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Ver VocesVoces : CONTRATO ADMINISTRATIVO ~ CONTRATACIONES DEL ESTADO ~ ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL ~ DERECHO COMPARADO -------------------------------------------------------------------------------Ttulo: La teora del

contrato administrativo a la luz de recientes normativas

Autor: Mairal, Hctor A. Publicado en: Sup.Esp.El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 (mayo), 3 -------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: I. El planteo del problema. - II. El rgimen de infraestructura o la negacin del contrato administrativo. - III. El Rgimen de Contrataciones o la fuga hacia adelante. - IV. Anlisis crtico. I. El planteo del problema Hace algunos aos publicamos una crtica a la teora del contrato administrativo que despert reacciones, en general favorables al mantenimiento de esa teora, las que dieron origen a varias respuestas de nuestra parte (1). La reciente sancin de dos regmenes jurdicos que inciden sobre esta problemtica es una buena ocasin para volver sobre el tema, ya que su anlisis puede servir de "prueba cida" para nuestra tesis. Hacemos referencia, en primer lugar, a la implantacin de un sistema de financiacin de obras pblicas que pareciera incompatible con la teora del contrato administrativo. Y, adems, a la sancin de un rgimen general para las contrataciones del Estado que, en sentido contrario, da rango normativo a las reglas doctrinarias y jurisprudenciales que hemos criticado. A modo de introduccin, recordaremos sintticamente en qu consiste nuestra tesis para luego pasar revista a los dos nuevos regmenes a la luz de las ideas que hemos expuesto y del derecho extranjero. Ello nos permitir extraer algunas conclusiones sobre el tema. Hemos criticado la teora del contrato administrativo porque ella pretende crear una categora conceptual y luego propone una serie de reglas aplicables a todos los entes que encuadran en tal categora. En efecto, segn esta posicin existira una categora de contratos que el Estado celebra, definible conceptualmente y no por mera enumeracin, que se rigen por normas diferentes de las que se aplican en el derecho privado en cuanto le permiten al ente estatal contratante, entre otras prerrogativas, modificar unilateralmente las clusulas del contrato, as como rescindirlo unilateralmente, por razones de inters pblico, sin soportar las consecuencias que tal modificacin o terminacin acarreara en el derecho privado. Los problemas que resultan de esta posicin se deben, por una parte, a la imprecisin de la categora que se pretende definir, ya que para ello se utilizan nociones como el inters, la utilidad o la finalidad pblicas, que se prestan fcilmente a las interpretaciones subjetivas. Y, por la otra, a la confusin que reina sobre los alcances del rgimen especial al que se sujeta el contrato as calificado. Ello porque tal rgimen especial ha sido construido generalizando las reglas que rigen en la concesin de servicios pblicos y en la obra pblica, pese a lo cual se lo extiende a contratos muy dismiles a ellos con la aclaracin de que tal extensin debe ser hecha con los ajustes que en cada caso correspondan, frase sta que permite al tratadista cerrar elegantemente el captulo a costa de la incertidumbre a la que somete al contratista del Estado. Ahora bien, dicha categora del contrato administrativo estara integrada a su vez, por dos sub-categoras: - una de ellas comprendera a aquellos contratos en los cuales las prerrogativas estatales estn expresamente previstas en la normativa externa aplicable al contrato, o en su propio

texto: son los llamados contratos administrativos por razn de la presencia de un rgimen exorbitante o de clusulas exorbitantes; - la otra sub-categora estara integrada por contratos respecto de los que, no obstante la inexistencia de normativa especial aplicable o de clusulas contractuales que expresamente atribuyen tales prerrogativas al ente estatal contratante, se considera que ellas igualmente existen a favor de dicho ente en razn de la particular ligazn del objeto del contrato con los intereses pblicos: son los llamados contratos administrativos por razn de su objeto. Como se observa, si fueran reputados "administrativos" solamente los contratos incluidos en la primera sub-categora, el problema desaparecera en gran parte, ya que la existencia de normas o clusulas expresas evitara la incertidumbre o la acotara dentro de parmetros conocidos de antemano por el contratista. Tal es lo que acontece con la Ley de Obras Pblicas que ha funcionado durante ms de medio siglo sin mayores problemas a este respecto. Pero decimos "en gran parte" y no totalmente porque subsisten dos cuestiones sin resolver dentro de la primera sub-categora. La primera es determinar si la presencia de una determinada clusula exorbitante expresa puede acarrear la introduccin de otras no escritas. La segunda se presenta cuando las clusulas expresas son de alcance impreciso. En ambos casos, como se ve, la clusula expresa no elimina la incertidumbre. Pero es la segunda sub-categora la que plantea el principal problema ya que no se ha hallado en nuestro pas, como no se la ha hallado tampoco en Francia, cuna de la nocin, una frmula que defina con algn grado de precisin cundo debe considerarse un contrato como "administrativo" en razn de su objeto. Fcil es encontrar una definicin que abarque el conjunto de entes que deseamos definir, pero difcil es encontrar una que abarque solamente a esos entes. Tal es lo que ocurre con las definiciones propuestas para los contratos administrativos por razn de su objeto: todas ellas, con mayor o menor fortuna, recurren a trminos que incluyen a los contratos tradicionalmente considerados administrativos pero que, especialmente en el caso de las definiciones propuestas en nuestro derecho, incluyen tambin prcticamente a cualquier otro contrato que el Estado celebre y que el intrprete desee incorporar a la categora. En efecto, distinguir de entre todos los contratos que celebra la Administracin, aquellos que involucran prestaciones de utilidad pblica, o procuran satisfacer finalidades pblicas, o persiguen una finalidad de inters pblico o, en fin, involucran el ejercicio de una funcin administrativa, frente a los que no cumplen tales requisitos, no solo exige emitir un juicio subjetivo sobre la importancia de la relacin entre el contrato en cuestin y los objetivos que persigue la Administracin en cada caso, sino que tambin implica admitir, a contrario sensu, que el Estado celebra contratos vlidos que no procuran satisfacer necesidades pblicas ni persiguen finalidades pblicas. De all que todas las frmulas propuestas, por su imprecisin, permitan argumentar a favor del carcter administrativo de cualquier contrato que la Administracin celebra mostrando su vinculacin -que directa o indirectamente siempre existir- con los intereses generales que ella debe defender. As es como el simple alquiler del inmueble de un particular bajo el Cdigo Civil para destinarlo a oficinas pblicas, contrato tradicionalmente considerado de derecho privado en Francia (2) queda perfectamente alcanzado por las definiciones del contrato administrativo que se proponen en nuestro derecho y as lo sostiene expresamente Marienhoff (3). El resultado final es la imposibilidad de muchos cocontratantes del Estado de saber a ciencia cierta, al momento de celebrar el contrato, cules son sus derechos y obligaciones bajo el mismo o, en un caso ms extremo, la sorpresa de quienes han contratado con el Estado bajo ciertas reglas al verse luego sujetos a un rgimen muy diferente y no explicitado ni directamente en el texto del contrato ni indirectamente por referencia a un marco normativo preciso y determinado. De all que concluyamos que la teora del contrato administrativo es o intil, pues no permite ninguna generalizacin vlida partiendo de las figuras nominadas del contrato administrativo, o peligrosa si se la utiliza para alcanzar tal generalizacin. Obsrvese que no hemos criticado la existencia de la figura del contrato administrativo, en tanto ella sea descriptiva de ciertos contratos bien conocidos (el contrato de obra pblica, la concesin de servicios pblicos, etc.) y no pretenda carcter expansivo frente a otros contratos que

aquellos para los cuales se enunciaron las reglas especiales. Pese a que desde un primer momento admitimos la existencia de contratos del Estado sometidos a regmenes jurdicos especiales, las reacciones desfavorables a nuestra crtica han preferido exagerar nuestra posicin para as facilitar su propio cometido (4). De all que se vean diversos intentos de refutar nuestra crtica a la teora del contrato administrativo defendiendo la existencia de la figura de dicho contrato (5). Se sostiene as, implcitamente, la utilidad de la teora y se soslaya su peligrosidad. Ms que volver a contestar dichas crticas, hemos credo de mayor provecho para profundizar el debate analizar el impacto que sobre la teora del contrato administrativo tienen las dos normativas recientes que hemos mencionado: el Rgimen de Infraestructura puesto en vigor por el dec. 1299/00 y el Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional aprobado por el decreto 1023/01 (6). Ambas servirn para probar la validez de las afirmaciones que se han efectuado en derredor de este tema. II. El Rgimen de Infraestructura o la negacin del contrato administrativo Durante los aos 2000 y 2001 el Poder Ejecutivo estuvo empeado en sancionar y poner en funcionamiento un sistema destinado fundamentalmente a la construccin y mantenimiento de obras pblicas, que ha sido tomado del derecho ingls: la "asociacin pblica-privada" (Public Private Partnership o PPP). Este sistema se caracteriza por poner a cargo del contratista no solo la construccin sino tambin, muchas veces, las tareas previas de diseo y el mantenimiento posterior de la obra. La Administracin, por su parte, slo paga por el uso de la misma y a partir de que dicho uso comienza. Con ello se incentiva al contratista a terminar rpidamente la obra, pues recin entonces l, o su financista, comienzan a cobrar la contraprestacin, sea de la Administracin o de los usuarios. Esto ltimo porque similar mecanismo tambin puede usarse cuando los pagos por el uso de la obra estarn a cargo de los usuarios: tambin aqu los ingresos se comienzan a recibir al finalizar y poner en funcionamiento la obra (caso similar al de la concesin de obra pblica en nuestro derecho). Dado que rara vez un constructor tendr la capacidad econmica necesaria para financiar una obra pblica en su propio balance, sea con capital propio o sea endeudndose l mismo, estas obras se realizan mediante el mecanismo llamado de "financiacin de proyectos", trmino que significa -en sntesis- que un banco adelanta los fondos para pagar al constructor a medida que la obra se construye, y luego se cobra de los pagos que hace la Administracin a partir de su puesta en funcionamiento. De esta manera el banco no es acreedor del constructor, sino que su derecho se limita al cobro del flujo de fondos debido por la Administracin por el uso de la obra y que le ha sido cedido al banco. El efecto que este sistema de financiacin tiene en el contrato es significativo: quien as financia descansa nicamente en el contrato por el cual la Administracin se obliga pagar por el uso de la obra, por lo cual no es fcilmente admisible que la misma Administracin modifique los trminos de dicho contrato, ni los del contrato de obra, ms all de ciertos lmites previstos en el respectivo texto contractual. Todo cambio en la obra que, en exceso de dichos lmites previamente aceptados, exija mayores erogaciones, o demore su puesta en funcionamiento, perjudica al financista, quien rehusar participar a menos que cuente con un contrato inmodificable. Adems, en el caso de obras a sufragarse por los usuarios, las prerrogativas estatales convierten un riesgo de mercado en riesgo soberano: el primero es el riesgo de que no haya suficientes usuarios interesados en utilizar la obra, el segundo es el riesgo de que el Estado rescinda el contrato durante la construccin, antes de que los usuarios hayan comenzado a pagar por su uso, pero que el Estado no tenga fondos para sufragar la indemnizacin debida. Idntica situacin puede darse cuando el contratista se ve obligado a rescindir el contrato ante la modificacin, en exceso del margen de obligatorio acatamiento, que el Estado pretende. En un Estado solvente, el riesgo soberano es aceptable para las empresas, siempre que el contrato prevea una indemnizacin suficiente. En el caso de nuestro pas la reaccin de los posibles interesados puede ser diferente. Es precisamente en la financiacin de proyectos pblicos donde se observa la dificultad de compatibilizar las reglas clsicas del derecho administrativo francs con las nuevas formas

de financiacin de las grandes obras pblicas, dificultad que han destacado tanto calificados especialistas extranjeros como organismos internacionales de crdito (7). Por ello es interesante destacar que similares discusiones se desarrollan en Francia donde tambin se est considerando la introduccin de este sistema: en reuniones pblicas, los representantes de los bancos han hecho presente la dificultad de financiar contratos modelados sobre la tradicional concesin, o sea modificables o rescindibles unilateralmente por el Estado. El rgimen jurdico que se sancion al efecto en nuestro pas tom en cuenta estas circunstancias solo de un modo indirecto, ya que la oposicin de ciertos sectores de la Administracin a un contrato esencialmente inmodificable por ella fue frontal. Decimos "ciertos sectores" porque en las discusiones se hizo evidente que otros sectores -en especial la Secretara de Hacienda- prefera un contrato inmodificable con el argumento de que exista mucha experiencia en el organismo sobre el costo que las modificaciones de los contratos significan para el Tesoro nacional. De donde fue posible advertir un factor rara vez expresado en los trabajos sobre la materia, pero no por ello menos real: las prerrogativas del Estado implican un costo suplementario que el Tesoro, y en definitiva el contribuyente, tienen que sufragar. Como se ve, el inters pblico no es unvoco. La manera cmo el dec. 1099/00 (Adla, LX-E, 5634) estableci la inmodificabilidad del contrato fue exigir que las prerrogativas de la Administracin estn expresamente previstas. De lo contrario, las prerrogativas no existen pero en ese caso el contrato requiere la aprobacin del Poder Ejecutivo, previa intervencin de la Procuracin del Tesoro (8). Es decir, la norma permita un contrato que excluyera las prerrogativas estatales de modificacin y resolucin unilaterales basadas en razones de oportunidad, pero siempre que los mximos rganos de la Administracin dieran su consentimiento. Mecanismo similar prevea el dec. 436/00 (Adla, LX-C, 2869) para los contratos que se apartaran de sus reglas: ello era posible pero solo con aprobacin del Poder Ejecutivo e intervencin de la Secretara de Hacienda y de la Procuracin del Tesoro (9). El anlisis del Rgimen de Infraestructura indica que la existencia de las prerrogativas estatales depende ms del sistema de financiacin que de la naturaleza jurdica del contrato. Cuando el Estado paga a medida que la obra avanza o se entregan los bienes o servicios, como ocurre con la obra pblica, los suministros y la consultora, la potestad de modificacin o rescisin unilateral no presenta demasiados problemas prcticos (y en el caso de la modificacin puede ofrecer ventajas) para el cocontratante quien, en caso de que tales cambios excedan un determinado porcentaje puede rescindir el contrato habiendo entonces cobrado lo construido o entregado. Pero cuando el Estado o los usuarios recin pagan al final de la obra, la existencia de dichas prerrogativas impide al financista conocer de antemano la cuanta de la financiacin necesaria y al constructor prometer un plazo fijo de construccin, con lo cual se torna difcil, sino imposible, obtener la financiacin necesaria a costos razonables. Una vez ms se aprecia la necesidad de discriminar las soluciones jurdicas aplicables, evitando las generalizaciones nsitas en la teora del contrato administrativo. La discusin sobre la conveniencia o inconveniencia de aplicar el Rgimen de Infraestructura tiene ribetes econmicos y no slo jurdicos. Desde un punto de vista jurdico, frente a este sistema de financiacin existen dos posiciones correctas. Sera jurdicamente correcto aplicar un rgimen especial que excluya las tradicionales prerrogativas estatales, y respetarlo. Tambin lo sera considerar que un rgimen de tal tipo es incompatible con los intereses pblicos y por ende no conviene aplicarlo, aceptando el costo social de que ciertas obras no se lleven a cabo o se demoren. Por el contrario, sera incorrecto aplicar un rgimen especial que permita excluir dichas prerrogativas, firmar contratos que as las excluyan y, una vez en marcha los proyectos y realizadas las inversiones, sostener que las prerrogativas estatales son irrenunciables (o dictar una ley o decreto de necesidad y urgencia que las restablezca). III. El Rgimen de Contrataciones o la fuga hacia adelante Casi simultneamente con la sancin del Rgimen de Infraestructura, y como confirmacin de la diversidad de criterios que existe dentro del Estado nacional sobre estos temas, se sancion el Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional que adopta la posicin ms extrema posible a favor de las potestades estatales en materia de contratacin

pblica. El decreto 1023/01 que lo aprob fue dictado invocando la delegacin que efectu la ley 25.414 a favor del Poder Ejecutivo, si bien -a estar a los trminos literales del artculo 1 de dicha ley- no es fcil concordar con tal invocacin (10). El anlisis que sigue utilizar los conceptos de la teora del contrato administrativo para interpretar el sentido de la nueva normativa. Creemos que las conclusiones confirmarn la peligrosidad de dicha teora, agravada ahora por su conversin a norma vigente, tal como vaticinramos en nuestro trabajo inicial sobre el tema cuando contemplamos esta posibilidad (11). 1. Las reglas del Rgimen de Contrataciones La nueva normativa no es totalmente clara. De sus considerandos se desprendera que el objetivo inicialmente perseguido era solamente establecer un nuevo rgimen para la seleccin de contratistas, reemplazando -por vetustas- las normas de la Ley de Contabilidad que databan de 1956 (12). No se encontrar en ellos una sola mencin sobre el derecho que debe regir el fondo del contrato. Tampoco es fcil encuadrar las reglas de fondo que el Rgimen de Contrataciones prev, con los objetivos que persegua la ley 25.414 al delegar en el Poder Ejecutivo la sancin de nuevas normas. Ese propsito inicial explica que el Rgimen de Contrataciones alcance tanto a los contratos tradicionalmente calificados de administrativos como a los de derecho privado, dado que las precauciones necesarias para seleccionar al contratista cuidando los fondos pblicos juegan cualquiera sea la naturaleza del contrato involucrado. Pero a las normas procedimentales se le agregaron otras (especialmente los arts. 12 y 13) que inciden sobre el rgimen sustantivo del contrato con lo cual la amplitud de la cobertura, justificada en lo que hace al procedimiento de contratacin, se vuelve exagerada al incidir sobre el rgimen de fondo. Pareciera que las normas sustantivas se hubieran intercalado a ltimo momento sin compatibilizarlas con el resto del articulado, quizs con el propsito de resolver las dudas planteadas sobre el rgimen jurdico de fondo de los contratos del Estado. De all, entonces, ciertas incongruencias cuya superacin requiere, creemos, distinguir entre el alcance del Rgimen a los efectos del procedimiento de seleccin del contratista y su alcance con respecto a las normas sustantivas que l prev. Sinteticemos las principales reglas del Rgimen de Contrataciones en el tema que nos ocupa. Su art. 1 lo denomina "Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional" y agrega que todo contrato de la "Administracin Nacional" se presume administrativo a menos que de los trminos de la contratacin o de sus antecedentes surja que est sometido a un rgimen jurdico de derecho privado. Coherentemente, el art. 2 incluye en su mbito de aplicacin a las entidades que la Ley de Administracin Financiera 24.156 (Adla, LII-D, 4002), en su art. 8, inciso (a), considera comprendidas por el trmino "Administracin Nacional", o sea la Administracin central y los Organismos Descentralizados. Quedan as excluidas del Rgimen de Contrataciones las entidades mencionadas por el inciso (b) de dicho art. 8, a saber, fundamentalmente, las empresas y sociedades del Estado, las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria y las sociedades de economa mixta. Sin embargo, al describir los contratos incluidos en el Rgimen de Contrataciones, su art. 4 dispone, en dos incisos, reglas no totalmente compatibles entre s ni con las que establecen el alcance subjetivo de dicho Rgimen: - En el inc. 1 se mencionan como incluidos no solo la "compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultora, alquileres con opcin a compra, permuta, concesiones de uso de los bienes del dominio pblico y privado del Estado Nacional que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su mbito de aplicacin", sino tambin "todos aquellos contratos no excluidos expresamente" sin agregar aqu limitacin subjetiva alguna. - En el inciso 2 se incluyen adems las "Obras pblicas, concesiones de obras pblicas, concesiones de servicios pblicos y licencias", sin que tampoco se agregue a su respecto ninguna limitacin subjetiva. Seguidamente, el art. 5 excluye del Rgimen de Contrataciones a los siguientes contratos:

- Los de empleo pblico. - Las compras de caja chica. - Los celebrados con estados extranjeros, con entidades de derecho pblico internacional, con instituciones multilaterales de crdito o, en principio, los que se financien total o parcialmente con recursos provenientes de esos organismos. - Los comprendidos en operaciones de crdito pblico. Por su parte, los arts. 12 y 13 disponen reglas sustantivas sin aclarar a qu contratos ellas se aplican, al decir, el primero de ellos, que la "autoridad administrativa tendr las facultades y obligaciones establecidas en este rgimen, sin perjuicio de las que estuvieren previstas en la legislacin especfica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases y condiciones, o en la restante documentacin contractual." Llegando al final del texto del Rgimen de Contrataciones, sus arts. 33 y 34 introducen ciertas modificaciones puntuales a la Ley de Obras Pblicas pero a rengln seguido el art. 35 declara aplicables las reglas del Ttulo I de dicho Rgimen (o sea los artculos 1 a 28) "a los contratos de Obras Pblicas regulados por la Ley N 13.064, en tanto no se opongan a sus prescripciones". Cerramos la enumeracin de las normas del Rgimen de Contrataciones que interesan a los efectos de este anlisis, advirtiendo que su art. 36 modifica el ltimo prrafo del art. 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, el que queda as redactado: "Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Pblico Nacional se regirn por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicacin directa de las normas del presente ttulo, en cuanto fuere pertinente". 2. La cobertura del Rgimen de Contrataciones Las reglas reseadas plantean mltiples interrogantes que provienen de la insercin asistemtica de las normas sustantivas en el Rgimen de Contrataciones. Sin ellas, la cobertura hubiera sido correcta y no predeterminara el rgimen de fondo, como tampoco lo haca la Ley de Contabilidad. Al haber agregado las reglas de fondo sin cuidar su compatibilidad con las reglas de procedimiento (extremo que, como veremos, la ley espaola de 1995 se cuid de precisar debidamente) aparecen las incongruencias que sealamos y que exigirn la labor del Cuerpo de Abogados del Estado y de los tribunales para su aclaracin. Cabe preguntarse, por ejemplo, si la ausencia de limitacin en cuanto a los sujetos pblicos contratantes que se observa en el inc. 2 del art. 4, significa que todo contrato de obra pblica, concesin de obra o servicio pblico o licencia celebrado por una sociedad del Estado u otro ente comprendido en el inciso (b) del art. 8 de la ley 24.156 queda tambin alcanzado por el Rgimen de Contrataciones. Y qu decir de "todos aquellos contratos no excluidos expresamente" de que habla el inc. 1 del citado art. 4 del Rgimen de Contrataciones sin limitar el sujeto contratante? Otra cuestin no resuelta es la posibilidad de excluir del rgimen de derecho administrativo a un determinado contrato. Ello pareciera ser posible atento a la literalidad de su art. 1, y lo cierto es que no sera nada extrao que un contrato de locacin de un inmueble privado prevea expresamente la aplicacin del Cdigo Civil. Pero dnde se traza la lnea divisoria? Si ello es posible en una locacin o en una compraventa de inmuebles, sera tambin posible en una concesin de uso del dominio pblico? Creemos que estos interrogantes pueden ser respondidos partiendo de la distincin que hemos propuesto ms arriba entre efectos procedimentales y sustantivos. Desde el punto de vista del procedimiento de seleccin del contratista, la norma rectora debiera ser el art. 2 del Rgimen de Contrataciones. El rige para la "Administracin Nacional", trmino definido por el inciso (a) del art. 8 de la Ley de Administracin

Financiera. Los entes comprendidos en el inciso (b) de dicho art. 8 quedan fuera del Rgimen que comentamos, a los efectos procedimentales. Pero, a su vez, esta cobertura no depende del carcter administrativo o privado del contrato: a ambos tipos de contrato se les aplica el Rgimen en lo que hace a la seleccin del contratista. Adems, la aplicabilidad del Rgimen de Contrataciones a este respecto no es disponible para la Administracin Nacional. Distintas son las respuestas en lo que hace al derecho de fondo. Desde este punto de vista, por lo menos en ciertos casos la Administracin Nacional puede excluir la aplicacin del derecho administrativo. A este respecto, podra hablarse de dos tipos de contratos sujetos a las normas de fondo del Rgimen de Contrataciones: - En primer lugar, los que denominaramos contratos "tpicamente" administrativos, o sea aquellos nominados en el art. 4 del Rgimen de Contrataciones y que coinciden con los que tradicionalmente se ha calificado de tales, es decir, la obra pblica, la concesin de obras o servicios pblicos, el contrato de suministro y la concesin de uso del dominio pblico. - Los dems contratos que celebren los sujetos comprendidos en el inciso (a) del art. 8 de la ley 24.156 (y que no hayan sido excluidos del Rgimen de Contrataciones por su art. 5), seran contratos "presuntamente" administrativos siempre que, a su vez, de los trminos de la contratacin no surja su sujecin al derecho privado. Dados los trminos de los arts. 1 y 12 del Rgimen de Contrataciones parece difcil excluir la aplicacin de su rgimen sustantivo respecto de un contrato "tpicamente" administrativo. Obsrvese que el artculo 1, al hablar de la sujecin al derecho privado, usa la locucin "est sometida" y no "ha sido sometida". Ello permite argumentar que la norma permite que el rgimen jurdico se aplique de acuerdo con el tipo y con los trminos del contrato (presencia o ausencia de clusulas exorbitantes, por ejemplo) pero no con la voluntad especfica de la Administracin respecto del rgimen jurdico aplicable. Por ello, en los contratos que no sean "tpicamente" administrativos habr que estar a los trminos de la contratacin, presumindose el carcter administrativo en caso de duda. En consecuencia, y dada la "vocacin expansiva", para usar palabras de Garca de Enterra, de la nocin de contrato administrativo segn la posicin mayoritaria, para poder considerar que un contrato celebrado por la Administracin Pblica est sujeto a un rgimen jurdico de derecho privado deberan darse las siguientes circunstancias: que no sea "tpicamente" administrativo, que no contenga clusulas exorbitantes, que no est sujeto a un rgimen exorbitante especial y, preferiblemente, que prevea expresamente su sujecin al derecho privado, eleccin que, ante la presencia de los factores anteriores, coincidira en la calificacin privada. Con las dos categoras anteriores no se agotan los contratos que podran recibir el calificativo de "administrativos". En efecto, ello podra ocurrir, aunque estn excluidos del Rgimen de Contrataciones, con otras dos categoras de contratos: - los contratos tradicionalmente considerados administrativos (obras pblicas, por ejemplo) pero celebrados por entes pblicos no incluidos en el inciso (a) del artculo 8 de la Ley de Administracin Financiera (13); - los contratos que el artculo 5 del Rgimen de Contrataciones excluye expresamente pero que tienen carcter administrativo de acuerdo con la doctrina tradicional, caso del contrato de empleo pblico. A estos ltimos dos tipos de contratos, que podramos llamar "contratos administrativos excluidos", se les aplicara el Ttulo III de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos pero no, al menos directamente, las reglas de los arts. 12 y 13 del Rgimen de Contrataciones, aunque es de suponer que se argumentar en favor de su aplicacin analgica. De todos modos, podra argumentarse que las principales prerrogativas estatales, o sea las de modificacin y rescisin unilaterales por razones de oportunidad, ya vendran indirectamente reconocidas a travs de la remisin del art. 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos en su nuevo texto, si bien al haberse conservado la restriccin final ("en lo que fuere pertinente") subsiste la anterior interpretacin que aplica

las normas de dicha ley al procedimiento de seleccin y a ciertos actos dictados durante la vida del contrato (as lo prev el artculo 11 del Rgimen) pero no a la relacin contractual en s. Cabe concluir, entonces, que no todos los contratos incluidos en el Rgimen de Contrataciones podrn ser calificados de administrativos, ni podr negarse tal calificacin a todos los contratos excluidos del mismo. De todos modos, poco margen deja el Rgimen de Contrataciones al contrato de derecho privado celebrado por la Administracin Nacional. Es previsible, adems, que ese margen se reduzca an ms en la prctica ya que sern muy pocos los contratos celebrados por la Administracin en los que se indique clara o expresamente su sujecin al derecho privado. Ello porque, atento a la amenaza del art. 14 del Rgimen de Contrataciones (14) pocos funcionarios querrn ser responsables por hacer pasible al Estado de la obligacin de pagar lucro cesante en caso de rescisin ante tempus, consecuencia natural bajo el Cdigo Civil pero que dicho Rgimen rechaza para los contratos administrativos. 3. El contenido de las reglas sustantivas Pasando al contenido de las reglas de fondo, en su art. 12 el Rgimen de Contrataciones ha tomado en mximo grado las prerrogativas que la doctrina argentina mayoritaria le ofreca y las ha hecho aplicables en forma genrica, sin preocuparse por graduar su aplicacin segn el tipo de contrato de que se trate. De todos modos, rechazamos la interpretacin segn la cual, como dicho art. 12 no distingue entre contratos administrativos y de derecho privado, las prerrogativas estatales que l prev son de aplicacin a todos los contratos que la Administracin Nacional celebra, dado que esta conclusin tornara innecesaria la distincin y con ello la presuncin que establece su art. 1. Los incisos (a) a (g) del art. 12 otorgan a la Administracin las siguientes facultades: a) La prerrogativa de interpretar los contratos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de inters pblico, decretar su caducidad, rescisin o resolucin y determinar los efectos de stas, disponindose adems que los actos administrativos que se dicten en consecuencia tendrn los caracteres y cualidades otorgados por el art. 12 de la Ley Nacional 19.549 de Procedimientos Administrativos (t.a. 1979) (Adla, XXXIX-C, 2339). b) La facultad de aumentar o disminuir hasta un 20% el monto total del contrato, en las condiciones y precios pactados y con la adecuacin de los plazos respectivos, aclarndose que la revocacin, modificacin o sustitucin de los contratos por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, no generar derecho a indemnizacin en concepto de lucro cesante. c) El poder de control, inspeccin y direccin de la respectiva contratacin. d) La facultad de imponer penalidades de las previstas en el Rgimen de Contrataciones a los oferentes y a los cocontratantes, cuando stos incumplieren sus obligaciones. e) La prerrogativa de proceder a la ejecucin directa del objeto del contrato, cuando el cocontratante no lo hiciere dentro de plazos razonables, pudiendo disponer para ello de los bienes y medios del cocontratante incumplidor. f) La facultad de inspeccionar las oficinas y los libros que estn obligados a llevar los cocontratantes. g) La facultad de prorrogar, cuando as se hubiere previsto en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares, los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestacin de servicios. A este respecto cabe sealar, en primer lugar, que los trminos utilizados por el art. 12 no dejan mucho campo para la restriccin por va contractual, si bien la posibilidad de otorgar al cocontratante derechos adicionales a los previstos en el art. 13 del Rgimen, lo que este ltimo admite, puede morigerar esa rigidez.

En cuanto a las prerrogativas en s, obsrvese, en especial, que la facultad de modificacin unilateral aparece conferida sin lmite en cuanto a los aspectos del contrato sobre los que puede incidir, ya que solo respecto de la cantidad contratada existe un tope (el 20%). En efecto, si bien el inciso (b) del art. 12, que permite aumentar o disminuir hasta ese tope el monto del contrato, obliga a respetar "las condiciones y precio pactados", el precedente inciso (a) establece en forma genrica e ilimitada la posibilidad de modificar el contrato por razones de inters pblico. Interpretamos que el precio (se supone unitario) queda comprendido en la parte no modificable (salvo en los casos en que ello ocurre de comn acuerdo como prev el art. 38 de la Ley de Obras Pblicas), pero no as las restantes condiciones pues entonces la mencin de la potestad modificatoria del inciso (a) carecera de sentido. Cabr entender, entonces, que se pueden modificar no solo el objeto de la prestacin sino tambin, entre otros elementos, la forma y lugar de pago y el lugar y plazo de entrega. Todo ello, por supuesto, con la condicin de que el inters pblico as lo exija, extremo ste difcil de controlar por la Justicia y fcilmente demostrable para la Administracin quien podr invocar razones tales como el ahorro para el erario pblico (15) o el mejoramiento de los controles del cumplimiento del cocontratante. Ntese que el lmite de razonabilidad en la modificacin, que inclua el texto original del art. 12 del Rgimen de Contrataciones ("la facultad de modificacin deber ser utilizada en forma razonable"), fue posteriormente eliminado por el dec. 666/03, suponemos que por parecer restrictivo dado que si era meramente superabundante (atento a la regla general de la razonabilidad a que estn sometidos los actos administrativos) se justificaba menos eliminar la mencin. Por lo dems, las facultades del organismo contratante son casi policacas: puede disponer de los bienes y medios del cocontratante a quien achaque mora, sea sta o no culpable, as como inspeccionar sus libros y oficinas, cualquiera sea el contrato de que se trate. Estas reglas, justificadas en un contrato de concesin de servicio pblico en razn del fuerte inters de mantener la continuidad y regularidad del servicio, aparecen exageradas en el caso de muchos otros contratos. Los actos que el ente contratante dicte en el curso de la vida del contrato, y en especial sus decisiones interpretativas, modificatorias o resolutorias, estarn dotados de las caractersticas propias de los actos administrativos, la presuncin de legitimidad y la ejecutoriedad. Confirma esta regla el art. 36 del Rgimen de Contrataciones, que modifica el art. 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, al disponer que la aplicacin de las normas del Ttulo III de dicha Ley a los contratos que celebren las entidades del Sector Pblico Nacional ser "directa". De esta manera se refuerza la "administrativizacin" de la relacin contractual. Ello, como hemos dicho, respecto de los contratos celebrados tanto por los entes incluidos en el inciso (a) como en el inciso (b) del art. 8 de la Ley de Administracin Financiera atento a que el trmino "Sector Pblico Nacional" abarca a ambos. En cuanto a los derechos del cocontratante, los mismos han sido severamente restringidos, incluso frente a los que le reconoca la doctrina tradicional. Como se ha visto, el Rgimen de Contrataciones dispone que el ejercicio de la potestad de revocar, modificar o sustituir el contrato por la Administracin no le acarrea la obligacin de indemnizar el lucro cesante, derecho del contratista que antes haba sido arduamente discutido (16) y en algn caso reconocido por la Corte Suprema (17) Adems, de acuerdo con el art. 13 del Rgimen de Contrataciones el cocontratante slo tendr derecho a la recomposicin del contrato cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo. Con ello se excluyen las causales ms frecuentes de onerosidad que son las medidas de poltica econmica. Con esta regla, el aumento de los derechos de aduana, o una devaluacin sbita, no podrn alegarse como causal de recomposicin del contrato. Por su parte, el cocontratante solo se liberar de la obligacin de cumplir sus prestaciones de surgir caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carcter natural, o actos o incumplimientos de autoridades pblicas nacionales o de la contraparte pblica, de tal gravedad que tornen imposible la ejecucin del contrato (18). Como se observa, el cocontratrante solo puede suspender su prestacin cuando los incumplimientos de su

contraparte pblica, o los actos de la Administracin nacional (no la provincial o la municipal?) sean de tal gravedad que tornen imposible la ejecucin del contrato. Como resultado de estas normas nunca jugar la exceptio non adimpleti contractus, ni siquiera con las limitaciones que la jurisprudencia y la doctrina haban admitido (19). Adems, ha desaparecido el hecho del prncipe y se ha limitado severamente la teora de la imprevisin (20). De all que, a menos que los textos de la contratacin en s amplen estos derechos del cocontratante como parece permitirlo el art. 13 del Rgimen de Contrataciones, la vigencia de las reglas tradicionales sobre el equilibrio econmico-financiero del contrato se habr visto seriamente afectada. Desde este punto de vista parece contradictorio sostener, al mismo tiempo, la jerarqua legislativa del dec. 1023/01 como decreto delegado, y la continuada vigencia de las reglas anteriores que ste ahora limita, a menos que se lo repute inconstitucional. 4. Consecuencias de la aplicacin del Rgimen de Contrataciones El Rgimen de Contrataciones ha aclarado, pues, las prerrogativas del Estado en los contratos que celebra, fortaleciendo su posicin jurdica. Ello se logr a expensas de colocar a todos los contratistas del Estado en un marco de incertidumbre, con grave mengua de su seguridad jurdica. Se pensar que ello es un adelanto. Creemos que es un retroceso. Algunas consecuencias del Rgimen de Contrataciones son incompatibles con un Estado de Derecho: la facultad de inspeccionar oficinas y libros de una empresa consultora, o de entrar en sus oficinas y apoderarse de sus computadoras para procesar trabajos alegando el incumplimiento del consultor, son elocuentes ejemplos de ello. Esta es la consecuencia de la delegacin: cuando el Congreso permite a la Administracin que ella misma dicte -sin limitacin alguna- las normas que rigen sus relaciones con los particulares, no es de sorprender que se desemboque en estos abusos. En un Estado de Derecho, el Parlamento cuida de fijar lmites a la actuacin de la Administracin frente a los particulares. En Argentina, el Congreso ha abdicado tal funcin. Slo queda la intervencin del Poder Judicial, por necesidad generalmente tarda y espordica, para poner coto a estas exageraciones. Por lo dems, a partir de la sancin del Rgimen de Contrataciones nadie puede llamarse a engao: el contrato privado del Estado queda como categora excepcional, en vas de desaparicin. Quienes, por ejemplo, respondan a las invitaciones de distintos organismos pblicos solicitando inmuebles de propiedad privada en alquiler, debern saber que corren el riesgo de que el Estado interprete que puede modificar unilateralmente el contrato: disponer que el pago sea trimestral en lugar de mensual o por mes vencido en lugar de adelantado, o introducir mejoras en el inmueble aunque estn prohibidas. El remedio para el locador ser un largo juicio en el que deber probar la existencia y cuanta del dao y esperar pacientemente su pago ulterior. Como mnimo el Estado debiera estar obligado a explicitar claramente sus prerrogativas de antemano o en el texto del contrato. Puede ocurrir, de lo contrario, que las facetas opresivas no sean advertidas en un primer momento por el cocontratante inexperto, pero que ellas aparezcan cuando convenga a la Administracin, es decir, cuando surja una controversia y pueda oponerse al cocontratante la teora del acto consentido respecto de cualquier expresin de voluntad de un funcionario pblico relativa al contrato. No es sta una mera suposicin, pues ya hemos visto contratos de servicios que se sometan expresamente al Cdigo Civil y respecto de los cuales los organismos de asesoramiento letrado de la Administracin alegaron su carcter administrativo no bien surgi una disputa. No parece que una conducta estatal de esta ndole condiga con la visin del Estado nacional que ha sostenido la Procuracin del Tesoro: "persona tica por excelencia, (que) debe actuar no slo dentro del orden jurdico, sino tambin en consideracin a la equidad y a los principios que la informa" (21). 5. La comparacin con otras legislaciones

La comparacin con otros sistemas jurdicos ser til para evidenciar cunto se ha apartado el derecho administrativo argentino de los que le han servido, o le podran haber servido, de modelo. a) Con el sistema francs Que las reglas que la doctrina mayoritaria argentina propone para el contrato administrativo, y que ahora recoge aun incrementndolas el Rgimen de Contrataciones, son exageradas en comparacin con las que rigen en Francia, ya lo hemos dicho y conviene repetirlo. En primer lugar, nuestro concepto del contrato administrativo es mucho ms amplio que el francs dado que este ltimo exige la estrecha vinculacin del contrato con un servicio pblico o la presencia de clusulas exorbitantes expresas para configurarlo. En contra de lo que dispone dicho Rgimen, en Francia hay quienes sostienen en caso de duda la presuncin del rgimen privado (22). Ya sealamos que una locacin de inmueble para ubicar una oficina pblica es contrato de derecho privado en Francia pero administrativo en nuestro pas, Marienhoff dixit. Todo contrato de la Administracin Nacional ser ahora administrativo a menos que de sus trminos surja expresamente lo contrario... y que la Administracin no impugne luego esa conclusin. En cuanto a la facultad modificatoria, en Francia solamente rige respecto de las prestaciones del cocontratante para adecuarlas a las nuevas necesidades del servicio pblico (23). En Argentina, como hemos visto, se aplica a cualquiera de los elementos del mismo. Adems, en Francia la modificacin o rescisin unilateral por razones de inters pblico generan la obligacin de indemnizar el lucro cesante (24) lo que el Rgimen de Contrataciones argentino excluye expresamente. Por ltimo, en Francia se sostiene actualmente que en ciertos contratos (aquellos que otorgan un "derecho real administrativo" sobre bienes del dominio pblico) cabe considerar excluida la posibilidad de rescisin unilateral por razones de oportunidad (25) alternativa sta que el Rgimen de Contrataciones impide con la generalidad de sus trminos. (b) Con la ley espaola de 1995 La Ley espaola de Contratos de las Administraciones Pblicas de 1995 (26) sigue un esquema mucho ms preciso que el del Rgimen de Contrataciones argentino al distinguir, en primer lugar, entre contratos incluidos y contratos excluidos de la ley, y luego separar, entre los contratos incluidos, aquellos de derecho privado de aquellos a los que otorga carcter administrativo (27). Estas distinciones contemplan el doble juego de disposiciones de la ley: procedimentales y sustantivas. De esta manera, los contratos excluidos quedan fuera del alcance de las normas de la ley y se rigen por sus propias normas especiales, bien que se les apliquen "los principios" de la ley "para resolver las dudas y lagunas que pudieren presentarse" (28). Se excluyen as, entre otros, la relacin de empleo pblico y los acuerdos con otros Estados o con entidades de derecho internacional pblico. Con respecto a los contratos incluidos, la ley distingue entre los contratos de derecho privado, que solamente estn sujetos a ella en lo que hace al procedimiento de contratacin, de aquellos considerados administrativos que estn sujetos a la ley no slo en cuanto al procedimiento de contratacin sino tambin en lo referente al rgimen sustantivo (29). Con esta doble discriminacin, la ley espaola evita las confusiones que crea el Rgimen de Contrataciones. En cuanto a la caracterizacin de los contratos administrativos, la ley nomina los siguientes: la ejecucin de obras, la gestin de servicios pblicos y la realizacin de suministros y los de consultora y asistencia o de servicios (estos ltimos con algunas excepciones). Luego crea una categora de contratos que tienen naturaleza administrativa "especial" ya sea por resultar vinculados al giro o trfico especfico de la administracin contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pblica de la especfica competencia de aquella, o por declararlo as una ley. Los restantes contratos celebrados por la Administracin se considerarn contratos privados, procediendo luego la Ley a enumerar cules son considerados privados "en particular": compraventa, donacin, permuta, arrendamiento y dems negocios jurdicos anlogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, contratos de seguros y bancarios y de inversiones, y

aquellos que tengan por objeto la creacin e interpretacin artstica y literaria y los de espectculo (30). A primera vista, es clara la mayor importancia que la ley espaola da a los contratos privados frente al Rgimen de Contrataciones argentino, a punto tal que se ha interpretado que la locucin "los restantes contratos celebrados por la Administracin", que utiliza el apartado 3 del art. 5 de la ley espaola, establece una presuncin del carcter privado del contrato dado que solo resultaran administrativos aquellos que dicha Ley expresamente as lo dispone (31). Por otra parte, la ley espaola se preocupa por establecer expresamente el rgimen privado de algunos contratos y al efecto enumera figuras (compraventa, arrendamiento) que, como hemos dicho, el Rgimen de Contrataciones incluye sin aclarar a qu efectos. Obsrvese que tal es el rechazo del derecho privado por parte del Rgimen de Contrataciones, que al mencionar en su art. 12 la normativa aplicable no lo menciona siquiera supletoriamente, a diferencia de la ley espaola que prev su aplicacin supletoria (32). Olvida as el Rgimen de Contrataciones que muchos de los contratos que celebra el Estado son versiones no muy alejadas de los contratos privados: as lo demostr Llorens en Francia respecto del contrato de obra pblica (33). Pero, adems, la ley espaola evita la trampa que el Rgimen argentino crea para los contratistas desprevenidos, dado que cuando no se trata de un contrato administrativo nominado, ella exige que el texto contractual no slo califique de administrativo al contrato sino que prevea expresamente las prerrogativas estatales a las que el cocontratante estar sometido (34). En consecuencia, cualesquiera sean los mritos o demritos de las pautas que establece la Ley espaola para calificar como administrativo a un contrato no enumerado expresamente, y se podr disentir acerca de la precisin de las mismas, lo cierto es que ella evita la sorpresa y las dudas que son tpicas del sistema argentino. Cuando el contrato es nominado, el rgimen ser el previsto en dicha Ley y completado por el texto contractual. Cuando sea innominado, tanto el carcter administrativo como las prerrogativas estatales aplicables debern estar expresamente indicados en el contrato. El cocontratante sabe siempre a qu atenerse. En otros dos aspectos la ley espaola es ms respetuosa de los derechos del contratista que el Rgimen argentino: la indemnizacin del lucro cesante y la aplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractus. En caso de resolucin del contrato de obra o de suministro resultante de su suspensin por un plazo superior a los ocho meses o a un ao, respectivamente, el contratista tiene derecho a una indemnizacin del lucro cesante que se calcula en el seis por ciento de la parte no ejecutada del contrato. Reglas anlogas se aplican a los contratos de consultora, asistencia y servicios tcnicos. En caso de rescate de la concesin de servicios pblicos, la indemnizacin incluye los beneficios dejados de percibir por el concesionario, los que se calculan segn los resultados del ultimo quinquenio (35). En cuanto a la excepcin de incumplimiento, se prev expresamente que el contratista puede suspender la ejecucin cuando la mora de la Administracin llega a los cuatro meses, y terminar el contrato cuando esa mora excede los ocho meses (36). En ambos casos, pues, la situacin del contratista argentino es mucho ms desprotegida que la de su par espaol. La indemnizacin del lucro cesante queda absolutamente excluida por el Rgimen de Contrataciones. La respuesta sobre la exceptio non adimpleti contractus no es muy diferente, dado que bajo dicho Rgimen ella solo procede cuando el incumplimiento de la Administracin es de tal gravedad que torna imposible su propio cumplimiento o sea, en realidad, cuando se configura una situacin de fuerza mayor, bien que causada por la misma Administracin. Obsrvese la diferente posicin del contratista en cada pas. En Espaa el contratista sabe claramente a qu atenerse, dado que los plazos de la mora dan nacimiento sin ms a su derecho de suspender su prestacin. En Argentina, saber cundo el incumplimiento de la Administracin imposibilita el cumplimiento del contratista obliga a ste a realizar esfuerzos financieros no previstos en el contrato, a financiar su contrato con la Administracin con los beneficios que l recibe de otros contratos y, en definitiva, a llegar a una situacin de cuasi insolvencia para estar seguro que la suspensin de los trabajos no ser considerada culpable de su parte. (c) Con el derecho federal norteamericano

La mejor respuesta a quienes sostienen que las normas del derecho federal norteamericano para los contratos del Estado son similares a las argentinas es colocar, al lado de los dos artculos del Rgimen de Contrataciones que establecen el rgimen de fondo de dichos contratos, los centenares de pginas de la Reglamentacin Federal de Compras (Federal Acquisitions Regulation o "FAR"). El contraste entre la generalidad de dichos dos artculos y de la cobertura del Rgimen de Contrataciones, con la precisin con que el FAR define los contratos incluidos y establece discriminadamente las reglas que se le aplican a cada uno de ellos, as como las clusulas que deben preverse en el contrato para que jueguen tales reglas, es elocuente. Esto lo hemos explicado en un trabajo anterior (37) donde transcribimos algunas de las reglas del FAR pertinentes para este anlisis, cuyo alcance preciso y limitado contrasta con las reglas del Rgimen argentino. Y, adems, las reglas del FAR pueden ser dejadas de lado por el funcionario contratante en casos que as lo justifiquen, lo que es muy discutible que ocurra con las del Rgimen de Contrataciones. Por ltimo, cabe recordar que el rgimen jurdico de las public utilities norteamericano excluye, en principio, la posibilidad de extinguir los derechos del prestador por decisin administrativa basada en razones de inters pblico, con lo cual el contraste con la posicin del concesionario de servicios pblicos argentino es an ms notorio (38). 4. Anlisis crtico Las observaciones precedentes permitirn valorar mejor nuestra crtica a la teora del contrato administrativo. A primera vista, habr quienes consideren que el Rgimen de Contrataciones pone fin a las dudas que motivaron inicialmente nuestra crtica, crtica que incida tanto respecto del alcance de la categora del contrato administrativo como de las consecuencias de la inclusin de un determinado contrato en ella. De ahora en adelante, todos los contratos de la Administracin Nacional sern administrativos a menos que, en los pocos casos en que ello sea admisible, los trminos del contrato indiquen expresamente lo contrario y el tribunal respete tal indicacin. De ahora en adelante, tambin, los contratos as definidos como administrativos estarn sujetos a todas las prerrogativas estatales que indiscriminadamente enumera el art. 12 del Rgimen de Contrataciones. As visto, el Rgimen de Contrataciones constituye un intento de cortar las discusiones generalizando al mximo las prerrogativas estatales. Qu dudas quedan entonces? No hemos alcanzado as la seguridad jurdica? As parecen considerarlo algunos autores (39). Pues bien: se ha superado, s, la inseguridad jurdica de la Administracin pero ello, como se ha visto, a costa de aumentar la del cocontratante a quien le resultar difcil saber a qu se ha obligado cuando firma un contrato con aqulla Para qu negociar cada estipulacin del contrato, para qu analizar meticulosamente cada clusula del pliego de condiciones, si todas ellas, cualquiera sea su contenido, pueden ser modificadas por el ente pblico contratante despus de celebrado el contrato? Se ha afectado incluso el funcionamiento de la Ley de Obras Pblicas, todo cuyo articulado queda alterado por el Rgimen de Contrataciones (y no solo su art. 9 que es el nico expresamente modificado) "en tanto no se opongan" las prescripciones de aqulla con las reglas de ste (40). Y se ha dificultado, si no tornado imposible, la financiacin de proyecto pblicos con fondos privados genuinos. La crtica a la teora del contrato administrativo se mantiene, pues, respecto de la normativa que la incorpora. Quede claro tambin que, en comparacin con los sistemas francs, espaol y norteamericano, el Rgimen de Contrataciones presenta una cobertura mucho mayor y aplica a todos los contratos incluidos bajo su rgimen un mismo elenco de prerrogativas slo justificable para ciertos contratos. Decir que dicho Rgimen elimina dudas es una verdad a medias: las elimina para la Administracin que sabe ahora que puede invocar las prerrogativas del Estado en prcticamente todos los contratos que ella celebra, pero las magnifica para el contratista privado que no puede saber a ciencia cierta a qu se oblig ni cules son, en definitiva, sus derechos. Tal es la exageracin del Rgimen de Contrataciones que incluso quienes comentan con criterio favorable sus disposiciones se ven obligados a expresar la aspiracin de que ciertas

prerrogativas estatales sean usadas razonablemente y respetando la autonoma de gestin del contratista (41). La verdad es que las normas sustantivas del Rgimen son criticables, dado que es incompatible con el Estado de Derecho atribuir a la Administracin facultades amplsimas para afectar los derechos de su cocontratante, y con pretensin de ejecutorias, amn de imprecisas y en gran medida innecesarias, con la pa esperanza de que ellas se ejercern moderadamente y dentro de lo que sea justificado segn el tipo de contrato de que se trate. Tal como vaticinramos en nuestro trabajo inicial sobre el tema, la sancin normativa de la doctrina mayoritaria en este tema no soluciona los problemas de la teora del contrato administrativo sino que los magnifica al colocar en una total incertidumbre a los derechos de los cocontratantes del Estado. No se combate la corrupcin, objetivo del Rgimen de Contrataciones segn sus considerandos, dejando jurdicamente indefenso al contratista privado. Creer que un juicio de dos instancias administrativas y tres judiciales, que demora diez aos y que en el mejor de los casos desemboca en un pago con ttulos pblicos a 16 aos de plazo, otorga un remedio suficiente al contratista que enfrenta prerrogativas estatales tan amplias, representa una visin panglossiana de la realidad jurdica. "Por sus frutos los conoceris". El Rgimen de Contrataciones no es sino la expresin de las conclusiones de la doctrina argentina mayoritaria respecto del contrato administrativo, bien que algo exageradas. Pero despus de medio siglo de hablar con fruicin de las prerrogativas estatales, de las relaciones de sujecin especial, del rgimen exorbitante, del sacrificio del inters privado frente al inters pblico, y de descalificar, como atentatorio contra los intereses pblicos, todo intento de poner algo de morigeracin en este sistema, no se poda sino desembocar en un rgimen opresivo para el contratista del Estado. No quiere decir ello que cesarn de ahora en ms los contratos del Estado. Continuarn celebrndose, con la licitacin pblica bajo el foco de la atencin pblica y la ejecucin muchas veces oculta a los ojos de extraos. Poco cambiar la situacin actual respecto de los contratistas habituales del Estado: con o sin contrato que los defienda, la necesidad reiterada del Estado de contar con sus prestaciones lo obligar de hecho a comportarse con sensatez. La situacin puede ser diferente para quien contrate por primera vez con el Estado. Se ha vuelto ms alta la barrera que limita el ingreso a las contrataciones con la Administracin dado que el rgimen jurdico aplicable a las mismas aparta a quienes no estn habituados al trato contractual con el Estado. Es contradictorio pretender apertura y transparencia para la seleccin del contratista y luego establecer normas sustantivas que disuaden a muchos de participar. Con respecto a la indemnizacin del lucro cesante existe una posicin atendible, pero que no compartimos, que sostiene ella es un lujo que nuestro pas no puede darse en las condiciones econmicas en que se encuentra. Por nuestra parte observamos que hemos tomado la prerrogativa rescisoria del derecho francs, donde se menciona la indemnizacin plena como justificativo de esta potestad extraordinaria de la Administracin, pero en definitiva no aceptamos el costo que ella tiene en Francia. Colocamos as al cocontratante del Estado en una posicin de debilidad jurdica frente a la Administracin en cada cambio de gobierno, ministro o intendente. Es aqu donde se observa con mayor nitidez el error de pretender aplicar las mismas reglas a todos los contratos que se califican como administrativos, y que motivara nuestra crtica inicial. En efecto, una cosa es rescindir anticipadamente un contrato de suministros o de obra pblica, que no requieren mayores inversiones, y otra es tomar igual medida con un contrato de concesin de servicios pblicos. Obsrvese que la ley espaola de 1995 prev una indemnizacin tarifada del lucro cesante para los dos primeros, pero plena para el ltimo. Se concluye, entonces, que el Rgimen de Contrataciones magnifica el principal defecto de la teora del contrato administrativo, que es el de la indebida generalizacin. En lugar de reglar cuidadosamente cada una de las principales figuras contractuales que utiliza el Estado, y calibrar discriminadamente las prerrogativas que la Administracin necesita en cada caso para asegurar el cumplimiento de sus cometidos, se han previsto las prerrogativas mximas que el Estado puede invocar y se las ha declarado aplicables prcticamente a todos los contratos que l celebra. En Francia, las prerrogativas de la Administracin en materia contractual se otorgan en inters del servicio pblico y desaparecen cuando ste no se halla presente: por ello no juegan, por ejemplo, en contratos como el de emprstito (42).

En nuestro pas ellas se otorgan en inters de la Administracin: de all que jueguen en prcticamente todos los contratos que el Estado celebra, sea ello por la va de los artculos 1 y 12 del Rgimen de Contrataciones, sea por la va de una interpretacin amplia que aproveche la remisin del art. 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos hoy modificado. Es la presencia del Estado, y no la necesidad del servicio pblico o la aparicin de circunstancias sobrevinientes, lo que motiva entre nosotros el rgimen exorbitante y exagerado. Esta actitud autoritaria y desaprensiva frente a los intereses privados es, en nuestro pas, general y de larga data. Quienes defienden los intereses del Estado parecen pensar que cuantos menos derechos tenga el concontratante mejor estarn defendidos los intereses pblicos, posicin simplista y de muy cortas miras. Los intereses privados son parte de la riqueza nacional y por ello los pases ms adelantados los respetan cuidadosamente. La posibilidad de una indemnizacin tarda no es remedio suficiente para curar cualquier modificacin de un contrato, por ms administrativo que l sea. De all la necesidad de limitar esa potestad a los casos estrictamente necesarios. La tendencia moderna hacia la proteccin de la confianza de los particulares en el mantenimiento de los actos pblicos (43) es incompatible con la mutabilidad general de los derechos contractuales frente al Estado. Recurdese, adems, que las normas nacionales sirven de ejemplo para las administraciones provinciales y municipales. Las prerrogativas que la Administracin nacional quiere reservarse para s sern copiadas por las normas de las jurisdicciones locales. El efecto nocivo del Rgimen de Contrataciones se sentir en todas las reparticiones administrativas del pas. El derecho es el mecanismo ms civilizado -y en definitiva el que ms conviene al Estadopara solucionar conflictos. Cuando el derecho no ofrece soluciones efectivas frente a situaciones que agreden el sentido bsico de justicia, otras soluciones se procuran, sean ellas diplomticas o irregulares, pero igualmente disvaliosas para el pas. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) Hacemos referencia a nuestro trabajo De la inutilidad o peligrosidad de una teora general del contrato administrativo, publicado en ED, 179-675. Ver tambin los trabajos siguientes contestando las crticas de otros autores: "El aporte de la crtica a la evolucin del derecho administrativo", ED, 180-849; "La teora del contrato administrativo y el derecho norteamericano", ED, 30/11/00; y "La Teora del Contrato Administrativo", , p. 209 en Contratos Administrativos, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Bs. As. 2000. (2) Conf. DE LAUBADRE, A., "Trait des Contrats Administratifs", t. I, p. 341-342, 2. ed., Pars, 1983-84. (3) Confr. su "Tratado de Derecho Administrativo", t. III-A, p. 120-121, 3. ed., Bs. As., 1983. (4) Este es el primero de los 38 mtodos retricos que sugera Schopenhauer para tener siempre razn. Hemos tenido acceso a la traduccin italiana de su obra, "L'arte di ottenere ragione, Ed. Adelphi, Miln, 1991. (5) Tal la posicin de Cassagne, J.C., "El Contrato Administrativo", esp. cap. VIII, Bs. As., 1999. (6) Decreto basado en la delegacin prevista por la ley 25.414, y modificado por los decretos de necesidad y urgencia 2508/02 y 666/03 (Adla, LXI-B, 1516; LXIII-A, 98; LXIII-B, 1471). (7) Confr. "Can Privatization Deliver? Infrastructure for Latin America", publicado por el Banco Interamericano de Desarrollo, Ed. F. Basaes, E. Uribe y R. Willig, esp. caps. 1, 2, 3, 4 y 6. (8) Dec. 1299/00, art. 19 (Adla, LXI-A, 222). (9) Dec. 436/00, art. 2 del Reglamento aprobado por dicho decreto (Adla, LX-C, 2869). (10) Confr. Alianak, R. C., "El decreto 1023/2001 sobre contrataciones de la Administracin Pblica Nacional. Inquietudes y Comentarios", La Ley Online.

(11) Ver el artculo De la inutilidad... citado en la nota 1, en la p. 688 donde dijimos: "la aceptacin legal de la teora no hara sino dar jerarqua de ley a la imprecisin que hoy reina en la materia". (12) El decreto-ley 23.354/56 ratificado por la ley 14.467 (Adla, XVII-A, 155; XVIII-A, 94). (13) Recurdese que la Ley de Empresas del Estado prev la aplicacin de la Ley de Obras Pblicas a su respecto (ley 13.653, modif. por leyes 14.380 y 15.023, art. 11 -Adla, IX-A, 353; XIV-A, 185; XIX-A, 218-). (14) "Los funcionarios que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones sern responsables por los daos que por su dolo, culpa o negligencia causaren al Estado Nacional con motivo de las mismas". (15) Cabe preguntarse si este motivo sera admisible en Francia: DE LAUBADRE, (op. cit., t. II, p. 403) exige la presencia de un cambio de circunstancias para validar el ejercicio de la potestad modificatoria y, al tratar el rescate, considera que el mismo no puede fundarse en razones financieras (d., p. 737). (16) Comparar Hutchinson, T., "La responsabilidad del Estado por la revocacin del contrato administrativo por razones de inters pblico", y Fonrouge, M., "La indemnizacin en la revocacin del contrato administrativo por razones de inters pblico", en Contratos Administrativos, cit. supra, ps. 535 y 554, respectivamente. (17) CSJN, "Snchez Granel, Eduardo, Obras de Ingeniera S.A. v. Direccin Nacional de Vialidad", Fallos 306-1409 (La Ley, 1985-A, 89). (18) RCAN, art. 13, inc. (a) y (c). (19) Confr. Mertehikian, E., "Excepcin de incumplimiento contractual en los contratos administrativos", en Contratos Administrativos, cit. supra, p. 277. (20) Comparar con las reglas que respecto de estas instituciones propona Marienhoff (op. cit., t. III-A. ps. 476 y ss.). (21) Dictamen del 17/4/1986, acuerdo 3098/85, Direccin de Parques Nacionales. (22) As Vedel G., "Droit Administratif", t. I, ps. 392-393, 12 ed., Pars, 1992: "Les contrats passs par les services publics administratifs sont prsums tre de drot priv. C'est la partie qui allgue que le contrat a un caractre administratif d'en apporter la preuve ... Cette prsomption qui peut, premire vue, paratre tonnante est cependant logique. En effet, il est normal que l'Administration, lorsqu'elle recourt au procd du contrat, soit rpute se placer sous l'empire du droit priv rgissant les libres accords de volonts et que le caractre administratif qui contredit cette prsomption normale ne soit tabli que par la preuve que le contrat rpond aux critres du service public ou du rgime exorbitant". (23) DE LAUBADRE, op. cit., t. II, ps. 406-407. Dupuis, G., Gudon M-J y Chrtien P., son an ms terminantes, ya que si bien admiten casos de modificacin unilateral, sostienen que "Le principe de la mutabilit des normes contractuelles par la volont administrative... serait une absurdit et il est rejet par le juge" (Droit Administratif, p. 407, 6 ed., Pars, 1999). Confr. RICHER, L., "Droit des Contrats Administratifs", p. 234, 3. ed., Pars, 2002, aunque el arret U.T.P. del Consejo de Estado que cita en apoyo de su opinin de que son modificables tambin las clusulas financieras, solo prev la revisin de las clusulas financieras cuando ello es consecuencia de la modificacin introducida en las modalidades de la explotacin, regla que parece ms en defensa de los intereses del concesionario que expansiva de las potestades de la Administracin. (24) DE LAUBADRE, op. cit., t. II, ps. 438-39, y 667-71. (25) Confr. RICHER, op. cit., ps. 220-21. (26) Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. (27) Ver sus arts. 1 a 9. (28) Art. 3, apart. 1 y 2. (29) Arts. 9 y 7. (30) Art. 5. (31) GARCA DE ENTERRIA, E., "Ambito de Aplicacin de la Ley (arts. 1 a 9 inclusive)", en Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, Madrid, 1996, p. 123 donde tambin leemos que "El legislador ha querido evitar una cierta vis attractiva o expansiva de la frmula del contrato administrativo respecto de la del contrato privado de la Administracin". (32) Art. 7, inc. 1. (33) "Contrat d'entreprise et march de travaux publics", ps. 651-668, Pars, 1981. (34) Confr. arts. 8 y 7, inc. 1, "in fine", de la ley espaola.

(35) Ver arts. 151, 193 y 169, respectivamente, para los contratos de obra pblica, suministros y gestin de servicios pblicos, y art. 215 para los contratos de consultora, asistencia y servicios. (36) Art. 99, inc. 5 y 6. (37) La teora del contrato administrativo y el derecho norteamericano, cit. supra. (38) Lo explicamos en nuestro trabajo "La ideologa del servicio pblico", Rev. de Derecho Administrativo, Ao 5, ps. 380-382, esp. nota 97. (39) ORTIZ DE ZARATE, M. y DIEZ, H. P., "Perfiles de la contratacin administrativa a la luz del decreto 1023/2001", Rev. de Der. Administrativo, p. 93, Ao 15 (2003). (40) RCAN, art. 35. (41) ORTIZ DE ZARATE M. y DIEZ, H. P., op. cit., p. 66. (42) DE LAUBADRE, op. cit., t. II, ps. 661-62. (43) Confr. SCHWARZE, J., "European Administrative Law", ps. 938 y sigtes., Londres, 1995; Coviello, P., "La confianza legtima", ED, 177-894. ------------------------------------------------------------------------------- La Ley S.A. 2008