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Reitor Prof. Dr. Mrio Csar dos Santos Vice-Reitora Prof. Dr. Amndia Maria de Borba Procurador Geral Vilson Sandrini Filho, MSc. Secretrio Executivo Prof. Mrcio Jacobsen, MSc. Pr-Reitora de Ensino Prof. Dr. Cssia Ferri Pr-Reitor de Pesquisa, Ps-Graduao, Extenso e Cultura Prof. Dr. Valdir Cechinel Filho Autores Alexandre Morais da Rosa Julio Cesar Marcellino Junior Reviso Aline Gostinski Projeto Grfico Leonardo Silva Lima Diagramao Aline Gostinski Comit Editorial E-books/PPCJ Presidente Dr. Alexandre Morais da Rosa Diretor Executivo Alexandre Zarske de Mello

Membro Jos Everton da Silva Membro Dr. Liton Lanes Pilau Sobrinho Membro Clvis Demarchi Membro Srgio Ricardo Fernandes de Aquino Coleo Osvaldo Ferreira de Melo Conselho Editorial: Alexandre Morais da Rosa Andr Lipp Binto Basto Lupi Antonio Gomes Moreira Maus Cludia Rosane Roesler Denise Schmitt Siqueira Garcia Francisco Jos Rodrigues de Oliveira Neto Josemar Sidinei Soares Josep Aguil Regla Lenio Luiz Streck Maria Cludia da Silva Antunes de Souza Mario Ferreira Monte Martnio MontAlverne Barreto Lima Paulo Mrcio Cruz Vicente de Paulo Barreto Crditos Este e-book foi possvel por conta do Projeto CNJ ACADMICO/CAPES/PPCJ, Editora da UNIVALI e a Comisso Organizadora composta pelos Professores Doutores: Paulo Mrcio Cruz e Alexandre Morais da Rosa e pelo Editor Executivo Alexandre Zarske de Mello Endereo Rua Uruguai n 458 - Centro - CEP: 88302202, Itaja - SC Brasil - Bloco D1 Sala 427, Telefone: (47) 3341-7880

ALEXANDRE MORAIS DA ROSA JULIO CESAR MARCELLINO JUNIOR

Alexandre Morais da Rosa Julio Cesar Marcellino Junior

O PROCESSO EFICIENTE NA LGICA ECONOMICA: DESENVOLVIMENTO, ACELERAO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

ITAJA 2012

Os Autores

Alexandre Morais da Rosa Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran (UFPR), com estgio de ps-doutoramento em Direito (Universidade de Coimbra e Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Professor Adjunto na Universidade Federal de Santa Catarina. Professor do Programa de Mestrado e Doutorado na Universidade do Vale do Itaja (UNIVALI). Juiz de Direito (TJSC). E-mail: alexandremoraisdarosa@gmail.com

Julio Cesar Marcellino Junior Doutorando em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Mestre em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do Itaja UNIVALI (SC). Especialista em Direito Econmico pela Fundao Getlio Vargas FGV/RJ. Integrante do Grupo de Pequisa (CNPQ) Direito e Psicanlise do PPGD da Universidade Federal do Paran UFPR. Professor das Disciplinas de Direito Constitucional junto Universidade do Sul de Santa Catarina UNISUL (SC). Membro da Comisso da Advocacia Pblica Estadual da OAB/SC. Advogado.

Esse trabalho uma publicao do Programa de PsGraduao Stricto Sensu em Cincias Jurdicas da UNIVALI em parceria com a Editora da UNIVALI e est inserido no projeto "A funo do humanismo na construo de um direito transnacional", apoiado pela FAPESC, sob a coordenao dos Professores Doutores Josemar Sidinei Soares e Alexandre Morais da Rosa.

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Somos gratos aos amigos, profissionais, professores e alunos que participaram conosco da produo, em especial, Aline Gostinski, Paulo Mrcio Cruz, Jaqueline Quintero, Alexandre Mello. Bem assim aos familiares: Ivana, Bruno, Ana Luisa, Artur, Felipe e Sofia.

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Sumrio

Apresentao.............................................................................................................. 7

O Processo Eficiente na Lgica Economica: Desenvolvimento, Acelerao e Direitos Fundamentais.............................................................................................................14

O que resta do Esado Nacional em face da Invaso do Discurso da Law And Economics..................................................................................................................33

Por Uma (Re) Leitura do Sistema de Controle Social............................................... 54

A Doutrina do Choque e suas Implicaes para as Relaes Contenporaneas entre Economia e Poltica....................................................................................................68

Neoliberalismo Globalizado e Sistema de Justia......................................................88

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Apresentao

O processo eficiente na lgica econmica o resultado de pesquisas compartilhadas por Jlio Csar Marcellino Junior e Alexandre Morais da Rosa, os quais trabalham em conjunto, na pesquisa acadmica, desde o ano de 2006. Nesse percurso terico se agregaram novas leituras, reviso de opinies e pluralidade de perspectivas, talvez em paralaxe (Zizek), as quais resultaram na produo de textos esparsos. No caso desse livro, na forma de balano da produo compartilhada, so expostos os fundamentos no ditos do modelo econmico neoliberal e suas diversas facetas no contexto contemporneo. Assim que os textos dialogam sobre as reformas do processo, controle social, novas tecnologias, tudo na perspectiva do custo benefcio e da acelerao. Alm disso, promove a possibilidade crtica do leitor.

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O PROCESSO EFICIENTE NA LGICA ECONMICA: DESENVOLVIMENTO, ACELERAO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Alexandre Morais da Rosa Julio Cesar Marcellino Junior

Introduo

A partir de oito de novembro deste ano houve o seminrio As Instituies Financeiras Internacionais no Mundo Ps-Crise Desafios Legais e Oportunidades, em Washington, promovido pelo Banco Mundial, que faz parte da edio 2010 da Semana de Direito, Justia e Desenvolvimento. Segundo aquela instituio financeira, o Brasil empreendeu uma agressiva e bem sucedida reforma judicial a partir de 2005, dando-se destaque ao gerenciamento administrativo das Cortes e digitalizao dos processos judiciais. De acordo com o relatrio produzido pelo Banco Mundial, tais medidas adotadas contriburam substancialmente para a melhoria da cidadania, do ambiente para investimentos e para a reduo da pobreza.1 A notcia, de modo geral, poderia passar de modo despercebido pelo meio jurdico, contando com a desateno de muitos. Ou ainda, poderia atrair a ateno daqueles que entendem como smbolo de desenvolvimento as medidas e providncias tomadas pelo Judicirio brasileiro, firmando seu alinhamento com o modelo reformista pregado por instituies financeiras como o Banco Mundial. Independentemente do lugar a partir do qual se l a notcia, o importante concluir que tal informao no pode passar sem uma reflexo mais detida. Afinal de contas, necessrio entender exatamente em que nvel e em quais condies se d a relao institucional entre o Poder Judicirio Brasileiro e o Banco Mundial. Fundamental saber o que cada qual representa reciprocamente, e quais as razes que motivam aquela instituio financeira a pensar o Judicirio Brasileiro em evento de tamanha importncia. Uma resposta quase evidente estaria ligada ao significante desenvolvimento. E mesmo que seja a partir deste conceito, preciso compreender mais precisamente de que tipo de desenvolvimento est se tratando, e
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Extrado do site do Superior Tribunal de Justia STJ, www.stj.jus.br. Sala de Notcias de 07/11/2010.

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se h o encontro e a convergncia entre o discurso oficial e, bem como, a prtica concreta num pas de realidade perifrica como o Brasil. O pano de fundo deste fato, no h como fugir, o intrigante fenmeno de aproximao entre direito e economia, que avana desde a segunda metade do sculo sob a tutela e diretriz do modelo neoliberal globalizado que lhe d sentido e direo. Claro que a relao entre o direito e economia no se inaugura na contemporaneidade - e Sen2 j demonstrou que ela muito mais antiga do que a passagem moderna que revela o imbricamento entre liberalismo econmico e Estado de Direito. Mas o que se tem visto nos ltimos tempos no possui precedentes na histria. Pode sim ser tratado como fenmeno prprio e novo, dadas as suas caractersticas, seu potencial e alcance em sociedade. No contexto atual, o cruzamento entre direito e economia tem se dado num patamar de completo desequilbrio, com manifesta ascendncia do econmico sobre o jurdico, e com a prevalncia da figura do mercado como referncia paradigmtica. A globalizao3 d face de via nica ao discurso e praticamente oculta - ou inviabiliza, pelo menos por hora -, qualquer tipo de contraponto discursivo que possa fazer frente a essa lgica. E aqui, de no se olvidar, o consumo ocupa papel central para que o mercado se torne um mito praticamente inquestionvel. Marcas fundantes desta fase, sem sombra de dvida, so a ao eficiente e a acelerao, sempre aliadas, claro, tecnologia. Surgem, e assim so apresentados pela mdia, como panacias aos problemas contemporneos. Vigem como solues pragmticas necessrias e indispensveis para a relao humana, abrangendo no somente as relaes mercantis, mas tambm as relaes jurdicas, sociais, e familiares. A eficincia se tornou um parmetro tico instrumental vinculador que indica o caminho a ser seguido. E, nesta lgica, o processo judicial se tornou alvo privilegiado, eis que representa o centro de sustentao do monoplio jurisdicional. Por essa razo que o processo civil tem sido objeto de uma quase obsesso reformista que avana pela via do abreviamento procedimental, pela assimilao tecnolgica operacional, e, pela consificao do sujeito-juiz, no raro, implicando em afronta a mandamentos constitucionais, os mais comezinhos. que o Judicirio, a partir da Constituio da Repblica Carta que procurou, bom lembrar,
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SEN, Amartya. Sobre tica e Economia. Traduo Laura Teixeira Motta. So Paulo: Companhia das Letras, 1999. 3 Prefervel falar em neoliberalismo globalizado, sem desconhecer a complexidade do fenmeno e das discusses semnticas quanto a nomenclatura dada.

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fortalecer direitos sociais e forjou a figura de um poder-garante magistratura -, passou a ser visto como obstculo, como empecilho segurana contratual diante da imprevisibilidade das decises judiciais. A independncia e autonomia decisional dos magistrados tornou-se um problema ao ambiente de investimentos. No por acaso percebe-se o fortalecimento de Cortes superiores com instrumentais cada vez mais vinculantes e ascendentes sobre a base do Judicirio, tais como smulas e repercusso geral, limitando a atuao dos magistrados de primeiro grau. Tudo sempre justificado e em nome de uma velocidade que , de regra, associada eficincia do processo. A teoria da Anlise Econmica do Direito4, bem retrata esse fazer-crer5. Em realidade, h de se reconhecer, constitui o que h de mais sofisticado atualmente no pensamento neoliberal, especialmente quando se considera as relaes entre direito e economia. A partir desta concepo, as normas do direito civil so erigidas ao status de normas constitucionais, os direitos fundamentais so re-classificados como patrimoniais, e o juiz deixa de ser visto como agente-garante para assumir a condio de Eichman6 a servio do mercado e da lgica da melhor alocao de riquezas. Por este caminho, a relao direito-economia se d numa perspectiva instrumental, que desconsidera por completo a autonomia do jurdico. Compreender este intrigante fenmeno o desafio que se coloca neste escrito. O tema complexo e com variadas possibilidades de resposta. Sabe-se, importante registrar desde j, que vrias fontes do saber precisariam ser revisitadas exausto para dar conta da questo. Precisar-se-ia aqui de abordagens especficas sobre hermenutica7, filosofia, sociologia e psicologia, para avanar, sempre parcialmente, na anlise do problema. Pelas limitaes do texto, isso no

MORAIS DA ROSA, Alexandre; AROSO LINHARES, Jos Manuel. Dilogos com a Law and Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009; POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 6th.ed. New York: Aspen Publishers, 2003. 5 No sentido dado por Pierre Legendre. 6 A metfora utilizada de inspirao em Hannah Arendt. Eichmann foi um oficial nazista cujo julgamento foi acompanhado pela escritora. Percebeu-se que Eichmann era um sujeito alienado, cumpridor de ordens sem compromisso reflexivo com aquilo que estava fazendo. Por ser um obediente militar, cumprindo todas as ordens superiores que recebia - especialmente a de assassinar judeus -, julgava-se um homem correto, um homem de bem. Conferir: ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm: um relato sobre a banalidade do mal. So Paulo: Cia das Letras, 1999. 7 STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010; STEIN, Ernildo. Racionalidade e Existncia: o ambiente hermenutico e as cincias humanas. Uniju: Editora Uniju, 2008; HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007; RAMIRES, Maurcio. Crtica Aplicao de precedentes no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso Judicial e o conceito de princpio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008; MOTTA, Francisco Jos Borges. Levando o Direito a srio: uma crtica ao protagonismo judicial. Florianpolis: Conceito, 2010.

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ser possvel, ainda que implicitamente esteja presente no discurso dos autores e de suas fontes. O foco aqui ser a anlise a partir do olhar do econmico. Lugar este que se julga, pois, estratgico para tratar do tema proposto.

O Globalismo econmico e o Mercado como mito

O modelo poltico-econmico prevalecente o chamado neoliberal global. Este movimento, que no propriamente homogneo em todas as partes do globo e que conta com a resistncia parcial de alguns pontuais regimes polticos, consiste numa corrente de pensamento que surge no segundo ps-guerra, na Europa e Estados Unidos, onde predominava o capitalismo como sistema de organizao social. Com o intuito de combater o Estado de bem-estar e o Keynesianismo8, j bastante desgastado e rejeitado pelas classes dominantes de ento, o

neoliberalismo surge como uma nova ortodoxia de cunho econmico tendo como preceitos bsicos a liberdade econmica, o individualismo e a conteno da interveno estatal. A gnese do pensamento neoliberal tem como marco doutrinrio o texto O Caminho da Servido9, de Friedrich August Von Hayek, de 1944, que constituiu um verdadeiro manifesto contra os Estados totalitrios e contra qualquer limitao estatal dos mecanismos de mercado. O contedo do texto consistia num forte ataque ao movimento dos trabalhadores, que representava um obstculo ao sistema de acumulao. Logo aps, em 1947, Hayek, convoca tericos e estudiosos que comungavam de suas idias para um encontro na estao de Mont Plerin, na Sua, consolidando o primeiro grande movimento organizado da Nova Direita. Forma-se, ento, a Sociedade de Mont Plerin, uma espcie de franco-maonaria neoliberal, altamente dedicada e organizada, com reunies internacionais a cada dois anos10 e que funciona at os dias de hoje11.

Doutrina econmica que teve por base as idias de John Maynard Keynes. Conferir: KEYNES, John Maynard. Teoria Geral do Emprego, do Juro e da Moeda. Trad. Mrio R. da Cruz. So Paulo: Nova Cultural, 1983. 9 HAYEK, Friedrich August Von. O Caminho da Servido. Trad. e revis. Anna Maria Capovilla, Jos talo Stelle, e Liane de Morais Ribeiro. 5.ed. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1990. 10 ANDERSON, Perry. Balano do neoliberalismo. In: SADER, Emir; GENTILLI, Pablo. (Orgs.). Psneoliberalismo: as polticas sociais e o estado democrtico. 6.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2003. p. 09-10. 11 Vide www.themontpelerinsociety.com.

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Nesta primeira fase do neoliberalismo teria ainda destaque, e ocorreria em paralelo formao da Sociedade de Mont Plerin, a criao da chamada Banca de Bretton Woods. Em 1944, j antevendo a estratgica vitria blica na Europa, os Estados Unidos mobilizaram 44 pases para, em conferncia em New Hampshire, transmitir as novas orientaes e diretrizes poltico-econmicas, legitimando, assim, a criao, que ocorreria logo depois, do Banco Mundial e do Fundo Monetrio Internacional. Essas instituies assumiriam papel de fundamental importncia para a expanso planetria do neoliberalismo. A segunda fase se consolida a partir das dcadas de 1970 e 1980. Com a fragilizao econmica decorrente da crise do modelo do Estado de bem-estar em 1973 (Crise do Petrleo) que atingiu todo o mundo capitalista avanado e numa longa recesso combinou baixo crescimento com alta de inflao a dcada de 1970 ofereceu terreno frtil ao avano do pensamento neoliberal 12. Ao longo dessa dcada o iderio neoconservador13 foi ganhando mais e mais adeptos, at emplacar em 1979 e 1980, respectivamente, Margareth Tatcher na Gr-Bretanha, e Ronald Reagan nos Estados Unidos. Estes chegaram ao poder imprimindo novo modo de governar, adotando polticas econmicas monetaristas que objetivaram combater a inflao atravs do equilbrio oramentrio, privilegiando a liberdade de mercado, e contrapondo-se ao Estado de bem-estar que prevalecia na Europa.14 tambm nessa fase que ocorrem os denominados Ajustes Estruturais como poltica de mercado para os pases latino americanos visando a implementao de programas de condicionamentos atravs dos quais se ofereciam recursos das agncias financeiras internacionais exigindo, em contrapartida, reformas neoliberais nos pases aderentes15. A terceira fase ocorre na dcada de 1990, marcado pela queda do muro de Berlim, e pelo movimento denominado Consenso de Washington16, que radicalizou a poltica de condicionamento promovida pelas instituies financeiras internacionais.
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nesse perodo (anos 70) que surge o pas pioneiro do ciclo neoliberal da histria contempornea: o Chile. Sob a dura ditadura de Pinochet, e seguindo as orientaes econmicas de Milton Friedman, o Chile ps em prtica a primeira experincia ocidental do modelo econmico neoliberal. ANDERSON, Balano do neoliberalismo, op.cit., p. 19-20. 13 COMBLIN, Jos. O Neoliberalismo: ideologia dominante na virada do sculo. 3.ed. Vozes: Petrpolis, 2001. 14 De se lembrar tambm: em 1982 a asceno de Khol na Alemanha, em 1983 a eleio de Schluter na Dinamarca, alm de outros pases que seguiram a onda de direitizao neoliberal. ANDERSON, Balano do neoliberalismo, op.cit., p.11-12. 15 EZCURRA, Ana Mara. Qu es el Neoliberalismo? Evolucin y lmites de un modelo excluyente. Buenos Aires: Lugar Editorial, 2002. 16 WILLIAMSON, John. A economia aberta e a economia mundial: um texto de economia internacional. Trad. Jos Ricardo Brando de Azevedo. Rio de Janeiro: Campus, 1996.

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A partir de ento, redefine-se que o neoliberalismo deveria, de vez por todas, alcanar nvel planetrio, carreado pela idia de via nica, forando a derrubada de barreiras nacionais para o fluxo do mega-capital dos pases centrais leia-se, pois: privatizaes e desregulamentao da economia. nessa dcada que ocorre no Brasil a reforma gerencial de Estado promovida pelo governo Fernando Henrique Cardoso que implementa polticas privatizantes voltadas para a reduo da mquina estatal17. A partir do final da dcada de 1990 e incio dos anos 2000 inicia-se a atual fase do neoliberalismo global. Prevalece a especulao financeira, a degradao do trabalho, o aumento de investimento de recursos pblicos e privados em segurana, e o mais alto nvel de privatizao do Estado, com a terceirizao do aparato de guerra18 e com a vultosa e jamais vista transferncia de recursos pblicos para reduzir as externalidades do mercado, salvando bancos e grandes empresas. Alis, nesse perodo que o neoliberalismo, que sempre se alimentou de crises pontuais, enfrentou uma crise estrutural de propores comparveis somente com o Crash de 1930. Por ironia do destino, parte das teses neoliberais e seus defensores recuam e encontram no Estado a soluo para os anos de exagerada ganncia do setor bancrio e imobilirio19. Perceba-se que neste modelo, o mercado mitificado. Trata-se de uma fico que exerce papel simblico estratgico no imaginrio coletivo 20. No projeto de globalizao deste modelo poltico-econmico, tal figura tornou-se fundamental para legitimar a racionalidade econmica. Atrelado ao significante liberdade, o mercado representa o ambiente onde os homo oeconomicus se relacionam e interagem. Sempre movidos por uma razo que os conduzem a buscar e maximizar seus interesses, numa arena a-tica, guiados pelos meios. O que deve prevalecer, em realidade, o intra-fluxo de ordens espontneas carreadas pelo movimento incessante do capital especulativo. Este o movimento que legitima, segundo os autores do neoliberalismo, as relaes humanas. Legitima a vida, na idia de que vencem aqueles mais preparados para lidar com as adversidades do ambiente.

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MARCELLINO JR., Julio Cesar. Princpio Constitucional da Eficincia Administrativa: (des)encontros entre economia e direito. Florianpolis: Conceito, 2009. 18 KLEIN, Naomi. A Doutrina do Choque: a ascenso do capitalismo de desastre. Trad. Vnia Cury. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2008. 19 SOROS, George. O novo paradigma para os mercados financeiros: a crise de crdito de 2008 e as suas implicaes. Lisboa: Almedina, 2008. 20 CASTORIADIS, Cornelius. A Instituio Imaginria da Sociedade. Trad. Guy Reynaud. 3.ed. Rio de Janeio: Paz e Terra, 1982.

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Qualquer semelhana com o pensamento darwinista, no constitui mera coincidncia. E basta ler Hayek para se convencer disso. No Brasil, de se lembrar, da dcada de 90 at os dias de hoje o neoliberalismo se estabeleceu praticamente como via indiscutvel. Mesmo com oito anos da administrao Lula da Silva, e considerando os expressivos avanos na rea social e na reduo do quadro de pobreza, a poltica econmica tem se mantido fiel s diretrizes desenvolvimentistas traadas pelo FMI j no governo do antecessor21. Por aqui, a Constituio da Repblica, com toda sua carga compromissria e social chegou tardiamente. Previu um Estado Social para o Brasil quando j estava em curso o regime neoliberal. A premncia de um Estado de BemEstar na Europa, arrasada por uma guerra de enormes propores, imps ao mundo um modelo constitucional marcado pelo projeto de concretizao poltica da Justia Social Distributiva. No entanto, no Brasil assim como em praticamente toda a Amrica Latina -, foi implementado um duro modelo desenvolvimentista22, que impunha ao pas o compromisso-dever de buscar incessantemente o estgio de desenvolvimento dos pases centrais, antes de gozar das benesses do to almejado e necessrio bem-estar social.

O reformismo processual e a influncia do Banco Mundial: o Documento Tcnico n. 319

Nos ltimos anos o processo civil foi objeto de sucessivas reformas. Desde a dcada de 90 o Cdigo de Processo Civil tem sido alvo privilegiado do projeto reformista que sempre prometeu soluo ao problema de inefetividade da jurisdio ptria. A Lei 9756/98 surgiu como exemplo de um perodo marcado pela reforma gerencial do Estado, perpetrada pela Emenda Constitucional n. 019/98, que estabeleceu a eficincia como meta princpio da Administrao Pblica. Desde a virada de sculo, tem-se a Emenda Constitucional n. 45/2004, que alm de impor a celeridade (Art. 5, LXXVIII) como pressuposto do processo, impingiu vrias

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Tanto que o comandante do Banco Central, Henrique Meirelles, foi nomeado pelo Presidente da Repblica ao cargo por ser advindo do mercado financeiro, contando com o aval dos banqueiros e do empresariado. Ele foi o responsvel pela mantena dos lucros exorbitantes de setores como o bancrio, e sinalizou a complacncia do Estado brasileiro com o mercado. 22 FURTADO, Celso. Razes do Subdesenvolvimento. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.

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mudanas no Judicirio ptrio. A partir dela surgem, entre tantas outras 23, as Leis n. 11.232/2005 e n. 11.382/2006 que se tornaram simblicas na ltima fase reformista da processualstica civil. Esta reforma processual foi motivada principalmente pelo Banco Mundial e demais instituies financeiras que viam no Judicirio um dos principais problemas para o desenvolvimento nacional. Muito embora se tenha avanado com algumas mudanas pontuais de procedimento que j se apresentavam como obsoletas, algumas outras mudanas tiveram o objetivo claro de melhor estruturar o controle sobre o Judicirio de modo a torn-lo mais previsvel. A informatizao dos processos, a repercusso geral, as decises sumulares, a uniformizao jurisprudencial em recursos similares, o deslocamento de competncias (Juizados de Pequenas Causas, avano da competncia notarial, arbitragem), e a abreviao procedimental, foram medidas aprovadas com manifesto alinhamento s normas gerencias de gesto defendidas por instituies como o Banco Mundial. No se fala aqui de orientaes genricas ou subentendidas no relacionamento do Estado brasileiro com as instituies financeiras internacionais. Trata-se, pois, de postura ostensiva e formal da parte do Banco Mundial, que emitiu um verdadeiro receiturio do como-fazer Amrica Latina. Refere-se ao Documento Tcnico n. 319, produzido em 199824. Este documento traa os Elementos para a Reforma, sendo voltado para O setor judicirio na Amrica Latina e no Caribe. Trata-se de diagnsticos realizados por aquela instituio financeira a respeito do ambiente de investimentos na regio, detectando, segundo sua viso, os segmentos que oferecem maior obstculo ao desenvolvimento. O Poder Judicirio surge como um destaque negativo. Pelo referido Documento Tcnico, este o cenrio brasileiro da dcada de 90. Veja-se:
Os pases da Amrica Latina e Caribe passam por um perodo de grandes mudanas e ajustes. Estas recentes mudanas tem causado um repensar do papel do estado. Observa-se uma maior confiana no mercado e no setor privado, com o estado atuando como um importante facilitador e regulador das atividades de desenvolvimento do setor privado. Todavia, as instituies pblicas na regio tem se apresentado pouco eficientes em responder a estas mudanas. Com o objetivo de apoiar e incentivar o
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Poderamos citar: Leis n. 11.187/2005, n. 11.276/2006, n. 11.277/2006, n. 11.280/2006, n. 11.418/2006, n. 11.419/2006, n. 11.441/2007, n. 11.481/2007, n. 11.678/2008, n. 12.122/2009. 24 BANCO MUNDIAL/Banco Internacional para Reconstruo e Desenvolvimento. Documento Tcnico n. 319/1996. DAKOLIAS, Maria. Trad. Sandro Eduardo Sarda. Washington D.C., 1996. www.bancomundial.org.br.

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desenvolvimento sustentado e igualitrio, os governos da Amrica Latina e Caribe, esto engajados em desenvolver instituies que possam assegurar maior eficincia, autonomia funcional e qualidade nos servios prestados. O Poder Judicirio uma instituio pblica e necessria que deve proporcionar resolues de conflitos transparentes e igualitria aos cidados, aos agentes econmicos e ao estado. No obstante, em muitos pases da regio, existe uma necessidade de reformas para aprimorar a qualidade e eficincia da Justia, fomentando um ambiente propcio ao comrcio, financiamentos e investimentos . (grifados)
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O Banco Mundial vai ao ponto: pases como o Brasil, com ordenamento jurdico compromissrio, e voltado para a garantia de direitos fundamentais sociais, no so considerados eficientes, no sentido neoliberal. No estariam

adequadamente adaptados s regras globais que respaldam o livre mercado - leiase: o livre fluxo de recursos financeiros movimentado pela especulao financeira. Viram que pouco adianta o esforo para a cooptao poltica dos membros dos Poderes Executivo e Legislativo, sem impor limites e controle ao Poder Judicirio, que possui o poder de desestabilizar as relaes mercantis, invalidando contratos leoninos e abusivos, por exemplo. A cooptao aos Poderes Executivo e Legislativo se dava, de regra, como visto, pelo sistema de polticas de condicionamento e de reajustes estruturais, que marcaram a dcada de 90. Estas foram suspensas parcial e provisoriamente durante a crise mundial que assolou e assola os pases centrais, que tem de suportar o boom econmico de alguns pases perifricos que se beneficiaram com a fuga de capitais do eixo central, e com a poltica de juros que alimenta o lucro do megacapital. Com o Judicirio, especialmente como figura garante, o trabalho se tornou mais rduo. Por isso a estratgia utilizada foi trabalhar pela via das Cortes superiores, tendo em conta a politizao de acesso na maioria dos casos. Os juzes da base, com a independncia e autonomia garantidas constitucionalmente, pelo menos em parte, resistem, e tornam as mudanas, pretendidas pelo pensamento econmico, lentas de mais. No h pudor ou eufemismo no recado dado pelo Banco Mundial atravs de seu receiturio. O Documento Tcnico n. 319, de forma clara, bem enaltece que o Judicirio deve estar a servio do mercado, viabilizando a eficincia na alocao de riquezas. O Judicirio, segundo o documento, no deve representar um desestmulo

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BANCO MUNDIAL. Documento Tcnico n. 319/1996. p. 07.

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aos investimentos. Deve, pelo contrrio, ser a instituio que represente a mola propulsora dos investimentos. Veja-se:
A reforma econmica requer um bom funcionamento do judicirio o qual deve interpretar e aplicar as leis e normas de forma previsvel e eficiente. Com a emergncia da abertura dos mercados aumenta a necessidade de um sistema jurdico. Com a transio de uma economia familiar - que no se baseava em leis e mecanismos formais para resoluo de conflitos - para um aumento nas transaes entre atores desconhecidos cria-se a necessidade de maneiras de resoluo de conflitos de modo formal. As novas relaes comerciais demandam decises imparciais com a maior participao de instituies formais. Todavia, o atual sistema jurdico incapaz de satisfazer esta demanda, forando, consequentemente, as partes a continuar dependendo de mecanismos informais, relaes familiares ou laos pessoais para desenvolver os negcios. Algumas vezes isto desestimula as

transaes comerciais com atores desconhecidos possivelmente mais eficientes gerando uma distribuio ineficiente de recursos. Esta situao adiciona custos e riscos as transaes comerciais e assim reduz o tamanho dos mercados,
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consequentemente,

competitividade do mercado. (grifados).

A acelerao o mote propagandstico da proposta reformista do Banco Mundial. Claro. Facilitado pelas sucessivas campanhas miditicas contra o Estado, que de regra o apresenta como um monstrengo sempre burocrtico e inefetivo, o iderio da instituio financeira torna-se muito mais receptivo ao senso comum. Torna-se justificado qualquer tipo de grande mudana ou investimento pblico diante da populao que, de modo geral, cr que a frmula tecnologia + velocidade pode efetivamente confirmar as promessas constitucionais. Ledo engano. A proposta neoliberal de prevalncia do econmico sobre o poltico e o jurdico, vai no sentido contrrio pelo menos quando pensamos em garantias sociais como sade e educao, por exemplo. A lgica de custos completamente incompatvel com proposies finalsticas sociais. As recomendaes do Banco Mundial, sempre com tom cogente em face dos pases muturios, passam ainda pela majorao salarial da cpula do Judicirio e mantena em altos padres remuneratrios no por acaso so os maiores da Repblica -; pelo treinamento de seus juzes; aplicao de critrios

quantitativos/qualitativos de desenvolvimento na carreira; implantao de metas de trabalho onde velocidade e quantidades ocupam papel privilegiado no mtodo de
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BANCO MUNDIAL. Documento Tcnico n. 319/1996. p. 18.

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aferio; aumento de custos pela litigncia; mecanismos alternativos de resoluo de conflitos; autonomia oramentria ao Poder; e profundas alteraes na estrutura do ensino jurdico. Assim, qualquer semelhana de tais recomendaes com as alteraes do Cdigo de Processo Civil ocorrida nos ltimos anos no constitui mera coincidncia. A relao mesmo direta27. As diretrizes do reformismo processual da ltima dcada foram dadas em grande medida por instituies financeiras como o Banco Mundial. Esse tipo de fenmeno d o tom da intrigante relao que o Estado brasileiro tem mantido com o mercado. D mostra da condio instrumental do direito, e da frgil blindagem oferecida pela Constituio da Repblica ao regime democrtico. Os riscos so muitos e evidentes.

O juzo de eficincia no contexto de custos: o magistrado como servidor pblico no formato Eichmann

O cdigo epistmico deste regime poltico-econmico a ao eficiente. Hayek a estabelece como marca fundamental do neoliberalismo. A eficincia econmica est atrelada ao parmetro de meios, contrariando-se a propsitos finalsticos. A melhor alocao de riquezas em sociedade, aliada ao uso do instrumental mtodo custo-benefcio28 para a avaliao das relaes humanas o que legitima e respalda a submisso do poltico e do direito aos princpios da economia. A partir da, o Estado, e por via de consequncia, o Poder Judicirio, devem pautar-se por essa nova lgica. As decises judicias devem, pois, se tornar verdadeiros juzos de eficincia, que bem retratariam, nas palavras de Posner, the justice of market29. No Brasil, como j dito, a ao eficiente foi definitivamente recepcionada pelo ordenamento ptrio atravs da Emenda Constitucional n. 019/98, que foi o smbolo da reforma gerencial de Estado promovida no Governo Fernando Henrique Cardoso, sob a batuta de Bresser-Pereira. A eficincia administrativa foi lanada ao rol de princpios da Administrao Pblica, previsto no art. 37 da Constituio da
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SALDANHA, Jnia Maria Lopes. A jurisdio partida ao meio. A (in)visvel tenso entre eficincia e efetividade. Constiuio, Sistemas Sociais e Hermenutica, n. 06, p. 75-100, Porto Alegre, 2010. 28 Citada na obra: GALDINO, Flvio. Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos: direitos no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 299. 29 POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 6th.ed. New York: Aspen Publishers, 2003.

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Repblica30 como princpio-mor, e com ascendncia hermenutica sobre os demais. Tornou-se, em verdade, um paradigma vinculador ao novo modelo de Estado que se forjara, o Estado Gerencial31. O que se percebe que com a ao eficiente como parmetro gerencial do Estado, provocou-se um verdadeiro giro epistemolgico entre meios e fins, atravs da completa subverso da relao gregrrio-antiga da causalidade pela relao de meios32. A lgica da eficincia, como dito, inadmite projetos finalticos como polticas pblicas para concretizao de justia social, eis que defende a perspectiva de custos da Constituio. Por isso que projetos constitucionais voltados efetividade (fins), a exemplo do projeto dirigente proclamado por Canotilho33, seriam absolutamente incompatveis com uma economia de mercado, segundo os economistas do direito. Considerando que os homens, diante de sua falibilidade para previso de fins, no poderiam antever a distribuio adequada para satisfao de todas as

necessidades, segundo o estatuto de Popper e Hayek, restaria sociedade reconhecer a espontaneidade evolutiva das relaes, e definitivamente render-se, fazendo do direito um instrumental aos meios - e nada mais. Qualquer tentativa de construtivismo, especialmente no direito, segundo o autor, seria diametralmente contrria espontaneidade da cultura34. Desse modo, no mais faria qualquer sentido a existncia de um magistrado na condio de garante de direitos fundamentais. Ao magistrado, no planejamento neoliberal, reservado o papel estratgico e decisivo de oferecer estabilidade ao mercado, mesmo quando os demais poderes no ofeream. O modelo a ser seguido pela magistratura o do oficial Eichmann, bem descrito por Arendt, quando cobria o

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Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Constituio da Repblica). 31 BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Gesto do setor pblico: estratgia e estrutura para um novo Estado. In: Reforma do Estado e Administrao Pblica Gerencial. ______. et al. (Orgs.). Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1998. Obra que influenciou o movimento reformista da dcada de noventa, e que vale a pena conferir : OSBORNE, David; GAEBLER, Ted. Reinventando o Governo: como o esprito empreendedor est transformando o setor pblico. Trad. Srgio Fernando Guarisch Bath e Ewandro Magalhes Jr.10.ed. Braslia: MH Comunicao, 1998. 32 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Efetividade do Processo Penal e Golpe de Cena: Um problema s reformas processuais. In: JURISPOIESIS Revista Jurdica dos Cursos de Direito da Universidade Estcio de S. Rio de Janeiro, ano 4, n. 5, p. 31-36, 2002, p. 34: No admissvel, em hiptese alguma, sinonimizar efetividade com eficincia, principalmente por desconhecimento. Afinal, aquela reclama uma anlise de fins; esta, a eficincia, desde a base neoliberal, responde aos meios. 33 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. Coimbra: Almedina Editora, 2001. 34 No por acaso Hayek afirma que Marx e Freud so os maiores inimigos da cultura.

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julgamento de militares nazistas pelos horrores cometidos na segunda guerra mundial. Eichmann foi um oficial nazista que simplesmente cumpria ordens superiores sempre com acatamento, obedincia, e de modo absolutamente irrefletido. Figurava como um servidor pblico exemplar e cumpridor de suas obrigaes funcionais. Dito de outra forma, auxiliou no genocdio de milhares de judeus crendo que estava cumprindo o papel de um homem de bem, servindo a seu pas. Em sua oitiva diante do tribunal, Eichmann disse que estava fazendo o que todos faziam, nada mais. No refletia sobre as consequncias, sobre as questes ticas, a quem verdadeiramente estava servindo. Simplesmente fazia, executava o servio sem reflexo crtica sobre sua responsabilidade naquele episdio35. Enfim, no assumia a deciso como sendo sua, mas da lei, da qual era fiel seguidor. Eichmann representa, como figura metafrica, o modelo de servidor pblico que se aspira para os magistrados brasileiros, a partir da lgica de prevalncia da economia sobre o direito. Fala-se agora em um funcionrio pblico eficiente, de alma bela36, que habilmente equiparado ao que se estabeleceu ser o bom funcionrio, o funcionrio de bem. Estes funcionrios, tal qual Eichmann37, devem, pois, obedecer e cumprir as ordens superiores como se fossem desgnios divinos, mensagens sacralizadas, sempre a-criticamente, de modo no-pensado... Cumpro a ordem, porque tenho que cumpr-la!, no melhor estilo Kantiano38. Esta , enfim, a lgica pretendida para a Administrao Pblica: a do funcionrio pblico como mero dente de engrenagem (Arendt)39.

A velocidade e suas implicaes no processo judicial

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ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm: um relato sobre a banalidade do mal. So Paulo: Cia das Letras, 1999. 36 MORAIS DA ROSA, Alexandre. Deciso Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 37 ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm: um relato sobre a banalidade do mal. So Paulo: Cia das Letras, 1999. 38 KANT, Immanuel. Crtica da Razo Pura. 4.ed. Trad. Manuela Pinto dos Santos e Alexandre Fradique Morujo. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. 39 Hannah Arendt explica: Quando descrevemos um sistema poltico [...] inevitvel falarmos de todas as pessoas usadas pelo sistema em termos de dentes de engrenagem e rodas que mantm a administrao em andamento. Cada dente de engrenagem, isto , cada pessoa, deve ser descartvel sem mudar o sistema, uma pressuposio subjacente a todas as burocracias, a todo o servio pblico e a todas as funes propriamente ditas. ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. Trad. Rosaura Eichenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 91-93.

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A velocidade constitui um fenmeno prprio de nossos tempos. No se pensa, de modo geral, falar de um Estado eficiente que no esteja ligado sedutora idia de um Estado clere, e que oferea as respostas instantneas sociedade. Tudo na sociedade de consumo gira com muita, muita rapidez. E pensa-se que a jurisdio necessita dar conta de toda a complexidade da nova realidade do cibermundo. Querem, como visto, que os processos, as decises judiciais, enfim, que a funo judicante submeta-se a sistemas mecanizados de operacionalizao de modo a fazer movimentar a rede de informaes e respostas pleiteadas. As demandas, as necessidades, os desejos permanentemente assediados, aguados ampliam-se incessantemente, pois o sujeito sempre quer algo a mais. Sempre. preciso desvelar o real significado e o que representa a lgica da velocidade em nossos dias, alm de descortinar a funo ideolgica que subjaz a esse fenmeno - tido, por muitos incautos, como neutro. Isso se torna fundamental para reconhecer que direitos ligados ao avano da ciberntica e da tecnologia, como a garantia de um processo clere, serve a interesses que nem sempre surgem como propsitos claros aos atores do direito e sociedade civil como um todo. A velocidade um fenmeno perturbador ao pensamento. Segundo Virilio, no se trata de uma consequncia neutra e despropositada do cibermundo 40, da cultura cientfica fundada a partir da Modernidade. Trata-se, dito de modo claro, de poder, de meio, que possui ntima relao com a economia. A velocidade, vista como relao poltica, inseparvel da lgica de maximizao da riqueza. Torna-se, em tempos como estes, impossvel estudar poltica sem dedicar-se a melhor compreender o fenmeno da velocidade41. A velocidade representa um movimento absoluto, de controle absoluto, instantneo, o que o equipara a um poder quase divino. Objetiva uma viso totalizante que no possui nada de democrtico em sua lgica. E essa sacralizao da velocidade no ocorre sem razo. Pretende-se introjetar no imaginrio coletivo o fazer-crer que apresenta a velocidade como soluo aos males da sociedade. E quando se pensa no fenmeno da velocidade aplicada jurisdio, e por muitas vezes propalada como sada da crise, a situao fica mais problemtica. O processo, pois, um campo de percepo em que a velocidade acelerada impede a aquisio dos significantes necessrios ao debate democrtico das pretenses de validade. A compreenso do processo como procedimento em contraditrio, nos

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VIRILIO, Paul. El Cibermundo, la poltica de lo peor. Trad. Mnica Poole. Madrid: Ctedra, 1999. p. 16.

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moldes de Fazzalari, possui um custo de tempo, de dinheiro, incompatvel com a lgica da velocidade. Em nome da salvao da celeridade, justifica-se a excluso da defesa, das testemunhas, ressuscitando-se uma compreenso de verdade substancializada, at ento enterrada. A velocidade insensibiliza o Judicirio e subtrai dos jurisdicionados o que eles efetivamente buscam na jurisdio: garantias fundamentais, inclusive processuais. por isso que, carreada pela mdia que insiste em lanar descrdito sobre o aparato estatal, especialmente o Judicirio, as empreitadas de privatizao da justia se mostram perigosamente atraentes, tendo como exemplos a arbitragem, a mediao, etc. Embora se reconhea alguns importantes avanos em alternativas de resoluo conflitiva fora da lgica estatal, entende-se que o modelo majoritrio de resoluo alternativa hoje existente, voluntria ou involuntariamente, ainda serve aos interesses do econmico.

Consideraes Finais

Inegavelmente os tempos so de crise no modelo de jurisdio processual. indiscutvel que o processo judicial brasileiro, com sua estrutura ritual, no d conta da complexidade das demandas e muito menos consegue oferecer respostas satisfatrias populao em suas necessidades. Sabe-se, sem iluso, que as respostas crise de jurisdio no so simples, e exigem uma reflexo transdisciplinar que leve em conta a complexidade dos sujeitos, e que passem pela ruptura com qualquer tipo de modelo conflituoso e universalista. Mas possvel defender com convico: a sada ao problema no est no receiturio economicista que subjuga o papel do direito e da democracia em sociedade, mediante o rebaixamento de seu lugar e funo a uma gesto eficiente dos interesses do mercado. A submisso do Estado brasileiro s diretrizes reformistas de instituies financeiras como o Banco Mundial bem demonstram sua fragilidade diante do mercado. O Judicirio independente e livre visto como ameaa ao espontneo fluxo de capital. Por isso entendem como justificvel todas as reformas processuais que, de alguma forma, estejam direcionadas a oferecer garantias de estabilidade aos negcios. O processo no concebido para os economistas do direito, como
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VIRILIO, Paul. Velocidad y Poltica. Buenos Aires: La Marca, 2006.

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instrumento de garantias processuais constitucionais. mero procedimento, mtodo operacional ao direito material posto. O Judicirio e o processo no so alvos privilegiados por acaso. Representam os meios possveis de resistncia voracidade da lgica do vale-tudo ultra-liberal. O Judicirio, mesmo com todas as suas imperfeies e operando um modelo processual tradicionalmente conflituoso, consiste numa possibilidade de proteo ao projeto de bem-estar da Constituio da Repblica. Na possibilidade de que se concretizem partes das promessas modernas. Claro que isso no ocorrer naturalmente. Ser preciso muito esforo hermenutico e rupturas com dogmas do modelo vigente para que se efetivem garantias processuais. Definitivamente, no se precisa de um Judicirio permeado por servidores pblicos eficientes e obedientes, no melhor estilo Eichmann. Esta zona de conforto, de simplesmente confirmar o pensamento de Cortes superiores, sendo veloz e atendendo s metas quantitativas do Conselho Nacional de Justia, pensando ainda estar oferecendo uma grande contribuio ao desenvolvimento nacional, no garante o desejado acesso justia, e no fortalece o Estado Democrtico de Direito. preciso atentar a isso, antes que seja tarde demais...

Referncias

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WILLIAMSON, John. A economia aberta e a economia mundial: um texto de economia internacional. Trad. Jos Ricardo Brando de Azevedo. Rio de Janeiro: Campus, 1996.

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O QUE RESTA DO ESTADO NACIONAL EM FACE DA INVASO DO DISCURSO DA LAW AND ECONOMICS

Alexandre Morais da Rosa

A soberania revista em face do neoliberalismo.

A superao da noo de Soberania no contexto do Direito Transnacional implica na releitura de diversas noes herdadas da Modernidade, especialmente a de Soberania, a saber, do poder de estabelecer as normas jurdicas vlidas no territrio nacional42, em um ambiente mundializado pela proeminncia do condicionante econmico neoliberal. Isto porque, segundo Allard e Garapon: O Direito tornou-se num bem intercambivel. Transpe as fronteiras como se fosse um produto de exportao. Passa de uma esfera nacional para outra, por vezes infiltrando-se sem visto de entrada.43 Neste contexto e articulando as repercusses do discurso da Law and Economics, baseado em Posner44, pretende-se apontar para a necessidade do (re)estabelecimento de um novo sentido e funo do campo jurdico no Estado Democrtico de Direito45. A magnitude das questes econmicas no mundo atual implica no estabelecimento de novas relaes entre campos at ento complementares. Direito e Economia, como campos autnomos, sempre dialogaram desde seus pressupostos e caractersticas, especificamente nos pontos em que havia demanda recproca. Entretanto, atualmente, a situao se modificou. No s por demandas mais regulares, mas fundamentalmente porque h uma inescondvel proeminncia economicista em face do discurso jurdico. Dito diretamente: o Direito foi transformado em instru-

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BECK, Ulrich. O que Globalizao? So Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 18: A sociedade mundial, que tomou uma nova forma no curso da globalizao e isto no apenas em sua dimenso econmica -, relativiza e interfere na atuao do Estado nacional, pois uma imensa variedade de lugares conectados entre si cruza suas fronteiras territoriais, estabelecendo novos crculos sociais, redes de comunicao, relaes de mercado e formas de convivncia. 43 ALLARD, Julie; GARAPON, Antoine. Os juzes na Mundializao: a nova revoluo do Direito. Trad. Rogrio Alves. Lisboa: Instituto Piaget, 2006, p. 07. 44 POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. New York: Aspen, 2003; Overcoming Law. Cambridge: Harvard University Press, 1995, Law and Legal Theory in the UK and USA. New York: Oxford University Press, 1996; Law and Literature. Cambridge: Harvard University Press, 1998; The Little Book of Plagiarism. New York: Phatheon, 2007; Problemas de filosofia do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2007.

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mento econmico diante da mundializao do neoliberalismo. Logo, submetido a uma racionalidade diversa, manifestamente pragmtica de custos/benefcios (pragmatic turn), capaz de refundar os alicerces do pensamento jurdico, no sem ranhuras democrticas. Neste pensar a noo de Soberania, diante da Mundializao, precisa ser recolocada. A clssica noo weberiana de que Estado uma comunidade humana que, dentro dos limites de determinado territrio, reivindicava o monoplio do uso legtimo da violncia fsica46, com as modificaes operadas nas duas ltimas dcadas do sculo XX, no mais se sustenta47. A busca da legitimao do uso da fora, embora guarde certa relevncia, passou a ser contingente, pois o Mercado, sem rosto, nem bandeira, veio roubar a cena de um mundo globalizado, sem fronteiras. Os desafios da decorrentes so imensos, pois esta nova cartografia do poder no implica, necessariamente, no estabelecimento de relaes entre Estados soberanos, mas se perde em mecanismos mais brandos de poder, mediados por um Mercado que no faz barreira, nem respeita, fronteiras, mitigando, por assim dizer, a noo de Soberania. O discurso do Mercado nico, traz consigo, a destruio dos limites simblicos que representavam as balizas dos Estados Soberanos. Com efeito, o rompimento com o Estado-Nao implica uma nova relao entre o colonizador e o colonizado. Isto porque no se trata mais da proeminncia de um Estado-Nao sobre outro, mas do deslocamento deste lugar para as formas motrizes do Mercado (Conglomerados, Bancos, Multinacionais, etc) as quais se valem dos Aparelhos Ideolgicos do Mercado para manter a situao de opresso, naturalizada. Uma metrpole sem rosto, nem etnia, representada pelo capital. No h ningum nos comandos justamente porque tal poder no existe, inexiste um Outro do Outro (Lacan, na pena de Zizek48). Na ltima quadra do Sculo passado, todavia, diante do dito progresso do neoliberalismo, em nome do pode-tudo-que-

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MORAIS DA ROSA, Alexandre; AROSO LINHARES, Jos Manuel. Dilogos com a Law & Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 46 WEBER, Max. Economia e Sociedade. Vol. 2. Braslia: UNB, 1999. 47 Para uma leitura atualizada: STRECK, Lenio Luiz; BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Cincia Poltica e Teoria do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. 48 ZIZEK, Slavoj. Las metstasis del goce: seis ensayos sobre la mujer y la causalidad. Trad. Patrcia Wilson. Buenos Aires: Paids, 2005; Mirando al sesgo: una introducin a Jacques Lacan a travs de la cultura popular. Trad. Jorge Piatigorsky. Buenos Aires: Paids, 2004; Visin de paralaje. Trad. Marcos Mayer. Buenos Aires: Fundo de Cultura Econmica, 2006; The Univesal Exception. New York: Continuum, 2006; Interrogating the Real. New York: Continuum, 2006; The Indivisible Remainder. New York: Verso Books, 2007; Amor sin piedad: hacia una poltica de la verdad. Trad. Pablo Marinas. Madrid: Sntesis, 2004; Beinvenidos al desierto de lo Real. Trad. Cristina Vega Sols. Akal, 2005;

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quiser-em-nome-da-liberdade operou-se um declnio deste lugar de Referncia, a saber, a norma deixou de ter a funo de limitar a satisfao, entregue a um mercado vazio e iluminado de satisfaes, em que tudo pode ser vendido e comprado, j que a categoria Direitos Fundamentais extinta e tudo passa a ser direito de propriedade, negociado no Grande Mercado globalizado. Dentro da premissa de que o mercado o melhor mecanismo para uma situao tima, o discurso neoliberal49 estipulou, por suas agncias, uma agenda de polticas centradas no crescimento econmico", modelo tpico da Modernidade. O conceito de desenvolvimento foi re-significado para se juntar crescimento econmico com progresso tcnico, via expanso da produo e acumulao privada de riqueza, pelo aumento dos lucros, a cargo dos mais capazes (ricos), com a reduo do status dos trabalhadores a consumidores mnimos.50 A consequncia deste receiturio se d pela paulatina diminuio do gasto pblico social, aceitando-se a desigualdade como saudvel, um custo inerente ao sistema51. Um dos mitos o de que o consumo livre dos ricos favorece o crescimento do Mercado, mesmo custando a vida de milhares de sujeitos, tido como custos reflexos do sistema livre. H muita gente no mundo que no consome cujos custos de manuteno so altos. No se os pode matar diretamente, mas os excluir o suficiente para que a as doenas e ausncia de comida os matem. O discurso neoliberal no pode dizer sua pretenso latente diretamente. Deve escamotear, sempre, via discurso manifesto e humanitrio. Por isto uma adubao ideolgico-miditica anestesiante da crtica52, assimilada pelo buraco negro do Mercado e seu direito reflexivo. Assim que o mximo crescimento

Arriesgar lo Imposible: Conversaciones com Glyn Daly. Trad. Sonia Arribas. Madrid: Trotta, 2004; La Revolucin Blanda. Buenos Aires: Buenos Aires: Parusia, 2004. 49 HAYEK, Friedrich A. Direito, Legislao e Liberdade: Uma nova formulao dos princpios liberais de justia e economia poltica. Trad. Ana Maria Capovilla et al. So Paulo: Viso, 1985; Democracia, Justicia y Socialismo. Trad. Luis Reig Albiol. Madrid: Union, 2005; Principios de un orden social liberal. Trad. Paloma de la Nuez. Madrid: Unin Editorial, 2001; FRIEDMAN, Milton. Capitalismo e liberdade. Trad. Luciana Carli. So Paulo: Abril, 1984; FRIEDMAN, Milton; FRIEDMAN, Rose. Free to Choose: a personal statement. Orlando: Harcourt Books, 1990. 50 Crtica consistente de: EZCURRA, Ana Mara. Qu es el Neoliberalismo? Evolucin y lmites de un modelo excluyente. Buenos Aires: Lugar, 2007. 51 KLEIN, Naomi. A doutrina do Choque: A ascenso do capitalismo do desastre. Trad. Vania Cury. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2008. 52 ANDERSON, Perry. Alm do neoliberalismo. In: SADER, Emir; GENTILI, Pablo (org.). Ps-neoliberalismo: as polticas sociais e o estado democrtico. So Paulo: Paz e Terra, 1995; AVELS NUNES, Antnio Jos. Neoliberalismo e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; WAINWRIGHT, Hilary. Uma resposta ao Neoliberalismo: argumentos para uma nova esquerda. Trad. Angela Melim. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998; MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Neoliberalismo: o direito na infncia. In: Anais do Congresso Internacional de Psicanlise e sua conexes: Trata-se uma criana. Rio de Janeiro, Tomo II, pp. 225-238, 1999; MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Jurisdio, Psicanlise e o Mundo Neoliberal. In: Direito e Neoliberalismo: Elementos para uma Leitura Interdisciplinar. MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de (et alii). Curitiba: EdiBEJ, 1996, pp. 67-69.

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econmico andaria junto com o livre mercado53 e o lucro do capital privado, contracenando com a diminuio dos custos dos trabalhadores e a diminuio dos gastos sociais. Estes verdadeiros dogmas ainda perduram no discurso latente, ainda que no discurso manifesto tenha havido algumas concesses retricas, principalmente pelo discurso de mitigao da probreza. Superada a fase marginal do discurso neoliberal, seus pressupostos foram acolhidos pelos governos de Thatcher e Reagan, no incio dos anos 80, implicando na Revoluo Neoliberal do Estado, sob a batuta da banca de Bretton Woods (Fundo Monetrio Internacional, Banco Mundial e Banco Interamericano de Desenvolvimento, este ltimo criado posteriormente),54 apontando para a necessidade de ajustes estruturais nos Estados Nacionais (privatizao, desregulao dos mercados interno/externo, conteno do gasto pblico social), rumo ao crescimento econmico alto e sustentvel. Sua execuo se deu por polticas de estabilizao tendentes ao fomento da livre operao dos mercados no plano mundial, dando especial relevo s exportaes. A maneira de se conseguir competitividade externa se d pela diminuio dos custos internos dos agentes de produo (empresas), principalmente nos custos do trabalho (mero input) e dos impostos. O deslocamento da avaliao exclusivamente pelos nmeros, no paraso da estatstica, deixa de lado toda a questo social, para se estabelecer num mundo matemtico, sem rostos, nem vtimas, mas meras externalidades".55 A pobreza passa a ser uma mera externalidade, um custo do sistema... Talvez o golpe de mestre do discurso tenha sido o de colocar seus fundamentos ligados noo de capitalismo democrtico", a saber, a impossibilidade da democracia sem capitalismo. Com esta bandeira capitalismo democrtico como nico meio de crescimento econmico manipula-se o discurso para se promover, no mbito mundial, os pressupostos do livre mercado e, aps o 11 de setembro, da ordem mundial".56 A manipulao do medo"57 passa a ser a pedra de toque do discurso ideolgico do mercado livre, apresentando-se com a face humanitria". A

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CRUZ, Paulo Mrcio. Poltica, Poder, Ideologia & Estado Contemporneo. Curitiba: Juru, 2002, pp. 229-242. 54 BORN, Atilio. A Sociedade Civil depois do dilvio neoliberal. In: SADER, Emir; GENTILLI, Pablo. (orgs.). Ps-neoliberalismo: as polticas sociais e o estado democrtico. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2003, pp. 91-93. 55 LEVINAS, Emmanuel. Totalidade e infinito. Trad. Jos P. Ribeiro. Lisboa: Edies 70, 2000. 56 Chosmky, Noam. A Poltica Externa dos Estados Unidos da Segunda Guerra Mundial a 2002. Trad. Paulo Alves de Lima Filho. So Paulo: Movimento Consulta Popular, 2005. 57 Com a utilizao ideolgica do sistema de controle social e com o fim da guerra fria, o inimigo externo, ento representando pelo Bloco Socialista, astutatamente substitudo pelo terrorista, com a face de qualquer um que resista

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crise humanitria se manifesta pela pasteurizao e a aparente neutralidade do discurso de Direitos Humanos, a qual funciona como mecanismo da ideologia intervencionista, com interesses latentes e, por bsico, diversos do discurso manifesto. O discurso manifesto o de ajuda humanitria. Mas o fundamento de uma interveno capaz de imaginariamente aplacar a culpa e justificar a opresso com a qual, no fundo, se compactua. As intervenes ditas humanitrias escondem os interesses econmicos silenciados no discurso manifesto, como no caso do Iraque,58 em que o petrleo bem mais importante do que a pretensa implementao democrtica no pas. A poltica humanitria o lema que faz caminhar a massa composta de Almas Belas59 no caminho de uma finalidade mal-dita, da qual se fazem instrumento. Congrega, sob a mesma bandeira, desde religiosos pseudo-asspticos ideologicamete at desiludidos agnsticos, facistas de direita e revolucionrios de esquerda, em nome da Causa Humanitria. Este engajamento em nome dos Direitos Humanos, todavia, cobra um preo pouco percebido pela maioria jogada na inautenticidade, para usar a gramtica heidegariana. Este movimento humanitrio invoca a necessidade de salvao, suspendendo os limites democrticos, as fronteiras e desloca a noo de Soberania. Serve de instrumento alienado da opresso de um capital que no quer e derruba, incessantemente, as fronteiras nacionais.60 Acrescente-se que esta revoluo neoliberal democrtica global61 se desenvolve a partir da construo de um discurso nico, sem alternativas, ou seja, do capitalismo vencedor como se verificou na redao da Constituio Europia62 , ao qual todos devem se adaptar, sob pena de ineficincia. Por isso o discurso crtico acaba no encontrando eco por se iludir com o discurso latente, das aparncias. preciso aceitar, pois, que o neoliberalismo o paradigma englobante63 hegemni58

Esta nova misso democrtica o argumento para a interveno nos demais pases. O exemplo palmar o Iraque. A poltica do EUA de a nossa democracia para todos encontra estabilidade e assentimento de Republicanos e Democratas. Logo, de longo prazo. Dar-se conta disto fundamental... ZIZEK, Slavoj. Irak: la tetera prestada. Trad. Luis lvarez-Mayo. Madrid: Losada, 2006. 59 ZIZEK, Slavoj. Arriesgar lo Imposible: Conversaciones com Glyn Daly. Trad. Sonia Arribas. Madrid: Trotta, 2004, p. 52. O argumento de Zizek o que de se te metes em poltica preciso uma certa dose de pragmatismo e crueldade, para que o projeto se realize. No h pureza possvel. Zizek critica os acadmicos liberais almas belas que deixam que os executores faam o trabalho sujo, pois admira gente que assume suas posturas e admite executar o trabalho sujo. A reside a assuno de uma responsabilidade pelos atos perdida no mbito das sociedades descompromissadas, da plena liberdade. O poder faz vtimas, sempre. 60 CUNHA MARTINS, Rui. O mtodo da fronteira. Coimbra: Almedina, 2008; ZIZEK, Slavoj. Elogio da Intolerncia. Lisboa: Relgio Dgua, 2006, pp. 14-16. 61 MEAD, Walter Russel. Poder, terror, paz e guerra: os Estados Unidos e o mundo contemporneo sob ameaa. Trad. Brbara Duarte. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2006. 62 AVELS NUNES, Antnio Jos. A Constituio Europia. A constitucionalizao do neoliberalismo. In: MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de (org.). Dilogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em Pases Perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 63-118. 63 Inclusive religiosa, bastando conferir a encclica Centesimus Annus, do Papa Joo Paulo II.

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co, diria Gramsci64 da sociedade contempornea com os mais variados efeitos (formais e materiais). A lgica que subjaz ao modelo acaba sendo o custo/benefco (eficincia maximizao de riqueza). Conquanto no se possa falar numa autoridade central, o projeto neoliberal conta com diversas e poderosas agncias65 capazes de ditar as regras gerais e abstratas, apontadas por Hayek, como fundamentadoras das aes dos sujeitos e das Instituies. No se preocupa (diretamente) com as capilaridades sociais, acolhendo uma atuao balizadora das iniciativas e usando seus mecanismos para impedir aes que estejam em desacordo com suas premissas. Condiciona as aes no campo social por sua violncia simblica" e ideolgica atravs da eleio do significante eficincia. Este significante tomado do campo da Administrao ganhou, no Direito, um sentido colonizado e aferido pelo critrio mercadolgico de custos/benefcios66. Cria-se, assim, um novo princpio jurdico: o do melhor interesse do mercado. O Direito um meio para atendimento do fim superior do crescimento econmico. necessrio simbolicamente para sustentar a pretensa legitimidade da implementao dos ajustes estruturais mediante reformas constitucionais, legislativas e normativas executivas. Na perspectiva de unificar o novo mercado mundial" as normas de comrcio devem se adequar ao novo modelo diminuindo os custos e os riscos das transaes. Significa a construo de uma estrutura mundial em que os Estados so incapazes de sozinhos provocar modificaes significativas, embora tenham um papel fundamental na garantia da ordem pblica", principalmente na esfera de controle social". Assim que no h mais lugar para o Estado-Nao entregue ao jogo sem regras de uma globalizao neoliberal do pensamento nico, sem possibilidade de garantir as normas necessrias ao estabelecimento do Estado Democrtico de Direito. Surge agora um Direito Flutuante, Reflexivo, com pretenso de universalidade67, merc do Mercado. Ao Estado, ento, resguardada a funo interna de garantia da ordem social mediante o agigantamento do sistema de controle social (crimes, penalizao e programas sociais), no sem a interveno de organismos internacionais, como se verifica atualmente com o terrorismo, ameaa ecol64

GRAMSCI, Antnio. Cadernos do Crcere. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2001. 65 Fundo Monetrio Internacional, Banco Mundial, Programas Mundiais. Tudo articulado em face das orientaes histricas e tradicionais: Bretton Woods, Consenso de Washington, etc. 66 MARCELLINO JNIOR, Jlio Cesar. Princpio Constitucional da Eficincia Administrativa: (des)encontros entre economia e direito. Florianpolis: Habitus, 2009. 67 ALLARD, Julie; GARAPON, Antoine. Os juzes na Mundializao: ..., p. 39: No campo econmico e comercial, no uma iluso esperar que, um dia, venha a emergir um direito global. E j isso que, em parte, ocorre, por exemplo, com a Conveno de Viena sobre as transaces, que aplicada por um grande nmero de pases.

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gica, armas qumicas/nucleares e droga. A globalizao complexa, com fatores culturais, jurdicos, sociais, ideolgicos e culturais, especialmente econmicos. O mercado mundial unificado implica numa proeminncia do mercado como lugar vazio, destruindo os ordenamentos jurdicos internos, com diversas estratgias: a) Criao de rgo Supranacionais (OMC, dentre outros), nos quais as decises no so legitimadas por qualquer processo democrtico68; b) Validade das normas internacionais sobre o direito interno, para alm da noo clssica de Soberania, abrindo-se as portas pelo discurso dos Direitos Humanos; c) reflexibilidade da estrutura do ordenamento jurdico interno; d) Poder de conglomerados e do capital financeiro que circula sem limites, em face dos Estados. Neste sentido, Zizek est certo ao afirmar que a ideologia congrega uma multido de escravos, a partir do discurso do Senhor, no por uma iluso, mas por um aspecto de realidade (terrorismo, ameaa ecolgica, armas qumicas/nucleares e droga) escamoteando, todavia, a finalidade latente (ideolgica) destes discursos. A realidade" entendida como os limites simblicos construdos manipulvel. A razo instrumental, portanto, transforma-se no fundamento da prpria dominao simblica. Quanto menos forem manifestos os interesses ideolgicos, mais eficazes sero.69 A aparncia deste afastamento o mote para sua eficincia. somente pela crtica ao sintoma deste velamento, a saber, pelo silncio, contradies, deslizes, que se pode estabelecer um lugar para o discurso crtico. Isto porque o slogan liberdade e igualdade" atende aos interesses dos donos do capital. A aceitao sem maiores reflexes de que todos so iguais para contrair obrigaes aponta para uma miopia ideolgica. Dito de outra forma, em nome da Liberdade se esquece das foras reais de poder. Cinicamente, claro. A ordem espontnea pretende que o mercado se construa por si mesmo, esquecendo-se dolosamente que a ordem espontnea no se d por si mesmo, mas por uma leitura (particular) dela. Uma leitura pr-dada. Enfim, a legitimao racional da ordem existente, na leitura hegemnica do capital.
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BAUMAN, Zygmunt. Archipilago de excepciones. Buenos Aires: Katz, 2008. Os mecanismos democrticos de deliberao restam superados por decises que refogem ao espao democrtico, a saber, so tomadas pelo Mercado e suas corporaes, sem que os concernidos possam tomar um lugar no feudo de deliberao. 69 ZIZEK, Slavoj. Ideologa: Un mapa de la cuestin. Trad. Cecilia Betrame et alii. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2003, p. 15: La lgica de la legitimacin de la relacin de dominacin debe permanecer oculta para ser efectiva. En otras palabras, el punto de partida de la crtica de la ideologa debe ser el reconocimiento pleno del hecho de que es muy fcil mentir con el ropaje de la verdad. (...) La forma ms notable de mentir con el ropaje de la verdad hoy es el cinismo: con una franqueza cautivadora, uno admite todo sin que este pleno reconocimiento de nuestros intereses de poder nos impida en absoluto continuar detrs de estos intereses. La frumula del cinismo ya no es la marxiana clsica ellos no lo saben, pero lo estn haciendo; es, en cambio, ellos saben muy bien lo que est haciendo, y lo hacen de todos modos.

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Este modelo gera vtimas e depois as constata via Relatrios Mundiais, para os quais se apressa em apresentar novas (ilusrias) solues. Enfim, o problema social antevisto e fomentado para, depois, justificar um novo recrudescimento de controle social,70 na implementao da doutrina de choque de que fala Klein. Vale destacar que o Informe sobre o Desenvolvimento Humano produzido pelo Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) e pelo Banco Mundial sobre a pobreza, foi a justificativa retrica para o redirecionamento ds polticas pblicas, agora catalisadas para reduo da pobreza, dando azo a uma nova investida de ajustes estruturais", ou seja, mitigao de Direitos Fundamentais. A questo social circunscrita dentro dos limites mximos estabilizao econmica, alterando o critrio do modelo do Bem Estar Social. Mediante cooperaes internacionais (dos Fundos), obriga-se a realizao dos ajustamentos estruturais necessrios ao modelo neoliberal, no que se denomina de soft power, pelo qual a cooptao econmica substitui o hard power militar.71 Este soft power no apresenta a face do capital, mas a de organismos multilaterais capazes de implementar uma ingerncia interna acentuada, ainda que siga silenciosamente o receiturio neoliberal. Da seu efeito deslumbre e assentimento irrefletido de muitos preocupados em ser eficiente. Sob a bandeira do combate pobreza, implementam-se programas de controle social sob o papel de presente de assistncia, sempre transitria. Estes programas sociais normatizantes so focados nos mais pobres, dentro dos limites oramentrios, deixando a extra-grande maioria da populao excluda. De outro lado, h uma reduo nas despesas estatais com sade, educao e previdncia social, entregues ao capital privado (diretamente,72 via Parcerias Pblico-Privado, concesses ou organizaes no-governamentais73 ongs). Por fim, divulga-se o combate corrupo, a criao de Agncias Reguladoras e a flexibilizao dos contratos de trabalho, dentre outras iniciativas, como medidas dolorosas, mas necessrias ao bom funcionamento do mercado. Apesar deste realinhamento estatal, a idia do mercado como mecanismo timo de auto-resoluo de

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VIANNA, Tlio. A Transparncia Pblica, Opacidade Privada: o Direito como instrumento de limitao do poder na sociedade do controle. Rio de Janeiro: Revan, 2007. 71 ZIZEK, Slavoj. La Revolucin Blanda. Buenos Aires: Parusia, 2004. 72 Interessante que as responsabilidades pela criao de filhos, da velhice, da aposentadoria, dentre outras, so recolocadas como responsabilidade familiar. Com isto, surgem os discursos de previdncia privada, planos de sade, enfim, toda uma gama de atendimentos de assistncia social dos quais o Estado se retira em nome da liberdade dos sujeitos e seus ncleos de auxlio privados. Implica, pois, na rejeio do Estado do Bem Estar Social. Os que no conseguirem meios, pois, estaro fadados, por suas escolhas e (in)competncias singulares, ao (des)alento. 73 CASTRO JR, Osvaldo Agripino de. Direito Regulatrio e Inovao nos Transportes e Portos nos Estados Unidos e Brasil. Florianpolis: Conceito, 2009.

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desigualdades permanece inatacado. Este seria, enfim, para os neoliberais, o Estado Eficiente.74 Assim que o discurso do desenvolvimento econmico o principal disfarce do discurso neoliberal, naturalizado como sendo uma das exigncias decorrentes da globalizao, sem qualquer possibilidade de discusso. Esta estratgia evita o confronto de idias advindo de um devido embate democrtico e gera, no seu cmulo, o espetculo contemporneo do luxo e da pobreza.

O discurso da Law and Economics, via Posner

Denomina-se Anlise Econmica do Direito (AED) o movimento metodolgico surgido na Universidade de Chicago no incio da dcada de 60 do sculo passado, o qual busca aplicar os modelos e teorias da Cincia Econmica na interpretao e aplicao do Direito. O movimento, fortemente influenciado pelo liberalismo econmico, tem como precursores e expoentes os professores Ronald Coase e Richard A. Posner, ambos da Universidade de Chicago, e Guido Calabresi, da Universidade de Yale. Law and Economics, contudo, no um movimento coeso. Apresenta diversas escolas e orientaes, com diversas publicaes regulares. O fator comum o da implementao de um ponto de vista econmico no trato das questes que eram eminentemente jurdicas. O objeto de estudo da AED deixou de acontecer exclusivamente no plano do Direito da Concorrncia para ganhar novos campos: propriedade, contratos, responsabilidade civil e contratual, direito penal, processo (civil e penal), direito administrativo, direito constitucional, direito de famlia, infncia e juventude, dentre outros.75 A Anlise Econmica do Direito ganhou flego na segunda metade do sculo passado a partir, fundamentalmente, de trs fatores: a) a construo de um estatuto terico especfico (Coase, Becker, Calabresi e
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EZCURRA, Ana Mara. Qu es el Neoliberalismo?..., pp. 64-65: Los gobiernos no gobiernan, sino que gerencian polticas de paternidade internacional. Y el papel de los partidos sera unicamente legitimarlas. (...) Em suma, las polticas fundamentales, atinentes a los modelos domsticos de sociedad, no son dispuestas ni por los ciudadanos, ni por los partidos, ni por los gobiernos latinoamericanos. As pues, la estructura del oder internacional cie la gama de decisiones al alcance de los sistemas polticos locales y, con ello, la soberana nacional y ciudadana. La democracia, tan exaltada por el neoconservadorismo-liberal, queda en entredicho. 75 STEPHEN, Frank H. Teoria econmica do direito. Trad. Neusa Vitale. So Paulo: Makron Books, 1993; MERCADO PACHECO, Pedro. El analisis economico del derecho. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales, 1994. FRANZONI, Luigi Alberto. Introduzione alleconomia del diritto. Bologna: Mulino, 2003; TORRES LPEZ, Juan. Anlisis Econmico del Derecho: Panorama doctrinal. Madrid: Tecnos, 1987; POLINSKY A., Mitchell. Introduccin al anlisis econmico del derecho. Barcelona: Ariel, 1983; RODRIGUES, Vasco. Anlise Econmica do Direito: uma introduo. Coimbra. Almedina, 2007; BOURDIEU, Pierre. As estruturas sociais da economia. Trad. Lgia Calapez. Porto: Campo das Letras, 2006.

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Posner, dentre outros); b) proeminncia do discurso neoliberal; c) imbricamento entre as tradies do civil law e do common law. Esta corrente metodolgica adota, alm dos princpios do liberalismo econmico, a idia de que o objeto da cincia jurdica possui uma estrutura similar ao objeto da cincia econmica e, por isso, pode ser estudado do ponto de vista da teoria econmica. Assim, busca o movimento transformar o Direito, que se encontraria em um estado pr-cientfico, incapaz de se adaptar a nova realidade mundial, caracterizada pela crise do Estado de Bem-Estar Social, em uma verdadeira cincia, racional e positiva, mediante a anlise e investigao do Direito de acordo com os princpios, categorias e mtodos especficos do pensamento econmico. A Law and Economics procura analisar estes campos desde duas miradas:76 a) positiva": impacto das normas jurdicas no comportamento dos agentes econmicos, aferidos em face de suas decises e bem-estar, cujo critrio econmico de maximizao de riqueza"; e, b) normativa": quais as vantagens (ganhos) das normas jurdicas em face do bemestar social, cotejando-se as consequncias. Dito de outra maneira, partindo da racionalidade individual e do bem estar social maximizao de riqueza , busca responder a dois questionamentos: a) quais os impactos das normas legais no comportamento dos sujeitos e Instituies; e b) quais as melhores normas. Com efeito, o Sistema jurdico77 acusado de ser dos principais obstculos ao crescimento econmico, especificamente pelos custos necessrios para o contractual enforcement e o contratual repudiation,78 ou seja, de se constituir um obstculo ao bem estar do mercado na tica neoliberal. O custo pas, entendido como todos os custos acrescidos ao da transao, aponta para a ausncia de maior eficincia do Poder Judicirio na garantia dos dogmas (propriedade privada e contrato), j que estes elementos seriam fundamentais para o perfeito funcionamento do mercado. A deficiente qualidade do Sistema de Justia apontada como um dos fatores responsveis pela estagnao econmica, demandando, assim, um realinhamento nova ordem mundial. Exige-se, portanto, a reviso das normas legais, dos limites da interveno do Estado e da prpria Constituio.79 Isto porque as
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POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. New York: Aspen, 2003, pp. 24-26. GALDINO, Flvio. Introduo Teoria dos Custos dos Direitos: Direitos no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; PINHEIRO, Armando Castelar. SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005; ZYLBERSZTAJN, Dcio. SZTAJN, Rachel. Direito & Economia: anlise econmica do direito e das organizaes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. 78 GORDLEY, James. The Enforceability of Promises in European Contract Law. Princenton: Cambridge University Law, 2001. 79 AVELS NUNES, Antnio Jos. A Constituio Europia. A constitucionalizao do neoliberalismo. In: MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de (org.). Dilogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em Pases Perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 63-118: Salienta-se

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Constituies da segunda metade do sculo passado so, em regra, compromissrias80 e voltadas construo do Estado do Bem Estar Social mediante o cumprimento de programas de redistribuio de riqueza, mitigao da pobreza, relativizao da propriedade privada (funo social, reforma agrria, etc.) e relativizao da autonomia da vontade nos contratos (proteo ao consumidor, vedao de clusulas abusivas), enfim, buscava a garantia de Direitos Fundamentais. Este indicativo constitucional apontado como um fator prejudicial, dado que no atrai o capital internacional e, desta forma, implica na estagnao econmica. Em nome do crescimento econmico, ento, na perspectiva de fins, indica-se o receiturio neoliberal capaz de tornar o pas eficiente. Um alto custo para garantia da propriedade e cumprimento dos contratos torna dizem o pas menos atrativo (custo/benefcio). A batizada luta pela estabilidade econmica", guindada condio de grau zero (Barthes) implica na manipulao do conceito para que se entenda como uma unidade de desgnios, em nome de todos, apagando as diferenas polticas e sociais. A internacionalizao do mercado sem fronteiras" praticamente obriga uma uniformizao judicial dos pases baseada no custo/benefcio para que se tornem competitivos. O Mercado mundial impe regras claras em todos os territrios (ainda) nacionais, mitigando a Soberania. Este um dos fatores do imbricamento entre as tradies do civil law com o common law. O estabelecimento de um critrio, no caso, a eficincia, entendida como a melhor alocao de recursos, na perspectiva do mercado (ordem espontnea), no territrio da AED, implica na avaliao das Instituies por suas consequncias

desde logo o facto de a CE considerar liberdades fundamentais no aquelas que em regra integram o ncleo dos direitos, liberdades e garantias, mas antes a livre circulao de pessoas, servios, mercadorias e capitais, bem como a liberdade de estabelecimento. Estas so as liberdades do (grande) capital (sobretudo o capital financeiro). () Mas os autores desta Constituio, que decidiram no fazer referncia ao deus dos cristos, escolheram outro deus omnipresente, que pretendem impor aos cidados dos pases da EU, um deus que deve ser venerado acima de tudo, um deus que tudo resolve, ainda que custa de sacrifcios humanos: o deus-mercado. () o fim da poltica, a morte da poltica econmica, o reinado do deus-mercado, enquanto ordem natural, espontnea, que tudo resolve, acima dos interesses, acima das classes, para l do justo e do injusto, como defendem os monetaristas mais radicais (ou mais coerentes) e todos os defensores da libertao da sociedade civil. 80 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. Coimbra: Coimbra Editora, 2001; MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de (org.). Canotilho e a Constituio Dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Consitucional e Hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constituicional. So Paulo: Malheiros, 2001; CANOTILHO, J. J. GOMES. Brancosos e Interconstitucionalidade: Itinerrios dos Discursos sobre a Historicidade Constitucional. Coimbra. Almedina, 2006.

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(custo/benefcio).81 No mbito do Sistema Judicirio, este cotejo acontece no registro (i) Macro: da organizao e administrao da Justia, especificamente no plano Legislativo e Organizacional do Ordenamento Jurdico (pluralista); e (ii) Micro: da deciso judicial stricto senso, inserida no contexto do discurso jurdico. Em ambas dimenses procura reler a estrutura e prticas do Sistema Judicial desde um ponto de vista especfico, num embate que transcende a simples mudana de critrio (jurdico para econmico), mas de tradies jurdicas (common law e civil law) e filosficas diversas, pretendendo a unificao do discurso mundializado. De um lado indica ajustes estruturais82 no Poder Judicirio, inclusive com formas alternativas de resoluo de conflitos (arbitragem e mediao), por outro, a partir do pragmatic turn refunda a Teoria da Deciso Judicial pelo critrio da maximizao de riqueza, levado a efeito por agentes racionais enleados num processo de desenvolvimento social.83 H uma rearticulao interna do Direito pela interveno externa (e decisiva) da Economia, no que se pode chamar de Economizao do Direito.84 De qualquer forma, o estranhamento entre Law and Economics com o Direito herdado da Modernidade acontece, de logo, pela ausncia de produo legislativa conforme os critrios apontados economicamente. A tenso que se instala a da reviso do ordenamento jurdico e da mentalidade dos atores jurdicos ao menor custo econmico possvel. A resistncia a uma total reforma mais do que sabida, deslocando-se, assim, para estratgias mais eficientes de interferncia e colonizao. Uma preocupao de redirecionar o sentido histrico (da tradio), a partir de novas coordenadas hermenuticas e o compromisso inalienvel (como se fosse
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A relao custo/benefcio estabelece em termos monetrios o coeficiente da ao do ponto de vista do paradigma. A questo, antecipa-se, est nos critrios para o estabelecimento destes custos; critrios, no s no aspecto qualitativo, como tambm espao/temporal. 82 KORNHAUSER, Lewis A. Judicial Organnization & Administration; Appel & Supreme Courts. In: Encyclopedia of Law and Economics (www.encyclo.findlaw.com); CANOTILHO, J. J. GOMES. Brancosos e Interconstitucionalidade: Itinerrios dos Discursos sobre a Historicidade Constitucional. Coimbra. Almedina, 2006, p. 144. 83 AROSO LINHARES, Jos Manuel. A Unidade dos Problemas da Jurisdio ou As Exigncias e Limites de uma Pragmtica Custo/Benefcio: Um Dilogo com a Law & Economics Scholarship. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, pp. 65-178, 2002, p. 68. E assim a enfrentar a relao complexa que vincula a jurisdictio enquanto estrutura jurisdicitio enquanto inteno (material) de realizao e ambas (ainda que porventura em planos distintos) s expectativas (e exigncias) de uma juridicidade autnoma. 84 AROSO LINHARES, Jos Manuel. A Unidade dos Problemas da Jurisdio ou As Exigncias e Limites de uma Pragmtica Custo/Benefcio: Um Dilogo com a Law & Economics Scholarship. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, pp. 65-178, 2002, p. 89: Uma estratgia global, insista-se, capaz assim mesmo de se projectar numa espeficificao tctica racionalmente sustentada (iluminada pela ordem de fins, macroscopicamente inteligvel decidida pela primeira). Porque outro certamente o problema dos comportamentos estratgicos individuais. () S estaremos em condies de reconstituir a prtica judicial como uma pragmtica determinada (entre outros objectivos-goals) pela finalidade da wealth maximization se pudermos autonomizar um plano de relevncia que permanea imune aos comportamentos estratgicos dos operadores envolvidos.

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Direito Fundamental) com a Boa Governana do Estado e o compromisso (absoluto) com o Livre Mercado, esquecendo-se das conquistas democrticas.85 H uma inescondvel seduo pelos pressupostos lgico-racionais da Anlise Econmica do Direito. A premissa de que todos atuam como sujeitos racionais, capazes, pois, de tomar decises a partir de um domnio dos atos da vida, gera, no seu cmulo, a adeso irrefletida aos seus fundamentos, na perspectiva da assuno de um lugar racionalizado, enfim, de encontrar um lugar social e jurdico indicado como sendo apto ao enfrentamento da sociedade contempornea (complexa e global). Um encantamento sedutor... que cobra um preo, caro.86 A apurao deste preo democrtico, para efeito deste ensaio, derivado de um maior87, enfrentar, de maneira crtica e direta, o modelo da Law and Economics. Ser, portanto, uma crtica ao modelo, especialmente a pretenso megalomanaca de Posner. A possibilidade de crtica aos fundamentos da AED depende da percepo de que, desde o incio, o critrio do Sistema diverso, da a incomensurabilidade, isto , a impossibilidade de se fazer uma crtica aos seus pressupostos a partir exclusivamente do Direito. preciso adentrar-se no campo da Economia. E esta primeira barreira materializada pela matemtica e o desconhecimento dos fundamentos econmicos latentes. O segundo obstculo pode ser indicado pela traduo do bem estar econmico como um dogma a ser acolhido pelo Direito. A terceira restrio pode se dar pelo carter heterodoxo de sua imposio, ou seja, sedutoramente, sem capacidade de reao ao discurso nico". Com efeito, o discurso neoliberal se apodera do jurdico de maneira instrumental e avassaladora. Isto porque h um ines-

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CANOTILHO, J. J. GOMES. Brancosos e Interconstitucionalidade: Itinerrios dos Discursos sobre a Historicidade Constitucional. Coimbra. Almedina, 2006, pp. 325-334. Como se sabe, trata-se de um conceito gerado no mbito da economia e poltica do desenvolvimento e que, nos tempos mais recentes, adquiriu direitos de cidade no contexto das cincias sociais. () Good governan-ce significa, numa compreenso normativa, a conduo responsvel dos assuntos do Estado. () Em segundo lugar, a good governance acentua a interdependncia internacional dos estados, colocando as questes de governo como problema de multilateralismo dos estados e de regulaes internacionais. Em terceiro lugar, a boa governana recupera algumas dimenses do New Public Management como mecanismo de articulao de parcerias pblico-privadas, mas sem enfatizao unilateral das dimenses econmicas. Por ltimo, a good governance insiste novamente em questes politicamente fortes como as da governabilidade, da responsabilidade (accountability) e da legitimao. Todavia, () Fica tambm calro que a good governance no pode consistir numa simples poltica de alocao de recursos e de boas prticas oramentais, se necessrio autoritariamente impostas, com desprezo dos direitos fundamentais humanos e dos princpios basilares da democracia e do Estado de Direito. Compreende-se, assim, os esforos de uma significativa parte da doutrina na firme elevao dos direitos humanos e dos direitos fundamentais a pr-condio bsica de qualquer boa governao contra as tentativas de, a partir de teorias da ingovernabilidade, legitimar uma qualquer metagovernao ancorada na violncia, na ideologia e nos interesses. 86 MORAIS DA ROSA, Alexandre. A Constituio no pas do jeitinho: 20 anos deriva do discurso neoliberal (Law and Economics). Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica (IHJ), n. 06, pp. 15-34, 2008.

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condvel desconhecimento das regras formais do funcionamento do mercado pelo campo do Direito. De regra o ensino da Economia se d nos limites da Economia Poltica colonizada ou de instrumentos fiscais especficos, tornando o dilogo intersubjetivo (quase) impossvel. O resultado o embate de foras, no qual o discurso econmico prepondera justamente porque no centro do mercado existe apenas um vazio iluminado: o nada. Uma mquina kafkiana sem rosto nem vontade centralizada impossvel se estabelecer materialmente o modo de seu funcionamento. Da sua eficcia e dificuldade de compreenso crtica porque o Direito na verso moderna pensa equivocadamente numa vontade central: nica, coerente e completa. Assim que um dos equvocos da crtica formulada ao neoliberalismo acontea pela pretenso de o dominar, na totalidade, pela reflexo racional, a partir de um princpio unificador substancial. O neoliberalismo parte de um princpio formal.88 Logo, os discursos crticos acabam sendo de to pouca eficcia, pois no atacam este significante.89 A proliferao do discurso tcnico-econmico implica na aparente despolitizao do jurdico. As consequncias podem se fazer ver na maneira pela qual os conflitos sociais so encaminhados, ou seja, na lgica contratual de custos/benefcios sociais, sem uma vinculao normativa estrita. Longe de se defender um retorno (saudosista) ao normativismo (positivismo) e sua maneira formalista de compreender o mundo, pretende-se demonstrar como este dilogo opressor e sem hospitalidade" entre o neoliberalismo sobre o Direito tornou a teoria da deciso judicial um instrumento a ser medido pela eficincia do provimento". Para alm da resoluo dos conflitos (cvel) ou caso penal,90 percebe-se a colocao da deciso judicial numa cadeia de significantes que deve, necessariamente, guardar uma parametricidade com as diretrizes econmicas, transformadas em critrio do sistema decisrio. Esta intrincada relao no se faz tranquilamente, mas ao preo de muita manipulao ideolgica (Zizek) e violncia simblica" (Bourdieu). O jurdico transformado, assim, numa esfera tcnica aparentemente despolitizada. O preo de tal lugar o

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MORAIS DA ROSA, Alexandre; AROSO LINHARES, Jos Manuel. Dilogos com a Law & Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 88 HAYEK, Friedrich A. Direito, Legislao e Liberdade, v. I, p. 40. 89 DUSSEL, Enrique. Hacia una Filosofia Poltica Crtica. Bilbao: Descle, 2001, p. 9. 90 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1998. No se pode equipara lide com caso penal por se tratarem de registros diversos. O processo penal, entendido como Direito Fundamental, no pode ser renunciado, negociado, enfim, no pode ser tratado como um direito disponvel. A Law and Economics, por suas noes, aterra a distino, proporcionando a livre negociao, como se mercado fosse, da pena. E isto insustentvel. Neste escrito no se abordar a questo penal. Entende-se que ela demanda a construo de outros alicer-

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do desfazimento da Democracia e o do esvaziamento do que se denominou Justia Social.91 O ponto de vista econmico trazido como um a priori indiscutido, verdadeiro dogma sagrado. A proeminncia do discurso economicista pr-dado; nico caminho adequando ao sujeito (dito) racional. Com a introduo do critrio rgido da eficincia econmica a resposta est garantida, no obstante seu contedo varivel no tempo, espao e contexto. a traduo do discurso nico no campo do Direito.92 Por outro lado, no mnimo curioso que o modelo propugnado pelo neoliberalismo, especialmente Hayek, se aproxime, na estrutura, do modelo de Ferrajoli. Tanto Hayek como Ferrajoli fundamentam suas propostas tericas na impossibilidade de um Estado Ilimitado, ou seja, preciso colocar-se limites democrticos ao Estado. Buscam, para tanto, a contribuio terica de John Locke.93 Defendem, ambos, a existncia de Direitos no transferidos para a esfera estatal e que, para usar a gramtica de Ferrajoli, encontram-se na esfera do indecidvel". De sorte que o sistema lgico de ambos similar. A variao (manipulao) encontra-se justamente nos significantes que daro ensejo a este critrio. Enquanto para Ferrajoli se trata de Direitos Fundamentais, para Hayek a propriedade privada e a autonomia contratual constituem este limite estatal. Com esta divergncia de critrio do Sistema, os caminhos substanciais" restam distintos. Isto demonstra que a modificao do princpio da cadeia do Sistema altera o sentido dos significantes posteriores. Por este motivo pode-se entender porque Posner insiste tanto na maximizao da riqueza como critrio da deciso. Os significantes trazidos colao na cadeia metonmica acabam enleados na trama colonizada. Reside justamente na alterao do significante primeiro uma das possibilidades mais eficazes de resistncia. De pouco adianta a discusso crtica posterior se houver aceitao do critrio, uma vez que condiciona o sentido.

ces de crtica. O que se pode dizer, com certeza, que a Law and Economics possui uma concepo de Direito e Processo Penal anti-democrtica, pois desconsidera os Direitos Fundamentais. 91 AVELS NUNES, Antnio Jos. Neoliberalismo e Direitos Humanos..., p. 118. 92 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito e Economia. Uma introduo ao Movimento Law and Economics. Revista Brasileira de Direito, n. 2, ano I, pp. 40-55, 2006: O movimento direito e economia, em contrapartida, vincula-se ao neoliberalismo, do qual porta-voz forense, e cujos ideais de eficincia defende. () Para Posner, a importncia da toga, se no utilizada para realizar os objetivos econmicos da sociedade, reveste-se de um nada absoluto, e isso muito mais do que mero oxmoro. 93 LOCKE, John. Carta acerca da tolerncia; Segundo tratado sobre o governo; Ensaio acerca do entendimento humano. So Paulo: Abril, 1973, p. 46.

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Anote-se, tambm, que a Constitucionalizao da esfera privada" tornou a esfera pblica" ampliada94 e gerou um paradoxo. Significou a possibilidade retrica de ingerncias estatais no que antes era protegido por Direitos Fundamentais (intimidade, liberdade de expresso, etc.). Os Direitos Fundamentais acabam se tornando desprovidos de suas caractersticas e submetidos aos dois nicos Direitos Fundamentais do Mercado: propriedade e liberdade de contratar. Pode-se dizer que h uma contratualizao/privatizao neoliberal da esfera pblica ou o que denomina Aroso Linhares como Teoria Horizontal-Pragmtica dos Direitos.95 A metfora explicativa como mito fundante da Grande Sociedade reificada no contrato, mas com a ressignificao do sentido, pelo qual os direitos so horizontalmente considerados e valorados para efeito de quantificao e ensejar as trocas no mercado (jurdico). Pode-se negociar tudo, em nome da liberdade. Ao invs de o Estado estipular limites desde uma perspectiva pblica, a AED acolhe a mediao formal do mercado e suas auto-regras cambiantes, desprezando a esfera do indecidvel". As normas gerais e abstratas do mercado apontariam maximizao de riqueza, embora com alguma atividade Estatal de mitigao das externalidades. O paroxismo desta liberdade de contratar se deixa ver quando transforma os prprios sujeitos em mercadorias e gera, no seu cmulo, um grande Shopping Humano, onde tudo comprvel, vendvel e permutvel.96 Neste caminho se reconhece que no h salvao transcendente; inexiste um mtodo absoluto, universal, capaz de dar o conforto prometido pela Law and Economics. A deciso judicial no confere a verdade anunciada pelo critrio, salvo pela f que remove retoricamente montanhas , baseada no mito Divino, da Cincia ou do Mercado que estruturalmente funcionam no mesmo lugar e podem aplacar a angstia, tamponar a falta, dos sujeitos, mas incapaz de impedir o reconhecimento de seus limites. Por este motivo, Feyerabend97 anda com acerto ao aduzir que as metodologias so incapazes de orientar adequadamente as atividades (ditas) cientficas e os mtodos devem ser vistos como ferramentas, utilizveis conforme a necessidade, sem que se possa, assim, eleger definitivamente o mtodo",
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O discurso da constitucionalizao das demais esferas do direito acaba sendo um tiro que saiu pela culatra. Com a justificativa de interesse pblico generalizado e ampliao do espectro constitucional, tudo passa a justificar a necessidade de interveno para realinhamento s regras do mercado. 95 AROSO LINHARES, Jos Manuel. A Unidade dos Problemas da Jurisdio ou As Exigncias e Limites de uma Pragmtica Custo/Benefcio, p. 161. 96 O sintoma disto pode ser visto quando se defende a venda de rgos humanos, de crianas no caso de adoo, a liberao da droga, enfim, uma srie de pontos cujo nico critrio o econmico e os seres humanos rebaixados condio de simples mercadorias. A prpria honra e a dignidade so cotadas nas diversas indenizaes de danos (ditos) morais 97 FEYRABEND, Paul. Contra o mtodo

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dada a incomensurabilidade" dos paradigmas (Kuhn).98 O que resta, pois, o gume da linguagem e suas artimanhas retricas, pelas quais apenas se pode cercar, sem nunca prender, a pletora de significantes.99 H limites de sentido nos textos normativos100 que so desconsiderados em nome da finalidade maior da pragmatic adjudication. Partindo-se do Mercado como Instituio necessria, mas no suficiente, o pensamento neoliberal reconhece a necessidade da manuteno do Estado, como uma ferramenta de conserto. No como um agente econmico dirigente, mas garantidor reformado da Instituio maior: o mercado. Assim, desde este ponto de vista, h um carter acessrio do Sistema Jurdico. A sua funo a de reduzir os rudos/externalidades" capazes de impedir um utpico custo zero de transao. A interveno do Estado somente convocada como ltimo recurso. Nesta perspectiva o Estado reduzido em suas atividades, isto , passa a ser um Estado Mnimo, permanentemente fixado para alm das fronteiras do mercado. O Estado fica no banco de reservas" sendo convocado a participar do jogo do mercado sempre que houver necessidade da reduo/excluso de rudos internos em que a fora, desde antes legitimada pelo Estado, possa se justificar; fica em posio de espera. A proeminncia a de mecanismos prprios do mercado e/ou privilegiando-se meios privados de resoluo de conflitos (ADRs). Assim que somente nos casos limites que a convocao do Estado se faria presente, justificando o sacrifcio da auto-regulao, mediante uma interveno subsidiria. Consequncia disto a reduo das possibilidades de intervenes estatais, sob o fundamento de que os prprios sujeitos donos do direito de liberdade inalienvel possam buscar por si e no ambiente do mercado as melhores escolhas.101 Somente as condutas lesivas ao ideal funcionamento do mercado poderiam ser implementadas, sempre na perspectiva de o
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RORTY, Richard. Pragmatismo..., p. 166: Outra coisa dizer, corretamente, que no h um terreno neutro e comum no qual um filsofo nazista e eu possamos nos encontrar e discutir nossas diferenas. Aos olhos desse nazista, eu sempre parecerei estar fugindo da discusso das questes cruciais, argumentando em crculos. Aos meus olhos, ele parecer estar fazendo a mesma coisa. O exemplo pode ser aplicvel aqui. Um adepto da AED pode fazer a mesma crtica e vice-versa. 99 MARRAFON, Marco Aurlio. Hermenutica e Sistema Constitucional: a deciso judicial entre o sentido da estrutura e a estrutura do sentido. Florianpolis: Habitus, 2008. 100 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Dogmtica crtica e limites lingusticos da lei. In: MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de (org.). Dilogos Constitucionais, p. 229 As palavras da lei, porm, no so desprovidas de um valor que j antes se aceitava, razo por que foram utilizadas em detrimento de outras , sempre na doce iluso de terem a capacidade de segurar o sentido. Nada seguram, todavia, como demonstram os infindveis exemplos. H, sem embargo, um contedo na lei, que se no pode ignorar. 101 CARTER, Lief. H. Derecho constitucional contemporaneo: la Suprema Corte y el arte de la poltica. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1992, p. 181: En esta perspectiva, la poltica debe conferir derechos a aquellos que podrian ganarlos de todas formas en la competncia privada, y concentrarse en minimizar los costos de las transacciones en negocios privados e en facilitar la compensacin social.

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devolver ao seu funcionamento perfeito. O princpio unificador do Sistema o vazio absoluto do mercado. Qualquer interveno do Estado precisa estar justificada por lesividades mensurveis" do funcionamento do mercado. No pode procurar intervir no funcionamento natural do mercado para o efeito de conferir direitos (sociais), na trilha de uma Justia Social. Posner,102 ao se filiar parcialmente ao neopragmatismo, mantm o legado dos clssicos (Pierce, James e Dewey), manipula a herana filosfica para, convocando Benjamin Cardozo,103 justificar a interveno judicial alinhada ao bem estar social, enjeitando, assim, a tradio ocidental do racionalismo jurdico. O Judicirio seria composto por homens de acordos sobre a deciso correta no campo de uma matriz de verdade diversa. Os textos jurdicos sero ferramentas para escolha da melhor deciso conforme o critrio econmico,104 sem que os critrios hermenuticos lgicos de um Direito, alicerados em Direitos Fundamentais, possam oferecer a melhor resposta ao mercado. Dito de outra forma, a Law and Economics analisa o impacto jurdico na economia desde uma perspectiva interna, no de campos distintos. Implica em analisar as consequncias do Direito na estrutura econmica, partindo de conceitos previamente dados sobre a conformao do Direito, de Justia, de Teoria do Direito, de Moralidade, alterando o que estiver em desconformidade. O cotejo destes elementos feito diante dos critrios de maximizao do sistema econmico em detrimento a qualquer outro, especialmente de Justia Distributiva. A escolha pela matriz filosfica do pragmatismo decorre justamente do acolhimento da deficincia de fundamentao em nome da finalidade. Posner defende a maximizao de riqueza (do valor agregado a todos os bens e servios, econmicos ou noeconmicos como a melhor justificativa filosfica da atuao do Sistema de Justia. O valor significa o maior valor a que o que o titular do bem/servio quer para dele se separar ou o que o no-titular est disposto a pagar para o ter. A riqueza, por sua vez, o valor total dos bens/servios (econmicos e no-econmicos) e eficiente quando potencializada nos usos mais rentveis, sem distino entre Direitos

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POSNER, Richard A. Overcoming Law, pp. 394-396. CARDOZO, Benjamin. N. A natureza do processo judicial. Trad. Silvana Vieira. So Paulo: Martins Fontes, 2004. 104 MACHADO FILHO, Sebastio. Pragmatismo jurdico crtico de Ricard A. Posner e sua anlise econmica do direito. Notcia do Direito Brasileiro, Nova Srie n. 9, Braslia, pp. 79-94: A interpretao dos textos legais no um exerccio de lgica, e seus limites so to elsticos que pem em dvida a utilidade dos conceitos. Os pragmatistas indagaro qual das possveis solues produzir as melhores consequncias, uma vez reconhecida a dificuldade da problemtica natureza da interpretao das leis. () De outro lado, improvvel que um juiz pragmatista se comova com consideraes sentimentais, como piedade, ou com tradies morais. Mas sempre admissvel que pelos menos alguma

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Fundamentais e Direitos Patrimoniais. A AED, todavia, no pode ser reduzida a um mtodo de interpretao eficiente. Ela muito mais. Representa uma ruptura no modelo hermenutico ocidental, tencionando encontrar-se num universo filosoficamente pragmtico. Esta mudana da matriz filosfica o meio pelo qual a lgica causa-efeito desconsiderada, passando-se a usar o padro da eficincia. A manipulao maior se considerada deste o paradigma da Filosofia da Conscincia. J no caso da Filosofia da Linguagem, acolhida de bom grado neste escrito, o que se d a percepo de que os significantes so manipulados para se postarem de maneira diversa, mas vinculados ao significante um: a eficincia, a qual, de seu turno, modifica-se conforme as necessidades do caso. uma forma de interpretar que parte de escolhas ideolgicas pr-dadas, indiscutidas e encantadoras. A Justia equivale ao significante eficincia e, portanto, pretende evitar que se aponte a fragilidade da teoria. Mas no consegue. Definitivamente.

Para concluir

Para terminar: A questo crucial: como reinventar o espao jurdico-poltico nacional vinculado noo de Soberania no contexto da globalizao de hoje? Um dos caminhos o da necessidade de suspender o espao neutro da lei. A premissa ideolgica do Mercado Livre, por seu centro vazio (absolutamente vazio) promove a busca de satisfao dos interesses particulares as quais, no conjunto de aes individuais, seria capaz de garantir um equilbrio global. Enfim, perdem-se os registros Simblicos de uma Referncia, passando-se tudo ao sabor de um Mercado (re)flexvel. O Mercado possui uma dimenso de risco inexorvel 105. No se pode prever, com segurana, o resultado de um dia de bolsa de valores e as repercusses nas vidas das pessoas do mundo inteiro, dadas as repercusses

parte do discurso do formalismo legal no que concerne preocupao com uma rigorosa adeso aos precedentes judiciais seja considerada como o melhor guia para a prolao da deciso judicial. 105 FARIA, Jos Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. So Paulo: Malheiros, 1999; HARDT, Michel; NEGRI, Antnio. Imprio. Rio de Janeiro/So Paulo: Record, 2001; VIERIA, Liszt. Argonautas da Cidadania. Rio de Janeiro; Record, 2001; Arnaud, Andr-Jean. Governar sem Fronteiras: entre globalizao e ps-globalizao. Crtica da Razo Jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007; OHMAE, Kenichi. O fim do Estado-Nao. Trad. Ivo Korytowski. Rio de Janeiro: Campus, 1999; RANCIRE, Jacques. O dio Democracia. Trad. Fernando Marques. Lisboa: Mareantes, 2006; FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno. Trad. Carlo Coccioli et. So Paulo: Martins Fontes, 2002; SILVA, Karine de Souza. Direito da Comunidade Europia: Fontes, Princpios e Procedimentos. Iju: UNIJU, 2005; LEGENDRE, Pierre. El Tajo: discurso a jvenes estudiantes sobre la ciencia y la ignorancia. Trad. Irene Agoff. Buenos Aires: Amorrortu, 2008; SPENGLER, Fabiana

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globais. O Mercado, por no possuir (e ser impossvel) uma autoridade central, pela ausncia de estratgia, acaba regulando a interao de maneira formal. No raro os (perdidos) sujeitos buscam a redeno, ou segurana, em delrios coletivos, dentre os quais a Religio e as Teorias da Conspirao (da sociedade do risco 106, da poluio ambiental, do terror, etc), acabam se constituindo em ilusrios ancoradouros. Giorgio Agamben aponta que o poder encontra-se na exceo, a saber, na possibilidade de que se exclua a regra de aplicao geral e se promova, para o caso, uma outra deciso. Este poder encontra-se indicado pela estrutura, segundo a qual, existe um lugar autorizado a escolher, o qual encontra-se, ao mesmo tempo, dentro e fora de uma estrutura jurdica, conforme o pensamento de Carl Schmitt, na interseo entre o jurdico e poltico. Esta distino, todavia, entre jurdico e poltico precisa ser problematizada, no se podendo colocar, em absoluto, incomunicveis, apesar de ocuparem lugares diversos (Zizek e Werneck Vianna). Neste pensar, segundo Agamben, o estado de exceo apresenta-se como a forma legal daquilo que no pode ter forma legal.107 Com efeito, a representao Simblica compartilhada da noo de Estado perdeu seu carter de Referncia, ou seja, no se trata mais de um centro, sob o qual giram as demais instituies108 e pessoas, pois o centro Estado foi deslocado e no substitudo pelo Mercado, justamente porque suas caractersticas, fundadas na liberdade extremada, sem regras, impede qualquer autoridade central109. Sem ela, j se sabe, no h limite. E sem limites, no h ilcito, nem tica que se sustente no espao pblico. Por isto Boaventura de Souza Santos dir: A eroso da soberania do Estado acarreta consigo, nas reas em que ocorre, a eroso do protagonismo do poder judicial na garantia do controle da legalidade.110 Acrescente-se, de outro vrtice, que a fuso forada de tradies jurdicas
Marion. Tempo, Direito e Constituio: reflexos na prestao jurisdicional do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. 106 O problema da crtica da sociedade do risco que mantm o estatuto do sujeito da Modernidade, a saber, o da plena racionalidade, capaz de escolher e decidir ponderadamente sobre as suas aes. 107 AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. Trad. Iraci D. Poleti. So Paulo: Boitempo, 2004, p. 12. 108 BADIOU, Alain. De um desastre oscuro: sobre el fin de la verdad de Estado. Buenos Aires: Amorrortu, 2006. 109 CASTEX, Paulo Henrique. Os blocos econmicos como sociedade transnacional: a questo da Soberania. IN: BORBA, Paulo Casella. MERCOSUL: Integrao Regional e Globalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 291: relaes que no transitam necessariamente pelos canais diplomticos do Estado, mas que influem nas sociedades e revelam que nenhum Estado uma totalidade auto-suficiente. 110 SANTOS, Boaventura de Souza. Os Tribunais nas Sociedades Contemporneas. O caso Portugus. Porto: Afrontamento, 1996, p. 29.

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incrementa esta perda de referentes. A doutrina e jurisprudncia de pases estrangeiros, acompanhada dos rgos internacionais, passam a influenciar, cada vez mais, a hermenutica interna. Os protagonistas do processo decisrio se valem de argumentos expendidos noutras tradies para decidir temas internos. A internet e as facilidades de pesquisa atuais, acrescidas da difuso acadmica de algumas teorias, fornecem os meios para que sejam convocadas construes de outras tradies para compor o sentido interno. De um lado h uma atitude complementar e, por outro, subverso da ordem posta pela insero de pressupostos filosficos distintos, como o caso da Law and Economics. Assim que a noo de Soberania como um atributo rgido dentro de um territrio deixa de ser forte para se transformar num conceito fraco, em que o Estado no consegue mais, por si, sustentar. Neste espao paradoxal, pois, resta apontar para o limite, dar-se conta do que se passa e, de alguma forma, resistir111!

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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. 2 ed., p. XXX.

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POR UMA (RE) LEITURA GARANTISTA DO SISTEMA DE CONTROLE SOCIAL

Alexandre Morais da Rosa

Embora tenha sido editada uma nova Constituio em 1988 h um inescondvel dficit hermenutico nos campos do Direito e Processo Penal no Brasil. A compreenso do Direito Penal e Processual vlido precisa de um realinhamento constitucional do sentido democrtico, uma vez que tanto o Cdigo Penal como o Cdigo de Processo Penal so documentos editados, na matriz, sob outra ordem constitucional e ideolgica, bem assim porque houve significativa modificao do desenho poltico criminal contemporneo. Ademais, a Constituio acolheu os Direitos Humanos em patamar capaz de dar eficcia imediata no campo de Controle Social. De sorte que h a necessidade de adequao da prpria noo do papel e funo do Direito e do Processo Penal diante da redemocratizao do pas. E, este trabalho ainda est sendo realizado, basicamente por fora da (i) baixa constitucionalidade, entendida como a ausncia de uma cultura democrtica no Direito112; (ii) resistncia ao modelo eminentemente acusatrio preconizado pela Constituio da Repblica de 1988, com a manuteno de uma mentalidade inquistria; (iii) herana equivocada de uma imaginria e nefasta Teoria Geral do Processo, quando, na verdade, os fundamentos do processo penal democrtico assumem vis individual e no coletivo, a saber, no cabe instrumentalidade processual penal113; (iv) difuso de um modelo coletivo de Segurana Pblica que fomenta uma certa Cultura do Medo; (v) expansionismo do Direito Penal e recrudescimento dos meios de controle social; (vi) prevalncia de teorias totalitrias, como Direito Penal do Inimigo, atreladas ao discurso da Lei e da Ordem. Neste contexto, parece que se mostra necessrio repensar as coordenadas simblicas do campo do Direito e Processo Penal desde uma perspectiva critica, mas sem se descolar da prxis, ou seja, da possibilidade de dilogo entre o saber produzido no campo da universidade e o que acontece no plano da prtica forense, no na perspectiva unitria, mas sim de um dilogo proveitoso, em que o ponto de partida seja a realizao do Estado Democrtico de Direito.
112 113

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. MORAIS DA ROSA, Alexandre. SILVEIRA FILHO, Sylvio Loureno. Para um processo penal democrtico: Crtica metstase do sistema de controle social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.63-97.

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Para este fim, pois, ser acolhido o balizamento apresentando pelo Garantismo Penal de Luigi Ferrajoli114, sem que ele se transforme em Religio115, pois passvel de muitas criticas116. Partindo de uma slida Teoria do Direito, Ferrajoli apresenta quatro frentes para compreenso de sua proposta117: (i) reviso da teoria da validade, diferenciando validade/material e vigncia/formal das normas jurdicas; (ii) distino entre as dimenses da Democracia entre formal e substancial, tendo os Direitos Fundamentais como ndice; (iii) ratificao do lugar de garante do magistrado numa democracia mediante a sujeio do juiz lei, no mais pela mera legalidade, mas da estrita legalidade, na qual a validade da norma (princpio e regra) devem guardar pertinncia material e formal com a Constituio da Repblica; e (iv) reviso do papel critico da cincia jurdica no mais com a misso exclusivamente descritiva, mas acrescentando contornos crticos e de projeo ao futuro, superando a noo meramente tcnica, a saber, reconhecendo uma responsabilidade do ator jurdico e no de singelo aplicador da norma. Esta perspectiva terica encontra esteio na Constituio da Repblica dado que baseada na dignidade da pessoa humana e nos Direitos Fundamentais118, os quais devem ser respeitados, efetivados e garantidos, sob pena da deslegitimao democrtica da ao. Em face da supremacia Constitucional dos direitos positivados no corpo de Constituies rgidas ou nela referidos (CR, art. 5, 2), como a brasileira de 1988, e do princpio da legalidade, a que todos os poderes esto submetidos, emerge a necessidade de garantir esses direitos a todos os sujeitos, principalmente os processados criminalmente, pela peculiar situao que ocupam.

114 115

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Madrid: Trotta, 2002, p. 29-680. PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio: A conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. XXI: O garantismo no uma religio e seus defensores no so profetas ou pregadores utpicos. Trata-se de um sistema incompleto e nem sempre harmnico, mas sua principal virtude consiste em reivindicar uma renovada racionalidade, baseada em procedimentos que tm em vista o objetivo de conter os abusos do poder. 116 PINHO, Ana Cludia Bastos de. Direito Penal e Estado Democrtico de Direito: uma abordagem a partir do garantismo de Luigi Ferrajoli. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006; GIANFORMAGGIO, Letizia (org.) Le ragioni del garantismo: discutendo com Luigi Ferrajoli. Torino: G. Giappichelli Editore, 1993; QUEIROZ, Paulo. A justificao do direito de punir na obra de Luigi Ferrajoli: algumas consideraes crticas. In: SANTOS, Rogrio Dultra dos. Introduo crtica ao estudo do sistema penal. Florianpolis: Diploma Legal, 2001, p. 117-127. 117 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas..., p. 20. Ressalto que no se deve confundir essa introduo com os trs significados de garantismo indicados no captulo 13 de FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 683-686. 118 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas..., p. 23-4: Los derechos fundamentales se configuran como otros tantos vnculos sustanciales impuestos a la democracia poltica: vnculos negativos, generados por los derechos de libertad que ninguna mayoria puede violar; vnculos positivos, generados por los derechos sociales que ninguna mayora puede dejar de satisfacer.

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H uma filiao tradio de defesa dos Direitos Individuais em face do Estado, na linha Iluminista, sem se descurar das contingncias histricas119. Neste pensar, Ferrajoli aponta quatro classes de direitos: (i) Direitos Humanos, os quais so os direitos primrios das pessoas e concernem indistintamente a todos os seres humanos; (ii) Direitos pblicos, que so os direitos primrios reconhecidos somente aos cidados; (iii) Direitos civis, os quais so direitos secundrios adstritos a todas as pessoas humanas capazes de agir, tais como a liberdade de contratar, de negociar, de escolher e trocar de trabalho, vinculados autonomia privada, na matriz capitalista de Mercado; e (iv) Direitos polticos, os quais so direitos secundrios reservados exclusivamente aos cidados, no qual se baseia a representao e a democracia poltica 120. A partir desta matriz e aprofundando a proposta, Ferrajoli prope quatro teses em relao aos Direitos Fundamentais: (i) A diferena de estrutura entre Direitos Fundamentais e Direitos Patrimoniais, dado que os primeiros so vinculados a todos ou a uma classe de sujeitos, sem excluso dos demais, enquanto os direitos patrimoniais, pela sua formulao, excluem todos os demais que no so titulares. Por certo o acordo semntico de Direito Subjetivo tem sido utilizado pelo Direito para ocultar as caratersticas antagnicas que subjazem a esta classificao aparentemente homognea, mas que esconde uma enorme heterogeneidade. Para comprovar tal assertiva, basta indicar: direitos (ii) O inclusivos/exclusivos, respeito e universais/singulares, dos Direitos indisponveis/disponveis121;

implementao

Fundamentais representam interesses e expectativas de todos e formam, assim, o parmetro da igualdade jurdica, capaz de justificar a aferio da democracia material. Essa dimenso no outra coisa seno o conjunto de garantias asseguradas pelo Estado Democrtico de Direito; (iii) A pretenso supranacional de grande parte dos Direitos Fundamentais, uma vez que com as declaraes internacionais, alm do direito interno, uma ordem externa impe limites externos aos poderes pblicos; (iv) A relao entre direitos e garantias. Os Direitos Fundamentais se constituem em expectativas negativas ou positivas, as quais correspondem obrigaes de prestao ou proibio de leso garantias primrias. A reparao ou sancionamento judicial constituem em garantias secundrias, decorrentes da violao das garantias primrias. A inexistncia de garantias para
119

CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 161. 120 FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001, p. 2223.

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efetivao dos direitos, em suma, leva a uma lacuna que torna os direitos declarados inobservados122. Este retorno Teoria Geral do Direito se mostra absolutamente importante desde que acolhidas as quatro teses, eis que implica reviso da estrutura do Direito Positivo, com reflexos inafastveis no Direito Penal e Processual Penal. Revisitada, portanto, a formulao dos Direitos Fundamentais, restam fixadas as diferenas marcantes, consistente a primeira na circunstncia de que os Direitos Fundamentais so universais, enquanto os Direitos Patrimoniais so singulares, excludentes dos demais. Aqui existe um titular determinado; nos Direitos Fundamentais todos o so. No se diferencia Direitos Fundamentais pela qualidade ou quantidade, como se procede nos Direitos Patrimoniais. Os Direitos Fundamentais so inclusivos e formam a base da igualdade jurdica, enquanto os Direitos Patrimoniais so exclusivos (se eu sou proprietrio da casa, o outro no ). A segunda diferena , talvez, a mais relevante. Os Direitos Fundamentais so indisponveis, inalienveis, imprescritveis, inviolveis, intransigveis e personalssimos. Ao contrrio, os Direitos Patrimoniais so disponveis por sua natureza, negociveis e alienveis. Estes se acumulam e aqueles permanecem invariveis. Os bens se adquirem, trocam se e se vendem. As liberdades no se trocam nem se acumulam. O fato de serem indisponveis impede que interesses polticos e/ou econmicos violem os Direitos Fundamentais; no se pode vender ou trocar sua liberdade. O ser humano os possui como tal, sem que lhe seja acrescido. Resultado disso que se no pode alienar a vida, a liberdade pessoal ou o direito ao devido processo legal, por exemplo, mesmo que se queira. Em um processo-crime, no admitida a confisso desprovida de outros elementos, como era na Inquisio, nem a negociao da responsabilidade penal (culpa acordada). um limite insupervel. A terceira diferena, consequncia da segunda, que os Direitos Patrimoniais so disponveis, podendo ser modificados, extintos, por atos jurdicos. Os Direitos Fundamentais, ao revs, so reconhecidos ex vi legis, por normas gerais, normalmente de status constitucional. Em suma, enquanto os Direitos Fundamentais so normas, os Direitos Patrimoniais so regulados por normas. A quarta diferena consiste em que os Direitos Patrimoniais so horizontais, os Direitos Fundamentais so verticais, em um duplo sentido. Enquanto umas so civilistas, privadas, decorrentes de relaes intersubjetivas da esfera privada, as de Direitos Fundamentais so publicistas, do

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FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales..., p. 25. FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales..., p. 24-26.

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indivduo para com o Estado. Ademais, h que se considerar que os Direitos Patrimoniais so disposies de no leso entre os particulares; j no caso de Direitos Fundamentais, sua violao repercute na invalidade de leis e decises estatais123. A Teoria Garantista representa ao mesmo tempo o resgate e a valorizao da Constituio como documento constituinte da sociedade. Esse resgate Constitucional decorre justamente da necessidade da existncia de um ncleo jurdico irredutvel/fundamental capaz de estruturar a sociedade, fixando a forma e a unidade poltica das tarefas estatais, os procedimentos para resoluo de conflitos emergentes, elencando os limites materiais do Estado, as garantias e direitos fundamentais e, ainda, disciplinando o processo de formao poltico-jurdico do Estado, aberto ao devir. A Constituio uma disposio fundante da convivncia e fonte da legitimidade estatal, no sendo vazio 124, mas uma coalizo de vontades com contedo, materializados pelos Direitos Fundamentais. A histria do constitucionalismo a progressiva ampliao da esfera pblica de direitos, de conquistas e rupturas. Em outras palavras, a Constituio, nesta concepo garantista, deixa de ser meramente normativa (formal), buscando resgatar o seu prprio contedo formador, indicativo do modelo de sociedade que se pretende e de cujas linhas as prticas jurdicas no podem se afastar, inclusive no mbito do Direito e do Processo Penal. Como primeira emanao normativa do Estado, aponta os limites e obrigaes dele125, sem se perder de vista que no processo de atribuio de sentido (concretizao) que se realiza. que ler a Constituio no sacia nem a fome, nem a sede, sendo necessrio mais. E o futuro depende dessa deciso: concretizar a Constituio! Assim que a Constituio da Repblica a norma maior, sendo o fundamento de validade material e formal do sistema126. Advem disto o fato de que todos os dispositivos e interpretaes possveis, inclusive o de transformar substantivo em adjetivo exclusivamente , como acontece com o art. 144, 4o, da CR, por exemplo, devem perpassar pelo seu controle formal e material, no

123 124

FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales..., p. 30-34. ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 95. 125 DOBROWOLSKI, Slvio. Os meios jurisdicionais para conferir eficcia s normas constitucionais. In: Revista de Informao Legislativa. Braslia, n. 106, p. 28-29, abr./jun. 1990. 126 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 224: A Constituio passa a ser, em toda a sua substancialidade, o topos hermenutico que conformar a interpretao jurdica do restante do sistema jurdico.

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podendo ser infringida ou modificada ao talante dos governantes pblicos, mesmo em nome da maioria esfera do indecidvel , dado que as Constituies rgidas, como a brasileira de 1988, devem sofrer processo especfico para reforma, ciente, ainda, da existncia de clusulas ptreas. Na prtica, a aplicao de qualquer norma jurdica precisa sofrer a preliminar oxigenao constitucional127 de vis garantista, para aferio da constitucionalidade material e formal da norma jurdica128. somente assim se d a devida fora normativa Constituio129. No campo do Direito Penal o manejo do poder no Estado Democrtico de Direito deve se dar de maneira controlada, evitando a arbitrariedade dos eventuais investidos no exerccio do poder Estatal. Desta forma, para que as sanes possam se legitimar democraticamente precisam respeitar os Direitos Fundamentais, apoiando-se numa cultura igualitria e sujeita verificao de suas motivaes, porque na assertiva de Binder: El poder es sumamente intenso y, por lo tanto, debe ser cuidadosamente limitado. Si la sociedad ha tomado la decisin de dotar a algunos funcionarios (los jueces) del poder de encerrar a otros seres humanos en jaulas (las crceles) esse poder no puede quedar librado a la arbitrariedad y la falta de control.130 Assim que no modelo ideal de Ferrajoli so indicados onze princpios necessrios e sucessivos de legitimidade do sistema penal e, desta forma, da sano131. So eles: pena, delito, lei, necessidade, ofensa, ao, culpabilidade, jurisdio, acusao, prova e defesa. A ausncia de um deles torna a resposta estatal, lida a partir do Garantismo, ilegtima, constituindo, cada um (dos princpios), condio da responsabilidade penal. So, assim, prescritivas de regras processuais ideais ao modelo garantista sem que o seu preenchimento in totum obrigue uma sano; mas o contrrio, pois somente com o preenchimento (de to)das implicaes

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MORAIS DA ROSA, Alexandre. O que garantismo jurdico. Florianpolis: Habitus, 2003, p. 38. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise..., p. 271. 129 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1991, p. 25. 130 BINDER, Alberto M. Iniciacin al Proceso Penal Acusatorio. Campomanes: Buenos Aires, 2000, p. 70. 131 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 88: Aqui bastar precisar que por pena se deve entender qualquer medida aflitiva imposta juridicamente por meio do processo penal; por delito, qualquer fenmeno legalmente previsto como pressuposto de uma pena; por lei, qualquer norma emanada do legislador; por necessidade, a funo de tutela de bens fundamentais que justifica as proibies e as penas; por ofensa, a leso de um ou de vrios de tais bens; por ao, um comportamento humano exterior, material ou empiricamente manifestvel, tanto comissivo quanto omissivo; por culpabilidade, o nexo de imputao de um delito a seu autor, consistente na conscincia e vontade deste para com aquele; por juridio, o procedimento mediante o qual se verifica ou refuta a hiptese da comisso de um delito; por acusao, a formulao de tal hiptese por parte de um rgo separado dos julgadores; por prova, a verificao do fato tomado como hiptese pela acusao e qualificado como delito pela lei; por defesa, o exerccio do direito de contraditar e refutar a acusao.

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denticas do modelo que o sistema est autorizado a emitir um juzo condenatrio132. A classificao divide-se em: a) garantias penais: delito, lei, necessidade, ofensa, ao e culpabilidade; e b) garantias processuais: jurisdio, acusao, prova e defesa. Em sendo a pena" excluda do rol de garantias, por ser apenas uma possibilidade ao cabo do processo, o modelo ideal full composto por dez axiomas, vertidos em latim: A1 Nulla poena sine crimine/ A2 Nullum crimen sine lege/ A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate/ A4 Nulla necessitas sine injuria/ A5 Nulla injuria sine actione/ A6 Nulla actio sine culpa/ A7 Nulla culpa sine judicio/ A8 Nullum judicium sine accusatione/ A9 Nulla accusatio sine probatione/ A10 Nulla probatio sine defensione. Estes princpios garantistas podem ser vertidos em axiomas, respectivamente: 1) princpio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relao ao delito; 2) princpio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito; 3) princpio da necessidade ou da economia do direito penal; 4) princpio da lesividade ou da ofensividade do evento; 5) princpio da materialidade ou da exterioridade da ao; 6) princpio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) princpio da jurisdicionaridade, tambm no sentido lato e no sentido estrito; 8) princpio acusatrio ou da separao entre juiz e acusao; 9) princpio do nus da prova ou da verificao; 10) princpio do contraditrio ou da defesa, ou da falseabilidade. A par disto, cada sistema concreto poder ser avaliado como de uma tendncia ao direito penal mnimo ou ao direito penal mximo, conforme satisfaa as condies antes indicadas, investindo-o de racionalidade e certeza, na melhor tradio liberal. Garantismo e racionalidade encontram-se, pois, imbricados na pretenso de construir a legitimidade do sistema punitivo, mediante o

estabelecimento de uma tecnologia apta e democraticamente sustentada pelos Direitos Fundamentais. Essa certeza/racionalidade buscada pelos Sistemas, dividese, consoante cada modelo mximo ou mnimo , na seguinte opo segundo Ferrajoli: enquanto para o modelo mximo, a certeza deve impedir que nenhum culpado fique impune, custa da incerteza de que tambm algum inocente possa ser punido133; no caso do direito penal mnimo, a atuao se d no sentido de que nenhum inocente seja punido custa da incerteza de que tambm algum culpado
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FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 74: Cada uma das implicaes denticas ou princpios de que se compe todo modelo de direito penal enuncia, portanto, uma condio sine qua non, isto , uma garantia jurdica para a afirmao da responsabilidade penal e para a aplicao da pena. Tenha-se em conta de que aqui no se trata de uma condio suficiente, na presena da qual esteja permitido ou obrigatrio punir, mas sim de uma condio necessria, na ausncia da qual no est permitido ou est proibido punir.

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possa ficar impune.134 Para o modelo penal mnimo, apesar da previso em lei do tipo penal, somente se comprovada processualmente a conduta que poder se impor uma sano, levando a srio a presuno de inocncia. De outra face, o modelo penal mximo golpeia esta garantia, na iluso de colher nas malhas do direito penal todos os culpados135. Acrescente-se que o Poder Legislativo encontra, ainda, a barreira material dos Direitos Fundamentais em duplo sentido. Partindo-se do Direito Penal como ltima ratio (princpios de da lesividade, deve se necessidade ater e materialidade), dos a

regulamentao

condutas

realizao

Princpios

Constitucionais do Estado Democrtico de Direito, construindo-se, dessa forma, um modelo minimalista de atuao estatal que promova, de um lado, a realizao destes Princpios e, de outro, impea suas violaes, como de fato ocorre com a exploso legislativa penal contempornea, quer pelas motivaes de manuteno do status quo, como pela Esquerda Punitiva136. Discute-se, no contexto, a necessidade de uma teoria fundamentadora/justificadora da sano137. Entretanto, a pena, longe de uma fundamentao jurdica, possui somente uma justificao poltica, de ato de fora estatal. afastada qualquer justificao, retributiva ou preventiva, da medida, conforme explicita o Garantismo Jurdico, na pena tupiniquim de Carvalho138. Relegada a discusso abolicionista (Foucault, Mathiesen, Christie e Hulsman)139, assume-se a postura garantista-jurdico-penal, informada pelo Princpio da Secularizao e da Laicizao do Estado, da Teoria Agnstica da Pena. Esta teoria, percebendo a imposio como ato de poder, tal qual a guerra 140, imputa ao direito
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FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 84. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 85. 135 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 441. 136 KARAM, Maria Lcia. A esquerda punitiva. In: Discursos Sediciosos, Rio de Janeiro, n. 1, p. 79-92, 1996; CHIES, Luiz Antnio Bogo. possvel se ter o Abolicionismo como meta, admitindo-se o Garantismo como estratgia? In: CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (Orgs.). Dilogos Sobre a Justia Dialogal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 161-219. 137 Evidentemente que muitas crticas podem ser elaboradas de diversos lugares tericos e prticos, desde o abolicionismo at o Movimento da Lei e Ordem, para ficar somente em extremos, ambos na defesa de suas ideias, justificando-se a consulta de trabalhos crticos sobre o tema, alguns referidos no corpo do trabalho. 138 CARVALHO, Salo de. Teoria agnstica da pena: O modelo garantista de limitao do poder punitivo. In: CARVALHO, Salo de. Crtica Execuo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 343. 139 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso da segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997; BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal: introduo sociologia do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. 140 CARVALHO, Salo de. Teoria agnstica da pena..., p. 36: Entendida como fenmeno da poltica, a pena, assim como a guerra, no encontra sustentao no direito, pelo contrrio, simboliza a prpria negao do jurdico. Ambas (pena e guerra) se constituem atravs da potencializao da violncia e da imposio incontrolada de dor e sofrimento.

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penal a finalidade de reduo das violncias praticadas pelo Estado 141. Existiria, portanto, uma dupla funcionalidade da sano. Primeiro impedindo a vingana privada (abusiva e espria), eis que quem juiz em causa prpria se vinga desmesuradamente baluarte Iluminista e constante no pensamento do contratualista Locke142. Em segundo lugar restringindo a manifestao do poder poltico estatal (pena) se d sem limites, violando os Direitos Fundamentais, nos exatos limites da estrita legalidade. Nada, absolutamente nada de retribuio ou preveno (geral ou especial), consoante afirma Ferrajoli: O paradigma do direito penal mnimo assume como nica justificao do direito penal o seu papel de lei do mais fraco em contrapartida lei do mais forte, que vigoraria na sua ausncia; portanto, no genericamente a defesa social, mas sim a defesa do mais fraco, que no momento do delito a parte ofendida, no momento do processo o acusado e, por fim, no momento da execuo, o ru.143 Para o atendimento desta pretenso necessria a releitura efetuada do Princpio da Legalidade no mais somente verificvel pela edio formal da norma jurdica (mera legalidade, vigncia), mas principalmente pelo preenchimento dos dez axiomas garantistas (estrita legalidade, validade). O Princpio da Legalidade precisa, ento, ser relido, no bastando mais a simples previso legal do tipo penal, dado que essa legalidade formal fonte, em alguns casos, de um direito penal substancialista. Assim que o Direito Penal secularizado precisa indicar tipos

penais regulamentares, isto , que se vinculem ao mundo da vida, impedindo, assim, que o processo sirva de mero simulacro. Dito de outra forma, as adjetivaes ou perseguies tpicas, como no caso de bruxas, subversivos, hereges, inimigos do povo144 (ainda presentes formalmente, por exemplo, na Lei de Contravenes

141

CARVALHO, Salo de. Teoria agnstica da pena..., p. 32-33: Ao representar o modelo minimalista de reduo das penas, [o garantismo] rompe com a tradio da doutrina penal em direcionar todo o escopo da sano preveno de novos delitos, tanto pela via individual (preveno especial positiva) como pela coletiva (preveno geral negativa). Ao contrrio dos modelos defensistas que demonizam o autor do ilcito penal, utilizando a pena como forma de tutela social, o modelo garantista recupera a funcionalidade da pena na restrio e imposio de limites ao arbtrio sancionatrio judicial e administrativo. 142 CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias..., p. 42: O raciocnio de Locke se desenvolve desta forma em quatro assertivas: as leis naturais podem ser violadas; as violaes das leis naturais devem ser punidas e os danos reparados; o poder de punir e de exigir reparao cabe, no estado de natureza, prpria pessoa vitimada; quem juiz em causa prpria habitualmente no imparcial e tende a vingar-se em vez de punir. 143 FERRAJOLI, Luigi. A pena em uma sociedade democrtica. Trad. Carlos Arthur Hawker Costa. In: Discursos Sediciosos, Rio de Janeiro, n. 12, p. 31-39, 2002, p. 32. 144 DAL RI JNIOR, Arno. O Estado e Seus Inimigos: a represso poltica na histria do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006.

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Penais145), dentre outros, esto expungidas do Direito Penal Garantista por no se vincularem a condutas possveis, mas a elementos constitutivos do sujeito 146. preciso que o tipo penal prescreva uma proibio, modalidade dentica, sob pena de deslegitimao epistemolgica do prprio tipo penal. Esses elementos decorrem da secularizao do Estado (e do Direito Penal) contemporneo, o qual deixa de lado os aspectos ditos intrnsecos da conduta, adjetivada de imoral, anormal ou abjeta, para se resumir, no Estado Democrtico de Direito, expressa previso legal do tipo penal, ou seja: aquele formalmente indicado pela lei como pressuposto necessrio para a aplicao de uma pena, segundo a clssica frmula nulla poena et nullum crimen sine lege.147 Agrega-se ao primeiro a impossibilidade de se analisar o interior (subjetividade do agente) sempre arbitrria nem o julgar por seus antecedentes ou conduta social, como fazia o direito penal do autor, restringindo-se democraticamente o objeto para figuras empricas e objetivas de comportamento, segundo a outra mxima clssica: nulla poena sine crimine et sine culpa.148 No tipo penal do autor inexiste conduta regulativa a ser comprovada, seno situaes constitutivas da personalidade do acusado, independentemente da existncia de ao e ofensividade, sendo, pois, substancialista149. Partindo-se do Direito Penal como ltima ratio, ou seja, como o ltimo recurso democrtico diante da vergonhosa histria das penas150, brevemente indicadas como de morte, privativa de liberdade e patrimonial, excluda a primeira pois desprovida de qualquer fim ou respeito ao acusado, as demais se constituem em tcnicas de privao de bens, em tese, proporcional gravidade da conduta em relao ao bem jurdico tutelado, segundo critrios estabelecidos pelo Poder Legislativo, na perspectiva de conferir carter abstrato e igualitrio ao Direito Penal. Ferrajoli sublinha: A histria das penas , sem dvida, mais horrenda e infamante
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COPETTI, Andr. Direito Penal e Estado Democrtico de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 185-186. 146 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 31: Com carter constitutivo e no regulamentar daquilo que punvel: como as normas que, em terrveis ordenamentos passados, perseguiam as bruxas, os hereges, os judeus, os subversivos e os inimigos do povo; como as que ainda existem em nosso ordenamento, que perseguem os desocupados e os vagabundos, os propensos a delinqir, os dedicados a trficos ilcitos, os socialmente perigosos e outros semelhantes. 147 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 30. 148 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 30. 149 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 80. Substancialismo e subjetivismo, alm disso, alcanam as formas mais perversas no esquema penal do chamado tipo de autor, onde a hiptese normativa de desvio simultaneamente sem ao e sem fato ofensivo. 150 FOUCAULT, Michael. Resumo dos cursos do Collge de France. Trad. Andrea Daher. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997, p. 11-44; FOUCAULT, Michael. Vigiar e punir. Trad. Raquel Ramalhete. Petrpolis: Vozes, 2000. Com Foucault pode-se tambm ter uma dimenso das atrocidades praticadas em nome da aplicao de sanes, basicamente de quatro formas: a) exlio/banimento; b) compensao/converso em pecnia; c) marca fsica ou exposio vexatria; e d) enclausuramento.

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para a humanidade do que a prpria histria dos delitos: porque mais cruis e talvez mais numerosas do que as violncias produzidas pelos delitos tm sido as produzidas pelas penas e porque, enquanto o delito costuma ser uma violncia ocasional e s vezes impulsiva e necessria, a violncia imposta por meio da pena sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um. Frente artificial funo de defesa social, no arriscado afirmar que o conjunto das penas cominadas na histria tem produzido ao gnero humano um custo de sangue, de vidas e de padecimentos incomparavelmente superior ao produzido pela soma de todos os delitos.151 Na sua proposta, Ferrajoli aponta para a construo de um direito penal mnimo, entregando para outros mecanismos de resoluo de conflito leia-se extra-penais cuja necessidade de interveno, via aparelho repressor penal no esteja devidamente justificada. Este critrio utilitarista reformado e humanitrio procura garantir, tambm, que o sujeito no seja submetido s imposies totalitrias de ndole moralizante, uma vez que o discurso da reeducao anti-democrtico152. Assim que somente nos casos em que os efeitos lesivos das condutas praticadas possam justificar os custos das penas e proibies, as sanes estariam autorizadas. Consequncia direta desse princpio a reduo do nmero de tipos penais, a diminuio do tempo das sanes, as quais por serem longas demais, excluem o sujeito da sociedade e so desumanas, mormente nas condies em que so executadas, bem como a deslegitimidade das sanes pecunirias e dos crimes de bagatela, que no justificam nem mesmo a instaurao do processo 153, alm dos de cunho moralizante. Por isto que: Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidados e de minimizar a violncia, as nicas proibies penais justificadas por sua absoluta necessidade so, por sua vez, as proibies mnimas necessrias, isto , as estabelecidas para impedir condutas lesivas que, acrescentadas reao informal que comportam, suporiam uma maior violncia e uma mais grave leso de direitos do que as geradas institucionalmente pelo direito

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FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 310. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 319: Que no reeduque, mas tambm que no deseduque, que no tenha uma funo corretiva, mas tampouco uma funo corruptora; que no pretenda fazer o ru melhor, mas que tampouco o torne pior. Mas para tal fim no h necessidade de atividades especficas diferenciadas e personalizadas. 153 GOMES, Luiz Flvio. Princpio da Ofensividade no Direito Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; BUENO DE CARVALHO, Amilton. Garantismo Penal aplicado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 225-230; BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da tutela penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; PASCHOAL, Janaina Conceio. Constituio, criminalizao e Direito Penal mnimo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

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penal.154 A aplicao de uma sano exige a lesividade mensurvel do resultado da ao, lida a partir dos seus efeitos. Esta a carga do princpio da lesividade. Isto porque as palavras dano, leso e bem jurdico demandam uma atribuio de sentido, um preenchimento semntico, vinculado aos fundamentos do direito de punir, ou seja, com os benefcios que com ela se pretendem alcanar.155 Resumindo a discusso sobre os equvocos da evoluo do conceito de bem jurdico, o qual deixou de ter como referencial o ponto de vista externo, na direo contrria do pensamento Iluminista, passando a tutelar situaes de ordem interna e autoritrias156. Com efeito, resta arredada a possibilidade da fixao, pelo Estado, de um modelo nico de comportamente interno, de pensamento, enfim, totalitrio, abrindose espao para a construo da alteridade, dos direitos do cidado a partir do princpio da tolerncia, possibilitando o direito de pensar liberdade de conscincia conforme as prprias convices morais e ticas157, e tendo como parmetro de atuao penal somente os efeitos da ao e jamais as potencialidades hipotticas. Resta tutelada a liberdade da construo da singularidade da personalidade (ser perverso, mau, imoral, perigoso), at porque essas ilaes jamais poderiam ser objeto de um processo garantista, devido impossibilidade de reconstruo da conduta, ademais, inexistente. No sem motivo que Ferrajoli anota: Fica, pois, claro que o princpio da materialidade da ao o corao do garantismo penal, que d valor poltico e consistncia lgica e jurdica a grande parte das demais garantias.158 Embora seja fundamental a existncia material da ao, desde o sculo XIX duas teorias solaparam esta garantia. A primeira fomentadora de um delinqente natural e de uma Defesa Social, construda sobre a nefasta e insustentvel noo de periculosidade, a qual aquilatada (!?) por critrios pseudocientficos e absolutamente insustentveis epistemolgica e democraticamente,
154 155

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 373. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 374. 156 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 376 157 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 385. Observado em sentido negativo, como limite interveno penal do Estado, este princpio marca o nascimento da moderna figura do cidado, como sujeito suscetvel de vnculos em seu atuar visvel, mas imune, em seu ser, a limites e controles; e equivale, em razo disso, tutela da sua liberdade interior como pressuposto no somente da sua vida moral mas, tambm, da sua liberdade exterior para realizar tudo o que no esteja proibido. Observado em sentido positivo, traduz-se no respeito pessoa humana enquanto tal e na tutela da sua identidade, inclusive desviada, ao abrigo de prticas constritivas, inquisitoriais ou corretivas dirigidas a violent-la ou, o que pior, a transform-la; e equivale, por isso, legitimidade da dissidncia e, inclusive, da hostilidade diante do Estado; tolerncia para com o diferente, ao qual se reconhece sua dignidade pessoal; igualdade dos cidados, diferenciveis apenas por seus atos, no por suas ideias, por suas opinies ou por sua especfica diversidade pessoal. 158 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 387.

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cujos herdeiros saudosistas ainda frequentam, diariamente, os foros. De outro lado, o tipo de autor, no qual a ao reduzida ao analisar a personalidade do agente, livre de qualquer ao, com claros propsitos ideolgicos159. Atrelado concepo de racionalidade e conscincia, prprio da Modernidade, o princpio da culpabilidade entendido como a deciso preliminar e consciente acerca da vontade de agir, de intencionalmente compreender e proceder elemento subjetivo em face de uma regra regulativa. Essa deciso consciente contrape-se aos modelos que aceitam a responsabilidade penal sem culpa ou inteno: responsabilidade objetiva. Aponta como fundamentos polticos externos a ao material, seu carter intimidatrio, a possibilidade de previso do agir social conforme as regras e as nicas (condutas) que podem ser logicamente proibidas. Suas modalidades so o dolo e a culpa, com as diversas classificaes doutrinrias possveis. O importante que deva ser imputvel a causa ao decorrente de ato de vontade160, dado que h uma necessria diferena entre culpabilidade e responsabilidade, dado que esta a sujeio sano como conseqncia da conduta. O dilema metafsico do determinismo e do livre-arbtrio resta superado, contudo, pelo Sistema Garantista (SG). Para os deterministas a pessoa no poderia ter agido de outra forma, j que sua ao est condicionada a outros elementos que independem de sua vontade; o agente objetificado. De outra face, os partidrios do livre-arbtrio entendem que se no h um elemento externo capaz de abalar a capacidade psquica do agente, este poderia ter agido de forma diferente. Ambas concepes desconsideram o carter material da ao, abrindo ensejo para prticas antigarantistas. Ferrajoli sublinha que a consequncia que no primeiro caso temos

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FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 389: Em ambos os casos, as vias do substancialismo coincidem, como sempre, com as do subjetivismo: por um lado, deliquente nato e tipo criminolgico; por outro, personalidade inimiga ou desleal e tipo normativo do autor. A crise da ao como garantia marca uma desvalorizao da pessoa humana, degradada categoria animal, em um caso, e sublimada e negada, no outro, por meio de sua identificao com o Estado. Trata-se da restaurao de um substancialismo laico, que substitui o substancialismo jusnaturalista pr-moderno, mas que volta a descobrir o malum in se na pessoa desviada: e isso no como oferenda velha moral religiosa e ultraterrena, seno s leis da evoluo e seleo do organismo social ou, pior ainda, tica ou mstica do Estado.. 160 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 392: Sem adentrarmos na discusso das inumerveis opinies e construes sobre a matria, parece-me que esta noo que corresponde alem de Schuld e anglo-sax de mens rea pode ser decomposta em trs elementos, que constituem outras tantas condies subjetivas de responsabilidade no modelo penal garantista: a) a personalidade (ou suit da ao), que designa a susceptibilidade de adstrio material do delito pessoa do seu autor, isto , a relao de causalidade que vincula reciprocamente deciso do ru, ao e resultado do delito; b) a imputabilidade ou capacidade penal, que designa uma condio psicofsica do ru, consistente em sua capacidade, em abstrato, de entender e de querer; c) a intencionalidade ou culpabilidade em sentido estrito, que designa a conscincia e a vontade do delito concreto e que, por sua vez, pode assumir a forma de dolo ou de culpa, segundo a inteno esteja

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um resultado sem culpa e, no segundo, uma culpa sem resultado, destituda da mediao, e, em qualquer dos casos, da ao culpvel. 161 Corolrio do determinismo a objetificao do sujeito e a preparao do Estado na Defesa Social das personalidades desviadas e a construo do conceito de periculosidade, o qual vem de encontro construo histrica da culpabilidade. J o livre-arbtrio deixa espao para julgamento subjetivo do agente, como se fazia no direito penal do autor, isto , da culpa do homem e no de sua ao162. Para o princpio da culpabilidade propugnado por Ferrajoli, so necessrios dois requisitos: a) que o proibido decorra de uma comisso/omisso verificvel numa ao regulativa e no da subjetividade do agente; e b) que ex ante haja possibilidade desta comisso/omisso. Esta opo deixa de ser vista desde uma percepo ontolgica, passando a ser deontolgica de eleio entre possibilidades de ao e no de ser163. Arredada, pois, a ideia de se imiscuir na personalidade do agente, perdem sentido as construes sobre a capacidade criminal, reincidncia, tendncia para delinqir e outras preciosidades totalitrias e anti-democrticas construdas com base nas concepes criticadas e

marcantemente substancialistas e discricionrias, como se verifica nos crimes de associao, por exemplo. Neste contexto garantista que se pode analisar o panorama do estado da arte no Brasil, tarefa, todavia, para continuar-se no cotidiano das violaes dirias, palco dos dilemas de infetividade constitucional.

referida ao e ao resultado ou somente ao e no ao resultado, no querido nem previsto, embora previsvel. 161 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 395. 162 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 397: A fora sedutora dessa duas orientaes provm do fato de que seus efeitos antigarantistas ademais de ser reflexo, como todos os esquemas substancialistas, do obscuro lugar-comum do delinqente como diferente (doente ou inimigo), ao qual se tem de enfrentar enquanto tal parecem estritamente coerentes com as duas hipteses filosficas que lhes do impulso e que se beneficiam, por sua vez, do aparentemente bvio: o determinismo e a no liberdade de querer que fazem com que sintamos injusta a culpabilizao subjetiva do agente por aes independentes de sua vontade e que sugerem seu tratamento como se fosse um doente ou um animal perigoso; o livre-arbtrio no condicionado, que torna paralelamente injusto limitar o objeto da pena s manifestaes contingentes e casuais do autor, em lugar de estend-lo sua personalidade perversa, investigando-a e castigando-a por sua forma geral de ser. 163 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 399-400: O livre-arbtrio (...), como pressuposto normativo da culpabilidade, corresponde, em definitivo, ao atuar ou, caso se prefira, ao querer , mas no ao ser do agente. Isso no impede, obviamente, que se use a palavra culpvel para referir-se a uma pessoa, ainda que se no o faa para designar uma propriedade (Tcio , em si, culpvel), seno somente sua relao com uma conduta (Tcio culpvel de uma ao)..

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A Doutrina do Choque segundo Naomi Klein: as relaes contemporneas entre Economia e Poltica no cenrio sedutor do caos

Julio Cesar Marcellino Jr

Introduo Este livro uma contestao da suposio mais fundamental e acalentada da histria oficial a de que o triunfo do capitalismo desregulado nasceu da liberdade, de que mercados no regulados caminham passo a passo com a democracia. [...] essa espcie fundamentalista de capitalismo foi parida pelas formas mais brutais de coero infringidas tanto sobre o corpo poltico coletivo quanto sobre os incontveis corpos individuais. A histria do livre mercado contemporneo mais bem compreendida como ascenso das corporaes foi escrita com choques, o que diz Naomi Klein, em seu A Doutrina do Choque: a ascenso do Capitalismo de Desastre164. Klein, uma experiente jornalista canadense que fez a cobertura como correspondente da Guerra do Iraque e das conseqncias do tsumani na sia, procura em sua obra denunciar o fenmeno poltico econmico mais devastador de toda a histria da humanidade: o capitalismo voraz corporativo que se alimenta de catstrofes climticas, guerras e crises (provocadas ou no). E dar conta disso, tornou-se fundamental. Nunca se viveu tempo de tamanha conturbao social e caos poltico - e nisso no h muita novidade. No entanto, a questo mais intrigante e que se contrape a todas as experincias do passado, que nunca houve tanto crescimento da economia, mesmo diante deste cenrio desolador de tragdias que nos cerca165. No passado, guerras e catstrofes levavam os pases envolvidos normalmente a enfrentar srias crises financeiras e dificuldades de toda a ordem, atingindo em cheio o setor empresarial corporativo. Hoje, pasmem, as coisas so diferentes. Mesmo diante de todo o cenrio crtico de nossos tempos, nunca o setor corporativo se deparou com tamanha
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KLEIN, Naomi. A Doutrina do Choque: a ascenso do capitalismo de desastre. Trad. Vnia Cury. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2008. p. 28. 165 Esse foi o chamado Dilema de Davos, tratado no Frum Mundial Econmico de 2007, em Davos, Sua.

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lucratividade. Claro. que Klein esclarece, em srio tom de denncia, que se instaurou em sociedade uma nova racionalidade poltico-econmica - que j vinha sendo construda ao longo das ltimas trs dcadas. Este novo pensar trouxe como conseqncia o que ela denomina de Estado corporativo, um modelo polticoeconmico idealizado pelos mentores do neoliberalismo, onde o setor empresarial invade a esfera pblica usurpando funes tpicas para elevar seus lucros e fazer o aparato estatal refm do mercado, sempre em detrimento de uma figura estatal interventora e finalstica. Trata-se, nada mais nada menos, do Estado-scio, que serve ao setor corporativo a partir de uma perversa lgica de preservao da paz e da liberdade. O fato novo - e diga-se de passagem, perturbador - que o atual estgio do capitalismo neoliberal se alimenta no da espontaneidade equilibrada do mercado de outrora166, e sim de eventos climticos e conflitos trgicos humanidade, formando um mercado especfico. Tsunamis, guerras, conflitos, crises econmicas no so mais tratados como algo a ser superado, evitado. Tornam-se, sim, eventos desejveis diante da nova perspectiva, no melhor estilo Friedmaniano, de oportunidade para implementao de medidas poltico-econmicas que tornam o Estado cada vez mais subserviente ao mercado e que, em tempos normais, enfrentaria a resistncia da opinio pblica por serem manifestamente

vilipendiadoras de direitos fundamentais. Nesse contexto, o elemento, no menos perturbador, a sistematizao da violncia - fsica e simblica - como mtodo de choque para impor uma racionalidade de meios que evita resistncias167. O Direito assume papel preponderante na construo e mantena desse projeto contemporneo corporatista. Especialmente os chamados Direitos Humanos, cunhados pelo anestesiante discurso humanitrio capitaneado pela ONU, que no mais esconde ou mascara sua funo direcionada e manipuladora, longe dos objetivos formais traados em Bretton Woods. Em verdade, esse discurso institucional-corporativo que legitima e oferece o respaldo entorpecente para que o capitalismo de choque avance em escala global. E os dias atuais testemunham a ltima fase desse avano: a conquista do oriente mdio que est em pleno curso. De fato, no mais possvel tratar sobre as relaes entre economia, poltica e direito sem considerar esse fenmeno denominado por Klein, com inspirao na obra e prtica de Friedman, como Doutrina do Choque sob pena de

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Na perspectiva da teoria clssica da economia. O que Friedman chama de tratamento do choque ou terapia do choque.

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se legitimar o sistema atravs de discusses estreis que somente atacam questes perifricas. Esta racionalidade est a e de h muito tempo. Conhec-la, discuti-la e denunci-la torna-se imprescindvel para compreender tal contexto e nosso papel nesse ambiente. Especialmente para que se possa estabelecer, tal qual Klein, as devidas conexes entre a ditadura de Pinochet, a Guerra do Iraque e o Furaco Katrina, desvelando o fio condutor que mantm a cruzada contempornea do livre mercado. Adiante, pois.

O Choque como paradigma fundamental para a Economia e a Poltica: Friedman e o neoliberalismo como receiturio teraputico

O desafio dos neoliberais, a partir daquele perodo ps-segunda guerra mundial, era desmantelar o Estado, rompendo com a racionalidade construtivista racional e at ento dominante -, tendo, em verdade, como alvos privilegiados o trabalhismo e os sindicatos, que eram particularmente fortes na Inglaterra. Duas grandes frentes iniciais so constitudas para cumprir tal desiderato. A primeira com a Conferncia de Bretton Woods, em 1944, que, antevendo a vitria nos campos de batalha da Europa, reuniu, sob o comando dos Estados Unidos, 44 pases para determinar as novas regras do jogo econmico global, de modo a estabelecer a prevalncia do mercado sobre os Estados. E a segunda frente, com a fundao, em 1947, da Socit du Plerin168, sob o comando de Friedrich August Von Hayek 169, que reuniu periodicamente vrios estudiosos, entre eles Milton Friedman 170, para estabelecer um marco terico e tambm poltico de combate ao modelo de Estado de bem-estar e ao keynesianismo171, que ganhara fora e reconhecimento aps a depresso de 1930, com suas contribuies ao New Deal de Nixon.

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Ainda hoje em pleno funcionamento global, em defesa do livre mercado. Conferir: www.montpelerin.org. 169 HAYEK, Friedrich August Von. O Caminho da Servido. Trad. e revis. Anna Maria Capovilla, Jos talo Stelle, e Liane de Morais Ribeiro. 5.ed. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1990; e ______. Direito, Legislao e Liberdade: uma nova formulao dos princpios liberais de justia e economia poltica Normas e Ordem. Trad. Ana Maria Capovilla e Jos talo Stelle. Vol I. So Paulo: Viso, 1985. 170 FRIEDMAN, Milton. Capitalismo e Liberdade. Trad. Luciana Carli. So Paulo: Abril Cultural, 1984. 171 De se explicar que Keynes o arquiteto intelectual do New Deal e do moderno Estado de bemestar, e defendeu um projeto de economia capitalista mista (mercados regulados pelo Estado) muito prestigiado no ps-depresso de 1930. No entanto, Hayek e Friedman pacientemente mantiveram acesa a chama de uma verso pura do capitalismo, desembaraada das tentativas keynesianas de partilhar a riqueza coletiva para construir sociedades mais justas. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 27 e 30.

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A partir de ento o neoliberalismo se torna sistematicamente estudado e difundido para alcanar a condio de ideologia combativa s idias de cunho socialista ou estatalista. No entanto, com a asceno de Margareth Thatcher, em 1979, e Ronald Reagan, em 1980, ao poder, respectivamente na Inglaterra e EUA, que o neoliberalismo encontra terreno frtil para florescer como modelo hegemnico fora dos limites territoriais do Conesul172. Em suas administraes, houve o estabelecimento prioritrio do monetarismo com a conseqente adoo da trade do receiturio neoliberal: privatizao, desregulamentao e corte de gastos pblicos. O que se percebe, j no incio da implementao do neoliberalismo no ocidente sua ntima relao com o choque. Klein mostra que esse modelo polticoeconmico to somente implementado ou mantido com respaldo de violncia, exatamente nos termos desenvolvidos por Friedman. A autora explica que num de seus mais influentes ensaios, Friedman elaborou em termos tericos a ttica nuclear do capitalismo contemporneo, que eu aqui denomino de doutrina do choque. Ele observou que somente uma crise real ou pressentida produz mudana verdadeira. Quando a crise acontece, as aes que so tomadas dependem das idias que esto disposio. Esta, eu acredito, a nossa funo primordial: desenvolver alternativas s polticas existentes, mant-las em evidncia e acessveis at que o politicamente impossvel se torne o politicamente inevitvel173. Trata-se, em realidade, de um mtodo que inaugura o novo paradigma para o capitalismo, por ela chamado Capitalismo de Desastre. Seria decorrncia dos [...] ataques orquestrados esfera pblica, ocorridos no auge de acontecimentos catastrficos, e combinados ao fato de que os desastres so tratados como estimulantes oportunidades de mercado[...].174 Estava, pois, desvelado o motor de propulso do neoliberalismo contemporneo que, desde sua fundao, jamais poupou esforos e vidas humanas para consolidar a ideologia corporatista de maximizao de riquezas. O choque, em realidade, se refere a um estado psquico que se pretende instaurar as massas no sentido de no somente vulnerabiliz-las para oferecer menor ou nenhuma resistncia s mudanas econmicas (choque econmico). O objetivo , atravs do choque que causa imensa desorientao e desordem mental -, provocar uma real limpeza de modo a remodelar, reescrever o sujeito. No por
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A primeira experincia do neoliberalismo no formato Hayek-Friedman ocorre em 1973, no Chile. Este o modelo que se queria transplantar para a Europa e EUA atravs dos chefes de governo ento eleitos. 173 KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 16.

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acaso as tcnicas de choque Friedmanianas se inspiraram nos eletrochoques recomendados pelos experimentos do psiquiatra Ewen Cameron. Cameron, desenvolvendo pesquisas cientficas procurou atravs da tortura (fsica e psquica) e dos eletrochoques conseguir reescrever a mente humana, de modo a despersonalizar os sujeitos175. O objetivo era transformar os sujeitos em seres humanos no formato Mulsulmn176, esvaziados, obedientes, sem ideologias. At mesmo a CIA passou a utilizar tais tcnicas - compiladas no Manual Kubark177 - para procedimentos de interrogatrios. A partir da o choque se torna mtodo sistemtico e, em sua concepo, justificvel para a implementao e/ou manuteno do neoliberalismo no mundo. Friedman, que j havia iniciado uma cruzada ideolgica atravs da academia Chilena, especialmente por meio da conservadora Universidade Catlica do Chile 178, levando seus economistas a povoarem no somente o meio acadmico, mas tambm setores do Estado, obtiveram poucos resultados na introjeo do neoliberalismo atravs do debate de idias. Para Friedman no restava dvida. Era necessrio criar um fato que pudesse pr em choque a populao de modo a viabilizar as medidas que Allende recusava-se aceitar. Assim que, Washington apoiou o golpe de Estado em que Pinochet seria alado ao poder. Estava, pois, inaugurada a primeira fase da doutrina do choque, que institui do Estado Corporatista179, e deflagrada a violncia em Santiago, com todos os requintes de crueldade do Manual Kubark. Enquanto o povo era aterrorizado pelas torturas, mortes e desaparecimento, el tijolo, programa econmico neoliberal que j estava

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KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 15. Com Klein: Cameron acreditava que ao infligir uma sucesso de choques no crebro humano poderia desfazer e apagar mentes defeituosas, e depois reconstruir novas personalidades naquele espao vazio. [...] o nico caminho para ensinar aos pacientes um novo comportamento saudvel era entrar em suas mentes e destruir os moldes patolgicos existentes. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 41 e 43. 176 Mulsumn era o estgio final de total esvaziamento psquico dos judeus nos campos de concentrao nazistas. Conferir: AGAMBEN, Giorgio. Quel che resta di Auschwitz: Larchivio e il testimone. Bollati Boringhieri: Torino, 2007. 177 Trata-se de um mtodo padro utilizado pela CIA em interrogatrios de fontes resistentes, que utiliza as tcnicas desenvolvidas pelo psiquiatra Cameron para desmantelamento da mente humana: eletrochoques, super estmulo de sentidos (luz, som, latidos de ces, obstruo do sono, isolamento...). KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 51. 178 De se registrar que a Universidade do Chile, a mais importante do pas, foi a primeira a ser assediada. No entanto, o reitor recusou o intercmbio acadmico com a Universidade de Chicago nos termos propostos por Friedman. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 76-77. 179 Ela chama o modelo de Estado previsto por friedman e implantado pela primeira vez no Chile de Estado Corporatista. o modelo onde as elites se unem a polticos de qualquer partido para combater os trabalhadores como fora poltica organizada. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 226.

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pronto esperando a oportunidade de entrar em cena, era implementado de uma s vez e com toda a amargura que lhe peculiar180. Logo aps os anos de ditadura-choque instauradas no Conesul, era preciso de um fato novo que pudesse re-instalar a desorientao coletiva to necessria obteno dos lucros corporativos. Assim que, como a segunda fase doutrinria do choque, as agudas crises econmicas (provocadas ou no), que de regra colocam pases de joelhos, passaram tambm a serem vistas como oportunidades adequadas para de impor o receiturio do ultra-liberalismo. Nesse sentido, deve-se lembrar, o FMI e Banco Mundial, com suas polticas estruturais passaram a exercer papel fundamental. Como se sabe, os pases que se encontram em crise, e isto foi um mtodo praticamente paradigmtico na dcada de 70, 80 e 90, e que precisam dos recursos das instituies de Bretton Woods, acabam tendo que assumir o compromisso de implementar um pacote de choque econmico la Friedman 181. Se a crise no acontecesse naturalmente, segundo os neoliberais, ela deveria ser deliberadamente criada182. A Amrica Latina durante muitos anos foi refm desse sistema183. Foi, alis, nesse perodo que ocorreu a maior pilhagem das riquezas latino-americanas desde o processo colonial. E em pases que no estivessem sofrendo uma grave crise econmica, como fariam os neoliberais para implementarem suas idias e escancararem o lucro? Sem problemas. A desordem e a desorientao sero obtidas atravs de um conflito armado, uma guerra de preferncia, com as maiores dimenses possveis. Essa a terceira fase apontada por Klein. Esse recurso, em realidade, foi utilizado

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KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 76-77. O recurso lingstico-metafrico que compara os problemas econmicos com doenas e a soluo com terapias e remdios sutilmente utilizada pelos neoliberais. O prprio Friedman se considerava um mdico que oferecia conselhos tcnicos a governos doentes. Essa linguagem, conforme explica Klein, pertence ao mesmo constructo intelectual que permitiu aos nazistas alegar que matando os elementos doentes da sociedade eles estavam curando o corpo nacional. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 138 181 Mesmo sabendo que as privatizaes em nada poderiam melhorar as debilitadas economias, faziam parte do pacote condicional para a concesso dos emprstimos financeiros. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 198 e 199. 182 John Willianson, homem forte do FMI, e que cunhou a expresso Consenso de Washington defendia a hiptese de crise, a criao de crises artificiais, pseudo-crises. Seria isso que levaria os paises resistentes liberdade. Perceba-se o descaramento quando Williamson menciona o Brasil em um de seus pronunciamentos: Por exemplo, j foi sugerido algumas vezes, no Brasil, que seria vlido alimentar a hiperinflao de modo a apavorar todo mundo e forar a aceitao das mudanas.KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 303. (Grifos nossos). 183 Klein explica que os pases da Amrica Latina foram propositalmente golpeados por Washington atravs do que ficou conhecido como Choque de Volcker. Volcker, ento o presidente do Banco Central norte-americano, determinou a dramtica elevao da taxa de juros dos Estados Unidos (fazendo-a chegar a 21% at meados dos anos 80) o que criou dificuldades para os estadunidenses (fechamento de vrias empresas). No importava. O objetivo era vergar as vrtebras dos latinos. Assim nascia a espiral do endividamento na Amrica do Sul. Depois do Choque de Volcker, a dvida

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desde o comeo numa das grandes frentes de surgimento e consolidao do neoliberalismo no ocidente. E foi Margareth Thatcher, que precisava de uma guinada em sua desprestigiada carreira poltica, quem usou o episdio das Ilhas Falkland, de 1982 para deflagrar uma propagandstica guerra contra a Argentina 184. Depois disso, vendo-se o mtodo como uma importante meio de angariar no somente fora poltica, mas, principalmente, fora econmica junto s corporaes, a guerra foi fomentada como um mercado particular.185 E exemplos no faltam. Muito embora os ingleses tenham, com o conflito das Ilhas Falkland, inaugurado o choque como terapia na Europa, foram os Estados Unidos os que melhor aprimoraram esse mtodo usando sua mquina militar para constituir e lapidar o estgio mais avanado do Estado neoliberal idealizado por Friedman. Especialmente a partir da queda do muro de Berlim, e do Consenso de Washington, praticamente no se encontravam barreiras para a implementao do neoliberalismo no mundo como via nica. A nica barreira estava na democracia e no povo. E foi para suplant-los que os conflitos armados foram deflagrados, sempre de modo a instaurar o choque econmico a qualquer preo. Neste sentido, o episdio da queda das torres gmeas no fatdico 11 de setembro de 2001, foi fundamental para que o governo norte-americano, tendo Bush-filho como timoneiro, tanto interna como externamente, instaurasse uma nova racionalidade em relao ao Estado: o Estado tradicional deveria ser agora superado pelo Estado corporatista no embalo do capitalismo de desastre. No haveria a partir de agora mais limites para a autofagia estatal186.

brasileira explodiu, dobrando de 50 para 100 bilhes de dlares em seis anos. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 193. 184 A Guerra das Malvinas foi dos conflitos mais oportunistas que se tem notcia. De um lado o governo argentino de Galtieri que se encontrava com baixa popularidade e precisando de um fato novo para reaquecer o eleitorado, e de outro uma primeira-ministra esperando uma oportunidade para implementar duramente o neoliberalismo em um pas de tradies democrticas seculares. Ento eis que o presidente argentino finca a bandeira azul e branca nas ilhas Falkland, resqucio colonial britnico na Amrica Latina, e a Gr-Bretanha contra-ataca com fora total, propagandeando uma grande guerra e entorpecendo seus eleitores. De se lembrar que as ilhas falkland so um grupo de ilhas da costa Argentina, que no despertava real interesse a nenhuma das naes envolvidas durante anos. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 165. 185 Com a autora: Agora, as guerras e o enfrentamento de desastres esto de tal maneira privatizados que se tornaram, eles prprios, os novos mercados; no h mais necessidade de esperar o fim da guerra para obter crescimento o meio a mensagem. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 23. 186 No se deve olvidar que quando os ataques de 11 de setembro ocorreram, a Casa Branca esta tomada pelo discpulos de Friedman, incluindo o seu amigo ntimo Donald Rumsfeld. A equipe de Bush se aproveitou da vertigem coletiva com rapidez assustadora no porque, como alguns disseram, a administrao tivesse maquinado ardilosamente a crise, mas porque os personagens

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Nesta ltima fase, o modelo de Estado neoliberal avana mais um importante passo. Antes, o Estado neoliberal, apesar de desregulamentar e abrir-se ao livre mercado, ainda resguardava a si funes tidas como essenciais e fundamentais uma espcie de ncleo mnimo - que eram as funes ligadas a segurana nacional187. A partir do 11 de setembro, no existe mais ncleo mnimo. A partir da declarada guerra ao terror, tudo pode e deve ser entregue s corporaes que, segundo os neoliberais, podem realiz-las com mais eficincia e velocidade do que o Estado. E foi exatamente isso que se viu (e ainda se v) nas ocupaes do Afeganisto e Iraque. Corporaes manifestamente ligadas aos homens do governo188 quem praticamente deslindam a guerra desde o planejamento at a execuo: consultorias de planejamento de ataque militar, terceirizao de homens nos campos de batalha, fornecimento de tecnologia, alimentao, armazenamento de equipamentos, etc. Enfim, Bush privatizou o esforo de guerra e a reconstruo. E claro que no estava preocupado somente na eficincia da iniciativa privada... Mas claro que o mercado de guerra no est ligado to somente capacidade de obteno de lucro na privatizao de funes do Estado que ataca. O pas-vtima, invadido, tambm alvo preferencial do modelo. No por acaso todas as riquezas iraquianas, entre elas o petrleo, gua, e eletricidade, foram entregues s mos das corporaes estrangeiras leia-se norte americanas e inglesas - base de muita fora e tortura189. O governo Bush aplicou o que Klein chama de Plano Anti-Marshall: ao invs de usar a reconstruo do pas para ergu-lo e torn-lo autnomo, lana-se a espoli-lo ao mximo, deixando s corporaes onde aps seus mandatos os polticos de cpula iro trabalhar ou investir - os muitos bilhes em lucros. A espoliao no foi privilgio somente de pases como o Iraque. A Rssia, a China - em menor proporo - e pases da sia tambm no escaparam ilesos a

centrais do poder eram veteranos de experimentos anteriores do capitalismo de desastre na Amrica Latina e na Europa do Leste. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 21. 187 S pra se ter uma idia a indstria da segurana nacional global economicamente insignificante antes de 2001 agora um setor de 200 bilhes de dlares.. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 22. 188 Cheney, vice-presidente, e Rumsfeld, Secretrio da Defesa, so acionistas das corporaes que participaram do esforo de guerra e da reconstruo do Iraque. Seus patrimnios pessoais subiram astronomicamente aps as ocupaes. A nica diferena entre eles: Cheney investiu em corporaes voltadas segurana e guerra, e Rumsfeld ligou-se a corporaes das doenas epidmicas. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 342 - 345. 189 Em 1996 os Eua publicaram o Shock and Awe: Achieving Rapid Dominance, que a doutrina militar dos americanos e que serviu de base para a invaso no Iraque. Os autores declaram que as foras invasoras devem desorientar o inimigo de tal forma que dificultem a resistncia...p. 178 e o choque econmico acontece nesses termos...178

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partir da dcada de 90, sob o vu da transio democrtica190. Logo, aps o choque econmico, que abriu aqueles pases ao livre mercado, em todos os casos algum regime de fora do Estado foi utilizado contra os resistentes, vtimas do desemprego em massa e da escassez de servios pblicos. Alguns exemplos: o massacre da Praa da Paz Celestial, bombardeios ao Prdio do Parlamento Russo imposto por Yeltsin, massacres na Indonsia, etc. A violncia, como afirma Klein, inerente ao modelo, somente alternando o momento de utilizao. Porm os neoliberais ainda precisavam de mais. Essa a lgica do lucro: sempre, sempre mais. Ento, conforme recomendou o doutor do choque Friedman ainda em vida, sem mais qualquer pudor, as catstrofes climticas tambm devem ser encaradas como especiais oportunidades para o choque econmico191. Quem disse que o aquecimento global um problema? Para os neoliberais todas as tragdias climticas que possam ser causadas pelo aquecimento global so excelentes oportunidades para a maximizao de riquezas 192 - por isso, recusam-se a assinar tratados ou acordos para conteno de poluentes. At mesmo isso interessa nos parmetros da mentalidade do capitalismo purista da Escola de Chicago. que com tragdias como o Katrina ou tsunamis a natureza faz por si o choque fsico necessrio para a implementao do choque econmico. Em poucos instantes as foras naturais so capazes de limpar uma orla martima como as das praias da Indonsia retirando incmodos pescadores para invaso dos condomnios de luxo193; ou capazes de limpar uma rea urbana pobre com a de Nova Orleans com deslocamento de famlias pobres, facilitando a implementao da privatizao de escolas pblicas, construo de novos empreendimentos, etc. De
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Foi sob o vu da transio democrtica dos pases socialistas e comunistas para o regime de livre mercado que se imprimiu s populaes daquelas naes impactantes choques econmicos que resultariam em desemprego, fome e violncia urbana. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 281. 191 Friedman, aos 93 anos (faleceria um ano depois, em 2006), afirma, num editorial do Wall Street Journal, diante do trgico Furaco Katrina: a maior parte das escolas de Nova Orleans est em runas. [...] uma oportunidade para reformar radicalmente o sistema educacional. A sugesto de Friedman era de que se acabasse com o ensino pblico, substituindo-o pelo sistema de vouchers com escolas privadas licenciadas pelo Estado. E foi ouvido prontamente pelo governo Bush: antes do Katrina haviam em Nova Orleans 123 escolas pblicas. Aps o furaco, passaram para 4. As escolas licenciadas que antes eram 7, passaram para 31. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 14 e 15. 192 KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 487. 193 Como aconteceu escancaradamente nas praias da Indonsia, vtimas dos tsunamis, que, em 26/12/2004, mataram 250 mil pessoas, ficando 2,5 milhes de desabrigados. Quando as famlias sobreviventes voltaram para restabelecer seus lares nas reas destrudas, encontraram l a polcia, que as impediu de retornar. A alegao do Estado que havia sido estabelecido uma margem de segurana (chamada Zona Amortecedora) de 200 metros contados a partir do mar. No entanto, essa regra no valeu para os incorporadores. Os resorts de luxo j comearam a ser construdos nas reas. Os pescadores protestaram, apesar de a mdia no ter mostrado o movimento. Foram violentamente dissipados. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 459-465.

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regra, a prpria reconstruo destes lugares ocorre como um mercado muito oportuno para a corrupo e para a obteno de lucro fcil nada muito diferente do que ocorreu e ocorre nas zonas de guerra194.

A estratgica desconexo entre o choque fsico e choque econmico: como o discurso dos direitos humanos legitimam o projeto economicista e blindam a institucionalizao da corrupo

A questo inquietante que fica : como tudo isso ocorre e o modelo no explode no sentido da revolta popular? Como conseguem impor ao mundo um modelo de tamanha brutalidade que acarreta tanta desigualdade social,

desemprego, descaso com o ser humano, sem conseqncias aos seus mentores e executores? Como a sociedade, de modo geral, apesar dos reduzidos segmentos de resistncia, consegue suportar tanta agresso, tanta desumanidade? Parte da resposta est em melhor conhecer e compreender o discurso, e a forma como articulado, em torno dos direitos humanos. Os neoliberais empreendem vrias estratgias para conteno popular em face das amargas medidas econmicas que defendem. Mas com certeza a discurso humanitrio mitificado em torno da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948 a mais profcua estratgia para a proliferao e mantena do modelo global do capitalismo purista de que so adeptos. Se voltarmos na histria, perceberemos que a Organizao das Naes Unidas (ONU) surge logo aps o final da segunda guerra mundial, com o precpuo objetivo de unir os pases para garantir a paz no mundo, inclusive podendo, caso assim entenda o seu Conselho de Segurana, intervir militarmente em pases que no sigam as suas orientaes. Ora. Em verdade a ONU foi constituda a partir da nova racionalidade de Bretton Woods que se instaurava naquele momento. Ela surge como entidade a servio do projeto de globalizao financeira que se propunha a partir dos EUA. Os neoliberais sabiam o que estava fazendo. Sabiam que o modelo que procurariam implantar no mundo encontraria resistncias, e

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Com Klein, pode-se observar a eficincia dos servios privatizados: Em Nova Orleans, assim como no Iraque, nenhuma chance de lucro foi desperdiada. Kenyon, uma diviso do megaconglomerado de servios funerais Service Corporation Internacional (uma das principais doadoras campanha de Bush), foi contratada para retirar os mortos casas e das ruas. O trabalho foi feito com extrema lentido, deixando cadveres expostos ao sol escaldante por muitos dias. [...]

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necessitariam de uma entidade no somente para utilizarem quando necessrio para intervenes militares, mas, especialmente, com sua fora simblica, para entorpecer o mundo diante da violncia e brutalidade do choque econmico que viria por diante. Basta perceber que o inimigo vermelho foi mitificado e colocado premeditadamente como alvo global at a queda do muro de Berlim. Com seu desaparecimento, sempre com o violento impulso dado pelo Consenso de Washington, criaram um novo inimigo. Como o leste europeu j havia se tornado reserva de caa195 para as corporaes, faltava avanar rumo ao oriente mdio e seus lucrativos campos de petrleo. E partir da cria-se o inimigo terrorista, que se apresenta como ameaa constante e onipresente, pois, diferentemente dos vermelhos que seriam facilmente localizados nas comunas, os terroristas de hoje podem aparecer em qualquer lugar, a qualquer hora, e praticamente com qualquer arma196. A partir da constituio deste verdadeiro inimigo invisvel, que no mais estaria necessariamente com uniformes militares em avies-caa ou tanques, podendo aparecer num avio domstico ou num carro de passeio pelas ruas de Washington normalmente com barbas e turbantes, como caricatura preferida do pentgono - toda a violncia justificada e plausvel, pois se trabalha, agora na perspectiva da ameaa: como disse Cheney, subvertendo arrogantemente as teorias de probabilidades, se h um 1% de chance de que algo seja ameaador, os Estado Unidos devem reagir como se a ameaa tivesse 100% de exatido197. Assim, o novo paradigma : na dvida, ataque, capture, torture, e depois interrogue. Essa lgica perversa, tambm foi transposta ao mundo, eis que, quem no est do lado dos Estados Unidos na luta contra mal, est do lado inimigo. No haveria meio termo.198 Os neoliberais, conhecedores dos futuros impactos sobre a populao de seu brutal modelo - eis que calcados na racionalidade darwiniana-social de que os melhores se estabelecem em detrimento dos perdedores que no se adaptam s

Quase um ano depois da enchente, corpos decompostos ainda estavam sendo descobertos nos stos. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 488. 195 AVELS NUNES, Antnio Jos. Neoliberalismo e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 196 Palavras de Dick Cheney. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 355. 197 KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 355. 198 Klein anota: qualquer um pode ser impedido de viajar, ter o visto de entrada nos Estados Unidos negado, ou mesmo ser preso e rotulado de inimigo combatente, apenas com base nas evidncias de tecnologias dbias [...].KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 358-359.

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regras do jogo econmico -, promoveram, com todo o apoio do aparato institucional da ONU, uma manifesta e bem articulada desconexo entre o choque fsico e o choque econmico. Conseguiram, estabelecer o fazer-crer de que as brutais condies de vida imposta s populaes submetidas ao modelo capitalista de livre mercado desregulado, no possuam qualquer relao com a ideologia neoliberal. Diferentemente do que haviam feito com os regimes do mal, o socialismo e o comunismo. Estes, propagandsticamente, foram desabonados como modelos autocrticos e cruis, modelando, por exemplo, Stlin, como o anti-cristo de nossos tempos. O joguete lingstico foi fundamental, assim como o apoio da mdia, para esta manifesta blindagem da ideologia. que o neoliberalismo sempre se aproveitou do engodo discursivo das modernas categorias liberdade e democracia (formal) para introjetar no imaginrio coletivo a ilusria idia de um mundo mais justo e igualitrio. Servindo, ento, como um eficaz entorpecente, que cobre como um vu protetivo esse ideal libertrio, surge o Direito, com toda a sua opacidade 199, para, num discurso de especificidade humanstica, legitimar uma cruzada em defesa daqueles direitos naturais institucionalizados atravs da ONU. Note-se que a estratgia provocar um sutil deslocamento entre a cruzada humanitria e a cruzada corporativa, como se no tivessem qualquer conexo. Evidente. que os direitos humanos, pelo menos da forma com so manejados, oferecem um peculiar ar de neutralidade ideolgica ao sistema. Cumprem a difcil misso de fazer-parecer na esteira da fetichista idia de via nica - que a misria, a dor e as mortes que ocorrem por razes naturais, espontneas, nada tem a ver com ideologias que primam pela maximizao da riqueza. Os custos humanos, aqui, so convenientemente reinterpretados. No que se desconsidere aqui o laborioso e importante trabalho de vrias pessoas bem intencionadas em inmeras organizaes humanitrias que levam algum tipo de alvio a reas de extrema misria e excluso200. Mas a questo que se procura denunciar exatamente a manietao coletiva - antes razoavelmente velada, e agora, com o capitalismo contemporneo, definitivamente manifesta - que iguala boas e ms intenes pondo-as todas a servio do lucro.

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CRCOVA, Carlos Mara. La opacidad del derecho. Madrid: Trotta, 1998. Ainda que nos ressoe neste momento as contundentes palavras de Jacques Lacan nos advertindo quanto ao perigo do homem de bem, ou de Agostinho Ramalho Marques Neto, que lana a perturbadora indagao: quem nos salvar da bondade dos bons?.

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Essa blindagem ideolgica promovida pelo discurso humanitrio, e amplamente difundida pela academia de modo geral salvo raras excees -, bom registrar, ocorreu basicamente de dois modos. Nos dias atuais, ela ocorre na perspectiva da omisso e do pseudo-ativismo201. Basta se perceber o desgaste poltico que se impe ONU quando norte-americanos inobservam por completo as suas resolues e diretrizes, ou quando israelenses, seus cmplices por excelncia, de mesmo modo, massacram centenas de civis por conta de propsitos puramente eleitoreiros como na invaso Gaza202. Esta omisso ocorre, em parte, por conta do vu ilusrio projetado pelos regimes democrticos institudos na maioria dos pases, se valendo, tambm nunca demais lembrar - do imensurvel vazio cognitivo (a cultura do no-pensar) sem precedentes histricos203. Nos anos 60 e 70, quando o mundo estava permeado por regimes oficialmente ditatoriais e fortemente ameaado pelo inimigo vermelho, a blindagem ideolgica ocorria de modo ativo, atravs de instituies como a Anistia Internacional que, no por acaso, contava com patrocnio da Fundao Ford204. Naquela poca, o ativismo era mais acentuado como objetivo de desviar o foco para no se discutir criticamente sobre ideologia. O discurso, isso tambm ocorre nos dias de hoje, era voltado para um legalismo vazio, formal, que desviava a ateno das reais causas dos problemas de excluso e mortes. Foi o meio encontrado pelos neoliberais para estabelecer uma vlvula de escape da retrica dos perdedores, dos vencidos. No por acaso, os da margem do jogo econmico tiverem que procurar outros canais mais independentes, como o Frum Social Mundial205. Talvez o mais importante smbolo dessa premeditada desconexo entre os choques que no mesmo perodo, mais especificamente entre os anos de 1974 e 1976, em que a Anistia Internacional, brao humanitrio das Naes Unidas condenava o choque fsico, se opondo a todas as atrocidades que eram cometidas por regimes ditatoriais, especialmente no Conesul, o comit de notveis economistas entregava o Prmio Nobel de Economia primeiramente a Hayek (1974)

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KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 146. que a cpula poltica israelense aproveitou-se do vcuo de poder nos EUA ps eleies, em plena transio presidencial, para impor o seu choque interno com um choque externo, visando as eleies que ocorrero em fevereiro deste ano. 203 MELMAN, Charles. O Homem sem Gravidade: gozar a qualquer preo. Entrevistas por Jean-Pierre Lebrun. Trad. Sandra Regina Felgueiras. Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 2003. 204 O principal: toda a literatura dos direitos humanos foram voltadas a recusar a conexo entre o aparato de terror do Estado ao projeto ideolgico que lhe era subjacente e isso muito se fez pela Anistia Internacional. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 148 e 153. 205 SANTOS, Boaventura de Souza. A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica. Vol 4. So Paulo: Cortez, 2008.

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e, logo aps, a Friedman (1976)206. Instaurou-se com oportunismo mpar uma cegueira epidmica207 que simplesmente fez com que as pessoas, vendo, no enxergassem a ntida relao entre os eletrochoques e a tortura (choque fsico) do regime Pinochet e Mdice, e a reviravolta das regras econmicas de abertura e desregulamentao do mercado (choque econmico). Tambm no se deve olvidar, que o direito serviu (e serve) ao projeto economicista no somente respaldando o iderio humanitrio do ps-guerra. Sem o direito, e todas as suas possibilidades lingsticas208, o poder no se estabeleceria no modelo liberal-corporatista. O choque econmico sempre implementado atravs de pacotes que utilizam a norma como meio. Na feliz expresso de Klein, as medidas brutais para consolidao do Estado corporatista se do atravs de Leisbombas209, que sempre exigem um ambiente de premncia e desordem, para que as doses amargas do remdio sejam dadas de uma s vez. Sempre se tornou necessria uma verdadeira esbrnia legislativa210 ora de excesso de normas, ora de ausncia de normas211 para que, sem maiores discusses e essa a funo do choque: no permitir o debate - , a privatizao e a desregulamentao do mercado fossem implementadas. Aqui tambm, a falta aparente de relao entre o choque econmico-legal e o choque fsico propositalmente forjada. A desconexo entre os choques, servido de todas as vantagens oferecidas pelo direito e pela linguagem, alm de legitimar o sistema encobrindo os custos humanos do projeto e conter a exploso do modelo, institucionalizam outra ferramenta importante e caracterstica do atual formato do Estado corporatista: a corrupo. Sim. A corporatizao do Estado, atravs das legalizadas privatizaes, sabe-se, apesar de absurdamente lucrativo, ainda no o suficiente para os homens do way business. preciso, como dito, mais, sempre mais. Faz-se necessrio permear as entranhas do aparato estatal para extrair-lhe o sumo que a
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KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 145. SARAMAGO, Jos. Ensaio sobre a cegueira. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. 208 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 209 O Direito, como explica Klein, oferece sua face mais aterradora quando a servio das corporaes: a de Leis-bombas como pacotes econmicos bombas. Quando o choque fsico promovido ou detectado (crises, catstrofes, golpes de Estado, ...), os estocadores de idia apresentam de imediato ao chefe poltico um projeto de lei, ou, melhor ainda, uma minuta de Decreto, como preferem, para a implementao, de uma s vez, do amargo remdio neoliberal. Isso acontece de regra em todos os pases que se submeteram ao programa econmico de Friedman. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 179. 210 KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 271. 211 Com a autora: O intuito da terapia do choque abrir uma brecha para que lucros extraordinrios sejam produzidos com grande velocidade graas ausncia de legislao. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 271

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norma no permite acessar diretamente. A corrupo sempre andou de braos dados com a terapia do choque212. E o caminho escolhido como infalvel e reconhea-se, isso j ocorre desde o estabelecimento das democracias a partir da lgica burguesa ascendente postar-se entre as urnas eleitorais e o candidato poltico. O financiamento das principais campanhas eleitorais pelas corporaes o motor do atual modelo de democracia neoliberal. possvel imaginar a dificuldade quase intransponvel, salvo rarssimos casos, de algum chegar a um cargo eletivo expressivo atravs das urnas sem os generosos recursos da iniciativa privada - que transforma esse gasto em rentvel investimento. Por evidente que, na esmagadora maioria dos casos, as doaes de campanha procuram obter retorno dos investimentos atravs da execuo de servios e obras pblicas que, para poderem atender lgica do lucro, devero desrespeitar a lei e acarretar nus excessivo ao errio. Sempre em detrimento do coletivo. A corrupo tornou-se sistemtica e abertamente propagandeada como instrumental de desgaste do Poder Pblico. Isso mesmo. O Estado, na lgica corporatista, espantosamente autofgico: as corporaes que se locupletam com o dinheiro pblico e que desequilibram o equilibrado mercado com esse diferencial de competitividade, so as mesmas que financiam o desgaste miditico do Estado como aparato ineficiente, obsoleto, e corrupto, respaldando o ideal de que todas as funes devem ser entregues capital privado. Alis, este o engenhoso mecanismo que cada vez mais permite a corporatizao estatal com as privatizaes diretas e indiretas, e com a terceirizao dos servios, nova ferramenta de gesto dos ilustres managers pblicos. A corrupo institucionalizada pelo atual modelo no Estado corporatista213 apesar de os neoliberais sempre defenderem que se trata de fenmeno-herana de regimes finalsticos e burocratizados como o socialismo e o comunismo alm de ser utilizada como recurso que despersonaliza e mitifica a lgica do lucro no Estado214, pelo menos apresenta uma contribuio: mostra com clareza a farsa da neutralidade sempre invocada pelos economistas. Ora. Quase todos os economistas
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KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 275. Klein confirma: Toda a histria de trinta anos de experimentos da Escola de Chicago foi marcada pela corrupo em massa e pelo conluio corporatista entre ativos pblicos e grandes corporaes, das piranhas do Chile s privatizaes obsequiosas da Argentina, aos oligarcas da Rssia, s trapaas da Enron com energia, fraude da zona livre do Iraque., KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 282. 214 Essa mxima traduz bem esse raciocnio: Na dvida, culpe a corrupo. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 280.

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que ocuparam cargos de prestgio do governo usaram de sua influncia e acesso privilegiado de informaes para faturar, e muito. Isso ocorreu e ainda ocorre em Washington, Londres, Paris, e Braslia. E quanto aos problemas decorrentes da corrupo que, pelo desvio de recursos pblicos, torna o Estado ausente em reas como educao e sade? Isso ficaria, segundo os neoliberais, a cargo das entidades que mantm intacto o discurso da caridade humanitria salvadora, no modelo das fundaes corporativas beneficentes - que, j no bastassem todas as vantagens obtidas com o formato Estado corporatista, ainda alcanam benefcios invejveis por institurem fundaes que levam a piedade dos homens de negcios aos segmentos da sociedade que ficam margem do sistema. Ao invs de institurem projetos verdadeiramente transformadores, que pudessem criar meios de ascenso daqueles vencidos para tornarem-se vitoriosos, preferem manter o status quo apenas com os gestos humanitrios que alimentam o sistema: fornecimento de comida, entretenimento a crianas, roupas, esportes, etc. Nada que supere o mero aliviar da dor, fiis pregao de Hayek-Friedman.

Consideraes Finais: denunciar para no consentir!

De fato. As coisas no vo nada bem nos dias de hoje. As ventanias de furaces como o Katrina ainda parecem no ser o mais devastador dos males. A tragdia contempornea, por certo, vem de outra catstrofe: a ventania implacvel do sopro de liberdade215 que parte de Washington e suas filiais para todo o globo. Alis, como dito, nada mais perturbador do que compreender o engodo lingstico da palavra liberdade216. A partir dele, especialmente na lgica do projeto
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A expresso aqui inspirada nos dissimulados motes propagandsticos dos mais prestigiados Think Thanks com sede em Washington, tais como Instituto Cato, Fundao Heritage, e American Interprise, que so entidades muito bem articuladas e financiadas que possuem a misso de soprar os ventos da individual liberty, free markets and peace a todos os paises. O stio do Instituto Cato assim descreve sua misso: The mission of the Cato Institute is to increase the understanding of public policies based on the principles of limited government, free markets, individual liberty, and peace. The Institute will use the most effective means to originate, advocate, promote, and disseminate applicable policy proposals that create free, open, and civil societies in the United States and throughout the world.. www.cato.org, Conferir tambm o pomposo `Thank You Presidente Bush! estampado na abertura do stio da Fundao Heritage (acessados em 17/01/2009), www.heritage.org. 216 Como lembra oportunamente Miranda Coutinho, nada mais enganoso e perverso do que a expresso Arbeit Macht Frei (O trabalho liberta) inscrita no porto de entrada do campo de concentrao de Auschwitz. MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Efetividade do processo penal e golpe de cena: um problema s reformas processuais. In: JURISPOIESES Revista Jurdica dos Cursos de Direito da Universidade Estcio de S. Rio de Janeiro, ano 4, n.5, 2002.

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de capitalismo purista que vem sendo implantando desde h dcadas, o sujeito tem sido esvaziado de tal forma que a liberdade se mostra como clara e inquestionvel escravido. O neoliberalismo indubitavelmente se estabeleceu de modo hegemnico como modelo poltico-econmico, e viu-se, a caro preo. Sem meias palavras, d-se razo a Badiou: o capitalismo no nada alm de um banditismo irracional em sua essncia e devastador em seu futuro217. O liberalismo radical de nossos tempos foi meticulosamente pensado para transformar - antes de modo velado e agora descaradamente - a ideologia do lucro em dogma global, tendo no Estado um scio privilegiado. Mas, claro que somente as idias e tratados acadmicos de sociedades como a de Mont Plerin no bastavam. Um movimento como o neoliberal no se estabelece somente com o brilhantismo intelectual de um Friedrich Von Hayek, que fez da eficincia um marco zero da teoria poltico-econmica. preciso de algum que suje as mos. E quem estava l desde o comeo pronto para a funo? Ningum menos do que o pragmtico e nada brilhante Milton Friedman, um acadmico de poucas luzes que preferiu a medicina dos choques, ao estrelato do reconhecimento intelectual218. Friedman jamais se adstringiu a expedientes convencionais. No conseguiria somente atuar em nvel intelectual usando apenas a pena e o plpito acadmico para soprar o ideal neolibertrio que tanto defendia com ar de neutralidade cientfica. As cartas aconselhadoras de Hayek para Thatcher, com recomendaes e saudaes anti-estatais219, eram incuas para o professor da Universidade de Chicago. Friedman, ciente da brutalidade desumana de seu modelo nunca exitou: a violncia deveria ser imediatamente instalada atravs de choques, a qualquer preo inclusive acadmico220. A desorientao psquica criaria o espao necessrio para
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BADIOU, Alain. De que real esta crise o espetculo? (original: De quel rel cette crise est-elle l spectacle?). Artigo publicado no dia 18/10/2008, no jornal francs Le Monde. Disponvel no stio: www.lemonde.fr. 218 Friedman em vrias publicaes demonstra isso. Adorava assumir o papel de mdico conselheiro propagador das terapias contra a praga da inflao, socialismo, etc. Apesar do Prmio Nobel que recebera, sua obra-referncia Capitalismo e Liberdade no passa de um manual prtico das teses de Hayek. E s. 219 Conta Klein que Hayek, especialmente aps uma viagem que fez em 1982 ao Chile, mandou cartas a Thatcher sugerindo que imitasse o Projeto Chile. Thatcher respondeu: tenho certeza de que voc vai concordar que, na Gr-Bretanha, com nossas instituies democrticas e a necessidade de um alto grau de consenso, as medidas adotadas no Chile so completamente inaceitveis. Mais tarde, aps o episdio das Malvinas, mudaria completamente de idia. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 159. 220 Klein conta que os alunos da Universidade de Chicago ficaram to perturbados ao descobrir a colaborao de seus professores na ditadura chilena que reivindicaram uma investigao acadmica. Alguns acadmicos os apoiaram, inclusive o economista austraco Gehard Tintner, que fugiu do fascismo na Europa e veio par os Estados Unidos na dcada de 1930. Tintner comparou o Chile de

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que o capital privado pilhasse as riquezas do Estado. A democracia e o povo, como mostrou-se anteriormente, no so mais problemas. Esse fio condutor foi bem desvelado por Klein. Mudaram apenas as estratgias. O objetivo e o mtodo continuam os mesmos. O Direito oferece sua especial contribuio, particularmente fiel ao propsito de sua construo moderna: blinda o poder e entorpece a resistncia. Facilita, especialmente na atual verso Law and Economics221, a metamorfose economicistaestatal que gradativamente consolida o majoritariamente aplaudido mas pouco compreendido - Judicirio corporatista. Desde a Emenda Constitucional n.19/98, que insere a eficincia como princpio vinculador do Estado brasileiro222, atendendo sem qualquer inocncia o Documento Tcnico N. 319 do Banco Mundial, o Poder Judicirio ptrio (leia-se: seus membros) tem sido fortemente assediado - por um lado, e atacado, por outro, - para abandonar a condio de garante da democracia e dos compromissos constitucionais e passar a definitivamente a pertencer ao clube corporatista. Os sinais mais evidentes j so vistos a olhos nus, tambm na balada reformista-eficiente: smulas vinculantes, julgamento de mrito sem processo (CPC, art. 285-A), Repercusso Geral, subsdios turbinados pela EC 45/2004, lenincia com a Lei da Arbitragem, etc. Resistir tem se tornado, reconhea-se, cada vez mais difcil - mas no impossvel. Klein corajosamente mostra isso em sua obra. Desvela o motor do sistema capitalista-purista no necessrio tom de denncia. Esse um modo de enfrentamento do caos. Questionar o establischment abrindo as feridas de pblico. Sem medo das conseqncias, e sem receio de identificar o verdadeiro inimigo. E neste sentido, Tomasella223 que oferece a mais contundente lio: a estrutura que precisamos mudar. Foi isso que vim denunciar!.

Pinochet Alemanha dos nazistas e traou paralelos entre o apoio de Friedman a Pinochet e a colaborao dos tecnocratas ao Terceiro Reich (Friedman, por seu lado, acusou seus crticos de nazismo. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 143-144. 221 ROSA, Alexandre Morais da; LINHARES, Jos Manuel Aroso. Dilogos com a Law and Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 222 MARCELLINO JR., Julio Cesar. Princpio Constitucional da Eficincia Administrativa: (des)encontro entre economia e direito. Florianpolis: Habitus, 2009. 223 Tomasella, conforme conta Klein, foi um campons argentino perseguido e torturado durante a ditadura militar. Preferiu, diante da pilhagem sobre a agricultura, apontar as corporaes como criminosas e no os soldados. Em suas palavras: Acredito que a verdade e a justia iro triunfar no fim. Vai levar geraes. Se tiver de morrer nessa luta, que assim seja. Mas um dia ns vamos vencer. Enquanto isso, eu sei quem o inimigo, e o inimigo sabe quem sou. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 154.

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No se render via nica, fazendo cair as mscaras do sistema torna-se compromisso. O desafio assumir a responsabilidade pessoal diante da alienao e do caos e, tal qual Walsh224, oferecer-se como testemunha em tempos difceis. Pelo menos assim, alivia-se o pesado fardo do consentir e do apoiar a que se referiu Arendt225.

Referncias AGAMBEN, Giorgio. Quel che resta di Auschwitz: Larchivio e il testimone. Bollati Boringhieri: Torino, 2007. ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. Trad. Rosaura Eichenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. AVELS NUNES, Antnio Jos. Neoliberalismo e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. CRCOVA, Carlos Mara. La opacidad del derecho. Madrid: Trotta, 1998. FRIEDMAN, Milton. Capitalismo e Liberdade. Trad. Luciana Carli. So Paulo: Abril Cultural, 1984. HAYEK, Friedrich August Von. O Caminho da Servido. Trad. e revis. Anna Maria Capovilla, Jos talo Stelle, e Liane de Morais Ribeiro. 5.ed. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1990. ______.Direito, Legislao e Liberdade: uma nova formulao dos princpios liberais de justia e economia poltica Normas e Ordem. Trad. Ana Maria Capovilla e Jos talo Stelle. Vol I. So Paulo: Viso, 1985. KLEIN, Naomi. A Doutrina do Choque: a ascenso do capitalismo de desastre. Trad. Vnia Cury. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2008. MARCELLINO JR., Julio Cesar. Princpio Constitucional da Eficincia Administrativa: (des)encontros entre economia e direito. Florianpolis: Habitus, 2009. MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Efetividade do processo penal e golpe de cena: um problema s reformas processuais. In: JURISPOIESES Revista Jurdica
224

Lendrio jornalista investigativo argentino que escreveu, em 1977, a Carta Aberta de um Escritor para a Junta Militar, onde denuncia a campanha de terror dos generais e o envolvimento da CIA no golpe. Ao final afirma: sem esperana de ser ouvido, com a certeza de ser perseguido, firme no compromisso que assumi h muito tempo de ser uma testemunha em tempos difceis. KLEIN, A Doutrina do Choque..., p. 114-116. 225 ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. Trad. Rosaura Eichenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004.

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dos Cursos de Direito da Universidade Estcio de S. Rio de Janeiro, ano 4, n.5, 2002. ROSA, Alexandre Morais da; LINHARES, Jos Manuel Aroso. Dilogos com a Law and Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. SANTOS, Boaventura de Souza. A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica. Vol 4. So Paulo: Cortez, 2008. SARAMAGO, Jos. Ensaio sobre a cegueira. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

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Neoliberalismo Globalizado e Sistema de Justia: o controle penal na lgica do espetculo e da eficincia

Julio Cesar Marcellino Jr.

Introduo

Com a instaurao do modelo neoliberal em nvel planetrio na segunda metade do sculo passado, ocorre mudana sem precedentes no vigente paradigma poltico, jurdico e social. O Estado perde sua centralidade e seu papel de garante das promessas modernas para ceder espao voracidade do Mercado e oferecer os instrumentos que viabilizaro e legitimaro a prevalncia da lgica economicista em sociedade. Interessa aos neoliberais o uso da fora estatal para mobilizar e tirar de sociedade aqueles que, de alguma forma, resistem ao novel sistema econmicopoltico, aqueles que ficam de fora do jogo consumista. Essa fora utilizada e manipulada no sistema penal, para onde se varre a excluso social e onde se segrega a sociedade, separando os vencedores dos vencidos. O que hoje se v uma certa euforia por doutrinas do tipo tolerncia zero e janelas quebradas que pregam, sem aquela certa inocncia-iluso do passado, a assepsia social como panacia aos problemas da ptria. A idia, grosso modo, reconhecer os pobres e minorias como incmodos perdedores que no se adaptaram ao jogo mercadolgico, e que precisam ser postos a distncia, encarcerados em prises ou em guetos sociais. A segurana criminal vendida, propalada e consumida como espetculo, de modo a alimentar o imaginrio coletivo com fices e crenas calcadas no medo e no caos decorrentes de uma desordem que precisa ser corrigida. Re-ordenada, claro, por meio da cruzada neoliberal, com base apenas em princpios econmicos, e no sociais. E quanto s vtimas que so geradas pelo sistema? Essas ficam a merc da prpria sorte, estando autorizadas a morrerem. E a populao assiste tudo anestesiada pelo bombardeio espetacular de informaes miditicas, pelo discurso nada inocente de defesa de direitos humanos, e por peridicas campanhas tergiversantes com bandeiras ticas e moralizadoras (campanhas para reforma do Judicirio, reorganizao do sistema carcerrio, e at mesmo campanhas como a atual promovida pela Campanha da Fraternidade com o mote no sirva a Deus a ao dinheiro, que do, de modo geral a

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impresso de que algum est fazendo alguma coisa!, tirando o peso da responsabilidade individual226). Enfrentar o tema e refletir sobre suas possveis conexes so os desafios que se impem nesse escrito. Por sua limitao fsica e estreiteza, no ter o texto a pretenso de esgotar o assunto, muito menos de ser exaustivo quanto s causas e conseqncias do que hoje se vive na relao Economia e Sistema Penal. Procurarse- lanar uma reflexo que, longe da crena universalista de causa-efeito e reconhecendo a complexidade do tema numa perspectiva de que compreender modo de ser sempre condio prvia227, iniciar tratando do neoliberalismo globalizado e da mudana paradigmtica imposta por esse modelo polticoeconmico. Dar-se- destaque especial globalizao como fenmeno de poder que radicaliza a tica economicista no planeta. Aps, dissertar-se- a respeito do sistema penal como grande estrutura de controle criminal que adota a segurana como novo graal a ser protegido, e o eficientismo como cdigo central e mtodo de atuao. A tecnologia e a mdia assumem aqui, papel preponderante, eis que forjam o cenrio (ou os cenrios) conveniente para seduzir e manietar o senso comum rumo ao iderio de prevalncia do mercado, espetacularizando as relaes atravs do imenso fluxo fragmentado e sobreposto de informaes e imagens. Por derradeiro, procurar-se- melhor compreender o modelo de sistema penal adotado em tempos neoliberais, qual seja, o Estado Penal, que se baseia na dualidade Estado Penal Mximo e Estado Social Mnimo, subjetivando as vtimas do sistema como produtos de excluso, e reconhecendo a pobreza como alvo privilegiado do projeto economicista.

Cruzada neoliberal: evoluo e consolidao

O neoliberalismo que hoje est instalado como modelo paradigmtico sofreu algumas alteraes em face do projeto original, quando de seu surgimento. Hoje se

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Quando falo de responsabilidade individual no sentido trabalhado por Hannah Arendt. ARENDT, Hannah.. Responsabilidade e julgamento. Trad. Rosaura Eichenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004; ______. Eichmann em Jerusalm: um relato sobre a banalidade do mal. So Paulo: Cia das Letras, 1999. 227 HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte I. Trad. Mrcia de S Cavalcanti. Petrpolis: Vozes, 1993; GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Trad. Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes, 1997.

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fala em neoliberalismo globalizado, e a expresso globalizado aqui no mero adjetivo. Em realidade a globalizao fenmeno de poder que qualifica estruturalmente e oferece novo sentido ao iderio neoliberal original. Por conta disso vale revisitar, ainda que brevemente, o histrico da evoluo dessa corrente de pensamento. O movimento neoliberal consiste numa corrente de pensamento polticoeconmico que, segundo Anderson228 surge no segundo ps-guerra na Europa e Amrica do Norte onde predominava o capitalismo como sistema de organizao social. Com o intuito de combater o Estado de bem-estar e o Keynesianismo229, j bastante desgastado e rejeitado pelas classes dominantes de ento, o

neoliberalismo surge como uma nova ortodoxia de cunho econmico tendo como preceitos bsicos a liberdade econmica, o individualismo e a conteno da interveno estatal. A evoluo do pensamento neoliberal se d em fases, que podem ser retratadas da seguinte maneira: inicialmente, em sua gnese, o marco doutrinrio o texto O Caminho da Servido230, de Friedrich August Von Hayek, de 1944, que constituiu um verdadeiro manifesto contra os Estados totalitrios e contra qualquer limitao estatal dos mecanismos de mercado. O contedo do texto consistia num forte ataque ao movimento dos trabalhadores (j tradicional na Inglaterra), que representava um obstculo ao sistema de acumulao, bem assim por provocar o aumento de gastos pblicos. Logo aps, em 1947, Hayek, convoca tericos e estudiosos que comungavam de suas idias para um encontro na estao de Mont Plerin, na Sua, consolidando o primeiro grande movimento organizado da Nova Direita231. Forma-se, ento, a Sociedade de Mont Plerin232, uma espcie de francomaonaria neoliberal, altamente dedicada e organizada, com reunies internacionais

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ANDERSON, Perry. Balano do neoliberalismo. In: SADER, Emir; GENTILLI, Pablo. (Orgs.). Psneoliberalismo: as polticas sociais e o estado democrtico. 6.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2003. p. 09. 229 Doutrina econmica que teve por base as idias de John Maynard Keynes. Conferir: KEYNES, John Maynard. Teoria Geral do Emprego, do Juro e da Moeda. Trad. Mrio R. da Cruz. So Paulo: Nova Cultural, 1983. 230 HAYEK, Friedrich August Von. O Caminho da Servido. Trad. e revis. Anna Maria Capovilla, Jos talo Stelle, e Liane de Morais Ribeiro. 5.ed. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1990. 231 LAURELL, Asa Cristina. Avanando em direo ao passado: a poltica social do neoliberalismo. In: ______. (Org.). Estado e Polticas Sociais no Neoliberalismo. Trad. Rodrigo Leon Contrera. 3.ed. So Paulo: Cortez, 2002. p. 161. 232 Com Nunes v-se a proclamao mxima fundacional da Societ du Mont Plrin, que foi subscrita por Friedman: sem o poder difuso e a iniciativa associada a estas instituies [a propriedade privada e o mercado de concorrncia], difcil imaginar uma sociedade em que a liberdade possa ser efetivamente salvaguardada. NUNES, Antnio Jos Avels. Neoliberalismo e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 10.

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a cada dois anos233 e que funciona at os dias de hoje234. A inteno, segundo Anderson, era clara: combater no somente o Keynesianismo, mas qualquer tipo de coletivismo solidrio, estruturando, assim, as bases de um novo tipo de capitalismo que, segundo seus membros, deveria ser liberto de quaisquer amarras de origem estatal.235 Outra frente de altssima relevncia desta primeira fase do neoliberalismo, e que ocorria em paralelo formao da Sociedade de Mont Plerin, foi a criao da chamada Banca de Bretton Woods. Em 1944, j antevendo a estratgica vitria blica na Europa, os Estados Unidos mobilizaram 44 pases para, em conferncia em New Hampshire, transmitir as novas orientaes e diretrizes poltico-econmicas, e, por conseqncia, para legitimar a criao, que ocorreria logo depois, do Banco Mundial e do Fundo Monetrio Internacional. Essas instituies assumiriam papel de fundamental importncia para a expanso planetria do neoliberalismo. 236 A segunda fase se consolida a partir das dcadas de 1970 e 1980. Com a fragilizao econmica decorrente da crise do modelo do Estado de bem-estar em 1973 (Crise do Petrleo) que atingiu todo o mundo capitalista avanado e numa longa recesso combinou baixo crescimento com alta de inflao a dcada de 1970 ofereceu terreno frtil ao avano do levante neoliberal237. Ao longo dessa dcada o iderio neoconservador238 foi ganhando mais e mais adeptos, at emplacar em 1979 e 1980, respectivamente, Margareth Tatcher na Gr-Bretanha, e Ronald Reagan nos Estados Unidos. Estes chegaram ao poder imprimindo novo modo de governar, adotando polticas econmicas monetaristas que objetivaram

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ANDERSON, Balano do neoliberalismo, op.cit., p. 09-10. Vide www.themontpelerinsociety.com. 235 ANDERSON, Balano do neoliberalismo, op.cit., p.10. 236 Born explica que: dificilmente se poderia exagerar a importncia do papel jogado na histria econmica do ltimo meio sculo pelos acordos de Bretton Woods. No vero boreal de 1944 e diante da iminncia de uma segura vitria militar, os aliados convocaram (na realidade, obedecendo a uma forte presso norte-americana) uma conferncia monetria e financeira para estabelecer as orientaes do liberalismo global que havia de prevalecer na emergente ordem mundial ps-guerra. A reunio teve lugar em Bretton Woods, New Hampshire, quando as notcias triunfais do desembarque da Normandia renovavam as esperanas de um pronto desenlace nas frentes de batalha. Temas fundamentais da conferncia a que assistiram 44 pases, incluindo a Unio Sovitica foram a elaborao das novas regras do jogo que devia reger o funcionamento da reconstituda economia mundial e a criao das instituies encarregadas de assegurar sua vigncia. E as instituies gmeas de Bretton Woods nasceriam destas deliberaes: o Banco Mundial em 1945 e o Fundo Monetrio Internacional um ano depois. BORN, Atilio. A Sociedade Civil depois do dilvio neoliberal. In: SADER, Emir; GENTILLI, Pablo. (Orgs.). Ps-neoliberalismo: as polticas sociais e o estado democrtico. 6.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2003. p. 91-93. 237 nesse perodo (anos 70) que surge o pas pioneiro do ciclo neoliberal da histria contempornea: o Chile. Sob a dura ditadura de Pinochet, e seguindo as orientaes econmicas de Milton Friedman, o Chile ps em prtica a primeira experincia ocidental do modelo econmico neoliberal. ANDERSON, Balano do neoliberalismo, op.cit., p. 19-20.

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combater a inflao atravs do equilbrio oramentrio, privilegiando a liberdade de Mercado, e contrapondo-se ao Estado de bem-estar que prevalecia na Europa.239Tambm nessa fase que ocorrem os denominados Ajustes Estruturais como poltica de mercado para os pases latino americanos visando a implementao de programas de condicionamentos atravs dos quais se ofereciam recursos das agncias financeiras internacionais exigindo, em contrapartida, reformas neoliberais dos pases aderentes240. A terceira fase ocorre na dcada de 1990, poca em que a queda do muro de Berlim, e o desaparecimento do inimigo vermelho preparam o terreno para o surgimento do que ficou conhecido como Consenso de Washington241. A partir de ento, re-defini-se que o neoliberalismo deveria, de vez por todas, alcanar nvel planetrio, carreado pela idia de via nica, forando a derrubada de barreiras nacionais para o fluxo do megacapital dos pases centrais (ou seja, privatizaes, desregulao, etc). nessa dcada que ocorre no Brasil a reforma gerencial de Estado promovida pelo governo Fernando Henrique Cardoso, que implementa polticas privatizantes voltadas para a reduo da mquina estatal242. A partir do final da dcada de 1990 e incio dos anos 2000 inicia-se a hodierna fase do neoliberalismo global. Prevalece a especulao financeira, a degradao do trabalho, o aumento de investimento de recursos pblicos e privados em segurana, e o mais alto nvel de privatizao do Estado, com a terceirizao das guerras243 e com a vultosa e jamais vista transferncia de recursos pblicos para reduzir as externalidades do mercado, salvando bancos e grandes empresas. Alis, nesse perodo que o neoliberalismo, que sempre se alimentou de crises pontuais, enfrentou uma crise estrutural de propores comparveis somente com o Crash de 1930. Por ironia do destino, parte das teses neoliberais e seus defensores

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COMBLIN, Jos. O Neoliberalismo: ideologia dominante na virada do sculo. 3.ed. Vozes: Petrpolis, 2001. 239 De se lembrar tambm: em 1982 a asceno de Khol na Alemanha, em 1983 a eleio de Schluter na Dinamarca, alm de outros pases que seguiram a onda de direitizao neoliberal. ANDERSON, Balano do neoliberalismo, op.cit., p.11-12. 240 EZCURRA, Ana Mara. Qu es el Neoliberalismo? Evolucin y lmites de un modelo excluyente. Buenos Aires: Lugar Editorial, 2002. 241 WILLIAMSON, John. A economia aberta e a economia mundial: um texto de economia internacional. Trad. Jos Ricardo Brando de Azevedo. Rio de Janeiro: Campus, 1996. 242 MARCELLINO JR., Julio Cesar. Princpio Constitucional da Eficincia Administrativa: (des)encontros entre economia e direito. Florianpolis: Conceito, 2009. 243 KLEIN, Naomi. A Doutrina do Choque: a ascenso do capitalismo de desastre. Trad. Vnia Cury. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2008.

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recuam e encontram no ento odiado Estado a soluo para os anos de exagerada ganncia do setor bancrio e imobilirio244. claro que, com base quase tudo que se l dos autores neoliberais, num primeiro momento, pode parecer uma grande contradio o recente quadro de transferncias de recursos pblicos para salvamento de bancos e megaempresas. Mas para Friedman, no h qualquer problema em o Estado assumir este papel de salva-vidas do mercado. que para o arauto da Escola de Chicago, o Estado no deveria ser to mnimo e reduzido em suas funes como almejavam Hayek e Nozick (voltados para a segurana do fluxo do capital atravs do uso da fora estatal). Para Friedman passa a ser rbitro e, se necessrio, scio do mercado, intervindo sempre que indispensvel para o restabelecimento do equilbrio das ordens espontneas vertendo recursos pblicos para o saneamento dos dficits financeiros e dando flego aos megaempresrios que enfrentam eventuais bancarrotas. assim que capitalismo, com o novo formato de Estado, o que Klein chama de Estado Corporatista que no rivaliza com o mercado, se associa a corporaes245 busca a perenidade e respaldo para a vida longa da via nica.

Globalizao e Neoliberalismo: dilogos entre Boaventura Santos, Zigmunt Bauman e Paul Virilio

Nos ltimos tempos, mais especificamente nos ltimos quarenta anos, a par do galopante desenvolvimento tecnolgico, a sociedade tem se deparado com um intenso fluxo transnacional de informaes, imagens, recursos, pessoas, bens de consumo, que transformaram por completo as relaes humanas. Esse fenmeno normalmente associado expresso, que j se tornou usual, globalizao. Pelo excesso e banalizao do seu uso torna-se importante delimitar seu significado, evitando as distores e mal-uso que se tem percebido no dia a dia em meios de comunicao e at mesmo em parte da academia.

Santos defende que inexiste uma nica forma de globalizao. Pensa que existe clara distino entre dois tipos de globalizao: a globalizao hegemnica e
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SOROS, George. O novo paradigma para os mercados financeiros: a crise de crdito de 2008 e as suas implicaes. Lisboa: Almedina, 2008. 245 KLEIN, Naomi. A Doutrina do Choque, op cit, p. 226.

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a globalizao contra-hegemnica. Nas palavras do autor: globalizao significa conjuntos de relaes sociais. medida que estes conjuntos se transformam, assim se transforma a globalizao. Existem, portanto, globalizaes, e deveramos usar este termo apenas no plural. Por outro lado, se as globalizaes so feixes de relaes sociais, estas envolvem inevitavelmente conflitos e, portanto, vencedores e vencidos. Frequentemente, o discurso da globalizao a histria dos vencedores contada pro estes. Na verdade, a vitria , aparentemente, to absolta que os derrotados acabam por desaparecer completamente do cenrio.246 Segundo autor portugus, existem quatro modos de produo da globalizao: localismos globalizados, globalismos localizados, cosmopolitismo e patrimnio comum da humanidade. Os dois primeiros constituem o que o autor designa por globalizao hegemnica, que, em realidade, consiste no processo atravs do qual um dado fenmeno ou entidade local consegue difundir-se globalmente e, ao faz-lo, adquire a capacidade de designar um fenmeno ou uma entidade rival como local. As outras duas formas de globalizao constituem o que o autor denomina por globalizao contra-hegemnica, que bem retrata a convergncia de foras de resistncia (iniciativas populares de organizaes locais, articuladas em redes de solidariedade transnacional) que se opem excluso social construindo alternativas para o desenvolvimento e para participao democrtica. Este ativismo trans-fronteirio constitui o paradigma da globalizao contra-hegemnica.247 O significante globalizao tambm usado com significado equivalente por diversos tericos, em denominaes como formao global, cultura global, sistema global, modernidades globais, processo global, culturas globais. Menciona o autor que Giddens define globalizao como a intensificao de relaes sociais mundiais que unem localidades distantes de tal modo que os acontecimentos locais so condicionados por eventos que acontecem a muitas milhas de distancia e vice-versa.248 Na avaliao do Grupo de Lisboa, a globalizao uma fase posterior internacionalizao e multinacionalizao porque, ao contrrio destas, anuncia o fim do sistema nacional enquanto ncleo central das actividades e estratgias humanas organizadas.249
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SANTOS, Boaventura de Souza. A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica. 2.ed. Vol IV. So Paulo: Cortez, 2008.p. 194-195. 247 Idem, p. 195-196. 248 SANTOS, Boaventura de Souza. Os processos de Globalizao. In: ______ (Org.). Globalizao: Fatalidade ou Utopia? Porto: Edies Afrontamento, 2001. p. 31. 249 Idem, p. 32.

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A idia de globalizao tem sido objeto de um flagrante reducionismo, que insiste em perceber o fenmeno como interao planetria apenas a partir da perspectiva financeira. Santos explica que se trata de um fenmeno multifacetado com dimenses econmicas, sociais, polticas, culturais, religiosas e jurdicas interligadas de modo complexo. Por conta disso, as explicaes monocausais deste fenmeno parecem inadequadas. Alm disso, como explica o autor: acresce que a globalizao das ltimas dcadas, em vez de se encaixar no padro moderno ocidental de globalizao globalizao como homogeneizao e unifomizao sustentado tanto por Leibniz como por Marx, tanto pelas teorias da modernizao como pelas teorias do desenvolvimento dependente, parece combinar a

universalizao e a eliminao das fronteiras nacionais, por um lado, o particularismo, a diversidade local, a identidade tnica e o regresso ao comunitarismo, por outro. Alm disso, interage de modo muito diversificado com outras transformaes no sistema mundial que lhe so concomitantes, tais como o aumento dramtico das desigualdades entre pases ricos e pases pobres e, no interior de cada pas, entre ricos e pobres, a sobrepopulao, a catstrofe ambiental, os conflitos tnicos, a migrao internacional massiva, a emergncia de novos Estados e a falncia ou imploso de outros, a proliferao de guerras civis, o crime globalmente organizado, a democracia formal como condio poltica para a assistncia internacional, etc.250 A globalizao contempornea, assim, pode e deve ser analisada a partir de suas caractersticas dominantes, considerando seu aspecto econmico, poltico e cultural. Sua feio dominante atribuda a um consenso construdo pelos atores globais mais influentes, tambm conhecido como consenso neoliberal que surge a partir do denominado Consenso de Washington. Esta expresso faz referncia a um movimento ocorrido em Washington na dcada de oitenta que redefiniu o papel do Estado na economia, estabelecendo como diretrizes polticas a prevalncia do Mercado, a desregulamentao da economia e a privatizao estatal. 251 Importante registrar, no entanto, que nos dias de hoje este consenso est relativamente fragilizado em decorrncia dos dissensos e atritos no esfera hegemnica, com

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Idem, p. 32. Idem p. 33.

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destaque resistncia do eixo contra-hegemnico. No por acaso, o perodo que se seguiu foi chamado de ps-Consenso de Washington.252 Muito embora a globalizao financeira/neoliberal seja a grande mola propulsora do fenmeno transnacional de dominao, a dimenso social, poltica e cultural da globalizao em muito interessa para uma maior compreenso de seu alcance. Sem perder de vista, claro, que tais dimenses esto interligadas. Vejase, segundo Santos. No que concerne globalizao social, torna-se importante notar que se est diante de um novo personagem de propores planetrias, que representa uma classe capitalista transnacional e que se reproduz em mbito global, transcendendo s organizaes nacionais de trabalhadores e aos Estados perifricos. Este novo personagem a empresa multinacional, que incorpora a principal forma institucional desta classe capitalista transnacional. Seu alcance pode ser retratado no fato de que mais de um tero do produto industrial mundial produzido por estas empresas e de que um percentual ainda maior negociado entre elas.253 A globalizao social, que exerce domnio atravs do consenso neoliberal provoca grandes desigualdades sociais.254 No que diz respeito globalizao poltica, nota-se que os Estados hegemnicos, por eles prprios ou por instituies internacionais, pressionaram e fragmentaram a autonomia poltica e a soberania efectiva dos Estados perifricos. Novos personagens surgiram, tais como a Unio Europia, o NAFTA, o Mercosul, como tentativas de aglutinao de interesses, sobretudo, econmicos e comerciais. Nesse contexto, o Estado-nao perdeu sua centralidade tradicional calcada na soberania, perdendo a fora de ator internacional principal no que diz respeito conduo e controle do fluxo de bens, pessoas, capital e idias.255 Importante notar, que a globalizao, na tica de alguns autores como Tilly, citado por Santos, bem mais longa. Poderia tal fenmeno ser dividido em quatro ondas ocorridas no milnio passado, marcadamente nos sculos XIII, XVI, XIX e no final do sculo XX. No entanto, Santos ressalta que a globalizao no sentido de regulao estatal se apresenta como algo novo e nico, e elenca duas principais razes: em primeiro lugar um fenmeno muito amplo e vasto que cobre um campo muito grande de interveno estatal e que requer mudanas drsticas no padro de
252 253

Idem, p. 33. Idem, p. 37. 254 Idem, p. 40-41. 255 Idem, p. 42-43.

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interveno. Para Tilly, o que distingue a actual onda de globalizao da onda que ocorreu no sculo XIX o facto de esta ltima ter contribudo para o fortalecimento do poder dos Estados Centrais (ocidentais), enquanto a actual globalizao produz o enfraquecimento dos poderes do Estado. [...] O segundo factor de novidade da globalizao poltica actual que as assimetrias do poder transnacional entre o centro e a periferia do sistema mundial, i.e., entre o Norte e o Sul, so hoje mais dramticas do que nunca.256 Nesse contexto de completa transformao do Estado acarretada pela globalizao, podem-se identificar trs tendncias gerais marcantes. Inicialmente depara-se com a desnacionalizao do Estado, que consiste em um certo esvaziamento do aparelho do Estado nacional que decorre do facto de as velhas e novas capacidades do Estado estarem a ser reorganizadas, tanto territorial como funcionalmente, aos nveis subnacional e supranacional. A segunda tendncia a des-estatizao dos regimes polticos que acaba sendo refletida na transio do conceito de governo (government) para o de governao (governance), ou seja, de um modelo de regulao social e econmica assente no papel central do Estado para um outro assente em parcerias e outras formas de associao entre organizaes governamentais, para-governamentais e no-governamentais, nas quais o aparelho de Estado tem apenas tarefas de coordenao enquanto primus inter pares. E finalmente uma tendncia para a internacionalizao do Estado nacional traduzida no aumento do impacto estratgico do contexto internacional na actuao do Estado, o que pode envolver a expanso do campo de aco do Estado nacional sempre que for necessrio adequar as condies internas s exigncias extra-territoriais ou transnacionais.257 Deste modo que se conclui que os fundamentos da face dominante da globalizao poltica estariam ligados, segundo Santos, ao Consenso de Washington e poderiam ser reduzidos a: consenso do Estado fraco, consenso da democracia liberal, e consenso do primado do direito e do sistema judicial.258 Explica-se. O consenso do Estado fraco traduz a idia polarizada de que o Estado o oposto da sociedade, e seu potencial inimigo. E por conta disso, que se necessita de um Estado reduzido, mnimo259. O consenso da democracia liberal objetiva dar o

256 257

Idem, p. 44. Idem, p. 44. 258 Idem, p. 47. 259 Quanto a este ponto Santos aponta que este processo de enfraquecimento do Estado e fortalecimento da sociedade civil extremamente contraditrio, eis que, somente um Estado forte

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formato poltico ao Estado na concepo mnima, recorrendo-se teoria poltica liberal, defendendo a convergncia entre liberdade poltica e liberdade econmica, eleies livres e os mercados livres. Aqui a viso do bem comum que pode ser concretizado atravs de aes individuais utilitaristas sem interferncia estatal. Finalmente, o consenso sobre o primado do direito e do sistema judicial, se apresenta como estratgico para vincular globalizao poltica globalizao econmica. Considerando o modelo calcado nas privatizaes, na iniciativa privada, na primazia dos mercados, com franca proeminncia da propriedade individual e dos contratos, o princpio da ordem, da previsibilidade e da confiana no pode partir do Estado. Dever partir do direito e do sistema judicial.260 Concernente globalizao cultural, esta assumiu lugar especial a partir da viragem cultural da dcada de oitenta, quando ocorreu mudana de nfase, nas cincias sociais, dos fenmenos scios econmicos para os fenmenos culturais. que a viragem cultural, veio reacender a questo da primazia causal na explicao da vida social e, com ela, a questo do impacto da globalizao cultural. Santos ainda ressalta a face dominadora desta dimenso da globalizao, sugerindo reflexo a respeito da designao deste tipo de globalizao, questionando se no seria o caso de cham-la de ocidentalizao ou americanizao, j que os valores, os artefactos culturais e os universos simblicos que se globalizam so ocidentais e, por vezes, especificamente norte-americanos, sejam eles o individualismo, a democracia poltica, a racionalidade econmica, o utilitarismo, o primado do direito, o cinema, a publicidade, a televiso, a Internet, etc261. Na viso de Bauman, a globalizao um processo irresistvel, totalizante, e por isso, sentencia de modo objetivo: estamos todos sendo globalizados 262. O autor deixa claro que a globalizao se tornou um fenmeno que abarca de modo direto ou indireto, a toda a humanidade. O que mudaria to somente seria o posicionamento dos sujeitos diante da globalizao. Deste modo, para o autor, globalizao no a exceo, a regra. Explica que o pressuposto fundamental para a compreenso da globalizao como fenmeno contemporneo o entendimento da nova relao tempo/espao, que indiscutivelmente transforma por completo os parmetros tradicionais da condio humana. E para isso seria
capaz de se desregular e criar normas e instituies que conduziro o novo modelo de regulao social. Idem, p. 48. 260 Idem, p. 48-49. 261 Idem p. 51. 262 BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as conseqncias humanas. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editora, 1999. p. 07.

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necessrio superar a viso reducionista de que a globalizao sempre homogeneizante, no sentido de crer que o fenmeno somente une. Bauman esclarece que a globalizao tanto divide como une; divide enquanto une e as causas da diviso so idnticas as que promovem a uniformidade do globo263. que ao mesmo tempo que a globalizao se reveste de caractersticas inegavelmente planetrias, especialmente no que toca globalizao financeira e de informaes, posto em movimento um processo localizador, de fixao no espao. Com Bauman conjuntamente, os dois processos intimamente relacionados diferenciam nitidamente as condies existenciais de populaes inteiras de vrios segmentos de cada populao. O que para alguns parece globalizao, para outros significa localizaes; o que para alguns sinalizao de liberdade, para muitos outros um destino indesejado e cruel264. Para o autor os cdigos centrais para compreenso do fenmeno globalizao so o movimento e a velocidade. necessrio enxergar as novas significaes destas categorias para perceber as vissicitudes impostas humanidade nesses tempos globais. Todos ns estamos, de alguma forma, em movimento. O movimento ocorre mesmo que fisicamente estejamos imveis, pois a imobilidade no uma opo realista num mundo em permanente mudana 265. O autor explica que a relao calcada na desigualdade: alguns de ns tornam-se plenamente e verdadeiramente globais; alguns se fixam na sua localidade transe que no nem agradvel nem suportvel num mundo em que os globais do o tom e fazem as regras do jogo da vida. Ser local num mundo globalizado sinal de privao e degradao social. Os desconfortos da existncia localizada compem-se do fato de que, com os espaos pblicos removidos para alm do alcance da vida localizada, as localidades esto perdendo a capacidade de gerar e negociar sentidos e se tornam cada vez mais dependentes de aes que do e interpretam sentidos, aes que elas no controlam chega dos sonhos e consolos comunitaristas dos intelectuais globalizados266. O fenmeno do movimento global/local de que fala Bauman se evidencia, inicialmente, na nova face da estrutura corporativa de nossos tempos. A idia de empresa local, com razes e identidade territoriais, que pertena aos proprietrios visveis da localidade superada. Surge, o que Bauman chama de proprietrio
263 264

Idem, p. 08. Idem, p. 08. 265 Idem, p. 08. 266 Idem, p. 08.

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ausente (p. 16), num contexto em que as empresas, no formato corporaes, no pertencem mais aos proprietrios clssicos visveis, identificados com a histria de construo do negcio, e sim aos investidores, aos acionistas, que no necessariamente possuem vnculos territoriais, culturais ou identitrios com a empresa. Esse novo patro no est preocupado com os compromissos que empresa tenha com a localidade onde esteja estabelecida at porque ela pode se movimentar (e se movimenta) conforme seus interesses pela busca da reduo de custos. O centro de poder, ou seja, o centro das decises foi deslocado. As decises agora no necessariamente levam em considerao o direto

relacionamento com o local, com os empregados, com os colaboradores. Nem mesmo a diretoria e o conselho de administrao conseguem absolutizar as decises. Em verdade decidem segundo os interesses dos acionistas,

especialmente daqueles que mais podem fazer-se ouvir. Em verdade, criou-se um novo espao para o fluxo de decises, dissociado das relaes locais. E isso se torna preocupante, pois essa mobilidade adquirida pelos investidores acarreta uma desconexo do poder em face das obrigaes e das responsabilidades. Rompe-se com as condies de relao que vinculavam os donos do negcio aos empregados, comunidade, ao meio ambiente, etc267. Alm disso, desconecta-se qualquer relao de responsabilidade com as geraes futuras, e com as condies de autoreproduo e desenvolvimento da vida concreta (Dussel268). Exonerar-se dessas responsabilidades um dos fatores de grande impulso na lucratividade e avano do segmento corporativo. E nesse sentido, a distncia entre quem decide e quem suporta os efeitos da deciso utilizado habilmente como entorpecente para a resignao dos que sofrem com o processo. A pulverizao da deciso tomada por uma coletividade de acionistas que se encobre no manto das tendncias de mercado, vontade do mercado, ou coisas do gnero, dificulta qualquer esboo de resistncia. Se tornou um meio eficaz de invisibilizar o inimigo. Tambm por conta disso que se torna difcil nos dias de hoje pensar na relao trabalhadores versus empregadores numa perspectiva marxista de estrutura tradicional de classes. As relaes de poder, agora, so impulsionados por outros fatores. Com Bauman: No mundo do ps-guerra espacial, a mobilidade tornou-se o fator de estratificao mais poderoso e mais cobiado, a matria de que so feitas e

267

Idem, p. 15.

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refeitas diariamente novas hierarquias sociais, polticas e econmicas e culturais em escala cada vez mais mundial269. Outro aspecto fundamental que no somente foi responsvel pelo surgimento, mas tambm pela consolidao e avano do fenmeno globalizao a velocidade - que articulada com a distncia possui implicaes importantes. Nesse pensar Bauman invoca Paul Virilio para explicar que com efeito, longe de ser um dado objetivo, impessoal, fsico, a distncia um produto social; sua extenso varia dependendo da velocidade com a qual pode ser vencida (e, numa economia monetria, do custo envolvido na produo dessa velocidade). Todos os outros fatores socialmente produzidos de constituio, separao e manuteno de identidades coletivas como fronteiras estatais ou barreiras culturais parecem, em retrospectiva, meros efeitos secundrios dessa velocidade270. A velocidade um fenmeno perturbador ao pensamento. Segundo Virilio, no se trata de uma conseqncia neutra e despropositada do cibermundo, da cultura fundamentalista cientfica fundada a partir da modernidade. Trata-se, dito de modo claro, de poder, de meio, que possui ntima relao com a economia. Em suas palavras: La nocin de la velocidad es uma cuestin primordial que forma parte del problema de la economa. La velocidade es, a sua vez, uma amenaza tirnica, segn el grado de importncia que se le d, y, al mismo tiempo, ella es la vida misma. No se puede separar la velocidad de la riqueza. Si se da una deficion filosfica de la velocidad, se puede decir que no es un fenmeno, sino la relacin entre los fenmenos. Dicho de outro modo, la relatividad em si mesma. Se puede incluso llegar ms lejos y decir que la velocidad s um medio. No es simplemente un problema de tiempo entre dos puntos, es um mdio que est provocado pro el vehculo.271 A velocidade, vista como relao poltica, inseparvel da lgica de maximizao da riqueza. Torna-se, em tempos como estes, impossvel estudar poltica sem dedicar-se a melhor compreender o fenmeno da velocidade272. A velocidade representa um movimento absoluto, de controle absoluto, instantneo, o que o equipara a um poder quase divino. Objetiva uma viso totalizante que no possui nada de democrtico em sua lgica. E essa sacralizao da velocidade no
268

DUSSEL, Enrique. tica da libertao: na idade da globalizao e da excluso. Trad. Ephraim Ferreira Alves, Jaime A Clasen e Lcia M. E. Orth. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 2002. 269 BAUMAN, Zygmunt. Globalizao:, op cit, p. 16. 270 Idem, p. 19. 271 VIRILIO, Paul. El Cibermundo, la poltica de lo peor. Trad. Mnica Poole. Madrid: Ctedra, 1999. p. 16.

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ocorre por acaso. Pretende-se introjetar no imaginrio coletivo o fazer-crer que representa a velocidade como trao fundamental do desenvolvimentoe do progresso tecnolgico. No que se deixe de reconhecer as contribuies da revoluo tecnolgica ao desenvolvimento do homem. Mas a racionalidade de excesso e de permanente insatisfao com o fluxo do tempo para a operacionalidade da vida, algo que se apresenta como destrutivo e, por isso, inconcebvel. Isso porque lana o sujeito numa percepo vazia de mundo, de permanente irreflexo. Aspecto no menos importante e diretamente ligado velocidade o papel desempenhado pelo transporte da informao. Com o avano tecnolgico, a comunicao passa a no mais envolver o movimento de corpos fsicos, ou, quando utiliza tal movimento, o faz somente em carter secundrio. Como diz Bauman, a informao viaja independente dos seus portadores fsicos e independente tambm dos objetos sobre os quais informava: meios que libertaram os significantes do controle dos significados273. A informao se tornou,

especialmente a partir do surgimento da rede mundial de computadores, instantnea, impondo nova viso em relao ao tempo. Isto , a velocidade, aliada globalizao financeira reorganizou o espao de tal forma que explode com o passado, e nos projeta para um presente alargado ao infinito, fazendo com que o futuro se torne um no-sense imaginrio. Este espao, que surge a partir da informtica de ponta, o que Virilio chama de espao ciberntico. Com o fluxo instantneo de informaes no planeta o aqui e o l deixaram de fazer sentido para muitas das relaes humanas. Ao invs de homogeneizar a condio humana, a anulao tecnolgica das distncias temporais/espaciais tem tendncia de polarizao. Ela emancipa certos seres humanos das restries territoriais e torna extraterritoriais certos significados geradores de comunidade ao mesmo tempo que desnuda o territrio, no qual outras pessoas continuam sendo confinadas, do seu significado e da sua capacidade de doar identidade. Para algumas pessoas ela augura uma liberdade sem precedentes face aos obstculos fsicos e uma capacidade inaudita de se mover e agir a distncia. Para outras, pressagia a impossibilidade de domesticar e se apropriar da localidade da qual tem pouca chance de se libertar para mudar-se para outro lugar. Com as distancias no significando mais nada, as localidades,

272 273

VIRILIO, Paul. Velocidad y Poltica. Buenos Aires: La Marca, 2006. BAUMAN, Zygmunt. Globalizao:, op cit, p. 21.

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separadas por distancias, tambm perdem seu significado. Isso, no entanto, augura para alguns a liberdade face a criao de significado, mas para outros pressagia a falta de significado274. A experincia da no-territorialidade do ciberespao exerce, segundo Bauman, forte influncia no imaginrio coletivo dada sua abstrao. Tanto que, citando Wertheim, faz analogia do ciberespao com a concepo crist de paraso. Algo que vem de cima, do alm-fsico, e que por conseqncia, no poderia ser questionado, no haveria resistncia. Como de fonte invisvel, a capacidade de questionamento e reflexo fica dificultado275. Alis, a abstrao psicolgica tem sido desde longa data um recurso habilmente utilizado para seduzir e manipular os incautos. O Direito, na importante figura de autoridade da lei, sempre foi prdigo em usar esse instrumental, segundo nos mostram Ost276 e Legendre277.

Sistema Penal e a espetacularizao da segurana criminal

A anlise do controle penal contemporneo se inscreve, segundo bem aponta Andrade278, no marco terico das criminologias de cunho crtico associado em conexo aos saberes voltados a compreenso das vicissitudes sociais e humanas. na instrumentalizao do controle criminal que se pode, ainda que parcialmente, compreender como o Direito e o Estado se relacionam com a economia, numa relao desproporcional e de subservincia. Mas, alm disso, compreender o controle, segundo Andrade, buscar compreender, portanto, como as sociedades se mantm e transformam, como constituem identidade de seus sujeitos (subjetividades), como constroem a linha divisria entre a normalidade e o desvio, a cidadania e a criminalidade, a ordem e a desordem. [...] Compreender o controle buscar compreender, portanto, a prpria dinmica do poder ou dos poderes: poder econmico, financeiro, miditico, poltico, punitivo oficial (poder legislativo, policial, ministerial judicial, acadmico) micropoderes sociais279.

274 275

Idem, p. 25. Idem, p. 27. 276 OST, Franois. Contar a lei: as fontes do imaginrio jurdico. Trad. Paulo Neves. So Leopoldo: Unisinos, 2005. 277 LEGENDRE, Pierre. O Amor do Censor: ensaio sobre a ordem dogmtica. Rio de Janeiro: Forense-Universitria: Colgio Freudiano, 1983. 278 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Horizonte de Projeo do Controle Penal no Capitalismo Globalizado Neoliberal. 279 Idem, p. 02.

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Assim sendo, vale revermos brevemente sobre o surgimento deste movimento jurdico e de como surgem as anlises entre sistema penal e economia. A criminologia crtica inicia com fora em autores como Otto Kircheimer e George Rusche, especialmente a partir de um artigo deste ltimo de 1939, e se consubstancia como vertente terica articulada no perodo de 1968 e 1975, quando ocorreu uma renovao da sociologia penal280. Desse perodo, temos duas datas marcantes: 1969, quando a obra de Rusche Punio e Estrutura Social, h muito esquecida sem espao para divulgao e reflexo durante o perodo fascista e da segunda guerra mundial retomada e se torna referncia terica; e 1975 com a publicao do livro Vigiar e Punir de Michael Foucault. A partir da dcada de 1960, como explica Di Giogi, com o desenvolvimento das teorias do etiquetamento que o poder punitivo faz o seu ingresso efetivo no horizonte criminolgico como universo de investigao parcialmente independente da criminalidade281. Os tericos desta fase foram os primeiros a promoverem um processo de renovao das teorias da criminologia crtica. Durante esse perodo as linhas investigativas se deram em duas direes: a primeira constituda por um conjunto de estudos histricos que descrevem o papel exercido pelos sistemas produtivos na afirmao histrica das relaes de produo capitalistas; a segunda se orienta para as prticas contemporneas dos sistemas de controle e, sobretudo, do dispositivo carcerrio. A anlise se concentra, aqui, no papel desempenhado pelos aparelhos repressivos em relao s dinmicas econmicas atuais, e, em particular, em relao ao funcionamento do mercado de trabalho nas sociedades industrializadas282. O autor explica que a convergncia dessas duas linhas investigativas retrata uma crtica da penalidade de cunho materialista/marxista. E nesse contexto, h de se considerar, que a penalidade se contextualiza com um conjunto de instituies polticas, jurdicas e sociais (direito, Estado, famlia) que se estruturam e se consolidam historicamente em funo da manuteno do status quo, da posio de domnio em sociedade. O autor adverte: no possvel descrever os processos de transformao que interessam a essas instituies se no se levar em conta os nexos que ligam determinadas expresses da dominao lgica de classe no interior
280

MACHADO, Mara Rocha; RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Uma contribuio crtica do Direito Penal. In: NOBRE, Marcos. (Org.). Curso Livre de Teoria Crtica. Campinas, SP: Papirus, 2008. 281 DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Renavan, ICC, 2006. p 34

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da sociedade s formas de dominao material que se manifestam no mbito da produo283. A partir da investigao criminolgica, a questo que se impe a (des)conexo entre economia e penalidade, entre mercado de trabalho e sistema carcerrio. O desafio, nessa anlise, evitar o determinismo histrico e o economicismo que refutam ou desprezam a complexidade da relao. Di Giorgi explica que a ligao entre tais campos no deve ser considerada como resultado do automatismo, como uma relao mecnica mediante a qual a superestrutura ideolgica da pena possa ser deduzida, de modo linear, da estrutura material das relaes de produo. Continua o autor: ainda que ocupe uma posio de

proeminncia em relao a outros fatores sociais, o universo da economia simplesmente contribui para definir a fisionomia histrica dos diversos sistemas punitivos284. Nesse sentido, em ateno relao economia-sistema penal, se observa que as classes sociais pobres constituem o objetivo principal das instituies penais. A histria do sistema punitivo se calcou em estratgias repressivas manejadas pelas classes dominantes para evitar ou afastar as ameaas ordem social, por parte de pobres insubordinados. A idia submeter os insubordinados a condies de vida degradantes, que o desestimule da rebeldia, e torne-o dcil. Essa a marca do imaginrio penalista a partir do perodo capitalista, um tanto quanto diferente do perodo que o antecedeu. Na era pr-capitalista, a condio das classes marginais era definida por fatores antes de tudo polticos, que estabeleciam as margens de explorao da fora de trabalho segundo uma estratificao social baseada em laos de servido e dependncia pessoal das classes subalternas para com as classes dominantes.285 importante observar que na transio de um perodo em que prevalecia o regime penal disciplinar, como bem explica Foucault, centrado da destruio do corpo que refletia o poder soberano do monarca, a um regime penal que poupa o corpo com o objetivo de que, na sua produtividade, se evidencie o poder econmico do capitalista, que surge a priso, o crcere como cerne da relao economiasistema penal. Di Giorgi explica: a origem da pena detentiva est inserida no contexto das transformaes sociais que ocorreram na Europa nos sculos XVI e
282 283

Idem, p. 36. Idem, p. 36. 284 Idem, p. 37. 285 Idem, p. 39-40.

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XVII. Naquele perodo, uma repentina reduo demogrfica, ligada em parte Guerra dos Trinta Anos, havia determinado uma drstica carncia de mo-de-obra, o que resultou na elevao progressiva dos salrios. Essa situao induziu os governos dos pases europeus economicamente mais avanados a rever as suas polticas em relao pobreza. Amadurecida a idia de que os pobres em condies de trabalhar deveriam ser obrigados a faz-lo. Atravs da imposio do trabalho, tornava-se possvel enfrentar, ao mesmo tempo, a praga social da vagabundagem e a praga econmica do aumento dos salrios, provocado pela escassez de fora de trabalho.286 partir dessa nova filosofia que surgem estabelecimentos voltados ao encarceramento dos pobres: Bridewell, na Inglaterra, Hospital General, na Frana, e Zuchthaus e Spinhas na Holanda. O encarceramento ressurge como estratgia para o controle de lasses marginais, pobres. A partir de ento, o corpo valorizado por encerrar uma potencialidade produtiva e os sistemas de controle tem incio concentrando-se nas atitudes, na moralidade, na alma dos indivduos. Essa fase inicial chamada por Foucault de Primeira Grande Internamento.287 Dessa forma, na perspectiva da economia poltica da pena, a priso se consolida como estratgia orientada produo e reproduo de uma subjetividade operria, subalterna fbrica, pronto a atender as exigncias do nascente sistema de produo industrial. Nessa relao de mediao entre o crcere e a fbrica surge a disciplina de trabalho como categoria central. O objetivo claro: transformar corpos insubordinados em corpos dceis, prontos a obedecer, seguir ordens, respeitar fortes ritmos de trabalho, e que estejam prontos a aceitar o iderio capitalista. Aqui o regime, na descrio de Foucault, o de controle disciplinar que age sobre o corpo para gui-lo produo da mais-valia, prprio do perodo fordista, industrial288. Assim a instituio carcerria impe aos corpos violncia fsica e material, com o objetivo de causar sofrimento, adestramento base da fora. Mas no s. Alm disso, tal modelo reproduz a fora de trabalho assalariada por meio de uma violncia em dimenso simblica289, to perversa quanto a fsica. O crcere passa a representar no imaginrio de seus freqentadores um modelo ideal de sociedade
286 287

Idem, p. 40-41. Idem, p. 41. 288 Idem, p. 44-45. 289 BOURDIEU, Pierre. O Poder Simblico. Trad. Fernando Tomaz. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1989.

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capitalista industrial, que se consolida pela descontruao e reconstruo dos indivduos no interior de sua estrutura fsica. Perpetua a cadeia: pobre torna-se criminoso, que se torna prisioneiro, que se torna proletrio290. Nas palavras de Di Giorgi: a instituio carcerria pois, certamente, uma tecnologia repressiva, uma vez que impe ao detento uma situao de privao absoluta que faz dele um sujeito totalmente dependente do aparelho de poder que o subordina. Mas tambm um poderoso dispositivo ideolgiouma vez que lhe impe a submisso ao trabalho como nico caminho para sair desta condio.291 Na fase ps-fordista, que inaugura um perodo do excesso (diferentemente do perodo de carncia fordista), surgem novas estratgias de controle para o que se chama agora de multido292 - um novo conceito que supera a idia de classe trabalhadora e proletariado, e que se torna mais adequado frente complexa relao globalizada em rede entre os sujeitos. Este perodo floresce a partir dos anos 1990, e se caracteriza por processos de transformao do trabalho e da produo. Ocorre o processo de transformao global da economia que estabelece o esgotamento do modelo industrial fordista. H a ruptura com o modelo taylorista 293 de organizao do trabalho, e com a estratgia fordista de regulao da dinmica salarial294. Agora depara-se com um trabalho fragmentado, flexvel, inseguro que exigir novas estratgias de controle. E isso ocorre, especialmente radicalizado nos dias de hoje, por conta da ideologia neoliberal que forjou o conjunto de crenas do senso comum terico295 a respeito do que representa o capitalismo globalizado. O trabalho, de fato, se tornou algo central para o sistema penal. Numa viso determinista herana da Escola Positiva como bem explica Morais da Rosa296, implementa-se uma idia maniquesta
290 291

DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal. op cit, p. 45. Idem, p. 46. 292 HARDT, Michael. NEGRIO, Antonio. Multido: Guerra e Democracia na era do Imprio. So Paulo: Record, 2005. 293 TAYLOR, Frederick Winslow. Princpios da administrao cientfica. Trad. Arlindo Vieira Ramos. 8. ed. So Paulo: Atlas, 1990. 294 DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal. op cit, p. 64. 295 Warat explica que [...] a expresso senso comum terico designa as condies implcitas de produo, circulao e consumo das verdades nas diferentes prticas de enunciao e escritura do Direito. Trata-se de um neologismo proposto para que se possa contar com um conceito operacional que sirva para mencionar a dimenso ideolgica das verdades jurdicas. [...] Resumindo: os juristas contam com um emaranhado de costumes intelectuais que so aceitos como verdades de princpios para ocultar o componente poltico da investigao de verdades. Por conseguinte se canonizam certas imagens e crenas para preservar o segredo que escondem as verdades. O senso comum terico dos juristas o lugar do secreto. WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral do Direito Interpretao da lei, Temas para uma reformulao. Vol. I., Porto Alegre: Srgio Fabris, 1994. p. 13 e 15. 296 ROSA, Alexandre Morais da. Deciso Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 208.

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e segregadora dividindo os pobres entre aqueles do bem, que se submetem as regras do mercado e se submetem aos subempregos, e outros do mal, que resistem ao sistema e no se conformam com o lugar proposto a eles pelo mercado. Como aponta Wacquant, o ciclo do subtrabalho no regime neoliberal vicioso, e no oferece oportunidades s vtimas-excludos. A prpria segregao em guetos urbanos marca o destino dos excludos. Como poucas so as ofertas de trabalho aos moradores do gueto, de regra pobres e negros ou pertencentes a minorias, acabam indo para o trabalho informal (sonegando impostos e desprovidos das autorizaes legais para a atividade) ou para a prtica de ilcitos penais para poderem sobreviver. Estes vo para as prises e de l ao sarem, no conseguem trabalho por serem ex-presidirios, e assim reinicia o ciclo. Nesse contexto a criminalidade erigida a fenmeno social que marca profundamente a sociedade contempornea. No se trata mais daquela

criminalidade de outrora, que tratava o criminoso como um doente, ou, numa perspectiva evolucionista, como uma vtima do destino. A criminalidade dos nossos tempos assumiu imensa fora simblica, tornando-se um produto do mercado que oferecido e consumido sempre na rbita da violncia, do medo e do caos. Institui-se, pois, um imaginrio297 constitudo de smbolos e imagens apresentado sempre como espetculo que, carreado pela fora da tecnologia miditica, entretm, ilude, amedronta, ou anestesia de acordo a convenincia e interesses momentneos. Em realidade trata-se de um contexto que ocorre em meio ao que Debord chamou de sociedade do espetculo298. O espetculo constitui uma relao social entre pessoas, mediada por imagens que estabelece uma viso de mundo objetivada. Cinde-se a concepo do mundo entre real e imagem, de modo que a aparncia, daquilo que parece ser, assume o vu da prpria realidade. O imaginrio agora alimentado por cenrios forjados a base do fazer-crer daquilo que parece ser. O espetculo iniciou j na separao entre o homem e o que ele produz, na abstrao da mercadoria, se tornou meio pelo qual o mercado neoliberal se apresenta e se mantm. A partir da o sujeito passa a viver parcialmente no real,
297

Castoriadis afirma que falamos de imaginrio quando queremos falar de alguma coisa inventada quer se trate de uma inveno absoluta (uma histria imaginada em todas as suas partes), ou de um deslizamento, de um descolamento de sentido, onde smbolos j disponveis so investidos de outras significaes que no suas significaes normais ou cannicas (o que voc est imaginando, diz a mulher ao homem que recrimina um sorriso trocado por ela com um terceiro). Nos dois casos, evidente que o imaginrio se separa do real, que pretende colocar-se em seu lugar (uma mentira) ou que no pretende faz-lo (um romance). CASTORIADIS, Cornelius. A Instituio Imaginria da Sociedade. Trad. Guy Reynaud. 3.ed. Rio de Janeio: Paz e Terra, 1982. 298 DEBORD, Guy. A sociedade do espetculo. Trad. Estela dos Santos Abreu. Rio de Janeiro: Contraponto, 1997. p. 25.

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rendendo-se ao deslizamento das imagens e representaes que so consumidas atravs da contemplao, do desejo. Assim, a desordem e o medo so habilmente trabalhados sempre como medo do crime, desordem provocada por criminosos, tergiversando e girando o discurso de modo respaldar o Estado Penal mximo, caador de bruxas e que permite com que os consumidores possam gozar de seu patrimnio. No por acaso estamos em fase (nunca antes experimentada pelo capitalismo contemporneo) de paulatina expanso punitiva. A equao, conforme demonstra Andrade, simples: aumento e alarma (miditico) da criminalidade = medo e insegurana = demanda por segurana = expanso do controle penal299. A tecnologia, nessas circunstncias, assume papel preponderante. A mdia, especialmente a televisiva300, quem se tornou a responsvel por forjar o cenrio permanente de insegurana e perigo, vulnerabilizando os espectadores atravs do medo e do pnico, tornando-os todos consumidores vidos pelo mercado da segurana. Mesmo pagando-se impostos, a credibilidade das foras pblicas muito baixa - vtima tambm da estratgia de lanar descrdito ao aparato estatal e por conta disso que se contratam seguranas privados, vigias, vigilncia eletrnica, etc. Um mercado lucrativo e que simplesmente no pra de crescer e se expandir. Para Andrade, a anlise do controle penal contemporneo leva a uma concluso: trata-se de um mecanismo de controle social central no capitalismo globalizado neoliberal e sua expanso, de extrema complexidade, no pode ser captada seno como um conjunto de tendncias, parcialmente visveis, parcialmente cegas, como caracterstico de todo tempo de grandes transformaes 301. Aponta a autora, que tais tendncias movem-se simultaneamente para: a) expanso quantitativa (maximizao) do controle; b) expanso qualitativa (diversificao): continuidade, combinada com redefinio de penas, mtodo, dispositivos, tecnologias de controle; c) expanso do controle social informal pena privada; d) minimizao das garantias penais e processuais penais302.

299

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Horizonte de Projeo do Controle Penal no Capitalismo Globalizado Neoliberal. P. 02 300 BOURDIEU, Pierre. Sobre a televiso. Trad. Maria Lucia Machado. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997. 301 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Horizonte de Projeo do Controle Penal no Capitalismo Globalizado Neoliberal. P. 03 302 Idem, p. 03.

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Assim sendo, o controle penal do capitalismo globalizado neoliberal est envolto a problemas de estabilizao da ordem, controle de criminalidade gerados e recrudescidos pelo crescente desemprego estrutural, aumento da pobreza e da excluso social, de individualismo e intolerncia exarcebadas. O contexto traduzido pelo excesso, excesso como regra, onde as vtimas-excludas so tratadas, coisificadas e quantificadas como excedente e reserva de mercado.303

Estado Penal e Mercado Penal: a pobreza como alvo da eficincia

A constatada expanso punitiva contempornea, quase uma obsesso em pases como os Estados Unidos, deve-se dizer, ocorre sob a gide de um mtodo procedimental especfico. Trata-se do eficientismo penal, que tem a eficincia econmica como cdigo e base epistmica da instrumentalizao do controle criminal304. atravs da lgica eficientista que se faz prevalecer no sistema penal a idia de custo-benefcio e de submisso do aparato penalstico aos propsitos do projeto neoliberal. No Brasil, a eficincia j foi erigida condio de princpio constitucional vinculador atravs da Emenda Constitucional n. 019/98305, e foi recepcionada pelos juristas ptrios, salvo excees, como uma soluo redentora aos males da ptria. Tal princpio foi aderido ao texto constitucional como parte de um projeto muito mais amplo de reformismo estatal voltado ao modelo de gesto gerencial 306. O problema que se confundiu, premeditadamente, as significantes eficincia e efetividade, para cooptar os incautos. De modo geral os sujeitos exigem do Estado eficincia pensando demandar efetividade de direitos fundamentais sociais. E a eficincia, marco epistmico de um iderio que prega exatamente o contrrio.

303 304

Idem, p. 03 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos, abolicionismos e eficientismo: a crise do sistema penal entre a deslegitimao e a expanso.In............; ROSA, Alexandre Morais da. Deciso Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 305 Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:. BRASIL Constituio [1988] I. Pinto, Antonio Luiz de Toledo. II. Windt, Mrcia Cristina Vaz dos Santos. III. Cspedes, Lvia. So Paulo: Saraiva, 2006. 306 BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Gesto do setor pblico: estratgia e estrutura para um novo Estado. In: Reforma do Estado e Administrao Pblica Gerencial. ______. et al. (Orgs.). Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1998.

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Esse fenmeno foi o que Miranda Coutinho oportunamente chamou de cambio epistemolgico, e que tornou o Estado brasileiro, pelo menos em grande parte, refm do receiturio liberalizante imposto desde a dcada de noventa pelas instituies de Bretton Woods. O cmbio a que se refere trata da substituio da histrica relao causa-efeito que desde os gregos antigos se apresentava como parmetro epistmico , pela ao eficiente, confundindo, no por acaso, efetividade (que visa fins), com eficincia (que est atrelada a meios).307 A gnese deste giro epistemolgico, tributada a Hayek, que assim se pronuncia: [...] simplesmente no verdade que nossas aes devem sua eficcia apenas ou, sobretudo, ao conhecimento que somos capazes de verbalizar e que pode, portanto, constituir as premissas explcitas de um silogismo. Muitas instituies da sociedade que so condies indispensveis para a consecuo de nossos objetivos conscientes resultaram, na verdade, de costumes, hbitos ou prticas que no foram inventados nem so observados com vistas a qualquer propsito semelhante. Vivemos numa sociedade em que podemos orientar-nos com xito, e em que nossas aes tm boas probabilidades de atingir seu objetivo, no s porque nossos semelhantes so norteados por objetivos conhecidos ou por relaes conhecidas entre meios e fins, mas porque eles so tambm limitados por normas cujo propsito ou origem muitas vezes desconhecemos e das quais, freqentemente, ignoramos a prpria existncia.308 O projeto sempre esteve bem claro: combater fortemente o construtivismo, isto , as instituies criadas deliberadamente por meio da razo.309 que tudo deveria, inclusive o Direito, ser pautado por ordens naturais espontneas sem as ingerncias de atos e decises volitivas que pudessem gerar desordem. Com o giro provocado, deixa-se de ater aos fins, passando-se a importar nica e exclusivamente com os meios.310 justamente neste sentido que o cmbio se revela perverso: o instrumentalista homo faber311, aquele sujeito criativo, fazedor, fabricador atravs do

307

MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. O papel da jurisdio constitucional na realizao do Estado Social. In: Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre, n.10, 2003. p. 54. 308 HAYEK, Friedrich August Von. Direito, Legislao e Liberdade: uma nova formulao dos princpios liberais de justia e economia poltica Normas e Ordem. Trad. Ana Maria Capovilla e Jos talo Stelle. Vol I. So Paulo: Viso, 1985. p. 05-06. 309 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol I, op.cit.,p. 24. 310 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol I, op.cit.,p. 40 e seguintes. 311 Explica Arendt: a palavra latina faber, que provavelmente se relaciona com facere (fazer alguma coisa, no sentido de produo), aplicava-se originariamente ao fabricante e artista que trabalhava com materiais duros, como pedra ou madeira; era tambm usada como traduo do grego tekton, que tem a mesma conotao. A palavra fabri, muitas vezes seguida de tignarii, designava

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trabalho, sempre com suas aes voltadas aos fins, ao para qu312, condenado sumariamente morte. Em seu lugar, forja-se a figura do homo economicus, sempre pautado por meios. Reificam o sujeito e o transformam em consumidor, objeto do Mercado. E este ser-consumidor que acaba por se tornar um dos principais alvos de todo o assdio eficientista. Incorporado o parmetro da ao eficiente ao ordenamento ptrio, os legalistas de ento, quase sempre teleguiados por seus impulsos positivistas, apresentavam-se hipnoticamente satisfeitos, e rendidos ao cativante giro discursivo proporcionado pelo liberalismo tardio que erigia condio constitucional sua base epistmica. Agora, a crena instalada no imaginrio social era a de que a ao eficiente consistia em soluo para os problemas do Estado. Mas ainda assim o eficientismo precisaria ser mediado frente ao Direito. E isso tem sido feito pelo movimento Law and Economics que, a partir de autores como Posner313, instrumentalizam a aplicabilidade irrestrita de princpios econmicos ao Direito, inclusive ao Direito Penal e ao Sistema Penal como um todo314. A partir da lgica custo-beneficio que relega a segundo plano garantias fundamentais o Direito Penal e sua estrutura executiva so vistas com o olhar dos economistas, isto , voltado a melhor alocao possvel de recursos. Assim que o eficientismo penal leva ao modelo de Estado Penal, com Estado mximo e policialesco para a segurana da propriedade privada e mantena dos contratos, e Estado mnimo para o atendimento aos pleitos sociais. A incmoda pobreza no subserviente afastada do convvio social e encarcerada em espao prprio, o que Wacquant chama de priso-gueto315. Isto dizer que os pobres, em sua grande maioria negros, so varridos para as prises que parecem em muito com os guetos, ou ficam temporariamente em seus guetos, que tambm parecem prises, at que a mo de ferro do Estado pese sobre suas cabeas. O manejo do Estado Penal como brao de controle estatal do refugo de mercado os pobres no ocorre por acaso. fundamentado pelo neoliberalismo

especialmente operrios de construo e carpinteiros. No pude determinar onde e quando a expresso homo faber, certamente de origem moderna e ps-medieval, surgiu pela primeira vez. Jean Leclercq [...] sugere que foi Brgson quem lanou o conceito de homo faber na circulao das idias. ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Trad. Roberto Raposo. 10. Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. p. 149. 312 ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Trad. Roberto Raposo. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. p. 167. 313 POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 6th.ed. New York: Aspen Publishers, 2003. 314 ROSA, Alexandre Morais da; LINHARES, Jos Manuel Aroso. Dilogos com a Law e Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 315 WACQUANT, Loic. As prises da misria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. p. 7-8.

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como instrumental indispensvel para fazer cumprir as promessas do mercado s elites: liberdade para enriquecer e segurana para gozar de seus bens. O centro nervoso que impulsionou a idia de um Estado penal mximo sem sombra de dvida Washington-Nova York. E o pice do receiturio econmico a de segregao total e intolerncia com a pobreza visvel. No sem razo doutrinas como o Zero Tolerance e Broken Windows Theory, ganham tanto espao junto sociedade. Explico. Sob o comando do Prefeito de Nova York Rudolf Giuliani, o aparato estatal municipal encarnou o receiturio do Estado Policial e implementou a poltica de tolerncia zero para combate da criminalidade. Investimentos vultosos e antes jamais vistos foram realizados no segmento de segurana pblica, sendo, de regra, sempre maior do que os investimentos em reas sociais. O objetivo era claro: perseguir os pobres, no tolerando qualquer desvio, e punindo a ociosidade e a vadiagem, de modo a limpar as ruas para que os consumidores (de regra brancos) pudessem bem usufruir das benesses do mercado. Wacquant nos traz dados e nmeros interessantes sobre o programa: o segundo trunfo de Bratton [Chefe de Polcia do modelo tolerncia zero] a extraordinria expanso dos recursos que Nova York destina manuteno da ordem, uma vez que em cinco anos a cidade aumentou seu oramento para a polcia em 40% para atingir 2,6 bilhes de dlares (ou seja quatro vezes mais do que as verbas dos hospitais pblicos, por exemplo), ostentando um verdadeiro exrcito de 12.000 policiais para um efetivo total de mais de 46.000 empregados em 1999, dos quais 38.600 agentes uniformizados.316. Tal programa ainda aliou-se outra doutrina de grande aceitao nos Estados Unidos: a doutrina das janelas quebradas, que radicalizou a poltica policial para o controle de pequenos distrbios a ordem social, na regra do excesso e de total desconsiderao com as garantias processuais fundamentais. Isto , o adgio popular de que quem rouba um ovo rouba um boi foi levado s ultimas conseqncias na perspectiva neoliberal. Todo e qualquer desvio de conduta passa a ser duramente penalizado. Agora o grande desvio criminal no trabalhar, estar na condio de desempregado, estar na ociosidade. que para os neoliberais, de se lembrar, a ociosidade uma faculdade e no algo imposto pelo mercado, pois basta o sujeito submeter-se aos salrios pagos, e encontrar trabalho mesmo que

316

Idem, p. 28.

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este salrio seja menos do que o salrio mnimo vigente e seja insuficiente para as necessidades vitais. Mas a cargo de quem fica a misso de persuadir a sociedade de que este tipo de sistema penal o melhor e mais democrtico? Da mdia e dos Think Thanks. Think Thanks so instituies privadas de consultoria que, contando com oramentos milionrios decorrentes das generosas e desinteressadas doaes de empresas, treinam e doutrinam futuros membros do governo segundo o receiturio neoliberal. Os mais influentes Think Thanks so estadunidenses como o Heritage, o Cato, e o Manhattan Institute. Como bem explica Wacquant: [...] o papel eminente que cabe aos think thanks neoconservadores na constituio, depois na internacionalizao da nova doxa punitiva pe em relevo os laos orgnicos, tanto ideolgicos como prticos, entre o perecimento do setor social do Estado e o desdobramento de seu brao penal. De fato os institutos de consultoria que, dos dois lados do Atlntico, prepararam o advento do liberalismo real sob Ronald Reagan e Margaret Thatcher atravs de um paciente trabalho de sabotagem intelectual das noes e das polticas keynesianas na frente econmica e social entre 1975 e 1985, com uma dcada de defasagem, alimentaram igualmente as elites polticas e miditicas com conceitos, princpios e medidas em condies de justificar acelerar o reforo do aparelho penal317. Os pobres, segregados em guetos e prises, agora formam uma multido que se denomina por underclass a massa excluda, vista como reserva de mercado, e manipulada estrategicamente para manter baixos os salrios gerais. produto do trabalho escasso, inseguro. Aos integrantes dessa massa s restam dois caminhos possveis: caminhos lcitos do subemprego, em condies insalubres, e com baixssimos salrios, ou caminhos ilcitos, voltando-se a criminalidade, trfico de entorpecentes, furtos, etc. 318. A grande tendncia para muitos o caminho dos ilcitos. Esses, pertencentes ao que Wacquant chama de marginalidade urbana avanada, so rapidamente recolhidos pelo brao estatal neoliberal e lanados ao crcere, ficando de fora da cena mercadolgica. Varre-se o problema, sabe-se, para debaixo do tapete. A tolerncia com a pobreza reduzida a zero com a anuncia da sociedade que aplaude os nmeros obtidos por administraes moda Giuliani tanto que se tornou, tanto quanto Bratton, seu Chefe de Polcia, grande conferencista em todo o

317 318

Idem, p. 21. Idem, 43.

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mundo. Claro que no mostram os nmeros de superior efetividade do modelo de polcia comunitria de San Diego, por exemplo. O sucesso do tolerncia zero habilmente vendido pelo mercado da segurana pois, alm de atender a interesses ideolgicos imediatos, proporciona grandes lucros.319 Do outro lado, do lado do crcere, os nmeros so assustadores e facilmente conclui-se que os judeus tinham mais conforto em alguns campos de concentrao do que os presos do sistema carcerrio brasileiro. As condies so indignas e fica cada vez mais difcil falar em garantias constitucionais com esse quadro vigente. Alis, a Constituio no faz qualquer sentido para quem est preso, de regra por medida cautelar e sem qualquer condenao, por tempo excessivo, e em condies insalubres e de superlotao. E o pior que o nvel de sensibilizao social a respeito desse trgico quadro mnimo. Os sujeitos vm perdendo sua capacidade de pensar criticamente e de se sensibilizar do horror talvez seja mesmo o que Arendt falou a respeito da banalidade do mal320. A mdia bem sabe apresentar o problema como espetculo e fazer a prpria sociedade, autofagicamente, alimentar-se de seu medo e insegurana. Como disse Legendre, a idia estabelecer uma permanente desordem, fragilizando as conscincias que tornar-se-o vidas pelo produto segurana321. Afinal de contas, como j nos antecipou o poeta alemo Hlderlin onde cresce o perigo, cresce tambm o que salva.

Consideraes Finais

O modelo poltico-econmico neoliberal est posto. Suas conseqncias so trgicas, especialmente no contexto do Sul. O mercado livre e desregulado gera vtimas em massa, que passam a ser consideradas como incapazes de adaptao, perdedores do jogo pela sobrevivncia na sociedade de consumidores. Esse contingente de pessoas, de regra maiorias, torna-se, ento, incmodo, e passa a oferecer riscos s elites de consumidores que precisam de segurana para gozar de suas conquistas materiais no mercado.

319 320

Idem, p. 43. ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm: um relato sobre a banalidade do mal. So Paulo: Cia das Letras, 1999. 321 LEGENDRE, Pierre. O Amor do Censor: ensaio sobre a ordem dogmtica. Rio de Janeiro: Forense-Universitria: Colgio Freudiano, 1983.

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Ocorre que esse grupo de sujeitos, pertencentes ao que Wacquant e outros chamaram de underclass, precisa ser invisibilisado aos olhos dos consumidores de elite. Precisa ser necessariamente cercado pelo sistema, de modo tal que se submeta s regras do jogo mercadolgico, isto , torne-se, como corpo dcil (Foucault322) subserviente lgica economicista vigente. O olhar sim de cunho evolucionista-social, no melhor estilo Hayek-Friedman. Assim, quem no aceitar baixos salrios, condies insalubres, subempregos, enfim, flexibilidade e insegurana no trabalho, ter fatalmente um gueto como destino o gueto social ou gueto prisional. Essa foi a equao estabelecida pelo modelo poltico-econmico vigente, o neoliberalismo. Ainda que se reconhea que existam diferentes tipos de neoliberalismos pelo mundo, e que no Sul sua implementao sempre tendenciosamente mais agressiva e excludente, constata-se, contudo, um receiturio comum, padro. Desregulao dos mercados, privatizaes, reduo do Estado, terceirizao das foras pblicas, e um discurso de competitividade e produtividade so os brados fortes dos defensores do modelo. Mas de se registrar que na atual fase do neoliberalismo, d-se, no sem propsitos, uma ateno especial ao Judicirio e ao Sistema de Justia Penal. O Judicirio, especialmente no Brasil, visto como estorvo, como empecilho ao livre fluxo do megacapital estrangeiro. Alis, este , segundo os neoliberais, o Poder responsvel pelos altos patamares do Custo-Brasil. Nessa viso, o Judicirio brasileiro, nos moldes em que est ainda estabelecido, encarece o pas pois desestimula os especuladores estrangeiros diante da alegada insegurana dos contratos. que o Judicirio, quando atua como garante constitucional do Estado Democrtico de Direito e faz valer direitos fundamentais sociais, desconsidera o pacta sunt servanda contratual, coibindo abusos e excessos, restabelecendo a plausibilidade de relaes comerciais. E esta incmoda imprevisibilidade nos julgamentos custa muito caro aos empresrios que desconsideram a Constituio da Repblica em seus negcios. O inconformismo neoliberal, contudo, traduz-se em assdio ao aparato judicirio. Desde a reforma gerencial do Estado promovida pela Emenda
322

Os corpos dceis so o resultado desta sociedade de controle conforme explica Foucault: O Homem-mquina de La Mettrie ao mesmo tempo uma reduo materialista da alma e uma teoria geral do adestramento, no centro dos quais reina a noo de docilidade que une ao corpo analisvel o corpo manipulvel. dcil um corpo que pode ser submetido, que pode ser utilizado, que pode ser transformado e aperfeioado. FOUCAULT, Michael. Vigiar e Punir: nascimento da priso. Trad. Lgia M. Ponde Vassallo. Petrpolis: Vozes, 1987. p. 126.

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Constitucional n. 19/98, atravs do qual se elegeu a eficincia com princpio vinculador da Administrao Pblica brasileira, que o Judicirio tem sido alvo de sucessivas reformas pr-mercado. Basta que se vejam alguns exemplos como as smulas vinculantes, a repercusso geral, a abreviao processual de

procedimentos e ritos, a fragmentao judiciria atravs de unidades autnomas como os Juizados Especiais, a imposio de metas de trabalho no formato qualidade total. Todas propostas, de regra, voltadas para velocidade, brevidade, informatizao e produtividade, com as instituies sendo avaliadas pelo resultado eficiente. E sempre ao caro preo das garantias processuais fundamentais, por evidente. O receiturio reformista com as diretrizes e o como-fazer so deflagradas pelas instituies financeiras internacionais. Exemplo disso o Documento Tcnico n. 319 do Banco Mundial, que traz como ttulo O setor judicirio na Amrica Latina e no Caribe: elementos para reforma323. Da dcada de 1990 em diante as polticas de condicionamento para liberao de recursos do Fundo Monetrio Internacional e Banco Mundial levaram em conta diretrizes como as constantes no referido documento. Isto dizer que os pases da Amrica Latina e Caribe para receber incentivos para o crescimento precisariam se alinhar ao movimento neoliberal de liberao de seus mercados para o capital estrangeiro e claro que a recproca nunca foi verdadeira, tendo em conta os subsdios agrcolas, por exemplo. Isso fruto de um fenmeno de poder que radicalizou o neoliberalismo, e se tornou um parmetro estrutural dentro do modelo poltico e econmico vigente. Refiro-me ao que se denominou, de modo geral, de globalizao. Estabeleceu-se, com base na tecnologia, no movimento instantneo, na velocidade, e na exibio de gozo (Melman), uma nova relao de poder entre as instituies e os sujeitos (Andrade). A globalizao, especialmente a financeira, que se considera fundante ao sistema, representa uma extenso totalitria da lgica de dominao dos pases centrais a todos os aspectos da vida. Nada escapa de seu alcance, como demonstrou Bauman. Esse fenmeno representa o pice da atual fase do neoliberalismo e foi o que proporcionou o respirar do capitalismo contemporneo. Deu uma imensa sobrevida ao sistema mesmo frente s peridicas crises que, em realidade, sabe-se, alimentam a estrutura. Fez surgir novas relaes sociais. A partir de sua

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consolidao, tais relaes se tornaram mais complexas, e no mais podem ser estudadas atravs dos velhos paradigmas que sustentavam as narrativas modernas (Lyotard324). No mais se fala em classe trabalhadora, proletariado, burguesia, Estado no sentido Estado-nao, soberania, cidado. Esses conceitos tornaram-se insuficientes para dar conta da complexidade do que representam. Agora os fenmenos so analisados de modo interligado, em rede, sempre. Fala-se em multido (Hardt/Negri), underclass, Estado corporatista, acionistas globais, clientela, etc. Os atores que protagonizam a cena internacional so outros. E preciso se dar conta disso. Nesse novo contexto muda tambm o papel da Justia Penal. Essa antes relegada a plano secundrio, agora passa a segmento estratgico do neoliberalismo globalizado. Como prevalece o cinismo e a desfaatez no que se refere ao sujeito humano, e no mais se omite que o sistema somente pode funcionar com a excluso-morte de parcela da populao, precisou-se transformar a estrutura executiva penal em verdadeira indstria do controle penal, a servio do mercado - no que s seria possvel atravs de um novo modelo, o Estado Penal. Para seduzir os sujeitos e faz-los aceitar resignadamente o horror do modelo poltico vigente foi preciso estrategicamente aguar e manietar as suas fraquezas mais ntimas, e apresentar a segurana criminal como um produto a ser oferecido no mbito do mercado penal. Assim bastou-se criar um permanente estado de caos e desordem para que os sujeitos no consiguissem pensar e nem se sensibilizar com o que acontece ao seu redor. E a mdia televisiva quem oferece o apoio mais profcuo nessa empreitada. Subjetiva-se o criminoso, o fora-da-lei como o inimigo a ser combatido, como o diferente, o que oferece o risco e o perigo, sendo o suficiente para que se aceite com facilidade o apartheid social, com a segregao dos desviantes em guetos. O problema, que essa indstria do controle penal s atinge a base, aqueles que no consomem. A transio da fbrica para a priso, no rumo da ps-industrializao, causou imensos prejuzos aos corpos humanos. Tem se tornado cada vez mais difcil falar em jurisdio constitucional e garantias processuais fundamentais em tempos de Estado Policial. O encarceramento se tornou regra, o corpo dos sujeitos
323

BANCO MUNDIAL WASHINGTON, D.C. Documento Tcnico n. 319/1996. O setor judicirio na Amrica Latina e no Caribe: elementos para reforma. DAKOLIAS, Maria. Traduo: Sandro Eduardo Sarda. 324 LYOTARD, Jean-Franois. A condio ps-moderna. 9.ed. Trad. Ricardo Correa Barbosa. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 2006.

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foi transformado em alvo privilegiado da violncia, fsica e simblica. Retrato de uma fase em que os ricos no mais precisam dos pobres (como ocorria da fase industrial, antes da era da especulao financeira) e que prevalece a lgica do biopoder poltico, bem representado na figura metafrica do Estado de Exceo como nos ensinou Agamben325. Campo frtil para doutrinas como o tolerncia zero e janelas quebradas que nos fazem relembrar a perseguio perpetrada por regimes fachistas. O que dificulta o contra-discurso so as sedutoras pretenses neoliberais de universalidade, abstrao, e neutralidade. A estratgia de associar neoliberalismo democracia, por exemplo, no signo neoliberalismo democrtico global, tem dificultado o pensar crtico e os estmulos de resposta dos sujeitos, mesmo diante do caos visvel e da degradante forma de viver que se constata pelas ruas e pelo visor miditico. A categoria liberdade, sabe-se, sempre foi muito bem utilizada e manipulada para iludir, para descolorir e recolorir no imaginrio criado pela crena, como bem fala Legendre326. E o resistir individual, fica cada vez mais prejudica. que como explica Melman, vige nos dias de hoje uma nova economia psquica em que se perdeu o lugar de dizer o no. uma nova poca em que, como diz o autor h uma nova forma de pensar, de julgar, de comer, de transar, de se casar ou no, de viver em famlia, a ptria, os ideais, de viver-se. A regra o excesso, a ausncia de limites, a falta de referncias, de ideologias, de promessas, de figura divina-transcendente, o fim do poltico, em nome da exibio do gozo - o parecer ter ao invs do ser. a esttica prevalecendo sobre a tica327. A perda da fora do argumento e do pensar que desgua na impossibilidade de consensos perenes e na violncia pela violncia. E o sistema penal se tornou o lugar por
325

AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: O poder soberano e a vida nua I. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2004; ______. Estado de Exceo. Trad. Iraci D. Poleti. So Paulo: Boitempo, 2004. 326 A crena, eis para ns um termo chave, a fim de convencer o leitor de que na instituio social como na neurose, no estamos longe do fazedor de feitios. O trabalho do jurista (depois, o de seus sucessores hoje na empresa dogmtica) exatamente a arte de inventar as palavras tranqilizadoras de indicar o objeto de amor onde a poltica coloca o prestgio e de manipular as ameaas primordiais. E mais adiante: O sistema jurdico funciona para peneirar, descolorir e recolorir, destruir e reconstruir tendo em vista a grande obra: adestrar para o amor do Poder. LEGENDRE, O Amor do Censor, op.cit., p. 24 e 34. 327 Melman explica este fenmeno como resultado da nova economia psquica e afirma: Estamos lidando com uma mutao que nos faz passar de uma economia organizada pelo recalque a uma economia organizada pela exibio do gozo. No mais possvel hoje abrir uma revista, admirar personagens ou heris de nossa sociedade sem que eles estejam marcados pelo estado especfico de uma exibio do gozo. Isso implica deveres radicalmente novos, impossibilidades, dificuldades e sofrimentos diferentes. [...] o cu est vazio tanto de Deus quanto de ideologias, de promessas, de referncias, de prescries, e que os indivduos tm que se determinar por eles mesmos, singular ou coletivamente. MELMAN, O Homem sem Gravidade: gozar a qualquer preo. Trad. Sandra Regina Felgueiras. Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 2003, p. 16.

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excelncia dos sujeitos destes tempos. Polarizaram-se as posies: ou estamos na ordem global ou no alcance do cdigo penal. No h sadas visveis h curto prazo. O que nos resta, por hora, enxergarmos as conexes, e no olharmos o novo com os olhos do velho. Seria, penso, um comeo importante.

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