Capa

Reitor Prof. Dr. Mrio Csar dos Santos Vice-Reitora Prof. Dr. Amndia Maria de Borba Procurador Geral Vilson Sandrini Filho, MSc. Secretrio Executivo Prof. Mrcio Jacobsen, MSc. Pr-Reitora de Ensino Prof. Dr. Cssia Ferri Pr-Reitor de Pesquisa, Ps-Graduao, Extenso e Cultura Prof. Dr. Valdir Cechinel Filho Organizador Liton Lanes Pilau Sobrinho Autores Ana Maria Borralho Gobbato Carla Piffer Kamilla Pavan Liton Lanes Pilau Sobrinho Nara Rejane Moraes da Rocha Patrcia Grazziotin Noschang Reviso Aline Gostinski Projeto Grfico Leonardo Silva Lima Diagramao Aline Gostinski Comit Editorial E-books/PPCJ Presidente Dr. Alexandre Morais da Rosa

Diretor Executivo Alexandre Zarske de Mello Membro Jos Everton da Silva Membro Dr. Liton Lanes Pilau Sobrinho Membro Clvis Demarchi Membro Srgio Ricardo Fernandes de Aquino Coleo Osvaldo Ferreira de Melo Conselho Editorial: Alexandre Morais da Rosa Andr Lipp Binto Basto Lupi Antonio Gomes Moreira Maus Cludia Rosane Roesler Denise Schmitt Siqueira Garcia Francisco Jos Rodrigues de Oliveira Neto Josemar Sidinei Soares Josep Aguil Regla Lenio Luiz Streck Maria Cludia da Silva Antunes de Souza Mario Ferreira Monte Martnio MontAlverne Barreto Lima Paulo Mrcio Cruz Vicente de Paulo Barreto Crditos Este e-book foi possvel por conta do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da Univali/PPCJ, Ctedra Jean Monnet de Integrao Europeia Editora da UNIVALI e a Comisso Organizadora composta pelos Professores Doutores: Paulo Mrcio Cruz, Alexandre Morais da Rosa, Liton Lanes Pilau Sobrinho e pelo Editor Executivo Alexandre Zarske de Mello Endereo Rua Uruguai n 458 - Centro - CEP: 88302202, Itaja - SC Brasil - Bloco D1 Sala 427, Telefone: (47) 3341-7880

ANA MARIA BORRALHO GOBBATO CARLA PIFFER KAMILLA PAVAN LITON LANES PILAU SOBRINHO NARA REJANE MORAES DA ROCHA PATRICIA GRAZZIOTIN NOSCHANG

CTEDRA JEAN MONNET: DIREITO EUROPEU NA ATUALIDADE

Itaja 2012

Os trabalhos desenvolvidos pelo grupo de pesquisas da Ctedra Jean Monnet de Integrao Europeia e pelas disciplinas Ctedra JeanMonnet: Direito da Unio Europeia e Transnacionalidade e Ctedra Jean Monnet: Fundamentos do Direito Comunitrio Material do mestrado e doutorado em Cincias Jurdicas da UNIVALI, demonstram, nesta obra, a atualidade do tema proposto diante das modificaes ocorridas no processo de transformao e consolidao da Unio Europeia.

Sumrio

Apresentao...................................................................................................... 5

Transnacionalidade e Atores Sociais Transnacionais: Uma Anlise a Partir da Excluso Social Promovida pelos Ideais Neoliberais......................................... 7

Unio Europeia e Estados-Membros: A Necessidade de Cooperao para Incorporao e Cumprimento das Normas sobre a Proteo ao Meio Ambiente........................................................................................................... 25

A Diretiva de Retorno no Contexto da Poltica de Imigrao da Unio Europeia............................................................................................................ 41

Ctedra Jean Monnet: Transnacionalidade e Direitos Humanos..................... 64

Unio Europeia e Direito Regulatrio............................................................... 93

Apresentao

A Universidade do Vale do Itaja (Univali), atravs do seu Programa de Mestrado em Cincia Jurdica (PMCJ), a primeira e nica Instituio de Ensino Superior do Brasil eleita para contar com o apoio institucional e financeiro da Unio Europeia (UE) para desenvolvimento, a partir do ano de 2007, de atividades de ensino e pesquisa atravs da CTEDRA JEAN MONNET. Poucas instituies, nos cinco continentes, possuem tal privilgio. A Ctedra Jean Monnet est inserida no Programa Jean Monnet da Unio Europeia que oficialmente estabelecido pela Comisso Europeia. As aes do referido Programa visam a estimular a excelncia em ensino e pesquisa, alm de promover aprofundado nvel de reflexo e debate nos estudos de Integrao Europeia em instituies de ensino superior dentro e fora da Unio Europeia. Os estudos de integrao europeia envolvem temas

relacionados origem e evoluo das Comunidades Europeias e da Unio Europeia, em todos os seus aspectos. Ademais, abordam a anlise das dimenses interna e externa da integrao, incluindo o papel da UE no dilogo entre povos e culturas e nos esforos para concretizar a paz mundial. As principais aes viabilizadas pelo referido Programa so: a implantao de Ctedras Jean Monnet nos programas de graduao e psgraduao, a formao de centros de excelncia e o oferecimento de mdulos de ensino focalizados no suporte de professores e pesquisadores para o desenvolvimento de atividades de investigao e informao relacionadas Integrao Europeia. O trabalho desenvolvido pela Ctedra Jean Monnet de Integrao Europeia, tem colhido frutos atravs de suas pesquisas no mbito da ps-graduao, mestrado e doutorado em Cincias Jurdicas, da

Universidade do Vale do Itaja, e com imenso prazer que apresentaremos esses resultados atravs dos textos que seguem. Liton Lanes Pilau Sobrinho

Transnacionalidade e Atores Sociais: Uma Anlise a Partir da Excluso Social Promovida pelos Ideais Neoliberais1 Liton Lanes Pilau Sobrinho2 Carla Piffer3

Introduo O atual quadro capitalista neoliberal, propulsor de um mercado liberto de qualquer obstculo estatal, que visa a mxima circulao dos capitais, marcado por constantes e complexas transformaes econmicas e sociais. Neste nterim encontra-se o Estado. Marcado por considerveis mudanas na sua atuao, possvel afirmar que a atuao deste no mais suficiente para dar conta das demandas colocadas sob sua apreciao diariamente. Deste modo, o Estado, afetado diretamente pela globalizao econmica neoliberal, passa a presenciar outras relaes antes nunca vistas. Sua soberania, hoje ultrapassada, deve se adequar para acompanhar fatos que perpassam no mais as fronteiras estatais e sim se entrelaam e permeiam as mais variadas culturas e os mais longnquos pontos do planeta. Estaramos diante da transnacionalidade. Diante disso, o presente artigo pretende analisar a aplicao das premissas neoliberais e suas consequncias para, juntamente com o fenmeno da transnacionalidade, envidar esforos a fim de unir os atores sociais transnacionais em prol de interesses comuns. Interesses estes que dizem respeito grande maioria da populao, pois pe em cheque as tristes
1

Trabalho publicado nos Anais do XX Congresso Nacional do CONPEDI realizado em Vitria ES nos dias 16, 17, 18 e 19 de Novembro de 2011. 2 Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS (2008), Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC (2000). Possui graduao em Direito pela Universidade de Cruz Alta (1997). Professor dos cursos de Mestrado e Doutorado no Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da Universidade do Vale do Itaja. Professor da Universidade de Passo Fundo. Professor Titular da Ctedra Jean Monnet. 3 Doutoranda do curso de Doutorado em Cincias Jurdicas da UNIVALI - Linha de Pesquisa Estado e Transnacionalidade. Bolsista CAPES para Doutorado Sanduche com a Universit degli Studi di Perugia - Facolt di Giurisprudenza, Perugia-Italia. Mestre em Cincia Jurdica Direito Internacional - pela Universidade do Vale do Itaja (2008). Especializao em: MBA em Direito da Economia e da Empresa pela FGV e graduao em Direito pelo Centro Universitrio de Brusque (2003). Advogada e Professora Universitria de graduao e ps-graduao.

consequncias sociais verificadas na atualidade e instigam os seres humanos a buscar o reconhecimento e proteo que h tempos no vivenciada.

Anotaes Iniciais Acerca do Neoliberalismo

O prefixo neo, acrescido ao termo liberalismo como nova roupagem atribuda ao liberalismo clssico reformulado se deu devido necessidade de se adequar o liberalismo a um contexto marcado por inmeros acontecimentos histricos oriundos de grandes transformaes sociais, polticas e econmicas pelas quais passou o mundo ocidental depois do perodo da Grande Depresso. Em meio a um contexto histrico de profundas transformaes e anseios sociais, o neoliberalismo despontou exatamente no final da Segunda Guerra Mundial formando, assim, a base terica do pensamento neoliberal. (...) o pensamento dos tericos do neoliberalismo Ludwig Von Mises, Friedrich August Vom Hayek, Milton Friedman ento concentrados na cidade de Mont Plerin e revelando-se contrrios interveno do Estado na economia, elaboraram as vertentes da doutrina do neoliberalismo com base nessa proposta fundamental de Estado mnimo e mximo mercado. (Oliveira, 2005, p. 197). Referidas ideias, enunciadas por Fredrich August Von Hayek, demonstraram uma profunda reao ao Estado assistencialista e interventor na economia, asseverando que a atividade estatal deveria ser restrita somente a determinadas atuaes. Alm disso, a doutrina neoliberal teve seu percurso de estruturao atravs das ideias do terico Milton Friedman, pertencente Escola de Economia de Chicago, o qual transformou o meio acadmico em um verdadeiro meio de difuso dos seus preceitos principalmente na dcada de 1950. Portanto, foi no perodo do ps-guerra que a reao terica e poltica ao modelo intervencionista do Estado comeou a tomar flego.
8

Considerando a interveno estatal como o principal fator da crise do sistema capitalista de produo, os neoliberais ocuparam-se por impugnar toda limitao dos mecanismos de mercado por parte do Estado, entendendo este fator como uma ameaa letal liberdade econmica e poltica da sociedade. A partir dos anos 70, com a crise do modelo econmico institudo aps os conflitos mundiais, o mundo capitalista entra em profunda recesso e o neoliberalismo conhecido por muitos como a nova direita passa a ocupar um considervel papel de destaque. O modelo neoliberal ganha fora poltica, econmica e jurdica, extrapolando o debate do crculo restrito inicial, atingindo o grande pblico atravs da propagao dos seus principais argumentos, os quais passam a ser elencados a partir deste momento. Em suma, foi durante a dcada de 1980, principalmente com a queda do Muro de Berlim em 1989 e o fracasso das experincias socialistas, que o chamado capitalismo total sob a bandeira do famoso Consenso de Washington atinge seu pice. O Consenso (neoliberal) de Washington um conjunto de princpios orientados para o mercado, traados pelo governo dos Estados Unidos e pelas instituies financeiras internacionais que ele controla e por eles mesmos implementados de formas diversas geralmente, nas sociedades mais vulnerveis, como rgidos programas de ajuste estrutural.

Resumidamente, as suas regras bsicas so: liberalizao do mercado e do sistema financeiro, fixao dos preos pelo mercado (ajuste de preos), fim da inflao (estabilidade macroeconmica) e privatizao. Os governos devem ficar fora do caminho- portanto, tambm a populao, se o governo for democrtico -, embora essa concluso parea implcita. (...) Os grandes arquitetos do Consenso (neoliberal) de Washington so os senhores da economia privada, em geral empresas gigantescas que controlam a maior parte da economia internacional e tem meios de ditar a formulao de polticas e a estruturao do pensamento e da opinio. (Chomsky, 2006, p. 21-22)

Os Argumentos Neoliberais A ideologia de apologia ao mercado, baseada nos conceitos liberais clssicos do sculo XVIII e recuperada pelos tericos neoliberais, firma9

se na razo econmica da superioridade dos mercados sobre o Estado, impedindo o que se denomina de servido moderna. Neste momento ocorreu o que Karl Marx chamava de fetichismo da mercadoria, que sugere que a mercadorizao do ser humano chegou a nveis inimaginveis. Alm disso, este novo modelo recuperou o pensamento de alguns liberais clssicos do sculo XVII como Adam Smith, David Ricardo e John Stuart Mill, em relao a conceitos como mo invisvel, mercados livres, sociedade aberta e utilitarismo. Em sntese, o modelo neoliberal pode ser apresentado a partir de quatro premissas bsicas: a) os agentes individuais, ao tomarem suas decises, as fazem motivadas unicamente na defesa dos seus prprios interesses; b) as interaes baseadas no interesse prprio no levaro ao caos social, pois fazem parte da prpria ordem natural humana, resultando em uma harmonia social; c) o mercado seria o grande responsvel pela interao entre os direitos individuais e a manuteno da ordem natural; d) por fim, qualquer interveno no mercado inaceitvel e indesejvel, por inviabilizar a conservao dessa pretensa ordem social (Malaguti et al. 2002). O mercado, seguindo a teoria neoliberal, desempenharia um duplo papel na promoo de uma sociedade livre: de um lado, porque garante a liberdade econmica e do outro, a liberdade poltica. Assim, ele seria a realidade emprica central que se contrape aos seguintes conceitos: um positivo, com a concepo de mercado perfeito ou de concorrncia perfeita; e um negativo, que seria o caos para exprimir a possibilidade de destruio do mercado. Portanto, para que o mercado pudesse cumprir com sua funo de alocao eficiente dos recursos econmicos terra, capital e trabalho -, os neoliberais profetizam a ideia de que a interferncia do Estado deve ser sempre a mnima possvel, cabendo-lhe somente a proteo das liberdades dos indivduos e a preservao da lei e da ordem. No entanto, a desregulamentao das atividades econmicas pelo Estado e sua atuao reduzida pode ser entendida da seguinte forma: o poder estatal liberado de todo e qualquer empreendimento econmico ou social que possa interessar ao capital privado nacional e transnacional. Trata10

se de criar o Estado mnimo, que apenas estabelece e fiscaliza as regras do jogo econmico. Por sua vez, a necessidade neoliberal de manter este Estado mnimo vem ao encontro do entendimento de que o grande inimigo do progresso e do desenvolvimento era, e sempre foi, o Estado. Desta forma, o Estado sempre foi visto como um mau gestor, o qual no deveria interferir nas atividades econmicas, principalmente na atuao de empresas privadas. Tudo isso somente demonstra a real inteno neoliberal quanto ao enxugamento das atividades estatais que pudessem representar qualquer tipo de empecilho aos ideais ora propagados. Em sntese, o resultado primordial da implantao dos objetivos do Consenso de Washington foi a destinao de maiores verbas s camadas mais ricas da populao, acentuando-se, portanto, a diferena entre os mais privilegiados e as classes menos favorecidas.

As Falcias Neoliberais As iniciais crticas tecidas ao neoliberalismo se fundam na afirmao de que seus ideais seriam uma cpia fiel da teoria liberal defendida h anos, a qual se demonstrou incapaz de realizar o bem comum e atender aos anseios sociais da poca. Muitas alegaes em desfavor da teoria neoliberal comprometem, inclusive, toda sua argumentao. O principal fator reside no posicionamento de que o mercado livre seria o nico mecanismo promotor do crescimento e do desenvolvimento. Tal assertiva refutada por Arajo de Oliveira (1995, p.59): O mercado supre a falta de conhecimento, mas jamais fornece propriamente informaes, pois ele

simplesmente um mecanismo que transmite reaes: pelo mercado sabemos que atividade cortar, mas no

sabemos que atividade desenvolver. O mercado , assim, um simples sistema ex-post, e por esta razo mesma no pode haver no mercado uma tendncia ao equilbrio, uma vez que tal tendncia pressupe a possibilidade de derivar indicaes confiveis de ao ex-ante.
11

Seguindo a mesma linha, Sodr (1998, p. 27) entende que o neoliberalismo no passa de uma farsa. Trata-se de um disfarce com que se apresenta a forma poltica que pretende o fim da Histria, isto , os ricos ficaro mais ricos e os pobres ficaro mais pobres, e tudo ser como no pas das maravilhas. A realidade no importa, as caractersticas nacionais no importam, os interesses do povo no importam. Oliveira (2005, p. 188) afirma ser o neoliberalismo (...) um conjunto de princpios e processos que busca beneficiar pequeno nmero de particulares, para isso controlando a maior parte possvel da sociedade civil, com o objetivo de maximizar os interesses individuais. Segundo a autora, a economia neoliberal no passa de um mito que visa a conservao do status quo determinado pelas gigantescas corporaes mundiais oriundas deste sistema. a manuteno do status quo que constitui um forte mecanismo da ordem neoliberal, impondo a conservao dos mtodos polticos adotados, obstaculizando a formao de qualquer movimento social de resistncia ou questionamento. Assim, impedindo a mobilizao social, afastar-se-ia o cumprimento dos direitos humanos inseridos na produo capitalista global. Contrapondo as transformaes neoliberais com as

caractersticas evidenciadas atualmente, Sousa Santos (2001, p. 35) conclui que o resultado da implementao neoliberal pode ser resumida na seguinte ordem: as economias nacionais devem se abrir ao mercado mundial e os preos locais devem se adequar aos preos internacionais; as polticas monetrias devem ser orientadas para a reduo da inflao e da dvida pblica; os direitos de propriedade privada devem ser claros e inviolveis; o setor empresarial do Estado deve ser privatizado; a regulao estatal da economia deve ser mnima; as polticas sociais devem ser reduzidas. Igualmente, h que se ressaltar que a classe capitalista transnacional enaltecida pelos neoliberais ultrapassa, por exemplo, as organizaes nacionais de trabalhadores. Em todos os pases em que se tem aplicado as polticas neoliberais durante as trs ltimas dcadas, se detecta a emergncia da aliana entre as multinacionais e uma classe poltica composta por membros ricos. Suas principais caractersticas consistem em uma grande transferncia de riqueza pblica at as propriedades privadas, com o
12

incremento das distncias entre os imensamente ricos e os pobres descartveis (Klein, 2007, p. 38-39). Nesta linha de raciocnio, Klein entende que os ideais neoliberais no passam de uma ideologia perigosa, os quais somente sero alcanados mediante alguma espcie de colapso social. Contudo, a autora evidencia a possibilidade de coexistncia pacfica entre a economia de mercado e um aparato social digno aos seres humanos. perfeitamente possvel possuir uma economia de mercado que no exija tamanha brutalidade nem necessite de um nvel to primitivo de ideologia pura. Um mercado livre, com uma oferta de produtos determinada, pode coexistir com um sistema de sade pblica, escolas para todos e uma grande poro da economia (...). Tambm possvel pedir s empresas que paguem salrios decentes, que respeitem o direito dos

trabalhadores a formar sindicatos, e solicitar aos governos que atuem como agentes de redistribuio da riqueza mediante os impostos e as subvenes, com a finalidade de reduzir ao mximo as brutais desigualdades que caracterizam o Estado corporativista (Klein, 2007, p. 45). Para o consenso neoliberal, o crescimento e a estabilidade econmica se assentam na reduo dos custos salariais e dos direitos laborais, proibindo a indexao dos salrios aos ganhos de produtividade, bem como os ajustamentos em relao ao custo de vida. A economia , assim, dessocializada (Sousa Santos, 2001, p. 40). Enquanto isso, os trabalhadores continuam prisioneiros das fronteiras nacionais em um mundo que no reconhece fronteiras. E mais: nesse contexto de no interferncia estatal que so reduzidas as aes do Estado no que se refere proteo e garantia social, resultando no aumento da pobreza, do desemprego e da excluso social.

O Resultado: Desemprego, Pobreza e Excluso Social

13

Diante das premissas propagadas pelos neoliberais, verifica-se a defesa de um mercado livre como propulsor da riqueza mundial. Evidencia-se que, longe de gerar a abundncia para todos e erradicar a pobreza, esta corriqueiramente aprofundada. Os participantes do sistema produtivo so quedados reduo das suas principais garantias e inseridos em padres de pobreza facilmente evidenciados atualmente. A verdadeira explicao para o repdio dos neoliberais efetivao dos direitos econmicos e sociais simples: deve existir um investimento em massa visando arcar com os gastos sociais necessrios, alm de um aparato pblico que possa regular o mercado, visando minimizar as desigualdades sociais, garantindo, portanto, a igualdade entre os cidados. E isso tudo o que os neoliberais no querem. Nos pases perifricos, o quadro tem sido desolador. Desigualdades de vrios nveis so aprofundadas e redefinidas ao de um capitalismo sem diques. Em um cenrio de extrema vulnerabilidade, em que a moeda est sob o controle dos de fora, os governos tm limitadas suas autonomias para a concretizao de suas prprias polticas (...). No mundo do trabalho, as taxas de desemprego so elevadssimas e a organizao coletiva dos trabalhadores perde fora, com reflexos negativos formao da conscincia que tm de si os trabalhadores como classe social (Biavaschi, 2006, p. 37-38). O debate sobre a pobreza, que ganha centralidade na agenda reformadora liberal, (...) se afasta abertamente de uma perspectiva geral de enfrentamento, no simplesmente da pobreza, mas de um leque mais amplo de problemas, que a grosso modo, configura a questo social (Gimenez, 2006, p. 69). Alm disso, os avanos tecnolgicos, juntamente com o poderio das relaes estipuladas pelas empresas transnacionais, ambos motivados pela poltica neoliberal do maior lucro pelo menor custo, fazem com que o desemprego cresa a cada ano.

14

Nesse padro sistmico, os Estados centrais passam no apenas condio de cmplices, mas de atores importantes de um processo que envolve grandes bancos, grandes empresas industriais, fortunas, investimentos institucionais (fundos) e os prprios Estados nacionais por meio de seu Tesouro Nacional e dos Bancos Centrais. Da as privatizaes, a liberao financeira e a dos mercados, cuja tnica a liberdade de circulao dos capitais. A tela de proteo classe dos assalariados desorganiza-se, tornando-se estratgica a flexibilizao do mercado de trabalho para possibilitar a contratao da fora de trabalho com menos barreiras (Biavaschi, 2006, p. 37). Na verdade, possvel perceber que, diante do aumento abrupto das relaes e trocas entre pessoas, empresas ou Estados localizados nos quatro cantos do planeta, no qual, Em termos econmicos, o globo j no mais to grande e vasto, e no conhece pases distantes (Beck, 1999, p. 48), confirma-se que A suposta inevitabilidade dos imperativos neoliberais afetou de forma irreversvel o mbito e a forma de poder de regulao do Estado Constitucional Moderno (Cruz, 2011, p. 52), tendo em vista as inmeras demandas e relaes transnacionais evidenciadas na atualidade.

Estado e Transnacionalidade Dentre os fatores que denotam os primeiros indcios da transnacionalidade, cita-se o trmino da Guerra Fria e a integrao do bloco comunista ao mercado mundial. Para Beck (1999, p. 171), a partir deste momento tem-se o aprofundamento de alguns aspectos vitais da dinmica capitalista - entendida neste estudo como a verificao do aprofundamento dos ideais neoliberais -, coincidindo, portanto, com o surgimento do neoliberalismo. O neoliberalismo chamado por Beck (1999) de Globalismo. O autor utiliza este termo para demonstrar que o mercado substituiu a ao poltica. Ento o termo globalismo serve para indicar a ideologia do imprio do
15

mercado mundial, ou seja, refere-se ideologia do neoliberalismo. Para o autor, O procedimento monocausal, restrito ao aspecto econmico, e reduz a pluridimensionalidade da globalizao a uma nica dimenso a econmica -, que por sua vez, ainda pensada de forma linear e deixa todas as outras dimenses relativas ecologia, cultura, poltica e sociedade civil sob o domnio subordinador do mercado mundial. (Beck, 1999, p. 27-28). E neste contexto de intensificao das relaes sociais, unificao do mercado e aparente desaparecimento das fronteiras geogrficas dos Estados, ambos circundados pelos efeitos da globalizao, que se verifica um conjunto de processos que interferem na soberania, identidade e poder dos Estados, sendo, para muitos, uma situao irreversvel. Segundo Beck (1999, p. 29-30), as rupturas dos limites territoriais dos Estados demonstram a possibilidade de uma participao efetiva da sociedade civil, e a globalidade se concretiza como uma premissa para a trilhagem de novos caminhos polticos. isso que o autor chama de glocalizao, ou seja, a interdependncia entre o global e o local, de que a humanidade est tomando conscincia atravs das relaes transnacionais existentes. No entanto, apesar de Beck afirmar que a globalidade evidencia o desmanche da unidade do Estado e da sociedade nacional, entende-se ser incontestvel que o globo est diante do enfraquecimento da figura do Estado diante dos efeitos da globalizao, enrobustecidos pela aplicao dos ideais neoliberais. Nesta situao, o prprio Estado o Estado moderno do tipo europeu dir-se-ia estar ameaado ou em crise: pela dificuldade ou pela impossibilidade de satisfazer maiores e mais diversificadas necessidades coletivas, por

tendncias centrfugas de diversa natureza, por diversos processos de integrao regional ou continental e pela
16

globalizao. No entanto, no parece que to cedo ele v desaparecer e que v emergir um modelo poltico alternativo. (Miranda, 2011, p. 42-43). Na verdade, seguindo o pensamento de Jorge Miranda, no se chegou ao fim da histria; apenas se chegou ao fim de certa era, significando, portanto, segundo a concepo de Cruz (2011, p. 55), que o Estado no est fadado a desaparecer, nem mesmo se prope a criao de um Super-Estado. Alm disso, um dos principais sintomas do enfraquecimento do Estado estaria na fragilizao da sua soberania, no sendo mais possvel, portanto, tratar da sua concepo clssica. Isso corrobora com o fato de que o Estado, diante das mltiplas relaes em que est inserido, bem como da importncia da atuao conjunta destes em prol de uma pauta axiolgica comum, precisa alcanar uma redefinio qualitativa e funcional para a categoria soberania (Cruz, 2011, p. 63). Seria exatamente o que os ensinamentos de Hermann Heller (1968, p. 52), ao propor uma Teoria do Estado a partir da realidade social, denotam que a soberania dinmica e est em constante reconstruo. Ocorre que, diante da realidade atual, o Estado deve adequarse s novas relaes existentes, pois sua soberania perdeu e perde, gradativamente, sua essncia. Isto porque a globalizao econmica, sob as premissas neoliberais, gerou relaes de interdependncia entre os Estados, redimensionando, portanto, os papis dos Estados nacionais. Por sua vez, o fenmeno internacional, at ento utilizado como fomentador das relaes entre os Estados nos sculos XIX e XX, no mais suficiente para denominar as ocorrncias hoje verificadas. A

intensificao das relaes sociais de emergentes sujeitos no palco externo desencadearam uma rede de interao caracterizada pelo transpasse estatal (transnacional) e no mais pela relao ponto a ponto entre (inter) os estados (inter-nacional) (Stelzer, 2009, p. 15). Referidos Estados, dotados de uma soberania - enfraquecida -, diminuio da capacidade de regular internamente seus ordenamentos jurdicos e polticos - bem como os indivduos que a eles pertencem -, se
17

deparam com a ocorrncia de inmeras relaes que transpassam a figura Estatal. Consequentemente, novas relaes de poder e concorrncia so verificadas, e novos fatores de incompatibilidade entre os atores sociais e as unidades estatais so colocadas prova a cada dia. Verifica-se, portanto, a Transnacionalidade. Desse modo, cabe convencionar que: (...) a expresso latina trans significaria algo que vai alm de ou para alm de, a fim de evidenciar a superao de um lcus determinado, que indicaria que so perpassadas diversas categorias unitrias, num constante fenmeno de desconstruo e construo de significados.

Diversamente da expresso inter, a qual sugere a ideia de uma relao de diferena ou apropriao de significados relacionados, o prefixo trans denota a emergncia de um novo significado construdo reflexivamente a partir da transferncia e transformao dos espaos nacionais, inclusive de modo que no seja pensado

internacionalmente, e sim no surgimento de algo novo, de um espao transpassante, que j no se encaixa nas velhas categorias modernas (Cruz e Bodnar, 2009, p. 58). Dentre estes novos significados surgidos a partir destas relaes transpassantes, que no reconhecem fronteiras, cita-se, seguindo Cruz e Bodnar (2009), a possibilidade da emergncia de novas instituies multidimensionais que buscam, incessantemente, por respostas satisfatrias aos fenmenos globais contemporneos. Sem sombra de dvidas, a compatibilizao dos fenmenos globais com a justa distribuio de riquezas no globo, uma nova concepo de civilizao e o atendimento aos direitos do homem demonstra ser um grande e premente desafio em pocas transnacionais. Isto o que Cruz (2011, p. 93) define como a republicanizao da globalizao. Garcia (2009, p. 174) aponta que o fenmeno da

transnacionalidade d-se a partir de demandas transnacionais, as quais, por

18

sua vez, esto relacionadas com a efetividade dos direitos difusos e transfronteirios sendo, portanto, questes fundamentais para os seres humanos, intituladas pelo autor como novos direitos. Verifica-se, portanto, que as demandas transnacionais no so somente aquelas ligadas diretamente s questes econmicas. Elas

correspondem s consequncias da aplicao dos ideais neoliberais Diz-se isso, pois, em um mundo em que se fala somente em valores e mercado, passa a ocupar lugar no esquecimento intencional outros fatores e relaes que compem a transnacionalidade, quais sejam: as relaes sociais que tm ligao com a sobrevivncia do ser humano e que, atualmente, no possuem efetividade e reconhecimento se continuarem sendo tratadas somente no mbito do Estado nacional. Tm-se, portanto, as relaes sociais

transnacionais.

Os Atores Sociais Transnacionais

Quem a sociedade civil transnacional? Quais so os espaos sociais transnacionais? Estas so perguntas que surgem quando se pensa no fenmeno da transnacionalidade e o espao ocupado pelo ser humano dentro desse processo. Beck (1999, p. 60) afirma que a condio das comunidades transnacionais transnacionais? Como tentativa de respostas aos questionamentos, basta que olhemos ao nosso redor e perceberemos que tudo o que ocorre, em qualquer local do mundo, denota uma relao social transnacional, pois est inserido na sociedade civil que hoje transnacional e, consequentemente, compem uma comunidade transnacional. O Ser humano transnacional , nada mais nada menos aquele que migra em busca de melhores condies; que compra uma mercadoria produzida em um pas longnquo; que afetado por catstrofes ambientais
19

paradoxal.

Mas

quais

so

estas

comunidades

transnacionais; que acessa internet e acompanha os ltimos acontecimentos polticos no continente vizinho, ou que hoje est no vero do Hemisfrio Sul e amanh convive com a neve Europeia. Seguindo Hermann Heller (1968, p. 135), nunca se pode considerar o Estado unicamente como funo da economia e Este deve ser concebido (...) partindo da totalidade da realidade social, dentro da qual a atividade econmico-tcnica no mais que um momento (...). Portanto, atravs das relaes sociais que se poder criar centros de poder transnacionais, superando a ideologia do Direito Internacional e buscando a efetivao ou proteo daqueles que no possuem nem voz nem poder diante da globalizao. Sousa Santos (2007, p. 14) prope, sob a denominao de legalidade cosmopolita subalterna atravs de uma globalizao desde abajo uma globalizao contra-hegemnica, dotada de um aporte jurdico denominado como la legalidad cosmopolita subalterna. (...) no contexto da globalizao neoliberal, os mais desesperados e marginalizados, aqueles que vivem na pobreza e esto excludos dos benefcios da cidadania social por questes de classe, gnero, raa ou opresso tnica, representam a imensa maioria da populao do mundo. O fato para a criatividade institucional, portanto, no pode ser abordado seno privilegiando queles que foram excludos como atores e beneficirios das novas formas de legalidade e polticas globais (Sousa Santos, 2007, p. 18). Referido autor, ao fazer meno ao cosmopolitismo, tem defendido que nem a nacionalidade, nem as fronteiras estatais possuem relevncia moral em relao s questes de justia. Para tanto, (...) o cosmopolitismo, seja sob a forma das doutrinas de direitos humanos (...) ou dos movimentos sociais transnacionais contemporneos, implica projetos contra-hegemnicos que pretendem superar as hierarquias e as fronteiras interestatais (Sousa Santos, 2007, p. 18).

20

Diante disso, os atores sociais transnacionais comporiam, portanto, um vasto conjunto de redes, iniciativas, organizaes e movimentos que lutam contra os resultados econmicos, sociais e polticos da globalizao econmica; ou seja, compem um movimento contrrio excluso social, no sentido mais amplo da expresso. A estes atores que, agindo localmente - por possuir conhecimento certeiro acerca das peculiaridades e necessidades locais - se unem com outros grupos de atores transnacionais com objetivos comuns, seria oportunizada a incluso atravs da formao de redes sociais transnacionais que prezam pela incluso social e maior participao poltica dos seus pares, pois A realizao dos direitos exige a emancipao humana que se produz quando o homem e o cidado se fundem, o que implica o reconhecimento a e organizao das prprias foras como foras sociais (Cademartori, 2009, p. 154). Conforme menciona Garcia (2009, p. 195): A transnacionalizao no poderia, em nenhuma

hiptese, isolar ainda mais o cidado dos centros de poder, pelo contrrio, caber reforar sua participao e a garantia de seus interesses e direitos fundamentais, isso se daria atravs da chamada democracia participativa. (...) no seria a total superao do Estado nacional, mas sim sua abertura para a resoluo de problemas comuns inerentes a toda famlia humana. Uma vez que no podemos mais pretender a superao de problemas globais e difusos de forma individual. Ento, atravs da j citada republicanizao da globalizao, os atores sociais transnacionais, unidos por demandas transnacionais comuns ou pautas axiolgicas comuns - teriam a possibilidade de ampliao do espao poltico de debate, de reflexo e deliberao acerca da efetivao destes novos direitos atravs de uma conscientizao de unio de esforos a favor do exerccio da democracia representativa atravs da articulao dos espaos polticos, jurdicos e sociais (Cademartori, 2009, p. 157).

21

No entanto, sabido da necessidade de se repensar a democracia que, para Cruz (2011), deve ocorrer sob duas vertentes: atravs da pluralidade de atores em disputa da governabilidade mundial e diante da pluralidade de culturas que enunciam que a liberdade deve estar a servio da incluso social e da igualdade. Isso porque foi o aumento dos aspectos heterogneos da sociedade globalizada que acabou por demonstrar que os moldes atuais da democracia representativa, por si s, insuficiente para resolver os problemas sociais existentes. Para tanto, urge a criao de novas instituies transnacionais com caractersticas democrticas, promovidas e compostas pelos atores sociais transnacionais que clamam, h tempos, por reconhecimento, os quais, indubitavelmente, promoveriam uma constante e livre discusso dos novos direitos sob bases de solidariedade e cooperao mundial.

Consideraes finais

O presente estudo teve por objetivo principal analisar as consequncias sociais produzidas pela globalizao econmica neoliberal sob o fenmeno da transnacionalidade. Da anlise dos resultados obtidos com a implementao neoliberal possvel afirmar que os ideais pugnados pelos defensores do Consenso de Washington so demonstrados amargamente atravs das dificuldades enfrentadas pelos seus seguidores em retomar uma trajetria estvel de crescimento econmico e social. O ataque aos direitos bsicos dos seres humanos, aos padres sociais, ao cuidado com o planeta e democracia efetiva em todo o mundo o produto dessas vitrias. Os insatisfatrios resultados econmicos e sociais oriundos do sistema neoliberal relatam, simplesmente, o descontentamento de um povo com relao ao potencial altamente conflitivo e fragmentador destas polticas, pois, quanto mais veloz a sua expanso, mais intensa a excluso social que conduz ao desemprego, problemas sociais, catstrofes ambientais, excluso e marginalizao.
22

Verificou-se que diante da liberao dos fluxos de mercadorias e capitais, empresas transnacionais possuem poder de deciso que se sobrepem aos Estados nacionais. Estes, por sua vez, diante do crescimento avassalador da economia global e dos mercados mundiais, no conseguem solucionar as demandas que lhes so propostas diariamente. As demandas so transnacionais. Diante deste contexto, verificou-se que as fronteiras

geogrficas no condizem mais ideia de separao de diferentes culturas; as soberanias nacionais no mais se referem ao poder superior e inquestionvel. Tudo pode estar em qualquer lugar, em qualquer tempo. As mercadorias, o capital e o ser humano so transnacionais. O Estado est enfraquecido. neste momento que se verifica que os atores sociais transnacionais, unidos por demandas transnacionais comuns, podem ampliar o espao poltico de debate, de reflexo e deliberao acerca da efetivao dos novos direitos atravs da unio de esforos a favor do exerccio de uma repensada democracia. Espaos polticos, jurdicos e sociais devem ser articulados por estes atores em prol da incluso social e da igualdade. Atores transnacionais sociais transnacionais a futura defendendo criao de premissas instituies

necessitam

fomentar

transnacionais dotadas de caractersticas democrticas a fim de ouvir os clamores dos que viram seu reconhecimento e proteo se esvair em uma poca que a economia se transformou na base democrtica existente.

Referncias BECK, U. O que globalizao? Equvocos do globalismo, respostas globalizao. So Paulo: Paz e Terra, 1999. 598p. BIAVASCHI. M. B.. Fundamentos do direito do trabalho: nosso tempo? In: KREIN, J. D. et al. (Orgs.) As transformaes no mundo do trabalho e os direitos dos trabalhadores. So Paulo: LTr, 2006. p. 33-59. CADERMARTORI, D.M.L. Limites e possibilidades de uma cidadania transnacional: uma apreenso histrico-conceitual. In: CRUZ, P.M.; STELZER, J. (Orgs.). Direito e Transnacionalidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 139-171.
23

CHOMSKY, N. O lucro ou as pessoas: o neoliberalismo e ordem global. Traduo de Pedro Jorgensen Jr. 5.ed. Rio de Janeiro: Beltrand Brasil, 2006. 117p. CRUZ, P.; BODNAR, Z. A transnacionalidade e a emergncia do Estado e do direito transnacionais. In: CRUZ, P.M.; STELZER, J. (Orgs.). Direito e Transnacionalidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 55-71. CRUZ, P.M.. Da soberania transnacionalidade: Democracia, Direito e Estado no sculo XXI. Itaja: Ed. UNIVALI, 2011. 160p. GARCIA, M. L. Direitos fundamentais e transnacionalidade: um estudo preliminar. In: CRUZ, P.M.; STELZER, J. (Orgs.). Direito e Transnacionalidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 173-200. HELLER, H.. Teoria do Estado. Traduo de Lycurgo Gomes da Motta. So Paulo : Mestre Jou, 1968. 612p. KLEIN, N. La doctrina del shock: el auge del capitalismo del desastre. Barcelona: Ediciones Paids Ibrica, 2007. 708p. MALAGUTI, M.L.; CARCANHOLO, R.A.; CARCANHOLO, M.D. (Orgs). Neoliberalismo: a tragdia do nosso tempo. 3.ed. So Paulo: Cortez, 2002. 398p. MIRANDA, J. Teoria do Estado e da Constituio. 3.ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2011. 512p. OLIVEIRA, M.A. tica e economia. So Paulo: Atlas, 1995. 222p. OLIVEIRA, O.M. Teorias globais e suas revolues: fragmentaes do mundo. Iju: Uniju, 2005. 322p. SOUSA SANTOS, B. Os processos da globalizao. In: SOUSA SANTOS, B. (Org.). Globalizao: fatalidade ou utopia? Porto: Edies Afrontamento, 2001. p. 13-48. _____. El derecho y la globalizacin desde abajo: hasta una legalidad cosmopolita. Mxico: UAM, 2007. 476p. SODR, N.W. A farsa do neoliberalismo. 5.ed. Rio de Janeiro: Graphia, 1998. 412p. STELZER, Joana. O fenmeno da transnacionalizao da dimenso jurdica. In: CRUZ, P.M.; STELZER, J. (Orgs.). Direito e Transnacionalidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 15-53

24

Unio Europeia e Estados-Membros: A Necessidade de Cooperao para Incorporao e Cumprimento das Normas sobre a Proteo ao Meio Ambiente Patrcia Grazziotin Noschang4

Introduo O Direito da Unio Europeia possui suas fontes nos tratados fundadores da integrao regional e nos atos que emanam de suas instituies. Os primeiros (tratados de Paris, Roma, Ato nico Europeu, Maastricht, Nice e Lisboa) so considerados fontes originrias e, os demais atos fontes derivadas. Para que esse sistema funcione indispensvel cooperao e responsabilidade dos Estados-membros em cumprir as normas advindas das instituies que formam a Unio Europeia, como o Parlamento Europeu, o Conselho e a Comisso. No entanto, num universo de 27 Estadosmembros possvel ocorrer a no incorporao ou no cumprimento de um regulamento ou diretiva, nesse caso, a Comisso exerce seu papel de guardi dos atos da Unio. Se necessrio essa poder ingressar no Tribunal de Justia da Unio Europeia (TJUE) para garantir a segurana jurdica da aplicao e cumprimento do direito europeu. O objetivo desse trabalho observar a atuao dos Estados-membros e demonstrar a importncia das instituies no processo de incorporao e cumprimento das normas Europeias

principalmente quanto ao meio ambiente.

A Funo das Instituies na Implementao das Diretivas em Matria Ambiental

Patrcia Grazziotin Noschang, Doutoranda em Direito PPGD/UFSC. Mestre em Direito e Relaes Internacionais pela UFSC. Especialista pela Fundao Getulio Varagas em MBA Comrcio Exterior e Negcios Internacionais e pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul em Direito Internacional Pblico, Privado e da Inegrao Regional. Graduao em Direito pela Universidade Catlica de Pelotas. Professora Assistente III da Universidade de Passo Fundo/RS

25

As instituies que formam a Unio Europeia (UE) possuem papel fundamental na construo do direito ambiental da Unio. O Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia (TFUE - Tratado de Lisboa/2009) alterou algumas funes das instituies, principalmente quanto ao processo legislativo de co-deciso. Desta forma, cabe a Comisso a proposta do ato legislativo que dever ser encaminhado para votao no Conselho e no Parlamento Europeu, aps receberem o parecer do Comit das Regies e do Comit Econmico e Social5. O tratado tambm reforou o papel da Comisso de guardi do direito da Unio, atuando como fiscalizadora dos Estadosmembros, verificando a aplicao das normas.6 De acordo com a Resoluo do Parlamento Europeu, de 7 de Maio de 2009, sobre o impacto do Tratado de Lisboa no desenvolvimento do equilbrio institucional da Unio Europeia, o tratado reforou as principais funes das instituies polticas fortalecendo, assim, o equilbrio da Unio (instituio). A resoluo afirma que, Considerando que o Tratado de Lisboa transforma o antigo mtodo comunitrio, adaptando-o e reforandoo, num mtodo da Unio no qual, essencialmente: o Conselho Europeu define as orientaes e prioridades polticas gerais,

Artigo 192.1. O Parlamento Europeu e o Conselho, deliberando de acordo com o processo legislativo ordinrio e aps consulta ao Comit Econmico e Social e ao Comit das Regies, adoptaro as aces a empreender pela Unio para realizar os objectivos previstos no artigo 191, 2. Em derrogao do processo de deciso previsto no n.1 e sem prejuzo do disposto no artigo 114, o Conselho, deliberando por unanimidade, de acordo com um processo legislativo especial e aps consulta ao Parlamento Europeu, ao Comit Econmico e Social e ao Comit das Regies, adoptar: [...] b) As medidas que afectem: - o ordenamento do territrio, - a gesto quantitativa dos recursos hdricos ou que digam respeito, directa ou indirectamente, disponibilidade desses recursos, - a afectao dos solos, com excepo da gesto dos lixos; c) As medidas que afectem consideravelmente a escolha de um Estado-Membro entre diferentes fontes de energia e a estrutura geral do seu aprovisionamento energtico. O Conselho, deliberando por unanimidade, sob proposta da Comisso e aps consulta ao Parlamento Europeu, ao Comit Econmico e Social e ao Comit das Regies, pode tornar o processo legislativo ordinrio aplicvel aos domnios a que se refere o primeiro pargrafo.[...] 4. Sem prejuzo de certas medidas adoptadas pela Unio, os Estados-Membros asseguraro o financiamento e a execuo da poltica em matria de ambiente. 5. Sem prejuzo do princpio do poluidor-pagador, nos casos em que uma medida adoptada nos termos do n. o 1 implique custos considerados desproporcionados para as autoridades pblicas de um Estado-Membro, essa medida deve prever, sob a forma adequada: derrogaes de carcter temporrio e/ou um apoio financeiro proveniente do Fundo de Coeso criado nos termos do artigo 177. In: UNIO EUROPEIA. Verses consolidadas do Tratado da Unio Europeia e do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia. JO, 2010. C 83/133-134. 6 Sobre a elaborao dos atos legislativos comunitrios ver os artigos 288 a 299 do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia. In: UNIO EUROPEIA. Verses consolidadas do Tratado da Unio Europeia e do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia. JO, 2010. C 83/208.

26

 a Comisso promove o interesse geral da Unio e toma iniciativas adequadas para esse fim, o Parlamento Europeu e o Conselho exercem, conjuntamente, a funo legislativa e a funo oramental, com base nas propostas da Comisso, [...]7 Desta forma, cabe principalmente Comisso a tarefa de observar se as normas europeias sobre meio ambiente foram incorporadas em seus ordenamentos jurdicos, bem como o cumprimento das mesmas de acordo com os preceitos da norma. As propostas de elaborao de diretivas so, normalmente, originrias da Comisso. Em caso de infrao qualquer pessoa pode apresentar uma denncia junto Comisso contra o Estado por ocasio de descumprimento de uma medida ou de prtica contrria a uma disposio ou princpio do direito da Unio. A Comisso ir investigar para averiguar se a denncia procede. Em caso positivo d-se incio ao procedimento de infrao em que a Comisso e o Estado-membro entram em contato para resolver a questo. Caso no haja uma soluo, a Comisso ainda pode demandar contra o Estado infrator no
7

E, ainda a Resoluo chama ateno para: Reforo do mtodo da Unio especfico para a tomada de decises como base do equilbrio interinstitucional. [...] 3. Congratula-se com o facto de os elementos essenciais do mtodo comunitrio o direito de iniciativa da Comisso e o sistema de co-deciso pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho- terem sido conservados e reforados pelo Tratado de Lisboa, na medida em que:- o Conselho Europeu se transforma numa instituio cujo papel especfico de estmulo e orientao da Unio reforado, definindo, assim, os seus objectivos e prioridades estratgicos sem interferir no normal exerccio dos poderes legislativos e oramentais da Unio; - o papel da Comisso como motor que impulsiona a actividade europeia confirmado, assegurando, deste modo, que o seu monoplio da iniciativa legislativa permanecer intacto (sendo at reforado), nomeadamente no processo oramental; - as competncias do Parlamento Europeu como ramo do poder legislativo so aumentadas, uma vez que o processo legislativo ordinrio (como passar a ser denominado o actual processo de co-deciso) passa a ser a regra geral (salvo nos casos em que os Tratados especifiquem que se dever aplicar um processo legislativo especial) e alargado a quase todos os domnios da legislao europeia, incluindo a Justia e os Assuntos Internos;- o papel do Conselho como o outro ramo da autoridade legislativa confirmado e preservado ainda que com uma certa preponderncia em algumas reas importantes devido, em especial, clarificao que feita no Tratado de Lisboa de que o Conselho Europeu no dever exercer funes legislativas; [...] - a distino entre actos legislativos e actos delegados e o reconhecimento do papel executivo especfico da Comisso, sob o controlo paritrio dos dois ramos da autoridade legislativa, melhoraro a qualidade da legislao europeia; o Parlamento Europeu desempenha um novo papel em matria de atribuio de poderes delegados Comisso e de superviso de actos delegados; - quanto ao poder da Unio para celebrar tratados, o papel da Comisso (em estreita associao com o seu Vice-Presidente (Alto Representante)) reconhecido no que respeita capacidade de conduzir negociaes, sendo a aprovao do Parlamento Europeu necessria para a celebrao, por parte do Conselho, de quase todos os acordos internacionais; [...]. In: UNIO EUROPEIA. Parlamento Europeu. Resoluo do Parlamento Europeu, de 7 de Maio de 2009, sobre o impacto do Tratado de Lisboa no desenvolvimento do equilbrio institucional da Unio Europeia. JO, 2009. C 212 E/82.

27

Tribunal de Justia, atravs da ao de incumprimento8. Se, o autor da denncia considerar que a Comisso no agiu de acordo com a boa administrao poder, ainda, exercer o seu direito de recurso ao Provedor de Justia Europeu9, que est vinculado ao Parlamento Europeu, conforme o TFUE.10 A funo do Parlamento Europeu na aplicao do direito ambiental da Unio, alm de fazer parte do processo de co-deciso, garantir o direito de acesso a informao11 em matria de meio ambiente. De certa forma, o Parlamento, atravs do Provedor de Justia, se aproxima mais do cidado europeu proporcionando o direito de petio. Pode-se afirmar que o Parlamento exerce um papel de controle poltico, pois tanto o Conselho como a

Sobre as caractersticas detalhadas da ao de incumprimento ver: SILVA, Karine de Souza. Direito da Comunidade Europeia: Fontes, Princpios e Procedimentos. Iju: Uniju, 2005. p. 280411. 9 O Provedor de Justia Europeu investiga as queixas contra as instituies e organismos da Unio Europeia (UE). Pode-se apresentar uma queixa ao Provedor de Justia Europeu relativa a casos de m administrao na aco dessas instituies ou desses organismos.O Provedor de Justia Europeu no pode investigar queixas contra as administraes nacionais, regionais ou locais dos Estados-Membros, mesmo que essas queixas digam respeito a assuntos da Unio Europeia. Muitas dessas queixas podem ser apresentadas aos Provedores nacionais ou regionais, ou s comisses de peties dos Parlamentos nacionais ou regionais. O contacto de todas as Provedorias nacionais e regionais, bem como das comisses das peties existentes na UE, esto disponveis na pgina da Internet do Provedor de Justia Europeu: http://www.ombudsman.europa.eu. In: UNIO EUROPEIA. Provedor de Justia Europeu. Disponvel em: <http://www.ombudsman.europa.eu>. Acesso em: 24 set 2010. 10 Artigo 24. [...] Qualquer cidado da Unio goza do direito de petio ao Parlamento Europeu, nos termos do disposto no artigo 227. Qualquer cidado da Unio pode dirigir-se ao Provedor de Justia institudo nos termos do disposto no artigo 228. Qualquer cidado da Unio pode dirigir-se por escrito a qualquer das instituies, rgos ou organismos a que se refere o presente artigo ou o artigo 13 do Tratado da Unio Europeia numa das lnguas previstas no n.1 do artigo 55 do referido Tratado e obter uma resposta redigida na mesma lngua. Artigo 228. 1. O Provedor de Justia Europeu, que eleito pelo Parlamento Europeu, competente para receber queixas apresentadas por qualquer cidado da Unio ou qualquer pessoa singular ou colectiva com residncia ou sede estatutria num Estado-Membro e respeitantes a casos de m administrao na actuao das instituies, rgos ou organismos da Unio, com excepo do Tribunal de Justia da Unio Europeia no exerccio das suas funes jurisdicionais. O Provedor de Justia instrui essas queixas e apresenta relatrio sobre as mesmas. De acordo com a sua misso, o Provedor de Justia proceder aos inquritos que considere justificados, quer por sua prpria iniciativa quer com base nas queixas que lhe tenham sido apresentadas, directamente ou por intermdio de um membro do Parlamento Europeu, salvo se os factos invocados forem ou tiverem sido objecto de processo jurisdicional. Sempre que o Provedor de Justia constate uma situao de m administrao, apresentar o assunto instituio, [...]. O Provedor de Justia exercer as suas funes com total independncia. No cumprimento dos seus deveres, no solicitar nem aceitar instrues de qualquer Governo, instituio, rgo ou organismo. Enquanto durarem as suas funes, o Provedor de Justia no pode exercer qualquer outra actividade profissional, remunerada ou no.[...]. In: UNIO EUROPEIA. Verses consolidadas do Tratado da Unio Europeia e do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia. JO, 2010. C 83. 11 Ver: KRMER, Ludwig . Access to Environmental Information in an Open European Society Directive 2003/4, Research Papers in Law 2003. Brussels: College of Europe, 2003. p.8-23.

28

Comisso devem apresentar a essa instituio seus balanos (relatrios anuais). As instituies europeias devem obedecer regra da transparncia, que determina o acesso ao pblico de todos os documentos, existem excees que esto contidas no Regulamento 1049/2001, todavia, essas devem ser invocadas pela instituio em caso de negao do pedido. Embora a transparncia e o acesso informao de todos (pessoas fsicas ou jurdicas) esteja previsto, existem casos em que tal garantia no respeitada. Em 04 de maio de 2010, o Provedor de Justia Europeu, Sr. Nikiforos Diamandouros, apresentou Comisso de Peties do Parlamento Europeu o relatrio anual de 2009. Nessa ocasio o Provedor, criticou pela primeira vez uma instituio Europeia pela morosidade em atender a solicitaao de uma Organizao No Governamental (ONG), ou seja, falta de cooperao. Em maro de 2007, a ONG Friends of the Earth Europe, solicitou acesso a documentos relativos a publicao das emisses de dixido de carbono, correspondncias que foram trocadas entre a Comisso e diversos fabricantes de automveis. A Comisso entregou as correspondncias, porm no todas. Faltaram trs cartas da empresa Porsche AG que foram dirigidas ao VicePresidente da Comisso. O Provedor requereu as cartas faltantes, mas a Comisso requereu prorrogao do prazo seis vezes, sob o argumento que precisaria contatar a Porsche, resultado que at o final do relatrio (dezembro, 2009) as cartas no foram apresentadas.12 O caso repercutiu negativamente para a Comisso que foi acusada de proteger a Porsche, mesmo a empresa sendo uma das maiores poluidoras do mundo e, por outro lado uma das mais rentveis. Nota-se a desproporcionalidade entre a defesa do meio ambiente e da economia, principalmente quando se trata de uma fabricante de automveis, gigante no mercado. Interessante que a Comisso, alm do papel de ser guardi do direito da Unio, nesse caso, tanto o do meio ambiente quanto do mercado comum, deveria tambm permitir o livre acesso aos documentos requeridos. Sendo
12

UNIO EUROPEIA. Parlamento Europeu. Provedor de Justia: primeira crtica a instituio por falta de cooperao. Disponvel em : <http://www.europarl.europa.eu/news/public/ story_page/021-73863-120-04-18-902-20100430STO73840-2010-30-04-2010/default_pt.htm>. Acesso em: 24 set 2010.

29

assim, conforme os fatos relatados, a Comisso no atuou nem como guardi, nem como garantidora da transparncia. Em contradio dos fatos ocorridos, a Comisso, em novembro de 2008, apresentou comunicao relativa aplicao do direito comunitrio do ambiente com o objetivo de [...] demonstrar a forma como sero aplicadas no domnio do ambiente as novas abordagens enunciadas na Comunicao Uma Europa de resultados Aplicao do direito comunitrio.13 Para a Comisso, a melhor maneira de aplicar o direito do meio ambiente seria atravs de uma combinao de medidas como, por exemplo: -trabalho legislativo e ps-legislativo destinado preveno das infraces, -resposta s preocupaes especficas dos cidados europeus, -tratamento mais imediato e infraces mais importantes, mais intensivo das

-reforo do dilogo com o Parlamento Europeu, -reforo da transparncia, da comunicao e do dilogo com os cidados e as partes interessadas.14 (grifo do autor) No decorrer do documento a Comisso reconheceu que o direito do meio ambiente complexo, amplo, alm de possuir uma dimenso transfronteiria. Ademais, o grau de interesse pblico alto representado pelo
13

A transparncia e a comunicao assumem especial importncia num domnio em que um volume significativo de disposies legislativas reconhece a necessidade de contar com um pblico bem informado e activo em matria de ambiente. Sero disponibilizadas, atravs dos relatrios anuais da Comisso, informaes e estatsticas fundamentais, demonstrando, nomeadamente, a forma como avanam os trabalhos sobre processos importantes. Sero utilizados painis de avaliao, actualizados de forma peridica, para objectivos com uma forte visibilidade, como as designaes de stios para a proteco da natureza. Encontram-se igualmente previstas actividades de sensibilizao, operaes mediticas e publicaes destinadas ao grande pblico e aos especialistas. As estratgias de comunicao sero objecto de uma anlise prvia e adaptadas a requisitos operacionais, recorrendo, se for caso disso, Internet. As organizaes no-governamentais de defesa do ambiente desempenham um papel fundamental na promoo da aplicao adequada e da sensibilizao do pblico. Prope-se o estabelecimento de um dilogo peridico com estas organizaes, em Bruxelas e nas capitais nacionais, atravs dos gabinetes de representao. A Comisso procurar, graas ao dilogo, obter informaes sobre problemas e preocupaes fundamentais em matria de aplicao, incentivar a anlise estratgica e garantir uma utilizao optimizada dos diversos instrumentos de resoluo de problemas, incluindo a nvel nacional. Ser prosseguido o dilogo com outras partes interessadas, a fim de permitir Comisso ter em conta um leque de pontos de vista o mais vasto possvel quando formula pareceres gerais sobre a aplicao do acervo no domnio do ambiente.. In: UNIO EUROPEIA. Comisso. COM (2008) 773 final. COMUNICAO DA COMISSO AO PARLAMENTO EUROPEU, AO CONSELHO, AO COMIT ECONMICO E SOCIAL EUROPEU E AO COMIT DAS REGIES relativa aplicao do direito comunitrio do ambiente. p.11. 14 UNIO EUROPEIA. Comisso. COM (2008) 773 final. p.2.

30

nmero de peties e queixas apresentadas. Admitiu que a administrao foi morosa, no cumprindo os prazos determinados, que existem diversas deficincias dividindo a responsabilidade da m administrao com atraso dos Estados-membros em transpor a normativa e aplicar a poltica ambiental em mbito regional e nacional. Aps fazer a mea culpa, a Comisso se props a adotar diversas medidas para melhorar a aplicao do direito do meio ambiente. Um dado importante desse documento foi o reconhecimento da importncia da jurisprudncia do Tribunal de Justia da UE na implementao e progresso da poltica e direito do meio ambiente15. Nesse sentido a funo do Tribunal16 garantir a correta aplicao do direito da Unio, bem como a recepo adequada, do mesmo, pelos Estados-membros. Ressalta-se que uma demanda no Tribunal dura em mdia dois anos, se o caso a ser julgado for sobre um dano ambiental que esteja ocorrendo, com certeza a

contaminao/poluio do meio ambiente ser catastrfica se depender de uma deciso desse rgo julgador. Embora a crtica tenha sido feita s instituies pela falta de ateno a aplicao eficaz do direito do meio ambiente, preciso lembrar que o direito da Unio de extrema complexidade. Ainda que suas instituies sejam responsveis pela aplicao desse direito, essas ficam tambm a merc dos Estados-membros, nada mais nada menos do que 27, os quais agem politicamente e pouco juridicamente. Porm, se o funcionamento ou a garantia da aplicao do direito ambiental da Unio depender da cooperao (ou boa vontade) dos Estados-membros, talvez sejam necessrios mecanismos mais efetivos de penalizao para o descumprimento, principalmente no que tange ao direito ambiental que normalmente requer urgncia. O caso da Comisso vesus Repblica Helnica, vem corroborar com as afirmaes anteriores. A ao iniciou em 199117, por incumprimento das Diretiva 75/442/CEE do
15 16

UNIO EUROPEIA. Comisso. COM (2008) 773 final. p.8. Sobre a jurisprudncia do Tribunal em questes de meio ambiente e anlise detalhada, ver: KRMER, L. Environmental Judgments by the Court of Justice. Research Papers in Law. N.04/2008. Bruxelas: College of Europe, 2008. 17 COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS CONTRA REPUBLICA HELENICA. INCUMPRIMENTO PELO ESTADO - DIRECTIVAS - RESIDUOS - RESIDUOS TOXICOS E PERIGOSOS. - PROCESSO C-45/91. [...] Pelos fundamentos expostos, O TRIBUNAL DE JUSTIA decide: Por no ter tomado as medidas necessrias para garantir que na regio de

31

Conselho, de 15 de Julho de 1975, relativa aos resduos e, da Diretiva 78/319/CEE do Conselho, de 20 de Maro de 1978, relativa aos resduos txicos e perigosos. A sano pecuniria18 pela continuidade do no cumprimento das diretiva foi determinada apenas em 2000. 19 Praticamente dez anos de poluio at a sano pecuniria20, que ainda foi paga com atraso pela Repblica Helnica.

Os Deveres do Estado na Aplicao do Direito Ambiental da Unio Europeia Os Estados-membros tm o dever de transposio dos atos emanados das instituies da Unio. O prazo para incorporao dos

Chania os resduos e os resduos txicos e perigosos sejam eliminados sem pr em perigo a sade das pessoas e sem prejudicar o ambiente, e por no estabelecer para essa regio planos ou programas para eliminao dos resduos e dos resduos txicos e perigosos, a Repblica Helnica no cumpriu as obrigaes que lhe incumbem por fora dos artigos 4. e 6. da Directiva 75/442/CEE do Conselho, de 15 de Julho de 1975, relativa aos resduos, e dos artigos 5. e 12. da Directiva 78/319/CEE do Conselho, de 20 de Maro de 1978, relativa aos resduos txicos e perigosos.[...]. In: UNIO EUROPEIA. Tribunal de Justiada Unio Europeia. C-45/91. Colectnea da Jurisprudncia, 1992. p.I-02509. 18 Sobre as sanes e o caso da Grcia ver: Hedemann-Robinson, Martin. Article 228, 2, EC and the Enforcement of EC Environmental Law - A Case of Environmental Justice Delayed and Denied - Analysis of Recent Legal Developments. Enforcement of EC Environmental Law. European Environmental Law Review. November, 2006. The Netherlands: Klumber Law International, 2006.p.312- 342.; DAVIES, Peter G.G. European Union Environmental Law: an introduction to key selected issues. Hants: Ashgate, 2004. p.84-85. 19 Incumprimento de Estado - Acrdo que declara um incumprimento - No cumprimento Artigo 171. do Tratado CE (actual artigo 228. CE) - Sanes pecunirias - Sano pecuniria compulsria - Resduos - Directivas 75/442/CEE e 78/319/CEE. [...] O TRIBUNAL DE JUSTIA, decide: 1) No tendo tomado as medidas necessrias para garantir que os resduos sejam eliminados na regio de Chania sem pr em risco a sade humana e sem causar dano ao ambiente, conforme disposto no artigo 4. da Directiva 75/442/CEE do Conselho, de 15 de Julho de 1975, relativa aos resduos, e ao no ter elaborado para esta regio planos para a eliminao dos resduos, nos termos do artigo 6. da Directiva 75/442, e programas para a eliminao dos resduos txicos e perigosos, conforme disposto no artigo 12. da Directiva 78/319/CEE do Conselho, de 20 de Maro de 1978, relativa aos resduos txicos e perigosos, a Repblica Helnica no tomou todas as medidas necessrias execuo do acrdo de 7 de Abril de 1992, Comisso/Grcia (C-45/91), e no cumpriu as obrigaes que resultam do artigo 171. do Tratado CE. 2) A Repblica Helnica condenada a pagar Comisso das Comunidades Europeias, na conta recursos prprios da CE, uma sano pecuniria compulsria de 20 000 euros por dia de atraso na aplicao das medidas necessrias para cumprimento do acrdo Comisso/Grcia, j referido, a contar da data do presente acrdo e at execuo do referido acrdo Comisso/Grcia.[...]. In: UNIO EUROPEIA. Tribunal de Justia da Unio Europeia. C-387/97. Colectnea da Jurisprudncia, 2000. p.I-05047. 20 Segundo Richard Macrory esse foi o primeiro caso em que o Tribunal condenou um Estadomembro a uma sano. Ver: MACRORY, Richard. Regulation, enforcement and governance in environmental Law. London: Cameron May, 2008. p.450-453.

32

mesmos depender da sua natureza (diretiva ou resoluo), bem como do ordenamento jurdico interno levando em considerao a necessidade de adaptao da norma interna norma europeia21. Esse processo chamado de harmonizao legislativa indispensvel para que ambas as normas convivam, lembrando sempre que o Direito da Unio tem primazia sob a norma jurdica interna caso haja um conflito entre as mesmas22. No entanto, quando o

assunto meio ambiente, existe a possibilidade dos mesmos adotarem clusulas de salvaguarda23 para atingir a harmonizao legislativa na Unio Europeia. Todavia, ao adotar a medida de salvaguarda, essa em hiptese alguma poder estar vinculada ao setor econmico, tais medidas sero provisrias alm de estarem sob o controle da Unio.24 Em compensao os
21

Artigo 291. 1. Os Estados-Membros tomam todas as medidas de direito interno necessrias execuo dos actos juridicamente vinculativos da Unio. 2. Quando sejam necessrias condies uniformes de execuo dos actos juridicamente vinculativos da Unio, estes conferiro competncias de execuo Comisso ou, em casos especficos devidamente justificados e nos casos previstos nos artigos 24 e 26 do Tratado da Unio Europeia, ao Conselho. 3. Para efeitos do n. 2, o Parlamento Europeu e o Conselho, por meio de regulamentos adoptados de acordo com o processo legislativo ordinrio, definem previamente as regras e princpios gerais relativos aos mecanismos de controlo que os Estados-Membros podem aplicar ao exerccio das competncias de execuo pela Comisso.[...]. In: UNIO EUROPEIA. Verses consolidadas do Tratado da Unio Europeia e do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia. JO, 2010. C 83/173. 22 Nesse sentido Klaus-Dierter Borchardt: One particular form of interpretation of national law in accordance with Union law is that of interpretation in accordance with the directives, under which Member States are obliged to implement directives. Legal practitioners and courts must help their Member States to meet this obligation in full by applying the principle of interpretation in accordance with the directives. Interpretation of national law in accordance with the directives ensures that there is conformity with the directives at the level at which law is applied, and thus ensures that national implementing law is interpreted and applied uniformly in all Member States. This prevents matters from being differentiated at national level which have just been harmonised at Union level by means of the directive. In: BORCHARDT, Klaus-Dieter. The ABC of European Union law. Luxembourg: Publications Office of the European Union, 2010. p.123. 23 Art.114. [...]10. As medidas de harmonizao acima referidas compreendem, nos casos adequados, uma clusula de salvaguarda que autorize os Estados-Membros a tomarem, por uma ou mais das razes no econmicas previstas no artigo 30.o, medidas provisrias sujeitas a um processo de controlo da Unio. In: UNIO EUROPEIA. Verses consolidadas do Tratado da Unio Europeia e do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia. JO, 2010. C 83/95. 24 TTULO XIX. AMBIENTE. Artigo 191 1. A poltica da Comunidade no domnio do ambiente contribui para a prossecuo dos seguintes objectivos: - a preservao, a proteco e a melhoria da qualidade do ambiente, - a proteco da sade das pessoas, - a utilizao prudente e racional dos recursos naturais, - a promoo, no plano internacional, de medidas destinadas a enfrentar os problemas regionais ou mundiais do ambiente. 2. A poltica da Comunidade no domnio do ambiente tem por objectivo atingir um nvel de proteco elevado, tendo em conta a diversidade das situaes existentes nas diferentes regies da Comunidade. Baseiase nos princpios da precauo e da aco preventiva, no princpio da correco, prioritariamente na fonte, dos danos causados ao ambiente e no princpio do poluidor-pagador. Neste contexto, as medidas de harmonizao destinadas a satisfazer exigncias em matria de proteco do ambiente incluem, nos casos adequados, uma clusula de salvaguarda autorizando os Estados-Membros a tomar, por razes ambientais no econmicas, medidas

33

Estados podem adotar medidas como o nvel de proteo mais elevado do que o previsto na normativa europeia, ou seja, mantendo o nvel elevado de proteo ambiental determinado pelo tratado25. O financiamento das medidas adotadas pela Unio obrigao dos Estados-membros. Nesse sentido, a adoo de planos de preveno de determinada espcie ou de preservao de rios e lagos devem ser custeados por cada Estado-membro.26 Interessa a quem caber a obrigao de preservar bens ambientais transfronteirios entre Estados-membros e entre um membro e outro Estado que no faa parte da Unio, porm compartilha do mesmo bem. Isso comum ocorrer com recursos hdricos e com a poluio atmosfrica. As diretivas ou regulamentos no so destinados a

determinarem direitos ou obrigaes diretamente aos cidados europeus. Primeiramente, dever para os Estados-membros e somente aps a implementao27 das normas que ser ou no possvel sua aplicao aos indivduos. O Tribunal, contudo, j decidiu em favor do cidado quando esse foi prejudicado pelo Estado que no recepcionou uma determinada norma ou no tomou as medidas necessrias para execut-las, no atingindo o objetivo determinado por uma diretiva. Deste modo, o Tribunal de Justia recusou-se a tolerar tais desvantagens e a jurisprudncia determinou que nessas circunstncias os cidados da Unio podero alegar que a diretiva ou o

provisrias sujeitas a um processo de controlo da Unio. In: UNIO EUROPEIA. Verses consolidadas do Tratado da Unio Europeia e do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia. JO, 2010. C 83/132. 25 Artigo 193 As medidas de proteco adoptadas por fora do artigo 192 no obstam a que cada Estado- -Membro mantenha ou introduza medidas de proteco reforadas. Essas medidas devem ser compatveis com os Tratados e sero notificadas Comisso.. In: UNIO EUROPEIA. Verses consolidadas do Tratado da Unio Europeia e do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia. JO, 2010. C 83/133. 26 Artigo 192. [...]. 4. Sem prejuzo de certas medidas adoptadas pela Unio, os EstadosMembros asseguram o financiamento e a execuo da poltica em matria de ambiente.[...]. In: UNIO EUROPEIA. Verses consolidadas do Tratado da Unio Europeia e do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia. JO, 2010. C 83/133. 27 Sobre a dificuldade encontrada pelos Estados-membros na implementao das diretivas sobre meio ambiente, ver: MACRORY, Richard. Regulation, enforcement and governance in environmental Law. London: Cameron May, 2008. p.742-750.

34

regulamento tem um efeito direto em demandas nas cortes nacionais com o escopo de garantir os direitos aos cidados.28 A responsabilidade do Estado por descumprimento/violao do direito da Unio pacfica na doutrina29 e na jurisprudncia. Assim sendo, no caso de um particular sofrer um dano devido ao no cumprimento ou no implementao da norma comunitria, esse responsvel pela reparao. O primeiro caso que serviu de base e referncia nas demais decises da mesma matria foi o caso Francovich30, julgado pelo Tribunal em 1991. Posteriormente
28

Na opinio de BORCHARDT, Klaus-Diete: Directives do not as a rule directly confer rights or impose obligations on the Union citizen. They are expressly addressed to the Member States alone. Rights and obligations for the citizen flow only from the measures enacted by the authorities of the Member States to implement the directive. This point is of no importance to citizens as long as the Member States actually comply with their Union obligation. But there are disadvantages for Union citizens where a Member State does not take the requisite implementing measures to achieve an objective set in a directive that would benefit them, or where the measures taken are inadequate. The Court of Justice has refused to tolerate such disadvantages, and a long line of cases has determined that in such circumstances Union citizens can plead that the directive or recommendation has direct effect in actions in the national courts to secure the rights conferred on them by it. Direct effect is defined by the Court as follows. The provisions of the directive must l ay down the rights of the EU citizen/undertaking with sufficient clarity and precision. - The exercise of the rights is not conditional. - The national legislative authorities may not be given any room for manoeuvre regarding the content of the rules to be enacted. - The time allowed for implementation of the directive has expired. The decisions of the Court of Justice concerning direct effect are based on the general view that the Member State is acting equivocally and unlawfully if it applies its old law without adapting it to the requirements of the directive. This is an abuse of rights by the Member State and the recognition of direct effect of the directive seeks to combat it by ensuring that the Member State derives no benefit from its violation of Union law. Direct effect thus has the effect of penalising the offending Member State. In that context it is significant that the Court of Justice has applied the principle solely in cases between citizen and Member State, and then only when the directive was for the citizens benefit and not to their detriment in other words when the citizens position under the law as amended under the directive was more favourable than under the old law (known as vertical direct effect). However, application of the vertical direct effect of directives does not prevent the fact that the direct effect of a directive to the benefit of an individual may be to the detriment of another individual (the dual-effect directive, which is often found in procurement and environment law). BORCHARDT, Klaus-Dieter. The ABC of European Union law. Luxembourg: Publications Office of the European Union, 2010. p.90-91. 29 Sobre o assunto ver: GOMES, Carla Amado. O Livro das Iluses. A responsabilidade do Estado por violao do Direito Comunitrio, apesar da Lei 67/2007, de 31 de Dezembro. Conferncia proferida no evento: A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas. Porto: Universidade Portucalense, 28 de Novembro de 2008. ABBOUD, Wisam . EC Environmetal Law and Member States Liability Towards a Fourth Generetion of Community Remedies. Review of European Community & International Environmental Law. v.7 n.1. Oxford: Blackwell Publishing Ltd., 1998.p.85-92. 30 Casos C-6/90 and C-9/90 Francovich and others Embora a responsabilidade do Estadomembro de reparar os prejuzos causados aos particulares pelas violaes do direito comunitrio que lhe so imputveis seja imposta por este direito, as condies em que um direito a reparao se adquire dependem da natureza da violao do direito comunitrio que est na origem do prejuzo causado. No caso de um Estado-membro que ignora a obrigao que lhe incumbe, nos termos do artigo 89, terceiro pargrafo, do Tratado, de tomar todas as medidas necessrias para atingir o resultado estabelecido por uma directiva, a plena eficcia

35

o caso Brasserie Du Pcheur31, foi julgado em 1996. Em ambos os casos o Tribunal confirmou a responsabilidade do Estado na violao da norma Europeia que feriu direito dos particulares, cabendo a este indenizar os prejuzos causados.

dessa norma de direito comunitrio impe o direito a reparao quando se renem trs condies, a saber: em primeiro lugar, que o resultado estabelecido pela directiva inclua a atribuio de direitos aos particulares; em segundo lugar, que o contedo desses direitos possa ser identificado com base nas disposies da directiva; e, em terceiro lugar, que exista um nexo de causalidade entre a violao da obrigao que incumbe ao Estado e o prejuzo sofrido pelas pessoas lesadas.Na falta de regulamentao comunitria, no mbito do regime jurdico nacional da responsabilidade que incumbe ao Estado reparar as consequncias do prejuzo causado. Todavia, as condies de fundo e de forma fixadas pelas diferentes legislaes nacionais na matria no podem ser menos favorveis do que as que dizem respeito s reclamaes semelhantes de natureza interna e no podem ser organizadas de forma a tornar excessivamente difcil ou praticamente impossvel a obteno da reparao.. In: UNIO EUROPEIA. Tribunal de Justia da Unio Europeia. C-46/93 e 48/93. Colectnea da Jurisprudncia, 1996. p.I-01029. 31 C-46/93 e 48/93. [...]O TRIBUNAL DE JUSTIA,[...] declara: 1) O princpio segundo o qual os Estados-Membros so obrigados a reparar os prejuzos causados aos particulares em virtude das violaes do direito comunitrio que lhes so imputveis aplicvel sempre que o incumprimento em causa seja atribudo ao legislador nacional. 2) Quando uma violao do direito comunitrio por um Estado-Membro imputvel ao legislador nacional que actua num domnio onde dispe de um amplo poder de apreciao para efectuar escolhas normativas, os particulares lesados tm direito reparao desde que a regra de direito comunitrio violada tenha por objecto conferir-lhes direitos, que a violao seja suficientemente caracterizada e que exista um nexo de causalidade directo entre essa violao e o prejuzo sofrido pelos particulares. Com esta reserva, no quadro do direito nacional da responsabilidade que incumbe ao Estado reparar as consequncias do prejuzo causado pela violao do direito comunitrio que lhe imputvel, subentendendo-se que as condies fixadas pela legislao nacional aplicvel no podem ser menos favorveis do que as que dizem respeito a reclamaes semelhantes de natureza interna, nem estabelecidas de forma a tornar, na prtica, impossvel ou excessivamente difcil a obteno da reparao. 3) O rgo jurisdicional nacional no pode, no quadro da legislao nacional que aplica, subordinar a reparao do prejuzo existncia de dolo ou negligncia por parte do rgo estadual a quem o incumprimento imputvel, que v alm da violao suficientemente caracterizada do direito comunitrio. 4) A reparao, pelos Estados-Membros, dos prejuzos que causaram aos particulares em virtude de violaes do direito comunitrio deve ser adequada ao prejuzo sofrido. No existindo disposies comunitrias nesse domnio, incumbe ao ordenamento jurdico interno de cada Estado-Membro fixar os critrios que permitem determinar a extenso da indemnizao, subentendendo-se que no podem ser menos favorveis do que os relativos s reclamaes ou aces semelhantes baseadas no direito interno e que, de modo algum, podem ser fixados de forma a tornar, na prtica, impossvel ou excessivamente difcil a reparao. Uma regulamentao nacional que limita, de um modo geral, o prejuzo reparvel apenas aos prejuzos causados a determinados bens individuais especialmente protegidos, com excluso do lucro cessante dos particulares, viola o direito comunitrio. No quadro de reclamaes ou aces baseadas no direito comunitrio, devem, por outro lado, poder ser concedidas indemnizaes especficas, como a indemnizao "exemplar" do direito ingls, se tambm o puderem ser no quadro de reclamaes ou aces semelhantes baseadas no direito nacional. 5) A obrigao dos Estados-Membros de repararem os prejuzos causados aos particulares pelas violaes do direito comunitrio que lhes so imputveis no pode ficar limitada apenas aos prejuzos sofridos aps a pronncia de um acrdo do Tribunal de Justia em que se declara o incumprimento imputado. In: UNIO EUROPEIA. Tribunal de Justia da Unio Europeia. C-6/90 e 9/90. Colectnea da Jurisprudncia, 1991. p.I-05357.

36

Na anlise de Carla Amado Gomes32 duas situaes podem ocorrer para que o Estado seja considerado responsvel por violao da norma comunitria, desta forma segundo a autora: a) por um lado, haver situaes em que o tribunal de comarca, embora alertado pela parte para a necessidade de interpretao conforme ao Direito Comunitrio ou mesmo para a invalidade da norma eurocomunitria, no procede ao reenvio para o TJCE [...]. O tribunal superior, no entanto, corrige a soluo, ou procedendo ao reenvio ou dispensando-o, quer recorrendo a jurisprudncia constante do TJ, quer valendo-se dos seus prprios recursos hermenuticos. [...]. b) por outro lado, surgiro casos de reiterada incorreta interpretao de normas de Direito Comunitrio, ou de aplicao de Direito interno em desconformidade com este que, ou por as decises no serem passveis de recurso, ou por os tribunais superiores no procederem ao reenvio nem corrigirem, por si ss, a soluo, ficariam impunes luz da exigncia de prvia revogao. Caber aos tribunais administrativos onde for proposta a ao avaliar a falta, tendencialmente com a interveno do TJCE [...]. Na hiptese de o dano causado ao particular tiver sido motivo de uma ao de incumprimento j confirmada violao da norma europeia pelo TJUE, a deciso interna dever perder efeito. Carla Amado Gomes, afirma: [...] o acrdo que atesta o incumprimento dever equiparar-se revogao da deciso danosa para efeitos de propositura de ao de responsabilidade [...]
32

33

. Caso o Tribunal no tenha, ainda, proferido sua

GOMES, Carla Amado. O Livro das Iluses. A responsabilidade do Estado por violao do Direito Comunitrio, apesar da Lei 67/2007, de 31 de Dezembro. Conferncia proferida no evento: A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas. Porto: Universidade Portucalense, 28 de Novembro de 2008. 33 Uma hiptese em que a interveno do TJCE no seio da ao indenizatria inquestionavelmente dispensvel verifica-se quando pr-existe uma condenao do Estado pelo TJCE em sede de ao por incumprimento desencadeada a propsito do caso sub judice, ou de vrios processos envolvendo a mesma norma comunitria. O acrdo que atesta o incumprimento dever equiparar-se revogao da deciso danosa para efeitos de propositura de ao de responsabilidade embora, em bom rigor, a deciso jurisdicional interna se

37

deciso sobre o mesmo tipo de ao, em se tratando de condenao do Estado por incumprimento caber vtima ao de regresso contra o Estado. Ademais, segundo Wisam Abboud34, o Tribunal, ao determinar a responsabilidade do Estado por violao da legislao europeia, tomou como base o princpio do estoppel. De acordo com tal princpio, o

Estado no pode invocar contra o indivduo a sua prpria incapacidade de cumprir com a norma da UE. O autor chama ateno para diversos casos julgados pelo Tribunal de Justia, que culminaram na condenao dos Estados-membros como responsveis, seja pela no transposio das diretivas, seja pelo no cumprimento na sua totalidade. Ressalta a possibilidade de o indivduo requerer ao Tribunal de Justia a responsabilidade dos Estados perante a violao da legislao europeia, porm, admite a dificuldade em provar o nexo de causalidade quando a violao da legislao europeia ambiental provoca danos pessoais aos indivduos. Isso porque, tais normas so baseadas no princpio da precauo [...] pelo qual ao tomada no pressuposto que uma substncia ou atividade que pode ser prejudicial enquanto aguarda evidencias de provas conclusivas de que ela realmente .. O autor evidencia, ainda, outro problema: [...] prever que o dano no pessoal, mas dano a uma rea protegida, e nesses casos as diretivas sobre meio ambiente no so claras quanto ao dano causado diretamente populao.
mantenha intocada, quer em homenagem ao princpio da intangibilidade do caso julgado, quer em virtude da especificidade do objecto da aco por incumprimento. Neste domnio, as consideraes que expendemos a propsito da reconstituio da situao actual hipottica como objectivo primordial das aces de efectivao da responsabilidade cedem perante o princpio da intangibilidade do caso julgado. No que tange as aces de responsabilidade por facto da funo jurisdicional e perante a subsistncia da deciso lesiva (em casos de inadmissibilidade, pelo ordenamento, da sua reviso), apenas possvel exigir reparao pecuniria do prejuzo sofrido. In: GOMES, Carla Amado. O Livro das Iluses. A responsabilidade do Estado por violao do Direito Comunitrio, apesar da Lei 67/2007, de 31 de Dezembro. Conferncia proferida no evento: A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas. Porto: Universidade Portucalense, 28 de Novembro de 2008. 34 This illustrates that establishing causation promises to be particularly difficult in situations where a breach of EC environmental law causes personal damage to individuals. This is all the more so given that environmental legislation is meant to be based on the precautionary principle30 by which action is taken on the assumption that a substance/activity may be harmful rather than waiting for conclusive evidence that it is. The same problem can therefore be envisaged where the damage is not personal injury but damage to a protected area.. In: ABBOUD, Wisam . EC Environmetal Law and Member States Liability Towards a Fourth Generetion of Community Remedies. Review of European Community & International Environmental Law. v.7 n.1. Oxford: Blackwell Publishing Ltd., 1998. p.89.

38

Concluso O Tratado de Lisboa reforou o papel da Comisso de guardi dos atos da Unio. Desta forma, espera-se que a Comisso aja com maior efetividade para assegurar a execuo das diretivas que protegem o meio ambiente, garantindo a segurana jurdica na aplicao e cumprimento do direito europeu. Logicamente que o resultado do esforo da Comisso conta com a cooperao dos Estados-membros na incorporao e cumprimento das normas europeias principalmente quanto ao meio ambiente. Contudo, esse estudo demonstrou que, se a aplicao do direito ambiental da Unio depender da boa vontade dos Estados-membros urge mecanismos mais efetivos de penalizao para o descumprimento do direito ambiental. Por outro lado os Estados-membros tm o dever de incorporar os atos emanados das instituies da Unio que busca a harmonizao legislativa no que concernem as normas de direito ambiental, tornando possvel a existncia dessa organizao atpica.

Referncias ABBOUD, Wisam . EC Environmetal Law and Member States Liability Towards a Fourth Generetion of Community Remedies. Review of European Community & International Environmental Law. v.7 n.1. Oxford: Blackwell Publishing Ltd., 1998.p.85-92. BORCHARDT, Klaus-Dieter. The ABC of European Union law. Luxembourg: Publications Office of the European Union, 2010. p.90-91. DAVIES, Peter G.G. European Union Environmental Law: an introduction to key selected issues. Hants: Ashgate, 2004. GOMES, Carla Amado. O Livro das Iluses. A responsabilidade do Estado por violao do Direito Comunitrio, apesar da Lei 67/2007, de 31 de Dezembro. Conferncia proferida no evento: A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas. Porto: Universidade Portucalense, 28 de Novembro de 2008. HEDEMANN-ROBINSON, Martin. Article 228, 2, EC and the Enforcement of EC Environmental Law - A Case of Environmental Justice Delayed and Denied Analysis of Recent Legal Developments. Enforcement of EC Environmental Law. European Environmental Law Review. November, 2006. The Netherlands: Klumber Law International, 2006.p.312- 342.
39

KRMER, Ludwig . Access to Environmental Information in an Open European Society - Directive 2003/4, Research Papers in Law 2003. Brussels: College of Europe, 2003. KRMER, L. Environmental Judgments by the Court of Justice. Research Papers in Law. N.04/2008. Bruxelas: College of Europe, 2008. MACRORY, Richard. Regulation, enforcement environmental Law. London: Cameron May, 2008. and governance in

SILVA, Karine de Souza. Direito da Comunidade Europeia: Fontes, Princpios e Procedimentos. Iju: Uniju, 2005. UNIO EUROPEIA. Comisso. COM (2008) 773 final. COMUNICAO DA COMISSO AO PARLAMENTO EUROPEU, AO CONSELHO, AO COMIT ECONMICO E SOCIAL EUROPEU E AO COMIT DAS REGIES relativa aplicao do direito comunitrio do ambiente. UNIO EUROPEIA. Parlamento Europeu. Provedor de Justia: primeira crtica a instituio por falta de cooperao. Disponvel em : <http://www.europarl.europa.eu/news/public/story_page/021-73863-120-04-18902-20100430STO73840-2010-30-04-2010/default_pt.htm>. Acesso em: 24 set 2010. UNIO EUROPEIA. Parlamento Europeu. Resoluo do Parlamento Europeu, de 7 de Maio de 2009, sobre o impacto do Tratado de Lisboa no desenvolvimento do equilbrio institucional da Unio Europeia. JO, 2009. C 212 E/82. UNIO EUROPEIA. Provedor de Justia Europeu. Disponvel <http://www.ombudsman.europa.eu>. Acesso em: 24 set 2010. em:

UNIO EUROPEIA. Tribunal de Justia da Unio Europeia. C-6/90 e 9/90. Colectnea da Jurisprudncia, 1991. p.I-05357. UNIO EUROPEIA. Tribunal de Justiada Colectnea da Jurisprudncia, 1992. p.I-02509. Unio Europeia. C-45/91.

UNIO EUROPEIA. Tribunal de Justia da Unio Europeia. C-46/93 e 48/93. Colectnea da Jurisprudncia, 1996. p.I-01029. UNIO EUROPEIA. Tribunal de Justia da Unio Europeia. C-387/97. Colectnea da Jurisprudncia, 2000. p.I-05047. UNIO EUROPEIA. Verses consolidadas do Tratado da Unio Europeia e do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia. JO, 2010. C 83/133.

40

A Diretiva de Retorno no Contexto da Poltica de Imigrao da Unio Europeia Carla Piffer1

Introduo O fenmeno migratrio tem sido alvo de inmeros estudos e discusses por parte de muitos pases considerados como desenvolvidos e tambm por parte daqueles que se encontram em vias de desenvolvimento. Os primeiros preocupam-se por no conseguir estruturar uma poltica eficaz de controle migratrio, no sentido de fortalecer suas fronteiras externas e, consequentemente, evitar os supostos problemas trazidos pelos imigrantes. Os segundos, diante dos problemas que afetam o seu desenvolvimento e sua realidade social e econmica, se veem tolhidos das geraes mais dinmicas da sua populao. esta camada da populao, composta por imigrantes sonhadores e necessitados, que se dispe a abandonar suas razes, cultura e famlias na busca por melhores empregos que possam lhes proporcionar melhores condies de vida. Como se no bastasse, aqueles que possuem como destino os pases pertencentes Unio Europeia, devem preocupar-se tambm com a mais nova normativa a respeito da imigrao: a Diretiva de Retorno, que entrou em vigor, quase que na sua totalidade, em 24 de dezembro do ano passado.

O Fenmeno da Imigrao no Mundo

Carla Piffer, Doutoranda do curso de Doutorado em Cincias Jurdicas da UNIVALI - Linha de Pesquisa Estado e Transnacionalidade. Bolsista CAPES para Doutorado Sanduche com a Universit degli Studi di Perugia - Facolt di Giurisprudenza, Perugia-Italia. Mestre em Cincia Jurdica - Direito Internacional - pela Universidade do Vale do Itaja (2008). Especializao em: MBA em Direito da Economia e da Empresa pela FGV e graduao em Direito pelo Centro Universitrio de Brusque (2003). Advogada e Professora Universitria de graduao e psgraduao.

41

A imigrao2 um fenmeno verificado desde os primrdios da civilizao. Tal ocorrncia possui os mais variados motivos e impulses, as quais variam, sob uma viso ampla e alargada, de acordo com o momento histrico em que est inserida e, sob uma viso mais estrita, de acordo com a realidade poltica, social e econmica incluem-se aqui as condies oferecidas pelo mercado de trabalho da regio de origem daqueles que faro parte do contingente imigrante no mundo. Vive-se num mundo em que uma parte significativa de seus habitantes identifica os fluxos migratrios internacionais como um problema. No hemisfrio Norte, especialmente nos pases receptores de mo de obra, existe uma evidente percepo negativa tanto das imigraes quanto dos imigrantes3. O sculo XX foi considerado um sculo das migraes evidenciadas aos quatro cantos do planeta. So desempregados,

desabrigados, refugiados, perseguidos, desamparados [...] que movem-se em todas as direes atravs de territrios e fronteiras, naes e continentes [...] 4. Nas ltimas dcadas a imigrao tem se tornado mais evidente, notadamente aquelas cujo itinerrio so os pases considerados mais desenvolvidos5, os quais, num primeiro momento, ofereceriam melhores condies de trabalho e, consequentemente, bem-estar aos imigrantes. No entanto, deve-se ressaltar que
2

Imigrao a ao de vir a estabelecer-se num pas estrangeiro. [...] Migrao o movimento ou a circulao de pessoas, que pode ocorrer dentro do territrio, o que caracteriza o movimento migratrio interior, ou para fora dele, caracterizando o movimento migratrio exterior ou internacional. CARVAZERE, Thelma Thais. Direito Internacional da Pessoa Humana: a circulao internacional de pessoas. 2.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 10. 3 A nosso juzo, esta imagem est estreitamente associada a dois fatores. Por um lado, o fato de que nesta parte do mundo se tende a centrar a ateno nos imigrantes ilegais, nas atividades das mfias que traficam seres humanos [...], nos problemas que suscita sua integrao com a populao local. Por outro lado, a referida imagem resulta tambm da crena comum de que os movimentos migratrios internacionais correspondem quase exclusivamente direo Sul-Norte e, portanto, de que fundamentalmente esse ltimo que sofre as conseqncias. MANZANO, Irene Rodriguez. Motores, dinmicas y consecuencias de los flujos migratrios internationales: mitos e hechos. In, DELAYGUA, J. J. Forner. Fronteras exteriores de La U.E. e inmigracin a Espaa: relaciones internacionales y derecho. Valencia: Escuela diplomatica, 2007. p. 13. 4 IANNI, Octavio. Capitalismo, violncia e terrorismo. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2004. .p. 93 5 [] Como indica a evidncia mais recente [], dos quase 191 milhes de pessoas que atualmente residem em um pas diferente ao que nasceu, 39,5% - algo mais que 75 milhes de seres humanos habita em pases em desenvolvimento. MANZANO, Irene Rodriguez. Op. cit. p. 13.

42

o imigrante no quer deixar o local ao qual pertencia, pois o movimento de pessoas desde seus territrios de origem at os pases do Norte, por exemplo, no corresponde somente a uma distribuio de seres humanos em reas geogrficas com distinto potencial de renda e

expectativas, mas tambm representa a inviabilidade crnica que experimentam amplas regies do planeta para oferecer condies de vida digna maioria do seu povo. E isto tudo devido, em grande parte, s premissas da poltica neoliberal6. Para o autor, a estreita relao entre os ideais neoliberais adotados atualmente e o fluxo migratrio mundial deve-se, principalmente, s mudanas ocorridas no mundo do trabalho, conforme demonstra tambm Octavio Ianni: Um dos aspectos mais notveis das migraes em curso no sculo XX, continuando pelo sculo XXI, expressa o modo pelo qual se desenvolve a nova diviso

transnacional do trabalho e da produo. Em sua grande maioria, os migrantes so ou se tornaram trabalhadores em busca de emprego. [...] Cabe reconhecer, no entanto, que a multido de migrantes que se espalha pelo mundo envolve um vasto processo de transculturao7. Esse fluxo migratrio possui destinos certos, e um dos principais so os pases pertencentes Unio Europeia8. E foi devido ao aumento deste fluxo que a Unio Europeia passou a adotar novas polticas de imigrao, visando, a partir de um controle rigoroso das suas fronteiras. No entanto, antes de analisar a poltica de imigrao da Comunidade Europeia, se faz necessrio traar algumas consideraes acerca dos principais envolvidos
6

MEJIAS, Felipe Morente. El reto de la inmigracin para las sociedades del bienestar. Revista de Estudios Jurdicos n. 8/2008. Universidade de Jaen, Espanha. Disponvel em <http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej>. Acesso em: 15 jan. 2011. p. 12. 7 IANNI, Octavio. Op. cit., p. 95-96. 8 No ano de 2000, a Europa possua 56,1% do total de imigrantes do mundo, correspondendo a 7,7% da sua populao. Este ndice aumentou para 8,8% no ano de 2005. Disponvel em: <http://www.gcim.org/mm/File/Port.pdf>. Acesso em: 20 dez 2010.

43

neste processo: os estrangeiros e os imigrantes.Tal anlise ser feita no item seguinte.

Estrangeiros e Imigrantes Muitos so os tratamentos conceituais despendidos aos estrangeiros e imigrantes, o que, devido a sua no utilizao correta, causa muita confuso, prejuzo e constrangimento pessoa ou ao grupo ao qual se dirige. A condio de estrangeiro refere-se circulao das pessoas consideradas estrangeiras em um determinado pas, ou seja, aquelas que no pertencem a determinado grupo de referncia em que esto inseridas. A palavra estrangeiro est carregada de significados que excedem o mbito estritamente jurdico, porque a qualidade de estrangeiro pode ser atribuda em funo de fronteiras distintas s do espao nacional9. Ao definir que aquele que no pertence a uma determinada coletividade pode ser chamado de estrangeiro, evidencia-se o rtulo de denominar e classificar pessoas. Tal classificao, alm de poder ser utilizada para rebaixar o estrangeiro, serve para consolidar a unicidade do grupo classificador. A palavra imigrante indica a pessoa que imigra, que entra em um pas estrangeiro para a viver. Enquanto o estrangeiro apenas o outro, o imigrante aquele que veio para se estabelecer10. Conforme apresentada por Sayad: Um estrangeiro, segundo a definio do termo, estrangeiro, claro, at as fronteiras, mas tambm depois que passou as fronteiras; continua sendo estrangeiro enquanto puder permanecer no pas. Um imigrante estrangeiro, claro, at as fronteiras, mas apenas at as fronteiras. Depois que passou a fronteira deixa de ser um
9

distino

entre

imigrantes

estrangeiros

LOPES, Cristiane Maria Sbalquiero. Direito de imigrao: o Estatuto do Estrangeiro em uma perspectiva de Direitos Humanos. Porto Alegre: Nria Fabris, 2009. p. 31. 10 LOPES, Cristiane Maria Sbalquiero. Op. cit. p. 32.

44

estrangeiro comum para tornar-se um imigrante. Se estrangeiro a definio jurdica de um estatuto, imigrante antes de tudo uma condio social11. Cabe salientar que o estrangeiro, ao tornar-se um imigrante, passa a ser alvo ou detentor de inmeras caractersticas negativas12. Ademais, alm do critrio social que transforma um estrangeiro em imigrante 13, existem apenas - at as fronteiras e para a linguagem oficial, que a linguagem do direito -, estrangeiros, pois, todo imigrante , de direito, um estrangeiro 14. Portanto, no toa que toda legislao relativa entrada em territrio nacional na verdade,

necessariamente, uma legislao que, sem diz-lo explicitamente, tambm relativa quando no exclusivamente imigrao; e inversamente, toda legislao relativa imigrao deve em primeiro tratar da admisso de estrangeiros em territrio nacional15. Conforme mencionado, diante do constante aumento migratrio no mundo, justificado pelas mais variadas condies e motivaes, um dos destinos mais preferidos tem sido os pases que compem a Comunidade Europeia. Esta, por uma questo de segurana e necessidade, possui uma poltica de imigrao que, no decorrer dos anos, tem sofrido vrias mudanas e

11

SAYAD, Abdelmalek. A imigrao ou os paradoxos da alteridade. So Paulo: Ed. Univ. So Paulo, 1998. p. 243. 12 Evidenciando os significados negativos atribudos aos imigrantes em contraposio aos estrangeiros, aqueles assumem um papel de intruso e usurpador, pois, [...] enquanto o estrangeiro uma incgnita, o imigrante uma certeza: veio para ficar, para competir por empregos e para utilizar as estruturas sociais do pas de acolhida. (LOPES, Cristiane Maria Sbalquiero Lopes. Op. cit., p. 33). No entanto, Nem sempre, dentre suas caractersticas intrnsecas, o estrangeiro provoca medo ou pavor, mas sim suscitaram temor de determinado momento histrico e em determinadas situaes. O medo, mais que uma necessidade do encontro com o Outro, constitui uma possibilidade. Se colocada em primeiro lugar, isto revela muito mais sobre as caractersticas histricas e sociais dos de fora, que representam suas caractersticas e culturas inatas, que fazem parte de cada regio do planeta. COLOMBO E. processi di identificazione ed esclusione. Trento: Mondi, 2008, n. 1, p. 26. 12 Par Sayad, todo itinerrio de um imigrante tem incio na condio de estrangeiro. SAYAD, Abdelmalek. Op. cit, p. 244 12 Ibdem. p. 244.Introduzione: una riflessione sulla costruzione dei confini sociali e sulla genesi dei processi di identificazione ed esclusione. Trento: Mondi, 2008, n. 1, p. 26. 13 Par Sayad, todo itinerrio de um imigrante tem incio na condio de estrangeiro. SAYAD, Abdelmalek. Op. cit, p. 244 14 Ibdem. p. 244. 15 Ibdem, p. 245.

45

adaptaes tanto conceituais quanto em relao aos novos tempos em que se encontra inserida. Este tema ser abordado no item seguinte.

A Poltica de Imigrao na Unio Europeia O princpio da soberania territorial16 possui estreita ligao com assuntos e fatos relativos imigrao17. Inicialmente, os limites impostos pelo Direito Internacional Pblico baseavam-se exclusivamente aos princpios de admisso no Estado do que nacional, o direito de desfrutar de uma vida familiar, o princpio de no ser enviado a um Estado em que exista o perigo de perseguio (art. 33 da Conveno de Genebra) ou de ser submetido a tratamento desumano ou degradante18. Em ordem cronolgica, cita-se o Regulamento n. 1612/6819, o qual adveio com a pretenso de assegurar a livre circulao de trabalhadores, baseado nas premissas norteadoras do exerccio de emprego e igualdade de tratamento entre aos nacionais dos Estados-membros da Comunidade20.

16

O Instituto de Direito Internacional adotou na sesso realizada em Genebra em 09 de setembro de 1892 as denominadas Regras Internacionais sobre admisso e expulso de estrangeiros, [...] as quais, em seu prembulo, iniciavam afirmando que o princpio da soberania territorial aquele que domina todas as matrias tratadas no referido documento e, logicamente, inspirava todos os demais artigos. DE NANCLARES, Jos Martin y Perez. La inmigracin y el asilo: hacia un nuevo espacio de libertad, seguridad y justicia. Madrid: Colex, 2002. p. 139. 17 Com temas de fronteiras, nos deparamos com um aspecto em evidncia da Sociedade Internacional, e com uma instituio multisecular que cumpre funes essenciais a dos Estados: basicamente estabelecer o limite das suas principais competncias, garantir sua independncia e soberania e controlar a entrada e sada de mercadorias e pessoas do seu territrio. imprescindvel compreender esse tema a partir de uma diferenciao bsica: a que existe entre a fronteira, como linha poltica de separao de soberanias, de um lado; do outro, as funes que os Estados tm desempenhado tradicionalmente nas fronteiras, principalmente a funo de controle de fronteiras. GALVEZ, Alejandro Del Valle. Inmigracin, extranjera y fronteras en La Union Europea: cinco problemas conceptuales. In, DELAYGUA, J. J. Forner. Fronteras exteriores de La U.E. e inmigracin a Espaa: relaciones internacionales y derecho. Valencia: Escuela diplomatica, 2007. p. 49. 18 GALVEZ, Alejandro Del Valle. Op. cit. p. 50. 19 Regulamento CEE n. 1612/68 do Conselho, de 15 de outubro de 1968, relativo livre circulao de trabalhadores na Comunidade. Disponvel em: <http://eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31968R1612:PT:NOT>. Acesso em: 05 fev. 2011. Vale ressaltar que ao referido Regulamento foram inseridas modificaes atravs dos seguintes atos: Regulamentos do Conselho da CEE n. 312/76 e 2434/92 e Diretiva n. 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho. 20 O regulamento confere, antes de mais, a todos os nacionais de um Estado-Membro o direito de aceder a uma atividade assalariada e de a exercer no territrio de outro Estado-Membro, em conformidade com a regulamentao nacional pertinente aplicvel aos trabalhadores nacionais. Este direito reconhecido indiferentemente aos trabalhadores permanentes, sazonais,

46

No entanto, este regulamento no se aplica aos trabalhadores provenientes de pases ou territrios no europeus que exeram uma atividade assalariada no territrio de um Estado-Membro. Ou seja, os trabalhadores cuja origem estranha ao territrio abrangido pela Comunidade no podem invocar o benefcio da livre circulao de trabalhadores no interior da mesma. A atual poltica de imigrao da UE est consubstanciada no ttulo IV do Tratado da Comunidade Europeia TCE, alterado pelo Tratado de Amsterd21, o qual trata sobre vistos, asilo, imigrao e outras polticas relativas livre circulao de pessoas22. O Tratado de Amsterd trouxe consigo regras comuns relativas poltica de imigrao a ser adotada pelos pases pertencentes Comunidade23 ao tratar, [...] em esfera comunitria os assuntos relacionados ao asilo e imigrao mediante a incorporao ao TCE do Ttulo IV, relativo ao visto, asilo, imigrao e outras polticas relacionadas livre circulao de pessoas, com a finalidade de dar corpo de forma progressiva a um espao de liberdade, de segurana e de justia24.

fronteirios ou queles que exeram a sua actividade aquando de uma prestao de servios. No territrio de outro Estado-Membro, o trabalhador beneficia da mesma prioridade que os nacionais desse Estado no acesso aos postos de trabalho disponveis e recebe o mesmo apoio que o que os servios de emprego desse Estado concedem aos seus nacionais que procuram trabalho. O seu recrutamento no pode estar dependente de critrios mdicos, profissionais ou outros que sejam discriminatrios em razo da nacionalidade EUROPA. Site Oficial. Disponvel em: <http://europa.eu/legislation_summaries/internal_market/living_and_working_in_ the_internal_market/free_movement_of_workers/l23013a_pt.htm>. Acesso em: 14 jan. 2011. 21 TRATADO DE AMSTERD. Liberdade, segurana e justia: estabelecimento progressivo de um espao de liberdade. Datado de 02 de outubro de 1997. Referido Tratado entrou em vigor em 1 de maio de 1999. Disponvel em: <http://europa.eu/scadplus/leg/pt/lvb/a11000.htm>. Acesso em: 01 jan. 2011. 22 Artigos 61 a 69 do Tratado que institui a Comunidade Europia - TCE, alterado pelo Tratado de Amsterd. Disponvel em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C: 2006:321E:0001:0331:PT:pdf>. Acesso em: 12 fev. 2011. 23 Art. 63.3 do TCE: O Conselho, deliberando nos termos do artigo 67.o, adota, no prazo de cinco anos a contar da data de entrada em vigor do Tratado de Amsterd: [...] Medidas relativas poltica de imigrao, nos seguintes domnios: a) Condies de entrada e de residncia, bem como normas relativas aos processos de emisso de vistos de longa durao e autorizaes de residncia permanente, pelos Estados-Membros, nomeadamente para efeitos de reagrupamento familiar; b) Imigrao clandestina e residncia ilegal, incluindo o repatriamento de residentes em situao ilegal. Disponvel em: <http://europa.eu/legislation_ summaries/institutional_affairs/treaties/treaties_eec_pt.htm>. Acesso em: 10 jan. 2011. 24 DE LA ROSA, Gloria Esteban. La nueva directiva de retorno en el contexto de la actual poltica comunitaria de inmigracin. Revista de Estudios Jurdicos n. 8/2008. Universidade de Jaen, Espanha. Disponvel em: <http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej>. Acesso em: 08 jan. 2011, p.1.

47

Conforme mencionado, referida poltica comeou a ser construda a partir de 1 de maio de 1999, data da entrada em vigor do Tratado de Amsterd, denominado hoje Espao Schengen25. Dentre as principais regras adotadas no mbito de Schengen26, destacam-se nomeadamente: a supresso dos controles das pessoas nas

fronteiras internas; um conjunto de regras comuns aplicveis s

pessoas que atravessam as fronteiras externas dos Estados-Membros da UE; a harmonizao das condies de entrada e das

regras em matria de vistos para as estadas de curta durao;

25

O espao e a cooperao Schengen assentam no Acordo Schengen de 1985. O espao Schengen representa um territrio no qual a livre circulao das pessoas garantida. Os Estados signatrios do acordo aboliram as fronteiras internas a favor de uma fronteira externa nica. Foram adotados procedimentos e regras comuns no espao Schengen em matria de vistos para estadas de curta durao, pedidos de asilos e controlos nas fronteiras externas. Em simultneo, e por forma a garantir a segurana no espao Schengen, foi estabelecida a cooperao e a coordenao entre os servios policiais e as autoridades judiciais. A cooperao Schengen foi integrada no direito da Unio Europeia pelo Tratado de Amesterd em 1997. No entanto, nem todos os pases que cooperam no mbito do acordo Schengen so membros do espao Schengen, quer porque no desejam a supresso dos controles nas fronteiras quer porque ainda no preenchem as condies necessrias para a aplicao do acervo de Schengen. ACORDO SCHENGEN. Disponvel em: <http://europa.eu /legislation_summaries/justice_freedom_security/free_movement_of_persons_asylum_immigrat ion/l33020_pt.htm>. Acesso em: 15 jul. 2010. 26 O Convenio de Aplicao do Acordo de Schengen de 1985 CAAS, adotado em 1990 determinou as bases para dar um salto qualitativo em relao cooperao policial e judicial penal entre os Estados membros. Como instrumento de coordenao da atividade dos Estados e em particular dos seus policiais, o Convnio instituiu um sistema informtico sob as siglas SIS- que daria acesso a uma grande base de dados organizada por categorias de dados, como coches roubados, explosivos, drogas, etc., entre os quais o SIS deveria organizar e manter dados sobre estrangeiros considerados no admissveis pelos Estados signatrios do Convnio, a fim de que pudessem ser detectados nos postos de controle imigratrio nas fronteiras exteriores de Schengen ou em outros controles de identidade no territrio dos Estados (art. 92 CAAS). Ao incorporar esta funo, os Estados impulsores do Convnio tiveram que definir regras mnimas, partindo da diversidade de medidas nacionais, a respeito de quais pessoas deveriam ser consideradas como estrangeiras no admissveis para oferecer assim algum guia aos Estados encarregados de manter tais registros na nova base de dados. MOYA, David. La nueva directiva de retorno y La armonizacin comunitria de ls medidas de alejamiento de extranjeros. ReDCE, n 10, Julio-Diciembre de 2008. Disponvel em: <http://www.ugr.es/~redce/REDCE10/articulos/03DavidMoya.htm. Acesso em: 16 jan. 2011>.

48

o reforo da cooperao entre os agentes de polcia

(nomeadamente no que respeita ao direito de observao e de perseguio transfronteiras); o reforo da cooperao judicial atravs de um

sistema de extradio mais rpido e de uma melhor transmisso da execuo das sentenas penais; a criao e desenvolvimento do Sistema de Informao Schengen (SIS)27. Outrossim, mencionar a existncia de uma poltica europeia de imigrao visto, para muitos, como uma atitude um tanto quanto temerria. De acordo com o ttulo V do Tratado de Amsterd de 1999, at 1 de maio de 2004 no deveria entrar em vigor os elementos de uma poltica europeia no sentido ao que se refere imigrao. O certo que somente no mbito de asilo, livre circulao de pessoas e luta contra a imigrao ilegal se poder falar de polticas europeias a partir desta data28. O desaparecimento das fronteiras interiores envolvendo os pases abarcados pelo espao Schengen se traduz, indubitavelmente, na transposio dos controles sobre as pessoas nacionais e estrangeiros s fronteiras exteriores, fazendo com que as questes de imigrao tenham uma particular importncia com o espao de liberdade, segurana e justia criado ao largo dos anos. Por esta razo, tornou-se imprescindvel a adoo de normas comuns sobre a entrada e residncia no territrio comunitrio. Diz-se comuns, pois o objetivo deste tratado foi acabar com a disperso reguladora das matrias de cooperao policial, imigrao, fronteiras e vistos, permitindo Unio Europeia converter-se em um centro institucional competente para tratar do assunto29.

27

ACORDO SCHENGEN. Disponvel em: <http://europa.eu/legislation_summaries/justice_ free dom_security/free_movement_of_persons_asylum_immigration/l33020_pt.htm>. Acesso em: 13 jan. 2011. 28 DE LUCAS, Javier. Inmigracin y globalizacin acerca de los presupuestos de una politica de inmigracin. REDUR n. 1/2003, p. 53. Disponvel em: <www.unirioja.es/ dptos/dd/redur/numero1/delucas.pdf>. Acesso em: 11 jan.2011. 29 MANZANO, Irene Rodriguez. Op. cit. p. 45.

49

Deste modo, o espao Schengen representa o ponto de partida da interveno comunitria, j que tem sido ele o instrumento jurdico bsico 30 para fazer desaparecer os controles nas fronteiras exteriores. A Comunidade estabeleceu um prazo de cinco anos, a contar da entrada em vigor do Tratado de Amsterd, para que as medidas entrem em vigor e produzam os efeitos necessrios, visando garantir a livre circulao de pessoas e o estabelecimento das medidas de acompanhamento necessrias31. Aps referido perodo de adequao, entrou em vigor o Tratado de Nice32 que permitiu a modificao institucional visando o alargamento da Comunidade e institui que os pases que aderissem Comunidade a partir do ano de 2004 integrariam automaticamente ao Acordo Schengen e seus contedos, desde que abolissem qualquer espcie de controle de fronteiras internas. As trs recentes diretivas33 comunitrias compem o quadro mnimo de garantias correspondentes a cidados extracomunitrios so:

30

O espao de liberdade, segurana e justia no possui objeto jurdico em sim poltico. Na verdade, se trata de um objetivo poltico, estruturado com certos elementos jurdicos [...] Por isso o ELSJ possui uma natureza evolutiva de enorme relevncia em suas dimenses polticas e jurdicas, e sua essncia radica na conexo de elementos bsicos de integrao econmica e envolvimento poltico. GALVEZ, Alejandro Del Valle. Op. cit. p. 46. 31 Estas medidas se concentram em trs grupos diferenciados: as encaminhadas a assegurar o desaparecimento dos controles sobre as pessoas no cruzamento de fronteiras interiores; as que tem como funo regular o cruzamento das fronteiras exteriores; e as que determinem as condies nas quais os nacionais de terceiros pases possam viajar livremente no territrio dos Estados-membros. DE NANCLARES, Jos Martin y Perez. Op. cit. p. 140. 32 O Tratado de Nice foi assinado em 26 de Fevereiro de 2001 e entrou em vigor em 1 de Fevereiro de 2003. Incidiu principalmente na reforma das Instituies a fim de assegurar o funcionamento eficaz da Unio Europeia na sequncia do seu alargamento em 2004 para 25 Estados-Membros e em 2007 para 27 Estados-Membros. O Tratado de Nice, o anterior Tratado da Unio Europeia e o Tratado que institui a Comunidade Europeia foram reunidos numa verso nica consolidada. Disponvel em: <http://europa.eu/abc/treaties/index_pt.htm>. Acesso em 17 jan. 2011. 33 A Diretiva representa um mtodo de ao indireta, ou seja, trata-se de uma legislao em duas etapas distintas, assemelhando-se, primeira vista, com a lei-marco ou a que se completa com os decretos de aplicao. As diferenas cruciais, entretanto, residem no fato de que a diretiva, alm de impor aos seus destinatrios apenas uma obrigao de resultado, seu efeito direto para os particulares ainda algo extremamente limitado no mbito do ordenamento comunitrio. SILVA, Karine de Souza. Direito da Comunidade Europia: fontes, princpios e procedimentos. Iju: Uniju, 2005. p. 136. A diretiva um dos tipos de legislao que se destina a harmonizar as vrias legislaes dos Estados-membros, promovendo uma aproximao legislativa. Sua fora vinculante. Nestes casos, os Governos nacionais podem escolher o mtodo de aplicao, forma e meios de implementao do seu contedo no ordenamento jurdico. Esse processo de arbtrio conhecido como transposio. JAEGER JNIOR, Augusto. Temas de Direito da integrao e comunitrio. So Paulo: LTr, 2002. p. 220-221.

50

2003/86 que dispe sobre o direito de reagrumento familiar 34; 2003/109 que trata do estatuto dos nacionais de terceiros pases residentes de longa durao35; e 2004/114 que dispe sobre os requisitos de admisso dos nacionais de terceiros pases para efeitos de estudos, prticas no remuneradas, intercmbios e trabalhos voluntrios36. Em 15 de maro de 2006 o Conselho e o Parlamento Europeu aprovaram o Regulamento n. 562/2006, o qual estabelece um Cdigo comunitrio de normas relativo ao regime de passagem de pessoas nas fronteiras, conhecido como Cdigo das Fronteiras Schengen37. O referido regulamento, seguindo o contedo do Tratado de Amsterd, prev a ausncia de controle de pessoas na passagem das fronteiras internas38, bem como estabelece as normas aplicveis ao controle de pessoas na passagem das fronteiras externas dos Estados-Membros da Unio Europeia39. Desde a entrada em vigor do Convnio de Aplicao do Acordo de Schengen, o controle da entrada no territrio dos Estados-membros ocorre no
34

Directiva 2003/86/CE do Conselho, de 22 de Setembro de 2003, relativa ao direito ao reagrupamento familiar. JO L 251 de 3.10.2003, p. 1218. Disponvel em: <http://eur-lex. euro pa.eu/Result.do?T1=V3&T2=2003&T3=86&RechType=RECH_naturel&Submit=Pesquisar. Acesso em: 09 jan. 2011. 35 Directiva 2003/109/CE do Conselho, de 25 de Novembro de 2003, relativa ao estatuto dos nacionais de pases terceiros residentes de longa durao. JO L 16 de 23.1.2004, p. 4453 . Disponvel em: <http://eur-lex.europa.eu/Result.do?T1=V3&T2=2003&T3=109&RechType= RECH_naturel&Submit=Pesquisar>. Acesso em: 09 jan. 2011. 36 Directiva 2004/114/CE do Conselho, de 13 de Dezembro de 2004, relativa `s condies de admisso de nacionais de pases terceiros para efeitos de estudos, de intercmbio de estudantes, de formao no remunerada ou de voluntariado. JO L 375 de 23.12.2004, p. 12 18. Disponvel em: <http://eur-lex.europa.eu/Result.do?T1=V3&T2=2004&T3=114&RechType =RECH_naturel&Submit=Pesquisar>. Acesso em: 09 jan. 2011. 37 Regulamento n. 562./2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Maro de 2006. Estabelece o cdigo comunitrio relativo ao regime de passagem de pessoas nas fronteiras. Jornal Oficial n L 105 de 13/04/2006 p. 0001 0032. Disponvel em: <http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:105:0001:01:PT:HTML>. Acesso em 09 jan. 2011. 38 Regulamento n. 562./2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Maro de 2006. Art. 2. Para os efeitos do presente regulamento, entende-se por: 1. Fronteiras internas: a) As fronteiras comuns terrestres, incluindo as fronteiras fluviais e lacustres, dos EstadosMembros; b) Os aeroportos dos Estados-Membros, no que respeita aos voos internos; c) Os portos martimos, fluviais e lacustres dos Estados-Membros no que diz respeito s ligaes regulares por ferry. Disponvel em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do? uri=OJ:L:2006: 105:0001:01:PT:HTML>. Acesso em: 09 jan. 2011 39 Regulamento n. 562./2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Maro de 2006. Art. 2. Para os efeitos do presente regulamento, entende-se por: [...] 2. "Fronteiras externas", as fronteiras terrestres, inclusive as fronteiras fluviais e as lacustres, as fronteiras martimas, bem como os aeroportos, portos fluviais, portos martimos e portos lacustres dos Estados-Membros, desde que no sejam fronteiras internas. Disponvel em: <http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:105:0001:01:PT:HTML>. Acesso em: 09 jan. 2011.

51

momento do cruzamento das fronteiras exteriores, dado que o controle entre as fronteiras interiores desaparecem, ressalvada a possibilidade de controle das fronteiras internas por motivos de ordem pblica ou segurana nacional, por exemplo40. Com relao ao mbito de aplicao pessoal, o regulamento trata tambm de delimitar os beneficirios ao direito comunitrio de livre circulao41: o nacional de um terceiro pas e mebros da sua famlia 42, estrangeiros e pessoa indicada para efeitos de no admisso43, bem como traa regras relacionadas uniformizao de procedimentos relacionados ao tema44. Em 18 de junho do ano de 2008 o Parlamento Europeu aprovou um conjunto de normas aplicveis ao regresso de estrangeiros em
40

RAYO, Andreu Olesti. El cdigo de fronteras schengen y las condiciones de entrada por las fronteras exteriores para los nacionales de terceros pases. In: DELAYGUA, J. J. Forner. Fronteras exteriores de La U.E. e inmigracin a Espaa: relaciones internacionales y derecho. Valencia: Escuela diplomatica, 2007. p. 82. 41 Regulamento n. 562./2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Maro de 2006. Art. 1. [...] 5. "Beneficirios do direito comunitrio livre circulao": a) Os cidados da Unio, na acepo do n.o 1 do artigo 17.o do Tratado, bem como os nacionais de pases terceiros membros da famlia de um cidado da Unio que exera o seu direito livre circulao no territrio da Unio Europeia, tal como referidos na Directiva 2004/38/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril de 2004, relativa ao direito de livre circulao e residncia dos cidados da Unio e dos membros das suas famlias no territrio dos Estados-Membros. b) Os nacionais de pases terceiros e membros das suas famlias, independentemente da sua nacionalidade que, por fora de acordos celebrados entre a Comunidade e os seus Estados-Membros, por um lado, e esses pases terceiros, por outro, beneficiem de direitos em matria de livre circulao equivalentes aos dos cidados da Unio.
42

Regulamento n. 562./2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Maro de 2006. Art. 1. [...] 6. Nacional de pas terceiro", qualquer pessoa que no seja cidado da Unio na acepo do n.o 1 do artigo 17.o do Tratado nem seja abrangida pelo ponto 5 do presente artigo. 43 Regulamento n. 562./2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Maro de 2006. Art. 1. [...] 7. Pessoa indicada para efeitos de no admisso", qualquer nacional de pas terceiro indicado no Sistema de Informao Schengen ("SIS") nos termos e para efeitos do disposto no artigo 96.o da Conveno de Schengen. 44 As principais caractersticas desse espao so: a abolio dos controles nas fronteiras comuns e a transferncia desses controles para as fronteiras externas; a definio comum das condies de passagem das fronteiras externas; a separao nos aeroportos e nos portos entre os viajantes no interior do espao Schengen e os provenientes de territrios fora desse espao; a harmonizao das condies de entrada e de vistos para as estadas de curta durao; a instituio de uma coordenao entre administraes para fiscalizar as fronteiras [...]; a definio do papel dos transportadores para evitar a imigrao clandestina; a obrigao de declarao por parte dos cidados de pases terceiros que circulam de um pas para outro; a definio de regras relativas responsabilidade pela anlise dos pedidos de asilo (Conveno de Dublin); a instaurao de um direito de vigilncia e de perseguio de um pas para outro; o reforo da cooperao judicial atravs de um sistema de extradio mais rpido e uma melhor transmisso da execuo das sentenas penais; a criao do Sistema de Informao Schengen. LOPES, Cristiane Maria Sbalquiero. Op. cit. p. 347.

52

situao irregular. Tais regras ficaram conhecidas como Diretiva de Retorno, constituindo a primeira fase da poltica de imigrao adotada pela Europa no intuito de promover o regresso voluntrio de imigrantes ilegais e estabelecer normas mnimas no que diz respeito ao perodo de deteno e interdio de entrada na UE, bem como garantias processuais. Tal Diretiva o objeto central deste estudo e, por tratar-se da mais recente norma aprovada pelo Parlamento a respeito da imigrao, se faz necessrio tratar da mesma de maneira mais especfica, razo pela qual a mesma ser abordada no tpico a seguir.

A Diretiva de Retorno: Principais Caractersticas e Implicaes Em junho de 2008 foi votada, no Parlamento Europeu, a Diretiva 2008/11545, conhecida como Diretiva de Retorno46, com o intuito de estabelecer normas e procedimentos comuns nos Estados-Membros para o regresso de nacionais de pases terceiros em situao irregular47. O debate jurdico sobre o texto aprovado, alm dos aspectos tcnicos, tem se resumido a

45

A Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, publicada no Jornal Oficial da Unio Europia em 24 dez. 2008. Directiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Dezembro de 2008, refere-se a normas e procedimentos comuns nos Estados-Membros para o regresso de nacionais de pases terceiros em situao irregular. JO L 348 de 24.12.2008, p. 98107. O texto encontra-se disponvel em: <http://eurlex.europa.eu/Result.do?T1=V3&T2=2008&T3=115&RechType=RECH_naturel&Submit=Pesqui sar>. Acesso em: 09 jan. 2011. 46 O retorno deve ser entendido como um processo de volta do imigrante em situao irregular. Esse regresso pode se dar de forma voluntria ou obrigatria, ao pas de origem, a um pas de trnsito com o qual exista acordo de readmisso comunitrio ou bilateral, ou a terceiro pas eleito voluntariamente. SOLA, Nicols Perez. La directiva de retorno y la involucin en la Europa de los derechos. Revista de Estudios Jurdicos n. 8/2008. Universidade de Jaen, Espanha. Disponvel <em http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej>. Acesso em: 15 jan. 2011. p. 1. 47 Se trata de uma norma em procedimento de co-deciso entre o Parlamento Europeu e o Conselho da UE cuja proposta inicial por parte da Comisso Europia data de 2005 foi adotada aps largas e rduas negociaes entre os Vinte e Sete e as trs mencionadas Instituies da UE". BLANCO, Alicia Sorroza. Op. cit. p. 1. De acordo com o contido na citada Diretiva, (1) O Conselho Europeu de Tampere, de 15 e 16 de Outubro de 1999, estabeleceu uma abordagem coerente no mbito da imigrao e do asilo, que tem por objeto, ao mesmo tempo, a criao de um sistema comum de asilo, a poltica de imigrao legal e a luta contra a imigrao clandestina. (2) O Conselho Europeu de Bruxelas, de 4 e 5 de Novembro de 2004, apelou definio de uma poltica eficaz de afastamento e repatriamento, baseada em normas comuns, para proceder aos repatriamentos em condies humanamente dignas e com pleno respeito pelos direitos fundamentais e a dignidade das pessoas. (3) Em 4 de Maio de 2005, o Comit de Ministros do Conselho da Europa aprovou as Vinte orientaes sobre o regresso forado. DIRETIVA 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho.

53

algumas questes chaves. As principais crticas tecidas a respeito do seu contedo tm se centrado em seis elementos principais: 1) o mbito de aplicao da mesma; 2) a intensidade da preferncia normativa pela execuo voluntria da ordem de sada; 3) as condies para o retorno dos menores no acompanhados; 4) a durao da proibio de reingresso; 5) as garantias procedimentais do retorno; 6) a durao das condies da deteno. O primeiro ponto refere-se ao mbito de aplicao da norma, as razes se justificam no argumento da necessidade de harmonizao legislativa das medidas de imigrao48. Em termos gerais, as razes para abordar uma harmonizao de medidas como essas na Comunidade Europeia referem-se, mediante um elevado grau de controle da entrada de estrangeiros, possibilidade de uniformizar os procedimentos a serem utilizados, ou seja, resumir-se-ia em aes eminentemente prticas, visando o aumento da eficcia e do controle destas medidas. A execuo voluntria da ordem de sada, chamada por muitos de partida, sada ou regresso voluntrio, seria o segundo elemento a ser analisado. Diante de um caso concreto, um Estado-membro dever preferir o regresso voluntrio em relao ao regresso forado, concedendo um prazo para tal. Os imigrantes em situao irregular que receberem uma ordem de retorno tero at quatro semanas para abandonar o pas de forma voluntria, prazo este que poder ser aumentado, levando em conta as circunstncias individuais de cada caso. Transcorrido esse prazo e com razes para crer que haja risco de fuga ou que se dificulte o processo de expulso, se poder decidir por seu translado a centros de deteno, onde permanecer por um perodo mximo de seis meses, amplivel por mais 12 se a pessoa ou o terceiro pas no cooperarem49.

48

A harmonizao das normas relativas imigrao evidenciada nos itens 4 e 5 da citada diretiva: (4) Importa estabelecer normas claras, transparentes e justas para uma poltica de regresso eficaz, enquanto elemento necessrio de uma poltica de migrao bem gerida. (5) A presente diretiva dever estabelecer um conjunto de normas horizontais aplicveis a todos os nacionais de pases terceiros que no preencham ou tenham deixado de preencher as condies de entrada, permanncia ou residncia num Estado-Membro. DIRETIVA 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho. 49 BLANCO, Alicia Sorroza. Op. cit. p. 5.

54

O terceiro aspecto refere-se s condies para o retorno dos menores no acompanhados. Com relao aos seus destinatrios - os nacionais de pases terceiros em situao irregular no territrio de um Estadomembro -, esta norma no deixa de surpreender quando menciona a possibilidade de retorno e expulso de menores no acompanhados 50, mesmo considerando no seu corpo normativo que estes seriam considerados como pessoas vulnerveis.51 Quando se cita a possibilidade de ter como destinatrio um menor no acompanhado, devemos ter em mente a insuficincia de garantias que possam existir no pas que o menor retornar. Assim, cabe perguntar-se sobre o nvel de proteo dos direitos humanos nos pases que sejam receptores desses menores em virtude de acordos de cooperao, o nvel de desenvolvimento do sistema de servios sociais ou a obrigatoriedade de escolarizao etc52. No h de se olvidar que, quando referimo-nos a menores, deve-se ter em mente que os mesmos tm sido rodeados pelo ordenamento internacional53 de uma srie de garantias, visando sua maior proteo em
50

Ao aplicar-se a Diretiva, se dever ter em mente o interesse superior do menor, da vida familiar, o estado de sade da pessoa, aplicando-se a o princpio da no-devoluo. Quer dizer que ningum ser repatriado se sua vida ou liberdade estiver correndo perigo. No entanto, um dos aspectos mais controvertidos o retorno e a expulso de menores no acompanhados. Se prev esta possibilidade se as autoridades tiverem garantias de que essa pessoa ser entregue a algum membro da famlia ou a um tutor ou aos servios de recepo adequados no seu Estado de retorno. Ademais, se contempla a possibilidade de internar os menores no acompanhados ou as famlias com menores [...]. (BLANCO, Alicia Sorroza. Op. cit. p. 7). Assim dispe o art. 10 da Diretiva: 1. Antes de uma deciso de regresso aplicvel a um menor no acompanhado, concedida assistncia pelos organismos adequados para alm das autoridades que executam o regresso, tendo na devida conta o interesse superior da criana. 2. Antes de afastar um menor no acompanhado para fora do seu territrio, as autoridades do Estado-Membro garantem que o menor entregue no Estado de regresso a um membro da sua famlia, a um tutor designado ou a uma estrutura de acolhimento adequada. DIRETIVA 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho. DIRETIVA 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho. 51 De acordo com o item 9 do art. 2 da Diretiva, so consideradas pessoas vulnerveis: menores, menores no acompanhados, pessoas com deficincia, idosos, grvidas, famlias mono parentais com filhos menores e pessoas que tenham sido vtimas de tortura, violao ou outras formas graves de violncia psicolgica, fsica ou sexual. DIRETIVA 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho. 52 SOLA, Nicols Perez. Op. cit. p. 4. 53 A esse respeito cita-se, alm da Conveno Internacional dos Direitos Humanos e tambm a Conveno Internacional dos Direitos das Crianas.

55

razo de uma evidente vulnerabilidade. Porm, mesmo admitindo ser em ltimo recurso, a diretiva cogita a possibilidade de deteno dos menores, ou estes juntamente com suas famlias54. O quarto aspecto a ser analisado refere-se ao art. 1155 da Diretiva, o qual diz respeito proibio do reingresso, bem como o prazo de durao dessa proibio. Para Perez Sola56, [...] a consequncia mais gravosa quanto deciso do retorno a proibio de entrada se esta se refere a um retorno foroso, ou se a obrigao de retorno no tenha sido cumprida, pois este imigrante ainda que se tenha dvidas sobre sua interpretao. Desse modo, diante de casos de expulso, se estabeleceu a proibio de reingresso em qualquer pas da Unio Europeia durante o prazo de at cinco anos. Em certos casos, os Estados devem incluir a proibio de reentrada, por exemplo, quando o imigrante no saiu do territrio quando da concesso do prazo para sada voluntria ou quando tiveram que ser deportados. Se no foi necessria a expulso, se concedem mais facilidades para o reingresso, incentivando, dessa maneira, o retorno57. No se pode deixar de mencionar que as decises de regresso podem ser proferidas tanto na esfera administrativa quanto na esfera judicial,
54

Art. 17. 1. Os menores no acompanhados e as famlias com menores s podem ser detidos em ltimo recurso e por um prazo adequado que deve ser o mais curto possvel. 2. As famlias detidas enquanto se aguarda o afastamento ficam alojadas em locais separados que garantam a devida privacidade. 3. Os menores detidos devem ter a possibilidade de participar em atividades de lazer, nomeadamente em jogos e atividades recreativas prprias da sua idade, e, em funo da durao da permanncia, devem ter acesso ao ensino. 4. Os menores no acompanhados beneficiam, tanto quanto possvel, de alojamento em instituies dotadas de pessoal e instalaes que tenham em conta as necessidades de pessoas da sua idade. 5. No contexto da deteno de menores enquanto se aguarda o afastamento, o interesse superior da criana constitui uma considerao primordial. DIRETIVA 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho. 55 Art. 11. Proibio de entrada. 1. As decises de regresso so acompanhadas de proibies de entrada sempre que: a) No tenha sido concedido qualquer prazo para a partida voluntria; ou b) A obrigao de regresso no tenha sido cumprida. Nos outros casos, as decises de regresso podem ser acompanhadas da proibio de entrada. 2. A durao da proibio de entrada determinada tendo em devida considerao todas as circunstncias relevantes do caso concreto, no devendo em princpio exceder cinco anos. Essa durao pode, contudo, ser superior a cinco anos se o nacional de pas terceiro constituir uma ameaa grave para a ordem pblica, a segurana pblica ou a segurana nacional. 3. Os EstadosMembros devem ponderar a revogao ou a suspenso da proibio de entrada, se o nacional de pas terceiro que seja objeto de proibio de entrada emitida nos termos do segundo pargrafo do n.o 1 provar que deixou o territrio de um Estado-Membro em plena conformidade com uma deciso de regresso. DIRETIVA 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho. 56 SOLA, Nicols Perez. Op. cit. p. 5. 57 BLANCO, Alicia Sorroza. Op. cit. p. 7.

56

conforme dispe o art. 3 da Diretiva58. Referida previso tem dado azo a inmeras crticas. Supe-se que em caso de que o internamento tenha sido decidido por uma instncia administrativa, os Estados devero dispor de um controle judicial o mais rpido possvel, sobre a legalidade do mesmo, e existe a possibilidade de instalar um procedimento para submeter ao controle judicial a legalidade da internao, em via de recurso59. Outra previso refere-se possibilidade do nacional de pas terceiro obter assistncia e representao jurdica 60, pois O Parlamento Europeu considerou que a incluso na diretiva da obrigao de proporcionar assistncia jurdica gratuita aos imigrantes em situao ilegal sem recursos para tal, era um aspecto que no poderia estar ausente de uma normativa deste tipo. Apesar das resistncias, conseguiram sua incluso61. O ltimo tpico a ser analisado a questo mais debatida da presente Diretiva e diz respeito deteno. A previso contida no caput do art. 1562 demonstra que, inicialmente, outras medidas menos coercitivas deveriam ser adotadas e, em ltima anlise, os nacionais de terceiros pases seriam mantidos em deteno durante o perodo de preparao do procedimento de regresso, quando houver risco de fuga ou o envolvido evitar ou entravar a preparao do regresso ou o procedimento de afastamento. Embora a redao da Diretiva mencione que a deteno deve ter a menor durao possvel, estabeleceu-se que o prazo de deteno pode ser de at seis meses63. O critrio quanto ao prazo ser, ento, analisado e aplicado individualmente por cada Estado-membro, vez que a Diretiva menciona somente o prazo mximo de durao da deteno, alm de admitir sua prorrogao em determinados casos64.

58

Considera-se Deciso de regresso, uma deciso ou ato administrativo ou judicial que estabelea ou declare a situao irregular de um nacional de pas terceiro e imponha ou declare o dever de regresso. DIRETIVA 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho. Art. 3, 4. 59 DIRETIVA 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho. Art. 13, 1 e 2. 60 DIRETIVA 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho. Art. 13, 4 e 5. 61 BLANCO, Alicia Sorroza. Op. cit. p. 6. 62 DIRETIVA 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho. Art. 15, caput. 63 DIRETIVA 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho. Art. 15, 5. 64 6. Os Estados-Membros no podem prorrogar o prazo a que se refere o n.o 5, exceto por um prazo limitado que no exceda os doze meses seguintes, de acordo com a lei nacional, nos casos em que, independentemente de todos os esforos razoveis que tenham envidado, se

57

No entanto, o maior problema residiria no ato de manter nacionais de terceiros pases internados em centros de deteno, em desateno aos vrios instrumentos vigentes de proteo dos Direitos Humanos como a Conveno Europeia e a Carta Europeia de Direitos Humanos65. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, ao pronunciar-se sobre a Diretiva de Retorno, no que diz respeito deteno em estabelecimento prisional, alerta que o Direito Internacional estabelece que os migrantes no devem ficar reclusos em instalaes carcerrias. Manter os solicitantes de asilo e as pessoas privadas de liberdade por causa de infrao das disposies sobre imigrao, em instalaes do tipo penal, no compatvel com as garantias bsicas dos direitos humanos.66 Muitas so as dificuldades para saber o nmero real de imigrantes em situao irregular no territrio europeu, mas se conhece que este um fenmeno ao qual se deve buscar solues que levem em considerao os interesses dos pases e, principalmente, a condio humana dos imigrantes. Alm disso, estes, na condio de ilegais, so alvo de inmeras ofensas atentatrias aos seus direitos, vez que, diante da posio que ocupam, no podem reclam-los. Poucas dvidas se tem de que a ilegalidade uma condio que se deve por fim, j que esta situao implica, na maioria dos casos, uma forma de escravido moderna, em que se omitem diariamente direitos em pases que se supem avanados na proteo dos mesmos.67 ainda fundamental ressalvar que as migraes devem ser sempre abordadas pela perspectiva dos Direitos Humanos, vez que ter-se-

preveja que a operao de afastamento dure mais tempo, por fora de: a) Falta de cooperao do nacional de pas terceiro em causa; ou b) Atrasos na obteno da documentao necessria junto de pases terceiros. DIRETIVA 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho. Art. 15, 6. 65 Verifica-se, expressamente, no artigo 4 do Protocolo n. 489 que trouxe modificaes Conveno Europia de Direitos Humanos (CEDH), a proibio das expulses coletivas de estrangeiros. No mesmo sentido, a Carta Europia de Direitos Humanos probe as expulses coletivas e dispe que ningum pode ser afastado, expulso ou extraditado para um Estado onde corra risco de ser sujeito pena de morte, tortura, ou a outros tratos ou penas desumanos ou degradantes ( art. 19 , pargrafos 1 e 2 ). SOLA, Nicols Perez. Op. cit. p.6. 66 Resoluo 03/08. Derechos humanos de los migrantes, estndares internacionales y Directiva Europea sobre Retorno. Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). Disponvel em: <http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/6444.pdf>. Acesso em: 03 jan. 2011. 67 BLANCO, Alicia Sorroza. Op. cit. p. 5.

58

sempre, obrigatoriamente, vidas envolvidas. Sob nenhuma hiptese, os direitos humanos dos migrantes, qualquer que seja seu status migratrio, podem ser violados e especial ateno deve ser conferida s mulheres e crianas nos citados processos. Cabe aos pases, cujos seus nacionais sejam alvo de possveis transgresses, adotar medidas ou celebrar acordos visando a proteo e garantia dos direitos dos mesmos.

Consideraes Finais Este estudo buscou analisar a Diretiva de Retorno da Comunidade no contexto da atual poltica de imigrao da Unio Europeia. Para tanto, apresentou-se consideraes fundamentais acerca dos

estrangeiros, imigrantes e as condies de imigrao principalmente no continente europeu. Alm disso, analisou-se o caminho trilhado pelas normas referentes imigrao junto Unio Europeia para, ao final, analisar a Diretiva de Retorno, por tratar-se da mais recente norma relacionada ao assunto editada pela Parlamento Europeu. Verificou-se que todo o contexto histrico visando o controle do fluxo de pessoas estranhas ao territrio europeu demonstra o imperioso interesse de controle das fronteiras da Unio. No entanto, proteo s fronteiras e esfacelamento dos direitos dos imigrantes so duas variveis distintas, as quais devem ser analisadas com a maior cautela possvel, principalmente quando se menciona a atual Diretiva de Retorno. Encontrar um ponto de equilbrio entre o direito e a liberdade pessoal dos residentes em situao irregular e o conseguinte direito dos Estados-membros a controlar a quem devem admitir e pode permanecer em seu territrio tem sido uma rdua tarefa. A possibilidade de um perodo de internao de at seis meses gerou todos os tipos de crticas e aberraes, principalmente quando se cogita a possibilidade de deteno de famlias inteiras ou menores no acompanhados. Alm disso, conforme visto, todos esses seriam sujeitos de devoluo por parte do membro Comunitrio, entregando-o ao seu pas de origem da mesma maneira que se devolve uma mercadoria rechaada em uma negociao comercial qualquer.
59

No entanto, a situao tende a piorar pois, na maioria dos casos, tanto o imigrante em situao irregular quanto seu pas de origem tendem no colaborar com o processo de expulso. Assim os problemas s tendem a aumentar. Diante desta realidade, esta Diretiva est sendo alvo de inmeras controvrsias na Comunidade Internacional, principalmente por parte dos Movimentos de Direitos Humanos, sob a afirmao de que a atual poltica de imigrao europeia no atenderia aos ditames contidos nas Cartas Internacionais. A contradio verificada hoje flagrante, pois a cada dia incentivam-se as trocas, estreitam-se as relaes entre bens e empresas, mas fecham-se os portes para o intercmbio humano. Os pases europeus sabem melhor que qualquer outro que a imigrao necessria. A atual Diretiva, que vem sendo chamada de Diretiva da Vergonha, demonstra, alm de uma profunda ingratido histrica por parte destes pases hoje intitulados como desenvolvidos, o descaso com os seres humanos envolvidos no processo. Eles querem trabalhadores dispostos e precisam da mo de obra, mas negam seu reconhecimento como seres humanos e, ao final, criam normas que serviro somente como ferramentas para concretizar ameaas.

Referncias ACORDO SCHENGEN. Disponvel em: <http://europa.eu/legislation_summa ries/justice_freedom_security/free_movement_of_persons_asylum_immigration/ l33020_pt.htm>. Acesso em: 15 jul. 2010. CARVAZERE, Thelma Thais. Direito Internacional da Pessoa Humana: a circulao internacional de pessoas. 2.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. COLOMBO E. Introduzione: una riflessione sulla costruzione dei confini sociali e sulla genesi dei processi di identificazione ed esclusione. Trento: Mondi, 2008, n. 1. COMISSO MUNDIAL SOBRE MIGRAES INTERNACIONAIS. Disponvel em: <http://www.gcim.org/mm/File/Port.pdf>. Acesso em: 20 jun 2010.

60

DELAYGUA, J. J. Forner. Fronteras exteriores de La U.E. e inmigracin a Espaa: relaciones internacionales y derecho. Valencia: Escuela diplomatica, 2007. DE LA ROSA, Gloria Esteban. La nueva directiva de retorno en el contexto de la actual poltica comunitaria de inmigracin. Revista de Estudios Jurdicos n. 8/2008. Universidade de Jaen, Espanha. Disponvel em: <http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej>. Acesso em: 08 jun. 2010. DE LUCAS, Javier. Inmigracin y globalizacin acerca de los presupuestos de una politica de inmigracin. REDUR n. 1/2003, p. 53.. Disponvel em: <www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero1/delucas.pdf>. Acesso em: 11 jul.2010. DE NANCLARES, Jos Martin y Perez. La inmigracin y el asilo: hacia un nuevo espacio de libertad, seguridad y justicia. Madrid: Colex, 2002. DIRETIVA 2003/86/CE do Conselho, de 22 de Setembro de 2003, relativa ao direito ao reagrupamento familiar. JO L 251 de 3.10.2003, p. 12-18 . Disponvel em: <http://eur-lex.europa.eu/Result.do?T1=V3&T2=2003&T3=86&RechType= RECH_naturel&Submit=Pesquisar>. Acesso em: 09 jul. 2010. DIRETIVA 2003/109/CE do Conselho, de 25 de Novembro de 2003, relativa ao estatuto dos nacionais de pases terceiros residentes de longa durao. JO L 16 de 23.1.2004, p. 44-53. Disponvel em: <http://eur-lex.europa.eu/Result. do?T1=V3&T2=2003&T3=109&RechType=RECH_naturel&Submit=Pesquisar>. Acesso em: 12 jul. 2010. DIRETIVA 2004/114/CE do Conselho, de 13 de Dezembro de 2004, relativa as condies de admisso de nacionais de pases terceiros para efeitos de estudos, de intercmbio de estudantes, de formao no remunerada ou de voluntariado. JO L 375 de 23.12.2004, p. 12-18. Disponvel em: <http://eurlex.europa.eu/Result.do?T1=V3&T2=2004&T3=114&RechType=RECH_naturel &Submit=Pesquisar>. Acesso em: 13 jul.2010. DIRETIVA 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Dezembro de 2008, refere-se a normas e procedimentos comuns nos EstadosMembros para o regresso de nacionais de pases terceiros em situao irregular. JO L 348 de 24.12.2008, p. 98-107. Disponvel em: <http://eurlex.europa.eu/Result.do?T1=V3&T2=2008&T3=115&RechType=RECH_naturel &Submit=Pesquisar>. Acesso em: 12 jul. 2010. EUROPA. Site Oficial. Disponvel em: <http://europa.eu_pt.htm>. Acesso em: 14 jul. 2010. IANNI, Octavio. Capitalismo, violncia e terrorismo. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2004. JAEGER JNIOR, Augusto. Temas de Direito da integrao e comunitrio. So Paulo: LTr, 2002.
61

LOPES, Cristiane Maria Sbalquiero. Direito de imigrao: o Estatuto do Estrangeiro em uma perspectiva de Direitos Humanos. Porto Alegre: Nria Fabris, 2009. MEJIAS, Felipe Morente. El reto de la inmigracin para las sociedades del bienestar. Revista de Estudios Jurdicos n. 8/2008. Universidade de Jaen, Espanha. Disponvel em <http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej>. Acesso em: 15 jun. 2010. MOYA, David. La nueva directiva de retorno y La armonizacin comunitria de ls medidas de alejamiento de extranjeros. ReDCE, n 10, Julio-Diciembre de 2008. Disponvel em: <http://www.ugr.es/~redce/ REDCE10/articulos/03DavidMoya.htm. Acesso em: 16 jul. 2010>. ONU Comisso Econmica e Social. Disponvel em: <http://www.un.org/ esa/population/publications/2006Migration_Chart/Migration2006.pdf>. Acesso em 16 jun. 2010. REGULAMENTO n. 562./2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Maro de 2006. Estabelece o cdigo comunitrio relativo ao regime de passagem de pessoas nas fronteiras. JO L 105 de 13/04/2006 p. 0001 0032. Disponvel em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L: 2006:105:0001:01:PT:HTML>. Acesso em 19 jul. 2010. REGULAMENTO CEE n. 1612/68 do Conselho, de 15 de outubro de 1968, relativo livre circulao de trabalhadores na Comunidade. Disponvel em: < http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31968R1612:PT :NOT>. Acesso em: 05 jul. 2010. RESOLUO 03/08. Derechos humanos de los migrantes, estndares internacionales y Directiva Europea sobre Retorno. Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). Disponvel em: <http://www.acnur.org/ biblioteca/pdf/6444.pdf>. Acesso em: 03 jan. 2010. SAYAD, Abdelmalek. A imigrao ou os paradoxos da alteridade. So Paulo: Ed. Univ. So Paulo, 1998. SILVA, Karine de Souza. Direito da Comunidade Europia: fontes, princpios e procedimentos. Iju: Uniju, 2005. p. 136. SOLA, Nicols Perez. La directiva de retorno y la involucin en la Europa de los derechos. Revista de Estudios Jurdicos n. 8/2008. Universidade de Jaen, Espanha. Disponvel <em http://revistaselectronicas.ujaen.es/ index.php/rej>. Acesso em: 15 jun. 2010. p. 1. TRATADO DA COMUNIDADE EUROPEIA - TCE. Disponvel em: <http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:321E:0001:0331:PT:p df>. Acesso em: 12 jul. 2010.

62

TRATADO DE AMSTERD. Liberdade, segurana e justia: estabelecimento progressivo de um espao de liberdade. Datado de 02 de outubro de 1997. Disponvel em: <http://europa.eu/scadplus/leg/pt/lvb/a11000.htm>. Acesso em: 01 jul. 2010.

63

Ctedra Jen Monnet: Transnacionalidade e Direitos Humanos Nara Rejane Moraes da Rocha1 Kamilla Pavan2

Introduo Por meio investigatrio doutrinrio, tem-se por objetivo desenvolver uma pesquisa doutrinria quanto conjuno da Ctedra de Jean Monnet no contexto dos direitos fundamentais, caracterizando-se estes, como direitos transnacionais. Na preparao dessa pesquisa, tanto na fase investigatria, como na fase elaborativa, o mtodo utilizado foi o dedutivo. Com parmetro na bibliografia bsica quanto aos temas propostos, tem-se a feitura de um elaborado que possibilita o estudo avanado, interativo da Ctedra de Jean Monnet direcionando os fundamentos contextuais na transnacionalidade dos direitos fundamentais. Os direitos humanos quando contextualizados no Estado Democrtico de Direito pressupe uma direo fundamentalizao desses direitos alm das barreiras estatais. Os direitos, quando universais, difusos, humansticos, devem ultrapassar fronteiras na idealizao da dignidade dos povos. Nessa perspectiva jurdica, na qual h interesse de concretizar os clamores sociais esta o Direito, na funo interdisciplinar s reas que formalizam a gesto fundamental da efetivao dos direitos fundamentais. A Ctedra de Jean Monnet, instituio educacional originria da Unio Europeia, sendo esta uma unio entre povos de diversas origens, raas, religies, culturas, mas, na busca de ideais comuns, quais sejam, os direitos que qualifiquem seu estado de humano. Um centro educacional que se compem de diversos integrantes mundiais, na busca de estudos e ideais humanitrios, visando a qualificao do ser humano em uma esfera mundial,
1

Nara Rejane Moraes da Rocha, Possui graduao em Medicina Veterinria pela Faculdade Plinio lete (1996) e graduao em Direito pelo Centro Universitrio Plnio Leite (2005). Atualmente mestranda da Universidade Vale do Itaja/ Brasil em Cincia Jurdica. e Universidade de Alicante/Espanha: Mster em Derecho Ambiental y de la Sostentabilidad. autnoma - Escritrio de Advocacia. 2 Kamilla Pavan Graduao em Direito pela Universidade de Passo Fundo, Atualmente mestranda da Universidade Vale do Itaja/ Brasil em Cincia Jurdica. e Universidade de Alicante/Espanha: Mster em Derecho Ambiental y de la Sostentabilidad.

64

sem obstar as raas, as origens, somente com a finalidade central de humanizao. As ideias do Iluminismo foram adotadas e transformadas na doutrina dos Direitos do Homem e do Cidado na Revoluo Francesa que base da democracia liberal moderna. A Europa uniu-se no ps-guerra economicamente, porm, observa-se que os homens precisaram se unir para reconstruir pases destrudos pela guerra. Um fato, uma sociedade, um pais, um continente, um conjunto de pessoas abalados pela guerra. Hoje, uma realidade que no nos afasta das noticias blicas, pois no h guerras, mas, sim, h destruio ambiental, destruio social, destruio econmica, destruio da espcie humana, por um simples fato, a falta de cidadania entre os povos. Os direitos so espcies de ideologias humanas, ou seja, a massa populacional clama por eles, luta por eles, destri-se por eles, vive-se em funo deles, porm, no havendo a socializao mundial de que, os direitos fundamentais caracterizam-se pelos mesmos fundamentos em qualquer parte do mundo, o homem continuar autodestruindo-se sem perceber que a causa dessa consequncia sua prpria irracionalidade. Na tentativa de no esgotar o tema, relacionar-se- os estudos idealizados pela Ctedra de Jean Monnet no contexto dos direitos humanos, os quais caracterizam-se por fundamentais para uma sociedade que transcende de uma fase individual para uma era de direitos transnacionais.

Ctedra Jean Monnet Conforme o estudo em tese, a Ctedra Jean Monnet um programa criado pela Comisso Europeia3 com a finalidade de promover a valorizao do ensino superior com a devida investigao cientfica, atribudo s Universidades que tenham comprovadamente ligao com os estudos da Unio Europeia.

EUROPA. European Commission. Acesso em: 22 fev. 2012

Disponvel em:

http://ec.europa.eu/index_en.htm

65

No Brasil, os princpios de liberdade na educao esto positivados no artigo 206, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 19884, em que assegura a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber, assim como, assegura o pluralismo de ideias de concepes pedaggicas, reafirmado na Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 19965, Lei de Diretrizes e Bases da Educao. O pluralismo de ideias fundamental para a pesquisa cientfica, para a troca de pensamentos, para a interdisciplinaridade de conhecimentos. O Brasil e a Europa hoje tm promovido um intercmbio educacional de excelncia com as Universidades da Europa. Salienta-se que muitos estudantes de graduao tm se envolvido em projetos culturais e educacionais importantes, inclusive, cursando matrias afins de seus cursos em outros pases, para que esta rica vivncia faa parte de uma Educao Transnacional, ou seja, que ultrapassa fronteiras, mas que respeita Soberania e divide problemas comuns em busca de solues adequadas em respeito Democracia, pela autonomia didtico-cientfica e debate aberto e responsvel quanto s questes que envolvam direitos fundamentais para os diversos povos. Uma miscigenao de estudos, ideias, que correlacionam os fatos advindos de cada regio globalizada, as quais esto em constante dilao jurdica para com seus direitos consagrados pelo Estado.

Jean Monnet e grandes nomes para a concretizao do Direito Comunitrio Tem-se que Jean Monnet6 foi um consultor econmico e poltico francs, o qual dedicou a sua vida para a integrao europeia, assim
4

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm Acesso em: 4 maio. 2012. 5 BRASIL. Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9394.htm Acesso em: 4 maio. 2012. 6 Monnet era oriundo da regio de Cognac, em Frana. Quando terminou o liceu, aos 16 anos de idade, viajou por vrios pases como comerciante de conhaque e, mais tarde, como banqueiro. Durante as duas guerras mundiais, exerceu cargos importantes relacionados com a coordenao da produo industrial em Frana e no Reino Unido. Como consultor de alto nvel do governo francs, foi o principal inspirador da famosa Declarao Schuman de 9 de Maio

66

como, foi o inspirador do Plano Schuman, que previa a fuso da indstria pesada da Europa Ocidental. A influncia de Monnet no se restringe ao mbito econmico, pois seu o clebre posicionamento Mais do que coligar Estados importa unir os homens. Portanto, este o norte subjacente dos atuais programas de intercmbio cultural e educativo da Unio Europeia. Na mesma linha de concretizadores Robert Schuman7 foi um poltico e advogado de reconhecimento notrio, e ainda, foi Ministro dos Negcios Estrangeiros francs entre os anos de 1948 e 1952, considerado juntamente com Jean Monnet, um dos promotores da unificao europeia. Schuman para colaborar com Jean Monnet elaborou o famoso Plano Schuman, que divulgou em 09 de maio de 1950, a qual considerada a data de nascimento da Unio Europeia. Nesse plano, Schuman propunha o controle em conjunto da produo do carvo e do ao, as matrias-primas mais importantes para a produo de armamento. Sendo que, entendiam que um pas que no controlasse a produo de carvo e de ao no estaria em condies de declarar guerra a outro. O Plano Schuman foi divulgado, a saber: Schuman informou deste plano ao Chanceler alemo Adenauer, que vendo nele imediatamente uma

oportunidade para pacificar a Europa, o aprovou. Pouco tempo depois, foi a vez dos Governos de Itlia, Blgica, Luxemburgo e Pases Baixos reagirem favoravelmente.

de 1950, que conduziu criao da Comunidade Europeia do Carvo e do Ao, considerada o acto fundador da Unio Europeia. Entre 1952 e 1955, foi o primeiro Presidente do rgo executivo da referida Comunidade.Disponvel em: http://europa.eu/about-eu/eu-history/19451959/foundingfathers/monnet/index_pt.htm Acesso em 22 fev. 2012. 7 Robert Schuman: nascido no Luxemburgo e influenciado pela sua origem na fronteira entre a Frana e a Alemanha, Robert Schuman, apesar das experincias vividas na Alemanha nazi (ou talvez devido a elas), compreendeu que s uma reconciliao duradoura entre a Frana e a Alemanha podia dar origem a uma Europa unida. Deportado para a Alemanha em 1940 conseguiu fugir e juntar-se resistncia francesa dois anos mais tarde. Apesar disso, nunca manifestou qualquer ressentimento para com a Alemanha quando, aps a guerra, se tornou Ministro dos Negcios Estrangeiros. Schuman apoiou tambm a criao de uma poltica europeia comum de defesa e foi Presidente do Parlamento Europeu entre 1958 e 1960. Disponvel em: http://europa.eu/about-eu/eu-history/1945-1959/foundingfathers/schuman/index _pt.htm. Acesso em 22 fev. 2012.

67

Os seis pases assinaram o acordo constitutivo da Comunidade Europeia do Carvo e do Ao em Paris, em Abril de 1952. A Unio nasceu, assim, de uma iniciativa de paz.8 As razes histricas da Unio Europeia esto relacionadas Segunda Guerra Mundial. Os europeus queriam assegurar-se de que os assassinatos e a crueldade da guerra com tamanha destruio nunca mais se repetiria. Cumpre anunciar que Konrad Adenauer foi o primeiro Chanceler da Repblica Federal da Alemanha, que se manteve a frente do novo Estado alemo entre 1949 e 1963, importante personalidade na contribuio em alterar a histria da Alemanha e da Europa do ps-guerra. Dentre os anos de 1949 e 1955, Adenauer teve grande desenvoltura poltica externa com inteno de integrar a Alemanha na aliana ocidental, cita-se, por exemplo, a adeso ao Conselho da Europa (1951), a fundao da Comunidade Europia do Carvo e do Ao (1952) e entrada da Alemanha na NATO (1955). No que tange a poltica externa de Adenauer, importante foi reconciliao com a Frana, juntamente, com o Presidente francs Charles de Gaulle, por meio do Tratado de amizade, em 1963, que se tornou um dos marcos do processo de integrao europeia. Posteriormente, guerra, a Europa foi dividida entre Leste e Oeste e assistiu-se ao incio da "guerra fria", que duraram 40 anos. As naes da Europa Ocidental criaram o Conselho da Europa em 1949. Tratou-se de um primeiro passo para uma cooperao que seis desses pases desejavam aprofundar. A Unio Europeia foi criada com o objetivo de pr termo s frequentes guerras sangrentas entre pases vizinhos, que culminaram na Segunda Guerra Mundial. A partir de 1950, a Comunidade Europeia do Carvo e do Ao comea a unir econmica e politicamente os pases europeus, tendo em vista assegurar uma paz duradoura.
8

Pgina Eletrnica de Europa: o portal da Unio Europeia. Disponvel em: http://europa.eu/about-eu/eu-history/1945-1959/foundingfathers/schuman/index_pt.htm Acesso em 22 fev. 2012.

68

Os seis pases fundadores so a Alemanha, a Blgica, a Frana, a Itlia, Luxemburgo e os Pases Baixos. Os anos 50 so dominados pela guerra fria entre o bloco de Leste e o Ocidente. Em 1956, o movimento de protesto contra o regime comunista na Hungria reprimido pelos tanques soviticos. No ano seguinte, em 1957, a Unio Sovitica lana o primeiro satlite artificial (o Sputnik 1), liderando a "corrida espacial". Ainda em 1957, o Tratado de Roma institui a Comunidade Econmica Europeia (CEE) ou Mercado Comum. O Tratado da Comunidade Europeia do Carvo e Ao CECA foi assinado em Paris, no ano de 1951, sendo a Frana, a Itlia, a Alemanha e os pases Benelux, com a finalidade de livre circulao de carvo e ao e o acesso s fontes de produo. Importncia na iniciativa nas regras da concorrncia, porm, uma alta autoridade comum devia assegurar a vigilncia do mercado, pois deviam ter transparncia nos preos. Este Tratado importante como base para as atuais instituies. Historicamente, o Ministro dos Negcios Estrangeiros da Repblica Francesa, Robert Schuman, props a Declarao de nove de maio de 1950, com a finalidade como citado acima de colocar a produo francoalem de carvo e de ao sob a alada de uma Alta Autoridade comum, inclusive com abertura participao de outros pases europeus. As negociaes de um Tratado se iniciaram entre a Frana, a Alemanha, a Itlia, a Blgica, Luxemburgo e os Pases Baixos. Todavia, esta abordagem no se realizou conforme a vontade inicial de Jean Monnet, inspirador da ideia, que tinha proposto um mecanismo mais simples e tecnocrtico. Resultou que, os seis Estados fundadores no aceitaram um simples esboo, pois somente chegaram a um acordo sobre uma centena de artigos que constituam um todo muito complexo. O Tratado que institui a Comunidade Europeia do Carvo e do Ao foi assinado em Paris, em 18 de Abril de 1951, e entrou em vigor em 24 de Julho de 1952, com uma vigncia limitada a 50 anos. O inicio do Tratado se deu em 10 e fevereiro de 1953, para o carvo, minrio de ferro e a sucata. A caducidade do Tratado se deu em 23 de Julho de 2002.

69

Tambm, Sir Winston Churchill deu a sua contribuio para a Unio da Europeia, pois apregoava a coligao contra Hitler. Churchill foi um antigo oficial do exrcito, reprter de guerra e Primeiro-Ministro britnico (19401945 e 1951-1955). Este homem foi um dos primeiros a vislumbrar a criao dos Estados Unidos da Europa. Depois da experincia da Segunda Guerra Mundial, acreditava que s uma Europa unida poderia garantir a paz, e resultou desta experincia histrica, o conhecido Discurso juventude acadmica, que proferiu na Universidade de Zurique em 1946. Alcide de Gasperi,9 entre os anos de 1945 e 1953, foi o Primeiro-Ministro e de Ministro dos Negcios Estrangeiros, o qual traou o caminho das polticas interna e externa da Itlia nos anos do ps-guerra. Foi responsvel por inmeras iniciativas para a unificao da Europa Ocidental, colaborando na realizao do Plano Marshall e criando estreitos laos econmicos com outros pases europeus, em especial com a Frana. Gasperi apoiou o Plano Schuman para a fundao da Comunidade Europeia do Carvo e do Ao e contribuiu para desenvolver a ideia de uma poltica europeia comum de defesa. Walter Hallstein foi o primeiro Presidente da Comisso Europeia dos anos de 1958 a 1969, foi um europesta convicto e um defensor decisivo da integrao europeia, foi Secretrio de Estado dos Negcios Estrangeiros alemo, sendo que, conquistou pela primeira vez o reconhecimento internacional na dcada de 50, com a chamada doutrina Hallstein, com importante influncia poltica externa alem durante largos anos e que tinha como ideia central a integrao da jovem democracia na Europa Ocidental. O pensamento de Hallstein voltou-se a um mercado comum: Na sua opinio, a condio prvia mais importante para o xito da integrao poltica europeia consistia na criao
9

Alcide de Gasperi nasceu na regio de Trentino-Alto Adige (Tirol do Sul), que fazia parte da ustria at 1918. Como outros grandes estadistas do seu tempo, foi um activo defensor da unidade europeia. A sua experincia do fascismo e da guerra (esteve preso entre 1927 e 1928, antes de obter asilo no Vaticano) levou-o a concluir que s a unio da Europa poderia evitar a repetio dos mesmos erros. Disponvel em: http://europa.eu/about-eu/eu-history/19451959/foundingfathers/degasperi/index_pt.htm Acesso em 21 fev. 2012.

70

de instituies econmicas comuns. Enquanto Presidente da Comisso Europeia, Hallstein empenhou-se na criao rpida do mercado comum. O seu entusiasmo, a sua energia e o seu poder de persuaso contriburam para a causa da integrao, mesmo depois do seu mandato de presidente. Assim, o processo da unificao durante o chamado perodo Hallstein tornou-se lendrio10. Hallstein foi tambm professor de Direito nas Universidades de Rostock e de Frankfurt. Paul Henri Spaak foi um belga de longa carreira poltica, ao mentir sobre a sua verdadeira idade, conseguiu ser recrutado pelo exrcito belga durante a Primeira Guerra Mundial, tendo passado dois anos como prisioneiro de guerra na Alemanha. Em sua atuao como Ministro dos Negcios Estrangeiros, tentou em vo manter a neutralidade belga durante a segunda guerra mundial. Partiu depois para o exlio juntamente com o Governo, inicialmente em Paris e, mais tarde, em Londres. Posterior a libertao da Blgica, Spaak reintegrou o Governo, tendo desempenhado as funes de Ministro dos Negcios Estrangeiros e de Primeiro-Ministro. Spaak, durante a Segunda Guerra Mundial, formulou planos para uma unio dos pases do Benelux e, rapidamente aps a segunda guerra mundial, empenhou-se em campanha pela unificao da Europa. Foi um dos que apoiaram a criao da Comunidade Europia do Carvo e do Ao e a Comunidade Europeia de Defesa. Para Spaak cumpre aferir: [...] unir pases atravs de tratados vinculativos constitua o meio mais eficaz de garantir a paz e a estabilidade. Enquanto Presidente da primeira Assembleia Plenria das Naes Unidas, em 1946, e Secretrio-Geral da NATO, entre 1957 e 1961, pode contribuir para a realizao
10

Disponvel em: http://europa.eu/about-eu/eu-history/1945-1959/foundingfathers/hallstein/inde x_ pt.htm Acesso em 21 fev. 2012.

71

desses objetivos. Spaak foi decisivo na redao do Tratado de Roma. Durante a chamada "Conferncia de Medina", em 1955, os seis Governos participantes nomearam-no presidente do grupo de trabalho

responsvel pela elaborao do Tratado. Altiero Spinelli11, italiano, foi um dos fundadores da Unio Europeia e o principal promotor do chamado Plano Spinelli, uma proposta completa do Parlamento Europeu relativa a um Tratado para uma Unio Europeia federal. A proposta de Spinelli foi aprovada pelo Parlamento em 1984 por uma grande maioria e constituiu uma importante fonte de inspirao para a consolidao dos Tratados da Unio Europeia durante as dcadas de 80 e 90. Spinelli contribuiu para a unificao europeia na qualidade de conselheiro de personalidades como De Gasperi, Spaak e Monnet. Contudo, promoveu a causa europeia no meio acadmico, e, fundou em Roma o Instituto para os Assuntos Internacionais. Desde a assinatura do Tratado de Roma em 1957, a Unio Europeia adotou muitas diretivas no domnio da igualdade de gnero. Estas abrangem o direito igualdade de tratamento entre homens e mulheres no trabalho, na remunerao e na segurana social e no acesso aos bens e servios. Conferem projeo especial s mulheres grvidas e purperas e procuram estabelecer normas comuns para as mulheres que trabalham por conta prpria e que participam na afetividade independente dos cnjuges. Aps delongas citaes da composio pessoal da Unio Europeia com interferncias Ctedra de Jean Monnet, tem-se a inteno de correlacionar-se com os direitos que compunham a organizao Europeia, a qual detm a justificao na busca dos direitos fundamentais que

democratizam o conjunto social.

11

Aos 17 anos, Spinelli aderiu ao Partido Comunista, facto pelo qual foi preso pelo regime fascista entre 1927 e 1943. Numa conferncia da resistncia europeia realizada no incio de 1944, foi um dos promotores do Manifesto Europeu. No fim da guerra, fundou em Itlia o movimento federalista europeu. Disponvel em: http://europa.eu/about-eu/eu-history/19451959/foundingfathers/spinelli/index_pt.htm Acesso em: 22 fev. 2012.

72

Princpios Constitucionais Fundamentais e suas Diretivas Os princpios constitucionais do estrutura e coeso ao edifcio jurdico, como ensina Rizzato Nunes12. Os Princpios podem ser explcitos no texto constitucional, infraconstitucional e implcitos, porm descobertos em textos normativos, segundo Eros Grau13 que dispe que [...] implcitos, so descobertos em textos normativos do direito posto ou no direito pressuposto de uma determinada sociedade. [...] Estes ltimos so chamados de princpios gerais de direito. A expresso princpios jurdicos polissmica, sendo que, Eros Grau
14

diferencia princpios gerais de direito e princpios do direito. A

saber: [...] no se confundem [...] com princpios do direito. O autor15 estabelece que a diferena dos princpios de e do direito qualitativa: [...] ao cogitarmos dos princpios de direito penetramos o plano do discurso do direito, deste direito; j ao cogitarmos dos princpios do direito, estaremos situados no plano do discurso jurdico. Os Princpios no se encontram acima do Direito, tampouco alm, como ensina Jorge Miranda16 ao enunciar que [...] (ou do prprio Direito positivo), tambm eles numa viso ampla, superadora de concepes positivas, literalistas e absolutizantes das fontes legais fazem parte do complexo ordenamental. No mesmo sentido Paulo Cruz17 aduz que [...] os Princpios diga-se logo, no esto alm ou acima do Direito. No so metajuridicos. Eles fazem parte [...] convivendo com as regras e orientado a sua produo. O
12

NUNES, Rizzatto. O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. Doutrina e Jurisprudncia. Cap. 5. Os Princpios Constitucionais. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 37. 13 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. 5 ed.So Paulo: Malheiros, 2009. p. 49. p. 147. 14 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. p. 141. 15 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. p. 147. 16 MIRANDA, Jorge. Manual do Direito Constitucionl. Tomo II. Coimbra: Coimbra ed, 2000, p. 226. 17 CRUZ, Paulo. Os Princpios Constitucionais. In CRUZ, Paulo e GOMES, Rogrio Zuel. Princpios Constitucionais e Direitos Fundamentais. Curitiba: Juru, 2008, p. 11.

73

autor faz um alerta quantos aos Princpios Constitucionais ao afirmar que [...] deve-se sempre repetir, so a expresso dos valores fundamentais da Sociedade criadora do Direito.18 Os princpios gerais so importantes, pois eles se desdobram dos princpios fundamentais, que so positivados no ordenamento

constitucional, que pode limitar o poder imanente ao Estado, por meio de controle por muitas vezes, importantes, para assegurar a legalidade e principalmente o devido processo legal. Como explica Guilherme Pena Moraes: O princpio da legalidade, em conformidade com os arts. 5, inc. II, e 37, caput da CRFB, consiste na subordinao ou sujeio das pessoas, rgos e entidades aos preceitos emanados do Poder Legislativo. Por um lado, o contedo do principio da legalidade, no regime jurdico de Direito Privado, informado pela doutrina do comprometimento negativo (negative Binding), isto , a legalidade decorre da inexistncia de proibio em regra jurdica [...] Por outro lado, o contedo do princpio da legalidade deflui da existncia de permisso em regra jurdica, de modo que a administrao pode fazer tudo aquilo que permitido [...] princpio da reserva legal e o princpio da preferncia legal, porquanto naquele s a lei pode criar direitos e obrigaes, enquanto que nesse o ato no pode dispor de modo diverso ou mais amplo eu a lei. 19 Tratando-se de princpios/norma jurdica no entendimento de Grau
20

Quanto aos princpios gerais do direito, no expressamente enunciados

em textos explcitos, porm descobertos no ordenamento, tambm configuram norma jurdica, ainda quando enunciados em forma descritiva.

18

CRUZ, Paulo. Os Princpios Constitucionais. In CRUZ, Paulo e GOMES, Rogrio Zuel. Princpios Constitucionais e Direitos Fundamentais. Curitiba: Juru, 2008, p. 13. 19 MORAES, Guilherme Pena. Direito Constitucional: Teoria da Constituio. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p. 97. 20 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. p. 165.

74

A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia 2000/C 364/021 estabelece que a Unio Europeia reconhece os direitos, liberdades e determinados princpios, sendo estes, de natureza fundamental, bem como, geral, pois concretizam os direitos que compem o Estado de Direito de um Pais. Ressalta-se que o primeiro captulo da Carta dos Direitos Fundamentais trata da dignidade, o qual elucida Dignidade do ser humano, Direito vida; Direito integridade do ser humano; Proibio da tortura e dos tratos ou penas desumanos ou degradantes; Proibio da escravido e do trabalho forado. O segundo captulo da Carta dos Direitos Fundamentais trata de liberdades, quanto ao que dispe Direito liberdade e segurana; Respeito pela vida privada e familiar; Proteo de dados pessoais; Direito de contrair casamento e de constituir famlia; Liberdade de pensamento, de conscincia e de religio; Liberdade de expresso e de informao; Liberdade de reunio e de associao; Liberdade das artes e das cincias; Direito educao; Liberdade profissional e direito de trabalhar; Liberdade de empresa; Direito de propriedade; Direito de asilo; Proteo em caso de afastamento, expulso ou extradio. Em termos de igualdade, no captulo terceiro, a partir do artigo 20, trata da igualdade perante a lei, o qual aduz que No discriminao; Diversidade cultural, religiosa e lingustica; Igualdade entre homens e mulheres; Direitos das crianas; Direitos das pessoas idosas; Integrao das pessoas com deficincia. Em termos de solidariedade, no captulo quarto afere que Direito informao e consulta dos trabalhadores na empresa; Condies de trabalho justas e equitativas; Proibio do trabalho infantil e proteo dos jovens no trabalho; Vida familiar e vida profissional; Segurana social e assistncia social; Proteo da sade; Acesso a servios de interesse econmico geral; Proteo do ambiente; Defesa dos consumidores.

21

UNIO EUROPIA. Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia. Disponvel em: http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf Acesso em 20 abr. 2012.

75

Na Europa, o princpio da no discriminao e direitos sociais fundamentais por meio do compromisso da Unio Europeia foi reafirmado pela proclamao, em dezembro de 2000, na Carta dos Direitos Fundamentais. O artigo 20 da Carta define o princpio geral da igualdade perante a lei e o artigo 21 incide no princpio da no discriminao. Artigo 21. No discriminao1. proibida a

discriminao em razo, designadamente, do sexo, raa, cor ou origem tnica ou social, caractersticas genticas, lngua, religio ou convices, opinies polticas ou outras, pertena a uma minoria nacional, riqueza, nascimento, deficincia, idade ou orientao sexual. 2. No mbito de aplicao do Tratado que institui a Comunidade Europeia e do Tratado da Unio Europeia, e sem prejuzo das disposies especiais destes Tratados, proibida toda a discriminao em razo da nacionalidade.22 Salienta-se que o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias - TJCE23 sempre considerou que os direitos humanos fundamentais, elencados nos instrumentos internacionais, em que, todos os EstadosMembros so parte signatria, integram os princpios gerais do Direito Comunitrio, notoriamente observado pelo Tribunal. No Tribunal de Justia em processo bem antigo j eram observados os direitos fundamentais, conforme deciso: A Comisso publicou, assim,em 29 de Julho de 1969,uma deciso retificativa. Neste sentido. Portanto, cada um dos Estados-membros se encontra em condies de escolher entre os vrios mtodos de individualizao. Interpretada desta forma, a disposio controvertida no revela qualquer elemento suscetvel de colocar em causa os
22

UNIO EUROPIA. Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia. Disponvel em: http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf Acesso em 20 abr. 2012. 23 UNIO EUROPIA. O Tribunal De Justia Das Comunidades Europeias - TJCE (O Tribunal de Justia composto por tantos juzes quantos os Estados-Membros. Os advogadosgerais continuam a ser oito, mas o Conselho pode sempre, por unanimidade, aumentar esse nmero). http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/treaties/nice_treaty/nice_ treaty_legal_pt.htm Acesso em: 3 maio 2012.

76

direitos fundamentais individuais compreendidos nos princpios gerais do direito comunitrio, cuja observncia assegurada pelo Tribunal24. Com o anuncio dos direitos fundamentais que compunham o ordenamento jurdico Europeu, cumpre, de forma exemplificativa, anunciar um processo, de nmero C-60/00 CJ [1974] 00491, o qual contm as partes Mary Carpenter contra Secretary of State for the Home Department, firmando o entendimento sobre as questes levantadas pela Imigrao, em despacho no dia 16 de dezembro de 1999, em respeito ao artigo 49, resolveu: [...] Responder s questes levantadas pelo Immigration Appeal Tribunal por despacho de 16 de dezembro de 1999, declara: Artigo 49, luz do direito fundamental ao respeito da vida familiar, ser interpretado no sentido de que se ope em uma situao como processo principal, o Estado-Membro de origem de um prestador de servios estabelecida nesse Estado-Membro que presta servios a destinatrios noutros Estados-Membros o direito de residir no seu territrio ao cnjuge, pas terceiro-nacional desse provedor.25 No Conselho Europeu de Lisboa, em maro de 2000, a Unio Europeia definiu uma estratgia de finalidade de crescimento econmico a longo prazo, o pleno emprego, a coeso social e o desenvolvimento sustentvel. Foi criada a Estratgia Europeia de emprego e importante auxiliador do processo de incluso social da Unio Europeia. Ressalta-se um dos objetivos da chamada "agenda de Lisboa" que consiste em aumentar os nveis de emprego de grupos atualmente sub-representados no mercado de trabalho.

24

UNIO EUROPIA. Acrdo de 12.11.1969Processo 29/69. Tribunal de Justia, nos termos do artigo 177.do Tratado CEE, pelo Verwaltungsgericht Stuttgart, destinado a obter, no litgio pendente neste rgo jurisdicionaL. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do? uri=CELEX:61969CJ0029:PT:PDF Acesso em 24 abr. 2012. 25 UNIO EUROPIA. Processo C-60/00 CJ [1974] 00491 Sentencia Del Tribunal De Justicia, de 11 de julio de 2002 . Disponvel em: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ. do?uri=CELEX:62000CJ0060:ES:PDF Acesso em 24 abr. 2012.

77

As metas eram, principalmente, no aumento das taxas de emprego dos trabalhadores mais velhos e das mulheres, assim como, uma reduo importante, at o ano de 2010, das diferenas em termos de desemprego, de que so acometidas as pessoas desfavorecidas, como tambm, as pessoas com deficincias, as minorias tnicas e os migrantes. Todavia, atualmente em abril de 2012, a Europa foi acometida por uma grande crise financeira e muitos pases encontravam-se em grave situao de desemprego, como o caso da Espanha que, tem hoje o terrvel nmero de 25% da camada populacional jovem desempregados, estatstica esta, afirmada por meio de estudos do Instituto Nacional de Estatsticas espanhol. INE 26 aduz que A taxa de desemprego na Espanha aumentou 1,59 pontos percentuais no primeiro trimestre deste ano (2012), para 24,44 por cento, com um total de 5.639.500 desempregados, segundo o Instituto Nacional de Estatstica (INE) espanhol. Antnio Jos Avels Nunes27, diz que a Unio Europeia adota polticas neoliberais, que provocam recesso, aumentam o desemprego, reduzem duramente os rendimentos dos mais pobres [...] e aumentam as gritantes desigualdades sociais. fato que a Unio Europeia um marco de Democracia, mas evidente que no h como se livrar dos problemas advindos de economias extraterritoriais, pois com o mundo globalizado, no h como se proteger de resqucios de ms administraes financeiras de outros pases, pois negociase com outros pases, compra-se, vende-se e todos so passveis de tributaes e regras comerciais atinentes s regras que compem os ordenamentos legais correspondentes.

Direito Transnacional e os Direitos Humanos e Diretivas da Unio Europeia

26

ESPANHA . Disponvel em: http://www.ionline.pt/mundo/desemprego-espanha-atinge-2444564-milhoes-desempregados?quicktabs_sidebar_tabs=1 Acesso em 24 abr. 2012. 27 NUNES, Antnio Jos Avels. A crise e os seus Efeitos: o Caminho Faz-se caminhando. In. NUNES, Antnio Jos Avels. As Voltas que o Mundo d: Reflexes a prpsito das aventuras e desventuras do estado social. Rio de Janeiro Lmen Jris, 2011, p. 225-245.

78

O direito transnacional no pode mais ser negado. Ele existe! Uma forma de justificar o porqu cada vez mais a humanidade, viaja, interage por redes sociais, pesquisa e debate, a vida e os vrios mecanismos que envolvem a sociedade. Segundo Karine de Souza Silva aduz que A

transnacionalidade o palco onde se descortina o amadurecimento da integrao regional. Observa-se neste trabalho a unio dos pases em prol de defesas econmicas e humanas. A autora nos alerta que [...] a Unio Europeia um ator protagonista [...] e o surgimento do Direito Comunitrio representa a expresso o mais bem acabada de novas formas de engrenagem jurdica. 28 Os Direitos Humanos so fundamentais para que se possa vivenciar a democracia humana e ambiental, dentre outros direitos que representam o reconhecimento da dignidade humana. A afirmativa de transnacionalidade de direitos, de aes humanas, decorre da efetivao dos direitos universais, os direitos que no comportam as fronteiras estatais. A cada dia os anseios sociais reclamam a universalizao dos direitos referente paz, ao meio ambiente, segurana nacional, sade mundial. Direitos estes que refletem os chamados direitos humanos, direitos que se ramificam da esfera individual e transcendem ao coletivo, ao difuso pelo simples fato de serem fundamentais na sua estrutura normativa.

Direito Internacional e Transnacional Francisco Rezec, fala da organizao dos Estados e sua forma organizacional Os Estados se organizam horizontalmente, e dispem-se a proceder de acordo com as normas jurdicas na exata medida em que estas

28

SILVA, Karine de Souza. A Consolidao da Unio Europia e do Direito Comunitrio no contexto da Transnacionalidade. In. CRUZ, Paulo Mrcio; STELZER, Joana. Direito e Transnacionalidade. 1 ed, 2 reimp. Curitiba Juru, 2011, p. 97-122.

79

tenham constitudo objeto de seu consentimento. A criao das normas , assim, obra direta de seus destinatrios.29 O Direito Internacional Pblico trata de responsabilizao internacional, ou seja, um Estado s responsvel pela prtica de um ato ilcito e, deve ao Estado que tenha causado dano, a reparao devida. Ressalta-se o princpio da continuidade do Estado, ou seja, um Estado ao existir, tem a tendncia de continuar existindo, independente de conflitos, guerras, tomadas de poder, como ensina Francisco Rezec: O Estado [...] no produto de mera elaborao jurdica convencional: ele antes de tudo uma realidade fsica, um contingente humano estabelecido em determinada rea territorial, sob a regncia de uma ordem jurdica cujo eventual colapso no faria com que desaparecessem os elementos materiais preexistentes composio do sistema do poder. [...] O Estado, pelo fato de existir, tende a continuar existindo ainda que sob outra roupagem poltica, e at mesmo quando ocorram modificaes expressivas em determinao da titularidade da

soberania. A bem dizer, no ao Estado nominalmente considerado que se refere o princpio da continuidade, mas a toda rea territorial habitada por uma comunidade de pessoas [...].30 A transnacionalizao, segundo Joana Stelzer, pode ser compreendida como fenmeno reflexivo da globalizao, ela explica: Fenmeno reflexivo porque a transnacionalidade

caracteriza-se pela permeabilidade estatal e criao de uma terceira dimenso social, poltica e jurdica que perpassa a realidade nacional , mas que no se confunde com a ligao ponto a ponto da internacionalidade.

29

REZEC, Francisco. Direito Internacional Pblico: Curso Elementar. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 25. 30 REZEC, Francisco. Direito Internacional Pblico: Curso Elementar. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 335.

80

Assim, enquanto a globalizao o fenmeno envolvedor, a transnacionalidade a nascente de um terceiro espao, inconfundvel com o espao nacional ou internacional.31 Cabe salientar, que a Joana Stelzer nos informa sobre desterritorializao no universo transnacional [...] a desterritorializao uma das principais circunstncias que molda o cenrio transnacional, [...] diz respeito ao aspecto alm-fronteira, pois no espao estatal e tambm no o espao que liga dois ou mais espaos.32 Sobre o tema territrio importante saber que soberania no se determina apenas por se encontrar em determinado territrio, assim como, no basta para identificar o Estado, uma populao em um territrio sujeita a um governo, ou seja, um Estado enquanto pessoa jurdica de direito das gentes, como explica Francisco Rezec ao afirmar que Atributo fundamental do Estado, a soberania o faz titular de competncias eu, precisamente porque existe uma ordem jurdica internacional, no so ilimitadas; mas nenhuma outra entidade as possui superiores.33 Marcos Leite Garcia34 orienta a uma reflexo sobre a questo da construo de um espao transnacional, pois este espao importante na Sociedade em que se vive aduzindo que [...] tornando cada vez mais imprescindvel para tratar de temas fundamentais de direitos difusos e transfronteirios como o direito paz, direito a um meio ambiente saudvel, direito segurana no consumo de bens atravs de uma economia globalizada.

31

STELZER, Joana. O Fenmeno da Transnacionalizao da Dimenso Jurdica. In. CRUZ, Paulo Mrcio; STELZER, Joana. Direito e Transnacionalidade. 1 ed, 2 reimp. Curitiba Juru, 2011, p. 21. 32 STELZER, Joana. O Fenmeno da Transnacionalizao da Dimenso Jurdica. In. CRUZ, Paulo Mrcio; STELZER, Joana. Direito e Transnacionalidade. 1 ed, 2 reimp. Curitiba Juru, 2011, p. 25. 33 REZEC, Francisco. Direito Internacional Pblico: Curso Elementar. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 259 34 LEITE, Marcos Garcia. Direitos Fundamentais e Transnacionalidade: um estudo preliminar. In CRUZ, Paulo Mrcio; STELZER, Joana. Direito e Transnacionalidade. 1 ed, 2 reimp. Curitiba Juru, 2011.

81

Direitos Humanos Importa no s compreender os direitos humanos como teoria ou prtica jurdica e social, mas preciso sentir que muitos precisam desesperadamente destas garantias, porque a Sociedade hoje vtima de pessoas maltratadas no passado. No falcia dizer que o meio em que muitos bandidos viveram, os tornou monstros, pela crueldade que foram submetidos na infncia, fato, real, lamentvel, porm, a humanidade precisa tratar bem, respeitar a dignidade humana, para se encaminhar a um futuro mais livre. De nada adianta ter-se positivado na maioria das Constituies os Direitos Humanos, se muitos continuarem a passar pela misria como se fosse invisvel, negando o problema, desviando dos meninos de rua, eles existem, esto ali e podem ser captados pelo Crime, como instrumento de delitos, por sua condio de menor, estes no tem a oportunidade de escolha. O Parlamento Europeu35 tem comisses importantes em relao aos direitos humanos, assim como, no Brasil36 tm-se rgos pblicos que so avano democracia em matria de direitos humanos. No importa se o adulto sem emprego por conta de crises econmicas, como o caso da Europa em geral, ou do adulto brasileiro que no consegue trabalhar, muitas vezes por conta de seu endereo ser em locais perigosos, e o pr-conceito os afasta de oportunidades, importa que o trabalho seja um direito dos povos, seja um direito essencialmente humano para que os homens possam ser honrados em suas vidas. Como ensina Alexandre Moraes: Os direitos humanos fundamentais, em sua concepo atualmente conhecida, surgiram como produto de fuso de vrias fontes, desde tradies arraigadas nas diversas civilizaes, at a conjugao dos pensamentos filosfico jurdicos, das ideias surgidas com o cristianismo e com o

35

EUROPA. Parlamento Europeu. Disponvel em: http://www.europarl.europa.eu/com mittees/pt/droi/home.html. Acesso em 10 abr. 2012. 36 BRASIL Secretaria de Direitos Humanos. Disponvel em: http://www.sedh.gov.br/clientes /sedh/sedh/fale_con. Acesso em 10 abr. 2012.

82

direito natural. Assim, a noo de direitos fundamentais mais antiga que o que surgimento to somente da ideia de a

constitucionalismo,

consagrou

necessidade de esculpir um rol mnimo de direitos humanos em um documento escrito, derivado diretamente da soberana vontade popular.37 As Constituies originaram-se em diversos pases, porm, a origem formal do Constitucionalismo, segundo Alexandre Moraes [...] est ligada s Constituies escritas e rgidas dos Estados Unidos da Amrica, em 1787, aps a independncia das 13 Colnias, e da Frana em 1791, a partir da Revoluo Francesa [...].38 O importante para os direitos humanos assegurados com princpios preconizam direitos e garantias fundamentais. Segundo Canotilho e Moreira salientam a lealdade institucional, como importante fator para o funcionamento organizacional dos governos, a saber: [...] Um sistema de governo composto por uma pluralidade de rgos requer necessariamente que o relacionamento entre os vrios centros do poder seja pautado de normas de lealdade constitucional (Verfassungstreue, na

terminao alem). A lealdade institucional compreende duas vertentes, uma positiva e outra negativa. A primeira consiste em que os diversos rgos do poder devem cooperar na medida necessria para realizar os objetivos constitucionais e para permitir o funcionamento do sistema com o mnimo de atritos possveis. A segunda determina que os titulares dos rgos do poder devem respeitar-se mutuamente e renunciar a prticas de guerrilha institucional, de abuso de poder, de retaliao gratuita ou de desconsiderao grosseira. Na verdade,
37

MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais. Teoria Geral: Comentrios aos art. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Doutrina e Jurisprudncia. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 1. 38 MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais. Teoria Geral: Comentrios aos art. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Doutrina e Jurisprudncia. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 1.

83

nenhuma cooperao constitucional ser possvel sem uma deontologia poltica, fundada no respeito das pessoas e das instituies e num apurado sentido da responsabilidade de Estado (statesmanship).39 Evidencia-se que no basta ter o direito positivado, precisa-se de implantaes institucionais que deem suporte ao exerccio das garantias fundamentais escritas, portanto, passiveis de exigncia dos detentores de direitos. Por um lado, o direito a vida, a liberdade, a dignidade, dentre outros, por outro, o cumprimento a estas garantias, por meio de coero. Esses direitos fundamentais firmados nas diversas

Constituies surgiram em diferentes pases, com diferentes regimes polticos. No Brasil, muitos direitos so assegurados inicialmente e perdidos em outros momentos, por questes polticas, como o caso da ditadura militar, que impediu que seus cidados tivessem as garantias fundamentais respeitadas, assim como, guerras pelo mundo foram retrocessos aos direitos dos homens. Elucida-se que o poder constituinte conceituado como um poder de produo de normas, ou seja, neste momento so elaboradas, revistas, reformadas as normas de uma Constituio, que d a legitimidade ao ordenamento jurdico do Estado. O poder constitudo exterioriza-se por meio de funes administrativas, legislativas e jurisdicionais, pois os poderes devem exercer as suas funes para que se concretizem os princpios elencados, o que bem complexo, pois h de se fazer leis para dar condies de praticar as ordens constitucionais, h que se revisar leis e fiscalizar prticas de polticas pblicas, assim como, o Judicirio vai resolver sobre lides, sem importar se os envolvidos so advindos de rgos pblicos ou privados, e o poder Executivo por meio de competncias legais faz a sua parte, para atender as suas obrigaes funcionais. No Brasil o poder constituinte derivado sofre limitaes, como ensina Guilherme Pena:

39

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes e MOREIRA, Vital. Os Poderes do Presidente da Repblica. Coimbra: Coimbra ed., 1991, p. 71.

84

A limitao denota que o poder constituinte derivado reformador submetido s restries preceituadas no art. 60, pargrafo 10 e 4 da CRFB, dividas em limitaes temporais, circunstanciais e materiais. As limitaes temporais impedem a reforma constitucional durante certo intervalo de tempo. [...] as imitaes circunstanciais impedem a reforma constitucional durante determinadas circunstancias excepcionais. [...] o art. 60, pargrafo 1, da CRFB [...] as limitaes materiais, tambm

denominadas clusulas ptreas impedem a reforma constitucional sobre determinadas matrias [...] limitaes materiais explicitas, esto expressas no art. 60, pargrafo 4, da CRFB, [...] limitaes materiais implcitas so extradas do sistema constitucional, consistentes na titularidade do poder constituinte, originrio e derivado, e no procedimento da reforma constitucional, de sorte que, embora no haja norma expressa a esse respeito, a emenda e reviso no podem atingir as regras veiculadas pelos arts. 10 pargrafo nico e 60, caput, pargrafos 2 e 3, da CRFB, respectivamente.40 Na estrutura jurdica constitucional formas, meios, diretrizes, formalizam o conjunto de normas que permeiam os direitos fundamentais. Nessa seara que formam-se as teorias fundamentais quanto aos direitos vida, sade, segurana pblica, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, paz, educao, enfim, no sistema Democrtico de Direito a segurana legal para com os direitos fundamentais elegem o texto constitucional como meio garantidor de todo meio ou forma que formalizes os direitos dignidade da pessoa humana, cada qual ao territrio no qual se encontra.

40

MORAES, Guilherme Pena. Direito Constitucional: Teoria da Constituio. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p. 33-35.

85

Diretivas da Unio Europeia e Direitos Humanos A Carta dos Direitos Humanos da Unio Europeia41 positiva em seu artigo 20 que todos so iguais perante a lei. A Diretiva 2011/36/UE42 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Abril de 2011, relativa preveno e luta contra o trfico de seres humanos e proteo das vtimas, e que substitui a Deciso-Quadro 2002/629/JAI do Conselho. O quadro legislativo comunitrio inclui a Diretiva 2000/43/CE43 que probe a discriminao racial e tnica no emprego, na educao, na segurana social e nos cuidados de sade, no acesso a bens e servios e na habitao; uma segunda Diretiva que a 2000/78/CE44 do Conselho, de 27 de Novembro de 2000, que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional, que probe a discriminao no emprego em razo da religio e convices, deficincia, idade e orientao sexual; e um programa de ao (Deciso 2000/750/CE do Conselho) que promove o estudo da discriminao e intercmbios de experincias e boas prticas entre os Estados-Membros. A humanidade clama por paz e grandes homens lutaram para estabelecer ordem social, e consequente paz. O fato que a pobreza, a misria, a falta de educao, so fatores impeditivos de crescimento econmico e social adequado. Justia social tema importantssimo para que as pessoas tenham a sua dignidade respeitada, porm, importante que se compreenda que a Economia hoje no se desprende da lei, assim como, a economia no se
41

UNIO EUROPIA. Carta dos Direitos Humanos da Unio Europia. Disponvel em: http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf Acesso em 23 abr. 2012. 42 UNIO EUROPIA. Directiva 36- 2011/EU.Disponvel em: http://eur-lex.europa.eu/Lex UriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:101:0001:0011:PT:PDF Acesso em 20 abr. 2012. 43 UNIO EUROPIA. Directiva 2000/43/CE do Conselho, de 29 de Junho de 2000, que aplica o princpio da igualdade de tratamento entre as pessoas, sem distino de origem racial ou tnica. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32000L0043: pt:HTML Acesso em 23 abr. 2012. 44 UNIO EUROPIA Directiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de Novembro de 2000, que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na actividade profissional . Disponvel em: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX: 32000L0078:pt:HTML Acesso em 23 abr. 2012.

86

desprende de projetos que avancem na implantao de polticas pblicas facilitadoras do acesso aos direitos dos homens. Os cidados precisam dos direitos humanos, com fundamento de cunho social, que dignifiquem o ato laboral para ganhar seu sustento, de poder desfrutar de atos de laser, efetivar a sade, a educao, enfim, a garantia de uma vida digna e, para isto, tanto na Europa, a qual se uniu para acabar com as guerras e fortalecerem-se economicamente, quanto no Brasil que almeja cada vez mais ser uma das grandes economias mundiais, o homem deve estar em primeiro lugar, em qualquer projeto de avano, devem estar centrados em dar a todos, condies de uma vida respeitada e respeitosa. A liberdade dos homens est ameaada em muitos locais do mundo, sendo que, no Brasil tem-se um indicie assombroso de violncia, pessoas saem s ruas pedindo atitudes governamentais por maior segurana pblica, como casos recentes de Niteri, cidade metropolitana do Rio de Janeiro, apelidada de cidade do medo, bem como, em Braslia, capital do distrito Federal, com o apelido de capital do medo45, situaes estas, vergonhosas, mas, violncia esta, que assola o Brasil de norte a sul. Os homens manifestam-se contra os males pelo qual suas vidas so atingidas, como o caso de manifestaes em 1 de maio de 2012 46, ocorrida na Grcia; na Frana, na Espanha e em Portugal, por conta de pessoas que afetadas pela crise financeira. O Movimento Occupy convoca aes: [...] reao dos sindicatos s medidas de austeridade econmica, um aumento nos confrontos sociais e a proximidade de eleies em dois pases formam o cenrio para um 1 de Maio bastante tenso na Europa nesta tera-feira. O continente o principal foco de protestos no Dia do Trabalho, com grandes manifestaes previstas
45

SBT Jornalismo. Srie: "Braslia, capital do medo" tenta se proteger da violncia. Disponvel em:http://www.sbt.com.br/jornalismo/noticias/?c=18517&t=Serie:+Brasilia,+capital+ do+medo+tenta+se+proteger+da+violencia Acesso em 25 abr. 2012. 46 VEJA ON LINE. Dia do Trabalho. Em crise, Europa foco central de protestos no 1 de Maio. Disponvel em: http://veja.abril.com.br/noticia/internacional/em-crise-europa-e-fococentral-de-protestos-no-1o-de-maio Acesso em: 3 maio 2012.

87

para pases em crise, como Espanha, Portugal, Grcia e Frana - esses dois ltimos, a poucos dias de disputas eleitorais importantes. Fora da Europa, o movimento Occupy tenta realizar protestos em grande escala nas principais cidades americanas - e promete realizar algumas de suas maiores aes nesta tera. [...] Salienta-se a importncia da Comisso Europeia de construir o Programa Jean Monnet no mbito das polticas comuns no domnio da educao e da formao dentro e fora da Comunidade Europeia, pois, este Programa tem a finalidade de promover nas universidades do mundo inteiro o modelo europeu de coexistncia pacfica e de integrao, assim como as polticas e aes externas da Unio Europeia, facilitando um estudo demonstrando as dificuldades encontradas, mas tambm o avano humano na luta pela pacificao de convivncia dos povos.

Concluso No Brasil, os princpios de liberdade na Educao esto positivados no artigo 206, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 198847, em que assegura a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber, assim como, assegura o pluralismo de ideias de concepes pedaggicas, reafirmado na Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 199648, Lei de Diretrizes e Bases da Educao. Jean Monnet49 foi um consultor econmico e poltico francs, dedicou a sua vida para a integrao europeia, assim como, foi o inspirador do Plano Schuman, que previa a fuso da indstria pesada da Europa Ocidental.
47

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm Acesso em: 4 maio. 2012. 48 BRASIL. Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9394.htm Acesso em: 4 maio. 2012. 49 Monnet era oriundo da regio de Cognac, em Frana. Quando terminou o liceu, aos 16 anos de idade, viajou por vrios pases como comerciante de conhaque e, mais tarde, como banqueiro. Durante as duas guerras mundiais, exerceu cargos importantes relacionados com a coordenao da produo industrial em Frana e no Reino Unido. Como consultor de alto nvel do governo francs, foi o principal inspirador da famosa Declarao Schuman de 9 de Maio

88

A influncia de Monnet no se restringe ao mbito econmico, pois seu o clebre posicionamento, o qual aduz que Mais do que coligar Estados importa unir os homens. Portanto, este o norte subjacente dos atuais programas de intercmbio cultural e educativo da Unio Europeia. Robert Schuman50 foi um poltico e advogado de

reconhecimento notrio, e ainda, foi Ministro dos Negcios Estrangeiros francs entre os anos de 1948 e 1952, considerado juntamente com Jean Monnet, um dos promotores da unificao europeia. Ressalta-se que esta Unio elemento fundamental para garantir a paz entre os pases europeus, apesar dos problemas econmicos, o entendimento e respeito aos direitos fundamentais a importncia latente entre os povos, cuja transnacionalidade estabelece regras entre si, para a busca do crescimento sem guerras, sem perdas de vidas, mas uma busca de qualidade de vida melhor para todos os envolvidos e parte desta Unio que se estabeleceu na Europa. A Ctedra disseminada nas Universidades, como ferramenta de estudo para os universitrios, pesquisadores cientficos, enfim, para aqueles que estudam as grandes ideias em prol da humanidade mais justa, mais forte para crescer alm-fronteiras. E, que os estudos positivos e negativos sejam utilizados para uma construo de novas vidas e reconstruo de vidas atingidas, ou seja, o propsito do debate contribuio para implantao de ideias que tenham a finalidade maior da cidadania respeitada pelos povos. Este trabalho no teve como objetivo discutir a economia e a crise na Europa, porm, sabe-se da dificuldade dos pases europeus
de 1950, que conduziu criao da Comunidade Europeia do Carvo e do Ao, considerada o acto fundador da Unio Europeia. Entre 1952 e 1955, foi o primeiro Presidente do rgo executivo da referida Comunidade. Disponvel em: http://europa.eu/about-eu/eu-history/19451959/foundingfathers/monnet/index_pt.htm Acesso em 22 fev. 2012. 50 Robert Schuman: nascido no Luxemburgo e influenciado pela sua origem na fronteira entre a Frana e a Alemanha, Robert Schuman, apesar das experincias vividas na Alemanha nazi (ou talvez devido a elas), compreendeu que s uma reconciliao duradoura entre a Frana e a Alemanha podia dar origem a uma Europa unida. Deportado para a Alemanha em 1940 conseguiu fugir e juntar-se resistncia francesa dois anos mais tarde. Apesar disso, nunca manifestou qualquer ressentimento para com a Alemanha quando, aps a guerra, se tornou Ministro dos Negcios Estrangeiros. Schuman apoiou tambm a criao de uma poltica europeia comum de defesa e foi Presidente do Parlamento Europeu entre 1958 e 1960. Disponvel em: http://europa.eu/about-eu/eu-history/1945-1959/foundingfathers/schuman/index _pt.htm Acesso em 22 fev. 2012.

89

garantirem todas as propostas das diretivas, mas considera-se importante salientar que, percebe-se ser melhor que estejam em busca de uma soluo para a crise econmica, do que estejam em guerra por disputa econmica, pois, esto unidos para o bem e mal, em busca de solues e no competies antigas que vidas foram perdidas. O dialogo entre os povos como necessidade de conciliao no entendimento de Jean Monnet com certeza o caminho para que as solues universais, transnacionais, se estabeleam de forma organizada, com respeito aos direitos fundamentais da humanidade, no somente na Unio Europeia, mas entre todos os pases, transcendendo-se, assim, a fundamentalizao dos direitos ditos por novos direitos de natureza transnacional, os quais no comportam as barreiras estatais, sendo as fronteiras simples limites territoriais e no limitadoras de direitos fundamentais.

Referncias BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3 %A7ao.htm Acesso em: 4 maio. 2012. BRASIL. Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9394.htm Acesso em: 4 maio. 2012. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes e MOREIRA, Vital. Os Poderes do Presidente da Repblica. Coimbra: Coimbra ed., 1991. CRUZ, Paulo. Os Princpios Constitucionais. In CRUZ, Paulo e GOMES, Rogrio Zuel. Princpios Constitucionais e Direitos Fundamentais. Curitiba: Juru, 2008. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. 5 ed.So Paulo: Malheiros, 2009. ESPANHA . Disponvel em: http://www.ionline.pt/mundo/desemprego-espanhaatinge-2444-564-milhoes-desempregados?quicktabs_sidebar_tabs=1 Acesso em 24 abr. 2012. LEITE, Marcos Garcia. Direitos Fundamentais e Transnacionalidade: um estudo preliminar. In CRUZ, Paulo Mrcio; STELZER, Joana. Direito e Transnacionalidade. 1 ed, 2 reimp. Curitiba Juru, 2011.

90

MIRANDA, Jorge. Manual do Direito Constitucional. Tomo II. Coimbra: Coimbra ed, 2000. MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais. Teoria Geral: Comentrios aos art. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Doutrina e Jurisprudncia. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2005. MORAES, Guilherme Pena. Direito Constitucional: Teoria da Constituio. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. NUNES, Antnio Jos Avels. As Voltas que o Mundo d: Reflexes a propsito das aventuras e desventuras do estado social. Rio de Janeiro Lmen Jris, 2011. NUNES, Rizzatto. O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. Doutrina e Jurisprudncia. Cap. 5. Os Princpios Constitucionais. So Paulo: Saraiva, 2002. PGINA ELETRNICA DA PRESIDNCIA DA REPBLICA DO BRASIL Secretaria de Direitos Humanos. Disponvel em: http://www.sedh.gov.br/ clientes/sedh/sedh/fale_con Acesso em 10 abr. 2012. PGINA ELETRNICA DA VEJA ON LINE. Dia do Trabalho. Em crise, Europa foco central de protestos no 1 de Maio. Disponvel em: http://veja.abril.com.br/noticia/internacional/em-crise-europa-e-foco-central-deprotestos-no-1o-de-maio Acesso em: 3 maio 2012. PGINA ELETRNICA DE EUROPA: O PORTAL DA UNIO EUROPIA. Disponvel em: http://europa.eu/about-eu/eu-history/1945-1959/foundingfathers /schuman/index_pt.htm Acesso em 22 fev. 2012. PGINA ELETRNICA DO PARLAMENTO EUROPEU. Parlamento Europeu. Disponvel em: http://www.europarl.europa.eu/committees/pt/droi/home.html Acesso em 10 abr. 2012. PGINA ELETRNICA DO SBT Jornalismo. Srie: "Braslia, capital do medo" tenta se proteger da violncia. Disponvel em: http://www.sbt.com.br/jornalismo/noticias/?c=18517&t=Serie:+Brasilia,+capital+ do+medo+tenta+se+proteger+da+violencia Acesso em 25 abr. 2012. REZEC, Francisco. Direito Internacional Pblico: Curso Elementar. So Paulo: Saraiva, 2011. SILVA, Karine de Souza. A Consolidao da Unio Europia e do Direito Comunitrio no contexto da Transnacionalidade. In. CRUZ, Paulo Mrcio; STELZER, Joana. Direito e Transnacionalidade. 1 ed, 2 reimp. Curitiba Juru, 2011. STELZER, Joana. O Fenmeno da Transnacionalizao da Dimenso Jurdica. In. CRUZ, Paulo Mrcio; STELZER, Joana. Direito e Transnacionalidade. 1 ed, 2 reimp. Curitiba Juru, 2011.
91

UNIO EUROPIA. Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia. Disponvel em: http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf Acesso em 20 abr. 2012. UNIO EUROPIA. O Tribunal De Justia Das Comunidades Europeias TJCE (O Tribunal de Justia composto por tantos juzes quantos os EstadosMembros. Os advogados-gerais continuam a ser oito, mas o Conselho pode sempre, por unanimidade, aumentar esse nmero). http://europa.eu/ legislation_summaries/institutional_affairs/treaties/nice_treaty/nice_treaty_legal _pt.htm Acesso em: 3 maio 2012. UNIO EUROPIA. Acrdo de 12.11.1969Processo 29/69. Tribunal de Justia, nos termos do artigo 177 do Tratado CEE, pelo Verwaltungsgericht Stuttgart, destinado a obter, no litgio pendente neste rgo jurisdicionaL. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= CELEX:61969CJ0029: PT:PDF Acesso em 24 abr. 2012. UNIO EUROPIA. Processo C-60/00 CJ [1974] 00491 Sentencia Del Tribunal De Justicia , de 11 de julio de 2002 . Disponvel em: http://eur-lexeu ropa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62000CJ0060:ES:PDF. Acesso em 24 abr. 2012. UNIO EUROPIA Directiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de Novembro de 2000, que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na actividade profissional . Disponvel em: http://eur-lex.europa. eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32000L0078:pt:HTML Acesso em 23 abr. 2012.

92

Unio Europeia e Direito Regulatrio: Uma Prxis Transnacional1 Ana Maria Borralho Gobbato2

Introduo As grandes questes contemporneas, tais como violaes de direitos humanos, meio ambientes e livre circulao de pessoas e bens, se localizam fora dos limites do Estado-Nao, em espaos transnacionais a exemplo da Unio Europeia. As transformaes do cenrio mundial que tiveram incio com o processo de construo da Unio Europeia, o acirramento dos efeitos socioeconmicos do processo de globalizao e o processo de cesso de soberania dos Estados membros da Unio promoveram a reestruturao da forma de exerccio das funes do Estado. Trata-se, portanto, de um novo paradigma, no mais centrado no Estado Nao, que aponta para a necessidade de redefinio da moldura estrutural dos arcabouos normativos e cognitivos, ancorado em um reordenamento das instituies e relaes que se estabelecem em um novo contexto definidor: a transnacionalidade. A ideia de globalizao como intensificao de relaes sociais mundiais que unem localidades distantes, de tal modo que os acontecimentos locais so condicionados por eventos que acontecem em outras localidades, integra o senso comum e permite pensar o presente, rebuscar o passado e imaginar o futuro.3 Como alerta Giddens4, a globalizao um fenmeno multifacetado com dimenses poltica, tecnolgica e cultural, tanto quanto
1

Artigo elaborado sob orientao do Prof. Dr. Liton Lanes Pilau Sobrinho, titular da Ctedra Jean Monnet da Univali - Universidade do Vale do Itaja (SC). 2 Doutoranda do Programa de Doutorado em Cincia Jurdica da Univali - Universidade do Vale do Itaja (SC), Mestre em Cincia Jurdica, Ps-graduada em Direito Civil e Processual Civil, graduada em Cincia Jurdica e Histria; professora do Centro Universitrio Catlica de Santa Catarina- Jaragu do Sul. 3 IANNI, Octavio. A sociedade global. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1999. p.7. 4 GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole. Rio de Janeiro: Record, 2000. p.21.

93

econmica. Em todas as suas etapas histricas tem sido sempre produto de revoluo no domnio cultural, que se exprime em geral pela superao de novas fronteiras cientficas e tecnolgicas, tornando possveis formas inditas de dominao poltica ou econmica. Aps a Segunda Guerra Mundial, com o processo de construo da Unio Europeia, prosperou uma economia global de pases capitalistas. Octavio Ianni assinala que a ideia de economias-mundo emerge nesse horizonte, diante dos desafios das atividades, produes e transaes que ocorrem tanto entre as naes como por sobre elas (...)5. O trmino da Segunda Guerra Mundial e a consequente premncia da reconstruo econmico-poltica da Europa, associada a sua posio de fragilidade em relao s potncias vencedoras, Estados Unidos e Unio Sovitica, fomentaram, tambm, as tratativas no sentido da promoo de mecanismos de integrao europeus. Inicia-se, assim, o processo paulatino de integrao e de cedncia de soberanias nacionais, que redundou na atual arquitetura da Unio Europeia, um dos pilares da globalizao. O mundo transnacionalizado um mundo em processo de reordenamento, com incontestveis consequncias na vida diria das pessoas o que, por si s, confere relevncia a investigao acerca da possibilidade de a Unio Europeia e o Direito Regulatrio integrarem a governana transnacional. Para tanto, iniciar-se- com a descrio do processo de construo da Unio Europeia e da sua caracterstica conformadora: o processo de cesso de soberania que viabiliza a construo de um espao transnacional. A seguir cuidar-se- de refletir sobre o papel desempenhado pela Unio Europeia na construo do Constitucionalismo Transnacional, para ento fazer-se uma aproximao histrico-conceitual com o Direito Regulatrio, condio sine qua non da governana transnacional.

IANNI, Octavio. Teorias da Globalizao. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1998. p. 26.

94

Por fim, enfrenta-se o objetivo geral proposto para o artigo que, sem pretenses de tese, o de analisar a possibilidade de a Unio Europeia apresenta-se como espao de governana transnacional, tendo como instrumento poltico-jurdico o Direito Regulatrio.

Unio Europia: Da Soberania Moderna Transnacionalidade O processo de construo da Unio Europeia, que hoje conta com 27 Estados membros, teve incio formal com a Declarao Schuman, de 09 de maio de 1950, do ministro de Assuntos Exteriores da Frana, elaborada por Jean Monnet6 que, diante da histrica rivalidade franco-alem, propunha que as suas produes de carvo e de ao ficassem sujeitas a uma autoridade comum, de forma a garantir a paz e viabilizar a reconstruo das duas Naes. O fato de a Declarao Schuman ter sido favoravelmente recebida pela Alemanha, Itlia, Pases Baixos, Blgica e Luxemburgo, deu incio ao processo de criao da Comunidade Europeia do Carvo e do Ao, precursora da Comunidade Econmica Europeia e da Unio Europeia. Nesse sentido, destaque-se o inquestionvel protagonismo de Jean Monnet no processo de construo da Unio Europeia, tanto por sua atuao poltica quanto pela sua firme convico de que A cooperao entre as naes, por mais importante que seja, no resolve nada. O que necessrio procurar uma fuso dos interesses dos povos europeus, e no a mera manuteno dos equilbrios entre esses interesses.7 Em 18 de abril de 1951, com base na Declarao Schuman e com o apoio do Chanceler alemo Konrad Adenauer, foi assinado pela Alemanha, Frana, Itlia, Blgica, Luxemburgo e Pases Baixos o Tratado de Paris, que instituiu a primeira organizao comunitria, a Comunidade Europeia do Carvo e do Ao (CECA). As atuais instituies da Unio Europeia tiveram a sua gnese na CECA, que dotada de personalidade jurdica, era composta pelos seguintes

6 7

Sobre isso: http://europa.eu/about-eu/eu-history/founding-fathers/pdf/jean_monnet_pt.pdf http://ec.europa.eu/publications/booklets/eu_documentation. Acesso em 23/10/2012.

95

rgos: (a) Alta Autoridade, rgo executivo, composto por 9 membros, encarregados de assegurar os objetivos do Tratado; (b) Assembleia, composta por 78 membros e poder de controle; (c) Conselho de Ministros, composto por representantes dos seis Estados e (d) Tribunal de Justia, responsvel pela interpretao e aplicao do Tratado. Posteriormente, em 25 de maro de 1957 foram assinados, pelos pases integrantes da CECA, os Tratados de Roma, que criaram a Comunidade Econmica Europeia (CEE) e a Comunidade Europeia para a Energia Atmica (CEEA). O Tratado CEE8, avanando no processo de integrao, prev a criao de um mercado comum, de uma unio aduaneira, de polticas agrcolas comuns e das seguintes instituies: (a) Comisso Europeia; (b) Conselho Europeu; (c) Parlamento Europeu; (d) Tribunal de Justia Europeu e (e) Comit Econmico e Social Europeu. Em 8 de abril de 1965, com entrada em vigor em 1 de julho de 1967, foi assinado o Tratado de Fuso, que unificou as instituies integrantes das trs Comunidades europeias existentes: CECA, CEE e CEEA. O Tribunal de Justia e o Parlamento j eram compartilhados pelas trs comunidades. O Tratado do Ato nico Europeu, assinado em 17 de fevereiro de 1986, foi a primeira grande reforma sofrida pelos Tratados, e promoveu o alargamento das competncias comunitrias, com o objetivo de viabilizar a implantao do mercado nico. Outro importante passo no processo de construo da Unio Europeia foi o Tratado de Maastrich ou Tratado da Unio Europeia 9, assinado em 07 de fevereiro de 1992, que promoveu mudanas estruturais no desenho das relaes no interior da Comunidade, expressadas inclusive pela mudana

O artigo 2 do Tratado CEE refere que: "A Comunidade tem como misso, atravs da criao de um mercado comum e da aproximao progressiva das polticas dos Estados-Membros, promover, em toda a Comunidade, um desenvolvimento harmonioso das atividades econmicas, uma expanso contnua e equilibrada, uma maior estabilidade, um rpido aumento do nvel de vida e relaes mais estreitas entre os Estados que a integram". Disponvel em: http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/treaties/treaties_eec _pt.htm. 9 Disponvel em: http://eur-lex.europa.eu/pt/treaties/index.htm#founding

96

de nome da ento Comunidade Econmica Europeia para Comunidade Europeia. Ficou, tambm, estabelecido um novo conceito de cidadania europeia, de forma a garantir direitos aos cidados residentes nos Estadosmembros, entre eles: direito de livre circulao e residncia; direito de votar e ser votado nas eleies europeias e direito de peticionar junto ao Parlamento Europeu e ao Tribunal de Justia. O processo de cesso de soberanias nacionais e fomento transnacionalidade acirrou-se com a criao do Banco Central europeu e a introduo da moeda nica. O Tratado de Amsterd, assinado em 2 de outubro de 1997, alarga as competncias da Comunidade Europeia, reforando as atribuies do Parlamento Europeu ; alm de introduzir o conceito de integrao diferenciada, de modo a permitir que alguns pases avanassem de maneira mais acelerado no processo de integrao. A possibilidade de ampliao do nmero de Estados-membros e a incorporao de pases do Leste Europeu foram questes centrais contempladas pelo Tratado de Nice, firmado em 26 de fevereiro de 2001. A ordem jurdica comunitria pauta-se, como j demonstrado, no regime de tratados, uma vez que os Estados-membros possuem personalidade internacional prpria. No entanto, em 2004, foi assinado o Tratado de Roma, com o explcito objetivo de promulgao de uma Constituio Europeia, frustrada pelos referendos negativos da Frana e Holanda. O Tratado de Lisboa, assinado em 17 de dezembro de 2007, altera o Tratado da Unio Europeia e o Tratado que institui a Comunidade Europeia, que passa a chamar-se Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia, e reforou o poder do Parlamento Europeu, notadamente no que se refere aos processos legislativo, oramentrio e garantia de direitos fundamentais.

97

O carter transnacional da Unio Europeia evidencia-se neste Tratado, na medida em dispe que as normas da Unio passam a ser hierarquicamente superiores s constituies nacionais.10 Diante disso, de concluir-se que a prxis jurdica estabelecida pelo Tratado de Lisboa no encontra ampara terico nas teorias constitucionais clssicas, pautadas na lgica kelseniana de hierarquia e fonte das normas. necessrio, pois, que se enfrente, ainda que de forma tangencial, a possibilidade de em Constitucionalismo Transnacional.

Unio Europeia e o Constitucionalismo Transnacional Constituio, constitucionalismo e constitucionalizao so algumas categorias utilizadas para descrever a cultura poltico-jurdico, no s no interior do Estado, mas tambm alm dele. Frequentemente estes termos se constituem sob uma tica emprico-descritiva, abarcando eventos relacionados estrutura e a

organizao de espaos geogrficos. Outras vezes, adquirem uma funo normativo-prescritiva e axiolgica. Por este motivo, imprescindvel que se estabelea um conceito para constitucionalismo antes que se passe a discutir a possibilidade de sua existncia fora do Estado Nacional.11 Constitucionalismo se refere s premissas estruturais e normativas das ordens polticas, e constituio se refere estrutura organizacional de um determinado espao poltico e aos compromissos, direitos e deveres, dos seus integrantes.

10

O Artigo 3-B.3 do Tratado: Em virtude do princpio as subsidiariedade, nos domnios que no sejam da sua competncia exclusiva, a Unio intervm apenas se e na medida em que os objetivos da aco considerada no possam ser suficientemente alcanados pelos EstadosMembros, tanto ao nvel central como ao nvel regional e local, podendo contudo, devido s dimenses ou aos efeitos da aco considerada, ser mais bem alcanados ao nvel da Unio. Disponvel em: http://bookshop.europa.eu/is-bin/INTERSHOP.enfinity/WFS/EU-BookshopSite/pt_PT/-/EUR/ViewPublication-Start?PublicationKey=FXAC07306. Acesso em 24/10/2012. 11 Os conceitos a seguir desenvolvidos so parfrases oriundas de traduo livre da autora. In TSAGOURISAS, Nicholas. Transnational Constitucionalism. International and European Models. New York: Cambridge University Press, 2007. P.1-13.

98

Dito de outra forma, constitucionalizao o processo de construo de constituies, o contexto ideolgico no qual as constituies se formam.12 A constituio, nesse quadrante, representa a fruio do constitucionalismo no tempo e no espao. , portanto, uma de suas facetas. O constitucionalismo, por sua vez, no se refere somente a um nico momento constitucional, mas a uma srie desses momentos. Abarca ferramentas prescritivas, axiolgicas e empricas, no somente para criar, como tambm para continuamente conformar o espao poltico-jurdico. A adoo deste arcabouo conceitual viabiliza a discusso terica acerca da possibilidade de um constitucionalismo transnacional, independente da teoria clssica que tem como a priori analtico os Estados como prottipos de unidades polticas autorreferenciais. Marcelo Neves13 enfrenta o tema pontuando que o surgimento da constituio moderna pautou-se, basicamente, na garantia de direitos fundamentais e na limitao e controle interno e externo do poder. Questes estas que no contexto da sociedade mundial no mais podem ser abarcadas somente pela ordem jurdica estatal, demandando o envolvimento de ordens jurdicas exgenas. Nesse sentido, assinala Neves que o transconstitucionalismo aponta exatamente para o desenvolvimento de problemas jurdicos que perpassam os diversos tipos de ordens jurdicas.14 Implica, portanto, a aceitao da emancipao do

constitucionalismo de sua base poltico-geogrfica estatal, e a sua configurao sob a tica de uma racionalidade transversal, em substituio lgica hierrquica. Sob outro prisma de anlise, Liton Lanes Pilau Sobrinho destaca que por meio do arcabouo terico traado por Luhmann, a sociedade
12

TSAGOURISAS, Nicholas. Transnational Constitucionalism. International and Euro pean Models. New York: Cambridge University Press, 2007. P1-2. 13 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. P.XXI 14 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. P.XXII.

99

 compreendida como um tecido comunicativo global, rompendo-se, assim, com a noo clssica de sociedade diferenciada territorialmente e composta por seres humanos.15 A tica sistmica permite, tambm, a compreenso de que as diversas ordens jurdicas que compem o sistema da sociedade mundial se reproduzem por meio do cdigo binrio lcito/ilcito,16 deixando, portanto, de submeter-se a uma racionalidade hierrquica para subordinar-se a lgica da transversalidade, viabilizadora de um convvio entre ordens jurdicas diversas. A possibilidade de compreenso da constituio como espao de acoplamento estrutural entre os sistemas sociais (poltico, jurdico, econmico, cultural etc.)17 confere inteligibilidade a racionalidade transversal, na medida em que se adote a delimitao semntica proposta por Liton Lanes Pilau Sobrinho de que o acoplamento estrutural ocorre por meio de processos interativos, sendo que as modificaes estruturais sistmicas so desencadeadas por relaes.18 Nessa esteira, destaca Marcelo Neves que a constituio se apresenta como instncia da relao recproca e duradoura de aprendizado e intercmbio de experincias com racionalidades particulares j processadas, respectivamente na poltica e no direito.19 A perspectiva do transconstitucionalismo aponta, segundo o autor, para uma relao complementar entre identidade e alteridade. Diante de uma questo constitucional, as diversas esferas envolvidas na soluo do problema, no plano de sua prpria autofundamentao, reconstroem

15

PILAU Sobrinho. Liton Lanes. Comunicao e Direito Sade. 2008. 214f. Tese (Doutorado em Direito)- Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Rio Grande do Sul. 2008. P.37. 16 LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Ciudad de Mxico: Universidad Iberoamericana, 2007. 17 Sobre isso: LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Ciudad de Mxico: Universidad Iberoamericana, 2007. e PILAU Sobrinho. Liton Lanes. Comunicao e Direito Sade. 2008. 214f. Tese (Doutorado em Direito)- Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Rio Grande do Sul. 2008. 18 PILAU Sobrinho. Liton Lanes. Comunicao e Direito Sade. 2008. 214f. Tese (Doutorado em Direito)- Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Rio Grande do Sul. 2008. P.54. 19 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. P.62.

100

continuamente sua identidade mediante o entrelaamento transconstitucional com a(s) outra(s): a identidade rearticulada a partir da alteridade.20 Assim, a reconstruo do significado das normas

constitucionais de um Estado passa a ter uma nova fonte formal e material para a sua modernizao: as decises oriundas de outras ordens jurdicas, sejam elas nacionais, supranacionais, transnacionais ou privadas. Uma vez abordados perfunctoriamente os referenciais tericos que sustentam a tese do constitucionalismo transnacional, impende que se aplique-os Unio Europeia. A premissa da qual se deve derivar a anlise a de que a Unio europeia constitui-se, de fato, em uma nova arquitetura poltico-jurdica independente das contingncias histricas, legais e polticas originais, e que no tem sua existncia e legitimidade externamente conferida. A Unio possui sua prpria lgica poltica, seus prprios mecanismos de produo legislativa, sano e execuo, assim como processos prprios de legitimao. Desta forma, a Unio Europeia, embora se utilize de parmetros tpicos das ordens jurdicas nacionais e do direito internacional, sua cultura constitucional no pode ser trancafiada em nenhuma categoria conhecida. , portanto, uma instituio nica, que possui uma cultura constitucional prpria.21 Assertiva esta que fica demonstrada quando se constata que a atuao dos Estados no interior da Unio Europeia pauta-se nas regras da Unio, enquanto a atuao fora do mbito da Unio respalda-se nas regras de direito internacional. Sob esta perspectiva, pontua Tsagourias22 que se uma norma for violado no interior da Unio Europeia, os Estados membros no podem recorrer a medida defensiva ou renunciar ao prprio Tratado, a exemplo do que
20

NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. P.XXV. 21 TSAGOURISAS, Nicholas. Transnational Constitutionalism. International and European Models. New York: Cambridge University Press, 2007. P 85. 22 TSAGOURISAS, Nicholas. Transnational Constitutionalism. International and European Models. New York: Cambridge University Press, 2007. P 85.

101

poderia ocorrer em sede de relaes internacionais. Fato este que vem a provar a tese de que as relaes no interior da Unio no se pautam pelas prticas do direito internacional, e que possui um ethos constitucional prprio. Em uma perspectiva principiolgica nota-se que a Unio Europeia rejeitou princpios do direito internacional que so estranhos racionalidade da integrao como, por exemplo, o princpio da soberania. O fato de a soberania no ser mencionada nos Tratados da Unio incitou a Corte de Justia Europeia (European Court of Justice) a declarar que o Tratado da unio mais do que um acordo que cria obrigaes mtuas e que seus Estados membros tm suas soberanias limitadas. 23 At mesmo as medidas adotadas pela Unio Europeia destinadas a acomodar interesses autnomos dos Estados membros devem ser vistas como uma rede de relaes entrelaadas, e no sob a tica de relaes internacionais entre Estados e Unio.24 razovel afirmar, neste contexto, que a uma teoria constitucional apta a contemplar a arquitetura institucional da Unio Europeia deve abarcar tanto a dimenso de autonomia dos Estados quanto a unidade na esfera da Unio. Por decorrncia lgica, o arcabouo principiolgico que respalda esta realidade deve, alm dos princpios de direito internacional, incorporar novos princpios como o do cosmopolitanismo como constitutivo da Unio Europeia, de forma a acomodar os diferentes nveis de cesso de soberania.25 A adoo do cosmopolitanismo como princpio lgico de inteligibilidade da Unio Europeia remete ao estudo do Direito Regulatrio, que por suas caractersticas intrnsecas, possui uma vocao transnacional.
23

Case 26/62, van Gend em Loos, at 12; Case 6/64, Flaminio Costa v. ENEL. ECR 585; In TSAGOURISAS, Nicholas. Transnational Constitutionalism. International and European Models. New York: Cambridge University Press, 2007. P 86. 24 TSAGOURISAS, Nicholas. Transnational Constitutionalism. International and European Models. New York: Cambridge University Press, 2007. P 86. 25 Traduo livre de ELEFTHERIADIS, Pavlos. The standing of states in the European Union. In TSAGOURISAS, Nicholas. Transnational Constitutionalism. International and European Models. New York: Cambridge University Press, 2007. P 44.

102

O Direito Regulatrio: Contornos Histrico-Conceituais Historicamente, sempre coube ao Estado o desenvolvimento da infraestrutura e, de alguma forma, a interferncia nas relaes econmicas. A princpio editando leis, fazendo valer o poder de polcia e prestando servios pblicos, para depois intervir diretamente por meio da atuao nica ou em convvio com operadores privados. No entanto, os reflexos do processo de globalizao e a universalizao do capitalismo, em especial a partir de 1970, promoveram a reestruturao da forma de atuao do Estado. O Estado de Bem Estar Social, produtor de bens e servios, vem sendo substitudo pelo Estado Regulador cujas funes passam a ser as de planejamento, regulamentao e fiscalizao das empresas concessionrias.26 As demandas decorrentes da globalizao provocaram

mudanas nas polticas pblicas de gerao de infraestrutura e a liberao de setores para atrair capital privado. Neste contexto, a atividade de regulao passa a ser exgena, porm, indiscutivelmente, no deixa de ser uma forma de interveno estatal na economia.27 Diante disso, estabelece-se o desafio de equilibrar a eficincia da prestao do servio com o interesse pblico, na medida em que necessrio que se compatibilize a atratividade do mercado para o capital privado com o fornecimento de servios de qualidade a preos razoveis. Configura-se, assim, um novo paradigma para o papel do Estado e da Administrao Pblica, pautado na funo reguladora da prestao em regime privado de servios de natureza pblica. Portanto, a atividade de regulao exercida pelo Estado ou por organizaes transnacionais no implica a substituio da ordenao da atividade econmica pela autorregularo balizada pelo mercado. Implica a interveno na economia tendo como parmetros: (a) participao dos agentes

26

BARROSO, Lus Roberto. Apontamentos sobre as agncias reguladoras. In MORAES, Alexandre de. (org) Agncias reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002. P.117. 27 MARQUES NETO, Floriano. Agncias reguladoras. Instrumentos do fortalecimento do Estado. Disponvel em www.abar.org.br/biblioteca/publicaeAbar/

103

privados; (b) defesa dos interesses dos cidados enquanto participantes das relaes econmicas do setor; (c) pautas distributivas de polticas pblicas e (d) adoo de procedimentos reflexivos, permeveis composio e arbitramento de interesses. Em original metfora,28 Carlos Garca Fernandz sublinha que frente mo invisvel do mercado, a regulao a mo visvel do Estado, em prol do bem comum29. A temtica do Estado regulador e das agncias reguladoras transnacionais importa no reconhecimento da incompatibilidade de aplicao das categorias jurdicas clssicas atividade regulatria. Da compreenso desta lgica deriva a relevncia do trabalho de Gunther Teubner,30 que identifica, nas sociedades contemporneas, o surgimento de um fenmeno por ele designado de juridificao, a significar a criao, pelo Estado intervencionista, do Direito Regulatrio. Nessa esteira, cabe ao Direito Regulatrio, caracterizado pelo primado da racionalidade material em detrimento da formal, especificar coercivamente condutas sociais, objetivando o alcance de determinados fins materiais.

28

Mo invisvel foi um termo introduzido por Adam Smith em A Riqueza das Naespara descrever como em uma economia de mercado, apesar da inexistncia de uma entidade coordenadora do interesse comunal, a interao dos indivduos parece resultar numa determinada ordem, como se houvesse uma mo invisvel que o orientasse. 29 FERNNDEZ, Carlos Garca. La Manifestacin de Impacto Regulatorio MIR: una MIRada a la regulacin de calidad. In RAMALHO, Pedro Ivo Sebba. Regulao e Agncias Reguladoras. Governana e Anlise de Impacto Regulatrio. Braslia: Anvisa, 2009. P. 257. 30 Traduo livre e citao indireta de: TEUBNER, Gunther. Juridification of social spheres: a comparative analysis in the areas of labor, corporate, antitrust and social welfare law. New York: de Gryter (European University Institute: Series A), 1987. P.18-19. At this stage we may formulate a first interin finding. Jurisdification does not merely signifies proliferation of law. It signifies process in which the interventionist social state produces a new type of law, regulatory law. Only when both elements materialization and the intention of social state are taken together can we understand the precise nature of the contemporary phenomenon of juridification. Regulatory law coercively specifies conduct in order to achieve particularly substantive ends. Regulatory law, which is characterized by material rationality as opposed to formal rationality, may be defined in terms of the following aspects. In its function it is gared to the guidance requirements of the social state, in its legitimation the social results of its controlling and compensating regulations are predominant. In its structure it tends to be particularistic, purpose oriented and dependent on assistance from the social sciences. As part of a greater historical process, juridification cannot be reversed by political decision. The only approach worthy of serious discussion is that seeks to mitigate dysfunctional problems resulting from juridification.

104

A conceituao articula, de forma interdependente, trs aspectos da atividade regulatria: como funo est associada s exigncias de direo e conformao social do Estado Social; a sua legitimao se d predominantemente em decorrncia dos resultados obtidos e da capacidade de controle social sobre os regulados e, por fim, no plano estrutural, apresenta-se como um direito particularstico, finalisticamente orientado, e tributrio das cincias sociais. A partir desse pressuposto, infere-se a relao de

interdependncia recproca entre a atividade de regulao, a realidade econmico-social e as polticas pblicas legitimamente estabelecidas. Este precisamente o objetivo de Hberle31 ao apontar a necessidade de reviso da metodologia jurdica tradicional e propor um conceito mais amplo de interpretao constitucional que reconhea a relevncia do espao pblico na sociedade aberta. Dessa forma, preceitua a ampliao do crculo de intrpretes que deve incluir todos aqueles que vivem a norma. Antnio Carlos Wolkmer32aponta como alternativa de novo modelo paradigmtico uma proposta prtico-terica de pluralismo jurdico, hbil a viabilizar um direto comunitrio, cuja dinmica reguladora assumida pelas prprias foras individuais ou por grupos coletivos.33 O reconhecimento da pluralidade tanto de ordens jurdicas como de formas de poder e de conhecimento , tambm, para Boaventura Souza Santos, a alternativa ao paradigma positivista moderno de direito centrado no Estado. O reconhecimento dessas pluralidades no significa um
31

HBERLE, Peter. Retos Actuales del Estado Constitucional. Tra. Xabier Arzoz Santiesteban. [S.I]: IVAP, 1996. p.18-19.A tese : nos processos de interpretao se inserem potencialmente todos os rgos estatais, todas as foras pblicas, todos os cidados e grupos. No h numerus clusus de intrpretes constitucionais.(...) O conceito de interpretao que aqui se toma por base necessita de uma explicao, que se pode se resumir na frmula: quem vive a norma, (co)interpreta tambm. Cada atualizao da Constituio (por cada um) um fragmento de interpretao constitucional antecipada.(traduo livre). 32 O novo j est acontecendo, o problema que os atuais modelos tericos no conseguem perceb-lo e retrat-lo. H de se criar um modelo que permita reproduzir a realidade concreta e a partir da articular uma proposta de mudana.WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico. Fundamentos de uma nova cultura no Direito. So Paulo: Editora Alfa Omega, 2001. p.352 33 WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico. Fundamentos de uma nova cultura no Direito. So Paulo: Editora Alfa Omega, 2001. p.351

105

rompimento com o direito estatal, mas sim a sua relativizao ao integrar essas formas hegemnicas em novas e mais vastas constelaes de ordens jurdicas, de poderes e de conhecimentos.34 consectrio lgico destes referenciais tericos a constatao de que o Direito Regulatrio, por suas caractersticas intrnsecas, alternativa prtico-terica de efetivao do pluralismo jurdico. Feitas estas breves consideraes, passa-se a investigar aa possibilidade de o Direito Regulatrio inserir-se no contexto de uma governana transnacional no espao da Unio Europeia.

A Unio Europeia como Espao de Governana Transnacional A compreenso terica da sociedade transnacional implica, necessariamente, na redefinio da moldura estrutural dos arcabouos normativos e cognitivos de modo a contemplarem uma realidade de reordenamento dos espaos, foras e relaes institucionais, a exemplo da Unio Europeia. A teorizao do fenmeno da transnacionalidade do direito teve incio com a obra intitulada Direito Transnacional de Philip C. Jessup35, que reproduz trs conferncias (conferncias Storrs) ministradas na Yale Law School em fevereiro de 1956, que correspondem aos trs captulos: (1) A universalidade dos problemas humanos; (2) O poder para enfrentar os problemas e (3) A escolha do direito para regular problemas. O autor se utiliza de fatos ocorridos na dcada de 50 para fundamentar suas premissas. Destaque-se que o pano de fundo do contexto histrico da poca foi a guerra fria e a descolonizao do continente africano. A percepo de Jessup de que o modelo de Estado nacional o torna incapaz para o trato de questes que envolvam vrias naes e outros sujeitos de direito inovadora.
34

SANTOS, Boaventura de Sousa. Para um novo senso comum: a cincia, o direito e a poltica na transio paradigmtica. V. 1. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. p. 261. 35 JESSUP, Philip C. Direito Transnacional. So Paulo: Editora Fundo de Cultura S/A. 1965.

106

O conceito de transnacionalidade, para ele, est relacionado incluso de sujeitos de direito que no esto abarcados pelo direito internacional, e seria uma possibilidade de superar a dicotomia pblico-privado, pois o direito internacional pblico s se aplica aos entes pblicos. Destaca como funo do direito transnacional a distribuio da jurisdio no pautada na soberania e no poder, e salienta que na anlise do direito a ser aplicado ao caso concreto, devem ser consideradas: a) possibilidade de aplicao tanto do direito pblico quanto privado; b) possibilidade de aplicao tanto no foro nacional quanto no internacional de normas de direito nacional e internacional; e c) inexistncia de distino entre direito civil e criminal e possibilidade de aplicao s pessoas, empresas e Estados. nesta perspectiva que o arcabouo conceitual do direito transnacional vem sendo construdo,36 tendo como um dos seus referenciais de estudo a nova lex mercatoria37, examinada em termos substanciais e formais, considerando a premissa de que a possibilidade de satisfao dos interesses das partes possa ser suficiente para lhe conferir legitimidade. Sob esta perspectiva, destaca Harold Kohque que a lex mercatoria se desenvolveu originariamente como um regramento dos comerciantes da regio do Mediterrneo e seus costumes, princpios e regras foram transportados, pelos comerciantes ingleses, para a common law inglesa, e posteriormente para common law americana.38

36

Registre-se que inmeras instituies tem se dedicado ao estudo do Direito Transnacional. Entre elas, a titulo exemplificativo: Center of Transnational LegalStudies Gergetown University; Klaus Peter Berger Center for Transnational Law Universidade de ColniaAlemanha e Center for Research on Transnational Law at the Peking University Scholl of Transnational Law. 37 The lex mercatoria fits well into de domain of the law, both in terms of substance and in terms of form. It remains to be seen whether the interests, which itt seeks to satisfy, are sufficiently balanced to guarantee the legitimacy of its rules. But that is, as Kippling would say, another story. GOLDMAN, Berthold. The rebirth of the Lex Mercatoria by French School. In www.trans-lex.org/000001. 38 KOH, Harold Hongju. Why Transnational Law Matters. In Faculty Scholarship Series. Yale Law Scholl. Paper 1793. Disponvel em: http//digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1793.

107

Assim, o Direito Transnacional deve ser pensado como um direito que no puramente domstico, nem puramente internacional, mas um direito hbrido.39 Merece destaque, pelo seu carter didtico, a definio de direito transnacional elaborada a partir de metfora com a era da computao e, tendo como pressuposto que os negcios pela internet, por meio das chamadas empresas dot.com, configuram-se em atividades transnacionais.40 Neste contexto, o direito transnacional implica trs

possibilidades. A primeira a de uma lei ser downloaded (internalizada) do direito internacional para o nacional. A segunda possibilidade, mais complexa, a de uma regra ou princpio ser uploaded (externalizado) para depois ser downloaded, ou seja, um comando normativo que originrio de um sistema legal nacional e passe a integrar o direito internacional para depois, ento, ser incorporado por um grande nmero de ordenamentos nacionais. Foi esta a trajetria do Devido Processo Legal, que surgiu na Inglaterra, externacionalizou-se na Declarao Universal dos Direitos Humanos e posteriormente internalizou-se em diversos ordenamentos nacionais. A terceira alternativa a do direito horizontalmente

transplantado de um sistema nacional para outro, que ocorre quando os atores, tanto Estados quanto atores privados transnacionais, participam de um movimento de interao-interpretao-internalizao do direito. A anlise da governana transnacional implica,

necessariamente, na associao entre a transnacionalidade e a atividade regulatria. Tendo em vista as concluses parciais j estabelecidas de que a atividade regulatria exerccio de governana e que, assim como a Unio

39

Traduo livre da autora: One might think os transnational law as a law that is neither purely international, but rather, a hybrid of the two. KOH, Harold Hongju. Why Transnational Law Matters. In Faculty Scholarship Series. Yale Law Scholl. Paper 1793. Disponvel em: http//digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1793. 40 KOH, Harold Hongju. Why Transnational Law Matters. In Faculty Scholarship Series. Yale Law School. Paper 1793. Disponvel em: http//digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1793.

108

Europeia constitui-se em espao transnacional, passa-se a tratar da governana transnacional. Tendo o direito transnacional como um a priori analtico, propem Djelic e Sahlin-Andersson a anlise da governana transnacional sob a tica de trs ngulos complementares.41 O primeiro, o das foras institucionais plasmado nas normas que estruturam o processo de regulao. O segundo ngulo a ser considerado o da dimenso espacial, a nova topografia dos protagonistas da atividade regulatria, suas formas de associao, organizao e monitoramento. Por fim, a tica da dimenso relacional, ou seja, desvelar a lgica e as formas que permeiam a interao poltico-institucional e as negociaes que se estabelecem em novas e complexas constelaes.42 A reordenao pela qual passa a sociedade contempornea, diferentemente do que aponta o senso comum, caracteriza-se pro um incremento na atividade regulatria, configurando a chamada re-regulao. Determinadas reas, como por exemplo, educao, sade, mercado de trabalho e financeiro j eram reguladas pelos Estados e agora esto tambm sujeitas a regulao transnacional, e em especial no mbito da Unio Europeia.43 O ativismo regulatrio tambm se expande para novas esferas da vida social que no eram anteriormente reguladas, tais como meio ambiente; aspectos ticos, sociais e ambientais da atividade corporativa e direito dos animais. Importante destacar, tambm, que com a transnacionalizao da atividade regulatria a natureza do processo de elaborao das normas sofreu profundas modificaes.

41

Elaborado a partir de traduo livre da autora. DJELIC, Marie-Laure and SAHLINANDERSSON. Transnational Governance. Institutional Dynamics of Regulation. United Kingdom: Cambridge University Press. 2006. P.375. 42 Sobre a lgica da constelao transnacional ver: HABERMAS, Jurgen. A constelao pos nacional: ensaios polticos. So Paulo: Littera Mundi, 1002. 43 DJELIC, Marie-Laure and SAHLIN-ANDERSSON. Transnational Governance. Institutio nal Dynamics of Regulation. United Kingdom: Cambridge University Press. 2006. P.376.

109

Embora muito da atividade regulatria ainda se d nas esferas estatal e internacional, inegvel a expanso de constelaes regulatrias que transcendem a dicotomia estatal/no estatal, a exemplo da Unio Europeia. O desenvolvimento da atividade regulatria no pode ser descrita como um simples movimento da regulao estatal para a no estatal, mas sim como uma atividade na qual esto integrados Estados, Unio Europeia e muitos outros atores. O panorama da governana transnacional promove mudanas, tambm, nos mecanismos tradicionais de sano. Muitas normas passam a ser de aceitao voluntria e sua obedincia implica em mecanismos de convencimento e no em coao, como, por exemplo, o mercado de crditos de carbono. Diferentemente, outros sistemas de regras tero sua

aplicabilidade fundada na reputao combinada com incentivos. o caso das certificaes de responsabilidade ambiental. Djelic e Sahlin-Andersson destacam a expanso da

racionalidade cientfica, a mercantilizao, a busca pela organizao dos espaos transnacionais e a democracia participativa como foras propulsoras da governana transnacional.44 Estas foras institucionais esto em mtua interdependncia e se realimentam entre si. Por exemplo, a democracia deliberativa e as discusses sobre a regulao geram novos mercados, reforando assim a tendncia mercantilizao que, por sua vez, tende a legitimar-se na racionalidade cientfica. O espraiamento da mercantilizao em diferentes esferas da vida sua social tambm sugere a livre participao, interacionando-se com a democracia participativa.

44

DJELIC, Marie-Laure and SAHLIN-ANDERSSON. Transnational Governance. Institutional Dynamics of Regulation. United Kingdom: Cambridge University Press. 2006. P.375-398.

110

Logo, estas foras institucionais no devem ser tratadas como constituintes de um ambiente externo ao qual os atores devem adaptar-se. Ao contrrio, elas so constitutivas da governana transnacional na medida em que conformam tanto os espaos quanto a atuao dos indivduos, interesses, valores e as formas de relacionamentos nos diversos espaos sociais. O exerccio da governana transnacional no mbito da Unio Europeia ficou evidenciado quando a Unio reagiu ao protagonismo norteamericano na realizao de inmeros programas de ensino e pesquisa em MBA, administrao e finanas. Por meio da atividade regulatria, integrada por setores estatais e no estatais tais como associaes profissionais, organizaes internacionais e entidades transnacionais, e caracterizada por uma relao dinmica entre regulados e reguladores, houve o fomento e a certificao de cursos de MBA na Unio Europeia. 45 Os esforos europeus neste sentido demonstraram,

claramente, o propsito de manter a identidade europeia no trato da Administrao, assim como estabeleceram a possibilidade de alianas estratgicas com a sia e os Estados Unidos, o que vem a reforar o imperativo categrico da transversalidade das relaes nos espaos

transnacionais.

Consideraes Finais A apreenso terica de um mundo transnacionalizado, decorrente das transformaes do cenrio mundial que tiveram incio com o processo de construo da Unio Europeia e do acirramento dos efeitos socioeconmicos do processo de globalizao, o tema do presente artigo.

45

HEDMO, Tina; SAHLIN-ANDERSSON, Kerstin and WEDLIN, Linda. The emergence of a European regulatory field of management education. In DJELIC, Marie-Laure and SAHLINANDERSSON. Transnational Governance. Institutional Dynamics of Regulation. United Kingdom: Cambridge University Press. 2006. P. 308-328.

111

O objetivo norteador da investigao foi o de analisar a possibilidade de a Unio Europeia apresentar-se como espao de governana transnacional, tendo o Direito Regulatrio como instrumento poltico-jurdico. Mas, para que essa ponderao fosse levada a efeito, foi necessrio que se estabelecesse um novo paradigma, no mais centrado no Estado Nao, que contemplasse a redefinio da moldura estrutural dos arcabouos normativos e cognitivos, ancorado em um reordenamento das instituies e relaes que se estabelecem nos espaos transnacionais. As caractersticas definidoras da sociedade global e a construo da Unio Europeia evidenciam que o processo de cesso de soberania intrnseco a realidade da transnacionalidade. Parece inexorvel que ocorra, portanto, a emancipao do constitucionalismo de sua base poltico-geogrfica estatal, e que a sua nova configurao se d sob o prisma de uma racionalidade transversal, em substituio lgica hierrquica. Est-se, pois, diante da discusso terica acerca da

possibilidade de um constitucionalismo transnacional, independente da teoria clssica que tinha como a priori analtico os Estados como prottipos de unidades polticas autorreferenciais. A construo da nova racionalidade social plasmada na Unio Europeia constitui-se em uma nova arquitetura poltico-jurdica, independente das contingncias histricas, legais e polticas originais, e que no tem sua existncia e legitimidade externamente conferida. A Unio possui sua prpria lgica poltica, seus prprios mecanismos de produo legislativa, sano e execuo, assim como processos prprios de legitimao. sob esta perspectiva que embora Unio Europeia se utilize de parmetros tpicos das ordens jurdicas nacionais e do direito internacional, sua cultura constitucional no pode ser trancafiada em nenhuma categoria conhecida.

112

Diante desse quadro foi necessrio repaginar a discusso constitucional para enfrentar-se a possibilidade de existncia de um constitucionalismo transnacional. neste contexto que se insere o Direito Regulatrio, caracterizado pelo primado da racionalidade material em detrimento da formal, que articula, de forma democrtica e interdependente, trs aspectos da atividade regulatria: como funo est associado s exigncias de direo e conformao social do Estado; a sua legitimao se d predominantemente em decorrncia dos resultados obtidos e da capacidade de controle social sobre os regulados e, por fim, no plano estrutural, apresenta-se como um direito finalisticamente orientado no sentido da efetivao de polticas pblicas. Por fim, a partir da reconstruo terica realizada, concluiu-se que a Unio Europeia espao de exerccio de constitucionalismo e governana transnacionais, e que o Direito Regulatrio instrumento tericoprtico desse exerccio.

Referncias BARROSO, Lus Roberto. Apontamentos sobre as agncias reguladoras. In MORAES, Alexandre de. (org). Agncias Reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002. DJELIC, Marie-Laure and SAHLIN-ANDERSSON. Transnational Governance. Institutional Dynamics of Regulation. United Kingdom: Cambridge University Press. 2006. ELEFTHERIADIS, Pavlos. The standing of states in the European Union. In TSAGOURISAS, Nicholas. Transnational Constitucionalism. International and European Models. New York: Cambridge University Press, 2007 FERNANDEZ, Carlos Garca. La Manifestacin de Impacto Regulatorio-MIR: uma mirada a La regulacin de calidad. In RAMALHO, Pedro Ivo Sebba. Regulao e Agncias Reguladoras. Governana e Anlise de Impacto Regulatrio. Braslia: Anvisa, 2009. GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole. Rio de Janeiro: Record, 2000. GOLDMAN, Berthold. The rebirth of the Lex Mercatoria by French School. In www.tran-lex.org/000001. HABERLE, Peter. Retos Actuales del Estado Constitucional. Traduo
113

Xabier Arzoz Santiesteban [S.L}: IVAP, 1996. HABERMAS, Jurgen. A constelao pos nacional: ensaios polticos. So Paulo: Littera Mundi, 1002 HEDMO, Tina; SAHLIN-ANDERSSON, Kerstin and WEDLIN, Linda. The emergence of a European regulatory field of management education. In DJELIC, Marie-Laure and SAHLIN-ANDERSSON. Transnational Governance. Institutional Dynamics of Regulation. United Kingdom: Cambridge University Press. 2006. IANNI, Octavio. A sociedade global. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1999. JESSUP, Philip C. Direito Transnacional. So Paulo: Editora Fundo de Cultura S/A, 1965. KOH, Harold Hongiu. Why Transnational Law Matters. In Faculty Scholarship Series. Yale Law School. Paper 1793. Disponvel em: http//digitalcommons.law.yale.edu/fss_papaers/1793. LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Ciudad de Mxico: Universidad Iberoamericana, 2007 MARQUE NETO, Floriano. Agncias reguladoras. Instrumentos do fortalecimento do Estado. Disponvel em: WWW.abar.org.br/biblioteca/publicaesAbar. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. PILAU Sobrinho. Liton Lanes. Comunicao e Direito Sade. 2008. 214f. Tese (Doutorado em Direito)- Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Rio Grande do Sul. 2008. SANTOS, Boaventura de Sousa. Para um novo senso comum: a cincia, o direito e a poltica na transio paradigmtica. V.1. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. So Paulo: Cortez, 2007. TEUBNER, Gunther. Juridification of social spheres: a comparative analysis in the areas of labor, corporate, antitrust and social welfare Law. New York: Gryter (European University Institute: Series A), 1987. TSAGOURISAS, Nicholas. Transnational Constitutionalism. International and European Models. New York: Cambridge University Press, 2007. WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico. Fundamentos de uma nova cultura do Direito. So Paulo: Editora Alfa Omega, 2001.

114

Pginas da Web: http://europa.eu/about-eu/eu-history/founding-fathers/pdf/jean_monnet_pt.pdf http://ec.europa.eu/publications/booklets/eu_documentation. http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/treaties/treaties_eec pt.ht. http://eur-lex.europa.eu/pt/treaties/index.htm#founding http://bookshop.europa.eu/is-bin/INTERSHOP.enfinity/WFS/EU-Bookshop-Site /pt_PT/-/EUR/ViewPublication-Start?PublicationKey=FXAC07306.

115