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Reitor Prof. Dr. Mrio Csar dos Santos Vice-Reitora Prof. Dr.

Amndia Maria de Borba Procurador Geral Vilson Sandrini Filho, MSc. Secretrio Executivo Prof. Mrcio Jacobsen, MSc. Pr-Reitora de Ensino Prof. Dr. Cssia Ferri Pr-Reitor de Pesquisa, Ps-Graduao, Extenso e Cultura Prof. Dr. Valdir Cechinel Filho Organizadores Germana de Oliveira Moraes Marcos Leite Garcia Flvia Soares Unneberg Autores Antonio Carlos Wolkmer Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori Germana de Oliveira Moraes Marcos Leite Garcia Maria Wolkmer Srgio Urquhart de Cademartor Reviso Aline Gostinski Projeto Grfico Leonardo Silva Lima Diagramao Aline Gostinski Comit Editorial E-books/PPCJ Presidente Dr. Alexandre Morais da Rosa

Diretor Executivo Alexandre Zarske de Mello Membro Jos Everton da Silva Membro Dr. Liton Lanes Pilau Sobrinho Membro Clvis Demarchi Membro Srgio Ricardo Fernandes de Aquino Coleo Osvaldo Ferreira de Melo Conselho Editorial: Alexandre Morais da Rosa Andr Lipp Binto Basto Lupi Antonio Gomes Moreira Maus Cludia Rosane Roesler Denise Schmitt Siqueira Garcia Francisco Jos Rodrigues de Oliveira Neto Josemar Sidinei Soares Josep Aguil Regla Lenio Luiz Streck Maria Cludia da Silva Antunes de Souza Mario Ferreira Monte Martnio MontAlverne Barreto Lima Paulo Mrcio Cruz Vicente de Paulo Barreto Crditos Este e-book foi possvel por conta do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da Univali/PPCJ, Editora da UNIVALI e a Comisso Organizadora composta pelos Professores Doutores: Paulo Mrcio Cruz, Alexandre Morais da Rosa, Marcos Leite Garcia e pelo Editor Executivo Alexandre Zarske de Mello Endereo Rua Uruguai n 458 - Centro - CEP: 88302-202, Itaja - SC Brasil - Bloco D1 Sala 427, Telefone: (47) 3341-7880

ANTONIO CARLOS WOLKMER DANIELA MESQUITA LEUTCHUK DE CADEMARTORI GERMANA DE OLIVEIRA MORAES MARCOS LEITE GARCIA MARIA WOLKMER SERGIO URQUHART DE CADEMARTORI

PARA ALM DAS FRONTEIRAS: O TRATAMENTO JURDICO DAS GUAS NA UNASUL PARTE I

Itaja 2012

Esta obra o resultado parcial das investigaes desenvolvidas por investigadores associados e acadmicos do PROCAD UFC, UFSC E UNIVALI "Possibilidades e Riscos de Polticas Comuns de Direitos e Garantias Fundamentais nos Estados Integrantes da UNASUL na perspectiva de uma Constituio Sulamericana" no ano de 2012.

Sumrio

Apresentao ................................................................................................................ 05

O Constitucionalismo Ecocentrico nos Andes: os Direitos de Pachamama, o Bem Viver e o Direito Agua Germana de Oliveira Moraes...........................................................................................09

A gua Como Bem Fundamental Social Dentro do Modelo de Decrescimento Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori e Sergio Urquhart de Cademartori.......... 32

O Desafio tico da gua como um Direito Humano Maria Wolkmer............................................................................................................... 46

Pluralismo e Crtica do Constitucionalismo na Amrica Latina Antonio Carlos Wolkmer.................................................................................................61

Sustentabilidade e Direitos Fundamentais gua: Desdobramentos da Qualidade da gua para Consumo humano como Direito Sade Marcos Leite Garcia........................................................................................................85

Apresentao

Uma vez mais a Humanidade se encontra na encruzilhada recorrente entre Eros e Tanatos. Est agora na encruzilhada das guas... Como tratar juridicamente as guas, nos mbitos nacional, regional e internacional, de modo a assegurar a vida e o futuro para todos os seres vivos? Quando esteve, no sculo XX, entre a vida e a morte, diante da ameaa de extino por conta da ecloso das grandes guerras mundiais, a Humanidade teve a sabedoria de reunir-se e de tentar confraternizar-se sob o iderio comum de defesa dos direitos humanos, com a emisso de declaraes e normas internacionais protetoras dos direitos do homem e do cidado. Agora, de novo sob ameaa de extino, por conta do colapso ambiental anunciado e comprovado pelos cientistas, mais uma vez as pessoas so premidas a se reunirem, em defesa de seu futuro e da vida, e, com este propsito, comea a delinear-se, na Amrica Latina, precisamente, nos Andes, uma nova viso jurdica das guas. emblemtico que o futuro da Humanidade, qui o da Biosfera, tenham as guas, fonte primordial de vida, como um dos principais divisores de crenas e de modelos econmicos, e, que ele (o futuro) dependa das polticas s guas aplicadas. Um dos desafios que as guas sejam realmente o elo da integrao entre os seres humanos e tambm entre as regies, cumprindo, assim, sua vocao natural de provedoras e fecundadoras de vida, de sangue de Pachamama, base da reciprocidade e de complementariedade entre os seres, viabilizando a articulao e integrao entre a natureza e a sociedade humana, entre os seres humanos e entre as diversas regies do mundo. A Amrica do Sul tem um relevante papel neste momento histrico que vivemos de transio para a Era Ecozica, na qual se coloca o ecolgico como a realidade central a partir da qual se organizam todas as demais atividades humanas, principalmente a econmica, alterando-se o estado de conscincia, responsvel pela devastao ambiental, garantindo o futuro da humanidade e promovendo um equilbrio das relaes entre a natureza e a sociedade no sentido de sinergia e da mtua pertena. Alm de concentrar mais de quarta parte das reservas de gua no doce de todo o mundo, abriga no centro-oeste, o maior reservatrio existente no mundo, o Aqufero Guarani. Ademais, na regio sul- americana, que vem se consolidando uma auspiciosa viso do direito gua, apta a superar os atuais desafios da Humanidade e do Planeta Terra, a qual comea, gradualmente, a universalizar algumas de suas inovaes. 5

Vislumbra-se no horizonte a possibilidade de expandir-se para alm dos Andes, a toda a comunidade sul-americana de naes, a UNASUL, ora em gestao, e, para alm do hemisfrio austral, a toda o planeta, essa nova viso jurdica das guas e suas respectivas polticas, seja no que se refere declarao do direito humano ao acesso gua, seja no que tange quela viso delineada pela proposta do Bem Viver, constitucionalizada no Equador e na Bolvia. Essa possibilidade suscita instigantes questes e debates que devero estar na pauta das pesquisas cientficas nestes tempos., inclusive na das jurdicas. Como

assegurar o direito gua de qualidade a todas as pessoas do mundo? Como garantir a pureza e os direitos deste elemento da natureza, como sujeito de direitos, que vida e do qual depende o futuro da humanidade? Como compreender as dimenses deste direito na perspectiva de uma territorialidade planetria, em que cada vez mais se encurtam a distncias entre as naes e a poluio ambiental ultrapassa as fronteiras? Que

estratgias definir e alcanar para que as guas do mundo, em especial, as sul americanas no sejam entregues nem manejadas pelos poderes corporativos, empresariais e financeiros, cativos da ambio por lucros e dos ditames da economia? Para que as guas sirvam cultura da vida, de acordo com o propsito pela qual existem, na condio de fonte primordial de vida? Para que sirvam a vida desta gerao, das seguintes, vida de todos os seres, que afinal, de contas, compem e so, conforme j se demonstrou cientificamente com a Teoria Gaia, um s Ser Vivo? Nas pesquisas jurdicas que ora feitas, com objeto na integrao sul americana e corte epistemolgico no tratamento jurdico das guas, h uma busca incessante de uma luz para a soluo destes desafios, conscientes de que est em nossos coraes, nossas mentes e em nossas mos, parte da responsabilidade de formular teorias e polticas das guas, como fonte de vida, em favor da vida de todos os seres vivos... sob o manto desta conscincia da importncia crucial das guas para a subsistncia da vida neste Planeta da garantia de futuro da humanidade, bem como de seu reconhecimento sob a perspectiva da Teoria dos direitos fundamentais, como direito humano, que nosso grupo de docentes e de discentes investigadores, da Universidade Federal do Cear (UFC), Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), Universidade Vale do Itaja (UNIVALI), Universidade Vale do Rio Sinos (UNISINOS), Universidade Caxias do Sul (UCS), o qual vem trabalhando a integrao sul americana, no mbito de projeto subsidiado pela Capes, ao tempo em que tambm pesquisa, apoiado pelo 6

CNPq, o direito humano de acesso gua na Unasul,

agora, rene suas reflexes,

anlises e propostas a respeito dos desafios relativos ao tratamento normativo das guas para alm das fronteiras, a partir da anlise do que j existe nas ordens jurdicas dos pases da Unio das Naes sul americanas, no contexto das recentes experincias de cmbio constitucional da Amrica Latina que ensejaram a formulao terica de um novo e emergente Constitucionalismo transformador. Alegra-nos por isso, apresentar esta coletnea, fruto das pesquisas realizadas durante a execuo dos projetos acima nominados, a maior parte delas, apresentadas por seus autores em jornadas acadmicas ocorridas no Equador e na Bolvia, em outubro de 2012, com proveitosa interlocuo com os juristas, administradores e ambientalistas daqueles pases, do que resultou profcuo intercmbio cruzado de experincias. Registramos, por isso e tambm pela logstica impecvel e pela calorosa, gentil e carinhosa acolhida de nossos amigos e de nossos colegas nestes pases hermanos, os nossos mais sinceros e profundos agradecimentos. Em Quito, a Sua Excelncia, o Juiz Patrcio Pazmino, Presidente da Corte Constitucional do Equador, s Professoras Alejandra Crdenas, Maria Elena Carbonell e ao Professor Marcelo Bonijjo, do IAEN, Instituto de Altos Estudios Nacionales, e de modo mui especial, nosso abrao grato a Professora Gina Chvez, sem a qual no teria sido possvel realizar essa misso acadmica naquela belssimaa regio vulcnica da metade do mundo. Expressamos tambm nossa profunda gratido, aos que nas alturas montanhescas andinas, to encantadoras, nos abriram as portas em La Paz. Em primeiro lugar, ao Professor Doutor Juan Ramos Mamani, que no mediu esforos para receber nossa comitiva brasileira de investigadores, com muito carinho e louvvel organizao, nosso sensibilizado e fraternal reconhecimento. Como diz nosso poeta Carlos Drumond de Andrade. Nunca mais nos esqueceremos deste acontecimento na vida de nossas retinas to fatigadas. Somos gratos tambm s dignas autoridades do Ministrio do Meio Ambiente e das guas na Bolvia, da Universidade Mayor de San Andrs e de tantos outros rgos e entidades que visitamos. Por fim, ao Professor Fernando Huanacuni Mamani, externamos nossa profunda gratido com igual sentimento de irmandade com o qual fomos to gentilmente acolhidos. Voltamos de nossa misso acadmica com o sorriso em nossos coraes, tambm porque tivemos a riqussima e inolvidvel possibilidade de ver de perto como no constitucionalismo latino americano dos Andes, no tratamento jurdico das guas, desponta uma flama de esperana de que Eros poder sim vencer Tanatos, e deste modo, 7

a humanidade poder sim ter futuro e a vida e a harmonia entre os seres vivos triunfaro... Germana de Oliveira Moraes Marcos Leite Garcia Flvia Soares Unneberg

O CONSTITUCIONALISMO ECOCENTRICO NOS ANDES: OS DIREITOS DE PACHAMAMA, O BEM VIVER E O DIREITO GUA Germana de Oliveira Moraes

A utopia est l no horizonte. Me aproximo dois passos, ela se afasta dois passos. Caminho dez passos e o horizonte corre dez passos. Por mais que eu caminhe, jamais alcanarei. Para que serve a utopia? Serve para isso: para que eu no deixe de caminhar. (Eduardo Galeano)

O Constitucionalismo ecocntrico nos Andes da Amrica Latina, os Direitos de Pachamama e o Bem Viver

O planeta Terra, chamado, muitas vezes, de Planeta gua, constitudo de dois teros s de gua e praticamente todo coberto por guas, divididas em oceanos, mares, rios e nas guas subterrneas, que no esto visveis. Paradoxalmente, na Terra, Planeta gua, segundo o Relatrio Equidade, Segurana e Sustentabilidade da gua Potvel realizado pelo Fundo das Naes Unidas para Infncia (UNICEF) e pela Organizao Mundial da Sade (OMS), no final do ano 2008, 884 milhes de pessoas no usavam fontes aprimoradas para consumo de gua potvel e, 2,6 bilhes de pessoas no dispunham de saneamento bsico (UNICEF, on line, 2012). De acordo com dados do ltimo Relatrio Mundial das Naes Unidas sobre o desenvolvimento dos recursos hdricos, do ano de 2012, aproximadamente metade da populao mundial no tem acesso gua encanada de qualidade confivel. Esse nmero gira em torno de trs a quatro bilhes de uma populao total aproximada de sete bilhes em todo o mundo (UNESCO, on line, 2012). Um dos objetivos de Desenvolvimento do Milnio, fixado na Declarao do Milnio, em 8 de setembro de 2008, editada por 191 pases da Organizao da Naes Unidas, , at 2015, reduzir pela metade a proporo de populao sem acesso gua potvel. Dados mais recentes do JMP Progress n Drinking Water and Sanitation, 2012 Update (UNICEF, on line, 2012), indicam que as metas comeam a ser atingidas, pois, de 1990 a 2010, mais de dois bilhes de pessoas obtiveram melhor acesso s fontes de gua, muito embora se estime que 11% da populao ainda no use fontes de guas

confiveis e, em 2010, mais de 780 milhes de pessoas, ou seja mais de 10% da populao global, remanesa sem provimento de gua potvel sobretudo nas reas rurais de pases em desenvolvimento, onde o nmero de pessoas sem acesso a fontes confiveis de gua ainda cinco vezes maior do que nas reas urbanas. Da gua dependemos todos ns seres humanos para viver. Sem beber gua, o ser humano conseguiria sobreviver entre trs e cinco dias. Consegue viver mais tempo sem alimento do que sem gua. No apenas ns humanos, mas todos os seres vivos. O que se poder advir deste cenrio desalentador? Sede, migraes ambientais, desertificao, morte de animais, perda de lavouras, extino de espcies vivas, cidades fantasmas, guerras... melhor parar por aqui. Este filme j comeou... Conforme anlise de Thomas Friedman (2012, on line) o despertar rabe no foi causado apenas por presses polticas e econmicas, mas, menos visivelmente, tambm por presses ambientais, populacionais e climatolgicas. E adverte, que se nos focarmos apenas nas primeiras e no nessas ltimas, nunca seremos capazes de ajudar a estabilizar essas sociedades, aps lembrar que no Iemen, o primeiro pas do mundo previsto para ficar sem gua, as revoltas da Primavera rabe foram incentivadas por uma lista de reclamaes contra um governo incompetente; dentre as maiores, o fato de que autoridades importantes estavam perfurando poos de gua nos prprios quintais em uma poca em que o governo supostamente deveria estar evitando essas perfuraes desenfreadas. Diante deste pessimista cenrio, posso dizer com o mesmo otimismo e idntica f potica de Martin Luther King, que, ao proferir seu histrico discurso, na Marcha de Washington por Empregos e Liberdade, em agosto de 1963, nos degraus do Lincoln Memorial em Washington, D.C, sonhava com crianas negras e brancas brincando de mos dadas, posso dizer que EU TENHO UM SONHO!! Um sonho de que ns seres humanos reconheamos, primeiro em nossos coraes, e depois em nossos sistemas de pensar e de saber, inclusive nos jurdicos, a gua como ser vivo sujeito de direitos, e no mais como objeto de propriedade privada e de mercancia. Um sonho de que a gua seja tratada nas ordens jurdicas nacionais,

regionais e internacional como um patrimnio comum da humanidade, com gesto compartilhada e solidria. Sonho que a nossa querida Me Terra - planeta gua, sobreviva inconscincia coletiva da humanidade, alimentada por cupidez e, seja essa inconscincia substituda por uma conscincia ecocntrica, com o triunfo da cultura da vida, da vida comunitria harmnica entre os seres vivos e da viso da gua como fonte de vida. 10

Vejo, com alegria, que este sonho um sonho coletivo, compartilhado por muitos e que comea a plasmar-se na regio dos Andes na Amrica Latina....Em Cochabamba, Bolvia, em abril de 2010, proclamou-se, na Conferncia Mundial dos Povos sobre Mudanas Climticas e os Direitos da Me Terra, a Declarao Universal dos Direitos da Me Terra, cujo artigo 2 reconhece entre os direitos inerentes da Me Terra e de todos os seres que a compem o direito gua como fonte de vida. Naquela Conferncia, como sabemos, os povos indgenas, naes e organizaes de todo o mundo, reunidos, aps longos debates, declararam, aps se autoreconhecerem como filhos e filhas de Pachamama que A Me Terra um ser vivo, uma nica comunidade, indivisvel e auto- regulada, de seres inter-relacionados que sustem, contem e reproduz a todos os seres que a compe, que cada ser se define pelas suas relaes como parte da integrante da Me Terra. E ali mesmo conclamou-se a Assemblia Geral das Naes Unidas a adot-lo como standard para todos os povos e naes do mundo. Logo depois, em 28 de julho de 2010, a Assemblia das Naes Unidos acatou a proposta do Governo da Bolvia, e, por meio da Resoluo A/RES/64/292, reconheceu que o direito gua potvel e ao saneamento um direito humano essencial para gozar plenamente a vida e todos os outros direitos humanos. Na seqncia, em 30 de setembro de 2010, o Conselho de Direitos Humanos das Naes Unidas aprovou a Resoluo A/HRC/RES/15/9, afirmando que o direito humano gua potvel e ao saneamento deriva do direito a um nvel de vida adequado e est indissoluvelmente associado ao direito ao mais alto nvel possvel de sade fsica e mental, assim como ao direito vida e dignidade. Confirma que os direitos gua e ao saneamento fazem parte do direito internacional existente e que esses direitos so legalmente vinculativos para os Estados. A aprovao dessas duas importantes resolues pelas Naes Unidas denota preocupao com a situao de quase um bilho de pessoas sem acesso a fontes de gua limpa, bem como revela o incio da expanso para o mundo das novas bases do constitucionalismo ecocntrico, projetadas sobre a viso das guas, adotada nos pases andinos, despertando a esperana de que a humanidade, em suas diversas latitudes e longitudes, possa comear a conscientizar-se acerca da importncia da gua como fonte de vida. Cientistas e filsofos nrdicos h aproximadamente meio sculo vem alertando sobre os perigos da continuidade do modelo parasitrio predominante de relao entre os seres humanos e a natureza, com base na dominao, e, no na harmonia. Mas na 11

Amrica Latina, um continente em cambio, que desponta a coragem de fazer-se uma autntica revoluo paradigmtica, com o giro ecocntrico, a qual ostenta como suas principais bandeiras os Direitos de Pachamama e a cultura do Bem Viver e tem como centros irradiadores de mudanas o Equador e a Bolvia, cujas reformas constitucionais recentes, respectivamente, em 2008 e 2009, a partir da incluso dos povos indgenas e de outras minorias tnico-raciais, como atores sociais na atualidade, incorporaram vetustos valores resgatados das razes pr-colombianas comuns, entre os quais sobressai o respeito natureza e ao ambiente, vale dizer, o respeito prioritrio vida. A Cincia, com a Teoria de Gaia, e a Filosofia, principalmente com a Ecologia profunda, vem contribuindo para acordar a conscincia do ser humano, quanto ao colapso ambiental, ameaa de extino da humanidade e crise civilizatria em que vivemos e, com essa incipiente e crescente conscincia ecolgica, instaura-se uma mudana de paradigmas no campo do conhecimento, inclusive jurdico. Sob a perspectiva do Direito, desloca-se o eixo do ser humano, em rbita do qual gravitava e ainda gravita a idia de direitos, para a Me Terra, (a natureza) como principal e prioritrio titular de sujeito de direitos, paradigma ao derredor da qual surgem propostas de reestruturao de todo o edifcio do saber jurdico. James Lovelock (2010), cientista britnico, com a viso holstica da Teoria de Gaia, j comprovada cientificamente, ao demonstrar ser a Terra um superorganismo vivo e autoregulvel e as relaes de interdependncia ente os seres vivos, afirma que sem gua no pode haver vida e sem vida no haveria gua e que a gua na Terra possibilitou a vida, mas sem a vida a Terra estaria seca. (LOVELOCK, 2006, pp 44 e 79). A noo de ecologia profunda, consoante Tarin Montalverne e Helano Rangel reconhece a interdependncia de todos os fenmenos e que os indivduos e a sociedade esto todos dependentes de um movimento cclico nico da Natureza, repousa sobre valores biocntricos, de maneira a colocar o prprio planeta Terra como centro e reconhece o valor das vidas dos animais no-humanos e da flora. Explicam, com clareza, o contexto em que surge a Ecologia profunda, no sculo XX, quando se deu gradualmente a superao do paradigma mecanicista pelo paradigma sistmico, que enfatiza o todo, entrando em choque com o paradigma cartesiano, que prioriza o estudo e a anlise das partes. No entanto, conforme diagnostica Zaffaroni (2010, p. 121), no

constitucionalismo dos Andes que ocorre o salto do ambientalismo para a ecologia 12

profunda, com destemor e ousadia, independentemente das crticas, minimizaes e das ridicularizaes que se lhes possa assacar. Explica, com lucidez que, entre, de um lado, o avano de uma civilizao predatria, com sinais de uma neurose civilizatria, como resultado de sua incapacidade de incorporar a morte, traduzida na acumulao ilimitada de bens e, de outro lado, um modelo de convivncia harmnica com todos os seres viventes dentro da Terra, o novo constitucionalismo latino americano opta pelo segundo caminho, proclamando conjunturalmente a rejeio ao fundamentalismo de mercado das ltimas dcadas do sculo passado. Observa que, Gaia, que, entre ns se chama Pachamama, no chegou pelas mos de elaboraes cientficas, seno como ressurgimento da cultura ancestral de convivncia com a natureza, incorporando-se ao Direito constitucional como outro aporte do constitucionalismo americano ao universal, assim como em Quertero em 1917, inaugurou-se nada menos que o constitucionalismo social. Aps salientar as tentativas de minimizao e de ridicularizao da incorporao ao constitucionalismo universal da cultura andina, Zaffaronni lembra que a mais importante mudana de paradigma jurdico do sculo passado estabeleceu-se na Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, um instrumento de escasso valor positivo naquele momento, e, com uma frmula aparentemente simples: todo ser humano pessoa. Com o citado salto do ambientalismo para a ecologia profunda, emerge uma nova teoria do constitucionalismo latino americano, de modo particular, nos Andes, onde se opera uma a pr-falada revoluo paradigmtica do Direito o giro

ecocntrico, com a institucionalizao da cultura do Bem Viver, elevado a direitos fundamentais e a princpio constitucional, respectivamente, nas recentes reformas da Constituio do Equador em 2008, e da Bolvia em 2009, e eleito como eixo dos programas e planos de governo destes pases. Detecta-se uma forte tendncia biocntrica, com a prevalncia da cultura da vida. Para alm deste forte acento biocntrico, contudo, evidencia-se a positivao, sob a forma de diversos princpios, nos textos normativos, a indissocivel relao de interdependncia e complementariedade entre os seres vivos, o que leva a qualific-lo mais adequadamente de constitucionalismo ecocntrico. Elegi para viver o sonho da universalizao da viragem ecocntrica... Tenho feito palestras com o objetivo de levar a semente de esperana colhida nos Andes sobre os Direitos de Pachamama e sobre a proposta do Bem Viver. Em abril de 2010, encontrava-me, em peregrinao na Bolvia. No ms seguinte, em maio de 2010, fiz 13

uma Palestra sobre os Direitos de Pachamama e a Declarao Universal dos Direitos da Me Terra, em Seoul, na Korea do Sul, para uma platia de mais de quinhentos ouvintes de todos os cinco continentes. Houve tanto acolhimento e receptividade mensagem que me animei a continuar em peregrinao. Na Europa, em outubro de 2011, levei as informaes sobre a viragem antropocntrica para a ecocntrica, s Universidades de Lisboa, Vigo, Valencia e para Sorbonne, em Paris. L, o mnimo que disseram que eu seria nave, utpica...Para no ser deselegante, diante das crticas, calei...Ouvi em silncio, mas pensei c com meus botes: _ Prefiro ser nave e utpica a ser insconsciente... Durante este perodo, em que tambm tenho falado em diversas universidades brasileiras, encontrei grandes e lcidos parceiros de caminhada...Professora Raquel Coelho na UFC, Professor Antnio Carlos Wolkmer, na UFSC, Professora Maria de Ftima Wolkmer, na Universidade Caxias do Sul, professor Fernando Dantas, de

Manaus. Fiz tambm queridos amigos fora do Brasil, como a Professora Gina Chvez, no Equador, Professor Juan Ramos na Bolvia...Ademais, descobri a riqussima produo acadmica sobre o constitucionalismo ecocntrico andino, com AA Costa, Esperanza Martinez e Ren Ramirez Gallego, no Equador, Fernando Huanacuni, na Bolvia, Eduardo Gudynas, no Uruguai, Eugne Zaffaroni, na Argentina, dentre outros. Depois que li a lcida anlise (antes mencionada) de Zaffaronni, a quem tive oportunidade de agradecer pessoalmente, sobre as crticas a esta viso ecocntrica do Direito, convenci-me de que deveria perseverar com mais nimo nessa caminhada utpica, compreendendo tal Galeano que a utopia serve para que no se deixe de caminhar... Resolvi ento alargar e espraiar as sementes deste sonho por meio do

desenvolvimento de uma tese ps-doutoral, sob a orientao do Professor Carlos Mars, da PUC-PR, sobre o tema a expanso para a ordem jurdica dos demais pases da UNASUL, e sobretudo, para a normatizao transnacional e comunitria que possa exsurgir no processo de consolidao desta comunidade sul americana de naes em gestao, da proposta do Viver bem, compreendido como um modelo de civilizao inspirado nos Andes. Sobre o Bem Viver explica Leonardo Boff (2009, on line) tratar-se de categoria central da cosmologia andina, posta como verdadeira alternativa para a humanidade, no lugar do capitalismo competitivo, do progresso e do crescimento ilimitado, hostil ao equilbrio com a natureza. O Viver Bem, diz ele, consiste em viver em harmonia 14

consigo mesmo, com os outros, com a Pachamama, com as energias da natureza, do ar, do solo, das guas, das montanhas, dos animais e das plantas e em harmonia com os espritos e com a Divindade, sustentada por uma economia do suficiente e decente para todos, includos os demais seres. O Bem Viver, consoante a anlise de Alberto Acosta e Eduardo Gudynas, (2011, pp. 71-73), um campo de idias em construo, que est se difundindo em toda a Amrica Latina e pode criar ou co-criar novas conceitualizaes adaptadas s circunstncias atuais. Aspira ir mais alm do desenvolvimento convencional e baseia-se em uma sociedade onde convivem os seres humanos entre si e com a natureza. Para eles, nutre-se de mbitos muito diversos, desde a reflexo intelectual s prticas cidads, desde as tradies indgenas academia alternativa. A adoo do modelo do Bem Viver requer uma profunda mudana de conscincia e do modo de o ser humano perceber e compreender a vida e nela conduzirse, a qual demanda a demolio de velhas estruturas, para que, em seu lugar, se reconstrua uma novel civilizao pautada no valor central da vida em vez de endeusarse a economia, como vem sendo feito ainda hoje em dia. Busca o Bem Viver, no dizer de Eduardo Gudynas (2011, 232), romper com as vises clssicas do desenvolvimento associadas ao crescimento econmico perptuo, ao progresso linear e ao antropocentrismo. Encontra-se implcita, na concepo do Bem Viver, e uma das conseqncias mais importantes que dela decorre, a atribuio de subjetividade de direitos natureza (Pachamama). No entanto, no campo jurdico, somente se d, pela primeira vez, o reconhecimento expresso desses direitos da natureza (Pachamama), nos artigos 71 a 74 da Constituio da Repblica do Equador de 2008. Conforme explica Eduardo Gudynas, (2011, pp. 85-90), o reconhecimento dos direitos da natureza e Pachamama e o direito a sua restaurao que colocam a proposta equatoriana dentro da sustentabilidade super forte, compreendida esta como aquela em que se defendem os valores prprios ou intrnsecos da natureza, como os valores das espcies vivas e dos ecossistemas, independentemente da utilidade ou apreciao humanas. Importante saber que, na confluncia do dilema entre os direitos de Pachamama (da natureza) e os direitos humanos, e, perante este grande desafo dos tempos atuais, de articular e compatibilizar as macro polticas ambientais, exigncias do mandato de maior preservao dos

ecolgico, introduzido na constituio equatoriana,

ecossistemas, com as macro polticas sociais minimizadoras das desigualdades sociais e 15

regionais, sobretudo nos pases menos desenvolvidos do Hemisfrio Sul, o modelo Bem Viver, ora em constante reconstruo, parte da crena de que no seja possvel equacionar essas questes sem que se reveja a relao do ser humano com as foras csmicas e telricas, simbolizadas, respectivamente, pelo Pai Sol e pela Me Terra (Pachamama), pautando-se fundamentalmente no valor da harmonia, desdobrvel em variveis como, por exemplo, unidade, incluso, solidariedade, reciprocidade, respeito, complementariedade, equilbrio. Para Eduardo Gudynas, (2011, p.231), o Bem Viver implica uma nova forma de conceber a relao com a natureza de maneira a assegurar simultaneamente o bem estar das pessoas e a sobrevivncia das espcies, de plantas, animais e dos ecossistemas. A fora, a autoridade e a superioridade moral do Viver Bem derivam, paradoxalmente, da tragdia da histria dos povos originrios da Amrica Latina, os quais, nada obstante a sucesso de etnocdios de grande parte deles, do saque cultural sofrido e de memorcidos perpetrados durante cinco sculos de colonizao,

sobrevivem e, com eles a cultura da vida, pelo menos, entre aquelas comunidades indgenas que resistiram, mantendo em suas territorialidades uma relao harmnica com a natureza. Diferentemente do padro cultural ainda prevalecente de explorao e de dominao da natureza, consoante a cultura do Bem Viver, ressurgida da milenar civilizao dos povos originrios amerndios, viver em harmonia com a natureza o propsito principal. , portanto, a partir deste prisma do constitucionalismo ecocntrico dos Andes na Amrica Latina que se tratar de descortinar o crucial desafio de definir o perfil do direito gua e de escolher as polticas pblicas relativas s guas, na encruzilhada entre a Economia Verde e o Bem Viver.

Na encruzilhada das guas: entre a Economia Verde e o Bem Viver

Vivemos atualmente, na encruzilhada das guas, entre duas vises filosficojurdicas. De um lado a viso antropocntrica sistematizada no documento final da Conferncia Rio +20 da ONU, realizada no Rio de Janeiro, em junho de 2012, que consectria daquela predominante no Forum Mundial das guas, que ocorreu na Frana, em maro de 2012, centrada no padro de desenvolvimento sustentvel e na 16

proposta da economia verde, mediante a qual se postula a reafirmao do modelo capitalista. Doutro lado, uma proposta de tendncia ecocntrica, construda com base no modelo do Bem viver, institucionalizado nas Constituies do Equador e da Bolvia, como uma alternativa concepo desenvolvimentista, com irradiaes para a Cpula dos Povos, um movimento da sociedade civil, que ocorreu paralelamente Conferncia Rio + 20 das Naes Unidas. Segundo a viso do Frum Mundial das guas, de iniciativa do Conselho Mundial da gua, liderado corporaes como Veoliam, Suez, Coca Cola, Monsanto e outras grandes transnacionais, a gua tratada como um recurso a mais na produo, no contexto geral da economia verde, em funo da racionalidade do mercado e do propsito de desenvolvimento sustentvel. A gua, atravs deste arranhado prisma, vista, fundamentalmente, como uma oportunidade de grandes negcios, mercantil necessrio um bem

vida e ecologia, funcional aos direitos humanos e

sobrevivncia, devendo a gesto dos servios de gua e de saneamento ser transferida para o setor privado. Em sua sexta edio, o Frum Mundial das guas, realizado na cidade francesa de Marseille, em maro de 2012, traou, considerando ser a gua chave para a paz e a estabilidade, as diretrizes e a pauta da Conferncia da Rio + 20 , na economia verde, no contexto de desenvolvimento sustentvel e de erradicao da pobreza, ao reafirmar o Captulo 18 da Agenda 21 do Programa de Aes da Conferncia do Rio em 1992 bem como o Plano de Johanesburg de Implementao da Cpula sobre Desenvolvimento Sustentvel, de setembro de 1992. Estabeleceram-se, dentre outros, os seguintes objetivos para suas principais aes prioritrias: 1. garantir o acesso a gua e o direito gua para todos; 2.promover acesso a todos aos servios integrados de saneamento; 3. contribuir para a sade atravs da gua e do saneamento; 4. prevenir e responder os riscos e as crises relacionadas gua; 5. contribuir para a cooperao e a paz atravs da gua; 6. equilbrio dos mltipos usos atravs do gerenciamento integrado dos recursos hdricos; 7. contribuir para a segurana alimentar mediante o uso otimizado da gua. A Assemblia Geral das Naes Unidas, ao final da Conferncia Rio + 20, elaborou o documento sobre o Desenvolvimento sustentvel, intitulado O Futuro que queremos, apresentado como projeto de uma futura resoluo. Os Chefes de Estado e de Governo e os representantes, de alto nvel, reunidos no Rio de Janeiro, entre 20 e 22 de junho de 2012, com a participao da sociedade civil, partindo da premissa de que a 17

erradicao da pobreza o maior problema que afronta o mundo na atualidade, renovaram seu compromisso em favor do desenvolvimento sustentvel e da promoo de um futuro econmico, social e ambientalmente sustentvel para o Planeta e as geraes presentes e futuras. Ainda que mitigada, a viso antropocntrica permanece como eixo explcito, mediante o reconhecimento de que as pessoas constituem o centro do desenvolvimento sustentvel e o compromisso de esforo conjunto em lograr um mundo que seja justo, equitativo e inclusivo e de promover o crescimento econmico sustentvel e inclusivo, o desenvolvimento social e a proteo do meio ambiente, que redundar em benefcio de todos. Muito embora a natureza continue a ser compreendida como fonte recursos naturais que constituem a base do desenvolvimento econmico e social, j se sinalizam como objetivos gerais e requisitos indispensveis ao desenvolvimento sustentvel, a proteo e ordenao integrada desses recursos e dos ecossistemas, bem como a necessidade de facilitar a conservao, a regenerao, o restabelecimento e a resilincia dos ecossistemas. Entre as medidas urgentes adotadas para lograr o desenvolvimento sustentvel, expressam sua firma deciso de abordar o tema da Economia Verde, elegendo a erradicao da pobreza como marco institucional do desenvolvimento sustentvel. Nada obstante a explcita viso antropocntrica , admitem expressamente a existncia de uma viso ecocntrica, ao reconhecer, no documento final, que o planeta Terra e seus ecossistemas so nosso lar e que Madre Tierra uma expresso comum em muitos pases e regies. Observam que alguns pases reconhecem os direitos da natureza no contexto da promoo do desenvolvimento sustentvel. Convencidos de que, para lograr um justo equilbrio entre as necessidades econmicas, sociais e ambientais das geraes presentes e futuras, necessrio promover a harmonia com a natureza, pedem que se adotem enfoques globais e integrados do desenvolvimento sustentvel que leve a humanidade a viver em harmonia com a natureza e conduzam a adoo de medidas para restabelecer o estado e a integridade do ecossistema da Terra. Paralelamente s atividades da Conferncia das Naes Unidas Rio + 20, houve, no Rio de Janeiro, no perodo de 15 a 22 de junho de 2012, com o objetivo de aprofundar lutas e de construir alternativas proposta da economia verde, intensas mobilizaes, com realizao de assemblias e plenrias, mediante a articulao de Movimentos sociais e populares, sindicatos, povos, organizaes da sociedade civil e ambientalistas de todo o mundo, na chamada Cpula dos povos da Rio + 20. Na 18

Declarao final por Justia Social e Ambiental Em defesa dos bens comuns, contra a mercantilizao da vida (on line, 2012), expressam-se as convergncias em torno das causas estruturais e das falsas solues, das solues dos povos frente s crises, complementadas pelas snteses aprovadas nas plenrias, assim como os principais eixos de luta para o prximo perodo. Ali, a economia verde apresentada como uma das falsas solues que os governos e as grandes corporaes tentam impor, com promessas de alimentar toda a Humanidade, mas que, na verdade, consoante a viso da Cpula dos Povos na Rio + 20, mantero e aprofundaro o controle corporativo e a crise, reputando-a como uma das mais ameaadoras, por ser, uma das expresses da atual fase financeira do capitalismo que tambm se utiliza de velhos e novos mecanismos, tais como o aprofundamento do endividamento pblico-privado, o super estmulo ao consumo, a apropriao e concentrao das novas tecnologias, os mercados de carbono e biodiversidade, a grilagem e estrangeirizao de terras e as parcerias pblico privadas, entre outros. Situam as alternativas economia verde e s diversas formas de capitalismo verde nos povos, em sua histria, costumes, conhecimentos, prticas e sistemas produtivos, que devem manter, revalorizar e ganhar escala como projeto contra-hegemnico e transformador. Nas solues apresentadas, desde os povos, consideram que todos os bens comuns so um direto dos povos; decidem, com absoluta prioridade, lutar contra as falsas solues impostas recorrentemente pelo sistema capitalista, no compactuando que sejam utilizados para resolver sua crise. Expressam sua vontade de definir para que e para quem se utilizam os bens comuns, alm de assumir o controle popular e democrtico da produo e consumo dos bens naturais e energticos. Em sntese, concluiu-se, nos documentos finais da Cpula dos Povos da Rio + 20 por uma Justia social e ambiental, pela necessidade de manter e expandir a defesa dos bens comuns que hoje j feita pelas populaes originrias - que os chamam de sagrado, e de construir um acordo mundial entre pases e populaes que possa defender os bens comuns como algo no mercantilizvel, atravs de um processo de baixo para cima, a partir das experincias locais, reputando vital para os povos retomarem a deciso sobre seu futuro e sua economia. Na Cpula dos Povos da Rio + 20, evidencia-se nitidamente um trao ecocntrico, bem como a influncia da proposta do Bem Viver, quando se indicam, em seus documentos finais, entre as causas estruturais e as falsas solues, o 19

antropocentrismo, descrito, como enxergar o ser humano como o centro e no como parte de uma Biodiversidade, assim como a mercantilizao da natureza, inclusive da gua. Afirma-se, ali, que a defesa dos bens comuns passa pela garantia dos direitos humanos, indo, porm, mais alm a ponto de acrescer a garantia dos direito da natureza, de agregar a solidariedade, bem como o respeito s cosmovises e crenas de diferentes povos, com exemplificao expressa neste ponto, da defesa do Bem Viver, como forma de existir em harmonia com a natureza. Em seu dizer: A defesa dos bens comuns passa pela garantia de uma srie de direitos socioambientais, passa pelo fortalecimento da justia ambiental, pela educao ambiental, pela solidariedade entre os povos, pelo respeito cosmoviso das diferentes populaes e pela defesa do Bem Viver (Buen Vivir) como forma de viver em harmonia com a natureza. Aps reafirmao da urgncia da garantia do direito gua, nas Plenrias, decidem, incluir na agenda, como um dos principais eixos de luta das organizaes sociais e dos movimentos populares, presentes na Rio + 20, a luta pela soberania dos povos no controle dos bens comuns, contra as tentativas de mercantilizao, com destaque para o dia 28 de junho como Dia internacional de direito gua, propondo como suas solues, dentre outras, a distribuio e gesto democrtica dos recursos naturais, a formao de uma rede de comunicao internacional para divulgar informaes sobre as lutas pelo direito gua e outros recursos naturais; aes para impedir a mercantilizao e a financeirizao dos bens comuns e recuperar os direitos sobre o seu uso, seguida daquelas de combate as propostas de legislao e polticas que impulsionem a financeirizao dos bens comuns e a privatizao da de servios de gua e saneamento, arrolando entre as solues reais, seja assegurado por meio de um manejo pblico e comunitrio dos recursos hdricos (on line, 2012). Particularmente, sobre a gua, outra importante declarao, feita pelos movimentos de defesa da gua e da Me Terra, tambm se produziu no contexto da Rio + 20, com uma viso ecocntrica, Azul: a gua um bem comum. dissociada da economia: Declarao do Pavilho

A Nova Viso das guas: o Novo Direito gua

Consolida-se, como visto, no constitucionalismo da Amrica Latina uma nova viso das guas, apontando Antnio Carlos Wolkmer, Ftima Wolkmer e Srgio 20

Augustin (2012, pp 54 e 55) a emergncia de um novodireito gua, resultante da cosmoviso contra-hegemnica, da cultura da vida expressa pelo Bem Viver, projetada em nvel terico e prtico pelas experincias recentes da cultura social, poltica e jurdica dos Andes, mais especificamente pelos modelos desenhados e

oficializados no Equador e na Bolvia. Para eles, trata-se de inovaes que podero oferecer subsdios para repensar a temtica de um novo Direito, um Direito Humano aos recursos naturais como patrimnio comum, destacando a gua, quer seja subterrnea, quer seja superficial, reconhecendo-se neste contexto, como um novo Direito, o uso e benefcio gua potvel no s como um patrimnio da sociedade, mas como um componente essencial da natureza, sendo sua gesto orientada pelo Bem Viver. Em seus termos: nessa nova cultura orientada para o Bem Viver, o direito humano aos bens imprescindveis manuteno da vida visto como patrimnio comum projetando-se, portanto, este direito a todos os seres vivos bem como para as geraes futuras. Trata-se de uma mudana paradigmtica instrumentalizada no marco de algumas constituies, especialmente as da Bolvia e do Equador, tendo como pressuposto a compreenso da comunidade em harmonia, respeito e equilbrio com a vida, celebrando a Pachamama da qual todos os seres vivos fazem parte. Nessa perspectiva, a partir da tica Biocntrica, vinculam o direito gua ao direito natureza, tendo sua gesto orientada para o Bem Viver. Esta diferenciada fisionomia do direito gua introduziu significativas mudanas inovadoras no tratamento jurdico das guas, tanto no Equador quanto na Bolvia, as quais comeam, em parte, a universalizar-se por intermdio das Resolues das Naes Unidas antes citadas. Sob a nova viso das guas, em sntese, eleva-se o direito gua a um patamar de direito humano, indissocivel do direito vida e dos demais direitos humanos; emancipa-o da concepo econmica da gua como recurso ou bem de capital necessrio produo e refm da lgica do mercado, considerando-a patrimnio comum; probe-se, em conseqncia, sua mercantilizao e a privatizao dos servios relativos s guas, e, finalmente, num passo mais ousado, no Equador, muda-se o tratamento jurdico da gua, que de objeto passa a ser sujeito, a partir da compreenso de que seja componente da natureza. Enquanto no se internaliza no ser humano nem se universaliza no Planeta Terra, esta compreenso, j comprovada cientificamente, de que, tal como os seres humanos, a gua um ser vivo, componente de Pachamama, um todo orgnico inter-relacionado, h 21

de reconhecer-se e celebrar o avano pontual, nos Andes, dessa nova viso das guas e da mudana de tratamento jurdico a elas conferido, com inevitveis reflexos sobre suas polticas de gesto. H inegvel avano na concepo da gua como direito humano, sobretudo em face de sua repercusso mundial, com a edio pelas Naes Unidas das mencionadas Resolues A/RES/64/292 e A/HRC/RES/15/9, em 2010, embora ainda se no a reconhea universalmente, tal como ocorre na Declarao dos Direitos da Me Terra e nas Constituies do Equador e da Bolvia, como um direito da Me Terra e de todos os seres vivos que a compem. Sem dvida, a viso das guas como patrimnio comum uma das maiores conquistas no constitucionalismo ecocntrico andino, e carece de maior ateno por parte dos juristas de modo que se desenvolvam argumentos tericos e estratgias polticas para adot-la como diretriz universal. No se v mais a gua como um bem ou um recurso do processo produtivo, mas sim como imprescindvel vida das geraes futuras. Nada obstante, entrev-se uma contradio ao considerar que gua seja ao mesmo tempo componente da natureza e convencion-la como patrimnio. Remanesce, ao v-la como patrimnio comum ou bem comum, um apego concepo jusromanstica de patrimnio, e ainda se conserva um trao antropocntrico, medida que a gua continua a ser vista como objeto, suscetvel de apropriao, perpetuando-se uma relao de pertena, e no de complementariedade entre os seres humanos e a gua. De igual modo, medida que a motivao da mudana de viso no vai alm do desiderato, louvvel, porm insuficiente, de resguardar as geraes humanas seguintes, sem considerar os demais seres vivos. Neste ponto, reside a contradio entre a um patrimnio estratgico,

compreenso da gua como bem comum ou patrimnio comum com a postura mais avanada que no mais v a natureza nem a gua como coisa, mas sim, na condio de parte da natureza, como um ser vivo, sujeito de direitos e de dignidade. A incompreenso do giro ecocntrico operado pela constitucionalizao dos direitos da natureza (Pachamama) gera essas contradies. Ao insistir que os direitos da natureza (Pachamama) sejam levados a srio, vaticina Eduardo Gudynas (2011, pp 239, 240), que, no futuro devero estar presentes em quase todas as constituies, esclarecendo que so muito mais que uma mera adio ambientalista, implicam uma mudana radical nos conceitos de ambiente, desenvolvimento e justia, entre outros. Expressam um avano de enorme importncia no sentido de que o ambiente deva ser 22

valorado por si mesmo, de modo independente de qualquer utilidade ou benefcio para os seres humanos, ensejando novos cenrios, com novos argumentos e outros critrios de legitimidade e justia. At que, no campo jurdico, se universalizem, nos passos da viso ecocntrica, pioneira no Equador, os direitos de Pachamama (da natureza), e por via de conseqncia, as guas sejam vistas, de fato, como sujeito, e no como objeto de Direito, nesta fase de transio, sero inevitveis contradies intrnsecas, conseqentes das tentativas de adaptar essas novas vises s diversas formas geradas sob o anterior paradigma antropocntrico, e enquadr-las em conceitos, categorias, institutos, procedimentos, enfim, ferramentas jurdicas concebidas para atender concepo romano-germnica de Direito. Similar tendncia inercial se verifica, nos debates polarizados entre a gesto pblica e a gesto privada das guas, olvidando-se que no horizonte, mais alm da dicotomia romana entre o pblico e o privado, h a possibilidade de gesto comunitria das guas. Esclarecem Antnio Carlos Wolkmer, Maria de Ftima Wolkmer e Srgio Augustin (2012, 56) que o paradigma comunitrio orientado para o Bem Viver, adquirido atravs dos povos indgenas, projeta uma compreenso da comunidade em harmonia, respeito e equilbrio com todas as formas de vida, segundo a qual na vida tudo est interconectado e interdependente, promove uma ruptura com os padres ocidentais do individualismo e do desenvolvimento como valor fundamental, a partir do modelo capitalista. Esta nova viso das guas, positivada no Equador e na Bolvia, molda-se concepo ecocntrica, superadora do antropocentrismo, a qual, alm de admitir a prevalncia da cultura da vida, reconhece a indissocivel relao de interdependncia e complementariedade entre os seres vivos, expressa no valor fundamental da harmonia, desdobrvel em valores como unidade, incluso, solidariedade, reciprocidade, respeito, equilbrio. Em suma, sob essa nova viso ecocntrica das guas, a gua, como parte da natureza (Pachamama) considerada indispensvel para a vida: da gua depende a continuidade da vida de outros seres vivos, e da vida em si mesma, depende a continuidade da existncia da gua.

23

Concluso

Uma vez mais a Humanidade se encontra na encruzilhada recorrente entre Eros e Tanatos. Est agora na encruzilhada das guas... Como disciplinar juridicamente as guas, nos mbitos nacional, regional e internacional, de modo a assegurar a vida e o futuro para todos os seres vivos? Quando esteve entre a vida e a morte, diante da ameaa de extino por conta da ecloso das grandes guerras mundiais no sculo XX, teve a sabedoria de reunir-se e de tentar confraternizar-se sob o iderio comum de defesa dos direitos humanos, com a emisso de declaraes e normas internacionais protetoras dos direitos do homem e do cidado. Agora, de novo sob ameaa de extino, por conta do colapso ambiental anunciado e comprovado pelos cientistas, mais uma vez as pessoas so premidas a se re-unirem, e comea a delinear-se uma nova viso das guas, orientada pelo Bem Viver. Com essa nova viso das guas, a partir da compreenso de que a natureza um todo orgnico e inter-relacionado, ao qual pertence a Humanidade, acende-se uma esperana...Essa esperana se alberga na tentativa de re-significar-se a relao da Humanidade com o Planeta Terra e de gerar-se um novo modelo scio-ambiental comunitrio e solidrio, a partir do reconhecimento dos Direitos de Pachamama e da adoo da cultura do Bem Viver, inclusive no sistema de normas de Direito Internacional... emblemtico que o futuro da Humanidade, qui o da Biosfera, tenham as guas, fonte primordial de vida, como um dos principais divisores de crenas, de cosmovises e de modelos econmicos, e, que ele (nosso

futuro) dependa das polticas s guas aplicadas. O desafio que as guas em vez de pomo de discrdia sejam realmente pomo da concrdia e da integrao entre os seres humanos e as regies, cumprindo, assim, sua vocao natural de provedoras e fecundadoras de vida, de sangue de Pachamama, base da reciprocidade e de complementariedade entre os seres, viabilizando a articulao e integrao entre a natureza e a sociedade humana, entre os seres humanos e entre as diversas regies do mundo. A Amrica do Sul, o continente em que as guas so tidas como sagradas, tem um relevante papel neste momento histrico de transio para a Era Ecozica. Alm de concentrar 42% das reservas de gua no doce de todo o mundo, abriga no centro-oeste, o maior reservatrio existente no mundo, o Aqufero Guarani. Ademais, na regio sulamericana, que vem se consolidando uma auspiciosa viso do direito gua, apta a superar os atuais desafios da Humanidade e do Planeta Terra, a qual comea, 24

gradualmente, a universalizar algumas de suas inovaes. A possibilidade de expandir essa nova viso das guas e suas respectivas polticas orientadas pelo Bem Viver, para alm dos Andes, a toda a comunidade sulamericana de naes, a Unasul, ora em gestao, e, para alm do hemisfrio austral, a toda a Pachamama, reacende, nos espritos inquietos, mais uma grande chama de esperana... Que estratgias definir e alcanar para que as sagradas guas do mundo, em especial, as sul americanas no sejam entregues nem manejadas pelos poderes corporativos, empresariais e financeiros, cativos da ambio por lucros e dos ditames da economia? Para que as guas sirvam cultura da vida, de acordo com o propsito pela qual existem, na condio de fonte primordial de vida? Para que sirvam a vida desta gerao, das seguintes, vida de todos os seres, que afinal, de contas, compem e so um s Ser vivo - Pachamama... Sejamos, pois, conscientes de que est em nossos coraes, nossas mentes e em nossas mos, parte da responsabilidade de formular teorias e polticas das guas, como fonte de vida, em favor da vida de todos os seres, em prol dos direitos de Pachamama, que congrega em si, numa unidade indivisvel, a Humanidade, as guas e todos os demais seres vivos... A unidade sul-americana assenta-se numa vocao geogrfica natural de integrao, que pode ser reforada. As convergncias histricas, culturais e espirituais dos pases da Amrica do Sul so elementos essenciais na construo dessa identidade sul-americana, substrato imaterial deste processo de integrao sub-regional. O processo de integrao da UNASUL Unio das Naes sul-americanas poder permitir que se comece a estancar a sangria denunciada por Eduardo Galeano, das veias abertas da Amrica Latina, fornecedoras de seus recursos naturais para o exterior e que, em especial, atravs da integrao por meio de suas sagradas guas e de outras formas, pulse uma veia nutridora, integradora e protetora da crescente conscincia do ser sul-americano, resultante de uma identidade cultural prpria, na qual se inclui como valor mximo o respeito Terra, como Me, e a cosmoviso do Bem Viver, que podem se irradiar para toda a humanidade e possibilitar a sonhada cidadania planetria, fornecendo as cores e os contornos para o redesenho de um novo modelo de uma s Nao planetria a Nao de La Madre Tierra, a Nao Pachamama.. Creio, como os professores Tarin MontAlverne e Helano Rangel, da Universidade Federal do Cear, que da Amrica do Sul, um padro efetivo de proteo e de preservao ambiental pode se irradiar para o restante do mundo, provocando uma plena mudana no paradigma antropocntrico. 25

Este novo paradigma ecocntrico, centrado nos Direitos de Pachamama e nos demais direitos do Bem viver, como proposta, a ser posto no lugar do modelo capitalista que vivemos, individualista e competitivo, ora em estertores, de um novo modelo comunitrio, cooperativo e fraternal, pode se irradiar para toda a humanidade e conformar uma nova conscincia terrestre. Essa conscincia terrestre pode promover a unio planetria e realizar o sonho utpico de termos apenas um documento: a carteira de identidade planetria, de alcanarmos a cidadania planetria. Por acalentar acesa no corao a chama da esperana e ter escolhido esta utopia para viver, utopia, no no sentido de um lugar aonde no se chega, mas sim como um caminho para se caminhar, estou aqui para fazer um convite a todos e a todas, para caminharmos juntos rumo a essa utopia da universalizao da viragem ecocntrica, inaugurada aqui nos Andes, at que um dias sejamos todos cidados e cidads da Nao Pachamama... Esta nova Nao com que sonhamos juntos, a Nao Pachamama, aquela em que todos somos filhos e filhas da mesma Me Terra e, portanto todos podemos, como irmos e irms , VIVER BEM E partilhar fraternal e solidariamente da mesma cidadania planetria, em harmonia com a natureza, em harmonia entre ns e em harmonia com todos os seres vivos... Gracias.

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A GUA COMO BEM FUNDAMENTAL SOCIAL DENTRO DO MODELO DE DECRESCIMENTO Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori * Srgio Urquhart de Cademartori **

La naturaleza tiene mucho que decir, y ya va siendo hora de que nosotros, sus hijos, no sigamos hacindonos de sordos. Y quizs has Dios escuche la llamada que suena desde este pas andino, y agregue el undcimo mandamiento que se le haba olvidado en las instrucciones que nos dio desde el monte Sina: Amars a la naturaleza, de la que formas parte. (Eduardo Galeano)

Introduo

Vivencia-se a sexta extino das espcies; mas o que a torna diferente das anteriores o fato de que o homem diretamente responsvel por ela e poderia muito bem ser sua vtima. Nestas condies a sociedade de crescimento no sustentvel nem desejvel. portanto urgente pensar uma sociedade de decrescimento, se possvel serena e de convvio. Esta crise civilizatria e evolucionria reflete-se no meio ambiente de forma tremenda, principalmente em relao gua, bem essencial para a sobrevivncia da espcie. Este o momento de pensar-se em novas formas e proteo desse bem: este ensaio prope trat-la como um bem fundamental, inserido portanto na mesma lgica dos direitos fundamentais, que so indisponveis ao Estado e ao mercado. Para o ordenamento jurdico brasileiro a gua um bem difuso de titularidade transindividual (Celso Fiorillo), ou ainda bem de comum (Constituio Federal de 1988), inserido dentro dessa nova projeo do direito vida, que a proteo do ambiente (J.A. da Silva). 1
* Professora de Graduao e de Ps-Graduao em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS- RS). E-MAIL: dcademartori@unisinos.br ** Professor de Graduao e Ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC- SC). E-MAIL: scademartori@uol.com.br

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Desta forma, a postulao da gua potvel como bem fundamental e a consequente obrigao de seu fornecimento para todos, por parte dos poderes pblicos, a consequncia da constatao do seu carter imprescindvel para a manuteno da prpria vida. O fato que, como consequncia da situao do crescimento alienado acima mencionado, hoje o fornecimento de gua potvel se insere na lgica da mercantilizao dos insumos para a sobrevivncia da espcie humana, e deixa um nmero incontvel de pessoas merc dos humores da economia, colocando em risco a sua vida e a sua sade. Essa situao de grave ameaa dignidade humana exige que se confira um novo tratamento a esse bem indispensvel para a vida. Este ensaio se prope, a partir das postulaes da teoria garantista delineada pelo pensamento de Luigi Ferrajoli, apresentar uma alternativa com base na teoria jurdica, a fim de fortalecer a exigibilidade do fornecimento de gua a todas as pessoas, ao tempo que se oferece uma sugesto de possvel salvaguarda dos mananciais de gua potvel.

Em Busca de Um Novo Modelo: Decrescimento

Referindo-se ao tema do desenvolvimento sustentvel e sua relao com o meio ambiente, o economista indiano Amartya Sen afirma ser discutvel como exatamente devem ser pensadas as exigncias desse desenvolvimento. De forma simplista, o meio ambiente percebido como o estado de natureza, incluindo magnitudes tais como toda a extenso da cobertura florestal ou o nmero de espcies vivas. Assim, supe-se que toda a natureza preexistente permanecer intocada caso no sejam adicionadas artificialmente impurezas e materiais contaminantes. Existem dois defeitos neste raciocnio. O primeiro consiste em no considerar que o meio ambiente tambm composto pelas oportunidades que ele proporciona as pessoas. O impacto do meio ambiente sobre as vidas humanas precisa estar entre as principais consideraes na ponderao do valor do meio ambiente.(SEN, 2011, p. 282)
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Sobre o tema cf. entre outras obras: GRAF, Ana Cludia Bento. A tutela dos Estados sobre as guas. In: FREITAS, Wladimir Passos de (org.). guas: aspectos jurdicos e ambientais. Curitiba: Juru, 2000. p. 51-145; BARROSO, L. R. gua: a prxima crise. In:_____ (org.). Temas do Direito Constitucional II. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 307-313; GRANZIERA, M. L. M. Direito das guas: disciplina jurdica das guas doces. So Paulo: Atlas, 2001 e ARAJO, Luiz Alberto David. A funo social da gua. In: _____ (org.). A tutela da gua e algumas implicaes nos direitos fundamentais. Bauru: ITE, 2002.

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Esta percepo do meio ambiente foi celebrada em 1987, no Relatrio Brundtland. O desenvolvimento sustentvel foi definido como o desenvolvimento que satisfaz as necessidades das geraes atuais sem comprometer as capacidades das geraes futuras de satisfazer suas prprias necessidades. Embora Sen discuta a correo da viso da Comisso Brundtland sobre o que deve ser sustentvel, afirma que ela promoveu a compreenso de que o valor do meio ambiente no pode ser dissociado da existncia dos seres vivos. (SEN, 2011, p. 283) O segundo defeito o de no considerar o aspecto da busca ativa que nsito ideia de meio ambiente. Muito mais do que uma mera preservao passiva, est ao alcance do poder humano melhorar o ambiente em que vivemos. Nosso poder de intervir com eficcia e raciocnio pode ser substancialmente reforado pelo prprio processo de desenvolvimento. Por exemplo, o incremento da educao e do emprego das mulheres pode ajudar a reduzir as taxas de fertilidade, o que, a longo prazo, pode reduzir a presso sobre o aquecimento global e sobre a crescente destruio dos entornos naturais. Esta percepo do desenvolvimento que considera um aumento da liberdade efetiva dos seres humanos consegue promover a unio construtiva das pessoas comprometidas com atividades benficas ao meio ambiente, no domnio das atividades do desenvolvimento. assim que o processo de empoderamento implicado pelo desenvolvimento faz com que ese poder seja usado no somente para dizimar o meio ambiente: tambm pode preserv-lo e enriquec-lo. Esta situao pode ser percebida na purificao da gua e na eliminao de determinadas epidemias. Especificamente sobre a definio de desenvolvimento sustentvel do Relatrio Brundtland, Amartya Sen pergunta-se se a compreenso de ser humano implcita nele, adota uma ideia suficientemente ampla da humanidade. Como antes se mencionava, o Relatrio define desenvolvimento sustentvel como aquele que satisfaz as necessidades das geraes atuais sem comprometer a capacidade das geraes futuras de satisfazer as suas prprias. Para alem das necessidades, as pessoas possuem valores; de modo especial so capazes de raciocinar, escolher, participar, agir etc. Considerar nas pessoas somente as necesidades leva a uma viso empobrecida da humanidade. Na obra An almost practical step toward sustainability (Um passo quase prtico rumo sustentabilidade), o economista Robert Solow estende e refina este conceito. A sustentabilidade percebida como a exigncia de deixar para a gerao seguinte tudo o que necessrio para atingir um padro de vida pelo menos to bom quanto o nosso e 34

para cuidar da gerao subsequente da mesma forma. Na medida em que a concepo de Solow menciona a sustentabilidade dos padres de vida, a motivao para a preservao do meio ambiente passa a abranger a satisfao das necessidades. Tambm se abre espao para um considervel alargamento na cobertura geracional: o enfoque nos interesses de todas as geraes futuras faz com que todas elas passem a receber ateno nas atitudes ou encargos que cada uma dever tomar em relao a sua sucessora. (SEN, 2011, p. 284) Sen considera que o enfoque de Solow no est baseado em uma percepo da humanidade suficientemente ampla. Em particular, manter os padres de vida no a mesma coisa que sustentar a liberdade e a capacidade das pessoas para ter e garantir o que valorizam e que tem razo para atribuir importncia. Nossa razo para valorizar as oportunidades concretas no precisam sempre residir em sua contribuio para nossos padres de vida ou, mais geralmente, nossos prprios interesses. (SEN, 2011, p. 285) necessrio reformular a ideia de desenvolvimento sustentvel, visto que a vida humana no importante apenas para a satisfao das necessidades, mas tambm pela liberdade que se usufrui. A partir das definies de Brundtland e Solow, a liberdade sustentvel dever incluir a preservao das capacidades substantivas das pessoas sem comprometer a capacidade das geraes futuras de gozar de uma liberdade igual ou superior. Para usar uma distino medieval, no somos apenas pacientes cujas necessidades merecem considerao, mas tambm agentes cuja liberdade de decidir o que valorizar e a forma de busc-lo pode se estender muito alm de nossos prprios interesses e necessidades. O significado de nossa vida no pode ser colocado na caixinha de nossos padres de vida ou da satisfao de nossas necessidades. As necessidades manifestas do paciente, por mais importantes que sejam, no podem eclipsar a relevncia vital dos valores arrazoados do agente. (SEN, 2011, p. 286) Dito isso, chega-se a um ponto em que se pode afirmar que o que se entende por sociedade de crescimento uma sociedade dominada pela economia de crescimento e que tende a deixar-se absorver por ela. O crescimento pelo crescimento se converte no objetivo primordial da vida. Mas acontece que esse tipo de desenvolvimento insustentvel. A terminologia desenvolvimento sustentvel detestvel. um conceito-armadilha, que consiste em realizar de forma admirvel um trabalho de iluso ideolgica, que consistente em 35

criar um consenso entre partes antagnicas graas a um obscurecimento do juzo e anestesia do sentido crtico das vtimas, quando na verdade as expresses acumulao de capital, explorao da fora de trabalho, imperialismo ocidental ou dominao planetria descrevem melhor o desenvolvimento e a globalizao, e provocariam, genuinamente, um sentimento de rejeio por parte daqueles que esto do lado errado da luta de classes e da guerra econmica mundiais. A obra prima desta arte da mistificao incontrastavelmente, o desenvolvimento sustentvel. Quando se junta o conceito de desenvolvimento ao de sustentabilidade, confundem-se ainda mais as coisas. Se usamos o termo desenvolvimento insustentvel, pelo menos podemos ter a esperana de que esse processo perverso possa chegar, um dia, ao seu final. Ento refletiramos e trabalharamos com vistas a um ps-desenvolvimento menos desesperador, juntando os pedaos de uma modernidade aceitvel, sobretudo reintroduzindo o social e o poltico nas relaes de intercambio econmico, e reencontraramos o objetivo do bem comum e de uma vida melhor no comercio social. O desenvolvimento sustentvel nos tira toda e qualquer perspectiva de sada, promete desenvolvimento por toda a eternidade.

Felizmente, o desenvolvimento no sustentvel, nem durvel.

A gua como bem fundamental

Entender a gua como bem fundamental exige antes de tudo uma anlise no marco do Estado de Direito, postulado aqui como uma estrutura jurdico-poltica voltada tarefa de proteger e garantir valores, bens e interesses que a sociedade considera relevantes (ou supremos). A tarefa de positivao dessas categorias foi iniciada pelos direitos fundamentais, presentes nas Constituies dos Estados Democrticos como reservas intocveis para os poderes tanto pblicos quanto privados (esfera do indecidvel para Ferrajoli). O prximo passo ser ento, a partir da noo de direitos abranger a categoria de bens fundamentais, entendidos como merecedores de tutela semelhante dos direitos. Iniciar-se- ento pelo tratamento dado por Ferrajoli aos direitos fundamentais, dado que a partir de uma analogia com tais direitos que o jurista italiano aborda o status da gua e outros bens reputados por ele como fundamentais. Ferrajoli adota uma definio formal (no topolgica) dos direitos fundamentais, visto o substancial valor heurstico da mesma, j que ela permite obviar discusses 36

sobre a enumerao daqueles, o que traz questes alheias rea da teoria geral do direito: para ele, so direitos fundamentais todos aqueles direitos subjetivos que correspondem universalmente a todos os seres humanos enquanto dotados do status de pessoas, de cidados ou pessoas com capacidade de fato. (FERRAJOLI, 2001, p. 19) Por sua vez, define o direito subjetivo como qualquer expectativa positiva (de prestaes) ou negativa (de no sofrer leses) atribuda a um sujeito por uma norma jurdica, e o status como sendo a condio de um sujeito, prevista por uma norma jurdica positiva, como pressuposto de sua idoneidade para ser titular de situaes jurdicas e/ou autor dos atos que so exerccio das mesmas; por ltimo, a universalidade relativa classe dos sujeitos a quem sua titularidade est normativamente reconhecida. (FERRAJOLI, 2001, p. 19-20) Como ele demonstra, so evidentes as vantagens oportunizadas por uma definio formal: visto que a mesma prescinde de circunstancias de fato, vlida para qualquer ordenamento com independncia dos direitos fundamentais previstos ou no no mesmo, inclusive nos ordenamentos totalitrios ou pr-modernos. Portanto, possui o valor de uma definio pertencente teoria geral do direito. (FERRAJOLI, 2001, p. 20) Observe-se que so caractersticas principais dos direitos fundamentais o fato de serem os mesmos inalienveis, irrenunciveis e imprescritveis (indisponveis ao Estado, ao mercado e ao seu prprio titular). Essas caractersticas demarcam uma radical diferena entre os direitos fundamentais e os direitos-poderes, principalmente o direito de propriedade: os direitos fundamentais so universais, inclusivos, indisponveis, personalssimos, ao passo que os direitos patrimoniais so singulares, exclusivos, disponveis, negociveis; mas existe diferena entre direito de propriedade e direito propriedade, sendo este ltimo sim um direito fundamental como condio de igualdade e dignidade. Com isto, ele denuncia as confuses decorrentes da indistino entre as duas categorias: os liberais valorizam a propriedade ao mesmo nvel que a liberdade e os socialistas desvalorizam a liberdade ao mesmo nvel da propriedade. Mas de qualquer modo, encontra-se uma correlao ntima entre direitos e bens, tanto fundamentais quanto patrimoniais. Destarte, aproveita-se aqui a distino estabelecida pelo jurista italiano entre bens patrimoniais e bens fundamentais, que se reputa como indispensvel para o estabelecimento de parmetros capazes de delinear polticas pblicas para o

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fornecimento de gua potvel. Em resumo, a colocao do tema por Ferrajoli a seguinte: Podemos chamar de bens patrimoniais os bens disponveis no mercado atravs de atos de disposio ou de troca, a par dos direitos patrimoniais dos quais so o objeto, a cujos titulares portanto reservado o seu uso e gozo. Por outro lado, denominam-se bens fundamentais os bens cuja acessibilidade garantida a todos e a cada um porque objeto de outros tantos direitos fundamentais e que por isso, da mesma forma que estes, so subtrados lgica do mercado: como o ar, a gua e outros bens do patrimnio ecolgico da humanidade e, ainda, os rgos do corpo humano, os frmacos considerados essenciais e similares. (FERRAJOLI, 2011, p. 54 ss.) Podem-se definir ento as duas classes de bens: bens patrimoniais como

qualquer bem que seja objeto de um direito patrimonial, e bens fundamentais como qualquer bem que seja objeto de um direito fundamental primrio. (FERRAJOLI, 2007, p. 776-782) Por sua vez, pode-se distinguir, sobre a base da sua diversa estrutura, trs grandes classes de bens fundamentais: a) os bens personalssimos, que so objeto de direitos passivos consistentes unicamente em rgida imunidade ou liberdade perante sua violao, sua apropriao ou utilizao por parte de outros: como os rgos do corpo humano cuja integridade perfaz um todo com a salvaguarda da pessoa e da sua dignidade; b) os bens comuns, que so objeto de direitos ativos de liberdade, consistentes, alm de imunidade de devastao e saque, tambm em faculdade ou liberdade de isto , no direito de todos de aceder ao seu uso e gozo: como o ar, o clima e os outros bens ecolgicos do planeta, de cuja tutela depende o futuro da humanidade2; c) finalmente os bens sociais, que so objeto de direitos sociais subsistncia e sade garantidos pela obrigao da sua prestao: como a gua, os alimentos bsicos e os assim chamados medicamentos essenciais. (FERRAJOLI, 2007, p.777-8.) De outro lado, os bens, enquanto vitais e por isso fundamentais, so assumidos eles prprios como objeto de garantia, em acrscimo aos respectivos direitos fundamentais, atravs da introduo de proibies de sua leso ou de obrigaes de sua
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A noo de bens comuns remonta ao direito romano: "Quaedam enim naturali iure communia sunt omnium, quaedam publica, quaedam universitatis, quaedam nullius pleraque singulorum, quae variis ex causis cuique adquiruntur. Et quidem naturali iure omnium communia sunt illa: aer, aqua profluens, et mare, et per hoc litora maris" (Inst., 2, 1 pr.; D 1,8,2,1 apud FERRAJOLI, 2007, v. I, p. 264 e ASTUTI, 1958, p. 374).

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prestao, mais do que as funes e instituies de garantia voltadas sua tutela ou sua distribuio. Nesta perspectiva, reivindica o jurista italiano que, s muitas cartas e convenes, internacionais e constitucionais, dos direitos fundamentais, deveriam acrescentar-se Cartas constitucionais e Cartas internacionais dos bens fundamentais, idneas por um lado, como garantia dos bens personalssimos e dos bens comuns, para impor limites rigorosos ao mercado e ao desenvolvimento industrial, e pelo outro lado, como garantia dos bens sociais, vinculando a poltica para torn-los acessveis a todos.3 Ferrajoli postula que proteger um bem como fundamental significa torn-lo indisponvel, isto , inalienvel e inviolvel, e portanto, subtra-lo do mercado e do arbtrio das decises polticas, ou seja da maioria. Tambm sob este aspecto, os bens fundamentais reafirmam o paradigma dos direitos fundamentais dado que tambm as suas garantias equivalem a limites e a vnculos impostos, para a tutela de todos e de cada um, seja aos poderes privados, atravs da estipulao da sua indisponibilidade, seja aos poderes pblicos, atravs da estipulao da sua inviolabilidade, e ao mesmo tempo, a obrigao de garantir a todos a sua fruio. Acrescenta que, se as cartas de direitos fundamentais evocam a idia do contrato social de convivncia pacfica entre os homens, uma Carta internacional dos bens fundamentais configurar-se-ia como uma espcie de contrato natural de convivncia com a natureza4 e diz que poderia abrir-se, parafraseando o prembulo da Carta da ONU, com as palavras: Ns, povos das Naes Unidas, decididos a salvar as futuras geraes do flagelo do desenvolvimento

Ferrajoli lembra que a Carta mundial da natureza ( World Charter for Nature) foi aprovada em 28/10/1982 pela Assembleia Geral da ONU. Recorda tambm, entre as principais Declaraes e convenes internacionais para a tutela do ambiente a Declarao do 16/06/1982, aprovada como concluso da Conferncia de Estocolmo sobre o ambiente; a Declarao sobre o ambiente e o desenvolvimento ou Carta da Terra ( Earth Charter) aprovada pela Conferncia da ONU realizada no Rio de Janeiro em junho de 1992, junto a duas convenes vinculantes: a Conveno sobre a mudana climtica (Framework Convention on Climate Change) e aquela sobre a diversidade biolgica (Convention on Biological Diversity); o protocolo de Kyoto de dezembro de 1997 que comeou a vigorar em 15/02/2005, que impe, contra a poluio atmosfrica e a destruio do oznio, redues apenas de 5,2% das emisses poluentes em 2008, a cuja ratificao no entanto negaram-se muitos pases poluentes entre eles dos Estados Unidos. Recorde-se ainda os artigos 2 e 174-176 do Tratado de Amsterdam, que atribuem Comunidade Europeia a tarefa de promover [...] um elevado nvel de proteo e a melhoria da qualidade deste ltimo e preveem para tal finalidade medidas adotadas mediante procedimentos de co-deciso. Todas estas normas so claramente inadequadas perante a gravidade do desafio do atual desenvolvimento insustentvel. Mas lamenta que faltem, de fato, instituies de garantia primrias e secundrias dos bens comuns, em grau de impor limites rigorosos s atividades industriais nocivas sade e ao ambiente e para assegurar-lhes efetividade com formas adequadas de responsabilidade penal, civil e administrativa. Mas faltam tambm adequadas garantias dos bens sociais da gua alimentao bsica e aos medicamentos essenciais as quais requereriam sobretudo a introduo de instituies de garantia primria, para efeitos de distribuir a todos tais bens. (FERRAJOLI, 2007, p. 582-587) 4 o ttulo do ensaio de M. Serres. Le contrat naturel. Paris: Franois Bourin, 1990.

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insustentvel, que no curso desta gerao tem provocado indizveis devastaes ao nosso ambiente natural; decididos ademais a assegurar a todos a garantia dos mnimos vitais e para impedir violaes dos corpos das pessoas, possibilitados ambos pelo progresso tecnolgico, acordamos... as seguintes medidas urgentes para garantir os seguintes bens fundamentais da humanidade. Advirta-se que as garantias dos bens comuns e dos bens sociais requerem instituies pblicas voltadas sua prestao. claro que estas garantias no podem limitar-se apenas s garantias dos direitos respectivos, exigindo-se tambm o desenvolvimento de complexos aparatos administrativos voltados a funes especficas de tutela dos bens comuns e de distribuio ope leges dos bens sociais. Alm disso, h tambm uma segunda diferena: os bens personalssimos e os comuns so bens naturais, objeto de direitos negativos de imunidade os primeiros dos quais que bem podem ser chamados de direitos biolgicos integridade pessoal, os segundos que podem ser denominados de direitos ecolgicos integridade do ambiente consistentes todos em expectativas negativas s quais correspondem, como garantias, proibies de leso. Os bens sociais, ao invs, so bens prevalentemente artificiais, objeto de direitos sociais positivos, consistentes todos em expectativas positivas s quais correspondem, como garantia, obrigaes de prestao. So consequentemente diferentes as garantias exigidas pelas duas classes de bens. As garantias dos bens fundamentais naturais, sejam eles personalssimos ou comuns, residem na sua indisponibilidade, conexa ao fato de que os bens personalssimos constituem-se como um todo indissocivel da integridade da pessoa, pertencendo aos seus titulares e a nenhum outro, e os bens comuns so patrimnio comum da humanidade, pertencendo a todos sem excluso. Pelo contrrio, as garantias dos bens fundamentais sociais como a gua, a alimentao e os medicamentos essenciais, residem na obrigao pblica da sua prestao, consequncia do fato de que sendo eles produzidos ou distribudos pelo homem, no pertencem por si mesmos a todos, nem so acessveis naturalmente queles que deles fazem uso: eles so fundamentais apenas na medida em que so objeto dos correspondentes direitos sociais sobrevivncia. Recorda o florentino que alm da fome e das doenas curveis mas no curadas, a sede uma das terrveis emergncias globais que esto provocando dezenas de milhes de mortos cada ano e tornam necessria e urgente a qualificao da gua como bem fundamental. A garantia do acesso universal gua potvel possvel apenas

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atravs da sua subtrao lgica do mercado5 e da atribuio esfera pblica da sua distribuio e, se necessrio, da sua produo. Mas entende Ferrajoli que, diversamente dos bens personalssimos e dos bens comuns este bem pode muito bem ser tambm patrimonial, mas apenas na quantia excedente ao mnimo vital. (FERRAJOLI, 2011) Aqui surge um problema importante na teoria de Ferrajoli: dada a fundamentalidade do bem e a sua escassez, a gua potvel no deveria assumir a classificao de bem patrimonial, pelo menos no a gua potvel, e pelo menos no por parte dos poderes pblicos, encarregados de seu fornecimento. Se uma indstria o requerer, pode ela reciclar gua para utiliz-la como insumo, mas desde que a potabilizao seja feita pela prpria indstria que vai utilizar esse bem to essencial e escasso. E justamente por causa da sua escassez, deve ser reconhecido o seu carter pblico e fundamental na medida necessria para satisfazer os direitos sociais subsistncia. E este reconhecimento do interesse de todos, e no somente das populaes pobres. O constitucionalismo dos bens sociais, no diferentemente daquele dos bens comuns, tambm um constitucionalismo a longo prazo: como a experincia dos pases ricos ensina, o investimento em despesas sociais a instruo, a sade, a subsistncia o primeiro investimento produtivo, dado que realiza, com a garantia dos mnimos vitais, a primeira condio da produtividade tanto individual como coletiva e portanto do desenvolvimento econmico. Em suma, diz Ferrajoli, se verdade que os direitos sociais custam6, o custo da falta da sua satisfao muito maior, condenando bilhes de seres humanos indigncia e ao desenvolvimento e sendo fonte inevitvel de migraes de massa e de conflito7. A emergncia importante hoje o acesso gua, objeto daquele corolrio do direito vida que precisamente o direito subsistncia. A gua potvel no mais, de fato, um bem natural, nem muito menos um bem comum naturalmente acessvel a todos. Mais de um bilho de pessoas no tem a possibilidade de aceder a ela8; e por esta

No que respeita ao domnio das guas, observe-se que no Brasil embora se considere pblica e no difusa a sua titularidade, trata-se de um bem de uso comum do povo, que inalienvel. A outorga da gua, por conseguinte, relativa ao seu direito de uso to somente. A Lei 9433/97 estabelece que A outorga no implica a alienao parcial das guas, que so inalienveis, mas o simples direito de seu uso. Os antigos proprietrios de poos, lagos ou qualquer outro corpo de gua tiveram de adaptar-se ao novo regime constitucional e legislativo, passando condio de meros titulares de direitos de uso dos recursos hdricos, e desde que obtivessem a outorga necessria. 6 Cf. HOLMES, S.; SUNSTEIN, C.R.. The Costs of Rights. Why Liberty depends on Taxes. New York: W.W. Norton, 1999. 7 Sobre a relao entre direitos sociais e economia, cf. Principia iuris cit., II, 13.13, p. 67-71. 8 Na Amrica Latina e no Caribe, 40 milhes de pessoas (7% da populao) no tem acesso a fontes de gua saudveis e 117 milhes no tem acesso ao saneamento. (ORGANIZACIN

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impossibilidade milhes de pessoas morrem todo ano. A gua, de fato, tornou-se um bem escasso por dois motivos: pelas agresses ao patrimnio florestal, que provocam todo ano a devastao de milhes de hectares, muitos dos quais viram deserto; pela poluio das nascentes, dos rios e dos aquferos, provocados pelas atividades industriais desreguladas; e pela massiva privatizao, enfim, dos recursos hdricos que paradoxalmente so reduzidos a bens patrimoniais no mesmo momento em que se exige, pela sua escassez9, a sua garantia como bens fundamentais. Esta garantia somente pode consistir na transformao da gua potvel num bem pblico, submetido a um trplice estatuto: a obrigao da sua distribuio gratuita a todos na medida necessria para satisfazer os mnimos vitais (calculada em pelo menos 40 ou 50 litros dirios por pessoa); a proibio da sua destruio e do seu consumo alm de um determinado limite mximo; a taxao, enfim, em bases progressivas dos consumos excedentes do limite mnimo, mas inferiores ao limite mximo. Em resumo, para Ferrajoli deveriam distinguir-se trs estatutos diferentes segundo o seu diverso uso ou abuso: a) o mnimo vital, acessvel gratuitamente a todos; b) a quantidade excedente desse mnimo, mas inferior a um limite mximo, sujeita a pagamento em bases progressivas e levando-se em conta os diversos usos e territrios; e c) a quantidade excedente a esse limite mximo, que deveria estar sujeita a rgidas proibies de desperdcio ou destruio, para garantir o direito de acesso a todos. E evidente que para tal fim se requer a instituio, a nvel internacional, de uma Autoridade independente para as guas potveis, voltada proteo dos recursos hdricos do planeta, ao controle de seu desperdcio e de sua poluio, taxao dos consumos excedentes aos mnimos vitais e, sobretudo, distribuio capilar para todos

PANAMERICANA DE SALUD. Agua y saneamiento: evidencias para poltica pblicas con enfoque en derechos humanos y resultados en salud pblica. Disponvel em: <http://www2. paho.org/tierra/images/pdf/agua_y_saneamiento_web.pdf>. Acesso en 10 de setiembre de 2012.) 9 Sobre o tema da escassez da gua, comenta Roberto Malvezzi: A verdade que existe realmente uma crise da gua. preciso acrescentar que esta crise fruto da mo humana em um duplo sentido: contaminao e poluio dos mananciais, o que resulta em escassez quantitativa em vrias regies do Planeta. O que existe de falso nesta realidade afirmar que a gua um recurso naturalmente escasso. No o . Nosso Planeta tem 70% de sua superfcie coberta pela gua. Ainda que 97% de suas guas sejam salgadas, apenas 3% so gua doce [...] Para falar a verdade, ao decretar a escassez da gua, o que se quer transform-la num negcio. A prpria ONU, que a principio trabalhou com o conceito de escassez, em Johannesburgo j afirmava que melhor pensar em bom gerenciamento que em escassez. (MALVEZZI, 2006, p. 80)

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da gua potvel atravs da instalao no mundo inteiro de poos, aquedutos, fontes pblicas, servios hdricos e sistemas pblicos de irrigao. Em suma, essa a proposta de Ferrajoli, esposada aqui como uma alternativa para que possam ser estabelecidas polticas pblicas de abastecimento de gua potvel no mbito dos pases que compem a UNASUL. Mas tais polticas devem ser pensadas dentro de um marco de decrescimento do consumo suprfluo dos bens da natureza. Para conceber-se a sociedade do decrescimento sereno e realiz-la, necessrio, literalmente, sair da economia. Isso significa voltar a questionar a dominao da economia sobre o resto da vida, na teoria e na prtica, mas sobretudo em nossas cabeas.

Concluses Provisrias

Conforme Serge Latouche, o decrescimento per se no realmente uma alternativa concreta. , antes de tudo uma matriz que autoriza alternativas. Trata-se, portanto, de uma proposta necessria para reabrir o espao da inventividade e da criatividade do imaginrio, bloqueado pelo totalitarismo economicista,

desenvolvimentista e progressista. Uma poltica de decrescimento poderia consistir, em primeiro lugar, na reduo ou ainda na supresso de externalidades negativas do crescimento, as quais vo desde gastos com publicidade at medicamentos contra o stress. O questionamento do considervel volume de deslocamento de pessoas e mercadorias sobre o Planeta, com o correspondente impacto negativo sobre o meio ambiente, (e, portanto uma re-regionalizao da economia), da no menos considervel publicidade barulhenta e muitas vezes nefasta e por fim, da obsolescncia dos produtos e aparelhos descartveis sem outra justificativa a no ser a fazer andar cada vez mais rpido a mega mquina funcional, so reservas importantes de decrescimento do consumo material. Sem falar nos enormes gastos militares... Para pensar sobre a transio podemos imaginar, alm disso, em um programa completo, por exemplo: a) voltar aos anos 1960 1970 com uma marca ecolgica igual ou inferior a um planeta; b) re-regionalizar as atividades; 3) adotar a planificao de uma volta a agricultura camponesa; c) implodir a produo e bens relacionais, etc. (LATOUCHE, 2006, p. 10) Neste sentido, o quadro de crise na viso o homem sobre sua ao sobre a 43

natureza que torna necessria a perspectiva do modelo do decrescimento e a base sobre a qual se insere o projeto terico do jurista florentino exposto neste ensaio. Em concluso, a proposta de criao de cartas de bens fundamentais que incluam os insumos necessrios vida como a gua aliada a polticas de decrescimento do consumo suprfluo e exagerado, seguramente podem representar uma ajuda efetiva aos impasses e as crises que hoje assolam a humanidade.

Referncias

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O DESAFIO TICO DA GUA COMO UM DIREITO HUMANO* Maria de Ftima S. Wolkmer**

Introduo

No cenrio internacional da crise ambiental, ressalta-se a crescente preocupao com a degradao dos ecossistemas aquticos, colocando um novo desafio para a humanidade: O Desafio tico da Crise Global da gua. As crises do petrleo e o esgotamento previsto de suas reservas implicaram em conflitos e em guerras entre pases. No entanto, a humanidade nunca se defrontou com a escassez de gua potvel. Neste sentido, qual o papel de pases como o Brasil, num mundo em que os acessos aos recursos hdricos sero a principal fonte de conflitos como apontam alguns? A questo torna-se mais complexa, se analisarmos o papel dos Estados na administrao dos recursos naturais, com a sua soberania fragilizada diante da expanso do neoliberalismo, com a mercantilizaro o da natureza, e conseqentemente da gua. Quem controla a gua, controla a vida, a gua est em alta no apenas devido a crescente necessidade de gua limpa, mas porque a demanda nunca afetada pela inflao, recesso, taxas de juros, ou mudanas de gesto (BARLOW 2009, p.95). Mais do que uma crise de sustentabilidade, governana ou da necessidade de investimentos para gerenci-la, a crise da gua epistmica e poltica. Trata-se de uma crise epistmica porque aponta a necessria superao da percepo da natureza atravs do dualismo homem/natureza, bem como, poltica na medida em que requer o desenvolvimento efetivo da cooperao internacional, com uma refundao das Naes Unidas, tornando-a um espao de solidariedade internacional, onde a gua seja considerada um direito humano fundamental a ser protegido por todos os pases. Na abordagem da gua, no podemos esquecer que seu ciclo interage com o
*

Artigo inicialmente apresentado no Encontro Nacional do CONPEDI, de Joo pessoa-ES,em 17 de novembro de 2011. ** Doutora em Direito pela UFSC. Professora dos Cursos de Graduao e Ps-Graduao em Direito da Universidade de Caxias do Sul (RG).

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meio ambiente e insubstituvel para a manuteno da vida em nosso planeta. Recorrer gua no uma questo de escolha, pois ela uma necessidade vital. Assim, por sua relevncia, por ser a base da vida, imprescindvel abordar o tema de maneira integral, aportando conhecimento de diferentes reas: o dilogo de saberes promover uma viso interdisciplinar /sistmica. A gua est localizada territorialmente e precisa ser administrados localmente, partindo do reconhecimento da existncia dos limites fsicos materiais ao desenvolvimento. Ressalta-se assim, o valor do conhecimento e aes locais como um fator determinante das polticas eficazes. As propostas necessitam estar embasadas em diagnsticos interdisciplinares e em inovao tecnolgica, mas tambm no resgate de sabedoria local que ensina maneiras, sedimentadas pela prtica, de reproduzir a vida.

Aspectos da Crise Mundial da gua

Os graves problemas que a humanidade est enfrentando, relacionados gua, como a escassez, a contaminao e a ameaa dos ecossistemas aquticos, so o resultado de escolhas fundamentadas num modelo de desenvolvimento predatrio e excludente. Predatrio porque ao conceber a natureza como recurso a ser explorado, no respeita o tempo de renovao da vida apontando para sua insustentabilidade e autodestruio. Excludente, na medida em que, o capitalismo mundial (na sua fase neoliberal) com sua viso instrumental de todas as esferas da vida privilegia com seus resultados, somente 20% da populao, deixando em aberto no s a questo da sua competncia enquanto sistema econmico para reproduo da vida, humana, mas tambm a sua legitimidade diante de milhes de pobres sem futuro que ficam margem dos bens produzidos. Frente crise da gua na dimenso maior de uma crise ambiental, mais complexa, coloca-se hoje, como questo central, uma reviso profunda da nossa concepo de desenvolvimento sustentvel. O avano cientfico, subordinado aos avanos do capital e s promoes ideolgicas do progresso, nos fez acreditar que os recursos ambientais seriam infinitos e que os benefcios deste modelo poderiam ser generalizados a todos os povos. Isso como sabemos, no aconteceu. Todos os problemas que alteram a qualidade do meio ambiente atingem em 47

primeiro lugar a gua. As reservas de gua doce do planeta esto ameaadas no s pelas mudanas climticas mas tambm pelo aumento da demanda com o crescimento econmico (mais que o demogrfico), pelo processo da degradao qualitativa (assoreamento dos rios, contaminao por esgoto domstico, industrial, pesticidas, fenis, etc.), redes de abastecimento com perdas significativas e tcnicas de irrigao abusivas. A sade humana fragiliza-se pelos efeitos cumulativos das cadeias alimentares e da poluio da gua, problema que se reflete nos altos ndices de mortalidade infantil por diarria, para citar s uma das conseqncias que mais agridem a nossa sensibilidade, impondo uma solidariedade ativa. Neste sentido, a crise da gua mais do que a crise do petrleo, j que est diretamente ligada a possibilidade de manuteno da vida no nosso planeta (a economia assentada no petrleo recente) apresenta-se como o nosso maior desafio. Para fazer frente a esse desafio, inmeros movimentos sociais mobilizam-se para defender uma nova cultura da gua, em diversos pases, como por exemplo, no Equador, fundamentaram a mudana atravs de uma viso plural e de um Constitucionalismo emancipatrio, declarando em sua Constituio de 2008, o Direito Humano gua, como um direito fundamental. de manera que podamos construir un nuevo acercamiento fundamentado en tradiciones pasadas, polticas actuales e imperativos futuros de gestin de un futuro hdrico comn. Las contribuciones para construir dicho entramado (...) san urgentes. (BLACK, 2005, p.07) A gua no como os demais recursos naturais, pois no pode ser substituda. o elemento mais importante para garantir a nossa sobrevivncia, em raras ocasies somos conscientes de que a gua um alimento essencial para o nosso corpo e nossa mente (BLACK, 2005, p.13). Prova disso que, em maior ou menor medida, somos feitos de gua: 70% de nossos tecidos e 55% de nosso sangue gua. (BLACK, 2005, p.13). O homem moderno v na gua um recurso renovvel desconhecendo que do total de gua restante no planeta, s 3% gua doce apta ao consumo humano, distribudo, segundo estimativa aproximada, da seguinte forma: 29% (desses 3% de gua doce) so guas subterrneas, 70% so calotas polares e 1% gua superficial e outras formas de armazenamento. O ciclo hidrolgico um processo dinmico atravs do qual a gua se transforma continuamente em seus trs estados: slida, liquida e 48

gasosa. No entanto, este ciclo natural, no contexto atual, no pode mais, ao ser analisado cientificamente, ignorar a presena do ser humano que, ao interagir com ele, est condicionado a renovabilidade dos recursos hdricos (TUJCHNIDER et al, 2005, p.7). A interveno do homem produz, o que se convencionou chamar, o ciclo ambiental da gua, e um dos problemas mais crticos da agenda ambiental global, como estamos ressaltando: Existe un consenso internacional que el recurso de la agua se perfila cada vez con mayor fuerza como un pilar estratgico para los Estados y sin lugar a dudas pues su importancia econmica creciente parece mostrar que, en un futuro no muy lejano, generar una restriccin severa para la calidad de vida de los habitantes de cada pas. (TUJCHNIDER et al, 2005, p. LX). A ONU vem alertando, nos diversos Fruns Internacionais (Mxico, Istambul...) que no ano de 2025 um tero da populao mundial no ter acesso gua para satisfazer suas necessidades bsicas de sobrevivncia. No entanto, j atingimos esse patamar. Dois mil miliones de personas viven en pases que tienen problemas con el agua. Para 2025, esa podra ser la situacin de dos tercios de la poblacin mundial, a menos que haya un cambio en las tendencias actuales (Acosta; Martnez, 2010, p.329) Segundo Shiva (2004), neste cenrio, j dramtico, polarizam-se as situaes entre os pases que detm recursos hdricos e aqueles que apresentam um quadro de estress ou escassez hdrica. O consumo de gua multiplicou-se por seis no sculo XX, duas vezes a taxa de crescimento demogrfico. Assim, o controle de gua representa o controle da vida. Em 1995, Ismail Serageldin, vice-presidente do Banco Mundial, falou que as guerras do sculo XX foram feitas pelo petrleo, as do sculo XXI sero pela gua. Em 1998, 28 pases padeciam de escassez de gua. Se prev que em 2025 est cifra se elevar 56 pases (...) Estima-se que um pas enfrenta uma crise hdrica quando o volume de gua disponvel por habitante inferior a 1.000 m ao ano. Abaixo deste nvel, a sade e o desenvolvimento econmico de uma nao podem ver-se seriamente comprometida. (SHIVA, 2004, p.17) Dificultando, ainda mais esse quadro, estamos impossibilitando, como aponta 49

Black (2005), a capacidade regenerativa da gua pelos diversos usos que dela fazemos. A grande maioria dos rios do leste europeu esto contaminados por substncias qumicas, guas residuais e resduos agrcolas, de tal forma, que suas guas no podem ser utilizadas nem mesmo pela indstria. Nos pases menos desenvolvidos, a falta de saneamento bsico torna a gua um transmissor de doenas graves. Por outro lado, as guas subterrneas que constituem hoje a principal fonte de gua potvel para um tero da populao mundial esto sendo supre -exploradas e contaminadas, por produtos qumicos que, ao contrario das guas superficiais, uma vez contaminadas tonam-se imprprias para o consumo. (BLACK, 2005, p. 31,32). Como salienta Shiva (2004, p.12), em todas las sociedades, en Oriente y en Occidente, en el norte y en el sur, se estn desarrollando guerras entre paradigmas del agua. Um paradigma que est fundamentado em dualismos, fruto da

modernidade, com uma confiana cega no desenvolvimento cientfico e tcnico que hoje v na gua uma oportunidade de negocio. Um paradigma plural que se constri na complementaridade homem /natureza. Complementaridade que na cosmoviso andina se expressa no Bem-Viver. Neste sentido, diz a autora indiana: Las guerras del agua son guerras globales, en las que participan culturas y ecosistemas diversos que comparten una tica universal del agua entendida como necesidad ecolgica, en pugna con la cultura empresarial de la privatizacin, de la condeca y de la apropiacin de las aguas comunales. (SHIVA, 2004, p.10) A disputa entre esses paradigmas demonstra que o controle da gua uma questo de poder. O Banco Mundial publicou aps a conferncia Rio-92 um relatrio sobre o gerenciamento de recursos hdricos, onde afirmou que a gua um recurso cada vez mais escasso e que necessita de um cuidadoso gerenciamento econmico e ambiental (BLACK, 2005, p. 33). Desde ento vm se culpando a humanidade pelos abusos extravagantes e desperdcios cometidos contra este infravalorado elemento vital.

Os Fruns Mundiais da gua: Consolidando a Viso Mercantil da gua

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Na construo de um consenso internacional foram sedimentado a tese entre grupos representativos dos pases desenvolvidos de que o enorme desperdcio no uso e gerenciamento da gua (...) supostamente devido ao fato de que a maioria dos nossas sociedades, at o momento, considerou a gua como um bem social e no como uma mercadoria. (PETRELLA, 2004, p.77). Em consequncia, o preo da gua foi mantido artificialmente baixo, o que determinou o uso abusivo tanto na agroindstria quanto no consumo domstico. Assim, a gua no deve mais ser tratada como se estivesse disponvel em abundncia (Banco Mundial) e, sim, redefinida como um bem econmico (PETRELLA, 2004, p.77). A gua vista como um bem econmico deve ter preo estabelecido pelos mecanismos de la oferta y la demanda resolvern en problema, provocando los cambios necesarios en los hbitos domsticos, agrcolas y econmicos, y se har un uso ms responsable del agua sin despilfarrarla ante la amenaza de un futuro sin agua. (BLACK, 2005, p.33). Segundo Petrella, (2004) considerar a gua uma mercadoria passou a ser um pressuposto de gesto eficiente, bem como melhor garantia contra as guerras da gua. O setor privado passa a ser o smbolo da eficincia, enquanto o Estado (tanto o central como o local) sinnimo de burocracia, ineficincia, rigidez, rigidez, letargia e corporativismo. (PETRELLA, 2004, p.77). A participao das grandes corporaes da gua, em organizaes internacionais, como o Conselho Mundial da gua, responsvel pela preparao dos Fruns Mundiais da gua foram consolidando modelos conceituais de gesto de recursos hdricos que preparam o caminho da privatizao da gua em inmeros pases. Alm do respaldo legal e financeiro que as agncias internacionais servio do governo da economia global OMC, BM e FMI - proporcionaram no mercado global da gua, dois acontecimentos marcaram definitivamente o desenvolvimento deste processo. Em 1992 celebraram tanto a Conferncia de Dublin, como a Rio-92 e, destas reunies surgiu a idia de criar alguns organismos mundiais que mediaram o processo at uma gesto mais sustentvel dos recursos hdricos. Finalmente, em 1996, o Banco Mundial fundou o Conselho Mundial da gua e a Associao Mundial da gua, e em 1998, a Comisso Mundial da gua para o sculo XXI. (GARCIA, 2008 p.82-89) 51

O impacto da globalizao neoliberal sobre as polticas hdricas fizeram com que at 2010 a ONU assumisse uma posio extremamente contraditria ao aceitar a definio da gua como necessidade humana e, portanto, podendo ser satisfeita, por entes pblicos ou provados. Ao ser hoje um dos negcios mais lucrativos, a gua se encontra no corao mesmo das estratgias globalizadoras que tiram-na do mbito pblico e do controle estatal, fazendo-a ingressar na lgica da economia mundial que ignora os princpios do bem-comum e a viso ecossistmica do meio ambiente. De fato, como traz Shiva (2004), na atualidade, o comrcio global da gua est controlado basicamente por dez grandes empresas, entre elas, Suez Lyonnaise des Eaux, Vivendi Environment y Bechtel, que so apoiadas por algumas instituies globais como o Banco Mundial, a Organizao Mundial do Comrcio (OMC), o Fundo Monetrio Internacional (FMI) e os governos do G-8. Para formular e promover um novo programa de poltica de recursos hdricos, o Banco Mundial criou o Conselho Mundial da gua em aliana com as maiores impressas do setor, que em poucos anos conseguiram formar uma rede de influncia internacional para promover a gesto da gua no marco de uma associao publica /privada. (GARCA, 2008, p.85). Segundo Garcia, (2008) nessa perspectiva, ento, criou-se como plataforma de divulgao, ou seja, os Fruns Mundiais da gua, que acorreriam a cada trs anos com o objetivo de consolidar um espao adequado para construir um consenso entre todos os atores envolvidos no setor da gua. O primeiro Frum Mundial da gua ocorreu em Marrakesh, de 21 a 24 de maro de 1997, dando impulso a todo esse processo. A Declarao de Marrakesh, resultado deste primeiro frum reconheceu a necessidade urgente de melhorar a compreenso dos complexos fatores qualitativos e quantitativos, polticos e econmicos, legais e institucionais, sociais, financeiros, educativos e meio ambientais, que devemos ter em conta na hora de desenhar a poltica hdrica do novo milnio. Assim se fez um chamado aos governos, organizaes internacionais, ONGs e povos do mundo, para trabalhar coordenadamente potando em pratica os princpios de Mar Del Plata, de Dublin e Capitulo 18 da Agenda 21. O segundo Frum Mundial da gua ocorreu em Haya, de 17 a 22 de maro de 2000 (lanou as bases conceituais para as Polticas de Recursos Hdricos mundiais). A Declarao Ministerial sobre a Segurana da gua no sculo XXI, que foi subscrita por 100 ministros, prope vrios desafios para uma nova gesto integral e 52

sustentvel da gua, dos quais destacamos a prioritria satisfao das necessidades bsicas, fundada no acesso a gua como uma necessidade humana bsica. O documento deste Frum pretendeu unificar a perspectiva sobre o futuro dos recursos hdricos no planeta, propondo a colaborao entre os setores pblicos e privados como soluo principal da crise global da gua. O terceiro Frum Mundial da gua realizou-se em Kyoto, de 16 a 23 de maro de 2003, e tinha como finalidade buscar solues para os problemas da gesto mundial da gua. A Declarao Ministerial que foi subscrita por 130 ministros ressalta a importncia de se atingir um dos objetivos do milnio, ou seja, reduzir em 50% at 2015, as pessoas que no tm acesso gua. Isso exigira investimentos, o que supem criar condies e dar segurana, para que esses investimentos possam ocorrer. O quarto Frum Mundial da gua ocorreu na cidade do Mxico, de 16 a 22 de maro de 2006. Apesar da presso de diversos pases, organizaes e movimentos sociais, no se conseguiu uma declarao que se reconhecesse expressamente o direito humano gua. Na verso final da Declarao Ministerial do IV Frum resultado da presso das grandes transnacionais, principalmente atravs da Aquafed e das Agencias Internacionais para manter e consolidar uma viso mercantilista dos recursos mundiais da gua - reafirmaram como meros princpios algumas questes como a importncia da gua para o desenvolvimento sustentvel e para garantir a segurana alimentar, a necessidade de reduzir os desastres naturais relacionados com a gua e a de promover a igualdade de gnero nas solues dos problemas vinculados comeste recurso. O quinto Frum Mundial da gua ocorreu em Istambul, de 16 a 22 de maro de 2009, e contou com 95 ministros, cuja declarao tambm no ficou definido o direito humano gua. Neste Frum, talvez o mais polmico, na medida em que o voto da Brasil foi decisivo para que o acesso gua e ao saneamento no fosse declarado um direito humano fundamental. No V Frum Mundial da gua que ocorreu em Istambul, o Brasil provocou a indignao de vrios pases da Amrica Latina. O fato do Brasil, ao lado dos Estados Unidos, Egito e Turquia, no reconhecer o acesso gua como direito humano bsico, no foi bem recebido entre muitos governos da regio, como a Bolvia, Equador, Venezuela, Cuba e Uruguai. Esse resultado mostra a diviso entre os pases no momento de se comprometer a garantir o acesso gua como um direito essencial de todo o ser humano. A Declarao Ministerial diz admitir 53

(...) as discusses dentro da organizao das naes Unidas sobre os direitos humanos e o acesso gua potvel e ao saneamento. Reconhecemos que o acesso gua potvel e ao saneamento uma necessidade bsica, diz o documento final, que pases como a Venezuela se negaram a assinar. Ocorreu que no mbito das Naes Unidas, j em 2002 o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, havia adotado o Comentrio Geral n 15 sobre o direito gua onde ficou consignado que o direito humano gua potvel uma prcondio para a realizao de todos os direitos humanos. O Comentrio Geral n 15 tambm define o direito humano gua como o direito de todos a dispor de gua suficiente, segura, aceitvel e fisicamente acessvel para o uso pessoal e domstico. Suficiente: O abastecimento de gua para cada pessoa deve ser suficiente e contnuo para uso pessoal e domstico. Segundo a OMS, entre 50 a 100 litros de gua por dia. Seguro: gua potvel de qualidade. Aceitvel: Todas as instalaes de gua e servios devem ser

culturalmente apropriadas atendendo a ciclo da vida, a questo de gnero e a segurana (integridade fsica). Fisicamente acessvel: A pessoa deve ter acesso fcil gua potvel. Segundo o Comentrio Geral n15, o direito humano gua foi reconhecido em vrios documentos internacionais, tais como, tratados, declaraes e outras normas. Menciona-se, como exemplo, o pargrafo 2 do artigo 14 da Conveno Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher, bem como o pargrafo 2 do artigo 24 da Conveno sobre os Direitos da Criana. A gua deve ser vista como um bem social e cultural e, no somente como um bem econmico; no entanto, esse direito violado larga escala. Como se sabe, no mbito das Naes Unidas, existem dois grupos de direitos humanos: o grupo dos direitos civis e polticos, que so garantidos pelo compromisso do governo no intervir em sua vida. J o grupo dos direitos econmicos, sociais e culturais que so programticos e requerem intervenes governamentais, com polticas publicas, para sua implementao. Foi sob esta alegao que o governo brasileiro justificou sua posio no V Frum Mundial da gua em Istambul. Por outro lado, a insero do acesso gua como direito humano teria uma conseqncia, segundo o

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governo brasileiro, o fato de todo cidado do mundo ter esse direito. Alm disso, segundo a lei das guas, aprovada em 1997, a gua um bem publico com valor econmico. A conseqncia imediata dessa posio j visvel em nossa realidade, onde as grandes corporaes da gua obtm, atravs de parcerias pblico /privadas, a concesso para o abastecimento de gua e esgoto em todos os Estados da federao. Infelizmente, o contedo do que se entende por direito humano gua na prtica, significa o acesso a um sistema de fornecimento de gua. Mesmo com a Resoluo da Assemblia Geral da ONU de 28 de julho de 2010, reconhecendo o acesso gua e saneamento como um direito humano, no tendo um carter vinculante, pouco altera essa tendncia privatizao. A idia de que a gua deve ser considerada principalmente como um bem econmico ou um recurso comercializvel (...), profundamente simplista baseada em uma escolha puramente ideolgica que, no momento em que d prioridade ao valor econmico em detrimento que todos os outros valores, est enfatizando apenas uma das muitas dimenses especificas da gua. (PETRELLA, 2004, p. 83) Nunca demais lembrar que ter acesso gua no uma questo de escolha mas sim, a possibilidade de viver ou no viver. A escolha, segundo Petrella (2004), intervm somente em relao s formas de acesso ou uso.

Delimitando o Direito Humano gua: tica, Valores e Funes

Nos diferentes usos que se convergem os fatores que determinam a crise da gua. Assim, segundo Acosta; Martnez (2010), teramos superpostas trs crises: Crise de sustentabilidade: que provoca movimentos em defesa do

territrio e dos ecossistemas aquticos frente construo de grandes obras hidrulicas, de desflorestamento e da contaminao de rios, lagos e aqferos. Crise da governana: que gera movimentos em defesa dos direitos

humanos e da cidadania, frente privatizao dos servios bsicos de gua e saneamento. Crise de convivncia: na medida em que se usa a gua como argumento 55

de enfrentamento, ao invs de assumir a gua como espao de colaborao entre os povos ribeirinhos. Segundo Wolkmer; Scheibe; Henning (2010), na verdade, estamos diante de uma crise epistmica. Epistmica porque para enfrentar os desafios que se apresentam gesto das guas nos diferentes nveis (internacional, nacional e local) h necessidade de uma nova relao homem /natureza. Neste sentido, um dilogo horizontal de culturas, tendo com eixo catalisador, o Biocentrismo, para apontar cosmovises mais holsticas que possibilitam reconhecer responsabilidades diferenciadas e compartilhadas na busca da sustentabilidade ecossistmica. As estratgias incluem: bem viver; Um dilogo de saberes orientados para a construo de uma Descobrir conjuntamente o que importante, verdadeiro e justo para um

racionalidade ambiental que incorpore os conhecimentos tradicionais e culturais. Melhoria da gesto atravs de marcos regulatrios e capacitao de

atores com a utilizao de conhecimentos locais e tcnicos cientficos; O desafio de uma nova tica da gua, ser fundamentar com diferentes valores a formalizao de marco normativo da gua, que atenda todas as suas funes, na medida em que, mesmo sendo a gua, do ponto de vista fsico qumico, um elemento perfeitamente definido, suas funes so diversas e os valores gerados pelas mltiplas funes so de natureza diversa... (WOLKMER; SCHEIBE; HENNING, 2010 p.17 apud AGUDO, 2004). Como traz Shiva (2005), o mercado evidentemente no est apto a atender necessidades atuais e futuras dentro de um enfoque ecossistmico que tenha como base de fundamento, o Princpio da Vida. A viso da gua a partir do mercado reduz seu valor ao econmico, esquecendo a importncia espiritual, ecolgica, cultural e social dos recursos hdricos. Acosta; Martnez, (2010) trazem que assim, tal como propem a declarao Europia por uma Nova Cultura da gua, deveramos distinguir quatro funes da gua que implicam em direitos e deveres diferentes em sua gesto: A gua-vida: est relacionada diretamente com as necessidades vitais do

ser humano e deve ser gratuita natureza. A gua-vida, em funo da preservao da vida, no s um Direito Humano Fundamental, mais tambm um elemento fundamental da natureza para que possa manter seus ciclos vitais. Neste caso, o critrio

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no deve ser maximizar a eficincia, que a guia por excelncia da racionalidade econmica, seno garantir a eficcia (ACOSTA; MARTNEZ, 2010, p.307). Aqui, o maior desafio poltico, na medida em que garantir entre 30 a 40 litros de gua potvel por pessoa ao dia, representa somente 1,2% da gua em que usamos. O sentido poltico a ser resgatado nas decises que afetam a coletividade dever ser necessariamente a realizao do Bem Comum. Este direito dever ser estendida aos animais e natureza. A gua-cidadania: em funo do servio pblico e interesse geral o que a

conecta com direitos sociais. Aqui, entram critrios de racionalidade econmicofinanceira. As instituies pblicas, ao mesmo tempo em que garantem os direitos de cidadania, devem estabelecer os correspondentes deveres cidados (ACOSTA; MARTNEZ, 2010, p.310). Assim oferecer servios domiciliares de gua e saneamento supe um salto qualitativo que ultrapassa a necessidade de sobrevivncia, mas, cuja gesto, pode ser pblica e comunitria. O consumo e a conservao da gua envolvem diferentes custos: humanos, econmicos, sociais, polticos, individuais e coletivos. (PETRELLA, 2004, p.86). Quem tem direito gua tem o dever de cuid-la, neste sentido, as alianas entre o pblico e o comunitrio, como em Porto Alegre, representam um resgate da soberania local e um exemplo de gesto que supera a opo neoliberal de privatizao. A gua crescimento (desenvolvimento): o maior consumo da gua est na

agroindstria. O setor agrrio utiliza 70% dos recursos hdricos enquanto a indstria 20%, nesse contexto que enfrentamos uma situao limite e a crise da relao homem /natureza. Aqui, dscordamos do autor deste modelo conceitual, na medida em que adotamos critrios meramente econmicos (cobrana pelo uso da gua) no atende aos desafios da Questo Ambiental. A contaminao um subproduto das tecnologias industriais e do comrcio global. (SHIVA, 2004, p.50). Para que a gua atenda as necessidades de um desenvolvimento socialmente e ecologicamente sustentvel, explica Shiva (2004), precisamos de uma abordagem complexa com solues polticas e ecolgicas. O desenvolvimento concebido na perspectiva do crescimento econmico levou a humanidade uma crise global de mltiplas dimenses, o que demonstra a impossibilidade de mantermos a rota extrativista e devastadora para os pases do sul, e os elementos padres de consumo que levaro o planeta ao colapso. Aqui trata-se da passagem da sociedade do Bem-Estar para a sociedade do Bem-Viver. gua para fins ilcitos: que deve ser combatido por lei (exemplo: sobre

explorao de aquferos). (WOLKMER; SCHEIBE; HENNING, 2010 p.17 apud 57

AGUDO, 2004). Assim como salienta Acosta; Martinez (2010), pode-se atribuir a gua diferentes funes em torno de diferentes valores que implicam uma hierarquia em seus usos. Na Constituio do Equador de 2008, priorizou-se os usos da gua, na seguinte ordem: para o ser humano, para a alimentao, para assegurar o ciclo vital dos ecossistemas e para a produo. O que significa transitar de uma percepo da gua como mercadoria para uma viso da gua como direitos humanos, recuperando o controle social da gua, tendo como paradigma no s os direitos humanos, mas os direitos da natureza.

Consideraes Finais

O novo constitucionalismo latino americano, especialmente a Constituio do Equador de 2008, reconheceu o Bem Viver como a nova base tica do desenvolvimento caracterizado por contemplar, a soberania, a equidade, a igualdade e tambm os direitos da natureza. O Bem Viver (Sumack Kausai) reconstri espaos de soberania local e nacional, com participao da cidadania plural e, atravs de direitos e garantias constitucionais, inicia um processo de emancipao do atual desenvolvimento predatrio e excludente. No artigo 3 da Constituio de Montecristi, gua definida a partir dos princpios da equidade, eficincia e sustentabilidade ambiental; como um direito humano; um bem estratgico de uso publico; um patrimnio da sociedade; um componente essencial da natureza. Com essa redefinio da gua atenta a todos as suas funes, com uma racionalidade complexa, supera-se no s a viso mercantil da gua, recuperando o papel do Estado e a participao comunitria na gesto dos servios hdricos, mas tambm, ao introduzir o conceito de patrimnio supera-se a viso da gua como um bem comercializvel. A gua como patrimnio, transforma-se no eixo catalisador de todas as transformaes para passarmos de uma sociedade do Bem-Estar para uma sociedade do Bem-Viver. Assim, deve ser garantida uma quantidade mnima de gua gratuitamente a cada ser humano. Este o maior desafio tico da gua, na medida em que alguns pases possuem reservas de gua doce e outros j sofrem de escassez e estress hdrico. Como compartilhar esse elemento vital da natureza, a partir da solidariedade 58

num mundo onde a competio e o lucro definem s relaes entre os Estados? Essa questo um desafio para a cidadania cosmopolita e para todas as naes do mundo. Recuperar o controle Estatal/Social da gua, com um direito

plural/emancipatrio, representa a oportunidade de redefinirmos o desenvolvimento a partir da liberdade, igualdade e equidade, respeitando os direitos da natureza, que nada mais so, do que a possibilidade da continuidade da vida em nosso planeta. A racionalidade ambiental muda a percepo do mundo com base em um pensamento nico e unidimensional, que se encontra na raiz da crise ambiental, para um pensamento da complexidade. Superar as limitaes no significa anular as diferenas, seno transcendem o pensamento analtico, no como uma sntese que rena os resultados de anlise, seno como um pensamento holstico. Novas formas de produo sustentveis podem propiciar a aplicao de ecotecnologias mais apropriadas a cada regio e aos ecossistemas, rompendo as racionalidades econmicas homogeneizantes. necessrio, pois, continuar desenvolvendo esforos de convergncia entre os movimentos sociais e a comunidade tcnico- cientifica, com vistas a identificar alternativas eficientes, equitativas e sustentveis.

Referncias

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PLURALISMO E CRTICA DO CONSTITUCIONALISMO NA AMRICA LATINA

Antonio Carlos Wolkmer*

Introduo: Constituio e Pluralismo

A constituio no deve ser to somente uma matriz geradora de processos polticos, mas uma resultante de correlaes de foras e de lutas sociais em um dado momento histrico do desenvolvimento da sociedade. Enquanto pacto poltico que expressa a pluralidade, ela materializa uma forma de poder que se legitima pela convivncia e coexistncia de concepes divergentes, diversas e participativas. Assim, toda sociedade poltica tem sua prpria constituio, corporalizando suas tradies, costumes e prticas que ordenam a tramitao do poder. Ora, no possvel reduzir-se toda e qualquer constituio ao mero formalismo normativo ou ao reflexo hierrquico de um ordenamento jurdico estatal.1 A constituio material expressa o Poder Constituinte (fora singular, absoluta e ilimitada) que d racionalidade e forma ao Direito. Certamente, o Poder Constituinte que tem no povo seu titular o sujeito de fundao da constituio material.2 A constituio em si no s disciplina e limita o exerccio do poder institucional, como tambm busca compor as bases de uma dada organizao social e cultural, reconhecendo e garantindo os direitos conquistados de seus cidados, materializando o quadro real das foras sociais hegemnicas e das foras no dominantes. Para Ferdinand Lassalle, refere-se soma dos fatores reais de poder que regem um pas.3 Por sintetizar um espao estratgico e privilegiado de mltiplos interesses materiais, fatores socioeconmicos e tendncias pluriculturais, a constituio
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Professor Titular de Histria das Instituies Jurdicas, dos cursos de graduao e ps-graduao em Direito da UFSC. Doutor em Direito e membro do Instituto dos Advogados Brasileiros (RJ). pesquisador do CNPq. Professor visitante de cursos de ps-graduao em vrias universidades do Brasil e do exterior. Autor de diversos livros, dentre os quais: Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. So Paulo: Alfa-Omega, 2001; Direitos humanos e filosofia jurdica na Amrica Latina (Org.) Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004; Sintesis de uma histria das ideias jurdicas: da Antiguidade clssica Modernidade. 2. ed. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008; Introduo ao pensamento jurdico crtico. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009; Histria do Direito no Brasil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. WOLKMER, Antonio Carlos. Constitucionalismo e direitos sociais no Brasil. So Paulo: Acadmica, 1989, p. 13-14. 2 Ver: NEGRI, Antonio. O Poder Constituinte: ensaio sobre as alternativas da Modernidade. Rio de Janeiro: Dp&A, 2002, p. 44. 3 LASSALE, Ferdinand. Que uma Constituio? 2. ed. Porto Alegre: Kairs, 1985, p. 30.

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congrega e reflete, naturalmente, os horizontes do Pluralismo. Assim, a partir de um nvel mais amplo e terico de constatao acerca do papel da constituio como instrumento formal de materializao de direitos, cabe trazer para a discusso o marco epistmico e metodolgico do Pluralismo, mas enquanto conceito dinmico que reconhece o valor da diversidade e da emancipao. Em sua natureza, a formulao terica do Pluralismo designa a existncia de mais de uma realidade, de mltiplas formas de ao prtica e da diversidade de campos sociais ou culturais com particularidade prpria, ou seja, envolve o conjunto de fenmenos autnomos e elementos heterogneos que no se reduzem entre si.4 Dentre alguns de seus princpios valorativos, assinala-se: 1) a autonomia, poder intrnseco aos vrios grupos, concebido como independente do poder central; 2) a descentralizao, deslocamento do centro decisrio para esferas locais e fragmentrias; 3) a participao, interveno dos grupos, sobretudo daqueles minoritrios, no processo decisrio; 4) o localismo, privilgio que o poder local assume diante do poder central; 5) a diversidade, privilgio que se d diferena, e no homogeneidade; e, finalmente, 6) a tolerncia, ou seja, o estabelecimento de uma estrutura de convivncia entre os vrios grupos baseada em regras pautadas pelo esprito de indulgncia e pela prtica da moderao.5 Na composio e dinmica do Pluralismo, compreende-se a interdependncia na diversidade de instituies sociais: Igrejas, sindicatos, associaes civis e empresas. Obviamente, o Pluralismo engloba fenmenos espaciais e temporais com mltiplos campos de produo e de aplicao, os quais compreendem, alm dos aportes filosficos, sociolgicos, polticos ou culturais, uma formulao terica e prtica de pluralidade no Direito. Ora, o Pluralismo no Direito tende a demonstrar que o poder estatal no a fonte nica e exclusiva de todo o Direito, abrindo escopo para uma produo e aplicao normativa centrada na fora e na legitimidade de um complexo e difuso sistema de poderes, emanados dialeticamente da sociedade, de seus diversos sujeitos, grupos sociais, coletividades ou corpos intermedirios. Sem adentrar numa discusso sobre as variantes de Pluralismo jurdico, seja do paradigma desde cima, transnacional e globalizado, seja do modelo desde abaixo, das prticas sociais emancipadoras e dos movimentos sociais, importa sublinhar a proposio de um
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WOLKMER, Antonio C. Pluralismo Jurdico: Fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. So Paulo: Alfa-Omega, 2001, p. 171-172. 5 WOLKMER, Antonio C. op. cit., p. 175-177. Vide tambm a redao de: GALUPPO, Marcelo Campos. Hermenutica constitucional e Pluralismo. In: SAMPAIO, Jos Adrcio L.; CRUZ, lvaro R. S., Hermenutica e jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 52-53.

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constitucionalismo pluralista e emancipador. Da a aproximao e integrao entre constituio e Pluralismo democrtico, projetando a perspectiva de um novo Estado de Direito. De uma constituio que consagre e reafirme o Pluralismo como um de seus princpios basilares, prescrevendo no s um modelo de Estado Pluridimensional, mas, sobretudo, como projeto para uma sociedade intercultural. Para um pensamento epistemolgico e um avano metodolgico na direo de um constitucionalismo pluralista, sem deixar de ser democrtico e emancipatrio, tornase necessrio um repasse crtico sobre a trajetria do constitucionalismo do tipo convencional, individualista, estatal e liberal, que marcou a trajetria latino-americana e brasileira. o que se ver na anlise subsequente.

Para uma crtica do Pluralismo Jurdico do sculo XIX na Amrica Latina

A independncia das colnias na Amrica Latina no representou no incio do sculo XIX uma mudana total e definitiva com relao Espanha e Portugal, mas to somente uma reestruturao, sem uma ruptura significativa na ordem social, econmica e poltico-constitucional. Paulatinamente, incorporaram-se e adaptaram-se princpios do iderio econmico capitalista, da doutrina do liberalismo individualista e da filosofia positivista. Por certo, para responder s necessidades locais, compatibilizavam-se as velhas estruturas agrrias e elitistas com o surto ecltico e com as adeses s novas correntes europeias. Na verdade, as assertivas ideolgicas do positivismo adquiriram extrema importncia para a construo dos novos Estados oligrquicos, pois tal filosofia no s simbolizava a ruptura com um passado incmodo, como ainda expressava uma nova ordem poltica e legal. Essa colonizao e dependncia da cultura jurdica latino-americana da poca ao modelo hegemnico eurocntrico de matriz romano-germnica no se realizou somente no mbito geral das ideias jurdicas, mas, igualmente, em nvel de construes formais de Direito pblico, particularmente da positivao constitucional. Isso se comprova no processo de constitucionalizao dos Estados latino-americanos que foram doutrinariamente marcados pelas Declaraes dos Direitos anglo-francesas, pelas constituies liberais burguesas dos Estados Unidos (1787) e da Frana (1791 e 1793), e

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pela inovadora Constituio Espanhola de Cdiz (1812).6 J a positivao moderna de codificao do Direito privado ibero-americano foi modelada pelo iderio individualista, romanstico e patrimonial da legislao civil napolenica (1804) e do estatuto privado germnico (1900).7 No por demais relevante lembrar que, na Amrica Latina, tanto a cultura jurdica imposta pelas metrpoles ao longo do perodo colonial, quanto as instituies jurdicas formadas aps o processo de independncia (tribunais, codificaes e constituies) derivam da tradio legal europeia, representada, no mbito privado, pelas fontes clssicas dos Direitos romano, germnico e cannico. Igualmente, na formao da cultura jurdica e do processo de constitucionalizao latino-americanos ps-independncia, h de se ter em conta a herana das cartas polticas burguesas e dos princpios iluministas inerentes s declaraes de direitos, bem como provenientes agora da nova modernidade capitalista, de livre mercado, pautada na tolerncia e no perfil liberal-individualista. Nesse sentido, a incorporao do modo de produo capitalista e a insero do liberalismo individualista tiveram uma funo importante no processo de positivao do Direito estatal e no desenvolvimento especfico do Direito pblico das antigas colnias ibricas. Cabe reconhecer que o individualismo liberal e o iderio iluminista dos Direitos do Homem penetraram na Amrica hispnica, no sculo XIX, dentro de sociedades fundamentalmente agrrias e, em alguns casos, escravagistas, em que o desenvolvimento urbano e industrial era praticamente nulo. Desse modo, a juridicidade moderna de corte liberal vai repercutir diretamente sobre as estruturas institucionais dependentes e reprodutoras dos interesses coloniais das metrpoles.8 Tem sido prprio na tradio latino-americana, seja na evoluo terica, seja na institucionalizao formal do Direito, que as constituies polticas consagrassem, abstratamente, igualdade formal perante a lei, independncia de poderes, soberania popular, garantia liberal de direitos, cidadania culturalmente homognea e a condio

Constatar: TORRE VILLAR, Ernesto de La; GARCA LA GUARDIA, Jorge M. Desarrollo histrico del constitucionalismo hispano-americano. Mxico: Unam, 1976; GARGARELLA, Roberto. Los fundamentos legales de la desigualdad.: el constitucionalismo in Amrica (1776-1860). Madrid: Siglo XXI, 2005; COLOMER VIADEL, Antonio. Introduccin al constitucionalismo ibero-americano. Mxico: Trillas, 2009; CADUCCI, Michele. A aquisio problemtica do constitucionalismo iberoamericano. Passo Fundo: UPF, 2003. 7 Ver: ANDRADE, Fbio S. de. Da codificao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 91110. 8 DE LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. Sociologa jurdica y uso alternativo del derecho. Mxico: Instituto Cultural de Aguascalientes, 1997, p. 69-70 e 72-73. Para um maior aprofundamento, constatar: WOLKMER, Antonio Carlos. Sntese de uma histria das ideias jurdicas: da Antiguidade clssica Modernidade. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2006, p. 95-97.

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idealizada de um Estado de Direito universal. Na prtica, as instituies jurdicas so marcadas por controle centralizado e burocrtico do poder oficial; formas de democracia excludente; sistema representativo clientelista; experincias de participao elitista; e por ausncias histricas das grandes massas campesinas e populares. Certamente, os documentos legais e os textos constitucionais elaborados na Amrica Latina, em grande parte, tm sido a expresso da vontade e do interesse de setores das elites hegemnicas, formadas e influenciadas pela cultura europeia ou angloamericana.9 Poucas vezes, na histria da regio, as constituies liberais e a doutrina clssica do constitucionalismo poltico reproduziram, rigorosamente, as necessidades de seus segmentos sociais majoritrios, como as naes indgenas, as populaes afroamericanas, as massas de campesinos agrrios e os mltiplos movimentos urbanos.

Trajetria Sociopoltica do Constitucionalismo no Brasil

A dinmica histrica do Direito pblico no Brasil tem sua formao, como em toda a Amrica Latina, a partir dos parmetros institucionais consolidados com a Independncia do pas no incio do sculo XIX. Alguns fatores mais imediatos podem ser reconhecidos como causas impulsionadoras da doutrina poltica do Direito pblico emergente desse processo. Dentre elas, a influncia das revolues francesa e norteamericana, movimentos do sculo XVIII que propuseram declaraes de filosofias liberais e individualistas; a vinda da Famlia Real e a instalao da Corte no Brasil em face da ameaa e da invaso napolenica, abrindo novas direes para a emancipao poltica e para o esboo originrio de uma conscincia nacional; e, finalmente, a ecloso de um exacerbado nacionalismo aliado aspirao ardente de independncia dos povos latino-americanos. As ideias e os interesses que politicamente dominavam os pases latinoamericanos no incio do sculo XIX, fortalecidos pelas guerras de independncia, iriam oferecer um campo propcio para o surgimento, no mbito do Direito pblico, de uma doutrina poltico-jurdica especfica (trata-se do constitucionalismo moderno de tipo liberal), que demarcava a necessria limitao do poder absolutista das metrpoles
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Cf. WIARDA, Howard J. O modelo corporativo na Amrica Latina e a latino-americanizao dos Estados Unidos. Petrpolis: Vozes, 1983, p. 82, 85-86. Consultar igualmente: CARBONELL, Miguel; OROZCO, Wistano; VAZQUEZ, Rodolfo (Org.). Estado de Derecho. Concepto, fundamentos y democratizacin em Amrica Latina. Mxico: Siglo Veintiuno, 2002.

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europeias e sintetizava a luta lenta, tenaz e histrica do povo perifrico, explorado e dominado, em prol de sua liberdade, emancipao, participao e busca de seus direitos de cidadania.10 Naturalmente, o perfil ideolgico do constitucionalismo poltico, enquanto sustentculo terico do Direito pblico do perodo ps-independncia, traduziu no s o jogo dos valores institucionais dominantes e as diversificaes de um momento singular da organizao poltico-social, como expressou a juno notria de algumas diretrizes, como o liberalismo econmico, sem a interveno do Estado, o dogma da livre iniciativa, a limitao do poder centralizador do governante, a concepo monista de Estado de Direito e a supremacia dos direitos individuais. A primeira constituio do pas que inaugura o constitucionalismo brasileiro foi a Lei Fundamental de 1824, que fixa e sistematiza um regime monrquico, imperial e monista. Seus fundamentos, ainda que repousassem fortemente no constitucionalismo francs (Constituio de 1824), no estavam imunes ao liberalismo ingls, que aglutinava preceitos que consolidavam uma estrutura de Estado parlamentar com um poder moderador atribudo ao imperador, bem como um governo monrquico hereditrio, constitucionalmente representativo. Sedimentava a forma unitria e centralizada do Estado, dividindo o pas em entidades administrativas denominadas de provncias. A diviso clssica dos poderes tambm se articulava no funcionamento do Executivo, presidido pelo imperador e exercido por um conselho de ministros. O Legislativo modelava um bicameralismo sustentado por Cmara temporria e Senado vitalcio. A queda do Imprio Monrquico possibilita a emergncia da Repblica, sob a forma de um Estado liberal-oligrquico, consolidando uma cultura jurdica monista. Mais uma vez, como j tinha ocorrido com a Independncia, a Repblica foi proclamada de cima para baixo, fundada no iderio positivista-castrense e na complexa excluso do povo. Certamente, ao erradicar a fora monrquica do poder moderador, o advento da Repblica Federativa marca o triunfo e a hegemonia do militarismo positivista, anticlerical e caudilhesco.11 O arcabouo ideolgico do texto constitucional de 1891 expressava valores assentados na filosofia poltica republicano-positivista, pautados por procedimentos

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Obs.: Grande parte deste item 2 teve como fonte subsidiria (com adaptaes) o IV captulo de nosso livro: Histria do Direito no Brasil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 133 et seq. 11 WOLKMER, 2007, p. 137.

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inerentes a uma democracia burguesa formal, gerada nos princpios do clssico liberalismo individualista. As duas primeiras constituies, elaboradas no sculo XIX (a Constituio Monrquica de 1824 e a Constituio da Repblica de 1891) foram, portanto, cada uma em seu tempo, e com especificidades prprias, imbudas profundamente pela particularidade de um individualismo liberal-conservador, expressando formas de governabilidade e de representao sem nenhum vnculo com a vontade e com a participao popular, descartando-se, assim, das regras do jogo, as massas rurais e urbanas e outros tantos segmentos minoritrios. Na verdade, os fundamentos individualistas e monistas da prtica constitucional republicana incidiam, basicamente, nas formas clientelsticas de representao poltica, na conservao rigorosa da grande propriedade, na defesa desenfreada de um liberalismo econmico, bem como na introduo aparente e formalista de direitos civis, os quais, na verdade, expressavam o esvaziamento do que se poderia conceber como cidadania no seu sentido autntico de processo participativo. Sem dvida, os textos constitucionais em questo configuram o controle poltico-econmico das oligarquias agroexportadoras, as quais, enquanto parcelas detentoras do poder, acabavam impondo seus prprios interesses e moldavam a dinmica do Direito pblico compreendido entre a Independncia do pas e o fim da Velha Repblica nos anos 30 do sculo XX.12 A tradio do constitucionalismo brasileiro, seja em sua primeira fase polticoliberal (representada pelas Constituies de 1824 e 1891), seja em sua etapa social posterior (Constituio de 1934), expressou muito mais os intentos de regulamentao das elites agrrias locais do que propriamente a autenticidade de movimentos nascidos das lutas populares por cidadania ou mesmo de avanos alcanados por uma burguesia nacional constituda no interregno de espaos democrticos republicanos. A Constituio de 1934 ir se constituir no primeiro texto com um perfil nitidamente pluralista, rompendo com a tradio do individualismo monista anterior, que sustentava um constitucionalismo de tipo clssico liberal. O pluralismo disfarado da Carta Poltica de 1934 pode ser reconhecido no somente pelo seu ecletismo polticoideolgico, mas pela introduo de inovadores direitos sociais e econmicos, bem como por consagrar, alm de uma representao poltica (prpria da tradio republicana

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WOLKMER, 2007, p. 139-140.

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federativa), a representao formal classista de grupos sociais, rgos de cooperao (os Conselhos Tcnicos) e entidades profissionais presentes no Congresso.13 As demais constituies brasileiras (as autoritrias de 1937, 1967 e 1969, bem como a liberal burguesa, com certos matizes mais sociais, de 1946) representaram sempre um constitucionalismo formal de base no democrtica (no sentido popular), sem a plenitude da participao do povo, utilizado muito mais como instrumental retrico oficializante de uma legalidade individualista, formalista, programtica e monista. Tais tradies constitucionais desconsideram integralmente os horizontes da pluralidade, do multiculturalismo e da diversidade. Nesse interregno histrico entre a Constituio autoritria do Estado Novo e a Carta redemocratizadora do ps-guerra, menciona-se o aparecimento da nova legislao penal, processual e laboral. Ainda que tenham nascido durante o regime ditatorial de Vargas, de se registrar o avano e a autonomia do Cdigo Penal de 1940 (presena surpreendente de princpios liberais, refletindo doutrinariamente concepes vinculadas Escola Clssica e Escola Positivista italiana) e do Cdigo de Processo Penal de 1941 (que restringia a ao do tribunal do jri, particularmente a crimes dolosos contra a vida), que passou tambm pelo regime militar e pela represso dos anos 1960.12 As diretrizes que embasaram o Direito pblico, na dcada de 1960, foram geradas pelas cartas constitucionais centralizadoras, arbitrrias, ilegtimas e

antidemocrticas (1967 e 1969), cuja particularidade foi reproduzir a aliana conservadora da burguesia agrria/industrial com parcelas emergentes de uma tecnoburocracia civil e militar. A tradio de nosso constitucionalismo, portanto, buscou sempre por formalizar a realidade oficializada da nao, adequando-a a textos poltico-jurdicos estanques, plenos de ideais e princpios meramente programticos. Em regra, as constituies brasileiras recheadas de abstraes racionais no apenas abafaram as manifestaes coletivas, como tambm no refletiram as aspiraes e necessidades mais imediatas de grande parcela da sociedade.14 A Constituio Federal de 5 de outubro de 1988, no obstante manter ainda certo perfil republicano liberal, analtico e monocultural, foi a mais avanada, relativamente a qualquer outro momento da histria brasileira. Tal trao deve-se por haver ampliado a

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Cf.: DOBROWOLSKI, Silvio. O Pluralismo Jurdico na Constituio de 1988. In: Revista Forense, vol. 318, p. 138-142; e WOLKMER, op. cit., p. 142-144. 14 WOLKMER, 2007, p. 144-145.

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gama de direitos fundamentais (e suas garantias) e por ter inaugurado amplas perspectivas pluralistas em seus diferentes campos de ao, como o religioso, filosfico, poltico e cultural. Assim, a chamada Constituio Cidad consagra o Pluralismo, agregando a ele o adjetivo poltico, num sentido muito mais abrangente. Trata-se do art. 1, inciso V, da Constituio Federal, que proclama, como um de seus eixos fundamentais, o princpio do pluralismo poltico pautado na convivncia e interdependncia de diversos grupos sociais (minorias especiais, movimentos sociais, organizaes no governamentais, etc.), no obstante suas diferenas e suas diversidades quanto a crenas, valores e prticas. O texto constitucional brasileiro de 1988, ao reconhecer direitos emergentes ou novos direitos (direitos humanos, direitos da criana e do adolescente, do idoso e do meio ambiente) resultantes de demandas coletivas recentes engendradas por lutas sociais, introduziu em seu Ttulo VIII (Da Ordem Social) um captulo exclusivo aos povos indgenas (arts. 231-232). A norma constitucional em seu art. 131 deixa muito claro seu entendimento nitidamente pluralista e multicultural, no qual so reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarclas, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. Assim, pela primeira vez o legislador brasileiro dedica um captulo especial s naes indgenas, resgatando uma dvida histrica do Brasil a um de seus povos originais e constitutivos da prpria nao.15 De fato, o texto constitucional oficializa a existncia do ndio como um ser juridicamente reconhecido, com sua organizao social, humana, cultural e, sobretudo, com o direito de ser ndio, de manter-se como ndio [...]. Alm disso, reconhece o direito originrio sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Essa concepo nova e juridicamente revolucionria porque rompe com a repetida viso integracionista. A partir de 5 de outubro de 1988, o ndio, no Brasil, tem o direito de ser ndio.16 Igualmente, importa recordar que, sob os influxos do preceito constitucional no sentido de garantir a execuo dos direitos indgenas e de avanar na efetivao de sua autonomia e respeito a sua diversidade pluritnica, vem tramitando no Congresso Nacional, o Projeto de Lei n. 2.057/97, que objetiva normatizar o Estatuto das Sociedades Indgenas.
15

Cf. SANTOS, Rodrigo Mioto dos. Pluralismo, Multiculturalismo e Reconhecimento: uma anlise constitucional do direito dos povos indgenas ao reconhecimento. Mimeo indito. S/d; fl. 10. 16 SOUZA FILHO, Carlos F. Mars de. O renascer dos povos indgenas para o Direito. Curitiba: Juru, 1998, p. 107.

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No menos importante foi tambm garantir e estimular o exerccio dos direitos culturais (art.215, 1), protegendo as experincias multiculturais e pluritnicas representada pelas culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional. Pioneiramente, a Constituio Brasileira consagrou, com seu inovador e norteador art. 225, um complexo conjunto de principios e direitos, objetivando a proteo e a garantia a um meio-ambiente ecologicamente equilibrado, impondo ao poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes, enquanto um bem de uso comum da prpria sociedade Assim, seja no marco da biodiversidade -- processos ecolgicos essenciais, utilizao das espcies e ecossistemas --, seja na espera da sociodiversidade -- atores, grupos humanos ou esto protegidos

modelos de organizao na posse e no manejo de recursos --

constitucionalmente, utilizando-se, de fato, do paradigma socioambiental. indiscutvel o alcance doutrinrio que se abre com o teor paradigmtico do art. 225, no sentido de que a sociedade hoje, como um todo, responsvel por preservar da degradao e da extino, os bens comuns ambientais, que as futuras geraes deles dependero. Em suma, ainda que de forma limitada e pouco satisfatria, a Carta Poltica Brasileira de 1988 contribui para superar uma tradio publicista liberal-individualista e social-intervencionista, transformando-se num importante instrumento diretivo

propulsor para um novo constitucionalismo, de tipo pluralista e multicultural, com grandes avanos por contemplar e destacar questes como a dos povos originrios (populao indgena), e dos direitos aos bens comuns naturais, sociais e culturais.

Constitucionalismo Pluralista Latino-Americano: Povos Originrios e Direitos aos Bens Comuns

O Constitucionalismo moderno tradicional de teor poltico-liberal no mais integralmente satisfatrio, pois, na advertncia do advogado indgena boliviano Idn M. Chivi, tem sido historicamente insuficiente para explicar sociedades colonizadas; no teve clareza suficiente para explicar a ruptura com as metrpoles europeias e a continuidade de relaes tipicamente coloniais em suas respectivas sociedades ao longo

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dos sculos XIX, XX e parte do XXI.17 Tendo em conta essa preocupao que se introduz e ganha fora a proposta de um novo Constitucionalismo -- denominado por alguns de Constitucionalismo Andino ou Pluralista --, que comea a gestar-se nos pases latinoamericanos, diante das mudanas polticas, dos novos processos

constituintes, dos direitos relacionados aos bens comuns da cultura e da natureza, e das relaes paradigmticas entre o Estado e as populaes originrias. O impulso inicial desse novo Constitucionalismo na Amrica Latina tem sido marcado, no dizer de Raquel Y. Fajardo, por trs grandes ciclos, com nfase a temas como pluralismo jurdico, relaes Estado-Povos indgenas, direito identidade e diversidade cultural.18 O primeiro ciclo de reformas constitucionais que iro introduzir os horizontes do Constitucionalismo Pluralista (final dos anos 80 e ao longo dos noventa) pode ser representado pelas Constituies, Brasileira (1988) e Colombiana (1991). Na esteira da Constituio Brasileira de 1988, aclamada como Constituio cidad, e que consagrou mecanismos da democracia direta, de maior participao popular, de autonomia municipal, dos novos sujeitos sociais e da ampliao dos direitos coletivos, a Constituio Colombiana de 1991 aumentou os novos direitos, explicitou melhor o reconhecimento das comunidades indgenas, introduziu importantes garantias jurisdicionais, como o instrumento de proteo da ao de tutela, e criou uma Corte Constitucional.19 Entretanto, no que se refere aos direitos coletivos relacionados aos bens comuns e ao meio-ambiente (Captulo III), o texto colombiano foi limitado e sem

17

CHIVI VARGAS, Idn M. Os Caminhos da descolonizao na Amrica latina:os povos indgenas e o igualitarismo jurisdicional na Bolvia. In: VERDUM, Ricardo (Org.). Povos Indgenas: Constituies e Reformas Polticas na Amrica latina. Braslia:IES, 2009, p.158. 18 Para Raquel I. Fajardo, o horizonte do Constitucionalismo Pluralista contemporneo na Amrica latina passa por trs ciclos: a) o Constitucionalismo multicultural (1982-1988): composto pelas Constituies do Canad (1982), Guatemala (1985), Nicargua( (1987) e Brasil (1988). A Constituio do Canad teria inaugurado o multiculturalismo, pois abre um primeiro reconhecimento de sua herana multicultural e da incorporao de direitos aborgenes; b) o Constitucionalismo Pluricultural (19892005): integrada pelas Constituies de Colmbia (1991), Mxico (1992), Per (1993), Bolvia (1994), Argentina (1994) e Venezuela (1999); c) o Constitucionalismo Plurinacional (2006-2009): surgimento das Constituies do Equador (2008) e da Bolvia (2009). Ver, neste sentido seu texto: El Horizonte Del Constitucionalismo Pluralista: Del multiculturalismo a la descolonizacin. Indito, s/l, 2010.fl.25. 19 PISARELLO, Gerardo. La Constitucin Venezolana de 1999 em El Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano. s/ed. 2011, pg.03; SNCHEZ BOTERO, Esther; JARAMILLO, Isabel Cristina. La Jurisdiccin especial indgena. In: GALLEGOS-ANDA, Carlos E. ; CAICEDO TAPIA, D.(Editores). Derechos Ancestrales. Justicia en Contextos Plurinacionales. Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009.p.125-173; VELSQUEZ BETANCOUR, Jorge A. El Pluralismo en la Constitucin de 1991. Medellin: ITM, 2008.

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grandes avanos, se comparado ao modelo brasileiro. Para os propsitos do pluralismo poltico-jurdico, algumas das mais significativas conquistas da Lei Maior de 1991, ressalta-se: a) os princpios da democracia, da participao e do pluralismo (art.1); b) as jurisdies especiais: indgena (art.246), juzes de paz (art.247); c) jurisdio

arbitral e conciliadores (art. 116); d) jurisdio eclesistica (art.42). Importa ter presente o impacto causado sobre o primeiro momento deste novo Constitucionalismo latino-americano, do Convnio n 169, aprovado e adotado pela Organizao Internacional do Trabalho (OIT), em junho de 1989, reconhecendo os povos indgenas como sujeitos de direito, e seus direitos coletivos enquanto representao de saberes e conhecimento originrios. Na sequncia, perfazendo um segundo ciclo do Constitucionalismo pluralista, surge a Constituio de 1999, da Repblica Bolivariana de Venezuela. Com intento independentista e anticolonial frente ao tradicional Estado Liberal de Direito, busca a refundao da sociedade venezuelana, inspirando-se no iderio de Simon Bolivar. libertadores como

Naturalmente se impe como uma Constituio com forte apelo

popular e vocao regeneracionista ao longo de seus 350 artigos, consagrando entre seus valores superiores, o pluralismo poltico (art.2). Sob este aspecto, no dizer do Professor da Universidade de Barcelona, Gerardo Pisarello, a Carta Constitucional da Venezuela de 1999 detem um papel chave na histria do novo Constitucionalismo social latinoamericano, por vrias razes. Por um lado, porque representou uma ponte entre os primeiros intentos de regenerao constitucional da dcada dos 80 e incio dos 90, e das novas constituies do Equador e da Bolvia. Por outra parte, pelos novos contedos que trouxe para a agenda constitucional da regio, enquanto expresso das mobilizaes de diferentes setores populares urbanos, das classes mdias e de contingentes nacionalistas.20 Neste aspecto, as inovaes do Constitucionalismo democrtico-popular venezuelano est regulamentado na Constituio, em seu captulo IV (Dos Direitos Polticos e do Referendo Popular). Tal participao popular que mescla representao com democracia participativa dispe nos art. 62 (sobre a participao do povo na formao, execuo e controle da gesto pblica...) e art.70 (sobre o exerccio da participao popular mediante: o referendo, a consulta popular, a revogao do

20

PISARELLO, Gerardo. p.7-8. Igualmente: MARTNEZ DALMAU, R.; VICIANO PASTOR, R. El Proceso Constituyente Venezolano en el marco del Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano. In: gora Revista de Ciencias Sociales, n 13,p.55-71, 2005.

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mandato, a iniciativa legislativa, constitucional e constituinte, o conselho aberto e a assemblia de cidados e cidads cujas decises sero de carter vinculante...). Certamente o marco inovador e de maior impacto da Constituio bolivariana est no seu art. 136, ao introduzir um Poder Pblico Nacional, dividido em cinco poderes independentes: Legislativo, Executivo, Judicial, Cidado (art. 273) -- a instncia mxima -e o Poder Eleitoral.21 Este Poder Cidado exercido por um Conselho

Moral Republicano (arts.273 e 274), que eleito e constitudo pela Defensoria Pblica, Ministrio Pblico e Controladoria Geral da Repblica. Dentre suas inmeras

responsabilidades est estimular a observncia e o respeito aos Direitos Humanos (art.278). Por fim, mas no menos importante, os temas relacionados aos direitos dos povos indgenas ( Captulo VIII, arts. 119 e segs.) e os direitos relacionados aos bens comuns naturais (Captulo IX, art. 127 e segs.) e culturais (Captulo VI, art. 98 e segs.), enquanto bens necessrios prpria sobrevivncia. O terceiro ciclo do novo Constitucionalismo Latino-americano passa a ser representado pelas recentes e vanguardistas Constituies do Equador (2008) e da Bolvia (2009).22 Para alguns publicistas, tais textos polticos expressariam um

Constitucionalismo Plurinacional Comunitrio, identificado com um outro paradigma no universal e nico de Estado de Direito, coexistente com experincias dos saberes tradicionais de sociedades plurinacionais ( indgenas, comunais e componesas), com prticas de pluralismo igualitrio jurisdicional (convivncia de instncias legais diversas em igual hierarquia: jurisdio ordinria estatal e jurisdio indgena/companesa), e, finalmente, com o reconhecimento de direitos coletivos vinculados a bens comuns da natureza. Parece evidente que as mudanas polticas e os novos processos sociais de luta nos Estados latino-americanos engendram no s novas constituies que materializam novos atores sociais, realidades plurais e prticas biocntricas desafiadoras, mas, igualmente, propem diante da diversidade de culturas minoritrias, da fora inconteste dos povos indgenas do Continente, de polticas de desenvolvimento sustentvel e da proteo de bens comuns naturais, um novo paradigma de constitucionalismo23, o que
21 22

DUSSEL, Enrique. 20 Tesis de Poltica. Mxico: Siglo XXI/ CREFAL, 2006.p. 145-147. VERDUM, Ricardo (Org.). Povos Indgenas: constituies e reformas polticas na Amrica Latina. Captulos VI e VII; GALLEGOS-ANDA, Carlos E; CAICEDO TAPIA, D. (Editores).Derechos Ancestrales. Justicia en Contextos Plurinacionales. Op.cit.; NOGUERA FERNNDEZ, Alberto. Constitucin, Plurinacionalidad y Pluralismo Jurdico en Bolvia. La Paz: Enlace, 2008.p. 93-99. 23 Pautas para o workshop El (Neo) Constitucionalismo Multicultural en Amrica latina. Daniel Bonilla Maldonado e Pavel H. Valer-Belloto. Oati (Espaa), 7-8 de mayo de 2009.

73

poderia denominar-se de Constitucionalismo Pluralista e Intercultural -- sntese de um Constitucionalismo indgena, autctone e mestio. Possivelmente, a etapa primeira e de grande impacto para o novo constitucionalismo latino-americano vem a ser representado pela Constituio do Equador de 2008, por seu arrojado giro biocntrico, admitindo direitos prprios da natureza e direitos ao desenvolvimento do bem viver. A inovao desses direitos direitos

no impede de se reconhecer os avanos gerais e o enriquecimento dos

coletivos como direitos das comunidades, povos e nacionalidades, destacando a ampliao de seus sujeitos, dentre as nacionalidades indgenas, os afroequatorianos, comunais e os povos costeiros (arts.56 e 57). Importante mudana foi tambm no tocante jurisdio indgena, prevista no art. 171, dispondo da participao das mulheres nos sistemas jurisdicionais indgenas e do controle de constitucionalidade, envolvendo a justia indgena e a justia estatal, ou seja, na resoluo dos conflitos, a aplicao pluralista do derecho prprio indgena desde que no contrrios Constituio e aos Direitos Humanos reconhecidos internacionalmente. Outro ponto que chama ateno o fortalecimento do princpio da interculturalidade na esfera do direito educao. Assim, fica clara a interculturalidade expressa no artigo 28 do Texto de 2008, em que direito de toda pessoa e comunidade interagir entre culturas e participar em uma sociedade que aprende. promover o dilogo intercultural em suas mltiplas dimenses.24 Porm, as consagraes de maior impacto esto presentes nos captulos stimo do ttulo II sobre os princpios (arts. 12-34) e o regime dos direitos do bem viver (arts.340-394)), bem como sobre dispositivos acerca da biodiversidade e recursos naturais (arts.395-415), ou seja, sobre o que vem a ser o denominado direitos da natureza. Matria de controvrsia, repercusso e de novas perspectivas, a Constituio Equatoriana rompe com a tradio constitucional clssica do Ocidente que atribue aos seres humanos a fonte exclusiva de direitos subjetivos e direitos fundamentais para introduzir a natureza como sujeito de direitos. Trata-se da ruptura e do deslocamento de valores antropocntricos (tradio cultural europeia) para o reconhecimento de direitos prprios da natureza, um autntico giro biocntrico, fundado nas cosmovises dos povos indgenas. Assim, ao reconhecer direitos da natureza, sem sujeitos da O Estado

modernidade jurdica e independente de valoraes humanas, a Constituio de 2008 se


24

Consultar: VLEZ VERDUGO, Catalina. La Interculturalidad en la Educacin: reformas curriculares de Ecuador, Per y Bolivia. Quito: Ediciones Abya-Yala, 2006.

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prope a realizar uma mudana radical em comparao aos demais regimes constitucionais na Amrica latina.25 Tal Postura inovadora que abre grandes perspectivas para a compreenso dos direitos aos bens comuns naturais e culturais do futuro, no est isento de argumentos contrrios. Neste sentido, adverte Eduardo Gudynas, que existem muitos problemas tanto com o conceito como com as aplicaes prticas de outorgar direitos natureza, como por exemplo determinar quem representaria a natureza nas aes judiciais. Inclusive advertiu-se que o biocentrismo pode derivar em situaes antidemocrticas ao se impor restries baseadas nesses direitos. (...). Em geral, a postura biocntrica no rechaa o protagonismo do ser humano em atribuir esses valores (...). De qualquer modo, a tutela dos direitos prprios do no humano no representa um problema esencial insolvel, j que todos os esquemas legais outorgam distintos direitos a quem no so conscientes ou sensveis.26 Considerado como a pedra angular de todo o projeto constitucional equatoriano, no dizer de Rubn Martnez Dalmau,27 o conceito de bien vivir (que aparece no captulo sobre biodiversidade e recursos naturais), traduo literal do quchua Sumak Kawsay, significa boa vida, proveniente e sintonizado com as culturas indgenas andinas da Amrica do Sul e acolhida pelo Equador como o Bien vivir.

colocado uma cosmoviso de harmonia das comunidades humanas com a natureza, no qual o ser humano parte de uma comunidade de pessoas que, por sua vez, um elemento constituinte da mesma Pachamama, ou Madre Tierra.28 Portanto, trata-se de visualizar a natureza no como uma coisa ou objeto, mas como um espacio de vida.29

25

GUDYNAS, Eduardo. El Mandato Ecolgico. Derechos de la Naturaleza y Polticas ambientales en la Nueva Constitucin. Quito: Ediciones Abya-Yala, 2009. P. 30-31, 37; CARBONELL, Miguel. Los Retos del Constitucionalismo en el Siglo XXI. In: CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR para el perodo de transicin. El Nuevo Constitucionalismo en Amrica Latina. Quito, 2010. p. 51. 26 GUDYNAS, Eduardo. Op.cit., p. 43. Ainda sobre as controvrsias positivas e negativas sobre os direitos constitucionais da natureza, comenta Bartolom Clavero que foi um passo polmico o de erigir a natureza em sujeito de Direitos, o que ficou registrado no prprio processo constituinte durante o ano de 2008: Hay quienes plantean que esto constituye un avance revolucionrio, un gran paso pioneiro y transformador en las concepciones de las relaciones entre el ser humano y su entorno. Hay otros, que desde una perspectiva crtica vem en estas iniciativas, una mezcla de dos perversas tendncias, por una parte una ruptura com todas las bases del derecho ya consolidadas, y por una outra formulacin demaggica, que bsicamente degrada la forma en la cual se deben tratar temas importantes como son los temas ambientales. In: Derechos Constitucionales de la Naturaleza.http#clavero.derechosindigenas .org/?p=5036, pub. em 22/01/2010. 27 MARTNEZ DALMAU, Rubn. El Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano y el proyecto de Constitucin de Ecuador de 2008. In: Alter Justitia. Estudio sobre Teora y Justicia Constitucional.Guayaquil: Universidad de Gayaquil/ Facultad de Jurisprudencia. N 01, 2008. p.24-25. 28 QUIROLA SUREZ, Diana. Sumak Kawsay. Hacia un nuevo Pacto Social en Armona con la Naturaleza. In: ACOSTA, Alberto y MARTNEZ, Esperanza (Comps.). El Buen Vivir: una va para el desarrollo. Quito: Ediciones Abya-Yala, 2009. p. 104-105. 29 QUINTERO, Rafael. Las Innovaciones conceptuales de la constitucin de 2008 y el Sumak

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Certamente que o conceito postcapitalista do bien vivir expressa uma viso integral da convivncia humana e social com a natureza, da justia com o meio-ambiente, no podendo haver direitos do bem viver sem uma natureza (Pachamama) protegida e conservada.30 Porm, h de se ter presente, como adverte o uruguayo Gudynas, que acompanhou o processo constituinte, de que as tradies culturais andinas expressadas no buen vivir (ou Pachamama) tm muitas ressonncias com as ideias ocidentais da tica ambiental, promovida, por exemplo, pela ecologia profunda ou os defensores de uma comunidade de vida. (...) Igualmente, nem todas as posturas dos povos indgenas originrios so biocntricas, e que inclusive existe diferentes construes para a Pachamama.31 Assim, num contexto muito prximo s propostas do desenvolvimento sustentvel e do ambiente ecologicamente equilibrado, a Constituio Equatoriana faz referncia muito clara concreta realizao dos bens comuns (gua, alimentao, ambiente sadio, cultura, educao, habitat, moradia, sade, trabalho e segurana) como bens essenciais vida e ao bem viver em harmonia com a natureza. Da decorre o Direito ao acesso gua como fundamental e irrenuncivel (art.12), aos alimentos e ambientes sadios (arts.13-14), ao habitat e moradia seguros e saudveis (art.30), ao Direito cidade e aos espaos pblicos sob os princpios da sustentabilidade (art.31) e o Direito sade (art.32). Tais benefcios determina obrigaes tanto para o Estado como para as pessoas e as coletividades (arts. 277 e 278). Uma vez expresso a inaugurao do novo Constitucionalista pluralista, representado pela Constituio do Equador de 2008, com suas grandes inovaes como, o Direito da natureza e o Direito ao desenvolvimento do bien vivir, passa-se, agora, ao fechamento do ciclo constitucional latinoamericano com a Constituio da Bolvia de 2009. Este texto seguramente, como escrevem R. Viciano Pastor e R. Martnez Dalmau, um dos exemplos mais rotundos de transformao institucional que se

experimentou nos ltimos tempos, por quanto avana para um modelo de Estado Plurinacional, a simbiose entre os valores poscoloniais e os indgenas, e estabelece o

Kawsay. In: ACOSTA, Alberto y MARTNEZ, Esperanza (Comps.).p. 83. 30 GUDYNAS, Eduardo. Op. Cit., p. 46; BUENDA, Fernando. Regimen del Buen Vivir, Autonoma y Descentralizacin. In: La Tendencia. Rev. de Analsis Poltico. Quito: n 09, mar/abr 2009. p. 121. 31 GUDYNAS, Eduardo.op.cit., 36 e 119. Vide ainda: MARTNEZ DALMAU, Rubn. El Constitucionalismo Latinoamericano y El Proyecto de Constitucin de Ecuador de 2008, op.cit., p.2425: WILHELM, Marco Aparicio. Possibilidades e Limites do Constitucionalismo Pluralista. Direitos e Sujeitos na Constituio Equatoriana de 2008.In: VERDUM, Ricardo (Org.). op.cit., p.144-146.

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primeiro Tribunal Constitucional elegido diretamente pelos cidados.32 Mais do que perfilar no mbito do que se pode denominar de um Constitucionalismo andino, trata-se de um novo Direito de tipo comunitrio plurinacional e descolonial. Neste sentido, assinala Bartolom Clavero que a Constituio de Bolvia de 2009 a primeira Constituio das Amricas que estabelece as bases para o acesso a direitos e poderes de todos, adotando uma posio ntegra e congruentemente anticolonialista, a primeira que rompe de uma forma decidida com o trato tipicamente americano do colonialismo constitucional ou constitucionalismo a refundao do Estado boliviano, colonial desde os tempos da independncia.33

marcadamente indgena, anticolonialista e plurinacional, como proclama seu artigo primeiro: Bolvia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrtico, intercultural, descentralizado y con autonomias. Bolvia se funda en la pluralidad e el pluralismo poltico, econmico, jurdico, cultural y lingstico, dentro del proceso integrador del pas. Em uma anlise suscinta de aspectos deste Constitucionalismo pluralista, cabe priorizar alguns pontos j destacados nas etapas anteriores deste novo

Constitucionalismo, como os Direitos indgenas, os Direitos educao intercultural, o arrojado igualitarismo judicial e os direitos aos bens comuns relacionados natureza (meio-ambiente, recursos naturais, gua e terra). A Constituio de 2009 contempla em seus arts. 30 a 32, os Direitos das naes e povos indgenas, originrios e componeses, cuja existncia anterior a invaso colonial espanhola. Ao lado do projeto de um Estado Comunitrio Plurinacional,

estruturado sob a forma de autonomias (departamental: arts.277-279; regional: arts.280282; municipal:arts.283-284; indgena originria campesina:arts.289-297), surge como uma das maiores inovaes, a regulamentao do chamado igualitarismo jurisdicional, ou seja, a igual hierarquia entre a jurisdio ordinria e a jurisdio indgena, originria e componesa (art.179. I e II ). A jurisdio indgena ser exercida por suas autoridades, aplicando seus princpios, valores culturais, normas e Compete ao Tribunal Constitucional

procedimentos prprios (art.190. I e art. 191.I).

Plurinacional resguardar a supremacia da Constituio e exercer o controle de


32

VICIANO PASTOR, Roberto; MARTNEZ DALMAU, Rubn. Presentacin: Aspectos generales del nuevo Constitucionalismo Latinoamericano. In: Corte Constitucional de Ecuador para el perodo de transicin. Op.cit., p. 25-26. 33 CLAVERO, Bartolom. Bolvia entre Constitucionalismo colonial y Constitucionalismo emancipatrio. Texto indito, s/ed., maio de 2009. p. 02.

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constitucionalidade (art.196), sendo seus membros eleitos mediante o sufrgio universal (art.198). Por fim, consta entre suas atribuies (art.202.11) resolver os conflitos de

competncia entre a jurisdio indgena, originria e campesina e a jurisdio ordinria e agroambiental.34 Quanto matria de educao, o Constitucionalismo boliviano consagra ao lado dos Direitos culturais, considerando como base do Estado Plurinacional Comunitrio, o dilogo intercultural (art.79). No mbito da diversidade cultural, a interculturalidade

o instrumento para a coeso e a convivncia harmnica e equilibrada entre todos os povos e naes. A interculturalidade ter lugar com respeito s diferenas e na igualdade de condies.(art.98). Por ltimo, no que se refere ao Direito aos bens comuns, a Constituio de 2009 reconheceu sua relevncia, bem como sua necessria proteo e preservao. Primeiramente, dispe no captulo dos Direitos sociais e econmicos, o Direito ao meioambiente saudvel e equilibrado (art.33), o Direito sade, segurana social e ao trabalho (arts. 35 e 46). J os bens comuns naturais do meio-ambiente (art.342), das

florestas, do subsolo, da biodiversidade (art.348, 380), dos recursos hdricos (art.373) e da terra (art.393), so merecedores de conservao, proteo e regulamentao por parte do Estado e da populao. Significativo tambm a chamada de ateno para as coletividades presentes e futuras, acerca da proteo especial do espao estratgico, representado pela Amazonia boliviana (art.390-392) e o fortalecimento de polticas ao desenvolvimento rural integral sustentvel (arts. 405-409). Adota a Constituio as mesmas medidas de reconhecimento, defesa e manejo sustentvel dos recursos hdricos, que no podem ser objeto de apropriao privada (art.374). Possivelmente, seja o captulo dedicado aos recursos hdricos (IV Parte, Por sua vez, fica enfatizado dentre os principais bens

Ttulo II), um dos que melhor foi contemplado na cosmoviso ambiental pelo constituinte boliviano. comuns -- o uso prioritrio da gua para vida. Por sinal, pelo impacto e desafios que se abrem, um dos pontos significativos e desafiadores para o novo Constitucionalismo latinoamericano: o Direito da natureza e o Direito ao acesso gua. Neste escopo, a gua constitui, como dispe a Constituio, em seu art. 373, um Direito fundamental
34

CLAVERO, Bartolom. Op.cit., p. 04; CHIVI VARGAS, Idn Moises. Os Caminhos da Descolonizao na Amrica Latina: os povos indgenas e o igualitarismo jurisdicional na Bolvia. In: VERDUM, Ricardo (Org.). op.cit., p.161-163: ____. Constitucionalismo emancipatrio y desarrollo normativo: desafios de la Asamblea Lagislativa Plurinacional. Texto indito, s/ed., p.2009. Igualmente: NOGUERA FERNNDEZ, Alberto. Constitucin, Plurinacionalidad y Pluralismo Jurdico en Bolvia. La Paz: Enlace, 2008. P. 93-99.

78

para a vida nos marcos da soberania do povo. O Estado promover o uso e o acesso gua sobre a base de princpios da solidariedade, (...), reciprocidade, equidade, diversidade e sustentabilidade..

Concluso O Novo Constitucionalismo Constitucionalismo Pluralista que se instaurou na Amrica Latina a partir de mudanas polticas e novos processos sociais de lutas na regio, nas duas ltimas dcadas, tem, principalmente nas Constituies do Equador (2008) e da Bolvia (2009), o espao estratgico de inspirao e legitimao para impulsionar o desenvolvimento de paradigmas de vanguarda no mbito das novas sociabilidades coletivas (povos originrios, indgenas e afro-descendentes) e dos Direitos aos bens comuns naturais (recursos naturais e ecosistema equilibrado) e culturais (Estado pluricultural, diversidade e interculturalidade). Assim, o desenvolvimento de alguns destes grandes eixos norteadores, j previstos e consagrados no novo Constitucionalismo Pluralista e Intercultural do sul da Amrica, implica em desafios de assimilar e de interagir na direo de sua real materializao. Os dasafios para o futuro da regio est na concretizao efetiva e

complexa de novos paradigmas epistmicos concebidos e projetados, que vo muito alm do institucionalizado e do normatizado juridicamente. A questo como

desenvolver estratgias metodolgicas, capazes de introjetar, enfrentar e responder as novas representaes, lgicas, conceituaes, cosmovises e complexidades. Como

edificar na prtica social, um dilogo intercultural entre tradies do Norte (desenvolvido) e do Sul (perifrico), entre o antropocentrismo e o biocentrismo, entre o monismo e o pluralismo, entre os universalismos e os regionalismos e/ou relativismos, entre o Ocidentalismo e o Orientalismo. O desafio para continentes como a Amrica latina est em encontrar pontos hermenuticos de convergncia e complementariedade com o sistema-mundo, sem perder sua identidade autctone e mestia. Como

transformar-se no cenrio natural e cultural da pluralidade, insurgncia e criatividade enquanto simbiose planetria da vida humana e do ecosistema. A resposta, quem sabe, pode ser encontrada nos horizontes da complexidade e da solidariedade. Uma

cosmoviso marcada por solidariedade mais ampla e flexvel, das coletividades presentes e futuras, no sentido de preservar no s os bens comuns naturais, mas de 79

sociabilizar e resolver os problemas sociais e culturais comuns da humanidade no futuro.

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SUSTENTABILIDADE E DIREITOS FUNDAMENTAIS GUA: DESDOBRAMENTOS DA QUALIDADE DA GUA PARA CONSUMO HUMANO COMO DIREITO SADE*. Marcos Leite Garcia**

Introduo

O presente trabalho tem como objetivo principal oferecer alguns elementos para que se possa iniciar uma necessria reflexo sobre a relao que h entre sustentabilidade, direitos fundamentais sade e direitos fundamentais gua potvel e ao saneamento bsico, todas questes dentro do contexto do direito agua de qualidade para o consumo humano. Para sistematizar a reflexo aqui proposta dividiremos em trs momentos distintos o presente estudo: Um primeiro momento sobre o direito sade como direito fundamental, dentro do contexto dos direitos sociais e das necessidades humanas bsicas. Um segundo momento sobre o direito agua como direito fundamental no qual veremos as questes do direito gua potvel e ao saneamento bsico e da qualidade da gua para o consumo humano, assim como as conseqentes doenas relativas ao consumo de agua contaminada, seja ela poluio qumica ou biolgica. O terceiro momento ser sobre a questo da sustentabilidade e do desenvolvimento sustentvel, tendo-se em conta elementos transdisciplinares como prope a obra de Nicholas Georgescu-Roegen relativos economia, fsica e tambm necessidade de mudana de paradigma do antropocentrismo para o geocentrismo.

Palestra proferida na Rio+20: Conferncia das Naes Unidas sobre Desenvolvimento Sustentvel; como parte do Evento O Desenvolvimento Sustentvel, o Novo Paradigma Ecocntrico e o uso sustentvel das guas como meio de integrao da Amrica do Sul promovido pelo Projeto de Pesquisa Uniguas que rene diversas universidades brasileiras, liderado pelo profa. Dra. Germana de Oliveira Moraes da Universidade Federal do Cear, e realizado em 21 de junho de 2012. Texto revisado em outubro de 2012. ** Doutor em Direito; Curso realizado na Universidade Complutense de Madrid Espanha. Professor do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica Cursos de Mestrado e Doutorado e da graduao em Direito da Universidade do Vale do Itaja (UNIVALI).

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A Sade Como Um Direito Fundamental.

Inegvel a existncia de direitos sociais constitucionalizados como direito humanos fundamentais como caractersticas das democracias ocidentais. A cidadania liberal, a partir da influncia do jusnaturalismo racionalista e da positivao dos direitos de liberdade desde as revolues burguesas, ir evoluir para uma cidadania de cunho social a partir da transio do Estado liberal ao Estado social a partir das reivindicaes dos trabalhadores. Como afirma Luigi Ferrajoli, os direitos fundamentais se originam das reivindicaes e lutas dos mais dbeis, dos mais fracos1. No antigo regime o direito natural racionalista cultuado a partir das reivindicaes da classe burguesa, os mais dbeis no contexto da relao com os privilegiados estamentos superiores dos nobres e do alto clero, e aps a chegada dos burgueses ao poder, no sculo XIX as reivindicaes sero dos trabalhados por normas que regulem as relaes de trabalho, instituio de uma proteo e previdncia social, educao e sade publica etc., alm de algumas liberdades fundamentais para sua organizao como as liberdades de associao e de reunio (proibidas no Estado burgus e liberal por exemplo a Lei Le Chapelier na Frana vigente de 1791-1885) e da ampliao da democracia e da cidadania atravs da universalizao do sufrgio. A construo terica dos direitos fundamentais parte de pressupostos de uma evoluo histrica que tem como ponto de partida e de chegada alguns critrios que devem ser considerados. A questo da igualdade a grande divisora de guas do nascimento da idia dos direitos fundamentais. No por acaso que todas as declaraes de direitos fundamentais, as histricas e as atuais, comeam sempre com a declarao de igual de todos perante lei. A igualdade um dos grandes pilares da construo terica dos direitos, se alguma pretenso moral justificada (ainda um direito natural) no pode ser garantida para todos, no um direito fundamental. No antigo regime no podemos falar de cidadania e nem de direitos, sim de deveres de obedincia do sdito aos privilgios dos estamentos superiores. A situao dos trabalhadores do sculo XIX termina sendo uma situao de extrema desigualdade com relao ao burgus e ao Estado liberal de Direito, com o advento do sufrgio censitrio que tinha como caracterstica a diviso da cidadania em duas: em primeiro lugar a chamada cidadania ativa direito de sufrgio relegado somente ao burgus proprietrio e em segundo

FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas: la ley del ms dbil. Madrid: Trotta, 1999.

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lugar a cidadania passiva que era exercida pelos menos favorecidos economicamente, os trabalhadores e a no existncia das normas reguladoras das relaes de trabalho e demais direitos sociais como a sade e educao, assim a impossibilidade de participao poltica leva a que os trabalhadores fiquem relegados a uma cidadania de segunda classe, a cidadania passiva de nada servia. Diante desse contexto, a discusso interinstitucional sobre o tema da incluso social fundamental para a construo de uma sociedade mais justa est vinculada aos direitos sociais e a problemtica da igualdade em uma sociedade endemicamente desigual como a brasileira. O primeiro dos Direitos Humanos, como explicava Hannah Arendt 2, o direito a ter direitos, dizer, ao reconhecimento como pessoa, como membro da comunidade jurdica e poltica. Na realidade, se pensamos por um momento, o alcance da tese da universalidade dos Direitos Fundamentais precisamente este: o de que todos os seres humanos sejam reconhecidos como sujeitos ( a tese revolucionria, segundo Habermas3, do inicial Direito Natural Racionalista), e por isso se universalize um modelo homogneo, seno precisamente desde seu carter insubstituvel, desde sua diferena. Esse , precisamente o direito objeto do presente trabalho, o direito substancial incluso, no caso incluso do direito gua potvel e ao saneamento bsico como um direito/reivindicao relacionado diretamente ao Direito sade. Por isso se vamos tomar os direitos fundamentais em srio, no dizer de Dworkin4, certamente exige reconhecer que o primeiro que deve ser imposto a questo da universalidade dos Direitos Fundamentais, a igualdade perante lei, que significa a incluso de todos, tambm a incluso do excludo, do pobre, do miservel, e do outro, cada vez mais visvel na sociedade atual cada vez mais cosmopolita excludos de toda monta: por questes econmicas, minorias, refugiados, imigrantes . No deve-se pagar o preo que at agora se havia colocado universalidade, isto , o esvaziamento de toda a identidade diferente em aras do abstrato reconhecimento de quem somente pessoa quando se assemelha a este modelo pretendidamente vago mas elaborado a medida do
2

A experincia histrica, muito bem narrada em seus livros, certamente levou Hannah Arendt a concluir que a cidadania o direito a ter direitos, pois a igualdade em dignidade e direito dos seres humanos no um dado. Construdo da convivncia coletiva que requer o acesso a um espao pblico comum. Em resumo, esse acesso ao espao pblico o direito de pertencer a uma comunidade poltica que permite a construo de um mundo comum atravs do processo de assero dos direitos humanos. ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo. So Paulo: Cia das Letras, 1989. p. 235. 3 HABERMAS, Jrgen. Derecho Natural y Revolucin. In: _______. Teoria y praxis: estdios de filosofia social. 5.ed. Madrid: Tecnos, 2008. p. 87-122. Especificamente Cap. 2. 4 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.

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modelo e dos padres ocidentais. Como enfatiza Seyla Benhabib5 j no se pode seguir sustentando esse universalismo de substituio, que permite ao mesmo tempo apresentar-se como defensor dos Direitos Fundamentais e negar estes aos que no so considerados pessoas aos padres ocidentais porque no devolvem nossa imagem no espelho, a de varo, maior de idade, ocidental, com uma formao superior, auto-suficiente ou ao menos trabalhador, etc., imagem a que no correspondem s mulheres, criana, os que esto fora do mbito da opulncia dos bem nascidos, os que se identificam com culturas alheias as tradicionais culturas ocidentais, os que no tm trabalho ou somente conseguem sobreviver na economia informal, os pobres e miserveis. A doutrina mais recente sobre o tema vincula os direitos sociais e a questo da igualdade, todas as questes de direitos fundamentais, s necessidades bsicas, que a questo central da discusso sobre a incluso social. A gua certamente uma dessas necessidades bsicas. Esta especial vinculao entre direitos fundamentais e necessidades bsicas mostra que uma falcia sustentar que somente so autnticos direitos fundamentais os que se encontram com uma suposta verdadeira justificao universal como os direitos civis e polticos. Esta uma das paradoxas do liberalismo: a existncia de direitos universais sem a satisfao das necessidades bsicas. Quando deve ser afirmado o contrrio: no existem direitos universais sem a satisfao das necessidades bsicas. A seguinte indagao explica a questo: Como se pode falar de direitos civis, sem a satisfao de direitos sociais ou de um cidado que no tem suas necessidades bsicas atendidas? Se podemos falar de direitos civis porque esse cidado tem antes suas necessidades bsica atendidas. E essas necessidades bsicas so os seus direitos sociais atendidos, ou dito de outra forma, significa que esse cidado est includo socialmente. Da vem que a questo da excluso social seja incompatvel com o tema dos direitos fundamentais e a mesmo com o tema da democracia. A democracia deve ser material e no meramente formal, democracia substancial nas palavras de Ferrajoli6. Friedrich Mller em um fundamental texto sobre a questo na sociedade brasileira se pergunta at que nvel de excluso social compatvel com a questo da democracia7. Uma das caractersticas dos direitos fundamentais que eles so
5 6

BENHABIB, Seyla. Los derechos de los otros. Barcelona: Gedisa, 2005, p. 25.

Ver: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: Teoria do garantismo penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. e FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001. 7 MLLER, Friedrich. Que grau de excluso social ainda pode ser tolerado por um sistema

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complementrios, j que um direito fundamental complementa o outro. Os direitos fundamentais esto todos vinculados entre si, um complementa o outro, um grupo de direitos complementa o outro. Como fundamentar as liberdades de expresso, de opinio ou de informao de um cidado que no tem atendidas sua necessidade bsica de educao e analfabeto. Sem falar no direito de sufrgio, pergunta-se: que democracia e que representantes sero eleitos por cidados ignorantes, analfabetos ou analfabetos funcionais? Da que se afirme que os direitos sociais, econmicos e culturais so fundamentais para a realizao igual e universal dos direitos civis e polticos. Dito de outra forma, os direitos fundamentais existem para que sejam satisfeitas as necessidades bsicas do cidado e para que assim seja respeitada a sua dignidade como ser humano. Com a existncia da excluso social de parte dos cidados em uma determinada sociedade, atentando contra o carter universal dos direitos fundamentais, no se pode falar de satisfao plena ou de efetividade das normas de direitos fundamentais em essa determinada sociedade. As necessidades bsicas constituem uma das razes para se reconhecer direitos universais aos seres humanos. Isto evidentemente no quer dizer que todas as necessidades que possa alegar uma pessoa nem todos seus interesses proporcionem iguais argumentos para ser reconhecidos como direitos fundamentais (necessidades bsicas). Os direitos fundamentais esto conectados aos valores, interesses e necessidades que faam minimamente o ser humano se sentir objeto e titular de dignidade humana. Os direitos fundamentais so em primeiro lugar pretenses morais justificadas, fundamentadas sobretudo pela teoria moral e sustentada em valores como a liberdade, a igualdade e a dignidade da pessoa humana; em segundo lugar essa pretenso moral justificada para ser um direito fundamental tem a necessidade de ser positivada como norma constitucional definidora de direitos e ter a sua respectiva garantia; e por ltimo, e a entraria a questo da incluso social, essa direito fundamental positivado deve estar de acordo com a realidade social, com a mentalidade social e solidria a favor dos direitos e isso se consegue a partir de vontade poltica, polticas pblicas voltadas para as questes de direitos fundamentais como a efetivao de uma educao voltada para os valores da cidadania e do preparo do cidado para uma mentalidade favorvel aos direitos.

democrtico? Porto Alegre: Unidade Editorial da Secretaria Municipal da Cultura, 2000. 43 p.

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No cabe dvida que as necessidades bsicas so uma das principais razes para o reconhecimento dos direitos fundamentais, isto , so boas razes para proporcionar aos seres humanos um ttulo que os capacita para exigir seu respeito, proteo e satisfao. Sem dvida que nem todas as necessidades constituem em estas boas razes, e por isso importante o presente estudo para determinar que necessidades so essas que a sua falta ou violao levam excluso social. Fundamental conceituar e determinar as necessidades bsicas que levam excluso social. Da mesma forma que fundamental determinar quando ocorre a excluso social de (grupos de seres humanos) um ser humano ou de um determinado grupo ou seguimento da sociedade. A justificativa do estudo da incluso social tem seu fundamento no estudo das necessidades bsicas que tem como parmetros as seguintes questes que devem ser consideradas: a formao social de nosso entorno; a formao de nosso modelo de modernidade como modernidade tardia; os direitos fundamentais como direitos de todos; as necessidades como um estado de carncia; o componente scio-cultural das necessidades; necessidades bsicas no mbito dos direitos; fundamentos dos direitos sociais; catlogo das necessidades bsicas; a incluso do direito gua e ao saneamento bsico em dito catlogo. Sem nenhuma dvida existe a necessidade de elaborao de um catlogo das necessidades bsicas que sirva para a sociedade atual, com tal propsito deve-se considerar as duas questes elementares dos direitos fundamentais: a igualdade e a dignidade humana. Uma proposta a ser considerada pode ser feita a partir clssica proposio de Len Doyal e Ian Gough8, ou pelo menos que contenha os elementos caracterizadores destas. Na elaborao do catlogo de Doyal e Gough ditos elementos se resumem a duas questes sobre as necessidades bsicas e conseqentemente relacionadas incluso social so fundamentais: sobrevivncia e autonomia. Estes elementos so fundamentais para saber se estamos ou diante de uma necessidade bsica: so os critrios e indicadores mais importantes que se pode ter em conta para determinar se estamos diante de uma necessidade bsica fundamental ou no. Os direitos sociais, econmicos e sociais so um subconjunto dentro do conjunto dos Direitos Fundamentais. Diversos so os argumentos e as teorias que justificam que as pessoas tm direitos. Estes argumentos nos indicam critrios pelos os que quais existam Direitos Fundamentais e discusso de qual deve ser seu contedo e seus fins

DOYAL, Len; GOUGH, Ian. Teora de las necesidades humanas. Barcelona: Icaria, 1994.

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de fundamental importncia na doutrina atual. Para que existam Direitos Fundamentais deve haver critrios e princpios morais vlidos pretenses morais justificveis nas palavras de Peces-Barba9 ou princpios morais vlidos princpios constitucionais vetores de todo o sistema na teoria contempornea do paradigma do neoconstitucionalismo/ps-positivismo que justifiquem que todos os seres humanos, enquanto tais, sejam titulares destes direitos. Nos ltimos vinte anos, em quase todos os pases do Ocidente, os direitos sociais desde o direito sade, passando pelo direito educao, at os direitos subsistncia e assistncia social ho sido objeto de ataques e restries crescentes por parte de polticos considerados liberais. A constitucionalizao talvez da conquista mais importante da civilizao jurdica e poltica do sculo passado, os direitos sociais foram positivados como se sabe no incio do sculo XX, foram assim colocadas em discusso e correm o risco de ver-se comprometidas. Esta debilidade poltica tambm fruto de uma debilidade terica. Se bem que os direitos sociais so solenemente proclamados em todas as cartas constitucionais e internacionais do sculo XX, uma parte relevante da cultura poltica, a liberal e conservadora plasmada sobretudo e principalmente nas idias de Friedreich von Hayek10 , no considera que se trate propriamente de direitos (direitos fundamentais que devem estar constitucionalizados). Os argumentos para sustentar este singular desconhecimento do direito positivo vigente, no por casualidade articulados por ditos economistas mais que por juristas, so os mesmos: que a estes direitos lhes correspondem, antes que proibies de leso, obrigaes de prestao positiva, cuja satisfao no consiste em um fazer, enquanto tal no formalizvel nem universalizvel, e cuja violao, pelo contrrio, no consiste em atos ou comportamentos sancionveis ou anulveis seno que simples omisses, que no resultariam coercitveis nem justiveis.

Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales: teora general. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 1995. p. 111-112. 10 Veja-se: HAYEK, Friedrich von. O Caminho da Servido. 6.ed. So Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2010. Hayek foi prmio Nobel de Economia de 1974 e o citado livro destaca-se como a principal obra de referncia na defesa do liberalismo econmico importante dizer que, no prefcio da sua edio original, o autor de maneira sincera admite que o contedo do livro essencialmente poltico, e afirma desejar no disfar-lo sob o rtulo de filosofia social. O livro a obra maior da chamada teoria do neoliberalismo e nega os direitos sociais como direitos fundamentais, tal reducionismo negador dos direitos fundamentas destacado pelos professores Gregorio Peces-Barba e Antonio Enrique Prez Luo, em suas respectivas obras: PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales: teora general. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 1995. p. 61-66; PREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. 2.ed. Madrid: Tecnos, 1986. p. 147-156.

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Os argentinos Vctor Abramovich e Christian Courtis11, assim com os espanhis Gerardo Pisarello12, Maria Jos An Roig13, Jos Garca Aon e Antonio de Cabo14, os americanos Len Doyal e Ian Gough15, bem como tambm o italiano Luigi Ferrajoli16, ou seja, as doutrinas mais atuais sobre o tema, submetem os aludidos argumentos contrrios aos direitos sociais a uma crtica rigorosa, mostrando sua falta de fundamentao emprica e, simultaneamente, o prejuzo ideolgico que caracterstico a idia paleo-liberal do Estado mnimo que se apresenta somente para garantir a ordem pblica e a defesa exterior. Estes autores mostram com grande capacidade de exemplos, em suas respectivas obras, como a diferena entre o carter de expectativas negativas dos direitos de liberdade clssicos e aquele de expectativas positivas dos direitos sociais uma questo que vem sendo manipulada constantemente pelos autores neoliberais. Certamente, ainda que os direitos sociais sade, proteo do meio ambiente ou a educao impe ao Estado proibies de leso de bens que constituem seu objeto. E tambm os clssicos direitos civis e polticos desde a liberdade de expresso ao direito ao voto requerem, por parte, da esfera pblica, no somente proibies de interferncia o de impedimentos, seno tambm obrigaes de prover as numerosas e complexas condies institucionais de seu exerccio e de sua tutela. Desta maneira, sustentam os citados autores, no existe nenhuma diferena de estrutura entre os distintos tipos (grupos, geraes ou dimenses de acordo com o autor) de direitos fundamentais. No dizer de Gregorio Peces-Barba e Antonio Prez Luo17 no existe hierarquia entre as distintas geraes de direitos fundamentais, uma vez que o defendido por estes autores conceito integral dos direitos so originados e reivindicados por distintas ideologias como a liberal, a democrtica e a socialista. O conceito integral dos direitos fundamentais deve assumir suas ideologias e estas so muito importantes na
11

ABRAMOVICH, Vctor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002. 12 PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantas: elementos para uma reconstruccin. Madrid: Trotta, 2006. 13 AN ROIG, Maria Jos. Necesidades y Derechos. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1994.
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CABO, Antonio de; PISARELLO, Gerardo. La renta bsica como nuevo derecho ciudadano. Madrid: Trotta, 2006. 15 DOYAL, Len; GOUGH, Ian. Teora de las necesidades humanas. Barcelona: Icaria, 1994. 16 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas: la ley del ms dbil. Madrid: Trotta, 1999. Ttulo original: Il diritto come sistema de garanzie. 17 PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales: teora general. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 1995; e PREZ LUO, Antonio-Enrique. Dimensiones de la igualdad. 2. ed. Madrid: Dykinson, 2007; PREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. 2.ed. Madrid: Tecnos, 1986.

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hora da defesa dos distintos direitos sociais. Dentro da teoria neoliberal, que nega o fundamento dos direitos sociais como direitos fundamentais constitucionalizveis e exigveis, uma vez que seus distintos autores querem parcialmente fundamentar os direitos de liberdade como nicos direitos fundamentais. Se consideramos que no h nenhuma diferena entre as geraes de direitos como conseqncia cai por terra o principal argumento terico dos neoliberais: a tese da inexigibilidade judicial intrssica dos direitos sociais. Os distintos autores citados afirmam ao contrrio, que os direitos sociais so justiciveis, ou seja, sancionveis ou ao menos reparveis, diante dos comportamentos lesivos a tais direitos: por exemplo a contaminao atmosfrica, que viola o direito sade; a demisso injustificada, que viola o direito ao trabalho; ou a discriminao por razes de gnero ou nacionalidade que viola o direito educao. Outra discusso que deve ser levada em conta, se tambm devem ser objeto de apreciao do judicirio as violaes dos direitos sociais realizadas mediante omisses do poder pblico, no caso brasileiro as chamadas normas constitucionais programticas, que no caso levam a falta de polticas pblicas relacionadas com a excluso social objeto de presente projeto. A questo da incluso social, propriamente dita, deve ter um tratamento a partir da atualssima discusso da doutrina sobre as necessidades bsicas mnimas que a sociedade e o Estado devem garantir para que a dignidade da pessoa humana no seja violada. Outra questo que deve ser amplamente discutida no seio de nossa sociedade e de nossa academia a questo sobre as garantias judiciais operacionalizadas diante de uma omisso relativa direitos sociais (que a forma mais freqente de violao de um direito social e sobretudo relativas ao tema da incluso social), que a doutrina tradicional trata como norma constitucional de aplicabilidade limitada normas constitucionais programticas que dependem de uma normatividade futura na legislao infraconstitucional sejam necessariamente menos eficazes que aquelas previstas como normas constitucionais de aplicabilidade plena ou contida segundo a doutrina tradicional. Segundo Ferrajoli dita tese deveria se inverter ou ao menos deve-se refletir com o argumento platnico de que o est feito est e no se pode desfazer: a violao de um direito de liberdade ou, pior ainda, da integridade fsica ou do direito vida pode ser desrespeitada, mas certamente no pode ser anulada18. Pelo contrrio, a violao por
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FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas, p 67.

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no observao de um direito social pode ser reparada com sua execuo judicial, ainda que seja tarde. Baixo esta aspecto, nas palavras do jusfilsofo italiano, as garantias jurisdicionais de um direito social podem ser ainda mais efetivas que as de um direito de liberdade. Em suma, uma vez consideradas as caractersticas da construo histrica e terica dos direitos fundamentais v-se que para a sua real efetividade devem ser consideradas diversas questes, principalmente a da incluso social no que se refere ao direito sade. Direitos fundamentais econmicos, sociais e culturais, como direito educao, sade, profissionalizao, etc., so complementrios aos demais grupos de direitos como os de liberdade. Quem no tem minimamente garantidos seus direitos sociais no tem condies de desfrutar seus direitos de liberdade, pois somente a partir da efetivao substancial daqueles que se pode desfrutar com igualdade das liberdades.

Direito gua Como Direito Fundamental

Em todos os continentes do planeta existem conflitos sociais envolvendo a questo da gua. Para as prximas dcadas a tendncia que estes conflitos aumentem19. Os interesses em jogo so muitos. Uma questo central a se discutir no sentido de que a gua ou no um bem humano fundamental para a existncia e sobrevivncia da humanidade. Temos duas opes: A gua um bem, um patrimnio da humanidade20, assim como o ar; ou ser a gua um bem patrimonial a ser comercializado privatizado como fazem as grandes empresas do setor. Partimos da premissa de que a gua um bem comum de toda humanidade assim como o ar que respiramos e por isso um bem bsico que no pode ser comercializado. Uma vez que a gua um bem essencial para a natureza e para a humanidade deveria-se ter em conta que esse patrimnio da humanidade no pode estar subordinado aos interesses econmicos como fonte de riqueza dos particulares. Deve ser um considerado um bem pblico. Nesse sentido as Constituies do Equador (art. 12) e
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Como exemplo de estes conflitos ver: HALL, David (Org.). Por um modelo pblico de gua: triunfos, lutas e sonhos. So Paulo: Editora Casa Amarela. 2007. 20 Nesse sentido ver a obra de Luigi Ferrajoli com a interessante proposta de considerar a gua como um bem fundamental. FERRAJOLI, Luigi. Por uma carta dos bens fundamentais. In: _______. Por uma teoria dos Direitos e dos Bens Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011 (Especificamente Parte II. Traduo de Daniela Cademartori e Srgio Cademartori). p. 49-88.

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da Bolvia (arts. 16.I e 20.I e III) determinam: Constituio do Equador de 2008: Art. 12.-El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional estratgico de uso pblico, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida. Constituio da Bolvia de 2009: Art. 16. I. Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentacin. Art. 20. I. Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios bsicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones. III. El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son objeto de concesin ni privatizacin y estn sujetos a rgimen de licencias y registros, conforme a ley. Como consabido os anos da dcada de 1990 foram os anos das privatizaes da gua e por isso considerada a dcada perdida com relao ao tema das guas. O sculo XXI dever ser a nova era do direito humano da gua. Antes porm o Relatrio Brundtland "Nosso Futuro Comum" (1987), a Conferncia Internacional sobre a gua e o meio ambiente (Dublin, 1992), o Relatrio Cuidando da Terra de 1991, e a Agenda 21 da Conferncia das Naes Unidas sobre o Desenvolvimento e o Meio Ambiente (Rio1992), propuseram alteraes no modo de percebermos a gua e os ecossistemas. A proteo e a melhora do meio ambiente, em especial da gua doce, dependem dos padres de consumo e de produo das populaes. Reduzir o esgotamento dos recursos finitos, reduzir a poluio ambiental significa modificar os padres insustentveis de uso e otimizar os desperdcios. A Terra uma s, no temos ainda essa conscincia. Todos dependemos de uma biosfera para sustentar nossas vidas. No entanto, cada comunidade, cada pas luta pela sua sobrevivncia e prosperidade na busca do chamado desenvolvimento ilimitado e insustentvel, dando pouca ateno ao impacto que tem sobre os outros como alerta o Relatrio Brundtland de 198721. A Organizao das Naes Unidas (ONU), desde 1992, vem enfocando a problemtica da gua relacionada qualidade de vida na Terra. O Dia Mundial da gua, o dia 22 de maro de cada ano simboliza o direito humano gua, elemento indispensvel para uma vida saudvel e digna. O dia 22 de maro, de cada ano,
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Nosso futuro comum/Comisso Mundial sobre o meio ambiente (Relatrio Brundland). 2. ed. Rio de Janeiro: Editora da Fundao Getlio Vargas, 1991. p. 27.

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destinado a discusso sobre os diversos temas relacionadas a este importante bem natural. No dia 22 de maro de 1992, a ONU tambm divulgou um importante documento: a Declarao Universal dos Direitos da gua. Este texto apresenta uma srie de medidas, sugestes e informaes que servem para despertar a conscincia ecolgica da populao e dos governantes para a questo da gua. Dita Declarao Universal dos Direitos da gua possui dez artigos. Eis o texto que vale uma reflexo: 1.- A gua faz parte do patrimnio do planeta. Cada continente, cada povo, cada nao, cada regio, cada cidade, cada cidado, plenamente responsvel aos olhos de todos. 2.- A gua a seiva de nosso planeta. Ela condio essencial de vida de todo vegetal, animal ou ser humano. Sem ela no poderamos conceber como so a atmosfera, o clima, a vegetao, a cultura ou a agricultura. 3.- Os recursos naturais de transformao da gua em gua potvel so lentos, frgeis e muito limitados. Assim sendo, a gua deve ser manipulada com racionalidade, precauo e parcimnia. 4.- O equilbrio e o futuro de nosso planeta dependem da preservao da gua e de seus ciclos. Estes devem permanecer intactos e funcionando normalmente para garantir a continuidade da vida sobre a Terra. Este equilbrio depende em particular, da preservao dos mares e oceanos, por onde os ciclos comeam. 5.- A gua no somente herana de nossos predecessores; ela , sobretudo, um emprstimo aos nossos sucessores. Sua proteo constitui uma necessidade vital, assim como a obrigao moral do homem para com as geraes presentes e futuras. 6.- A gua no uma doao gratuita da natureza; ela tem um valor econmico: precisa-se saber que ela , algumas vezes, rara e dispendiosa e que pode muito bem escassear em qualquer regio do mundo. 7.- A gua no deve ser desperdiada, nem poluda, nem envenenada. De maneira geral, sua utilizao deve ser feita com conscincia e discernimento para que no se chegue a uma situao de esgotamento ou de deteriorao da qualidade das reservas atualmente disponveis. 8.- A utilizao da gua implica em respeito lei. Sua proteo constitui uma obrigao jurdica para todo homem ou grupo social que a utiliza. Esta questo no deve ser ignorada nem pelo homem nem pelo Estado. 9.- A gesto da gua impe um equilbrio entre os imperativos de sua proteo e as necessidades de ordem econmica, sanitria e social. 96

10.- O planejamento da gesto da gua deve levar em conta a solidariedade e o consenso em razo de sua distribuio desigual sobre a Terra. No ano de 2003, o dia 22 de maro teve como tema "gua para o futuro" objetivando uma maior conscientizao quanto importncia da gua doce para a sustentabilidade das necessidades humanas, preservao dos ecossistemas e desenvolvimento socioeconmico. Alm disso, no mesmo ano tambm por iniciativa da ONU, a dcada de 2005-2015 foi adotada como a Dcada Mundial da gua. No Brasil, para esse mesmo perodo, foi decretada a Dcada Brasileira da gua. A gua potvel e o saneamento bsico so indispensveis para manter a qualidade da vida humana, e as polticas pblicas e programas ambientais so aes de grande alcance que propiciam a conquista dessas condies. Em 2005 foi discutido o Plano Nacional de guas no qual foi concludo que apesar do territrio da Repblica Federativa do Brasil possuir 13,7% de gua potvel do planeta, boa parte de este recurso natural est degradado ou desprotegido. Certamente que agora o momento de tornar seu uso racional propondo metas para elaborao do plano visando o uso sustentvel da gua, a exemplo da captao e aproveitamento de gua da chuva. A gua um recurso natural essencial para a vida humana. uma necessidade humana bsica e vital. Ainda que a gua seja uma substncia abundante na terra, apenas 2,7% da gua disponvel no planeta gua doce aproveitvel para o consumo humano. Do total da gua doce disponvel no planeta quase 77% se encontram em forma de gelo, mais ou menos 22% em guas subterrneas e menos de 1% em lagos, pntanos e rios. So fatores alarmantes e preocupantes: o aumento da populao mundial, poluio pelas atividades humanas, consumo excessivo pelo desenvolvimento econmico ilimitado que aumentou a demanda da agricultura, da pecuria e da industrializao, alto grau de desperdcio etc. Todos esses citados fatores fazem da gua doce cada vez mais um bem finito e escasso. Amrica do Sul dispe de 23% das reservas de gua doce do planeta. Dentro desses 23%, a Repblica Federativa do Brasil possui quase 14% (13,7% como foi visto) das reservas mundiais de gua doce. Brasil e Amrica do Sul so juntos a maior reserva de gua doce do mundo22. Preservar e conservar a qualidade e a quantidade da gua significa proteger o direito sade, direito vida, proteger a existncia digna das pessoas. No resta dvida
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Nmeros apresentados por: BARROS, Wellington Pacheco. A gua na viso do Direito. Porto Alegre: Tribunal de Justia do Rio Grande Sul, 2005. p. 10.

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que na questo da gua esto envolvidas outras questes de direitos humanos como o direito educao, direito liberdade de acesso informao, direito sade, todos direitos humanos fundamentais que vm a comprovar a interdependncia ou complementariedade que uma das caractersticas dos mesmo. Ainda na questo da gua deve-se inserir a discusso das necessidades humanas bsicas como a alimentao, saneamento bsico, direito gua potvel. Por essa caracterstica dos direito humanos fundamentais, a interdependncia entre os mesmos, deve-se fazer os enlaces necessrios entre o direito gua direito fundamental difuso de terceira gerao, parte integrante do direito ambiental como direito que todo ser humano tem a viver em meio ambiente saudvel com direitos de primeira e segunda geraes. Esta a viso integral dos direitos humanos: um direito humano complementa o outro. Por exemplo, sem direito educao no podemos falar de liberdades como a de acesso informao ou a de manifestao de pensamento, ou mesmo de direitos polticos. Sem uma boa proteo do direito sade no podemos falar de direito vida e a uma existncia humana digna. O direito que todo ser humano tem de viver em meio ambiente saudvel, assim como o direito humano gua, essencial e complementar a muitos outros direitos humanos como o direito sade, a existncia digna, direito vida. Da mesma forma que o direito humano gua potvel para consumo humano est vinculado com os direitos da mulher e da criana, pois so as crianas as principais afetadas pelas enfermidades decorrentes de guas contaminadas, assim como as mulheres que fazem os trabalhos domsticos nas populaes mais pobres buscam gua que se encontram longe e muitas vezes em lugares insalubres. A partir da caracterstica da complementariedade dos direitos humanos fundamentais, de uma viso integral dos mesmos e da questo da gua, no seio da comunidade cientfica da Amrica do Sul e da Repblica Federativa do Brasil deveramos buscar construir uma teoria dos direitos humanos para o continente, seriam esses direitos humanos substancias como leciona Luigi Ferrajoli dentro de uma viso integral como preconizava Gregorio Peces-Barba23. A partir da gua, bem essencial a todos ns, poderamos construir uma teoria dos direitos do e para o continente sulamericano. A questo da gua poderia servir de elo que uniria a todos os direitos humanos fundamentais. No resta dvida que a viso integral quanto interdependncia

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GARCIA, Marcos Leite. Efetividade dos direitos fundamentais: notas a partir da viso integral de Gregorio Peces-Barba. In: MARCELLINO JR. Julio Cesar; VALLE, Juliano Keller do. Reflexes da ps-modernidade: Estado, Direito e Constituio. Florianpolis: Conceito, 2008. p. 189-209.

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entre os direitos humanos fundamentais faz-se cada vez mais necessria, uma vez que por exemplo nas diferentes regies do planeta encontram-se ecossistemas com caractersticas prprias que dependem, para viver, da biodiversidade, do relevo, do clima, da vegetao, das florestas, dos rios, lagos e aqferos, mares e geleiras. Como consabido a interdependncia entre os ecossistemas tm sofrido muitas interferncias humanas as quais esto provocando desequilbrios nos ciclos vitais. Precisamos reforar temas de estudo interdisciplinar como a interligao entre a sociedade e natureza, a capacidade de suportar do planeta o falacioso desenvolvimento econmico ilimitado, agora dito sustentvel, associado no proteo dos ecossistemas naturais, de forma especial, dos recursos hdricos para assim conhecermos o problema e ampliarmos nossa viso de vida coletiva no Planeta. Na natureza, a gua doce, antes de ser considerada como um bem econmico e finito, agora uma questo urgente pois, como j foi dito, representa um elemento essencial vida humana e fonte de vida na Terra. No resta dvida que o direito agua potvel e o direito ao saneamento bsico fazem parte das necessidades bsicas e do arcabouo dos direitos fundamentais, como derivados de outros direitos sociais fundamentais como o direito sade. Sem boas condies de potabilidade da agua e de saneabilidade das estruturas de esgoto e no contaminao do meio ambiente certamente que no h as condies mnimas para se falar de direito sade. O desenvolvimento econmico ilimitado repercute direitamente em um recurso to frgil como que a agua. Necessrio remitirmos a teoria das necessidades bsicas, aquelas necessidades mais urgentes do ser humano como direito alimentao, sade, e o direito fundamental gua potvel e ao saneamento bsico. Desde Karl Marx, e sua brilhante interpretao em Agnes Heller24, passando por autores mais atuais como Doyal e Gough, alm de Francisco Jos Contreras Pelez, Manfred Max-Neef, entre outros, como disserta Maria Jos Aon Roig e Octavio Groppa, todos incluem a gua como um direito fundamental, uma necessidade bsica25. Em contrapartida a contaminao da gua doce em nosso planeta e especialmente em nosso pas um grave problema como todos sabemos. Essa contaminao pode ser qumica ou biolgica. A contaminao qumica causada pela
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HELLER, Agnes. Teora de las necesidades en Marx. Barcelona: Ediciones Pennsula, 1978. Ver os estudos sobre o assunto de: DOYAL, Len; GOUGH, Ian. Teora de las necesidades humanas, 1994. p. 275; AN ROIG, Maria Jos. Necesidades y Derechos. 1994; e GROPPA, Octavio. Las necesidades humanas y su determinacin: Los aportes de Doyal y Gough, Nussbaum y Max-Neef al estudio de la pobreza. Buenos Aires: Universidad Catlica Argentina, 2004.

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indstria, pelo uso de produtos qumicos na industria, na agricultura que faz um uso indiscriminado das guas, dos recursos hdricos contaminando rios, lagos, lenis freticos, aqferos etc. A falta de cuidado em nome da ganncia causada pela ideologia do desenvolvimento ilimitado a qualquer custo, do tudo vale em nome de interesses econmicos no qual uma minoria ganha muito dinheiro levando a degradao de nossas reservas de gua. Da mesma forma temos a contaminao biolgica causada sobretudo pela falta de saneamento bsico, o uso e consumo humano de gua no potvel, o uso indiscriminado dos recursos hdricos pela pecuria que gasta em excesso e contamina as mesmas, a falta de esgotos sanitrios, a contaminao biolgica de rios, lagos, lenis freticos etc, o crescimento populacional descontrolado dos centros urbanos, a falta de educao e polticas pblicas para alertar sobre a magnitude e importncia dos problemas causados sade das populaes, a favelizao das cidades, a falta de condies mnimas de higiene, pouco caso com polticas pblicas a favor da educao, sade, saneamento bsico, falta de vontade poltica, tudo isso leva a contaminao das guas. As doenas relacionadas com a contaminao qumicas e biolgicas das guas so muitssimas. Relacionamos aqui algumas delas, sem a pretenso de ser um estudo aprofundado sobre as mesmas. Alm dos cnceres causados pela contaminao qumica das guas, sempre de difcil comprovao a exatido de sua causa, podemos falar de doenas causadas pela contaminao biolgica, todas interligadas violao de direitos humanos fundamentais como direito gua potvel e saneamento bsico: amebase, clera, dengue, doenas diarricas agudas, esquistossomose, filariose, febre tifide, giardase, hepatite A, leptospirose etc. Entre as doenas relacionadas com as pssimas condies que se encontram as guas, destacamos as doenas diarricas agudas. As grande acumulaes humanas, sobretudo nos grandes centros urbanos que tiveram um crescimento desordenado, tem como causa umas pssimas condies de higiene, falta de sanamento bsico e de gua potvel leva ao desastre das diarreia bacterianas em grande escala ainda hoje. Desde o florescer da agricultura h mais ou menos 10 mil anos, o homem deixou de ser nmade e passou a ser sedentrio assentando-se nas margens frteis das fontes de gua inicialmente pura, rios e lagos, e comeou a sofrer grandes epidemias causadas por suas prprias bactrias intestinais. Bactrias intestinais que antes eram mais deixadas para trs, como conseqncia do hbito de vida nmade, mas que agora com a agricultura e a 100

forma sedentria de vida ficavam essas nas guas consumidas pelos habitantes da comunidade e levava ao problema serssimo das infeces diarricas muitas vezes com altssimo grau de mortalidade, sobretudo entre as crianas. Assim os riachos, rios, lagos desses assentamentos que se tornariam as primeiras grandes civilizaes humanas recebiam as fezes humanas e passavam a transmitir as epidemias de diarrias. No deixa de ser talvez as primeiras das grandes alteraes do meio ambiente provocada pelas civilizaes e com graves conseqncias sofrida pelo humanos. At o sculo XX foram quase 10 mil anos de uma sucessiva histria trgica de doenas e epidemias causadas pelas guas nas populaes assentadas perto de rios e lagos, conseqncias do estilo de vida sedentrio. Com a Revoluo Industrial e conseqente crescimento da aglomerao em grandes centros urbanos o problema se agravou ainda mais26. Na literatura brasileira h uma passagem do livro O Abolicionista de Joaquim Nabuco na qual narra a poca em viveu na Inglaterra vitoriana e l em Londres conheceu o que havia de mais moderno ento, estamos nos anos da dcada de 1880, bairros operrios. Joaquim Nabuco ficou horrorizado com o que viu. Cloacas a cu aberto, pessoas doentes jogadas suas ruas, pssimas situaes de sade e mortos de todas as idades causados por epidemias e pelos problemas sociais e as pssimas condies de vida de todos os trabalhadores motivadas pela explorao da falta de direitos sociais e direitos trabalhistas. Ainda diz Nabuco no Jornal do Comrcio de 3 de setembro de 1882: indo de Westminster para Victoria Station perdi-me num labirinto de ruas em que pulavam uma populao cuja misria no posso descrever27. A luta dos povos desfavorecidos depois da abolio da escravatura continuaria, concluiria o ilustre escritor pernambucano, mas 130 anos aps o sua reflexo a luta ainda continua. O sculo XX ser marcado pela evoluo da medicina e o descobrimento das origens das doenas e assim conseqente evoluo de seu tratamento e preveno. Dentre essas a evoluo tecnolgica que marcar o combate gua no potvel. Tudo levaria a crer que no sculo seguinte depois dos conhecimentos adquiridos sobre o tema as epidemias e infeces diarricas estariam dizimadas. Infelizmente essa ainda no uma realidade28. Nas populaes pobres ainda encontramos nmeros alarmantes das doenas aqui relacionadas, nas enchentes e inundaes as doenas relacionadas com a
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UJVARI, Stefan Cunha. Meio ambiente & epidemias. So Paulo: Editora SENAC, 2004. p. 67-

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NABUCO, Joaquim. Apud: ALONSO, Angela. Joaquim Nabuco: os sales e as ruas. So Paulo: Companhia das Letras, 2007. p. 155. 28 UJVARI, Stefan Cunha. Meio ambiente & epidemias. p. 68.

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gua contaminada aumentam. No resta dvida que o direito sade um direito fundamental de todos e nele deve ser observado a qualidade da gua para consumo humano e a serssima questo da falta de saneamento bsico. Obras subterrneas que no do a aparncia e fama de fazedor de grande obras como os polticos tradicionais e conservadores querem possuir, essa a megalomania dos donos do poder que mata muita gente. gua um direito fundamental de todos. O uso indiscriminado da gua pela indstria, pecuria e agricultura, a no regulamentao e controle desses usos, a falta de saneamento bsico leva a contaminao qumica e biolgica que a sua vez leva a uma enorme quantidade de doenas, sobretudo nos mais dbeis: crianas, idosos e nos mais pobres. Evidentemente que todos esses usos abusivos so demandas do modelo de desenvolvimento econmico ilimitado, o sistema vigente, e assim repercutem em um recurso to frgil como as aguas doces do planeta.

Reflexes Sobre a Questo da Sustentabilidade a Partir das Propostas de Nicholas Georgescu-Roegen

O tema da sustentabilidade suscita muitas dvidas e muitas perguntas. Trata-se de um tema banalizado, tpico de nossa era, mas que deve ser analisado e estudado. Segundo Jos Eli da Veiga como subproduto da banalizao a que foi submetido o termo sustentabilidade, temos o chamado desenvolvimento sustentvel: agora o substantivo desenvolvimento que passou a ser seguido pelo adjetivo sustentvel como uma tentativa de compatibilizar os principais interesses da espcie humana, os interesses econmicos de sempre, com a necessidade de conservar os ecossistemas que viabilizam nosa existncia29. O tema do desenvolvimento sustentvel em muito se assemelha aos temas anteriores dos direitos humanos e justia social, noes que tm em comum a chamada por Jos Eli da Veiga como a maldio do Elefante: to difcil de definir quanto de ser visualmente reconhecido, pois esforos normativos de conceitu-los no conseguem superar certas dvidas30.

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VEIGA, Jos Eli. da Desenvolvimento sustentvel: o desafio do sculo XXI. Rio de Janeiro: Garamond, 2010. p. 15 30 Op. Cit. p. 16.

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Podemos facilmente reconhecer na teoria as questes de Direitos Humanos e de Sustentabilidade mas a prtica requer outra coisa, sobretudo uma mudana de paradigma, uma mudana de mentalidade que a sociedade humana nem sempre est preparada. H sim um enorme abismo entre teoria e prxis. H uma grande dvida sobre a qual faz-se necessrio refletir uma vez que estamos diante de um tema to complexo e interdisciplinar como a questo do Desenvolvimento Sustentvel, na era dos especialistas, como proceder? Esse substantivo Desenvolvimento, agora seguido do adjetivo sustentvel, trata-se de qual desenvolvimento? Do desenvolvimento dos economistas clssicos, dos convencionais, que pregam um desenvolvimento ilimitado nos moldes do capitalismo ocidental? E agora esse desenvolvimento ilimitado dos economistas clssicos est chegando aos pases emergentes como os chamados BRIC31, como ser sustentvel esse modelo desenvolvimentista convencional ocidental? O link entre desenvolvimento sustentvel e direitos humanos e a questo do direito gua potvel e do saneamento bsico evidente. Estamos diante de uma questo urgente? Outra pergunta: nosso oikos, nossa casa, est em perigo ou ser que a sobrevivncia da espcie humana? De esta forma como afirma Jos Eli da Veiga somos seres to arrogantes que falamos em Salvar o Planeta32. Esse o refro, o slogan, a frase de efeito que mais sucesso fez entre a sociedade humana, isso por pura arrogncia. De maneira alguma o Planeta poder ser salvo, ele um dia ser devorado pelo Sol, queremos mesmo salvar nossa espcie ou no mnimo fazer possvel que as futuras geraes tenham uma vida digna. Estamos certamente diante de uma questo urgente! Dentre as teorias que procuram compreender a sustentabilidade h duas correntes claramente definidas e extremas, por isso absolutamente antagnicas: em primeiro lugar os tericos que no vem dilema entre conservao ambiental e crescimento econmico; e em segundo lugar os tericos que de forma fatalista acreditam que conservao ambiental e crescimento econmico so duas questes
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Em economia, BRIC uma sigla que se refere a Brasil, Rssia, ndia e China. Pases que se destacam no cenrio mundial como pases emergentes, naes em desenvolvimento. O acrnimo foi cunhado e proeminentemente usado pelo economista Jim O'Neill, chefe de pesquisa em economia global do grupo financeiro Goldman Sachs em um estudo de 2001 intitulado "Building Better Global Economic BRICs". A tese proposta por Jim O'Neill destaca que estes pases abrangem mais de 25% de cobertura de terra do planeta e 40% da populao do mundo, alm de possurem um PIB conjunto de 18.486 trilhes de dlares. Em quase todos os aspectos, essa seria a maior entidade no cenrio internacional. Estes quatro pases esto entre os mercados emergentes de maior e mais rpido crescimento econmico. O estudo do Goldman Sachs afirma que o potencial econmico do Brasil, Rssia, ndia e China tamanho que esses pases poderiam se tornar as quatro economias dominantes do mundo at o ano 2050. 32 VEIGA, Jos Eli. da Desenvolvimento sustentvel. p. 17.

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inconciliveis33. Existe ainda um terceira postura que procura abrir um caminho do meio, mas que por enquanto somente faz parte da retrica poltico-ideolgica34. A segunda postura considera que a questo do crescimento econmico ilimitado versus conservao ambiental de fundamental importncia para o futuro da humanidade e do planeta. Segundo estes o crescimento econmico desenfreado contrrio no somente conservao da natureza, mas sim contrrio ao futuro da espcie humana. A primeira postura considera os da segunda postura como caprichosos ou adeptos do modismo do ecologismo e tambm adjetivam os mesmos como ecochatos etc. Os da suposta terceira postura acabam sempre aceitando os argumentos da primeira postura. Tudo em nome do desenvolvimento econmico, do dinheiro, do capital. Alm do evidente interesse econmico que move a humanidade, como Karl Marx j explicava no sculo XIX a histria da humanidade a partir da economia, tambm uma questo de paradigma, de mudana de mentalidade, uma vez que os da suposta terceira postura, e evidentemente os da primeira, ainda esto no paradigma moderno do antropocentrismo. Os da segunda postura j pensam no paradigma do biocentrismo ou geocentrismo. O homem inserido no biocentrismo, como parte do planeta conjuntamente com o seu entorno natural, o meio ambiente. O homem que ama seu ecossistema, sua casa (oikos em grego, casa), sua terra e seus companheiros de jornada: os animais. Por isso geocentrismo ou biocentrismo. Os adeptos da primeira postura acreditam em um crescimento econmico ilimitado e crem que a tecnologia atual e supostamente futura tudo resolver. Nada escapar soluo dos avanos tecnolgicos do ser humano. Para seu consolo e certamente para adiar o problema, que foi criado o conceito, definido por ns como paliativo e falacioso, do desenvolvimento sustentvel. Entre eles se enquadram os economistas tradicionais, os conservadores, os neoliberais entre outros cientistas e leigos que trabalham pelo desenvolvimento capitalista desenfreado. Os defensores da segunda postura, os que consideram o crescimento econmico ilimitado absolutamente incompatvel com a conservao ambiental, frequentemente so ignorados de modo que seus argumentos so dificilmente levados em considerao e sequer contestados. Ainda que seus adeptos so acusados de pessimismo35, a postura crtica seguramente a mais relevante academicamente, porque no existe nenhuma
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Op. Cit. p. 109-111. Op. Cit. p. 111. CARPINTERO, Oscar. La bioeconoma de Georgescu-Roegen. Barcelona: Montesinos, 2006. p.

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evidncia de como as questes da conservao ambiental e crescimento econmico poderiam ser conciliadas: predominam os indicadores que revelam tragdias ambientais atuais e futuras36. Como ensina Jos Eli da Veiga37 no h propriamente dito um caminho do meio dentre as duas correntes apontadas e sim quando muito desdobramentos menos pessimistas da tese da impossibilidade do crescimento econmico contnuo, que termina sempre em simples retrica poltico-ideolgica para justificar ou apaziguar as conscincias dos que negociam e vendem a prpria me. Negociar e vender a prpria me no sentido de que somos todos filhos da terra, a terra a nossa me, a madre terra, la madre tierra ou pachamama dos povos originrios dos Andes, no resta dvida que uma forma de ver a vida que influenciou o Novo Constitucionalismo Latino Americano. A valorizao da terra como a me de todos os seres vivos est dentro da cosmoviso dos povos indgenas originrios das Amricas. Alm do que para ditos povos, segundo Fernando Huanacuni Mamani38, em primeiro lugar est a vida como relao de equilbrio e harmonia, pelo que o termo viver se aplica somente a quem sabe viver (bien vivir em espanhol). Ento explica Huanacuni que os termos sumak kawsay (no idioma quchua) ou suma qamaa (no idioma aymara) significam viver bem (bien vivir utilizado no constitucionalismo equatoriano de 2008 e vivir bien na Constituio da Bolivia de 2009), no somente viver bem um consigo mesmo, mas viver bem fazendo parte de toda a comunidade: Es el camino y el horizonte de la comunidad, alcanzar el suma qamaa o sumak kaysay, que implica primero saber vivir y luego convivir39. Segue Huanacuni no sentido de que saber vivir, implica estar en armona con uno mismo: estar bien o sumanqaa y luego, saber relacionarse o convivir con todas las formas de existencia40. A crtica pioneira ao desenvolvimentismo a do economista romeno Nicholas Georgescu-Roegen (1906-1994), o dissidente mais radical da cincia econmica ocidental e pioneiro do tratamento transdisciplinar do problema do desenvolvimento sustentvel por trazer o mbito jurdico as conseqncias da termodinmica, leis da fsica utilizada a partir de elementos de estatstica para combater a economia dos neoclssicos. Desde sua obra The Entropy Law ande Economics Process, escrita em
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VEIGA, Jos Eli. da Desenvolvimento sustentvel. p. 109. Op. Cit. p. 109-111. 38 HUANACUNI MAMANI, Fernando. Vivir bien/Buen vivir: filosofa, polticas, estrategias y experiencias regionales. 4.ed. La Paz-Bolvia: Coordinadora Andina de Organizaciones Indgenas CADI, 2010. p. 15. 39 Ibidem. 40 Ibidem.

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1971, que podemos traduzir ao portugus como: A lei da entropia e o processo econmico41, certamente que ficou demonstrado que a segunda lei da termodinmica constitui uma barreira para o crescimento econmico ilimitado. Para Georgescu-Roegen42 desde a Revoluo Industrial, em nome da economia, ignora-se o ambiente natural e exageram-se os poderes da cincia, esquecendo os limites ecolgicos, como se no houvesse obstculos para um desenvolvimento econmico tido como inevitvel, seguro e ilimitado. Assim, conforme o autor romeno a influncia de uma abordagem mecanicista sobre os fundadores da economia neoclssica pode ser vista como um movimento pendular entre produo e consumo em um sistema perfeito e absolutamente fechado. Os liberais representam o sistema do processo econmico como um crculo fechado, auto-suficiente, sustentvel e que no conhece qualquer correlao com os processos da natureza. Estes consideram a primeira lei da termodinmica, no sentido de que a matria e a energia no podem ser criadas ou destrudas, mas apenas transformadas. De esta maneira afirmam que o processo econmico, desde o ponto de vista da fsica, absorve e descarta. Este o ponto de vista mecanicista de acordo com os economistas tradicionais em que os recursos naturais no processo econmico apenas entram e saem, gerando produtos, ou seja riqueza, e descartando detritos sem valor, ou seja resduos. Para refutar a teoria simplista dos economistas tradicionais, Georgescu43 se utiliza da segunda lei da termodinmica, que a lei da entropia. A termodinmica o ramo da fsica que estuda as relaes entre o calor trocado e o trabalho realizado em um sistema fsico, tendo em conta a presena de um meio exterior e as variaes de presso, temperatura e volume. A lei da entropia diz que em um sistema fechado, a desorganizao tende a aumentar, e quando maior a desorganizao mais alta a entropia. Segundo Georgescu em termos de termodinmica o processo econmico tende a transformar matria e energia de um estado de baixa entropia para um estado de alta entropia, que a medida da energia indisponvel em um sistema termodinmico. O problema que para a termodinmica a energia existe de forma disponvel ou livre, que explica a existncia de uma estrutura ordenada e depois de utilizada torna-se energia indisponvel ou comprometida, que dissipada em desordem. Georgescu cita como
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Trabalhamos com a traduo espanhola: GEOERGESCU-ROEGEN, Nicholas. La ley de la entropa y el proceso econmico. Traduo de Luis Gutirrez Andrs. Madrid: Fundacin Argentaria, 1996. Ttulo original: The Entropy Law ande Economics Proces. 42 GEOERGESCU-ROEGEN, Nicholas. La ley de la entropa y el proceso econmico. Madrid: Fundacin Argentaria, 1996. p. 177. 43 Op. Cit. p. 179.

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exemplo os combustveis fsseis ainda amplamente utilizados, ou mesmo a energia nuclear. Os combustveis fsseis que so recursos livres, esto em harmonia com a natureza e o montante de resduos, de energia desordenada e dissipada que so jogados na natureza muito maior. O carvo como exemplo, fonte de energia livre, ordenada e disponvel, e o exemplo da energia trmica contida na gua como energia comprometida e dissipada ou despejada na natureza. Por motivo da segunda lei da termodinmica, a lei da entropia, afirma Georgescu-Roegen44, a quantidade de energia dissipada por um sistema fechado aumenta cada vez mais. Quanto maior o desenvolvimento, quanto maior o consumo de bens industrializados, maior a quantidade de resduos dissipados na natureza, ou seja mais alta a entropia, energia dissipada jogada na natureza. O planeta tem um limite para essa loucura do consumismo exacerbado e irracional e para o desenvolvimento ilimitado. A termodinmica ensina, segundo Georgescu-Roegen, que o custo de qualquer empreendimento industrial, em termos de entropia - por melhor que seja sua inteno, como na reciclagem -, sempre maior que o produto. Exatamente por ser to realista ou pessimista e contra os interesses do desenvolvimentismo, o pensamento de Georgescu-Roegen foi relegado ao

esquecimento, em uma poca cuja fora motriz era o crescimento econmico desenfreado, e que a idia de limitar o progresso era considerado uma loucura 45. Precursor da bioeconomia, posteriormente conhecida economia ecolgica e tambm precursor da idia de decrescimento econmico, tem na atualidade a Herman Daly46 como seu principal discpulo e continuador de suas idias de economia ecolgica e da necessidade de decrescimento econmico. A obra de Georgescu-Roegen no teve em sua poca a devida ateno merecida. O autor romeno falecido em 1994 morreu no ostracismo devido a um desprezo oficial conveniente, uma vez que ningum era capaz ou se capacitou a refutar suas idias e indagaes47. As desculpas para esse ostracismo de Georgescu foram muitas, alguns justificavam seu isolamento acadmico e at falta de discpulos, devido ao seu gnio difcil e que no estava, ou no gostava de estar, em um grande centro acadmico,
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Op. Cit. p. 180. CECHIN, Andrei. A natureza como limite da economia: a contribuio de Nicholas GeorgescuRoegen. So Paulo: Editora SENAC So Paulo, 2010. p. 7-8. 46 Ver a interessante obra: DALY, Herman; COBB JR., John B. Para el bien comn: reorientando la economa haca la comunidad, el ambiente y un futuro sostenible. Mxico: Fondo de Cultura Econmico, 1993. 47 VEIGA, Jos Eli. da Desenvolvimento sustentvel. p. 113.

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mas na verdade que suas idias eram muito a frente de seu tempo e sobretudo elas eram muito incmodas para os economistas tradicionais conservadores e desenvolvimentistas a qualquer preo48. Sem se propor e supostamente contra a sua vontade, Georgescu se tornou um dos cones do ambientalismo contemporneo, pois era contra todo e qualquer tipo de badalao e engajamento poltico que esse tipo de tema leva hoje em dia, pois na verdade era um matemtico de formao que ainda muito jovem, aos 24 anos, se doutorou em estatstica em Paris na Sorbonne em 1930 e depois de Londres e trabalhar em Havard nos Estados Unidos resolve aps a Guerra de voltar ao seu pas, mas um dia de 1946 decide com sua esposa fugir da Romnia com a tomada do poder pelos comunistas e assim exilou-se at sua morte nos Estados Unidos da Amrica. De todas as formas o tempo revelou o quo visionrio foi o autor romeno, sua obra mais importante e revolucionria sobre o tema, A lei da entropia e o processo econmico, como foi visto foi escrita em 1971, antes mesmo da hoje alabada Conferncia de Estocolmo de 1972. Visionrio e revolucionrio no contexto atual, especialmente ao demonstrar que o crescimento econmico deve ser limitado pela finitude da matria prima e da energia e pela capacidade do planeta em processar resduos. No momento atual a crise ambiental no pode ser mais ignorada e a obra de Georgescu vem sendo resgatada em muitos pases sem deixar de ser muito incmoda aos defensores do desenvolvimento ilimitado e aos neoliberais. Alm de muitos outros, nomes como Joan Martnez Alier, Jos Manuel Naredo, John Gowdy, Mario Giampietro, Herman Daly, por exemplo, muito recentemente na Espanha ser Oscar Carpintero e no Brasil sero principalmente os professores Jos Eli da Veiga e Andrei Cechin quem resgatam e destacam a importncia atual do autor romeno, que fala da impossibilidade de um crescimento infinito em um planeta finito e a necessidade de substituir a cincia econmica no seio da biosfera49. Para acreditar que um crescimento infinito possvel em um mundo finito
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No livro de Andrei Cechin (A natureza como limite da economia, 2010, p. 223-242) h relatos de ex-aluno de Georgescu-Roegen que revelam seu gnio difcil e sua tendncia ao confronto com os demais acadmicos e exatamente por isso no era convidado para eventos e ficou grande parte de sua vida como professor de economia na Univesidade Vanderbilt em Nashville, no Estado americano do Tennesse. Ainda que tenha tido a oportunidade de trabalhar na Universidade de Havard, opta por por esta universidade mais modesta. 49 Interessantssimas as obras dos trs autores citados sobre Nicholas Georgescu-Roegen: Oscar Carpintero (La bioeconoma de Georgescu-Roegen, 2006), Andrei Cechin (A natureza como limite da economia, 2010) e Jos Eli da Veiga (Desenvolvimento sustentvel, 2010).

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repete Serge Latouche50 as palavras de Kenneth Boulding seria necessrio ser um louco ou um economista, demonstrando assim um pouco de humor negro sobre o tema. Ainda no mesmo sentido indagava o autor romeno que certamente no sabemos ao certo de quanto tempo o planeta ir agentar, as fontes de energia devem durar ainda quanto tempo? Devemos acreditar que a cincia tudo resolver? Algo deve ser feito, tudo passa por uma mudana de mentalidade, como nos direitos fundamentais que so reivindicados historicamente e que foram fruto de uma mudana de paradigma do teocentrismo da Idade Mdia para o antropocentrismo da Idade Moderna. Necessitamos de uma mudana urgente de paradigma. Do antropocentrismo para o geocentrismo ou biocentrismo. Para demonstrar o quo atual, visionria e revolucionria a obra de Nicholas Georgescu-Roegen passamos a expor e comentar os oito pontos previses-conselhos do programa bioeconmico mnimo proposto pelo dissidente romeno em um ensaio de 1972, pronunciado em um conferencia na Universidade de Yale e publicado em 1975, com o ttulo Energy and Economic Myths51, como destacam Oscar Carpintero52 e Jos Eli da Veiga53. Dito programa bioeconmico mnimo tem como objetivo melhorar a relao entre o ser humano e o meio ambiente. Em negrito as propostas de GeorgescuRoegen54, seguida de nossos comentrios: 1 Ponto: Adoo de uma mentalidade pacifista mundial com o fim guerras e da produo de todos os instrumentos e artefatos de guerra. Proibio dos armamentos de guerra mediante um pacto entre as naes. A fabricao de armamentos significa um desperdcio. Destacamos o pacifismo jurdico proposto por Luigi Ferrajoli na mesma linha propondo que a guerra seja considerada sempre um crime. Que dizer da economia de nosso vizinho mais ao norte que est baseada nos artefatos de e na guerra. O cidado do mundo muito preocupado deve-se perguntar: Qual ser a prxima guerra? Contra qual eixo do mal? 2 Ponto: Incluso e justia social de e para todos os membros da sociedade humana com o fomento de uma existncia digna aos habitantes de todos os pases, especialmente quanto queles considerados subdesenvolvidos, a partir de uma
50

LATOUCHE, Serge. Pequeno Tratado do Decrescimento Sereno. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 3. 51 Trabalhamos com a traduo espanhola: GEOERGESCU-ROEGEN, Nicholas. Energa y mitos econmicos. Revista de Economia. Mayo 1975. p. 94-122. Ttulo original: Energy and Economic Mitys. 52 CARPINTERO, Oscar. La bioeconoma de Georgescu-Roegen. p. 243. 53 VEIGA, Jos Eli. da Desenvolvimento sustentvel. p. 162. 54 GEOERGESCU-ROEGEN, Nicholas. Energa y mitos econmicos. Revista de Economia. Mayo 1975. p. 114-118.

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ajuda internacional sem exporta os modos de vida dos pases ricos que no intolerveis a escala planetria (...), e ainda prope algo que certamente deixou a todos seus inimigos desenvolvimentistas tradicionais e elitista com escalafrios: a represso do luxo e do desperdcio. No podemos esquecer que em plena segunda dcada do sculo XXI ainda somos da era do luxo de poucos em detrimento da pobreza extrema de muitos e a nossa contemporaneidade tambm se caracteriza por ser a era do desperdcio, seja de energia, de alimentos ou de gua enquanto muitos passam fome e no tm gua de qualidade para consumir. 3 Ponto: Controle populacional e alimentao saudvel sem o uso de pesticidas com a diminuio espontnea da populao no sentido de faz-la coincidir com a oferta da agricultura orgnica. E ainda diminuio do consumo de carne com a adoo do vegetarianismo por mais pessoas e aliado a diminuio populacional at um nvel que a tal agricultura orgnica bastasse sua conveniente nutrio. No resta dvida que, por exemplo no Brasil, com o uso indiscriminado de pesticidas na agricultura tradicional e o uso de hormnios na carne e o aumento desenfreado da produo de carne, leva a uma pssima alimentao e ao aumento das doenas de todos os tipos assim como a contaminao do entorno natural e a devastao cada vez maior de nossas matas para dar espao s lavouras e aos pastos. Destacamos a contaminao das aguas e as conseqentes doenas infringidas aos mais dbeis. 4 Ponto: Uso racional da energia com o controle de todo o tipo de desperdcio e se necessrio a sua estrita regulamentao (tese central da obra de Georgescu-Roegen), com a viabilizao a mais rpida possvel da utilizao da energia solar e outras fontes limpas de energia, alm do controle da fuso termonuclear. De maneira transdisciplinar, mais ou menos entre a fsica e a economia entre outras matrias, Georgescu prope que o Direito venha a regulamentar o uso da energia para que o ser humano tenha um futuro longinquo como especie e no ocorra o mesmo com nossa era o que aconteceu com outros povos, como cita Veiga55, como os maias e os habitantes da Ilha de Pscoa. 5 Ponto: Desestmulo do consumismo desenfreado e sem sentido que toma conta da populao mundial com a cura da sede mrbida dos gadgets extravagantes para que os fabricantes parem de fabricar esses tipos de bens industrializados. Os gadgets extravagantes na poca em que Georgescu escreveu

55

VEIGA, Jos Eli. da Desenvolvimento sustentvel. p. 15.

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seriam bens fabricados com pouca utilidade a no ser vender e dar status social aos seus possuidores. Podemos dizer ento que os gadgets tm funo social de status (alm da lgica finalidade do bem), quando se tratam de equipamentos ostensivos. Na medida a que se referem, em sua maioria, a equipamentos de ponta e por muitas vezes com preos elevados. A palavra gadgets seria uma gria norte-americana que pode ser traduzida para o portugus como geringona, e que agora com os produtos atuais de ponta de uso pessoal tomou o sentido de como so comumente chamados os dispositivos eletrnicos portteis como celulares, I pads, I phones, smartphones, entre outras "geringonas" eletrnicas. Os oitos pontos aqui revistos foram escritos em 1972 e Georgescu j vislumbrava o consumismo atual com a produo de geringonas fabricadas para serem devoradas quase que irracionalmente com a sede mrbida dos consumidores atuais. 6 Ponto: Incentivo durabilidade dos produtos industrializados tanto materialmente como de aceitao social por oposio cultura da moda. Georgescu chega a falar que a moda uma doena do esprito humano. Para ele no tem sentido se desfazer de algo que possa ser usado ainda por muitos anos somente por estar fora de moda. A moda pode-se definir como tendncia do consumo em um determinado perodo, que tambm tem um forte significado de status e poder. Quanto mais diferenas sociais se tem em uma determinada sociedade mais importncia se d a moda, pois faz-se necessrio marcar as diferenas, implicitamente est sendo dito que: pela minha vestimenta e meus bens materiais eu no sou de determinado grupo ou classe social. Vivemos a era do consumismo, do ter e demonstrar ter ser mais importante que ser. Valoriza-se mais um milionrio, ainda que um mal carter e criminoso do colarinho branco, do que uma pessoa do bem ou uma pessoa culta. Esse ponto sexto completado pelo ponto stimo. 7 Ponto: Adoo de polticas de incentivo a valorizao de mercadorias que possam ser consertadas e reutilizadas, alm de durveis. O gasto de energia produzido para satisfazer o que os modismos e a pouca durabilidade dos produtos industrializados do mundo de hoje certamente incalculvel. Georgescu fala em desperdcio de energia. Para fabricar um automvel, um bem de consumo domstico como uma geladeira, por exemplo, certamente grande o consumo de energia. E se estes bens no so durveis, cada vez mais se consome mais e mais energia. Certamente que atualmente h tecnologia para a fabricao de bens durveis e econmicos (que gastem pouca energia), mas no so viveis, pela lgica do mercado atual. Por exemplo, os automveis da marca sueca Volvo alm de serem um dos melhores do mundo, 111

sempre foram fabricados para durarem muitos anos. Recentemente a Volvo quase teve que fechar suas portas por no poder competir com fbricas que produzem automveis menos durveis (para no fechar pediu ajuda, depois foi vendida para a americana Ford e recentemente para a China, pasmem!56). Na Sucia as famlias tinham um Volvo por 20 ou 30 anos. Outro exemplo: as nossas geladeiras mais antigas, as das nossas mes e avs, duravam at 30 anos. E hoje em dia nossos carros no duram 7 anos assim como nossas geladeiras. A moda e o consumismo exagerado no nos deixaria no adquirir as novidades do mercado. Ningum pensa nem faz a devida reflexo que em nome desse mercado estamos destruindo o planeta. Georgescu j falava no tema em 1972. Vivemos um consumismo irracional, somos seduzidos pelas ofertas de um mercado que no se importa com questes ticas, mas agora est em jogo a sobrevivncia da especie humana. 8 Ponto: Adoo de uma mudana de mentalidade na contramo do capitalismo neoliberal vigente com a reduo do tempo de trabalho mundial e redescobrimento do lazer como carter fundamental de uma existncia digna. O lazer como um direito fundamental do ser humano. O lazer em nossa Constituio de 1988 um direito fundamental social (art. 6), mas infelizmente cada vez se v a ideologia neoliberal, que prega uma viso de mundo consumista que leva ao excesso de trabalho, sendo defendida por nossa mdia formadora de opinio. Trabalhar para viver e no o contrrio, dizia Georgescu e ainda fazia aluso sndrome da mquina de barbear: nos barbeamos rpido para ter tempo para trabalhar em uma mquina que faa a barba ainda mais rapidamente. Como destaca Oscar Carpintero57 certamente que o leitor atual talvez ao ler o programa bioeconmico mnimo tenha um sorriso comiserativo em relao ingenuidade das sugestes de nosso economista. Segue Carpintero58 no sentido de que afirma que: Georgescu-Roegen sola decir, sin embargo, que la tarea de los economistas crticos era siempre triste y difcil porque tenan que reafirmar

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Pasmemo-nos com a empresa mais emblemtica da socialdemocracia sueca que primava por tratar bem ao seu trabalhador, trabalhador tratado na Sucia acima de tudo como um cidado do bem estar social com seus direitos fundamentais bem protegidos. O que nos vem pela lgica de um mercado irracional: ver a Volvo ter que pedir ajuda financeira, e finalmente ser vendida em agosto de 2010, a Repblica Popular da China. Logo a China que tem como principal caracterstica a violao dos direitos humanos e sobretudo por ser uma ditadura ferrenha que maltrata a seus trabalhadores tratados como escravos. CASAMAYOR, Ramn. En Volvo quieren hablar sueco. El Pas, Madrid, 13/11/2011, Empresas & Sectores, p. 35. 57 CARPINTERO, Oscar. La bioeconoma de Georgescu-Roegen. p. 240. 58 Ibidem.

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continuamente lo evidente. No cabe dvida que em seu tempo, e certamente no atual, Nicholas GeorgescuRoegen considerado como um economista radical, mas irrefutvel. Por isso hipocritamente no contestado, somente colocado de lado em sua poca. Importante ressaltar que nosso autor romeno no era um ativista poltico, um ambientalista, sua viso era de cientista. Depois de formular os oitos pontos aqui vistos e comentados (impossvel resistir a coment-los), sobre esse seu programa mnimo bioeconmico, Georgescu-Roegen59 reconheceu o quanto de utpico eles seriam reconhecendo que muito difcil imaginar que as sociedades humanas venham um dia a adot-los. E assim laconicamente concluiu que o destino do homem o de ter uma vida curta, mas fogosa, em vez de uma existncia longa sem grande eventos60. Ironicamente determina deixemos outras espcies, as amebas por exemplo, que no tm ambies espirituais herdar o globo terrestre ainda abundantemente banhado pela luz solar61. O laconismo e a ironia de Georgescu-Roegen traduzem a sabedoria popular quando determina que o ser humano somente aprende apanhando ou se dando mal como se diz coloquialmente.

Consideraes Finais

A comercializao da gua, assim como a privatizao dos seus servios de distribuio, se insere numa lgica sem sada e desumana da extrema supremacia do modelo capitalista internacional, que enxerga a gua como um bem patrimonial, um negcio, semelhante a qualquer outro bem material. A mercantilizao da gua constitui uma ameaa a prpria existncia da humanidade, em primeiro lugar dos mais dbeis sejam pobres, crianas, idosos etc. , ao estabelecer relaes desiguais de proprietrios e usurios-consumidores que devem pagar pelo recurso, sem falar que ademais de insumo, a gua um componente vital para a existncia e a manuteno da vida humana. A questes da qualidade da gua para consumo humano e do saneamento bsico, certamente que so de fundamentalssima importncia na manuteno da sade dos seres humanos. O pouco caso das autoridades pblicas para com ditos problemas

59 60 61

GEOERGESCU-ROEGEN, Nicholas. Energa y mitos econmicos. p. 118. Ididem. Ibidem.

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endmicos geram ndices de mortalidade incalculveis e que poderiam ser mudados com a adoo de polticas pblicas que defendessem acima de tudo os direitos fundamentais dos cidados, entre eles o direito sade. evidente a relao entre direito sade e a qualidade da gua para consumo humano, gua potvel, assim como o saneamento bsico. A gua um bem fundamental, deve ser legislada como um bem fundamentalssimo para a vida de todo ser humano, como preconiza Luigi Ferrajoli, assim como o ar que respiramos. A gua deve ser um bem de domnio pblico e deve ser legislada como insuscetvel de apropriao privada, como preconizam as recentes Constituies boliviana e equatoriana. A gua um bem de uso comum do povo, de todos. A contaminao da gua, seja biolgica pelas pssimas condies de salubridade ou pela falta de saneamento bsico, ou mesmo a contaminao qumica provada pela industrializao do desenvolvimentismo desumano e ilimitado, um atentado a sobrevivncia da espcie humana. A gua deve ser usada de acordo com o interesse pblico da populao. O cidado comum deve lutar, reivindicar, seu direito fundamental gua. A contaminao da gua provocada pelo egoismo e interesses econmicos de poucos, deveria ser tipificada como um crime de lesa humanidade. O reconhecimento da gua como um direito fundamental decorre do direito vida, do direito sade e do princpio da dignidade da pessoa humana. O fato que no existe vida sem gua em nenhum aspecto. Os direitos fundamentais poderiam ser fundamentados tambm pela proteo e interdependncia e complementariedade da questo da gua com relao aos demais direitos. A Repblica Federativa do Brasil deve ter um interesse maior na resoluo das questes relativas gua, uma vez que por ter o privilgio natural de abrigar uma das maiores reservas de gua da terra, poder ser alvo de disputas e especulaes de outras naes. Sendo um direito fundamental, o direito gua de qualidade e ao saneamento bsico so condies sine qua non para garantir ao ser humano uma vida digna. O consumismo exacerbado da sociedade atual poder levar a catstrofes cada vez maiores e estas sempre estaro relacionadas com questes referente gua. O futuro da especie humana passa por uma melhoria na qualidade de vida da grande maioria da populao mundial e de uma conscientizao de que somente com uma vida mais simples poderemos sobreviver. O consumo excessivo de bens industrializados, a cultura da moda aliada ao status e poder dos bens materiais pode levar a especie humana a degradao de sua qualidade de vida cada vez mais e por fim, como afirmava na dcada 114

de setenta Georgescu-Roegen, ao seu extermnio.

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