titucional.
8. REGIMEN DEL GOBIERNO AUTONOMO DE
LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
La primera Constitucin de la ciudad de Buenos Aires, sancionada y promul-
gada por la Convencin Constituyente de 1996, en virtud de lo dispuesto en el art.
129 de la Constitucin Nacional, puso fin a la dependencia de la ciudad de Buenos
Aires del Poder Ejecutivo Nacional y satisfizo un viejo y prolongado reclamo de los
vecinos de poder elegir directamente a su intendente, ahora jefe de gobierno. La tan
anhelada autonoma institucional de la ciudad obtuvo as su reconocimiento, al esta-
blecer su arto l que organiza sus instituciones "autnomas" como democracia parti-
cipativa, y al adoptar para su gobierno la forma republicana y representativa dentro
del Estado federal argentino. El arto 2 reafirma la autonoma en consonancia con el
citado arto 129 de la Constitucin Nacional que establece que:
" ... Ia ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno autnomo,
con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe de gobierno
ser elegido directamente por el pueblO de la ciudad".
En virtud de lo dispuesto en la segunda parte de este artculo, el Congreso
Nacional sancion la Ley de Garanta de los Intereses del Estado, que contiene al-
165
gunas disposiciones que a priori restringen las atribuciones legislativas y jurisdiccio-
nales que corresponden al gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires. De to-
das maneras ser la justicia quien determine si estamos en presencia de algn supuesto
de inconstitucionalidad.
Al estar representada la ciudad por senadores en el Congreso Nacional se dife-
rencia claramente de los municipios, ya que stos no pueden tener representacin en
el Senado; la ciudad se pone a la par de las provincias sin serlo, y se mantiene de esta
manera el equilibrio federal al tener la misma representacin en el Senado las pro-
vincias y la ciudad de Buenos Aires.
La Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires est estructurada a semejanza de
la Constitucin Nacional, con un Prembulo, una parte dogmtica y otra orgnica.
Consta adems de un ttulo preliminar al que llama "Principios" y donde tambin
reafirma la autonoma, y protege su orden democrtico e institucional en forma equi-
valente a lo establecido en la Constitucin Nacional, aunque con mayores especifi-
caciones; finalmente, contiene varias clusulas transitorias que, como su nombre lo
indica, han de tener vigencia durante los plazos que ellas establecen o mientras se
mantengan las condiciones que motivaron la sancin de las mismas.
8.1. EL PREAMBULO
El Prembulo contiene una sntesis de bs disposiciones de la Constitucin y de
los fines y objetivos propuestos por el constituyente. Es un prlogo que tiene como
finalidad explicitar el fundamento de la legitimidad del nuevo orden constitucional
que se sanciona y expresar la mencin de los motivos del legislador, de las miras que
ha tenido y de las necesidades que se ha propuesto satisfacer.
En el Prembulo se ratifica el principio de que el poder constituyente reside en
el pueblo y la autonoma institucional de la ciudad. Promueve el desarrollo humano
en una democracia fundada en la libertad. la igualdad, la solidaridad, la justicia y los
derechos humanos. Reconoce la identidad de la ciudad en la pluralidad de ideas, y
aspira a garantizar la dignidad y la prosperidad de los habitantes de la misma y de
quienes quieran gozar de su hospitalidad. Igual que la Constitucin Nacional, invo-
ca la proteccin de Dios y agrega la gua de las conciencias.
8.2. PARTE DOGMATICA
La Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, de la misma forma que la Cons-
titucin Nacional, se divide en dos partes: dogmtica y orgnica, designando a la
primera "Derechos, garantas y polticas especiales". Esta parte contiene una serie de
disposiciones de diversa naturaleza jurdica, las cuales tienden a colocar un dique de
166
contencin al poder -parte orgnica-o La idea de lograr equilibrio entre el poder y
el ejercicio de los derechos individuales y sociales es de vieja data. El art. 16 de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 establece: " ... toda
sociedad, en la cual la garanta de estos derechos no est asegurada y la separacin
de poderes determinada, no tiene Constitucin". Algunos de los preceptos enuncia-
dos en esta parte, sin embargo, son extensos y reiteran los ya establecidos en la Cons-
titucin Nacional, lo que los torna redundantes, puesto que por el principio de supre-
maca constitucional no pueden ser desconocidos; en materia contravencional se ha
introducido una novedad al erradicar la detencin preventiva por parte de la polica
local, derogando en consecuencia los edictos policiales que as lo disponan, supuesto
que nos acerca a la idea de una constitucin demasiado reglamentarista y analtica.
Son aciertos del constituyente los arts. 11 y 13; el segundo contiene la base de
los principios de la libertad individual enunciados en el art. 18 de la Constitucin
Nacional y en el art. 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que
tiene jerarqua constitucional, y expresa las garantas para asegurar el ejercicio de esos
derechos que deben ser respetados especialmente por los rganos pblicos. El art. 11
enriquece los principios de igualdad ante la ley y no discriminacin de las personas,
agregando otros supuestos discriminatorios como etnia, condicin psicofsica o cual-
quier otra circunstancia que implique distincin, exclusin, restriccin o menoscabo.
La ciudad promueve la remocin de los obstculos d cualquier orden que, limitan- ..
do de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la
efectiva participacin en la vida poltica, econmica o social de la comunidad.
8,3. PARTE ORGANICA
Muchas disposiciones continuaron con la tradicin del derecho constitucional
argentino al referirse a los diferentes rganos que conforman el gobierno de la ciu-
dad, a su organizacin, funcionamiento, atribuciones y deberes.
No obstante, muchas cuestiones se destacan respecto del gobierno municipal
anterior y de las restantes constituciones -nacional y provinciales-o Algunos de esos
aspectos son los siguientes: la institucionalizacin constitucional de la iniciativa po-
pular, el referndum obligatorio y vinculante, la consulta popular no vinculante y la
muy importante revocatoria popular; la eleccin directa del jefe y vicejefe de gobier-
no, la facultad del primero de poder nombrar un ministro coordinador, aunque en este
caso, con atribuciones sensiblemente menores que las de los restantes ministros y las
que le son propias al jefe de gabinete del gobierno nacional; la intervencin de la
Legislatura en procesos que tienen que ver con las formas semidirectas de democra-
cia previstas en la primera parte de la Constitucin, en la promulgacin y veto par-
cial de las leyes, en la ratificacin o rechazos de los decretos de necesidad y urgen-
cia dictados por el Poder Ejecutivo, y con respecto al Poder Judicial, la creacin de
UNIDAD VI- T/POLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES
167
un Tribunal Superior de Justicia, el Consejo de la Magistratura, los tribunales de la
ciudad y el Jurado de Enjuiciamiento.
Finalmente, la creacin de un adecuado y completo sistema de controles inte-
grados que se organiz sobre los principios de economa, eficacia y eficiencia, cuya
pretensin parece ser la de no omitir ningn aspecto del poder, es una innovacin
interesante propuesta por los constituyentes. La Sindicatura General dependiente del
Poder Ejecutivo, la Defensora del Pueblo, la Auditora General dependiente del Po-
der Legislativo y el Ente Unico Regulador de los Servicios Pblicos son una ayuda
inestimable para velar por los intereses de los habitantes de la ciudad.
9. ZONAS DE JURISDICCION FEDERAL
9.1. LUGARES DE JURISDICCION FEDERAL
El arto 75, inc. 30, atribuye al Congreso la facultad de ejercer una legislacin
exclusiva en el territorio de la capital de la Nacin y de dictar la legislacin necesa-
ria para el cumplimiento de los fines especficos de los establecimientos de utilidad
nacional en el territorio de la Repblica.
Sobre esta cuestin siempre se debati si la jurisdiccin federal se aplicaba sobre
todo el territorio donde se encontraran los establecimientos (fortalezas, almacenes,
arsenales u otros) o si los lugares referidos slo quedaban sujetos a una legislacin
exclusiva del Congreso en orden al fin del establecimiento situado en ese lugar.
La jurisprudencia de la Corte Suprema no ha sido uniforme en la interpretacin
de esta cuestin.
En 1968, en el caso Marconetti Ltda. S.A., la Corte sostuvo que la jurisdiccin
federal en estos lugares es amplia y exclusiva, eliminando toda jurisdiccin provin-
cial concurrente, y que slo el gobierno federal tiene potestad de legislar, ejecutar y
juzgar en dichos lugares.
Sin embargo, la Corte fue modificando su postura en sentido contrario, hasta
llegar en 1976, en el caso Brizuela, Pablo C. Ca. Swift S.A., a manifestar que el ejer-
cicio de una legislacin exclusiva no autoriza a concluir que se ha pretendido fede-
ralizar los territorios de manera tal que la Nacin atraiga toda potestad, incluida la
administrativa y judicial.
En 1990 la Corte sostuvo que la legislacin propia del Congreso federal, en los
lugares adquiridos en las provincias para establecimientos de utilidad nacional, no
autoriza a concluir que se pretende federalizar esos territorios en medida tal que la
Nacin atraiga toda potestad, de manera exclusiva y excluyente; pues la supresin de
168
la jurisdiccin provincial debe limitarse a los casos en que su ejercicio interfiera con
la satisfaccin del propsito de inters pblico que requiere el establecimiento nacio-
nal. En virtud de ello, como el ejercicio de una facultad por la provincia en los en-
claves de su jurisdiccin federal incide siempre en aqullos, la pauta para aceptar o
rechazar las facultades locales no es la incidencia, sino su compatibilidad con lo afec-
tado o inherente a esa utilidad nacional, en el sentido de que sta no se vea condi-
cionada, menoscabada o impedida (en el caso se trataba de generacin de energa
elctrica) (Sade S.A. c. Provincia de Mendoza, S. 564.XXI).
La refonna constitucional de 1994 realiz una modificacin al sistema en el arto
75, inc. 30, que refuerza esta ltima interpretacin de la Corte al incorporar el prrafo
siguiente:
" ... Ias autoridades provinciales y municipales conservarn los poderes de
polica e inspeccin sobre estos establecimientos en tanto no interiieran
en el cumplimiento de aquellos fines."
La refonna suprimi la referencia segn la cual la adquisicin de estos lugares
poda realizarse por compra o cesin. Se podra sostener ahora que ya no hace falta
el consentimiento de la Legislatura de la provincia, titular del dominio, para vender
o ceder, en perjuicio de las autonomas provinciales. Pero si se interpreta esta clu-
sula en fonna integrada con el resto de la Constitucin, podemos afinnar que aun es
necesario el consentimiento de la Legislatura provincial, dado que el arto 124 atribu-
ye a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su
territorio.
ALBERTO BIANCHI explica esta cuestin expresando que la doctrina hace hinca-
pi en las distintas preposiciones que emplea la nonna para la Capital y para los de-
ms territorios, pues establece que el Congreso legisla en fonna exclusiva "en" la
capital de la Nacin y "sobre" los dems territorios, y extrae de ello que existe una
diferencia fundamental entre los mismos. Considero que el empleo de dos preposi-
ciones distintas responde a la intencin del constituyente de no incurrir en la repeti-
cin de un mismo vocablo, pero que no debe llevarnos a suponer que ello engendra
situaciones jurdicas distintas. Segn su criterio, el rgimen jurdico que establece el
inc. 30 es idntico para la Capital y para los otros territorios. En efecto, de acuerdo
con lo que establece el arto 3 de la Constitucin, la capital de la Nacin est erigida
sobre un predio cedido por una Legislatura provincial. A su vez, el art. 13 establece
el principio de la integridad territorial de las provincias, ya que no pueden producir-
se desmembraciones de sus territorios sin el expreso consentimiento de sus legisla-
turas, de modo tal que cualquier supuesto en que el Estado federal adquiera una por-
cin de Estado provincial, ya sea para la Capital Federal o para la instalacin de uno
de los llamados "establecimientos de utilidad nacional", requiere el consentimiento
provincial.
UNIDAD VI T1POLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES
169
9.2. LA CAPITAL FEDERAL
Ya hemos analizado el rgimen de gobierno autnomo de la ciudad de Buenos
Aires como uno de los aspectos ms trascendentes que abord la reforma constitu-
cional. Sin embargo, debemos considerar la facultad del Congreso Nacional para re-
gular todo lo concerniente a los mbitos federales donde se encuentren instaladas las
autoridades nacionales. En estas cuestiones no interviene la Legislatura local de la
ciudad de Buenos Aires. Si la capital de la Repblica pasara a ser otra ciudad, con
ms razn se entendera la referencia del art. 75, inc. 30.
Unidad VII
Sistema econmico
rentstico de la
Constitucin
por AAUl MADUEO
l. Introduccin. 2 Los recursos del Tesoro Nacional. 3. 8ases constitu-
cionales de la tributacin. 4. Circulacin territorial V circulacin econ-
mica. S. El peaje. 6. Recursos nacionales. provinciales V municipales.
7. Rgimen penal tributario. 8. La Direccin General Impositiva. 9. El
Tribunal Fiscal de la Nacin.
1.INTRODUCCION
El Estado debe realizar un complejo conjunto de actividades para que el cum-
plimiento de sus fines est dirigido a satisfacer el bien comn como sntesis de sus
realizaciones en toda sociedad organizada.
Para tales propsitos que conforman una compleja trama de actividades, servi-
cios y prestaciones, debe disponer de los medios necesarios, as como tambin de las
normas legales que han de regular este aspecto de su actividad de recaudacin, ges-
tin y conservacin de los bienes pblicos.
Es en la Constitucin donde se establecen los principios generales que la go-
biernan, designando la fuente de los recursos, las competencias de los poderes Legis-
lativo y Ejecutivo en lo atinente al establecimiento, recaudacin, inversin y control
del destino de los fondos, atendiendo a la distribucin de competencias para el go-
bierno federal y los de las provincias como expresin de nuestra organizacin fede-
ral y -lo que es ms importante-- los derechos y deberes de los habitantes en la
materia, creando as un armonioso sistema normativo cuyo principal objetivo es el de
ofrecer amplas garantas en lo que hace a la imposicin y recaudacin del impuesto
para evitar todo abuso o desviacin de poder en perjuicio de los administrados.
Como se ha sealado, el hecho de vivir en sociedad crea una serie de respon-
sabilidades, entre las que se encuentra la de contribuir con los medios financieros para
satisfacer los gastos que demanda la propia organizacin de la que se forma parte.
Es 10 que los autores denominan "poder tributario", que consiste en la facultad
o posibilidad jurdica del Estado de exigir contribuciones con respecto a personas o
bienes que se hallen bajo su jurisdiccin. Esa facultad, seala GARCIA BELSUNCE, es
de naturaleza poltica como expresin de la soberana del Estado; un poder inheren-
te al de gobernar porque --dice- no hay gobierno sin tributos, y su contrapartida es
deber tico-poltico-social del individuo de contribuir al sostenimiento del Estado (1).
(1) GAll.ClA BELSUNCE, HOll.AClO A., La distribucin de los poderes impositivos, J.A., 1957, t. 1, pg.
92, Y La Ley, 1990, E, pg. 651.
174
Claro est que tal poder est sujeto al ordenamiento jurdico, cuyos principios
fundamentales encontramos en la Constitucin,
El tema es de tal trascendencia para la existencia y conservacin de los Esta- \
dos y el eficaz cumplimiento de la gestin de gobierno, que se lo vincula con el con-
cepto de "poder soberano" en el sentido de la aptitud para disponer la forma y con-
diciones en que los habitantes han de participar cn los gastos del Estado, que por su
parte tiene la obligacin de atender a todos los requerimientos que la moderna y com-
pleja trama social reclama en 10 que hace al resguardo de la vida, salud, educacin,
propiedad y seguridad de las personas, entre otros trascendentes valores.
Los tributos son prestaciones fundamentalmente en dinero, de carcter obliga-
torio, establecidas por el Estado y para atender al cumplimiento de sus fines.
Seala SPISSO que la relacin que se establece entre el Estado -titular del po-
der tributario- y los contribuyentes o responsables, que deben satisfacer la presta-
cin jurdica de contenido patrimonial impuesta por aqul, se denomina "obligacin
tributaria" y es de orden personal (2).
2. LOS RECURSOS DEL TESORO NACIONAL
Son los ingresos que el Estado percibe para atender a sus gastos de acuerdo con
la ley de presupuesto.
Si bien ste es el fin principal, no es el nico, pues existen supuestos en que los
tributos responden a la necesidad de desalentar la importacin de ciertos bienes en
proteccin de la industria local.
Clasificacin de los recursos
Tal como est redactado el arto 4 de la C.N., los recursos para el Estado Na-
cional admiten la siguiente clasificacin:
Recursos ordinarios que percibe regularmente el gobierno federal
Derechos de importacin y exportacin (aduana).
Producto de la venta o locacin de tierras de propiedad nacionaL
Renta de correos.
(2) SPISSO, RODoLFo R., Derecha constitucional tributario, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991,
pg. 40.
UNIDAD VIl- SISTEMA ECONOMICO RENTlSTlCO DE LA CONSTITUCION
175
Dems contribuciones -indireetas- que equitativa y proporcional-
mente imponga el Congreso.
Recursos extraordinarios de excepcin para atender situaciones de emer-
gencia
Emprstitos.
Operaciones de crdito.
Contribuciones directas (art. 75, inc. 2, de la C.N.).
Del juego armnico de las disposiciones constitucionales, tambin es posible
formular la siguiente distincin: a) recursos tributarios; b) emprstitos y operaciones
de crdito; c) recursos monetarios; d) recursos patrimoniales; e) recursos provenien-
tes de actividades industriales y comerciales del Estado.
2,1. RECURSOS TRIBUTARIOS
Se distinguen los imP1!estos, tasas y contribuciones especiales.
Los impuestos son prestaciones en dinero exigidas por el Estado.
Las tasas participan de la misma caracterstica, pero estn vinculadas a una
actividad o prestacin que en alguna medida beneficia al obligado, y que se relacio-
na con la prestacin de los servicios pblicos, tasa de justicia o tasas de inscripcin
en registros pblicos.
Las contribuciones especiales son prestaciones tambin de carcter obligatorio,
pero que se relacionan con beneficios que el contribuyente recibe por la realizacin
de obras pblicas (pavimento o instalacin de luminarias para los propietarios fren-
tistas, extensin de la red de gas natural) o bien, con ciertas actividades del Estado,
como las que se refieren a la seguridad social.
Clasificacin de los impuestos
Con sujecin a las disposiciones constitucionales referentes a la distribucin de
competencias entre Nacin y provincias en materia impositiva, resulta conveniente
mantener la distincin entre impuestos indirectos e impuestos directos, y aun cuan-
do no exista consenso en la doctrina para fijar los criterios para fundar esta clasifi-
cacin, tradicionalmente se ha considerado que:
Los impuestos indirectos se caracterizan por el efecto de la traslacin en
el sentido de que el contribuyente de jure, o sea, el individualizado como
responsable les puede trasladar la carga tributaria a terceros que son los que
176
en definitiva pagan el impuesto --contribuyente de facto-, tal como acon-
tece con los impuestos al consumo.
Los impuestos directos son aquellos en los que se produce el fenmeno de
la percusin en el sentido de que el efecto del impuesto afecta al obliga-
do, y el contribuyente designado por la leyes el que efectivamente lo so-
porta, tal como acontece en el impuesto al patrimonio o a las ganancias, que
afectan la capacidad contributiva del afectado, lo que se denomina "mani-
festaciones externas de riqueza".
Hay autores que prefieren fundar la distincin segn la incidencia del impues-
to; as, si recaen sobre manifestaciones concretas de capacidad contributiva que una
persona fsica o jurdica puede exhibir, son impuestos directos -la propiedad (im-
puesto territorial), el capital, la renta (ganancias)-, en tanto que son impuestos in-
directos los que afectan manifestaciones mediatas, en cuanto gravamen recae sobre
actos de circulacin de bienes, consumos o ventas (IV A) (3).
Los impuestos indirectos a su vez se distinguen:
Externos: derechos de importacin y exportacin (aduaneros) (art. 75, inc.
I,C.N.)
Internos: arto 75, inc. 2, C.N., primer prrafo (IV A).
Reparto de competencias entre el Estado federal y las provincias
Cabe recordar aqu que conforme el juego armnico de los arts. 75 y 121
de la C.N. las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitucin
al gobierno federal, y en materia impositiva esta expresa delegacin surge de los
arts. 9
0
y 75, incs. 1,2 Y 10, de la C.N., cuando establece que no habr ms adua-
nas que las nacionales, y faculta al Congreso a crear o suprimir aduanas, as como
tambin 10 faculta a establecer los derechos de importacin y exportacin; aqu
se ve ntidamente la delegacin total de esta potestad de las provincias al gobierno
federal.
Como atribuciones concurrentes entre el gobierno federal y las provincias y bajo
el rgimen de la coparticipacin, el Congreso puede establecer impuestos indirectos
internos, y a ttulo de excepcin por tiempo determinado, y bajo similares condicio-
nes, podr imponer contribuciones directas, que de origen son de competencia pro-
vncial.
(3) GIUUANI FOUNROUGE, CARLOS M., Derecho financiero, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993,
pg. 260.
UNIDAD VII - SISTEMA ECONOMICO RENTISTICO DE LA CONSTlTUCION 177
As tenemos:
Impuestos directos: de origen son de competencia de las provincias. No
son coparticipables (impuesto territorial). Por excepcin, ciertos impues-
tos directos pueden ser establecidos por el gobierno federal por tiempo
determinado y siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del
Estado lo exijan; stos s son coparticipables (ganancias-patrimonio).
Impuestos indirectos:
exteruos: de competencia exclusiva del gobierno federal; no son coparti-
cipables (aduaneros);
interuos: de competencia concurrente entre N acin y provincias; son co-
participables (IV A).
Esta misma distribucin, pero desde la perspectiva de las competencias entre
Nacin y provincias, resulta:
Facultades impositivas del gobierno federal
a) exclusivas y excluyentes -no coparticipables-: impuestos indirectos
externos (importacin y exportacin);
b) concurrentes con las provincias y ciudad de Buenos Aires --coparti-
cipables-: impuestos indirectos internos (IV A);
c) por excepcin y transitorios: impuestos directos (ganancias-patrimo-
nio) coparticipables con las provincias y la ciudad de Buenos Aires.
Facultades impositivas de las provincias
a) exclusivas y permanentes: impuestos directos (territorial);
b) concurrentes con la Nacin y permanentes: impuestos indirectos inter-
nos (IVA).
La coparticipacin impositiva
Es materia de coparticipacin aquello que hasta 1994 haba sido un instrumento
legal creado entre el gobierno federal y las provincias para evitar la superposicin de
impuestos, atento las facultades que se reconocan a la Nacin en 10 que hace a los
impuestos indirectos internos y los que haba ejercido de hecho desde la dcada del
'30 en lo que hace a las contribuciones directas; la reforma de 1994 incorpora un sis-
tema para regular la coparticipacin de los impuestos del inc. 2 del arto 75, como
tambin establece criterios para una equitativa distribucin entre nacin, provincias
y la ciudad de Buenos Aires sobre la base objetiva que atiende a competencias, ser-
vicios y funciones que se asuman.
178
El sistema establecido por la reforma preserva uno de los principios liminares
del sistema de la Constitucin que es el respeto por las autonomas provinciales al
reconocer el derecho de las provincias para establecer impuestos directos, y de
ticipar en la distribucin equitativa del resultado de impuestos indirectos o directos
que el Congreso federal como facultad concurrente establezca.
pios:
Todo ello en el marco de una ley convenio que atienda a los siguientes princi-
L Tal como se ha venido cumpliendo hasta la sancin de la reforma existen
dos tiempos en materia d distribucin del producido de los recursos co-
participables: una distribucin provisoria que consiste en la distribucin del
total del dinero coparticipable entre la nacin, por una parte, y el conjunto
formado por las provincias y la ciudad de Buenos Aires, para, en una se-
gunda etapa, distribuir entre estos ltimos el total que les fuera asignado
en conjunto en la anterior operacin.
2. Se establece la automaticidad en la remisin de los fondos para que las
provincias y la ciudad de Buenos Aires tengan asegurada la regular y equi-
tativa distribucin de la recaudacin sin depender de la voluntad del fun-
cionario de turno.
3. Se establece que la asignacin de los recursos se efectuar en relacin di-
recta de las competencias, servicios y funciones que la nacin, las
cas y la ciudad de Buenos Aires tengan a su cargo, sobre la base de crite-
rios objetivos de reparto.
4. La distribucin de los recursos deber ser equitativa y solidaria, atendien-
do como prioridad un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e
igualdad de oportunidades en todo el pas.
5. La ley convenio tendr origen en la Cmara de Senadores, expresin na-
tural de las autonomas provinciales, y deber ser sancionada por la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara -la mitad ms
uno-, lo que da la idea del consenso que se pretende lograr, pero adems
determina quc las provincias a travs de sus respectivas legislaturas debe-
rn aprobar la ley -lo que la caracteriza como ley convenio-- no siendo
posible por lo tanto ser modificada sin el consenso de las partes.
6. Se crea un ente fiscal federal con representacin de todas las partes inte-
resadas encargado del control y fiscalizacin de la ejecucin del rgimen
de coparticipacin, y adems se determina que no ser posible transferir
competencias, servicios o funciones del mbito federal al provincial o a la
ciudad de Buenos Aires sin la respectiva reasignacin de recursos.
En cuanto a la distribucin del resultado de la recaudacin de los impuestos
coparticipables, se ha sealado con acierto que responde a pautas objetivas y subjeti-
UNIDAD VIf - SISTEMA ECONOMICO RENTlSTICO DELA CONSTlTUCION
179
vas. Los criterios objetivos tienen que ver con las atribuciones, responsabilidades de
bienes y servicios, de los cometidos, de las competencias y funciones que tengan a
su cargo las partes interesadas. "Habr que analizar cunto tienen cada provincia y
la ciudad de Buenos Aires en materia de educacin, salud, justicia, poblacin, terri-
torio de responsabilidades pblicas, cunto tienen en seguridad ciudadana para hacer
una ecuacin en funcin del reparto, y esa ecuacin operar como elemento objetivo
para establecer qu porcentaje de coparticipacin corresponde a cada una, de lo que
no toma la nacin."
En lo que se refiere a los aspectos subjetivos, se relacionan con los crite-
rios de equidad y solidaridad que "dan probidad al logro de un grado equivalente
de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio na-
cional" (4).
2,2. EMPRESTITOS y OPERACIONES DE CREDITO
El arto 75, inc. 4, de la Constitucin Nacional, reconoce como facultad del
Congreso contraer emprstitos para obtener los recursos financieros necesarios para
su gestin de gobierno, en circunstancias en que no alcancen los recursos corrientes
-dficit del presupuesto- o cuando sea necesario encarar obras pblicas y otros
emprendimientos que por su dimensin necesitan el financiamiento interno o inter-
nacional.
Esta potestad se relaciona con el inc. 7, que lo autoriza a acordar el pago de las
deudas interior y exterior.
2,3. RECURSOS MONETARIOS
El arto 75, inc. 6, de la Constitucin Nacional, autoriza al Congreso a estable-
cer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, en tanto el inc.
11 le reconoce la ptestad de hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las mone-
das extranjeras, tarea que est reservada por ley al Banco Central de la Repblica AY"
gentina.
Son instrumentos que hacen a la actividad financiera del Estado federal en ex-
clusividad, pues si bien las provincias pueden disponer de sus propias instituciones
bancarias, carecen de la potestad de acuar moneda y establecer bancos con facul-
tad de emitir billetes -arto 126, C.N.-.
(4) DROMI, ROBERTO y MENEM, EDUARDO, La Constitucin reformada, Ed. Ciudad Argentina, Bue-
180
El Banco Central es un ente autrquico que, adems de ser la nica institucin
bancaria responsable de la emisin monetaria, acta como agente financiero del Es-
tado, ejecuta la poltica cambiaria del gobierno, administra las reservas de oro, divi-
sas y otros activos externos del pas, y regula la actividad de las entidades financieras.
2.4. RECURSOS PATRIMONIALES
El arto 75, nc. 5, de la Constitucin Nacional, autoriza al Congreso a disponer
del uso y la enajenacin de tierras de propiedad nacional. En general este tipo de
recursos se relaciona con la venta, locacin, concesiones y permisos vinculados con
todos los bienes que integran el patrimonio estatal de conformidad a las disposicio-
nes de los arts. 2340 Y 2342 del Cdigo Civil que enumeran los bienes del dominio
pblico y el privado del Estado. En efecto, el patrimonio del Estado est conforma-
do por dos grandes tipos o grupos de bienes:
1. Los bienes del dominio privado, que estn integrados por inmuebles, ttu-
los y acciones, y se rigen por las disposiciones del Cdigo Civil como las
de cualquier particular.
2. Los bienes del dominio pblico del Estado, que estn sujetos a un rgimen
jurdico especial por su propia naturaleza y que estn conformados, entre
otros, por vas pblicas, calles y caminos, puertos, edificios, archivos p-
blicos, museos y los elementos afectados a la defensa nacional.
Cabe recordar que cuando estos bienes pertenecen al dominio pblico del Es-
tado no pueden ser enajenados sin previa desafectacin al uso pblico; no as los
bienes del dominio privado, que son de libre disponibilidad.
2.5. RECURSOS PROVENIENTES DE ACTIVIDADES
INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO
Son recursos que provienen de ciertas actividades del Estado a travs de entes
prestadores de servicios (correos), explotacin del juego (lotera de beneficencia y
casinos), comisiones bancarias, que proveen recursos al Tesoro.
3. BASES CONSTITUCIONALES DE LA TRlBUTACION
Corresponde aqu enumerar los principios constitucionales que deben ser obser-
vados para que los tributos guarden correspondencia con los derechos de los contri-
buyentes, que significan un lmite a las potestades del Estado y que segn la doctri-
UNIDAD VII- SISTEMA ECONOMICO RENTlSTICO DE LA CONSTlTUCION 181
na clsica son los principios: a) de legalidad; b) de igualdad; c) de no confiscatorie-
dad.
3, l. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Es un principio universalmente aceptado en el sentido de que toda imposicin
sea dispuesta por la ley del Congreso siguiendo una regla de vieja tradicin inglesa
y que se resume en el precepto "no hay impuesto sin representacin", ya que todo
gravamen debe provenir de una decisin del Poder Legislativo que resume la expre-
sn de la voluntad popular en los regmenes democrticos.
En nuestra Constitucin lo encontramos expresado en el art. 17 cuando dice que
"slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4", que se
complementa con lo preceptuado en el arto 52 en cuanto dispone que a la Cmara de
Diputados le corresponde en exclusividad la iniciativa de las leyes sobre contribucio-
nes, adems de los incs. 1 y 2 del arto 75 en lo que hace a las atribuciones en materia
impositiva.
Este principio se extiende al poder impositivo que ostentan las provincias en sus
respectivas jurisdicciones, y as como tambin en la medida de lo compatible y se- .
gn las atribuciones que cada provincia asigna a los municipios, en lo que hace a las
ordenanzas municipales para establecer tributos.
Al respecto, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia ha sealado" ... que
entre los principios generales que predominan en el rgimen representativo republi-
cano de gobierno, ninguno existe ms esencial a su naturaleza y objeto que la facul-
tad para crear contribuciones necesarias a la existencia del Estado. Nada exterioriza
ms la posesin de la plena soberana que el ejercicio de aquella facultad. ya que la
libre disposicin de 10 propio, tanto en lo particular como en lo pblico, es el rasgo .
ms saliente de la libertad civil. Todas las constituciones se ajustan a este rgimen,
entregando a los congresos o legislaturas este privilegio exclusivo, pues, como lo
ensea COOLEY; en todo Estado soberano el Poder Legislativo es el depositario de
la mayor suma de poder yes, a la vez, el representante ms inmediato de la sobera-
na (conf. C.S.J.N., Fallos, 155:290), y en lo que atae a los gobiernos de provin-
cia, es doctrina de l{\ Corte que el principio de legalidad debe entenderse como base
inevitable para los gobiernos de provincia, con referencia a sus propias legislaturas,
toda vez que los Estados particulares deben conformar sus instituciones a los princi-
pios de la Constitucin Nacional expresa o virtualmente contenidos en ella" (Fallos,
186:521).
Dada la trascendencia del tema, consideramos conveniente transcribir la doc-
trina que sobre el principio de legalidad ha elaborado la Corte Suprema de Justicia
de la nacin, y que ha sintetizado RODOLFO SPISSO de la siguiente manera:
a) la facultad atribuida al Congreso de crear impuestos constituye uno de los
rasgos esenciales del rgimen representativo y republicano de gobierno;
b) el Poder Ejecutivo no puede por va de reglamentacin establecer o exten-
der los impuestos a distintos objetos que a los expresamente previstos en
las leyes;
c)
.'
no cabe aceptar la analoga en la interpretacin de las normas tributarias
materiales, para extender el derecho ms all de lo previsto por el legislador;
d) el principio de reserva de la ley tributaria, de rango constitucional y pro-
pio del estado de derecho, slo admite que una ley formal tipifique el he-
cho que se considera imponible y que constituir la posterior causa de la
obligacin tributaria;
e) el Poder Ejecutivo, en el ejercicio de sus atribuciones reglamentarias, no
se excede en sus facultades cuando se aparta de la estructura literal de la
ley, en la medida en que se ajuste al espritu de ella;
f) el cobro de una tasa debe corresponder siempre a la concreta, efectiva e
individualizada prestacin de un servicio relativo a algo no menos indivi-
dualizado, bien o acto, del contribuyente CS).
3,2. LA IGUALDAD FISCAL
Tiene su consagracin en el arto 16 de la C.N. en cuanto dice que la igualdad
es la base del impuesto y las cargas pblicas. Al respecto la Corte Suprema ha acu-
ado el precepto de que debe ser igual la ley para todos los iguales en igualdad de
circunstancias, de manera tal que no se establezcan excepciones o privilegios que
excluyan a unos de lo que se concede a otros en igualdad de circunstancias, como
principio liminar del sistema republicano, que en nuestra Constitucin se complementa
con los principios de equidad y proporcionalidad de la carga impositiva.
3,3. LA NO CONFISCATORIEDAD
Est vinculada con la preservacin del derecho de propiedad, impidiendo que
el impuesto no sea de tal magnitud que lo desnaturalice. No slo tiene relacin con
los arts. 14 y 17 de la Constitucin, sino tambin con el precepto que consagra el
principio de razonabilidad -arto 28- que constituye un lmite a la facultad de re-
glamentacin de los derechos, pues no deben ser alterados.
(5) SPISSO, op. cit. en nota (2), pg. 202.
UNIDAD VII- SISTEMA ECONOMICO RENTlSTlCO DE LA CONSTlTUCION
183
Es as que si bien no hay una frmula que determine cundo un impuesto ex-
cede la medida de lo razonable para convertirse en confiscatorio, encontramos las
respuestas en la doctrina de la Corte Suprema elaborada a travs de los aos, aten-
diendo a la distinta naturaleza de los impuestos y las circunstancias sociales y eco-
nmicas.
Se ha considerado confiscatorio por violatorio del derecho de propiedad aquel
gravamen que absorbe una parte sustancial de la renta o del capital gravado; por ejem-
plo, en materia de impuestos inmobiliarios, supera el 33 % del capital o de la renta
gravada. A tales condiciones no son ajenos los principios de solidaridad, equidad y
uniformidad en el impuesto, atendiendo a la capacidad contributiva de cada uno, que
se dimensiona a partir del nivel mnimo que reclama el sustento de una persona, so-
bre la base del cual, en el impuesto a las ganancias, se formarn escalas de contribu-
yentes sobre bases objetivas no discriminatorias ni persecutorias.
4. CIRCULACION TERRITORIAL y
CIRCULACION ECONOMICA
El tema est relacionado con los arts. 9, 10 y 11 de la eN.
La circulacin territorial se refiere al trnsito de personas y todo tipo de mer-
cancas en todo el territorio, de manera tal que no puede establecerse ningn tipo de
gravamen por la sola circunstancia de atravesar el territorio provincial. La provincia
recobra su poder de establecer gravmenes en el mbito de sus lmites geogrficos.
LINARES QUINTANA ha sistematizado la doctrina de la Corte Suprema de Justi-
cia de la N acin ~ w b r e el punto, sealando que:
1. La Constitucin Nacional ha establecido un sistema jurdico-institucional,
del cual es eje la libertad de circulacin, orientado a asegurar la existencia
de ..... un solo territorio para una una sola nacin", de " ... un solo pas para
un solo pueblo", evitando la lucha econmica e imposibilitando el trata-
miento diferente del mismo producto segn sea local o importado, segn
se consuma en una provincia o se exporte a otra, lo que no implica una
Nacin centralizada.
2. La libertad de circulacin consagrada por la Constitucin se refiere a la
circulacin territorial y no a la circulacin econmica que puede ser gra-
vada por las provincias. La libre circulacin territorial exige que los pro-
ductos no sean gravados por el solo hecho de atravesar el suelo de un pro-
vincia. En cambio, la libre circulacin econmica constituye la base del
comercio, y tiene por fines las transacciones, actos y contratos, con el ob-
jeto de adquirir y transmitir los bienes sujetos al comercio humano.
184
3. La circulacin territorial concluye, recobrando entonces las provincias su
plena capacidad impositiva, a partir del momento en que las mercaderas,
gneros o productos introducidos en su territorio llegan a confundirse y
mezclarse con su masa general de bienes, en la cual se incorporan, vale
decir, hasta que aqullos hayan sido almacenados, clasificados y dispues-
tos para la venta en los comercios o depsitos a cuyos titulares fueron re-
mitidos, resultando indiferente que los artculos se hayan producido o no ,'"
en la provincia respectiva;
4. El comercio interprovincial --de exclusiva jurisdiccin nacional- abarca,
adems del intercambio, la navegacin, las comunicaciones, el trfico, la
transmisin de mensajes cablegrficos, la transmisin de mensajes telegr-
ficos y el trnsito de personas (6).
5. EL PEAJE
Constituye un medio de financiacin de una obra pblica vial y consiste en el
pago que debe satisfacer el usuario por el hecho de transitar.
No se discute en doctrina la posibilidad constitucional de que tanto el gobier-
no nacional corno los gobiernos de provincia puedan establecer el sistema de peaje
para la financiacin de obras pblicas en el marco de los emprendimientos que la
Constitucin prev en el art. 75, incs. 18 y 19, Y mientras se respeten los principios
constitucionales de legalidad,igualdad, no confiscatoriedad y especficamente de fi-
nalidad, en tanto que lo percibido por peaje debe tener un exclusivo destino vincula-
do a los gastos de construccin, mantenimiento o mejoramiento de la obra vial -ca-
rninas, pasajes, tneles, puentes, canales-, y siempre que el precio guarde propor-
cionalidad con las facilidades que se brindan al usuario, a la vez que no constituya
una ganancia exagerada para quien 10 percibe, atendiendo al principio de razonabili-
dad.
La Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto
sealando que:
"Nuestra ley fundamental, al consagrar el derecho a la libre circulacin in-
terior, en momento alguno hace alusin al instituto del peaje, el que, por
lo tanto, no importa literalmente una violacin a las disposiciones conte-
nidas en la Constitucin Nacional, toda vez que de su texto de ninguna
manera puede colegirse que ella se pronuncie por la prohibicin de su
(6) LINARES QUINTANA, SEGUNDO, El poder impositivo y la libertad individual, Ed. Alfa, Buenos
Aires, 1951, pg. 294.
UNIDAD VII- SISTEMA ECONOMICO RENTfSTfCO DE LA CONSTfTUCfON
establecimiento. En necesaria congruencia con ello nada dice tampoco
acerca de la exigencia de vas alternativas.
No se advierte bice -dentro de nuestro rgimen constitucional- para
la institucin del peaje, como una forma ms de financiacin de obras
pblicas.
La libertad de trnsito del art. 14 de la Constitucin Nacional slo pue-
de verse afectada por medidas fiscales o parafiscales cuando stas tor-
nen en ilusorio aquel derecho, lo que no impide en modo alguno al Es-
tado establecer los tributos que razonablemente requiera el sostenimien-
to de sus actividades y repartir su carga de un modo que tambin estime
adecuado, y conforme al art. 16 de la Constitucin Nacional." (Causa
. Estado Nacional c. Arenera El Libertador, del 18/6/91, Doctrina Judicial del
18/12/91.)
.' Se debe tener presente que el peaje no puede constituirse en un impuesto en-
cubierto que grave el hecho de transitar por el territorio argentino que expresamente
prohbe la Constitucin.
Por ltimo cabe consignar que a criterio de la Corte, la exigencia de vas de
circulacin alternativas para la viabilidad constitucional del peaje slo se justifica
si se acredita la necesidad imperiosa de utilizar la va afectada al peaje y la exigen-
cia de un pago cuyo monto por irrazonable y excesivo haga ilusorio el derecho de
circular.
6. RECURSOS NACIONALES, PROVINCIALES
Y MUNICIPALES
A manera de ejemplo, y para una mayor comprensin del tema, haremos una
enunciacin no completa de los principales recursos nacionales, provinciales y mu-
nicipales.
Nacionales:
Derechos de importacin y exportacin.
Impuesto a las ganancias.
Impuesto sobre los bienes personales (patrimonio).
Impuesto sobre beneficios eventuales.
Impuesto al valor agregado.
Impuesto a determinados juegos, sorteos y concursos.
186
Provinciales:
Impuesto inmobiliario.
Impuesto de sellos.
Ingresos brutos.
Actividades lucrativas.
Impuesto por la radicacin de automotores.
Municipales:
- Tasas y contribuciones especiales.
7. REGIMEN PENAL TRIBUTARIO
El incumplimiento de las obligaciones tributarias da lugar a sanciones cuya na-
turaleza se discute en doctrina, pues, si bien hay autores que consideran que se trata de
una infraccin administrativa o aspecto de la autonoma al derecho tributario, compar-
timos la idea de que los ilcitos tributarios constituyen un captulo del derecho penal,
y aunque exista una ley especfica que sanciona las omisiones de las obligaciones de esta
naturaleza, son de aplicacin las disposiciones generales del Cdigo Penal en lo que hace
a la aplicacin de la ley penal ms benigna, condenacin condicional, inimputabilidad,
tentativa, participacin, concurso de delitos, etc.; lo que es ms importante, han de res-
petarse por un orden de jerarqua normativa los principios constitucionales de reserva, le-
galidad, igualdad, el que prohbe la doble persecucin y el principio de juez natural.
La ley 24.769 establece como delitos tributarios:
1. Evasin simple, que reprime con prisin de dos a seis aos al obligado que
mediante declaraciones engaosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro
ardid o engao por accin u omisin evadiere total o parcialmente el pago
de tributos, en tanto que el monto evadido excediese los cien mil pesos por
cada tributo y cada ejercicio anual, de manera tal que por montos inferio-
res no existir persecucin penal, aunque s constituirn obligaciones al
pago del tributo.
2. Evasin agravada, cuando el monto evadido supere el milln de pesos, o
si el obligado utilizare fraudulentamente exenciones, desgravaciones u otro
tipo de beneficios fiscales, o bien cuando hubieren intervenido personas
interpsitas para ocultar la identidad del verdadero obligado.
3. Aprovechamiento indebido de subsidios, que castiga a quien mediante las
maniobras enumeradas en el aparto 1 se aprovechare indebidamente de rein-
,
UNIDAD VII- SISTEMA ECONOMICO RENTISTlCO DE LA CONSTlTUCION 187
tegros, recuperos o cualquier otro subsidio de naturaleza tributaria, en tanto
que el monto de lo percibido supere los cien mil pesos en un ejercicio anual.
4. Obtencin fraudulenta de beneficios fiscales, a los que por iguales manio-
bras obtuvieran certificado o autorizacin para gozar de una desgravacin,
exencin, reintegro o devolucin tributaria al Fisco Nacional.
5. Apropiacin indebida de tributos, que castiga con prisin de dos a seis aos
al agente de retencin o percepcin de tributos nacionales que no deposi-
tare total o parcialmente los tributos.
En forma semejante sanciona a los obligados al pago de aportes o contribucio-
nes correspondientes al Sistema de la Seguridad Social que no depositaren en tiem-
po los importes retenidos con ese destino.
As tambin tipifica los delitos de insolvencia fiscal fraudulenta por el obliga-
do que se insolventare para frustrar el cumplimiento de las oblgaciones tributarias,
o aportes y contribuciones de la Seguridad Social, la simulacin dolosa del pago de
tales obligaciones y la alteracin dolosa de los registros o soportes documentales
informticos del Fisco Nacional referentes a las mismas.
En el art. 15 se establece que quien a sabiendas diere fe, autorizare o certifica- .
re actos jurdicos, balances, estados contables o documentacin para facilitar este tipo
de ilcitos, adems de la sancin por la participacin criminal en el hecho, ser inha-
bilitado para ejercer su profesin.
8. LA DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA
Se trata de un organismo que depende de la Secretara de Estado de Hacienda
cuya misin esencial es la aplicacin, percepcin y fiscalizacin de los tributos con-
forme las disposiciones legales en la materia.
Entre las funciones asignadas a dicho organismo podemos citar:
a) fiscalizar e investigar el cumplimiento de las leyes tributarias;
b) determinar de oficio una obligacin tributaria en el supuesto de que el obli-
gado no presente su declaracin jurada sobre la base de la determinacin
del impuesto que deba pagar; o bien, que presentada, fuera impugnada por
defectos en cuanto al carcter, base imponible y liquidacin del impuesto;
c) juzgar infracciones fiscales derivadas del incumplimiento de deberes fisca-
les, como la no presentacin de declaraciones juradas. En caso de los co-
merciantes, establecimientos industriales, agropecuarios o de servicios, no
188
emitir facturas, no llevar correctamente sus registraciones de adquisicin
de bienes, ventas, locaciones o prestaciones;
d) resolver en los recursos de reconsideracin planteados respecto de sus re-
soluciones.
9. EL TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION
Se trata de un organismo integrado por abogados y contadores pblicos quede-
pende del Poder Ejecutivo, por lo que, aun cuando sus integrantes son designados por
concurso de antecedentes que acrediten idoneidad para el cargo, y tienen ciertas garan-
tas para asegurar su independencia, no integran el Poder Judicial, motivo por el cual
su actividad no es jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en el arto 108 de la eN.
Es competencia del Tribunal Fiscal resolver sobre las siguientes cuestiones:
a) Recursos de apelacin respecto de las resoluciones de la Direccin Gene-
ral Impositiva -D.G.I.- que:
1. Determinen de oficio una obligacin tributaria.
2. Ajusten quebrantos de significativo valor.
3. Impongan multas u otras sanciones.
4. Adopten resoluciones que denieguen reclamaciones sobre repeticin de
impuestos.
b) Recursos y demandas contra resoluciones- de la Administracin Nacional
de Aduanas que determinen tributos, recargos o sanciones.
Respecto de las resoluciones del Tribunal Fiscal, es posible interponer un re-
curso de revisin y apelacin limitada ante la Cmara Federal en lo Contencioso
Administrativo, lo que implica el debido contralor jurisdiccional de las decisiones que
afectan intereses de particulares en la rbita del Poder Ejecutivo.
Unidad VIII
Poder Legislativo
por ALEJANDRO FElIX (APATO
l. Introduccin. 2. Composicin del Congreso. 3. funciones del Congreso.
4. Formacin V sancin de las leyes. 5. Juicio poltico. 6. Atribuciones
del Congreso. 7. Poderes expresos de legislacin general, econmicos,
financieros, relaciones exteriores, polftica cultural, Inmigratoria V
demogrfica. 8. Defensa. 9. Clusulas del progreso. 10. Clusula
comercial. 11. El presupuesto. 12. Atribuciones especiales: leves cons-
titucionales. 13. Poderes implcitos. 14. Delegacin legislativa. 15. Con-
trol. 16. La Comisin Blcameral Permanente. 17. La Auditora General de
la Nacin. 18. El Defensor del Pueblo.
l. INTRODUCCION
El Poder Legislativo est compuesto por la Cmara de Diputados y la de Se-
nadores.
Los legisladores cumplen sus funciones en reuniones a las que la Constitucin
llama "sesiones".
La reforma de 1994 tuvo, entre otros objetivos, el de modernizar el Poder Le-
gislativo y dotarlo de nuevas atribuciones que le permitan obtener mayor eficacia en
su accionar.
Nuestra Carta Fundamental comienza la parte orgnica con el ttulo primero:
"Gobierno federal", seccin primera: "Del Poder Legislativo", quiz considerando la
tesis que sostiene que las funciones legislativas son ms importantes que las de los
otros dos poderes, aun en la Repblica Argentina, donde ha prevalecido la idea pre-
sidencialista, aunque la misma Constitucin y el derecho constitucional material han
convalidado al Poder Ejecutivo como centro de la vida institucional del pas.
BIDART CAMPOS sostiene que:
"La Constitucin ha querido denominar al Congreso "Poder Legislativo,
con lo que la palabra "poder aqu y as empleada, ms que connotar una
funcin de poder, est mentando a un rgano. Ese rgano -llamado por
la misma Constitucin "Congreso- detenta con exclusividad la funcin
legislativa en sentido material, pero no agota en ella todo el cmulo de sus
competencias, en las que tambin aparecen funcin administrativa, oca-
sionalmente funcin jurisdiccional, y actividad poltica."
1,1. SESIONES
Como se seala precedentemente, los legisladores cumplen sus funciones en
reuniones que la Constitucin llama "sesiones",
Las sesiones se dividen en cuatro categoras: a) sesiones preparatorias; b) se-
siones ordinarias; c) sesiones de prrroga; d) sesiones extraordinarias.
192
a) Sesiones preparatorias
Son aquellas reuniones que se realizan previamente a las sesiones ordinarias
donde cada cmara es juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en
cuanto a su validez. Los reglamentos internos de cada cmara prevn y determinan
el funcionamiento de estas sesiones. Una vez que se examin la validez de la elec-
cin -derecho-, ttulo en forma privativa por cada cmara, los diputados y sena-
dores deben prestar juramento y lo harn de acuerdo con la eleccin de alguna de las
frmulas establecidas por cada reglamento. En estas sesiones se eligen las autorida-
des de las cmaras y la conformacin de las comisiones.
b) Sesiones ordinarias
Las mismas se inician ellO de marzo y se extienden hasta el 30 de noviembre
de cada ao. Ambas cmaras empiezan y concluyen sus sesiones simultneamente.
Ninguna de ellas mientras se hallen reunidas podr suspender sus sesiones ms de tres
das sin el consentimiento de la otra. Esta disposicin debe tenerse en cuenta tambin
cuando se convoca a sesiones de prrroga.
Durante este perodo ordinario se sancionan la mayora de las leyes, y su aper-
tura la realiza el presidente de la Nacin, quien ante la Asamblea Legislativa debe dar
cuenta en cada ocasin del estado de la Nacin, de las reformas prometidas por la
Constitucin y recomendar las medidas que estime necesarias y convenientes.
La apertura de las sesiones ordinarias -realizada en ceremonia solemne- es
esperada con gran expectativa por parte de la poblacin y del arco poltico opositor
por la importancia de los. anuncios que pueda contener el discurso presidencial.
El perodo donde el Congreso no sesiona se conoce con el nombre de "receso
legislativo", y durante esa etapa se puede convocar a sesiones de prrroga o extraor-
dinarias.
e) Sesiones de prrroga
Las sesiones ordinarias pueden ser prorrogadas a requerimiento del presidente
de la Nacin -por decreto-, continuando con su perodo anual y manteniendo la
competencia plena del cuerpo y de cada cmara en particular. El perodo de prrro-
ga debe ser realizado antes del 30 de noviembre de cada ao.
Tambin el propio Congreso puede disponer la prrroga de las sesiones.
UNIDAD VIII- PODER LEGISLATIVO
193
d) Sesiones extraordinarias
El presidente de la Nacin puede convocar a sesiones extraordinarias cuando
un grave inters de orden o de progreso lo requieran.
En esta ocasin el presidente debe indicar cules son las cuestiones de grave-
dad, de orden y progreso que deben tratarse en las sesiones extraordinarias. El Con-
greso no dispone de la plenitud de su competencia, ya que queda limitado en la mis-
ma por el temario fijado por el presidente. No obstante, no tiene la obligacin de
sancionar la legislacin requerida.
El presidente despus de haber enviado el temario al Congreso no puede sus-
traerlo ni impedir que la Legislatura se aboque a su tratamiento.
Estas sesiones han sido preferidas por los presidentes y no las de prrroga,
porque de alguna manera orientan al Congreso al tratamiento de asuntos que le inte-
resan, limitando su competencia legislativa.
2. COMPOSICION DEL CONGRESO
"Art. 44 - Un Congreso compuesto de dos cmaras, una de diputados
de la Nacin y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de Bue-
nos Aires. ser investido del Poder Legislativo de la Nacin."
El Congreso Nacional es un rgano colegiado porque est integrado por varias
personas -diputados y senadores- que invisten representacin poltica.
Es tambin un 6rgano complejo porque est conformado por dos cmaras. es de-
cir, es bicameral. La bicameralidad es una consecuencia de la estructura federal del Es-
tado argentino, puesto que la Cmara de Diputados representa al pueblo de la Nacin,
y la de Senadores, a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires. Este sistema b i c a ~
meral tiene su origen en la Constitucin de los Estados Unidos de 1787, cuyo princi-
pal fundamento para crearlo fue el de asegurar la descentralizacin territorial del poder.
La ciudad de Buenos Aires tiene igual representacin que las provincias en el
Poder Legislativo aunque dejara en alguna ocasin de ser capital de la Repblica. La
representacin est relacionada con el rgimen autnomo de su gobierno dispuesto
por el arto 129 y no por su condicin de Capital Federal.
Algunas provincias al sancionar sus constituciones han organizado sus poderes
legislativos adoptando el unicamarismo. Estructurarse de esa manera no es inconsti-
tucional; es una tcnica organizativa que queda reservada al criterio de cada provin-
cia, puesto que no est ligado al orden federal, donde s se adopt la forma bicameral
por razones de equilibro que exige el sistema federal para su eficaz funcionamiento.
194
2. l. CAMARA DE DIPUTADOS
"Art. 45 - La Cmara de Diputados se compondr de representantes ele-
gidos directamente por el pueblo de las provincias. de la ciudad de Bue-
nos Aires, y de la Capital en caso de traslado. que se consideran a este .
fin como dittritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de
sufragios. El nmero de representantes ser de uno por cada treinta y tres
mil habitantes o fraccin que no baje de diecisis mil quinientos. Despus
de la realizacin de cada censo, el Congreso fijar la representacin con
arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresa-
da para cada diputado."
La eleccin de los diputados se realiza a simple pluralidad de sufragios y en for-
ma directa por el pueblo de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires. El artculo
prev la hiptesis de que la capital de la Repblica pueda ser una ciudad distinta de la
de Buenos Aires y ofrece una solucin para el caso de que se concrete ese supuesto.
El artculo determina expresamente el nmero de representantes en relacin direc-
ta con la cantidad de habitantes y dispone que el Congreso puede aumentar pero no dismi-
nuir la base que ha fijado para determinar la cantidad de representantes. El censo que debe
realizarse a estos efectos slo podr renovarse cada diez aos por imposicin del arto 47.
Para ser diputado se requiere haber cumplido veinticinco aos de edad, tener
cuatro aos de ciudadana en ejercicio y ser natural de la provincia que lo eligi o
poseer dos aos de residencia inmediata en ella.
Todos estos requisitos deben reunirse al tiempo de aprobarse el diploma por la
Cmara de Diputados, a diferencia de las condiciones que deben reunir los senado-
res, los cuales deben ofrecerlas al tiempo de su "eleccin".
Los diputados duran en su representacin cuatro aos y son reelegibles, y la
cmara debe renovarse por mitad cada bienio. De esta manera se cumple con el prin-
cipio republicano de la periodicidad de los mandatos. En el supuesto de producirse
alguna vacante, la Constitucin es categrica: el gobierno de provincia o de la Capi-
tal ha de proceder a la eleccin de un nuevo diputado.
2.2. CAMARA DE SENADORES
"Art. 54 - El Senado se compondr de tres senadores por cada provin-
cia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y con-
junta, correspondiendo dos bancas al partido poltico que obtenga el mayor
nmero de votos, y la restante al partido poltico que le siga en nmero
de votos. Cada senador tendr un voto."
La reforma de 1994 ampli la composicin del Senado Nacional para permitir
la incorporacin de un senador ms por provincia y por la ciudad de Buenos Aires
UNIDAD VIII- PODER LEGISLA TIVO
195
creyendo que otorgndole mayor representacin al Senado -en cantidad- se obten-
dra un mayor protagonismo y trascendencia por parte de ese cuerpo. Dos senadores
corresponden a la mayora, y el restante, a la primera minora. El hecho de que exis-
ta un representante por la minora en el Senado es una contribucin importante al
funcionamiento del sistema democrtico, ya que de esta manera se garantiza el de-
recho de las minoras y de la oposicin -garantizando el pluralismo poltico- a
partcipar del gobierno y control de las cuestiones locales en el Congreso Nacional.
Se destaca la representacin igualitaria de la ciudad de Buenos Aires -no de
la Capital- y de las provincias al estar representadas cada una de ellas por tres se-
nadores en el Congreso Nacional.
Son requisitos para ser elegido senador tener treinta aos de edad, haber sido
seis aos ciudadano de la Nacin, tener una renta anual de dos mil pesos fuertes o
una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija o poseer dos aos
de residencia inmediata en ella.
La eleccin debe ser realizada en forma conjunta y directa por el pueblo de las
provincias y de la ciudad de Buenos Aires, y una vez concretada la eleccin y apro-
bado el diploma respectivo por la Cmara de Senadores, cada senador tendr un voto.
El vicepresidente de la Nacin es el presidente del Senado, pero no tendr voto sal-
vo en caso de empate en la votacin. Si por alguna razn debe ausentarse a ejercer
las funciones del presidente de la Nacin, el Senado nombrar un presidente provi-
sorio que 10 presida durante el tiempo que se mantenga esa situacin.
Cuando existiese alguna plaza de senador por muerte, renuncia u otra causa, el
gobierno al que corresponda la vacante ha de proceder inmediatamente a la eleccin
de un nuevo miembro.
Se puede concluir sosteniendo que la reforma de 1994 introdujo modificacio-
nes significativas en la composicin del Senado. Estas son: elev el nmero de se-
nadores a tres, otorg representacin en el Senado a la ciudad de Buenos Aires, es-
tableci la forma de eleccin directa en reemplazo de la indirecta y estipul la pos-
tulacin de candidatos de los partidos polticos por mayora y minora.
2,3. DISPOSICIONES COMUNES A AMBAS CAMARAS
Otras disposiciones comunes a las cmaras de diputados y senadores son las
siguientes:
a) Facultad de dictar su propio reglamento
Los reglamentos de cada cmara son normas jurdicas que obligan a los miem-
bros de las cmaras y al personal administrativo a comportarse de acuerdo con sus
196
disposiciones. Son normas de cracter organizativo y administrativo, y prevn la crea-
cin de comisiones permanentes, como la Comisin de Labor Parlamentaria de la
Cmara de Diputados.
bl Potestad disciplinaria
Pueden con dos tercios de votos corregir a cualquiera de sus miembros por
desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad
fsica o moral sobreviniente a su incorporacin, y hasta excluirle de su seno; pero
bastar la mayora de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las renun-
cias que voluntariamente hicieren de sus cargos.
Sintticamente se sealar cundo se puede corregir, remover o excluir a algn
miembro del Poder Legislativo.
Corregir a cualquiera de sus miembros por desrdenes de conducta en el
ejercicio de sus funciones: la disposicin contiene el hecho que debe
sancionarse -desorden de conducta- y la sancin que deber aplicr-
sele -correccin-o
Los hechos han sido normados por los reglamentos, y las correcciones tam-
bin. Pueden ser una intimacin a retirar los trminos que la presidencia
considere inadecuados, un llamado al orden o la prohibicin del uso de la
palabra, entre otros. En la prctica estas cuestiones tramitan como de pri-
vilegio y pueden ser individuales o colectivas.
Remover a los legisladores por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a
su incorporacin: no se trata de una sancin, sino de una limitacin al ejer-
cicio de sus funciones.
Excluir de su seno: en algn supuesto de mucha gravedad que podra que-
dar configurado por la violacin de secretos parlamentarios, venta de in-
fluencias o vinculacin con escndalos pblicos que impliquen o no la
comisin de delitos, entre otros. En 1992 fue excluido el diputado LUQuE
por considerarse que habra incurrido en un grave desorden de conducta
vinculado a este ltimo supuesto sealado.
cl Elecci6n de algunas f6rmulas de juramento
Los senadores y diputados prestarn, en el acto de su incorporacin, juramen-
to de desempear debidamente el cargo, y de obrar en todo en conformidad a 10 que
prescribe esta Constitucin.
UNIDAD VIIl- PODER LEGISLA TlVO
197
Los reglamentos disponen las frmulas de juramento, y cada legislador puede
elegir la que considere conveniente.
d) Inmunidad de opinin
Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicial-
mente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su man-
dato de legislador.
Ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el fin de su cese,
puede ser arrestado, excepto en el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin
de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva, de 10 que
se dar cuenta a la cmara respectiva con la informacin sumaria del hecho.
La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que las prerrogativas a favor de los
legisladores son en proteccin de la trascendente funcin que cumplen y no en con-
sideracin de sus personas. Estas prerrogativas son irrenunciables, y no pueden ser
acusados, interrogados judicialmente ni molestados por opiniones o discursos verti-
dos durante el ejercicio de sus funciones despus de haber finalizado las mismas.
Estn consideradas como garantas republicanas.
e) Juicio de desafuero
Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cual-
quier senador o diputado, examinado el mrito del sumario en juicio pblico, podr
cada cmara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y po-
nerlo a disposicin del juez competente para su juzgamiento.
El desafuero es una medida poltica, y la cmara acta como juez poltico. Si
la cmara no dispone el desafuero, la justicia no puede hacerlo. As lo ha sealado
la Suprema Corte.
f) Interpelacin ministerial
Cada una de las cmaras puede hacer concurrir a su sala a los miembros del
Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes.
La interpelacin est vinculada con el control de los poderes independientes que
conforman el sistema republicano. La interpelacin requiere la presencia del ministro
en la cmara, aunque en la prctica constitucional no se han desarrollado situaciones
que pudieran culminar con graves consecuencias polticas para los interrogados.
198
g) Empleos, comISIones, incompatibilidades y dietas
de los legisladores
Ningn miembro del Congreso podr recibir empleo o comisin del Poder Eje-
cutivo sin previo consentimiento de la cmara respectiva, excepto los empleos de escala.
Los eclesisticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gober-
nadores de provincia por la de su mando.
Los servicios de los senadores y diputados son remunerados por el Tesoro de
la Nacin, con una dotacin que sealar la ley.
3. FUNCIONES DEL CONGRESO
El Poder Legislativo ostenta con exclusividad la funcin legislativa, es decir,
sanciona las normas jurdicas generales obligatorias para todos los habitantes, nove-
dosas y originarias, condicionado solamente porla Constitucin Nacional cuya su-
premaca proviene del poder constituyente.
Tambin cumple otras funciones -adems de la legislativa- de singular im-
portancia: preconstituyente, jurisdiccional y administrativa.
La funcin preconstituyente del Congreso surge del art. 30 de la Constitucin
donde se establece que la declaracin de la necesidad de la reforma de la Constitu-
cin Nacional debe ser realizada por el Congreso. Esta primera etapa en el proceso
de reforma es conocida en la doctrina y el derecho comparado con el nombre de "etapa
de iniciativa". En el proceso de la reforma constitucional, el acto declarativo no tie-
ne la obligatoriedad de tener forma de ley porque no es susceptible de veto por parte
del Poder Ejecutivo. Es un acto de naturaleza poltica y, como se sealara, precons-
tituyente. El Congreso en este acto debe sealar los temas sobre los que deber abo-
carse la Convencin Constituyente, de manera que la Convencin no puede ejecutar
modificaciones o reformas sobre temas no fijados por el Congreso Nacional.
La funcin jurisdiccional la ejerce a travs del juicio poltico que les puede
iniciar al presidente, vicepresidente, jefe de gabinete de ministros, a los ministros, y
a los miembros de la Corte Suprema, de conformidad a las causales y procedimien-
tos establecidos en la Constitucin, cuya finalidad es producir la separacin del car-
go del acusado y no la aplicacin de una sancin.
La funcin administrativa que ejerce el Congreso est ligada a todos los dems
actos que realiza y que no son de ndole legislativa. Entre otros actos, realiza nom-
bramientos de personal, formaliza contratos y dicta cada cmara su reglamento inter-
no, las que a su vez contemplan la posibilidad de emitir resoluciones, declaraciones
y comunicaciones.
UNIDAD V/JI- PODER LEGISLATIVO
199
4. FORMACION y SANCION DE LAS LEYES
Con el fin de abreviar el procedimiento de formacin y sancin de las leyes se
introdujeron importantes reformas que produjeron modificaciones en las tres etapas
del proceso legislativo.
Primera etapa. Iniciativa: es el primer paso en el procedimiento legisla-
tivo, pudiendo originarse en la Cmara de Diputados o la de Senadores por
proyectos presentados por sus miembros, y en el Poder Ejecutivo. Recur-
dese que tambin los ciudadanos poseen el derecho de iniciativa para pre-
sentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados de acuerdo con lo dis-
puesto y con las excepciones establecidas en el arto 39.
Segunda etapa. Constitutiva o de sancin: en esta etapa interviene exclu-
yente y exclusivamente el Congreso de la Nacin. A esta etapa se la conoce
con el nombre de "sancin del proyecto de ley" y consiste en el ejercicio
de la funcin legislativa.
Tercera etapa. Eficacia: en esta etapa intervienen el Poder Legislativo y
el Poder Ejecutivo, y corresponde a las etapas de promulgacin y publica-
cin de la ley.
4.1. EL MECANISMO CONSTITUCIONAL EN EL
PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO
El procedimiento de formacin y sancin de las leyes est establecido entre los
arts. 77 y 84 de la Constitucin Nacional.
Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las cmaras del Congreso por
proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excep-
ciones que establece la Constitucin. La iniciativa de leyes sobre contribuciones y
reclutamiento de tropas comprende a la Cmara de Diputados. Tambin tiene exclu-
sividad en los proyectos que surgen de la iniciativa popular y adems puede someter
un proyecto de ley a consulta popular vinculante. La iniciativa de leyes sobre copar-
ticipacin, en lo conducente al crecimiento integral de la Nacin y en su relacin con
las provincias y las regiones, corresponde a la Cmara de Senadores.
Una vez iniciado un proyecto de ley, se contina con la etapa constitutiva o de
sancin que admite varios supuestos.
200
a) Aprobacin
Si el trmite es normal, es decir, si un proyecto de leyes aprobado por la c-
mara de origen, pasa a la otra, y si tambin es aprobado, se sanciona.
Posteriormente debe pasar al Poder Ejecutivo para su examen, y si tambin es
aprobado, se promulga como ley.
b) Rechazo
Ningn proyecto de ley desechado totalmente por una de las cmaras podr
repetirse en las sesiones de ese ao. Con esta disposicin se busca evitar la prdida
de tiempo en tratamientos de proyectos que ya han sido desestimados.
e) Reenvo entre las cmaras
Ninguna de las cmaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera
tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la cmara .
revisora. Si un proyecto fue objeto de adicin o correccin deber indicarse el resul-
tado de la votacin precisando si la obtuvo por la mayora absoluta o por las dos ter-
ceras partes de los presentes. Se trata de evitar que se deseche un proyecto cuando
ya se ha asumido responsabilidad legislativa en el primer tratamiento.
Si la votacin fue hecha por mayora absoluta, el proyecto vuelve a la cmara
de origen, que no podr proponer nuevas adiciones y deber optar entre el proyecto
aprobado por ella o por el enmendado por la cmara revisora.
Si la votacin fue hecha por las dos terceras partes de los votos, la ley se da por
sancionada y pasa al Poder Ejecutivo, salvo que la cmara de origen insista en el
proyecto original, tambin con los dos tercios de los votos, en cuyo caso tiene prio-
ridad. Es decir, en este supuesto, los dos tercios de la cmara de origen superan a los
dos tercios de la cmara revisora.
d) Veto
Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con
sus objeciones a la cmara de su origen; sta lo discute de nuevo, y si lo confirma
por mayora de dos tercios de votos, pasa otra vez a la cmara de revisin. Si ambas
cmaras lo sancionan por igual mayora, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecuti-
vo para su promulgacin. Las votaciones de ambas cmaras sern en este caso no-
minales, por s o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como
UNIDAD VI/I- PODER LEGISLATIVO
201
las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarn inmediatamente por la prensa. Si las
cmaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podr repetirse en las sesiones
de aquel ao.
e) Promulgaci6n
Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el tr-
mino de diez das tiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrn ser apro-
bados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrn
ser promulgadas si tienen autonoma normativa y su aprobacin parcial no altera el
espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso ser de
aplicacin el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.
4,2. MAYORIAS
Se debe tener presente que la voluntad de cada cmara debe manifestarse ex-
presamente, se excluye en todos los casos la sancin tcita o ficta. No habr sancin
si hay silencio en las cmaras. La Constitucin establece las mayoras especiales que
requiere para el tratamiento de temas que considera de especial trascendencia. Ma-
yora absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara para aprobar los si-
guientes proyectos de ley:
Ley reglamentaria del derecho de iniciativa (art. 39).
Ley reglamentaria de la consulta popular (art. 40).
Ley de aprobacin de los tratados de integracin y su denuncia (art. 45, inc.
24).
Ley de rgimen electoral y de partidos polticos (art. 77).
Delegacin de comisiones legislativas del tratamiento en particular de un
proyecto de ley (art. 79).
Ley de Auditora General de la Nacin (art. 89).
Ley para regular el trmite y alcance de la intervencin del Congreso en
el dictado de los decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3).
Aprobacin de la ley convenio de coparticipacin (art. 79, inc. 2).
Ley del Consejo de la Magistratura (art. 114).
Se prevn mayora de dos tercios del total de los miembros para aprobar los
tratados de derechos humanos para que adquieran jerarqua constitucional y de dos
202
tercios de los miembros presentes para designar al defensor del pueblo, para prestar
acuerdo a la designacin de los magistrados de la Corte Suprema -Senado- y para
hacer lugar a la formacin de la causa en el juicio poltico -Diputados-.
5. JUICIO POLITICO
El principio de responsabilidad poltica y jurdica de los gobernantes que ca-
racteriza al presidencialismo y a la repblica se vincula directamente al juicio polti-
co, puesto que mediante este procedimiento se separa al funcionario que el Senado
considera culpable de mal desempeo o por haber cometido delito en el ejercicio de
sus funciones o crmenes comunes.
El juicio poltico se agota en la separacin del funcionamiento del cargo y no
tiene como finalidad aplicar sancin al responsable. Obsrvese la diferencia con el
juicio penal donde al culpable se le aplica una sancin.
5,1. CAUSALES, DESTINATARIOS Y PROCEDIMIENTO
DEL JUICIO POLITICO
Las causales del juicio poltico son las siguientes.
a) Mal desempeo
En un principio se puede sostener que es lo opuesto o contrario al buen desem-
peo. Carece de una definicin normativa -constitucional ni legal- como los dos
supuestos restantes donde s se encuentran las conductas tipificadas en el Cdigo
Penal. El mal desempeo debe determinarlo la Cmara de Senadores y depender de
la valoracin que se efecte de la situacin. BIDART CAMPOS sostiene que el mal de-
sempeo puede no .ser doloso ni culposo y provenir de causas ajenas a la voluntad
del responsable, y cita el ejemplo de un presidente que pueda padecer hemiplejia y
que no renunciara o pudiera renunciar, lo que 10 hara pasible de juicio poltico.
b) Delito en el ejercicio de sus funciones y crfmenes comunes
En estos dos supuestos debe existir una tipificacin previa a la conducta cau-
sal del enjuiciamiento poltico que permita a la Cmara de Diputados acusar al fun-
cionario que se presuma ha cometido crmenes comunes o delito en el ejercicio de
sus funciones.
203
Conforme al art. 53 son pasibles del juicio poltico:
a) presidente y vicepresidente de la Nacin;
b) jefe de gabinete de ministros y ministros;
c) miembros de la Corte Suprema de Justicia.
La Cmara de Diputados debe declarar la formacin de la causa; para ello ne-
cesita mayora especial de las dos terceras partes de los miembros presentes. En la
Comisin de Juicio Poltico rige un reglamento interno que dispone que debe cum-
plirse con las etapas de instruccin, sustanciacin de prueba y, finalmente, de reso-
lucin, que culmina con el despacho de la comisin.
La Cmara de Senadores debe juzgar a los acusados por la Cmara de Diputa-
dos. En el trmite debe respetarse el debido proceso y podr el acusado ser declara-
do absuelto o culpable y en este ltimo caso, el fallo no tendr ms efecto que desti-
tuir al acusado y aun declarado incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de con-
fianza o a sueldo de la Nacin. El acusado debe estar en ejercicio de sus funciones.
Si renunci mientras se sustancia el juicio poltico, el mismo concluye por falta de
objeto que es removerlo o separarlo del cargo.
Al constituirse el Senado en tribunal debe tener presente que la Constitucin
dispone que sus miembros deben prestar juramento para poder intervenir en el tr-
mite y en la sentencia.
El juicio poltico debe ser pblico durante toda la tramitacin y deben respe-
tarse las garantas del debido proceso, no obstante las especificaciones tcnicas del
reglamento interno del Senado.
Cuando el acusado es el presidente de la Nacin, el Senado debe ser encabe-
zados por el presidente de la Corte Suprema. Tal disposicin constitucional obedece
a que se tiende a prevenir que el vicepresidente pueda influir en la destitucin del
presidente para ocupar su cargo. Nada dice la Constitucin respecto de los dems
supuestos.
Como se viene sosteniendo, el efecto del juicio poltico es la separacin del
cargo pblico del acusado o su absolucin, lo cual puede ocurrir de hecho al no con-
seguir la mayora de los dos tercios para decidir la remocin.
6. ATRIBUCIONES DEL CONGRESO
La Constitucin establece las atribuciones del Congreso a lo largo de su segunda
parte: Autoridades de la Nacin, ttulo primero, "Gobierno federal", seccin prime-
ra, "Del Poder Legislativo". No obstante, la mayora de las atribuciones estn esta-
204
blecidas a lo largo del art. 75 que precisamente lleva el nombre de "atribuciones del
Congreso".
Las atribuciones del Poder Legislativo surgen por deduccin del principio re-
publicano de gobierno, ms all de estar expresamente establecidas en la Constitu-
cin. De acuerdo con este principio, al Poder Legislativo le corresponde conocer en
aquellos asuntos que impliquen la reglamentacin de los derechos reconocidos por la
Constitucin y el ejercicio de las funciones legislativas, especialmente el de sancio-
nar normas generales y obligatorias.
El proyecto de ALBERDI propuso los artculos referentes a las atribuciones del
Poder Legislativo: la clasificacin se estableci sobre la base de asuntos del ramo
interior, relaciones exteriores, rentas y hacienda, y guerra.
Los constituyentes tomaron, sin embargo, como antecedente para la redaccin
a la Constitucin de los Estados Unidos, donde las atribuciones del Congreso estn
establecidas en una clusula nica que comienza expresando que " ... el Congreso ten-
dr facultad para ... ".
7. PODERES EXPRESOS DE LEGISLACION GENERAL,
ECONOMICOS, FINANCIEROS, RELACIONES
EXTERIORES, POLITICA CULTURAL,
INMIGRATORIA Y DEMOGRAFICA
A continuacin se analizarn todos estos poderes atribuidos al Congreso Nacio-
nal de conformidad al arto 75. Para su mejor comprensin los clasificaremos de la
siguiente manera: a) poderes expresos de legislacin general; b) poderes expresos
econmicos; c) poderes expresos financieros; d) poderes expresos de relaciones ex-
teriores; e) poderes expresos de poltica cultural, inmigratoria y demogrfica.
7, l. PODERES EXPRESOS DE LEGISLACION GENERAL
Como se analiza precedentemente los poderes expresos de legislacin general
surgen no slo del principio republicano de la divisin de poderes sino tambin de
disposiciones expresas de la Constitucin Nacional.
La funcin ms importante del Poder Legislativo es la de sancionar leyes para
todos los habitantes de la Nacin cuidando no alterar los principios, garantas y dere-
chos reconocidos por la Constitucin. Cuando regle su ejercicio, las reglamentaciones
de los derechos slo pueden realizarse por ley y no por decreto, salvo delegacin le-
gislativa, o por decreto de necesidad y urgencia cuando no pueda funcionar el Congreso.
205
El procedimiento para la formacin y sancin de las leyes se analiz en el pto.
4 de esta unidad y surge expresamente de los arts. 77 Y sigtes. de la Constitucin.
Le corresponde al Congreso dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Mi-
nera, y de Trabajo y Seguridad Social en cuerpos separados o unificados, sin que tales
cdigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribu-
nales federales o provinciales segn que las cosas o las personas cayeren bajo su res-
pectiva jurisdiccin.
Estos cdigos son los que se conocen con el nombre de "cdigos de fondo o de
derecho comn", diferentes de los cdigos procesales que idictan los gobiernos de
provincia para sus respectivas jurisdicciones.
Este sistema, inspirado en ALBERDI, es diferente del modelo de los Estados
Unidos, donde los cdigos de derecho comn son atribuciones de los Estados.
ALBERDI, GOROSTIAGA y SARMIENTO defendieron la teora que finalmente adop-
taron los constituyentes, que sostena que el pas atravesaba por una difcil situacin
-calificando incluso como de barbarie a algunos episodios provinciales- que im-
peda reconocer a los gobiernos de provincias la facultad de dictar la legislacin de
fondo. Afirmaban que al reconocer esta atribucin al gobierno federal se afianzaba
la posibilidad de que en todo el territorio de la Nacin tuviera vigencia un ordena-
miento jurdico armnico e integral.
Tambin corresponde al Congreso Nacional sancionar leyes generales para toda
la Nacin sobre naturalizacin y nacionalidad con sujecin al principio de naciona-
lidad natural y por opcin en beneficio de la Argentina.
En consecuencia, el Congreso Nacional slo puede reglar lo concerniente al
ejercicio de la nacionalidad argentina y la forma de adquirir la naturalizacin por parte
de los extranjeros.
QUIROGA LAVIE sostiene que los conceptos de nacionalidad y ciudadana no se su-
perponen. La nacionalidad es una relacin social en virtud de la cual los integrantes de
una poblacin se identifican como partes de un grupo social comn; ella est determina-
da por la unidad de lenguaje, la comunidad de costumbres y tradiciones, el sentimiento
religioso y un destino y valores comunes. En cambio, la ciudadana es la relacin jurdi-
ca de los nacionales con el Estado, a travs de la cual ellos intervienen en la formacin
de la voluntad poltica de su respectivo gobierno. La nacionalidad genera derechos p-
blicos subjetivos frente al Estado muy generales, como, por ejemplo, el de ser repatria-
do, cuando careciera de recursos, aun antes de ser ciudadano, o encontrndose suspendi-
da esta ltima condicin. La ciudadana otorga los derechos cvicos (a formar partidos
polticos, o a hacer poltica en sus variadas manifestaciones) y los derechos electorales.
La norma establece que la legislacin que dicte el Congreso sobre estas mate-
rias debe estar sujeta "al principio de nacionalidad natural y por opcin en beneficio
de la Argentina". Se ha reafirmado, de este modo, el principio histrico del ius so-
206
lis, que vena consagrado, como ya lo recordamos, desde 1860, antes de que en 1866
en los Estados Unidos se lo adoptara, por conducto de la Enmienda XIV, en el texto
de la Constitucin Federal de ese pas. Sabido es que los pases de amplia inmigra-
cin, como el nuestro, deben preferir el rgimen del ius solis, para garantizar que los
hijos de los inmigrantes nacidos en nuestro territorio integren, nuestra nacionalidad.
El ius sanguinis les conviene a los pases de emigracin, como los europeos, para
evitar que sus nacionales los desangren demogrficamente, a pesar de haberse ido del
pas: es una permanente invitacin al retorno a la tierra nataL
La nacinalidad argentina no puede perderse, ni puede ser revocada por acto de
autoridad, ni por ley, ni por decisin judicial ni, menos aun, por un acto administra-
tivo. El derecho a la nacionalidad es el, a priori, jurdico que determina el nacimiento
del Estado, mucho ms en un pas como la Argentina donde las diversas nacionali-
dades que conviven no lo hacen en pugna, reivindicando una supremaca, sino como
colectividades dispuestas a integrarse en el tronco comn de la argentinidad. Que una
ley disponga la prdida de la nacionalidad implica, por va del absurdo, por supues-
to, la posibilidad de regular la extincin del presupuesto bsico del Estado, como lo
es la Nacin Argentina: ello contradice la previsin de la continuidad del Estado. Ni
aun un traidor a la patria puede ser objeto de desnacionalizacin: la Repblica debe
asumir la inconducta de todos sus miembros, castigndolos dentro del sistema, pero "
no sacndolos de l. Las leyes que en otros tiempos previeron la prdida de la nacio-
nalidad argentina fueron inconstitucionales. Por supuesto que la nacionalidad argen-
tina tampoco es renunciable por parte de los argentinos.
En cambio, puede cancelarse la ciudadana argentina, es decir, el ejercicio de los
derechos cvicos y polticos por parte de los ciudadanos. As lo tiene previsto la ley 346
respecto de aquellos ciudadanos argentinos (de origen o naturalizados) que se hubie-
ren naturalizado en el extranjero, o hubieren aceptado empleos y honores de gobierno
extranjero sin permiso del Congreso, o hubieren sido condenados como quebrados frau-
dulentos, o sido condenados en sede penal, con pena infamante o de muerte (art. 16) (1).
Otra atribucin del Congreso Nacional es la de sancionar leyes sobre concur-
sos y quiebras, falsificacin de la moneda corriente y documentos pblicos del Esta-
do y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.
Esta clusula tiene como antecedente la Constitucin de los Estados Unidos, y,
si bien se han sancionado las leyes respectivas, an no se ha implementado por el
Congreso el establecimiento del juicio por jurados.
Finalmente el arto 75, inc. 30, establece que le corresponde al Congreso Nacional
ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de la capital de la Nacin y dictar la
(1) QUIROGA LAVlE, HUMBERTO, Constitucin de la Nacin Argentina comentada, Ed, Zavala, 1996,
pgs. 379 y 380.
UNIDAD Vfll PODER LEGISLA TlVO
207
legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines especficos de los estableci-
mientos de utilidad nacional en el territorio de la Repblica. Las autoridades provin-
ciales y municipales conservarn los poderes de polica e imposicin sobre stos es-
tablecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.
Esta facultad ha sido exhaustivamente analizada en el pto. 9 de la unidad VI,
y el inc. 32 dispone hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para
poner en ejercicio los poderes, antecedentes, y todos los otros concedidos por la pre-
sente Constitucin al gobierno de la Nacin Argentina.
7,2. PODERES EXPRESOS ECONOMICOS
Los poderes expresos econmicos del Congreso Nacional estn contemplados
principalmente en los incs. 1, 2, 10 Y 13 del arto 75 de la Constitucin Nacional.
El inc. 1 establece que le corresponde legislar en materia aduanera y regula los
derechos de importacin y exportacin, los cuales, as como las avaluaciones sobre
las que recaigan, sern uniformes en toda la Nacin.
La Corte Suprema ha sostenido que los impuestos aduaneros son los nicos
otorgados con exclusividad al Estado federal, lo cual implica una concesin de ca-
rcter limitado y estricto, y que el monto de estos impuestos no puede ser tachado de
inconstitucional por razn de su cuanta debido a que ser cuestin de la poltica
econmica del Estado proteger determinada produccin nacional frente al bajo valor
de los productos extranjeros.
El inc. 2 dispone que le corresponde al Congreso Nacional imponer contribu-
ciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Asimismo, impo-
ner contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en
todo el territorio de la Nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien
general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con ex-
cepcin de la parte o el total de las que tengan asignacin especfica, son coparti-
cipables.
La reforma de 1994 introdujo una innovacin trascendente al disponer que los
impuestos directos e indirectos pasaran a formar parte del fondo de coparticipacin
tributaria que ser distribuido entre las provincias y la Nacin, excepto aquellos que
tengan una asignacin especfica.
Una ley convenio sobre la base de acuerdos entre la Nacin y la provincia ins-
tituir regmenes de coparticipacin de las contribuciones mencionadas, garantizan-
do la automaticidad en la remisin de los fondos. Esta garanta es muy importante
porque deber ser incluida en la ley; de lo contrario, se habr producido una incons-
tituci onalidad.
208
La Constitucin dispone los criterios de reparto del fondo de coparticipacin
tributaria al establecer que la distribucin entre la Nacin, las provincias y la ciudad
de Buenos Aires, y entre stas, se efectuar en relacin directa con las competencias,
servicios y funciones de cada una de ellas, contemplando criterios objetivos de repar-
to; ser equitativa, solidaria, y dar prioridad al logro de un grado equivalente de de-
sarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendr como cmara de origen el Senado, y deber ser sancio-
nada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara, no po-
dr ser modificada unilateralmente ni reglamentada, y ser aprobada por las provincias.
El inc. 10 establece que le corresponde al Congreso Nacional reglamentar la
libre navegacin de los ros interiores, habilitar los puertos que considere convenientes
y crear.o suprimir aduanas.
QUIROGA LAVIE sostiene que la atribucin de reglar la libre de los
ros interiores es una variable de la ms general de regular el comercio, prevista en
el inc. 13. Nunca fue dictada una ley sobre la navegacin de los ros interiores, como
tampoco sobre su aprovechamiento integral, ni sobre cuencas hdricas. Recuerda que
la libre navegacin de los ros internacionales existentes en la Argentina (de la Pla-
ta, Paran, Uruguay y Paraguay) fue consagrada por diversos tratados internaciona-
les, desde el antiguo de Amistad, Comercio y Navegacin con Gran Bretaa, en 1825,
hasta los firmados con Brasil en 1828, con Francia y Gran Bretaa, durante el gobier-
no de ROSAS, en 1849 y 1850. En 1853 la entonces Confederacin Argentina suscri-
bi con los Estados Unidos, Francia y Gran Bretaa el Tratado de San Jos de Flo-
res, donde se acordaba la libre navegacin de los ros Paran y Uruguay, establecin-
dose tambin la clusula de la Nacin ms favorecida. En 1856 se firm un tratado
equivalente con Brasil, en relacin con la libre navegacin del Ro de la Plata. Con
posterioridad, otros tratados internacionales volvieron a ratificar el mismo principio
de libre navegacin en los referidos ros internacionales argentinos.
En relacin con la habilitacin de los puertos que el Congreso considere con-
venientes, manifiesta que dicha competencia slo puede estar referida a los puertos
mayores, es decir, a los interjurisdiccionales, pero no a los menores, o de cabotaje,
debido a que en relacin con estos ltimos su habilitacin debe ser considerada una
atribucin provincial. De hecho es lo que ocurre, habiendo, por ejemplo, la provin-
cia de Buenos Aires dispuesto la habilitacin de puertos, cuando su uso es exclusi-
vamente interprovincial. No sera razonable reivindicar a favor del Congreso una
atribucin cuyos efectos no trascienden las fronteras de una provincia. El Congreso
Nacional puede crear y suprimir aduanas, incluso puede suprimir la que tiene por
asiento la ciudad de Buenos Aires f).
(2) QUIROOA LAVIE, op. cit. en nota (1), pgs. 368 y 369.
209
El inc. 13 atribuye al Congreso la facultad de reglar el comercio con las nacio-
. nes' extranjeras y de las provincias entre s. Esta disposicin se complementa con la
facultad de dictar el Cdigo de Comercio y se analiza en el pto. 10 de esta unidad,
ya que si bien es una "clusula comercial" completa el cuadro de los poderes econ-
micos que le corresponden al Poder
7,3. PODERES EXPRESOS FINANCIEROS
Las atribuciones financieras del Congreso de conformidad a los incs. 3, 4, 6, 7,
8, 9 y 11 del arto 75 son las siguientes: .
a) Establecer y modificar asignaciones especficas de recursos coparticipables,
por tiempo determinado, por una ley especial aprobada por la mayora ab-
soluta de la totalidad de los miembros de cada cmara.
Se ha resuelto que si se produce una situacin de emergencia econmica
en las provincias o en la Nacin, el Congreso pueda establecer o modifi-
car una asignacin de recursos coparticipables cumpliendo con cuatro re-
quisitos:
1. Debe tratarse de una asignacin especfica.
2. Debe ser temporaria o por tiempo determinado.
3. Debe establecerse por una ley especial.
4. La ley especial debe ser aprobada por mayora absoluta de la totalidad
de los miembros de cada cmara.
b) . Contraer emprstitos sobre el crdito de la Nacin.
HEcrORVILLEGAS define el crdito como la aptitud poltica, econmica, ju-
rdica y normal de un Estado para obtener dinero o bienes en prstamo.
Sobre este crdito, el Estado puede contraer emprstitos, es decir, realizar
la operacin crediticia para obtener el prstamo. El Congreso, al adquirir
la deuda, debe tambin encargarse de su cancelacin.
c) Establecer y reglamentar su banco federal con facultad de emitir moneda,
as como otros bancos nacionales.
El Banco Federal es el nico que puede emitir billetes. Las provincias no
pueden acuar monedas ni establecer bancos con facultad de emitir bille-
tes aunque s pueden dirigir y administrar sus bancos oficiales. El equili-
brio federal requiere que la actividad bancaria provincial funcione coordi-
nadamente con la desarrollada por el Banco Federal y el gobierno nacio-
nal.
210
d) Fijar anualmente el presupuesto general de gastos y clculo de recursos de
la administracin nacional, sobre la base del programa general de gobier-
no y el plan de inversiones pblicas y aprobar o desechar la cuenta de in-
versin. Esta facultad ser analizada en el pto. 11 de esta unidad.
e) Acordar subsidios del Tesoro Nacional a las provincias, cuyas rentas no
alcancen, segn sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios. Estos sub-
sidios deben otorgarse cuando las provincias:
1. No dispongan de rentas segn sus presupuestos.
2. Deban cubrir gastos ordinarios.
El Congreso los otorga con recursos propios del Tesoro Nacional. Son sub-
sidios inversos, es decir, imponen que las provincias subsidien al gobier-
no nacional. No estn previstos en la Constitucin y se consideran incons-
titucionales debiendo ser el Poder Judicial quien los determine en caso de
concretarse este supuesto.
7,4. PODERES EXPRESOS DE RELACIONES EXTERIORES
Las competencias en materia de relaciones exteriores estn establecidas en los
incs. 4, 13, 15, 22, 24, 25 Y 28 del arto 75. Las ms importantes son las siguientes:
a) Probar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes:
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
La Declaracin Universal de Derechos Humanos.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura-
les.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo
Facultativo.
La Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Geno-
cidio.
La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las For-
mas de Discriminacin Racial.
La Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discri-
minacin contra la Mujer.
UNIDAD VIII- PODER LEGISLA T1VO
211
La Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, In-
humanas o Degradantes.
La Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de
la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complemen-
tarios de los derechos y garantas por ella reconocidos.
Asimismo, se deben aprobar los tratados de integracin que deleguen com-
petencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos
humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua supe-
rior a las leyes.
La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara. En el
caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la nacin, con la ma-
yora absoluta de los micmbros presentes de cada cmara, declarar la con-
veniencia de la aprobacin del tratado, que slo podr ser aprobado con el
voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara,
despus de ciento veinte das del acto declarativo.
La denuncia de los tratados refeddos a este inciso exigir la previa apro-
bacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de eada c-
mara.
Con la Santa Sede se firm en 1966 un acuerdo que le permiti a la Igle-
sia Catlica Apostlica Romana ejercer su poder espiritual y su culto en for-
ma plena y libre en la Repblica Argentina, satisfaciendo as un viejo pe-
dido formulado por el Concilio Ecumnico Vaticano 11.
La reforma de 1994 introdujo importantes modificaciones, respecto de la
jerarqua normativa, que se sealan en las distintas unidades que confor-
man esta obra; los tratados y concordatos tienen ahora jerarqua superior
a las leyes. Poseen jerarqua constitucional los enunciados precedentemente
y los dems tratados sobre derechos humanos que se celebraron. Para al-
canzar jerarqua constitucional deben ser aprobadas por las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada cmara. La eleccin de los
diez tratados sobre Derechos Humanos mencionados expresamente en la
Constitucin es una clara demostracin de que la Repblica Argentina se
encuentra comprometida con la tutela y respeto por los derechos humanos.
Respecto de los tratados de integracin, la atribucin reconocida al Con-
greso para aprobarlos es un aporte valioso orientado a consolidar el proceso
de integracin regional e internacional que demandan los Estados para su
crecimiento o desarrollo poltico, econmico, social y cultural.
212
b) Reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre
s. (Ver pto. 10 de esta unidad.)
c) Respecto de las relaciones internacionales, le corresponde al Congreso
contraer emprstitos y arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la
nacin. (Ver pto. 7,4. de esta unidad.)
d) Arreglar definitivamente los lmites del territorio de la nacin, fijar los de
las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislacin espe-
cialla organizacin, administracin y gobernoque deben tener los terri-
torios nacionales, que queden fuera de los lmites que se asignen a las pn!-
vincias.
e) Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz y per-
mitir la introduccin de tropas extranjeras en el territorio de la Nacin y la
salida de las fuerzas nacionales.
Muchas veces se han realizado actos de guerra por parte del Poder Ejecu-
tivo sin la previa autorizacin, por razones de emergencia y/o urgencia; for-
malmente el Congreso Nacional slo ha declarado la guerra en 1865 y'en
1945 contra Paraguay y Alemania-Japn, respectivamente. Eri 1982 en la
disputa con Gran Bretaa por la soberana de las Islas Malvinas existieron
actos de guerra sin previa declaracin.
La autorizacin para permitir la introduccin de tropas extranjeras y la
salida de las nacionales obedece a los distintos requerimientos de organis-
mosinternacionales o de tratados internacionales para desempear funcio-
nes especficas, como lo es la presente participacin argentina en los "Cas-
cos Azules" de Naciones Unidas en distintas misiones por el mundo.
7,5. PODERES EXPRESOS DE POLITICA CULTURAL,
INMIGRATORIA Y DEMOGRAFICA
El sentido humanista de la Constitucin Nacional surge claramente del texto del
inc. 17 -referido a los pueblos indgenas- complementado con los incs. 18 y 19 del
arto 75 sobre el progreso y desarrollo humanos. .
La Constitucin Nacional reconoce la igualdad de status de los indgenas con
el resto de la poblacin, y en ese sentido le corresponde al Congreso garantizarla.
Las nuevas disposiciones introducidas por la reforma de 1994 implican una
reparacin histrica respecto de estos pueblos que han padecido discriminaciones no
compatibles con el espritu democrtico. Se busca integrarlos definitivamente a la
sociedad y para ello se les reconoce el derecho a una educacin bilinge e intercul-
tural, y a participar en la gestin de los intereses que los afecten.
213
Respecto de la educacin y la cultura, le corresponde al Congreso proveer lo
conducente al progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin general y
universitaria; a la formacin profesional de los trabajadores, a la investigacin, al
desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento.
La educacin y cultura contribuyen al desarrollo humano mejorando la calidad
de vida. La idea de que no slo el crecimiento econmico mejora el desarrollo de las
personas, sino' que debe complementarse con sus valores ticos, culturales y socia-
les, encuentra fundamento en la interpretacin armnica de los incs. 17, 18 Y 19 del
art.75.
La identidad y pluralidad culturales de la Nacin deben protegerse con leyes
orientadas en ese sentido. Las leyes tambin deben proteger la libre creacin y cir-
culacin de las obras, el patrimonio artstico y los espacios culturales y audiovisua-
les.
En cuanto a la inmigracin, le corresponde al Congreso promoverla sobre la
base de una poltica amplia, y no podr restringir, limitar ni gravar con impuesto al-
guno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto
labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir y ensear las ciencias y las artes.
Si bien la Constitucin habla de inmigracin "europea" en el arto 25, en sinto-
na con el ao 1853, cuando se consideraba a Europa como el continente con el cual
se tena mayor afinidad cultural, debe interpretarse el arto 25 en forma integrada con
el inc. 18 del arto 75 y el Prembulo donde se establece el fomento de la inmigracin
sin hacer referencia a "europea". Para "todos los hombres del mundo", dice el Prem-
bulo, basado en la mxima de ALBERDI, "gobernar es poblar". La palabra "europea"
implica reconocer y priorizar a Europa como originaria de nuestra cultura, porque de
all provienen los contingentes inmigratorios que poblaron el pas, pero de ninguna
manera puede prohibirse o restringirse el ingreso de los extranjeros de otras partes
del mundo. .
S.DEFENSA
Los incs. 25, 26, 27, 28 y 29 del ar. 75 enuncian los poderes militares y de
guerra atribuidos al Congreso Nacional y los relacionados con la defensa del pas.
La Corte Suprema de Justicia ha reiterado en distintos fallos que los poderes de
guerra son preexistentes y superiores a la Constitucin Nacional, cuyos objetivos son
la salvaguardia de la integridad e independencia nacionales.
Le corresponde al Congreso en tiempos de paz fijar las Fuerzas Armadas -Fuerza
Area, Ejrcito y Marina- y en tiempos de guerra puede, adems, facuItar al Poder
Ejecutivo para ordenar represalias y establecer reglamentos para las presas.
214
Todo lo relacionado con la organizacin y gobierno de las Fuerzas Armadas es
tambin atribucin del Congreso Nacional, y los gastos que ello origine deben estar
contemplados en el presupuesto nacional.
Si por cuestiones de seguridad o defensa deben ingresar tropas extranjeras en
el pas o salir las nacionales, al Congreso Nacional le corresponde efectuar la auto-
rizacin. Asimismo, en caso de conmocin interior que ponga en peligro el ejercicio
de la Constitucin Nacional o de las autoridades creadas por ella, declarar el esta-
. do de sitio donde corresponda, y deber aprobar o suspender el estado de sitio decla-
rado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.
El inc. 31 establece que tambin dispone la intervencin federal a una provin-
cia o a la ciudad de Buenos Aires y que debe aprobar o revocar la intervencin de-
cretada durante su receso por el Poder Ejecutivo.
El Congreso, en ejercicio de sus atribuciones, ha organizado por ley el sistema
de defensa nacional por razones externas, pero el Poder Ejecutivo, por medio de un
decreto, lo ha extendido a situaciones de conmocin interior, planificando de esta
manera la poltica de defensa y seguridad del Estado argentino.
9. CLAUSULAS DEL PROGRESO
Las clusulas del progreso, inspiradas en el pensamiento de ALBERDI, estn
orientadas a lograr en el pas un desarrollo econmico, social y cultural. La prospe-
ridad fue visualizada por los constituyentes de 1853 y 1994 como el resultado del
complemento entre el desarrollo econmico y el progreso de la ilustracin.
Los incs. 18 y 19 del arto 75 establecen:
"Inc. 18: Proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y
bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustracin, dictan-
do planes de instruccin general y universitaria, y promoviendo la indus-
tria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables,
la colonizacin de tierras de propiedad nacional, la introduccin y estable-
cimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la
exploracin de los ros interiores, por leyes protectoras de estos fines y
por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo."
"Inc. 19: Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econ-
mico con justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la
generacin de empleo, a la formacin profesional de los trabajadores, a
la defensa del valor de la moneda, a la investigacin y al desarrollo cien-
tfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento."
UNIDAD VIII- PODER LEGISLA T1VO
215
DROMI y MENEM sealan que al inc. 19 se lo puede llamar "clusula del nuevo
progreso" y que el mismo establece tres aspectos: el del nuevo progreso social, el del
nuevo progreso econ6mico y el del nuevo progreso educativo y cultural.
El nuevo progreso social se manifiesta al disponer que se proveer a 10 condu-
cente al desarrollo humano, al crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento
'l. de su territorio, y a la promulgacin de polticas diferenciadas que tiendan a equili-
brar el desigual desarrollo relativo de las provincias y de las regiones.
Se procura as lograr el desarrollo pleno de las potencialidades humanas, pro-
veyendo desde lo institucional el marco ms adecuado para lograrlo.
El nuevo progreso econmico apunta tambin al desarrollo de la Nacin en un
sentido armnico y equilibrado, sin brechas ni disociaciones entre las distintas pro-
vincias y regiones, para lo cual se debern dictar leyes constitucionales establecien- .
do polticas diferenciadas.
El Estado se propone as liderar un proceso de transformacin y desarrollo,
/ ~ respetuoso de las regiones, base natural de un genuino sistema federal, para lo cual
no escatimar en la implementacin de medidas que estime necesarias y el empleo
de los recursos propios.
Otro aspecto es la generacin del empleo como herramienta de la produccin.
Para ello se valora la preparacin tcnica de los trabajadores para posibilitar su par-
ticipacin en la produccin y el desarrollo.
Tambin se prev lo atinente al dictado de leyes de organizacin y de base de
la educacin que aseguren la unidad nacional, conservando las particularidades pro-
vinciales; se fija la indelegable responsabilidad del Estado, de la familia y de la so-
ciedad en la promocin de los valores bsicos de la argentinidad.
El nuevo progreso pone el acento en la educacin y en la cultura en libertad,
pues precisamente, .... .la educacin humanista debe consistir en la enseanza de la
libertad, bien entendido que en este contexto ensear no significa mostrar, sealan-
do a distancia algo inerte o ajeno, sino, por el contrario, la transmisin de un cono-
cimiento prctico".
Otro punto fundamental es el de garantizar la gratuidad y equidad de la educa-
cin pblica estatal (3).
(3) DROMI, ROBERTO y MENEM, EDUARDO, La Constituci6n refomuuJa, Ed. Ciudad Argentina, 1994,
pgs. 246 y 247.
216
10. CLAUSULA COMERCIAL
Con el nombre de "clusula comercial" se conoce la atribucin del Congreso
de reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre s. Ade-
ms le corresponde al Congreso reglamentar la libre navegacin de los ros interio-
res, habilitar los puertos que considere convenientes, crear o suprimir aduanas y arre-
glar y establecer los correos generales de la nacin.
"Comercio" significa trfico o intercambio de bienes o servicios, y correspon-
de tambin el trnsito de personas, cosas, mercaderas, productos, y las comunicacio-
nes por correo, telgrafo, televisin, radio, etctera.
El comercio intraprovincial -dentro de cada provincia- no corresponde que
sea regulado por el Congreso Nacional. Las provincias no le han delegado este po-
der, y por el principio de reparto de competencias establecido en el arto 121, se lo han
reservado.
El comercio interprovincial e internacional debe ser reglado por el Congreso
Nacional.
DROMI y MBNBM sostienen que la clusula comercial de la Constitucin Nacio-
nal es una de las disposiciones que ms controversias ha suscitado. en relacin con
el alcance del poder tributario de los gobiernos locales. No siempre se discerni so-
bre la base de reglas claras y precisas. extradas de una interpretacin unitaria y sis-
temtica de" la Constitucin, la incidencia que la referida clusula debe tener en el
ejercicio de las facultades tributarias por parte de las provincias y sus municipalida-
des.
Un principio que muy tardamente fue considerado trascendente en la materia
es el que manda diferenciar, a efectos de establecer la validez o invalidez de un gra-
vamen, la competencia federal para reglar el comercio interjurisdccional de la que
se refiere al poder tributario, ya que la Constitucin establece una distribucin de la
potestad tributaria entre el gobierno federal y las provincias, que no puede confun-
dirse con el reparto de atribuciones efectuado en otras materias. Una cosa es, pues,
la facultad para reglar el comercio interjurisdccional, y otra bien distinta el poder
tributario.
La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la mltiple imposicin no pue-
de reputarse constitucional cuando encarece la actividad comercial hacindola des-
ventajosa o discriminatoria en relacin con actividades intraprovinciales e).
(4) Transporte Vidal c. Provincia de Mendoza, 31/5/84, J. A. 1984, t. nI, pg. 153.
217
11. EL PRESUPUESTO
La ley de presupuesto de la Nacin le corresponde al Poder Legislativo. As lo
establece el inc. 8 del art. 75 que dispone que " ... es atribucin del Congreso Nacio-
nal fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer prrafo del inc.
2 de este artculo, el presupuesto general de gastos y clculo de recursos de la admi-
nistracin nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversio-
nes pblicas, y aprobar o desechar la cuenta de inversin".
Al fijar el presupuesto general, el Congreso Nacional debe tener en cuenta los
criterios de reparto de competencias y ser equitativo y solidario para lograr un grado
. equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el te-
rritorio nacional.
La ley de presupuesto es muy importante en la vida poltica de un pas. Toda
la accin estatal debe cumplirse de acuerdo con un plan previamente elaborado y
aprobado para garantizar su eficacia.
ROBERTO DROMI sostiene que el presupuesto en lo poltico debe rescatar su rol
de instrumento de gobierno y control. Como instrumento de gobierno debe expresar
financieramente la orientacin de la polftca econmica y el programa de obras, ser-
vicios y cometidos estatales; como instrumento de control debe facilitar la fiscaliza-
cin del Legislativo al Ejecutivo en la ejecucin de toda la poltica econmica y es-
pecficamente en la habilitacin de la competencia para la realizacin de los gastos
e inversiones pblicos, sometidos a una doble fiscalizacin: preventiva (autorizacin
del gasto con la: sancin del presupuesto) y represiva (aprobacin de la cuenta de
inversin).
12. ATRIBUCIONES ESPECIALES:
LEYES CONSTITUCIONALES
Pueden considerarse atribuciones especiales aquellas que estn dirigidas por
mandato constitucional a implementar instituciones nuevas, o derechos y garantas
constitucionales.
La Constitucin Nacional establece en diferentes artculos el motivo sobre el cual
debe legislarse. Algunas de esas leyes ya se han sancionado, como la ley de defensa del
consumidor, la de organizacin y funcionamiento del pueblo y la de convocatoria a
elecciones de representantes para regular la autonoma de la ciudad de Buenos Aires,
que culmin con la sancin de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires en 1996.
Adems se sancionaron las leyes 24.937 y 24.939 que reglamentaron el Consejo de la
Magistratura y la ley del Ministerio Pblico de iniciativa popular.
218
A continuacin se detalla el motivo sobre el cual deber legislarse:
Artculo Motivo
36 Sancionar una ley sobre tica pblica.
38 Reformar la actual ley de partidos.
40 Regular los alcances de la consulta popular.
41 Fijar los presupuestos para proteger al medio ambiente.
43 Adecuar la ley de amparo y de habeas corpus y legislar sobre el habeas data
de acuerdo con el nuevo artculo.
75, Inc. 2 Dictar una nueva ley de coparticipacin federal antes de diciembre de 1996.
75, inc. 6 Cambio de nombre del Banco Central por el de 'Federal'.
75, inc. 12 Reformar la ley de ciudadana y nacionalidad.
75. inc. 17 Regular la propiedad comunitaria de los aborgenes.
75, inc. 23 Dictar un rgimen de seguridad social en proteccin del nio desde el embarazo
hasta la finalizacin de la enseanza elemental, y de la madre durante el
embarazo y el periodo de lactancia.
99, inc. 3 Regular el trmite y el alcance de los controvertidos decretos de necesidad
y urgencia.
99 - 100 Modificar la ley de ministros.
13. PODERES IMPLICITOS
Los poderes implcitos del Congreso surgen expresamente del inc. 32 de la
Constitucin Nacional. En el reparto de competencias entre el gobierno federal y las
provincias hay delegacin en favor del Congreso Nacional.
Le corresponde al Congreso hacer todas las leyes y reglamentos que sean con-
venientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros conce-
didos por la Constitucin al gobierno de la Naci6n Argentina.
Cualquier funci6n que corresponde el gobierno federal y no est expresamente
atribuida a los poderes Ejecutivo y Judicial le corresponde al Congreso Nacional.
La Constitucin habla de leyes y reglamentos, pero, si se realiza una i n t e r p r e ~
tacin dinmica de la disposicin, encontramos que tambin se pueden incluir reso-
luciones o algn acto de control del Congreso Nacional.
UNIDAD VIII- PODER LEGISLA TlVO
219
La regla de COOLEY puede aplicarse en este caso: la concesin de lo principal
incluye lo accesorio y lo que incidentemente es necesario y conveniente, y sin lo cual
esa concesin se tornara ineficaz.
BIDART CAMPOS sintetiza la interpretacin que efecta la Corte Suprema de Jus-
ticia de los Estados Unidos de la clusula similar a la nuestra y seala que si el fin
est claramente comprendido dentro de cualquiera de los poderes especficos y si la
medida guarda relacin evidente con ese fin y no est prohibida por ninguna norma
especial de la Constitucin, puede dicha medida considerarse dentro del mbito de
la autoridad federal.
14. DELEGACION LEGISLATIVA
Mucho se discuti acerca de si es competencia del Congreso Nacional transfe-
rir alguna de sus atribuciones al Poder Ejecutivo en forma excepcional o transitoria.
Los convencionales constituyentes pusieron punto final al debate al introducir
esa posibilidad en el texto constitucional.
El arto 76 dispone:
"Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en ma-
terias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con pla-
zo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el
Congreso establezca.
La caducidad resuJtante del transcurso del plazo previsto en el prrafo an-
terior no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo
de las normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa."
El principio es la prohibicin, motivada en la separacin de poderes que carac-
teriza a las repblicas. El Poder Ejecutivo tambin tiene prohibido emitir disposiciones
de carcter legislativo. Recurdese que los poderes son independientes y que de esa
manera se controlan entre ellos evitando el abuso de poder.
Respecto de la salvedad, hay otras posiciones. Algunos autores sostienen que
la excepcin referida a las materias determinadas de administracin puede convertirse
en regla. Otros, en cambio, como BADENI, sealan que atendiendo al carcter excep-
cional de esta delegacin su interpretacin deber ser sumamente restrictiva, y jams
podr conducir al absurdo de anular la prctica poltica no solamente la doctrina de
la divisin de los poderes, sino tambin lajerarqua del Congreso y su razn de ser
constitucional. El principio general para el anlisis de la delegacin legislativa resulta
220
del art. 99, inc. 3, de la ley fundamental, que en su segundo prrafo establece que el
Poder Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable
emitir disposiciones de carcter legislativo. Y agrega luego: "Considerando que la
delegacin de facultades legislativas prevista por la Constitucin tiene carcter ex-
cepcional, ella no podr recaer sobre materias de naturaleza penal, tributaria, electo-
ralo sobre el rgimen de los partidos polticos. Tal es la solucin prevista por el arto
99, inc. 3, tratndose de decretos de necesidad y urgencia emitidos por el Poder Eje-
cutivo sobre materias cuya regulacin compete al Congreso. A la luz de una interpre-
tacin sistemtica de la ley fundamental, no cabe ampliar esta potestad legislativa
extraordinaria que se le confiere al Poder Ejecutivo".
ALBERTO BIANCHI sostiene que no nos encontramos precisamente con una nor-
ma cuya intencin sea la de mantener la lnea jurisprudencial experimentada hasta el
presente. Por el contrario, tiene la impresin de que el constituyente, consciente de
la amplitud que la delegacin haba logrado, ha querido prohibirla como regla.
En cuanto a sus excepciones ha previsto someterlas a ciertos controles (comi-
sin bicameral) y a pautas temporales (plazo de caducidad), todo ello con reduccin
del sujeto delegado en cabeza exclusivamente del Poder Ejecutivo. Adicionalmente
se prev una especie de auditora general sobre toda la legislacin delegada existen-
te. Como bien puede observarse, lejos de estar ante una convalidacin de la tradicin.
existente, se est ante la negacin de la misma.
Cree que habr tres reglas esenciales que seguirn presidiendo la temtica de
la delegacin legislativa, fuera de las cuales el resto tiene importancia secundaria:
1. que el Congreso es capaz de establecer un autntico patrn inteligible que
gue al Ejecutivo;
2. que ste no se aparte del patrn;
3. que la Corte invalide el apartamiento de cualquiera de las dos reglas ante-
riores.
Si todo ello ocurre, hay poco que temer. De todos modos, lo que resulta claro
y evidente es que si alguna facultad ha ampliado la reforma constitucional con el art.
76, ha sido la de la Corte Suprema, al entregarle para su interpretacin una norma que
como se dijo ms arriba har correr mucha tinta antes de que se logre una interpre-
tacin uniforme sobre ella.
GARCIA LEMA seala que la delegacin legislativa al Poder Ejecutivo es utilizada
ampliamente en los Estados Unidos. La doctrina norteamericana ha encontrado juris- "
diccin a esta prctica en el peso de la maquinaria legislativa, puesto que una vez
aprobada una ley resulta extremadamente difcil su reforma, mientras que los proble-
mas considerados por la legislacin pueden cambiar constantemente. Ha sido parti-
cularmente utilizada a partir del aumento de la intervencin estatal en el manejo de
la economa y en los perodos de emergencia o de guerra. Algunas formas de la de-
221
legacin en aquel pas (por ejemplo, que el Poder Ejecutivo pueda llenar los detalles
de la ley o sus medidas de ejecucin) son atribuciones que nuestra Constitucin vi-
gente ha confiado directamente al presidente (art. 86, inc. 2, C.N.). Dentro de la
amplitud de la delegacin legislativa reconocida en los Estados Unidos, se admite la
legislacin condicional, es decir que el presidente pueda suspender o poner en vigen-
cia determinada legislacin; se ha considerado all como lmite el derecho de que el
Congreso deba definir la materia de la delegacin y suministrar un patrn o criterio
claro para guiar al organismo administrativo al cual se transfieran facultades conce-
didas, que pueden ser recuperadas por el Congreso. El reconocimiento constitucional
de la legislacin delegada, en materia de administracin o de emergencia pblica, ha
tenido el propsito de dotar al Ejecutivo de un instrumento indiscutible para afrontar
el dictado de reglamentos en cuestiones de naturaleza tcnica, compleja o cambiante;
tambin ha tenido la finalidad de cerrar el largo debate doctrinario y jurisprudencial
respecto de su viabilidad, as como permitir diferenciar los decretos delegados de otros
-los reglamentarios de las leyes-- con los que habitualmente se confundieron (5).
14,1. OTRAS ATRIBUCIONES DEL CONGRESO NACIONAL
Adems de las atribuciones sealadas precedentemente, el Congreso Nacional .
posee otras que son analizadas a lo largo de las diferentes unidades que componen
esta obra. Ellas son:
a) Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y su-
primir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores y
c o n c e d e ~ amnistas generales.
b) Admitir o desechar los motivos de dimisin del presidente o vicepresidente
de la Repblica, y declarar en caso de proceder a nueva eleccin.
c) Legislar y promover medidas de accin positivas que garanticen la igual-
dad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los de-
rechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internaciona-
les vigentes sobre derechos humanos, en particular, respecto de los nios,
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
d) Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del
nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del
perodo de enseanza elemental, y de la madre, durante el embarazo y el
tiempo de lactancia.
(5) GARCIA LEMA, ALBERTO, La reforma por dentro. La dificil construcci6n del consenso constitu-
cional, Ed, Planeta, Buenos Aires, 1994, pgs, 206 y 207.
e) Cada una de las cmaras puede hacer venir a su sala a los ministros del
Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime con-
venientes.
f) El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las legislaturas
provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias o
la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las
que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de
gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una
nulidad inestable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen
a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.
g) Corresponde tambin al Senado autorizar al presidente de la Nacin para
que declare en estado de sitio uno o varios puntos de la Repblica en caso
de ataque exterior.
h) Ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de la capital de la Nacin
y dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines espec-
ficos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la Re-
pblica. Las autoridades provinciales y municipales conservarn los poderes
de polica e imposicin sobre estos establecimientos, en tanto no interfie-
ran en el cumplimiento de aquellos fines.
15. CONTROL
La reforma de 1994 cre nuevas instituciones vinculadas al Poder Legislativo
con la pluralidad de ejercer diferentes tipos de control sobre el poder: la Auditora
General de la nacin, la Comisin Bicameral Permanente y el defensor del pueblo.
El ejercicio del poder en frecuentes ocasiones tiende a avanzar sobre los dere-
chos y la libertad del hombre. EKMEKDJIAN sostiene que si pudiramos representar la
relacin dinmica de ambas fuerzas, actuando como magnitudes vectoriales sobre un
segmento de recta, cada una de ellas ocupara una porcin de dicha recta, contrapuesta
a la de la otra, a partir de cada extremo del segmento. A cada una de esas porciones
la llama espacio. Estas magnitudes o fuerzas tratan de ampliar su propio espacio, a
expensas del espacio de su contraria. En otras palabras, la libertad y el poder son
inversamente proporcionales.
Afirma, incluso, que desde los albores de la humanidad, el meollo de la Histo-
ria ha sido la bsqueda del delicado e inestable punto de equilibrio entre ambas mag-
nitudes, sobre el segmento de la recta, punto ste que pocas veces -lamentablemen-
te- ha conseguido el hombre.
UNIDAD VIII- PODER LEGISLA TlVO
223
Por el contrario, el equilibrio se rompe permanentemente en beneficio del po-
der. Este ampla su propio espacio de manera continua, avanzando sobre su opuesto
y trayendo aparejada la reduccin, proporcionalmente inversa, del espacio de la li-
bertad.
El poder lleva en s mismo el germen de su propia corrupcin. Es el estigma
del dspota. Todo hombre que ejerce poder, en mayor o menor grado, tiene una ten-
tacin irrefrenable a ampliar ese poder, para no d e s p r ~ n d e r s e de l. El poder genera
ms necesidad de poder, y esta retroalimentacin crece en progresin --casi podra-
mos decir- geomtrica.
Lord AcroN deca que el poder corrompe y el poder absoluto corrompe abso-
lutamente. LOEWENSTEIN, por su parte, afirma que el poder tiene algo demonaco.
La historia humana nos da frecuentes y dolorossimos ejemplos de lo que ve-
nimos expresando. Demuestra cmo los gobernantes con poder absoluto se fueron
transformando -a veces lentamente- en dspotas, contagiados del estigma del ds-
pota o enfermedad del poder, el cual no s610 corrompe -como afirmaba lord Ac-
TON-, sino que tambin obnubila el entendimiento.
Todo lo expuesto ha llevado a la conciencia pblica la necesidad de debilitar
el poder, para evitar que ste se desborde y anule as el espacio de libertad.
El control pblico est estrechamente ligado a la concepci6n descripta. La des-
centralizaci6n del poder en distintos rganos tambin concebida por MONTESQUIEU es
una forma de contralor, y la creaci6n de rganos especficamente destinados a tal fin
es un complemento adecuado de un principio republicano. A mayor control, menor
posibilidad de abuso del poder, yen este sentido, el Poder Legislativo debe cumplir
con su funcin de contralor de los dems poderes, especialmente del Poder Ejecuti-
vo Nacional, porque as lo establece la Convencin Constituyente de 1853 y lo rati-
fic la de 1994 al crear nuevos rganos de control.
La funcin de controlar es una tarea relevante que debe efectuar el Congreso
Nacional a travs de las interpelaciones, pedidos de informes, comisiones investi-
gadoras y las audiencia.s pblicas. Reforzando los poderes del Congreso se incor-
poraron la Auditora General, la Comisi6n Bicameral Permanente y el defensor del
pueblo. Adems, con la presencia obligada del jefe de gabinete para informar so-
bre la marcha del gobierno y responder a los requerimientos de los legisladores, la
Convencin Constituyente reforz las facultades de contralor del Congreso, en tanto
que tambin tiene el voto de censura y la posibilidad de remover al mencionado fun-
cionario.
224
16. LA COMISION BICAMERAL PERMANENTE
La reforma introdujo en el texto constitucional la Comisin Bicameral Perma-
nente, al referirse a ella en los arts. 99, inc. 13, y lOO, incs. 12 y 13, donde determi-
na que el jefe de ministros debe someter los decretos de necesidad y urgencia -de
legislacin delegada y de promulgacin parcial de leyes- a consideracin de esta co-
misin.
Como se observa, la creacin de esta institucin est ligada al nuevo sistema
de controles que caracteriza a la Constitucin reformada, y que fue una de las pre-
misas bsicas tenidas en cuenta por los convencionales constituyentes en 1994.
La eficacia del accionar de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial est liga-
da a la exigencia de controles integrados que mantengan a su vez el equilibrio en-
tre ellos.
Las atribuciones legislativas y constitucionales de la Comisin Bicameral Per-
manente son:
a) en caso de los decretos de necesidad y urgencia, elevar despacho de comi-
sin al plenario de cada cmara para el expreso e inmediato tratamiento de
los decretos de necesidad y urgencia (arts. 99, inc. 3, y 100, inc. 13);
b) en caso de decretos de legislacin delegada, efectuar el control de los de-
cretos que dicte el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades delegadas por
el Congreso (arts. 76 y 100, inc. 12);
c) en caso de decretos de promulgacin parcial, efectuar el control de los
-decretos que dicte el Poder Ejecutivo " ... que promulgan parcialmente leyes"
(arts. 80 y 100, inc. 13).
La Constitucin fija ciertas reglas bsicas de trmite y reenva a una ley esp-
cial a sancionar, con mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada c-
mara, la regulacin procesal de los trmites y los alcances de la intervencin del
Congreso, en estos casos.
Las reglas constitucionales de trmite son:
a) acuerdo general de ministros en los casps de decretos de necesidad y ur-
gencia. y promulgacin parcial de leyes;
b) plazo de diez das para someterlo a consideracin de la Comisin Bicameral
Permanente, trmite que deber efectuar personalmente el propio jefe de
gabinete;
c) plazo de diez das para que la comisin eleve su despacho al plenario de
cad,a cmara;
225
d) tratamiento expreso y consideracin inmediata por las cmaras (6).
La Comisin Bicameral Permanente est vinculada directamente al Poder Le-
gislativo aunque la Constitucin se refiera a ella en el artculo que trata las atribu-
ciones del Poder Ejecutivo NacionaL
La comisin debe estar integrada por representantes de ambas cmaras del
Congreso -se considera que en forma igualitaria- respetando la proporcin de las
representaciones polticas de cada cmara. Los legisladores tendrn que tener en cuen-
ta, al designar a los integrantes, un sistema que permita conformar una comisin no
demasiado numerosa en aras de una eficiente labor.
17. LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACION
La Auditora General de la Nacin es un rgano de control de vital importan-
cia en el contexto del sistema de controles previsto en la Constitucin Nacional, des-
tinado a lograr una eficiente administracin, especialmente en el aspecto patrimonial.
La incorporacin en el texto constitucional del arto 85 que crea y regula el fun-
cionamiento de la Auditora General es una de las modificaciones ms trascenden-
tes de la reforma de 1994.
La Auditora General est vinculada expresamente al Poder Legislativo porque
si bien ste tiene por funcin especfica la de legislar, tambin tiene la gran respon-
sabilidad de controlar, y en este caso lo har a travs de un organismo tcnico crea-
do dentro de su mbito de atribuciones propias.
El concepto "auditora" sugiere control de caractersticas contables, aunque en
este caso el concepto es mucho ms amplio. Su funcin es integral, es decir, excede
lo contable y alcanza los aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operati-
vos.
17,1. FUNCIONES DE LA AUDITORlA GENERAL
El alcance de las funciones de la auditora va ms all del simple control con-
table, para instalarse en los marcos de legalidad, de respeto al orden jurdico, y de
gestin, en lo concerniente a la eficacia y eficiencia del desempeo, de todo ente que
perciba, gaste o administre fondos pblicos en virtud de una norma legal o con una
finalidad pblica.
(6) DROMl y MENEM, op. cit. en nota (3), pg. 208.
226
Tan abarcador es el control que realiza la auditora que, por imperativo consti-
tucional, el examen y la opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y situa-
cin general de la administracin pblica se sustentarn en los dictmenes que reali-
ce la propia auditora. As, le cabe a la auditora la elaboracin de informes y dict-
menes sobre las cuestiones sometidas a su control, material que debe ser dado a pu-
blicidad, salvo aquel que por decisin de la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora
de Cuentas deba permanecer reservado (arts. 118 y 119, ley 24.156).
En definitiva, se comprende la actividad administrativa en forma integral. Se
trata de controlar lo realizado con el patrimonio, con la economa, con las finanzas
y con la administracin, fiscalizar la legalidad, el estado de derecho y las normas que
se han aplicado; esto implica hacer un cotejo con la gestin, con la oportunidad, en
forma global, integral, no solamente de algn aspecto legal o de oportunidad, sino
tambin sobre la buena marcha de la administracin en los aspectos tcnicos, finan-
cieros o contables.
La reforma plantea as la constitucionalizacin del controL Otorga poder para
fiscalizar al gobierno en materia de legalidad, gestin y auditora. Intervendr ne-
cesariamente en el trmite de la cuenta de percepcin e inversin pblica (art. 75,
inc. 8) (1).
Antes de 1994, el Congreso Nacional sancion la ley 24.156 que cre la Audi-
tora General de la Nacin como rgano de contralor externo. Esta ley contina vi-
gente en todo aquello que no contradiga la Constitucin.
Se entiende que el control que efecte la Auditora General puede ser previo,
simultneo o a posteriori del acto de que se trate, para evitar el supuesto de que el
hecho consumado dae irremediablemente la gestin de gobierno.
El mbito de control de legalidad, gestin y auditora abarca a toda la Admi-
nistracin Pblica centralizada y descentralizada, cualquiera fuese su modalidad de
organizacin. Consecuentemente alcanzar a las entidades autrquicas, empresas del
Estado, sociedades mixtas y annimas, y concesionarios de servicios pblicos que
tengan vinculacin con el patrimonio del Estado.
17.2.0RGANIZACION
La Auditora General es un rgano que est ubicado dentro de la estructura del
Poder Legislativo poseyendo autonoma funcional. Podr dictar sus reglamentos in-
ternos, pero carece de autonoma normativa, puesto que esto es una facultad del Con-
greso NacionaL Tampoco posee autonoma financiera.
(7) DROMI y MENEM, op. di. en nota (3), pg. 297.
227
La ley que reglamente su creacin y funcionamiento deber ser aprobada por
mayora absoluta de los miembros del Congreso. Esta mayora especial requerida nos
indica la importancia que la Constitucin le asigna a este rgano.
El presidente del organismo ser designado a propuesta del partido poltico de
oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso. Se entiende que es una
facultad del Poder Legislativo y no del Ejecutivo, aunque no se establezca expresa-
mente. Las disposiciones deben interpretarse armoniosamente entre s y con el esp-
ritu de la Constitucin, y no sera conveniente que el controlado designe a su con-
trolador, sencillamente porque se estaran desvirtuando los fines que se tuvieron en
cuenta al crear la Auditora General.
El primer auditor fue designado por medio de una resolucin conjunta de am-
bas cmaras del Congreso.
18. EL DEFENSOR DEL PUEBLO
La figura del defensor del pueblo fue creada con anterioridad a 1994, median-
te la ley 24.284, y la reforma la incorpor en el texto constitucional en el art. 86 con -
la finalidad de profundizar el control de los gobernantes.
En nuestro pas desde hace aos se viene sosteniendo con gran consenso la
necesidad de contar con este rgano. Hace ms de un siglo que otros pases lo tie-
nen incorporado en sus gobiernos; Suecia es el Estado que lo vio nacer con el nom-
bre de "ombudsman" (hombre que da trmite).
La misin del defensor del pueblo es la de defender y proteger los derechos
humanos, dems derechos, garantas e intereses tutelados en la Constitucin y en las
leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administracin. En este sentido, acta
recepcionando todo tipo de denuncia o requerimiento que se le plantee y despus debe
analizar cada caso e indicar el camino que deben seguir los administradores para lo-
grar una solucin a sus reclamos.
Al controlar el ejercicio de las funciones administrativas pblicas, acta como
controlador de toda la actividad administrativa y puede evitar lesiones o daos como
los sealados precedentemente. El concepto abarca incluso a los servicios pblicos
privatizados, no limitndose nicamente a las funciones estatales.
"El defensor tiene legitimacin procesal, de forma tal que puede interponer todo
tipo de accin judicial contra la administracin, en caso de que sta no cumpla la ley:
en esto hay una superposicin de funciones, de carcter tutelar, con el Ministerio
Pblico. Pero, adems de ir a la Justicia, el defensor podr realizar todas las gestio-
nes convenientes en el mbito administrativo para lograr, a partir de sus buenos ofi-
cios, solucionar los incumplimientos en la prestacin de servicios a los administra-
228
dos que, por actos u omisiones, produzca el prestador de servicios pblicos, sea el
Estado o un concesionario.
Siempre se ha considerado que el defensor del pueblo es un operador de la infor-
macin pblica, porque es a travs de la difusin que l haga de las irregularidades en
la gestin administrativa que podr controlarla, quiz ms eficazmente que con medi-
das represivas. Es por ello que el defensor debe tener acceso irrestricto a la informa-
cin de la actuacin administrativa (porque lo tiene tambin el pueblo) y debe poder
difundir dicha informacin a toda la sociedad como forma eficiente de control." (8)
El defensor del pueblo es independiente aunque pertenezca al mbito del Po-
der Legislativo y es un rgano unipersonal con autonoma funcional y sin autonoma
financiera.
La designacin y la renovacin deben ser realizadas por el Congreso con el voto
de dos terceras partes de los miembros presentes en cada una de las cmaras. El de-
fensor goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores y dura en su cargo
cinco aos, pudiendo ser designado nuevamente por una sola vez.
Recurdese que la ley 24.284 se refiere al defensor del pueblo, y sus disposi-
ciones estn vigentes en todo aquello que no contradice la Constitucin. Sin embar-
go, la ltima parte del art. 86 de la Constitucin Nacional establece que una ley es-
pecial regular la organizacin y funcionamiento de esta institucin.
(8) QUIROOA LAVIE, op. cit. en nota (1), pg. 538.
Unidad IX
Poder Ejecutivo
por RAUl MADUEO
1. Caractersticos. 2. Requisitos poro ser presidente y duracin de su
mandato. Lo reeleccin. 3. Eleccin de presidente y vice. 4. Acefala.
5. Dimensin contempornea del Poder Ejecutivo. 6. Atribuciones del
presidente. 7. El jefe de gabinete de ministros. 8. Los ministros del
Poder Ejecutivo. 9. El gabinete de ministros. 10. Relaciones de los
ministros con el Congreso.
l. CARACTERISTICAS
Como se sealara en la unidad V nuestro sistema de gobierno es presidencia-
lista segn la clasificaci6n tradicional de KARL LOEWENSTEIN, instituci6n que se ha
mantenido en los tiempos, aun con otras denominaciones desde la poca de la inde-
pendencia, con la nica excepci6n de los triunviratos del primer gobierno patrio.
El Ejecutivo es unipersonal. As lo dispone la Constitucin cuando seala que
..... el Poder Ejecutivo ser desempeado por un ciudadano con el ttulo de Presidente
de la Naci6n Argentina". Esto resulta coincidente con sus antecedentes histricos, con
la naturaleza de las facultades que tiene asignadas y que ejerce de continuo, lo que de _
manera alguna recorta o limita la exigencia del referendo ministerial para que adquie-
ran eficacia los actos del presidente, ni la asignaci6n de funciones de administracin al
jefe de gabinete de ministros, pues no comparte sus facultades de decisin y ejecucin,
y goza de potestades que le permiten remover los obstculos que puedan impedirle
cumplir con sus determinaciones en el marco de la legalidad. En el mbito del Poder
Ejecutivo los nicos representantes de la voluntad popular a travs del voto de los ciu-
dadanos son el presidente y el vicepresidente. El jefe de gabinete y los dems minis-
tros son del Poder Ejecutivo; son designados y removidos bajo la exclusiva responsa-
bilidad del presidente, con la nica salvedad para el jefe de gabinete, en el caso de que
por mayora absoluta el Congreso decida su exclusi6n, siempre que no sean destitui-
dos por juicio poltico, pero ste es un supuesto que difiere totalmente de los anteriores.
2. REQUISITOS PARA SER PRESIDENTE Y
DURACION DE SU MANDATO. LA REELECCION
Segn el texto constitucional, para ser presidente y vice se requiere ser argen-
tino nativo, o hijo de argentino nativo habiendo nacido en pas extranjero por opci6n,
y las dems cualidades exigidas para ser senador que recordamos; se exige la edad
de treinta aos, una renta anual de dos mil pesos fuertes o equivalente, y tener seis
aos de antigedad en la ciudadana argentina.
232
El arto 90 establece que duran en sus funciones cuatro aos, y podrn ser reele-
gidos o sucederse recprocamente por un solo perodo consecutivo, cesando en el
poder el mismo da en que expira el perodo de cuatro aos (art. 91). Es decir que la
reforma de 1994 admite .slo una reeleccin, pudiendo volver a ser elegidos con el
intervalo de un perodo.
Al tomar posesin del cargo deben prestar juramento ante el Congreso reunido
en asamblea, respetando sus convicciones religiosas de desempear el cargo con leal-
tad y patriotismo, y observar y hacer observar fielmente la Constitucin.
Es de destacar que la norma fundamental prev similar tratamiento para el pre-
sidente y para el vicepresidente, aun cuando les tiene asignadas distintas funciones:
el presidente es el titular del Ejecutivo; el vice, mientras el presidente se encuentra
en funciones es el titular del Senado y de la asamblea legislativa -cuando se renen
ambas cmaras para recibir juramento al presidente y vice; para el acto de inaugura-
cin de las sesiones ordinarias, o por razones protocolares, para recibir a jefes de
estados extranjeros-con derecho a voto slo en caso de empate (art. 57, C.N.), lo que
tiene por consecuencia mantener igual representacin con facultades de participacin
en los debates y voto a todas las expresiones de la autonoma, evitando que por la
designacin del presidente del cuerpo pudieran perder un voto una provincia o la
ciudad de Buenos Aires.
Como bien seala ROMERO, tienen el mismo origen. son elegidos en el mismo acto,
duran el mismo tiempo y estn sometidos a iguales restricciones y formalidades (1).
3. ELECCION DE PRESIDENTE Y VICE
La reforma ha modificado sustancialmente el sistema de la Constitucin origi-
nal que era indirecta por colegios electorales. y con escrutino y resolucin final a
cargo del Congreso.
Hoy nos rige el sistema de eleccin directa y de doble vuelta o ballotage, que
se explica de la siguiente manera: dentro de los dos meses anteriores a que concluya
el mandato del presidente en ejercicio. se convocar a elecciones generales consid<:..-
rndose al pas como un distrito nico. lo que significa que para este fin no ha de
atenderse nuestra realidad federal, siendo convocada la ciudadana de todo el pas para
que en un mismo acto elija a quien, por encima de los localismos. ha de ocupar la
primera magistratura como presidente de todos los argentinos.
(l) ROMERO, CESAR ENRIQUE, Derecho constitucional, Ed. Zavala, Buenos Aires, 1976, t. 11.
pg. 234.
UNIDAD IX - PODER EJECUTIVO
233
1. Si la frmula ms votada obtiene en la primera votacin ms del cuarenta
y cinco por ciento de los votos afirmativos vlidamente obtenidos -:-no se
computan los votos en blanco, ni los que se consideran nulos-, accede al
cargo.
2. Aun cuando la frmula ganadora hubiere obtenido una cifra menor, pero
del cuarenta por ciento de los votos efectuados vlidamente emitidos, y la
diferencia con la frmula que le sigue en orden de mritos fuera mayor de
diez puntos porcentuales, tambin sern consagrados presidente y vice.
3. En el supuesto de ninguna de las hiptesis anteriores, habr una segunda
vuelta electoral entre las dos frmulas ms votadas a realizarse dentro de
los treinta das de la anterior (arts. 94 a 98, C.N.).
La Constitucin reclama para la eleccin presidencial el voto afirmativo, de
manera tal que lleve al electorado a una expresin concreta sobre el candidato de su
preferencia; no se computan los votos en blanco ni los carentes de validez -nulos-,
y en el supuesto de que ninguno de los candidatos llegue a los porcentajes necesa-
rios para ser proclamado, el electorado deber definir inclinndose entre uno de los
dos candidatos ms votados, reclamando aqu tambin un voto positivo -no en blan-
co ni abstencin- para que se consagre como presidente a quien tenga un mayor
consenso. No existe impedimento legal alguno para el voto en blanco, pero el votante
sabr que no ser computado, que carece de valor para la formacin del gobierno, aun
cuando pudiere expresar su disconformidad con los candidatos.
4. ACEFALIA
La Constitucin ha previsto soluciones para las hiptesis de que temporal o
definitivamente el presidente no pueda ejercer sus funciones.
En el caso de muerte, renuncia o destitucin, se da un supuesto de vacancia
definitiva en que el vicepresidente asume el cargo hasta completar el perodo por el
cual fue elegido; en caso contrario, el reemplazo es mientras dure la ausencia del ti-
tular del Poder Ejecutivo.
Tal es el texto del arto 88, C.N., que no trae solucin para el caso en que nin-
guno de los funcionarios pueda ejercer el cargo, tanto temporal, hasta que desaparezca
la causa de inhabilidad, o en que un nuevo presidente sea electo, quedando la desig-
nacin bajo la responsabilidad del Congreso.
Actualmente rige la ley 20.972 que establece para los casos de impedimento
temporal o transitorio el siguiente orden de sucesin:
234
l. Presidente provisional del Senado (senador elegido por sus pares para re-
emplazar al vicepresidente).
2. Presidente de la Cmara de Diputados.
3. Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la nacin.
Para el caso d vacante definitiva, el Congreso elegir entre sus integrantes y
gobernadores de provincia, como funcionarios pblicos de origen electivo, para cu-
brir la vacante. La oportunidad para llamar a elecciones resultar de las circunstan-
cias del momento en atencin a lo dispuesto en el arto 75, inc. 21, de la Constitucin
como facultad del Poder Legislativo.
5. DIMENSION CONTEMPORANEA DEL
PODER EJECUTIVO
Como seala BIDART CAMPOS, el Ejecutivo como fuente de poder de la realidad
gubernativa realiza una triple actividad:
a) la poltica gubernativa que como se ha sealado anteriormente deriva de fa-"
cultades originarias en la Constitucin, que es libre en su iniciativa y en su
desarrollo;
b) la funcin administrativa que si bien es subordinada a la ley, tampoco deja
de tener discrecionalidad en su conduccin -como responsable poltico en
los trminos de la reciente reforma-, y
c) la ejecucin o decisin ejecutoria que recae en la aplicacin y el cumpli-
miento de una decisin que puede emanar tanto de ley del Congreso, de una
decisin judicial, o bien del mismo rgano ejecutivo (2).
En la concepcin clsica de las democracias occidentales se pretendi a travs
de la estructura de gobierno un equilibrio entre el poder y la libertad de los ciudada-
nos; entre los diversos poderes pblicos y, en particular, entre el Poder Ejecutivo y
el parlamento, atendiendo asimismo a igual ecuacin entre el poder central y los
poderes locales.
Esta frmula se encuentra amenazada a partir del fenmeno de la sociedad su-
perdesarroIlada, donde encontramos un crecimiento global del poder, seguido de una
tendencia a la centralizacin del poder, la hipertrofia del Ejecutivo en detrimento del
(2) BIDART CAMPOS, GERMAN, Derecho constitucional del poder, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1967,1.
JI, pg. 17.
235
parlamento y, por ltimo, lo que denomina una inhibicin progresiva de los gober-
nantes polticos en favor de los expertos agrupados en una tecnoestructura C), que
tiende a agudizarse en la medida en que se ample el cmulo de actividades que en
funcin del bien comn desaJ.Tolla el Estado, donde Gomo ha sealado lEAN MEYNAUD,
la relatividad dc la separacin de las funciones gubernamentales es uno de los ras-
gos ms relevantes de la vida poltica contempornea e).
En particular, los denominados "poderes polticos" -Legislativo y Ejecutivo-
mantienen una relacin de fuerzas donde se observa un avance de este ltimo en
detrimento del legislativo, que se define como la preeminencia del Ejecutivo y don-
de el Legislativo llega a convertirse en " .. .la caja dc resonancia de los grar:des pro-
blemas polticos" que en determinadas circunstancias y por complejos esquemas de
mayoras y minoras no atiende con celeridad sus cometidos constitucionales, entre
los que se destacan sus funciones de orientacin poltica y de control.
Este cuadro de situacin, que se observa aun en los sistemas parlamentarios,
reconoce motivaciones de distinta etiologa y se relaciona con el liderazgo natural del
jefe de Estado, que por lo general es jefe del punido gobernante elegido por sufra-
gio universal; la crisis del parlamento y de representacin de los pmtidos polticos;
la aparicin de los grupos de presin que intentaIl influir en las polticas de gobier-
no; las situaciones de emergencia en lo econmico y social; la delegacin de funcio-
nes legislativas; la conduccin de la poltica exterior y la defensa, y de los comple-
jos aspectos que hacen a las relaciones econmicas internacionales, entre otros aspec-
tos no menos importantes, como aqullos vinculados con el desan-ollo de la econo-
ma y la conduccin del Estado para el cumplimiento de sus fines a travs de planes
de desarrollo econmico-social, donde la iniciativa de las leyes de mayor trascenden-
cia proviene del Ejecutivo, que cuenta con un amplio equipo de colaboradores para
la concrecin de estos fines y con todo el aparato burocrtico instalado en d mbito
de su autoridad.
Seala OYHANARTE que la preeminenci de un rgano es!atal sobre los OlroS, ms
all de los postulados teric03, depende de la ~ p t i l u d funcional de cada uno, yen ese
terreno, el Poder Ejecutivo est en mejores condiciones por las siguientes razones:
a) su cmcter unipersonal;
b) las elecciones presidenciales son personalizadas y polarizantes sobre la base
del liderazgo de cada candidato; -
c) por lo general, el presidente es el jefe del partido gobernante;
(3) HAURIOU, ANDRE, Derecho col1stitu;"onal e itifuc!ones polticas, Ed. Ariel, Barcelona, 1970,
pgs. 674 Y sigtes.
(4) Citado por ROMERO, CES/,:: ENRIQUE, Temas cOMtitl/donales y polfticos, Crdoba, 1971,
pg. 32.
d las funciones del Ejecutivo son ejercidas de manera cotidiana y continua;
e) tiene contacto cotidiano e inmediato con la realidad econmica y social del
pais, lo que le permite actuar con celeridad;
t) cuenta con una completa informacin y dispone de los medios de accin
necesarios para desempearse con prontitud, eficiencia y conocimiento de
las cosas en resguardo del bien comn, ante una sociedad complejsima en
que se han multiplicado las relaciones interindividuales y los riesgos para
la libertad, el bienestar y la salud (5).
Frente a un Ejecutivo de esas caractersticas nos encontramos con un rgano
legislativo de integracin pluralista, donde los legisladores del partido gobernante se
deben a la disciplina partidaria, y por esa va extraconstitucional el Ejecutivo logra
la aprobacin de las leyes que necesita para sus objetivos de gobierno; quienes per-
tenecen a partidos opositores pretenden ejercer toda su influencia legtima para el
logro de aquello que es de la naturaleza de todo gobierno democrtico: " ... gobierno
de la mayora con control y participacin de las minoras", con una clara predisposi-
cin a ser impeditivos o al menos postergadores de las iniciativas oficiales -y que
tienen que ver con el sistema de mayoras para la sancin de las leyes, el qurum, las
cuestiones de privilegio, el tratamiento de los proyectos de ley en las comisiones-,
sin constituir aquello que se conoce como obstruccionismo de la oposicin para con
la poltica de gobierno. Por otra parte, los partidos polticos en el mbito del Congreso
mantienen sus estructuras de disciplina, con el mandato imperativo del bloque o del
partido a la hora de las decisiones de importancia. En el Congreso, apunta DE VER-
GAITINI, la oposicin garantiza el mantenimiento del sistema democrtico, y su mi-
sin es cuestionar, exigir y preparar la alternancia en el gobierno.
Por ltimo, el Congreso es un rgano complejo, que para expresar su voluntad
requiere un tratamiento especialmente establecido ("formacin y sancin de las leyes",
arts. 77 a 84 de la C.N.).
En lo que va de este siglo, la clsica divisin tripartita de funciones como una
forma de evitar la concentracin de poder se ha transformado con la aparicin de
nuevos rganos y funciones, cuyo propsito es dar nuevas formas de sujecin al po-
der, en tanto que se ha hecho ms compleja la trama de las relaciones sociales.
En efecto, el tradicional sistema de divisin de poderes til-como se dijera-
para establecer lmites precisos a la accin del Estado frente al individuo con neto
propsito garantizador, que al decir de calificada doctrina era bsiCamente jurdico
y de origen estatal, debe ser superado por un concepto ms amplio y abarcador que
se define como el sistema poltico, que comprende no slo a los rganos estatales, sino
(5) OYHANARTE, JULIO, Poder poltico y cambio estructural en la Argentina, Ed. Paids, Buenos
Aires, 1969, pgs. 83 y sigtes.
237
tambin a otros protagonistas y otras funciones, entre las que se destacan el control
y la oposicin (6).
KARL LOEWENSTEIN nos habla de controles horizontales y controles verticales del
poder poltico.
Los controles horizontales se dan entre el parlamento y el gobierno, de los tri-
bunales y del electorado frente al gobierno y el parlamento. Los controles verticales
son propios del federalismo. Aade que el control poltico es mltiple y no slo se
concreta a travs de la distribucin del poder estatal, sino tambin mediante lo que
denomina "medios o tcnicas de control autnomo", entre los que cita el veto, el re-
ferndum, el voto de confianza, la responsabilidad poltica, la censura y los princi-
pios de la supremaca constitucional y el contralor de constitucionalidad (1).
Es en la funcin de contralor donde el Congreso cumple una tarea ms relevante
a travs de las interpelaciones, pedidos de informes, comisiones investigadoras y
audiencias pblicas.
La reforma de 1994 ha procurado revertir este fenmeno poltico derivado en
parte por el acrecentamiento de las potestades estatales de la segunda mitad de este
siglo. Como una manera de reforzar los poderes del Congreso se han incorporado dos
rganos extrapoderde inocultable funcin de control: la Auditora General de la
Nacin y el Defensor del Pueblo (arts. 85 y 86, C.N.). Por otra parte, con la presen-
cia obligatoria del jefe de gabinete -mes a mes, alternativamente- ante cada una
de las cmaras para informar sobre la marcha del gobierno y responder a los cues-
tionamientos de sus integrantes (lase "oposicin" en la mayora de los casos) se
constituye un claro mensaje de los constituyentes en el sentido de acortar los pode-
res presidenciales o, al menos, reforzar las facultades de contralor por parte del Con-
greso, en tanto que adems tiene el voto de censura y la posibilidad de remover a dicho
funcionario. Tambin ha creado la Comisin Bicameral Permanente para el estudio
y tratamiento de los decretos de necesidad y urgencia, de los decretos de legislacin
delegada y en los supuestos de promulgacin parcial de las leyes como paso previo
para el tratamiento de estas cuestiones por parte del Congreso (arts. 99, inc. 3, y 100,
incs. 12 y 13, C.N.); asimismo, la Auditora General de la Nacin como rgano de
asistencia tcnica en la labor del Congreso de control externo del sector pblico en
sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos, de intervencin
necesaria en el trmite de aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inver-
sin de los fondos pblicos, cuyo presidente es designado a propuesta del partido po-
ltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso (art. 85, C.N.).
(6) LOPEZ, MARIO JUSTO, La doctriTUl de la separacin de los poderes a la altura de nuestro tiem-
po, en Anales de la Academia Nacional de Derecho, segunda poca, afio XXVI, N" 19, pgs. 95 y sigtes.
(7) LOEWENSTEIN, KAn, Teora de la Constitucin, &l. Ariel, Barcelona, 1965, pgs. 149 y sigtes.
238
Vale reiterarlo, destacamos el voto de censura del Congreso respecto de la ac-
tividad del jefe de gabinete de ministros (art. 101) y la creacin de un rgano inde-
pendiente de defensa y proteccin de los derechos humanos, y dems derechos, ga-
rantas e intereses tutelados por la Constitucin ante actos u omisiones de la admi-
nistracin y el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas a tra-
vs del Defensor del Pueblo (art. 86, C.N.).
6. ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE
6,1. LAS RELACIONES INTERNACIONALES
Es misin del presidente la conduccin de la poltica exterior. Como jefe de
Estado, representa al pas frente a la comunidad internacional; de hecho, monopoli-
za el derecho a vincularse con los gobiernos extranjeros y las organizaciones inter-
nacionales (Naciones Unidas, Organizacin de los Estados Americanos, Mercosur,
Organizacin Internacional del Trabajo).
Es el Poder Ejecutivo quien reconoce a los Estados y los gobiernos extranje- ..
ros, y recibe a sus embajadores y cnsules.
Seala el arto 99, inc. 11, que el presidente concluye y firma tratados, concor-
datos con la Santa Sede y otras negociaciones para el mantenimiento de buenas re-
laciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras.
Conviene destacar que es una facultad de naturaleza discrecional, pues el pre-
sidente ha de valorar la oportunidad y la conveniencia para los intereses de la nacin,
en el marco constitucional del arto 27, C.N., en cuanto seala que el gobierno fede-
ral est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias ex-
tranjeras, por medio de tratados que estn de conformidad con los principios de de-
recho pblico establecidos en la Constitucin. .
La vigencia de estos tratados se encuentra subordinada a la aprobacin del
Congreso en los trminos del are 75, inc. 22, C.N.
Como se seala en la unidad XI, el trmite de incorporacin en el derecho in-
terno de un tratado, concordato o convencin internacionales es de naturaleza com-
pleja, con dos etapas biendefinidas: una primera a cargo del Poder Ejecutivo, que en
forma pblica o reservada gestiona, discute y delibera en lo que constituye la "nego-
ciacin" con otros Estados, que culmina con la firma del acuerdo.
Acto seguido comienza la etapa parlamentaria, que. consiste en la potestad del
Congreso de "aprobar" o "desechar" los tratados ...-.,art. 75, inc. 22, C.N.-, que al
decir de V ANOSSI, reviste dos calidades simultneamente: poltica y de control; es la
UN/DAD IX - PODER EJECUTIVO
239
coparticipacin del Legislativo con el Ejecutivo en la gestin de la poltica exterior,
y que en materia de tratados reclama la coincidencia de voluntades de ambos pode-
res expresada cada una en distintos tiempos y oportunidades. Esta segunda etapa es
de creacin normativa, que consiste en la incorporacin en el derecho interno de las
normas contenidas en el tratado (8).
En un posterior paso, el Ejecutivo debe ratificar el tratado, acto que se cumple
en condiciones de reciprocidad con el Estado con el qe se ha firmado el tratado o
depositando los instrumentos de ratificacin en el organismo internacional que se
determina, con lo que nuestro pas queda obligado en el mbito internaciona1.
6.2. PODER REGLAMENTARIO
Los reglamentos han sido definidos como la expresin de voluntad de la administra-
cin que produce efectos jurdicos generales en forma directa. Admiten ser distingui-
dos entre reglamentos de ejecucin, delegados, autnomos y de necesidad y urgencia.
al Reglamentos de ejecucin
Se refieren a la facultad del Poder Ejecutivo para expedir las instrucciones y
reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes (art. 99, C.N.), de
manera tal que sancionada una ley por el Congreso, cuando sea pertinente, dicta las
normas complementarias para hacer posible su cumplimiento. Ha sealado la Corte
Suprema que tales normas reglamentarias, 11 ... si bien subordinadas a la ley, la com-
pletan, regulando los detalles indispensables para asegurar no slo su cumplimiento,
sino tambin los fines que se propuso el legislador" (Fallos, 241:396) ..
Este poder reglamentario principalmente est enderezado a la actuacin de la
administracin pblica en relacin con la ley, en lo que se considere necesario. Es de
advertir que hay un sinnmero de leyes que no requieren reglamentacin alguna, como
las disposiciones de los cdigos Penal, Civil o Comercial.
Asimismo, establece la Constitucin que el Poder Ejecutivo al reglamentar la
ley debe cuidar de no alterarla, no limitar ni rectificar, ni se puede cubrir aspectos no
previstos en la ley, 10 que indica la necesaria subordinacin del reglamento a la ley,
para respetar los principios constitucionales que marcan la escala jerrquica de nor-
mas, tema que se analiza con mayor profundidad en la unidad IV al referimos a la
supremaca constitucional.
(8) V ANOSSI, JORGE R., Rgimen constitucional de los tratados, Ed. El Coloquio, Buenos Aires, 1969,
pg. 180.
240
b) Reglamentos delegados o de Integracin
Son aquellos que dicta el Poder Ejecutivo en virtud de una habilitacin expre-
sa del Legislativo; por supuesto, en un mbito limitado, pues no resulta constitucio-
nalmente vlido que el Congreso transfiera a otro poder el ejercicio de sus faculta-
des que por esencia son indelegables.
Estn previstos para cubrir aspectos de detalle en un marco legal prefijado.
Al respecto, la reforma de 1994 ha procurado poner un lmite racional a tales
potestades. As establece, como principio general, que no est permitida la delega-
ci6n legislativa, la que admite una excepcin respecto de determinadas materias de
administracin o de emergencia pblica, con plazo determinado para su ejecucin y
dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca (art. 76, C.N.).
e) Reglamentos autnomos
Son los que el Poder Ejecutivo dicta en ejercicio de sus amplias potestades de
organizacin admini strati va.
Rigen en el mbito interno de la administracin y se subordinan al ordenamiento
legal, no tienen previsin constitucional en lo que hace al presidente, aunque el arto
100, inc. 2, los autoriza para la gesti6n del jefe de gabinete de ministros.
d) Reglamentos de necesidad y urgencia
Son aquellos que dicta el Poder Ejecutivo respecto de materias propias del Le-
gislativo en situaciones de grave emergencia pblica para atender situaciones que no
admiten demora.
El arto 99, inc. 3, de la C.N., por va de principio inhabilita al Poder Ejecutivo
para emitir disposiciones de carcter legislativo, pues son insanablemente nulas.
Sin embargo, para pocas de receso del Congreso, o cuando no se pueda espe-
rar a que se cumplan los trmites ordinarios para la sancin de las leyes, la Consti-
tucin habilita el dictado de este tipo de disposiciones bajo las siguientes condicio-
nes:
1. Que no se trate de normas que regulan materia penal, tributaria, electoral
o el rgimen de los partidos polticos.
2. Debern ser decididos en acuerdo general de ministros con la firma del jefe
de gabinete y dems ministros (refrendo ministerial).
241
3. El jefe de gabinete de ministros someter dentro de los diez das a la Co-
misin Bicameral Permanente, la que en igual plazo elevar dictamen a
cada una de las cmaras para su tratamiento.
Con este procedimiento se asegma un control del Congreso en brevsimo pla-
zo, quien mantendr el decreto convirtindolo en ley o lo dejar sin efecto.
6.3. PARTICIPACION EN EL PROCESO LEGISLATIVO
La Constitucin prev cuatro etapas en el trmite de sancin de las leyes.
La primera se relaciona con la iniciativa de las leyes, es decir, con la presenta-
cin de proyectos de conformidad a lo estatuido en el art. 77, C.N., que lo faculta para
presentar proyectos de ley en cualquiera de las cmaras del Congreso.
La segunda etapa se relaciona con el trmite que en el exclusivo mbito del
Congreso tiene el proyecto de ley, con el resultado final de su aprobacin por ambas
cmaras; se denomina "constitutiva".
En la tercera etapa, el Ejecutivo cumple un rol trascendente, que consiste en
examinar la ley sancionada por el Congreso para su aprobacin. En trminos consti-
tucionales, la promulga, o bien, si no est de acuerdo, tiene la facultad de vetarla total
o parcialmente, con lo que vuelve al Congreso para un nuevo examen.
En la cuarta y ltima etapa, tiene el deber constitucional de publicar la ley que
ha promulgado -arto 99, inc. 3, C.N.- lo que se relaciona con la obligatoriedad de
la ley y la publicidad de los actos de gobierno.
El veto es una facultad exclusiva y discrecional del presidente que en trminos
constitucionales consiste en "desechar" u "objetar" una ley sancionada por el Congre-
so; es una forma de control que ejercita el Ejecutivo respecto del Legislativo y que
consiste en ejercitar su derecho a oponerse o impedir que lo sancionado por el Con-
greso se convierta en ley de la nacin.
En cuanto a las motivaciones que puedan justificar el veto presidencial, los
autores aluden a razones de necesidad o conveniencia, y aun de inconstitucionalidad.
JOAQUIN V. GONZALEZ entiende que est reservada para los casos en que " .. .la ley sea
inconstitucional, contraria a las doctrinas de gobierno del presidente, o perjudicial para
los intereses generales del pas" (9).
Sus objeciones deben ser comunicadas al Congreso al devolver el proyecto de
ley y son publicadas en el Boletn Oficial, lo que causa el efecto de un nuevo trata-
(9) GONZALEZ. JOAQUIN V., Manual de la Constitucin Argentina, Ed. Estrada, Buenos Aires, 1952,
pg. 631.
242
miento y votacin. De obtener en cada cmara el voto afirmativo de los dos tercios
de los votos, la insistencia del Congreso lleva a que el Poder Ejecutivo deba promulgar
la ley; en caso contrario, no podr volver a repetir en las sesiones de ese ao (art. 83,
C.N.).
La promulgacin tcita: puede ocurrir que el Poder Ejecutivo deje pasar diez
das hbiles desde que la ley sancionada por el Congreso le fue presentada sin adop-
tar temperamento alguno, lo que se produce lo que se conoce como "promulgacin
tcita", con 10 que est en condiciones de ser publicada en el Boletn Oficial.
El veto parcial: la Constitucin reformada trae expresa previsin al respecto,
poniendo fin a una larga discusin doctrinaria y jurisprudencia!.
As establece, como principio general, que est impedido al Ejecutivo la pro-
mulgacin parcial de una ley que a la vez fue objetada-vetada en las partes restantes.
Sin embargo, cuando las partes no observadas de una ley tengan autonoma
normativa, es posible que sean promulgadas en tanto que no alteren el espritu ni la
unidad del proyecto originalmente sancionado por el Congreso, quedando pendiente
la parte vetada para una nueva consideracin del Congreso.
Para este supuesto, y tal como ocurre con los decretos de necesidad y urgen- ..
cia, el jefe de gabinete de ministros deber presentar la ley parcialmente promulga-
da a la Comisin Bicameral Permanente, la que ha de presentar su informe a ambas
cmaras, a los efectos de su rpido tratamiento (arts. 80 y 79, inc. 3, C.N.).
6,4. OTRAS RELACIONES CON EL CONGRESO
a) Apertura de las sesiones
El arto 99, inc. 8, establece que el presidente hace anualmente apertura de las
sesiones ordinarias del Congreso, reunidas ambas cmaras en Asamblea Legislativa
el primero de marzo de cada ao, a los efectos de presentar un informe sobre la si-
tuacin general del' pas, poniendo a su consideracin las medidas que crea necesa-
rias y convenientes, que ha de instrumentar en proyectos de leyes, o recomendando
el tratamiento y aprobacin de los que ya tienen estado parlamentario.
Cabe acotar que el perodo de sesiones ordinarias del primero de marzo al treinta
de noviembre tiene su previsin constitucional, y cuando dice que " ... ambas cma-
ras se renen por s mismas en sesiones ordinarias" debe entenderse que se trata de
una facultad propia del Congreso, sin que dependa de la voluntad presidencial que
stas comiencen con su cometido constitucional.
243
b) Prrroga de las sesiones y convocatoria a extraordinarias
El presidente est autorizado para prorrogar las sesiones ordinarias a partir del
primero de diciembre, o convocar a sesiones extraordinarias cuando el Congreso se
encuentre en receso s un grave inters de orden o de progreso lo requiere (arts. 63 y
99, inc. 9, C.N.). En este supuesto el presidente firma un decreto de convocatoria con
el enunciado de los proyectos de leyes que lo justifican y que pretende sean tenidos
en cuenta por el Congreso durante el perodo extraordinario, sin que estn habilita-
das para la consideracin de otros que pudieran ser presentados por los legisladores,
para lo cual estn las sesiones ordinarias y de prrroga.
6.5. NOMBRAMIENTOS
Hay designaciones que el presidente realiza por acto de su propia voluntad; en
el caso, al jefe de gabinete de ministros, dems ministros y secretarios de Estado,
agentes consulares, y, en general, funcionarios y dems empleados en el mbito ad-
ministrativo (art. 99, inc. 7, C.N.).
Designa embajadores, ministros plenipotenciarios y oficiales superiores de las
Fuerzas Annadas, con acuerdo del Senado, en tanto esto hace a las relaciones exte-
riores y defensa como poderes federales ejercitados con la participacin de los repre-
sentantes de las autonomas provinciales.
Ms complejo resulta el trmite para los magistrados judiciales.
En el caso de los jueces de la Corte Suprema de Justicia, el presidente requie-
re el acuerdo del Senado por el voto de los dos tercios de sus miembros presentes en
sesin pblica convocada al efecto, y respecto de los dems jueces de los tribunales
federales, lo hace sobre la base de una terna presentada por el Consejo de la Magis-
tratura con acuerdo del Senado (art. 99, inc. 4, C.N.).
6.6. INDULTO Y CONMUTACION DE PENAS
Se trata de dos facultades del presidente con antecedentes que se remontan en
la Historia a Grecia y Roma, y se ejercitan durante la Edad Media como prerrogati-
vas reales. Fueron incorporadas en las siete partidas y aparecen en las constituciones
de 1819, 1826 y 1853.
Ambas instituciones suponen la existencia de una condena firme de tribunal
competente a cumplir una pena privativa de libertad.
244
El indulto implica el perdn de la pena, har cesar los efectos de la condena,
con lo que el beneficiario obtiene su libertad si se encuentra detenido. La conmuta-
cin significa una reduccin de las penas, de manera tal que lo nico que se altera
en la decisin judicial es en lo relativo al cumplimiento efectivo de la pena (indulto)
o la menor dimensin de la pena (conmutacin), sin afectar el decisorio en lo que
atae a la declaracin judicial sobre la existencia del delito y la responsabilidad del
acusado; aspectos stos que por tratarse de decisiones de la exclusiva competencia
judicial basadas en autoridad de cosa juzgada resultan inalterables.
Constituyen facultades de naturaleza poltica que pertenecen al presidente de la
nacin, cuando las condenas han sido pronunciadas por tribunales federales, y a los
gobernadores de provincias, cuando han sido impuestas en jurisdiccin provincial.
Estn sujetas a determinadas condiciones:
1. Que exista condena impuesta por un tribunal de justicia con autoridad de
cosa juzgada, por lo que no procede para los casos en trmite, an no juz-
gados definitivamente. En otros trminos, no para los procesados.
2. Previamente debe solicitarse informe al tribunal de la causa, al solo efecto
de conocer su opinin, que no es condicionante.
3. No es constitucionalmente procedente el indulto en los casos de acusacin
por la Cmara de Diputados -juicio poltico (art. 99, inc. 5. C.N.)- ni de
los condenados vinculados con la interrupcin del orden constitucional y
sistema democrtico, usurpacin de funciones o grave delito doloso con-
tra el Estado que conlleve enriquecimiento ilcito (arto 36, C.N.).
4. Implican una facultad discrecional del presidente, quien ha de valorar so-
bre la oportunidad, conveniencia y extensin de la decisin. y debe actuar
ticamente y por razones de equidad.
5. No se confunden con la atribucin de funciones judiciales que le estn
vedadas al presidente, en tanto que como prescribe el arto 109 de la C.N.,
" ... en ningn caso el presidente de la Nacin puede ejercer funciones judi-
ciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes ni restablecer las
fenecidas".
6. El indulto extingue la pena y sus efectos, con excepcin de las indemniza-
ciones debidas a particulares (art. 68, Cdigo Penal).
7. No se reconoce al beneficiario del indulto o la conmutacin la facultad
de negarse a aceptar la decisin presidencial (C.S.J.N., causa D.a.B. del
6/4/93).
245
6.7. PODERES MILITARES
Como sealramos el presidente, es el que ejerce el mando de las Fuerzas Ar-
madas y sus facultades se encuentran enunciadas en los incs. 12 a 15 del arto 99, C.N.
Adems de la facultad de designaci6n y promoci6n de los oficiales -que en
el caso de los grados superiores reclama el previo acuerdo del Senado-, est a su
cargo la organizaci6n y distribucin de las Fuerzas Armadas segn las necesidades
del pas, tanto en poca de paz como en situaci6n de guerra; es el responsable cons-
titucional de la declaracin de guerra -o hacer la paz- con autorizaci6n del Con-
greso (arts. 99, inc. 15, y 75, inc. 25).
Consecuentemente con lo expuesto el presidente ejerce tambin el poder dis-
ciplinario en el mbito militar.
6.8. FACULTADES DURANTE EL ESTADO DE SITIO
El arto 23 de la Constituci6n Nacional establece dos hiptesis para la declara-
ci6n del estado de sitio: la conmocin interior o el ataque exterior.
En el primer supuesto, es facultad del Congreso (art. 75, inc. 29) y s610 en caso ..
de receso puede declararlo el Poder Ejecutivo.
En caso de ataque exterior, el presidente lo declara con acuerdo del Senado y
por tiempo limitado.
Como se ha visto en la unidad XIV, las facultades del presidente durante el
estado de sitio se limitan a arrestar o trasladar a las personas, siempre que stas no
prefieran salir del territorio argentino, y en cuanto a otras medidas para preservar el
orden constitucional, estn siempre sujetas al control de razonabilidad por parte del
Poder Judicial.
6.9. PEDIDOS DE INFORME
De conformidad al inc. 17 del arto 99, el presidente puede pedir al jefe de ga-
binete de ministros y a los jefes de todos ramos y departamentos de la administracin
los informes que considere convenientes para su gestin de gobierno.
6.10. OTRAS FACULTADES DEL PRESIDENTE
En ejercicio de la actividad administrativa, designa a empleados y funcionarios
administrativos, concede jubilaciones, pensiones, retiros y licencias, segn las leyes
246
que el Congreso al efecto sanciona, de conformidad a lo estatuido en el art. 14 bis,
C.N., en lo que hace a la estabilidad del empleado pblico y el rgimen de la seguri-
dad social.
En caso de receso del Congreso, decreta la intervencin federal a una provin-
cia o a la ciudad de Buenos Aires, debiendo convocarlo simultneamente para su tra-
tamiento legislativo (arts. 6, 75, inc. 31, Y 99, inc. 20).
Puede ausentarse del pas con autorizacin del Congreso y sin licencia por ra-
zones justificadas de servicio pblico (inc. 18).
Puede cubrir las vacantes de los empleos que requieran acuerdo del Senado y
que ocurran durante el receso --designaciones en comsin-; si el Senado no pres-
ta posterior acuerdo, el nombramiento cesa al finalizar el perodo legislativo (inc. 19).
7. EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS
Se 10 ha incorporado con la reforma de 1994, y sus facultades estn reguladas
en el arto 100, C.N., con lo que se ha creado un sistema presidencialista atenuado, por.
el cual ciertas facultades que posea el presidente han sido atribuidas al nuevo fun-
cionario, pero sin alterar en su esencia el sistema original.
Al decir de GARCIA LEMA, su incorporacin tuvo por objeto dar una mayor efi-
ciencia en el desenvolvimiento de la funcin ejecutiva, mejorar el equilibrio en las
relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, y flexibilizar el funciona-
miento del Poder Ejecutivo adaptndolo a circunstancias polticas variables eO).
El jefe de gabinete y los dems ministros del Poder Ejecutivo son designados
y removidos por el presidente -arto 99, inc. 7, C.N.-.
7, l. ATRIBUCIONES DEL JEFE DE GABINETE
A tenor del arto 100 de la C.N.:
1. ejerce la administracin general del pas, para lo cual expide los actos y
reglamentos necesarios para ejercer esas facultades y las que el presidente
le delegue, pero tambin colabora -junto con los dems ministros- con
el presidente en la conduccin poltica de la administracin, que es facul-
tad de este ltimo segn el arto 99, inc. 1, C.N.;
(lO) GARCIA LEMA, ALBERTO, La jefatura de gabinete de ministros, La Ley, 7/12195.
247
2. efecta los nombramientos de los empleados de la administracin;
3. ejerce las funciones y atribuciones que le delegue el presidente;
4. en acuerdo con los dems ministros resuelve sobre las materias que le in-
dique el Ejecutivo o que por su propia iniciativa, en aquellos temas que por
su importancia estime necesario, en el mbito de su competencia;
5. coordina, prepara y convoca a las reuniones de gabinete de ministros, pre-
sidindolas en caso de ausencia del presidente;
6. enva al Congreso los proyectos de ley de ministerios y presupuesto nacio-
nal;
7. estando a cargo de la administracion del pas, ejecuta la ley de presupues-
to haciendo recaudar las rentas -fundamentalmente los impuestos, como
se viera en la unidad VIT- y decreta su inversin;
8. refrenda los decretos reglamentarios de las leyes, as como tambin los
decretos que dispongan la prrroga de las sesiones ordinarias del Congre-
so o convoquen a extraordinarias, y los proyectos de leyes que el presidente
enva al Congreso ejerciendo su potestad de iniciativa parlamentaria;
9. como los dems ministros, puede concurrir a las sesiones del Congreso y ..
participar de los debates, pero no puede votar las leyes porque es tarea ex-
clusiva de los legisladores. Esta participacin puede resultar necesaria para
explicar la posicin del Poder Ejecutivo respecto de ciertos proyectos de
leyes, para ilustracin de los legisladores;
10. junto con los dems ministros, debe presentar una memoria detallada de la
gestin de cada uno de los ministerios;
11. produce los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de
las cmaras requiera al Poder Ejecutivo;
12. refrenda los decretos presidenciales que ejercen facultades delegadas bajo
control de la Comisin Bicameral Permanente, as como tambin, con igual
trmite, los decretos de necesidad y urgencia;
13. es obligacin del jefe de gabinete concurrir alternativamente a cada una
de las cmaras del Congreso, al menos una vez por mes, a los efectos de
informar sobre la marcha del gobierno, sin perjuicio del derecho de in-
terpelacin que conservan las cmaras, con lo que se pretende una rela-
cin ms fluida entre ambos poderes, siendo el jefe de gabinete el nexo
entre el Poder Ejecutivo y el Congreso para todo lo atinente a la labor
legislativa.
248
7,2. INTERPELACION y MOCION DE CENSURA
Cualquiera de las cmaras del Congreso por mayora absoluta de la totalidad de
sus miembros puede resolver interpelar al jefe de gabinete, lo que implica su deber
de concurrir a la sesin que se fije al efecto, a fin de ser sometido a una mocin de
censura; esto significa que el jefe de gabinete en esa oportunidad debe dar respuesta
a los planteos de la cmara sobre aspectos de su gestin, y si no conforma con sus
explicaciones, la cmara por mayora absoluta expresar su opinin de disenso.
Puede tambin el Congreso, pero por igual mayora de los miembros de cada
una de las cmaras, disponer la remocin del jefe de gabinete, lo que significa la dis-
conformidad con su gestin; eso implicar la necesidad de que el presidente designe
un nuevo funcionario para ese cargo.
Cabe concluir que con la incorporacin de la figura del jefe de gabinete en la
reforma de 1994 no ha dejado de ser el presidente titular de la administracin gene-
ral del pas como responsable poltico de tal trascendente gestin -arto 99, inc. 1,
C.N.-, correspondiendo su ejercicio al jefe de gabinete. Y las razones surgen del
propio texto constitucional, que se derivan -entre otros- de la potestad del presidente
de designar y remover al jefe de gabinete, de la facultad de poder impartirle instruc-
ciones para la ejecucin de las leyes del ejercicio, por parte del jefe de gabinete, de-
. funciones y atribuciones que le delegue el presidente, y de la obligacin del jefe de
gabinete -al igual que los dems ministros del Poder Ejecutivo y otros funcionarios-
de presentar informes sobre aspectos relacionados con su gestin que considere con-
venientes el presidente, as como tambin de la potestad del titular del Poder Ejecuti-
vo de supervisar el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete respecto de la recauda-
cin de las rentas de la Nacin y de su inversin de acuerdo con la ley de presupuesto.
8. LOS MINISTROS DEL PODER EJECUTIVO
Una ley especial determinar el nmero y competencias de los ministros secre-
tarios del Poder Ejecutivo y quines tendrn a su cargo el despacho de los negocios de
la nacin, segn reza el arto 100, primer prrafo, de la Constitucin; eso implica que han
de ser los colaboradores inmediatos y de mayor jerarqua funcional en la gestin del pre-
sidente, y corresponsables de los actos que con l firmaren en lo que se denomina el
"refrendo ministerial", sin cuyo requisito los actos del presidente carecen de eficacia.
Los ministros tienen a su cargo la gestin de sus respectivas carteras, con fa-
cultad para tomar resoluciones en lo concerniente al rgimen econmico administra-
tivo de sus departamentos, sin que puedan -ni aun en ausencia- adoptar compe-
tencias exclusivas del jefe de gabinete en el orden de la administracin general del
presidente, pues se trata de facultades privativas y, por lo tanto, indelegables.
249
Por ley del Congreso, se debern establecer el nmero y las competencias de
cada ministerio, para responder a las distintas reas de gobierno bajo la conduccin
del presidente, pues sern los encargados de instrumentar las polticas decididas con
el presidente, sea en forma individual o en las reuniones de gabinete.
La Constitucin establece que los ministros refrendan los actos del presidente,
de los cuales son corresponsables y sin cuyo requisito carecen de eficacia. Este es un
aspecto de la actividad ministerial que se completa con las dos mencionadas anterior-
mente: la de rgano superior de su ministerio, y la de rgano colegiado en cuanto
integra el gabinete.
Con respecto al refrendo ministerial y siguiendo a BIDART CAMPOS, se cumple
en tres etapas: la primera se refiere a la iniciativa del acto (decreto-resolucin), que
corresponde al presidente o a un ministro; le sigue la fase constitutiva privativa del
presidente que firma, y, por ltimo, la fase de eficacia con el refrendo (Il).
9. EL GABINETE DE MINISTROS
La reforma de 1994 ha incorporado un rgano colegiado que designa como
"gabinete de ministros" -arto 100, inc. reunido bajo la presidencia del titular del
Ejecutivo, y en su ausencia, del jefe de gabinete, que en acuerdo general en el que
participan todos sus integrantes, resuelve sobre cuestiones atinentes a los siguientes
tpicos:
a) funciones que el presidente delegue en el jefe de gabinete;
b) resoluciones del jefe de gabinete que por su importancia considere nece-
saria la opinin de sus colegas;
c) tratamiento de los proyectos de leyes de ministerios y presupuesto, previos
a la aprobacin del presidente para ser elevados al Congreso;
d) dictado de los decretos de necesidad y urgencia con la firma de todos sus
integrantes refrendando la decisin presidencial;
e) su intervencin necesaria para el caso de promulgacin parcial de las leyes;
f) segn la ley de ministerios, en la reunin de gabinete de ministros se tra-
tan cuestiones vinculadas con la determinacin de objetivos polticos, de
polticas y estrategias nacionales, en la necesaria coordinacin para una
eficaz labor de gobierno.
250
10. RELACIONES DE LOS MINISTROS
CON EL CONGRESO
Deben presentar un infonne sobre la gestin de sus respectivas carteras al abrir-
se las sesiones ordinarias, a la vez que pueden ser interpelados por cualquiera de las
dos cmaras sobre aspectos que hacen a su gestin y el cumplimiento de las leyes de
la nacin.
Asimismo --como el jefe de gabinete- pueden concurrir a las sesiones y par-
ticipar de los debates, pero carecen de la potestad de votar las leyes, atribucin ex-
clusiva de los legisladores.
No pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisin de sus empleos de
ministros, 10 que tiende a reforzar el principio de separacin de poderes.
Unidad X
Poder Judicial
por DANIEL OSVALDO AUlZ
1. Introduccin. 2. Organizacin de lo justfcio federal ti de lo justicia
local. 3. lo Corte Supremo de Justicia de lo Nocin. 4. Competencia de
lo Corte Supremo ti de los tribunales federales. 5. Control de cons-
titucionalidad. 6. El Consejo de lo Magistratura. 7. El jurado de enjuiciamien-
to ti lo remocin de magistrados federales. segn lo Constitucin Nocional.
8. El Ministerio Pblico.
l. INTRODUCCION
"Ningn pueblo de la Tierra ha gozado
de libertad mientras no ha tenido ase-
gurada su justicia. /1
JOAQUIN V. GONZALEZ
CHARLES LOUIS DE SECONDAT -MONTESQUIEU-, pensador francs del siglo
XVIII, fue quien formul por primera vez en la historia de las ideas polticas el prin-
cipio de la divisin de las funciones de gobierno, o de "poderes", como l lo llama-
ba. En su conocida obra, El espritu de las leyes, sostena que en todo rgimen pol-
tico existen tres funciones distintas:
a) la funcin (poder) de dictar normas generales;
b) la de dirimir los conflictos que surjan de la aplicacin de tales normas o de
aplicar sanciones por infraccin a las mismas; y
c) la de aplicar las normas para el cumplimiento de la actividad propia del
Estado; por ejemplo, mantener el orden interno, la educacin, higiene, et-
ctera.
Cuando todas estas funciones estn en cabeza de un solo rgano o persona, el
gobierno se toma desptico, autocrtico; para contrarrestarlo, hay que debilitarlo, y
para debilitarlo, hay que dividirlo. Con su divisin se asegura el acrecentamiento de
las libertades individuales; cada rgano cumplir UDa de las tres funciones y no to-
das a la vez.
Sobre la base de esa idea, los tres poderes, en su lenguaje, son: el Poder Le-
gislativo; el Poder Ejecutivo para las cosas del derecho civil y el Poder Ejecutivo para
las cosas del derecho de gentes. El segundo es para nosotros el "poder judicial" y el
tercero el "poder ejecutivo". El poder judicial est un poco "ligado" a uno de los otros,
254
pues entiende que administrar justicia es similar a administrar cualquiera de los otros
servicios pblicos del Estado, apareciendo, entonces, asociado a una funcin de la
misma naturaleza que la del poder ejecutivo.
Esta concepcin del poder judicial tiene vigencia en Francia aun en nuestros
das, y se manifiesta, por ejemplo, en el sistema de control de constitucionalidad de
las leyes (ver unidad N) instaurado por la Constitucin de 1958, que lo deposita en
un rgano de naturaleza poltica. De esta manera, la administracin de justicia que-
da como un servicio pblico ms, aunque independiente.
En los Estados Unidos, el rol institucional del poder judicial es mucho ms
importante y amplio que en los pases europeos, incluida Francia. Los norteamerica-
nos no le han asignado el papel de mero administrador de justicia, sino que le otor-
garon el mismo rango que a los otros dos poderes del Estado. La actividad, tanto del
Poder Legislativo como del Ejecutivo, se ve sometida al control de este tercer poder
-el Judicial- que se erige de esta forma en el nico guardin de la Constitucin.
Pero cabe aclarar que no es solamente un custodio de las libertades y los derechos
. subjetivos de los individuos, sino que se le ha asignado la delicada y excelsa misin
de ser el guardin de todo el proceso poltico del Estado.
Casi todos los pases latinoamericanos, incluido el nuestro, han organizado su .
Poder Judicial a la manera del norteamericano, aunque en la realidad institucional,
esto es, en la Constitucin "material" hay algunos matices que lo diferencian del que
rige en el pas del norte.
1.1. FUNCION DEL PODER JUDICIAL
"El poder judicial es el poder para resolver "casos') y controversias de
conformidad con la ley y los mtodos establecidos por la costumbre y los
principios del derecho." (1)
La funcin jurisdiccional consiste en la aplicacin de la ley a los efectos de
resolver controversias, litigios o "causas", como dice la Constitucin Nacional. Si bien
la funcin del Poder Ejecutivo tambin consiste en aplicar la ley, 10 hace con el fin
de administrar los servicios pblicos del Estado, no para dirimir conflictos entre los
gobernados. He aqu la diferencia.
Por otra parte, no olvidemos la importantsima funcin asignada al Poder Ju-
dicial en cuanto al control de constitucionalidad de las leyes del Congreso y los ac-
tos del Poder Ejecutivo. "Esta funcin de control de constitucionalidad encabezada
(1) CoRWIN, EDWARD S., La Constitucin norteamericana y su actual significado, Ed. Kraft, Bue-
UNIDAD X - PODER JUDICIAL
255
por la Corte Suprema, pero que pertenece a todos los tribunales, tanto los federales
como los provinciales, que integran el Poder Judicial, ha constituido un papel impor-
tante en casi todas las crisis y cuestiones constitucionales del pas durante los lti-
mos ciento veinte aos." CHARLES EVANS HUGHES, un ex presidente de la Corte Supre-
ma de los Estados Unidos, una vez dijo: "Vivimos bajo una Constitucin, pero la
Constitucin es lo que los jueces dicen que es" e).
1,2. INAMOvn.IDAD DE LOS MAGISTRADOS
Una de las bases fundamentales de todo gobierno republicano es la indepen-
dencia del Poder Judicial respecto de los otros departamentos de gobierno.
La delicada misin de los hombres encargados de administrar justicia motiv
que los constituyentes procuraran hacer realidad ese principio y que no quedara como
una mera expresin de deseos de quienes soaban con una verdadera repblica. Para
asegurar esa independencia se establecieron dos garantas fundamentales en el texto
de nuestra Constitucin: a) la inamovilidad de los jueces; y b) la intangibilidad---o
irreductibilidad- de sus remuneraciones.
al La Inamovilidad
Esta garanta est en el arto 110, que dispone:
"Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Na-
cin conservarn sus empleos mientras dure su buena conducta. [ ... ]
La inamovilidad de los jueces es una de las conquistas ms notables de
los pueblos libres. Es la nica garanta verdadera de la independencia de
los magistrados judiciales en el desempeo de sus cargos. Los pone a
cubierto de las coacciones extraas, ya provengan de otros poderes, ya
de las personas que, gozando de las influencias oficiales, pretenden ejer-
cer presin sobre sus conciencias. Y tanto ms necesaria es esa inamo-
vilidad de los jueces si han de tener la posicin institucional que se les ha
dado en los sistemas polticos norteamericano y argentino, esto es, si han
de ser como son "los guardianes de la Constitucin -palabras de la
Corte Suprema- por virtud de la facultad de refrendar y nulificar las de-
masas de los departamentos legislativo y ejecutivo del gobierno federal,
y de los Estados provinciales." (3)
(2) MILLER, JONATHAN M.; GELLI, MARIA ANGELICA y CAYUSO, SUSANA, Constitucin y poder polti-
co, t. 1, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, pg. 2.
(3) GONZALEZ CALDERON, JUAN A., Curso de derecho constitucional, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1984, pg. 548.
256
La inamovilidad es extensiva a todos los jueces del pas, de cualquier fuero e
instancia que sea, puesto que as lo dispone el arto 5 de la Constitucin cuando esta-
blece que las provincias dictarn para s sus constituciones, las que debern estar de
acuerdo con los principios de la nacional. Siendo el de la inamovilidad de los jue-
ces uno de esos principios fundamentales en el orden nacional, es lgico que a los
jueces de las provincias tambin los ampare esta garanta.
Pero esa inamovilidad de ninguna manera es absoluta, sino relativa, puesto que
est condicionada al desempeo del magistrado. De ninguna manera implica impu-
nidad a los actos contrarios a las leyes. De all que su permanencia en el cargo se har
efectiva mientras dure su buena conducta.
La Constitucin y las leyes prevn los procedimientos y mecanismos de acu-
sacin y, en su caso, de sancin de quienes han incurrido en mal desempeo, como
se ver ms adelante.
b) Intangibilidad de las remuneraciones
Esta es la segunda garanta que la Constitucin ha establecido con el objeto de
asegurar la independencia de los jueces. El arto 110 en su segunda parte dice:
"Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Na-
cin [ ... ] recibirn por sus servicios una compensacin que determinar la
ley, y que no podr ser disminuida en manera alguna, mientras permane-
ciesen en sus funciones".
Son garantas que hacen a la funcin y no a la persona.
2. ORGANIZACION DE LA JUSTICIA FEDERAL
Y DE LA JUSTICIA LOCAL
Coherente con la forma federal de Estado instituida, y siguiendo el modelo
norteamericano, la Constitucin Nacional ha organizado el Poder Judicial de mane-
ra que coexisten en todos los puntos del pas dos jurisdicciones distintas: la del Po-
der Judicial de la Nacin, y la de los poderes judiciales que las provincias estn obli-
gadas a organizar en sus respectivos territorios (art. 5). La primera es la justicia fe-
deral y la segunda, la justicia provincial o local; cada una posee su propia compe-
tencia, fijada por la Constitucin y las leyes que la complementan.
257
2,1. JUSTICIA FEDERAL
El arto 108 de la Constitucin crea el Poder Judicial de la Nacin, diciendo que
ste " ... ser ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los dems tribunales
inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nacin"; por el inc. 20
del art. 75 se especifica esta potestad del parlamento para" ... establecer tribunales
inferiores a la Corte Suprema de Justicia".
En las actas del Congreso Constituyente de 1853 figuran los argumentos porlos
cuales se otorgaban a los tribunales inferiores federales facultades distintas de las de
los tribunales provinciales. En ellas se dictamina que, con el establecimiento de aqu-
llos en las provincias, se quera evitar el perjuicio que tendran que sufrir los intere-
sados si tuviesen que recurrir a la Capital para hacerse or en juicio en los asuntos
de competencia exclusiva de los tribunales nacionales.
Cumpliendo con el mandato constitucional, el Congreso Nacional ha dictado una
serie de leyes a los efectos de organizar la justcia federal. La organizacin comple-
ta la ha hecho la ley 4.055, del 8 de enero de 1902. Su art. 10 dispone que el Poder
Judicial de la Nacin es ejercido por:
a) la Corte Suprema de Justicia;
b) las cmaras federales de apelacin;
c) los jueces de seccin -primera instancia-, en la Capital y en cada una de
las provincias.
En la Capital Federal, debido a la denominacin que la legislacin le dio a tra-
vs del tiempo, se mantene la distincin entre justicia federal y justicia ordinaria. Esta
ltima tambin es llamada "justicia nacional", pero es la justicia local del territorio
de la Capital.
3. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
Como vimos, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin es mximo tribunal de
justcia del pas y, como tal, el ltimo intrprete de la Constitucin y las leyes; " ... pue-
de decirse que es la pieza maestra en el organismo poltico ideado por los constitu-
yentes y que a eIla se debe primordialmente el afianzamiento de los principios y
mandatos de la Constitucin, encauzando el desarrollo de los poderes y de la concien-
cia pblica" e).
(4) GONZALEZ CALDERON, op. cit. en nota (3), pg. 561.
258
En oportunidad de sentenciar en el caso Fisco Nacional c. Ocampo, Manuel si
nulidad, la Corte Suprema dej sentadas las bases acerca del rol institucional del tri-
bunal, as como tambin el carcter y extensin jurdica de sus decisiones. All dijo:
"Un poder arbitrario no debe, en verdad, existir en gobierno alguno civili-
zado, sea su forma cual fuere.
[ ... ] Un tribunal al que se fijan reglas de criterio y al que se hace respon-
sable no ser nunca, no podr ser, aunque quiera, un tribunal arbitrario.
El Poder Judicial, por su naturaleza, no puede ser jams el poder inva-
sor, el poder peligroso, que comprometa la sustancia de las leyes y la
verdad de las garantas que tiene por misin hacer efectivas y amparar.
La Corte Suprema es el tribunal que es ltimo resorte para todos los asun-
tos contenciosos en que se le ha dado jurisdiccin, como pertenecientes
al Poder Judicial de la Nacin. Sus decisiones son finales. Ningn tribu-
nal las puede revocar. Representa, en la esfera de sus atrlbuciones,la
soberana nacional, y es tan independiente en su ejercicio como el Con-
greso en potestad de legislar y como el Poder Ejecutivo en el desempe-
o de sus funciones. De sus fallos no hay recurso alguno, a excepcin del
de revisin. interpuesto ante ella en los casos de jurisdiccin originaria y
exclusiva. Esta es la doctrina de la Constitucin, la doctrina de la ley, y
la que est en la naturaleza de las cosas.
[ ... ] Ante quin se interpondran los recursos contra los fallos de la Su-
prema Corte? La Constitucin no ha creado tribunal alguno que le sea
superior, y es por esto que el arto 94 la denomina Suprema. No habin-
dolo creado la Constitucin, no puede crearlo la ley, porque su jurisdic-
cin y sus atribuciones tienen origen en la ley suprema a que estn su-
bordinados todos los actos de los poderes pblicos, y la ley ordinaria no
las puede amen!Juar ni disminuir.
[oo.] Ella puede cometer errores. Sus miembros no tienen la pretensin de
hallarse investidos con el don divino de la infalibilidad. Pero cualquier tri-
bunal a que se invista con la facultad de juzgar en ltimo resorte ha de
hallarse en la misma situacin, porque no puede concebirse tribunal al-
guno que no haya de ser desempeado por hombres.
[oo.] De manera que si para escapar al peligro del error posible hubiera de
concederse recurso de las decisiones de la Corte, para escapar a idnti-
co peligro habra que conceder recurso de las decisiones que pudieran
revocar las decisiones de la Corte, y de stas a otro por igual razn, es-
tableciendo una serie que jams terminara, porque jams podra hallar-
se un tribunal en el que no fuera posible el error. Habra que establecer,
por consiguiente, la eterna incertidumbre del derecho con la impotencia
de los poderes sociales para poner fin a los pleitos; y por temor a un pe-
ligro posible se caera en un peligro cierto, y sin duda ms grave, de una
permanente anarqua. Por eso, la existencia de un tribunal que, aunque
compuesto por hombres y susceptible de error, ponga con sus sentencias
trmino a los litigios, de un tribunal de cuyas decisiones no haya recurso
alguno legal ha sido la doctrina de la humanidad en todos los tiempos, en
todas las latitudes, en todos los grados de cultura y en todas las formas
de gobierno." (Fallos, C.S.J.N., 12:149.)
3,1. INTEGRACION. REQUISITOS
259
La Constitucin de 1853, antes de la reforma de 1860, estableca que la Corte
Suprema estaba compuesta por nueve jueces y dos fiscales. La reforma derog esta
parte del art. 91, dejando abierta la posibilidad de que fuera el Congreso el que fija-
ra en lo sucesivo el nmero de miembros que la integraran.
Con la sancin de la ley 23.774 se estableci en nueve el nmero de jueces de
este tribunal. La doctrina no es pacfica en este punto, y se sostiene que al no esta-
blecer el constituyente un sistema de numerus clausus -nmero fijo- de miembros,
se corre el riesgo de que la integracin sea utilizada por los rganos polticos como una
herramienta para menoscabar la independencia de este departamento de gobierno.
En cuanto a los requisitos para ser juez de la Corte, el arto 111 dispone: "Nin-
guno podr ser miembro de la Corte Suprema de Justicia sin ser abogado de la Na-
cin con ocho aos de ejercicio, y tener las calidades requeridas para ser senador".
Quienes pretendan ejercer el cargo debern acreditar el ejercicio efectivo de la pro-
fesin de abogado, siendo insuficiente la antigedad en la matrcula o el hecho de
haber desempeado funciones en cualquier rgano del Estado.
En cuanto a la designacin de los miembros de nuestro mximo tribunal de
justicia, la Constitucin dispone que la efecta el presidente de la Nacin" ... con
acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesin pblica
convocada al efecto" (art. 99, inc. 4). Este requisito, incorporado por la reforma de
1994, " ... es consecuencia del carcter que inviste ese tribunal como intrprete de la
Constitucin federal y, sobre todo, de su sistema de garantas. La designacin de las
personas que han de establecer la letra viva de la Constitucin debe ser precedida
de un consenso cuyo alcance tiene una analoga con el necesario para hacer factible
la reforma constitucional; el nuevo texto reconoce que la accin cotidiana de la Cor-
te Suprema renueva el texto constitucional por adaptacin (la Constitucin es lo que
los jueces dicen que es)" (5).
La sesin pblica har de la designacin un acto transparente en el que la so-
ciedad podr tomar conocimiento de los aspirantes a integrar el tribunal, as como
tambin de los motivos en que se fundamentan su designacin o rechazo.
(5) PAlXAO, ENRIQUE, La refornuz de la Constituci6n, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pg. 433.
260
4. COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE
LOS TRIBUNALES FEDERALES
Como se dijo, existen en nuestro pas dos tipos de jurisdicciones: la de los tri-
bunales nacionales -jurisdiccin federal- y la de los tribunales provinciales -ju-
risdiccin local-o El Poder Judicial de la Nacin tiene establecidos sus lmites de
actuacin en los arts. 116 y 117 de la Constitucin -que han reemplazado en 1994
a los antiguos arts. 100 y 101-. Toda causa que no quede comprendida dentro de esos
lmites descriptos por las normas citadas corresponde a los tribunales de las provin-
cias. De all que la jurisdiccin federal es limitada y de excepcin.
Dice el arto 116:
"Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Na-
cin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin con la
reserva hecha en el inc. 12 del arto 75, y por los tratados con las nacio-
nes extranjeras de las causas concernientes a embajadores, ministros
pblicos y cnsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdic-
cin martima; de los asuntos en que la Nacin sea parte; de las causas
que se susciten entre dos o ms provincias, entre una provincia y los
vecinos de otra, entre los vecinos de diferentes provincias, y entre una
provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero."
A su vez el arto 117 dispone:
"En estos casos la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por apelacin
segn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos
los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranje-
ros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercer originaria y
exclusivamente."
De acuerdo con lo que surge de las normas transcriptas. la jurisdiccin se atri-
buye en razn de: a) la materia; b) las personas; y c) el lugar del hecho.
al En razn de la materia
Quedan comprendidas todas las causas en las que sea necesaria -para su re-
solucin- la aplicacin directa de una norma constitucional; de una ley de la Na-
cin (federal); o de la aplicacin de un tratado con una potencia extranjera que
contenga materia federal y, por ltimo, las causas de almirantazgo y jurisdiccin
martima.
b) En razn de las personas
Corresponde a la justicia federal entender en las causas:
en que la N acin es parte;
en que una provincia es parte;
entre vecinos de diferentes provincias;
entre vecinos de una provincia y un Estado extranjero;
entre una provincia y un ciudadano extranjero;
entre un vecino de una provincia y un ciudadano extranjero;
en que un Estado extranjero es parte.
e) En razn del lugar del heeho
261
Si bien no surge de la Constitucin, es la legislacin la que atribuye jurisdic-
cin a los tribunales de la Nacin en razn del territorio, en ciertos casos, por ejem-
plo, en causas penales relativas a delitos cometidos en buques o aeronaves de ban-
dera argentina en alta mar, o en buques o aeronaves de bandera extranjera en territo-
rio bajo soberana de nuestro pas.
4.1. LA JURISDICCION FEDERAL EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE SUPREMA
Nuestro ms Alto Tribunal de justicia ha tenido oportunidad de pronunciarse en
ms de una ocasin sobre el tema que tratamos. As, en Fallos, 27:453, 99:44 y
23:433, sostuvo:
"El arto 100 de la Constitucin y el 2
12
de la ley del 14 de setiembre de 1863
atribuyen a los tribunales nacionales el conocimiento y decisin de todas
las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, por las
leyes del Congreso o por los tratados con las naciones extranjeras, y como
la jurisdiccin en estos casos es conferida a dichos tribunales por razn
de la materia, con prescindencia absoluta de las personas, no puede ser
alterada ni modificada en manera alguna, cualquiera sea la nacionalidad
o vecindad de las partes interesadas en el juicio. La jurisdiccin de los
tribunales nacionales en las causas expresadas es privativa, segn se
dispone por el arto 12 de dicha ley. Los jueces de provincia no pueden
conocer de ellas, so pretexto de ser tambin intrpretes de la Constitucin
262
y de las leyes del Congreso. Interpretan y aplican esas leyes supremas
de la Nacin en las causas cuyo conocimiento les corresponde originaria-
mente, o en las que, siendo de competencia nacional por razn de las
personas, han quedado sujetas a su jurisdiccin con arreglo a lo dispuesto
por el inc. 4 del artculo citado, no pudiendo, por consiguiente, deducirse
de aqu que tengan jurisdiccin concurrente con los tribunales nacionales."
En otra interesante sentencia, dijo:
"La jurisdiccin por razn de las personas no ha sido creada caprIcho-
samente y sin motivo. Ella, lejos de eso, tiene por orige y fundamento
razones de alta trascendencia, sin las cuales no sera ms que una com-
plicacin perjudicial en el mecanismo de la administracin de justicia.
Peligro de parcialidad en los jueces de un Estado en favor de sus conve-
cinos, cuando litigan con vecinos de otro Estado y cuando la cuestin es
entre ciudadanos y extranjeros; peligro de ser comprometida la responsa-
bilidad de toda la Nacin por los actos de [os jueces de una sola de sus
partes, dando lugar a reclamaciones y complicaciones internacionales:
tales son los males que se tuvo en vista evitar por medio de la jurisdic-
cin nacional fundada en la nacionalidad o vecindad de [os habitantes. Y
si despus de reflexionar un momento nos preguntamos cul de aquellos
peligros existe cuando e[ pleito es entre extranjeros o entre vecinos de una
misma provincia, nos ser forzoso reconocer que no existe alguno, sea
que el derecho disputado pertenezca originariamente a[ que lo reclama,
o por cesin de cualquiera otra persona. Faltara, pues, la razn funda-
mental de la jurisdiccin, y esto debiera servir de punto de partida para
la sana inteligencia y recta aplicacin de la ley." (C.S.J.N., Fallos, 23:728.)
"La jurisdiccin de los tribunales nacionales en todas las causas que son
de su resorte es privativa y excluyente de la de los tribunales de provin-
cia, con la sola limitacin de las excepciones especiales contenidas en el
arto 12 de la ley sobre jurisdiccin y competencia." (Fallos, 13:392.)
"El poder judicial federal est llamado a resolver causas en que su deci-
sin es requerida a objeto de determinar los derechos o intereses contro-
vertidos, sin que pueda dictar pronunciamientos de alcance puramente
terico o doctrinal, que no envuelvan en s mismas ninguna reparacin
relacionada con la materia del pleito." (Fallos, 103:58.)
"No puede dar explicaciones sobre las teoras que se sustenten cuando
no haya casos prcticos a los que se deban aplicar. porque el objeto de
la jurisdiccin nacional es decidir causas y no cuestiones abstractas de
derecho." (Fallos, 4:75.)
4,2. COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA
La competencia de la Corte Suprema surge del art. 117 transcripto anteriormente
y tambin de las leyes sobre organizaci6n de la justicia de la Naci6n.
263
Podemos distinguir dos bloques: a) competencia originaria; y b) competencia
por apelacin.
a) Competencia originaria
Hay algunas causas en las que la Corte se aboca a su conocimiento y decisin
actuando como tribunal de nica instancia, es decir, sin apelacin previa.
Esta competencia es, adems, exclusiva y excluyente de cualquier otra. Los
casos de competencia originaria tambin comprenden dos grandes grupos, a saber:
1. Causas en que es parte una provincia
1,1. De una provincia con otras.
1,2. De una provincia con vecinos de otra. El arto 24 del dto. ley 1.285/58
define la calidad de vecino de la siguiente manera: " ... son las perso-
nas fsicas domiciliadas en el pas desde dos o ms aos antes de en-
tablada la demanda, las personas jurdicas pblicas, las privadas domi-
ciliadas en el pas y las sociedades y asociaciones sin personera jur-
dica, cuando la totalidad de sus integrantes tengan domicilio en el pas
desde hace dos aos".
1,3. De una provincia con un Estado extranjero.
1 ,4. De una provincia con un ciudadano extranjero.
2. Causas concernientes a representantes de Estados extranjeros
En el caso de los embajadores acreditados en nuestro pas, al gozar de inmuni-
dades diplomticas, stas deben ser allanadas previamente, para que pueda entender
la Corte Suprema. Cuando se trata de agentes consulares, la Corte acta en causas
derivadas de hechos o actos cumplidos en ejercicio de sus funciones, siempre que se
cuestionen en ellas su responsabilidad civil o penal.
b) Competencia por apelacin
Es la que tiene la Corte Suprema para abocarse al conocimiento y decisin de
ciertas causas en las que ya se ha dictado sentencia -por un tribunal inferior- y sta
ha sido apelada. Ac tambin cabe distinguir las causas por apelacin ordinaria y las
causas por apelacin extraordinaria.
Respecto de las primeras, la Corte acta como un tribunal de tercera instancia
ordinaria, y se pueden debatir ante ella cuestiones de hecho y derecho que han sido
invocadas y tratadas en instancias inferiores. Podemos citar como ejemplos:
264
a) ciertas causas en las que el Estado nacional es parte, siempre y cuando el
monto discutido en el juicio sea superior a una suma que establece la le-
gislacin y que se modifica con cierta periodicidad;
b) en caso de extradicin de criminales -se rige por tratados con otros Esta-
dos-, al realizarse a travs de un proceso judicial, ste, llegado el caso,
puede ser llevado a la Corte Suprema, la que acta como rgano de instan-
cia ordinaria.
1. COmpetencia por apelacin extraordinaria
Podemos agruparla en dos tem.
a) Recurso de queja. Este recurso procede en el caso de que el ltimo tribu-
nal de la causa -generalmente, la cmara de apelaciones- haya denega-
do la concesin del recurso extraordinario ante la Corte Suprema, o bien,
la cmara haya incurrido en lo que tcnicamente se denomina "retardo de
justicia".
b) Recurso extraordinario. Es el establecido por el arto 14 de la ley 48 y lo tra-
tamos en el acpite siguiente. "
5. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Como se dijo (vase unidad IV), el control de constitucionalidad en nuestro pas
es jurisdiccional difuso; es decir, lo ejercen todos y cada uno de los jueces del te-
rritorio del pas.
Esto implica que puede existir diversidad de criterios en cuanto a interpretacin
que del derecho hagan los magistrados. Pero tambin se dijo que la Corte Suprema,
como mximo intrprete del orden jurdico del Estado, es el rgano que emite la
opinin definitiva cuando de interpretar la Constitucin y las leyes se trata.
5.1. EL RECURSO EXTRAORDINARIO
A travs del arto 14 de la ley 48 de setiembre de 1863. el legislador ha creado
un instrumento que se conoce con el nombre de "recurso extraordinario";
"Es un remedio destinado a asegurar la supremacfa de la Constitucin Na-
cional. [ ... ] El recurso tiende, en trminos generales, a asegurar el con-
UNIDAD X-PODER JUDICIAL
tralor judicial de constitucionalidad de las leyes, normas y dems actos de
los gobernantes y sus agentes. De esa manera la Corte reserva y asegura
para s la ltima palabra al respecto, en cuanto intrprete final de la Cons-
titucin" (6).
265
La nonna citada establece el mbito "nonnal" de procedencia del recurso, por
oposicin al mbito "excepcional" que est confonnado por las llamadas "sentencias
arbitrarias" y los casos de "gravedad institucional".
Dice el arto 14:
"Una vez radicado un juiCio ante los tribunales de provincia, ser senten-
ciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse a la
Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribu-
nales superiores de provincia, en los casos siguientes:
1. Cuando en un pleito se haya puesto en cuestin la validez de un tra-
tado, de una ley del Congreso o de una autoridad ejercida en nom-
bre de la Nacin, y la decisin haya sido contra su validez.
2. Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se
haya puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la
Constitucin Nacional, a los tratados o las leyes del Congreso, y la
decisin haya sido en favor de la ley o autoridad de provincia.
3. Cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin o un tra-
tado o ley del Congreso, o una comisin ejercida en nombre de la
autoridad nacional haya sido cuestionada, y la decisin sea contra-
ria a la validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin que se funde
en dicha clusula y sea materia del litigio."
Si no se da ninguna de estas circunstancias, las decisiones de los tribunales
inferiores no son, en principio, pasibles de revisin por la Corte por medio del recurso
extraordinario. Cuando se presenta alguna de estas situaciones sealadas por la ley,
se dice que en el pleito existe una "cuestin federal", "caso federal" o "cuestinfe-
deral suficiente"; entonces s la Corte conceder dicho recurso.
a) Requisitos
Los requisitos de procedencia del recurso surgen de la propia ley y de la juris-
pnidencia que, a travs del tiempo, la Corte ha ido elaborando. Los podemos dividir
en dos grupos: requisitos de fondo y de forma.
(6) CARRIO, GENARO y CARRIO, ALEJANDRO, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Ed.
AbeJedo-Perrot, Buenos Aires. 1983, pg. 21.
266
l. Requisitos de fondo
El requisito de fondo por excelencia es la existencia de una cuestin federal
en la causa, la que debe mantenerse hasta el momento en que la Corte dicta senten-
cia. Ello implica que en la causa se debe "interpretar" el significado de una norma
federal, o bien "confrontar" una norma constitucional con otra de rango inferior.
Las cuestiones federales son cuestiones de derecho; se refieren a la interpre-
tacin de normas y actos federales y a los conflictos entre stos y actos locales.
Quedan excluidas las cuestiones de hecho del mbito normal del recurso extraordi-
nario, as como tambin la interpretacin de normas locales -provinciales-, pro-
cesales, de derecho comn y nacionales locales (las leyes dictadas por el Congreso
Nacional en su carcter de legislatura local).
Podemos dividirlas en simples y complejas, y stas, a su vez, en directas e in-
directas.
1. La cuestin federal simple versa sobre la interpretacin o alcance de nor-
mas o de actos de las autoridades de la Nacin, esto es, sobre la Constitu-
cin, una ley o un tratado que contengan materia federal. Surge del inc. 2
del arto 14, cuando se refiere a la inteligencia de las normas all sealadas. "
La finalidad de la cuestin federal simple es, en definitiva, lograr la inter-
pretacin uniforme de la legislacin federal del pas.
2. La cuestin federal compleja directa implica no ya una cuestin de inter-
pretacin, sino de un conflicto -colisin- entre una norma o acto de
cualquier jerarqua (ley, decreto, ordenanza municipal, sentencia, etc.) y la
Constitucin Nacional. En este caso, se ve comprometida la supremaca de
la Constitucin y es el principal objetivo del control de constitucionalidad
de leyes y actos por parte del Poder Judicial.
3. La cuestin federal compleja indirecta se da cuando en la causa existe una
colisin entre dos normas de distinta jerarqua, pero una de ellas al menos
es nacional (federal). De esta forma, si bien no hay un conflicto directo con
norma alguna de la Constitucin, se la lesiona indirectamente, pues se ve
afectado el orden jerrquico piramidal del arto 31 (vase unidad IV).
Las cuestiones federales complejas surgen del juego de los incs. 1 y 2 del arto
14 de la ley 48.
CARRIO sostiene que" .. .la nocin de cuestin federal, como cuestin de dere-
cho y como cuestin federal, circunscribe el mbito normal de aplicacin del recur-
so extraordinario que es, por esto mismo, un recurso extraordinario, por oposicin
a una apelacin ordinaria o comn.
Con otros trminos: dentro de lo que hemos llamado el mbito normal del re-
curso extraordinario, la Corte Suprema no puede rever los siguientes tpicos:
267
a) las cuestiones de hecho, es decir, las que conciernen a la determinacin de
las cuestiones planteadas en la litis y a la apreciacin y valoracin de la
prueba producida; y
b) por otro lado, las cuestiones referentes a la interpretacin y aplicacin de
los cdigos de fondo, de las leyes locales -provinciales o nacionales- y
de las leyes de procedimientos. Tal es la regla" (1).
2. Requ.isitos de forma
1. Sentencia definitiva
La sentencia dictada por el tribunal inferior debe tener los efectos de la cosa
juzgada material, es decir que debe solucionar definitivamente el objeto que
dio origen al pleito, sin que pueda ser examinado posteriormente por otro
juez o tribunaL El ejemplo clsico es el de la sentencia dictada en un jui-
cio ejecutivo, respecto de la cual, en principio, no corresponde el recurso
extraordinario, puesto que puede ser examinada ulteriormente en un pro-
ceso ordinario.
2. Superior tribunal de la causa
La sentencia debe ser dictada por el tribunal superior respecto de la causa
que es materia de litigio. Es decir, que no haya otro tribunal de ulterior je-
rarqua que pueda conocer en ese litigio. Generalmente son las cmaras de
apelaciones, pero, en algunos casos, las leyes disponen que ciertas senten-
cias emitidas por jueces de primera instancia son inapelables; entonces, el
superior tribunal (respecto de esa causa especfica) ser el juez de primera
instancia que dict la sentencia, la que ser susceptible de llegar a conoci-
miento de la Corte por va del recurso extraordinario.
En relacin con este punto y respecto de los tribunales provinciales, la Corte
tiene dicho:
" ... aplicacin genuina de estos principios son los casos en que la
Corte ha considerado prematuros los recursos extraordinarios fede-
rales deducidos contra sentencias de cmara cuando las respectivas
cortes supremas o superiores tribunales provinciales, aLentender en
los recursos extraordinarios locales deducidos para ante ellos, han
considerado y resuelto la materia que suscita la cuestin federal o el
gravamen, pues dichas sentencias son las del superior tribunal a los
fines del arto 14 de la ley 48" (C.S.J.N., Fallos, 304:1468).
(7) CARRIO y CARRIO, op. cit. en nota (6), pgs. 24 y 25.
268
En el conocido caso Strada c. Ocupantes ... de 1986, el alto tribunal sos-
tuvo:
" ... en suma, esta Corte sienta la doctrina de que tribunal superior de
provincia, segn el arto 14 de la ley 48, es el rgano judicial erigido
como supremo por la Constitucin de la provincia, salvo que sea in-
competente en el caso, circunstancia que no podr extraerse del ca-
rcter constitucional federal de la materia que aqul suscite. En los
supuestos en que por razones diversas de esta ltima naturaleza, el
rgano judicial mximo de la provincia carezca de aptitud jurisdiccio-
nal, aquella calidad la tendr el tribunal inferior habilitado para resol-
ver el litigio por una sentencia que, dentro del rgimen procesal res-
pectivo, no sea susceptible de ser revisada por otro o, incluso, por l
mismo". (C.S.J.N., E.D., 117:589).
3. Planteamiento oportuno de la cuestin federal
La cuestin federal debe ser introducida -planteada- en el litigio en la
primera ocasin en que el litigante la advierta. Esto permitir al juez que
se pronuncie sobre el posible conflicto constitucional. Pero adems del
planteo oportuno, la cuestin se deber mantener vigente cuando la causa
se encuentra a decisin de la Corte, puesto que si desaparece, al no existir .
causa federal, el recurso extraordinario se torna improcedente.
4. Gravamen actual e irreparable
Implica que la sentencia dictada por el superior tribunal de la causa debe
provocar al titular de un derecho un dao -gravamen- que no pueda su-
perarse en otra instancia judicial.
Al igual' que la cuestin federal, el gravamen debe subsistir al momento en
que la Corte est en condiciones de dictar sentencia en la causa.
5. Pertinencia de la cnestin federal
En algunos casos, puede que exista una cuestin federal en una causa, pero
que el juez resuelva el pleito sin necesidad de considerarla. En este caso,
el recurso extraordinario es improcedente, pues la consideracin de la cues-
tin federal no fue esencial para resolver la controversia.
Debemos aclarar que la Corte Suprema es muy exigente en cuanto a la consi-
deracin de los requisitos de procedencia de recurso extraordinario, y es suficiente
la ausencia de alguno de ellos para que proceda a su denegatoria, aunque en ciertos
casos ha mitigado el rigor en cuanto a esta exigencia, como en las causas que llegan
a su conocimiento a travs de la gravedad institucional.
5.2. RECURSO EXTRAORDINARIO POR
SENTENCIA ARBITRARIA
269
Veremos ahora lo que se denomina "mbito excepcional de aplicacin del re-
curso extraordinario". El arto 14 de la ley 48 conforma lo que tradicionalmente se
llama el mbito "normal" de procedencia de aqul. Pero la jurisprudencia de la Cor-
te Suprema ha incorporado en la legislacin una especie de cuarto inciso del art. 14,
procediendo a la apertura del recurso extraordinario, en causas en las que no existen
las cuestiones federales tradicionales. Es decir, se han agregado cuestiones federales
a la legislacin.
De esta forma, la Corte puede abocarse al conocimiento de causas en las que
no existe una cuestin federal propiamente dicha, esto es, aunque se trate de cuestio-
nes de derecho comn, procesal, de hecho, etctera.
Se trata de las llamadas sentencias "arbitrarias", "insostenibles" o "anmalas",
o, mejor dicho, aqullas desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan slo en la
voluntad de los jueces.
Hay distintos supuestos que la Corte ha tenido en cuenta para descalificar como
arbitrarias decisiones que se rotulaban como "sentencias".
CARRIO ---ex miembro del mximo tribunal- ha procedido a elaborar una sn-
tesis de estos supuestos, a los que denomina "causales de arbitrariedad", que en el
nmero de trece y sin constituir una enumeracin taxativa, clasifica de la siguiente
forma:
1. Relativas al objeto o tema de la decisin. As, hay sentencias que han sido
descalifiGadas por arbitrarias en razn de que:
l. omiten considerar y resolver ciertas cuestiones oportunamente propues-
tas; O
2. resuelven cuestiones no planteadas.
II. Relativas a los fundamentos de la decisin, y dentro de ellos:
Al establecimiento del fundamento normativo. As, hay sentencias que han
sido descalificadas por arbitrarias en razn de que: .
3. fueron dictadas por jueces que, al hacerlo, se arrogaron el papel de le-
gisladores y no se sintieron limitados por el orden jurdico; o
4. prescinden del texto legal sin dar razn plausible alguna; o
5. aplican preceptos derogados o an no vigentes; o
6. dan como fundamento pautas de excesiva amplitud.
270
Al establecimiento del fundamento no normativo (o de hecJw). As, hay sen-
tencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razn de que:
7. prescinden de prueba decisiva; u
8. invocan prueba inexistente; o
9. contradicen abiertamente otras constancias de los autos.
Al establecimiento del fundamento normativo, del fundamento de hecJw, o
al trnsito de ellos a la conclusin. As, hay sentencias que han sido des-
calificadas por arbitrarias en razn de que:
10. hacen afirmaciones dogmticas que slo constituyen un fundamento
aparente; u
11. incurren en excesos formalistas o rituales; o
12. son autocontradictorias.
III. Relativas a los efectos de la decisin. As, hay sentencias que han sido
descalificadas por arbitrarias en razn de que:
13. pretenden dejar sin efecto decisiones anteriores firmes (8).
5,3. GRAVEDAD INSTITUCIONAL
Este otro mecanismo de control de constitucionalidad de leyes y actos ha sido
creado por la jurisprudencia de la Corte Suprema. En virtud de l, se concede el re-
curso extraordinario en determinadas causas en las que falta alguno de los requisitos
exigidos para su procedencia, segn vimos.
De tal manera, se suaviza la rigidez de la Corte en cuanto a la apreciacin de
esos requisitos, permitiendo que lleguen a su conocimiento causas a las que tradicio-
nalmente se les denegaba la concesin del recurso extraordinario por carencia de al-
guno de ellos.
Segn BARRANCOS y VEDIA, la gravedad institucional es una pauta valorativa, crea-
da por la Corte Suprema de Justicia, que sirve como medio de conceder el recurso
extraordinario en ciertos casos en los cuales no se dan algunos de los requisitos exigidos
por la legislacin o la jurisprudencia tradicionales para la admisibilidad de ese recurso.
La "gravedad institucional" o "notorio inters institucional" o "razones de in-
ters general" son denominaciones utilizadas para calificar una situacin que se ventila
en un pleito, pero que trasciende el inters de las partes, para proyectarse en el "in-
(8) CARRlO y CARRIO, op. cit. en nota (6), pgs. 57 a 59.
271
ters general", en el inters de la sociedad toda. Esto implica que, en contra de lo que
dijimos en prrafos anteriores, la Corte concedi el recurso federal en cuestiones de
derecho local, procesal o de derecho comn, contra sentencias dictadas por tribuna-
les que no fueron los superiores de la causa, o respecto de sentencias que no fueron
las definitivas.
La Corte recurri en ms de una ocasin a este instituto para conceder el recurso
extraordinario, pudiendo citarse los casos que siguen:
cuestiones que afecten el basamento sobre el cual se asienta el Estado;
la defensa de los mecanismos creados por el Estado para dar respuesta a los
planteos relacionados con el sistema de seguridad social;
lo relativo a la divisin de poderes, base del sistema republicano adopta-
do;
la preservacin de los principios bsicos de la Constitucin Nacional y las
instituciones bsicas de la sociedad, como el matrimonio y la familia;
la buena marcha de las instituciones;
etctera.
Viene al caso citar la opinin del procurador general en la causa De Pablo de
1978, quien sostuvo:
" ... estimo del caso poner de resalto que, segn la doctrina corriente de V.
E., el decisorio apelado en cuanto dispone la nulidad de las actuaciones
sin resolver sobre el fondo del asunto no es la sentencia definitiva de la
causa. [ ... ] Ello no constituye bice para la procedencia del recurso, pues,
segn creo, el de autos configura un caso en el que corresponde no ex-
tremar el rigor en la interpretacin de las normas que regulan al remedio
federal, en la medida que la intervencin del tribunal resulta necesaria para
poner remedio a una situacin cuyos alcances exceden el inters de las
partes para proyectarse sobre la buena marcha de las instituciones"
(C.S.J.N., Fallos, 300:417).
En una causa, en la que se debata la interpretacin de una ley sobre jubilacio-
nes y pensiones, se sostuvo:
"Que esta Corte, en su composicin actual, ha resuelto que la interpreta-
cin y aplicacin de las normas de derecho previsional no da lugar a re-
curso extraordinario, salvo hiptesis especfica de arbitrariedad o cuando
el caso reviste grave inters institucional. En estos autos se configura
uno de los supuestos de excepcin, pues la materia que en ellos se de-
bate involucra principios fundamentales de orden social y atinentes a ins-
tituciones bsicas del derecho, como son las que se vinculan con el ma-
trimonio y la familia." (C.S.J.N., Mambrni de Fernndez, Fallos, 295:376.)
272
5,4. WRIT OF CERTIORARI y PER SALTUM
El primero de ellos fue incorporado en nuestra legislacin a travs del arto 280
del Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la Nacin, que dispone:
"Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraordinario, la recep-
cin de la causa implicar el llamamiento de autos. La Corte, segn su
sana discrecin y con la sola invocacin de esta norma, podr rechazar
el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente, o cuando
las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascen-
dencia ... "
Este mecanismo ha sido incorporado con la idea de "tamizar" de alguna mane-
ra la llegada de los pleitos a la Corte, pretendindose por esta va alivianar el nme-
ro de causas que llegan al tribunal. Cabe preguntarse si la garanta de la defensa en
juicio no se ve comprometida ante la posibilidad de que el ms alto tribunal rechace
la concesin del recurso extraordinario con afirmaciones sin fundamento, es decir,
puramente dogmticas.
El per saltum es un mecanismo procesal relativamente nuevo.
"En el derecho anglosajn se denomina a este instituto by pass. En el
derecho procesal constitucional se aplica a un instituto mediante el cual
la Corte Suprema de Justicia se aboca al conocimiento y decisin de un
proceso judicial, el cual no estaba siendo tramitado ante ella, sino ante un
tribunal de instancias inferiores." (9)
De esta forma, la Corte "saIta" por encima de esas instancias inferiores y en-
tiende en una causa en la que incluso puede estar pendiente el dictado de sentencia.
6. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
Una de las instituciones ms importantes incorporadas por la reforma constitu-
cional de 1994 es el Consejo de la Magistratura. Este rgano, que ya exista en algu-
nas constituciones provinciales antes de la reforma, fue creado a nivel nacional con
el objeto de acentuar la independencia del Poder Judicial respecto de los otros pode-
res del Estado.
Dispone el arto 114:
"El Consejo de la Magistratura. regulado por una ley especial sanciona-
da por la mayorfa absoluta de la totalidad de los miembros de cada C-
(9) EKMEKDllAN, MIGUEL A., Manual de la Constitucin argentina, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1991, pg. 51.
mara, tendr a su cargo la seleccin de los magistrados y la administra-
cin del Poder Judicial.
El Consejo ser integrado peridicamente de modo que se procure el
equilibrio entre la representacin de los rganos polfticos resultantes de
la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias y de los abo-
gados de la matrcula federal. Ser integrado, asimismo, por otras per-
sonas del mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que
indique la ley.
Sern sus atribuciones:
1. Seleccionar mediante concursos pblicos los postulantes a las magis-
traturas inferiores.
2. Emitir propuestas en temas vinculantes, para el nombramiento de los
magistrados de los tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne
a la administracin de justicia.
4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5. Decidir la apertura del procedimiento de remocin de los magistrados, en
su caso ordenar la suspensin, y formular la acusacin correspondiente.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organizacin judicial y to-
dos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de
los jueces y la eficaz prestacin de los servicios de justicia."
6.1. FUNCIONES
273
Las funciones -atribuciones- de este rgano surgen de la norma transcripta
y se pueden sintetizar de la manera que sigue:
a) intervencin en la designacin y remocin de jueces;
b) funciones disciplinarias;
c) funciones administrativas;
d) funciones reglamentarias.
a) Intervencin en la designacin y remocin de jueces
El mecanismo para la designacin de los jueces inferiores -ya vimos cmo se
designa a los de la Corte Suprema- es el que sigue.
274
El Consejo selecciona mediante concurso pblico a los aspirantes a las magis-
traturas.
Luego, eleva la propuesta en terna al presidente de la Nacin, quien deber
obligatoriamente optar por uno de los candidatos de esa terna. Esto significa que el
Poder Ejecutivo no podr rechazar a los tres candidatos, ya que la propuesta del
Consejo es vinculante (arts. 99, inc. 4, segundo prrafo, y 114, inc. 2).
Una vez cumplidos todos los pasos indicados, el presidente ejercita la facultad
de designacin emanada del arto 99, inc. 4, previo acuerdo del Senado.
En lo que atae a la remocin de los jueces, la Constitucin mantiene el pro-
cedimiento de juicio poltico para los miembros de la Corte Suprema de Justicia (art.
53). Pero en lo que hace a los restantes jueces federales, se ha instituido un nuevo
mecanismo, que incluye la actuacin de un rgano especfico: el Jurado de Enjuicia-
miento. En este novedoso sistema, le corresponde al Consejo de la Magistratura "de-
cidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados, en su caso, ordenar
la suspensin y formular la acusacin correspondiente", por mal desempeo o por
delito en el ejercicio de sus funciones O por crmenes comunes.
b) Funciones disciplinarias
Estas facultades. tambin llamadas "de superintendencia". que eran propias del
Congreso de la Nacin, como derivacin de la norma constitucional relativa al jui-
cio poltico, con el tiempo fueron delegadas en la Corte Suprema de Justicia. Pero la
Constitucin atribuye ahora esta funcin al Consejo de la Magistratura, ya que a ste
le compete la decisin de la apertura del proceso de remocin de los magistrados
inferiores. De esta forma quedan ambas facultades en cabeza de un solo rgano, fa-
voreciendo la unidad de conocimiento en el control disciplinario que se propone.
"El rgimen disciplinario tiene lmites impuestos por la propia Constitucin,
con arreglo a la cual no sera posible establecer en la ley una sancin que
impida al juez atender su despacho, como la suspensin. La garanta de
inamovilidad -que no est establecida slo en beneficio de los jueces
sino tambin, y principalmente, de los particulares sometidos al juez na-
tural- obsta a esa posibilidad, salvo en el marco de un procedimiento de
remocin. La actual regulacin de ese proceso prev expresamente la
cuestin." (10)
(10) PAIXAO, op. cit. en nota (5), pg. 428.
275
e) Funciones administrativas
Otra de las funciones del Consejo de la Magistratura es la relativa a la admi-
nistracin de los recursos del Poder Judicial y a la ejecucin de su presupuesto.
Al atribuir esta funcin al Consejo, la Constitucin ha querido depositar esa
importante tarea en un rgano especializado y ajeno a la funcin especficamente
judicial. De esta forma, se trata de descomprimir el volumen de trabajo de la Corte
Suprema, derivado de la concentracin de funciones administrativas que la legisla-
cin le fue otorgando con el tiempo.
d) Funciones reglamentarias
Esta facultad surge del arto 114, inc. 6, de la Constitucin y consiste en la po-
testad que tiene ahora el Consejo para organizar, mediante reglamentos administra-
tivos y de funcionamiento, el gobierno y la administracin del Poder Judicial.
Cabe aclarar que se mantiene la facultad de la Corte Suprema para dictar su
propio reglamento interior y designar a sus empleados (art. 113).
6,2. INTEGRACION DEL CONSEJO
Dispone el segundo prrafo del arto 114 de la Constitucin que el Consejo de
la Magistratura:
" ... ser integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrio
entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin
popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la
matrcula federal. Ser integrado, asimismo, por otras personas del m-
bito acadmico y cientfico en el nmero y la forma que indique la ley".
La conviccin democrtica que inspir la creacin de este rgano obliga a do-
tarlo de una representacin pluralista y una funcionalidad transparente, alejadas de
cualquier sospecha de parcialidad en beneficio de sector alguno.
Reafirmando el principio republicano de la periodicidad de los cargos de go-
bierno, la norma establece la renovacin peridica de los mismos. En este punto, tam-
bin es el Congreso quien defini --como se ver ms adelante- la duracin de los
mandatos de los miembros del Consejo.
En cuanto a los jueces y abogados, el mecanismo de eleccin no presenta difi-
cultades, resultando clara la normativa constitucional.
276
6,3. LAS LEYES 24.937 Y 24.939: REGLAMENTACION DEL
CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
En cumplimiento de la clusula constitucional que venimos analizando, el Con-
greso Nacional sancion en diciembre de 1997 la ley 24.937 que reglamenta la crea-
cin y el funcionamiento del Consejo. Esta norma, luego de ser promulgada, provo-
c algunas crticas, sobre todo en lo que hace al nmero de integrantes del organis-
mo. Fue entonces el mismo Congreso quien sancion una segunda ley, la 24.939, de-
nominada "Ley Correctiva", publicada en el Boletn Oficial de fecha 6 de enero de
1998, que introdujo algunas modificaciones a la ley anterior.
Del juego armnico de estas dos normas resultan la organizacin y el funcio-
namiento del Consejo, que se analizan a continuacin.
6,3.1. Composicin
El Consejo de la Magistratura es un rgano permanente del Poder Judicial de
la Nacin y est integrado por veinte (20) miembros, de acuerdo con la siguiente com-
posicin:
El presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Cuatro (4) jueces del Poder Judicial de la Nacin, debindose garantizar la
representacin igualitaria de los jueces de cmara y de primera instancia,
y la presencia de magistrados federales del interior del pas.
Ocho (8) legisladores, de los cuales hay cuatro por cada una de las cma-
ras del Congreso, correspondiendo dos al bloque con mayor representacin
legislativa, uno por la primera minora y otro por la segunda minora.
Cuatro (4) representantes de los abogados de la matrcula federal.
Dos (2) representantes del mbito cientfico y acadmico.
Un (1) representante del Poder Ejecutivo.
Los miembros del Consejo duran cuatro aos en sus funciones y pueden ser
reelegidos por una vez en forma consecutiva.
En cuanto a los requisitos para integrar este rgano, la ley dispone que se deben re-
unir las condiciones exigidas para ser juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
6,3,2. Funcionamiento. Atribuciones del plenario
Una de las formas de actuacin del Consejo de la Magistratura es mediante las
llamadas "sesiones plenarias", es decir, de todos los componentes del rgano. La ley
277
otorga atribuciones muy importantes al plenario y son las que se enumeran a conti-
nuacin:
l. Dictar su reglamento general (el del Consejo, se entiende).
2. Dictar los reglamentos referidos a la organizacin judicial y los reglamen-
tos complementarios de las leyes procesales.
3. Tomar conocimiento del anteproyecto de presupuesto anual del Poder Ju-
dicial y realizar las observaciones que estime pertinentes, para su posterior
consideracin por parte de la Corte Suprema.
4. Designar a su vicepresidente.
5. Determinar el nmero de integrantes de cada una de las comisiones que
forman el Consejo.
6. Designar al administrador general del Poder Judicial de la Nacin y al se-
cretario general del Consejo.
7. Decidir -previo dictamen de la comisin de acusacin-la apertura del
procedimiento de remocin de magistrados, formular la acusacin corres-
pondiente ante el Jurado de Enjuiciamiento y ordenar, en su caso, la sus-
pensin del magistrado.
8. Dictar las reglas de funcionamiento de la Secretara General y dems or-
ganismos auxiliares que sean creados por el Consejo.
9. Reglamentar el procedimiento de los concursos pblicos de antecedentes
y oposicin.
10. Aprobar los concursos y remitir al Poder Ejecutivo las ternas vinculantes
de candidatos a magistrados.
11. Organizar el funcionamiento de la Escuela Judicial en coordinacin con la
Comisin de Seleccin y Escuela Judicial.
12. Aplicar las sanciones a los magistrados a propuesta de la Comisin de dis-
ciplina.
13. Remover a sus miembros de sus cargos, cuando incurrieran en mal desem-
peo o en la comisin de algn delito en el ejercicio de sus funciones.
6.3.3. Comisiones
La ley prev el funcionamiento de cuatro comisiones:
1. De Seleccin de Magistrados y Escuela Judicial: le corresponde todo lo
atinente a los concursos para cubrir las vacantes de magistrados judiciales,
278
y lo relativo a la formacin y al perfeccionamiento de los aspirantes a la
magistratura, a travs de la Escuela Judicial.
2. De Disciplina: es de su competencia proponer al plenario del Consejo las
sanciones disciplinarias a los magistrados. Las faltas disciplinarias de los
magistrados, por cuestiones vinculadas a la prestacin de justicia, pueden
ser sancionadas con advertencia, apercibimiento y multa.
3. De Acusacin: le compete proponer al plenario la acusacin de magistra-
dos a los efectos de su remocin.
4. De Administracin y Financiera: fiscaliza la Oficina de Administracin y
Financiera del Poder Judicial, realiza auditoras y controla la legalidad de
los actos administrativos y financieros.
7. EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO Y LA
REMOCION DE MAGISTRADOS FEDERALES SEGUN
LA CONSTITUCION NACIONAL
Las normas sobre la remocin de los miembros de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nacin no han sido modificadas por la reforma de 1994. Para las causas que
se sustancien contra ellos, sigue en vigencia el procedimiento del juicio poltico.
Sin embargo, se han introducido modificaciones respecto de la forma de remo-
cin de los restantes jueces federales. Es por ello que se ha modificado el arto 53 de
la Constitucin, con el objeto de excluir a estos magistrados del mecanismo del jui-
cio poltico. En el arto 115 de la Constitucin se establece un novedoso sistema que
reconoce antecedentes en el derecho extranjero y en algunas constituciones provin-
ciales: el Jurado -jury- de Enjuiciamiento.
Segn el arto 115:
"Los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin sern removidos por
las causales expresadas en el arto 53, por un Jurado de Enjuiciamiento in-
tegrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrcula federal.
Su fallo, que ser irrecurrible, no tendr ms efecto que destituir al acu-
sado. Pero la parte condenada quedar no obstante sujeta a acusacin,
juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios."
El instituto ha sido incorporado con la idea de imprimir rapidez y equidad al
procedimiento de remocin de los magistrados, sin que por ello se menoscabe el
derecho de defensa del acusado. Es oportuno recalcar que ha tenido muy buena re-
cepcin en el derecho pblico provincial, en el que se han podido comprobar las
bondades del sistema.
279
Es a raz de esa idea de celeridad en el desarrollo y en la culminacin del pro-
ceso que se ha establecido un plazo de caducidad a la acusacin: ciento ochenta das.
Segn la norma, las actuaciones sern archivadas s:
a) vencido este plazo no se dicta el fallo respectivo, o
b) el Jurado entiende que no hay mrito suficiente para el enjuiciamiento del
acusado.
Como se dijo anteriormente, se mantienen, respecto de los magistrados federa-
les, las causales establecidas en el art. 53 para la procedencia del juicio poltico. esto
es: mal desempeo; delito en el ejercicio de sus funciones o crmenes comunes.
Si bien el fallo condenatorio tiene por objeto nicamente la destitucin del
magistrado, su responsabilidad ante los tribunales ordinarios sigue latente. Sin em-
bargo, eljury carece de la facultad de impedir al enjuiciado ocupar algn empleo de
la Nacin, como sucede en el caso de juicio poltico (art. 60).
Cabe aclarar que la decisin del Jurado de Enjuiciamiento de apartar a un ma-
gistrado de su funcin es de naturaleza poltica, pues hace a la integracin de uno de
los poderes del Estado. De all que el constituyente haya establecido que ese fallo es
inapelable.
7,1. ORGANIZACION y FUNCIONAMIENTO DEL JURADO DE
ENJUICIAMIENTO
En el ttulo II -arts. 21 y sigtes.- de la ley 24.937, se reglamenta la norma
constitucional que estamos tratando.
Integracin. El Jurado de Enjuiciamiento estar integrado por nueve (9)
miembros, de acuerdo con la siguiente composicin:
1. Tres (3) jueces que sern: un ministro de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nacin elegido por sus pares en carcter de presidente, dos
jueces de cmam elegidos por sus pares.
2. Tres (3) legisladores, dos por la Cmara de Senadores y uno por la de
diputados de la Nacin.
3. Tres (3) abogados de la matrcula federal.
Por cada miembro titular se elegir un suplente para reemplazarlo en caso de
fallecimiento, renuncia o remocin. El Jurado se constituir cada cuatro aos y ac-
tuar en cada caso de que se formule acusacin a un magistrado.
280
INSTITUCIONES DE DERECHO PUBUCO
7.1,1. Procedimiento ante el Jurado
El procedimiento ante el Jurado de Enjuiciamiento ser oral y pblico, y debe-
r garantizar el derecho de defensa del acusado. El fallo que decida la destitucin
deber emitirse con la mayora de dos tercios (art. 25, ley 24.937).
Sustanciacin. El procedimiento para la acusacin y para el juicio ser re-
gulado por las siguientes disposiciones:
1. Los miembros del Jurado de Enjuiciamiento debern excusarse y po-
drn ser recusados por las causales previstas en el Cdigo Procesal
Penal.
2. El procedimiento se iniciar con la presentacin de la acusacin for-
mulada por el plenario del Consejo de la Magistratura de acuerdo con
el dictamen de la Comisin de Acusacin, de la que se le correr tras-
lado al magistrado acusado por el tnnino de diez das.
3. Contestado el traslado, se abrir la causa a prueba por el trmino de
treinta das, plazo que podr ser prorrogado por disposicin de la ma-
yora del jurado, ante peticin expresa y fundada.
4. Ambas partes podrn ofrecer todos los medios de prueba que contem-
pla el Cdigo citado, pudiendo ser desestimadas las que se consideren
inconducentes o meramente dilatorias.
5. Todas las audiencias sern orales y pblicas, y slo podrn ser inte-
rrumpidas o suspendidas cuando circunstancias extraordinarias lo hi-
cieren necesario.
6. Concluida la produccin de la prueba o vencido el plazo respectivo, el
representante del Consejo de la Magistratura y el magistrado acusado
o su representante producirn en fonna oral el infonne final en el pla-
zo que al efecto se les fije, no mayor de treinta das.
7. Producidos ambos infonnes finales, el Jurado se reunir para delibe-
rar, debiendo resolver en un plazo no superior a veinte das.
8. Se aplicarn supletoriamente las disposiciones del Cdigo Procesal
Penal, en tanto no contradigan las disposiciones de la presente o los
reglamentos que se dicten (art. 26 de la ley 24.937).
Recurso: contra el fallo slo proceder el pedido de aclaratoria, el que de-
ber interponerse ante el Jurado dentro de los tres das de notificado.
281
8. EL MINISTERIO PUBLICO
8,1. SU UBICACION INSTITUCIONAL
La ubicacin institucional del Ministerio Pblico ha sido motivo de largos de-
bates en la doctrina constitucional. Al respecto, hay quienes sostienen que es un r-
gano dependiente del Poder Ejecutivo y quienes defienden la teora de que integra el
Poder Judicial. Estos ltimos se basan en el hecho de que la Constitucin de 1853
estableca ero su arto 91 que " ... el Poder Judicial de la Confederacin ser ejercido por
una Corte Suprema de Justicia, compuesta de nueve jueces y dos fiscales ... ", enten-
diendo que la voluntad originaria de los constituyentes fue que el Ministerio Pbli-
co integrara el Poder Judicial.
Cuando se reform la Constitucin en 1860, el arto 94 no estableci la compo-
sicin de la Corte Suprema, pero la ley 27 estableci que el Procurador General de
la Nacin era un funcionario judicial, pues integraba la Corte.
Es decir que si bien despus de esta reforma el Ministerio Pblico perdi jerar-
qua constitucional, mantuvo su dependencia del Poder Judicial por las disposiciones
de la ley citada.
Desde una perspectiva histrica, este organismo surge con rasgos definidos en
el Estado absolutista, a la sombra de la corona, como protector de la hacienda real y
de su patrimonio. A esta funcin se le suma tiempo despus, cuando el monarca asume
la soberana y representacin del Estado, la defensa de los intereses generales, enten-
diendo que corresponde tambin al rey asegurar la represin de los crmenes que aten-
tan contra la organizacin jurdica de la comunidad, como tambin la defensa de los
pobres y ausentes, y la tutela de los derechos de las personas menores e incapaces.
Esta vinculacin se traduce luego en los Estados que adoptaron la forma republica-
na de gobierno, en su ubicacin institucional dentro del mbito del Poder Ejecutivo.
Ms tarde, con el desarrollo de los sistemas rectores del sistema procesal pe-
nal, se comienza a depurar el rol asignado al Ministerio Pblico, resultando favore-
cidas la funcin requirente asignada a la institucin y la defensa de los intereses p-
bUcos.
Con la atenuacin del sistema inquisitivo, al que le bastaba un solo rgano para
llevar adelante la investigacin y resolver sobre la pena; con el sistema de inters
individual de no verse sometido al sistema penal (defensa), y con la consagracin del
principio "ne procedat iudex ex officio" se produce la separacin del modo monocr-
tico de proceder, y se exige la intervencin de un acusador independiente, a fin de
asegurar el derecho de defensa del imputado.
282
De esta forma, la tutela de los derechos y libertades pblicas frente al 6rgano
acusador s610 se puede encontrar resguardada si se desvincula a dicho 6rgano de la
influencia del poder poltico y se lo rodea de las garantas de independencia e impar-
cialidad.
La ley 24.309 que declar6la necesidad de la reforma de la Constitucin en 1994
habilit6 la incorporaci6n del Ministerio Pblico, otorgndole el rango constitucional
del que careca hasta entonces. Puso el acento en su ubicaci6n institucional y esta-
bleci que deba ser incorporado como un rgano "extra poder" -art. 3, pto. g)-,
terminando de esta manera con las controversias existentes al respecto.
El art. 120 de la Constitucin Nacional qued6 redactado como sigue:
"El Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcio-
nal y autarqua financiera, que tiene por funcin promover la actuacin de
la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la
sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica.
Est integrado por un procurador general de la Nacin y un defensor ge-
neral de la Nacin, y los dems miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de re-
muneraciones."
El Ministerio Pblico, como una instituci6n independiente y autnoma, debe
St;f ajeno a la posibilidad de que presiones sectoriales influyan en su poltica funcio-
nal. No se trata de que permanezca impermeable a la poltica global del Estado -la
poltica criminal fijada por el Congreso es parte de ella-, sino que se mantenga a
resguardo de la influencia de intereses de poltica "menor" o de determinado grupo.
Lo que pretende la norma es contribuir al perfeccionamiento de los mecanis-
mos de controles recprocos de los rganos de poder -de frenos y contrapesos- que
inspiraron nuestra organizacin republicana.
Para reafirmar esa independencia y autonoma, entonces, la Constitucin ha
querido que no se subordine la actividad de este rgano a la autoridad de otro, sino
que despliegue todo su potencial "en coordinacin con las dems autoridades de
la Repblica", para velar por los intereses generales de la sociedad.
8,2. FUNCION. LA LEY 24.946
Esta leyes la que reglamenta el arto 120 anteriormente transcripto; dispone que
las funciones de este organismo, adems de la de promover la actuacin de la justi-
cia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, son las de
"representar y defender el inters pblico en todas las causas y asuntos penales y
civiles que conforme a la ley se requiera; velar por la observancia de la Constitucin
UN/DAD X - PODER JUDICIAL
283
Nacional y las leyes; defender la jurisdiccin y competencia de los tribunales; velar
por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos carcelarios. judicia-
les. de polica y de internacin psiquitrica, e intervenir en todos los procesos en los
que se solicite la ciudadana argentina" (art. 25).
8,3. COMPOSICION
La ley dispone que "el Ministerio Pblico est compuesto por el Ministerio
Pblico Fiscal y el Ministerio Pblico de la Defensa" (art. 2).
El primero est integrado por el procurador general de la Nacin, los procura-
dores fiscales, los fiscales generales, los fiscales generales adjuntos,. los fiscales de
primera instancia y los fiscales auxiliares.
El defensor general de la Nacin, los defensores oficiales, los defensores p-
blicos de menores e incapaces, y los tutores y curadores pblicos integran el Minis-
terio Pblico de la Defensa.
8,4. DESIGNACION
Segn el texto legal, tanto el procurador general como el defensor general se-
rn designados por el Poder Ejecutivo Nacional con acuerdo de Senado por dos ter-
cios de sus miembros presentes. Para el resto de los integrantes, se aplica el siguien-
te mecanismo: se presentar una tema de aspirantes -resultante de un concurso p-
blico de antecedentes y oposicin- ante el Poder Ejecutivo, de la cual ste elegir
uno, cuyo nombramiento requerir el acuerdo de la mayora simple de los miembros
presentes del Senado (art. 5).
8,5. REMOCION
El arto 18 de la ley que analizamos dispone:
El procurador general de la Nacin y el defensor general de la Nacin
slo pueden ser removidos por las causales y mediante el procedimiento
establecidos en los arts. 53 y 59 de la Constitucin Nacional.
Los restantes magistrados que componen el Ministerio Pblico slo podrn
ser removidos de sus cargos por el Tribunal de Enjuiciamiento previsto en
esta ley, por las causales de ma! desempeo, grave negligencia o por la
comisin de delitos dolosos de cualquier especie."
284
Es decir que para los funcionarios mencionados en el primer prrafo, se man-
tiene el mecanismo del juicio poltico como forma de remocin, pero para los dems,
se crea un Tribunal que estar integrado por 7 miembros (art. 19).
La instancia de este rgano de enjuiciamiento ser abierta por decisin del pro-
curador o el defensor general, segn el caso y el funcionario acusado; durante la sus-
tanciacin del proceso, gozar de las garantas del "debido proceso legal adjetivo y
defensa en juicio, as como los principios consagrados en el Cdigo Procesal Penal
de la Nacin" (art. 20). La sentencia que dicte el Tribunal podr ser condenatoria
-disponer la remocin del acusado- o absolutoria, y es recurrible ante la Cmara
de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo FederaL
Unidad XI
Rgimen constitucional
de los tratados
por RAUL MADUEO
1. Los trotados internacionales. 2. Facultades de los provincias en lo
materia. 3. Los trotados de integracin. 4. El Mercosur. S. Los relaciones
entre lo Iglesia y el Estado.
1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Los tratados internacionales son acuerdos entre Estados soberanos, resultado de
a veces complejas negociaciones para llegar a una declaracin de voluntad comn
sobre la base de los principios de igualdad jurdica, reciprocidad, justicia y equidad.
Segn el nmero de Estados ntervinientes, los tratados pueden ser bilaterales
o multilaterales.
Los tratados multilaterales generados en el marco de organismos internaciona-
les -Naciones Unidas, Organizacin de los Estados Americanos- pueden tambin -
ser denominados "convenciones" o "declaraciones". Este tipo de documentos suelen
tener una clusula de adhesin segn la cual terceros Estados que no participaron en
su redaccin y firma original pueden luego suscribirlos y ser parte de los mismos.
Por su carcter universal cumplen la funcin de leyes en el derecho internacional
en tanto que son obligatorios para gran parte de la comunidad internacional -Decla-
racin Universal de los Derechos Humanos de 1948, Naciones Unidas-; o bien, tie-
nen igual jerarqua a nivel regional -Declaracin Americana sobre Derechos y De-
beres del Hombre (1948), y Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969)
(Pacto de San Jos de Costa Rica); Convencin Europea en Salvaguarda de los De-
rechos Humanos y las Libertades Fundamentales (1950), Carta Africana de los De-
rechos del Hombre y de los Pueblos (1981 )-.
En el marco de las Naciones Unidas se celebr en 1969 una convencin para
regular todo lo referente a la celebracin, entrada en vigor, validez, interpretacin,
cumplimiento y extincin de los tratados. Es de aplicacin universal y lleva el nom-
bre de "Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados", aprobada por ley
19.865 de 1972.
Segn el arto 2
0
de dicho documento, se entiende por tratado el acuerdo inter-
nacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional que
se mantendr en vigencia aun en el supuesto de ruptura de las relaciones diplomti-
cas o consulares entre las partes, salvo que para la vigencia del tratado sea necesario
mantener dichas relaciones (art. 63).
288
1.1. REGIMEN DE LA CONSTITUCION
Al analizar nuestro sistema de gobierno sealbamos que una de las competen-
cias asignadas en la Constitucin al gobierno federal es la conduccin de la poltica
exterior. As resulta en primer lugar del arto 27 de la C.N. en cuanto seala que le
corresponde" ... afianzar las relaciones de paz y comercio con las dems potencias
extranjeras por medio de tratados", y de las normas que asignan competencias a los
poderes Legislativo y Ejecutivo en la materia.
El trmite es complejo; en primera instancia interviene el Poder Ejecutivo.
El presidente, asistido por el ministro de Relaciones Exteriores y los embaja-
dores argentinos con destino en el exterior, es el que se encarga de las negociacio-
nesen forma pblica o reservada, encaminadas a la elaboracin y adopcin de un
acuerdo, que como toda negociacin, se cumple en las etapas de gestin, discusin
y deliberacin que culminan -si hay consenso- en la redaccin final y firma del
tratado, en el marco del inc. 11 del art. 99 de la C.N.
Seguidamente, el Poder Ejecutivo enva el documento al Congreso, para su
anlisis por ambas cmaras, las que tienen la facultad de aprobar o desechar los tra-
tados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales, y .
los concordatos con la Santa Sede (art. 75, inc. 22), el arreglo de la deuda exterior
(art. 75, inc. 7) y los acuerdos sobre lmites (art. 75, inc. 15). Esta competencia es de
naturaleza poltica, no obstante 10 cual se sigue el trmite previsto para la sancin de
las leyes.
Cumplido este requisito, resta un trmite adicional a cargo del Poder Ejecuti-
vo, que consiste en la ratificacin del tratado, indispensable para su entrada en vigor
con jerarqua superior a las leyes.
Se concreta mediante una manifestacin expresa por parte del Estado argenti-
no, por la cual hace constar en el mbito internacional su consentimiento en obligar-
se por el tratado.
Seguidamente corresponde su publicacin en el Boletn Oficial; segn las dis-
posiciones de la ley 24.080, la obligatoriedad de los tratados se rige, al igual que las
leyes, por el art. 2 del Cdigo Civil (a los ocho das de su publicacin en el Boletn
Oficial, si no hay otra fecha expresamente determinada).
La falta de aprobacin del tratado por parte del Congreso impide su vigencia
sin perjuicio de que se reanuden las negociaciones diplomticas para llegar a Uli acuer-
do que pueda ser aceptado por dicho rgano.
Adems, la Constitucin autoriza al presidente a celebrar otras negociaciones
requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con organizaciones interna-
cionales y naciones extranjeras -arto 99, inc. 11-, que se exteriorizan a travs de
acuerdos protocolares, nots reversales, modus vivendi o intercambio de notas, que
UNIDAD XI - REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
289
son manifestaciones de buena voluntad y acuerdos diplomticos que no requieren la
aprobacin del Congreso, por lo que carecen de la jerarqua asignada a los tratados
(art. 75, inc. 22).
2. FACULTADES DE LAS PROVINCIAS
EN LA MATERIA
La Constitucin en su art. 124 habilita a las provincias a celebrar convenios
internacionales, para la concrecin de los fines de desarroIlo econmico y social que
trata dicha norma.
Siendo que entre las competencias delegadas al gobierno federal se encuentran
el manejo de las relaciones exteriores y la defensa, las facultades de los gobiernos de
provincia pueden ser ejercidas en tanto que los acuerdos internacionales no sean in-
compatibles con la poltica exterior, no interfieran facultades delegadas al gobierno
federal o afecten el crdito pblico de la Nacin.
Adems deben dar conocimiento al Congreso de la Nacin. Este recaudo, que
no implica aprobacin, slo dar lugar a que dicho rgano federal analice la even-
tualidad de una intervencin federal a la provincia, en el supuesto de que su accio-
nar invada zonas expresamente reservadas al gobierno federal por delegacin (art. 121,
C.N.), lo que implicara una clara afectacin a la ley suprema federal (arts. 31 y 75,
inc. 22, C.N.) que se integra con la Constitucin, tratados y leyes federales, y a las
que los gobiernos de provincia deben ajustar su cometido; ello sin perjuicio de que,
de existir una causa judicial por la interpretacin y aplicacin de dicho convenio, la
Corte Suprema de Justicia lo declare inconstitucional.
3. LOS TRATADOS DE INTEGRACION
El arto 75, inc. 24, incorpora un sistema particular en relacin con los tratados de
integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales.
Dichos tratados deben ajustarse a las siguientes circunstancias:
cumplir condiciones de reciprocidad e igualdad entre los estados signata-
rios;
respetar el orden democrtico y los derechos humanos.
Para la aprobacin de tratados con Estados latinoamericanos se requerir la con-
formidad de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara.
290
Respecto de tratados de integracin con otros Estados no latinoamericanos, el
trmite se cumple en dos etapas: primero, el Congreso deber declarar la convenien-
cia de la aprobacin del tratado y, luego, ciento viente das despus de tal acto de-
clarativo podr aprobarlo con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada cmara.
4. EL MERCOSUR
Hemos de referirnos en exclusividad al marco normativo que rige el Mercado
Comn del Sur, ms conocido como Mercosur, pues cualquier otra referencia a as-
pectos no menos importantes de la integracin -vgr., econmicos, industriales, so-
ciales, financieros, arancelarios- supera los propsitos de este manual.
El 26 de marzo de 1991 se suscribi en la ciudad de Asuncin el tratado por el
que se crea el Mercado Comn del Sur entre las repblicas de Argentina, Brasil,
Paraguay y Urnguay, conocido tambin como el Tratado de Asuncin, que nuestro
pas ratific el 30 de octubre de 1991, entrando en vigencia al mes siguiente, al ha-
ber cumplido con igual requisito que los restantes pases signatarios.
Se invoc en la oportunidad la necesidad de ampliar las actuales dimensiones
de sus mercados nacionales a travs de la integracin como condicin fundamental para
acelerar sus procesos de desarrollo econmico con justicia social, objetivo -sefiala el
tratado-- que debe ser alcanzado mediante el ms eficaz aprovechamiento de los re-
cursos disponibles, la preservacin del medio ambiente, el mejoramiento de las in-
terconexiones fsicas, la coordinacin de las polticas macroeconmicas y la comple-
mentacin de los diferentes sectores de la economa con base en los principios de gra-
dualidad, flexibilidad y equilibrio; en la necesidad de promover el desarrollo cient-
fico y tecnolgico de los Estados partes y de modernizar sus economas para ampliar
la oferta y la calidad de bienes y servicios disponibles, a fin de mejorar las condiciones
de vida de sus habitantes.
En cumplimiento de tales propsitos, acuerda constituir un mercado comn que
implica:
La libre circulacin de bienes, servicios y factores productivos entre los pa-
ses.
La eliminacin de los derechos aduaneros.
El establecimiento de un arancel externo comn y la adopcin de una po-
ltica comercial comn en relacin con terceros Estados.
La coordinacin de polticas macroeconmicas y sectores de comercio
exterior, agrcola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capital, de
servicios, aduanera, de transportes y comunicacin.
",
UNIDAD XI- REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
291
4,1. EL PROTOCOLO DE OURO PRETO
En relacin con los rganos de gobierno del Mercosur y cumpliendo las etapas
-e' previstas para afianzar el proceso de integracin a que estaban comprometidos, se
firma en Brasil, el 17 de diciembre de 1994, el Protocolo de Ouro Preto, por el que
se crean los siguientes rganos que hacen a la estructura institucional del Mercosur:
l. El Consejo del Mercado Comn, que es el rgano superior encargado de
la conduccin poltica del proceso de integracin, compuesto por los mi-
nistros de Relaciones Exteriores y de Economa de los Estados miembros.
2. El Grupo Mercado Comn, que es el rgano ejecutivo del Mercosur, inte-
grado por cuatro ministros por pas.
3. La Comisin de Comercio del Mercosur, cuya misin es la de asistir al
anterior y velar por la aplicacin de los instrumentos de poltica comercial
comn, acordados para el funcionamiento de la unin aduanera; tambin
tiene cuatro representantes por pas.
4. La Comisin Parlamentaria conjunta, rgano representativo de los parla-
mentos de los Estados partes designados por los respectivos cuerpos legis-
lativos de cada pas, cuya principal funcin es coadyuvar en la armoniza- "
ci6n de la legislaci6n.
5. El Foro Consultivo Econ6mico Social, en el que estn representados los sec-
tores econmicos y sociales de cada pas, de exclusiva funcin consultiva.
6. La Secretara Administrativa del Mercosur, rgano de apoyo operativo con
sede en la ciudad de Montevideo, a cargo de un director electo por el Gru-
po Mercado Comn que, entre otras funciones de coordinacin y apoyo,
edita el Boletn Oficial del Mercosur y es el archivo oficial de la documen-
taci6n.
El Mercosur tiene reconocida personalidad jurdica internacional, lo que le
permite como tal celebrar acuerdos con terceros pases u otras organizaciones inter-
nacionales.
4,2. EL PROTOCOLO DE BRASILIA
En dicha ciudad capital, el 22 de abril de 1994 se firm el denominado Proto-
colo de Brasilia, cuyo objetivo fue crear un sistema de solucin de controversias para
asegurar el cumplimiento de las normas de la integracin, sobre la base de negocia-
ciones directas entre los Estados involucrados y la intervencin del Grupo Mercado
Comn, si stas no dieran resultados satisfactorios; en caso de no haber acuerdo, se
prev la constitucin de un tribunal arbitral para resolver controversias.
292
Para el supuesto de reclamos de particulares -personas fsicas o jurdicas-,
con motivo de la aplicaci6n por cualquiera de los Estados miembros de medidas le-
gales o administrativas de efectos restrictivos, discriminatorias o de competencia
desleal en violaci6n de las normas de la comunidad, est previsto que en primer tr-
mino los afectados hagan su reclamo ante la sede nacional del Grupo Mercado Co-
mn del Estado parte donde tengan su residencia habitual o sede de sus negocios.
Si el reclamo no encuentra soluci6n en dicho mbito, intervendr el Grupo
Mercado Comn, que podr convocar a expertos para que dictamine sobre el punto,
y si se verificase la procedencia del reclamo, el Estado deber corregir o anular la
medida cuestionada.
En caso de ser necesario, se dar intervenci6n al tribunal arbitral para resolver
en definitiva.
Por su propia naturaleza de proceso de integraci6n en gestacin gradual y pau-
latina, la estructura del Mercosur es por esencia algo viviente, por lo que su rgimen
normativo puede ser modificado cuantas veces sea necesario en su trnsito por las
etapas de zona de libre comercio y de unin aduanera. Este proceso culmina en un
mercado comn, a la manera europea, que es el ejemplo ms concreto e inmediato
que se tiene en cuenta, respondiendo a una tendencia que se advierte cada vez con
ms fuerza en el mundo hacia la integracin, pues el siglo XXI no ser de pases
solitarios.
La integracin comercial y la regonalizaci6n parecen ser el medio ms idneo
para afrontar el futuro de las relaciones econ6micas entre los Estados, teniendo en
cuenta prioritariamente la necesidad de mejorar la calidad de vida de sus habitantes.
desafo en el que estn comprometidos no slo economistas y polticos sino que re-
fleja un proceso que involucra a ecologistas, socilogos, juristas y diplomticos.
5. LAS RELACIONES ENTRE LA IGLESIA
y EL ESTADO
En lo que hace a las entre la iglesia y el Estado, podemos decir que
en la actualidad se dan los siguientes sistemas:
1. Adopcin de una religin oficial del Estado
Es el sistema seguido en Gran Bretaa --donde la religin oficial es la an-
glicana, a la que tambin debe pertenecer el rey- y en Suecia --en lo que
hace a la religin evanglica luterana-o Esta ltima religin asimismo ha
sido adoptada como oficial en Dinamarca y Noruega.
UNIDAD XI- REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
293
2. El Estado se abstiene de regular en materia religiosa
Es el caso de Blgica, Brasil, Colombia, Chile, El Salvador, Estados Uni-
dos, Mxico, Nicaragua, Uruguay y Suiza.
Se asegura en estos pases una amplia libertad; en ellos las distintas reli-
giones ejercen su ministerio amparadas por una legislacin que les permi-
te actuar como asociaciones de derecho privado. Se ha llamado este siste-
ma "iglesia libre en Estado libre".
3. El Estado protege a una religin en particular sin perjuicio del libre ejer-
cicio de otros cultos.
As se ha establecido en nuestra Constitucion en el art 2": "El gobierno fe-
deral sostiene el culto catlico apostlico romano".
En las sesiones del Congreso Constituyente de 1853 el problema de las re-
laciones de la Iglesia y el Estado, y lo referente a la libertad de cultos fue-
ron motivo de largos debates, por cuanto algunos de los convencionales pro-
pusieron frmulas en las que se adoptaba como religin oficial del Estado
la Religin Catlica, como ..... nica y sola verdadera [ ... ] y todos los habi-
tantes de la confederacin le tributan rt?speto, sumisin y obediencia".
Uno de los ms claros en la interpretacin del arto 2" fue el constituyente
Jose B. GorOSTIAGA, quien sostuvo:
"Que la declaracin que se propona de que la Religin Catlica era la
religin del Estado sera falsa; porque no todos los habitantes de la Con-
federacin ni todos los ciudadanos de ella eran catlicos; puesto que el
pertenecer a la comunin catlica jams haba sido por nuestras leyes un
requisito para obtener la ciudadana y que ni a los hijos de los ingleses,
que por el Tratado del ao 1925 pueden ejercer libremente su culto en la
Confederacin, se les ha exigido para ser ciudadanos nativos que renie-
guen de la religin de sus padres.
Que tampoco puede establecerse que la Religin Catlica es la nica ver-
dadera; porque ste es un punto de dogma, cuya decisin no es de la
competencia de un Congreso poltico que tiene que respetar la libertad de
juicio en materias religiosas y la libertad de culto, segn las inspiraciones
de la conciencia".
En rigor, el sistema de la Constitucin implica reconocer a una religin en par-
ticular una situacin de preeminencia como pas de mayora catlica, sin interferir en
el libre ejercicio de otros credos.
294
5,1. EL CONCORDATO CON LA SANTA SEDE
La Iglesia Catlica como sujeto internacional goza del derecho de delegacin
-designa embajadores (nuncio apostlico)-, as como tambin los Estados con los
que mantiene relaciones diplomticas nombran sus representantes ante la Santa Sede.
Los tratados que firma el Vaticano se denominan concordatos y se rigen por los
principios fundamentales del derecho internacional.
La Repblica Argentina en 1972 celebr un concordato ratificado por la ley
17.032 que regula las relaciones entre el Estado y la Iglesia Catlica Apostlica Ro-
mana.
Segn sus disposiciones, el Estado argentino reconoce y garantiza a la Iglesia
Catlica el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual y el libre y pblico ejercicio
de su culto.
Por otra parte, se establece de competencia exclusiva de la Santa Sede la de-
signacin de arzobispos, obispos y dems dignatarios de la Iglesia Catlica en el pas
que debern ser ciudadanos argentinos, limitndose la intervencin del gobierno ar-
gentino a una consulta previa en forma reservada a los efectos de conocer si existen
objeciones de carcter poltico general respecto de la persona elegida.
Se reconoce la libre comunicacin y correspondencia entre la Santa Sede, sus
ministros y los fieles, y se declara que el Episcopado Argentino puede llamar al pas
nuevas rdenes religiosas, comprometindose el gobierno argentino a facilitar los
trmites de radicacin.
Unidad XII
Derechos y libertades
fundamentales
por RAUl M A D U E ~ O
l. Evolucin histrica. 2. las tres generaciones de derechos. 3. los
tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos.
4. Caractersticas del sistema americano. 5. la Convencin Americana de
1969. Pacto de San Jos de Costa Rica. 6. Derechos enumerados y no
enumerados. 7. Derecho a la vida. 8. Dignidad y privacidad. 9. la
igualdad. 10. libertad religiosa. 11. libertad de expresin. 12. Derecho
a la educacin. 13. libertad de asociacin. 14. Derecho de reunin.
15. libertad de comercio e industria. 16. El derecho de propiedad.
17. Otros derechos. 18. El constitucionallsmo social. 19. Derechos
civiles y sociales de los pueblos indgenas. 20. Derechos de la
tercera generacin.
1. EVOLUCION HISTORICA
. En el desarrollo de las libertades, histricamente es posible distinguir tres pe-
rodos desde los primeros documentos medievales hasta la era que conocemos como
"estado de derecho", con la aparicin de las primeras constituciones escritas y la in-
corporacin en su texto de los derechos fundamentales.
En la primera etapa -que podemos situar cronolgicamente en lo que va de los
siglos XII a XVill- se destacan acuerdos entre el monarca y sus sbditos, quien para
mantener su poder y lograr la adhesin de estos ltimos -sostn de su poder- pacta
el reconocimiento de una serie de derechos con los que se pretende resguardar la li-
bertad personal, la propiedad y limitar la facultad real para imponer tributos y con-
vocar a los jvenes para sus ejrcitos. En los hechos, fueron el resultado de resisten-
cias y protestas que arrancaron a los soberanos absolutos protecciones especiales para
aspectos parciales de la libertad, primero en relacin con la nobleza y el alto clero,
pero paulatinamente se fueron extendiendo a otros sectores de la sociedad.
Era un contrato entre el rey y sus sbditos, a cuya consecuencia lograba el
monarca el sostn necesario, tanto el econmico como el de adhesin por fidelidad.
Entre los documentos que responden a estas caractersticas encontramos los fue-
ros espaoles de Len de 1188 y de Aragn de 1286, y La Bula de Oro de Hungra
de 1222.
Desde principios del siglo XII en Inglaterra aparecen este tipo de documentos,
como la Carta de Libertades de ENRIQUE I del ao 1100, pero la ms importante es la
Carta Magna de 1215 firmada por el rey JUAN, entre cuyos preceptos encontramos la
proteccin del derecho de propiedad y de su transmisin por herencia; el derecho a
no ser puesto en prisin, desterrado o muerto sin juicio legal de sus pares y segn la
ley del pas; el derecho de los comerciantes de entrar y salir del pas y de trasladarse
para comerciar (libertad de comercio) y la libertad de no establecer impuestos sin
representacin, documento que fue ratificado por los monarcas que le sucedieron.
Entre otros documentos ingleses merecen citarse la Peticin de Derechos de
1628, el Acta de Habeas Corpus de 1679 y el Bill de Derechos de 1689, pero care-
can del universalismo que se pretendi otorgar a las declaraciones posteriores.
298
El segundo perodo tiene como escenario las colonias de los Estados Unidos y
Francia durante la revolucin de 1789.
La primera declaracin norteamericana es la Declaracin de Filadelfia de 1774,
pero la ms importante es la de Virginia de 1776, donde se proclama que todos los
hombres son igualmente libres e independientes por naturaleza y tienen ciertos de-
rechos inherentes, los cuales no pueden perder cuando entran en sociedad, tales como
la vida, libertad, propiedad y seguridad. Reconoce el principio de separacin de po-
deres y el derecho de resistencia a la opresin, y proclama la libertad de prensa y de
religin, y el derecho del acusado a conocer la causa de su detencin y a ser juzgado
por un jurado imparcial, segn la ley del pas.
Este documento es fuente directa de otras declaraciones contemporneas y, lo
que es ms importante, de las primeras diez enmiendas de la Constitucin de los
Estados Unidos de 1791 an vigentes (se refieren a los derechos y garantas funda-
mentales).
En Francia, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 proclam el espritu de la libertad en todo el continente europeo y se difundi
en el mundo, por lo que se le reconoce su carcter universalista.
A manera de dogma sagrado, proclama que los hombres nacen y permanecen.
libres e iguales en derechos, que el fin de toda asociacin poltica es la conservacin
de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre: la libertad, la propiedad, la
seguridad y la resistencia a la opresin.
Adems, seala que nadie puede ser penado sino en virtud de una ley sancio-
nada con anterioridad al delito. Proclama solemnemente en su arto 16 que "toda so-
ciedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada ni determinada la se-
paracin de los poderes carece de constitucin".
Con estos documentos de trascendencia sin par no slo por su contenido, sino
tambin por su efecto irradiador para los pueblos de Occidente, se cierra el segundo
ciclo.
El tercer tramo se inicia con la difusin de esos postulados y su incorpora-
cin en los textos constitucionales, tal como aparecen en nuestra Constitucin de
1853 -en el estado de derecho--, la sujecin del poder estatal a normas de jerarqua
constitucional y la proclamacin de los derechos y libertades que constituyen un l-
mite, un freno a la actividad de los gobernantes, 10 que se denomina las "libertades
lmite" en el estado democrtico liberal burgus.
De tal forma, durante el siglo XIX los enunciados sobre derechos y garantas
se generalizan en las constituciones adquiriendo el carcter de normas jurdicas po-
sitivas, lo que implic un lmite al poder estatal. Al declarar que se trata de derechos
naturales e inviolables deviene la imposibilidad de atentar contra ellos, constituyen-
do lo que se denomina "derechos pblicos subjetivos", que los individuos ostentan
UNIDAD XII- DERECHOS y LIBERTADES FUNDAMENTALES
299
frente al Estado, el cual, como se dijera, estaba obligado a respetarlos, sin interferir
ni obstaculizar su ejercicio.
2. LAS TRES GENERACIONES DE DERECHOS
Segn como han aparecido en el tiempo, es posible hablar de tres generaciones
de derechos, relacionados con las distintas etapas que en el mundo occidental han
recibido consagracin institucional.
2,1. DERECHOS DE LA PRIMERA GENERACION
Los denominados "derechos de la primera generacin" vienen a constituir un
lmite que frena la actividad de gobierno, preservando a los individuos un amplio
campo de accin sin interferencias del Estado. Aparecen consagrados en las consti-
tuciones del siglo XIX, por lo que en este aspecto se ubican en el tiempo en la lti-
ma etapa del proceso histrico reseado anteriormente.
Encontramos en primer lugar las libertades civiles que se refieren a los dere-
chos personales, como el de la privacidad, la libertad ambulatoria y la proteccin
contra los arrestos arbitrarios, la propiedad, y la inviolabilidad del domicilio y de los
papeles privados.
Sigue el enunciado con las libertades econmicas, que se refieren al comercio,
la industria, la asociacin comercial, y, por ltimo, la proteccin de las expresiones
de pensamiento y la libertad religiosa, la libertad de enseanza y la libertad poltica.
La libertad individual -con el nico lmite de la legalidad-, el afianzamien-
to del derecho de propiedad de naturaleza inviolable y los mecanismos de control del
poder poltico a travs del principio de separacin de poderes son sus notas caracte-
rsticas.
2,2. DERECHOS DE LA SEGUNDA GENERACION
Hacia fines del siglo XIX y principios del siglo XX se produce un importante
cambio en el mundo: se inicia una nueva etapa histrica cuyos datos principales fueron
la Revolucin Industrial, primero, y la revolucin tecnolgica, despus, que obr
como un proceso de cambio significativo en lo econmico-sociaL
En este perodo, las declaraciones de derechos no vienen a constituir, como en
el anterior, una forma de lmite al Estado dejando todo a la iniciativa privada en tan-
300
to no invadiera los derechos de terceros, sino que se advierte la necesidad de la in-
tervencin del Estado y un accionar concreto y positivo de los gobernantes para ase-
gurar a todos y cada uno el libre ejercicio y goce de las libertades fundamentales,
debindose asegurar -por otra parte-las condiciones materiales que permitan ejer-
cer las libertades en un mbito de mayor igualdad. Es lo que DUVERGER denomina
"derechos econmico-sociales":
" ... Ias libertades tradicionales no son abandonadas -seala-, pero su
contenido se modifica para asegurar su concreto ejercicio, pues en esta
etapa los peligros provienen no slo del Estado, sino de las fuerzas eco-
nmicas, y aqu entonces la intervencin del Estado resulta necesaria".
Las libertades tradicionales resultan fortalecidas, pues de lo que se trata es de
remover los obstculos que de hecho y de derecho condicionen el pleno desarrollo
de la persona humana (V ANOSSI).
Las primeras constituciones que responden a estos criterios son la de Mxico
de 1917, de Weimar -Alemania- de 1919; le siguen la de Austria de 1920 y la
Repblica Espaola de 1931; despus de la Segunda Guerra Mundial, la Constitucin
de Italia de 1947, la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana de 1949 y
la Constitucin Argentina de 1949.
En los ltimos cincuenta aos, toda reforma constitucional ha incluido este tipo
de previsiones (v. gr.: Espaa en 1978, Per en 1933 y 1979, Y Brasil en 1988).
A las limitaciones a la propiedad privada -funcin social de la propiedad-
les siguen la seguridad social, un mayor nfasis en el desarrollo de los derechos de
la educacin y la cultura, adems de aumentar las facultades del Estado en lo que se
refiere a su intervencin en el proceso econmico.
Seala CESAR ENRIQUE ROMERO que la concepcin del Estado social de derecho
reclama la vigencia de un derecho saturado de sentido social, de las relaciones entre
los hombres regulados por la nocin eminente de justicia y de una idea de Estado
activo, participante eficiente y efectivo (1).
En este orden de ideas se advierte una nueva forma de intervencionismo esta-
tal, a travs de la planificacin como modo de racionalizar las actividades tanto p-
blicas como privadas, tendientes a optimizar los resultados en el rea de la salud, la
educacin, la seguridad social y la economa, para hacer ms efectivos los reclamos
de justicia social.
Esta actividad, que por su trascendencia es responsabilidad del gobierno, no
puede realizarse sin la consulta y participacin de todos los sectores sociales y eco-
(1) ROMERO, CESAR ENRIQUE, Introduccin al derecho constitucional, Ed. Zavalfa, Buenos Aires,
1973, pg. 55.
301
nmicos comprometidos, teniendo como meta la consecucin del bien comn en una
sociedad que revalorice los principios de solidaridad, libertad, bienestar y justicia
social.
Como bien apunta B. MIRKINE-GUETZEVITCH, el Estado no puede ya limitarse al
reconocimiento de los derechos del individuo, sino que debe crear un mnimo de
condiciones necesarias para asegurar su independencia social.
Paralelamente se observa la importancia creciente de los partidos polticos que
se constituyen en elementos esenciales en las democracias contemporneas, instru-
mentndose su participacin en el proceso democrtico por va legislativa, en una
primera instancia, y en las constituciones, despus.
A manera de ejemplo podemos citar la Ley Fundamental de la Repblica Fe-
deral de Alemania de 1949, cuyo art. 21 establece:
" ... que los partidos cooperarn en la formacin de la voluntad polftica del
pueblo; y que los partidos que por sus fines o por actitud de sus adheren-
tes tiendan a desvirtuar o destruir el rgimen fundamental de libertad y
democracia, son inconstitucionales".
En igual sentido, la Constitucin de la V Repblica Francesa establece que los
partidos y las agrupaciones polticas concurren a la expresin del sufragio. Deben
respetar los principios de soberana nacional y de la democracia.
En el continente americano, la Constitucin de Brasil de 1988 admite la libre
creacin o fusin de partidos polticos que respeten la soberana nacional y el rgi-
men democrtico.
2,3. LOS DERECHOS DE LA TERCERA GENERACION
En su proyeccin hacia el siglo XXI, esos derechos son de reciente concepcin
y se encuentran en plena gnesis. Tienen que ver con la preservacin del medio am-
biente, una mejor calidad de vida, la cultura y el derecho de los pueblos al progreso,
al desarrollo y a la paz.
Se trata de derechos supraindividuales de incidencia colectiva que trascienden
lo particular y donde estn presentes -entre otros-los conceptos de solidaridad, una
calidad de vida digna y saludable, el bien comn, la preservacin del medio ambiente
y la proteccin del patrimonio cultural, artstico, histrico y urbanstico.
302
3. LOS TRATADOS Y CONVENCIONES
INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS
En la segunda mitad de este siglo comienza la preocupacin internacional por
la proteccin de los derechos de la persona, que conocemos con la denominacin de
"derechos humanos" y que vienen a constituir una constelacin de facultades que
corresponden a todo ser humano como consecuencia de su condicin de tal, atendien-
do a la necesidad vital de realizarse armnicamente con sus semejantes, lo que todo
Estado debe proteger dando las seguridades jurdicas para que pueda desarrollarse en
sociedad.
En la Carta Orgnica de las Naciones Unidas, en 1945 se incorpora como pro-
psito fundamental "realizar la cooperacin internacional [ ... ] en el desarrollo y es-
tmulo del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos,
sin hacer distincin por motivo de raza, sexo, idioma y religin".
En ese foro internacional se redact una declaracin de neto carcter universa-
lista, como ideal comn a todos los pueblos en favor del respeto de los derechos y
libertades fundamentales del hombre, denominada Declaracin Universal de Derechos
Humanos, firmada el 10 de diciembre de 1948, oportunidad en que se seal que "la
libertad, la justicia y la paz del mundo tienen por base el reconocimiento de la dig-
nidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la
familia humana", por lo que resulta esencial que los derechos humanos sean prote-
gidos por un rgimen de derecho. Esta declaracin consta de treinta artculos.
En primer lugar, proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales
en dignidad y derechos sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin,
opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econ-
mica, nacimiento o cualquier otra condicin.
Segn sus finalidades, los primeros veinte artculos comprenden los derechos
civiles y polticos, y del art. 22 en adelante se refiere a los derechos econmicos y
sociales.
Poco despus se aprueban en el mismo mbito los pactos internacionales de
derechos humanos sobre derechos civiles y polticos y sobre derechos econmicos,
sociales y culturales, respectivamente.
Aparece una nueva dimensin y perspectiva, desde que lo que antes era una
cuestin reservada al derecho interno de los Estados merece un tratamiento univer-
sal, y es as entonces que el derecho internacional pblico asume y toma para s la
problemtica de los derechos humanos.
Pero hay ms aun; el hombre contemporneo plantea la necesidad de una efec-
tiva tutela de sus.derechos a travs de organismos supranacionales, y as como en el
303
pasado slo los Estados eran sujetos de derecho internacional, en la actualidad exis-
te una clara y neta tendencia a consagrar al ser humano como sujeto de este tipo de
derecho. En.lo que hace a la proteccin de sus derechos, se tiene en cuenta al hom-
bre como persona y no como nacional de un determinado pas.
Particularmente se advierte esta tendencia a partir de los aos '50 con la Con-
vencin Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades
Fundamentales, creadora de la Comisin y del Tribunal Europeo de Derechos del
Hombre; diez aos despus, su similar para Amrica, la Convencin Americana de
Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-, crea la Comisin y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el mbito de la OEA.
As la Corte Interamericana en su primera opinin consultiva manifest que:
" .. .Ios tratados concernientes a derechos humanos estn orientados, ms
que a establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el
goce de derechos y libertades del ser humano ... ".
y en la siguiente opinin consultiva, conceptu que:
..... Ia Corte debe enfatizar [ ... ] que los tratados modernos sobre derechos
humanos no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en
funcin de un intercambio recproco de derechos para el beneficio mutuo
de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los de-
rechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su
nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los Estados
contratantes" .
El derecho internacional de los derechos humanos -seala CASSIN- ha per-
mitido que el ser humano sea destinatario directo de normas internacionales, como
sujeto, junto con los Estados, de derecho internacional.
Aparecen los conceptos de "cooperacin" y "solidaridad internacional" en la
proteccin de los derechos humanos, de donde lo referente a la vigencia y proteccin
de estos derechos ha dejado de ser competencia exclusiva de los Estados, en tanto que
coexisten las competencias estatales e internacionales. De todas maneras, los Esta-
dos no dejan de ser los principales responsables en la proteccin de los derechos, pero
de ahora en ms asumen un deber internacional al respecto, por lo que, para que sean
viables los trmites a nivel de los organismos internacionales, suponen el agotamiento
de los recursos internos de cada Estado.
En este sentido, a nivel internacional cabe citar la Comisin de Derechos Hu-
manos creada por el Consejo Econmico Social de las Naciones Unidas, en tanto que
a nivel regional, adems de la Convencin Europea para la Salvaguarda de los De-
rechos Humanos y Libertades Fundamentales (1953), podemos citar la Carta Africa-
na de los Derechos del Hombre y de los Pueblos (1981) y el Sistema de la Conven-
cin Americana (1969), que resulta ms amplio y abierto.
304
Corresponde citar, adems, las siguientes resoluciones de las Naciones Unidas:
la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discrimina-
cin contra la Mujer;
la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma-
nas o Degradantes;
la Convencin sobre los Derechos del Nio;
la Convencin sobre la Prevenci6n y la Sanci6n del Delito de Genocidio; y
la Convenci6n Internacional sobre la Eliminaci6n de Todas las Formas de
Discriminacin Racial.
En el mbito de la OEA, tuvo lugar la Convencin Interamericana sobre Des-
aparicin Forzada de Personas de 1994, que por ley 24.820 tiene jerarqua constitu-
cional (art. 75, inc. 22, C.N.).
4. CARACTERISTICAS DEL SISTEMA AMERICANO
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se aprob6
en la novena conferencia de la OEA en 1948 y contempla los siguientes derechos: a
la vida, la libertad, la seguridad e integridad de las personas; la igualdad ante la ley,
la libertad religiosa y de culto, de expresi6n; la proteccin de la honra, reputacin y
la vida privada; la maternidad, el derecho a la educacin y los beneficios de la cul-
tura, al trabajo y la seguridad social; el derecho de justicia, de sufragio y participa-
cin en el gobierno; el derecho de asociacin y proteccin de la propiedad; el dere-
cho de la proteccin contra la detencin arbitraria y a un proceso regular.
En cuanto a los deberes, seala el deber de asistir, alimentar, educar a los hi-
jos menores de edad, adquirir, al menos, la educacin primaria, y el deber de parti-
cipar con el voto en las elecciones, de obedecer a la ley y pagar impuestos.
5. LA CONVENCION AMERICANA DE 1969.
PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA
Sin perjuicio de que ms adelante en particular se analicen sus disposiciones,
en un anlisis conceptual de la Convenci6n, merece destacarse que, en el captulo
segundo referente a derechos civiles y polticos, reconoce el derecho a la vida y a la
integridad; asimismo, que nadie puede ser sometido a torturas ni a penas o tratos crue-
les y degradantes, y prohfbe la esclavitud y la servidumbre.
305
En su arto 7" reconoce que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad
personales, as como tambin a las garantas judiciales de ser oda en un plazo razo-
nable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, y a la presuncin
de inocencia. Se afirman el principio de legalidad y la irretroactividad de la ley pe-
nal y el derecho a una indemnizacin p0r error judicial en el supuesto de condena por
sentencia firme.
Proclama la libertad de conciencia y de religin, la libertad de pensamiento y
de expresin, y el derecho de rectificacin o respuesta.
Contiene clusulas que se refieren a la proteccin de la familia, los derechos
del nio y el respeto por la propiedad privada; los derechos polticos, igualdad ante
la ley y el derecho a la proteccin judicial frente a actos que violen derechos fun-
damentales.
En el captulo tercero y en relacin con los derechos econmicos sociales y
culturales, los Estados se comprometen a adoptar medidas para lograr la plena efec-
tividad de las clusulas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura
contenidas en la Carta de la OEA. En cuanto a los deberes de la persona, se vincu-
lan con la familia, la comunidad y la humanidad.
En la segunda parte establece la competencia de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos para cono-
cer en los asuntos reclamados en el cumplimiento de los compromisos asumidos por
los Estados americanos, en lo que se refiere al respeto y plena vigencia de los de-
rechos y libertades contenidos en la declaracin, aspectos que sern tratados en la
unidad XIII.
6. DERECHOS ENUMERADOS Y NO ENUMERADOS
En nuestra Constitucin se ha mencionado expresamente una serie de derechos,
como los que figuran en los arts. 14, 17, 18, 19 Y 20, Y que ahora, por disposicin
del arto 75, inc. 22, se integran con los que resultan de los tratados y convenciones
sobre derechos y libertades fundamentales de la persona. Pero tambin los constitu-
yentes han pretendido que la lista no se agote; de ah entonces que el ar. 33 dispon-
ga que "las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin -como
los que se citaran anteriormente- no sern entendidos como negacin de otros de-
rechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del
pueblo y de la forma republicana de gobierno". Estos se denominan "derechos no
enumerados o implcitos" -v. gr., los derechos personalsimos: vida, salud, integri-
dad fsica, psquica y moral, el derecho de reunin o de contratar-, de manera tal
que los derechos y libertades fundamentales tienen amplia y generosa recepcin en
306
nuestro orden constitucional, estn o no reconocidos expresamente, pues es esencial
a la forma republicana de gobierno la real y positiva vigencia de un sistema de reco-
nocimiento y tutela de la libertad, en la ms amplia concepcin, tal como lo procla-
ma el Prembulo de la Constitucin.
En concordancia con tales conceptos, el art. 29 de la Convencin Americana de
San Jos de Costa Rica, al referirse a las pautas de interpretacin, seala que ningu-
na de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de excluir otros derechos
y garantas que son inherentes al ser humano o que derivan de la forma democrtica
representativa de gobierno.
Por eso cabe concluir que no existen lmites constitucionales en la proteccin
de los derechos y libertades fundamentales del hombre, que en el presente y en el
futuro pudiere ser necesario reconocer para su proteccin y amparo en tanto que res-
pondan a los principios democrticos que inspiran nuestro orden fundamental; los
derechos y libertades mancionados son fuente permanente de actualizacin en tanto
que surjan nuevas necesidades de proteccin de la libertad.
7. DERECHO A LA VIDA
Se trata del presupuesto y soporte de los dems derechos, e implica el derecho
a la existencia.
La Convencin Americana seala en su arto 4.1 que toda persona tiene derecho
a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley, y, en general, a partir
del momento de la concepcin.
Por su parte, el arto 6 de la Convencin de los Derechos del Nio adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 seala que todo nio tiene el
derecho intrnseco a la vida. Cuando por ley 23.849 el Congreso ratific la Conven-
cin, expresamente aclar que para el derecho argentino debe interpretarse que se
entiende por nio a todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los
18 aos de edad.
As lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia, al sealar que se trata del
primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislacin, y que
resulta admitido y garantizado por la Constitucin Nacional y las leyes (Fallos,
302:1284).
Se complementa con el derecho a la integridad fsica y psquica, el derecho a
la salud mental y fsica, al reconocimiento de su dignidad, al honor, a la personali-
dad jurdica, al nombre y a la nacionalidad.
307
7.1. LA EUTANASIA
La eutanasia deriva del griego y alude a "buena muerte", y debe ser entendida
como la accin u omisin por la cual se priva de vida a una persona sin sufrimiento
fsico y a su requerimiento, en tanto se trate de un enfermo terminal o en grave peli-
gro de muerte. Se procura evitar sufrimientos mayores en el marco del arto 19 de la
C.N.; la eutanasia tiene tambin relacin con el derecho a la intimidad, el derecho a
la libertad de conciencia y el derecho a disponer de su propio cuerpo. Es consecuen-
cia del principio de dignidad humana, que importa el derecho de vivir dignamente y,
tambin, de morir dignamente (SAGES). Este derecho -seala NIo- se vincula con
el retiro de los medios artificiales de reanimacin de las funciones cardiorrespirato-
rias en estados comatosos irreversibles, el suministro proporcionado de sustancias
analgsicas sedantes o ansiolticas, destinadas a aliviar padecimientos fsicos, o la
abstencin o retiro de medidas teraputicas cuando se las juzgue desproporcionadas
respecto del caso, tomando en cuenta los padecimientos o mortificacin que su im-
plantacin o su mantenimiento ocasionaran al afectado, y su nula o escasa efectivi-
dad (2).
Tratndose de un problema tico que hace a la conciencia y creencias de cada
uno, dejamos planteado el tema sin otras consideraciones que escapan al objeto de
este manual.
7,2. LA PENA DE MUERTE
Nuestra Constitucin en su arto 18 establece que: "quedan abolidos para siem-
pre la pena de muerte por causas polticas ... ".
Si bien el Cdigo de Justicia Militar y por delitos graves -traicin, espionaje,
rebelin militar- contempla la pena de muerte para quienes son miembros de las
Fuerzas Armadas, no est prevista este tipo de pena en el Cdigo Penal, por 10 que
no podr establecerse por disposicin del art. 4, inc. 2, de la Convenci6n America-
na sobre Derechos Humanos, que proscribe de manera expresa la pena de muerte e
impide que en el futuro se extienda su aplicacin a delitos a los cuales no se aplique
actualmente.
(2) NIO, LUIS FERNANDO, Eutanasia: morir con dignidad, Ed. Universidad de Buenos Aires, Bue-
nos Aires, 1994;pg. 248.
308
8. DIGNIDAD Y PRIV ACIDAD
El derecho a la dignidad constituye el presupuesto liminar de toda considera-
ci6ny respeto del ser humano como tal, y se considera implfcito en nuestra Consti-
tucin (art. 33).
La Convencin Americana en su art. 11 seala que toda persona tiene derecho
al respeto de su dignidad.
El derecho a la privacidad o intimidad tiene su proteccin en el arto 19 de la
C.N. en cuanto seala que las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden o a la moral pblicas ni afecten derechos de terceros quedanexen-
tas de la autoridad de los magistrados, es decir, no se admiten interferencias en el
mbito privado o personal de cada uno, lo que se proyecta a la inviolabilidad del
domicilio, de la correspondencia, de los papeles y comunicaciones privados del
arto 18, C.N.
En tal sentido, cabe recordar que el art. 11, inc. 2, de la Convencin America-
na seala que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada o en la de su familia.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia seal 4ue:
" ... el derecho a la privacidad comprende no slo a la esfera domstica, el
crculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad
espiritual o fsica de las personas, tales como la integndad corporal o la
imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni
violar reas de su actividad no destinadas a ser difundidas sin su consen-
timiento. Aade que slo podr justificarse su intromisin siempre que
medie un inters superior en resguardo de la libertad de otros, la defen-
sa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen"
(Fallos, 306:1907)
9. LA IGUALDAD
El arto 16 de la C.N. establece que:
liLa Nacin Argentina" no admite prerrogativas de sangre ni de nacimien-
to, no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus ha
bitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra con-
dicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las
cargas pblicas."
309
De eso se desprende en primer lugar la consagracin de la igualdad social al no
admitir prerrogativas de sangre, de nacimiento o ttulos de nobleza, lo que se conci-
lia con el arto 15 en cuanto dispone que en la Nacin Argentina no hay esclavos.
El segundo aspecto que merece destacarse es el de la igualdad ante la ley
-igualdad civil o jurdica en trminos de BIDART CAMPOS-, que se ostenta frente al
Estado, ante la administracin y ante la jurisdiccin, como ante y entre los individuos.
Segn criterio de la Corte Suprema, consiste en que no se establezcan excepciones o
privilegios que excluyen a unos de lo que se conceda a otros en igualdad de circuns-
tancias (conf. Fallos, 101:401; 124:122; 137:105; 157:28; 286:97; 288:224), lo que
significa a la vez un trato igualitario para quienes se encuentren en una razonable
igualdad de circunstancias y condiciones, lo que --como lo ha sostenido la Corte-
no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera
diferentes, con tal que la discriminacin no sea arbitrara ni importe ilegtima perse-
cucin o indebido privilegio de personas o grupos de personas (Fallos, 310:849).
Estos principios se relacionan con el arto 20 de la Constitucin, en cuanto es-
tablece que los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos
civiles del ciudadano -lase de los nacionales-; pueden ejercer su industria, comer-
cio y profesin, poseer bienes y ejercer libremente su culto, lo que reafirma la igual-
dad civil para los extranjeros en las mismas condiciones que los nacionales -en otros
trminos, para todos los habitantes-, tal como comienza el art. 14 al enunciar los
derechos civiles.
9,1. LA NO DISCRIMINACION
La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Dis-
criminacin Racial de 1967, que hoy tiene jerarqua constitucional, expresamente
define la discriminacin como:
"".toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos
de raza, color, linaje u origen nacional o tnico, que tenga por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamen-
tales en las esferas polftica, econmica, social, cultural o en cualquier otra
esfera de la vida pblica".
En este sentido, los Estados se comprometen a prohibir y eliminar la discrimi-
nacin racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igual-
dad ante la ley sin distincin de raza, color, origen nacional o tnico; pues, como se
ha sealado, la dignidad humana, la libertad y la no discriminacin son inseparables
entre s.
310
Con igual jerarqua constitucional, la Convencin sobre la Eliminacin de to-
das las formas de Discriminacin contra la Mujer de 1980 considera como tal:
" ... toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo o que tenga
por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce, ejer-
cicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base
de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las li-
bertades fundamentales en los aspectos poltico. econmico, cultural y civil
o en cualquier otra esfera".
Los Estados se comprometen a adoptan medidas para eliminar la discriminacin
de la mujer en el mbito de la vida poltica y pblica, en la esfera de la educacin,
del trabajo como derecho inalienable de todo ser humano, atencin mdica, y, en
particular, en relacin con el embarazo y posterior parto; en todas las esferas de la
vida econmica y social, en los asuntos vinculados con el matrimonio y las relacio-
nes familiares, entre los aspectos ms destacables de la Convencin.
La enumeracin no se agota, pues la Convencin sobre los Derechos del Nio
de 1989 seala que los Estados comprometen su aplicacin a cada nio sujeto a su
jurisdiccin:
" ... sin distincin alguna, independientemente de la raza, color, sexo, idio-
ma, religin, opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o
social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o
cualquier otra condicin del nio, sus padres o de sus representantes le-
gales".
Hay otros acuerdos internacionales a los que la Repblica Argentina ha adhe-
rido que tienen especial implicancia en el tema, tales como el Convenio sobre la
Discriminacin en Materia'de Empleo y Ocupacin firmado en el marco de la Orga-
nizacin Internacional del Trabajo de 1958 (ley 17.671), y la Convencin relativa a
la Lucha contra la Discriminacin en Materia de Enseanza de la Une seo de 1960.
Todo esto constituye un enunciado, aunque no completo, de la ms amplia y
generosa concepcin que rechaza cualquier tipo de discriminacin.
10. LmERTAD RELIGIOSA
La libertad religiosa es uno de los presupuestos fundamentales de la libertad del
hombre y comprende tres aspectos:
a) libertad de conciencia o de creencias, que es el derecho de cada uno de ele-
gir la creencia a la que se adhiere, o de no hacerlo segn los dictados de
la propia conciencia. Como se desenvuelve en el fuero ntimo del ser hu-
UNIDAD X/I- DERECHOS y LIBERTADES FUNDAMENTALES
311
mano, es absoluta, e impide toda intromisin por parte de los dems indi-
viduos o del Estado en esa determinacin;
b) libertad de expresin de la creencia, que es el derecho de cada uno de ex-
presar por cualquier medio sus creencias religiosas y comunicarlas a sus
dems congneres;
c) libertad de cultos, que es el derecho de cada uno de practicar libremente el
culto de su religin, mediante actos y ceremonias, as como el de no ser
obligado a realizar actos propios del culto de una religin en particular.
La libertad religiosa es no slo la libertad de opinin en materia religiosa, sino
tambin el derecho de cumplir los deberes religiosos y de practicar el culto, aun ex-
terno, tanto individual como socialmente -sostiene FERNANDEz DE LANDA-; el ni-
co lmite admisible -agrega- es el bien comn, es decir, esa libertad no puede le-
sionar los derechos ciertos de los dems ni destruir la convivencia.
Por eso, as como el Estado no puede interferir en la esfera ntima del ser hu-
mano, impidindole que piense de una manera determinada en materia religiosa, u
obligndolo a que se adhiera a una creencia en particular, en cuanto el individuo
exterioriza sus pensamientos y quiere -mediante ciertas prcticas o ceremonias-
cumplir con los dictados de su religin, el Estado puede intervenir -y a veces debe
hacerlo- en salvaguarda de la moral, del orden pblico, las buenas costumbres, la
seguridad o la vida de los dems componentes de la sociedad.
As, una persona podr creer en una religin que entre sus prcticas acepte sa-
crificios humanos. Mientras que el individuo lo mantenga en la esfera de su yo in-
terno, el Estado no podr interferir (libertad de conciencia o de creencias); pero en
tanto la persona pretenda llevar a la prctica su religin, es deber de las autoridades
impedir la comisin de hechos deliCtuosos (homicidio), aun bajo el pretexto de cum-
plir con los ritos de una religin, y, en consecuencia, podrn interferir en esa activi-
dad Oibertad de cultos), que siempre es relativa y que, como todos los dems dere-
chos constitucionalmente reconocidos, puede ser reglamentada.
Como sostiene BURDEAU, el hecho religioso no puede ser ignorado por el Esta-
do, ya que la libertad religiosa implica, adems, la sumisin de los fieles a un poder
espiritual habilitado para proceder a su reclutamiento, a imponerles ciertas actitudes,
a juzgar sus actos, como tambin es imposible que llegue a censurar las normas que
les sean dictadas por la autoridad civiL Contempla este aspecto de la libertad huma-
~ a no slo la manifestacin exterior del culto, sino tambin la enseanza moral de la
iglesia y las determinaciones de los individuos en virtud de tal magisterio.
La Declaracin de Virginia de 1776, en su arto 16, estableCa que:
.... .todos los hombres por igual tienen derecho al libre ejercicio de la reli-
gin, de acuerdo con los dictados de su conciencia ... ".
312
La Declaracin Francesa de 1789. en su art. 10. afirmaba que:
"Nadie debe ser molestado por sus opiniones, aun religiosas, con tal que
su manifestacin no perturbe el orden pblico establecido por la ley."
Ya en este siglo. la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, en
su art. 18, establece que:
"Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia
y de religin; este derecho incluye la libertad de cambiar de religin o de
creencia, as como la libertad de manifestar su religin o su creencia, in-
dividual o colectivamente, tanto en pblico como en privado, por la ense-
anza, la prctica, el culto y la observancia."
En las Naciones Unidas se ha elaborado un Proyecto de Convencin sobre la
Eliminacin de toda forma de Intolerancia Religiosa (1965), cuyo arto 3 establece que
la libertad de pensamiento, de conciencia, de religin o de conviccin implica:
a) libertad de adherirse o no adherirse a cualquier conviccin o religin, se-
gn las exigencias de su conciencia;
b) libertad de manifestar su religin o conviccin, individualmente o en co-
mn, tanto en pblico como en privado;
c) libertad de expresar su opinin sobre cuestiones relativas a una religin o
conviccin;
d) libertad de practicar el culto, de tener reuniones relativas a la religin o
conviccin, y de fundar y mantener lugares de culto o de reunin para esos
fines;
e) libertad de ensear, propagar y aprender su religin o conviccin, de escri-
bir, imprimir y publicar libros y textos religiosos, y de formar al personal
destinado a celebrar el culto;
f) libertad de practicar su religin o conviccin fundando y sosteniendo ins-
tituciones de beneficencia y de enseanza, y traduciendo en la vida pbli-
ca los preceptos de su religin o conviccin;
g) libertad de observar los ritos y las prcticas dietticos y de otra clase, pro-
pios de su religin o conviccin, y de producir o, si fuera necesario, de
importar objetos, alimentos y otros artculos y materiales ordinariamente
usados en sus ritos y prcticas;
h) libertad de hacer peregrinaciones y otros viajes en relacin con su religin
o conviccin, dentro y fuera del propio pas;
i) igualdad de proteccin para los lugares de culto o de reunin, para sus ri-
tos, ceremonias y actividades, as como para los lugares donde se procede
a las prcticas funerarias reconocidas por su religin o conviccin;
313
j) libertad de organizar y sostener asociaciones locales, regionales, naciona-
les e internacionales, relacionadas con su religin O conviccin, de parti-
cipar en sus actividades y de comunicarse con sus correligionarios o aque-
llos que comparten la misma conviccin;
k) libertad de no ser obligado a prestar juramento de carcter religioso.
En materia de libertad religiosa, la Constitucin, en su art. 14, reconoce entre
los derechos que pueden ejercer todos los habitantes de la Nacin, conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio, el de profesar libremente su culto. Es un derecho
del hombre, oponible y ejercitable frente al Estado (y a los dems individuos) -como
dice BIDART CAMPOS-, cuyo objeto es tutelar la intimidad de la conciencia religiosa
y la prctica de la respectiva confesin, siempre que no afecte el orden, la moral
pblica y los derechos de los terceros (art. 19, C.N.). Agregamos que tambin signi-
fica la posibilidad de elegir, de acuerdo con los dictados de la conciencia, adherirse
a una religin en particular, o no hacerlo, libre de toda coaccin.
Sobre el punto, la Corte Suprema ha entendido que:
"La libertad de conciencia consiste en no ser obligado a un acto prohibi-
do por (a propia conciencia, sea que la prohibicin obedezca a creencias
religiosas o a convicciones morales." (Fallos, 214:139.)
En materia de libertad de cultos, ha declarado que:
" ... Ia Constitucin Nacional, sin mengua de las disposiciones en cuya vir-
tud se otorga primaca a la religin catlica apostlica romana (art. 2
2
), ha
querido asegurar a todos los habitantes de la Nacin el derecho de pro-
fesar libremente su curto y practicarlo en igualdad de condiciones" (Fallos,
265:343.)
El arto 12 de la Convencin Americana seala que toda persona tiene derecho
a la libertad de conciencia y de religin, derecho que implica la libertad de conser-
var o cambiar su religin o creencia, y la libertad de profesar y divulgar su religin
o creencia, individual o colectivamente, en pblico o en privado, que est sujeta a las
limitaciones prescriptas por la ley necesarias para proteger la seguridad, el orden, la
salud o la moral pblicos o los derechos y libertades de los dems.
En concordancia con estos principios ha sostenido la Corte que:
"En un sistema democrtico como el nuestro, se impone al Estado una
actitud imparcial frente a los gobernados, aun cuando stos profesen
cultos que la mayora rechace; ello est instituido por el arto 19 de nues-
tra Ley Fundamental, en el sentido que le dieron los constituyentes [ ... ] que
comprende el derecho a seleccionar un sistema de valores, no necesa-
riamente religiosos sino tambin ticos, para que cada s ~ j e t o formule su
propio proyecto de vida." (Fallos, 312:496.)
314
11. LmERTAD DE EXPRESION
As como el pensamiento se mantiene en la intimidad del ser humano y no puede
ser regulado por el derecho, cuando ese pensamiento se exterioriza, cuando las ideas
se comunican o manifiestan en alguna forma para ser apreciadas por los dems, en-
tonces s son captadas por el mundo jurdico. Nos interesa establecer los alcances
constitucionales de la libre expresin de las ideas, por cualquiera de los medios que
el hombre tiene ahora a su disposicin.
Como derecho -sostiene BIDART CAMPOS-, la libertad de expresin abarca
ampliamente el curso social de las ideas a travs de todo medio de comunicacin
humana; en este sentido rene la libertad de prensa, de palabra, de correspondencia,
de publicidad y hasta de silencio (3). .
La Constitucin Nacional, en su arto 14, reconoce el derecho a "publicar las
ideas por la prensa sin censura previa", sancionando as un derecho natural del ms
noble linaje porque corresponde a la porcin inmaterial de nuestro ser, a su dignidad
y elevacin, en palabras de JOAQUIN V. GONZALEZ.
Hacia 1853 las ideas se comunicaban en forma oral o por medio de la prensa,
pero la actividad creadora del hombre ha permitido incorporar nuevas tcnicas, en-
tendindose as la proteccin constitucional a la comunicacin por radio, cinemat-
grafo, telfono, televisin, satlites artificiales, informtica.
Este es el alcance que debe darse a la clusula constitucional, interpretndola
en una forma dinmica, de manera tal que puedan adaptarse sus principios rectores
a los nuevos tiempos, en que se presentan problemas derivados de los avances en la
investigacin cientfica y de las creaciones del hombre en su constante inquietud de
superacin.
As lo ha entendido LINARES QUINTANA, para quien la libertad de expresin
ampara genricamente la expresin de ideas cualesquiera sea la naturaleza del instru-
mento utilizado, la palabra oral o escrita, la imagen, el sonido, la actitud, el gesto, etc.
Por consiguiente --escribe-, incluye todas las formas y modalidades de la expresin
del pensamiento, a travs de la tribuna, la ctedra, el plpito, el foro, el estrado, el
teatro, el libro, la prensa, el fongrafo, el cinematgrafo, la radiotelefona, la televi-
sin y todo otro medio que el ingenio humano pueda concebir e).
El arto 13 de la Convencin Americana seala que toda persona tiene derecho
a la libertad de pensamiento y de expresarse, derecho que comprende la libertad de :1
(3) BIDART CAMPOS, GERMAN, Derecho constitucional, t. 1I, Buenos Aires, 1966, pg. 198.
(4) LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional. t. 1I, Ed. Plus
Ultra, Buenos Aires, '1956, pg. 603.
315
buscar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole, ya sea oralmente, por
escrito, en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
El ejercicio de este derecho no puede estar sujeto a previa censura, sino a res-
ponsabilidades ulteriores fijadas por ley, necesarias para el respeto a los derechos o
la reputacin de los dems, la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico,
o la salud o la moral pblicas.
11,1. LA LmERTAD DEL PERIODISTA
JOAQUlN V. GONZALEZ de manera elocuente ha valorado el desarrollo de la prensa
en su accionar independiente, efectivo y vigoroso, al sealar:
"En una Nacin de gobierno republicano y democrtico, la importanci de
la prensa es tanta como de la libertad misma y garanta de todas las de-
ms libertades." (S)
La prensa ejerce una influencia inocultable en la formacin de opinin pbli-
ca, pues es un hecho comprobado que la libre expresin y circulacin de las ideas
tiene ntima relacin con la toma de decisiones polticas.
Tal es la trascendencia de la libertad de prensa en los hechos histricos de to-
dos los pueblos, que ha sido motivo de particular atencin desde los albores de nuestra
nacionalidad, y que se jerarquiza en nuestros das con valoracin impar como con-
dicin esencial de la forma republicana de gobierno, por lo que cobra relevancia la
conocida afirmacin de JEFFERSON cuando dijo que si deba optar entre un gobierno
sin prensa libre o la prensa libre sin gobierno prefera lo segundo.
LINARES QUINTANA seala con acierto:
" ... Ia libertad de expresin es verdaderamente esencial a la naturaleza del
Estado democrtico, que precisamente es definido por algunos como el
gobierno de la opinin pblica. Sin ella resultara prcticamente imposi-
ble la existencia de la opinin pblica, ni la crrtica ni el contralor de la
actuacin de los gobernantes, como tampoco el cumplimiento por la opo-
sicin de su elevado cometido institucional que requiere por parte de sta
el goce del derecho de expresar su desacuerdo. Es decir, no podra te-
ner va el Estado democrtico" (6).
(5) GONZALEZ, JOAQUIN V., Manual de la Constitucin argentina, Ed. Estrada, Buenos Aires, 1971,
pg. 168.
(6) LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, t. III, Ed. Plus
Ultra, Buenos Aires, 1977, N 2113, pg. 600.
316
Todo proceso poltico se ve influido por el acceso a los medios de comunica-
cin, de tal manera que cuestiones tales como la facilidad del acceso y la existencia
de limitaciones al uso de los medios de comunicacin de masas afectan a algunos de
los aspectos ms importantes que determinan el carcter y la estabilidad de la vida
poltica en cualquier sociedad (1).
En democracia -seala FAYT-, el ciudadano en su condicin de sujeto prima-
rio del poder tiene el derecho y el deber de tomar conocimiento de los actos de go-
bierno y de la vida poltica en general como requisito indispensable para la forma-
cin de opiniones y de la voluntad electoral. Esto vincula -aade- de manera sim-
bitica el derecho de informacin con el sistema representativo, directamente deri-
vado de la soberana del pueblo, y permite el efectivo control de la ciudadana sobre
la gestin y conducta de los gobernantes (8).
Como se ha sealado, el arto 13 de la Convencin Americana indica que toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, que comprende
buscar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole.
En la opinin consultiva solicitada por el gobierno de Costa Rica sobre la in-
terpretacin de los referenciados artculos de la Convencin en relacin con la cole-
giacin obligatoria de los periodistas (OC 5-85), el Tribunal tuvo oportunidad de
manifestar:
"El arto 13 seala que la libertad de pensamiento y expresin compren-
de la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
ndole ... ". Esos trminos establecen literalmente que quienes estn bajo
la proteccin de la Convencin tienen no slo el derecho y la libertad de
expresar su propio pensamiento, sino tambin el derecho y la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole. Por lo tan-
to, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresin de un indi-
viduo, no slo es el derecho de ese individuo el que est siendo viola-
do, sino tambin el derecho de todos a recibir informaciones e ideas; de
donde resulta que el derecho protegido por el arto 13 tiene un alcance y
un carcter especiales. Se ponen as de manifiesto las dos dimensiones
de la libertad de expresin. En efecto, sta requiere, por un lado, que
nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su
propio pensamiento y representa, por lo tanto, un derecho de cada in-
dividuo; pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a re-
cibir cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento
ajeno ... "
(7) PYE, LUCIEN W., Evolucin polftica y comunicacin de ITUlss, Ed. Troquel, Buenos Aires, 1969,
pg. 80.
(8) FAYT, CARLOS S., La omnipotencia de la prensa, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1994, pg. 27.
Por ltimo, seal:
"La libertad de expresin es una piedra angular en la existencia misma de
una sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opi-
nin pblica. Es tambin conditio sine qua non para que los partidos po-
lticos. los sindicatos. las sociedades cientficas y culturales y, en gene-
ral, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse ple-
namente. Es. en fin, condicin para que la comunidad, a la hora de ejer-
cer sus opciones, est suficientemente informada. Por ende, es posible
afirmar que una sociedad que no est bien informada no es plenamente
libre."
317
La libertad de prensa por cualquier medio de comunicacin constituye uno de
los pilares de la democracia contempornea, que cobra especial relevancia cuando se
ejercita el derecho de crtica a la labor de los gobernantes; cuando ms trascendente
e interesante para la formacin de la opinin pblica resulta un tema, en mayor gra-
do debe resguardarse la libertad de informar sobre asuntos de inters pblico o vin-
culados a la actividad pblica de quienes se desempean en funciones de gobierno.
En nuestro orden constitucional no hay derechos absolutos; pretender un ejer-
CIcio desmedido de un derecho en detrimento de otros responde a una concepcin
antisocial sin respaldo normativo alguno, por lo que las disposiciones que ponen el
lmite legal son las del Cdigo Penal que se refieren a las calumnias e injurias, apo-
loga del delito, instigacin a cometer delitos, fraudes al comercio y a la industria
mediante falsas noticias o publicaciones, propaganda desleal, o publicacin de por-
nografa.
No obstante ello, es posible reconocer en la libertad de expresin periodstica,
por su trascendencia en la democracia pluralista contempornea, una mayor protec-
cin en funcin de la necesaria crtica a la actividad de los gobernantes o la divulga-
cin de informacin de inters o trascendencia pblicos.
En los ltimos tiempos, y para asegurar estos postulados democrticos, nues-
tros tribunales de justicia han admitido analizar la responsabilidad de los periodistas
en los delitos de calumnias e injurias cometidos por la prensa, segn la denominada
"doctrina de la real malicia". que constituye un estndar para medir el grado de res-
ponsabilidad en relacin con los delitos de calumnias e injurias cometidos por la pren-
sa respecto de personas que ejercen funciones pblicas, de particulares en relacin con
temas de inters comn, o bien, de quienes consciente y deliberadamente se exponen
a la consideracin pblica. Segn esta doctrina corresponde extremar el rigor proba-
torio a fin de establecer si la especie injuriante ha sido propalada con conocimiento
de su falsedad o notorio desinters por determinar su realidad, cuando objetivamen-
te constituye un agravio al honor tipificado en el Cdigo Penal; en nuestro sistema
legal, por tratarse de un delito de accin privada. queda bajo la exclusiva actividad
procesal del particular damnificado acreditar tales extremos.
318
A los efectos de determinar la responsabilidad del acusado de injurias por la pren-
sa, no es posible establecer ah initio condiciones generales; deber considerarse, entre
otros parmetros, el mbito y contexto en que se incluye la frase injuriosa, teniendo en
cuenta no slo su sentido gramatical, sino tambin el propsito del que la pronuncia,
la ocasin en que lo hace, la forma que emplea; si se trata de la crtica de una conduc-
ta o gestin a manera de comentario; si se relata como un hecho de la realidad o si se
incluyen datos falsos de connotacin injuriosa en un relato de un acontecimiento ver-
dadero; todo ello, sin detrimento de que la tolerancia de la crtica aun mordaz consti-
tuye la mejor ofrenda que pueda darse para el mantenimiento del sistema democrtico
que se asienta en los presupuestos de participacin, control y responsabilidad.
11,2. DERECHO AL SILENCIO
Constituye la faz negativa de la libertad de expresin en el sentido de que, as
como la persona est facultada para expresarse libremente -excepto los nicos l-
mites establecidos en la ley penal, que son calumnia, injuria, apologa del delito, ins-
tigacin a cometer delitos, fraudes al comercio y a la industria mediante falsas noti-
cias o publicaciones, propaganda desleal, publicacin de eventos pornogrficos-,
tambin tiene el derecho correlativo a no ser obligada a expresarse sobre aspectos_
sobre los cuales prefiere guardar silencio, sea cual fuere el motivo que la impulse. En
relacin con la labor periodstica, el arto 43 seala que "no podr afectarse el secreto
de las fuentes de informacin".
11,3. DERECHO DE RECTIFICACION ,O RESPUESTA
Se refiere al derecho que tiene la persona afectada por informaciones inexac-
tas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin a efectuar
por el mismo rgano su rectificacin o respuesta (art. 14, inc. 1, de la Convencin
Americana); segn la Corte Suprema, las opiniones que habilitan el ejercicio de este
derecho se relacionan con las que puedan afectar la dignidad, la honra y la reputa-
cin, as como tambin las ms profundas convicciones de una persona que revisten
gravedad (Fallos, 315:1492).
11,4. DERECHO A LA INFORMACION
Puede ser definido como el derecho que asiste a toda persona a conocer, estar
enterado o tener acceso a las informaciones, con imparcialidad, veracidad, de mane-
ra objetiva, no tendenciosa ni deformada. Se ha sostenido que el bienestar de los
319
pueblos depende de sus propias decisiones adoptadas libre y juiciosamente, y el va-
lor de tales decisiones depende del grado de informacin de los ciudadanos, quienes
slo han de estar bien informados en la medida en que los hechos y los acontecimien-
tos les sean relatados de la manera ms exacta y completa posible.
12. DERECHO A LA EDUCACION
Todo ser humano, por el hecho de haber nacido en el seno de una sociedad, tiene
derecho a ser educado por ella y de recibir la herencia cultural de su comunidad, fruto
de experiencias y creaciones del grupo social a que pertenece.
Toda enseanza tiene por objeto ayudar al individuo a conseguir su propia su-
peracin y, por ende, una vida ms feliz. Por medio de la educacin le es posible
desarrollar los mejores elementos de su propia cultura.
La enseanza se ha convertido en una necesidad social que debe atender el Es-
tado, pues el grado de desarrollo econmico y cultural de una Nacin depender del
grado de instruccin y de la preocupacin que por la educacin del pueblo tenga el
gobierno.
La estructura de la sociedad de nuestros tiempos y el hecho de ser una socie-
dad de masas que se maneja por la ley de los grandes nmeros hacen que la enseanza
sea considerada como un servicio pblico.
En 1964 se celebr en Mxico la Asamblea Mundial de Educacin, donde se
aprob la Carta de los Derechos y Deberes de la Educacin, la Ciencia y Cultura, cuyo
arto 10 dice:
"Todo ser humano tiene derecho a participar de la herencia cultural de su
pueblo y de la de todos los pueblos del mundo. Este derecho implica, en
la sociedad contempornea, la igualdad de oportunidades de acceso a
establecimientos adecuados en todos los niveles del sistema educativo del
Estado."
En el arto 7
0
se establece:
"Corresponde al Estado, en representacin de la sociedad, la responsa-
bilidad de organizar y dirigir la educacin del pueblo; de expedir las leyes
que garanticen el derecho a la educacin; y de imprimir a sta un senti-
miento cvico y patritico, acorde con los postulados fundamentales de las
constituciones nacionales."
Ultimamente la Iglesia Catlica ha puesto a la consideracin pblica el problema
de la educacin, relacionado con el desarrollo econmico-social de los pueblos. As,
en la encclica Populorum Progressio se dijo:
320
"Se puede afirmar que el crecimiento econmico depende en primer lu-
gar del progreso social. Por eso, la educacin bsica es el primer objeti
vo de un plan de desarrollo. Efectivamente, el hambre de instruccin no
es menos deprimente que el hambre de alimentos. Un analfabeto es un
espritu subalimentado. Saber leer y escribir, adquirir una formacin pro-
fesional es recobrar la confianza en s mismo y descubrir que se puede
progresar al mismo tiempo que los dems ... "
Entendemos que la responsabilidad de educar corresponde en forma concurrente
a la familia, a la sociedad y al Estado.
La familia es la que da a los hijos las normas de convivencia social, los inicia
en su vida en comunidad y los prepara para un mejor desempeo en el medio, pero
tambin a la sociedad le preocupa, lo mismo que al Estado, que los jvenes reciban
una formacin ciudadana, se los prepare: para que, conocidas sus aptitudes y dndo-
seles los conocimientos necesarios, se los incorpore al trapajo con los medios que les-
permitan un mejor aprovechamiento de sus condiciones.
El Estado debe dictar las leyes bsicas del rgimen educacional, fomentando la
difusin de la instruccin y la cultura, como asimismo asegurando igualdad de opor-
tunidades para todos los habitantes, pues deben tener acceso a la educacin en todos
sus ciclos, para disfrutar de los progresos de la ciencia y de la tcnica, y los bienes
espirituales de la cultura, sin distincin de raza, idioma, religin, opinin poltica,
sexo, ni condicin econmica o social.
12,1. LIBERTAD DE ENSEANZA
La libertad de enseanza est consagrada en nuestra Carta Fundamental en el
art. 14 cuando dice:
"Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos, con-
forme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: [ ... ] de ensear
y aprender ... "
Por ello, no slo consagra la facultad de instruir, adoctrinar con reglas o pre-
ceptos, sino tambin la de adquirir el conocimiento de alguna cosa por medio del
estudio o la experiencia (conf. Diccionario de la lengua espaola, Real Academia Es-
paola). Encierra dos actitudes, una que hace a la docencia y a la libertad de ctedra,
y otra que atae a la libre eleccin, por parte de los individuos, de la doctrina o el
enfoque que consideren ms afines con sus ideas para adquirir conocimientos.
BURDEAU seala que en el concepto de libertad de enseanza se albergan tres
nociones, la del derecho de ensear, la del derecho de aprender y la del derecho de
elegir el maestro; asimismo, agrega que el derecho de ensear existe desde que el
hombre ha sido autorizado a transmitir a los otros sus conocimientos y sus creencias.
321
El derecho de aprender consiste en que todo individuo puede, bajo la reserva de sus
solas aptitudes individuales, pretender adquirir la misma cultura y la misma instruc-
cin que aquellos que han sido favorecidos por la fortuna y tienen los medios nece-
saros para hacerlo. El derecho de elegir el maestro implica la diversidad de rganos
de enseanza y la igualdad de sus prerrogativas.
La libertad de enseanza encierra tambin la libertad de opinin (derecho de
ensear), la igualdad de los individuos (derecho de aprender) y la libertad de concien-
cia (derecho de elegir el maestro) (9).
Pero como todos los dems derechos y libertades consagrados por la Constitu-
cin, la libertad de enseanza no es absoluta. El Estado debe reglamentar -sin por
ello limitar o restringir- este derecho; las razones son varias: en primer lugar, para
procurar que se haga extensiva al mayor nmero de los miembros de la comunidad,
esto es, cumplir con lo que establece el arto 75, jncs. 18 y 19, de la Constitucin
Nacional, en cuanto dispone que el Congreso deber " ... proveer lo conducente a la
prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias y al progreso de
la ilustracin ... ", que constituye uno de los fines expuestos en el Prembulo, cuando
dice: " ... promover el bienestar generaL."; ese bienestar no sera posible sin promo-
ver el adelanto de la ilustracin y la cultura. Ningn bienestar material puede ser ela-
borado sin atender el bienestar intelectual y moral, y ningn adelanto se podra con-
seguir si se abandona la educacin.
Es responsabilidad del Estado intervenir para estimular la investigacin, orientar
o introducir el estudio de nuevas tcnicas, alentando aquellos estudios especializados
que, de acuerdo con las circunstancias, sean ms tiles para la comunidad. Tambin
debe procurar que en las escuelas e institutos secundarios no se descuide el mnimo
de enseanza necesario, a fin de que se cumpla con el objetivo principal de ilustra-
cin y capacitacin, ya que es en las aulas donde se forman los tcnicos que luego
habrn de desempearse en la sociedad, por lo que no debe ser ajeno al Estado el
control sobre el contenido de la enseanza y la capacitacin de los docentes.
Hay dos disposiciones de la norma fundamental que implican un mandato de
los constituyentes para con el Legislativo; la primera ya apareca en la Constitucin
original de 1853 en cuanto seala que corresponde al Congreso " ... proveer lo condu-
cente al progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin general y univer-
sitaria ... " (art. 75, inc. 18). En el inciso siguiente, producto de la reforma de 1994,
se completa la idea, adaptndola a las realidades contemporneas, y entonces se dis-
pone que corresponde al Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano, al
progreso econmico con justicia social, a la formacin profesional de los trabajado-
res, a la investigacin y el desarrollo cientfico y tecnolgico.
(9) BURDEAU GEORGES, Les liberts publiques, Pars, 1961, pgs. 262 y sigtes.
322
Tambin dispone que las leyes de organizacin y de base de la educacin con-
soliden la unidad nacional, respetando las particularidades provinciales y locales
donde estn aseguradas la responsabilidad indelegable del Estado y la participacin
de la familia y la sociedad en materia educativa.
Toda ley de educacin debe promover los valores de la democracia y asegurar
la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna, as como
tambin que se garanticen la gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal.
12,2. REGIMEN DE LAS UNIVERSIDADES NACIONALES
.
La Constitucin, en el citado arto 75, inc. 19, garantiza la autonoma y autar-
qua de las universidades nacionales.
La autonoma tiene directa relacin con la actividad acadmica y con el gobier-
no de la universidad, y se presenta como la forma ms adecuada para el conocimiento
y difusin del saber.
El concepto de autarqua se vincula con la posiblidad que tienen las universi-
dades de administrar por s mismas, lo que implica una forma de descentralizacin
administrativa en la ejecucin de su presupuesto, que es fijado por ley del Congre- .
so.
Al referirse a la misin de la universidad, seala ORTEGA y GASSET que apare-
ce integrada por tres fines: la transmisin de la cultura, la enseanza de las profesio-
nes, y la investigacin cientfica y educacin de nuevos hombres de ciencia (10).
Esta actividad por su propia naturaleza debe proyectarse hacia la sociedad, en fun-
cin del bien comn, como una actividad al servicio de la comunidad de la que se nutre.
Existe consenso en reconocer a las universidades un nivel de autonoma que,
dentro del marco de la Constitucin, asegure la libertad acadmica y de ctedra in-
dispensable para los altos fines para los que son creadas, as como tambin la potes-
tad de redactar los estatutos que las gobiernen, en particular, en lo referente a la de-
signacin de sus autoridades, a la formacin y designacin de los docentes y del per-
sonal administrativo.
En este marco normativo se incluye el sistema de admisin, permanencia y
promocin del estudiante y de disciplina interna, pues slo en ese mbito de libertad
es posible que se desarrolle la actividad cientfica acadmica y de formacin de la
juventud, cual es su destino natural, sin interferencias.
(lO) ORTEGA y GASSET, JOSE, El libro de las misiones, Ed. Austral, Buenos Aires, 1959, pg. 79.
323
La ley 24.521 sobre educacin superior establece en su arto 26 que la ensean-
za superior universitaria estar a cargo de las universidades nacionales, de las pro-
vinciales y privadas reconocidas por el Estado Nacional, las que tienen por finalidad
la generacin y comunicacin de conocimientos del ms alto nivel en un clima de
libertad, justicia y solidaridad.
Son sus funciones bsicas (art. 28):
a) formar y capacitar cientficos, profesionales, docentes y tcnicos;
b) promover y desarrollar la investigacin cientfica y tecnolgica, los estu-
dios humansticos y las creaciones artsticas;
c) crear y difundir el conocimiento y la cultura en todas sus formas;
d) preservar la cultura nacional;
e) extender su accin y sus servicios a la comunidad.
Para tales efectos reconoce la autonoma acadmica e institucional, que impli-
ca --entre otras- dictar y reformar sus estatutos, definir sus rganos de gobierno,
crear carreras de grado y de posgrado, formular y desarrollar planes de estudio, y
otorgar ttulos acadmicos.
Las universidades deben promover la excelencia y asegurar la libertad acad-
mica, la igualdad de oportunidades y posibilidades, y la jerarquizacin docente, as
como la convivencia pluralista de corrientes tericas y lneas de investigacin.
Corresponde al Estado Nacional asegurar el aporte financiero para el sosteni-
miento de las universidades nacionales, suficiente para garantizar el normal funcio-
namiento, desarrollo y cumplimiento de sus fines, para todo lo cual se les reconoce
autarqua econmico-financiera. Entre otras normas que merecen ser destacadas, se
establece que la fuerza pblica no puede ingresar en las instituciones universitarias
nacionales sin mediar orden escrita previa y fundada de juez competente, o solicitud
expresa de la autoridad universitaria legtimamente constituida (art. 31).
13. LIBERTAD DE ASOCIACION
La Constitucin reconoce el derecho de asociarse con fines tiles, lo que im-
plica la posibilidad de realizacin de una tendencia natural del ser humano de agruparse;
de conformar grupos que, unidos por un inters comn, puedan realizar sus propsitos
en tanto sean lcitos -no contrarios a la ley- y no perjudiquen a terceros.
Este derecho presenta dos aspectos: uno es individual, y significa el derecho de
cada uno de formar una sociedad, ingresar, permanecer, dejar de hacerlo e incluso de
no ser compelido a: asociarse (libertad a no asociarse); el otro es el que posee la aso-
324
ciacin, en lo que hace a su constitucin y la realizacin de los actos jurdicos inhe-
rentes a su fin social. La ley reconoce personera para actuar tanto en el mbito civil
-fundaciones, asociaciones de bien comn para la realizacin de fines culturales,
profesionales, deportivos, religiosos, polticos, gremiales y otros temas de inters o
bien comn- como en el mbito comercial -sociedades comerciales en todas sus
formas: sociedad de responsabilidad limitada, sociedad annima, sociedad en coman-
dita por acciones, sociedad de capital e industria-, en lo que hace a la actividad
comercial e industrial.
El arto 16 de la Convencin Americana reconoce el derecho de asociarse libre-
mente con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales,
culturales, deportivos o de cualquier otra ndole, que puede estar sujeto a restriccio-
nes legales necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad o del
orden, o para proteger la salud, la moral pblica o el derecho de los dems.
14. DERECHO DE REUNION
Se trata de un derecho implcito en la Constitucin -no enumerado entre los .
del arto 33- y se relaciona con las reuniones pblicas y privadas de naturaleza po-
ltica, as como las de cualquier otro tipo, en tanto que tengan un fin lcito, deriva-
do de los principios republicanos que inspiran nuestra Constitucin. Tiene su ori-
gen -ha sostenido la Corte Suprema- en la libertad individual, de palabra y de
asociacin, que nace de los principios de soberana del pueblo y de la forma repu-
blicana de gobierno (Fallos, 240:235).
La Convencin Americana, en su art. 15, reconoce el derecho de reunin pac-
fica y sin armas, cuyo ejercicio puede estar sujeto a restricciones impuestas por la ley
que sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de la defensa normal, la
seguridad y el orden pblicos para proteger la salud o la moral pblicas, o los dere-
chos y la libertad de los dems.
15. LIBERTAD DE COMERCIO E INDUSTRIA
La Constitucin, en su arto 14, reconoce los derechos de trabajar y ejercer toda
industria lcita, de navegar y de comerciar.
Como todos los dems derechos, admiten una reglamentacin en cuanto a su
ejercicio, que en cada caso depende del derecho de que se trata y la naturaleza y
extensin con que se desarrolle la actividad.
325
En materia de comercio e industria, el Estado est legitimado para reglamen-
tar por razones de salubridad, bien comn e higiene, para que se cumplan las leyes
relacionadas con el contrato de trabajo, para que no se afecten derechos de terceros,
proteccin de la minoridad, de la moral pblica y de las buenas costumbres, u otras
razones de inters pblico; para ello, ejerce su poder de polica, que resulta de la
facultad legislativa de reglamentar los derechos con los lmites del art. 28, C.N., en
cuanto dice que no podrn alterarse los derechos y garantas por las leyes que regla-
menten su ejercicio.
16. EL DERECHO DE PROPIEDAD
Tres artculos de la Constitucin se refieren al derecho de propiedad: el arto 14,
en cuanto prescribe el derecho de "usar y disponer de la propiedad", y el arto 17, que
consagra que "la propiedad es inviolable" y hace mencin a los derechos de la propie-
dad intelectual, en este caso, temporal, y, por ltimo, el arto 20 en relacin con los ex-
tranjeros, reconociendo el derecho de poseer bienes races, comprarlos y enajenarlos.
De ello resulta que no hay una definicin sino una proteccin del derecho de
propiedad, cuyo contenido ha sido elaborado por la Corte Suprema de Justicia a tra-
vs del tiempo y de numerosos fallos, sealando que comprende todos los intereses
apreciables que un hombre puede poseer f u e r ~ de s mismo, de su vida y su libertad,
adems de todo aquello que constituye el patrimonio de una persona, sean derechos
reales o personales, bienes materiales o inmateriales, se originen en las relaciones de
derecho privado, o deriven de actos administrativos (Fallos, 184:137 y 145:307).
Es as entonces que el derecho de propiedad contemplado en nuestro ordena-
miento constitucional no slo protege los bienes muebles e inmuebles a los que hace
referencia el Cdigo Civil, sino tambin incluye entre otros la propiedad intelectual,
industrial y comercial, las concesiones de uso sobre bienes del dominio pblico, los
derechos adquiridos definitivamente, incorporados en el patrimonio de una persona
y acordados por contratos por actos administrativos o derivados de sentencia firme.
16,1. LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD
En primer trmino corresponde sealar que en nuestra Consttucin no hay
derechos absolutos; as lo ha reconocido la Corte Suprema, cuando seala que "ni el
derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningn otro derecho reconocido por la
Constitucin reviste carcter de absoluto. Un derecho ilimitado sera una concepcin
antisocial" (Fallos, 136: 170).
326
De ah entonces que en tanto que sean razonables, no discriminatorias ni limi-
tativas son constitucionalmente vlidas las leyes que reglamentan el ejercicio del
derecho de propiedad atendiendo el inters comn o su funcin social. As la Con-
vencin Americana seala, en su art. 21, que la ley puede subordinar el uso y goce
de la propiedad al inters social, y que tanto la usura como cualquier otra forma de
explotacin del hombre por el hombre deben ser prohibidas por la ley.
El arto 17 de la Constitucin enfatiza que nadie puede ser privado de la propie-
dad, salvo en los supuestos de:
a) sentencia fundada en ley, lo que implica un juicio contra el titular del do-
minio en el que, cumplidas todas las etapas procesales, exista sentencia con
autoridad de cosa juzgada que as lo disponga;
b) expropiacin por causa de utilidad pblica calificada por ley y previa in-
demnizacin.
El primer caso supone un juicio en el que, por ejemplo, el acreedor hace valer
derechos frente al deudor (v. gr., ejecuciones hipotecarias, contratos incumplidos,
indemnizaciones debidas).
16,2. LA EXPROPIACION
Como sealramos, se trata de una de las limitaciones al derecho de propiedad.
El Estado puede necesitar bienes -muebles o inmuebles- para el cumplimiento de
sus fines, que se encuentren en manos privadas y que --esto es importante- no es-
tn en el comercio, pues as como los particulares pueden adquirir esos bienes, tam-
bin podra hacerlo el Estado.
Debe tratarse de bienes que el Estado necesita para la consecucin de sus fines;
cuando no estn disponibles, recurre al trmite de la expropiacin, donde el inters
general de toda comunidad tiene prioridad sobre el inters particular. Pero como se
trata de una medida que afecta a un derecho constitucional, requiere el cumplimien-
to de ciertas condiciones:
1. Una ley del Congreso que determine de utilidad pblica el bien a expropiar,
en procura del bien comn, sea de naturaleza material o espiritual.
2. El segundo paso es el de la determinacin del bien a expropiar. En algu-
nos casos es el propio legislador el que lo hace, ya sea expresamente o
--en el caso de bienes inmuebles- determinando la zona que se consi-
dera de utilidad pblica, quedando a cargo del Ejecutivo" el cumplimien-
to de la ley.
UN/DAD XII- DERECHOS y LIBERTADES FUNDAMENTALES
327
3. El pago de una indemnizacin, que debe ser previa a la transferencia de la
propiedad. Esta indemnizacin debe ser en dinero, justa e integral. Ha di-
cho la Corte Suprema que el sentido constitucional es eximir de todo dao
y perjuicio, mediante un cabal resarcimiento, al sujeto de ma-
nera tal que no experimente lesin en su patrimonio que no sea objeto de
cumplida y oportuna reparacin. El trmino "justa indemnizacin" impli-
ca restituir al propietario el mismo valor econmico de que se 10 priva y
cubre, adems, los daos y peIjuicios que son consecuencia directa e inme-
diata de la expropiacin (Fallos, 268:117; 305:773; 307:1306).
4. Habindose cumplido las etapas anteriores se concreta la transferencia de
la propiedad a favor del Estado, y entonces estar en condiciones de cum-
plir con el destino asignado por el Congreso.
16.3. EL TRAMITE DE LA LEY 21.499
Existen dos vas para concretar la expropiacin:
a) un acuerdo entre el Es\ado y el sujeto expropiado, segn el cual en un ave-
nimiento se fija la indemnizacin percibida, la que implica la inmediata
transferencia del bien a favor del Estado;
b) un juicio de expropiacin para que en el mbito judicial se fije el monto
de la indemnizacin bajo los parmetros que se han sealado supra, cuan-
do no hay acuerdo entre las partes.
Lo nico que se discute en el juicio de expropiacin es el monto de la indem-
nizacin, pues por va de principio no es revisable en sede judicial la declaracin de
utilidad pblica, salvo arbitrariedad extrema en que se demuestre que no se cumple
el requisito de utilidad pblica (bien comn). El Estado debe depositar el monto de
la indemnizacin fijada administrativamente y lograr la transferencia del bien, sin
perjuicio de 10 que en definitiva se resuelva respecto de lo que debe pagar el Estado.
16.4. EXPROPIACION INVERSA O IRREGULAR
Tiene lugar cuando el Estado no cumple con las etapas posteriores del proceso
expropiatorio, en tanto que existiendo una ley que declara de utilidad pblica deter-
minados bienes, coloca a su propietario en una situacin tal que implica una afecta-
cin a su derecho de propiedad, en tanto que le impide la disponibilidad en condi-
ciones normales de mercado.
328
En este caso, es el sujeto expropiado quien inicia una acci6n judicial para obli-
gar al Estado a concluir la expropiaci6n y a pagar la correspondiente indemnizaci6n.
16,5. RETROCESION
Corno sealramos, la expropiacin supone la afectacin de la propiedad pri-
vada con fines de utilidad pblica, expresamente fijados por ley, de manera tal que
cuando el Estado no cumple con el mandato del Congreso, no afectando el bien al fin
especfico para el cual fue expropiado, o le da un destino diferente del previsto, trans-
currido el plazo de dos aos, el Estado ha dejado de cumplir el prop6sito de la ley,
con lo que coloca al sujeto expropiado en condiciones de recobrar su propiedad, res-
tituyendo a la vez el monto de la indemnizaci6n percibida.
16,6. ABANDONO DE LA EXPROPIACION
Tiene lugar cuando una vez sancionada la ley de expropiacin el Estado no
inicia los trmites necesarios para concretarla, por lo que cumplidos los plazos lega-
les que van de dos a diez aos segn los casos, el Estado no puede llevar adelante la .
expropiacin, en consonancia con la naturaleza excepcioDld de la medida y la nece-
sidad de preservar la propiedad privada; de esta manera, la propiedad recobra su dis-
ponibilidad plena y su valor de mercado naturalmente afectado por la amenaza de un
proceso expropiatorio.
Transcurrido el plazo de ley, el Estado necesitar otra ley para insistir con la
expropiacin.
Pueden expropiar el Estado federal, las provincias, la ciudad autnoma de Bue-
nos Aires y los municipios, dentro de sus respectivas jurisdicciones, de conformidad con
los principios de la Constitucin que se han reseado en sus aspectos ms salientes.
17. OTROS DERECHOS
Corno dijramos, el enunciado constitucional de los derechos y libertades fun-
damentales del hombre no es limitativo, sino que se han incluido ciertos derechos
esenciales sin desmedro de otros. Con igual criterio haremos mencin de los derechos
de entrar, permanecer y salir del territorio argentino, de peticionar a las autoridades,
de reunirse, de c(')ntratar, de contraer matrimonio, y de conservar y cambiar de na-
cionalidad.
329
El arto 20, C.N., al referirse a los extranjeros en particular, expresamente les _
reconoce los derechos de ejercer industria, comercio y profesin, la propiedad inmue-
ble, la libre profesin del culto, testar y casarse, sin que estn obligados a adquirir
la nacionalidad argentina.
En rigor, gozan de todos los derechos del art. 14 por ser habitantes. No obstante,
por razones de poltica demogrfica y a inspiracin de Alberdi, los constituyentes de
1853 incorporaron esta clusula, que se completa con el art. 25, segn el cual corres-
ponde al gobierno federal fomentar la inmigracin; asimismo, que no se podr res-
tringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de
los extranjeros que tengan por objeto "labrar la tierra, mejorar la industria e introdu-
cir y ensear las ciencias y las artes". El Congreso debe promover en procura de la
prosperidad del pas el adelanto y bienestar de todas las provincias (art. 75, inc. 18)
como facultad concurrente con las provincias (art. 125).
18. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
El tema ha sido tratado al considerar los derechos de la segunda gene-
racin (2,2).
18,1. DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS
Como ya adelantramos, la cuestin social que se plantea en las postrimeras
del siglo XIX se refiere a la proteccin que debe brindarse al ser humano como tal
y, tambin, en relacin con las formaciones sociales donde acta o en los grupos
primarios de la sociedad poltica (Romero).
Seala el autor que en el transcurso de los tiempos, el Estado, de espectador,
pasa a ser rbitro primero y, luego de rbitro, se erige en tutor, hasta llegar a la con-
sagracin institucional de los derechos sociales como exigencias fundamentales de un
mundo en transformacin que ya no puede manejarse con las tcnicas polticas del
Estadoliberal (11).
Es interesante el aporte que sobre el tema hace BIDART CAMPOS, al sealar que
los derechos sociales, adems de enfocar a las personas como sujetos situados en
ncleos societarios particulares e inmediatos, se integran con todos aquellos que acu-
san una finalidad social ms intensa e interesan en su ejercicio a toda la comunidad
(11) ROMERO, op. cit. en nota (1), t. II, pg. 105.
330
por la repercusin general que ese ejercicio adquiere (por ejemplo, los relativos a la
educacin, la cultura, la seguridad social); adems, lo social va unido a lo econmi-
co, en tanto que el constitucionalismo social considera que el Estado debe estructu-
rar y promover un orden econmico justo que permita el acceso de todos los hom-
bres a las fuentes de trabajo y de produccin, y que haga posible una distribucin
equitativa de la riqueza y de los bienes de produccin y de consumo eZ).
18,2. PROTECCION AL TRABAJO Y AL TRABAJADOR
El art. 14 bis de la Constitucin, producto de la reforma de 1957, comienza
diciendo que "el trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes,
que asegurarn al trabajador:
condiciones dignas y equitativas de labor;
jornada limitada;
descanso y vacaciones pagados;
retribucin justa;
salario mnimo, vital y mvil;
igual remuneracin por igual tarea;
participacin en las ganancias de las empresas;
control de la produccin y colaboracin en la direccin;
proteccin contra el despido arbitrario;
estabilidad del empleo pblico;
organizacin sindical libre y democrtica.
18,3. DERECHOS GREMIALES
Concertacin de convenios colectivos de trabajo;
conciliacin y arbitraje;
(12) BIDART CAMPOS, GERMAN, Tratado elemental de derecho constitucional, t. 1, Ed. Ediar, Bue-
UN/DAD XII- DERECHOS y LIBERTADES FUNDAMENTALES
331
derecho de huelga (entendido como el abandono temporario concertado y
pacfico del trabajo por un grupo de trabajadores en sus reclamos de sector);
garantas a los representantes gremiales necesarios para el cumplimiento de
su gestin y estabilidad en el empleo.
18.4. LA PROTECCION A LA FAMILIA Y LA SEGURIDAD SOCIAL
Asegura los beneficios de la seguridad social, de carcter integral e irrenuncia-
ble:
seguro social obligatorio;
jubilaciones y pensiones mviles;
proteccin integral de la familia;
defensa del bien de familia;
compensacin econmica familiar;
acceso a una vivienda digna.
18.5. IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y DE TRATO
La reforma de 1994 completa este enunciado con la inclusin del art. 75, incs.
19 y 23, correspondiendo al Congreso sancionar leyes que aseguren:
el desarrollo humano;
el progreso econmico con justicia social;
la generacin de empleo;
la igualdad real de oportunidades y de trato;
la proteccin de nios, mujeres, ancianos y discapacitados;
un rgimen de seguridad social para el nio desamparado, desde el emba-
razo hasta el trmino del perodo de la enseanza elemental, y para la ma-
dre, durante el embarazo y el perodo de lactancia.
La Convencin Americana, en su art. 17, seala que la familia como elemento
natural y fundamental de la sociedad debe ser protegida por la sociedad y el Estado;
332
en el art. 27, los Estados se comprometen a adoptar providencias -tanto en el dere-
cho interno como mediante la cooperacin internacional- para lograr progresivamen-
te la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas so-
ciales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la OEA, pues,
vale recordarlo, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de
1948 establece que toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a
recibir una remuneracin que, en relacin con su capacidad y destreza, le asegure un
nivel de vida conveniente para s misma y su familia, as como tambin al descanso
en beneficio de su mejoramiento espiritual, culturar y fsico; asimismo, toda persona
tiene derecho a la seguridad social, para que la proteja contra las consecuencias de
la desocupacin, de la vejez y de la incapacidad (arts. XIV, XV Y XVI).
19. DERECHOS CIVILES Y SOCIALES DE
LOS PUEBLOS INDIGENAS
Un apartado especial ha incluido la reforma de 1994 -art. 75, inc. 17- para
referirse a la situacin de los descendientes de los primitivos habitantes de nuestro
pas.
Recordamos a manera de homenaje a los araucanos, atacamas, calchaques,
caniguas, comechingones, charras, chorotis, diaguitas, guaranes, luJes, mapuches,
matacos, mocoves, omauacas, onas, pilagas, puelches, querapdes, ranqueles, tehuel-
ches, tobas y yaganes, a quienes se les reconoce su preexistencia tnica y cultural.
Se les garantizan el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilin-
ge e intercultural.
A las comunidades indgenas se les reconoce personera jurdica, as como tam-
bin la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que actualmente ocupan.
En concurrencia con las provincias, el art. 75, inc. 17, dispone que el Congre-
so regular la entrega de tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano, ase-
gurndose su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los de-
ms intereses que los afecten.
20. DERECHOS DE LA TERCERA GENERACION
Ya hemos caracterizado estos derechos que cobran especial consideracin en la
segunda mitad de este siglo (2,3).
333
20,1. LA PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE
La palabra "ambiente" se relaciona con el entorno, y la proteccin del ambien-
te se vincula con la utilizacin de los recursos de que dispone el hombre en el pla-
neta Tierra, donde el necesario equilibrio del ecosistema se ve seriamente amenaza-
do con la consiguiente degradacin de la calidad de vida. Es un imperativo restable-
cer la necesaria armona entre naturaleza y humanidad, que reclama una decidida y
positiva voluntad social y poltica.
Como resultado del proceso de industrializacin y de explotacin de los recur-
sos naturales, los procesos de contaminacin y degradacin han evolucionado en una
progresin geomtrica. Los ejemplos son cotidianos; la contaminacin del aire se mide
en registros que alarman. Los ros no slo son inhspitos para las especies animales
y vegetales, sino incluso impiden extraer agua para el consumo humano; la tala in-
discriminada de bosques convierten a grandes extensiones en tierra inerme. Este es
slo un aspecto de una problemtica ms compleja y abarcadora del entorno donde
el ser humano desarrolla su ciclo vital y compromete a las futuras generaciones.
De ah entonces que uno de los desafos de la sociedad contempornea sea el
de la salvacin del medio ambiente como entorno fsico y biolgico del hombre.
En consonancia con estas preocupaciones en el mbito de las Naciones Unidas
se celebr la Conferencia de Estocolmo de 1972 que propici el Programa de las
Naciones Unidas para el Ambiente (PNUMA). En dicha oportunidad se sostuvo:
" ... el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el
disfrute de condiciones de vida digna y gozar de bienestar, y tiene la so-
lemne obligacin de proteger y mejorar el medio para las generaciones
presentes y futuras".
De lo que se trata es de proteger y mejorar el medio ambiente, as como tam-
bin de la preservacin y utilizacin racional de los recursos naturales.
En una aproximacin de conceptos, el medio ambiente viene a constituir las for-
mas con las cuales el suelo, el agua, el aire, el clima y la ecologa se relacionan entre s,
y se manifiestan frente al hombre y el mundo animal y vegetal en sus espacios vitales.
Segn GIANNINI, es posible distinguir tres variantes del concepto de "ambien-
te": el ambiente en cuanto conservacin del paisaje incluyendo tanto las bellezas
naturales como los centros histricos; el ambiente en cuanto normativa, relacionado
con la defensa del suelo, del aire y del agua; y el ambiente en cuanto objeto de la
disciplina urbanstica e
2
).
(12) Citado por MARTIN MATEO, Tratado de derecho ambiental, Ed. Trivium, Madrid, 1991, V 1,
pg. 83.
334
El primer aspecto de que se ocupa la Constitucin reformada es el derecho al
medio ambiente, al sealar que "todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente
sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano".
Pero no slo se reconocen derechos en materia ambiental, sino tambin debe-
res, pues en lo que va de este siglo el hombre advierte la necesidad de preservar los
bienes de la naturaleza que son limitados frente a sus necesidades, las que por va de
principio son ilimitadas, en el sentido de que las actividades productivas satisfagan
las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras.
Proclama la Constitucin como deber primario preservar el medio ambiente, con
obligacin de recomponer el dao ambientaL Al respecto, seala COLAUTI1 que el dao
ambiental comprende dos aspectos: los daos sufridos por el medio natural y los
perjuicios que la denigracin del medio ambiente (problemas de contaminacin) cau-
san sobre las personas y los bienes.
En este marco -seala el autores necesario que se establezcan vas proce-
sales para que el dao ambiental sea evitado, y, en esta inteligencia, la accin de
amparo resulta idnea.
En cuanto al verbo "recomponer", tiene relacin con la idea de reparar el dao
ambiental en la medida de lo posible con el derecho de indemnizacin punitoria a ..
fav?r del Estado (13).
En coincidencia con las ideas que han venido desarrollndose, las autoridades
-tanto nacionales como provinciales- debern disponer lo necesario para la pro-
teccin del ambiente, la utilizacin nacional de los recursos naturales, la preservacin
del patrimonio natural y cultural, y la de la diversidad biolgica, la informacin y la
educacin ambientales.
En lo que hace a la utilizacin racional de los recursos naturales, se ha seala-
do que se refiere tanto a la actividad agropecuaria como a la minera; la forestacin
puede cambiar la fisonoma y aun el ecosistema de una regin. Dicha utilizacin se
refiere tambin a la aplicacin de insecticidas en la agricultura, la disposicin de re-
siduos y la contaminacin de los cursos de agua (14).
Por ltimo, la Constitucin prohbe el ingreso en el territorio nacional de resi-
duos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos.
(13) COLAUITI, CARLOS, Derechos humanos, Ed. Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1995,
pg. 277.
(14) DROMI, ROBERTO y MENEM, EDUARDO, La Constitucin refomw.da, Ed. Ciudad Argentina, Bue-
335
20.2. DERECHOS DE WS CONSUMIDORES y USUARIOS
El arto 42 de la Constitucin hace una especial referencia a los consumidores y
a los usuarios de bienes y servicios en relacin directa con una mejor calidad de vida,
que sintetiza los presupuestos constitucionales de la proteccin de la salud, la segu-
ridad, la preservacin de todo dao como consecuencia del consumo y la preserva-
cin de los intereses econmicos que son su derivacin.
Tambin el constituyente prescribe los derechos a una informacin adecuada y
veraz que deben prestar los proveedores de bienes y servicios, a la libertad de elec-
cin y a un trato equitativo y digno.
Preserva contra la distorsin de los mercados disponiendo que las autoridades
debern instrumentar leyes referentes a la defensa de la competencia y el control de
los monopolios naturales y legales, y que aseguren la totalidad y suficiencia de los
servicios pblicos, para lo cual se han de dar los marcos regulatorios de los servicios
pblicos de competencia nacional que aseguren la participacin de las asociaciones
de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de
control.
El enunciado se completa con el mandato de los constituyentes cuando -en el
mbito de las atribuciones del Poder Legislativo-- establecen que se debe proveer al
desarrollo humano y al progreso econmico con justicia social, al desarrollo cient-
fico y tecnolgico, a la formacin profesional de los trabajadores, a la proteccin del
patrimonio artstico y a la de los espacios culturales y audiovisuales (art. 75, inc. 19).
Unidad XIII
las garantas
constitucionales
por FElIX VICENTE lONIGRO
1. Las garantas. 2. Proteccin internacional de los derechos humanos.
3. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
l. LAS GARANTIAS
En el derecho constitucional, el concepto "garanta" no es unvoco, motivo por
el cual no podemos comenzar el desarrollo de esta unidad volcando una definicin
del trmino, porque finalmente, y como se observar al concluirse la unidad, se tor-
nara parcial e incompleta.
Consideramos que el estudio de las garantas admite, por 10 menos, tres enfo-
ques para su anlisis:
A) GARANTIA COMO SINONIMO DE "SEGURIDAD JURIDICA"
En este sentido, las garantas constituyen la seguridad que tiene cada indivi-
duo de que podr ejercer'y gozar todos y cada uno de los derechos qne el orde-
namiento jurdico le concede.
Desde este punto de vista, todas las normas tienen por objeto recrear un esta-
do general de seguridad jurdica, dentro del cual la sociedad tenga garantizado el pleno
goce de los derechos asignados a sus integrantes y a ella.
De esta manera, si el derecho objetivo "es el conjunto de normas tendientes a
regular las relaciones de los hombres en sociedad y a organizar la estructura y fun-
cionamiento de los rganos de gobierno", cada una de esas normas, al llevar a cabo
dicha regulacin y organizacin, tiene que crear un marco de seguridad jurdica para
que los derechos subjetivos reconocidos a los habitantes no se vean limitados o vul-
nerados por las autoridades ni por terceros.
"Garanta" y "seguridad jurdica" son entonces conceptos similares, puesto que
los habitantes tienen, precisamente, la seguridad, la garanta de que estn en condi-
ciones de gozar de las atribuciones o facultades que el derecho les confiere.
Para ver el concepto reflejado en un ejemplo, podramos afirmar que todas las
normas constitucionales cuyo fin es dividir a los rganos de gobierno, asignando a
cada uno distintas funciones (divisin de poderes, sistema republicano), tienden a
340
garantizar a la sociedad el ejercicio de los derechos de sus miembros, puesto que la
divisin de funciones es una garanta del ciudadano frente al poder absoluto del Es-
tado (1).
Pero hay muchas otras disposiciones constitucionales que coadyuvan a generar
ese clima de seguridad, como:
La que prohfbe al presidente ejercer funciones judiciales (art. 109, CN) .
. La que prohfbe al Congreso otorgar facultades extraordinarias o la suma del
poder pblico al presidente (art. 29, CN).
La que autoriza al presidente a ejecutar las leyes, pero evitando alterar su
espritu con excepciones reglamentarias (art. 99, inc. 2, CN).
La que dispone la abolicin de la esclavitud y la prohibicin de compra-
venta de personas (art. 15, CN).
La que elimina las prerrogativas de sangre, de nacimiento, los fueros per-
sonales, ttulos de nobleza, etc. (art. 16, CN).
La que dispone la inviolabilidad de la propiedad privada (art. 17, CN) y la
del domicilio y correspondencia epistolar (arr. 18, CN).
La que dispone que los impuestos slo pueden ser creados por ley formal
del Congreso (art. 17, CN).
La que dispone la abolicin de la pena de muerte por causas polfticas (art.
18, CN).
La que determina que los derechos consagrados en la Constitucin Nacio-
nal no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio (art.
28, CN).
As entonces, podramos enumerar una enorme cantidad de normas, que, en
forma ms o menos directa, brindan seguridad al individuo, garantizndole sus de-
rechos y libertades.
B) GARANTIA COMO SINONIMO DE "DERECHOS SUBJETIVOS"
En este sentido, lilas garantas
ll
son los derechos que cada habitante tie;'0 reco-
nocidos por el orden jurdico.
Esta identificacin entre las IIgarantas" y los "derechos subjetivos" es muy
comn, a tal punto que la Constitucin espaola de 1931 no se refera a los derechos
(1) GlL LAAVEDRA. RICARDO, diario Clarn. 9/4/97. pg. 17.
UNIDAD X/II- LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES
341
individuales, sino a las garantas individuales. Por su parte, suele afinnarse que aqu-
llos son "las garantas que las constituciones conceden a los habitantes de un Esta-
do" (2).
Al amparo de esta concepcin, podramos incluir entre las garantas todos los
"derechos civiles" (arts. 14 y 20, CN), "sociales" (art. 14 bis, CN) y "polticos" (arts.
37 y 38, CN); los derechos de contenido econmico, como, por ejemplo, el derecho
a la propiedad (art. 17, CN), los denominados "de tercera generacin" o "colectivos",
es decir, aquellos cuyos titulares no son los individuos, sino la sociedad toda, como,
por ejemplo, los derechos del consumidor, al medio ambiente sano y equilibrado (arts.
41 y 42, CN), etctera.
Tambin incluiramos entre las garantas (entendidas como derechos) las llama-
das "garantas del proceso", "procesales" o "derechos del individuo dentro del pro-
ceso judicial". Son ellas las que siguen.
B,l. DERECHO A LA JURISDICCION
Es el que tiene todo habitante de recurrir al rgano judicial de gobierno
cuando le es vulnerado, violado o limitado algn derecho o libertad por parte de -
autoridades o de terceros en general.
Expresado de otro modo, estamos ante la garanta de acceso a los tribunales que
tiene cada individuo en sociedad, o bien, como lo dispuso la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nacin, "la de acudir ante un rgano judicial en procura de justicia".
Para poder acceder a este rgano, para ponerlo en movimiento, existen diver-
sas clases de procedimientos judiciales que constituyen una rama del ordenamiento
jurdico, llamada "derecho procesal" o "de fonna".
Esta garanta (el derecho a la jurisdiccin) no est fonnalmente contemplada en
la Constitucin, la que, en cambio, incluye expresamente sus cuatro manifestaciones,
como juicio previo o debido proceso, defensa en juicio, ley anterior al hecho del
proceso y jueces naturales.
Vamos a estudiar cada una de estas manifestaciones por separado.
al Juicio previo o debido proceso
Dice el art. 18, CN, que "nadie puede ser penado sin juicio previo ... ". Esto sig-
nifica que para que un sujeto pueda ser pasible de una condena o pena, es menester
(2) CABANELLAS, GUILLERMO, Diccionario jur{dico. Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1987.
342
que antes se desarrolle un trmite procesal denominado "juicio", en el cual deben
cumplirse las etapas de acusacin, defensa del acusado, prueba y sentencia.
Ese juicio (que como sealamos debe ser previo a la sentencia que finalmente
aplique o no una condena) es lo que se conoce como "debido proceso" .
. Si no tiene lugar este procedimiento, no puede el juez dictar una sentencia, y,
por lo tanto, no puede penarse ni condenarse a nadie.
Por su parte, el acusado tiene, adems, la seguridad de que mientras una sen-
tencia no 10 declare culpable o lo absuelva, "se presume su inocencia" (art. 8 del
Pacto de San Jos de Costa Rica). De esta manera, el juez slo puede condenar cuando
tiene la certeza absoluta (en funcin de las pruebas aportadas en el juicio o debido
proceso) de que el imputado es culpable. En caso de duda, el juez debe absolver (prin-
cipio conocido como "in dubio, pro reo").
Esa presuncin de inocencia es presupuesto esencial y punto de partida de toda
investigacin criminal, y proscribe todo acto de coercin que vaya ms all de la
necesidad de asegurar la investigacin de los hechos y la efectiva ejecucin de la pena.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 dispuso que "toda
persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras
no se pruebe su culpabilidad en juicio pblico en el que se hayan asegurado todas las
garantas necesarias para su defensa".
Al respecto, conviene sealar que cuando el juez ordena, durante el desarrollo
de un proceso, la privacin de la libertad del imputado, est tomando una medida de
prevencin, y no aplicando anticipadamente una pena.
Por ltimo, el juicio previo no slo es aplicable en el fuero penal. Tambin en
el mbito civil, comercial, laboral, etc., rige esta garanta. Slo que las etapas del
procedimiento, en lugar de ser acusacin, defensa y prueba, se conocen como deman-
da, contestacin de demanda, prueba y sentencia.
b) Defensa en juicio
Tal como 10 expresamos ms arriba, una de las etapas del debido proceso es la
defensa, la cual est plenamente asegurada y contemplada por la Constitucin Nacio-
nal en el mismo arto 18, cuando seala que es "inviolable la defensa en juicio de la
persona y de los derechos".
Esta defensa, tal como lo dispone el Pacto de San Jos de Costa Rica, asegura
al imputado los siguientes derechos:
- Comunicacin previa al inculpado de la acusacin que se le formula.
UNIDAD XIII- LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES
343
Concesin al mismo del tiempo necesario y medios adecuados para que
pueda preparar su defensa.
Derecho de ser asistido por un abogado y de comunicarse libremente con
el mismo.
Derecho de ser asistido por un defensor oficial si no deseara el inculpado
designar a un abogado particular.
Proteccin contra interrogatorios inquisitivos tendientes a obtener la con-
fesin, la cual slo es vlida si es efectuada sin presin alguna.
e) Ley anterior al hecho del proceso
"Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al he-
cho de la causa" (art. 18, eN). .
Esta disposicin constitucional, cuya primera parte analizamos en el acpite
anterior, indica que el juicio o debido proceso (al cual todo sujeto tiene derecho an-
tes de recibir una condena) debe estar basado en una ley dictada con anterioridad a
la produccin del hecho (presuntamente delictivo) que dio lugar a aqul.
En realidad, la que debe estar fundada en una ley anterior al hecho originador
del proceso es la sentencia a dictarse en el mismo, y no el juicio o proceso. Es por
ello que se afirma que "no hay delito ni pena sin ley anterior" que haya creado a di-
cho delito y anexado a l su correspondiente sancin.
Esto significa que si una persona comete un delito, estando vigente una ley que
contempla una pena de cinco aos de prisin, y luego, durante el desarrollo del jui-
cio y antes de la sentencia, se dicta otra ley aumentando la pena a diez aos, la sen-
tencia a dictarse debe estar fundada en la ley anterior al hecho delictivo (en este
caso, en la ley que dispona condena de cinco aos).
La nica excepcin a esta regla se produce cuando la ley posterior es ms be-
neficiosa para el condenado, en cuyo caso, el juez ya no fundar su sentencia en la
ley anterior al hecho del proceso, sino en la que ms convenga al reo (que en el ejem-
plo propuesto es la anterior). Esta excepcin normativa, da nacimiento al principio
de la "ley penal ms benigna", aun cuando sta se dicte mientras el delincuente que
se beneficiar con ella est cumpliendo su condena.
d) Jueces naturales
Contina diciendo el arto 18, CN, que:
" ... nadie puede ser sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa."
344
Sabemos perfectamente que uno de los rganos de gobierno creados por la
Constitucin es el judicial, integrado por la Corte Suprema de Justicia y los tribuna-
les inferiores.
Como vimos en la unidad Il, la funcin de dicho rgano -y, por lo tanto, la
de los jueces que lo integran-, es administrar justicia en todos los casos que se
presenten a su consideracin. Por ello, se trata de un rgano preestablecido y desti-
nado a resolver cuestiones conflictivas ocurridas con posterioridad a su instalacin.
Los rganos judiciales son, entonces, los "jueces naturales", los preestableci-
dos con carcter permanente para administrar justicia.
Lo contrario a un juez natural es un rgano creado especialmente, una vez acae-
cido el hecho a ser juzgado. Es lo que la Constitucin Nacional denomina "comisio-
nes especiales", disponiendo que nadie puede ser juzgado por ellas.
Las comisiones especiales son aquellas que sustituyen, en un caso concreto y
determinado, al juez con competencia natural para entender o intervenir en l n.
No se puede, por lo tanto, sustraer a un individuo de sus jueces naturales para
ponerlo a disposicin de otros jueces especiales.
De cualquier manera, es conveniente remarcar algunos ejemplos para arrojar
luz sobre esta cuestin de las comisiones especiales y de los jueces naturales. En
efecto:
Cuando en un juzgado se produce un cambio en la persona del juez, eso no
implica sustraer al sujeto que estaba siendo investigado por el primero de
ellos de su juez naturaL El juez natural, no tiene nombre ni apellido, ni cara,
ni es jurdicamente un ser humano. Es, en cambio, un rgano judicial, com-
puesto por personas fsicas, que pueden rotar sin vulnerar por ello la ga-
ranta en estudio.
No se ha considerado comisin especial a un tribunal militar por juzgar a
militares, siempre dentro del mbito castrense.
En cambio, es comisin especial un tribunal militar que juzgue a civiles,
estando en funcionamiento los rganos judiciales civiles.
De cualquier manera, la Corte Suprema de Justicia tiene dicho, en el caso Fer-
nndez Arias c. Poggio, que un tribunal militar o administrativo es perfectamente
constitucional si su sentencia puede luego ser revisada judicialmente por la va de la
apelacin.
(3) QUIROGA LA VIE. HUMBERTO, Constituci6n de la Naci6n Argentina comentada, Ed. Zavala, Buenos
Aires, mayo de 1996, pg. 109.
UNIDAD XIII- LAS GARANTlAS CONSTITUCIONALES
345
Por ltimo, tambin sera comisin especial cualquier clase de tribunal ci-
vil no judicial, cuyo fin sea juzgar precisamente a civiles.
B,2. DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION O
INMUNIDAD DE DECLARACION
Otro de los prrafos del art. 18 de la Carta Magna consigna que "nadie puede
ser obligado a declarar contra s mismo".
Se trata de una garanta procesal que le permite a un imputado de un delito, que
ha sido llamado a declarar frente a un juez, a abstenerse de hacerlo, o bien, a decla-
rar, pero sin confesar su culpabilidad. En los juzgados civiles, comerciales o labora-
les (es decir, en los que no son penales), existe, en cambio, la obligacin de decla-
rar, aunque no, por supuesto, la de autoincriminarse.
Tambin el Pacto de San Jos de Costa Rica dispone que "toda persona incul-
pada de un delito tiene derecho a no ser obligada a declarar contra s misma, ni a
declararse culpable del mismo".
B,3. DERECHO A NO SER ARRESTADO SIN ORDEN JUDICIAL,
O INMUNIDAD DE ARRESTO
Dice adems el art. 18 de la Constitucin Nacional que "nadie puede ser arres-
tado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente".
Esto significa que para que se pueda arrestar a un sujeto ser necesario que
exista una orden escrita (no verbal) emanada de autoridad competente. Cul es la
autoridad competente?: un juez, o, excepcionalmente, el Presidente de la Nacin,
si es que se ha declarado el estado de sitio (supuesto en el cual el art. 23 de la Carta
Magna lo autoriza a arrestar a las personas y a trasladarlas de un punto a otro del
territorio, dndoles previamente la posibilidad de salir del pas).
Es eomn tambin que la polica practique arrestos sin una orden escrita de au-
toridad competente. Pero ello obedece a la necesidad de evitar que un presunto delin-
cuente se fugue. De manera que este tipo de arrestos podra considerarse legtimo en
tanto y en cuanto la autoridad policial informe inmediatamente al juez de turno.
Esta disposicin es la que dio origen a la accin o recurso de habeas corpus,
cuyo anlisis abordaremos ms adelante.
346
C) GARANTIAS COMO SINONIMO DE MEDIOS O ACCIONES
PROCESALES
Por ltimo, un tercer enfoque acerca de las garantas nos permitir considerar-
las en un sentido ms restringido y limitado. Seran as "los medios o instrumentos
que la poblacin tiene a su alcance para movilizar a los rganos de gobierno, en de-
fensa del ejercicio y goce de sus derechos".
Esto significa, en la prctica, que si un sujeto ve dificultado el ejercicio de un
derecho propio, puede acudir a ciertas herramientas o instrumentos creados por el
orden jurdico para tal fin, como, por ejemplo, una accin de amparo, un habeas
corpus y otros que analizaremos a continuacin.
No servir de nada que se le conceda una atribucin, una facultad, un derecho
a un individuo, si resulta que despus, ante la menor limitacin, presin o restriccin
ejercidas por autoridades o por terceros en general, no cuenta con medios que le per-
mitan defenderse.
Como sealaba MDRE HAURIOU, no basta que el derecho sea reconocido y de-
clarado; es neCesario garantizarlo.
Desde este punto de vista, entonces, todas las acciones y recursos tendientes ,.
a poner en movimiento el rgano judicial (demandas, recursos, denuncias, quere-
llas) o la administracin pblica en general (todo tipo de recursos administrativos,
de alzada, de queja, de reconsideracin, etc.) constituyen garantas en sentido es-
crito.
Pero la Constitucin misma contempla la existencia de remedios procesales
cuyo fin es suministrar cobertura y proteccin a los derechos subjetivos.
Esos remedios son: accin de amparo, accin de habeas corpus y accin de
habeas data.
Analizaremos cada uno de ellos en particular.
C.l. ACCION DE AMPARO
Es aquella que cualquier individuo puede iniciar para pedirle a un juez pro-
teccin de cualquiera de los derechos que tiene asignados por el orden
jurdico (menos el de la libertad fsica, el cual est protegido por el habeas
corpus) cuando su ejercicio pudiera sufrir algn tipo de limitacin, restric-
cin o alteracin.
Esta garanta ha adquirido reconocimiento constitucional recin en 1994, ao
en el que la reforma de la Carta Magna permiti su incorporacin en la misma.
347
No quiere decir esto que hasta 1994 esta accin no estuviera contemplada en
el derecho argentino. Por el contrario, el reconocimiento del amparo en nuestra le-
gislacin fue producto de una larga evolucin, la que sintetizaremos brevemente:
Hasta 1957 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que la pro-
teccin de les derechos garantizados por la Constitucin corresponde en
ltima instancia al Poder Judicial, por ser ste quien controla que todo el
ordenamiento jurdico est de acuerdo con la Carta Magna.
Pero para eso, es necesario que las acciones o recursos tendientes a prote-
ger el ejercicio de esos derechos estn creados por la ley o por la Consti-
tucin misma. Caso contrario, los jueces no tienen atribuciones para crear
acciones, puesto que no es su funcin legislar. Dicho de otro modo, si la
ley no elabora acciones o procedimientos de proteccin de derechos, dejan-
do as desprotegidos a los mismos, los jueces nada podrn hacer.
Vale la pena efectuar la siguiente aclaracin: no debe entenderse que has-
ta 1957 el orden jurdico mantena absolutamente desamparada a la socie-
dad en cuanto a la proteccin de los derechos subjetivos de sus integran-
tes. Frente a la imposibilidad de ejercer un derecho, la poblacin tena a su
alcance toda una batera de acciones legales comnnes y ordinarias, pero
cuya caracterstica es la falta de agilidad. De manera tal que, ante una pri-
vacin o limitacin en el goce de libertades a los individuos, slo les que-
daba la alternativa de acudir a procedimientos lentos de proteccin.
Lo que no exista era una accin rpida, gil, de amparo de esos derechos.
A esto se refera la jurisprudencia citada, cuando afirmaba que no es atribu-
cin de los jueces crear mecanismos de amparo distintos de los existentes.
Esta rgida posicin jurisprudencial cambi a partir del caso Siri, cuya sen-
tencia fue dictada en 1957: ANGEL SIR! era director de un peridico, que
haba sido clausurado sin motivo claro y aparente, en 1956, por orden de
la Direccin de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, lo que daba
rasgos de arbitrariedad a dicha clausura. Ante esta situacin, SIRI conside-
r que se cercenaban su derecho a trabajar y la libertad de imprenta, por
lo que solicit a la justicia una rpida solucin a su problema, presentan-
do un habeas corpus (accin expedita que protege slo la libertad fsica de
las personas, y que s estaba reconocida en la Argentina, a partir del arto 18
de la Constitucin ya analizado, en virtud del cual "nadie puede ser arres-
tado sin orden escrita de autoridad competente ... ").
Segn la posicin que vena sosteniendo la Corte, la respuesta debi haber
sido la siguiente: "Este tribunal lamenta mucho que haya Ud. equivocado
el procedimiento. El habeas corpus slo protege las libertades fsicas y no
las que Ud. considera violentadas. Por lo tanto, acuda a los procedimien-
tos comunes y ordinarios que le ofrece hoy el orden jurdico, aunque por
348
supuesto demorar el trmite uno o dos aos". Sin embargo, la Corte cam-
bi su doctrina y consider que los derechos individuales existen, y los in-
dividuos gozan de ellos por el solo hecho de estar consagrados en la Cons-
titucin, independientemente de las leyes que los reglamenten. Sostuvo,
adems, que era suficiente comprobar la lesin a la libertad o derecho (en
el caso Siri, la libertad de trabajo y de imprenta), para que esa libertad o
derecho deban ser reestablecidos por los jueces.
Ahora bien, si en el caso Siri la Corte otorg una rpida proteccin a los
derechos subjetivos, slo se limitaba a los supuestos en los que stos eran
vulnerados por autoridades pblicas, y no por otros particulares.
En 1958, la misma Corte se pronunci en el caso KOT S.R.L., en el cual
dicha sociedad, propietaria de un establecimiento textil en la provincia de
Buenos Aires, mantena un conflicto con sus obreros, quienes ocupaban el
establecimiento, impidiendo el funcionamiento de la misma. La empresa
present tambin un amparo, puesto que se vulneraban el derecho de pro-
piedad (art. 17, CN) y la libertad de trabajo (art. 14, CN).
A partir de este caso, tambin la Corte brind rpida y efectiva proteccin
a todo aquel que se vea impedido de ejercer algn derecho, como conse- .
cuencia del accionar de particulares (en este caso, los obreros).
Estos pronunciamientos judiciales (Siri y KOT S.R.L.) obligaron al Congre-
so a crear una accin rpida, protectora de derechos individuales, nacien-
do as la ley 16.986 de 1966, que dio origen a la accin de amparo.
En 1984, el gobierno nacional adhiri al Pacto de San Jos de Costa Rica,
en cuyo arto 25 se dispone que "toda persona tiene derecho a un recurso sen-
cillo y rpido ante los jueces competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley
o la presente convencin".
Diez aos ms tarde, en 1994, fue la Constitucin Nacional la que incor-
por esta accin en su articulado. contemplndola de la siguiente manera:
"Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de ampa-
ro, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo
acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en for-
ma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbi-
trariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos
por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr
declarar la inconstitucionaldad de la norma en que se funde el acto
u omisin lesiva.
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discrimina-
cin, y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y
las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a
la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin."
Analizaremos prrafo a prrafo esta disposicin:
349
Cuando la norma utiliza el trmino "persona" (como legitimado activamen-
te para interponer el amparo), se refiere tanto a las fsicas como a las ju-
rdicas. Es decr, se refiere a todo ente susceptible de adquirir derechos y
de contraer obligaciones.
Del arto 43, CN, surge, primero: que cuando el derecho afectado es indi-
vidual (o de primera generacin) puede interponer el amparo toda perso-
na que sufra la restriccin en el ejercicio del mismo (ver punto a],l); se-
gundo: que cuando el derecho afectado es de incidencia colectiva (o de
tercera generacin, como, por ejemplo, los derechos del consumidor, de
contar con un ambiente sano, etc.), el amparo podr ser iniciado por el
afectado (es decir, por cualquier individuo que, juntamente con otros in-
tegrantes de la sociedad, sufre en cuota parte el perjuicio que le produce
la lesin al derecho colectivo vulnerado), el defensor del pueblo y toda
asociacin cuya finalidad sea la de proteger, precisameute, alguno de
los derechos de incidencia colectiva (ejemplos: Asociacin de Defensa del
Consumidor, Asociacin de Proteccin al Medio Ambiente, etc.).
Esto significa que una persona JSica est legitimada para interponer un
amparo tanto cuando se afecta un derecho individual (en cuyo caso, ten-
dr un inters concreto y directo) como cuando se lesiona un derecho
de tercera geueracin (en cuyo caso, si bien se afecta a la sociedad toda,
el individuo tiene un inters difuso -no concreto ni directo--, sufriendo
de modo compartido dicha afectacin, lo que lo habilita individualmente y
como parte de un todo, a presentar un amparo).
Por ejemplo, la Corte Suprema de la Provincia de Jujuy hizo lugar a un am-
paro interpuesto por una vecina, que, invocando precisamente su condicin
de tal y de ciudadana comn, solicit que se ordene a una municipalidad
y a la empresa concesionaria de la recoleccin de basura en el municipio
"que se lleven el basural ms lejos y que se compacte la basura", puesto que
por la actitud de dicha empresa concesionaria, se vea afectado el medio
ambiente. La Corte entendi que la solicitante estaba plenamente legitimada
para presentar el amparo, toda vez que un ambiente sano y equilibrado es,
al mismo tiempo que un derecho colectivo, de incidencia general o de ter-
cera generacin, un derecho subjetivo individual, que comparte juntamen-
te con sus conciudadanos. Por 10 tanto, el inters de la acconante es difu-
so y tambin concreto e individual.
350
La rapidez implica que la accin debe tramitar en tiempo til, sin demo-
ras (4), debindose reestablecer el derecho conculcado, inclusive en el pla-
zo de horas (5).
Tambin se consagra en este prrafo la subsidiariedad de la accin de am-
paro a la existencia de una va judicial ms idnea.
El problema es determinar el alcance del trmino "idnea":
Si se ha querido utilizar como sinnimo de "rpida", "expeditiva",
deberamos sealar que en el derecho argentino no se hallan previstas,
frente a la lesin de derechos subjetivos, vas ms idneas o rpidas,
con lo cual la subsidiariedad referida desaparece.
Si, en cambio, se ha utilizado el vocablo en el sentido de "ms apro-
piada aunque menos gil", entonces la subsidiariedad del amparo
renace. Es esta la posicin de QUIROGA LAVIE, quien consagra la impro-
cedencia del amparo cuando hay otra va judicial ms adecuada con-
forme a la naturaleza de la pretensin interpuesta. Por ejemplo, la eje-
cucin de un pagar no puede llevarse a cabo mediante un amparo,
puesto que la legislacin contempla para ello un procedimiento espe-
cfico, como es el juicio ejecutivo.
Procede el amparo cuando una libertad o un derecho son vulnerados no slo
por autoridades pblicas (esto es, rgano ejecutivo, legislativo o judicial),
sino tambin por particulares.
Por lo tanto, es factible interponer un amparo contra actos administrativos y
decretos del Poder Ejecutivo, contra violaciones producidas por leyes, con-
tra las producidas por sentencias judiciales y contra actos de particulares.
Adems, no slo el accionar concreto de autoridades pblicas o de parti-
culares puede dar lugar al amparo, sino tambin omisiones de autoridades
pblicas, como, por ejemplo, cuando una disposicin constitucional no
puede funcionar por no dictar el Congreso su reglamentacin. En este caso,
el rgano judicial podr intimar a aqul para que lo haga.
Contina diciendo la norma en estudio que el amparo podr ser interpues-
to cuando un derecho sea lesionado, restringido, alterado o amenazado.
Una lesin es un dao efectivo, producido a un derecho o libertad indi-
vidual. Ejemplo: cuando la autoridad policial, sin causa justificada, no
(4) QUlROGA LAVIE, op. cit. en nota (3), pg. 220.
(5) Cita de PALACIO, LINO, en "La pretensin de amparo en la reforma de la Constitucin de 1994",
rev. La Ley, 7/9/95.
351
extiende a solicitud del interesado un certificado de antecedentes, impi-
dindole a aqul el ingreso a un empleo en el que se lo han exigido.
Una alteracin a un derecho supone cambiar su naturaleza. QUIROGA
LAVIE (6) cita como ejemplo de esta situacin las medidas adoptadas en
enero de 1990 (denominadas por entonces "Plan Bonex"), en virtud de
las cuales se incautaron los plazos fijos de los ahorristas, convirtin-
dolos en una especie de ahorro forzoso a largo plazo, afectndose as
la propiedad privada de los perjudicados, que si bien no fue descono-
cida, se alter notablemente.
Una restriccin es una limitacin en el ejercicio de un derecho. Por
ejemplo, cuando se exige a un habitante, como requisito para salir del
pas, que acredite tener al da el pago de sus aportes previsionales. Se
restringe aqu un derecho'civil, como es el de salir libremente del te-
rritorio argentino.
Una amenaza implica presionar o condicionar a un individuo de tal
manera que se ve impedido de ejercer libremente un derecho. Por ejem-
plo, cuando se presiona a un periodista para que no publique talo cual
informacin. Si bien aqu no se lesiona, restringe o altera derecho al-
guno, se est provocando un temor que no permite, en el caso concre- -
to, ejercer el derecho de trabajar, ni gozar de la libertad de expresin.
Dispone asimismo el arto 43 de la Constitucin Nacional que es posible in-
terponer la accin que analizamos no solamente cuando se vulnera un de-
recho reconocido en la misma, sino tambin cuando lo que se ve impedi-
do es el goce de un derecho reconocido por una ley o por un tratado.
En cualquier caso, cuando el juez interviniente debe resolver la pretensin
contenida en el amparo, y cuando la lesin, restriccin o alteracin del de-
recho afectado provienen de una norma emanada de autoridad pblica (ley,
decreto, resolucin, acto administrativo, etc.), podr declarar la incons-
titucionalidad de dicha norma, dejndola sin efecto slo para quien in-
terpuso la accin de amparo.
De esta manera, en el derecho positivo argentino, la accin de amparo (como
remedio expeditivo para suministrar ante cualquier afectacin de derechos individua-
les o colectivos) fue recogida primeramente por la jurisprudencia, posteriormente por
la ley y en 1994 por la Constitucin Nacional.
Hoy, por lo tanto, conviven la regulacin legal y la constitucional del amparo.
Hemos estudiado a la segunda por ser la ms importante. No obstante, es necesario
(6) QUIROGA LAVlE, op. cit. en nota (3), pg. 227.
352
destacar que la regulacin legal es ms detallada y es, adems, la que contempla el
procedimiento dentro del cual se desarrolla el amparo.
Por razones de espacio, no analizaremos profundamente la ley, pero s seala-
remos algunas diferencias que presenta con respecto al arto 43 de la Constitucin
Nacional:
En primer lugar, la Carta Magna hace procedente el amparo contra todo
acto u omisin emanados de una autoridad pblica o de particulares,
que afecten derechos subjetivos.
La ley 16.986, en cambio, slo autoriza la interposicin de esta accin
contra actos u omisiones provenientes de una autoridad pblica.
En segundo lugar, la Constitucin Nacional dispone que la accin puede ser
interpuesta cuando se afecten derechos reconocidos en la misma, en una
ley o en tratados internacionales. Mientras tanto, la ley 16.986 determi-
na que slo procede el amparo cuando el derecho afectado est recono-
cido en la Constitucin.
En tercer lugar, la Constitucin legitima, para presentar la accin, al defen-
sor del pueblo y a las organizaciones cuyo fin sea la defensa de dere-
chos o intereses difusos. La ley 16.986 nada menciona al respecto.
Por ltimo, la Constitucin Nacional autoriza al juez interviniente a de-
clarar la inconstitucionalidad de la norma que provoca la afectacin del
derecho en cuestiu. Mientras tanto, la ley regulatoria dispone que si para
invalidar el acto agresor, el juez necesita declarar la inconstitnciona-
lidad de la norma en la cual dicho acto se basa, no procede la accin
de amparo.
Las diferencias indicadas no deben confundir al lector, a quien le sealamos y
recordamos que siendo la Constitucin Nacional la Ley Suprema, es sta la que pre-
valece por sobre la ley 16.986, la cual se mantiene vigente en todos los aspectos en
los que no colisiona con aqulla.
C.2. ACCION DE HABEAS CORPUS
Es aquella en virtud de la cual un individuo solicita a un juez que d pro-
teccin a su libertad fsica, cuando sta haya sido lesionada, restringida,
alterada o amenazada.
Por ello se afirma que el habeas corpus es una garanta protectora de la liber-
tad ambulatoria de las personas fsicas.
UNIDAD XIII LAS GARANTlAS CONSTITUCIONALES
353
El origen de esta accin se remonta a la Edad Media, poca en la que predo-
minaba en Europa un sistema social, poltico y econmico, conocido con el nombre
de "feudalismo", en el que los monarcas eran uno ms entre los seores feudales.
En 1215, estos sujetos cuyo poder derivaba del dominio territorial, presionaron
al por entonces rey de Inglaterra JUAN 1 (o JUAN SIN TIERRA) para que firme un con-
venio mediante el cual se aseguraran sus privilegios a travs de la limitacin al po-
der real. Esto signific que el monarca se comprometa, entre otras cosas, a no pri-
var a los nobles de su libertad fsica ni de sus bienes, sino nicamente mediante una
orden judicial.
Este acuerdo recibi hist6ricamente el nombre de Carta Magna, a pesar de que
no era efectivamente una constitucin y de que s610 protega a un sector de la socie-
dad, como era la nobleza. De cualquier modo, fue tomada esta Carta como punto de
partida en la proteccin de los derechos individuales.
En la Argentina, la Constituci6n de 1853 no regul especficamente este insti-
tuto. No obstante, dispuso en su arto 18 que nadie puede ser arrestado sino por me-
dio de una orden escrita emitida por una autoridad competente, norma que dio lugar
a que los jueces, ante la menor alteracin que un individuo sufriera en su libertad
fsica, concedieran una rpida protecci6n.
Por lo tanto, si bien cl habeas corpus no tena una regulaci6n expresa (ni legal
ni constitucional), se presuma existente gracias a la disposici6n comentada. Como
vimos, esto no ocurra con otras libertades, cuya proteccin no estaba sostenida en
una norma tan concreta.
Pero a pesar de la vigencia hist6rica del habeas corpus, reconocido sistemti-
camente por los jueces a la luz del ar. 18 de la Ley Fundamental, en 1984, el Con-
greso de la Nacin decidi dar el marco legal a esta garanta, dictando la ley 23.098.
Diez aos ms tarde, al producirse la reforma constitucional, se incorpor en
la Carta Magna esta accin protectora, regulada en el art. 43, ltimo prrafo, de la
siguiente manera:
"Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la
libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condi-
ciones de detencin, o en el caso de desaparicin forzada de personas,
la accin de habeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por
cualquiera en su favor, y el juez resolver de inmediato, aun durante la
vigencia del estado de sitio."
De acuerdo con los trminos utilizados por el constituyente reformador de 1994,
es posible distinguir cuatro tipos de habeas corpus:
1. El "reparador": es aquel que tiende a proteger la libertad fsica de los
individuos cuando sta ha sido lesionada, restringida o alterada. Esta va-
riante de la accin restituye una libertad ya conculcada.
2. El "preventivo": da proteccin a una libertad fsica amenazada, pero an
no vulnerada .
.
I
3. El "correctivo": puede ser interpuesto por un detenido, cuando se agravan ;J
las condiciones de detencin a las que est expuesto por tener que cumplir
una condena judicial.
Cuando la norma se refiere a condiciones ilegtimas de detencin, hace alu-
sin a las violaciones que puedan cometerse con respecto a lo dispuesto por
el arto 18 de la Constitucin Nacional, el cual, entre otras cosas, dispone que
"las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de pre-
caucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija har res-
ponsable al juez que la autorice".
4. El "especial": puede ser interpuesto en el caso de desaparicin forzada de
personas, precisamente con la finalidad de dar con el paradero de las mis-
mas. Esta modalidad de habeas corpus se origina como consecuencia de las
experiencias vividas en la Argentina, toda vez que la democracia fue sus-
tituida por regmenes autocrticos.
La Constitucin tambin dispone que el habeas corpus puede ser interpuesto por
el mismo afectado o por cualquier otro sujeto en favor de aqul.
Agrega que el juez debe resolver el pedido de inmediato, con lo que queda claro
que esta accin da lugar a un proceso sumarsimo (lo que procesalmente significa
"hiper rpido"), en el que los plazos deben ser muy cortos, para poder efectivamente
repararse el dao ocasionado a quien sufre la restriccin o amenaza de su libertad
ambulatoria.
Por ltimo, la Carta Magna dispone que, aun con estado de sitio, es factible que
este recurso sea presentado, confirmndose as lo que la jurisprudencia vena soste-
niendo sistemticamente y lo que la ley 23.098 estableci al darle regulacin legal
al insti tuto.
Corresponde sealar en este aspecto que la citada ley incluso autoriza al juez
interviniente a investigar no slo la relacin que existe entre la detencin y los mo-
tivos originadores de la misma, sino tambin a comprobar la legitimidad o constitu-
cionalidad de la declaracin del estado de sitio, y a verificar si se dio al detenido la
opcin para salir del pas (tal como lo dispone el arto 23, CN).
Asimismo, la normativa legal describe detalladamente el procedimiento que
debe seguirse, consignndose por ejemplo:
Que el juez no puede rechazar la denuncia contenida en el habeas corpus
por defectos formales.
J
UN/DAD X/lI- LAS GARANTlAS CONSTITUCIONALES
355
Que el juez debe ordenar de inmediato, fijando el plazo que considere, a
la autoridad denunciada, para que presente ante l al afectado detenido, con
un informe detallado del motivo en el que se fund dicha detencin. Fija-
r para ello una audiencia.
Que en la misma, deben estar presentes el detenido, el abogado que desig-
ne (el defensor oficial si se abstuvo el detenido de designar a un letrado)
y la autoridad que procedi a la detencin.
Que finalizada la audiencia, el juez debe decidir la liberacin del detenido
(o la cesacin del acto lesivo de la libertad fsica del mismo), o bien, aco-
ger la denuncia, confirmando la detencin e inicindose el procedimiento
ordinario que corresponde.
Por ltimo, sealamos que el arto 7 del Pacto de San Jos de Costa Rica de-
termina que toda persona tiene derecho a la libertad personal y que nadie puede ser
privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de an-
temano por las constituciones de los Estados partes.
C,S. HABEAS DATA
As como "habeas corpus" significa "tendrs tu cuerpo" (lase "tendrs tu cuer-
po en libertad"), "habeas data" significa "tendrs tus datos", o bien, "tendrs dere-
cho a conocer los datos existentes sobre tu persona".
Efectivamente, se trata de una accin procesal (garanta) que todo individuo
puede interponer, a fin de solicitarle a un juez que ordene a entes pblicos o priva-
dos, cuyo fin sea proveer informe, para que:
a) informen al requirente acerca de datos que sobre l posean,
b) imponen la finalidad de su guarda o tenencia, y
c) eventualmente los obligue a modificarlos, eliminarlos o actualizarlos, si es
que resultaren ser falsos, incompletos o des actualizados.
Se trata de una garanta nueva y novedosa en el derecho argentino. La reforma
constitucional de 1994 la incorpor en el articulado de la Ley Fundamental, no re-
gistrndose antecedentes en punto a su existencia.
Es una especie o variante de la accin de amparo, pero tiende a "proteger la
intimidad y buena imagen de las personas".
Conviene sealar para evitar confusiones que el derecho a la intimidad fue con-
sagrado constitucionalmente en 1853, al disponer el art. 19 de la Ley Suprema que
"las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la
356
moral pblicos, ni perjudiquen a terceros, estn slo reservadas a Dios y exentas a
la autoridad de los magistrados", consagrndose as lo que en derecho constitucional
se denomina "principio de reserva". Por lo tanto, no debe suponerse que este dere-
cho ha sido consagrado recin en 1994. Lo que s se dispuso entonces fue una es-
pecial y especifica va de proteccin o garanta procesal, tendiente a salvaguardar
el citado derecho subjetivo de lo que actualmente se conoce como "poder inform-
tico" 0, que gracias al notable avance tecnolgico, puede lesionar sensiblemente la
privacidad a la que cada individuo tiene derecho.
Si bien es cierto que los progresos tecnolgicos e informticos son positivos,
tambin lo es que ese desarrollo cientfico puede acumular en quien tiene acceso a
l un enorme poder.
Acaso la posibilidad de contar con datos precisos y concretos acerca de terce-
ros, de sus actividades, de sus antecedentes pueda significar poseer un instrumento
de extorsin, que terminara desvirtuando la finalidad que todo avance de la ciencia
debe perseguir (como es la de satisfacer el bienestar general) y poniendo en peligro
el buen nombre y honor de los individuos.
Por este motivo, son muchos los pases que se han lanzado a regular esta ga-
ranta, contndose entre ellos a los Estados Unidos, Gran Bretaa, Italia, Espaa y
B r n ~ L -
La norma constitucional (art. 43, tercer prrafo) dice as:
"Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o
bancos de datos pblicos o los privados destinados a proveer informes,
y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectifica-
cin, confidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el
secreto de las fuentes de informacin periodstica."
Analizaremos punto a punto esta disposicin:
Quiu est legitimado para interponer esta accin?: "Toda persona". Pero
es necesario aclarar que la Constitucin se refiere a "toda persona interesada en co-
nocer datos propios", por lo que no estara habilitado para presentarla aquel que de-
sea conocer datos ajenos.
Es sta una sensible diferencia que se plantea con la legitimacin permitida por
el habeas corpus, el que, como vimos, puede ser interpuesto por el interesado o por
un tercero en su favor.
(7) SABSAY. DANIEL y ONAINDIA, JOSE M., La constitucin de los argentinos, Ed. Errepar, Buenos
Aires, noviembre de 1994, pg. 153.
357
Por su parte, cuando la norma se refiere a "persona", se supone que abarca no
slo a las fsicas, sino tambin a las jurdicas (empresas, sociedades, entidades, aso-
ciaciones) (8).
Cul es el objetivo de esta accin?: "Tomar conocimiento de los datos a ella
referidos [a la persona que la interpone) y de su finalidad, que consten en bancos de
datos pblicos o los privados destinados a proveer informes".
El accionante interesado puede buscar tan slo conocer los datos o puede, ade-
ms, pretender conocer el fin que persigue el ente pblico o privado al almacenar-
los. Y este fin es importante, porque en funcin de l, el accionante podr luego pe-
dir al juez que ordene la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de
aquellos datos.
A quines se les puede solicitar informes acerca de datos personales? La
norma en examen menciona, primero, bancos o registros de datos pblicos, y segun-
do, bancos o registros de datos privados destinados a proveer informes.
Los primeros son organismos integrantes de la administracin pblica (centra-
lizada o descentralizada) y abarcan no slo a los civiles, sino tambin a los militares
y policiales.
Los segundos, en cambio, slo pueden ser requeridos cuando se trate de entes
privados destinados a proveer informes. Seala QUIROGA LAVIE e) que esta salvedad
o excepcin obedece a la necesidad de resguardar la libertad de prensa, no afectn-
dose as registros que slo tengan por finalidad recopilar documentacin (como ar-
chivos cientficos o periodsticos), y no prestar servicios.
De cualquier modo, el arto 43, expresamente, protege la libertad de prensa, al
disponer que con la interposicin del habeas data no podr afectarse el secreto de las
fuentes de investigacin periodstica. De esta manera se protege al secreto profesio-
nal del periodista, pero ha obviado el constituyente reformador dar idntica protec-
cin a otros profesionales que tambin tienen la obligacin de mantener en secreto
informacin de sus clientes, como, por ejemplo, mdicos y abogados eO).
(8) BIDART CAMPOS, GERMAN, Tratado elemental de derecho constitucional, t. VI, Ed. Ediar, Bue-
(9) LAV1E, op. cit. en nota (3), pg. 240.
(lO) BIDART CAMPOS, op. cit. en nota (8), pg. 321.
358
2. PROTECCION INTERNACIONAL DE
LOS DERECHOS HUMANOS
Se conoce con el nombre de "derechos humanos" a todos los derechos subje-
tivos individuales (civiles, polticos, sociales) y de incidencia colectiva, as como
tambin a los que estn ntimamente relacionados con los criterios permanentes
que la conciencia humana ha tenido, en punto a lo que es justo e injusto.
Esto significa que los derechos humanos no slo se circunscriben a los derechos
subjetivos que cada individuo tiene reconocidos por la ley positiva, sino que exce-
den ese marco, para abarcar tambin los derechos subjetivos emanados del orden
natural o de los principios que componen el derecho natural (tal como lo hemos es-
tudiado en la unidad I1).
No nos pasa inadvertida la dificultad que se genera cada vez que necesitamos
delimitar el derecho humano. Sucede que se trata de un concepto muy amplio, den-
tro del cual es dable incluir una extensa gama de derechos subjetivos.
De cualquier modo, y precisamente por ese motivo, la cuestin de los derechos
humanos ha sobrepasado la frontera de los Estados y es considerada de inters co-
mn para la humanidad, es decir. se ha producido una suerte de internalizacin de todo
aquello que est vinculado con los derechos humanos (11).
Esto ha significado que los Estados dejaron de ser los nicos protagonistas del
derecho internacional y que, por lo tanto, el hombre se ha convertido en un impor-
tante actor de esa rama del ordenamiento jurdico.
Corresponde, as, estudiar cul ha sido la importancia que histricamente se
asign a los derechos humanos y cul la que tiene actualmente.
La aparicin del cristianismo en el mundo dio un gran impulso a todo aquello
que se refera a la dignidad de los hombres y a sus derechos innatos. Toda la doctri-
na de la iglesia cristiana se desarroll en derredor de estos postulados.
Este reconocimiento de los derechos del hombre se consolid hacia fines del
siglo XVIII, cuando el concepto de "limitacin al poder absoluto de los monarcas"
tuvo por contrapartida al engrosamiento de las libertades individuales.
Reflejo de esto result ser, por ejemplo, la Declaracin de los Derechos Huma-
nos efectuada en ocasin de dictarse la Constitucin francesa de 1791.
No obstante, era una cuestin interna de cada pas reconocer o no esos derechos
y libertades. El tema no estaba an intemalizado. Entonces si, por ejemplo en algu-
(11) AMA DEO, MARlO, Poltica internacional, Ed. Instituto Argentino de Cultura Hispnica, Buenos
Aires, 1970, pg. 411.
UNiDAD X/II- LAS GARANTlAS CONSTITUCIONALES
359
nos Estados, se suprima la esclavitud, era ello un tema interno, que no impeda la
existencia de la servidumbre en un Estado vecino.
Debieron transcurrir muchos aos para que esta posicin se modifique. Recin
a mediados de este siglo, concretamente en 1948, las Naciones Unidas, u Organiza-
cin de las Naciones Unidas (organismo internacional creado apenas finalizada la
Segunda Guerra Mundial por los pases aliados) dict la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos.
Al tener esta declaracin carcter de universal, evidentemente tornaba obliga-
torio, por lo menos, para los pases signatarios, el respeto a los derechos humanos.
De cualquier modo, muchos de los pases firmantes de la declaracin siguieron
considerando que el tema de los derechos humanos era interno y que, por lo tanto,
las Naciones Unidas no tenan atribuciones para adoptar medidas contra los Estados
miembros que no cumplieran con las disposiciones contenidas en aqulla.
Actualmente, todos los pase;:; integrantes de las Naciones Unidas entienden que
los derechos humanos son principios de validez universal y que el organismo est
facultado para intervenir cuando algunos de ellos no cumplen con las normas por l
dispuestas. Digamos, por ejempltJ, que el art. 41 de la Carta Organizativa de las Na-
ciones Unidas enumera algunas de las posibles medidas que podra adoptar con al- .
gn miembro dscolo, como instar a los otros integrantes de la organizacin para que
interrumpan total o parcialmente las relaciones de cualquier tipo con dicho Estado,
o para que rompan relaciones diplomticas.
La concientizacin que la comunidad internacional desarroll acerca de los
derechos humanos fue la base sobre la cual comenz a tejerse toda una red de pro-
teccin interestatal de los mismos. Es sta la cuestin que debemos estudiar a la luz
del. ttulo que estamos analizando; preguntarnos, en definitiva, cmo se estructura
internacionalmente la proteccin de los derechos humanos.
Como primera medida, y a modo de generalizacin, debemos sealar que des-
de que el derecho internacional pblico ha incluido en su campo al estudio de los
derechos y las libertades del hombre, ha dado origen a una rama que recibe el nom-
bre de "derecho internacional de los derechos humanos" (
2
). Esto nos permite veri-
ficar la existencia de una red normativa, cuyo fin es dar proteccin a los mismos.
El punto de partida tal vez debamos situarlo en 1948, ao en el que, como ade-
lantramos, tuvo origen la Organizacin de las Naciones Unidas.
(12) BlDART CAMPOS, op. cit. en nota (8), t. III, pg. 280.
360
Ese ao tuvieron lugar dos fundamentales declaraciones:
1. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, emi-
tida en la IX Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogot,
Colombia.
2. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, emitida por la
Asamblea General de las Naciones Unidas.
Estas dos declaraciones han sido recogidas por el constituyente reformador de
1994 e incorporadas en nuestra Constitucin Nacional Gunto con otros tratados in-
ternacionales de derechos humanos) con "jerarqua constitucional", expresin confusa
cuya interpretacin evitaremos abordar ahora, en tanto es ello un tema que forma parte
del contenido de la unidad XI.
De all en adelante, fue engrosndose el tejido protector internacional de los
derechos humanos, a raz de la celebracin de distintos tratados (a los que la Argen-
tina fue adhiriendo, en general, una vez retornada la democracia ellO de diciembre
de 1983), a algunos de los cuales, con la reforma constitucional de 1994, tambin se
les asign jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, segundo prrafo, de la Constitu-
cin Nacional).
3. LA CONVENCION AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS
Por la extensin de esta obra, nos sera imposible abordar el estudio de cada uno
de los referidos tratados, pero consideramos necesario detenernos en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, ms conocida con el nombre de "Pacto de San
Jos de Costa Rica" (por haber sido suscripto en la ciudad de San Jos, ubicada en
Costa Rica).
Esta convencin tuvo lugar el 22 de noviembre de 1969, habiendo la Argenti-
na adherido a ella por la ley de marzo de 1984 y ratificado por el Poder Ejecutivo
Nacional en setiembre de ese mismo ao, oportunidad en la cual se dispuso que "el
presente pacto se interpretar en concordancia con los principios y clusulas de la
Constitucin Nacional" (conf. "Instrumento de ratificacin").
Este pacto tiene carcter regional (abarca el mbito americano) y comprende una
serie de derechos (humanos), para cuya tutela y proteccin se cre una jurisdiccin
supraestatal (es decir, rganos supraestatales), que la Argentina, por haberlo ratificado,
ha aceptado.
Nosotros, a continuacin, intentaremos:
361
Primero: reflejar la estructura bsica del pacto, mostrando al lector cules
son sus partes.
Segundo: detenernos en aquella parte de la convencin que se vincula con
los medios de proteccin (es decir, nos referiremos a los rganos supraes-
tatales a los que aludamos en el punto anterior).
Tercero: efectuar una breve referencia acerca de la firma del tratado y su
ratificaci6n por nuestro pas.
3,1. ESTRUCTURA DEL PACTO
PREAMBULO
PRIMERA PARTE: DEBERES de los ESTADOS y DERECHOS
PROTEGIDOS .
Captulo l. Obligacin de respetar los derechos.
Captulo 11. Derechos civiles y polticos.
Captulo 111. Derechos econmicos, sociales y culturales.
Capitulo IV. Suspensin de garantfas, interpretacin y aplicacin.
Captulo V. Deberes de las personas.
SEGUNDA PARTE: MEDIOS DE PROTECCION
Captulo VI. Organos competentes.
Captulo VII. Comisin interamericana.
Capitulo VIII. Corte interamericana.
Captulo IX. Disposiciones comunes.
TERCERA PARTE
Captulo X. Firma, ratificacin, reserva, enmienda, protocolo y denun-
cia.
Captulo XI. Disposiciones transitorias.
3,2. MEDIOS DE PROTECCION (ORGANOS)
El arto 33 del Pacto de San Jos de Costa Rica indica que, para conocer en los
asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los
Estados partes en la convencin, son competentes:
362
a) la Comisin Interamericana de Derechos Humanos;
b) la Corte Iuteramericana de Derechos Humanos.
No efectuaremos el anlisis de los cuarenta artculos a 10 largo de los cuales se
regula el funcionamiento de estos organismos, pero s nos concentraremos en algu-
nas cuestiones puntuales.
a) Comisin Interamericana de Derechos Humanos
Es'Un organismo que se compone de siete miembros que debern poseer "una
alta autoridad moral" y una "reconocida versacin en materia de derechos humanos"
(art. 34, Pacto de San Jos de Costa Rica).
La principal funcin del ente es "promover la observancia y defensa de los
derechos humanos", para lo cual se podrn formular recomendaciones a los gobier-
nos de los Estados miembros, en punto a la adopcin de medidas tendientes a la pre-
servacin de los derechos humanos, atender las consultas que al respecto planteen los
Estados miembros, pedir informes acerca del cumplimiento por parte de aqullos
sobre las medidas que se adoptan en cuanto a la proteccin de los derechos huma-
nos, etc: (art. 41, Pacto de San Jos de Costa Rica).
Asimismo, el arto 44 dispone que cualquier persona, grupos de personas o en-
tidades no gubernamentales legalmente reconocidos, residentes en cualquiera de los -
Estados miembros, pueden presentar, ante la comisin, denuncias por violacin a los
derechos humanos por parte del Estado al cual pertenecen. Tambin puede efectuar
dicha denuncia un Estado con respecto a violaciones a los derechos humanos perpe-
tradas por otro Estado parte.
La comisin recepciona las denuncias, siempre y cuando rena las condiciones
dispuestas por el arto 45:
Que previamente se hayan agotado, por el denunciante, todos los recursos
internos en el pas del que emane la denuncia.
Que la misma se lleve a cabo dentro del plazo de seis meses a partir de la
fecha en la que el presunto lesionado haya sido notificado de la decisin
definitiva que lo perjudica.
Que la denuncia contenga nombre, nacionalidad, profesin, domicilio y
firma de la persona o personas peticionan tes.
Cumplidos estos recaudos y declarada admisible la denuncia, la comisin con-
tina con los siguientes pasos:
Primero: solicita informes al gobierno del Estado denunciado.
363
Segundo: recibidos los informes indicados, o transcurrido el plazo prees-
tipulado para proporcionarlos, la comisin verificar si subsisten los mo-
tivos en los que se funda la denuncia.' Si han cesado, manda a archivar las
actuaciones. Si an existen, se investiga el asunto hasta esclarecerlo, de-
biendo contar para ello con la colaboracin del Estado requerido.
Durante la investigacin, la comisin intentar arribar a una solucin amis-
tosa entre las partes, siempre sobre la base del respeto y reconocimiento de
los derechos humanos a los que se intenta proteger.
Tercero: finalizada la investigacin, la comisin redactar un informe ex-
poniendo los hechos y volcando las conclusiones, el que ser notificado a
todos los Estados interesados, los cuales deben mantenerlo en secreto ( a r t ~
50, Pacto de San Jos de Costa Rica).
Cuarto: si en un plazo de tres meses contados desde que se remitieron los
informes a los Estados interesados, la cuestin no fue solucionada o some-
tida a consideracin de la Corte Internacional de Derechos Humanos (ya
sea por la comisin o por el Estado investigado), aqulla har las recomen-
daciones pertinentes, intimando nuevamente a este ltimo para que en un
plazo determinado (que fijar la comisin) adopte medidas tendientes a
poner fin a la cuestin planteada, bajo apercibimiento de publicar el infor- .
me al que se refiere el art. 50.
b) Corte Interamericana de Derechos Humanos
Es ste un organismo compuesto por siete jueces, los que debern reunir las
mismas caractersticas que los miembros de la comisin (esto es, una alta autoridad
moral y una reconocida trayectoria en materia de derechos humanos). Pero, adems,
debern reunir los requisitos exigidos por el Estado que los proponga como candida-
tos, para ser integrantes de su mximo tribunal de justicia.
En el caso de la Argentina, un candidato deber estar en condiciones de ser juez
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, para lo cual, segn el arto 111 de la
Constitucin Nacional, deber ser abogado, con ocho aos de ejercicio, y reunir los
requisitos exigidos a los senadores nacionales (concretamente, tener treinta aos de
edad y seis aos de ciudadana en ejercicio).
Estos jueces durarn en su cargo un perodo de seis aos, y pueden ser reelec-
tos una sola vez.
Si a la Corte le corresponde entender en un asunto en el que est involucrado
un Estado del que alguno de los jueces es nacional, el magistrado involucrado podr
tambin tomar participacin en la cuestin. Pero si se trata un tema que comprende
a dos Estados miembros, el otro Estado (del que el magistrado no es nacional) podr
364
designar un juez ad hoc para contrarrestar la influencia que eventualmente pudiera
ejercer la participacin del juez nacional de uno de los Estados involucrados.
El arto 61 del pacto dispone que slo los Estados partes del mismo y la comi-
sin estn facultados para someter un caso a la decisin de la Corte. Pero para que
sta pueda intervenir, ser menester haber agotado las instancias descriptas en el punto
a) ante la comisin.
El trmite ante la Corte se inicia con la presentacin que efectan la comisin
o alguno de los Estados partes que haya aceptado su competencia. Pero no tienen
acceso a ella los particulares (como en cambio s lo tienen a la comisin).
Cuando la Corte, despus de tomar debida intervencin, considera que efecti-
vamente existi una violacin de algn derecho humano, puede disponer que se ga-
rantice al lesionado el ejercicio y goce del derecho vulnerado, y hasta que se indem-
nice al perjudicado.
En este sentido, seala el art. 67 que el fallo de la Corte es definitivo e inape-
lable, as como que en caso de desacuerdo, y a pedido de parte interesada (el cual
deber efectuarse dentro de los noventa das de dictada la resolucin), aqulla acla-
rar e interpretar el fallo emitido.
Por su parte, los Estados miembros se comprometen a cumplir con las decisio-
nes de la Corte, y cuando sta disponga un resarcimiento econmico, se podr eje-
cutar el decisorio conforme al procedimiento interno vigente para la ejecucin de
sentencias contra el Estado.
3.3. FIRMA Y RATIFICACION DEL PACTO
La tercera parte del Pacto de San Jos de Costa Rica se refiere a lo concerniente
a la firma y la ratificacin del mismo.
Al respecto, el art. 74 dice:
"Esta convencin queda abierta a la firma y a la ratificacin o adhesin
de todo Estado miembro de la Organizacin de los Estados America-
nos.
la ratificacin de esta convencin o la adhesin a la misma se efectuar
mediante el depsito de un instrumento de ratificacin o de adhesin en
la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Tan
pronto como once Estados hayan depositado sus respectivos instrumen-
tos de ratificacin o adhesin, la convencin entrar en vigor. Respecto
a todo otro Estado que la ratifique o adhiera a ella ulteriormente, la con-
vencin entrar en vigor en la fecha del depsito de su instrumento de
ratificacin o adhesin.
UNIDAD XIlI- LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES
El secretario general informar a todos 10$ Estados miembros de la orga-
nizacin de la entrada en vigor de la convencin."
365
Nosotros consideramos adecuado, en funcin de lo all expuesto, transcribir los
trminos de la ley 23.054 (sancionada por el Congreso argentino el 1/3/84, promul-
gada por el Poder Ejecutivo el 19/3/84 y publicada en el Boletn Oficial el 27/3/84),
en virtud de la cual se aprueba dicho pacto:
"Art. 1
2
- Aprubase la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos llamada Pacto de San Jos de Costa Rica, firmada en la ciudad de
San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, cuyo texto forma parte
de la presente ley.
Art. 2
2
- Reconcese la competencia de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos por tiempo indefinido y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a la interpretacin o
aplicacin de esta convencin, bajo condiciones de reciprocidad."
Por ltimo, el Instrumento de Ratificacin depositado por el gobierno argen-
tino el 5/9/84 expresa lo siguiente:
"RAUL RICARDO ALFONSIN, presidente de la Nacin Argentina.
POR CUANTO:
Por ley 23.054, sancionada el 1 de marzo de 1984 y promulgada el 19
del mismo mes y ao, ha sido aprobada la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos llamada Pacto d' San Jos de Costa Rica, firmada
en la ciudad de San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969.
POR TANTO:
Ratifico en nombre y representacin del gobierno argentino la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos.
Reconozco la competencia de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por tiem-
po indefinido y bajo condicin de estricta reciprocidad, sobre los casos
relativos a la interpretacin o aplicacin de la citada convencin, con la
reserva parcial y teniendo en cuenta las declaraciones interpretativas que
se consignan en el documento anexo.
Se deja constancia, asimismo, que las obligaciones contradas en virtud
de la convencin slo tendrn efectos con relacin a hechos acaecidos
con posterioridad a la ratificacin del mencionado instrumento.
El presente pacto se interpretar en concordancia con los principios y clu-
sulas de la Constitucin Nacional vigente o con los que resultaren de re-
formas hechas en virtud de ella. .
366
En fe de lo expuesto, firmo el presente Instrumento de Ratificacin auto-
rizado con el sello de la Repblica y refrendado por el seor ministro de
Relaciones Exteriores y Culto, licenciado DANTE MARIO CAPUTO.
Dado en la ciudad de Buenos Aires, capital de la Repblica Argentina, a
los catorce das del mes de agosto del ao mil novecientos ochenta y
cuatro."
. Por lo tanto, la proteccin y el resguardo de aquello que denominamos "dere-
chos humanos" exigen un esfuerzo por parte de las autoridades de cada Estado y,
tambin, unesfuerzo internacional de todos los Estados en forma conjunta, motivo
por el cual resultan ser tan importantes estos organismos supraestatales que hemos
analizado.
Unidad XIV
lmites de los derechos
por DANIEL O. RUIZ y ALEJANDRO F. CAPATO
l. Restricciones de los derechos. 2. Principio de razonabilidad. Art. 28
de lo Constitucin. 3. Principio de legalidad. Art. 19, segundo prrafo,
de lo Constitucin. 4. Poder de polica. 5. Emergencia e Institutos de
emergencia. 6. Estado de sitio. Doctrino V Jurisprudencia. 7. Los decretos
de necesidad V urgencia en lo Constitucin.
1. RESTRICCIONES DE LOS DERECHOS
Ninguno de los derechos individuales reconocidos por la Constitucin puede ser
ejercido en forma absoluta. Esto implica que todos y cada uno de ellos son suscepti-
bles de ser limitados, pero por medio de la ley.
Esa potestad de limitacin es lo que se conoce como "reglamentacin de los
derechos" y no puede ser ejercida por el poder pblico de manera arbitraria, es de-
cir, de tal forma que torne ineficaz el derecho o las libertades que protege la propia _
Constitucin.
Es en bien de la propia organizacin social que se establece esta facultad,
puesto que, los derechos individuales, en un pas donde la libertad civil est eficaz-
mente garantizada y no sea permitido el libertinaje, deben estar ineludiblemente
sujetos a limitaciones. "Un derecho ilimitado sera una concepcin antisocial."
(C.S.I.N., in re, Ercolano, Agustn c. Lanteri Renshaw, J., Fallos, 136: 161.)
De all que los constituyentes de 1853 hayan establecido una frmula en el arto
14 de la Constitucin que consagra este principio de la restriccin legal de los dere-
chos. La norma es clara y dispone que todos los habitantes de la Nacin gozan de los
derechos all enumerados, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio.
2. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.
ART. 28 DE LA CONSTITUCION
Es posible que en esa tarea reglamentaria de los derechos individuales ellegis-
lador pueda incurrir en desvos que hasta pueden llegar al abuso, frustrando el dere-
cho que la Constitucin reconoce. Por este motivo, y para evitar que se incurra en una
situacin como la descripta, se ha establecido una directiva cuyo destinatario direc-
to es el de la Nacin, que dice:
370
" .. .los principios, garantfas y derechos reconocidos en los anteriores art-
culos no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio"
(art. 28).
Qu significa "reglamentar" un derecho de ndole constitucional? Significa
supeditar el ejercicio de ese derecho a un criterio razonable; en modo alguno impli-
ca cercenar o suprimir el ejercicio del derecho respectivo. La reglamentacin de un
derecho supone, pues, el ejercicio de ese derecho. La prdida de ste, dispuesta por
una ley reglamentaria, excede los lmites conceptuales de lo que ha de entenderse
constitucionalmente por reglamentacin. Tal es el sentido del arto 28 de la Constitu-
cin Nacional (1).
El principio de razonabilidad implica ni ms ni menos que un lmite a ese po-
der reglamentario del Congreso. Tal poder no debe ser ejercido de manera irrazona-
ble, arbitraria: 10 razonable es lo opuesto a lo arbitrario.
Surge entonces el interrogante de qu se entiende por lo razonable. Para respon-
derlo, recurrimos a los trminos utilizados por la Corte Suprema de Justicia en va-
rias causas en las que le toc decidir cuando estuvo en cuestin este poder reglamen-
tario. Dijo el tribunal que la razonabilidad consiste en:
" .. .Ia adecuacin de los medios utilizados por el legislador a la obtencin de
los fines que determinan la medida, a efectos de que tales medios no apa-
rezcan como infundados o arbitrarios, es decir, no proporcionados a las cir-
cunstancias que los motivan y a los fines que se procura alcanzar con ellos".
Hay, como vemos, una relacin de medios y fines. Los medios elegidos por el
Congreso deben ser proporcionados a los fines que se propuso conseguir, y corres-
ponder al Poder Judicial decidir si es o no admisible la consiguiente restriccin de
los derechos individuales afectados.
JUAN FRANCISCO LINARES entiende:
" ... razonabilidad, en sentido estricto, equivale a justicia. [ ... ] A veces una
ley podra establecer prestaciones disparatadas. Por ejemplo, si una ley
dispusiera que para evitar la difusin del paludismo deben cerrarse los
teatros, cines e iglesias, pese a que esa enfermedad no se contagia di-
rectamente de persona a persona. Ella sera tcnicamente irracional o
irrazonable y, por ese solo hecho. sera tambin jurdicamente irrazona-
ble. Tendra fundamento de existencia pero no de verdad, razonabilidad
o justicia en sentido estricto".
Este autor se refiere tambin a la razonabilidad en sentido lato, y sostiene que
no slo las leyes deben llevar consigo el sentido de justicia -razonabilidad- sea-
(1) MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. IV, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1975, pg. 672.
UNIDAD XIV - LIMITES DE LOS DERECHOS
371
lado, sino que tambin las sentencias de los jueces y los actos administrativos deben
contenerlo (2).
Pero no siempre resulta sencillo establecer el lmite entre la razonable restric-
cin y la ilegtima supresin de un derecho. Por ejemplo, en el caso de las leyes de
emergencia que prorrogan las locaciones de los inmuebles con el objeto de atenuar
el problema de la escasez de viviendas, no es fcil detectar si cercenan o no el dere-
cho de propiedad del dueo del inmueble afectado.
La jurisprudencia de la Corte Suprema registra casos donde se decidi que el
poder reglamentario era procedente por ser razonable y otros casos en los que se
sostuvo que era irrazonable. Veamos. Se declar razonable una ley de la provincia
de Buenos Aires que dispona la clausura de los saladeros situados en el Riachuelo
de Barracas, debido al peligro que significaba para la salud pblica la actividad de
los mismos. En esa oportunidad, la Corte Suprema sostuvo que:
" ... Ios saladeristas de Barracas no pueden por co;-siguiente invocar ese
permiso para alegar derechos adquiridos, no slo porque l se les con-
cedi bajo la condicin implcita de no ser nocivo a los intereses genera-
les de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho adqui-
rido de comprometer la salud pblica, y esparcir en la vecindad la muer-
te y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con
el ejercicio de una profesin o de una industria" (C.S.J.N., Saladeristas
Podest y otros c. Provincia de Buenos Aires s/daos y perjuicios, mayo
de 1887, Fallos, 31 :273).
En otro importante fallo -de ] 960- la Corte declar razonables las disposi-
ciones de la ley 14.226 que impona a los propietarios de salas cinematogrficas la
obligacin de incluir espectculos artsticos vivos de variedades en los programas de
sus salas, con el fin de asegurar adecuados niveles de ocupacin a las personas que
se dedicaban a la representacin de ese tipo de nmeros, debido a la escasez de sa-
las teatrales.
Nuestro mximo tribunal sostuvo en ese caso:
" ... no es una novedad la imposicin legal de cargas que no son impues-
tos ni tasas, de la que sera un ejemplo la derivada de la ley 14.226 para
los empresarios de las salas de cinematgrafo, cuya constitucionalidad
estara condicionada, por una parte, a la circunstancia de que los dere-
chos afectados fueran respetados en su sustancia y, por la otra, a la ade-
cuacin de las restricciones que se les impone, a las necesidades y fines
pblicos que los justifican, de manera que no aparezcan infundadas o
arbitrarias, sino razonables, esto es, proporcionadas a las circunstancias
que las originan y a los fines que se procura alcanzar con ellas. [ ... ] Que
(2) LINARES, JUAN FRANCISCO, Razonabilidad de las leyes, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1970, pg. 109.
372
es lcito aseverar que las obligaciones de la naturaleza de las sealadas
no contraran, por va de principio, ninguna garanta o derecho constitu-
cional, en tanto representan medios vlidos de actuacin del poder de
polica".
En otro considerando, dice:
"Es preciso tener en cuenta, asimismo, que las obligaciones legales su-
jetas a controversia se impusieron a los empresarios de salas cinemato-
grficas debido a la carencia de suficientes salas de teatro, hecho que
es pblico y notorio, que fue expresamente aducido en el debate legisla-
tivo y que acredita la razonabilidad de la restriccin cuestionada, tanto ms
cuanto que es innegable la afinidad de las actividades teatrales y cinema-
togrficas. [ ... ] Que, finalmente, esta Corte ha admitido reiteradamente el
principio de la presuncin de la constitucionalidad de las leyes, lo que,
naturalmente, supone la de su razonabilidad. [ ... ] Las obligaciones que la
ley 14.226 impone al recurrente son vlidas, por no lesionar las garantas
constitucionales invocadas, de propiedad y de comerciar, y ejercer toda
industria lcita." (C.S.J.N., in re, Callao -Cine-s/interpone recurso jerr-
quico c. resolucin de la Direccin Nacional de Servicio de Empleo, Ju-
risprudencia Argentina, t. 1960-V, pg. 403.)
En sentido contrario, se consider irrazonable la ley orgnica de municipalida- ..
des de la provincia de Mendoza, en virtud de la cual los hospitales y sanatorios par-
ticulares deban instalarse en los suburbios del municipio, y los que en ese entonces
existieren en el centro de la ciudad deban proceder a su traslado dentro del trmino
de treinta das.
La ley no distingua entre establecimientos o sanatorios de enfermedades con-
tagiosas y no contagiosas. La Corte declar la inconstitucionalidad de la norma, dis-
poniendo que se dejara sin efecto el traslado del sanatorio de propiedad de los acto-
res --en el que no se brindaba atencin a enfermos infecciosos- por cuanto en ella
no se distingua de manera razonable entre el destino de los sanatorios o la clase de
enfermos que stos reciban, quedando comprendidos tambin en la disposicin le-
gal todos los sanatorios que atendan a personas que padecan enfermedades no con-
tagiosas y cuya permanencia en el centro del municipio no pona en peligro la salud
de la poblacin CCS.J.N., Canale, Zacaras y otros c. Provincia de Mendoza, diciem-
bre de 1913, Fallos, 118:278).
Decidir si en un caso especfico se respet el principio de razonabilidad cons-
tituye una cuestin de hecho, en la que el juez que interpreta la norma deber resol-
ver por una cuestin de recto juicio y de sana crtica.
"La valoracin de razonabilidad se determina sobre la base de la propor-
cin que exista entre los motivos y fines de la ley frente a los medios (obli-
gaciones) que ella impone a los particulares. Es obvio que esa pondera-
cin no es matemtica ni inmutable y que debe hacerse sobre la base de
datos objetivos, como la opinin pblica y jurdica vigente en la comunidad
sobre el tema de la ley, y tambin mediante la utilizacin de factores sub-
jetivos del intrprete, como son su sensibilidad jurdica, sus ideas acerca
de! rgimen jurdico deseable, el conocimiento real que se tenga sobre la
situacin social de su pas, etc. Por eso, la estimacin de razonabilidad,
que no es otra cosa que la valoracin de justicia hecha como un ejercicio
de la prudencia poltica y jurdica, es siempre una cuestin opinable." (3)
373
3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. ART. 19, SEGUNDO
PARRAFO, DE LA CONSTITUCION
Como consecuencia de los postulados liberales que inspiraron a los fundado-
res de nuestra Nacin, y reafirmando los propsitos de proteccin de los derechos
individuales frente a los actos del poder, el arto 19 de nuestra Constitucin dispone:
"Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley ni pri-
vado de lo que ella no prohbe". Esto es lo que se conoce como "principio de legali-
dad", del cual se desprenden dos enunciados fundamentales:
l. Que el Congreso de la Nacin es el nico rgano del Estado habilitado
constitucionalmente para restringir el espacio de libertad de los individuos,
siempre y cuando lo haga mediante una ley en sentido formal.
Esto no significa que los otros dos poderes -Ejecutivo y Judicial- no pue-
dan imponer, mediante sus actos (decreto y sentencia), normas de conduc-
ta en sentido abstracto; pueden hacerlo, pero respetando los contenidos de
la ley, pues, en la "pirmide jurdica
ll
del Estado, aqullos se encuentran en
un rango inferior a sta.
2. La regla general es la libertad del individuo para actuar: se puede hacer todo
10 que no est expresamente prohibido. En consecuencia, la excepcin, es
decir, la prohibicin, siempre debe provenir de un acto del Congreso.
4. PODER DE POLICIA
4,1. CONCEPTO
Como se dijo anteriormente, la reglamentacin de los derechos individuales es
necesaria en una comunidad civilizada.
(3) LINARES, op. cit. en nota (2).
374
"Esta potestad de restringir la libertad de los individuos con el fin de con-
servar la armona de todos, de establecer reglas de buena conducta, cal-
culadas para evitar conflictos entre ellos, se designa con el nombre de
poder de polica ... En nuestro derecho constitucional esa autoridad o po-
der es, adems, inherente a los gobiernos que l establece, como una
consecuencia de la misin de proteger la vida, la propiedad, la seguridad,
la moralidad y la salud de los habitantes; y pertenece al gobierno local,
sea de la Nacin o de las provincias, como parte del derecho poltico de
todo el pueblo argentino." (4)
La doctrina entiende que "polica" y "poder de polica" son dos conceptos di-
ferentes. El primero alude a la actividad o funcin administrativa que tiene por ob-
jeto la proteccin de la seguridad, la moralidad y la salubridad pblicas, en tanto que
poder de polica es una potestad constitucional otorgada al rgano legislativo a fin
de que ste reglamente el ejercicio de los derechos de los habitantes.
4,2. ALCANCE
Existen dos criterios diferentes en lo que hace al alcance o extensin de esta facul-
tad reglamentaria de los derechos individuales. Uno es restringido, yel otro, amplio:-
1. El primero es el que se conoce como criterio "europeo" y se caracteriza por
legitimar las restricciones a los derechos nicamente por razones de segu-
ridad, salubridad, moralidad e higiene pblicas.
2. El criterio amplio es el llamado "americano" y permite que los derechos sean
reglamentados en funcin de cualquier objetivo que persiga el bienestar ge-
neral de la comunidad. Esta concepcin termina confundiendo el poder de
polica con el fin ltimo del Estado, que es el de lograr el bienestar gene-
ral de la poblacin.
Con la aplicacin del criterio restringido, se puede determinar fcilmente cundo
una norma reglamentaria es ilegtima, ya que bastar analizar si la restriccin del
derecho se limita a alguno de los tres motivos sealados en el apartado anterior. En
cambio, con el criterio americano, esa objetividad se pierde, ya que el concepto de
bienestar general como parmetro de legitimidad es mucho ms elstico, impreciso,
y entonces, cualquier motivo que a criterio de legislador apunte a conseguir ese bien-
estar legitimar cualquier restriccin a los derechos. Aunque, sin perjuicio de esta afir-
macin, vale la pena tener presente en este caso lo dicho en otros prrafos respecto
del principio de razonabilidad.
(4) GONZALEZ, JOAQUIN V., Manual de la Constitucin argentina, Universidad Nacional de Crdo-
ba, C6rdoba, 1964, pg. 89.
375
al Jurisprudencia de la Corte Suprema
La jurisprudencia de nuestro mximo tribunal de justicia ha sido cambiante
respecto de la extensin del concepto de poder de polica.
En el siglo pasado, en dos causas de gran repercusin pblica, la Corte sostu-
vo el criterio restringido. En una de ellas, denegando el permiso para instalar espec-
tculos de corridas de toros, sostuvo que ese tipo de actividad afectaba la moral p-
blica y los sentimientos generalizados de la poblacin (C.S.I.N., Empresa Plaza de
Toros c. Provincia de Buenos Aires, Fallos, 7:150). En la otra, Saladeristas Podest
y otros ... , citada anteriormente, la Corte afirm que nadie puede tener derechos ad-
quiridos a comprometer la salud de la poblacin.
En este siglo, en 1903, la Corte se expidi en un caso relacionado con una ley
provincial. En la provincia de Tucumn se dict en 1902 una ley que dispona un tope
mximo de toneladas de azcar a producir por parte de las empresas azucareras. Las
que sobrepasaran ese cupo deban pagar a la provincia un impuesto -calculado so-
bre el excedente-, el que imposibilitaba luego a las empresas el comercio de az-
car producido ms all del cupo establecido a cada una de ellas.
La Corte sostuvo lo siguiente:
" ... es evidente que si una ley de carcter reglamentario no puede ni debe
constitucionalmente alterar el derecho que est llamada a reglamentar, es
porque debe conservar inclume y en su integridad ese derecho, lo que
vale decir que no debe ni puede degradarlo y mucho menos extinguirlo en
todo o en parte. [ ... ] no hay ni se alega que haya, en la elaboracin del
azcar o en la forma de llevarla a cabo, nada contrario al buen orden,
moralidad, higiene o bienestar de la provincia" (C.S.J.N., in re, Hferet, C.
c. Provincia de Tucumn, Fallos, 98:20).
Hasta 1992, la Corte continu aplicando este criterio -restringido- en el fun-
damento de sus decisiones. Pero luego hay un cambio en el enfoque de la problem-
tica en anlisis, y recurre al otro criterio mencionado, ampliando de esa forma el al-
cance del poder de polica.
Es con las causas Ercolano, Cine Callao -ya citadas- y con otras ms que
se produce ese cambio. El criterio anterior -europeo- fue compatible con ellla-
mado "Estado gendarme" o Estado vigilante de los derechos individuales, propio
de la concepcin liberal del constitucionalismo clsico del siglo XIX, en el cual el
espacio de poder de los rganos de gobierno es acotado, en beneficio de la liber-
tad del individuo.
Con el advenimiento del Estado de bienestar, se ampla ese espacio de poder,
nace el Estado intervencionista, empresario, y, en consecuencia, la concepcin del
alcance del poder de polica tambin es ms amplia.
376
En Ercolano, se cuestionaba la constitucionalidad de una ley de emergencia
habitacional, que prorrogaba los plazos de los contratos de locacin de inmuebles
urbanos y una rebaja del monto de los alquileres a partir de una fecha que determi-
naba la misma ley. Si la Corte hubiese aplicado el criterio restringido, habra decla-
rado la inconstitucionalidad de la ley. Pero como admite la intervencin del Estado
en la regulacin de cuestiones con contenidos econmicos, y habida cuenta de la si-
tuacin de emergencia que invoca el legislador, se admite la validez constitucional
de la norma.
Si bien se reconoce en el fallo la importancia de la existencia del sistema de
mercado -la vigencia de la ley de la oferta y la demanda-, dispone uno de sus
considerandos:
" ... Ia proteccin de los intereses econmicos constituye para el Estado una
obligacin de carcter tan primario y tan ineludible como lo son la defen-
sa de la seguridad, la salud y la moralidad."
Pero, segn la propia Corte, para que sea legtima esta intervencin del Estado
deben darse dos condiciones fundamentales: que exista una situacin de emergencia
y que haya un notorio inters pblico.
En Cine Callao --citado en el punto 2- la Corte Suprema de Justicia, en re-"
lacin con el tpico que nos ocupa, dijo:
" ... esta Corte, luego de haber abandonado la circunscripta concepcin del
poder de polica expuesta en antiguos pronunciamientos (Fallos, 7:150,
98:20 y 101:126), para acoger la tesis amplia y plena aceptada desde el
siglo pasado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados
Unidos (Barbier v. Connolly, 113, US, 27), declar que dentro de los ob-
jetos propios de aquel poder ha de estimarse comprendida -junto a la
seguridad, la moralidad y la salubridad pblicas-Ia defensa y promocin
de los intereses econmicos de 1a colectividad".
En la causa CAVIC c. Maurn y Ca. de 1970, donde se cuestionaba una ley de
la provincia de San Juan que regulaba la actividad de los productores vitivincolas,
la Corte se expidi en el mismo sentido:
" ... en lo que atae al criterio con que debe ser interpretada la Constitu-
cin Nacional, esa interpretacin debe hacerse de manera que sus limi-
taciones no lleguen a trabar el eficaz ejercicio de los poderes atribuidos
al Estado, a efecto del cumplimiento de sus fines del modo ms benefi-
cioso para la comunidad, por lo que se ha reconocido de antiguo la fa-
cultad de aqul para intervenir por va de reglamentacin en el ejercicio
de ciertas actividades a efecto de restringirlo, encauzarlo, en la medida
que lo exijan la defensa y el afianzamiento de la salud, la moral, el or-
den pblico y aun los intereses econmicos de la colectividad" (Fallos,
277:158).
4,3. A QUIEN CORRESPONDE EL EJERCICIO
DEL PODER DE POLICIA
377
Esta cuestin surge de los trminos de los artculos de la Constitucin que re-
parten las competencias entre las provincias y la Nacin. En este sentido, debemos
tener presente en primer lugar la regla general del arto 121 (anterior 104):
"Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitu-
cin al gobierno federal y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales al tiempo de su incorporacin."
La excepcin, entonces, corresponde al gobierno federal cuando expresamen-
te se la otorga la Constitucin.
La Corte Suprema ha reafirmado en varias ocasiones este principio:
"Dentro del rgimen federativo de nuestro sistema institucional, semejante
al de los Estados Unidos de Amrica, el poder de polica corresponde a
las provincias o Estados, y la Nacin lo ejerce dentro del territorio de las
mismas slo cuando expresamente le ha sido conferido o es una forzosa
consecuencia de otras facultades constitucionales. [ ... ] La doctrina, la le-
gislacin y la jurisprudencia argentinas concuerdan con la interpretacin
norteamericana: la polica y las funciones que desempea son de carc-
ter local, conforme al principio de que el gobierno nacional, creado por la
Constitucin, es un gobierno de poderes limitados por la delegacin que
menciona el arto 104, y nunca se entendi que correspondiese a la Na-
cin intervenir en la vida propia de las provincias para la debida regula-
cin del orden, salud, bienestar, etc., salvo los casos extraordinarios de
los arts. 52 y 6
2
, Y la jurisdiccin superior de esta Corte en los casos del
arto 14 de la ley 48." (C.S.J.N., Fallos, 154:14.)
4,4. LIMITACIONES
Hay quienes sostienen que bajo el rtulo del ejercicio del poder de polica se
pueden disimular un sinnmero de restricciones ilegtimas a los derechos individuales
y cometerse, por parte de los rganos competentes, violaciones a las garantas consti-
tucionales. Vale en este punto -limitaciones al poder de polica- remitirse a todo lo
dicho sobre los principios de razonabilidad y legalidad de los prrafos anteriores.
5. EMERGENCIA E INSTITUTOS DE EMERGENCIA
La Constitucin Nacional prev que durante su vigencia puedan producirse si-
tuaciones excepcionales que amenacen la continuidad y la estabilidad del orden cons-
titucional.
378
A estas situaciones extraordinarias -previsibles o no- que no llegan a inte-
rrumpir el orden constitucional, como un golpe de Estado --que la Constitucin no
prev-, se las conoce con el nombre de "emergencias constitucionales",
GARCIA PELA YO caracteriza a estas situaciones como singulares, originales o
imprevisibles.
BIDART CAMPOS seala que su carcter excepcional proviene no tanto de la ra-
reza del fenmeno o episodio, sino que, por ms repetido que resulte, se 10 conside-
ra patolgico dentro del orden previsto por la Constitucin, Por eso siempre se lo
reputa peligroso, se procura frente o contra l la defensa de una seguridad jurdica y
se hace valer la doctrina del estado de necesidad.
WERNER GOLDSCHMIDT dice que si un peligro amenaza a una comunidad perfecta
como tal, la comunidad amenazada organiza su defensa, y la organizacin de la de-
fensa puede exponer a partes de ella al peligro de cobijar del mismo a otras. Una
guerra amenaza a toda la comunidad, y toda la comunidad se defiende segn las ins-
trucciones de los que tienen el mando sobre ella. No se sacrifica sacrificando a par-
tes suyas.
Dicha hiptesis anticipa el alcance del estado de necesidad pblica.
Semnticamente, "emergencia" es ocurrencia o accidente, que sobreviene cuan-
do proviene de otra cosa; lo que tiene principio o nace de otra cosa. En el mbito del
derecho, siguiendo su significado gramatical, la palabra "emergencia" tiene distintos
alcances. Alude siempre a estados, histricamente ciertos o simplemente posibles, que
se caracterizan por su excepcionalidad o necesidad ante 10 inusitado o inslito. De all
su gravedad fctica y su nsita transitoriedad, De no ser esencialmente transitorio el
episodio, la emergencia no existe. En tal caso, se estar frente a mutaciones de la
estructura social o de las bases existenciales de la comunidad poltica que requieren
nueva organizacin jurdica o cambios radicales desde el ngulo de su derecho fun-
damental.
Pese a lo grave, excepcional y lesivo, la situacin de anormalidad debe estar
prevista y regulada corno tal, ya que el gobierno constitucional tiene corno su opuesto
al gobierno desptico.
Recurdese que los seis golpes de Estado que se produjeron desde 1930 en la
Repblica Argentina no fueron situaciones de emergencia. Las emergencias ame-
nazan, afectan o limitan la vigencia de la Constitucin. Los golpes de Estado la
quiebran, la rompen o la anulan. La reforma de 1994 introdujo nuevos derechos y
garantas, sancionando severamente a quienes cometan actos de fuerza y usurpen
funciones contra el orden institucional y el sistema' democrtico, estableciendo que
aun durante la realizacin de esos actos, la Constitucin Nacional mantendr su
imperio.
379
Las emergencias son variadas; no obstante, podemos clasificarlas en:
a) situaciones de guerra;
b) desrdenes internos o conmocin interior;
c) crisis econmicas.
Recuerda FRIEDRICH que una situacin extraordinaria es esencialmente un esta-
do de cosas que amenaza la continuidad del mantenimiento del imperio del derecho.
Para superar tal situacin de excepcin, el derecho pblico constitucional acude a la
vigencia de normas que se estiman adecuadas para superar el estado extraordinario
que se presente.
Las situaciones son entonces acontecimientos reales o fcticos, como una gue-
rra, una epidemia o un terremoto, en tanto que los institutos de emergencia son las
creaciones del derecho que tienen por finalidad prevenir, contener, atenuar o subsa-
nar una situacin de emergencia.
5,1. INSTITUTOS DE EMERGENCIA
Estos institutos, que tienen la finalidad precedentemente sealada, son nume-
rosos y variados en el derecho comparado:
a) estado de guerra;
b) ley marcial;
c) toque de queda;
d) facul tades extraordinarias;
e) suspensin de garantas;
f) estado de sitio;
g) remedios innominados;
h) estado de asamblea.
La emergencia y el instituto de emergencia como causa de la ampliacin del
espacio de poder y de la restriccin de los derechos han sido utilizados en nuestro pas
sin atender a su caracterstica principal de transitoriedad. La emergencia, sobre todo
econmica, ha durado ms de sesenta aos, y desde 1922, cuando se firm el primer
fallo -Ercolano c. Lantieri de Renshaw- que acepta la emergencia econmica, se
ha vivido permanentemente en esa situacin.
Como bien seala MIGUEL A. EKMEKDJIAN, se utiliza frecuentemente el argumen-
to de la necesidad de defender la estabilidad del sistema institucional ante una emer-
380
gencia mediante el uso de poderes excepcionales, para hacer justamente lo contrario,
es decir, afectar o destruir el sistema que se dice defender.
Afirma EKMEKDJIAN que ha sido frecuente en nuestro pas, a travs de cierta
doctrina y de la propia jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, aceptar la
introduccin de instituciones extraconstitucionales, para justificar emergencias, sen-
tando precedentes que han desnaturalizado la efectividad constitucional. As, con
motivo de las emergencias, se han legitimado las llamadas "leyes de alquileres", "de
represin del agio" y los decretos leye!: de los gobierno de jure, todo lo cual ha tra-
do aparejado un importante acortamiento del poder estatal. Es bien sabido que las
nicas emergencias que acepta la Constitucin Nacional estn en el arto 23 de la mis-
ma. Toda otra construccin al margen de dicho texto ha servido para instaurar -en
forma permanente- un rgimen de emergencia, mucho ms restrictivo, en algunos
aspectos, que el propio estado de sitio.
No obstante 10 sealado, la Corte Suprema de Justicia, adems del estado de
sitio, ha sostenido la validez de las leyes de emergencia econmica sancionadas por
el Congreso con el fin de superar graves situaciones internas de carcter econmico.
Los institutos de emergencia afectan ambas partes de la Constitucin Nacional.
La dogmtica, porque producen una restriccin de las libertades, derechos y garan-
tas, y la rganica, porque acrecientan algunas competencias del poder, reforzando a
uno o varios de los rganos, aunque generalmente el poder que incrementa sus com-
petencias es el Poder Ejecutivo.
La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que "aunque ia emergencia no pue-
de crear un poder que nunca existi, ella puede proporcionar una razn para el ejer-
cicio de poderes existentes ya gozados". Conforme a ello puede sealarse que:
a) la emergencia no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la
Constitucin no le reconoce;
b) la emergencia justifica con respecto a los poderes reconocidos un ejercicio
pleno, y a menudo, diverso, del ordinario en consideracin iJ la situacin
extraordinaria acaecida.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido en el caso Cocchia,
Jorge Daniel c. Estado Nacional y otro s/accin de amparo, del 2/12/93, que cabe
tener presente que, en principio, el legislador, de quien no es dable la im-
previsin o inconsecuencia, reserve para s el control y resguardo del inters pblico
comprometido en la instrumentacin de determinadas polticas de emergencia, y no
incumbe a los jueces, en el ejercicio regular de sus atribuciones, sustituir a los otros
poderes del Estado en las funciones que les son propias. En aquellas situaciones oc
grave crisis o de necesidad pblica, que obligan al Congreso a la adopcin de medi-
das tendientes a salvaguardar los intereses generales, el rgano legislativo puede, sin
violar ni suprimir las garantas que protegen los derechos patrimoniales, sancionar la
381
legislacin indispensable para armonizar los derechos y garantas individuales con las
conveniencias generales, de manera de impedir que los derechos amparados por esas
garantas corran el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticula-
cin de la economa estatal, el que adems, y frente a la grave situacin de perturba-
cin social que genera, se manifiesta con capacidad suficiente para daar a la comu-
nidad nacional toda. Aun en situaciones de grave crisis o de necesidad pblica, fren-
te a la invocacin de derechos subjetivos o agravios concretos dignos de la tutela
judicial, corresponde a los jueces controlar si los instrumentos jurdicos implemen-
tados por los otros poderes del Estado no son contradictorios con la normativa cons-
titucional.
Consider, adems, la Corte Suprema de Justicia que atento a que los derechos
declarados por la Constitucin no son absolutos y estn sujetos, en tanto no se los
altere sustancialmente, a las leyes que reglamentan su ejercicio, las limitaciones im-
puestas para superar o atenuar una solucin de crisis pueden ser mayores en pocas
de emergencia, pues la obligacin de afrontar sus consecuencias justifica ampli<fr
dentro del marco constitucional las facultades atribuidas al legislador, al punto que
la dilacin en el pago de crditos y retroactividades puede diferrse con la razonabi-
lidad que surge de los temas en examen (Fallos, Femndez, Encamacin Pilar c.
Secretara de Seguridad, del 4/5/93).
5.2. PAUTAS DE CONTROL
Al poner en funcionamiento un instituto de emergencia, si bien es necesario
asegurar la eficacia de las medidas a tomar para superar esa situacin, tambin hay
que proteger necesariamente los derechos y garantas que van a ser restringidos. Las
pautas para poder controlar o limitar el ejercicio de las competencias de la emergen-
cia son las siguientes:
1. Declaracin de la emergencia y del instituto de emergencia: el gobierno
debe constatar la existencia del hecho o situacin de emergencia y decla-
rar el instituto que se pone en funcionamiento. De esta manera, los habi-
tantes pueden tomar conocimiento de la situacin y prepararse para la even-
tual restriccin de sus derechos.
2. Fundamentacin del motivo de la emergencia: no obstante corresponder la
debida fundamentacin de los actos estatales en todo gobierno republica-
no, en este caso existe mayor razn para hacerlo. Es necesario para poder
determinar con precisin la relacin entre las medidas que se tomen y los
motivos o causas de la emergencia.
3. Extensin territorial y temporal de la medida: se trata de una medida tran-
sitoria, y, adems, puede no afectar a todo el territorio, sino a una parte de
l; por ello, es necesario aclarar la zona o el lugar afectados.
4. Subsistencia del funcionamiento de los tres poderes del Estado y la vigen-
cia de la Constitucin: recurdese que ninguna emergencia confiere pode-
res superiores o ajenos a la Constitucin.
Adems de estas pautas de control y limitacin de la emergencia, la Corte Su-
prema de Justicia ha sealado en distintos fallos las condiciones de validez constitu-
cional que deben reunir los institutos y las medidas que se tomen durante la emer-
gencia.
A manera de ejemplo, obsrvese lo determinado en el fallo Angel Russo y otra
c. Delle Donne s/desalojo.
La Corte ha reconocido, en situaciones de emergencia, la constitucionalidad de
las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los contratos libremente con-
venidos por las partes y los efectos de las sentencias firmes, siempre que no se alte-
re la sustancia de unos y otras, con el fin de proteger el inters pblico en presencia
de desastres o graves perturbaciones de carcter fsico, econmico o de otra ndole.
En estos casos sostiene que el gobierno est facultado para establecer la legislacin
que considere conveniente, tanto en situaciones ordinarias como en las de emergen-
cia, con el lmite de que la legislacin sea razonable y no desconozca las garantas
individuales o las restricciones que la misma Constitucin contiene en salvaguarda
de las instituciones libres.
Respecto de la naturaleza y potestad del Congreso para sancionar leyes, hay que
establecer que ellas fueron ejercidas dentro del poder de polica que le compete: la
llamada polica de emergencia. La Corte ha abandonado la tesis restringida de la teora
del poder de polica y ha adoptado la amplia, dentro de la cual se encuentra la espe-
cie antedicha.
Ella implica, como presupuesto de hecho, una situacin de emergencia, es de-
cir, una crisis o un trastorno social originados por diferentes circunstancias polticas,
econmicas, sociales, etctera.
La situacin de emergencia autoriza a ejercer el poder con mayor energa, pero
no crea un nuevo poder. Si los remedios excepcionales no se adoptan, se puede atentar
contra la paz social y contra el bienestar colectivo, producindose una perturbacin
en la comunidad.
Segn la doctrina de la Corte, deben darse determinados requisitos para el ejer-
cicio del poder de polica de emergencia:
situacin de emergencia definida por el Congreso;
persecqcin de un fin pblico;
transitoriedad de la reglamentacin excepcional impuesta a los derechos in-
dividuales o sociales;
383
razonabilidad del medio empleado por el legislador, es decir, adecuacin
del medio elegido con el fin pblico perseguido.
Estos requisitos deben ser controlados por el Poder Judicial, pero este ltimo
no puede controlar nada que est fuera de esas condiciones, como, por ejemplo, de-
clarar la inconstitucionalidad por un motivo ajeno a ellas; es decir, no puede cues-
tionar el acierto o conveniencia de la medida adoptada por el Congreso, ya que esa
facultad no le fue conferida.
La Corte Suprema de Justicia ha sealado que si bien, en rigor, la emergencia
no crea poderes inexistentes ni disminuye las restricciones impuestas a los atribuidos
anteriormente, permite encontrar una razn para ejercer aqullos existentes de modo
tal que, ante acontecimientos extraordinarios, el ejercicio de poder de polica atribuido
constitucionalmente al Congreso permita satisfacer necesidades de una comunidad
hondamente perturbada que, en caso de no ser atendidas, comprometeran la paz so-
cial y el inters general cuya custodia constituye uno de los fines esenciales del Es-
tado moderno.
En situaciones de grave perturbacin econmica, social y poltica, el Estado
puede valerse, lcitamente, de todos los medios que le permitan combatirlas con xi-
to y vencerlas. Sus poderes no son ilimitados y han de ser utilizados, siempre, den-
tro del marco del arto 28 de la Constitucin y bajo el control de los jueces, quienes,
ante el riesgo. al menos terico, de extralimitacin de los rganos polticos de gobier-
no, tienen que desempear cuidadosamente su funcin de custodios de la libertad de
las personas.
La decisin acerca de la prudencia, del acierto ,o de la conveniencia econmi-
co-social de las leyes de emergencia pertenece privativamente al Congreso y es aje-
na a la funcin jurisdiccional propia de los jueces. Es una cuestin poltica no ju-
diciable.
5.3. LA LEY MARCIAL Y OTROS INSTITUTOS DE EMERGENCIA
La ley marcial es un instituto de emergencia que significa aplicar a los civiles
la jurisdiccin militar en virtud de la asuncin de las autoridades militares del gobier-
no de tropas y civiles que se encuentren bajo su responsabilidad por razones de peli-
gro o lucha efectiva. La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso
Milligan ha sostenido que slo se puede aplicar ley marcial en zonas de actividad
blica y siempre que los tribunales civiles estn impedidos de funcionar.
En la Repblica Argentina la ley marcial es inconstitucional porque viola el
principio de garanta de los jueces establecido en el art. 18 de la Constitu-
cin Nacional.
384
No obstante, se ha aplicado, especialmente, en los gobiernos defacto de 1930,
1945, 1955 Y 1956. Se debe distinguir la ley marcial de la ley militar. Esta ltima es
la ley ordinaria del ejrcito que rige para todos los que se encuentran enrolados en
sus filas, tanto en tiempos de paz como de guerra.
Otros institutos de guerra han funcionado, como el estado de guerra interno en
1951 y las leyes de emergencia econmica que, como se sealara, desde 1922 se han
sancionado en forma abrumadora.
6. ESTADO DE SITIO. DOCTRINA Y
JURISPRUDENCIA
"Art. 23 - En caso de conmocin interior o de ataque exterior que pon-
gan en peligro el ejercicio de esta Constitucin y de las autoridades crea-
das por ella, se declarar en estado de sitio la provincia o territorio en
donde exista la perturbaCin del orden, quedando suspensas all las ga-
rantas constitucionales. Pero durante esta suspensin no podr el pre-
sidente de la Repblica condenar por sr ni aplicar penas. Su poder se li-
mitar en tal caso, respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas
de un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefiriesen salir fuera del te-
rritorio argentino.
El artculo puede dividirse en dos partes. La primera, genrica, establece que
donde existe perturbacin del orden quedan suspendidas las garantas constituciona-
les, y la segunda, especfica, prohbe al presidente de la Nacin condenar por s o
aplicar penas, y limita su poder de arrestar o trasladar personas de un punto a otro,
si ellas no prefirieran salir del territorio de la Nacin.
El estado de sitio es una medida de excepcin que en circunstancias tambin
excepcionales puede tomar el gobierno federal en resguardo de la Constitucin y de
las autoridades constituidas.
JOAQUIN V. GONZALEZ lo define como una medida excepcional de gobierno, dic-
tada en circunstancias de extrema gravedad para el orden pblico, para la paz inte-
rior y la seguridad comn (5).
En este punto los constituyentes de 1853 tomaron como modelo la ley france-
sa del 10/7/1791. En Francia, el tat de siege era el estado en que se encontraban las
ciudades amuralladas asediadas por el enemigo, y en cuyas circunstancias las auto-
ridades civiles quedaban subordinadas al jefe militar, quien asuma todos los pode-
(5) GONZALEZ, JOAQUlN V., Manual de derecho constitucional. Universidad Nacional de C6rdoba,
Crdoba, 1964, pg. 130.
385
res necesarios para hacer frente al enemigo y poner fin a la lucha. Los constituyen-
tes tambin tuvieron presentes las ideas de ALBERDI, y el arto 23 determina que pue-
de declararse el estado de sitio en los siguientes casos:
1. Conmocin interior (tumulto, levantamiento, alteracin de una provincia
o pueblo).
2. Ataque exterior, que es toda agresin, armada o no, por parte de una na-
cin extranjera, de un organismo internacional, de un grupo revoluciona-
rio subversivo, etctera.
En ambos casos, nuestra Carta Fundamental reza: " ... que pongan en peligro el
ejercicio de esta Constitucin y de las autoridades creadas por ella ... ".
El estado de sitio se puede dictar como una medida preventiva, en el caso de
que las autoridades conozcan la inminencia de un levantamiento o una alteracin
del orden y la paz pblicos; para evitarlos, adoptan medidas de prevencin, o bien,
de represin, cuando el hecho se produce, y deben actuar con toda energa para so-
focarlo.
6,1. DECLARACION
Corresponde al Congreso Nacional declarar en estado de sitio uno o varios
puntos de la Nacin, en caso de conmocin interior, y aprobar o suspender el estado
de sitio declarado durante su receso por el Poder Ejecutivo.
Corresponde al Poder Ejecutivo declarar en estado de sitio uno o varios pun-
tos de la Nacin, en caso de ataque exterior y por un trmino limitado, con acuerdo
del Senado. En caso de conmocin interior. slo tiene esta facultad cuando el Con-
greso est en receso, porque es atribucin que corresponde a este cuerpo.
La Corte Suprema de Justicia sostiene que la declaracin del estado de sitio es
una cuestin poltica no judiciable. En el caso Granada, Jorge s/habeas corpus, la
Corte ha sealado en 1985 que, dada la naturaleza del estado de sitio, es necesario
reconocer carcter excluyente al juicio del Poder Legislativo, o del Ejecutivo, en su
caso, respecto del grado real de riesgo que importan las situaciones de emergencia
que determinan la declaracin de aqul.
No existe uno sino varios y diferentes estados de sitio de extensin singular y
diversa, segn la necesidad pblica que ellos tiendan a satisfacer, por lo que la sus-
pensin de garantas puede limitarse a una sola de ellas.
La declaracin del estado de sitio debe contener fijacin de plazo como condi-
cin de validez del acto suspensivo de las garantas, y dicho plazo debe ser breve,
porque la extensin indefinida del estado de sitio demostrara, en realidad, que ha
caducado el imperio de la Constitucin que con l se quera defender.
386
BIDART CAMPOS sostiene que esta es la primera sentencia que dicta la Corte
despus de vigente la ley 23.098, que hace judiciable la legitimidad de la declaracin
del estado de sitio; en ese sentido, haba que interpretar si juzgar la legitimidad era
juzgar el acto mismo de la declaracin, incluido el examen de su causa real --con-
mocin interior o ataque exteror-, y de su existencia concreta.
Si esto era as, por supuesto, la ley 23.098 discrepaba con la inveterada juris-
prudencia de que la declaracin del estado de sitio es cuestin poltica no judiciable.
Es bueno sealar que ahora la Corte dice dos cosas muy importantes:
a) que tal disposicin debe interpretarse a la luz de su jurisprudencia sobre los
alcances del arto 23;
b) que el control judicial de legitimidad de la declaracin del estado de sitio
no debe versar sobre las caractersticas de la situacin en la que se procla-
m ~ el estado de sitio, ni sobre los hechos determinantes del acto.
Por ende, subsiste la no judiciabilidad del acto declarativo, en lo que hace a
ponderar si hayo no hay causa constitucional real (conmocin interior o ataque ex-
terior) para ponerlo en vigor. En cambio, el control judicial procede sobre los requi-
sitos de competencia y forma, y dentro de ese punto, sobre el plazo (que debe ser ..
expreso y breve) y la determinacin del lugar de aplicacin.
6,2. EFECTOS DEL ESTADO DE SITIO
La Constitucin establece que durante el estado de sitio quedan suspensas las
garantas constitucionales, lo que ha dado lugar a varas interpretaciones.
Algunos autores consideran que se suspenden todas las garantas de la libertad
civil, la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia, los derechos de reunin,
de peticin y asociacin, la libertad de prensa, de enseanza, es decir, todos los de-
rechos y garantas de los arts. 14 y 18 de la Constitucin Nacional. Esta es la posi-
cin de GONZALEZ CALDERON y MONTES DE OCA.
En otro extremo encontramos la opinin de LINARES QUINTANA, quien entiende
que la clusula subexamen se limita a la libertad personal, esto es, se suspende la
garanta del habeas corpus, como en el sistema anglosajn.
A partir del caso Sofa, Antonio, la jurisprudencia se ha orientado en el senti-
do de reconocer como atribucin del Poder Judicial el ejercicio de un control de ra-
zonabilidad sobre los actos producidos por el Poder Ejecutivo en uso de las faculta-
des que le confiere el arto 23 de la Constitucin Nacional. De acuerdo con ese crite-
rio, el examen de razonabilidad de dichos actos puede abarcar un doble aspecto:
a) relaci,n entre la garanta afectada y el estado de conmocin interior;
1
I
387
b) verificacin de si el acto de la autoridad guarda adecuada proporcin con
los fines perseguidos mediante la ley que declara el estado de sitio, sin ol-
vidar, claro est, a este ltimo respecto, que escapa a la esfera de los jue-
ces --en virtud del principio de separacin de los poderes- dictar sus pro-
nunciamientos sobre la base de la conveniencia o inconveniencia del acierto
o del error del acto de autoridad.
BIDART CAMPOS considera que el estado de sitio no suspende amplia y absolu-
tamente todo derecho y toda garanta, sino nicamente aquellos derechos y garantas
cuyo ejercicio puede resultar incompatible con la preservacin del orden constitucio-
nal y la paz social; se suspenden las garantas, pero guardando proporcin con los
motivos de la medida y el objeto perseguido con la declaracin del estado de sitio.
A partir del caso Zamorano, Carlos M. slhabeas corpus en 1977, la Corte Su-
prema parece inclinarse a un mayor control sobre la razonabilidad de la medida de
arresto poltico. En 1978, en el caso Timmerman, Jacobo, la Corte hizo lugar al ha-
beas corpus y verific si el acto restrictivo guardaba proporcin con los fines perse-
guidos; al no encontrar razonabilidad en el acto producido por el Poder Ejecutivo,
determin la libertad del detenido.
BIDART CAMPOS sostiene acertadamente que la declaracin del estado de sitio
produce la suspensin limitada de garantas de la libertad, afectndose solamente .
aquellos derechos cuyo ejercicio puede resultar incompatible con la preservacin del
orden constitucional que el estado de sitio pretende asegurar. Esta tesis reviste un
criterio finalista y significa:
que no se suspenden todas las garantas;
que se suspenden algunas;
que para saber cules son esas "algunas", hay que relacionar el acto restric-
tivo con los motivos del estado d sitio y con el fin que en orden a esos mo-
tivos persigue el instituto;
que esas "algunas" garantas son, potencialmente, todas y cualquiera, pero
no indiscriminadamente y en abstracto, sino en la concreta relacin fina-
lista anotada en el tercer caso.
Finalmente, recurdese que por imperio del art. 75, inc. 22, de la Constitucin
Nacional, los tratados tienen jerarqua constitucional y deben entenderse complemen-
tarios de los derechos y garantas enunciados en la Constitucin, sin derogar artcu-
lo alguno de la primera parte o parte dogmtica; en tal sentido, la Convencin Ame-
ricana sobre Derechos Humanos suscripta en San Jos de Costa Rica en 1969 esta-
blece en su arto 27:
l. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace
la independencia o seguridad del Estado parte, ste podr adoptar disposi-
388
ciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitado a las exi-
gencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de
esta convencin, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con
las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no en-
traen discriminacin alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idio-
ma, religin u origen social.
2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos deter-
minados en los siguientes artculos: 3 (derecho al reconocimiento de la per-
sonalidadjurdica); 4 (derecho a la vida); 5 (derecho a la integridad per-
sonal); 6 (prohibicin de la esclavitud y servidumbre); 9 (principio de
legalidad y de retroactividad); 12 (libertad de conciencia y de religin); 17
(proteccin a la familia); 18 (derecho al nombre); 19 (derechos del nio);
20 (derecho a la nacionalidad) y 23 (derechos polticos). Tampoco autori-
za la suspensin de las garantas judiciales indispensables para la protec-
cin de tales derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensin deber infor-
mar inmediatamente a los dems Estados partes en la presente convencin,
por conducto del secretario general de la Organizacin de los Estados
Americanos, de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido, de los -
motivos que hayan suscitado la suspensin y de la fecha en que haya dado
por terminada tal suspensin.
6.3. ARRESTO Y TRASLADO DE PERSONAS
Si bien la generalidad de las medidas de ejecucin del estado de sitio est su-
jeta al control de razonabilidad conforme lo sealado en el caso Sofa, Antonio, es
irreversible la facultad del Poder Ejecutivo de arrestar o trasladar personas, salvo que
se transgredan los lmites impuestos por el art. 23 de la Constitucin Nacional.
El acto de arresto o traslado de personas es personalsimo del presidente; debe
estar fundamentado, no puede ser delegado, y a partir del caso Timmerman se ha
admitido el control de razonabilidad de los arrestos dispuestos por el Poder Ejecuti-
vo durante el estado de sitio.
La ley 23.098 regula el habeas corpus y dispone expresamente que procede
durante la emergencia.
El arresto debe cumplirse en lugares distintos de los destinados a alojar a con-
denados o procesados segn lo determinan la ley y la jurisprudencia de la Corte Su-
prema.
389
Los arrestados y trasladados pueden ejercer el derecho de opcin para salir del
pas, y su denegatoria es contraria al arto 23.
La opcin debe ejercerse ante el Poder Ejecutivo, y ste no puede fijar el lugar
donde elija ir el arrestado o trasladado; adems, debe contribuir para que el ejercicio
del derecho se haga efectivo.
Habiendo optado el arrestado o trasladado por salir del pas, puede posterior-
mente volver a ingresar. Si el estado de sitio contina vigente, debe contar previa-
mente con la autorizacin del Poder Ejecutivo. Si ha cesado, no es necesaria ningu-
na autorizacin.
7. LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA
DE LA CONSTITUCION
Los decretos leyes o decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder
Ejecutivo Nacional han tenido existencia en la Constitucin material de nuestro pas
desde el siglo pasado.
En una conocida causa judicial resuelta por la Corte Suprema de Justicia el 16
abril de 1872, se convalid un decreto del presidente de la Nacin por el que se otor-
gaba una amnista a un grupo de personas, siendo sta una facultad exclusiva del
Congreso. La norma, luego de dictada, haba sido puesta a consideracin del Congre-
so, y posteriormente aprobada por ste.
Las razones de necesidad y urgencia invocadas por el Ejecutivo fueron acogi-
das favorablemente por la Corte para otorgar validez al acto (C.SJ.N., in re, Causa
criminal c. D. Crislogo Andrade por rebelin, Fallos, 2:405).
Desde entonces y hasta la reforma de 1994, estos decretos no tuvieron acogida
en la Constitucin formal, pero todos los gobiemos constitucionales posteriores a 1872
recurrieron en muchas oportunidades a este tipo de medidas para ejecutar algunas
decisiones polticas, casi todas, convalidadas luego por la Corte Suprema.
Esa realidad de nuestra Constitucin material fue receptada por la Constitu-
cin formal-o escrita- mediante la reforma de 1994, aunque de una manera dis-
tinta. Es decir, lo que hizo el constituyente fue poner un gran lmite al Poder Eje-
cutivo en cuanto a su facultad de dictar estos decretos, otorgndole, a su vez, un
rol que hasta entonces no tena el Congreso de la Nacin en la creacin de este tipo
de normas.
390
7,1. EL ART. 99, INC. 3, DE LA CONSTITUCION NACIONAL
Esta norma, en su parte pertinente, dice:
IOEI Poder Ejecutivo no podr en ningn caso, bajo pena de nulidad abso-
luta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes, y no
se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los
partidos polticos, podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que
sern decididos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos, juntamente
con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez das some-
ter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente, cuya compo-
sicin deber respetar la proporcin de las representaciones polticas de cada cma-
ra. Esta comisin elevar su despacho en un plazo de diez das al plenario de cada
cmara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn las cmaras.
Una ley especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros
de cada cmara regular el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso."
a) La prohibici6n como regla general
Como puede observarse, la clusula comienza con una prohibicin absoluta y
general, dirigida al Poder Ejecutivo: " ... no podr en ningn caso, bajo pena de nuli-
dad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo".
b) Los lmites
A continuacin, la Constitucin impone los que seran lmites de fondo y lmi-
tes de forma.
Los lmites de fondo, a su vez, son dos:
1. Posibilidad de seguir los trmites ordinarios previstos para la sancin de las
leyes. Ac interpretamos esta parte de la norma a contrario sensu, puesto
que el verdadero lmite para el Ejecutivo es la posibilidad, ya que la im-
posibilidad derivada de circunstancias excepcionales que obstaculizan el
procedimiento normal para sancionar una ley habilita al presidente de la
Nacin a emitir un decreto de necesidad y urgencia.
Esas circunstancias excepcionales a las que alude el artculo implican que
deber existir una verdadera imposibilidad funcional del rgano legislati-
391
vo, y no una mera falta de voluntad poltica de ste para dar tratamiento a
determinada medida.
2. Imposibilidad del Poder Ejecutivo para emitir esta clase de decretos sobre
cualquier materia. Aparecen en la norma cuatro obstculos importantes: las
materias tributaria y penal, y, por otra parte, las relativas a los sistemas
electorales y el rgimen de los partidos polticos. En los dos primeros ca-
sos, opera con firmeza el principio'de legalidad de los arts. 17, 18 Y 19 de
la Constitucin, y en cuanto a los dos ltimos, se protege el libre desenvol-
vimiento de los partidos polticos y del juego electoral, fundamentales para
el funcionamiento del sistema democrtico, como se proclama en los arts.
37 y 38.
Los lmites de forma surgen del nuevo trmite al que deben ser sometidos los
decretos leyes antes de entrar en vigencia.
En el acuerdo general de ministros que deben refrendar los decretos del presi-
dente de la Nacin, la Constitucin tambin prev la intervencin del jefe de gabi-
nete, tal como est dispuesto en el arto 100, inc. 13.
La intervencin de la Comisin Bicameral en el trmite de los decretos de ne-
cesidad y urgencia surge como consecuencia de los fines que inspiraron la reforma -
de 1994, esto es, la atenuacin-de las prerrogativas del Ejecutivo en pos de una ma-
yor presencia del Congreso en las grandes decisiones que hacen al gobierno de la
Nacin.
El plazo de diez das para que el jefe de gabinete someta a consideracin de la
Comisin Bicameral el proyecto de decreto de necesidad y urgencia es apropiado para
poner en marcha una operatoria de control formal del reglamento, toda vez que pue-
de darse el caso de que muchos legisladores se encuentren fuera del territorio de la
Capital, por ejemplo.
El segundo plazo de diez das es el que le servir a la comisin para estudiar de
manera acelerada la medida y elevarla luego a los plenarios de ambas cmaras. Cada
una de ellas recibir simultneamente los dictmenes de la Comisin Bicameral. Es
necesario aclarar en este punto que el Congreso debe expedirse expresamente tanto para
la aprobacin como para el rechazo del decreto (segn lo dispone el arto 82).
Por ltimo, cabe sealar -como surge de la norma transcripta- que se ha
dejado en manos del Congreso la sancin de una ley que regular el trmite y el al-
cance de su intervencin.
BIBLIOGRAFIA
AGUIRRE LANARI, JUAN RAMoN, El proceso del constitucionalismo argentino, Ed.
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1985.
ALBANESE, SUSANA, El tratado de Asuncin, La Ley, t. 199 E, Bs. As., pg. 974.
ALBERDI, JUAN BAUTISTA, Bases y puntos de partida para la organizacin pol-
tica de la Repblica Argentina, Ed. Plus. Ultra, Bs. As., 1993.
ALVAREZ CONDE, ENRIQUE, Curso de derecho constitucional, Ed. Tecnos, Madrid,
1994.
AMADEO, MARIO, Poltica internacional, Ed. Instituto Argentino de Cultura
Hispnica, Bs. As., 1970.
BADENI, GREGORIO, Reforma constitucional e instituciones polticas, Ed. Ad Hoc,
Bs. As., 1994.
BADENI, GREGORIO, El rgimen constitucional del peaje, La Ley, Bs. As., t. 1990
D, pg. 399.
BERTUCCI, ROSANA y otros, Mercosur y medio ambiente, Bs. As., 1996.
BrALET MASSE, JUAN, Informe sobre el estado de la clase obrera, Ed. Hispam-
rica, Madrid, 1985.
BIANCHI, ALBERTO, Los establecimientos de utilidad nacional en las provincias
y el sistema federal argentino, El Derecho, Bs. As., 22 de marzo de 1990.
BIANCHI, ALBERTO y SEVILLE SALAS, VrVIANA, La regin patagnica, La Ley,
Bs. As., 11 de diciembre de 1996.
BIDART CAMPOS, GERMAN J., Filosofa del derecho constitucional, Ed. Ediar,
Bs. As., 1969.
BIDART CAMPOS, GERMAN l, Derecho constitucional del poder, Ed; Ediar, Bs. As.,
1967.
394
BIDART CAMPOS, GERMAN J., Tratado elemental de derecho constitucional argen-
tino, Ed. Ediar, Bs. As., 1995.
BIDART CAMPOS, GERMAN J., Lecciones elementales de poltica, Ed. Ediar, Bs. As.,
1991.
BIDEGAIN, CARLOS MARIA, Cuadernos del curso de derecho constitucional, Ed.
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1991.
BISCARETTI DI RUFF1A, PAOLO, Derecho constitucional, Ed.Tecnos S.A., Madrid,
1965.
BURDEAU, GEORGES, Les liberts publiques, 12va. edicin, Ed. Press Universi-
taire, Pars, 1961.
CABANELLAS, GUILLERMO, Diccionario jurdico, Ed. Heliasta, Bs. As., 1971.
CARRIO, GENARO R. y CARRIO, LEJANDRO, Recurso extraordinario por senten-
cia arbitraria, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987.
CASSAGNE, JUAN C., El Mercosur y la relacin con el derecho interno, La Ley,
Bs. As., t. 1995 C, pg. 875.
COLAS, DOMINIQUE, Textes constitutionnelsfranfais et trangers, Ed. Larousse,
Pars, 1994.
CORWIN, EDWARD S., La constitucin norteamericana y su actual significado, Ed.
Kraft, Bs. As., 1942.
CORWIN, EDWARD S. y PELTASON, JAMES W., La constitucin, Ed. Omeba, Bs. As.,
1968.
DE VEDIA, AGUSTIN, Derechos constitucional y administrativo, Ed. Macch,
Bs. As., 1984.
DE VERGOTINI, GruSEPPE, Derecho constitucional comparado, Ed. Espasa Cal-
pe, Madrid, 1987.
DROMI, ROBERTO y MENEM, EDUARDO, La constitucin reformada, Ed. Ciudad
Argentina, Bs. As., 1994.
DUVERGER, MAURICE, Instituciones polticas y derecho constitucional, Ed. Ariel,
Barcelona, 1962.
EKMEKDJIAN, MIGUEL NGEL, Anlisis pedaggico de la Constitucin argentina,
Ed. Depalma, Bs. As., 1988.
EKMEKDJIAN, MIGUEL ANGEL, Manual de la Constitucin argentina, Ed. Depal-
ma, Bs. As., 1991.
B/BLlOGRAFIA
395
EKMEKDflAN, MIGUEL ANGEL, Tratado de derecho constitucional, Ed. Depalma,
Bs. As., 1993.
F.s:rnAoA, JOSE MANUEL, Curso de derecho constitucional, 2da. edicin, Bs. As., 1927.
FERNANDEZ DE LANDA, FERNANDO, Las relaciones entre la Iglesia y el Estado, Ed.
Ariel, 2da. edicin, Madrid, 1968.
FLORIA, CARLOS Y GARCIA BELSUNCE, CESAR H., Historia de los argentinos, Ed.
Kapelusz, Bs. As., 1984.
FRIAS, PEDRO, Elfederalismo en la reforma constitucional, La Ley, Bs. As., 4 de
octubre de 1994.
FRIEDRICH, CARL J., La democracia como forma poltica y como forma de vida,
Ed. Tecnos, Madrid, 1961.
GALLO, ORLANDO, El peaje y la Constitucin, Doctrina Judicial, Bs. As., 18 de
diciembre de 1991.
GARCIA BELSUNCE, HORACIO A, La distribucin de los poderes impositivos, Ju-
risprudencia Argentina, Bs. As., t. 19571, pg. 282.
GARCIA BELSUNCE, HORAcro A, Rgimen penal tributario, La Ley, Bs. As., t 1990 -
C, pg. 948.
GARcrA BELSUNCE, HORACIO A, Derecho tributario penal, Ed. Depalma, Bs. As.,
1985.
GARCIA LEMA, ALBERTO M., La modernizacin del parlamento en el contexto de
las reformas introducidas al rgimen de poderes, La Ley, Bs. As., 2 de mayo de 1996.
GARCIA PELAYO, MANUEL, Manual de derecho constitucional comparado, 4ta.
edicin, Ed. Revista de Occidente, Madrid, 1957.
GAVIOLA, CARLOS, El poder de la Suprema Corte de los Estados Unidos, Ed.
Tea, Bs. As., 1965.
GIULIANI FONROUGE, CARLOS M., Derecho financiero, Ed. Depalma, Bs. As.,
1993.
GONZALEZ, JOAQUIN Y., Manual de la Constitucin argentina, Universidad Na-
cional de Crdoba, Crdoba, 1964.
GONZALEZ CALDERON, JUAN A., Curso de derecho constitucional, Ed. Depalma,
Bs. As., 1984.
GUTIERREZ POSSE. HORTENSIA, Los derechos humanos y las garantas, Ed. Zava-
la, Bs. As., 1988.
396
HARRISON, BENJAMIN, Vida constitucional de los Estados Unidos, Ed. Bibliote-
ca Iberoamericana, Nueva York, 1919.
HAURJOU, ANDRE, Derecho constitucional e instituciones polticas, 2da. edicin,
Ed. Ariel, Barcelona, 1980.
HAURIOU, MAURICE, Principios de derecho pblico y constitucional, Ed. Peus,
Madrid, 1927.
HITTER, JUAN CARLOS, Derecho internacional de los derechos humanos, Ed.
Ediar, Bs. As., 1991.
JIMENEZ DE ARECHAGA, EDUARDO, El derecho constitucional contemporneo, Ed.
Tecnos, Madrid, 1980.
LASKI, HAROLD, La libertad en el Estado moderno, Ed. Abril, Bs. As., 1946.
LEVENE, RICARDO, Las Indias no eran colonias, Ed. Coleccin Austral, Bs. As.,
1951.
LEVENE, RICARDO, Manual de historia del derecho argentino, Ed. Guillermo
Kraft, Bs. As, 1962.
LINARES, JUAN FRANCISCO, Razonabilidad de las leyes, Ed. Astrea, Bs. As., 1970.
LINARES, JUAN FRANCISCO, Derecho administrativo, Ed. Astrea, Bs. As., 1986.
LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., El poder impositivo y la libertad individual, Ed.
Alfa, Bs. As., 1951.
LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Gobierno y administracin de la Repblica
Argentina, Ed. TEA, Bs. As., 1959.
LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Derecho constitucional e instituciones polti-
cas, Ed. Plus Ultra, Bs. As., 1981.
LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Reglas para la interpretacin constitucional,
Ed. Plus Ultra, Bs. As., 1988.
LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Tratado de la ciencia del derecho constitucio-
nal argentino y comparado, Ed. Alfa, Bs. As., 1953.
1959.
LOEWENSTEIN, KARL, Teora de la Constitucin, Ed. Ariel, Barcelona, 1983.
LoPEZ, MARIO JUSTO, Manual de derecho poltico, Ed. Kapelusz, Bs. As., 1981.
LoPEZ, MARIO JUSTO, La representacin poltica, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As.,
LUQUI, JUAN CARLOS, Derecho constitucional tributario, Ed. Depalma, Bs. As.,
1993.
BIBL/OGRAFIA
397
MADUEO, RAUL, La forma de gobierno argentino, Ed. El Coloquio, Bs. As.,
1969.
MADUEO, RAUL, Derechos civiles y garantas constitucionales, Ed. El Coloquio,
Bs. As., 1970.
MARJENHOFF, MIGUEL S., Tratado del dominio pblico, Ed. TEA, Bs. As., 1960.
MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, Ed. Abeledo-Pe-
rrot, Bs. As., 1975.
MARTIN MATEO, RAMON, Tratado de derecho ambiental, Ed. Trivium, Madrid,
1991.
MASNATTA, RECTOR, La interpretacin de la constitucin, La Ley, Bs. As., 3 de
octubre de 1994.
MENEM, CARLOS SAUL, Qu es el Mercosur, Ed. Ciudad Argentina, Bs. As., 1996.
MILLER, JONATHAN; GELLI, MARIA ANGELICA Y CAYUSO, SUSANA, Constitucin y
poder poltico, Ed. Astrea, Bs. As., 1987.
MIRKINE GUETZEVITCH, BORIS, Modernas tendencias del derecho constitucional,
Ed. Reus, Madrid, 1934.
MONCAYO, GUILLERMO G., Aspectos actuales de la proteccin internacional de
derechos humanos, Rev. Jurdica de Buenos Aires, Bs. As., 1983.
NIETO NA vrA, RAFAEL, Introduccin al sistema interamericano de derechos hu-
manos, Bogot, 1988.
NINo, CARLOS S., Fundamentos de derecho constitucional, Ed. Astrea, Bs. As.,
1992.
NINO, LUIS FERNANDO, Eutanasia. Morir con dignidad, Ed. Universidad, Bs. As.,
1994.
ORTEGA y GASSET, JaSE, El libro de las misiones, 7ma. edicin, Ed. Espasa
Calpe, Bs. As., 1959.
OYHANARTE, JULIO, Poder poUtico y cambio estructural en la Argentina, Ed.
Paids, Bs. As., 1969.
PEREZ OTERNIRI, JORGE, El Mercado Comn del Sur, Montevideo, 1995.
PICONE, FRANCISCO RUMBERTO, Enciclopedia Jurdica Omeba, t. III, Ed. Biblio-
grfica Argentina, Bs. As., 1967.
PINTO, MONICA, La denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1993.
398
POSADA, ADOLFO, Tratado de derecho poltico, Ed. Manuel Soler, Madrid, 1940.
PRADO, JUAN JOSE, Derechos humanos, UBA, Bs. As., 1997.
PRITCHETI, C. HERMAN, La Constitucin americana, Ed. TEA, Bs. As., 1968.
QUIROGA LA VIE, HUMBERTO, Constitucin de la Nacin Argentina comentada, Ed.
Zavala, Bs. As., 1986.
QUIROGA LAVIE, HUMBERTO y PAIXAO, ENRIQUE, La reforma de la Constitucin,
Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994.
REVEL, JEAN F., Cmo terminan las democracias, Ed. SudamericanaIPlaneta,
Bs. As., 1984.
RINOLDI DE LADMAM, EVE, Mercosur, Comunidad Europea, UBA, Bs. As., 1995.
ROMERO, CESAR ENRIQUE, Derecho constitucional, Ed. Zavala, Bs. As., 1976.
ROMERO, CESAR ENRIQUE, Ciencia poUtica, derecho poltico y derecho constitu-
cional, La Ley, t. 148, Bs. As., pg. 1195.
RuIZ MORENO, ISIDORO, La lucha por la Constitucin, Ed. Astrea, Bs. As., 1980.
SABSAY, DANIEL A. Y ONAINDIA, JOSE M., La constitucin de los argentinos, Ed.
Errepar, Bs. As., 1994.
SANCHEZ VIAMONTE, CARLOS, El poder constituyente, Ed. Bibliogrfica Argen-
tina, Bs. As., 1957.
SANCHEZ VIAMONTE, CARLOS, Enciclopedia Jurdica Omeba, Bibliogrfica Argen-
tina, t. m, Bs. As., 1967.
SANCHEZ VIAMONTE, CARLOS, Los derechos del hombre en la Revolucin Fran-
cesa, Universidad Autnoma de Mxico, Mxico, 1956.
SANCHEZ VIAMONTE, CARLOS, Manual de derecho constitucional, Ed. Kapelusz,
Bs. As., 1964.
SANCHEZ VIAMONTE, CARLOS, El constitucionalismo. Sus problemas, Ed. Biblio-
grfica Argentina, Bs. As., 1957.
SAN MARTIN DE DROMI, MARIA LAURA, Formacin constitucional argentina, Ed.
Ciudad Argentina, Bs. As., 1995.
SAQUES, NESTOR PEDRO, Elementos de derecho constitucional, Ed. Astrea,
Bs. As., 1993.
SOLER, OSVALDO H.; FROHLICH, J. RICARDO Y ANDRADE, JORGE R., Rgimen pe-
nal tributario, Ed. La Ley, Bs. As., 1990.
BIBL/OGRAFIA
399
SPISSO, RODoLFo R, Derecho constitucional tributario, Ed. Depalma, Bs. As.,
1991.
SPOTA, ALBERTO ANTONIO, En el estado de derecho los poderes constituidos son
y deben ser limitados, El Derecho, Bs. As., 17 de marzo de 1997.
SUAY RINCON, JOSE, El principio de igualdad en la justicia constitucional, Ed.
Institutos de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1985.
'TIFFANY, JOEL, Gobierno y derecho constitucional, Imprenta de la Unin, Bs. As.,
1874.
V ANOSSI, JORGE R, Teora constitucional, Ed. Depalma, Bs. As., 1976.
VANOSSI, JORGE R, Federalismo argentino: teona y prctica, El Derecho, Bs.
As., t. 115, pg. 126.
VANOSSI, JORGE R., Rgimen constitucional de los tratados, Ed. El Coloquio,
Bs. As., 1969.
VEDROSS, ALFRED, Derecho internacional pblico, Ed. Aguilar, Madrid, 1967.
VENTURA, MANUEL E. Y ZO"ATTO, DANIEL, La funci6n consultiva de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Ed. Civitas, Madrid, 1989.
VERCHER NOGUERA, ANTONIO, Comentarios al delito ecol6gico, Ed. Ariel, Ma-
drid, 1986.
VILLEGAS, HECTOR B., Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, Ed.
Depalma, Bs. As., 1992.
XIFRA HERAS, JORGE, Curso de derecho constitucional, Ed. Bosch, Barcelona,
1962.
Se tennin de imprimir en el mes de Diciembre de 1999,
en los talleres de, GAMA Produccin Grficas (GPG),
Martn Rodrguez 545 (1159), Buenos Aires.

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