El recurso de reposicin y el cumplimiento de las medidas cautelares Kielmanovich, Jorge L.

Voces MEDIDAS CAUTELARES ~ RECURSO DE REPOSICION ~ RECURSO DE APELACION ~ EFECTO DEVOLUTIVO ~ EFECTO SUSPENSIVO ~ PROCEDIMIENTO CIVIL Titulo: El recurso de reposicin y el cumplimiento de las medidas cautelares Autor: Kielmanovich, Jorge L. Publicado en: LA LEY 16/12/2008, 1 -------------------------------------------------------------------------------Sabido es que el artculo 198 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin establece que "la providencia que admitiere o denegare una medida cautelar ser recurrible por va de reposicin; tambin ser admisible la apelacin, subsidiaria o directa"; y que "el recurso de apelacin, en caso de admitirse la medida, se conceder en efecto devolutivo". No se discute pues que, en tanto una medida pudiese ser conceptuada como cautelar (1), la misma adems de que podra ser dispuesta por un juez que careciera inicialmente de competencia (art. 196, Cd. Proc.) y de que su proveimiento con tal alcance excluira la nocin de toda idea de prejuzgamiento (2) podra ser objeto del recurso de apelacin, el cual, si se la hubiese admitido, correspondera que lo fuese en relacin y con efectos devolutivos, aunque dicha nota, vale la pena destacar, no es una cualidad necesaria sino contingente de este tipo de resoluciones, como lo prueba el hecho de que existen leyes que le acuerdan en tal contexto efectos suspensivos, as, por ejemplo, la Ley 25.587 (art. 4) o la Ley 16.986 de amparo (art. 15) (Adla, LXII-C, 2860; XXVI-C, 1491) (3). Ahora bien, la cuestin no es tan sencilla cuando se repara, a la luz de lo que establece el citado artculo 198, que contra la providencia que acuerda una medida cautelar tambin procede, como se ha dicho antes, el recurso de reposicin con o sin apelacin en subsidio , supuesto en el cual podra darse la paradoja de que la resolucin cautelar tuviese que cumplirse si se hubiese interpuesto contra la misma recurso de apelacin y hasta tanto se pronunciase la Alzada; o ya, contrariamente, que se viese suspendida en la hiptesis de que el afectado hubiese deducido contra aqulla el recurso de reposicin que, como regla, es siempre suspensivo, pues la ley no le acuerda efectos devolutivos ni existen normas como la del artculo 198 o la del artculo 243 del Cdigo Procesal. As entonces, si el juez hubiese dispuesto, v.gr. la exclusin del cnyuge violento del hogar conyugal, parecera que dicha orden tendra fuerza ejecutoria si se la hubiese apelado (por el efecto devolutivo que consagra el art. 198 del Cdigo Procesal) pero quedara en suspenso si se la hubiese impugnado ... a travs del recurso de reposicin, con o sin apelacin en subsidio ... Por nuestra parte, creemos que, con sujecin al sistema recursivo que establece el Cdigo, la medida cautelar no sera ejecutable si se hubiese deducido contra ella el recurso de reposicin dado que el mismo "per se" tendra efectos "suspensivos", pero que debera ejecutarse provisionalmente la resolucin cautelar a partir del cardinal principio contenido en el artculo 198 del Cdigo Procesal, que establece que "ningn incidente planteado por el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento", pues la expresin "incidente" que emplea el dispositivo legal no se acota ni se refiere al rgido molde del incidente "genrico" (4) contemplado por los artculos 175 a 187 del Cdigo Procesal, sino que aprehende el amplio concepto al que hace referencia Carnelutti (5), cuando ensea que son incidentes "todas las cuestiones que caen (incidunt) entre la demanda y la decisin, en el sentido de que deben ser resueltas antes de que se decida la litis", y que se "definen mediante la contraposicin a las otras cuestiones que se llaman de fondo ... cuestiones concernientes al proceso, y las segundas referentes a la litis", conclusin que se robustece a

poco que se repare que el vocablo "ningn" incidente que contiene la norma citada sera sino superfluo, al igual que la expresin de que ninguno "podr detener su cumplimiento", pues, a estar a los trminos del artculo 176 del Cdigo Procesal, los incidentes "stricto sensu" no son como regla suspensivos (6). En resumidas cuentas, entendemos que cuando el artculo 198 del Cdigo Procesal dispone que ningn incidente planteado por el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento, aprehende dentro del concepto de "incidente" al recurso de reposicin, tesis que se ajusta, a mayor abundamiento, a la "ratio" que conduce a la exclusin de todo tipo de "incidentes" en la etapa de cumplimiento de las medidas cautelares, ello con el propsito de evitar las dilaciones en el dictado de aqullas y que responde, por tanto, a un criterio ordenatorio del proceso. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Sobre las denominadas tutelas anticipadas o "cautelas materiales" no reguladas en la ley (vase lo que hemos dicho en nuestro Derecho Procesal de Familia, pg. 34, 2 edicin, Abeledo Perrot. (2) Pues el juez no juzga sobre el derecho invocado sino sobre la verosmil existencia del mismo y el peligro en la demora. (3) Sobre el particular puede verse nuestro "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Comentado y Anotado", Ed. LexisNexis, T I, pg. 351. (4) Sobre el concepto, PALACIO, L. E., "Derecho Procesal Civil", T IV, pg. 261. (5) "Instituciones del Proceso Civil", T II, pg. 52, Ed. Ejea. (6) Represe que el incidente genrico del art. 175 del Cdigo Procesal no excluye la presencia de otros incidentes "autnomos", por hallarse especficamente regulados en la ley, as, v.gr. el beneficio de litigar sin gastos (CNCom., sala B, 30/12/97, "Duran, Obdulio c. Madero Lenhardt y Ca. S.R.L. s/ord. s/beneficio de litigar sin gastos" y 5/5/89, "CherrHasso W. P. y otros c. The Seven Up Co. y otros s/incidente de sustitucin de cautela"), con lo que es dable concluir que aqul es una especie de un gnero ms amplio, ms all que, reiteramos, que el artculo 198 no se refiere al mismo en su acepcin tcnico-jurdica.