RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION - Improcedencia porque el actor no tiene derecho al rgimen especial de pensiones que solicita le sea tenido

en cuenta / MAGISTRADO DE ALTAS CORTES - Niega reliquidacin de pensin porque cuando se hizo extensivo a estos magistrados el rgimen especial de los congresistas, al demandante ya se le haba reconocido la pensin En los trminos de la resolucin 22370 de 1993, el actor consolid su status jurdico el 22 de septiembre de 1992 y como consta en el plenario trabaj en el Consejo Superior de la Judicatura hasta el 2 de septiembre del mismo ao, razn por la cual es claro para la Sala que para aquella fecha ya no desempeaba el cargo de Magistrado de esa Corporacin Judicial, por lo que no cumple con uno de los requisitos establecidos en el decreto No. 1359 de 1993, no obstante que para el momento en que entr a ejercer el referido empleo de Magistrado acreditara 20 aos de servicio, como se infiere de dicho acto administrativo. Destaca la Corporacin que cuando se profiri el decreto No. 104 de 1994 que hizo extensivo a los magistrados de las altas cortes el rgimen especial de pensiones consagrado para los miembros del congreso en la normativa legal a que se ha hecho referencia, al demandante ya se haba reconocido la pensin de jubilacin por la resolucin No. 22370 de 1993 efectiva a partir del 22 de septiembre de 1992. Por ende, el actor no est amparado por el rgimen especial de pensiones que solicita le sea tenido en cuenta para efecto de la reliquidacin de su pensin de jubilacin. SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO - Configuracin El actor, transcurridos tres meses de presentada su peticin, instaur demanda ante el Tribunal el 15 de diciembre de 1999 por haber operado el fenmeno jurdico del silencio administrativo negativo, solicitando la nulidad del acto presunto. Por auto No. 106614 de septiembre 13 de 2000 dictado por Cajanal se ordena comunicar al seor Snchez Giraldo que su peticin de reliquidacin pensional elevada el 21 de mayo de 1999 no es procedente, en consideracin a que reposa en cuaderno administrativo oficios del Tribunal sobre la accin de nulidad y restablecimiento del derecho promovida, por lo que la entidad de acuerdo con lo previsto en los artculos 40 y 60 del C.C.A perdi competencia y por tanto se abstiene de adoptar cualquier decisin hasta que el Tribunal resuelva el asunto. As las cosas, no siendo demandable dicho acto ante la jurisdiccin, dictado luego de la presentacin de la demanda y que no decide la solicitud del actor, por las razones all expuestas, se configur el silencio administrativo negativo, en los trminos del artculo 40 del C.C.A, como lo plantea el Tribunal, y en consecuencia, nacido a la vida jurdica el acto ficto o presunto impugnado en la demanda. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A" Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEARANDA Bogot, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil tres (2003).

Radicacin nmero: 25000-23-25-000-2000-0178-01(957-02) Actor: OSCAR DE JESUS SANCHEZ GIRALDO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL

Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de septiembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES

Oscar De Jess Snchez Giraldo, mediante apoderado, solicit ante el Tribunal se declare la nulidad del acto administrativo presunto en virtud del silencio administrativo negativo configurado por la no respuesta de Cajanal a su peticin de reliquidacin de su pensin de jubilacin que le fue concedida por dicha entidad y que como consecuencia de ello se proceda a reliquidar la prestacin con aplicacin de lo previsto en los artculos17 de la ley 4 de 1992; 5,6 y 7 del decreto No. 1359 de 1993 en armona con los decretos 104 de 1994 y 047 de 1995.

Vale decir,

que la pensin es equivalente a una suma que en que durante el ltimo ao estn devengando los

conjunto con la actualmente liquidada a su favor, no sea inferior al 75% del ingreso mensual promedio congresistas en ejercicio, incluyendo dentro del respectivo clculo los emolumentos que se indican en el escrito introductorio del proceso y en la forma all establecida. Plantea en la demanda que la ltima vinculacin laboral al servicio del Estado fue como Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura durante el lapso de marzo a septiembre de 1992; que Cajanal por resolucin No. 22370 de 1993 le reconoci pensin de jubilacin efectiva desde el 22 de septiembre de 1992 y en escrito del 21 de

mayo de 1999 recibido en esa entidad el da 25 siguiente, pidi la reliquidacin pensional de acuerdo con lo establecido en las aludidas normas. Manifiesta que Cajanal no dio respuesta a la solicitud en el plazo consagrado en el artculo 40 del C.C.A, por lo que se debe inferir que la decisin es negativa.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal

en su decisin

de fondo deneg las splicas de la

demanda (fl. 151), en virtud de que el actor no tena derecho a que se le reliquidara la pensin en los trminos del decreto 1359 de 1993, pues si bien se desempe como Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura desde el 16 de marzo al 2 de septiembre de 1 de 1992, tambin lo es que no haba llegado a la edad que consagra el artculo 1 pargrafo 2 de la ley 33 de 1985 en ejercicio del citado empleo, ni adicionalmente haba cumplido 20 aos de servicio, desempeando el cargo de Magistrado, cuando se haban sealado como requisitos para acceder a la reliquidacin el de haber ostentado esa calidad y en esa condicin llegar o haber llegado a la edad que ordena la aludida norma de la ley 33 de 1985, adems de haber cumplido 20 aos de servicio.

FUNDAMENTO DEL RECURSO

En el escrito contentivo del recurso (fls.162 a 166), el apoderado del demandante destaca que se infiere de la normativa legal pertinente all invocada que las disposiciones sobre edad de jubilacin a que hace referencia el artculo 7 del decreto No. 1359 de 1993, segn el inciso 1 del pargrafo 2 del artculo 1 de la ley 33 de 1985 fijaban la edad de 50 aos para acceder a esa prestacin a los miembros del Congreso de la Repblica, de acuerdo con el rgimen especial para ellos previsto.

As las cosas, en relacin con el requisito de la edad para obtener el derecho a homologar la jubilacin de los Magistrados de las altas Cortes con la que corresponde a los miembros del Congreso, se llega a la conclusin que en el caso del actor es la edad de 50 aos y no la de 55 como lo expuso la sentencia recurrida, pues ello obedece a la circunstancia de que el seor Snchez Giraldo lleg a tal edad en su calidad de Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, cumpliendo de esta manera el requisito exigido en el artculo 7 del decreto No. 1359. Adems, debe considerarse el principio de la situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales del derecho, segn el artculo 53 de la Carta, ya que no hay duda de que entre los dos incisos del pargrafo 2 del artculo 1 de la ley 33 de 1985, el ms favorable es el previsto en el inciso 1 que determina una edad de 50 aos. En cuanto al requisito del desempeo por 20 aos de servicio en una o en diferentes entidades de derecho pblico, est acreditado en el proceso que adems del tiempo trabajado como Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, el actor labor por ms de 20 aos como profesor de la Universidad de Antioquia, en la cual culmin su carrera docente como Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. De otro lado, no puede pretenderse que los 20 aos de servicio exigidos por el artculo 7 del decreto No. 1359 de 1993 tienen que haberse desempeado simultneamente con el de Senador o Representante a la Cmara, en este caso, con el de Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura , porque el artculo 180 de la Carta prohbe a los congresistas ocupar cualquier empleo pblico o privado, excepto la ctedra universitaria. Por ello, el requisito adicional del tiempo de servicio debe entenderse independiente de la investidura de congresista o magistrado, pues de manera distinta sera una exigencia imposible de cumplir, ya que ni uno ni otro funcionario pueden desempear al mismo tiempo el cargo y trabajar simultneamente en otra entidad de derecho pblico.

Admitido el recurso de apelacin (fl. 168 ibidem), agotado el trmite de rigor de la segunda instancia y no observndose causal de nulidad que incida en lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Tal como lo manifiesta el demandante en el escrito introductorio del proceso (fl.7), solicit ante Cajanal, mediante peticin radicada en esta entidad el 25 de mayo de 1999 (fl.19), la reliquidacin de la pensin mensual vitalicia de jubilacin, que le fue reconocida por resolucin No. 22370 de 1993 (fl.3), efectiva a partir del 22 de septiembre de 1992, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 17 de la ley 4 de 1992; 5, 6 y 7 del decreto No. 1359 de 1993, en aplicacin de la homologacin de pensiones entre congresistas y magistrados ordenada por los decretos Nos.0104 de 1994 y 047 de 1995, esto es, que en conjunto con la prestacin que le fue liquidada a su favor, no sea inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante cada ao devenguen los congresistas en ejercicio, incluyendo dentro del clculo respectivo, su sueldo bsico y dems emolumentos que se sealan en la solicitud; que la reliquidacin se haga con efecto desde la fecha en que le fuere reconocida la pensin, vale decir, desde el 22 de septiembre de 1992. Observa la Sala que en la citada resolucin No. 22370 se expone que el seor Snchez Giraldo naci el 22 de septiembre de 1937 (fl.60) y cuenta con 55 aos de edad; que el ltimo cargo desempeado fue el de magistrado del Consejo Superior en Rama Jurisdiccional, en el cual labor entre el 16 de marzo de 1992 y el 2 de septiembre del mismo ao (fls. 63 y 64) y en la Universidad de Antioquia durante el perodo comprendido entre el 11 de enero de 1972 y el 15 de marzo de 1992 (fl.62). Adquiri el status jurdico el 22 de septiembre de 1992. El actor, transcurridos tres meses de presentada su peticin, instaur demanda ante el Tribunal el 15 de diciembre de 1999 (fl.15vto) por haber operado el fenmeno jurdico del silencio administrativo negativo, solicitando la nulidad del acto presunto (fl.8).

Por auto No. 106614 de septiembre 13 de 2000 (fl.117) dictado por Cajanal se ordena comunicar al seor Snchez Giraldo que su peticin de reliquidacin pensional elevada el 21 de mayo de 1999 no es procedente, en consideracin a que reposa en cuaderno administrativo oficios del Tribunal sobre la accin de nulidad y restablecimiento del derecho promovida, por lo que la entidad de acuerdo con lo previsto en los artculos 40 y 60 del C.C.A perdi competencia y por tanto se abstiene de adoptar cualquier decisin hasta que el Tribunal resuelva el asunto. As las cosas, no siendo demandable dicho acto ante la jurisdiccin, dictado luego de la presentacin de la demanda y que no decide la solicitud del actor, por las razones all expuestas, se configur el silencio administrativo negativo, en los trminos del artculo 40 del C.C.A, como lo plantea el Tribunal, y en consecuencia, nacido a la vida jurdica el acto ficto o presunto impugnado en la demanda. Ahora bien, como se sabe la ley 4 de 1992, mediante la cual se sealan normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijacin del rgimen salarial y prestacional de los empleados pblicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pblica y para la fijacin de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artculo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitucin Poltica, en el artculo 17, declarado exequible por la Corte Constitucional C-608 de 1999, estableci: El Gobierno Nacional establecer un rgimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquellas y estas no podrn ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el ltimo ao, y por todo concepto, perciba el Congresista, y se aumentaran en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mnimo legal. PARAGRAFO. La liquidacin de las pensiones, reajustes y sustituciones se har teniendo en cuenta el ltimo ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilacin, el reajuste, o la sustitucin respectiva.

De conformidad con la norma aludida dir la Sala que el Gobierno Nacional qued facultado para establecer un rgimen sustituciones, para los Representantes y Senadores. de pensiones, reajustes y

Con fundamento en dicha facultad, el ejecutivo expidi el decreto 1359 de 12 de julio l993, por el cual se establece un rgimen especial de pensiones, as como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los Senadores y Representantes a la Cmara. El artculo 1 de esa norma estableci el mbito de aplicacin, con el siguiente tenor literal: El presente Decreto establece ntegramente y de manera especial, el rgimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicar a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4 de l992 tuvieren la calidad de Senador o Representante de la Cmara. Seal, el artculo 6 ibdem el porcentaje mnimo de liquidacin pensional, as: Para la liquidacin de las pensiones, as como para sus, reajustes y sustituciones a que se refiere el artculo anterior, en ningn caso ni en ningn tiempo podr ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el ltimo ao y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio; ni estar sujeta al limite de cuanta a que hace referencia el artculo 2 de la Ley 71 de l988. As mismo, el artculo 7 del decreto No. 1359 consagra. Definicin. Cuando quienes en su condicin de Senadores o Representantes a la Cmara lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artculo 1 pargrafo 2 de la ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 aos de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho pblico incluido el Congreso de la Repblica o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artculo 7 de la ley 71 de 1988, tendrn derecho a una pensin vitalicia de jubilacin que no podr ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el ltimo ao y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio de conformidad con lo establecido en los artculos 5 y 6 del presente Decreto

Segn el artculo 18 del decreto 1359 de l993, esta reglamentacin es de carcter especial para quienes tuvieren la calidad de Senadores o Representantes a la Cmara.

Y el artculo 19 ibdem, seal en forma expresa que el presente decreto rige a partir de la fecha de su publicacin y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias. Con la entrada en vigencia del decreto No. 104 de enero 13 de l994, el Presidente de la Repblica en desarrollo de las normas sealadas en la Ley 4 de l992, dict algunas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Pblico y de la Justicia Penal Militar. El artculo 28 de dicha norma seala: A los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocern las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores y cuantas de los Senadores de la Repblica y Representantes a la Cmara en los trminos establecidos en las normas vigentes. De tal forma, desde la expedicin del decreto 104 de l994, el Gobierno Nacional ha expedido sucesivos decretos, sealando que a los Magistrados de las Altas Cortes se les reconocern las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantas de los Senadores de la Republica y Representantes a la Cmara, en los trminos establecidos en las normas legales vigentes, tal como lo hizo en el artculo 28 del decreto No. 47 de 1995. Consecuentemente con lo anterior, se infiere que la pensin de jubilacin de los Magistrados de las altas Cortes, en armona con lo dispuesto en los artculos 28 de los decretos Nos. 104 de 1994, 47 de 1995, se regula por lo previsto en los artculos 17 de la ley 4 de 1992; 5,6 y 7 del decreto No. 1359 de 1993 que aluden a esa prestacin para los Senadores y Representantes a la Cmara, en virtud de la homologacin pensional que se llev a cabo para tales funcionarios de la Rama Judicial en esa materia con los miembros del Congreso de la Repblica. Como ya se vio, por la resolucin No. 22370 de 1993 se reconoci pensin de jubilacin al demandante, acto administrativo que fue confirmado por la resolucin No. 119 de1994 (fl.72) al desatar el recurso de apelacin interpuesto. Para el reconocimiento prestacional se infiere que se tuvo en cuenta la edad de 55 aos, de acuerdo con el rgimen general que para el efecto

establece la ley 33 de 1985, pues el actor naci el 22 de septiembre de 1937 y se afirma en la mencionada resolucin 22370 que adquiri el status jurdico el 22 de septiembre de 1992; que se comput como tiempo laborado el comprendido entre el 16 de marzo de 1992 y el 2 de septiembre del mismo ao prestado en el Consejo Superior de la Judicatura, o sea, por casi 6 meses; igualmente el perodo que abarca del 11 de enero de 1972 y el 15 de marzo de 1992. Precisa la Sala al respecto que tales condiciones en lo atinente a la edad exigida y el tiempo que se tuvo en cuenta para reconocer la pensin de jubilacin del demandante en la resolucin No. 22370 de 1993 no puede ser objeto de controversia en el presente proceso, pues tal acto est amparado por la presuncin de legalidad y no es objeto de impugnacin en tal sentido ni consta que sobre el particular Cajanal lo haya revocado. Tal como se infiere de la peticin presentada por el actor ante la entidad demandada y radicada el 25 de mayo de 1999 que dio origen al acto ficto o presunto impugnado, en armona con la demanda, lo que se procura por la parte demandante es obtener la reliquidacin de su pensin de jubilacin en la forma all sealada, sin que los requisitos aludidos en la resolucin No. 22370 de 1993 para otorgar dicha prestacin sea materia de controversia. En los trminos de la resolucin citada No. 22370, el actor consolid su status jurdico el 22 de septiembre de 1992 y como consta en el plenario trabaj en el Consejo Superior de la Judicatura hasta el 2 de septiembre del mismo ao, razn por la cual es claro para la Sala que para aquella fecha ya no desempeaba el cargo de Magistrado de esa Corporacin Judicial, por lo que no cumple con uno de los requisitos establecidos en el decreto No. 1359 de 1993, no obstante que para el momento en que entr a ejercer el referido empleo de Magistrado acreditara 20 aos de servicio, como se infiere de dicho acto administrativo. Destaca la Corporacin que cuando se profiri el decreto No. 104 de 1994 que hizo extensivo a los magistrados de las altas cortes el rgimen especial de pensiones consagrado para los miembros del congreso en la normativa legal a que se ha hecho referencia, al demandante ya se haba reconocido la pensin de jubilacin por la resolucin No. 22370 de 1993 efectiva a partir del 22 de septiembre de 1992.

Por ende, el actor no est amparado por el rgimen especial de pensiones que solicita le sea tenido en cuenta para efecto de la reliquidacin de su pensin de jubilacin. Por ello, la sentencia apelada por el demandante debe confirmarse. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Sub Seccin "A", administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia de siete (7) de diciembre de dos mil uno (2001), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso promovido por el seor Oscar De Jess Snchez Giraldo. Devulvase el expediente al Tribunal de origen Cpiese, notifquese y cmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesin de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL Secretaria Ad-hoc