Informa Mediacion

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
INFORME AL ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIACIN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES:
I. ANTECEDENTES
Con fecha 9 de marzo de 2010 ha tenido entrada en el Registro del Consejo General del Poder Judicial (en adelante CGPJ), el texto del Anteproyecto de Ley de Mediacin en Asuntos Civiles y Mercantiles (en adelante el Anteproyecto), remitido por el Ministerio de Justicia, a efectos de emisin del preceptivo Informe conforme a lo previsto en el artculo 108.1 de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante LOPJ).
La Comisin de Estudios e Informes, acord designar ponente al Excmo. Sr. Vocal D. Claro Jos Fernndez-Carnicero Gonzlez, y en reunin de fecha 13 de mayo de 2010, aprob el presente Informe, acordando su remisin al Pleno de este Consejo.
II. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FUNCIN CONSULTIVA DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL.
La funcin consultiva del CGPJ, a que se refiere el artculo 108 de la LOPJ, tiene por objeto informar los anteproyectos de leyes y disposiciones generales del Estado y de las Comunidades Autnomas que afecten total o parcialmente, entre otras materias expresadas en el citado precepto legal, a normas procesales o que afecten a aspectos jurdico-constitucionales de la tutela ante los Tribunales ordinarios del 1
ejercicio de derechos fundamentales y cualesquiera otras que afecten a la constitucin, organizacin, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales.
A la luz de esa disposicin legal, el parecer que a este rgano constitucional le corresponde emitir sobre el Anteproyecto remitido deber limitarse a las normas sustantivas o procesales que en aqulla se indican, evitando cualquier consideracin sobre cuestiones ajenas al Poder Judicial o al ejercicio de la funcin jurisdiccional que ste tiene encomendada.
No obstante, el CGPJ se reserva la facultad de expresar su parecer tambin sobre los aspectos del Anteproyecto que afecten a derechos y libertades fundamentales, en razn de la posicin prevalente y de la eficacia inmediata de que gozan, por disposicin expresa del artculo 53 de la Constitucin espaola (CE). En este punto debe partirse especialmente de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, en su condicin de intrprete supremo de la Constitucin, cuyas resoluciones dictadas en todo tipo de procesos constituyen la fuente directa de interpretacin de los preceptos y principios constitucionales, vinculando a todos los jueces y tribunales, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 5.1 LOPJ.
Por ltimo, y con arreglo al principio de colaboracin entre los rganos constitucionales, el CGPJ ha venido indicando la oportunidad de efectuar en sus informes otras consideraciones, relativas, en particular, a cuestiones de tcnica legislativa o de orden terminolgico, con el fin de contribuir a mejorar la correccin de los textos normativos y, por consiguiente, a su efectiva aplicabilidad en los procesos judiciales, por cuanto son los rganos jurisdiccionales quienes, en ltima instancia, 2
habrn de aplicar posteriormente las normas sometidas a informe de este Consejo, una vez aprobadas por el rgano competente.
III. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL ANTEPROYECTO.
El Anteproyecto sometido a informe se refiere a una Ley de contenido relativamente novedoso, por cuanto si bien la mediacin, en tanto mtodo alternativo de resolucin de controversias, tiene ya acogida en algunos sectores de nuestro ordenamiento, como ocurre en el mbito laboral donde, a tenor del artculo 63 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), el intento de mediacin o conciliacin extrajudicial se configura como requisito necesario para la tramitacin del proceso, y ha conocido un desarrollo reciente en el mbito del Derecho de familia a raz de la aprobacin de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo Civil (CC) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en materia de separacin y divorcio la cual vino a establecer la posibilidad de que las partes solicitaran la suspensin del proceso para someterse a mediacin (vid. regla 7 del artculo 770 LEC), carecemos hasta la fecha de un cuerpo normativo de ndole general destinado a regular de manera sistemtica la mediacin en el mbito civil y mercantil. Con todo, nuestra legislacin procesal civil no es ajena al intento de promover en lo posible la solucin no contenciosa del litigio, debiendo recordarse que uno de los objetivos declarados de la audiencia previa al juicio es el de intentar un acuerdo o transaccin de las partes que ponga fin al proceso (artculo 414.1 LEC). De ah que se ordene al tribunal que, tras declarar abierto el acto de la audiencia previa, compruebe si las partes han llegado en el nterin a un acuerdo o estn dispuestas a concluirlo de inmediato (artculo 415.1 LEC), e incluso se le faculte para que, tras haber sido fijadas las posiciones de cada parte y a la vista del objeto de 3
la controversia, exhorte a las mismas y a sus abogados para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio (artculo 428.2 LEC).
A nivel sectorial, y con un alcance espacial limitado a los territorios de las respectivas Comunidades Autnomas, contamos con un repertorio de leyes autonmicas sobre mediacin familiar, las cuales han podido servir como referente para la elaboracin del Anteproyecto informado. Con nomenclaturas muy similares que suelen responder al patrn ley de mediacin familiar de (), han sido aprobadas: en Galicia la Ley 4/2001, de 31 de mayo; en Valencia la Ley 7/2001, de 26 de noviembre; en Canarias la Ley 15/2003, de 8 de abril; en Castilla-La Mancha la Ley 4/2005, de 24 de mayo; en Castilla-Len la Ley 1/2006, de 6 de abril; en Madrid la Ley 1/2007, de 21 de febrero; en Asturias la Ley 3/2007, de 23 de marzo; en el Pas Vasco la Ley 1/2008, de 8 de febrero; en Andaluca la Ley 1/2009, de 27 de febrero. En Catalua se aprob la Ley 1/2001, de 15 de marzo, la cual ha sido derogada recientemente por la Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediacin en el mbito del derecho privado, de contenido ms amplio. Prcticamente en todas ellas se apela como fundamento a la obligacin de los poderes pblicos de asegurar la proteccin social, econmica y jurdica de la familia, derivada del artculo 39.1 CE, y a las consiguientes competencias estatutarias en materia de asistencia y proteccin social. El mbito de aplicacin de estas leyes suele comprender los conflictos surgidos en contextos de crisis matrimoniales o de disolucin de parejas de hecho, muy especialmente habiendo hijos comunes respecto de los cuales deban adoptarse medidas en materia de alimentos, custodia y rgimen de visitas, as como los que tienen que ver con el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela, y con los suscitados en el mbito de las relaciones entre la familia de origen y la familia de acogida o de adopcin. En algunos casos, como sera el caso de la Ley de Mediacin Familiar del Pas 4
Vasco, tambin se contempla la posibilidad de mediacin para resolver disputas sucesorias surgidas en relacin con empresas o negocios familiares, as como conflictos ligados a una discrepancia en materia de alimentos entre parientes. El contenido de estas leyes es bastante homogneo. Casi todas establecen los principios rectores de la mediacin y describen el rgimen de los mediadores y de las entidades de mediacin familiar, incluida la creacin de un registro para su inscripcin y un rgimen sancionador notablemente detallado. Asimismo, suelen regular con cierta precisin las distintas fases del procedimiento de mediacin. En cuanto a los acuerdos de mediacin, en caso de alcanzarse, la pauta suele ser la de sealar que tales acuerdos sern vlidos y obligarn a las partes que los hayan suscrito, siempre que en ellos concurran los requisitos necesarios para la validez de los contratos.
La carencia en nuestro ordenamiento de un tratamiento sistemtico de la mediacin como procedimiento general de resolucin de conflictos en el mbito civil y mercantil, contrasta con el importante desarrollo del que tradicionalmente ha gozado el otro gran mtodo extrajudicial de resolucin de disputas que es el arbitraje. La contemplacin legal de este ltimo se remonta a los albores de la codificacin civil, disponiendo el originario artculo 1820 CC que las mismas personas que pueden transigir pueden comprometer en un tercero la decisin de sus contiendas, y aadiendo el artculo 1821 CC que lo dispuesto en el captulo anterior sobre las transacciones es aplicable a los compromisos. Ambos preceptos fueron tcitamente derogados por la Ley de 22 de diciembre de 1953, por la que se regulan los arbitrajes de Derecho privado, y ms adelante dejados explcitamente sin contenido por la disposicin derogatoria 3 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje. Estas leyes especiales, a las que sigui la actualmente vigente Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (en 5
adelante LArb), poseen un amplio y detallado contenido de mltiples aspectos, tales como el compromiso o convenio arbitral, el estatuto y nombramiento de los rbitros, la sustanciacin de las actuaciones arbitrales o el pronunciamiento del laudo, junto con los efectos del mismo y su eventual anulacin. Cabe pues calificar al arbitraje en asuntos civiles y mercantiles como una institucin madura, sobradamente conocida, suficientemente analizada y frecuentemente utilizada en la prctica. Frente a l, la mediacin se presenta como un mecanismo novedoso y desconocido, que suscita por ello muchos interrogantes y no pocos recelos. No obstante, quizs debamos relativizar esa novedad y desconocimiento, pues la carencia de tratamiento legal no significa que la mediacin no haya sido empleada de facto como mtodo para alcanzar la resolucin de controversias, naturalmente sobre la base de una absoluta libertad para articular el procedimiento de mediacin y para disear el modo y alcance de la intervencin del mediador, y sin que los acuerdos adoptados pudieran beneficiarse de la nota de la ejecutividad. Se da la circunstancia, adems, de que el artculo 36 LArb prev que en el curso de las actuaciones arbitrales las partes lleguen a un acuerdo que ponga fin a la controversia, en cuyo caso los rbitros harn constar ese acuerdo en forma de laudo en los trminos convenidos por las partes, previsin que de algn modo da entrada a la mediacin en el seno del procedimiento arbitral. Por otro lado, la mediacin guarda cierta conexin con una figura tan tradicional como es la transaccin, contemplada en el Cdigo Civil como un contrato (artculos 1809 a 1819). En efecto, gracias a la transaccin las partes logran evitar la provocacin de un pleito o poner trmino al que hubiera comenzado, lo que implica una similitud bsica de objetivos con la mediacin. Sin embargo, la transaccin no constituye tanto un procedimiento como el resultado de una negociacin o comunicacin previa entre las partes, sin que el Cdigo Civil aluda a, ni desde luego regule, esa fase preliminar de 6
acercamiento de posturas. En segundo lugar la transaccin prescinde de la presencia de un tercero mediador, figura que sin embargo es esencial en la mediacin, en la que ese tercero est llamado a servir de nexo de comunicacin entre las partes y a procurar de forma activa un acercamiento entre las respectivas posturas de las mismas. En fin, la mediacin tiene unos contornos ms amplios que la transaccin, pues sta no constituye el nico punto de llegada de aqulla, ni el acuerdo de mediacin tiene que adoptar necesariamente la forma de un contrato de transaccin.
En vista de lo dicho, y aunque no faltan quienes opinan que la mediacin no debe regularse por ley, al considerarla un campo en el que la autonoma de la voluntad debe poder operar libremente, resulta plausible el propsito de dotar de regulacin legal a la mediacin en asuntos civiles y mercantiles, pues es de suponer que ello introducir seguridad jurdica en un rea que, a salvo aquellas materias que pudieran entrar dentro del mbito de aplicacin de las distintas leyes autonmicas en materia de mediacin familiar, viene estando presidida por la prctica informal. Esa regulacin legal est llamada a ser especialmente til en todos los aspectos relacionados con la conexin entre mediacin y proceso judicial (v. gr. la ejecutividad del acuerdo de mediacin ligada a su valor de cosa juzgada entre las partes, la suspensin de los plazos de prescripcin de las acciones judiciales una vez iniciado el procedimiento de mediacin, el deber de confidencialidad del mediador que le exonera de declarar en un proceso judicial posterior entre las mismas partes as como de deponer en l como perito, o la posibilidad de que los costes de la mediacin puedan computarse como costas en un proceso judicial posterior). Pero, a la oportunidad de dotarnos de un cuerpo legal sobre mediacin en Derecho privado, se una la necesidad de hacerlo, la cual deriva de dos 7
factores. Primero, la ya citada Ley 15/2005, de 8 de julio, en su disposicin final 3, ordenaba al Gobierno remitir a las Cortes un proyecto de ley sobre mediacin basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unin Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediacin creados por las Comunidades Autnomas. As pues, el Anteproyecto sometido a informe vendra a ser manifestacin del cumplimiento de ese mandato. Segundo, la Ley proyectada sirve para incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles (en adelante la Directiva), la cual tiene su origen en una Propuesta publicada el 22 de octubre de 2004 [COM (2004) 718 final; en adelante la Propuesta de Directiva] a raz de los trabajos que, como consecuencia de diversas declaraciones efectuadas por el Consejo Europeo (v. gr. en sus reuniones de 1998 en Viena o 1999 en Tampere), tomaron forma en el Libro Verde sobre resolucin alternativa de disputas en Derecho civil y mercantil presentado por la Comisin el 19 de abril de 2002 [COM (2002), 196 final]. Sin embargo, el contenido del Anteproyecto va ms all de las previsiones de la Directiva, como en la propia Exposicin de Motivos se reconoce, habindose aprovechado el pie que la Directiva ofrece para conformar un rgimen general, a nivel de Derecho interno espaol, de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles; lo cual por lo dems es coherente con la propia Directiva, pues como recuerda el Considerando (8), sus disposiciones slo se refieren a los procedimientos de mediacin en litigios transfronterizos, pero nada debe impedir que los Estados miembros apliquen dichas disposiciones tambin a procedimientos de mediacin de carcter nacional. La Propuesta de Directiva no haba limitado su mbito de aplicacin a los conflictos transfronterizos, sino que se proyectaba sin 8
matices sobre los asuntos civiles y mercantiles. Hubo pues en el proceso de elaboracin de la Directiva un retroceso en este aspecto, llegndose al compromiso de dejar en todo caso a los Estados miembros la posibilidad de extender la regulacin de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles a toda clase de conflictos, sean o no
transfronterizos, y armonizando slo los aspectos relativos a estos ltimos.
Debe recordarse asimismo que una de las lneas de actuacin del Plan Estratgico de Modernizacin de la Justicia 2009-2012 presentado por el Ministerio de Justicia, dentro del Eje Estratgico Un servicio pblico orientado a las personas, consiste precisamente en el desarrollo e implantacin de nuevos mecanismos de resolucin alternativa de controversias, para lo cual se prev la adopcin de una serie de medidas organizativas y legislativas que permitirn el progresivo establecimiento de procedimientos y sistemas para una solucin de los conflictos jurdicos alternativa a la va judicial, mencionndose en concreto la potenciacin de mecanismos como la mediacin, la conciliacin o el arbitraje en distintas jurisdicciones as como el arreglo extrajudicial de controversias entre organismos pblicos, todo ello con el doble objetivo de contribuir a descongestionar los tribunales que actualmente operan en muchos casos [como] nica va de solucin de los conflictos intersubjetivos y de ofrecer a la sociedad nuevas formas de arreglo de problemas, quedando el recurso a los tribunales como ultima ratio.
Por su parte, tambin el CGPJ ha venido interesndose por la figura de la mediacin, remontndose su inters, al menos, hasta la aprobacin del Libro Blanco de la Justicia por acuerdo del Pleno del CGPJ de 8 de septiembre de 1997. En el punto 3.4 de su Captulo 9
Primero, relativo al Acceso a la justicia, se sealaba lo siguiente: [P]articular inters merece, como propuesta, la tendencia a potenciar la intervencin del abogado en actividades de mediacin, transaccin y arbitraje, cometidos esenciales para limitar el nmero de asuntos que llegan a los Juzgados y Tribunales. Algo despus, en las Propuestas para la reforma de la justicia, aprobadas por el Pleno en su sesin de 18 de julio de 2000 sobre la base del mencionado Libro Blanco, se haca nfasis en la necesidad de que los rganos judiciales instasen a las partes a alcanzar acuerdos que sirvieran para poner fin al proceso y evitar nuevas controversias sobre la misma cuestin, dentro de un catlogo de medidas de evitacin del proceso entre las que tambin se contaba la potenciacin del arbitraje. Ms recientemente, el CGPJ ha apostado por el recurso a la mediacin dentro de su Plan de Modernizacin de la Justicia aprobado por el Pleno en su sesin de 12 de noviembre de 2008. En el apartado 6.3 de dicho Plan,
correspondiente al Eje relativo al Impulso de las reformas procesales, se alude explcitamente a la mediacin civil y penal. De hecho, no tard en ponerse en marcha una Vocala Delegada para la Coordinacin e Impulso del Proyecto de Mediacin Penal y Civil. En el caso de la mediacin civil, el Consejo parte de la premisa de que, si bien hasta ahora ha sido utilizada principalmente en la esfera familiar, tambin puede aplicarse con xito en desacuerdos sobre contratos, relaciones de carcter mercantil, en el mbito del consumo y en el de la propiedad horizontal. Claro que, como se recuerda en la propia presentacin del Proyecto de Mediacin Penal y Civil del CGPJ, para que un rgano judicial pueda participar en el proyecto, tendr que contarse con la colaboracin institucional CC AA, Ayuntamientos, Colegios de
Abogados que permita presupuestariamente contar con un acreditado grupo de profesionales de la mediacin, as como dotar de un lugar adecuado para la celebracin de los encuentros. 10
Todas estas premisas programticas se han traducido ya en algunos proyectos piloto que, conforme a unos protocolos de actuacin pautados, vienen dando sus frutos en los ltimos aos, sobre todo en el mbito de la mediacin penal y familiar. De acuerdo con el Informe de gestin de la mediacin penal y civil correspondiente al ao 2009, son ya un total de 98 juzgados en el orden penal y 34 juzgados en el orden civil los que se hallan adscritos al proyecto impulsado por este Consejo. En esta iniciativa destaca el papel de los juzgados radicados en Catalua, que representan un 54% del total de los adscritos en el mbito penal y un 74% de los adscritos en el mbito civil. La mediacin que se est impulsando desde el CGPJ es, eso s, una mediacin intrajudicial, es decir promovida por el propio juez una vez iniciado el proceso judicial. A modo de ejemplo, en el Protocolo para la implantacin de la mediacin familiar intrajudicial en los juzgados y tribunales que conocen de procesos de familia, aprobado por el CGPJ en mayo de 2008, se prev que el juez, tras realizar una evaluacin del caso ante l presentado, decida sobre la conveniencia o no de recomendar a las partes que acudan a la mediacin, as como sobre el momento procesal oportuno para hacerlo. El juez llevar a cabo una primera sesin informativa presencial con las partes y sus letrados, a fin de ilustrarles sobre las ventajas y el modo de funcionamiento de la mediacin. Si las partes deciden someter el asunto a mediacin, normalmente piden la suspensin del proceso hasta tanto finalice la intervencin mediadora, la cual podr concluir con o sin acuerdo. En caso de haberlo, las partes lo someten al juez a fin de que ste dicte una resolucin en la que se recoja el contenido de dicho acuerdo. El prelegislador no parece haber tenido presentes todas estas iniciativas, por ms que el Anteproyecto como veremos en el epgrafe correspondiente no deje fuera de su mbito de
11
aplicacin la mediacin intrajudicial, entendida de la forma en que acabamos de describirla.
El principal objetivo de la Ley en proyecto es regular un mecanismo de solucin de disputas de naturaleza extraprocesal que pueda funcionar como alternativa a la resolucin de conflictos en va jurisdiccional contenciosa, liberando as de carga de trabajo a la Administracin de Justicia (de cauce complementario de resolucin de conflictos habla la Exposicin de Motivos, y de modalidades alternativas de solucin de conflictos la Directiva; en la prctica se emplea a menudo el acrnimo ADR, por la expresin inglesa alternative dispute resolution). A tal fin, se disea un procedimiento de mediacin que se pretende sencillo, gil, eficaz y econmico, inspirado en la informalidad y en la autoorganizacin. Basada en la libre decisin de las partes, y con la caracterstica de requerir la intervencin de un tercero neutral al que no se le atribuyen funciones decisorias, la mediacin se distingue de otras figuras afines que tambin se inscriben en la nocin amplia de medios alternativos de resolucin de disputas, especialmente del arbitraje. Suele decirse que, frente a ste, la mediacin se caracteriza por ser ms rpida y por entraar menores costes. Asimismo, mientras que en el arbitraje las partes aceptan ex ante que la solucin del conflicto vendr de la mano del rbitro o rbitros, cuya decisin en forma de laudo se les impondr de manera forzosa, en la mediacin las partes mantienen el asunto bajo su control hasta el ltimo momento del procedimiento, siendo ellas las que decidirn de consuno poner fin a la controversia por medio de un acuerdo, o bien apartarse del procedimiento de mediacin sin alcanzar una solucin por va amistosa, sin que en ningn caso se produzca la intervencin de un tercero con facultades decisorias. Sin duda esto otorga a las partes un gran margen de libertad para articular la composicin de sus intereses sin ataduras de 12
ningn tipo, pero como contrapartida no garantiza que se vaya a obtener una solucin del conflicto. Diramos que as como el arbitraje garantiza un resultado, aunque ste no se halle bajo control de las partes, la mediacin garantiza que el resultado logrado va a estar siempre bajo control de las partes, si bien lo que no garantiza es que vaya a haber un resultado. En fin, otra ventaja de la mediacin sera que no pone el nfasis tanto en los aspectos legales del conflicto como en los intereses latentes de cada parte, con lo que abre la perspectiva desde la que contemplar la disputa y ampla las posibilidades de encontrar una solucin para la misma. De hecho, es posible que como consecuencia de la mediacin las partes decidan continuar, e incluso profundizar, en la relacin v. gr. contractual o societaria que las vena uniendo, invirtiendo as por completo el sentido de su conflicto.
Ahora bien, debe quedar claro que el favorecimiento de cualquier mtodo alternativo de solucin de disputas no representa un intento de privatizacin o externalizacin de la funcin jurisdiccional, pues no se trata de suplantar a la Administracin de Justicia, sino de complementarla, propiciando que los propios interesados alcancen el arreglo de sus diferencias por cauces amigables en aquellos casos en que, dada la ndole de la materia, ello sea posible. Vale decir que estos mtodos constituyen no tanto una alternativa a la justicia, como una justicia alternativa. En este sentido, cabe coincidir con la Memoria que acompaa el Anteproyecto cuando afirma que el impulso de mecanismos como la mediacin obedece a una nueva concepcin del acceso a la justicia, beneficiosa para lograr tanto una mayor agilidad en la solucin de los conflictos como un mejor funcionamiento de la Administracin de Justicia. Y es que, como dice en frase afortunada la Exposicin de Motivos que acompaaba a la Propuesta de Directiva (apartado 1.1.1.), el concepto de acceso a la 13
justicia debe incluir la promocin del acceso a procedimientos adecuados de resolucin de litigios para particulares y empresas, y no solamente el acceso al sistema judicial; aunque no est de ms recordar que todo ello debe hacerse sin renunciar al control por el Estado es decir, al control por medio de la ley de esa actividad que, no por quedar fuera del mbito de lo jurisdiccional deja de tender al logro de la justicia, partiendo de la premisa de que en un Estado de Derecho todo lo relacionado con la solucin de controversias jurdicas pertenece al mbito de lo pblico, por ms que dicha solucin no la dicte un rgano judicial sino que venga de la mano de un acuerdo de mediacin alcanzado por los propios interesados a travs de los cauces que el ordenamiento pone a su disposicin.
Es igualmente importante subrayar que el recurso a este tipo de mtodos alternativos de solucin de disputas debe apoyarse en la plena voluntariedad de las partes interesadas, so pena de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva plasmado en el artculo 24.1 de la Constitucin espaola (CE) y la reserva en exclusiva de la funcin jurisdiccional a Juzgados y Tribunales (artculo 117.3 CE), como nicos a quienes corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Desde un punto de vista constitucional, el instituto de la mediacin en Derecho privado debe ponerse en conexin, sobre todo, con aquellos preceptos que sirven de base a la libertad individual y a la autonoma de la persona para componer sus propios intereses, siempre sobre la base de que se proyecta sobre materias disponibles y no de orden pblico (vid. artculo 1.1 CE, que proclama la libertad como uno de los valores superiores del ordenamiento jurdico; artculo 10.1 CE, que se refiere a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad como fundamentos del orden poltico; artculos 33 y 38 CE, en los que se garantiza el derecho de propiedad privada y la libertad de empresa, con 14
las consecuencias inherentes a ambos conforme a la regulacin legal de los mismos). As pues, el recurso a un mtodo alternativo de resolucin de conflictos no conculcar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 CE, siempre que la materia sobre la que verse la controversia sea de ndole disponible para las partes, y el potencial justiciable haya optado libremente por esa alternativa.
Desde otro punto de vista puede argumentarse que la justicia, que emana del pueblo aunque se administre por jueces y magistrados (artculo 117.1 CE), y que constituye igualmente un valor superior del ordenamiento jurdico conforme al artculo 1.1 CE, no slo puede lograrse, en su realizacin material, a travs de la funcin jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que, sta s, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales, sino que tambin puede ser alcanzada a travs de mecanismos de autocomposicin de intereses que eviten el recurso a la
Administracin de Justicia, o pongan fin a un proceso judicial contencioso ya iniciado, tales como el arbitraje o la mediacin. En nuestro constitucionalismo histrico, vale la pena recordar que los artculos 280 a 284 de la Constitucin de Cdiz hacan una especfica contemplacin tanto de aqul como de sta. As, por un lado, se proclamaba el derecho de todos los ciudadanos de terminar sus diferencias por medio de jueces rbitros, elegidos por ambas partes, y por otro se asignaba al alcalde de cada pueblo el oficio de conciliador; sealando que el que tenga que demandar por negocios civiles o por injurias, deber presentarse a l con este objeto y que sin hacer constar que se ha intentado el medio de la conciliacin, no se entablar pleito ninguno.
15
En un procedimiento como la mediacin nadie juzga, ya que el tercero interviniente no tiene funciones decisorias sino que aparece como propiciador de un eventual acuerdo al que en todo caso debern arribar los propios interesados. Ahora bien, una vez alcanzada la solucin y por ms que se diga que la forma de alcanzarla ser garanta de un cumplimiento espontneo de lo acordado, el acuerdo de mediacin puede requerir ser ejecutado de manera forzosa. As las cosas, se hara necesario activar la otra gran funcin que ostentan Juzgados y Tribunales, cual es la de ejecutar lo juzgado, si bien aqu el ttulo sujeto a ejecucin no es un ttulo judicial, sino uno asimilado o al que se dota de una fuerza ejecutiva similar a las sentencias firmes de condena, como por otra parte ya viene sucediendo con otros ttulos no judiciales, desde la primera copia de escrituras pblicas hasta los ttulos al portador, pasando por los laudos arbitrales (artculo 517.2 LEC). En otras palabras, la mediacin lo mismo que el arbitraje necesita ser completada con una actividad jurisdiccional de ejecucin para lograr la plena efectividad de lo acordado, lo cual por cierto vendra a mostrar que su carcter alternativo con respecto a la va jurisdiccional es slo relativo, y que en definitiva la mediacin como el arbitraje queda engarzada o integrada dentro del proceso judicial civil. Como deca, en sede de arbitraje, el ATC 326/1993, de 28 de octubre, el rbitro que zanja una controversia mediante un laudo de Derecho acta en ejercicio de una potestad de iuris dictio, pues el arbitraje es un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdiccin civil, esto es, una decisin que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada (SSTC 62/1991, F. J. 5, y 288/1993, F. J. 3). Su declaracin de los derechos y obligaciones recprocas de las partes de la controversia se encuentra revestida de auctoritas, por imperativo de la
16
Ley; y slo carece del imperium necesario para ejecutar forzosamente su decisin, que la Ley vigente reserva a los Tribunales civiles.
El Anteproyecto con la intencin declarada de potenciar la figura que es objeto del mismo confiere al acuerdo resultante de un proceso de mediacin alcanzado conforme a las formalidades descritas en la norma, la fuerza de cosa juzgada entre las partes, como si de una sentencia judicial firme se tratase (artculo 28.4). De ah que, pese al carcter no jurisdiccional de la mediacin los efectos de la misma, en caso de alcanzarse un acuerdo, se asimilen a los que tendra una resolucin judicial, hasta el punto de dotar a los acuerdos de mediacin de fuerza ejecutiva propia (artculo 30), trasladando as a la postre a un escenario jurisdiccional los resultados del proceso de mediacin y hacindose precisa la intervencin de la autoridad judicial para articular el cumplimiento forzoso de lo acordado en va de mediacin. Esta atribucin de efectos ejecutivos al acuerdo de mediacin sin necesidad de mayores trmites constituye a tenor de lo sealado en la Memoria del Anlisis de Impacto Normativo el ncleo principal del Anteproyecto. En el correspondiente epgrafe de este Informe tendremos ocasin de analizar con detalle el modo en que el prelegislador prev dotar de fuerza ejecutiva al acuerdo de mediacin, la adecuacin de esa regulacin al sistema diseado por la Directiva, las relaciones entre la ejecucin y la previa homologacin del acuerdo, y el contraste entre el modelo acogido por la Norma proyectada y el actual mecanismo de ejecucin, basado en la homologacin judicial previa, de las
transacciones y acuerdos logrados en el seno de un proceso (artculo 517.2.3 LEC).
El Anteproyecto, que viene precedido por una Exposicin de Motivos, consta de treinta y tres artculos estructurados en cinco 17
captulos, ms una disposicin adicional y seis disposiciones finales [no siete, como se dice errneamente en la Memoria]. Destaca, sobre todo, lo relacionado con el procedimiento de mediacin, respecto del cual se establece una serie de principios informadores (Captulo II), al tiempo que se describen las diferentes etapas, requisitos y formalidades (tales como la solicitud inicial, la designacin del mediador, el rgimen de las actas, el lugar y la lengua, o la duracin), prestando especial atencin a la terminacin del procedimiento y al eventual acuerdo de mediacin alcanzado por las partes (Captulo IV). Dicho acuerdo, como ya se ha dicho, se prev que sea ejecutivo en sede judicial, previa formalizacin del mismo (Captulo V). El Anteproyecto define la mediacin, describe su mbito material de aplicacin y presta atencin a los efectos que puede desatar el comienzo de una mediacin en los plazos de prescripcin y caducidad de las acciones que pudieran asistir a las partes para hacer valer sus pretensiones a nivel judicial, adems de regular las instituciones de mediacin y el Registro de mediadores y de instituciones de mediacin (Captulo I). Asimismo se regula el estatuto personal del mediador, marcando las condiciones para ejercer como tal, reconociendo sus derechos y obligaciones, y disponiendo la responsabilidad por los daos y perjuicios que su intervencin pudiera causar, al tiempo que se establece la necesidad de elaborar cdigos de conducta, mediante autorregulacin, que garanticen la calidad de la mediacin (Captulo III). De entre las disposiciones finales destaca sobre todo la segunda, pues contempla la modificacin de un buen nmero de artculos de la LEC.
En cuanto al ttulo competencial, la disposicin final cuarta seala que esta Ley se dictar al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislacin mercantil, procesal y civil (artculo 149.1.6 y 8 CE). Podra hacerse referencia igualmente a la competencia recogida en el artculo 149.1.5 CE (Administracin de Justicia), por 18
cuanto los medios alternativos de resolucin de disputas, mxime si se ven completados con la ejecutividad judicial de los ttulos resultantes del proceso extrajudicial de resolucin del conflicto y la posibilidad de instar su anulacin ante los rganos judiciales, presentan una indudable conexin material con la Administracin de Justicia. De este modo, la competencia estatal sobre la materia en relacin con la Administracin de Justicia se evidencia a la luz de lo que tiene dicho el Tribunal Constitucional en sede de arbitraje, pues no en vano la mediacin constituye un medio alternativo de resolucin de disputas que a estos efectos resulta asimilable a aqul. As, en la STC 62/1991, de 22 de marzo, se sealaba que no cabe duda que el establecimiento de un sistema de arbitraje, como dijimos en la STC 15/1989, F. J. 9, es materia atribuida a la competencia del Estado por los ttulos competenciales del art. 149.1, 5 y 6, pues, siendo el arbitraje un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdiccin civil (esto es, la obtencin de una decisin que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada), es evidente que la creacin de rganos de naturaleza arbitral y el establecimiento de dicho procedimiento heterocompositivo es materia propia de la legislacin procesal civil, relacionada, en cuanto a los efectos del laudo arbitral y al sistema de recursos, con la Administracin de Justicia.
El Anteproyecto ha sido acompaado de la Memoria del Anlisis de Impacto Normativo, en la que, a tenor de lo previsto en el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, se desgrana la oportunidad de la reforma, el contenido de la norma, el ttulo competencial, el impacto econmico y presupuestario, el impacto por razn de gnero y los trmites preceptivos, dndose as cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 22.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Se echan en falta, sin embargo, algunas referencias de Derecho comparado 19
que permitan situar al Anteproyecto en perspectiva junto a otras referencias normativas homlogas, lo que entre otras cosas ayudara a apreciar mejor el grado real de innovacin que representa. La mediacin es un procedimiento con un largo recorrido en pases pertenecientes a la rbita jurdica anglo-americana, pero tambin entre los de tradicin continental est conociendo un potente desarrollo en el mbito civil y mercantil. Uno de los referentes ms interesantes es, probablemente, la Ley austraca sobre mediacin en materia civil (Zivilrechts-MediationsGesetz), publicada en el Boletn Oficial de Austria el 6 de junio de 2003, y cuyo contenido guarda no pocos paralelismos con el Anteproyecto sometido a informe (v. gr. en materia de inscripcin registral de mediadores, de derechos y deberes de los mismos, o de suspensin de los plazos de prescripcin de las acciones judiciales durante el procedimiento de mediacin). Igualmente, sera apropiado incluir en la Memoria alguna referencia a la Ley modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, conocida tambin como UNCITRAL por sus siglas en ingls), sobre Conciliacin Comercial Internacional, aprobada en el ao 2002.
IV. EXAMEN DEL CONTENIDO DEL ANTEPROYECTO.
Si bien cabe considerar que todo el contenido del Anteproyecto, de forma ms o menos directa, es susceptible de ser informado por este Consejo, en funcin de las competencias que han sido sealadas supra, se har hincapi en aquellos aspectos que guardan ms estrecha relacin con el engarce del procedimiento de mediacin en la legislacin procesal y en particular con las relaciones entre mediacin y proceso judicial, sobre todo en el aspecto de la ejecucin de los acuerdos de mediacin. No obstante, con carcter previo, ser necesario referirse a 20
otros aspectos del Anteproyecto, como los relativos a la definicin de mediacin, a los principios informadores de la misma, al estatuto del mediador y al procedimiento de mediacin en s, no ya porque todos ellos conducen a delimitar la clase de acuerdo de mediacin al que la Ley confiere los efectos ejecutivos a los que se ha hecho referencia, sino tambin porque en todos ellos es posible encontrar mltiples aspectos que conectan con las relaciones entre mediacin y proceso judicial.
1. DEFINICIN DE MEDIACIN.-
La mediacin es un mtodo de solucin de controversias jurdicas basado en la autocomposicin, de tal forma que son las propias partes las que ponen fin al conflicto por va del acuerdo (en ello se distingue de los mtodos de heterotutela, como seran el arbitraje y la decisin judicial). Ahora bien, a diferencia de otros medios de autocomposicin, en la mediacin es esencial la intervencin de un tercero (el mediador), quien se erige en propiciador o catalizador del acuerdo entre las partes, desplegando pues una actividad en pos del acuerdo, proponiendo a las partes posibles soluciones y tratando de acercar las posturas de ambas, aunque sin capacidad para imponer ninguna decisin que no sea querida y aprobada por los propios interesados. Es importante retener que en la mediacin el conflicto no se resuelve en virtud de la adjudicacin efectuada por un tercero a favor de una u otra de las partes, siendo as que las posturas de stas no aparecen como posiciones adversativas, predefinidas y excluyentes, como tienden a ser en el proceso judicial o arbitral. Antes al contrario, partiendo de un enfoque cooperativo en el que las posiciones de las partes son dinmicas, y en el que la solucin final se construye merced a un progresivo acercamiento de las posturas iniciales de cada parte, stas deben mostrarse de acuerdo en alcanzar un resultado con el que ninguna resulte vencedora ni perdedora. 21
Hasta qu punto el Anteproyecto acoge una nocin de mediacin acorde con estos parmetros? Lo cierto es que el concepto de mediacin que se ofrece en el artculo 1 a los efectos de esta Ley resulta algo impreciso y debera ser enmendado para perfilar mejor los contornos de la figura; lo cual resulta esencial si, como sabemos, los acuerdos de mediacin alcanzados conforme a lo previsto en esta Ley van a gozar de fuerza ejecutiva equivalente a la de una sentencia firme de condena. Si se observa, se define la mediacin como aquella negociacin estructurada de acuerdo con los principios de esta Ley. El trmino negociacin no es afortunado, por cuanto se suele emplear para referirse a un medio alternativo de resolucin de disputas an ms informal que la propia mediacin, caracterizado por la no intervencin de un tercero. La negociacin suele ser una fase previa en el intento de gestionar una controversia que precede tanto a la mediacin, como al arbitraje y la decisin jurisdiccional. As pues, en lugar de asimilar la mediacin a otro concepto ms o menos anlogo que constituya igualmente una especie dentro del gnero medios alternativos de solucin de conflictos, cabe recomendar el empleo directo de esta expresin u otra similar (mtodo alternativo para la resolucin de controversias o para la superacin voluntaria de disputas) en la definicin inicial de la mediacin. De hecho, el propio Anteproyecto no se ha sustrado a caracterizar de este modo a la mediacin, aunque paradjicamente no lo haya hecho en su artculo 1 sino en su disposicin final primera, por la que se agrega un segundo prrafo al artculo 1809 CC, conforme al cual [e]l acuerdo de mediacin civil y mercantil tendr efectos de transaccin cuando se realice como procedimiento alternativo para la solucin de un conflicto entre particulares, se lleve a cabo con intervencin de un tercero que rena los requisitos legales y profesionales para su intervencin, de acuerdo con su ley reguladora. 22
Todo o parte de esta definicin debera rescatarse para el concepto de mediacin del artculo 1.
Por otro lado, la Directiva habla de procedimiento estructurado, de donde sin duda ha tomado nuestro prelegislador ese adjetivo para aplicrselo al sustantivo negociacin. Predicar la ndole estructurada de un procedimiento o de una negociacin no es decir mucho de aqul o de sta, pues parece claro que, como toda serie de actos que se suceden en el tiempo, el procedimiento o la negociacin habrn de tener alguna estructura, lo que convierte a este trmino por lo dems ajeno a nuestro lenguaje normativo en innecesario. La clave sera ms bien qu estructura han de tener ese procedimiento o esa negociacin, y en qu medida aqulla viene predeterminada por la Ley. En el caso del Anteproyecto es claro que esa estructura existe, pues la misma se describe con bastante precisin en el Captulo IV, por cierto bajo la denominacin de procedimiento de mediacin y no de negociacin. En suma, se recomienda evitar el uso del adjetivo estructurada y utilizar en cambio, en la definicin misma de mediacin, el sustantivo procedimiento, pues no en vano es el que el Anteproyecto emplea en el resto del articulado.
Asimismo, es importante resaltar que la mediacin tiene por finalidad solucionar o resolver una controversia, y que esa solucin se pretende alcanzar extrajudicialmente o por cauces alternativos a la va jurisdiccional. El Anteproyecto, no obstante lo permitido por la Directiva en el segundo prrafo del artculo 2.a), no prev contemplar la mediacin llevada a cabo por un juez que no sea responsable de ningn procedimiento judicial vinculado al litigio, lo cual podra ser aconsejable, pues permitira aprovechar la experiencia que muchos jueces vienen acumulando en la prctica de la mediacin intrajudicial a la que se ha 23
hecho referencia supra. Por otro lado, aunque el Anteproyecto no lo refleja expresamente, la Directiva excluye del concepto de mediacin las gestiones para resolver el litigio que el rgano jurisdiccional o el juez competentes para conocer de l realicen en el curso del proceso judicial referente a ese litigio (artculo 2.a/ in fine).
En tercer lugar, la definicin de mediacin debera subrayar que el papel del tercero mediador es slo el de un propiciador de soluciones, una instancia neutral sin capacidad decisoria que auxilia a las partes intentando acercar sus posturas y lograr que se produzca el acuerdo entre ellas. El artculo 1 del Anteproyecto se refiere a que el acuerdo debern alcanzarlo las partes por s mismas, pero la referencia final a la intervencin de un mediador para la resolucin del conflicto puede resultar ambigua. Ciertamente, las dudas se disipan cuando al leer el artculo 10, relativo al principio de neutralidad, se nos indica que el mediador no puede imponer solucin o medida concreta alguna a las partes, pero no sera ocioso resaltar este aspecto ya desde la definicin misma de mediacin del artculo 1.
En fin, de la definicin de mediacin del Anteproyecto, al hacerse referencia a la intervencin de un mediador, en singular, podra deducirse que la mediacin deber llevarse a cabo en todos los casos por un solo mediador, lo que no es correcto, ya que el artculo 21, al tratar de la designacin del mediador, deja claro que la mediacin se podr llevar a cabo por uno o por varios mediadores. A diferencia del arbitraje (artculo 12 LArb), no se exige que en caso de que se designe a una pluralidad de mediadores su nmero deba ser impar, lo cual es lgico porque no siendo la mediacin un procedimiento de adjudicacin externa de la solucin los mediadores no estn llamados a tomar ninguna decisin, lo que convierte en indiferente que sumen un nmero 24
par o impar con tal de que acten de forma coordinada, como se ocupa de recordar el artculo 21.
Sumado todo, se propone como redaccin alternativa para la definicin de mediacin del artculo 1 del Anteproyecto, dada la importancia estratgica que tiene este precepto para el resto del articulado, la siguiente:
A los efectos de esta Ley se entiende por mediacin aquel medio alternativo de solucin de conflictos que, a travs del procedimiento legalmente previsto, se dirige a intentar alcanzar la solucin extrajudicial de un conflicto mediante el acuerdo y por voluntad de las propias partes interesadas, con la preceptiva intervencin de uno o varios mediadores que no podrn tener funciones decisorias.
De esta forma, quedaran compendiados todos los elementos definitorios de la figura, ayudando a distinguir ntidamente la mediacin de otros medios alternativos de solucin de diferencias, como el arbitraje, ubicndola al mismo tiempo con claridad extramuros de la jurisdiccin. Como variante igualmente vlida se podra calificar la mediacin como procedimiento no jurisdiccional de solucin de controversias,
agregando la necesidad de que la solucin venga de la mano de lo acordado por los propios interesados, aunque siempre con intervencin de un mediador imparcial, en la lnea de la Ley catalana 15/2009, de 22 de julio, de mediacin en el mbito del derecho privado.
Como puede observarse, en ningn momento la gratuidad se perfila como elemento definitorio de la mediacin, aunque no faltan voces que sealan que si desde las instancias pblicas no se asegura la 25
retribucin de los mediadores y las instituciones de mediacin, sern muy pocos los interesados en acudir a este medio alternativo de solucin de conflictos. Sin embargo, establecer un rgimen de mediacin en asuntos civiles y mercantiles basado en la gratuidad para los sujetos que acudan a ella, tendra el riesgo de hacer recaer un gravamen excesivo sobre las arcas pblicas justamente en relacin con un tipo de controversias que por definicin son de ndole estrictamente jurdicoprivada, y partiendo de la base de que los particulares afectados acuden voluntariamente a la mediacin tratando de hallar una alternativa ms rpida y flexible que la que podran obtener en sede judicial.
2. MBITO DE APLICACIN.-
El tratamiento que el Anteproyecto hace de esta materia se halla repartido en diversos preceptos, pues junto al artculo 2 titulado mbito de aplicacin complementado por el artculo 3 para los conflictos transfronterizos nicos a los que se refieren las disposiciones de la Directiva, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artculo 8.1, que al hablar del principio dispositivo como uno de los que informan el procedimiento de mediacin, lo que hace realmente es delinear el contorno del rea de aplicacin de los procedimientos de mediacin regulados por el Anteproyecto. En efecto, decir que la mediacin se puede aplicar a todos los conflictos que surjan dentro de una relacin civil o mercantil, siempre que las partes puedan disponer libremente de su objeto es describir el mbito material de aplicacin de este mtodo alternativo de solucin de disputas, y por aadidura de la Ley, y desde luego no constituye un principio informador del procedimiento de mediacin, sino un presupuesto del mismo. Por eso mismo, se recomienda trasladar al artculo 2 el contenido del actual artculo 8.1.
26
La puntualizacin atinente a que el objeto del conflicto debe constituir una materia disponible para las partes es, sin duda, la clave de la definicin del mbito de aplicacin, y entronca con lo dispuesto en el artculo 1.2 de la Directiva, que excepta de su aplicacin a los litigios que tengan por objeto derechos y obligaciones que no estn a disposicin de las partes en virtud de la legislacin pertinente, los cuales puntualiza el Considerando (10) son especialmente frecuentes en los mbitos del Derecho de familia y del Derecho laboral. Esto no quiere decir que todos los asuntos de Derecho de familia sean indisponibles, siendo buen ejemplo de ello la posibilidad de que los interesados pacten un convenio regulador en el contexto de una crisis matrimonial. Por consiguiente, no debe concluirse que la Directiva excluya de su mbito de aplicacin todos los conflictos de familia. En este sentido, resulta significativo que su Considerando (22) aluda a los acuerdos resultantes de la mediacin en el mbito del Derecho de familia, y que el Considerando (21) seale que los acuerdos de mediacin que hayan adquirido fuerza ejecutiva en un Estado miembro pueden ser reconocidos y ejecutados en otro Estado miembro de conformidad con el Reglamento CE n 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Por ello, sera deseable que el Anteproyecto aclarase explcitamente si la mediacin en asuntos de familia cae dentro o fuera de su mbito de aplicacin, aunque a falta de exclusin explcita habr que concluir lo primero, dado que de asuntos civiles hablamos, y siempre que se trate naturalmente de materias disponibles. La aclaracin se hace tanto ms necesaria si se piensa en la existencia de las ya mencionadas leyes autonmicas sobre mediacin familiar, las cuales disciplinan, cada una dentro de su mbito territorial de aplicacin, la posibilidad de alcanzar acuerdos de mediacin en una serie de materias 27
pertenecientes a la rbita de las relaciones familiares. Ello no significa que el Estado deba renunciar a disciplinar legalmente esa clase de mediacin, pero s sera adecuado que, en trance de hacerlo, la ley estatal emplease mecanismos explcitos de definicin de su mbito de aplicacin e incluso se refiriese expresamente a la posibilidad o no de su cohabitacin con todas esas leyes autonmicas preexistentes.
El mbito de aplicacin queda a su vez delimitado por las exclusiones que se trazan en el artculo 2.2 del Anteproyecto. Todas ellas se derivan de manera ms o menos explcita de las previsiones de la Directiva. As, la propia nocin de asuntos civiles y mercantiles permite extraer del mbito de aplicacin la mediacin penal. Tambin, por cierto, la mediacin en otros sectores, como sealadamente seran los asuntos fiscales, aduaneros y administrativos, y en general los conectados con responsabilidad del Estado por actuaciones realizadas en el ejercicio de su actividad soberana, los cuales son dejados expresamente fuera del mbito de aplicacin por la Directiva (artculo 1.2), aunque a ellos no se refiere el Anteproyecto. Puesto que el mbito de aplicacin se traza en l indistintamente para los conflictos nacionales y para los transfronterizos (artculo 2.1), creemos que debera reflejarse de manera explcita esa exclusin, dado que la Directiva s tiene vocacin armonizadora por lo que se refiere a la mediacin en conflictos de ndole transfronteriza. Se da la circunstancia, sin embargo, de que al menos para determinados asuntos administrativos, nuestro prelegislador s ha contemplado la posibilidad de que las partes alcancen un acuerdo de mediacin, por ms que paradjicamente lo haya hecho a travs de la disposicin final tercera del Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de Regulacin del Arbitraje Institucional en la Administracin General del Estado, que ha sido sometido a dictamen de este Consejo en paralelo con el Anteproyecto al 28
que se refiere el presente Informe. En efecto, en dicha disposicin se prev modificar el artculo 77 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, para incluir en l la posibilidad de que, cuando la contienda verse sobre estimacin de cantidad, el Juez o Tribunal imponga a las partes el sometimiento a mediacin, de acuerdo con la legislacin reguladora de la mediacin. Desde el punto de vista sistemtico, habra resultado probablemente ms adecuado no ya slo insertar en el Anteproyecto ahora informado esa disposicin final modificatoria de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, sino tambin haber aludido, al delimitar el mbito de aplicacin, a ese supuesto de mediacin administrativa que a la postre va a quedar regida por las disposiciones de la futura Ley de mediacin en asuntos civiles y mercantiles.
En cuanto a la mediacin laboral, su exclusin vendra justificada como se apunta en la Memoria del Anlisis de Impacto Normativo por el hecho de que sta [o una figura muy parecida a ella] ya cuenta con su propia regulacin en la legislacin laboral (vid. artculos 63 y siguientes de la LPL). La puntualizacin del apartado b) del artculo 2.2 del Anteproyecto (sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa de la Unin Europea respecto del contrato individual de trabajo en los conflictos transfronterizos), responde, segn se explica en la Memoria del Anlisis de Impacto Normativo, a lo previsto en los artculos 18 a 21 del Reglamento CE n 44/2001, de 22 de diciembre de 2000 (Bruselas I), relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, los cuales contienen reglas para determinar la competencia judicial en materia de contratos individuales de trabajo. Probablemente se quiere significar que si en funcin de esas reglas presupuesta la ndole transfronteriza del litigio y dado que esta materia se encuadra en la categora de los asuntos civiles 29
y mercantiles desde el punto de vista comunitario resultase competente para conocer del litigio un tribunal extranjero, ello podra dejar abierta la puerta a la mediacin regulada en esta Ley, al no ser aplicable regla alguna especfica de nuestra legislacin laboral sobre mediacin o intento de conciliacin previo a la demanda. No obstante, ntese que esa posibilidad podra verse frustrada si, conforme a la norma de extensin material del artculo 3.3, la Ley en proyecto no resultase aplicable, pues para que esto suceda debe darse el doble requisito de que al menos una de las partes tenga su domicilio en Espaa y la mediacin se realice en territorio espaol.
La exclusin relativa a la mediacin en materia de consumo se desprende de lo previsto en el Considerando (11) de la Directiva, aunque cabe sealar que de este Considerando se derivaran otras exclusiones que, sin embargo, no encuentran reflejo explcito en el Anteproyecto, como es el caso de los procedimientos de carcter cuasi jurisdiccional (del tipo de la conciliacin judicial), o de los procesos administrados por personas u rganos que formulan recomendaciones formales sobre la solucin del conflicto. Quizs fuera oportuno introducir estas precisiones en el Anteproyecto, a fin de perfilar mejor su mbito de aplicacin. Igualmente, debera puntualizarse que la Ley no se aplicar a las gestiones que pueda realizar el rgano jurisdiccional competente en el contexto del proceso judicial referente a dicho conflicto, de acuerdo con lo que indican el artculo 3.a).II in fine y el Considerando (12) de la Directiva. Todo ello en la lnea de subrayar que el escenario de la mediacin a la que se refiere la Ley en proyecto nunca puede ser jurisdiccional, y que el tercero mediador no debe tener capacidad de imponer a las partes una solucin al conflicto, ni de influir en ellas para que la alcancen. Cuestin diferente es que, tal y como hemos apuntado supra, el mbito de aplicacin de la Norma en proyecto comprenda la 30
llamada mediacin intrajudicial. As, el artculo 20.4 se refiere a la posibilidad de que de manera voluntaria se inicie una mediacin estando en curso un proceso judicial, lo que exigir que las partes soliciten la suspensin de ste de conformidad con lo dispuesto en la legislacin procesal. El prelegislador, sin embargo, ha renunciado a establecer una regulacin detallada de la mediacin intrajudicial. No puede aducirse que ello le venga exigido por la Directiva, pues lo sealado en su artculo 3.a).II in fine ya mencionado no significa que el juez no pueda derivar el conflicto a mediacin si as lo han decidido las partes, aunque esa decisin acontezca de forma sobrevenida una vez planteado el litigio en sede judicial. Antes al contrario, el artculo 5 de la Directiva establece que el rgano jurisdiccional que conozca de un asunto, cuando proceda y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, podr proponer a las partes que recurran a la mediacin para solucionar el litigio. Asimismo el rgano jurisdiccional podr pedir a las partes que asistan a una sesin informativa sobre el uso de la mediacin, si se celebran tales sesiones y si son fcilmente accesibles. Es claro por tanto que no hay ningn obstculo para que la Norma en proyecto incluya una regulacin ms o menos detallada de la mediacin intrajudicial, entendiendo por tal la que se acuerda por las partes una vez planteado el litigio en sede judicial sobre la base de la informacin suministrada por el propio juez, quien puede dejar el procedimiento en suspenso hasta tanto se verifique si las partes alcanzan o no un acuerdo.
Por ltimo, la delimitacin de los conflictos transfronterizos frente a los nacionales constituye un elemento clave desde el punto de vista del mbito de aplicacin, por cuanto la Directiva slo vincula a los Estados miembros con respecto a los primeros. En principio, el tratamiento de esta cuestin se realiza en unos trminos que no coinciden literalmente con los de la Directiva, pues el artculo 3.1 del Anteproyecto se refiere a 31
todo tipo de conflictos transfronterizos y no slo, o no especficamente, a los conflictos transfronterizos intracomunitarios (nicos a los que la Directiva se aplica). Lo hace adems empleando dos criterios (domicilio o residencia habitual de las partes en Estados distintos; mediacin realizada en un Estado que no coincide con el del domicilio de las partes) que contrastan con el nico criterio empleado por la Directiva, a saber, el del domicilio o residencia habitual de las partes en Estados miembros diferentes. Sin embargo, aunque el Anteproyecto contempla una tipologa de conflictos transfronterizos ms amplia que la Directiva, todos los conflictos que para sta tienen carcter transfronterizo son tratados en el Anteproyecto como tales, por lo que cabe considerar correctamente efectuada la transposicin de la norma comunitaria en este punto.
3. PRINCIPIOS INFORMADORES.-
a) Voluntariedad.
El principio de voluntariedad de la mediacin es, pese a lo que pueda parecer, un principio de alcance relativo, pues ya en su propio enunciado (artculo 7) se deja claro que puede ser obligatorio someterse a mediacin si as lo prev la ley. Sin ir ms lejos, el Anteproyecto prev introducir un nuevo apartado 3 en el artculo 437 LEC y un nuevo apartado 2 en el artculo 439 LEC, conforme a los cuales en determinados juicios verbales por razn de la cuanta ser preceptivo el intento de mediacin de las partes en los seis meses anteriores a la interposicin de la demanda, lo que deber acreditarse acompaando acta final acreditativa del intento de mediacin. As las cosas, el principio de voluntariedad se manifiesta no tanto en el comienzo del
procedimiento de mediacin, al que efectivamente las partes pueden verse abocadas por una norma legal, como en el mantenimiento de la 32
mediacin una vez iniciado el proceso, y sobre todo en la consecucin de un acuerdo, que slo puede darse si ambas partes consienten voluntariamente en aceptarlo. En estos dos aspectos las partes s son enteramente libres, como se deriva de lo dispuesto en el segundo inciso del artculo 7 (nadie est obligado a concluir un acuerdo ni a mantenerse en el procedimiento de mediacin), y se resalta de nuevo en el artculo 27 del Anteproyecto, en el que se contempla la posibilidad, entre otras, de que el procedimiento de mediacin termine porque todas o alguna de las partes ejerzan su derecho a dar por terminadas las actuaciones.
La voluntariedad del proceso de mediacin es resaltada en el Considerando (13) de la Directiva, en el sentido de que las partes deben poder organizar dicho proceso y darlo por terminado en cualquier momento. El artculo 5.2 de la Directiva permite que la legislacin nacional estipule la obligatoriedad de la mediacin o la someta a incentivos y sanciones, ya sea antes o despus de la incoacin del proceso, siempre que ello no impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial. En un epgrafe posterior, al tratar de las modificaciones que afectarn a la LEC, examinaremos con algo de detalle ese mecanismo de mediacin obligatoria que, para ciertas demandas de reclamacin de cantidad de baja cuanta, prev introducir el Anteproyecto.
b) Disponibilidad.
Bajo el ttulo de principio dispositivo, el artculo 8 del Anteproyecto, en sus apartados 1 y 2, se refiere tanto a la necesaria disponibilidad o carcter disponible de los objetos a los que se refieran los conflictos sometidos a mediacin materia que ya hemos dicho que 33
encuentra su ms natural sede en el precepto destinado al mbito de aplicacin, como a la capacidad de las partes de iniciar y finalizar libremente un procedimiento de mediacin, aspecto que en realidad se solapa con la voluntariedad de la que habla el artculo anterior, hasta el punto de que el artculo 8.2 viene prcticamente a reiterar con otras palabras el contenido del artculo 7.
En cuanto al apartado 3 del artculo 8, se conecta de nuevo con la voluntariedad u obligatoriedad de acudir a la mediacin, y no tanto con la disponibilidad del objeto de la misma o del procedimiento, por lo que se recomienda reubicar su contenido en el artculo 7 (cuando no refundir en un solo artculo los actuales artculos 7 y 8). La falta de voluntariedad para acudir a la mediacin derivara aqu de un previo acuerdo de las partes por el que ambas se hayan comprometido a someter a mediacin las controversias surgidas o que puedan surgir en su relacin. En rigor, sera un previo ejercicio de la autonoma de la voluntad el que vinculara a las partes a acudir a la mediacin, por lo que no puede decirse que sta pierda en esos casos su naturaleza voluntaria. No hay nada que objetar por tanto a esta posibilidad, si bien el propio prelegislador es consciente de que este tipo de estipulaciones de sumisin a mediacin pueden estar viciadas de algn defecto que las haga susceptibles de anulacin, ya que tras afirmar que esas clusulas surten efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que consten, matiza que si la controversia versa sobre la validez de la propia clusula [de sometimiento a mediacin] las partes podrn retirarse de la mediacin en la primera sesin alegando dicha circunstancia. Respecto de esta previsin obsrvese que, de un lado, puede convertirse en un portillo para eludir la mediacin a la que la parte se hubiese comprometido, con tan slo alegar que se pone en cuestin la validez de la clusula de sometimiento a mediacin; de otro lado, la 34
consecuencia sealada por esta norma apenas tiene relevancia, si se tiene en cuenta que en toda mediacin, como se deriva del artculo 7 y del segundo apartado del artculo 8, nadie est obligado a mantenerse en el procedimiento, pudiendo las partes poner fin al mismo en cualquier momento. Es ms, en la medida en que la Ley en proyecto excluye de su mbito de aplicacin la mediacin en ciertos sectores en los que puede presumirse un desequilibrio de partida en las posiciones negociales de las partes, tales como el Derecho laboral o el Derecho de consumo, y quedando fuera de la mediacin todas las materias que no sean de libre disposicin para las partes, se reduce el espectro de casos en los que la clusula de sometimiento a mediacin puede verse tachada de nulidad. Pese a ello, no estara de ms recordar la aplicacin de las normas que rigen las condiciones generales de la contratacin u otro tipo de contratos de adhesin, como hace el artculo 9.2 LArb, pues que ambas figuran pueden darse en el mbito civil y mercantil fuera de la contratacin con consumidores. En general, y por contraste con lo previsto en los artculos 9 a 11 LArb, en los que se dictan algunas disposiciones sobre la forma, contenido y efectos del convenio arbitral, se echa en falta un tratamiento ms pormenorizado del convenio de mediacin, pudiendo decirse que todas las referencias al mismo se agotan en lo dispuesto en este apartado 3 del artculo 8 del Anteproyecto.
c) Imparcialidad.
Que el mediador no puede actuar en inters o en perjuicio de ninguna de las partes (artculo 9) parece algo elemental y, en consonancia con ello, el artculo 16.3 obliga al mediador a que antes de iniciar su tarea revele a las partes cualquier circunstancia que pueda afectar a su imparcialidad o generar un conflicto de intereses, como el 35
hecho de mantener relaciones personales o empresariales con alguna de ellas, el ostentar inters directo o indirecto en el resultado de la mediacin, o el haber actuado anteriormente a favor de alguna de las partes. No obstante, esa posible parcialidad del mediador puede ser salvada con tal de que las partes hayan sido advertidas del problema y hagan constar expresamente que consienten, pese a todo, la intervencin del mediador. Esto significa que el principio de imparcialidad resulta notablemente difuminado por los efectos del [por lo que se ve, preponderante] principio de voluntariedad de las partes, del que deriva la capacidad de stas para decidir sobre el procedimiento de mediacin y designar al mediador. As las cosas, no estara de ms agregar en el artculo 9 un inciso final del siguiente tenor: () y sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 16.3 para el caso de que el mediador haya revelado a las partes circunstancias que pudiesen afectar a su imparcialidad o generar un conflicto de intereses.
Por lo dems, la plena igualdad de oportunidades de ambas partes a la hora de intervenir en el procedimiento, parece redundante con lo que precepta el artculo 12, en el que al referirse a la organizacin del procedimiento de mediacin se indica que la misma deber hacerse con pleno respeto a los principios de igualdad y contradiccin. Se recomienda evitar esta clase de reiteraciones, para lo cual sera bueno sistematizar de manera ms perfecta el catlogo de principios informadores.
d) Neutralidad.
Mediante el enunciado de este principio lo que se trata de resaltar es que la solucin por va de mediacin slo puede llegar a travs de un acuerdo voluntariamente consentido por ambas partes, sin que el 36
mediador ostente facultades decisorias ni pueda imponer a las partes ninguna clase de solucin o medida concreta. Como hemos advertido, este rasgo de la mediacin, dado su carcter esencial, debera constar en la propia definicin del artculo 1. Dicho lo cual, hay que apresurarse a puntualizar que el dato de que el mediador no posea capacidad para imponer una solucin no significa que no pueda formular propuestas de solucin, o adoptar una actitud activa en busca del arreglo. De hecho, al tratar de las obligaciones del mediador, el artculo 16.1.II seala cmo el mediador est obligado a desarrollar una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta ley. Quiere decirse que el Anteproyecto se decanta, a pesar de proclamar el principio de neutralidad, por un modelo de mediacin valorativa (en el mbito anglosajn se habla de evaluative mediation, para distinguirla de la facilitative mediation, en la que el mediador conduce el proceso y ayuda a las partes a gestionar el conflicto, pero sin pronunciarse sobre el mismo ni ofrecer propuestas de solucin); lo cual es conforme con el rgimen de la Directiva, que en este punto deja a las partes plena libertad para disear el modo en el que desean que se lleve a cabo el proceso de mediacin y el calibre de la intervencin del mediador (vid. su artculo 3.b/ in fine).
e) Confidencialidad.
Suele calificarse la confidencialidad como una de las piezas clave de la mediacin, adems de ser condicin prcticamente indispensable para el xito de la misma. Dado que la mediacin se dirige a abrir un canal de comunicacin entre las partes, con la finalidad de acercar posturas y de alcanzar un arreglo amistoso de la controversia, comporta de suyo la creacin de un espacio de confianza mutua en el que se suavizan las cautelas con las que cada parte transmite a la otra su propia 37
informacin o define sus posiciones. Sera altamente inadecuado que los datos proporcionados o las manifestaciones efectuadas en el curso de un proceso de mediacin pudieran traspasar las fronteras de dicho proceso, y ser empleadas por la otra parte o por un tercero para fines distintos de los que son inherentes al propio intento de mediacin. La confidencialidad significa por tanto, en un primer nivel, que ni las partes, ni por supuesto el mediador, deben poder utilizar las informaciones a las que hayan podido tener acceso como consecuencia del procedimiento de mediacin. Pero, avanzando un paso ms, tambin significa y de manera muy especial que esas informaciones (v. gr. documentos, declaraciones, comunicaciones) no podrn ser presentadas como prueba en un eventual proceso judicial desatado con posterioridad entre las partes, lo que incluye la prohibicin de llamar a declarar al mediador en calidad de testigo o de perito en el seno de un ulterior procedimiento judicial o arbitral. Por aqu se observa una clara conexin entre mediacin y proceso judicial, por lo que retomaremos esta cuestin infra, en el epgrafe correspondiente a las relaciones entre mediacin y proceso judicial.
No obstante, dejemos anotado que el prelegislador debera replantearse la estructura del artculo 11, que es el relativo al principio de confidencialidad, puesto que en el apartado primero se abordan las consecuencias que se derivan de dicho principio, mientras que se deja para el apartado segundo la propia enunciacin del principio ([E]l procedimiento de mediacin y la documentacin utilizada en el mismo es confidencial. La obligacin de confidencialidad se extiende a las partes intervinientes de modo que no podrn revelar la informacin que hubieran podido obtener derivada del procedimiento). La lgica indica que esta enunciacin debera aparecer en primer lugar y se recomienda, por tanto, invertir el orden de los dos primeros apartados de este artculo. 38
En cuanto al apartado tercero ([L]a infraccin del deber de confidencialidad generar responsabilidad personal del mediador
implicando la inhabilitacin para el ejercicio de la mediacin), su mejor ubicacin se halla en los artculos 16 y 17, que se refieren a las obligaciones y responsabilidad del mediador.
f) Otros principios.
El artculo 12 del Anteproyecto compendia una serie de principios que sirven a perfilar las caractersticas bsicas del procedimiento de mediacin, a saber: igualdad, contradiccin, buena fe, respeto mutuo, colaboracin con el mediador y exclusin de otras vas de solucin del conflicto tanto judiciales como extrajudiciales en tanto se sustancie el procedimiento de mediacin. En rigor, este ltimo constituye algo distinto de un principio informador de la mediacin o de su procedimiento, por cuanto remite de manera directa a las relaciones entre mediacin y proceso judicial sentando una clara prohibicin para las partes. De ah que su mejor ubicacin probablemente se encuentre en la parte del Anteproyecto en la que se describe el desarrollo del procedimiento de mediacin. Volveremos sobre ella infra, en el epgrafe correspondiente a las relaciones entre mediacin y proceso judicial.
El Anteproyecto no ha dotado al procedimiento de mediacin de alguna otra caracterstica que, sin embargo, aparece contemplada en otras leyes sobre la materia. Nos referimos al carcter personalsimo de la mediacin, conforme al cual las partes y el mediador deban asistir personalmente a las diferentes sesiones, sin que puedan valerse de representantes o intermediarios. As lo contempla, por ejemplo, el artculo 8.1 de la Ley catalana 15/2009, de 22 de julio, de mediacin en el mbito del derecho privado. Es cierto que el dato de que el 39
Anteproyecto admita que las reuniones entre el mediador y las personas en conflicto no sean simultneas (artculo 25.2), har menos probable el que las segundas se vean necesitadas de acudir por medio de representante, pero en cualquier caso podra tener sentido que la Norma en proyecto incluyese alguna puntualizacin a este respecto.
4. MEDIADORES E INSTITUCIONES DE MEDIACIN.-
a) Concepto de mediador y condiciones para ejercer de mediador.
El contenido del artculo 13 no resulta del todo fiel a su ttulo, pues ese precepto no contiene tanto el concepto de mediador como una serie de requisitos, algunos por va de remisin, para poder ejercer como mediador. Bsicamente, lo que se viene a decir es que para desempear el cargo de mediador la persona deber estar inscrita como tal en el Registro de mediadores y de instituciones de mediacin, que se pretende crear en el Ministerio de Justicia (vid. artculo 6), as como cumplir las condiciones que se exigen en el artculo 14, una de las cuales vuelve a ser que la persona en cuestin se encuentre inscrita en el susodicho Registro, reiteracin que sera bueno suprimir. Por lo dems, el artculo 14 exige que el mediador sea una persona natural en el pleno disfrute de sus derechos civiles, siempre que no lo impida la legislacin o est sujeto a alguna clase de incompatibilidad, redaccin similar a la que presentar el futuro artculo 13 LArb, de conformidad con el Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de Regulacin del Arbitraje Institucional en la Administracin General del Estado. La descripcin del mediador como persona natural podra compadecerse mal con el dato de que el artculo 16.3.c) prevea la posible prdida de imparcialidad del mediador por que l mismo, o un miembro de su empresa, hayan actuado anteriormente a favor de una o 40
varias de las partes. En fin, sealar que el mediador deber llevar a cabo la mediacin de forma eficaz, imparcial, neutral, competente y con respeto al principio de confidencialidad, aun sabiendo que la mayor parte de esas exigencias provienen de la definicin de mediador que contiene la Directiva, no es avanzar mucho en la conceptuacin del mediador. Tanto ms til sera, a nuestro modo de ver, subrayar que el mediador puede desarrollar una conducta activa dirigida a lograr el acercamiento de posturas entre las partes, proponiendo aunque nunca imponiendo posibles soluciones al conflicto (como se desprende del artculo 16.1 del Anteproyecto).
La ms significativa y peculiar de las condiciones que se establecen para ejercer de mediador seguramente es la que se refiere a la posesin de un ttulo universitario de grado, de carcter oficial o extranjero convalidado; no tanto por la exigencia en s de determinada titulacin sino por la forma de definir [o mejor de no definir] sta. Y es que no se establece ninguna otra caracterstica o concreta especialidad referente a ese ttulo del que deber estar en posesin el mediador. Quizs sera ms atinado precisar las especialidades acadmicas que permitirn acceder a la condicin de mediador, como hace por ejemplo el artculo 9 de la Ley de Mediacin Familiar del Pas Vasco, el cual condiciona la inscripcin en el Registro de Personas Mediadoras a que se acredite una licenciatura en Derecho, Psicologa, Pedagoga, Psicopedagoga o diplomatura en Trabajo Social o en Educacin Social, o alguna otra titulacin equiparada a ellas por va reglamentaria.
En particular, merece destacarse que no se requiera que el mediador deba tener una titulacin que avale determinado nivel de conocimientos tcnico-jurdicos, lo cual probablemente resultara necesario a la vista de que el artculo 33 del Anteproyecto proclama 41
con rotundidad que no podrn homologarse judicialmente ni ejecutarse los acuerdos cuyo contenido sea contrario a Derecho. Es decir, si el mediador carece de formacin jurdica y con independencia de que las partes puedan hacerse asesorar por profesionales del Derecho, podra conducir a las partes hacia la aprobacin de un acuerdo no susceptible de homologacin o ejecucin judicial. Por lo mismo, difcilmente podr el mediador, si carece de conocimientos jurdicos, denunciar por escrito en el acta final que los trminos de la mediacin son incompatibles con la ley (artculo 27.2.II), o verificar la conformidad del acuerdo de mediacin con el ordenamiento jurdico (artculo 28.3).
La no exigencia de una titulacin acadmica que acredite la posesin de conocimientos tcnico-jurdicos por parte del mediador contrasta con la regulacin de esta misma cuestin en sede de arbitraje, donde se requiere la condicin de abogado en ejercicio para los arbitrajes internos que no deban decidirse en equidad, salvo acuerdo expreso en contrario (artculo 15.1 LArb). Esta preferencia por la profesionalizacin jurdica de los rbitros se ve confirmada por la reforma que el prelegislador pretende acometer en sede de arbitraje conforme al Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de Regulacin del Arbitraje Institucional en la Administracin General del Estado, ya que en l se prev que el arbitraje de equidad quede circunscrito a los arbitrajes internacionales en los que las partes as lo hayan autorizado, as como que en los arbitrajes internos que se hayan de resolver por tres rbitros uno de ellos tenga necesariamente la condicin de abogado en ejercicio, sin posibilidad de acuerdo en contra de las partes.
Con esto no se quiere significar que el nico ttulo acadmico 42
admisible para ejercer como mediador haya de ser el de licenciado o graduado en Derecho, ni mucho menos que los nicos profesionales con perfil adecuado para actuar de mediadores sean los abogados en ejercicio, pues es claro no ya que otros profesionales con probada experiencia en sus relaciones con la Administracin de Justicia, como sera el caso de procuradores y graduados sociales, podran igualmente realizar esa labor, sino que titulados en campos como la psicologa y disciplinas afines pueden resultar si cabe ms aptos para desempear las funciones de mediador. Sin embargo, s parece exigible al menos que los cursos especficos de formacin cuyo seguimiento como a continuacin diremos debera requerirse obligatoriamente a los futuros mediadores, hayan de incluir en sus programas un nmero significativo de temas relativos a materias jurdicas. Otra opcin podra ser la que se refleja en la Ley catalana 15/2009, de 22 de julio, de mediacin en el mbito del derecho privado. Aunque en ella tampoco se exige que el mediador est en posesin de un ttulo acadmico que avale sus conocimientos tcnico-jurdicos (artculo 3.1), s se requiere que las partes sean convenientemente informadas en la sesin inicial de la necesidad de la intervencin de un abogado o abogada designado libremente para redactar el convenio o el documento jurdico adecuado, sobre la base del resultado de la mediacin (artculo 15.3). Esta disposicin, aunque tcnicamente mejorable, va en la direccin adecuada, pues asume que el mediador no tiene por qu tener los suficientes conocimientos jurdicos como para redactar el acuerdo de mediacin, pero al mismo tiempo no olvida la necesidad de que dicho acuerdo sea redactado por un sujeto que s posea dichos conocimientos.
Ntese que tampoco se exige que el mediador disponga de una titulacin o formacin especfica que le capacite profesionalmente para 43
actuar como tal, lo que se aviene mal con que una de las preocupaciones en esta rea sea la de la calidad de la mediacin (vid. artculo 15 del Anteproyecto y artculo 4 de la Directiva). Difcilmente podrn los mediadores proporcionar un servicio de calidad si no se pone el nfasis en su correcta preparacin profesional. En este punto, debe considerarse insuficiente la referencia que en el artculo 15 del Anteproyecto se hace al fomento, por parte de las Administraciones pblicas competentes, de la adecuada formacin continuada de los mediadores, siendo recomendable que, si no que los mediadores estn en posesin de una titulacin especfica que les capacite para desempear esa labor, la Norma en proyecto disponga al menos la necesidad de que las Administraciones pblicas competentes fomenten v. gr. como exigencia que condicione la inscripcin en el correspondiente Registro la formacin tanto inicial como continua de los mediadores,
manteniendo as una mayor fidelidad con lo previsto en el artculo 4.2 de la Directiva. En este punto procede traer a colacin algunas leyes autonmicas sobre mediacin, que exhiben una mayor rigidez al respecto. As, el artculo 3.1 de la Ley catalana 15/2009, de 22 de julio, de mediacin en el mbito del derecho privado, requiere que los mediadores no slo posean un ttulo universitario oficial, sino que acrediten una formacin y una capacitacin especficas en mediacin, imponiendo la necesidad de que estn colegiados en el colegio profesional correspondiente, pertenezcan a una asociacin profesional del mbito de le mediacin, o presten servicios como mediadores para la Administracin. Por su parte el artculo 9 de la Ley de Mediacin Familiar del Pas Vasco requiere demostrar una preparacin especfica, suficiente y continua en mediacin familiar, la cual deber incluir en todo caso un curso terico-prctico en mediacin de una duracin mnima de 200 horas. 44
Como colofn diramos que, si bien es cierto que las cualidades a valorar en un mediador tienen ms que ver con su capacidad para abrir vas de comunicacin y hallar frmulas de entendimiento entre las partes, la asuncin de esta premisa no est reida con la preocupacin por que el acuerdo de mediacin refleje una solucin jurdicamente viable. De ah que quepa recomendar que la Norma en proyecto, o bien garantice que el propio mediador rene en su persona no slo aptitudes como mediador sino tambin conocimientos jurdicos suficientes, o bien articule un mecanismo para que a pesar de no contar el mediador con esta clase de conocimientos, el acuerdo de mediacin sea objeto de redaccin o supervisin por un sujeto que s cuente con la formacin jurdica adecuada. En este sentido, no debera menospreciarse el papel que pueden prestar diversos colectivos cuyos integrantes cuentan con probada experiencia en el campo de la Administracin de Justicia, como sera el caso de jueces, magistrados y fiscales jubilados.
b) Derechos, obligaciones y responsabilidad de los mediadores.
Aunque el artculo 16 se titula Derechos y obligaciones del mediador, dista mucho de contener un catlogo de ambos. Antes bien, entre los derechos tan slo se menciona el de renunciar a desarrollar la mediacin, y en cuanto a las obligaciones se reducen a la de desplegar una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes, incluida la facilitacin de la comunicacin entre ellas y la vigilancia para que dispongan de informacin y asesoramiento suficientes, y la de revelar las circunstancias que pudieran afectar a su imparcialidad o generar un conflicto de intereses. Se trata por tanto de derechos y obligaciones internos al procedimiento de mediacin, una vez ste va a 45
dar o ha dado comienzo, pero no hay que olvidar que el mediador asume otras obligaciones ligadas con carcter general a su papel de mediador. As, la de inscribirse en el Registro de mediadores y de instituciones de mediacin, y la de, como precondicin para la anterior, contratar un seguro de responsabilidad civil o garanta equivalente (artculo 14 y 6.3.II).
Por otro lado, ni los mencionados en el artculo 16 son los nicos derechos y obligaciones del mediador ligados a su participacin en un concreto procedimiento de mediacin, ni alguno de los que dicho precepto alude aparece despus desarrollado como tal en otros lugares del Anteproyecto, en contra de lo que el precepto da a entender. As, pesa sobre el mediador el deber de confidencialidad al que se refiere el artculo 11, donde se seala de forma ntida que la infraccin de dicho deber generar responsabilidad personal del mediador, implicando incluso inhabilitacin para el ejercicio de la mediacin. En segundo lugar, la intervencin como mediador se perfila como remunerada, dado que los honorarios del mediador forman parte del coste de la mediacin (vid. artculo 23.2.e/), por lo que debe inferirse que el mediador tiene derecho a percibir una remuneracin por sus servicios, lo que debera hacerse constar explcitamente en el artculo 16, tal y como hacen algunas leyes autonmicas sobre mediacin familiar, como la de Andaluca (articulo 15.c/), la de la Comunidad Valenciana (artculo 8.IV), la de la Comunidad de Madrid (artculo 13.b/) o la de Asturias (artculo21.b/). En general se recomienda que, partiendo de que se desea incluir un precepto destinado a compendiar los derechos y obligaciones del mediador, ese compendio sea exhaustivo y recoja verdaderamente cuantos derechos y obligaciones se mencionan a lo largo del articulado, evitando mencionar en cambio a los que el Anteproyecto, en rigor, no contempla. Nos referimos al derecho de renuncia del mediador, que aparece aludido 46
en el artculo 16 mediante una clusula abierta (en los casos expresamente previstos en esta ley), siendo as que no es dable localizar ninguno de esos casos de renuncia en el resto del articulado: slo se vuelve a aludir a la posibilidad de renuncia en los artculos 21.1.II y 27.2, en el primero para indicar que habr que proceder a designar nuevo mediador y en el segundo para decir que podr dar lugar a la terminacin del procedimiento, pero ni en uno ni en otro caso se enuncian las razones por las que el mediador podr renunciar a actuar como tal en un determinado procedimiento. As las cosas debera revisarse la diccin del artculo 16.2, o bien explicitar las causas por las que el mediador podr renunciar al ejercicio de su funcin en una concreta mediacin.
El artculo 17 se refiere a la responsabilidad del mediador y de las instituciones de mediacin como consecuencia de los daos y perjuicios que causen por mala fe, negligencia grave o dolo. De ello se infiere que la principal obligacin del mediador y de las instituciones de mediacin es la de prestar sus servicios con diligencia, adecundose a la lex artis ad hoc, debiendo responder de los daos que originen en caso contrario. El precepto, desde el punto de vista de las reglas generales sobre responsabilidad civil, contiene algn desacierto que convendra
enmendar. Y es que la posible responsabilidad por daos se pretende circunscribir a los supuestos en que mediador o institucin de mediacin hayan actuado con dolo o culpa grave, cuando tanto en el mbito de la contractual como en el de la extracontractual la responsabilidad exigible es siempre por culpa, sea sta o no grave, lo que hace que no sea de recibo introducir esa limitacin. Naturalmente que, a mayor
abundamiento, tambin respondern el mediador o la institucin de mediacin de los daos causados por dolo, que en este contexto es una nocin equivalente a la de mala fe, de donde se hace innecesario aludir 47
simultneamente a ambas como hace el artculo 17. Cuestin por completo diferente es que la activacin, en su caso, de la pliza de seguro de responsabilidad civil que de forma obligatoria han de suscribir mediadores e instituciones de mediacin, se condicione a que la actuacin no haya sido por dolo o culpa grave, y que por consiguiente en esos casos el mediador o la institucin deban hacer frente de forma ntegra y directa a la indemnizacin de los daos causados, pero eso no significa que desde la ptica del perjudicado el mediador o la institucin no deban tambin responder de los daos que causen por culpa, aunque no sea grave, con independencia de que en tales supuestos se active la garanta que el seguro representa. Es ms, si observamos el artculo 21.1 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio, conforme al cual se podr exigir a los prestadores de servicios, en norma con rango de ley, la suscripcin de un seguro de responsabilidad civil profesional u otra garanta equivalente que cubra los daos que puedan provocar en la prestacin del servicio en aquellos casos en que los servicios que presten presenten un riesgo directo y concreto para () la seguridad financiera del destinatario, todo apunta a que la responsabilidad que se dibuja es una responsabilidad objetiva o por riesgo, lo que hace todava ms inapropiado pretender circunscribir la responsabilidad de los mediadores y de las instituciones de mediacin a los casos en que hubiesen actuado con dolo o culpa grave.
En cuanto a las relaciones entre mediador e institucin de mediacin de cara a la responsabilidad por daos, la redaccin del precepto es un tanto ambigua, lo que puede dificultar la determinacin de si estamos o no ante una responsabilidad compartida, y en tal caso la naturaleza de la misma. Se dice que el perjudicado tendr accin directa contra el mediador y la institucin de mediacin que corresponda, en su 48
caso, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aqulla contra los mediadores. Puede parecer que la posibilidad de accin directa frente a la institucin de mediacin queda condicionada a la concurrencia de determinadas circunstancias (en su caso), que el precepto no especifica. Sin embargo, lo que seguramente se quiere indicar es que la institucin de mediacin podr ser hecha responsable slo en los casos en que el mediador haya sido designado por ella (vid. artculo 5.1). Todo apunta a que la responsabilidad ser en tales casos solidaria entre el mediador y la institucin de mediacin, como lo mostrara el que el artculo 17 contemple en su inciso final la posibilidad de que la institucin de mediacin se dirija contra el mediador para repercutirle la responsabilidad a la que haya tenido que hacer frente (lo que se articulara a travs de lo que se conoce como una accin de regreso o accin de reembolso, y no a travs de una accin de resarcimiento, como en cambio la denomina el Anteproyecto). No obstante, esta conclusin podra no estar abonada por la diccin del artculo 5.1, en el que se proclama que las instituciones de mediacin garantizarn la transparencia en la designacin de mediadores y asumirn la responsabilidad derivada de su actuacin. La confusin se agrava cuando se lee que (artculo 6.3.II) [p]ara la inscripcin en el Registro se exigir a los mediadores o las instituciones de mediacin en su nombre la contratacin de un seguro de responsabilidad civil o garanta equivalente. Si las instituciones de mediacin son quienes deben contratar el seguro de responsabilidad civil en nombre de los mediadores que para ellas trabajen, no parece que en esos casos, al menos para el tramo de responsabilidad que resulte cubierto por la pliza, tengan las primeras accin alguna frente a los segundos para repercutirles lo abonado al perjudicado. Por todo ello, sera conveniente revisar y cohonestar la redaccin de los artculos 17, 5.1 y 6.3, a fin de evitar que se puedan suscitar todas estas incertidumbres. 49
d) Instituciones de mediacin y Registro de mediadores y de instituciones de mediacin.
La ambigedad que se detecta en las relaciones entre mediador e institucin de mediacin de cara a la responsabilidad por daos se conecta en realidad con una ambigedad mayor, que afecta a cuanto incumbe en general a la relacin en la que se hallan mediadores e instituciones de mediacin. stas se definen en el artculo 5.1 como aquellas entidades, tanto de carcter pblico como de carcter privado, que tengan como fin la mediacin, facilitando su acceso y organizacin, incluida la designacin de mediadores, lo cual no permite establecer cul ser la clase de vnculo jurdico por el que quedarn unidos en su caso el mediador y la institucin de mediacin para la que trabaje, pareciendo posible en principio que el mediador trabaje para ms de una, y por supuesto que el mediador opere de forma completamente independiente, sin vincularse a una institucin de mediacin en concreto, como se desprende no slo de que ni en el concepto de mediador, ni en las condiciones para ejercer como tal, se mencione en modo alguno la necesaria pertenencia del mediador a una institucin de mediacin, sino de que el artculo 6.3 se refiera explcitamente a que las informaciones que habrn de constar en el Registro de mediadores y de instituciones de mediacin que se pretende crear en el seno del Ministerio de Justicia se referirn a los mediadores tanto si actan dentro de una institucin de mediacin como si lo hacen al margen de las mismas.
Sera pues aconsejable clarificar la clase de vnculo que puede haber entre mediador e institucin de mediacin, y asimismo explicitar que las partes poseen plena libertad para encomendar la mediacin a una institucin de mediacin o a un mediador 50
independiente, sin que en modo alguno la Ley deba decantarse por favorecer una opcin en detrimento de la otra. Esta observacin viene a propsito de que en determinados pasajes del Anteproyecto parece darse preferencia a la mediacin a travs de instituciones de mediacin, o se reserva a dichas instituciones un papel decisivo en determinadas situaciones. As, cuando el artculo 20.2 dispone que la solicitud de inicio del procedimiento se formular ante las instituciones de mediacin o, en su defecto, ante el mediador propuesto por una parte a las dems o ya designado por ellas. Se trata adems de una redaccin desafortunada, por cuanto si las partes han alcanzado un acuerdo sobre el mediador o estn en disposicin de aceptar el propuesto por una de ellas, es claro que ser la formulacin de la solicitud ante las instituciones de mediacin la que se haga en su defecto. Otro ejemplo sera el artculo 21.1, en el que, tras indicar que el mediador ser designado por las partes de mutuo acuerdo, se establece que a falta de acuerdo entre ellas, efectuar su designacin una institucin de mediacin, solucin que por otro lado parece avenirse mal con los principios dispositivo y de voluntariedad.
Por lo dems, la propia definicin de las instituciones de mediacin suscita algn interrogante. Con carcter destacado, el de si estas instituciones pueden dedicarse a fines distintos de la mediacin, o si deben consagrarse a sta de manera exclusiva. Sabemos, porque lo admite el artculo 5.1 in fine, que s pueden dedicarse al arbitraje conjuntamente con la mediacin, caso en el que debern garantizar la independencia entre ambas actividades, pero no se especifica no se prohbe, aunque tampoco se permite explcitamente si pueden tener otros fines, distintos de los dos citados; o si existen determinados fines que, estando presentes en determinada institucin, hacen a esta inhbil para dedicarse a la mediacin. De este modo, conforme a la redaccin 51
actual del artculo 5.1, es dudoso que determinadas entidades dotadas de sus propios fines (colegios profesionales, cmaras de comercio, sindicatos, organismos pblicos, instituciones docentes), puedan tambin dedicarse a la mediacin, y sin embargo cabra enumerar no pocas razones que avalaran permitirlo. En cualquier caso, ya fuese para admitir como para excluir esa posibilidad, sera deseable que el Anteproyecto lograse una mayor precisin en este punto.
En cuanto al Registro de mediadores y de instituciones de mediacin, es importante retener que el Anteproyecto no excluye que las Comunidades Autnomas puedan crear sus propios Registros
autonmicos, si bien su gestin deber estar integrada con el que se prev crear en el Ministerio de Justicia. El Anteproyecto debera perfilar mejor todo lo relativo a la coexistencia entre el Registro estatal y los Registros autonmicos, y en particular debera aclarar bajo qu condiciones la inscripcin en un Registro autonmico implicar la automtica inscripcin en el Registro estatal. Por otro lado, partiendo de que la inscripcin en el Registro estatal permitir el ejercicio de la mediacin en todo el territorio nacional (artculo 6.3.III), y puesto que dicha inscripcin no se condiciona ms que a la contratacin de un seguro de responsabilidad civil y a la acreditacin de un ttulo universitario de grado, es evidente que los mediadores inscritos en el Registro estatal podrn ejercer como tales en el territorio de cualquier Comunidad Autnoma, aunque no renan los requisitos para serlo conforme a la Ley autonmica que eventualmente regule la materia, ni estn inscritos en el Registro autonmico correspondiente.
Que el Registro de mediadores y de instituciones de mediacin tenga carcter pblico, y que en l se incluya informacin precisa y relevante sobre las instituciones de mediacin existentes en Espaa, 52
como dispone el artculo 6.2, no parece problemtico. En cambio, cabe hacer alguna objecin a que se establezca que en dicho Registro se haga especial mencin a las recusaciones e impugnaciones de los acuerdos de mediacin gestionados por ellas [por las instituciones de mediacin]. En primer lugar, porque el texto del Anteproyecto sometido a informe no se refiere ni a recusaciones (que en todo caso lo seran de los mediadores y no de los acuerdos de mediacin), ni a impugnaciones (sino en todo caso a la posibilidad de anulacin del acuerdo de mediacin), lo que obliga a corregir la terminologa. Segundo, porque no parece que lo relevante sean las recusaciones o impugnaciones formuladas, sino slo aqullas que hubieran prosperado. En tercer lugar, la recusacin por ejemplo, no denota una ineptitud o inidoneidad tcnica por parte del mediador o de la organizacin que lo acoge, sino un conflicto de intereses susceptible de incidir en la imparcialidad del mediador. En fin, puestos a mantener una previsin de esta naturaleza, no hay razn para circunscribirla a las instituciones de mediacin, sino que debera extenderse a los mediadores independientes.
Debe notarse que, ubicada en el artculo 19.3, el Anteproyecto se ha hecho eco de la disposicin contenida en el artculo 9 de la Directiva, relativa a la necesidad de que el pblico en general tenga acceso, preferentemente va Internet, a la informacin sobre la forma de ponerse en contacto con los mediadores y con las instituciones de mediacin. Ocurre sin embargo que lo previsto por la Directiva no coincide con lo ordenado en el Anteproyecto, pues lo que en aqulla se configura como un mandato dirigido a los Estados miembros, a quienes se pide que por los medios que consideren oportunos fomenten el acceso por parte del pblico a la susodicha informacin, en el segundo se presenta como un deber que recae sobre las instituciones de mediacin, a las cuales se exige que faciliten informacin al pblico sobre los mediadores 53
disponibles registrados en ellas y la forma de ponerse en contacto con los mismos y con las propias instituciones. Obviamente, si son las instituciones de mediacin las que han de facilitar la informacin, es claro que sta no se proporcionar de manera homognea ni centralizada, lo cual constituye una primera objecin a la frmula por la que se ha decantado el preegislador. Pero an ms importante es que, al erigirse las instituciones de mediacin en destinatarias del mandato, es claro que el espectro de la informacin que podrn proporcionar se reducir a aquellos mediadores que trabajen para ellas o que estn registrados en ellas, como el propio precepto no duda en sealar; y esto es evidente que cuadra mal con lo dispuesto por la Directiva, ya que no queda garantizado que el pblico tenga acceso a informacin sobre todos los mediadores disponibles y el modo de ponerse en contacto con ellos, sino slo respecto de aquellos mediadores que estn integrados en alguna institucin de mediacin. Lo idneo sera prever que, a travs del Registro de mediadores y de instituciones de mediacin, el pblico podr tener acceso telemtico a informacin sobre todos los mediadores e instituciones de mediacin inscritos en el Registro, incluida la forma de ponerse en contacto con cada uno de ellos.
5. PROCEDIMIENTO DE MEDIACIN.-
a) Inicio del procedimiento.
La solicitud de inicio del procedimiento de mediacin tiene como objeto obtener la intervencin de un mediador o de una institucin de mediacin de cara a la resolucin de un conflicto. No presupone que las partes se hayan puesto de acuerdo con carcter previo en aspectos como la designacin del mediador (vid. artculo 20.2 in fine, que se 54
refiere a que la solicitud podr dirigirse al mediador propuesto por una parte a las dems o ya designado por ellas), o incluso el hecho mismo de someter la controversia a mediacin, pudiendo deberse la solicitud a la iniciativa unilateral de una de ellas: el artculo 20.1, tras sentar la regla de que el inicio del procedimiento de mediacin se solicitar de comn acuerdo por las partes, admite tambin que la solicitud la haga una de las partes con posterior aceptacin de las dems. En tal caso, el precepto exige que esa aceptacin se exprese en el acta inicial, la cual no podr demorarse ms de quince das naturales desde que se hubiera depositado la solicitud de mediacin. Esta ltima condicin puede parecer inocua puesto que, si las partes estn de acuerdo en iniciar una mediacin, aunque hayan transcurrido ms de quince das desde el depsito de la solicitud de inicio formulada por una de ellas, es claro que podrn dar comienzo al procedimiento de mediacin en cualquier caso. Sin embargo, lo que se quiere subrayar es que en tal hiptesis no podr entenderse formulada la solicitud ante el mediador o la institucin de mediacin a menos que la suscriban todas las partes, incluida de nuevo aqulla que hubiera formulado unilateralmente la solicitud primigenia. Ms que la voluntad de someter el conflicto a mediacin, lo que se revalida es la peticin misma de inicio del procedimiento dirigida a un concreto mediador o institucin de mediacin. Y es que, si se observa, a quien se dirige la solicitud de inicio del procedimiento de mediacin es al mediador o a la institucin de mediacin (artculo 20.2), y no a la otra parte, ni siquiera en los casos de solicitud unilateral, en los que a lo sumo debern consignarse en la solicitud los datos del requerido o requeridos de mediacin. Por cierto, debe insistirse en que no parece adecuado configurar el caso de solicitud hecha ante un mediador designado por las partes, o ante el propuesto por una de ellas a las dems, como si fuese el subsidiario (en su defecto) con respecto al caso de solicitud ante una institucin de mediacin. Parece claro que 55
la mutua designacin o la unilateral proposicin de un mediador, convierte por definicin en subsidiaria la posibilidad de acudir a una institucin de mediacin. Esta subsidiariedad de las instituciones de mediacin est en cambio mejor captada en el artculo 21, pues en l s se proclama como regla que el mediador ser el designado por las partes de mutuo acuerdo, y que slo a falta de acuerdo, efectuar su designacin una institucin de mediacin.
Por lo que hace al lugar y lengua de la mediacin (artculo 22), se establece la total libertad de las partes para acordar el lugar en el que se desarrollarn las sesiones, si bien debe tenerse presente que conforme al artculo 3.3 la Ley en proyecto slo ser de aplicacin cuando la mediacin se realice en territorio espaol, por consiguiente la libre eleccin de lugar debe entenderse limitada al mbito territorial de aplicacin que dibuja el artculo 3.3. En cuanto a la lengua, el precepto habla de la libre eleccin por las partes de la lengua o idioma de las actuaciones, lo que convierte en redundante al segundo de esos trminos. Frente a ello, convendra que el precepto admitiese la libre eleccin de la lengua o lenguas del procedimiento (v.
anlogamente, artculo 28 LArb), pues es claro que las partes podran manejar lenguas diferentes y por tanto acordar la utilizacin de ms de una, mxime si se tiene en cuenta que la Ley se aplicar tanto a los litigios internos como a los transfronterizos.
El procedimiento de mediacin comenzar en sentido propio cuando las partes y el mediador hayan firmado el acta inicial, cuyas menciones mnimas enumera el artculo 23.2 del Anteproyecto. Sorprende que una de ellas no sea la constancia de que el mediador ha suministrado a las partes la informacin que, de acuerdo con el artculo 19.1, debe facilitarles preceptivamente con anterioridad al comienzo del 56
procedimiento, por lo que cabe recomendar su inclusin. Asimismo, debera preverse que en el acta inicial se identifique, junto a las partes y el mediador, a la institucin de mediacin a travs de la cual las partes hubiesen puesto en marcha en su caso el procedimiento de mediacin y designado al mediador. En cuanto a la mencin del programa de actuaciones y duracin mxima prevista para el desarrollo del procedimiento, causa cierta extraeza esta ltima referencia, si se tiene en cuenta que la duracin mxima del procedimiento ya la fija imperativamente el artculo 24 del Anteproyecto. Lo que las partes podrn fijar y tendrn que mencionar es la duracin de su programa de actuaciones, que deber ajustarse al mximo marcado por la Ley. En cualquier caso, ms adelante volveremos sobre esa fijacin legal de un plazo mximo para la duracin del procedimiento. Por ltimo, la referencia a la existencia de otras posibles tarifas como partida que deber desglosarse, junto a la de los honorarios del mediador, dentro del coste total de la mediacin, resulta un tanto imprecisa. Probablemente se refiera a las tarifas que podrn cobrar las instituciones de mediacin en el supuesto de que la mediacin se haya canalizado a travs de una de ellas, pero sera preferible que este extremo quedara perfectamente claro, en lugar de tener que inferirse de esa alusin indirecta a otras posibles tarifas; al tiempo que sera bueno descartar que, aparte de los honorarios del mediador y de las tarifas de la institucin de mediacin, puede haber otra clase de tarifas a las que las partes tengan que hacer frente.
b) Duracin y desarrollo del procedimiento.
Parece coherente que, si se quiere configurar la mediacin como un mtodo alternativo de resolucin de controversias, se ponga el acento en la duracin del procedimiento, procurando que ste sea breve y que 57
las actuaciones se concentren en el menor nmero posible de sesiones. Esto es lo que establece el artculo 24 del Anteproyecto, que fija una duracin mxima del procedimiento de dos meses a contar desde la fecha de la firma del acta inicial, prorrogable por un mes ms por comn acuerdo de las partes. No obstante, con ser plausible la finalidad perseguida por esta norma, cabe dudar si no sera ms acorde con los principios de legal voluntariedad de un tope y autoorganizacin de el no del
sealamiento
mximo
duracin
procedimiento, dejando que sean las partes en funcin de la complejidad del conflicto las que fijen en el acta inicial el plazo de duracin del procedimiento, haciendo bueno por tanto lo previsto en el artculo 23.2.c) del Anteproyecto y suprimiendo la referencia que en el artculo 24 se hace a la duracin mxima del procedimiento. Sucede adems que nada impedir a las partes volver a iniciar una nueva mediacin una vez frustrado el anterior intento por expiracin del plazo legal fijado para la duracin del procedimiento, si acaso consideran que an hay posibilidades para la solucin amigable del conflicto y que simplemente necesitan algo ms de tiempo para alcanzar un acuerdo. Por lo dems, partiendo de la premisa de que los plazos procesales para la interposicin de acciones judiciales quedarn en suspenso durante el proceso de mediacin (artculo 4 del Anteproyecto), ninguna de las partes se ver perjudicada por una dilatacin en el tiempo del procedimiento de mediacin.
En otro orden de cosas, el artculo 26.3 del Anteproyecto establece la necesidad de formar un expediente con las actas de todas las sesiones y los documentos aportados que no hayan de devolverse a las partes, imponiendo al mediador o a la institucin de mediacin el deber de conservar y custodiar dicho expediente. Sin embargo, de forma sorprendente, el precepto no seala un lapso temporal durante el cual se 58
extender ese deber de conservacin y custodia. Lo lgico es que dicho deber est limitado en el tiempo, y que esa limitacin temporal mantenga cierta correspondencia con el plazo que se pretenda conceder para la anulacin del acuerdo de mediacin, plazo que a tenor del artculo 28.6 ser de un ao contado desde la firma del acuerdo de mediacin. En sede de arbitraje por ejemplo, el artculo 38.3 LArb, aunque admite que las partes fijen un plazo distinto, seala que a falta de pacto la obligacin de los rbitros de conservar la documentacin del procedimiento cesar transcurridos dos meses desde la terminacin de las actuaciones, siendo as que la accin de anulacin del laudo habr de ejercitarse dentro de los dos meses siguientes a su notificacin (artculo 41.4 LArb). Algo similar debera prever el Anteproyecto respecto del deber de conservacin de la documentacin, incluida la posibilidad de que cualquiera de las partes solicite al mediador o a la institucin de mediacin la remisin de esa documentacin, de manera anloga a lo prevenido en el artculo 38.3 LArb. En fin, la previsin del artculo 26.2 de que en el expediente de la mediacin debern incluirse los documentos aportados que no hayan de devolverse a las partes, resulta contradictoria con que segn el artculo 27.1.II, con la terminacin del procedimiento se devolvern a cada parte los documentos que hubiere aportado. Ello parece dar a entender que no existir la clase de documentos a los que se refiere el primero de los dos preceptos mencionados, desde el momento en que todos los documentos aportados por cada parte habrn de serle devueltos a la terminacin del procedimiento. La falta de correspondencia entre ambos preceptos debera ser corregida.
d) Terminacin del procedimiento y acuerdo de mediacin.
Terminacin del procedimiento y acuerdo de mediacin no 59
siempre van de la mano, pues es claro que el procedimiento de mediacin puede terminar sin haberse alcanzado dicho acuerdo, tal y como subraya el artculo 27.1 del Anteproyecto. Las razones por las que se constate la falta de acuerdo, segn este precepto, sern el ejercicio por cualquiera de las partes de su derecho a dar por terminadas las actuaciones, el transcurso del plazo mximo previsto para la duracin del procedimiento, o la comprobacin por el mediador de que las posiciones de las partes son irreconciliables. El precepto tambin admite que pueda concurrir alguna otra causa que determine la conclusin del
procedimiento, quizs pensando en los casos en que se produzca el cese del mediador sin que se proceda a la designacin de otro nuevo, pues como dice el artculo 27.2 la renuncia del mediador a continuar el procedimiento o el rechazo de las partes al mediador no es causa de terminacin del procedimiento, a menos que no se llegue a nombrar un nuevo mediador. Es obvio que la renuncia del mediador o el rechazo de las partes no son los nicos casos de cese que pueden producirse, por lo que la enumeracin del artculo 27.2 debera enriquecerse con otros supuestos, como la muerte o enfermedad del mediador.
Desde el punto de vista formal plantea alguna duda que, a diferencia del resto de actas, que deben ir firmadas por el mediador (artculo 26.2), se prevea que el acta final sea firmada por todas las partes (artculo 27.3.II), en particular cuando en dicha acta se vaya a reflejar la terminacin del procedimiento por el ejercicio de alguna de las partes de su derecho a darlo por concluido. Nos inclinamos a pensar que sera ms correcto establecer que el acta final, por contraste con el acuerdo de mediacin, debe ser firmada nicamente por el mediador.
Desde un punto de vista ms sustantivo, el precepto parece otorgar al mediador discrecionalidad para apreciar que, a la vista de 60
las posiciones de las partes, no es posible alcanzar un acuerdo de mediacin. Esta previsin no resulta coherente con otras
disposiciones del Anteproyecto, pues a lo largo del articulado ha quedado claro que el mediador carece de capacidad decisoria y que son las partes las nicas con capacidad para decidir si alcanzan o no un acuerdo. En particular, debe recordarse que el mediador no puede imponer solucin o medida concreta alguna, debiendo actuar de forma que permita a las partes alcanzar por s mismas un acuerdo (artculo 10), o que entre los deberes del mediador est el de desarrollar una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes, facilitando la comunicacin entre ellas (artculo 16.1). No parece que dar por terminado el procedimiento tras apreciar lo irreconciliable de las posiciones de las partes, sea una actuacin en lnea con esas premisas, pues si bien dicha actuacin no servir para imponer a las partes una solucin a la controversia, desde luego s tendra la virtualidad de cerrarles la va para encontrar una frmula amigable de composicin de sus diferencias. Es ms, parece ir contra la esencia misma de la mediacin que sea el mediador, y no las partes, quien decida poner fin a la misma en lugar de perseverar en el intento de buscar cauces de solucin, siendo posible incluso que semejante comportamiento quiebre la imparcialidad a la que todo mediador se debe (artculo 9), ya que a la vista de las posiciones relativas de ambas partes dentro de la controversia, podra suceder que dar por concluida la mediacin fuese ms beneficioso para una que para otra. En suma, lo mximo que se podra concebir es que el mediador que comprobase la a su juicio imposibilidad de conciliar las posiciones de las partes, ejerciese su derecho a renunciar a seguir desarrollando la mediacin, derecho del que se le inviste en el artculo 16.2 del Anteproyecto. Ello propiciara, como dispone el artculo 27.2, que el mediador fuese sustituido por otro si las partes lo estiman adecuado, poniendo as en manos de los 61
interesados la decisin ltima de si la mediacin debe o no continuar. En conclusin, se sugiere suprimir del artculo 27.1 la frase que se refiere a la posibilidad de que el mediador d por terminado el procedimiento tras apreciar que las posiciones de las partes son irreconciliables.
El elemento clave de toda la fase de terminacin del procedimiento es el acuerdo de mediacin, cuya formalizacin o protocolizacin resulta esencial de cara a otorgarle fuerza ejecutiva, tal y como se subraya en el artculo 30.1. Esa formalizacin deber ajustarse a las previsiones del artculo 28, a saber: deber ser redactado por las partes o sus representantes, ser firmado por todas ellas, y presentado al mediador en el plazo mximo de diez das desde la firma del acta final. Por su parte, el mediador deber comprobar la adecuacin del acuerdo con lo pactado por las partes en el acta final as como con el ordenamiento jurdico, procediendo a firmar el acuerdo en presencia de las partes o de sus representantes. La firma debe estamparla el mediador personalmente, no contemplndose que para esta actuacin pueda ser suplido por la institucin de mediacin a la que pertenezca, por ejemplo a travs del representante legal de la misma. No parece en cambio necesario que, de haber intervenido varios mediadores a lo largo del procedimiento, todos ellos deban comparecer para la firma del acuerdo.
Alternativamente, si el acuerdo no se presenta al mediador en el plazo de diez das, o si por cualquier otra causa no se procediera a la firma por el mediador, el artculo 28.3.II prev que las partes puedan solicitar su elevacin a escritura pblica. En este caso cabe dudar si el acuerdo tendra la fuerza ejecutiva propia de un acuerdo de mediacin, pues en rigor no lo sera, aunque siempre tendra la propia de las 62
escrituras pblicas. Si se observa, slo del acuerdo formalizado conforme a lo previsto por el artculo 28.3.I del Anteproyecto, dice ese mismo prrafo que tendr el valor de ttulo ejecutivo.
La posibilidad de solicitar la elevacin a escritura pblica del acuerdo no presentado a la firma del mediador, o por cualquier otra causa no firmado por ste, indica dos cosas. Primera, que el acuerdo de mediacin no protocolizado conforme a las exigencias de la Ley en proyecto constituir uno de esos contratos en los que, a fin de hacer efectivas las obligaciones derivadas del mismo, cualquiera de las partes puede compeler a la otra a cumplir una determinada forma prevista por la ley (artculo 1279 CC). Esto significa que aunque el acuerdo no se haya presentado a la firma del mediador o ste no lo haya firmado por entender que no concuerda con lo establecido en el acta final, cualquiera de las partes podr pedir su elevacin a escritura pblica, siempre sobre la premisa de que ambas han redactado y firmado dicho acuerdo. Segunda, que puede haber mediacin ms all de la formalizacin de un acuerdo de mediacin stricto sensu, pues siempre est al alcance de las partes de un conflicto alcanzar una solucin pactada para su controversia y someterla a protocolizacin notarial. Lo que ocurre es que esta posibilidad no necesitara ser proclamada por la futura Ley de mediacin en asuntos civiles y mercantiles, pues se derivara de las normas generales sobre autonoma de la voluntad (artculo 1255 CC), y en su caso de las normas sobre transaccin (artculos 1809 a 1819 CC).
Por otro lado, en estos casos en los que, no obstante haberse servido del mediador para el desarrollo del procedimiento las partes prescinden en cambio de l para la formalizacin final del acuerdo, no es slo que el acuerdo en cuestin carecer de ejecutividad directa sino que tampoco ser de aplicacin lo dispuesto sobre la accin de anulacin del 63
acuerdo de mediacin. Y es que, en definitiva, este tipo de acuerdo no homologado por el mediador parece que no producir los efectos de cosa juzgada (excepto que los merezca a ttulo de transaccin, conforme al artculo 1816 CC), al no constituir un acuerdo de mediacin en los trminos en los que se refiere a l el artculo 28.4 del Anteproyecto.
Una ltima advertencia en relacin con la formalizacin del acuerdo de mediacin y su protocolizacin notarial, es que tratndose de acuerdos de mediacin transfronterizos que hayan sido celebrados fuera del territorio espaol y que carezcan de fuerza ejecutiva, su ejecucin requerir en todo caso la previa elevacin a escritura pblica (artculo 32.2 del Anteproyecto). Hay por tanto un tratamiento diferente de los acuerdos de mediacin desde el punto de vista de su protocolizacin notarial, ya que si bien sta no determina la ejecutividad del acuerdo con carcter general, s lo hace excepcionalmente para ese tipo de acuerdos transfronterizos. Esta diferencia de tratamiento probablemente suscitar el interrogante de por qu no se ha considerado oportuno exigir en todo caso la protocolizacin notarial, lo cual de paso permitira articular un control de la conformidad a Derecho de todos los acuerdos de mediacin, como quiere el artculo 33 del Anteproyecto, eliminndose de esa manera algunas de las objeciones que como luego expondremos pueden formularse a esa exigencia.
Por lo que se refiere a la accin de anulacin, el artculo 28.4 del Anteproyecto proclama que, como sucede con los laudos arbitrales, el acuerdo de mediacin produce efectos de cosa juzgada entre las partes y frente a l slo cabr solicitar la anulacin, o la revisin conforme a lo establecido en la LEC para las sentencias firmes (vid. artculos 40 y 43 LArb). Sin embargo, las similitudes con la accin de anulacin prevista en sede de arbitraje terminan ah, pues no coinciden ni el rgano 64
competente para resolver la accin de anulacin, ni el procedimiento por el que dicha accin se sustanciar, ni el plazo de caducidad para interponerla, ni las causas en que podr fundarse. En cuanto a lo primero, dicho rgano ser en el caso de la mediacin el Juzgado de Primera Instancia del domicilio del demandado, mientras que para el arbitraje el actual artculo 8.5 LArb atribuye esa competencia a la Audiencia Provincial del lugar donde el laudo arbitral se hubiese dictado, disposicin cuya modificacin prev el Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de Regulacin del Arbitraje Institucional en la Administracin General del Estado, a fin de conferir la sealada competencia a la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autnoma donde el laudo se hubiese dictado. En cuanto al procedimiento, en el caso de la mediacin se dispone que se sustancie por los cauces del juicio verbal, sin ulteriores matizaciones, mientras que para el arbitraje se establece la aplicacin de las normas del juicio verbal con algunas especialidades (artculo 42 LArb). El Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de Regulacin del Arbitraje Institucional en la Administracin General del Estado, tambin prev modificar el artculo 42 LArb, sealando que la accin de anulacin se sustanciar por los cauces del juicio verbal salvo en lo relativo a la celebracin de vista, aspecto en el que el precepto contempla un rgimen especial. Ambas diferencias de tratamiento parecen justificadas. El arbitraje constituye en s un procedimiento decisorio en el que un tercero el o los rbitros habr emitido ya una resolucin dirigida a poner fin al conflicto. Adicionalmente, durante el procedimiento de arbitraje est prevista la prctica de pruebas, gozando los rbitros de inmediacin respecto de ellas. Por contraste, el acuerdo de mediacin es fruto de lo decidido por ambas partes, sin que ningn tercero neutral realice una valoracin directa de las pruebas ni dicte la solucin del 65
conflicto. As pues, es adecuado que en el arbitraje el conocimiento de la accin de anulacin del laudo se confiera a un rgano judicial colegiado y que se restrinjan las posibilidades de celebracin de vista, mientras que por el contrario, tratndose de la anulacin de un acuerdo de mediacin, el rgano judicial competente y el cauce procedimental aplicable sirvan a asegurar ciertas posibilidades de inmediacin, aunque sea en el limitado marco de una accin de anulacin.
En cambio, parece menos acertado disponer un plazo de un ao para el ejercicio de la accin de anulacin (artculo 28.6), sobre todo a la vista de los plazos tan breves que el Anteproyecto fija para el desarrollo del procedimiento de mediacin. El plazo resulta tanto ms extenso si se considera que la accin de anulacin de un laudo arbitral est sujeta a un plazo de caducidad de dos meses contados desde la notificacin del mismo (artculo 41.4 LArb). Por otro lado, teniendo en cuenta las causas en que podr fundarse la accin de anulacin de un acuerdo de mediacin, tampoco se justifica semejante plazo de caducidad. Por lo que hace a la infraccin de los requisitos previstos en los apartados 1, 2 y 3 del propio artculo 28, se trata de requisitos puramente formales (v. gr. plasmacin de firmas, presentacin en plazo del acuerdo, constancia de determinados datos), cuya verificacin no parece que requiera el otorgamiento de un plazo demasiado amplio. Y en cuanto a la aceptacin del acuerdo bajo violencia o intimidacin, no se entiende que se establezca en esta Ley la posibilidad de anulacin basada en esos dos vicios del consentimiento, siendo as que la violencia y la intimidacin estn ya previstas como causas generales de anulacin de los contratos en el Cdigo Civil (vid. sus artculos 1265, 1267, 1268, 1300 y 1301), por cierto junto a otros vicios del consentimiento, como el dolo o el error, a los que en cambio no alude la 66
Norma en proyecto. La cuestin a dilucidar es, en definitiva, si el acuerdo de mediacin es asimilable a cualquier otro contrato suscrito entre particulares, y est sujeto por tanto a las reglas generales sobre eficacia e ineficacia de los contratos, o si dada la intervencin del mediador y su funcin como garante del ordenamiento jurdico y del respeto a los principios informadores de la mediacin, debe descartarse la aplicacin de los remedios generales sobre anulacin de los contratos en el entendimiento de que el acuerdo de mediacin no sera un contrato, o no sera solamente un contrato. Tanto si se opta por una como por otra opcin, la admisin en el artculo 28.6 de la anulacin del acuerdo de mediacin por haber sido aceptado bajo violencia o intimidacin, resulta inconsistente: si el prelegislador considera el acuerdo de mediacin como un contrato ms, debera no ya contemplar esa concreta causa de anulacin, sino hacer una referencia a todas las causas de anulacin e ineficacia en general de los contratos, mediante una remisin a los correspondientes preceptos del Cdigo Civil; si por el contrario entiende que se trata de una figura que excede de los contornos de un contrato ordinario al tener la nota distintiva de la intervencin del tercero en el desarrollo del procedimiento de mediacin, debera eliminar toda referencia a la posibilidad de anular el acuerdo por violencia o intimidacin. En las restantes fases de tramitacin del Anteproyecto debera pues producirse una decantacin por una u otra alternativa, mantenindose la solucin que resulte coherente con ella.
67
6. RELACIONES ENTRE MEDIACIN Y PROCESO JUDICIAL.-
a)
Imposibilidad
de
interponer
una
accin
judicial
durante
el
procedimiento de mediacin. Paralizacin de los plazos de prescripcin y caducidad.
Como ya se ha sealado, el Anteproyecto prev a modo de principio informador de la mediacin que durante el tiempo que se desarrolle la mediacin, y en relacin con el objeto de la misma, las partes no puedan interponer entre s ninguna accin judicial o extrajudicial (artculo 12.2.II). Proceso judicial y mediacin se presentan pues como alternativas excluyentes, al menos desde el momento en que haya dado comienzo el procedimiento de mediacin. Para dotar de efectividad a esa prohibicin de entablar acciones judiciales constante un procedimiento de mediacin, se aconseja establecer la correspondiente excepcin procesal, de manera que una parte pueda hacer valer la pendencia del proceso de mediacin en el caso de que, sin haberse puesto fin a ste, la otra parte interponga una accin judicial o una demanda arbitral. Una excepcin de este tipo se prev incluir en el artculo 13.1 LArb, de acuerdo con el Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de Regulacin del Arbitraje Institucional en la Administracin General del Estado. Se trata de una excepcin incluso ms amplia, pues no slo contempla los casos en que el litigio del que conozca determinado tribunal se encuentre sometido a arbitraje, sino tambin aqullos en que exista convenio arbitral. Probablemente sera bueno coordinar ambos Anteproyectos en este punto, si bien no puede dejar de sealarse que la prohibicin a la que venimos refirindonos tiene una trascendencia relativa, ya que, como sabemos, las partes de la mediacin retienen en todo momento la facultad de poner fin al 68
procedimiento sin sujecin a condiciones (vid. artculos 7 y 27), lo que significa que les bastara darlo por terminado para pasar a desenvolver otra estrategia judicial o extrajudicial de cara a la resolucin del conflicto.
La incompatibilidad de desarrollo simultneo de mediacin y proceso judicial puede manifestarse en la hiptesis opuesta, es decir, cuando habindose suscitado primero la controversia en sede
contenciosa, las partes estn de acuerdo sobrevenidamente en trasladar la contienda a un escenario extrajudicial. En tal caso el proyectado artculo 415.1.III LEC, en relacin con el artculo 19.4 LEC, conforme a la redaccin que se pretende dar a ambos preceptos en virtud de la disposicin final segunda del Anteproyecto, prev que las partes soliciten de comn acuerdo la suspensin del proceso para someterse a mediacin. Si tal suspensin se hubiera producido, transcurrido el plazo sin lograr un acuerdo, cualquiera de las partes podr solicitar que se alce la suspensin y se seale fecha para la continuacin de la audiencia, de acuerdo con la redaccin que se prev dar al artculo 415.3.II LEC. En otras palabras, se trata de asegurar la intercomunicacin entre mediacin y proceso judicial, tanto para impedir que las partes puedan verse privadas del ejercicio de su derecho de acceso a la justicia por el hecho de haber dado comienzo a un procedimiento de mediacin, como para garantizar que, a pesar de haber iniciado un proceso judicial, tengan todava a su alcance acudir a la mediacin para solucionar de forma amistosa la controversia.
Una de las principales preocupaciones ligadas a esa interrelacin entre mediacin y proceso judicial tiene que ver con el modo en que el recurso a un procedimiento de mediacin puede afectar a los plazos de prescripcin o de caducidad para interponer determinada accin judicial. 69
Es importante asegurar a las partes que el hecho de acudir a la mediacin no las colocar en peor posicin con relacin a la posibilidad de interponer una ulterior accin judicial, lo que acaso podra ocurrir si esos plazos no quedaran en suspenso en tanto se tramita el intento de mediacin. La Directiva se refiere a esta cuestin en el artculo 8, exigiendo a los Estados miembros que garanticen que el hecho de acudir a la mediacin para tratar de solucionar un litigio no impedir a las partes iniciar un proceso judicial o un arbitraje en relacin con el mismo litigio, como consecuencia de haber vencido los plazos de caducidad o prescripcin durante el procedimiento de mediacin. La forma de asegurar que dicho vencimiento no se producir es, naturalmente, estableciendo la paralizacin de esos plazos en tanto se haya instado y est pendiente de concluirse un procedimiento de mediacin. A ello tiende el artculo 4 del Anteproyecto, cuando seala que el comienzo de la mediacin suspender la prescripcin o la caducidad de acciones. Indica este artculo cundo se entiende iniciada la mediacin a efectos de esta suspensin, durante qu plazo se extender la misma, y cmo puede tambin producirse la reanudacin de los plazos si el procedimiento se inicia pero no se le da curso efectivo en el plazo de quince das naturales desde la firma del acta inicial.
Llama la atencin que se hable de suspensin tanto para la caducidad como para la prescripcin, puesto que como se sabe la prescripcin puede ser en principio sometida a interrupcin, mas no a suspensin, siendo as que ambas figuras comportan efectos muy diferentes. Esa diferencia la enuncia de forma meridiana la STS, Sala 1, de 16 de marzo de 2006, en cuyo F. J. 2, tras sealar que el motivo de recurso confunde la interrupcin de la prescripcin con la suspensin de la misma, se explica cmo la primera est recogida en el artculo 1973 del Cdigo civil y es el acto uno de los cuales es el ejercicio de la 70
accin ante los Tribunales que evita la consumacin de la prescripcin y su efecto es que el derecho vuelve a tener plena eficacia y, por ello, el tiempo tiene que volver a comenzar a contarse para dar lugar, en su caso, a una nueva prescripcin; (). La interrupcin, pues, es acto obstativo de la prescripcin, que revigoriza el derecho subjetivo y que no slo impide el curso de la prescripcin, sino que inutiliza el tiempo transcurrido para el cmputo de sta. Por el contrario, la suspensin de la prescripcin paraliza sta, no corre el tiempo para la misma, pero no inutiliza el ya transcurrido; as, cuando desaparece la causa de suspensin, sigue no comienza de nuevo, como en la interrupcin el cmputo del tiempo para la prescripcin. No obstante lo anterior, la Sentencia matiza que la suspensin no est recogida, con carcter general, en Derecho espaol, lo que parece significar que podra estarlo en algn caso especial. As lo afirma, de manera an ms explcita, la STS, Sala 1, de 12 de junio de 1997, de la cual hace mencin la Memoria del Anlisis de Impacto Normativo que acompaa al Anteproyecto. Esto significa que, si bien en materia de prescripcin de acciones el criterio general del Cdigo Civil es que la prescripcin puede ser objeto de interrupcin, con inutilizacin en tal hiptesis del tiempo transcurrido hasta ese momento (vid. art. 1973 CC, que la jurisprudencia ha considerado extensivo tambin al mbito mercantil), no habra obstculo para que una ley especfica como sera el caso de la ahora proyectada disponga dentro de su mbito de aplicacin la suspensin, y no la interrupcin, de los plazos de prescripcin. La medida, ms all de su viabilidad dogmtica, debe considerarse acertada, porque si el inicio de un procedimiento de mediacin tuviese por efecto la interrupcin de los plazos de prescripcin ello podra incentivar el recurso a la mediacin aun sin nimo de alcanzar ninguna solucin, slo con el espurio propsito de purgar la prescripcin ya iniciada y lograr que el plazo prescriptivo vuelva 71
a contarse en su integridad. As lo recalca la Memoria del Anlisis de Impacto Normativo, en la que se justifica el cambio de la interrupcin de la prescripcin por la suspensin de la misma, con el fin de evitar posibles fraudes o medidas dilatorias. Pese a todo, es significativo que nuestro legislador mantenga la dualidad entre suspensin de los plazos de caducidad e interrupcin de los plazos de prescripcin en la regulacin de la conciliacin previa preceptiva en el proceso laboral (artculo 65 LPL).
b) Coste de la mediacin y costas procesales.
El Anteproyecto regula el coste de la mediacin en el artculo 18, aunque tambin alude a l en el artculo 23.2.e), al referirse a la necesidad de que se haga constancia del coste total de la mediacin, o al menos de las bases para su determinacin, en el acta inicial del procedimiento. En ningn momento se llegan a describir las posibles partidas que integrarn el coste de la mediacin, aunque de lo dispuesto en el artculo 23.2.e) se deduce que una de ellas, que adems debe estar convenientemente desglosada, sern los honorarios del mediador. Esa constancia separada deber extenderse a otras posibles tarifas, giro que conforme lo que hemos sealado supra parece referirse a las tarifas que pueden percibir las instituciones de mediacin, aunque sera bueno precisarlo. Cabe imaginar que otros posibles costes de la mediacin seran los de comunicaciones, realizacin de copias de documentos, alquiler de espacios para reuniones o elaboracin de informes a cargo de expertos. El prelegislador debera hacer un esfuerzo por concretar las principales partidas de gastos en las que puede descomponerse el coste de la mediacin.
En todos los casos creemos que los costes de la mediacin 72
debern ir asociados a conceptos que se conecten con la intervencin del mediador y con el desempeo por parte de ste de su labor de mediacin, incluidas las comunicaciones y reuniones entre el mediador y las partes, aunque podran incluirse otros gastos que las partes hayan aceptado calificar como costes de la mediacin, pues tambin en esta materia deben regir los principios de voluntariedad y de autoorganizacin del procedimiento. De alguna manera el artculo 18.1 parece venir a admitirlo, pues tras proporcionar un criterio de distribucin de los costes de la mediacin entre las partes deja a salvo lo pactado en contrario por las mismas. Quiere decirse que las partes podrn acordar, antes que nada, que determinados conceptos sean incluidos como costes de la mediacin y por ende sean distribuidos entre ellas. Estamos pensando sobre todo en los costes derivados del asesoramiento individual, o en otro tipo de costes relacionados exclusivamente con el inters o la situacin particular de cada parte (v. gr. el artculo 21.2 prev la posible intervencin de varios mediadores, entre otras cosas por la
conveniencia de las partes, sin que ello suponga aumento del coste de la mediacin, a salvo de lo pactado entre las partes). Por el contrario, la no categorizacin de determinados gastos como costes de la mediacin impedir la distribucin de los mismos entre las partes, ni con arreglo al criterio proporcional ni con arreglo a ningn otro.
Por lo que se refiere a la regla subsidiaria que ofrece el precepto para la distribucin de los costes entre las partes, a saber, la del reparto proporcional entre ellas, presenta el inconveniente de que no facilita el parmetro conforme al cual deber medirse esa proporcionalidad. Todo apunta a que se trata de una omisin, y que por tanto es necesario precisar el trmino de referencia conforme al cual calcular la proporcin; considerndose plausible que ese trmino de referencia venga dado por el inters material que cada 73
parte posea en el proceso de mediacin, y en su caso por el inters material que cada una haya visto satisfecho como consecuencia del acuerdo de mediacin. De otra forma, el criterio de distribucin a prorrata no puede sino derivar en un mero criterio igualitario, en virtud del cual los costes de la mediacin se dividan linealmente por el nmero de partes que hayan tomado parte en el procedimiento; efecto para el cual el Anteproyecto no necesitaba referirse a una distribucin proporcional, bastando con que dijera que el coste de la mediacin recaer por partes iguales sobre las partes.
Es obvio, como subraya el artculo 18.1, que los costes de la mediacin deben ser atendidos por las partes tanto si se alcanza un acuerdo como si no. De no haberse alcanzado un acuerdo, esto es, cuando la mediacin no impida el planteamiento de un ulterior proceso con idntico objeto, el artculo 18.3 prev que en caso de condena en costas de alguna de las partes se incluya el coste de la mediacin, con sujecin a los lmites del artculo 394.3 LEC. Se trata de una solucin no exenta de dudas. El coste de la mediacin es un coste de naturaleza extraprocesal, que ambas partes asumen voluntariamente en la confianza de lograr una solucin amigable al conflicto. El hecho de que no se alcance un acuerdo no tiene por qu suponer que el ulterior litigante vencido deba soportar el coste de la mediacin, entre otras cosas porque no hay que olvidar que el litigante vencedor ha aceptado primeramente someterse a la mediacin, a lo que nadie le obligaba. As pues no parece posible considerar el coste de la mediacin ni como costas ni como gastos del proceso, en el sentido en ambos casos del artculo 241 LEC, pues ni cabe reconducirlo a ninguno de los conceptos en que ese precepto desglosa la nocin de costas (todos los cuales tienen que ver con el desarrollo del proceso judicial), ni puede decirse que se trate de desembolsos que tengan 74
su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, que es como el citado artculo define los gastos del proceso. Tampoco resulta ortodoxo que un precepto externo a la LEC venga a ampliar o modular la nocin de gastos y costas del proceso. Por consiguiente, el prelegislador debera reconsiderar la previsin establecida en el artculo 18.3, quizs con la salvedad de los supuestos de mediacin obligatoria que el propio Anteproyecto prev introducir, pues en esos casos s cabe entender que estamos ante un desembolso directa e inmediatamente relacionado con la existencia del propio proceso judicial. Por lo mismo, es dudoso que el coste de la mediacin deba ser computado como costes de cobro a los efectos del artculo 8.1 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, tal y como dispone el artculo 18.4 del Anteproyecto: la mediacin habr tenido que ser libremente asumida por el acreedor, lo que no la hace asimilable a una simple reclamacin o requerimiento de pago dirigido al deudor y viene a purgar a estos efectos la condicin de deudor moroso de la otra parte, a quien no debera perjudicar de manera lineal el que la mediacin resulte infructuosa. En ltimo extremo, la regla sentada en este ltimo apartado del artculo 18 viene a contradecir el criterio bsico de reparto proporcional del coste de la mediacin entre las partes, proclamado en el apartado primero del artculo.
La relacin entre mediacin y proceso judicial en materia de costes de la mediacin aflora tambin en la proyectada reforma del artculo 394.1 LEC, al que se prev agregar un tercer prrafo de acuerdo con el apartado 5 de la disposicin final segunda. A tenor de ese nuevo prrafo, [c]uando se hubiera iniciado un proceso declarativo, monitorio o de ejecucin por incumplimiento de un acuerdo de mediacin, en el supuesto de condena en costas a la parte que no se avino a su 75
cumplimiento stas incluirn el coste de aquel procedimiento. Esta previsin, a diferencia de la anterior, parece ms justificada, pues no se trata de cargar el coste de la mediacin infructuosa a aquella de las partes que en un ulterior proceso judicial sobre el mismo objeto hubiese visto rechazadas todas sus pretensiones, sino de hacer que el coste de una mediacin exitosa, y por tanto culminada en un acuerdo entre las partes, recaiga sobrevenidamente sobre aqulla de las partes que, no habindose atenido al acuerdo, hubiese sido condenada en costas en un ulterior proceso iniciado precisamente como consecuencia del incumplimiento por dicha parte del acuerdo de mediacin. Con todo, cabe la duda de si resulta apropiado que en un artculo sobre la condena en costas, como es el 394 LEC, en el que a lo sumo se ofrecen criterios cuantitativos sobre la extensin de las mismas, se haga una precisin en clave cualitativa acerca de los conceptos que las costas podrn o no incluir, que es materia regulada en el artculo 241 LEC.
Existe todava una tercera previsin en el Anteproyecto a propsito de las relaciones entre mediacin y proceso judicial en materia de costes de la mediacin. Se trata del apartado 6 de la disposicin final segunda, en el que se prev modificar el segundo prrafo del artculo 395.1 LEC para darle la siguiente redaccin: [s]e entender que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediacin o dirigido contra l demanda de conciliacin. Se trata de la imposicin de costas en caso de allanamiento y el precepto lo que hace es imponer las costas al demandado que de mala fe se allanase a la demanda antes de contestarla, pasando a presumir determinados supuestos de mala fe. Entre ellos se prev ahora incluir, como se ha visto, el del caso en el que 76
el demandado, luego allanado, hubiese tomado parte en un previo procedimiento de mediacin. La finalidad de la norma es obvia y el propsito de esta adicin enteramente plausible. Tan slo cabe proponer una mejora tcnica, para evitar que pueda entenderse que un procedimiento de mediacin puede iniciarse contra la otra parte, o que bastara para extraer las consecuencias que el precepto seala con haberse iniciado cualquier procedimiento de mediacin. En este sentido, sera preferible una redaccin que dijera: o si se hubiera iniciado con l procedimiento de mediacin sobre el mismo objeto, pudiendo incluso situarse el giro sobre el mismo objeto al final de la frase, despus de o dirigido contra l demanda de conciliacin.
c) Declaracin de las partes o del mediador en un proceso judicial posterior.
Como tuvimos ocasin de sealar supra, uno de los principios clave en materia de mediacin es el de confidencialidad, del que emana primariamente el deber de las partes de no revelar la informacin que hubieran podido obtener en el seno del procedimiento de mediacin (artculo 11.2). Un segundo deber que emana del principio de confidencialidad, esta vez aplicado al mediador y no a las partes, es la exencin de la obligacin de declarar en un procedimiento judicial o arbitral posterior en relacin con la informacin derivada de, o relacionada con, un procedimiento de mediacin (artculo 11.1). Estaramos ante una formulacin en negativo (permiso legal para no declarar) del deber de guardar secreto por razn de estado o profesin a que se refiere el artculo 371 LEC para admitir la no prestacin de declaracin por un testigo. Dicha exencin del deber legal de declarar la hace extensiva el Anteproyecto a las personas que participen en la administracin del procedimiento de mediacin, sujetos a los que no se 77
vuelve a hacer ninguna referencia en el resto del articulado, siendo recomendable que se les describiera en algn lugar y se sealaran qu funciones pueden desempear en el proceso de mediacin. El Anteproyecto es aqu tributario de la literalidad de la Directiva que alude efectivamente a esos sujetos en el artculo 7.1, habida cuenta de que, al no diferenciar el rgimen de la mediacin en los conflictos nacionales y en los conflictos transfronterizos, se ve abocado a reflejar todos aquellos aspectos en los que la Directiva tiene vocacin de fraguar una armonizacin de carcter mnimo.
La exencin de la obligacin de declarar resulta a su vez exceptuada en cuatro supuestos. Dos de ellos vienen a coincidir con los previstos, a su vez, en la Directiva (que razones de orden pblico lo aconsejen y que resulte preciso el conocimiento del acuerdo de mediacin para su ulterior ejecucin o aplicacin), aunque el Anteproyecto aade en ambos casos previa autorizacin judicial motivada, giro de acierto dudoso si se piensa que no es una autorizacin lo que el rgano judicial tendr que emitir, sino antes bien una denegacin del permiso para no declarar toda vez que ste haya sido invocado por el sujeto a quien inicialmente favorezca, denegacin que de conformidad con el artculo 371 LEC debera adoptar la forma de providencia, que es una modalidad de resolucin que no debe necesariamente revestir una motivacin (vid. artculo 208.1 LEC). Convendra pues tratar de lograr en este punto una mayor coherencia de la norma proyectada con nuestra legislacin procesal civil.
En cuando a las otras dos excepciones (cuando las partes as lo hayan acordado en el acta inicial y cuando as lo establezca la legislacin procesal), se trata de sendas adiciones propias de nuestro prelegislador cuyo encaje con la norma comunitaria suscita algunas 78
dudas. Y es que el artculo 7.2 de la Directiva admite que los Estados miembros apliquen medidas ms estrictas para proteger la confidencialidad de la mediacin, pero las que pretende incorporar nuestro legislador responden al criterio opuesto, esto es, el de desproteger la confidencialidad de la mediacin, ampliando el abanico de supuestos en que el mediador, o esos otros sujetos que hayan participado en la administracin del procedimiento, no podrn acogerse a la exencin del deber de declarar en un proceso judicial o arbitral; mxime si se tiene en cuenta que esas dos excepciones no provenientes de la Directiva permiten ampliar, casi sin limitaciones, el espectro de casos en los que no sera de aplicacin la exencin de la obligacin de declarar establecida en el precepto, ya que una deja la exencin en manos de la autonoma de la voluntad de las partes y la otra traza una remisin abierta a lo que pueda llegar a disponer la legislacin procesal. No parece que esto vaya en la lnea de conseguir, como desea el legislador comunitario a tenor del
Considerando (23) de la Directiva, un grado mnimo de compatibilidad de las normas procesales civiles en lo que se refiere al modo en que se protege la confidencialidad de la mediacin en todo proceso judicial o de arbitraje ulterior, por lo que debe sugerirse la reconsideracin de ambas excepciones.
Como consecuencia asimismo del principio de confidencialidad, el Anteproyecto prev pero no lo hace en el artculo 11 sino en la disposicin final segunda, por va de modificacin de los artculos 335 y 347 LEC que quien haya intervenido en una mediacin (tambin en un arbitraje) no pueda ser requerido para emitir dictamen pericial ni para deponer en juicio como perito en un asunto en el que hubiera tomado parte como mediador (o como rbitro). sta s debe considerarse una medida ms estricta encaminada a proteger la confidencialidad de 79
la mediacin, en la lnea de lo admitido en el artculo 7.2 de la Directiva, pues para las partes sera disuasorio que el mediador pudiera intervenir en un litigio posterior como perito, dado el acceso a informacin sensible que habr tenido como consecuencia de su papel como mediador.
7. EL ACUERDO DE MEDIACIN Y SU EJECUCIN.-
a) Ejecucin y homologacin de los acuerdos de mediacin.
Aspecto esencial del Anteproyecto informado es el relativo a la fuerza ejecutiva del acuerdo de mediacin alcanzado entre las partes. Hemos tenido ya ocasin de subrayarlo a lo largo de este Informe, y lo enfatiza tambin la propia Memoria del Anlisis de Impacto Normativo, en la que se califica de ncleo principal del anteproyecto de ley aquella parte en la que se atribuyen efectos ejecutivos al acuerdo de mediacin sin necesidad de ms trmites, lo que se supone que redundar en una disminucin de los costes y del tiempo de resolucin de los conflictos. En efecto, como se ha visto, la formalizacin del acuerdo de mediacin de cara a dotarlo de fuerza ejecutiva es mnima, y pasa fundamentalmente por la firma del acuerdo por las partes y por el mediador (artculo 28.2 y 3). Una vez formalizado, el acuerdo de mediacin ser ttulo suficiente para poder instar la ejecucin forzosa en los trminos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artculo 30.1). El apartado 12 de la disposicin final segunda del Anteproyecto prev modificar el artculo 517.2.2 LEC a fin de hacer una mencin especfica de los acuerdos de mediacin, a continuacin de los laudos o resoluciones arbitrales.
Un pequeo apunte preliminar sobre lo dispuesto en el artculo 30.1 debe ir dirigido a objetar la exigencia que se contiene en su inciso 80
final a propsito de que a la demanda ejecutiva se acompae copia de las actas inicial y final del procedimiento. Si el acuerdo de mediacin ya debe contener mencin de que el procedimiento se ha ajustado a las previsiones de esta ley (artculo 28.1.II), y si el mediador, con su firma, estar avalando entre otras cosas que el acuerdo se adecua a lo pactado por las partes en el acta final (artculo 28.3), no se ve qu necesidad hay de que adems del propio acuerdo la demanda ejecutiva se acompae de las actas inicial y final.
Pero una reflexin de mayor alcance debe realizarse a propsito de si el sistema diseado por nuestro prelegislador responde con la suficiente fidelidad a las previsiones de la Directiva. El Anteproyecto ya ha quedado dicho no prev la necesaria intervencin de un rgano judicial o administrativo para la homologacin del acuerdo de mediacin. Incluso en los supuestos en que el acuerdo se hubiera alcanzado en una mediacin desarrollada despus de iniciado un proceso judicial, el artculo 30.2 lo ms que prev es que las partes podrn solicitar del tribunal su homologacin mediante auto. Quiere decirse que la protocolizacin necesaria para el logro de la ejecutividad le viene dada al acuerdo de mediacin merced a la intervencin del mediador. Sucede sin embargo que la Directiva, tras proclamar en el artculo 6.1 que los Estados miembros garantizarn que las partes, o una de ellas con el consentimiento explcito de las dems, puedan solicitar que se d carcter ejecutivo al contenido de un acuerdo escrito resultante de una mediacin, puntualiza en el artculo 6.2 que el contenido del acuerdo podr adquirir carcter ejecutivo en virtud de sentencia, resolucin o acto autntico emanado de un rgano jurisdiccional u otra autoridad competente, de conformidad con la legislacin del Estado miembro en el que se formule la solicitud, disponiendo en el tercer apartado del artculo 6 que los Estados miembros comunicarn a la Comisin los rganos 81
jurisdiccionales u otras autoridades competentes para recibir una solicitud de conformidad con los apartados 1 y 2. Parece claro que la Directiva est pensando en un ms sofisticado mecanismo de protocolizacin basado en la emisin por parte de un rgano jurisdiccional u otra autoridad competente (en todo caso una instancia o un sujeto distintos del propio mediador), de una sentencia, una resolucin o un acto autntico, condicionando la ejecutividad del acuerdo a que ste no sea contrario al Derecho del Estado miembro donde se formule la solicitud y a que la legislacin de dicho Estado admita su carcter ejecutivo (artculo 6.1). Frente a ello, el modelo del Anteproyecto se apoya en una formalizacin llevada a cabo ante el propio mediador que ha obrado como muidor del acuerdo entre las partes, siendo as que conforme al estatuto del que se le dota en la Ley proyectada es claro que el mediador no responde al concepto de autoridad competente, ni desde luego al de rgano jurisdiccional, y que a juzgar por su intervencin en orden a dotar al acuerdo de fuerza ejecutiva, no es posible calificar el resultado de su actuacin como una sentencia, una resolucin o un acto autntico. Cabe pues concluir que sera necesario idear otro mecanismo de formalizacin del acuerdo de mediacin de cara a dotarlo de fuerza ejecutiva, en lnea con lo previsto en la Directiva, la cual ha de servir de gua en todo caso por la sencilla razn de que el prelegislador no ha diferenciado entre mediacin en conflictos internos y mediacin en conflictos transfronterizos: el artculo 32 se refiere slo a la ejecucin de acuerdos de mediacin transfronterizos celebrados fuera del territorio espaol, o que ya hubieran adquirido fuerza ejecutiva con arreglo a las formalidades exigidas por su pas de origen, casos ambos en que con arreglo a lo dispuesto en el artculo 3.3 del Anteproyecto ni siquiera ser aplicable esta Ley. Esa protocolizacin pasara por la intervencin de un rgano
jurisdiccional o de otra autoridad que, previa constatacin de su 82
adecuacin a Derecho, confiriese al acuerdo fuerza ejecutiva. Sacrificar este control en aras de la mayor rapidez en la solucin del conflicto podra ser contraproducente, por cuanto aumentara el riesgo de que los acuerdos de mediacin dotados de fuerza ejecutiva contraviniesen el ordenamiento jurdico.
Toda esta materia guarda relacin con un factor que ya se ha sealado en otro lugar de este Informe, a saber, el de la no exigencia de que el mediador cuente con una titulacin de grado o de posgrado que garantice un determinado nivel de conocimientos tcnico-jurdicos (artculo 14). Dada esa premisa, podra resultar ilusorio pretender que el mediador lleve a cabo los diferentes controles jurdicos que se disponen en el Anteproyecto (v. gr. artculos 27.2.II 28.3). En esta misma lnea hay que situar la norma del artculo 33, que proclama que no podrn homologarse judicialmente ni tampoco ejecutarse los acuerdos de mediacin cuyo contenido sea contrario a Derecho. Sin duda, esta proclamacin pretende ser un reflejo de lo previsto en el artculo 6.1 de la Directiva, pero lo cierto es que carece de virtualidad desde el momento en que el prelegislador no ha establecido ningn cauce a travs del cual pueda verificarse esa adecuacin a Derecho del acuerdo. Si ste, pese a haberse alcanzado en una mediacin desarrollada despus de iniciado un proceso judicial, no se somete a homologacin judicial (dado que las partes son libres de pedir o no esta homologacin), quin controlar la conformidad a Derecho a la que se refiere el artculo 33? En general, si el acuerdo ha sido formalizado conforme a lo dispuesto en el artculo 28 sabemos que gozar de fuerza ejecutiva, sin que est previsto ningn trmite de comprobacin o verificacin de su conformidad a Derecho, lo que hace que el artculo 33 resulte en franca contradiccin con el artculo 30, o bien est llamado a ser una norma vaca o ineficaz, por no tener en rigor ningn destinatario (a salvo la 83
parte que se refiere a la homologacin de los acuerdos, para aquellos casos en que las partes hubiesen decidido solicitarla).
Con todo, la cuestin que surge de inmediato es la de para qu lograr la homologacin del acuerdo de mediacin. La homologacin, como se ocupa de dejar bien claro el artculo 30.1, no es la que dota al acuerdo de mediacin de fuerza ejecutiva. El nico efecto real de la homologacin puede tener que ver con el rgano judicial competente para la ejecucin del acuerdo de mediacin, con arreglo a los criterios que maneja el artculo 31, como en seguida veremos. Pero semejante aspecto es un efecto concomitante de la homologacin, y no la finalidad o propsito de la misma, que en rigor no aporta nada al acuerdo de mediacin, como lo mostrara el hecho de que la homologacin se configure como puramente potestativa para las partes. Dicho sea sin nimo alguno de cuestionar esta naturaleza potestativa, pues lo discutible sera establecer un mecanismo obligatorio de homologacin judicial para los acuerdos alcanzados en una mediacin llevada a cabo tras haberse iniciado un proceso judicial, y en cambio no hacerlo para los dems acuerdos de mediacin. De ah la inocuidad de la norma del artculo 30.2, que por lo mismo podra contemplar la posibilidad de que las partes sometiesen a homologacin judicial el acuerdo de mediacin, aunque ste no se hubiese logrado en el marco de una mediacin desarrollada una vez iniciado un proceso judicial.
Recapitulando, o se establece un mecanismo de homologacin no potestativo, en el seno del cual poder verificar la conformidad a Derecho que exige el artculo 33, o abocamos a que sea el juez de la ejecucin el que efecte esa clase de verificacin, que por lo dems resulta ajena a la naturaleza de un procedimiento ejecutivo, ya que tal y como se establece en el artculo 551 LEC el despacho de la ejecucin una vez presentada 84
la demanda ejecutiva deber ser automtico, siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el ttulo ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecucin que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del ttulo. En coherencia con ello, tampoco las causas de oposicin a la ejecucin de los artculos 556 y siguientes LEC permiten efectuar un control sobre la conformidad a Derecho del contenido del ttulo ejecutivo, sino que sirven para alegar hechos o circunstancias que pueden enervar o contrarrestar lo que se desprende de dicho ttulo, o bien defectos procesales que invalidan su fuerza ejecutiva.
Por lo tanto, cabe propugnar la configuracin de un procedimiento de homologacin preceptivo y uniforme para todos los casos de mediacin, sobrevenga sta o no tras haberse iniciado un proceso judicial, lo que, adems de lograr una adecuacin con los mandatos de la Directiva, permitira dotar de sentido a la previsin del artculo 33 de la Norma proyectada, al implementar un mecanismo merced al cual sera posible verificar la conformidad a Derecho del acuerdo de mediacin. En lnea con esa medida, procedera modificar el artculo 517.2.3 LEC, para incluir en l no slo las resoluciones judiciales que homologuen transacciones judiciales o acuerdos logrados en el proceso (artculo 415.2 LEC), sino tambin aqullas que homologuen acuerdos de mediacin alcanzados fuera del proceso, conforme a los principios y requisitos previstos en la Ley ahora proyectada. A tal fin, podra exigirse que se acompaara copia del acuerdo de mediacin, firmado por las partes y por el mediador en los trminos a que se refiere el artculo 28 del Anteproyecto. De esta forma el sistema en su conjunto resultara ms coherente, pues no parece que permitir la directa ejecutividad de los acuerdos de mediacin extrajudicial, convirtindolos en ttulos ejecutivos 85
por s mismos sin ulterior control jurdico de su contenido, se corresponda con disponer que las transacciones judiciales y los acuerdos intraprocesales necesitan del dictado de una resolucin judicial, la cual y no el acuerdo o la transaccin en s ser la que lleve aparejada la ejecucin. Creemos por tanto que el prelegislador no ha acertado al asimilar en sede de ejecucin los acuerdos de mediacin a los laudos arbitrales, pues es claro que stos s gozan del control de fondo que viene dado por la intervencin de los rbitros, los cuales son en cualquier caso una instancia decisoria de la controversia. Por el contrario los acuerdos de mediacin, que son decididos nicamente por las partes, guardan ms similitud a efectos de ejecucin con los acuerdos y transacciones alcanzados en el seno del propio proceso.
b) rgano competente.
La determinacin del rgano competente para la ejecucin de los acuerdos de mediacin se realiza tomando como criterio diferenciador si se trata de un acuerdo homologado o no judicialmente. Puesto que los nicos acuerdos de mediacin susceptibles de homologacin judicial son aqullos que se hubieran alcanzado en el curso de una mediacin desarrollada despus de haberse iniciado un proceso judicial, ser la unin de ambas condiciones la que har que nos encontremos en el primer grupo de casos que contempla el artculo 31 del Anteproyecto. Para tales casos, lo que se establece es que el rgano competente para conocer de la ejecucin ser el tribunal que hubiese homologado el acuerdo, y por ende aqul ante el que se hubiera planteado la contienda en un primer momento, hasta que el proceso qued en suspenso como consecuencia de la apertura del procedimiento de mediacin. La norma del primer prrafo del artculo 31 es incompleta, puesto que da por 86
sentado que todos los acuerdos alcanzados en una mediacin iniciada estando en curso un proceso sern objeto de homologacin judicial. Sin embargo, como ya hemos visto, la homologacin podr ser en tales casos solicitada por las partes, sin que sea preceptivo que lo hagan. Sea como fuere, es claro que, dependiendo del mbito material, el proceso en curso podra estar sustancindose ante un Juzgado de lo Mercantil, que sera el competente para proceder a la homologacin del acuerdo de mediacin y, consecuentemente, para la ulterior ejecucin del mismo. Esta puntualizacin viene a propsito de que en el artculo nico.2 del Anteproyecto de Ley Orgnica complementaria a la Ley para la reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de Regulacin del Arbitraje Institucional en la Administracin General del Estado, por la que se modifica la LOPJ, que ha sido sometido a dictamen de este Consejo en paralelo con el Anteproyecto al que se refiere el presente Informe, se prev la agregacin de un nuevo apartado 6 al artculo 85 de la LOPJ, en virtud del cual se atribuye a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento de las solicitudes de homologacin y ejecucin de acuerdos de mediacin, incluidos los extranjeros, cuando renan la condicin de ttulo ejecutivo. Semejante previsin entra en colisin, por lo que se acaba de explicar, con lo dispuesto en el prrafo primero del artculo 31 del Anteproyecto ahora informado.
El segundo prrafo del artculo 31 se refiere a la ejecucin de los acuerdos formalizados tras un procedimiento de mediacin. Esta formulacin no es expresiva de la clase de acuerdos a los que la norma se refiere, que son en realidad todos los dems a los que no se aplica la norma del prrafo primero del artculo. Y no lo es porque tambin los acuerdos del prrafo primero habrn sido formalizados tras un procedimiento de mediacin, ya que se trata de una condicin comn a todos los acuerdos de mediacin para poder gozar de ejecutividad. La 87
diferencia entre unos y otros es que los acuerdos a los que se refiere el prrafo primero han sido homologados judicialmente y los del prrafo segundo no. Ntese que no vale decir que los del prrafo primero son resultado de una mediacin iniciada estando en curso un proceso judicial y los del prrafo segundo son todos los restantes, porque como se ha sealado si el acuerdo en cuestin no ha sido objeto de homologacin judicial no se aplicar el prrafo primero, a pesar de tratarse de un acuerdo alcanzado en una mediacin iniciada estando en curso un proceso judicial. As pues, para los acuerdos de mediacin no homologados judicialmente ser competente el rgano al que se refiere el prrafo segundo del artculo 31, que no es otro que el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se hubiera firmado el acuerdo de mediacin, de acuerdo con el artculo 545.2 LEC, que se prev modificar a fin de reflejar esa nueva competencia (vid. apartado 14 de la disposicin final segunda).
En principio no cabe objetar la designacin de este rgano competente, la cual parece estar completamente en lnea con lo previsto en sede de arbitraje (vid. artculo 8.4 LArb). Sin embargo esa correlacin es slo parcial, por cuanto el artculo 86 ter.2.g) LOPJ dispone que los Juzgados de lo Mercantil conocern, entre otros, de los asuntos atribuidos a los Juzgados de Primera Instancia en el artculo 8 de la Ley de Arbitraje cuando vengan referidos a materias contempladas en este apartado. Dicho de otro modo, actualmente corresponde a los Juzgados de lo Mercantil en las materias propias de su competencia objetiva, el conocimiento de la ejecucin forzosa de los laudos dictados dentro de su respectiva circunscripcin. El Anteproyecto debera haber incluido una disposicin en sintona con lo dispuesto en el artculo 86 ter.2.g) LOPJ, de forma que la competencia para la ejecucin de los acuerdos de mediacin a los que se refiere el segundo prrafo del 88
artculo 31 se atribuyese, en funcin de la materia, ora al Juzgado de Primera Instancia, ora al Juzgado de lo Mercantil, del lugar en que se hubiera firmado el acuerdo de mediacin. Tngase en cuenta que esto implicara, adems de retocar el artculo 31.II y el apartado 14 de la disposicin final segunda (por el que se da nueva redaccin al artculo 545.2 LEC), agregar una mencin explcita de esta nueva competencia de los Juzgados de lo Mercantil en el susodicho artculo de la LOPJ. Ahora bien, no puede pasarse por alto que la disposicin derogatoria del Anteproyecto de Ley Orgnica complementaria a la Ley para la reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de Regulacin del Arbitraje Institucional en la Administracin General del Estado, por la que se modifica la LOPJ, prev derogar precisamente esa letra g) del apartado 2 del artculo 86 ter LOPJ, con lo que parece claro que el prelegislador pretende apartarse del modelo vigente.
c) Ejecucin de acuerdos en conflictos transfronterizos.
El artculo 32 contiene un par de disposiciones relativas a la ejecucin de los acuerdos de mediacin transfronterizos, esto es, alcanzados en el seno de un conflicto transfronterizo. Alguna de las soluciones dadas para la ejecucin de estos acuerdos de mediacin en conflictos transfronterizos arroja una interesante luz sobre la regulacin que el Anteproyecto contiene en general para la ejecucin de los acuerdos de mediacin, y permite apuntalar algunas de las
observaciones que hemos realizado supra. Como observacin preliminar debe notarse que el precepto no abarca todo el espectro de posibles conflictos transfronterizos, pues no estn incluidos en l los que, teniendo esa naturaleza (de acuerdo con la definicin que de ellos da el artculo 3.1 del Anteproyecto), se hayan celebrado en territorio espaol y se hayan protocolizado con arreglo a nuestra ley, por ser sta 89
susceptible de aplicarse al caso (sobre el mbito de aplicacin de la Ley en proyecto, vase el artculo 3.3). A estos conflictos de ndole transfronteriza les es enteramente aplicable, por tanto, lo dispuesto con carcter general en los artculos 28 y 30 sobre formalizacin y fuerza ejecutiva del acuerdo de mediacin.
El artculo 32 se circunscribe pues a los acuerdos de mediacin que, logrados en el marco de un conflicto transfronterizo, se hayan celebrado fuera del territorio espaol, distinguiendo a su vez entre los acuerdos de ese tipo que hubieran ya adquirido fuerza ejecutiva con arreglo a las formalidades exigidas en su pas de origen, y aquellos otros que no hayan adquirido todava fuerza ejecutiva. Para los primeros, el artculo establece que sern considerados como ttulos ejecutivos a los efectos del artculo 517 LEC. La decisin de conferir automticamente fuerza ejecutiva en Espaa a los acuerdos de mediacin transfronterizos que la hubieran ya adquirido conforme a las formalidades exigidas en otro pas, puede estar en consonancia con el Reglamento CE 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, aunque ello naturalmente slo cuando la fuerza ejecutiva la hubiese adquirido el acuerdo de mediacin en su pas de origen como consecuencia de una resolucin judicial, y a condicin de que se trate de un pas comunitario al que sea de aplicacin dicho Reglamento. Asimismo, la ejecutividad podra venirle dada al acuerdo de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento CE 805/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, por el que se establece un ttulo ejecutivo europeo para crditos no impugnados. Dicho Reglamento, que se aplica igualmente en materias civiles y mercantiles, prev que las resoluciones y transacciones judiciales, as como los documentos pblicos dotados de fuerza ejecutiva, que se refieran a los 90
denominados crditos no impugnados, gocen de fuerza ejecutiva directamente invocable en otro Estado miembro. Ms all de esos casos, aceptar siempre y sin ninguna condicin la fuerza ejecutiva del acuerdo de mediacin adquirida con arreglo a las formalidades de otro pas, al margen de cules sean dichas formalidades y cul sea ese pas, parece algo arriesgado. En fin, se recomienda insertar en el apartado primero del artculo 32 alguna cautela en la lnea de la que se ha introducido en el apartado segundo de este artculo (en defecto de norma de la Unin Europea o de Convenio internacional aplicable), dejando claro que el efecto que se prev ser en todo caso subsidiario de lo que pueda establecer al respecto una norma internacional.
En cuanto a los acuerdos de mediacin transfronterizos celebrados fuera de Espaa pero carentes an de fuerza ejecutiva, el prelegislador ha dispuesto un cauce especfico de protocolizacin que se asemeja al que ya establece el artculo 28.3.II para los casos en que el acuerdo de mediacin, pese a haberse suscrito por los interesados, no se ha presentado a la firma del mediador en el plazo fijado para ello o por cualquier otra causa no ha sido firmado por el mediador, a saber, la posibilidad de que las partes soliciten su elevacin a escritura pblica. En el artculo 32.2 se emplea una redaccin ms precisa, cuando dice que esa formalizacin se efectuar a solicitud de las partes o una de ellas con el consentimiento expreso de las dems, dando claramente a entender que la protocolizacin no puede instarse a iniciativa de una sola de las partes. Este matiz se pierde en cambio en la redaccin del artculo 28.3.II, por lo que sera conveniente armonizar ambos preceptos, y hacerlo sobre la base de la redaccin del artculo 32.2, que resulta ms respetuosa con las disposiciones de la Directiva (vid. el artculo 6.1 de sta). El artculo 32.2 aade an otro requisito que en el artculo 28.3.II no consta. Se trata de la exigencia de que la escritura pblica se otorgue 91
ante un notario espaol, la cual creemos que no halla justificacin en nuestra legislacin procesal, pues ya en el artculo 523 LEC se establece cul ser la fuerza ejecutiva en Espaa de los ttulos ejecutivos extranjeros, judiciales o no, debindose estar a lo dispuesto en los Tratados internacionales sobre la materia y a las disposiciones legales sobre cooperacin jurdica internacional, y siendo en todo caso factible la ejecucin en Espaa de sentencias y de otros ttulos ejecutivos extranjeros conforme a las disposiciones de la LEC.
8. MODIFICACIN DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.-
La extensa disposicin final segunda del Anteproyecto (en adelante DF2), que consta de dieciocho apartados, contempla la modificacin de diversos artculos de la LEC. Los principales cambios tienen que ver, de un lado, con la inclusin del acuerdo de mediacin entre los ttulos que llevan aparejada ejecucin, y de otro con la configuracin de la mediacin como trmite preceptivo previo en determinados procesos judiciales. En un segundo nivel se introducen reformas en aspectos tales como las costas, a fin de incorporar en ellas el coste de la mediacin en determinados supuestos, o la informacin a las partes, por parte del rgano judicial al comienzo del proceso, de la posibilidad de realizar una mediacin como alternativa a la solucin judicial del litigio. Asimismo se prev retocar la LEC para mencionar la mediacin o el acuerdo de mediacin en diversos listados o enumeraciones en los que hasta ahora se aluda slo al arbitraje, en tanto ste era el nico medio alternativo de resolucin de disputas que se vena admitiendo en nuestro ordenamiento para los asuntos civiles y mercantiles.
a) Reformas conectadas con la configuracin del acuerdo de mediacin 92
como un nuevo ttulo ejecutivo.
Hemos dedicado ya en el apartado 7 de este Informe una serie de reflexiones al modo en que el prelegislador pretende articular la ejecutividad de los acuerdos de mediacin, materia a la que se refieren diversos artculos del Anteproyecto, y sealadamente el artculo 30 del mismo. En conexin con lo dispuesto en este precepto se hallara la proyectada reforma del artculo 517.2.2 LEC (apartado 12 de la DF2) para agregar en l la referencia a los acuerdos de mediacin, junto a la que actualmente se hace a los laudos o resoluciones arbitrales. No es preciso por tanto insistir en la postura expuesta, que se resume en la propuesta de canalizar la ejecutividad de los acuerdos de mediacin a travs del cauce del artculo 517.2.3 LEC, previo el dictado de una resolucin judicial que los homologue y que sera la que llevase aparejada la ejecucin, al modo en que se dispone para las transacciones judiciales y los acuerdos logrados en el seno del proceso.
El prelegislador, en coherencia con la opcin por la que se ha decantado, prev introducir otras modificaciones en la LEC
concomitantes con la del artculo 517.2.2. As, en virtud del apartado 13 de la DF2 se da nueva redaccin al artculo 518 LEC, relativo al plazo de caducidad de cinco aos para interponer la demanda ejecutiva, a fin de incluir entre sus menciones la del acuerdo de mediacin; y en el apartado 14 de la DF2 se hace lo propio con el artculo 545.2 LEC, a propsito del rgano competente para conocer de la ejecucin de los acuerdos de mediacin, aspecto sobre el que ya hemos hecho algunas observaciones supra al analizar el artculo 31 del Anteproyecto. Ms objeciones cabe poner a lo previsto en el apartado 17 de la DF2, por el que se introducen algunos cambios en los nmeros 3 y 4 del artculo 559.1 LEC. Y es que, conforme al texto proyectado, se seala la 93
posibilidad de oponerse a la ejecucin de un acuerdo de mediacin por motivos procesales, con base en su nulidad radical por no contener pronunciamientos de condena. Esta previsin, que tiene sentido tratndose de sentencias o laudos arbitrales, no lo tiene en el caso de los acuerdos de mediacin, que por definicin nunca pueden contener pronunciamientos de condena. En su caso, por tanto, bastara con contemplar la posible oposicin a la ejecucin por nulidad radical al no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecucin, y a tal fin debera corregirse la redaccin que se pretende dar al futuro artculo 559.1.3 LEC.
Desajustes similares se pueden apreciar en otros de los preceptos de la LEC cuya adaptacin se prev a fin de dar cabida en ellos al acuerdo de mediacin. As, cuando en el proyectado artculo 556.1 LEC (apartado 16 de la DF2), se da a entender que el acuerdo de mediacin puede haber ordenado el pago o cumplimiento de determinada obligacin, al modo en que lo hacen una sentencia o un laudo arbitral; o cuando en el proyectado artculo 576.3 LEC (apartado 18 de la DF2) se viene a decir que el acuerdo de mediacin puede contener condena al pago de cantidad lquida. La redaccin de estos pasajes debera revisarse para tratar de adaptarla al caso particular de los acuerdos de mediacin, cuyas caractersticas son esencialmente diferentes a las de una resolucin judicial o un laudo arbitral.
Mencin especial merece la modificacin que se pretende introducir en el ordinal 1 del apartado 1 del artculo 550 LEC porque, si el prelegislador ha sido certero, dicha modificacin implicara la supresin del segundo prrafo de ese ordinal, que fue aadido en su da por la disposicin final 1.2 de la LArb, sin que se explique demasiado bien que sea este Anteproyecto y no el de la Ley de reforma de la Ley 94
60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de Regulacin del Arbitraje Institucional en la Administracin General del Estado, el que prevea semejante modificacin, que es ms bien una derogacin o supresin de parte de esa norma. De no ser sa la intencin del prelegislador, cindonos por tanto al texto del primer prrafo del ordinal 1 del artculo 550.1 LEC, que es el nico que se transcribe en el apartado 15 de la DF2, su diccin resulta ser idntica a la que ya estableci para ese precepto el apartado doscientos veintiuno del artculo decimoquinto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislacin procesal para la implantacin de la nueva Oficina judicial, por lo que resulta innecesario volverlo a reiterar en el Anteproyecto que nos ocupa.
b) Reformas conectadas con la configuracin de un intento de mediacin obligatorio previo a la interposicin de determinadas demandas.
Como ya se indic supra, al tratar del principio de voluntariedad de la mediacin, el Anteproyecto prev configurar como obligatorio el intento de mediacin de las partes como requisito para la interposicin de determinadas demandas, en concreto para las demandas de juicio verbal por razn de la cuanta que consistan en una reclamacin de cantidad y no se refieran a ninguna de las materias enumeradas en el artculo 250.1 LEC, ni tampoco a materia de consumo. A tal fin se prev la modificacin tanto del artculo 437.3 como del artculo 439.2 LEC (vid. apartados 10 y 11 de la DF2), as como la del artculo 403.3 LEC (vid. apartado 7 de la DF2).
La introduccin de un mecanismo de mediacin obligatoria, aunque sea para reclamaciones de cantidad inferiores a 6.000 euros que deban ventilarse por los cauces del juicio verbal [esa cifra era de 3.000 euros con anterioridad a la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma 95
de la legislacin procesal para la implantacin de la nueva Oficina judicial], supone la restauracin de un sistema muy similar al que ya fue abandonado por nuestro legislador al eliminar el trmite preceptivo del acto de conciliacin previo a la demanda de juicio declarativo que se estableca en el artculo 460 LEC/1881, lo que acaeci en virtud del artculo 8 de la Ley 34/1984, de 6 de agosto. Los trminos empleados en la Exposicin de Motivos de dicha Ley para enunciar esa modificacin son bastante elocuentes respecto del rendimiento que en la prctica haba dado la figura (conferir al acto de conciliacin, que, como demuestra la experiencia, ha dado resultados poco satisfactorios, un carcter meramente facultativo). En efecto, es dudoso que el recurso obligatorio a la mediacin o a la conciliacin redunde por s solo en una autntica reduccin de la litigiosidad, antes bien corre el riesgo de acabar convirtindose en una suerte de formalidad cumplimentada de forma rutinaria, y en definitiva en una traba para el acceso al sistema judicial.
Sin ir ms lejos, el propio Anteproyecto parece descontar que se ser el escenario ms probable, cuando en el artculo 19.1, al referirse a las sesiones informativas previas a la mediacin, dispone que [e]n los supuestos de mediacin obligatoria las sesiones informativas sern gratuitas, y aadiendo que [e]n tal caso, se podr tener por intentada la mediacin y cumplida la obligacin legal justificando la asistencia [a dichas sesiones]. Dicho precepto se ve continuado por el artculo 24.III, conforme al cual la mediacin exigida por ley se tendr por intentada mediante la aportacin del acta en la que conste la inasistencia de cualquiera de las partes. Es ms, la Memoria del Anlisis de Impacto Normativo que acompaa al Anteproyecto hace una valoracin de este intento obligatorio de mediacin en unos trminos muy ilustrativos, cuando dice que no ser un obstculo que afecte al derecho a la tutela 96
judicial efectiva, sino un mero trmite de carcter previo que permite dar por cumplida la obligacin legal en la sesin informativa si no se llegara a iniciar la mediacin. No parece que tenga mucho sentido instaurar supuestos de mediacin obligatoria cuando el propio legislador presume que se van a convertir en meros trmites previos sin una verdadera efectividad, pues lo nico que ello supondr es la agregacin de nuevas cargas llamadas a lastrar el ejercicio del derecho de acceso a la justicia.
A juicio de este rgano, para que la mediacin pueda convertirse en una autntica alternativa a la resolucin jurisdiccional de los conflictos, debe dotarse de eficacia merced a la provisin de los oportunos medios humanos y materiales, de tal forma que las partes acudan a ella por sus ventajas reales y no por un imperativo legal. De otro modo se podr garantizar acaso que las partes cumplimenten el trmite de intentar una mediacin, pero ser poco probable que esos intentos lleguen a fraguar en forma de acuerdos de solucin del conflicto.
Sea como fuere, si el prelegislador persiste en su propsito de instaurar este mecanismo de intento obligatorio de mediacin, procede expresar alguna duda sobre el modo en que el futuro artculo 439.2 LEC prev articular la comprobacin de que el demandante ha intentado la mediacin en los seis meses anteriores a la interposicin de la demanda. El precepto en proyecto dispone la necesidad de que a tal fin el demandante acompae a su escrito de demanda acta final acreditativa del intento de mediacin. Sin embargo, como hemos visto al examinar la parte correspondiente del Anteproyecto, se podr tener por intentada la mediacin y cumplida la obligacin legal justificando la asistencia a las sesiones informativas, que en estos casos sern preceptivas (artculo 19.1), siendo posible asimismo que la mediacin exigida por ley se tenga 97
por intentada mediante la aportacin del acta en la que conste la inasistencia de cualquiera de las partes (artculo 24.III), lo que parece indicar que se trata del acta inicial y no del acta final, dado que sta es la que pone fin al procedimiento (artculo 27), mientras que lo contemplado en el artculo 24.III parece ser un supuesto de intento de mediacin que ni siquiera ha dado pie a la apertura del procedimiento. En definitiva, se sugiere enmendar la redaccin del proyectado artculo 439.2 LEC, suprimiendo el adjetivo final que sigue al sustantivo acta, e incluso agregando la posibilidad de acreditar el intento de mediacin por medio de otro documento, con lo que el pasaje quedara as: si no se acompaase acta u otro documento acreditativo del intento de mediacin.
c) Otras reformas de la LEC.
Las restantes modificaciones de la LEC que prev el Anteproyecto se refieren a materias que ya han sido objeto de anlisis. As, la agregacin de un apartado 3 al artculo 335 LEC y la nueva redaccin del artculo 347.1.II LEC, a fin de impedir que quien hubiese actuado como mediador pueda emitir dictamen y deponer como perito en un proceso judicial posterior sobre el mismo asunto (apartados 3 y 4 de la DF2), cuestin que se halla conectada con el principio de
confidencialidad; o los cambios que se pretenden introducir en los artculos 394.1 y 395.1 LEC sobre distintos aspectos de la condena en costas y la posibilidad de que dicha condena abarque, en su caso, los costes de la mediacin intentada con carcter previo a la iniciacin de un proceso judicial sobre el mismo objeto (apartados 5 y 6 de la DF2). Tambin hemos aludido ya a la previsin del futuro artculo 19.4 LEC sobre la facultad de las partes de un proceso para someter el conflicto a mediacin, y la consiguiente posibilidad de solicitar de comn acuerdo la 98
suspensin del proceso para someterse a mediacin, que se contempla en el proyectado artculo 415.1 y 3 LEC (apartados 1 y 9 DF2 respectivamente). En cuanto a la modificacin de la regla 2 del artculo 206.2 LEC (apartado 2 de la DF2), se trata nicamente de agregar el caso de la aprobacin judicial de acuerdos de mediacin a la lista de supuestos que debern resolverse mediante resolucin judicial en forma de auto.
Restara nicamente por mencionar la modificacin del artculo 414.1 LEC (apartado 8 de la DF2), dirigida a aadir un nuevo inciso en su segundo prrafo conforme al cual, en la convocatoria de la audiencia previa al juicio, se informar a las partes de la posibilidad de recurrir a la mediacin para intentar solucionar el conflicto, debiendo stas indicar en la audiencia previa posterior su decisin al respecto y las razones de la misma. Probablemente este tipo de mecanismos basados en la informacin y la persuasin estn llamados a ser ms eficaces que los consistentes en la imposicin legal de un intento obligatorio de mediacin, por lo que deben considerarse plausibles. Sorprende sin embargo la exigencia de que las partes expongan ante el juez las razones por las que hayan decidido someterse o no a la mediacin, lo que no parece estar en sintona con el principio de voluntariedad, que constituye uno de los principios informadores bsicos de todo procedimiento de mediacin. Sea como fuere, debe recordarse que la LEC ya viene recogiendo diversos
9. MODIFICACIN DEL CDIGO CIVIL.-
Las modificaciones del Cdigo Civil que se establecen en la disposicin final primera se dirigen, mediante sendos cambios que operaran sobre los artculos 1809 y 1816 CC, a equiparar el acuerdo de 99
mediacin civil y mercantil con la transaccin, por un lado, y a admitir la ejecutividad de la transaccin no slo cuando sea judicial sino tambin cuando se haya formalizado como acuerdo de mediacin conforme a lo dispuesto en la Ley proyectada, por otro.
Por lo que se refiere a la equiparacin de efectos entre acuerdo de mediacin y transaccin, que se plasmara en un nuevo segundo prrafo del artculo 1809 CC, lo cierto es que dicha equiparacin no termina de entenderse muy bien, al menos en los trminos en que aparece formulada en la disposicin final primera. La ley en proyecto dibuja una figura de nuevo cuo inspirada en sus propios principios, dotada de un procedimiento especfico y llamada a desatar efectos singulares, muy especialmente la ejecutividad del acuerdo de mediacin. El Anteproyecto contempla incluso una va especial y unos motivos tasados para la anulacin del acuerdo de mediacin. As las cosas, no tiene mucho sentido establecer que el acuerdo de mediacin alcanzado conforme a los requisitos de esta ley tendr efectos de transaccin, siendo previsible que esta disposicin provoque algunos desajustes. A ttulo de ejemplo, si los acuerdos de mediacin tienen los mismos efectos que una transaccin, es dable plantear la aplicacin a aqullos de las causas de nulidad que para la transaccin se contemplan en el artculo 1817 CC, entre las cuales est el error, el dolo o la falsedad documental, factores a los que sin embargo el Anteproyecto no ha dado trascendencia anulatoria (vid. artculo 28.6). Tanto mejor sera, puesto que se desea establecer alguna clase de relacin entre la transaccin a la que se refiere el artculo 1809 CC y los acuerdos de mediacin de la Norma proyectada, agregar un prrafo o un inciso a continuacin del actual texto del artculo 1809 CC, en el que simplemente se especificara que la transaccin puede ser el fruto de un acuerdo de mediacin alcanzado conforme a lo previsto en la Ley de mediacin en 100
asuntos civiles y mercantiles. Y es que no se trata de equiparar linealmente los efectos del acuerdo de mediacin a los de la transaccin como si se tratase de la misma figura, a salvo la intervencin de un tercero en papel de mediador, sino de admitir que uno de los posibles resultados de la mediacin puede ser la celebracin de una transaccin entre las partes.
En cuanto a la proyectada reforma del artculo 1816 CC, tiene por objeto puntualizar que la transaccin puede gozar de ejecutividad no slo cuando se trate de una transaccin alcanzada en sede judicial, sino tambin cuando se hubiese formalizado de acuerdo con lo dispuesto en la Ley ahora en proyecto. En cierto modo esta disposicin viene a ser complementaria de la anterior, pues si aqulla equipara los efectos de un acuerdo de mediacin a los de una transaccin, en sta se trata de subrayar que slo la transaccin extrajudicial que se haya formalizado a la manera de un acuerdo de mediacin de los que se regulan en esta Ley gozar de fuerza ejecutiva. Valga lo dicho al comentar la modificacin del artculo 1809 CC: transaccin y acuerdo de mediacin son figuras distintas que deben ser separadas en cuanto a sus efectos. Puede haber transacciones que no se alcancen en el seno de un procedimiento de mediacin, y mediaciones que no finalicen con la firma de una transaccin entre las partes. Si el acuerdo de mediacin se formaliza conforme a lo previsto en la Ley en proyecto gozar de fuerza ejecutiva, con independencia de que contenga o no en su seno una transaccin, por lo que agregar ese ltimo inciso en el artculo 1816 CC no resulta necesario, y puede adems redundar en una incorrecta identificacin entre transaccin y mediacin.
101
V. OBSERVACIONES FORMALES Y TERMINOLGICAS.
Desde la perspectiva del principio de colaboracin institucional, con el fin de contribuir a mejorar la correccin de los textos normativos y, por consiguiente, a su efectiva aplicabilidad en los procesos judiciales, parece adecuado llamar la atencin sobre posibles erratas, as como cuestiones terminolgicas o de pura tcnica legislativa:
o En el artculo 2.1, donde dice medicacin, debe decir mediacin.
o En el artculo 5.4, se sugiere sustituir la expresin que les resulte de aplicacin, por la de que pueda resultarles de aplicacin.
o En el artculo 6.1 se formulan varias propuestas:
Sustituir la sigla CCAA por la expresin Comunidades Autnomas.
Agregar el inciso en su caso tras el sintagma con los que puedan crear y justo antes de las Comunidades Autnomas, de forma que la frase resultara: con los que puedan crear, en su caso, las Comunidades
Autnomas.
Aadir una preposicin en el giro final, de modo que pase a decir en los trminos en que se desarrolle
reglamentariamente.
102
o El ttulo que recibe el artculo 12 ([P]rincipios informadores de la mediacin) sera ms oportuno aplicarlo, dada su generalidad, para designar el Captulo II en su conjunto, mientras que el atribuido a ste ([P]rincipios informadores del procedimiento de mediacin), dada su especificidad, se perfila como ms apropiado para el artculo 12. Se sugiere por tanto permutar estos dos ttulos, de modo que ambos se ajusten mejor al contenido respectivo del Captulo II y del artculo 12.
o En el artculo 15, donde dice formacin continuada, debera decir formacin continua.
o En el artculo 16.3 in fine, se propone sustituir la frase que sirve de pie a la enumeracin ([T]ales circunstancias incluirn), por la de [S]e considerarn relevantes, entre otras, las circunstancias siguientes.
o En el artculo 18.3, donde dice Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, debe decir Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, por ser ste el ttulo correcto de la misma.
o En el artculo 22, como ya se ha sealado en el cuerpo del informe, en lugar de lengua o idioma de las actuaciones debera decirse lengua o lenguas de las actuaciones.
o En el artculo 23.2.e), donde dice y otras posibles tarifas, sera ms correcto decir y de otras posibles tarifas. 103
o La redaccin del artculo 27.2.II debe revisarse, pues sobra o est omitida alguna palabra. Los trminos empleados son: [S]in perjuicio de ello, el mediador podr denunciar por escrito en el acta final que entregue a las partes las causas que los trminos de la mediacin son incompatibles con la ley. Se propone, o bien aadir por las entre el sustantivo causas y la frase subordinada que le sigue (las causas por las que los trminos de la mediacin), o bien suprimir la alusin a las causas, quedando entonces el mediador podr denunciar por escrito en el acta final que entregue a las partes que los trminos de la mediacin son incompatibles con la ley.
o En la ltima frase del artculo 28.5, en lugar de juicio verbal de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se considera ms correcto juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
o Para el caso de que se decida su no supresin, en el artculo 33 se propone que el giro [N]o podrn homologarse judicialmente ni ejecutarse, se sustituya por [N]o podrn homologarse ni ejecutarse judicialmente.
o En la disposicin final primera, apartado 1, donde se prev modificar el artculo 1809 del CC, el pasaje de un conflicto entre particulares, se lleve a cabo con intervencin, debera sustituirse por de un conflicto entre particulares, y se lleve a cabo con intervencin.
o En la DF2, apartado 2, donde se prev modificar el artculo 206.2, regla 2, de la LEC, el pasaje aprobacin judicial de 104
transacciones acuerdos de mediacin y convenios, medidas cautelares, debera sustituirse por aprobacin judicial de transacciones, acuerdos de mediacin y convenios, medidas cautelares, con una coma entre transacciones y acuerdos.
o En la DF2, apartado 7, donde se prev modificar el artculo 403.3 de la LEC, en lugar de cuando no se acompaen a ella, debera decir cuando no se acompaen a ellas, y el pasaje intentado mediaciones, debera conciliaciones sustituirse por o efectuado intentado
requerimientos,
mediaciones o conciliaciones, o efectuado requerimientos.
o En la DF2, apartado 8, donde se prev modificar el artculo 414.1 de la LEC, en lugar de en cuyo caso stas, debera decir en cuyo caso aqullas.
o En la DF2, apartado 13, donde se prev modificar el artculo 518 de la LEC, debera suprimirse la primera de las veces en que aparece la conjuncin o en el ttulo del artculo, de tal forma que dicho ttulo pasara a ser: Caducidad de la accin ejecutiva fundada en sentencia judicial, resolucin arbitral o acuerdo de mediacin.
o En la DF2, apartado 16, donde se prev modificar el artculo 556 de la LEC, debera suprimirse la primera de las veces en que aparece la conjuncin o, as como el artculo los, ambos dentro del ttulo del artculo, de tal forma que dicho ttulo pasara a ser: Oposicin a la ejecucin de resoluciones procesales, arbitrales o acuerdos de mediacin. Asimismo, en el cuerpo del artculo cuya reforma se prev, el pronombre ella, que vena 105
haciendo referencia a una resolucin judicial o arbitral de condena, debera sustituirse por ellos, al haberse convertido el antecedente en una resolucin judicial o arbitral de condena o un acuerdo de mediacin.
o En la DF2, apartado 17, donde se prev modificar el artculo 559.1.4 de la LEC, el giro la falta de autenticidad de ste debera sustituirse por su falta de autenticidad.
En la DF2, apartado 18, donde se prev modificar el artculo 576.3 de la LEC, el pasaje resoluciones de cualquier orden jurisdiccional, los laudos arbitrales y acuerdos que lleven aparejada la ejecucin debera sustituirse por resoluciones de cualquier orden jurisdiccional, laudos arbitrales y
acuerdos de mediacin que lleven aparejada la ejecucin.
o En la disposicin final sexta, en lugar de decir La presente ley entrar en vigor a los veinte das de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado, bastara con decir La presente ley entrar en vigor conforme a lo dispuesto en el artculo 2.1 del Cdigo Civil, por ser la regla general establecida.
VI. CONCLUSIONES.
Sin perjuicio de que a lo largo de este Informe se han destacado ya, en el contexto de cada argumento, las observaciones o sugerencias ms relevantes al texto del Anteproyecto, procede compendiar ahora en un sucinto catlogo aquellas conclusiones que cabe considerar fundamentales: 106
PRIMERA.- A diferencia de otros mtodos alternativos para la solucin de conflictos, como el arbitraje, la mediacin en asuntos civiles y mercantiles no ha sido objeto hasta el momento de un tratamiento legal sistemtico, si bien ello no significa que la mediacin sea una figura completamente ajena a nuestro ordenamiento. No es ya que la legislacin procesal civil contemple mecanismos tendentes a promover una solucin no contenciosa del conflicto, confiriendo al juez un papel activo encaminado a que las partes logren un acuerdo o transaccin que ponga fin al proceso, sino que existen sectores, como el laboral, en los que el intento previo de mediacin o conciliacin se configura como un requisito de acceso al proceso judicial. En el mbito del Derecho de familia se ha querido dar impulso a la mediacin con la reforma de algunos preceptos de la LEC por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio. A ello se aade la existencia de un notable nmero de leyes autonmicas sobre mediacin familiar que, aunque limitadas en su mbito material de aplicacin y circunscritas cada una a su respectivo territorio, constituyen sin duda un referente a tener en cuenta. Por otro lado, la mediacin se ha venido practicando informalmente, a pesar de la falta de regulacin, con base en el principio general de autonoma de la voluntad y en las posibilidades que brinda una figura contractual como la transaccin. Sumado todo, y aunque algunas voces sostienen la falta de necesidad de dotar a esta figura de un rgimen legal, debe considerarse plausible la gestacin de una ley especfica sobre la mediacin en asuntos civiles y mercantiles, pues es de suponer que ello traer consigo un mayor ndice de seguridad jurdica en el empleo de este mecanismo alternativo de resolucin de controversias. Esa regulacin legal se revela de singular importancia en todo lo que tiene que ver con las conexiones entre mediacin y proceso 107
judicial. Se da la circunstancia, adems, de que el Gobierno estaba constreido por la disposicin final 3 de la Ley 15/2005, de 8 de julio, la cual le ordenaba remitir a las Cortes un proyecto de ley sobre mediacin, y de que asimismo resulta necesario incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles. El fomento de la mediacin, como medio de solucin de conflictos alternativo a la va judicial, que puede redundar en una reduccin del nmero de asuntos que llegan a los Juzgados y Tribunales, constituye un objetivo tanto del Plan Estratgico de Modernizacin de la Justicia 2009.2012, del Ministerio de Justicia, como del Plan de Modernizacin de la Justicia aprobado por el Pleno del CGPJ en su sesin de 12 de noviembre de 2008. En este segundo caso, adems, son ya muchos los proyectos de mediacin intrajudicial puestos en marcha en los ltimos aos, que cuentan con protocolos pautados de actuacin y con resultados tangibles, tanto en el mbito de familia como en el mbito penal.
SEGUNDA.- Sera aconsejable que la definicin legal de mediacin calificara a sta, explcitamente, como medio alternativo de solucin de conflictos (u otra frmula semejante), a la par que remarcase su naturaleza extrajudicial, subrayase que el mediador no tendr funciones decisorias, y en general incorporase cuantos elementos sean necesarios para perfilar la figura con mayor nitidez y distinguirla de otros medios alternativos de solucin de conflictos, en concreto del arbitraje. Asimismo, en la delimitacin del mbito material de aplicacin, se recomienda un reflejo ms fiel de las exclusiones que contiene la Directiva (v. gr. los asuntos fiscales, aduaneros y administrativos), y una expresa manifestacin acerca de si la mediacin en asuntos de familia cae o no dentro del mbito de aplicacin de la Norma proyectada, 108
mxime teniendo en cuenta la existencia de un buen nmero de leyes autonmicas sobre esa materia.
TERCERA.- En materia de principios informadores de la mediacin, sera deseable revisar la sistemtica seguida en el Anteproyecto, a fin de evitar algunas reiteraciones que pueden determinar el solapamiento parcial entre distintos principios (v. gr. as sucede en los artculos 7 y 8 con los principios dispositivo y de voluntariedad). Igualmente, debera conectarse lo dispuesto en el artculo 9 sobre el principio de imparcialidad con lo previsto en el artculo 16.3 respecto de la advertencia a las partes de su posible parcialidad por parte del mediador, ya que en este segundo precepto se pone de relieve una clara prevalencia del principio de voluntariedad sobre el de imparcialidad. Se echa en falta, al hilo del principio dispositivo, un tratamiento pormenorizado del convenio de mediacin, por
contraposicin con la regulacin ms detallada que del convenio arbitral se hace en la Ley de Arbitraje. En cuanto al principio de neutralidad, tambin se ve modulado por lo que se dispone en otros pasajes del Anteproyecto, sin que estos matices hallen reflejo como deberan en el artculo 10. As, que el mediador debe desarrollar una conducta activa tendente a lograr el acuerdo entre las partes (artculo 16.1.II), o que el mediador puede dar por terminado el procedimiento de mediacin si considera que las posiciones de las partes son irreconciliables (artculo 27.1).
CUARTA.- Cabe dudar de lo acertado de no exigir al mediador estar en posesin de una titulacin, o haber recibido una formacin, que acredite la adquisicin de un cierto nivel de conocimientos tcnicojurdicos (artculo 14), en la medida en que diversos preceptos del Anteproyecto (artculos 27.2.II, 28.3) exigen del mediador que haga 109
advertencias o realice verificaciones encaminadas a asegurar la conformidad del acuerdo de mediacin con el ordenamiento jurdico (vid. asimismo artculo 33, que niega la posibilidad de que sea ejecutado u homologado judicialmente un acuerdo de mediacin cuyo contenido sea contrario a Derecho). Esta cuestin se conecta con que, a diferencia de la Directiva, el Anteproyecto no prev ningn cauce a travs del cual chequear esa adecuacin a Derecho del acuerdo de mediacin, dado que la protocolizacin o formalizacin de ste se reduce bsicamente a la firma del acuerdo por las partes y por el mediador, tras la comprobacin de que el procedimiento se ha ajustado a lo dispuesto por la Ley. La Directiva, por el contrario, concibe un mecanismo de protocolizacin basado en la emisin, por un rgano jurisdiccional u otra autoridad competente, de una sentencia, una resolucin o un acto autntico. El Anteproyecto debera pues ajustarse a ese modelo, incluyendo un trmite preceptivo de homologacin de los acuerdos de mediacin a cargo de un rgano jurisdiccional u otro tipo de autoridad que, previa constatacin de su adecuacin a Derecho, confiriese al acuerdo fuerza ejecutiva. A tal fin, se propugna la modificacin del artculo 517.2.3 LEC para incluir en l a las resoluciones judiciales que homologuen no slo transacciones judiciales o acuerdos logrados en el proceso, sino tambin acuerdos de mediacin alcanzados fuera del proceso, conforme a los principios y requisitos previstos en la Ley ahora proyectada. De esta forma se establecera un procedimiento de homologacin uniforme para todos los casos de mediacin, sobrevenga sta o no tras haberse iniciado un proceso judicial, y se dotara de sentido a la previsin del artculo 33 al implementar un mecanismo merced al cual sera posible verificar la conformidad a Derecho del acuerdo de mediacin, adems de obtenerse por aadidura una adecuacin a los mandatos de la Directiva. Sacrificar este control en aras de la mayor rapidez en la solucin del conflicto podra ser 110
contraproducente, por cuanto aumentara el riesgo de que los acuerdos de mediacin dotados de fuerza ejecutiva contraviniesen el
ordenamiento jurdico. En otro orden de cosas, tambin debera precisarse que el mediador debe disponer de una formacin que le capacite especficamente en materia de mediacin, a fin de garantizar la calidad de la mediacin, aspecto por el que muestran su preocupacin tanto el Anteproyecto como la Directiva.
QUINTA.- Se sugiere clarificar la clase de vnculo que puede haber entre mediador e institucin de mediacin, disipando as la ambigedad que el Anteproyecto maneja al respecto. Asimismo, sera bueno explicitar que las partes poseen plena libertad para encomendar la mediacin a una institucin de mediacin o a un mediador
independiente, sin que en modo alguno la Ley deba decantarse por favorecer una opcin en detrimento de la otra, como podra deducirse de ciertos pasajes del Anteproyecto en los que parece darse preferencia a la mediacin a travs de instituciones de mediacin, o se reserva a dichas instituciones un papel decisivo en determinadas situaciones (v. gr. artculos 20.3 y 21.1). Debera despejarse el interrogante de si las instituciones de mediacin pueden dedicarse a fines distintos de la mediacin o, desde otro punto de vista, si la persecucin de determinados fines por una institucin inhabilita a sta para dedicarse a la mediacin. En cuanto al Registro de mediadores y de instituciones de mediacin, se recomienda perfilar mejor todo lo relativo a la coexistencia entre el Registro estatal y los Registros autonmicos, pues cabe pronosticar la existencia de conflictos entre la legislacin estatal y la autonmica a propsito de esta cuestin. Por ltimo, sobre el acceso pblico a informacin sobre mediadores e instituciones de mediacin, preferentemente por Internet, el artculo 19.3 del Anteproyecto cuadra mal con las previsiones de la Directiva, pues tal y como est formulado 111
no garantiza que el pblico vaya a tener acceso a informacin sobre todos los mediadores disponibles y el modo de ponerse en contacto con ellos, sino slo respecto de aquellos mediadores que estn integrados en alguna institucin de mediacin. Lo idneo sera prever que, a travs del Registro de mediadores y de instituciones de mediacin, el pblico podr tener acceso telemtico a informacin sobre todos los mediadores e instituciones de mediacin inscritos en el Registro, incluida la forma de ponerse en contacto con cada uno de ellos.
SEXTA.- En cuanto al procedimiento de mediacin, cabe dudar si no sera ms acorde con los principios de voluntariedad y
autoorganizacin el no sealamiento legal de un tope mximo de duracin del procedimiento, dejando que sean las partes en funcin de la complejidad del litigio las que fijen en el acta inicial el plazo de duracin del procedimiento, haciendo bueno por tanto lo previsto en el artculo 23.2.c) del Anteproyecto y suprimiendo la referencia que en el artculo 24 se hace a la duracin mxima del procedimiento. Por otro lado, el artculo 27.1 parece otorgar al mediador discrecionalidad para apreciar que a la vista de las posiciones de las partes no es posible alcanzar un acuerdo de mediacin, dando paso de ese modo a la terminacin del procedimiento. Esta previsin no resulta coherente con otras
disposiciones del Anteproyecto, pues a lo largo del articulado ha quedado claro que el mediador debe mantenerse neutral, careciendo de capacidad decisoria y siendo las partes las nicas con capacidad para decidir si alcanzan o no un acuerdo. Por todo ello, se sugiere suprimir del artculo 27.1 la frase que se refiere a la posibilidad de que el mediador d por terminado el procedimiento tras apreciar que las posiciones de las partes son irreconciliables, pudiendo preverse a cambio que el mediador que comprobase la a su juicio imposibilidad de conciliar las posiciones de las partes, ejerciese su derecho a renunciar a seguir desarrollando la 112
mediacin, lo que a su vez propiciara, como dispone el artculo 27.2, que el mediador fuese sustituido por otro si las partes lo estiman adecuado, poniendo as en manos de los interesados la decisin ltima de si la mediacin debe o no continuar.
SPTIMA.- Sobre la accin de anulacin del acuerdo de mediacin, no parece muy adecuado fijar para su ejercicio el plazo de un ao, pues resulta excesivo no slo a la vista de los motivos en que dicha accin podr fundarse y de los breves plazos que se fijan para el desarrollo del procedimiento, sino tambin por comparacin con la regulacin de esta materia en sede de arbitraje. Llama la atencin asimismo la posibilidad de ejercitar la accin de anulacin del acuerdo por dos vicios del consentimiento, como son la violencia y la intimidacin, ya que ambos junto a otros vicios del consentimiento, como el dolo o el error, a los que en cambio no alude la Norma en proyecto estn ya contemplados como causas generales de anulacin de los contratos en el Cdigo Civil (vid. sus artculos 1265, 1267, 1268, 1300 y 1301). De aqu se sigue la necesidad de dilucidar si el acuerdo de mediacin es asimilable a cualquier otro contrato suscrito entre particulares, estando sujeto por tanto a las reglas generales sobre eficacia e ineficacia de los contratos, o si dada la intervencin del mediador y su funcin como garante del ordenamiento jurdico y del respeto a los principios informadores de la mediacin, debe descartarse la aplicacin de los remedios generales sobre anulacin de los contratos en el entendimiento de que el acuerdo de mediacin no sera un contrato, o no sera solamente un contrato. Tanto si se opta por una como por otra opcin, la admisin en el artculo 28.6 de la anulacin del acuerdo de mediacin por haber sido aceptado bajo violencia o intimidacin, resulta probablemente inconsistente.
113
OCTAVA.- En el captulo de las relaciones entre mediacin y proceso judicial, para dotar de efectividad a la prohibicin de entablar acciones judiciales constante un procedimiento de mediacin se aconseja establecer la correspondiente excepcin procesal, de manera que una parte pueda hacer valer la pendencia del proceso de mediacin en el caso de que, sin haberse puesto fin a ste, la otra parte interponga una accin judicial o una demanda arbitral. Por lo que hace a la paralizacin de los plazos de prescripcin y caducidad de las acciones judiciales en tanto se haya instado y est pendiente de concluirse un procedimiento de mediacin, no hay obstculo, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que una ley especfica como sera el caso de la ahora proyectada disponga dentro de su mbito de aplicacin la suspensin, y no la interrupcin, de los plazos de prescripcin, por ms que en materia de prescripcin de acciones el criterio general del Cdigo Civil sea que la prescripcin puede ser objeto de interrupcin, con inutilizacin en tal hiptesis del tiempo transcurrido hasta ese momento. La suspensin de los plazos de prescripcin, ms all de su viabilidad dogmtica, debe considerarse acertada, porque si el inicio de un procedimiento de mediacin tuviese por efecto la interrupcin de tales plazos ello podra incentivar el recurso a la mediacin aun sin nimo de alcanzar ninguna solucin, slo con el espurio propsito de purgar la prescripcin ya iniciada y lograr que el plazo prescriptivo vuelva a contarse en su integridad.
NOVENA.- En lo referente a los costes de la mediacin, el prelegislador debera hacer un esfuerzo por concretar las principales partidas en las que aqullos pueden descomponerse, debiendo suprimirse la ambigua referencia que el artculo 23.2.e) hace a otras posibles tarifas. Por lo que se refiere a la regla subsidiaria que ofrece el artculo 18.1 para la distribucin de los costes entre las partes, a saber, 114
la del reparto proporcional entre ellas, presenta el inconveniente de que no facilita el parmetro conforme al cual deber medirse esa proporcionalidad. Todo apunta a que se trata de una omisin, y que por tanto es necesario precisar el trmino de referencia conforme al cual calcular la proporcin; considerndose plausible que ese trmino de referencia venga dado por el inters material que cada parte posea en el proceso de mediacin, y en su caso por el inters material que cada una haya visto satisfecho como consecuencia del acuerdo de mediacin. En otro orden de cosas, no parece viable considerar el coste de la mediacin ni como costas ni como gastos del proceso, en el sentido en ambos casos del artculo 241 LEC, pues ni cabe reconducirlo a ninguno de los conceptos en que ese precepto desglosa la nocin de costas (todos los cuales tienen que ver con el desarrollo del proceso judicial), ni puede decirse que se trate de desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, por lo que debera revisarse la previsin que a este respecto se contiene en el artculo 18.3, que admite que cuando la mediacin no impida el planteamiento de un ulterior proceso con idntico objeto, en caso de condena en costas de alguna de las partes, se incluya en ellas el coste de la mediacin. En cambio, debe considerarse plausible la previsin del apartado 5 de la disposicin final 2, por la que se prev reformar el artculo 394.1 LEC, ya que a diferencia del caso anterior no se trata de cargar el coste de la mediacin infructuosa a aquella de las partes que en un ulterior proceso judicial sobre el mismo objeto hubiese visto rechazadas todas sus pretensiones, sino de hacer que el coste de una mediacin exitosa, y por tanto culminada en un acuerdo entre las partes, recaiga sobrevenidamente sobre aqulla de las partes que, no habindose atenido al acuerdo, hubiese sido condenada en costas en un ulterior proceso iniciado precisamente como consecuencia del
incumplimiento por dicha parte del acuerdo de mediacin. Igualmente, es 115
correcto prever que, a los efectos de imponer las costas en supuestos de allanamiento (artculo 395.1 LEC, cuya reforma prev el apartado 6 de la disposicin final 2), se entender que hay mala fe por parte del demandado, entre otras causas, si antes de presentada la demanda se hubiese iniciado con l un procedimiento de mediacin.
DCIMA.- A propsito del rgano competente para la ejecucin de los acuerdos de mediacin, lo previsto en el artculo 31.II, por el que se otorga la competencia al Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se hubiera firmado el acuerdo de mediacin, a cuyos efecto se prev reformar el artculo 545.2 LEC, debera acompasarse con lo establecido en el artculo 86 ter 2.g) LOPJ en materia de arbitraje. De conformidad con este ltimo precepto, los Juzgados de lo Mercantil conocern, entre otros, de los asuntos atribuidos a los Juzgados de Primera Instancia en el artculo 8 de la Ley de Arbitraje cuando vengan referidos a materias contempladas en este apartado. Dicho de otro modo, corresponde a los Juzgados de lo Mercantil en las materias propias de su competencia objetiva, el conocimiento de la ejecucin forzosa de los laudos dictados dentro de su respectiva circunscripcin. El Anteproyecto debera haber incluido una disposicin en sintona con dicho precepto, de forma que la competencia para la ejecucin de los acuerdos de mediacin a los que se refiere el segundo prrafo del artculo 31 se atribuyese, en funcin de la materia, ora al Juzgado de Primera Instancia, ora al Juzgado de lo Mercantil, en ambos casos del lugar en que se hubiera firmado el acuerdo de mediacin. Por otro lado, tratndose de la ejecucin de acuerdos de mediacin homologados judicialmente, el artculo 31.I del Anteproyecto atribuye la competencia al rgano judicial que haya homologado el acuerdo. En la medida en que ese rgano judicial puede ser un Juzgado de lo Mercantil, es claro que esa previsin colisiona con lo dispuesto en el artculo nico.2 del Anteproyecto de Ley Orgnica 116
complementaria a la Ley para la reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de Regulacin del Arbitraje Institucional en la Administracin General del Estado, por la que se modifica la LOPJ, en el que se prev agregar un nuevo apartado 6 al artculo 85 de la LOPJ, conforme al cual el conocimiento de las solicitudes de homologacin y ejecucin de acuerdos de mediacin, incluidos los extranjeros, cuando renan la condicin de ttulo ejecutivo se atribuye a los Juzgados de Primera Instancia.
UNDCIMA.- La introduccin de un mecanismo de mediacin obligatoria para la interposicin de demandas de juicio verbal por razn de la cuanta, que consistan en una reclamacin de cantidad y no se refieran a ninguna de las materias enumeradas en el artculo 250.1 LEC, ni tampoco a materia de consumo, supone la restauracin de un sistema similar al que fue abandonado por nuestro legislador al eliminar el trmite preceptivo del acto de conciliacin previo a la demanda de juicio declarativo que se estableca en el artculo 460 LEC/1881, lo que acaeci en virtud del artculo 8 de la Ley 34/1984, de 6 de agosto. Es dudoso que el recurso obligatorio a la mediacin o a la conciliacin redunde por s solo en una autntica reduccin de la litigiosidad, antes bien corre el riesgo de acabar convirtindose en una suerte de formalidad cumplimentada de forma rutinaria, y en definitiva en una traba para el acceso al sistema judicial, como el propio Anteproyecto parece descontar que suceder. As, cuando en el artculo 19.1, al referirse a las sesiones informativas previas a la mediacin, dispone que [e]n los supuestos de mediacin obligatoria las sesiones informativas sern gratuitas, y aade que [e]n tal caso, se podr tener por intentada la mediacin y cumplida la obligacin legal justificando la asistencia [a dichas sesiones]. O cuando en el artculo 24.III prev que la mediacin exigida por ley se tendr por intentada mediante la aportacin del acta en 117
la que conste la inasistencia de cualquiera de las partes. A este respecto, resulta significativo que la Memoria del Anlisis de Impacto Normativo que acompaa al Anteproyecto, para rechazar que ese intento obligatorio de mediacin pueda convertirse en un obstculo que afecte al derecho a la tutela judicial efectiva, se refiera a l como un mero trmite de carcter previo que permite dar por cumplida la obligacin legal en la sesin informativa si no se llegara a iniciar la mediacin. No parece que tenga mucho sentido instaurar supuestos de mediacin obligatoria cuando el propio legislador presume que se van a convertir en meros trmites previos sin una verdadera efectividad, pues lo nico que ello supondr es la agregacin de nuevas cargas llamadas a lastrar el ejercicio del derecho de acceso a la justicia.
Es todo cuanto tiene que informar la Comisin de Estudios e Informes al Pleno del Consejo General del Poder Judicial.
118

Informa Mediacion

Загружено:

Сведения о документе

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Informa Mediacion

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

INFORME AL ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIACIN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES:

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

III. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL ANTEPROYECTO.

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

transfronterizos, y armonizando slo los aspectos relativos a estos ltimos.

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

aplicacin la mediacin intrajudicial, entendida de la forma en que acabamos de describirla.

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

transacciones y acuerdos logrados en el seno de un proceso (artculo 517.2.3 LEC).

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

IV. EXAMEN DEL CONTENIDO DEL ANTEPROYECTO.

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

4. MEDIADORES E INSTITUCIONES DE MEDIACIN.-

a) Concepto de mediador y condiciones para ejercer de mediador.

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Con esto no se quiere significar que el nico ttulo acadmico 42

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

b) Derechos, obligaciones y responsabilidad de los mediadores.

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

d) Instituciones de mediacin y Registro de mediadores y de instituciones de mediacin.

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL