FEMPAR - FUNDAO ESCOLA DO MINISTRIO PBLICO DO PARAN

DOUTRINAS, IDEOLOGIAS E TEORIAS DA PENA A BUSCA POR UM DIREITO PENAL MNIMO

CURITIBA 2008

SILVIO PEREIRA DA MATA

DOUTRINAS, IDEOLOGIAS E TEORIAS DA PENA A BUSCA POR UM DIREITO PENAL MNIMO

Monografia apresentada como requisito parcial para a obteno do grau de Especialista em Ministrio Pblico Estado Democrtico de Direito, na rea de concentrao em Direito Penal, Fundao Escola do Ministrio Pblico do Paran FEMPAR, Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil. Orientador: Sylvio Loureno da Silveira Filho

CURITIBA 2008

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TERMO DE APROVAO SILVIO PEREIRA DA MATA

DOUTRINAS, IDEOLOGIAS E TEORIAS DA PENA A BUSCA POR UM DIREITO PENAL MNIMO

Monografia aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Especialista no curso de Ps-graduao em Ministrio Pblico Estado Democrtico de Direito, Fundao Escola do Ministrio Pblico do Paran FEMPAR, Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil, examinada pelo Professor Orientador Sylvio Loureno da Silveira Filho.

________________________________________________________________ PROF. SYLVIO LOURENO DA SILVEIRA FILHO ORIENTADOR

Curitiba, 12 de janeiro de 2009.

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AGRADECIMENTOS Agradeo a Deus por ter estado a meu lado em todos os momentos da minha vida. Aos meus pais, Manoel e Maria, a quem tudo devo e sei que jamais conseguirei retribuir na mesma proporo. A minha esposa Rosane, que com amor, compreenso e estmulo, aceitou a minha ausncia, para que assim, eu pudesse me dedicar em mais esta empreitada do Direito. Agradeo em especial, ao professor e orientador Sylvio Loureno da Silveira Filho, que mesmo no tendo sido meu professor, disponibilizou seu tempo e seus elevados conhecimentos na orientao deste trabalho.

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 O crcere deve ser a ltima das solues: quanto maior tempo for a priso, mais insolvente para a vida extra murus se tornar o apenado. Louk Hulsman. Do rio que tudo arrasta se diz que violento. Mas ningum diz como so violentas as margens que o reprimem. Bertold Brecht. A melhor reforma do direito penal no consiste em sua substituio por um direito penal melhor, mas sua substituio por uma coisa melhor que o direito penal. G. Radbruch.

SUMRIO

TERMO DE PROVAO...................................................................................... AGRADECIMENTOS............................................................................................. EPGRAFE............................................................................................................... RESUMO.................................................................................................................. 1. INTRODUO.................................................................................................... 2. FORMAO DO ESTADO................................................................................ 2.1 Teoria organicista................................................................................................. 2.2 Teoria Contratualista............................................................................................ 3. O PODER PUNITIVO DO ESTADO................................................................. 3.1 Evoluo histrica do poder punitivo estatal..................................................... 4. TEORIAS DA PENA............................................................................................ 4.1. Teorias Jurdicas: discurso oficial....................................................................... 4.1.1. Teorias Absolutas: pena como retribuio....................................................... 4.1.2. Teorias Relativas: pena como preveno.......................................................... 4.1.2.1. Da preveno geral........................................................................................ 4.1.2.2. Da preveno especial................................................................................... 4.1.3. Teorias Mistas, Unificadoras ou Combinatrias.............................................. 4.2. Teorias Crticas: discurso criminolgico............................................................. 4.2.1. Teoria negativa/agnstica da pena.................................................................... 4.2.2. Teoria da retribuio equivalente..................................................................... 5. TEORIAS E MOVIMENTOS DA POLITICA CRIMINAL MODERNA..... 5.1. O neo-retribucionismo e o movimento da lei e ordem..................................... 5.2. Direito penal do inimigo...................................................................................... 5.2.1. Crticas ao direito penal do inimigo.................................................................. 5.3. O Estado de tolerncia zero................................................................................. 5.4. O abolicionismo radical....................................................................................... 5.5. O Direito Penal mnimo....................................................................................... 5.5.1. Princpio da interveno mnima...................................................................... 5.5.2. Objetivos do Direito Penal mnimo.................................................................. 5.5.2.1. Descriminalizao.......................................................................................... 5.5.2.2. Descarcerizao............................................................................................. 6. CONSIDERAES FINAIS............................................................................... REFERNCIAS........................................................................................................

iii iv v vii 01 03 05 07 11 13 21 21 25 29 30 33 36 38 42 44 47 48 51 55 57 62 66 68 72 73 75 82 84

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RESUMO J esta consolidado na doutrina e na jurisprudncia de nosso pas, que o Direito Penal como meio utilizado para garantir o poder punitivo estatal deve ser usado apenas e to-somente quando este for a ultima ratio. Acontece que tal pensamento no esta sendo observado, haja vista, que a populao ao se deparar com o aumento constante da criminalidade, vem clamando por penas mais severas e inflexveis. E o legislador ptrio, na nsia de dar uma resposta rpida aos anseios da populao, ou de livrar-se do problema, sem ao menos pensar nas conseqncias dessa inflao legislativa, faz do Direito Penal a panacia para todos os males. Isso demonstra que o Brasil ainda guarda resqucios do modelo autoritarista da lei e ordem, que muito se fez presente no regime militar, e que fazia da pena uma forma de vingana estatal para com aqueles que infringissem suas regras. Tudo isso, nos faz crer que a pena tem apenas e to somente o condo de conferir ao apenado, o carter retributivo do mal por ele causado, inviabilizando assim, o alcance de uma finalidade maior que a sua reintegrao na sociedade. Contudo, a poltica criminal moderna nos tem demonstrado que o uso excessivo de leis penais, e seu agravamento, tal qual a aplicao irrestrita das penas de priso, em nada contribuem para a reduo da criminalidade, pois o caos em que o sistema prisional brasileiro vive, a prova concreta de que o crcere no ressocializa, ao contrario dissocializa, haja vista que o convvio de pessoas, com os mais variados nveis de periculosidade faz com que a cada dia formem-se novos bacharis do crime.

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1. INTRODUO Mesmo com a existncia e a proliferao de diversos modelos de poltica criminal em todo mundo, pode-se verificar que o Brasil ainda guarda resqucios do modelo autoritarista da Lei e ordem que muito se fez presente no regime militar e que fazia da pena uma forma de vingana estatal para com aqueles que infringiam suas regras. Portanto, atravs de um estudo bibliogrfico, a presente monografia buscar, de certa forma, discorrer sobre alguns modelos de poltica criminal existentes, bem como quais os mtodos a serem empregadas pelo Estado para garantir que as sanes penais por ele impostas, venham a cumprir a real finalidade da pena que a reintegrao do indivduo na sociedade. Sendo assim, o trabalho se iniciar com a apresentao das teorias Organicista e Contratualista. Tais teorias tentam demonstrar as formas de convivncia dos indivduos na sociedade e, as diretrizes da formao, funcionamento e existncia do Estado. Num segundo momento, ser feito um levantamento histrico a respeito do Poder punitivo do Estado, que vai desde os tempos primitivos, at os dias atuais, no qual tem-se observado uma sensvel diminuio da interveno do Estado, bem como, dos meios punitivos e repressivos por ele empregados no combate aos desajustes sociais, apesar de ainda termos alguns movimentos que pregam uma maior aplicao do poder punitivo estatal. No segundo captulo, ser feito um breve relato a respeito das teorias da pena, na viso de alguns exmios doutrinadores. Todavia, o estudo ser direcionado da seguinte maneira: Primeiramente, sero estudadas as Teorias Jurdicas do discurso oficial, dentre as quais podemos relacionar as teorias absolutas (pena como retribuio); teorias relativas (pena como preveno geral e especial) e teorias mistas ou unificadoras. Em um segundo momento sero analisadas as teorias crticas do chamado discurso criminolgico, que vo desde a teoria norte americana do etiquetamento social (labelling approach), passando pela criminologia critica de Alessandro BARATTA, at chegar na proposta

defendida por Eugenio Ral ZAFFARONI de uma teoria negativa/agnstica da pena e, por conseguinte, ser apresentada a teoria da pena como retribuio equivalente do crime, defendida pelo professor Juarez CIRINO DOS SANTOS, no qual sintetizar estudos feitos por autores como PASUKANIS, RUSCHE/KIRCHHEIMER e MELOSSI/PAVARINI. Posteriormente, o terceiro captulo ser utilizado para demonstrar as principais teorias e modelos de poltica criminal que foram surgindo ao longo dos tempos, e ver-se- que existem teorias que pregam um maior controle e uma maior aplicabilidade do sistema punitivo do Estado, dentre os quais fazem parte o neo-retribucionismo, o direito penal do inimigo e o Estado de tolerncia zero, bem como, h aquelas que pregam a eliminao total ou pelo menos parcial do sistema penal, dentre os quais o movimento conhecido como abolicionismo radical e o Direito Penal mnimo so os protagonistas. Por fim, esta pesquisa tentar demonstrar os objetivos do direito penal mnimo, bem como, que somente atravs de uma interveno estatal mnima, regrada por penas alternativas que se poder chegar a real reintegrao dos apenados, haja vista, que a crise do sistema prisional brasileiro j demonstrou que o crcere no melhora ningum e muito menos garante que o egresso ser novamente reintegrado no convvio da sociedade aps de ter cumprido a sua pena.

2. FORMAO DO ESTADO A vida em sociedade, durante toda a histria da humanidade trouxe diversos benefcios ao homem. Todavia, deve-se destacar que em determinados momentos e lugares diversos, propiciou tambm a criao de uma srie de limitaes que acabaram por afetar seriamente a liberdade humana.1 Mesmo assim, o homem desde os tempos primitivos at os dias atuais, sempre tendeu a criao e ao desenvolvimento de formas de vida e de organizao societria que por sua vez resultaram na formao de um ente superior chamado Estado.2 Pode-se destacar que o conceito de Estado (a polis dos gregos ou a civitas e a res publica dos romanos)3 remonta as antigas cidades-estado que teriam surgido em razo da evoluo natural (paulatina) das sociedades humanas primitivas. 4 A quem diga que o Estado traduz uma forma perfeita e complexa de organizao (poltica e social), juridicamente voltada para o controle e bem estar da sociedade. Ou seja, o Estado pode ser compreendido como um rgo responsvel pela manuteno da ordem pblica, do bem estar, do consenso e da justia social. 5 Todavia, o emprego moderno do termo Estado vem sendo utilizado desde a clebre frase de Nicolau MAQUIAVEL em sua obra O Prncipe, no qual descreve: Todos os Estados, todos os domnios que tm tido ou tm imprio sobre os homens so Estados, e so repblicas ou principados. 6 Sendo assim, pode-se dizer que inicialmente, as atitudes humanas eram voltadas apenas para o domnio da natureza, e no princpio o que prevalecia era a vontade do mais forte sobre o mais fraco. Porm, o desenvolvimento do homem precisou estender-se a um novo plano, o da convivncia social, pois as
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DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 9. 2 WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 2 ed. rev., e ampl. So Paulo: RT, 1995. p. 61. 3 BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 65. 4 BERLOFFA, Ricardo Ribas da Costa. Introduo ao curso de teoria geral do Estado e cincias polticas. Campinas: Bookseller, 2004. p. 69. 5 WOLKMER, Antonio Carlos. Op. cit., p. 62. 6 BERLOFFA, Op. cit., p.66.

necessidades humanas, sempre crescentes, exigiam cada vez mais que houvessem relacionamentos com outros indivduos sob a forma de cooperao, garantindo assim a sobrevivncia da espcie humana.7 Da restou que os indivduos, por vontade prpria, uniram-se mediante um contrato do qual os fez sair de um status naturalis, para um status civilis, e dessa mudana deu-se incio a vida em sociedade.8 Usando as palavras de Orlando SECCO:
A vida social, assim entendida como sendo os seres humanos dispostos em estado gregrio, passou a exigir normas a serem obedecidas por todos, normas comuns especialmente criadas e a serem seguidas por vontade prpria, ou mesmo involuntariamente, por cada membro componente da coletividade. Da resultam ento diversos procedimentos, amoldando cada indivduo ao interesse do grupo, aparando as arestas da personalidade, do temperamento, do modo de agir de cada um em proveito de todos (...)9

Reconhece-se que para a determinao e existncia de uma sociedade, foi necessria a criao de uma nova e superior unidade, um ente soberano, dotado de personalidade jurdica, capaz de fazer com que os interesses da coletividade se sobressassem a eventuais interesses individuais. A este ente dotado de existncia superior, deu-se o nome de Estado.10 Sendo assim, com o intuito de justificar a existncia do convvio dos indivduos em sociedade, alguns autores desenvolveram teorias que tentam explicar a origem e manuteno do Estado. Dessa forma temos tanto os adeptos da Teoria Organicista ou Orgnica, que vislumbra a idia de uma sociedade natural, advinda da prpria natureza humana11, quanto aqueles que sustentam que a sociedade surgiu de um ato de escolha dos indivduos, tambm conhecida de Teoria Contratualista ou do Contrato Social.12

SECCO, Orlando de Almeida. Introduo ao estudo do Direito. 7 ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2001. p. 10-11. 8 WOLKMER, Antonio Carlos. Op. cit., p. 63. 9 SECCO, Op. cit., p. 11. 10 BERLOFFA, Op. cit., p.33. 11 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 24 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 9. 12 BERLOFFA, Op. cit., p. 34.

Portanto, o estudo dessas duas teorias, demonstrar as formas de convivncia dos indivduos na sociedade, bem como, as diretrizes da formao, funcionamento e existncia do Estado. 2.1. TEORIA ORGANICISTA A teoria organicista por muito tempo dominou o pensamento filosfico da antiguidade13, pois os organicistas procedem do tronco milenar da filosofia grega14, e grandes filsofos daquela poca (sculo IV a.C.), dentre eles podemos destacar Aristteles, consideravam o Estado como sendo uma comunidade perfeita, formada pela pluralidade de grupos comuns, comunidade que, de certo modo, logrou o fim de inteira suficincia e surgiu merc da vida, e, merc da vida, em seu conjunto se mantm.15 Aristteles ainda afirmava que o homem naturalmente um ser socivel16, e que a natureza o fez um ser poltico, que no pode viver fora da Sociedade17 e, que somente um indivduo de natureza desprezvel ou superior aos demais homens, tentaria viver no completo isolamento.18 Nesse sentido, Paulo BONAVIDES ao citar Del VECCHIO descreve o organicismo como sendo: Reunio de vrias partes, que preenchem funes distintas e que, por sua ao combinada, concorrem para manter a vida do todo. E ainda, destaca que uma sociedade fundada nos moldes do organicismo se d

Com base nos ensinamentos de ZAFFARONI e PIERANGELI, podemos verificar que o organicismo social surgiu amparado de finas e elaboradas teorias filosficas e nutriu-se dos mais profundos pensadores idealistas de seu tempo. (ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: Parte Geral. vol. I, 7 ed. rev., atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 246.) 14 BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 58. 15 BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3 ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 26. Apud Aristteles. Poltica. Livro I, Capitulo 2. 16 Nesse sentido, DALLARI descreve que Ccero em sua poca (sculo I a.C.), por influncia de Aristteles afirmava que a causa primeira dos homens se agregarem a outros homens, mais em relao ao instinto de sociabilidade neles inato, do que uma possvel debilidade, haja vista, que a espcie humana mesmo tendo bens em abundncia, no nasceu para o isolamento, muito menos para uma vida sem rumo, e por isso procura apoio em seus semelhantes. (DALLARI, Op. cit., p. 10) 17 BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica... p. 58. 18 DALLARI, Op. cit., p. 10

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em razo de um conjunto de relaes mediante as quais vrios indivduos vivem e atuam solidariamente em ordem a formar uma entidade nova e superior.19 No mesmo sentido, Dalmo DALLARI ao citar RANELLETTI, nos ensina que somente com a convivncia e cooperao dos seus semelhantes, que o homem pode alcanar os meios necessrios para satisfazer as suas necessidades. Ou seja, somente atravs dos conhecimentos e das experincias dos demais seres humanos, que o homem pode desenvolver e aperfeioar todo o seu potencial tcnico, intelectual e moral, e conseqentemente garantiu a sua existncia.20 Acredita-se, portanto, que na teoria organicista os indivduos que fazem parte de uma determinada sociedade, a exemplo dos rgos que fazem parte do corpo humano, tm uma funo especfica a qual devem realizar com presteza e eficcia, para o bem do todo. Sendo assim, tal qual a falha de um dos rgos, pode vir a trazer conseqncias malficas para todo o organismo, o indivduo que no cumpre com as funes a ele designadas, poder trazer conseqncias desastrosas para toda a sociedade.21 Miguel REALE assim descreve em seus ensinamentos:
O que d ao organicismo visos de verdade exatamente o fato de pr em evidncia o carter especialssimo da unidade social, pois a sociedade no constitui um ser substancialmente diverso de seus elementos componentes, que mantm sempre inatingvel a prpria individualidade, mas representa uma realidade que se no confunde com as partes que as compem; da a teoria que, acertadamente, v na sociedade uma unidade de ordem e no uma unidade substancial.22

O objetivo social, ou seja, o fim pelo qual a sociedade foi criada deve estar acima dos objetivos particulares das pessoas que a integram. E atravs da concepo de organismo, que consiste a idia de que os indivduos agem em funo do Estado, e no este em funo daqueles, pois a sociedade produto da associao natural e da cooperao mtua dos indivduos que a compem.23 Com base nos ensinamentos de ZAFFARONI, pode-se dizer que a forma de controle penal exercido pelo Estado nas sociedades primitivas era feito da
BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 57-58. DALLARI, Op. cit., 11. Apud. Oreste Ranelletti, Intituzioni di Diritto Pubblico, Parte Geral, p. 3. 21 BERLOFFA, Op. cit., p. 39. 22 REALE, Miguel. Teoria do Direto e do Estado. So Paulo: Saraiva, 1984. p. 51. 23 DALLARI, Op. cit., 12.
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seguinte forma: o velho organicismo (positivista) acreditava que solucionava as clulas infecciosas e as eliminava (em lugar de penas, impunha medidas eliminatrias: morte, afastamento) ou neutralizava-as com medidas de reeducao, enquanto que o novo organicismo no se preocupa por selecionar todas as clulas infecciosas - nem o pretende - mas somente as que lhe convenham (infecciosas ou no) para convencer o organismo de que tudo est em ordem: o velho organicismo pretendia operar sobre o organicismo social fisicamente; j o novo deseja faz-lo pela insinuao (ou astcia). 24 Por fim, com o desenvolver da sociedade, novas teorias a respeito do controle estatal comearam a ser discutidas, e o modelo social natural de organismo (organicista), foi sendo substitudo pelo modelo artificial do contrato (contratualista)25, que ser estudado a seguir. 2.2. TEORIA CONTRATUALISTA Contrapondo-se aos adeptos da teoria organicista, na qual pregava que a sociedade fruto da cooperao e associao natural dos indivduos, temos a teoria contratualista, a qual define que a sociedade apenas e to somente um contrato hipottico, ou seja, um acordo de vontades, firmado pelos homens, quando estes resolveram ceder parte da sua liberdade, para um ente soberano (Estado), afim de que este viesse a garantir a paz e a defesa comuns.26 E na obra de Thomas HOBBES, mais precisamente no Leviat, publicado em 1651, que o contratualismo claramente proposto. Para HOBBES, antes da formao do Estado, o homem vivia em um estado de natureza, no qual sua liberdade era ilimitada. Ao gozar dessa liberdade, o homem era movido exclusivamente por suas paixes, sendo na maioria das vezes individualista e agressivo. Ou seja, ao agir dessa maneira, o homem era uma ameaa constante

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ZAFFARONI, Eugnio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Traduo: Vnia Romano Pedrosa, Amir Lopes da Conceio. Rio de Janeiro: Revan, 1991. p. 211. 25 ZAFFARONI, Eugnio Ral, et al. Direito Penal Brasileiro Teoria Geral do Direito Penal. vol. I., 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 518. 26 DALLARI, Op. cit., 12.

aos outros homens, pois este cuidava apenas da sua prpria conservao, sem se preocupar com os demais, o que o fazia viver em constante estado de guerra.27 Nesse iderio, Isaac SABB ao citar a obra A paz perptua de KANT, assim descreve: O estado de paz entre os homens que vivem juntos no um status naturalis, o qual antes um estado de guerra, isto , um estado em que, embora no exista sempre uma exploso das hostilidades, h sempre, no entanto, uma ameaa constante.28 Ainda nessa mesma concepo, Isaac SABB citando trecho da obra de BECCARIA, descreve que os homens: Cansados de s viver no meio de temores e de encontrar inimigos por toda parte, fatigados de uma liberdade que a incerteza de conserv-la tornava intil, sacrificaram uma parte dela para gozar do resto com mais segurana.29 Desta forma, deu-se incio vida em sociedade, pois, os homens cansados de viver nesse constante estado de guerra, gozando de uma liberdade, cujo status naturalis colocava em risco outros direitos, resolveram por bem firmar um pacto, no qual passaram a chamar de contrato social. Na viso de HOBBES, o pacto firmava os dizeres de um homem aos demais homens: Cedo e transfiro meu direito de governar a mim mesmo a este homem, ou a esta assemblia de homens, com a condio de que transfiras a ele teu direito, autorizando de maneira semelhante todas as suas aes.30 J Jean-Jacques ROUSSEAU, considerado um dos mentores do contratualismo, especialmente pela publicao do livro O Contrato Social em 1762, e cujos pensamentos exerceram influncia direta e imediata sobre a Revoluo Francesa, e aps esta, nos diversos movimentos tendentes a defender os direitos da pessoa humana, apoiava-se nos seguintes termos: Suponho os homens terem chegado a um ponto em que os obstculos que atentam sua
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DALLARI, Op. cit., 12-13. Apud. HOBBES, Thomas. Leviat, Parte I, Cap. XVIII. GUIMARES, Isaac Sabb. Dogmtica penal e poder punitivo novos rumos e redefinies. 2 ed. Curitiba: Juru, 2001. p. 21. Apud. KANT. A paz perptua, In A paz perptua e outros opsculos, trad. Arthur Moro, Textos Filosficos, Edies 70, p. 145. 29 GUIMARES, Op. cit., p. 22. Apud. BECCARIA. Dos delitos e das penas. So Paulo: Atena, 1956, p.32. 30 HOBBES, Thomas. Leviat: Ou matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. So Paulo: Martin Claret, 2005. p. 130-131.

conservao no estado natural excedem, pela sua resistncia, as foras que cada indivduo pode empregar para manter-se nesse estado. Ento este estado primitivo no pode subsistir, e o gnero humano pereceria se no mudasse de modo de ser.31 Neste contexto, ROUSSEAU admite que a adeso ao contrato social fez com que: Cada um, enfim, dando-se a todos, a ningum se d, e como em todo o scio adquiro o mesmo direito, que sobre mim lhe cedi, ganho o equivalente de tudo quanto perco e mais foras para conservar o que tenho.32 Observando ademais que: Cada um de ns pe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a suprema direo da vontade geral, e recebemos enquanto corpo cada membro como parte indivisvel do todo.33 Nesse sentido, de acordo o proferido por Ricardo MARQUES DIP, o Estado, como soberano de todas as leis dos homens, encaminhou-se a seus sditos dizendo:
Vs, Homens assim vos designo com ag maisculo -, cujos ancestrais, em estado de natureza, viviam acaso felizes esses bons selvagens de que falou nosso mestre Rousseau -, ou acaso em guerra permanente como preferia nosso mestre Hobbes -; Vs, cujos antepassados celebraram um pacto de associao, entregando comunidade, por si e por seus sucessores, todos seus direitos; a Vs prometo que, detendo em minhas mos a soberania, cuja origem est no povo sois como deuses (ouviram-se aplausos): o poder vem de vs -, somente punirei de acordo com a f que temos na Constituio a cujo nome devemos dobrar os joelhos - e de conformidade com as leis que, formalmente regulares, se ajustarem aos interesses do Estado, que so iguais forosamente aos vossos, pois que represento a vontade geral. Aps um breve silncio, prossegue: Prometo-vos, em resumo, que s vos punirei de acordo com a minha vontade que exercito por e na forma da lei. Peo-vos que tenhais f em todas essas afirmaes, mas, em todo caso, eu sou o garante de vossa liberdade abstrata, e, pois, como ensinou nosso mestre Kant, sois livres para pensar o que quiserdes, contanto que obedeais. Meu nome Lei. 34

Conclui-se, que uma vez firmado o contrato social, todos os homens unidos passaram a integrar uma s pessoa chamada Estado. O titular dessa pessoa denominado soberano, e todos aqueles que o cercam so chamados de
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DALLARI, Op. cit., p. 17-18. ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social. So Paulo: Martin Claret, 2004. p. 32. 33 ROUSSEAU, Op. cit., p. 32. 34 MARQUES DIP, Ricardo Henry. Princpio da legalidade penal: realidade ou mito (uma perspectiva jusnaturalista). In Justia Penal 7: crticas e sugestes: justia criminal moderna / coordenador Jaques de Camargo Penteado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 82-83.

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sditos. Ou seja, no momento da formao desse pacto social, os indivduos livres concederam a este ente estatal o poder legtimo do uso da fora, e este poder que mantm os homens dentro dos limites consentidos e, os obriga por temor a uma sano, a cumprir com os seus compromissos e a observar as leis previamente estabelecidas35. A propsito, exatamente nesse uso legtimo da fora que fundada a essncia do Estado para HOBBES: Uma grande multido institui a uma pessoa, mediante pactos recprocos uns com os outros, para em nome de cada um como autora, poder usar a fora e os recursos de todos, da maneira que considerar conveniente, para assegurar a paz e a defesa comum.36 De tal sorte, o Estado firmado a partir da noo de pacto social, s deve privar seus cidados (sditos) do exerccio de seus direitos, quando estes violarem de forma intencional ou por negligncia, qualquer das clusulas do contrato social. Quando isso acontecer, ao Estado ser garantido o uso legitimo da fora e o poder de punir, todo aquele que infringir as suas leis. Nesse sentido descreve Cesare BONESSANA, Marqus de Beccaria:
Desse modo, somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade; disso advm que cada qual apenas concorda em pr no depsito comum a menor poro possvel dela, quer dizer, exatamente o que era necessrio para empenhar os outros em mant-lo na posse do restante. A reunio de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo exerccio do poder que deste fundamento se afastar constitui abuso e no justia; um poder de fato e no de direito; constitui usurpao e jamais um poder legtimo. 37

Seguindo, ainda, as lies de Salo de Carvalho38, pode-se verificar que o modelo penalgico de BECCARIA:
Sustenta que somente a necessidade de ruptura com o antigo estado de coisas constrangeu os homens a se sujeitarem s penas e, mesmo assim, a cada um somente seria exigvel ceder ao depsito comum (Estado) a menor poro possvel do bem jurdico liberdade. A interveno penal representa uma necessidade, uma (pr) condio de vida em sociedade.

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DALLARI, Op. cit., 14. HOBBES, Op. cit., p. 131. 37 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. traduo: Torrieri Guimares. So Paulo: Martin Claret, 2006. p 19. 38 CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 3 ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 122.

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Portanto, a soma de todas as parcelas de liberdade que foram cedidas para satisfazer o interesse da coletividade formou o poder poltico do Estado, poder poltico este caracterizado pela seo de liberdades individuais daqueles que o compem, tornando-o um ente capaz de garantir a paz social. Simultaneamente, os indivduos ao cederem parte de sua liberdade ao Estado atriburam a este ente estatal o monoplio do uso legtimo da fora e o poder de punir. Convm, no entanto asseverar que o uso dessa fora s permitido quele indivduo que no cumprir com seu papel social, ou melhor, com as regras previamente pactuadas. 3. O PODER PUNITIVO DO ESTADO Conforme j fora dito anteriormente, o poder de punir teve origem no poder-dever do Estado em garantir que nas relaes humanas, reina-se a paz social e o interesse da coletividade. Para isso foram criadas regras comuns de convivncia e a conseqente punio daqueles que viessem a infringir tais regras. A punio tinha o intuito exclusivo de castigar o infrator e vingar o mal por ele praticado. HOBBES, em seus ensinamentos pregava que somente atravs de uma certa autoridade seria possvel frear os impulsos violentos, egostas e insaciveis do homem no seu estado de natureza, e para isso, era preciso que fosse criada uma organizao poltica capaz de dar segurana e bem estar a toda a sociedade.39 Ento, somente com o advento da criao do Estado, e de sua imposio como fenmeno unitrio e singular que deve ser obedecido afim de que seja garantida a paz social, que seus sditos passaram a submeter-se a este, no apenas de forma voluntria, mas tambm pelo dever natural de curvar-se ao poder legtimo e soberano deste Estado.40 Sobre este aspecto, o professor DALLA-ROSA ao citar a obra de DREIFUSS, descreve que o poder poltico do Estado faz dele o nico agente
WOLKMER, Op. cit., p. 63. DALLA-ROSA, Luiz Virgilio. O direito como garantia: pressupostos de uma teoria constitucional. p. 54-55.
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capaz de deter o monoplio do uso da fora e tambm o torna uma empresa institucional de carter poltico, onde o aparelho administrativo leva avante, em certa medida e com xito, a pretenso do monoplio da legtima coero fsica, com vistas ao cumprimento das leis.41 Tambm nos dizeres do mestre italiano Norberto BOBBIO:
O que caracteriza o poder poltico a exclusividade do uso da fora em relao totalidade dos grupos que atuam num determinado contexto social, exclusividade que o resultado de um processo que se desenvolve em toda sociedade organizada, no sentido da monopolizao da posse e uso dos meios com que se pode exercer a coao fsica. Este processo de monopolizao acompanha pari passu o processo de incriminao e punio de todos os atos de violncia que no sejam executados por pessoas autorizadas pelos detentores e beneficirios de tal monoplio. 42 [grifo do autor]

Pelos fundamentos anteriormente relatados, verifica-se que o Estado detm com exclusividade o monoplio do uso da fora, e dessa forma faz valer as regras de conduta por ele estipuladas. Tais regras agem sobre os indivduos de forma a condicion-los e a model-los, objetivando com que cada um deles seja parte de um todo social. De acordo com essa concepo, Alpio FILHO afirma que:
A socializao do indivduo humano funciona como um condicionamento. O indivduo submetido ao aprendizado da cultura instituda levado a considerar a sua sociedade (e seu modo de vida) como nico modelo de vida social, ou mesmo expresso natural da vida em comum. A sociedade, embora mascarando o fato, obtm isso por meio da imposio de normas de conduta e pela difuso de crenas segundo as quais a prpria realidade imposta vista como necessria, inevitvel e imutvel, como parte da natureza das coisas. Essa a maneira pela qual o indivduo passa a aceitar sua sociedade tal como (ou se apresenta), sem coloc-la em questo. Os costumes, as normas e as crenas tm o poder de condicionar o modo dos indivduos verem o mundo, determinar suas apreciaes morais e os diferentes comportamentos sociais.43

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DALLA-ROSA, Op. cit., p. 58. BOBBIO, Norberto. Dicionrio de poltica. vol. 2, 10 ed. Braslia: UnB, 1997. p. 956. 43 FILHO, Alipio de Souza. Medos, mitos e castigos: notas sobre a pena de morte. p. 19.

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Verifica-se, nas cincias humanas, que tudo que faz do indivduo um ser social produto do aprendizado que este tem ao longo de sua vida em sociedade e na cultura.44 Nos dizeres de HOEBEL citado por FILHO, cultura :
(...) a soma total, integrada, das caractersticas de comportamento aprendido que so manifestadas e compartilhadas pelos membros de uma sociedade. (...) integralmente o resultado de inveno social, e pode ser considerada como herana social, pois transmitida por ensinamento a cada gerao. (...) sua continuidade garantida pela punio dos membros da sociedade que se recusam a seguir os padres de comportamento que lhes so determinados pela Cultura.45

Pois bem, de acordo com o que foi estudado at o momento, constata-se que a necessidade fez com que os homens cedessem parte de sua liberdade, e a soma de todas as parcelas de liberdade cedidas, deram ao Estado, como nico e exclusivo administrador, o poder soberano do monoplio do uso da fora e do poder de punir. 3.1. EVOLUO HISTRICA DO PODER PUNITIVO ESTATAL A histria do Direito Penal nos mostra que este ramo do direito, por diversos perodos da civilizao foi um tanto quanto repressivo, se comparado com a maioria dos ordenamentos juridco-penais hoje vigentes.46 Na antiguidade, a pena imposta aos infratores da lei, geralmente, no guardava proporo entre a pena aplicada e a conduta praticada pelo agente delitivo, pois tais penas eram severas, cruis e intimidativas.47 Ao estudarmos a evoluo do homem, podemos constatar que desde a prhistria, h relatos da sua convivncia em sociedade, mesmo sendo este agrupamento formado apenas por membros da mesma famlia.48 Tambm,
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FILHO, Op. cit., p. 21. FILHO, Op. cit., p. 20. Apud. HOEBEL, Adamson. A natureza da cultura, in SHAPIRO, Harry L. (org.). Homem, cultura e sociedade. p. 219-20. 46 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: Parte Geral. vol. I, 7 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 21. 47 FILHO, Op. cit., p. 96. 48 SILVA, Csar Dario Mariano da. Manual de direito penal Parte geral, arts. 1 a 120. vol. 1, 2 ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Edipro, 2002. p. 21.

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observa-se que as condutas humanas eram pautadas por normas sociais apropriadas ao momento em que estavam vivendo.49 Em rpida anlise, partindo das sociedades primitivas, verifica-se que nessas sociedades no havia um sistema normativo que regia a vida em sociedade, nem concepes cientficas centradas em princpios racionais, mas sim um ambiente de religio e magia, o qual envolvia os grupos sociais existentes, fazendo com que estes interpretassem os fatos de maneira metafrica.50 Para estes grupos, os fenmenos naturais malficos (seca, enchentes, pestes, erupes vulcnicas) eram considerados como castigos divinos (totem) por atos que teriam desagradado os deuses, e somente com a punio do infrator era possvel desagravar a divindade ofendida. Portanto, as penas aplicadas eram cruis, severas e desumanas, podendo chegar at mesmo ao sacrifcio da vida do transgressor.51 Nesse sentido, Alpio FILHO afirma que os castigos e as penas capitais nas sociedades tribais ocorriam da seguinte forma: O delito um ato que ofende a conscincia coletiva e, por efeito oposto, gera na sociedade uma maior coeso. A reao coletiva da sociedade implica a pena para o transgressor. Quase sempre, a sano penal vem cominada com o recurso ritual s foras sobrenaturais, o que pe em relevo o significado das crenas mticas para a manuteno da Ordem social.52 Posteriormente, os povos primitivos passaram a adotar como forma de punio a vingana privada, que nada mais era que uma reao natural e instintiva, na qual as penas adotadas guardavam certo teor de vingana pessoal, e a reao contra um ato delituoso era feito pela prpria vtima, pelos parentes, ou por um determinado grupo social, sem que houvesse a interveno de estranhos.

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ZANOM, Artemio. Introduo cincia do Direito Penal. 2 ed. rev., atual. e ampl. Florianpolis: Ed. OAB/SC, 2000. p. 101. 50 FERREIRA, Ivete Senise. Viso do Direito Penal Moderno. In Justia Penal 7: crticas e sugestes: justia criminal moderna / coordenador Jaques de Camargo Penteado. So Paulo: RT, 2000. p. 434-435. 51 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 35. 52 FILHO, Op. cit., p. 91.

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O revide muitas vezes atingia no apenas o autor do delito, mas tambm seus familiares ou at mesmo o grupo social a que pertencesse.53 Sobre a vingana privada, Ivete FERREIRA citando Joo GONZAGA esclarece: a vingana muitas vezes um imperativo sagrado imposto pela moral primitiva: a opinio pblica, diz ele, constrange a vtima e os seus a reagirem porque sentem que a impunidade do ofensor representa uma ameaa para o equilbrio e a paz, bem como para a integrao social.54 No momento em que grupos adversos comearam a conviver em um mesmo territrio, unidos por vnculos sangneos, a vida em sociedade se modificou e surgiram dois novos gneros de sanes: a perda da paz e a vingana de sangue.55 Se o ato delituoso fosse cometido por um membro do prprio grupo, a sano imposta era o banimento (perda da paz), que consistia na sua expulso do cl, ficando este a merc das foras hostis da natureza e de grupos rivais, que se o encontrassem, certamente o matariam. J, se a violao fosse feita por um indivduo que no pertencesse ao grupo, a sano seria a vingana de sangue, que nada mais era que uma guerra sangrenta entre os grupos.56 Com o advento da evoluo social, surge a lei de talio, registrada no Cdigo de Hamurabi, (Babilnia - 1680 a.C.), adotada pela legislao hebraica (xodo) e pela Lei das XII Tbuas, (romanos), que consagrava a disciplina do sangue por sangue, olho por olho e dente por dente, pois suas penas eram avassaladoras, degradantes e pblicas, e na maioria das vezes o condenado pagava com a prpria vida.57 O mesmo aconteceu no perodo das sociedades feudais, mas nesta fase o Estado mostrava-se um pouco mais organizado e reconhecia-se a autoridade de um ente soberano a quem era repassado o poder de punir em nome dos demais sditos. Este absolutismo monrquico era beneficiado por leis imperfeitas e
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MIRABETE, Op. cit., p. 35-36. FERREIRA, Op.cit., p. 438. Apud. GONZAGA, Joo Bernardino. O direito penal dos povos primitivos. Revista da Faculdade de Direito da USP, n. 68 (2), p. 191-192. 55 FERREIRA, Op.cit., p. 438. 56 BITENCOURT, Op. cit., p. 21-22. 57 BITENCOURT, Op. cit., p.22. Apud. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1985, vol. 1, p. 26.

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imprecisas, no qual predominava o arbtrio judicial do soberano, pois a justia penal por ele adotada era parcial, injusta e perversa. Naquela poca, a tortura, a pena de morte e o suplcio do condenado eram utilizados como espetculos pblicos, exprimindo assim, a fora simblica do castigo exemplar. O emprego do suplcio foi utilizado de forma abundante nos sculos que fizeram parte da chamada Idade Mdia, como forma de espetculo ritual. A exibio do suplcio, servia como meio de demonstrar a vitria da lei e do poder do Estado, mas o carter simblico do ritual de encenao do suplcio tinha o intuito de servir como exemplo para os demais membros da sociedade.58 Neste sentido, ensina FOUCAULT:
O suplcio faz parte de um ritual. um elemento na liturgia punitiva, e que obedece a duas exigncias. Em relao a vtima, ele deve ser marcante; destina-se, ou pela cicatriz que deixa no corpo, ou pela ostentao de que se acompanha, a tornar infame aquele que sua vtima; (...) a memria dos homens, em todo caso, guardar a lembrana da exposio, da roda, da tortura ou do sofrimento devidamente constatados. E pelo lado da Justia que impe, o suplcio deve ser ostentoso, deve ser constatado por todos, um pouco como triunfo. 59 [grifo do autor]

Michel FOUCAULT ainda descreve que a populao repudiava o carter de espetculo e a maneira com que as penas eram aplicadas, mas participavam por medo de serem castigadas: ...assim, no havia aceitao pblica, pelo carter de espetculo da execuo das penas, sendo que as pessoas eram estimuladas e compelidas a seguir o cortejo at o sacrifcio, e o preso era obrigado a proclamar sua culpa, atestar seu crime e a justia de sua condenao.60 No perodo do Tribunal da Inquisio (Igreja Catlica de Roma), esse modelo de punio se fez prevalecer de forma ainda mais cruel, pois deu a oportunidade da igreja massacrar aqueles que ela entendesse ser hereges. No perodo que vai do fim do sculo XIV at meados do sculo XVIII, a tortura pblica e a pena de morte foram praticadas de forma intensa na Europa,

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FILHO, Op. cit., p. 96. FOUCALT, Michel. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. Petrpolis: Vozes, 1977. p. 35. 60 FOULCAULT, Op. cit., p. 35. Apud. DOTTI, Ren Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas, p. 34.

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legitimados pela ideologia da caa aos pagos, bruxas e demais indivduos que fossem contra as convices da Igreja.61 Naquela poca, a Igreja proclamava que a punio tinha um carter de castigo espiritual, pois acreditava que atravs dela poderia se acalmar a ira divina e consequentemente, purificar a alma do infrator. Mas o que se via realmente era um intenso teor vingativo, pois aos acusados eram impostas penas severas, e em sua grande maioria estas penas eram capitais. Assim, castigos como a forca, fogueira, aoites, guilhotina, amputao de membros e empalao, eram exibidos populao como um mero espetculo, que tinha um cunho de intimidar a todo aquele que fosse contrrio s concepes da Igreja.62 Portanto, chega-se a concluso que as penas aplicadas na antiguidade, eram usadas no como meio de se fazer justia, mas como forma de vingana (retribuio do mal pelo mal), pois tinham a finalidade nica e exclusiva de impor castigos e sacrifcios desumanos ao condenado. desse perodo que decorre as chamadas teorias absolutistas da pena (retribucionistas), mas iremos trat-las de forma mais esmiuada no subitem referente s teorias da pena. No decorrer do Iluminismo63, precisamente no fim do sculo XVIII (Sculo das Luzes), deu-se incio ao que os estudiosos chamam de perodo humanitrio, no qual importantes cones iluministas como: ROUSSEAU, MONTESQUIEU, e outros criaram uma nova ideologia64, um movimento de idias que fundava-se na razo e na humanidade e buscava a reforma das leis.65 Porm foi em 1764 o filsofo Cesare BONESSANA, Marqus de Beccaria (1738-1774), influenciado pelos princpios de ROUSSEAU, MONTESQUIEU, LOCKE e VOLTAIRE publicou em Milo a importante obra Dei Delitti e delle Pene (Dos Delitos e das Penas), que tornou-se um marco na luta contra o
FILHO, Op. cit., p. 96-97. FILHO, Op. cit., p. 98. 63 O Iluminismo, considerado como o sculo da luzes foi o movimento que deu ao sculo XVIII, a segurana e a confiana na razo, pois visava a substituio da razo da autoridade pela autoridade da razo para dirigir a vida em sociedade. O significado da palavra Iluminismo, vem da palavra alem Aufklarung que significa iluminao, aclarao, esclarecimento. (LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princpios Polticos do Direito Penal Srie princpios fundamentais do direito penal moderno; vol. 3; 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 43). 64 MIRABETE, Op. cit., p. 38. 65 BITENCOURT, Op. cit., p. 31.
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desumano sistema penal at ento vigente, pois posicionava-se de forma contraria a pena de morte e as penas cruis, levando em conta que as penas deveriam ser moderadas e proporcionais aos delitos praticados.66 Nesse sentido, BECCARIA finaliza sua obra dizendo que: Para no ser um ato de violncia contra o cidado, a pena deve ser, de modo essencial, pblica, pronta, necessria, a menor das penas aplicveis nas circunstancias dadas, proporcionada ao delito e determinada pela lei.67 Destacou-se ainda, que o autor acima referido pregava a necessidade de serem criadas leis mais claras, simples e de fcil compreenso e que viessem a favorecer no s uma pequena minoria, mas todos os cidados, e que as penas deveriam ser utilizadas como profilaxia social, no s para intimidar os cidados, mas tambm, que buscassem recuperar o delinqente.68 Anbal BRUNO ao analisar o pensamento de BECCARIA assim assevera:
O que pretendeu Beccaria no foi certamente fazer obra de cincia, mas de humanidade e justia, e, assim, ela resultou num gesto eloqente de revolta contra a iniqidade, que teve, na poca, o poder de seduo suficiente para conquistar a conscincia universal. (...) falou claro diante dos poderosos, em um tempo de absolutismo, de soberania de origem divina, de confuso das normas penais com religio, moral, supersties, ousando construir um Direito Penal sobre bases humanas, traar fronteiras autoridade do prncipe e limitar a pena necessidade da segurana social. Defendeu, assim, o homem contra a tirania, e com isso encerrou um perodo de nefanda (perversa) memria na histria do Direito Penal.69

Ainda no perodo humanitrio, John HOWARD (xerife de Bedford e posteriormente alcaide desse condado) iniciou um movimento de reforma das prises (corrente penitenciarista), pois no aceitava as condies lamentveis em que se encontravam as prises inglesas. Por isso, HOWARD insistia na necessidade de se construir estabelecimentos carcerrios adequados ao cumprimento da pena privativa de liberdade, destacando sempre que estes locais deveriam proporcionar aos apenados condies dignas de higiene, alimentao e

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BITENCOURT, Op. cit., p. 32-33. BECCARIA, Op. cit., p.107. 68 MIRABETE, Op. cit., p. 39. 69 BRUNO, Anbal. Direito Penal. Tomo I. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p. 82-83.

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sade.70 Foi atravs de John HOWARD que se iniciou a luta pela humanizao das prises e a ressocializao dos condenados.71 Outro cone do perodo humanitrio a ser lembrado foi o ingls Jeremias BENTHAM72 que com sua obra Teoria da Penas e das Recompensas publicada em 1818, descreveu que a pena era necessria preveno geral do delito e a ressocializao do agente delitivo. Porm, a sano a ser imposta ao agente delitivo no dever exceder o limite do necessrio para alcanar o fim pretendido. Ou seja, para os tericos do perodo humanitrio, a pena era um mal necessrio, que se justificava por sua utilidade, haja vista que previne que o criminoso cometa novos crimes que podero causar danos a sociedade.73 Pode-se dizer ento, que o movimento humanitrio pregava, sobretudo, o respeito a dignidade humana e, visava a proteo da liberdade individual do apenado frente ao arbtrio do poder do Estado, bem como buscava abolir para sempre a pena de morte e de tortura fundando-se em um sentimento de piedade e compaixo para com aqueles que fossem submetidos ao regime penal e carcerrio ento vigentes.74 Ao findar-se o perodo humanitrio, sob a influncia do pensamento positivista (sculo XIX), o homem delinqente e a explicao causal do delito, passaram a ser objeto de estudos daqueles que pretendiam descobrir a origem e o porqu do crime, deu-se ento incio ao perodo criminolgico.75 Nesse perodo criminolgico do Direito Penal destaca-se os estudos do mdico italiano Csar LOMBROSO, que em 1875 publicou o livro LUomo Delinquente (O Homem Delinqente). Com seus estudos, LOMBROSO criou a Antropologia Criminal e, inserido nessa cincia criou tambm a figura do criminoso nato76, haja vista que para este autor o estudo do crime parte de um
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BITENCOURT, Op. cit., p. 36. SILVA, C. D. M. Op. cit., p. 25. 72 Outra obra de Jeremias Bentham foi o pantico, obra esta que descrevia como deveria ser a arquitetura de uma priso, e seus respectivos sistemas de segurana. (SILVA, Csar Dario Mariano da. Manual de direito penal... p. 25). 73 SILVA, C. D. M. Op. cit., p. 26. 74 CANTO, Dilton vila. Regime inicial de cumprimento da pena reclusiva ao reincidente. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1099> Acesso em 23 de janeiro de 2008. 75 SILVA, C. D. M. Op. cit., p. 27. 76 MIRABETE, Op. cit., p. 40.

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fenmeno biolgico, ligado essencialmente ao agente que o praticou. Sob esse enfoque, Csar Dario da SILVA descreve que na concepo de LOMBROSO, o homem j nasceria predestinado ao crime e teria caractersticas fsicas e morfolgicas especficas, como assimetria craniana, fronte fugidia, orelhas de abano, cabelos abundantes e barba escassa, dentio anormal olhos defeituosos, tatuagens, irregularidades nos dedos e nos mamilos, etc.77 Dentre os autores que discordam da teoria de LAMBROSO pode-se destacar Enrique FERRI considerado o criador da Sociologia Criminal(1880) e Rafael GAROFALO, autor do livro Criminologia (1885). FERRI ao estudar o crime sob um aspecto sociolgico concluiu que o homem s criminoso porque ele convive em sociedade. Sendo assim, a responsabilidade seria social e haveria a possibilidade de ressocializao do agente delitivo. J GARAFALO, considerado o iniciador da fase jurdica do positivismo, sustentava que o homem tem dois sentimentos bsicos: a piedade e a probidade (justia), e que o crime a violao desses sentimentos.78 De acordo com os ensinamentos de Csar SILVA, os principais fundadores da Escola Positiva so seguramente LOMBROSO, FERRI e GARAFALO e, suas teorias contriburam para o desenvolvimento cientfico do Direito Penal, dentre os quais podemos citar:
a) o estudo cientifico do direito com o implemento de novas experincias com o criminoso; b) o nascimento da criminologia, que passou a estudar o criminoso e o crime por ele praticado; c) a preocupao com a vtima, que daria impulso para o aparecimento da vitimologia; d) o estudo cientifico da aplicao das penas fazendo surgir a idia das medidas de segurana, suspenso condicional da pena e livramento condicional.79

A histria mais recente nos mostra que na grande maioria dos ordenamentos jurdicos vigentes, a exemplo do ordenamento brasileiro, o Direito Penal tornou-se um importante instrumento de manuteno da ordem social, e no apenas e to somente, um meio pelo qual Estado concebe o monoplio do

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SILVA, C. D. M. Op. cit., p. 28. MIRABETE, Op. cit., p. 39- 40. 79 SILVA, C. D. M. Op. cit., p. 29.

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uso da fora e o direito-dever de punir, haja vista, que tais legislaes esto baseadas na valorizao da pessoa humana, ainda que apenas formalmente. 4. TEORIAS DA PENA 4.1. TEORIAS JURDICAS DA PENA: DISCURSO OFICIAL Antes de iniciarmos o estudo das teorias da pena, se faz necessrio distino entre o conceito de pena e a sua funo propriamente dita. Francisco Vani BENFICA citando Heleno FRAGOSO, define a pena como sendo a perda de um bem jurdico imposta ao autor de um delito, ou seja, um castigo aplicado ao agente delitivo, em decorrncia do seu comportamento antijurdico.80 De acordo com os ensinamentos de Sebastian SOLER, a pena uma sano aflitiva imposta pelo Estado, atravs da ao penal, ao autor de uma infrao (penal), como retribuio de seu ato ilcito, consistente na diminuio de um bem jurdico e cujo fim evitar novos delitos.81 Por sua vez, Fernando CAPEZ82 conceitua a pena como:
Sano penal de carter aflitivo, imposta pelo Estado, em execuo de uma sentena, ao culpado pela prtica de uma infrao penal, consistente na restrio ou privao de um bem jurdico, cuja finalidade aplicar a retribuio punitiva ao delinqente, promover a sua reeducao social e prevenir novas transgresses pela intimidao dirigida a coletividade.

So diversas as discusses em torno das funes da pena, pois embora esta tenha um carter aflitivo, sua real finalidade a preveno (geral e especial). Na preveno geral, a pena dirigida a todos os indivduos da sociedade, pois procura impedir que estes venham a praticar delitos. Na preveno especial, a pena dirigida ao autor da infrao penal, e tem o intuito de tir-lo do convvio

BEMFICA, Francisco Vani. Programa de direito penal: Parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 198. 81 MIRABETE, Op. cit., p. 246. Apud. SOLER, Sebastian. Derecho penal argentino. vol. II. Buenos Aires: Tipografia Editora Argentina. 1970. p. 342. 82 CAPEZ, Op. cit., p. 332.

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com a sociedade, impedindo-o de delinqir e procurando corrigi-lo, para que este no mais viole as leis.83 Nesse contexto, o Cdigo Penal brasileiro, com a reforma de 1984, passou a adotar uma natureza mista, isto , retributiva e preventiva, pois atravs de seu art. 59, caput, informa que as penas devem ser necessrias e suficientes reprovao e preveno dos crimes. Nesse caso, de acordo com a legislao penal brasileira, a pena dever reprovar o mal produzido pela conduta delitiva do agente, bem como prevenir que novas infraes penais aconteam.84 Como j fora dito anteriormente, o Estado o detentor do poder punitivo, e por essa razo, dele a responsabilidade da aplicao da lei penal. Sendo assim, na cincia do Direito Penal, a maioria dos doutrinadores acredita que a pena justifica-se por sua necessidade85, pois trata-se de uma conseqncia jurdica, uma resposta estatal imposta a todo aquele que praticou um delito.86 BITENCOURT citando GIMBERNAT ORDEIG descreve que a pena nada mais do que um recurso bsico, pelo qual o Estado se ocupa, quando algum infringe determinada norma jurdica. Ao contar com esse recurso, o Estado tenta garantir a convivncia pacfica entre os membros da sociedade.87 Destarte, que esse direito-dever do Estado em punir todo aquele que descumpre as suas regras, no ilimitado88, devendo ser utilizado somente em casos de ultima ratio.89

BEMFICA, Op. cit., p. 199. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte geral. 4 ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Impetus, 2004. p. 536-537.. 85 BITENCOURT, Op. cit., p. 65. 86 SILVA, Op. cit., p. 158. 87 BITENCOURT, Op. cit., p. 65. Apud. Gimbernat Ordeig. Tiene um futuro la dogmtica de la culpabilidad ? p. 115. 88 NORONHA, Edgar de Magalhes. Curso de Direito Processual Penal. 26 ed. atualizada. por Adalberto Jos Q.T. de Camargo Aranha. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 3. 89 Ver natureza subsidiria do Direito Penal. In GRECO, Rogrio. Direito Penal do equilbrio: uma viso minimalista do Direito Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2005. p. 83.
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Segundo Damsio de JESUS90, Francisco Vani BENFICA91 e Csar SILVA92, devem existir nas penas algumas caractersticas bsicas, quais sejam: legalidade, proporcionalidade, personalidade e inderrogabilidade. O princpio da legalidade penal est disposto no art. 5, XXXIX da Constituio Federal e no art. 1 do Cdigo Penal brasileiro. Estes dispositivos legais descrevem que no haver crime sem uma lei anterior que o defina, e somente poder ser aplicada uma pena se houver uma prvia cominao legal (nulla poena sine lege).93 Para Francisco de Assis TOLEDO, O princpio da legalidade, segundo o qual nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo fato tenham sido institudos por lei o tipo delitivo e a pena respectiva, constitui uma real limitao ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais.94 Ainda que um ato praticado seja danoso e imoral para a sociedade, a este no poder ser aplicado nenhuma sano, se no houver uma lei anterior que o preveja como crime. A caracterstica da proporcionalidade define que a cada delito praticado pelo criminoso dever ser imposta uma sano proporcional ao mal por ele causado.95 BECCARIA, assim se manifestou acerca da proporcionalidade das penas:
O interesse geral no apenas que se cometam poucos crimes, mas ainda que os crimes mais prejudiciais sociedade sejam os menos comuns. Os meios de que se utiliza a legislao para impedir os crimes devem, portanto, ser mais fortes proporo que o crime mais contrrio ao bem jurdico e pode tornar-se mais freqente. Deve portanto, haver uma proporo entre os crimes e as penas. (...) Bastar, pois, que o legislador sbio estabelea divises principais na distribuio das penas proporcionadas aos crimes e que, principalmente, no aplique os menores castigos aos maiores delitos. 96

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JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal: Parte geral. vol. I, 25 ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 520. 91 BEMFICA, Op. cit., p. 199. 92 SILVA, Op. cit., p. 158-159. 93 SILVA, Op. cit., p. 158. 94 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de Direito Penal. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p.21. 95 SILVA, Op. cit., p. 159. 96 BECCARIA, Op. cit., p. 68-70.

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Pois bem, para que a pena seja proporcional ao mal causado pelo agente delitivo, o magistrado dever seguir os ditames do art.5 da Constituio Federal e do art. 59 do Cdigo penal brasileiro, que delimitam as circunstncias judiciais a serem observadas no momento da fixao da sano penal. H que se ressaltar, diversos julgados acerca do tema em nossos tribunais.97 Destarte, que dessa caracterstica decorre que a pena no poder ser aplicada com excesso, muito menos poder ser demasiadamente branda, mas para ser proporcional ao mal causado, a sano penal dever ser aplicada de forma apropriada, confivel e justa, buscando sempre promover a tutela jurisdicional buscada pela sociedade e tambm reprimir a prtica de novos delitos.98 Nesse contexto, merecem destaque os ensinamentos de BATISTA, ZAFFARONI, ALAGIA e SLOKAR:
J que impossvel demonstrar a racionalidade da pena, as agncias jurdicas devem, pelo menos, demonstrar que o custo em direitos da suspenso do conflito mantm uma proporcionalidade mnima com o grau da leso que tenha provocado. Temos a o princpio da proporcionalidade mnima da pena com a magnitude da leso. Com esse princpio no se legitima a pena com retribuio, pois continua sendo uma interveno seletiva do poder que se limita a suspender o conflito sem resolv-lo e, por conseguinte, conserva intacta sua irracionalidade. Simplesmente se afirma que o direito penal deve escolher entre irracionalidades, deixando passar as de menor contedo; o que ele no pode admitir que a essa natureza irracional do exerccio do poder punitivo se agregue um dado de mxima irracionalidade, por meio do qual sejam afetados bens jurdicos de uma pessoa em desproporo grosseira com a leso que ela causou.99 [grifos do autor]

Tambm, a pena deve ser personalssima, ou seja, deve afetar apenas o autor do delito. A Constituio Federal (art. 5, inciso XLV, primeira parte) determina que nenhuma pena passar da pessoa do condenado... Por esta razo, a imposio de uma pena no poder estender-se a terceiros que no tenham contribudo para com o delito.100

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TACRSP: A eficcia da pena aplicada esta diretamente ligada ao princpio da proporcionalidade, a fim de assegurar a individualizao, pois quanto mais o Juiz se aproximar das condies que envolvem o fato, da pessoa do acusado, possibilitando aplicao da sano mais adequada, tanto mais ter contribudo para a eficcia da punio (RJDTACRIM 29/152). 98 GRECO, Rogrio. Direito Penal do Equilbrio: Uma viso minimalista do Direito Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2005. p. 109-110. 99 ZAFFARONI, et al p.230-231. 100 BEMFICA, Op. cit., p. 199.

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Por fim, descreve-se que a pena dever ser inderrogvel, ou seja, dever haver certeza na sua aplicao e no seu cumprimento. Cesare BECCARIA ao discorrer sobre o assunto assevera:
O rigor do suplcio no o que previne os delitos com maior segurana, porm a certeza da punio, o zelo vigilante do juiz e essa severidade inaltervel que s uma virtude no magistrado quando as leis so brandas. A perspectiva de um castigo moderado, porm inflexvel, provocar sempre uma impresso mais forte do que o vago temor de um suplcio horrendo, em relao ao qual aparece alguma esperana de impunidade. 101

Nesse caso, pode-se dizer que no momento em que o agente delitivo comete uma infrao penal, o Estado tem o dever de impor-lhe uma sano. Porm, haver situaes em que a pena poder ser abrandada, como nos casos de extino da punibilidade, perdo judicial, etc. Ante ao exposto, verifica-se que conceitualmente, a pena seria um castigo imposto ao agente delitivo. Todavia, isso no quer dizer que a pena tem apenas e to somente uma funo retributiva102, pois, de acordo com o que foi proposto nesse captulo, verifica-se que existem diversas teorias que tentam justificar a finalidade das penas. Sinteticamente falando, podemos dividi-las em teorias absolutas ou retributivas, teorias relativas ou preventivas (preveno geral e preveno especial) e as teorias mistas, tambm conhecidas por eclticas ou unificadoras103. Dito isto, passaremos ao exame e as crticas a cada uma dessas teorias. 4.1.1. TEORIAS ABSOLUTAS: PENA COMO RETRIBUIO As teorias absolutas tiveram origem a partir da idia do Talio104 (olho por olho, dente por dente), pois partem da concepo de igualdade da reprimenda em relao ao mal causado pelo crime. Ou seja, na reprovao do crime existe um carter retributivo, onde a pena nada mais que um mal justo utilizado para punir

101 102

BECCARIA, Op. cit., p. 64. BITENCOURT, Op. cit., p. 66 103 JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direto Penal: Coleo elementos do direito. So Paulo: Siciliano Jurdico, 2003. p. 103. 104 JUNQUEIRA, Op. cit., p. 103

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um mal injusto praticado pelo agente delitivo (punitur quia peccatum est).105 Assim, segundo o entendimento do professor italiano Luigi FERRAJOLI, so teorias absolutas todas aquelas doutrinas que concebem a pena como fim em si prpria, ou seja, como castigo, reao, reparao ou, ainda, retribuio do crime, justificada por seu, intrnseco valor axiolgico, vale dizer, no por meio, e tampouco um custo, mas, sim, um dever ser metajurdico que possui em si seu prprio fundamento.106 Ademais, de acordo com os precisos ensinamentos de ROXIN107:
A teoria da retribuio no encontra o sentido da pena na perspectiva de algum fim socialmente til, seno em que mediante a imposio de um mal merecidamente se retribui, equilibra e espia a culpabilidade do autor do fato pelo cometido. Se fala aqui de uma teoria absoluta porque para ela o fim da pena independente, desvinculado de seu efeito social. A concepo da pena como retribuio compensatria realmente j conhecida desde a antiguidade e permanece viva na conscincia dos profanos com uma certa naturalidade: a pena deve ser justa e isso pressupe que se corresponda em sua durao e intensidade com a gravidade do delito, que o compense. Detrs da teoria da retribuio se encontra o velho princpio do Talio.

Entre os defensores da teoria absolutista ou retribucionista da pena esto dois dos maiores pensadores do idealismo alemo: Immanuel KANT, cujas idias acerca do referido tema esto demonstradas na obra A metafsica dos costumes, e Friedrich HEGEL, que tambm trata do assunto exposto em seus Princpios da Filosofia do Direito.108 Todavia, h uma diferena significativa entre ambos os enunciados, haja vista, que enquanto em KANT a fundamentao tem um carter tico, em HEGEL a fundamentao de cunho jurdico.109 Para estes dois autores, a pena nada mais que uma conseqncia justa e necessria, que tem como fim punir um delito praticado, entendida segundo KANT, como sendo uma necessidade tica, onde a pena um imperativo categrico exigido pela razo e

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TASSE, Adel El. Teoria da pena: pena privativa de liberdade e medidas complementares um estudo crtico luz do estado democrtico de direito. 1 ed., 2 tir. Curitiba: Juru, 2004. p. 66. 106 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.236. 107 ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General Fundamentos. La estructura de la Teoria del Delito. Tomo I. Traduccin de la 2 edicin alemana y notas por Diego-Manuel Luzn Pena; Miguel Diaz y Garcia Conlledo; Javier de Vicente Remesal. Madri: Thomson Civitas, 2003., p. 81-82. 108 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo: RT, 1993. p. 102. 109 BITENCOURT, Manual de Direito Penal... p. 69.

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pela justia e, de acordo com HEGEL, como uma necessidade lgica, que se funda na negao do crime e afirmao da pena.110 Em resumo, tanto KANT quanto HEGEL atribuem um contedo talional pena. Para KANT, o delinqente deve ser penalizado pela simples prtica de um delito, ou seja, pela simples infringncia da lei penal, sem que para isto seja necessrio verificar qualquer considerao sobre a utilidade da pena aplicada ao agente delitivo, ou aos demais membros da sociedade. Nesse caso, KANT acredita que a pena nada mais do que uma retribuio moral, derivada da infringncia da lei penal, ante a prtica de um delito. a justia, e restabelecer a ordem jurdica quebrada.112 Nesse iderio, BITENCOURT descreve o famoso exemplo que KANT elaborou para descrever a sua crena no imprio da justia:
Se uma sociedade civil chegasse a dissolver-se, com o consentimento geral de todos os membros, como por exemplo, os habitantes de uma ilha decidissem abandon-la e dispersar-se, o ltimo assassino mantido na priso deveria ser executado antes da dissoluo, a fim de que cada um sofresse a pena de seu crime, e que o homicdio no recasse sobre o povo que deixasse de impor esse castigo, pois poderia ser considerado cmplice desta violao pura da justia.113
111

Pode-se dizer que de

acordo com os ensinamentos de KANT, somente atravs da pena se pode realizar

J a tese de HEGEL, pode ser resumida em sua clebre frase: a pena a negao da negao do Direito. Ou seja, HEGEL estabeleceu um mtodo dialtico que fazia da pena, a reafirmao do direito ofendido, pois, se o delito a negao do direito, e, por sua vez este fere o ordenamento jurdico, a pena nada mais que a negao do crime, e, como a negao da negao resulta na afirmao, a pena nada mais que a reafirmao do direito.114 Segundo Salo de CARVALHO, para HEGEL a pena: ser justificada pela necessidade de recompor o direito com uma violncia correspondente quela perpetrada contra o ordenamento jurdico. O delito, percebido como leso

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111

ALBERGARIA, Jason. Das penas e da execuo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 20-21. BITENCOURT, Manual de Direito Penal... p. 73. 112 BITENCOURT, Falncia da pena de priso... p.105 e 107. 113 BITENCOURT, Falncia da pena de priso... p.105. 114 BITENCOURT, Falncia da pena de priso... p. 106-107.

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ordem jurdica, deveria neutralizado atravs de uma fora correspondente.115 Outrossim, para HEGEL a pena no tem o condo de fazer justia, mas sim esta justificada ante a necessidade de se restaurar a ordem jurdica violada (vontade geral), que foi quebrada pela vontade do delinqente. Portanto, para HEGEL, a pena a leso imposta ao agente delitivo, que tem o intuito de compensar o delito praticado e recuperar o equilbrio jurdico violado116. Nesse sentido, Paulo QUEIROZ nos ensina que: a pena para Hegel apresenta-se, em concluso, como condio lgica inerente existncia mesma do direito, que no pode permanecer sendo direito seno pela negao da vontade particular do delinqente, representada pelo delito, pela vontade geral (da sociedade) representada pela lei.117 Alm de KANT e HEGEL, existem outros defensores da teoria absoluta da pena, dentre eles podemos destacar de maneira exemplificativa: CARRARA, MEZGER e WELZEL118. Sendo assim, de acordo com as teorias absolutistas, todo o sentido da pena esta centrado na retribuio (poena absoluta ab effectu)119, tal qual era na idia do talio, pois a culpa do autor do delito dever ser reparada com a imposio de um castigo, que a pena120. Dito isto, pode-se dizer que a teoria da retribuio deve ser repudiada, haja vista que, nessa concepo, no interessa se a pena aplicada vai gerar algum
115

116

CARVALHO, Op. cit., p. 120. BITENCOURT, Manual de Direito Penal... p. 72. 117 QUEIROZ, Paulo. Funes do Direito Penal. Legitimao Versus Deslegitimao Do Sistema Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 23. 118 BITENCOURT, Manual de Direito Penal... p. 74. - A concepo de Carrara aproxima-se por demais da tese de Hegel, pois descreve que o fim primrio da pena o restabelecimento da ordem externa da sociedade. Carrara ainda descreve que afim de que sejam evitadas novas ofensas por parte do criminoso, preciso que a pena imposta seja capaz de reparar este dano com o restabelecimento da ordem, que se v alterada pela desordem do delito (Apud. CARRARA, Francesco. Programa de Direito Criminal, vol. I, trad. Ortega Torres, Bogot: Temis, 1971. p. 615). Segundo Mezger a pena a irrogao de um mal que se adapta gravidade do fato cometido contra a ordem jurdica. portanto, retribuio e, necessariamente, a privao de bens jurdicos. (Apud. MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. trad. Jos Arturo Rodriguez Muoz. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1935.) Para Welzel, a pena aparece presidida pelo postulado da retribuio justa, isto , que cada um sofra o que os seus atos valem. (Apud. WELZEL, Hans. Derecho Penal alemn. trad. Juan Bustos Ramirez e Sergio Yez Perez. Santiago: Ed. Jurdica de Chile, 1970. p.326.) 119 ALBERGARIA, Op. cit., p. 21. 120 BITENCOURT, Manual de Direito Penal... p. 68.

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benefcio, como a pacificao social ou a reduo da violncia, mas apenas que esta pena venha a compensar o mal praticado121. Tambm, no verdade que somente com a retribuio de um mal (pena) poder se fazer justia. A pena um dos meios, mas no o nico, como afirma Paulo QUEIROZ:
Tambm a idia de retribuio pressupe a necessidade mesma da pena, pois fundamenta algo que j dado, previamente, como existente e vlido. No responde indagao sobre quais os pressupostos que devem orientar a punio de uma conduta, nada diz sobre qual deva ser seu contedo, e nada refere sobre quais aes passveis de represso, ou, ainda, sobre a melhor forma de enfrent-las, supondo-a simplesmente como imperiosa e inevitvel. Logo, tal teoria de modo algum explica porque se deva impor a pena a algum, ao invs de, por exemplo, perdo-lo ou simplesmente censur-lo ou porque no se optar por um outro instrumento de controle social que no a pena, bem como sobre qual a pena aplicvel em cada caso.122

Ora, uma pena meramente retributiva, esgota a sua finalidade apenas no sofrimento que imposto ao agente delitivo, como compensao do mal por ele praticado, no visa qualquer tipo de socializao ou ressocializao desse indivduo e muito menos restaura a paz social afetada pelo crime.123 Portanto, uma pena baseada apenas na teoria da retribuio de nada serve para conter a criminalidade, nem tampouco, se preocupa com aqueles que de alguma forma infringiram a lei, pois uma vez jogados ao crcere, sairo piores do que entraram, e conseqentemente voltaro a delinqir. 4.1.2. TEORIAS RELATIVAS: PENA COMO PREVENO Embora a pena tenha um carter aflitivo, podemos verificar alguns aspectos que nos mostram a passagem de uma finalidade meramente retributiva, para uma preventiva.124 Nas teorias relativas, a pena no visa apenas retribuir o crime praticado pelo delinqente, mas sim prevenir que este venha a comet-los novamente. Sendo assim, nas teorias preventivas o castigo imposto ao agente
121 122

JUNQUEIRA, Op. cit., p.103. QUEIROZ, Op. cit., p. 27. 123 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal Portugus: Parte Geral II - As conseqncias jurdicas do crime. Lisboa: Editorial Notcias, 1993. p. 95-96. 124 BEMFICA, Op. cit., p. 199.

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delitivo no se funda em buscar a justia, e sim, se d em funo de tentar inibir, tanto quanto possvel, a prtica de novos delitos.125 De acordo com FERRAJOLI, so teorias relativas, todas as doutrinas utilitaristas, que consideram e justificam a pena enquanto meio para a realizao do fim utilitrio da preveno de futuros delitos.126 [grifo do autor] Nas teorias relativas, o fim da pena divide-se em duas direes: teoria da preveno geral e teoria da preveno especial (individual). Foi Hans- Heinrich JESCHECK quem desenvolveu o critrio da dupla eficcia preventiva da pena, ao proclamar que a preveno geral aspira a prevenir os crimes em toda sociedade, e a preveno especial ou individual direcionada especificamente ao criminoso. O perodo que o delinqente fica cumprindo a pena serve para afastlo da sociedade, evitando assim, que este venha a praticar novos delitos, e tambm que o mesmo seja readaptado (ressocializado) para voltar ao convvio da sociedade.127 A seguir, as duas formas de preveno sero analisadas separadamente. 4.1.2.1 DA PREVENO GERAL

Na preveno geral, a pena dirigida a todos os destinatrios da norma penal, e tem o cunho de tentar impedir que membros da sociedade venham a praticar crimes, violando assim a norma penal.128 Entre os defensores dessa teoria destacam-se: BECCARIA, BENTHAM, FEUERBACH e SCHOPENHAUER. Mas foi Ludwig FEUERBACH o formulador da teoria da coao psicolgica. Esta teoria sustentava que atravs da ameaa de uma pena (coao psicolgica), o Direto Penal conseguiria dar cabo do problema da criminalidade.129 Nessa concepo, a partir do momento que o Direito Penal avisa aos destinatrios da norma, quais so as infraes penais a serem por ele combatidas,
125

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BITENCOURT, Manual de Direito Penal... p. 75. FERRAJOLI, Op. cit., p. 204. 127 ALBERGARIA, Op. cit., p. 20. 128 BEMFICA, Op. cit., p. 199. 129 BITENCOURT, Manual de Direito Penal... p. 76.

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e as respectivas sanes a serem aplicadas, caso estas sejam praticadas, a ameaa de uma pena passa efetivamente a exercer uma coero psicolgica na mente dos cidados, para que estes atravs do uso de sua razo, no pratiquem crimes. Ou seja, a pena atravs de uma coao psicolgica produz no individuo uma espcie de motivao para que este venha a se abster de praticar delitos, substituindo assim, o poder da coao fsica (poder sobre o corpo), pelo poder da coao sobre o psique (poder sobre a alma).130 Nesse sentido, Jorge de Figueiredo DIAS ensina que,
O denominador comum das doutrinas da preveno geral radica, como se sabe, na concepo da pena como instrumento poltico-criminal destinado a atuar (psiquicamente) sobre a generalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prtica de crimes atravs da ameaa penal estatuda pela lei, da realidade da aplicao judicial das penas e da efetividade da sua execuo. 131

Em similar posicionamento acerca do tema, Damsio de JESUS descreve que: Na preveno geral o fim intimidativo da pena dirige-se a todos os destinatrios da norma penal, visando impedir que os membros da sociedade pratiquem crimes.132 Outrossim, pode-se estudar a teoria da preveno geral sob dois aspectos distintos: preveno geral positiva e preveno geral negativa. A preveno geral positiva ou de integrao vista pela maioria da doutrina como instrumento utilizado pelo Estado para informar e reafirmar a sociedade em geral, a necessidade de respeito e fidelidade as suas normas.133 Juarez CIRINO ao citar os ensinamentos de Gnther JAKOBS, descreve que a aplicao/execuo concreta da pena criminal cumpriria a funo de estabilizar as expectativas normativas da comunidade.134 E ainda, para JAKOBS a misso da pena a conservao da norma como modelo de orientao para os contatos

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131

BITENCOURT, Manual de Direito Penal... p. 76-77. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do Direito Penal revisitadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 98-99. 132 JESUS, Op. cit., 519. 133 JUNQUEIRA, Op. cit., p.104. 134 SANTOS, Juarez Cirino dos. Novas hipteses de criminalizao. Disponvel em: <http://www.cirino. com.br/artigos/jcs/novas_hipoteses_criminalizacao.pdf>. Acesso em 20 de agosto de 2008.

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sociais. O contedo de uma pena uma rplica que tem lugar a custo do infrator, frente ao questionamento da norma.135 Concretamente, considera Figueiredo DIAS que pela preveno geral positiva ou de integrao, a pena pode ser concebida:
Como forma de que o Estado se serve para manter e reforar a confiana da comunidade na validade e na fora de vigncia das suas normas de tutela de bens jurdicos e, assim, no ordenamento jurdico-penal; como instrumento por excelncia destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurdica, apesar de todas as violaes que tenham tido lugar.136

J na preveno geral negativa ou preveno por intimidao, aplica-se a pena ao agente delitivo, na tentativa de inibir que outros membros da sociedade venham a delinqir. De acordo com Michel FOUCAULT, o povo era o principal personagem para a realizao das cerimnias dos suplcios, pois: Um suplcio que tivesse sido conhecido, mas cujo desenrolar houvesse sido secreto, no teria sentido. Procurava-se dar o exemplo no s suscitando a conscincia de que a menor infrao corria srio risco de punio; mas provocando um efeito de terror pelo espetculo do poder tripudiando sobre o culpado (...) As pessoas no s tm que saber, mas tambm ver com seus prprios olhos. Porque necessrio que tenham medo; mas tambm porque devem ser testemunhas e garantias da punio, e porque at certo ponto devem tomar parte dela.137 Segundo Winfried HASSEMER, na preveno geral negativa ou por intimidao: existe a esperana de que os concidados com inclinaes para a prtica de crimes possam ser persuadidos, atravs da resposta sancionatria violao do Direito alheio, previamente anunciada, a comportarem-se em conformidade com o Direito; esperana, enfim, de que o Direito Penal oferea sua contribuio para o aprimoramento da sociedade.138
135

Assim esta disposto no texto original: La misin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los contactos sociales. Contenido de la pena es una replica que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma (JAKOBS GNTHER . Derecho Penal, Parte Genaral, Fundamentos y Teora de la Imputacin. Editorial Marcial Pons Madrid 1995 p.14.) 136 DIAS, Questes fundamentais... p.99. 137 FOUCALT, Michel. Op. cit., p. 49. 138 GRECO, Curso de Direito Penal... p. 538.

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Conclui-se, que a preveno geral negativa vislumbrada como forma de intimidao dos demais membros da sociedade, usando o apenado como exemplo. E na preveno geral positiva pune-se o agente que praticou o ato delitivo, para reforar que estas normas esto em plena vigncia e que por isso devem ser obedecidas. 4.1.2.2. DA PREVENO ESPECIAL BITENCOURT, ao citar Hans-Heinrich JESCHECK descreve que vrios so defensores de uma postura preventivo-especial da pena. Na Frana, destacase a teoria da Nova Defesa Social, de MARC ANCEL; na Alemanha, a teoria da preveno especial foi introduzida por VON LISZT; e por fim, na Espanha, a representante da teoria da preveno especial foi a Escola Correcionalista, de inspirao Krausista.139 Pode-se dizer que na preveno especial, a pena direcionada ao autor do delito, fazendo que este seja retirado do convvio da sociedade, ou apenas seja advertido para que no mais volte a violar a norma penal.140 Nesta seara, Francisco MUOZ CONDE descreve que:
Ls teorias de la prevencin especial ven el fin de la pena en apartar al delincuente de la comisin de futuros delitos, bien a travs de su correccin y educacin, bien a travs de su asseguramiento. Su principal representante fue Franz von List, quien consider al delincuente como el objeto central del derecho penal y a la pena como uma institucin que se dirige a su correccin o asseguramiento.141

De acordo com o jurista Nicanor PASSOS, a preveno especial o meio pelo qual se usado para retirar o agente delitivo do convvio social, pois o fato deste ter cometido um delito, por si s j demonstra a sua periculosidade e, consequentemente a necessidade de uma reeducao ou readaptao, para s ento voltar a conviver em sociedade.142
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BITENCOURT, Manual de Direito Penal... p. 80. BITENCOURT, Manual de Direito Penal... p. 79. 141 MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al Derecho Penal - Coleccin: Maestros del Derecho Penal, n 3. Argentina/Buenos Aires: IbdeF, 2003. p. 72. 142 PASSOS, Nicanor Sena. Prises. Revista Jurdica Consulex. Braslia: Editora Consulex, ano I, n 7, jul. 1997.

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Sendo assim, pode-se dizer que a teoria da preveno especial no visa a intimidao de toda a sociedade, muito menos busca a retribuio do mal causado pelo agente delitivo. Sua pretenso em prol daquele indivduo que j praticou o delito, pois tenta evitar que este volte a delinqir.143 Segundo Luigi FERRAJOLI, a teoria da preveno especial segue tendncias, dentre as quais, as teleolgicas da diferenciao da pena, pois, por mais variadas que sejam suas matrizes ideolgicas, suas orientaes so voltadas no tanto em relao aos fatos, ou ao crime em si, mas em relao a seus autores (agentes delitivos), diferenciados pelas suas caractersticas pessoais, antes mesmo de serem verificadas as suas infraes penais.144 Srgio SHECAIRA e Alceu CORRA JUNIOR acreditam que a preveno especial:
Pode representar uma idia absolutista, arbitrria, ao querer impor uma verdade nica, uma determinada escala de valores e prescindir da divergncia, to cara s modernas democracias. Suas qualidades, por outro lado, so inescondveis. Esta teoria tem um carter humanista, pois pe um acento no indivduo, considerando suas particularidades, permitindo uma melhor individualizao do remdio penal. Alm disso, sua atuao especfica permite o aperfeioamento do trabalho de reinsero social. 145

A seu turno, tambm, pode-se estudar a teoria da preveno especial, sob dois aspectos distintos, quais sejam: preveno especial positiva e preveno especial negativa. Pela preveno especial positiva, busca-se a ressocializao do criminoso, mediante a sua correo. Ou seja, nessa concepo a pena direcionada ao tratamento do prprio criminoso, com o fim de incidir sobre a sua personalidade, e evitar a sua reincidncia.146 Verifica-se, nesse contexto o carter ressocializador da pena, fazendo com que o criminoso venha a meditar sobre o crime que cometeu, ponderando sobre as conseqncias, inibindo-o assim de cometer novos
143

BITENCOURT, Manual de Direito Penal... p. 81. FERRAJOLI, Op. cit., p. 214. 145 SCHECAIRA, Srgio Salomo; CORRA JUNIOR, Alceu. Pena e Constituio. So Paulo: Ed. RT, 1995. p. 100. 146 NERY, Da Carla Pereira. Teorias da pena e sua finalidade no direito penal brasileiro. Disponvel em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=2146> acesso em 20 de fevereiro de 2008.
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delitos.147 Segundo Claus ROXIN, pela preveno especial, a misso da pena consiste unicamente em fazer com que o autor desista de cometer futuros delitos.148 Ou seja, a finalidade preventivo-especial da pena se traduz na preveno da reincidncia.149 Por sua vez, pela preveno especial negativa ou de inocuizao, ocorre a neutralizao daquele que praticou o ato delitivo, atravs da sua segregao ao crcere. A retirada do agente delitivo do convvio com a sociedade, o impede de cometer novos delitos. Deve-se, ressaltar, que essa neutralizao do agente delitivo ocorre somente nos casos em que a ele for aplicada uma pena privativa de liberdade.150 De acordo com BATISTA, ZAFFARONI, ALAGIA e SLOKAR:
Para a preveno especial negativa, a criminalizao tambm visa a pessoa criminalizada, no para melhor-la, mas para neutralizar os efeitos de sua inferioridade, custa de um mal para a pessoa, que ao mesmo tempo um bem para o corpo social. Em geral, ela no se enuncia como funo manifesta exclusiva, mas sim em combinao com a anterior: quando as ideologias re fracassan ou so descartadas, apela-se para neutralizao e eliminao. 151

Figueiredo DIAS ensina que a preveno especial negativa logra alcanar um efeito de pura defesa social atravs da separao ou segregao do delinqente, pois s assim se pode atingir a necessria neutralizao da sua periculosidade social.152 Ou seja, a preveno especial negativa visa neutralizar uma possvel reincidncia, daquele que j praticou anteriormente uma infrao penal, atravs de sua inocuizao ou intimidao.153 Conclui-se, portanto, que a preveno especial negativa pretende afastar o autor de futuros delitos, do corpo social (demais membros da sociedade),

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GRECO, Curso de Direito Penal... p. 538. ROXIN, Op. cit., p.85. 149 DIAS, Questes fundamentais... p.103. 150 GRECO, Curso de Direito Penal... p. 538. 151 ZAFFARONI, et al. Direito Penal Brasileiro... p. 127. 152 DIAS, Questes fundamentais... 103. 153 NERY, Da Carla Pereira. Teorias da pena e sua finalidade no direito penal brasileiro. Disponvel em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=2146> acesso em 20 de fevereiro de 2008.
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mediante a recluso, intimidao, neutralizao e eliminao desses indivduos infratores. 4.1.3. TEORIAS MISTAS, UNIFICADORAS OU COMBINATRIAS MERKEL, no incio do sculo, foi o primeiro doutrinador a trabalhar na Alemanha com a idia de uma teoria mista, e desde ento, sua concepo tornouse quase que dominante entre as legislaes.154 Inclusive, o atual Cdigo Penal brasileiro, aps a reforma de 1984, em seu art 59, caput, passou a atribuir a pena um carter misto (reprovar e prevenir), pois define a pena como sendo de natureza retributiva e preventiva.155 As teorias unificadoras ou mistas, tambm chamadas por ZAFFARONI de combinatrias156, tentam mesclar em um nico conceito, preceitos das teorias da retribuio e da preveno157, objetivando assim, superar as deficincias individuais de cada teoria, atravs da fuso das funes da pena criminal no tocante a retribuio, preveno geral e preveno especial.158 Nesse contexto, o professor Adel El TASSE ao citar Francisco MUOZ CONDE descreve que as teorias unificadoras, baseadas na fuso das correntes absolutas com as correntes relativas, afirmam que, por detrs destas, aparentemente inconciliveis posies se defende na atualidade uma postura intermediria que objetiva conciliar os extremos, tendo a idia de retribuio como base, porm lhe acrescendo tambm o complemento dos fins preventivos, tanto gerais como especiais
154

159

, observando ainda que as teorias unificadoras

155

BITENCOURT, Manual de Direito Penal... p. 82. CDIGO PENAL. Assim dispe o Art. 59, caput, do referido diploma legal: O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, os motivos, s circunstancias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I as penas aplicveis dentre as cominadas; II a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV a substituio da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel. 156 ZAFFARONI, et al. Direito Penal Brasileiro... p. 140. 157 BITENCOURT, Manual de Direito Penal... p. 82. 158 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: Parte Geral. 2 ed. Curitiba: ICPC; Lmen Jris, 2007. p. 463-464. 159 TASSE, Op. cit., p. 73. Apud. MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al Derecho Penal Coleccin: Maestros del Derecho Penal, n 3. Argentina/Buenos Aires: IbdeF, 2003. p. 72.

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aparecem na histria do direito penal como uma soluo para a luta das escolas, que dividiu os penalistas em dois grupos inconciliveis: os partidrios da retribuio e os partidrios da preveno, geral e especial
160

. Nesse caso, a

sano penal deve objetivar, simultaneamente, retribuir e prevenir a infrao punitur quia peccatum ut ne peccetur (pune-se porque pecou e para que no peque). 161 Juarez CIRINO, por sua vez, descreve que a fuso das teorias isoladas da pena resultaria na retribuio do injusto praticado, em razo da compensao ou expiao da culpabilidade, na preveno especial positiva em face da correo do agente delitivo pela ao pedaggica da execuo penal, alm de preveno especial negativa pela neutralizao do agente delitivo, em prol da segurana social e, por fim, na preveno geral negativa em razo da ameaa penal frente a criminosos potencias, bem como na preveno geral positiva que reafirma para a sociedade em geral, a necessidade de respeito, fidelidade e confiana na ordem jurdica vigente. 162 Todavia, Santiago MIR PUIG, ao discorrer sobre as teorias unificadoras, conclui que atravs da fuso das teorias da retribuio, da preveno geral e da preveno especial, chegar-se- apenas a aspectos distintos de um mesmo fenmeno complexo que a pena.163 Nessa mesma linha de raciocnio, BITENCOURT164, citando Emilio de TOLEDO y UBIETO descreve que as teorias unificadoras aplicam severas crticas sobre as teorias monistas (teorias absolutas e teorias relativas), haja vista, que a unidimensionalidade, em um ou outro sentido, mostra-se formalista e incapaz de abranger a complexidade dos fenmenos sociais que interessam ao

160 161

TASSE, Op. cit., p. 73. Apud. MUOZ CONDE, Op. cit., p. 73. TASSE, Op. cit., p. 73. 162 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal...p. 464. 163 BITENCOURT, Manual de Direito Penal... p. 82. Apud. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General. Barcelona: PPU, 1998. p. 46. 164 BITENCOURT descreve que, as teorias unificadoras aceitam a retribuio e o princpio da culpabilidade como critrios limitadores da interveno da pena como sano jurdico-penal. A pena no pode, pois, ir alm da responsabilidade decorrente do fato praticado. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal p. 83).

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Direito Penal, com conseqncias graves para a segurana e os direitos fundamentais do Homem.165 Francisco Vani BENFICA, descreve que mesmo a pena tendo um carter aflitivo (retribuio), a sua real finalidade a preveno, ou seja, a pena o meio pelo qual se busca obter benefcios tanto para o condenado, quanto para a coletividade.166 Ainda sobre a teoria unificadora, Claus ROXIN descreve que:
A aplicao da pena serve para a proteo subsidiria e preventiva, tanto geral, como individual, de bens jurdicos e prestaes estatais, atravs de um processo que salvaguarda a autonomia da personalidade. Pode ver que assim se conserva o princpio da preveno geral, reduzindo s exigncias de Estado de Direito e completado com os componentes de preveno especial da sentena.167

Sendo assim, podemos verificar que nas teorias unificadoras ou mistas, a pena tem como funo a retribuio do mal praticado pelo agente delitivo. Contudo, a preveno apresenta-se como funo principal, at porque, o Direito Penal a cincia que tem como objetivo fundamental, garantir que os indivduos vivam em paz e harmonia na sociedade. 4.2. TEORIAS CRTICAS: DISCURSO CRIMINOLGICO O discurso criminolgico a que se pretende abordar nesse trabalho no o regrado na criminologia positivista de LOMBROSO, GAROFFALO e FERRI, que baseava-se em caractersticas biolgicas, psicolgicas e ambientais (criminalidade patolgica) para diferenciar os indivduos normais dos sujeitos criminosos, mas sim em uma criminologia crtica, que ao mudar de paradigma, deixa de estudar as causas da criminalidade para ento se ater aos processos de criminalizao de determinados indivduos na sociedade168.

BITENCOURT, Manual de Direito Penal... p. 82-83. Apud. TOLEDO Y UBIETO, Emilio Octavio de. Sobre el concepto de Derecho Penal. Madri: Universidade Complutense, 1981. p. 217. 166 BEMFICA, Op. cit., p. 199. 167 ALBERGARIA, Op. cit., p. 27. Apud. ROXIN, Claus. Iniciaccin al derecho penal de hoy. Universidad de Sevilha, 1981, p.33. 168 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 1997. p. 29.

165

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Os processos de criminalizao ou como definem a grande maioria dos doutrinadores da atualidade de Criminologia Interacionista ou da Reao Social, nada mais so do que processos de etiquetamento social, ligados intimamente a criminologia fenomenolgica americana do Labelling Approach, que teve como precursores TANNEMBAUM, SUTHERLAND, CICOUREL, ERIKSON, KITSUSE e BECKER.169 De acordo com estudos feitos pela professora Elena LARRAURI em seu livro Criminoloa y Derecho: La herencia de la criminologia crtica, podemos destacar que:
Los representantes del labelling approach buscarn apoyo em outra corriente sociolgica que em la dcada de los sesenta estaba (re) emergindo com fuerza como era el interaccionismo simblico. ste, desarrolhado por la Escuela de Chicago, perdi su preeminncia em la dcada de los cuarenta y cincuenta debido al mpetu de las teoras estructural-funcionalistas elaboradas por la Escuela de Harvard (Downes-Rock, 1988: 166-167), pero resurge em la criminologa de la mano de los tericos del etiquetamiento. 170

Sendo assim, podemos verificar que para os tericos do labelling approach o crime apenas um subproduto do controle social, e por isso defendem que esta no uma teoria da criminalidade de sim da criminalizao, haja vista que estes, convertem determinados indivduos de classes subalternas em delinqentes, no porque eles tenham realizado uma conduta delitiva, mas apenas e to somente porque determinadas instituies sociais, atravs de um processo seletivo e discriminatrio os etiquetaram como tal.171 Maria DUARTE ao citar Howard BECKER como um dos grandes expoentes da teoria do labelling approach, descreve que este formulou a teoria segundo a qual o crime no uma qualidade do ato, mas um ato qualificado como criminoso por agncias de controle social. O delinqente o indivduo no

169

DUARTE, Maria Carolina de Almeida. Poltica criminal, criminologia e vitimologia: caminhos para um direito penal humanista. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1236, 19 nov. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9150>. Acesso em: 19 outubro de 2008. 170 LARRAURI, Elena. Criminologa y Derecho: La herencia de la criminologia crtica. 2 edicin. Madri: Siglo Veintiuno de Espaa editores, 1992. p. 25. 171 MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Criminologia. Traduo: Luiz Flvio Gomes, 4 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 374.

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qual a etiqueta foi aplicada com sucesso; o comportamento delinqente uma conseqncia da aplicao de regras e sanes pelos outros.172 Para CIRINO DOS SANTOS173, a partir do labeling approach houve uma revoluo cientfica da teoria criminolgica, haja vista que ao estudar a criminalidade como fenmeno social produzido por normas e valores, esta passou a definir o comportamento criminoso como uma qualidade atribuda por agncias de controle social mediante aplicao de regras e sanes, enquanto criminoso seria o sujeito ao qual se aplica com sucesso o rtulo de criminoso. J para Alessandro BARATTA174, considerado o pai da criminologia crtica, o sistema de justia criminal no existe para combater o crime, como afirmam os tericos da criminologia tradicional, mas apenas e to somente para garantir um modelo de sistema social, voltado para a criminalizao de um determinado nmero de condutas e a estigmatizao de um determinado grupo de indivduos na sociedade. Michael Lwy175 nos ensina que um dos pilares fundamentais dos processos de etiquetamento social o preconceito. Segundo este autor, estudos da Criminologia Interacionista revelam que o preconceito imbudo nas mentes humanas fonte dos estigmas e de esteretipos que transformam os indivduos das classes sociais subalternas (moradores de favelas; desempregados; mendigos; prostitutas; etc...) em seres diferentes que precisam ser isolados e controlados. Como exemplo desse tipo de estigmatizao social podemos citar a obra de Loc WACQUANT176, intitulada Punir os pobres: uma nova gesto da misria nos Estados Unidos, que trata da forma como o gueto e a priso nos Estados Unidos da Amrica, so instituies que muito se assemelham, pois, ambas so locais de confinamento forado. O gueto por ser uma forma de priso social. J a priso
172

DUARTE, Maria Carolina de Almeida. Poltica criminal, criminologia e vitimologia: caminhos para um direito penal humanista. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1236, 19 nov. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9150>. Acesso em: 19 outubro de 2008. 173 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Novas hipteses de criminalizao. Disponvel em: <http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/novas_hipoteses_ criminalizacao.pdf>. Acesso em 20 de agosto de 2008. 174 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica... p. 161. 175 LWY, Michael. Ideologias e Cincias Sociais: elementos para uma anlise marxista. 10 ed. So Paulo: Cortez, 1995, p. 43. 176 WACQUANT, Loc. Punir os pobres: uma nova gesto da misria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001, p. 100.

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propriamente dita nada mais que um gueto judicirio. Ambas tem o intuito de confinar uma populao estigmatizada (rotulada) neutralizando assim a ameaa material ou simblica que venham a produzir perante a sociedade sobre a qual foram destitudas. Todavia, CIRINO DOS SANTOS ao citar BARATTA afirma que o movimento do labeling approach (teoria da linguagem), foi condio necessria, mas no suficiente para a formulao da Criminologia crtica, haja vista que:
condio necessria porque mostra o comportamento criminoso como conseqncia da aplicao de regras e sanes pelo sistema penal e no como qualidade da ao, segundo a etiologia positivista; mas condio insuficiente, porque incapaz de indicar os mecanismos de distribuio social da criminalidade, identificveis pela insero do processo de criminalizao no contexto das instituies fundamentais das sociedades modernas relao capital/trabalho assalariado suscetvel de mostrar que o poder de definir crimes e de atribuir a qualidade de criminoso corresponde s desigualdades sociais em propriedade e poder das sociedades contemporneas.177 (grifos no original)

Sendo assim, as bases da formao da Criminologia crtica, tanto na Europa, quanto na Amrica Latina, se deu atravs da integrao de processos subjetivos de construo social da criminalidade, estudados pelo modelo do labeling approach, com uma teoria marxista, definida por processos objetivos estruturais e ideolgicos da relao capital/trabalho assalariado178. De fato, com bem define CIRINO DOS SANTOS, a tese fundamental da Criminologia crtica reconhecer que o sistema penal constitudo pela lei, policia, justia e priso o aparelho repressivo do moderno Estado capitalista, garantidor de relaes sociais desiguais de produo/distribuio material, responsveis pela violncia estrutural da marginalizao, do desemprego, dos baixos salrios, da falta de moradia, do ensino precrio, da mortalidade precoce, do menor abandonado etc.179

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Novas hipteses de criminalizao. Disponvel em: <http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/novas_hipoteses_ criminalizacao.pdf>. Acesso em 20 de agosto de 2008. 178 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A criminologia crtica e a reforma da legislao penal. Disponvel em: <http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/criminologia_critica_reforma_legis_ penal.pdf>. Acesso em julho de 2008. 179 179 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A criminologia crtica e a reforma da legislao penal. Disponvel em: <http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/criminologia_critica_reforma_legis_ penal.pdf>. Acesso em julho de 2008.

177

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Segundo Alessandro BARATTA180, o Direito Penal tende a privilegiar os interesses das classes dominantes e dirige os processos de criminalizao para os atos desviantes tpicos dos indivduos das classes subalternas, haja vista que:
As maiores chances de ser selecionado para fazer parte da populao criminosa aparecem, de fato, concentradas nos nveis mais baixos da escala social (subproletariado e grupos marginais). A posio precria no mercado de trabalho (desocupao, subocupao, falta de qualificao profissional) e defeitos de socializao familiar e escolar, que so caractersticas dos indivduos pertencentes aos nveis mais baixos, e que na criminologia positivista e em boa parte da criminologia liberal contempornea so indicados como as causas da criminalidade, revelam ser, antes, conotaes sobre a base das quais o status de criminoso atribudo.

Aps estudarmos as funes da pena, pelo vis do discurso defendido pela Criminologia crtica, tomaremos agora o seguinte curso. Primeiramente, ser apreciada a proposta defendida por Eugenio Ral ZAFFARONI181 de uma teoria negativa/agnstica da pena. Por conseguinte, ser apresentada a teoria da pena como retribuio equivalente do crime, defendida pelo professor Juarez CIRINO DOS SANTOS182, no qual sintetiza estudos feitos por autores como PASUKANIS, RUSCHE/KIRCHHEIMER e MELOSSI/PAVARINI. 4.2.1. TEORIA NEGATIVA/AGNSTICA DA PENA A teoria negativa/agnstica da pena, de acordo com os ensinamentos de Juarez CIRINO DOS SANTOS ao citar ZAFFARONI, fundada na contraposio entre o Estado de Polcia e o Estado de Direito, e estes coexistem de forma recproca no Estado moderno, da seguinte forma:
a) o modelo ideal de estado de policia se caracteriza pelo exerccio de poder vertical e autoritrio e pela distribuio de justia substancialista de grupos ou classes sociais, expressiva de direitos meta-humanos paternalistas, que suprime os conflitos humanos mediante as funes manifestas positivas da retribuio e de preveno da pena criminal, conforme a vontade hegemnica do grupo ou classe social no poder; b) o modelo ideal de estado de direito se caracteriza pelo exerccio de poder horizontal/democrtico e pela distribuio de justia procedimental da maioria, expressiva de direitos humanos fraternos, que resolve os conflitos humanos conforme regras democrticas estabelecidas, com reduo ou limitao do poder punitivo do estado de polcia. 183 [grifos do autor]
180 181

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica... p. 165. ZAFFARONI, et al. Direito Penal Brasileiro... p. 97-113. 182 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal... p. 470-476. 183 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal... Op. cit., p. 466-467 Apud ZAFFARONI, et al. Direito Penal Brasileiro... p. 93-100.

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Sendo assim, pode-se dizer que o Estado de Polcia regido pelas decises dos governantes, ou seja, um grupo ou classe hegemnica decide sobre o que certo e possvel e, as regras estabelecidas tornam-se lei. J o Estado de Direito deve ser fraterno, pois tudo que certo e possvel decidido pela vontade da maioria, respeitando-se ainda os direitos das minorias, mas ambos devem submeter-se as regras anteriormente estabelecidas184. Nesse contexto, ainda descrevem ZAFFARONI e Nilo BATISTA sobre o Estado de Polcia e o Estado de Direito:
Para o primeiro modelo, submisso lei sinnimo de obedincia ao governo; para o segundo, significa acatamento a regras anteriormente estabelecidas. O primeiro pressupe que a conscincia do que bom pertence classe hegemnica e, por conseguinte, tende a uma justia substancialista; o segundo pressupe que pertence a todo ser humano por igual e, portanto, tende a uma justia procedimental. A tendncia substancialista do primeiro o faz pender para um direito transpersonalista (a servio de algo meta-humano: divindade, casta, classe, estado, mercado, etc.); o procedimentalismo do segundo, para um direito personalista (para os humanos). O primeiro paternalista: considera que deve castigar e ensinar seus sditos e, inclusive, tutel-los ante as suas prprias aes autolesivas. O segundo deve respeitar todos os seres humanos por igual, porque todos tm uma conscincia que lhes permite conhecer o bom e o possvel, e, quando articular decises de conflitos, dever faz-lo de modo a afetar o menos possvel a existncia de cada um, conforme seu prprio conhecimento: o estado de direito deve ser fraterno185.

Partindo-se de um vis cientfico, pode-se afirmar que a teoria negativa/agnstica refuta as teorias jurdicas positivas da pena criminal. Isso se d, em razo de no processo de desenvolvimento da teoria negativa/agnstica, seus autores terem se afastado das teorias positivistas, por acharem que estas eram falsas ou no-generalizveis e, passaram ento a reconhecer funes ocultas/latentes, que limitam a atuao do estado de policia. 186 Nesse sentido, assim descrevem ZAFFARONI e Nilo BATSITA:
(...) apelando para uma teoria negativa ou agnstica da pena: deve-se ensaiar uma construo que surja do fracasso de todas as teorias positivas (por serem falsas ou no generalizveis) em torno de funes manifestas. Adotando-se uma teoria negativa, possvel delimitar o horizonte do direito penal sem que seu recorte provoque a legitimao dos elementos do estado de polcia prprios do poder punitivo que lhe toca limitar. A questo como obter um conceito de pena sem apelar para as suas funes manifestas. A este respeito no tampouco vivel a tentativa de faz-lo atravs de suas funes latentes, porque estas so mltiplas e ns no as conhecemos em sua totalidade (...)187

184 185

ZAFFARONI, et al. Direito Penal Brasileiro... p. 93. ZAFFARONI, et al. Direito Penal Brasileiro... p. 93/94. 186 ZAFFARONI, et al. Direito Penal Brasileiro... p. 98. 187 ZAFFARONI, et al. Direito Penal Brasileiro... p. 98.

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Analisando a teoria negativa/agnstica da pena do ponto de vista polticocriminal, podemos dizer que esta tem como objetivo aumentar a segurana jurdica para um maior nmero de indivduos na sociedade, mediante aumento do estado de direito e a conseqente reduo do estado de polcia. Nesse sentido, se faz necessrio enaltecer o brilhantismo dos mestres Eugenio Ral ZAFFARONI e Nilo BATISTA, haja vista que a teoria negativa/agnstica da pena criminal, considerada uma teoria crtica, humanista e democrtica do Direito Penal, capaz de influenciar projetos de poltica criminal, assim como no tocante a prtica jurdico-penal no Brasil e em toda a Amrica Latina. Afinal, desenvolver uma teoria que rejeita como falsas as teorias justificadoras (manisfestas ou declaradas) da pena criminal e, ao recuperarem um conceito de TOBIAS BARRETO para definir a pena criminal como ato de poder poltico correspondente ao fundamento jurdico da guerra significa uma ruptura radical e definitiva com o discurso da lei e ordem tanto pregado pelos Estados. 188 Com isso, finda-se o estudo da teoria agnstica da pena para darmos incio a anlise da teoria da retribuio equivalente. 4.2.2. TEORIA DA RETRIBUIO EQUIVALENTE O discurso da teoria materialista/dialtica da pena criminal inaugurada por PASUKANIS em sua obra A teoria geral do direito e o marxismo (1924)
189

e desenvolvida por Juarez CIRINO DOS SANTOS

tem por objetivo

demonstrar a natureza real ou latente da retribuio penal nas sociedades contemporneas. A criminologia materialista/dialtica traz em seu bojo uma explicao poltica a cerca da retribuio equivalente, como fenmeno scioestrutural tpico das sociedades capitalistas, que se fundam basicamente na relao de explorao entre capital e trabalho assalariado190.

188 189

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal... p. 467-468. A partir dessa obra, PASUKANIS inicia a tradio do pensamento crtico em teora jurdica e criminolgica, onde passa a inserir contribuies fundamentais da teora marxista sobre crime e controle social. (PASUKANIS, Eugeny Bronislavovic. A teora geral do direito e o marxismo. Traduo de Soveral Martins Coimbra: Perpectiva Jurdica, 1972. p. 202.) 190 ZAFFARONI, et al. Direito Penal Brasileiro... p. 94/95.

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Com base na teoria da retribuio equivalente, podemos dizer que as relaes econmicas no capitalismo se estruturam da seguinte forma: o salrio pago ao operrio a retribuio equivalente ao trabalho prestado na produo de bens e servios; o preo recebido corresponde s mercadorias vendidas ou servios prestados, etc. No campo jurdico, podemos dizer que h retribuio equivalente no mbito da responsabilidade civil, quando em face de um dano causado ocorre uma indenizao civil. J no campo penal a retribuio equivalente instituda sob a forma de pena privativa de liberdade, como valor de troca do crime medido pelo tempo de liberdade suprimida.191 Nesse sentido, assim nos ensina PASUKANIS:
A pena proporcionada culpabilidade representa fundamentalmente, a mesma forma que a reparao proporcionada do dano. a expresso aritimtica que sobretudo caracteriza o rigor da sentena (...) A privao de liberdade por um tempo determinado atravs da sentena do tribunal forma especfica pela qual o direito penal moderno, isto , burgus-capitalista, realiza o princpio da retribuio equivalente. Esta forma est inconscientemente, mas profundamente, ligada representao do homem abstracto e do trabalho humano abstracto mensurvel pelo tempo. No foi por acaso que esta forma de pena foi introduzida e foi considerada como natural precisamente no sculo XIX, ou seja, numa poca em que a burguesia pde desenvolver e afirmar todas as suas caractersticas. As prises e os calabouos tambm existiram na Antiguidade e na Idade Mdia ao lado de outros meios de violncia fsica. Porm, os indivduos estavam geralmente detidos a at sua morte ou at que pudessem pagar o resgate. 192

Numa mesma linha de raciocnio, CIRINO DOS SANTOS cita a obra Punio e estrutura social(1939) de Georg RUSCHE e Otto KIRCHHEIMER, onde estes dois autores da Escola de Frankfurt formulam a tese de que a produo tende a descobrir punies que correspondem s suas relaes produtivas, demonstrando assim a relao mercado de trabalho/sistema de punio: onde o trabalhador inserido no mercado de trabalho controlado pelo regime organizacional da fbrica e o trabalhador desempregado controlado pelo regime da priso. 193 J Dario MELOSSI e Massimo PAVARINI em sua obra Crcere e fbrica (1977) definem a relao crcere/fbrica como a pedra fundamental do capitalismo, haja vista que as relaes de trabalho nas fbricas dependiam da
191 192

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal... p. 473. PASUKANIS, Eugeny Bronislavovic. A teora geral do direito e o marxismo. Traduo de Soveral Martins Coimbra: Perpectiva Jurdica, 1972. p. 202. 193 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal... p. 471-472.

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disciplina e do rigor do sistema penal, sendo este a principal instituio de controle do capitalismo, pois mantinha e reproduzia as relaes sociais de dominao/explorao das classes assalariadas. 194 Pode-se dizer que na sociedade capitalista, a pena usada como moeda de troca, ou seja, a pena imposta ao agente delitivo nada mais do que a retribuio equivalente ao crime praticado. Sendo assim, a pena equiparada a um valor de troca, acaba por realizar o princpio jurdico da igualdade formal, haja vista que fazendo do crcere uma fbrica de proletrios, pois oculta a submisso ao regime carcerrio, como aparelho produtor e disciplinador de indivduos dceis e teis. Todavia, o salrio como retribuio equivalente do trabalho, em um mundo capitalista, que prega a falcia da igualdade jurdica no momento da pactuao do contrato de trabalho, oculta a desigualdade real do processo de produo, em que a expropriao de mais-valia significa retribuio desigual e a subordinao do trabalhador ao capitalista significa dependncia real, determinada pela coao das necessidades econmicas, que configuram o crcere do operrio.195 Nesse sentido assim nos ensina PASUKANIS: Numa palavra, as relaes entre o Estado e o delinqente situam-se inteiramente no quadro de um leal negcio comercial. Por isso, muito importante para o agente delitivo, que seja respeitado o principio da legalidade, pois: Ele deve saber qual o quantum de liberdade que dever pagar em conseqncia do contrato concludo perante o Tribunal. Ele deve conhecer antecipadamente as condies com base nas quais dever ser preso. 196 Todavia, Juarez CIRINO DOS SANTOS amplia a relao pena criminal/mercadoria na sociedade capitalista, tambm para a dimenso do valor de uso, tendo em vista que este valor de uso da pena criminal consistiria nas funes preventivas (especial e geral) medido pelo tempo de liberdade suprimida do apenado, em razo de:

MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Crcere e fabrica: As origens do sistema penitencirio (sculos XVI XIX) Rio de Janeiro: Revan, 2006. p. 211-217. 195 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal... p. 474-475. 196 PASUKANIS, Eugeny Bronislavovic. A teora geral do direito e o marxismo. Traduo de Soveral Martins Coimbra: Perpectiva Jurdica, 1972. p. 205-206.

194

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a) a preveno especial negativa de neutralizao do condenado e a preveno especial positiva de correo do condenado, vinculam a retribuio equivalente da pena criminal s funes reais/latentes de disciplina da classe trabalhadora; b) a preveno geral negativa de intimidao de criminosos potenciais e preveno geral positiva de integrao/preveno da pena criminal, como afirmao da validade da norma, na linha de JOKOBS, ou como afirmao dos valores comunitrios, na linha de ROXIN, vinculam a retribuio equivalente da pena criminal funes reais/latentes de preservao da ordem social fundada na relao capital/trabalho assalariado das sociedades contemporneas.

Sendo assim, atravs da teoria da retribuio equivalente, podemos verificar a universalidade da pena privativa de liberdade, pelo simples fato de que esta teoria usa o tempo como moeda de troca do crime, e assim, consegue abranger todos os indivduos da sociedade, independentemente de qual classe social eles pertenam. 5. TEORIAS E MOVIMENTOS DA POLTICA CRIMINAL MODERNA As constantes reformas legislativas em matria penal demonstram que o Direito Penal no alheio aos fenmenos e reformas sociais. Tais reformas so impostas por motivos de convenincia e ordem prtica, fazendo surgir novas teorias e movimentos de Poltica Criminal, que podem pregar desde uma maior rigidez no sistema penal vigente, at a sua completa extino197. Atualmente, com o fracasso do discurso jurdico-penal surgiram vrias tendncias penais e movimentos de poltica criminal, que preconizam diferentes metas para a soluo do problema da criminalidade, dentre as quais podemos destacar: o neo-retribucionismo, o movimento da Lei e ordem (law and order), o direito penal do inimigo, a poltica de tolerncia zero, o abolicionismo radical e o direito penal mnimo, que sero tratados a seguir198.

197

PIRES, Ariosvaldo de Campos; SALES, Sheila Jorge Selim de. Alguns Movimentos poltico-criminais da atualidade. In IBCCRIM, ano 11. n 42, janeiro-maro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 295-296. 198 BIANCHINI, Alice. Os grandes movimentos de Poltica criminal na atualidade: movimento de lei e ordem, minimalismo penal e abolicionismo. Disponvel em: <http://www.uvb.com.br/main/posgraduacao/ CienciasCriminais/AulasImpressas/PC_Aula_02.pdf>. Acesso em 29 de maro de 2008.

48 5.1. O NEO-RETRIBUCIONISMO E O MOVIMENTO DA LEI E ORDEM

O neo-retribucionismo o sistema de Poltica Criminal que tem como pilar fundamental a ideologia do movimento Lei e ordem (Law and Order)199. Este movimento surgiu em razo do combate ao aumento da criminalidade ocorrido nos Estados Unidos da Amrica, principalmente em razo dos constantes conflitos raciais que ocorreram nos grandes guetos norte-americanos na dcada de setenta.
200

Tal movimento (no se pode falar em uma doutrina

estvel) de cunho altamente repressivo recomenda que para conter, ou at mesmo diminuir a criminalidade, preciso que sejam produzidas um maior nmero de tipificaes penais. 201 Nesse contexto, so os ensinamentos de Ariosvaldo PIRES e Sheila SALES, que assim aduzem: O movimento Law and Order defende o enrijecimento do sistema penal, por meio do rigor da reao penal: cominao de penas severas, aumento daquelas j previstas, endurecimento do regime de execuo da pena, ampliao das hipteses de priso processual, reduo dos poderes discricionais do juiz para a individualizao da pena etc.202 [sic] [grifo do autor] Ou seja, o neo-retribucionismo tem como objetivo principal, a utilizao do sistema penal de maneira cada vez mais intensa (endurecimento do sistema penal), promovendo assim a criminalizao, a punio, a penalizao e a priso203. Pode-se dizer que para os adeptos do neo-retribucionismo, o fator Justia no questionado, muito menos a sua adequao, pois as normas devem ser respeitadas, independentemente da coerncia social e da proporcionalidade aplicada204.
O movimento da law and order surgiu nos Estados Unidos e na Inglaterra (dcada de 70/80), como estratgia poltica para as campanhas eleitorais de Ronald Reagan e Margareth Tatcher. Seus maiores representantes foram Van den Haag, Freda Adler e Edward Benfild. (PIRES, Op. cit., p. 298-299) 200 SILVEIRA FILHO, Sylvio Loureno da. Neoliberalismo, mdia e movimento da lei e da ordem: rumo ao estado de polcia. In ABPCP Cincias Penais. ano 2. n 2 janeiro-junho. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 257. 201 PIRES, Op. cit., p. 298-299. 202 PIRES, Op. cit., p. 299. 203 MELO, Yure Gasgarin Soares de. As novas perspectivas do direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003. p. 21. 204 MELO, Op. cit., p. 21.
199

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No Brasil podemos constatar o aparecimento de adeptos deste sistema, pois existem aqueles que de forma utpica acreditam que o encarceramento tem a finalidade primordial de retribuir o mal causado pelo criminoso, fazendo com que este seja ressocializado e, que aps cumprir sua pena, tal indivduo voltar a viver em sociedade, sem praticar novos delitos. E seguindo o raciocnio imprprio e inconseqente dos tericos da lei e ordem, a atual sociedade brasileira (na sua grande maioria), por viver assustada com o aumento da criminalidade clama de maneira irracional por essa Justia sem freios, pois acredita que um Direito Penal realmente eficaz deve ser regido por penas rpidas e inflexveis. Tais medidas fazem surgir o que os estudiosos no assunto chamam de inchao legislativo, que nada mais do que uma medida irracional e descabida dos legisladores brasileiros, que agem de maneira precipitada ao tentar satisfazer os clamores da sociedade, tentando inibir e diminuir a criminalidade atravs da simples edio de leis ou aumento das penas a serem aplicadas aos delinqentes, criando assim um direito penal simblico205. Todavia, este direito penal simblico no esta surtindo o efeito esperado, haja vista que a criminalidade no Brasil vem aumentando drasticamente a cada dia, fazendo com que o Direito Penal caia no descrdito206. Um exemplo a ser dado a Lei dos crimes Hediondos (Lei 8.072/90), que desde a sua entrada em vigor no reduziu a incidncia dos crimes nelas contidos, o que pior, contribuiu apenas para a superlotao do sistema carcerrio brasileiro207. Desse modo, Sylvio da SILVEIRA FILHO, ao citar Aury LOPES JR, nos ensina que com a criao da Lei dos Crimes Hediondos deu-se incio a uma poltica criminal do terror, visto que: o Brasil j foi contaminado por esse modelo repressivista h mais de 10 anos, quando a famigerada Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8072/90), seguida de outras na mesma linha, marcou a entrada do sistema penal brasileiro na era da escurido, na ideologia do repressivismo
205

VOLPE FILHO, Carlos Alberto. Quanto mais comportamentos tipificados penalmente, menor o indice de criminalidade? Jus Navigandi. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6792> Acesso em 24 de maro de 2008. 206 VOLPE FILHO, Op. cit., 207 VOLPE FILHO, Op. cit.,

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saneador. A idia de que a represso total vai sanar o problema totalmente ideolgica e mistificadora. 208 Nesse contexto, Roberto Carvalho VELOSO, afirma que: ...est
comprovado estatisticamente que a Lei dos Crimes Hediondos no diminuiu o nmero de delitos, (...) Ao contrrio, tudo indica que uma das causas para as constantes rebelies seja a desesperana dos condenados que no tm direito progresso do regime prisional, obrigados que so a cumprir pena em regime integralmente fechado.209

Alberto Silva FRANCO, com bastante propriedade assim descreveu acerca da Lei dos Crimes Hediondos:
Na linha desse entendimento, o legislador constituinte, sob o impacto dos meios de comunicao de massa, dramatizou a realidade, esquecido de que a violncia cclica e de que, enquanto o mundo for mundo, sempre haver, a sacudi-lo, ondas maiores e menores, de violncia. Assim, em nome do movimento da "Lei e da Ordem", alm de criar uma categoria nova de delitos (os crimes hediondos), equiparou-a a outras espcies criminosas (tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo), eliminou garantia processual de alta valia (fiana), vedou causas extintivas de punibilidade expressivas (anistia e graa) e, afinal, atribuiu ao legislador ordinrio a incumbncia de formular tipos e cominar penas, numa luta contra o crime, sem descanso, mas fadada ao insucesso, por seu irracionalismo, passionalidade e unilateralidade.210

Ora, no a falta de leis, muito menos o agravamento ou a aplicao irrestrita das penas de priso, que faro com que a criminalidade diminua em nosso pas211, ao contrrio, somente atravs de polticas pblicas voltadas a reduo das desigualdades sociais que aqui imperam por mais de 500 anos que poderemos almejar um dia resolver este problema. Mas, enquanto esse dia no chega no se pode fazer do Direito Penal um instrumento de vingana ou muito menos torn-lo a panacia para todos os males da sociedade.

208

SILVEIRA FILHO, Neoliberalismo, mdia e movimento da lei e da ordem... Op. cit., p. 261-262. VELOSO, Roberto Carvalho. A crise do sistema penitencirio: fator de introduo, no Brasil, do modelo consensual de Justia Penal. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4088> Acesso em 22 de fevereiro de 2008. 210 FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 2. ed. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 1992. p. 34. 211 VELOSO, Roberto Carvalho. A crise do sistema penitencirio: fator de introduo, no Brasil, do modelo consensual de Justia Penal. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4088> Acesso em 22 de fevereiro de 2008.
209

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5.2. DIREITO PENAL DO INIMIGO No sistema conhecido como direito Direito Penal do Inimigo, Gunter JAKOBS, um dos mais brilhantes discpulos de WELZEL, mantm a posio de que o Direito Penal tem como funo essencial a proteo da norma e somente de forma indireta deve tutelar os bens jurdicos fundamentais212. J Eduardo CRESPO citando CANCIO MELIA descreve que: O Direito Penal do Inimigo se caracteriza, entre outras coisas, por um amplo adiantamento da punibilidade, pela adoo de uma perspectiva fundamentalmente prospectiva, por um incremento notvel das penas e por um relaxamento ou supresso de determinadas garantias individuais.213 Na concepo de Gunter JAKOBS existem dois tipos de Direito Penal, um para os cidados comuns (Direito Penal do cidado), que agem de acordo com o disposto na norma, e outro para os inimigos da sociedade (Direito Penal do inimigo), que nada mais so que indivduos que se afastaram do direito, e no mais se mantm fieis ao ordenamento jurdico, pois vivem em constante desacordo com os ditames do Estado214. Pode-se dizer ento, que as regras atinentes ao Direito Penal do cidado sero utilizadas quando o autor do fato delitivo, apesar de ter infringido a norma, oferecer garantias de que se portar como um cidado e se manter fiel ao ordenamento jurdico. J o Direito Penal do inimigo dever ser aplicado quando certos indivduos ao se incorporarem a determinadas organizaes criminosas, no mais oferecerem garantias de que se portaro conforme o ordenamento jurdico, pois se distanciaram do Direito de forma duradoura e no apenas de forma incidental215. Sendo assim, JAKOBS descreve que: Quem por princpio se conduz de um modo desviado no oferece garantia de um comportamento pessoal. Por isso

212

JAKOBS, Gnter; CANCIO MELIA, Manuel. Direito Penal do Inimigo: noes e crticas. Org. e Trad.: Andr Luis Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 22. 213 CRESPO, Eduardo Demetrio. Do Direito Penal Liberal ao Direito Penal do Inimigo. In Revista da ABPCP Cincias Penais. Ano I - n 1, de julho-dezembro de 2004. p. 11. 214 JAKOBS, Gnter; CANCIO MELIA, Manuel. Direito Penal do Inimigo... p. 37. 215 GRACIA MARTN, Luis. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. Traduo: Luiz Regis Prado e rika Mendes de Carvalho. So Paulo: RT, 2007. p. 82.

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no pode ser tratado como cidado, mas deve ser combatido como inimigo.216 Para JAKOBS os principais inimigos so: os criminosos econmicos; os autores de crimes sexuais; os terroristas e os traficantes de substncias txicas ou entorpecentes, os traficantes de pessoas e de rgos etc.217 Ou seja, em geral os inimigos sero todos aqueles indivduos que vinculados as uma organizao estruturada, se opem ao Direito e, desenvolvem suas atividades com habitualidade e profissionalismo, atividades estas que so tpicas do chamado crime organizado. 218 A esses indivduos vinculados a organizaes criminosas, que se afastam do ordenamento jurdico de maneira constante e duradoura, o Direito Penal do inimigo no os considera mais como pessoas e sim como inimigos de guerra, que devem ser combatidos, sem as garantias processuais do Estado de Direito, haja vista que sem o status de cidado ou condio de pessoa, tais indivduos sero considerados inimigos, no merecendo assim que o ordenamento jurdico defenda seus interesses219. Nesse sentido, assim nos ensina Luis GRACIA MARTN:
A condio de inimigo significa privao e negao da condio de pessoa e sua considerao como no-pessoa. O Direito Penal comum ou do cidado, porm dirige-se s pessoas. No Direito Penal do inimigo, por isso, no podem operar os princpios e as regras do Direito Penal das pessoas, e os inimigos, isto , as no-pessoas, no podem invoc-los nem exigir sua observncia a seu favor. Nesse sentido, tem razo Cancio quando v esse Direito Penal do inimigo como um Direito Penal do autor. 220

E ainda GRACIA MARTN citando Gunter JAKOBS assim descreve:

A privao e a negao da condio de pessoa a determinados indivduos, declarados como inimigos, constituem, pois, o paradigma e o centro de gravidade em torno do qual construdo o Direito Penal do inimigo como um ordenamento punitivo diferente, excepcional e autnomo com relao ao Direito Penal comum, da normalidade ou do cidado. Os inimigos afirma sem rodeios Jakobs so atualmente no-pessoas (Unpersonen). 221

216 217

JAKOBS, Gnter; CANCIO MELIA, Manuel. Direito Penal do Inimigo... p. 49. GOMES, Luiz Flavio. Direito Penal do inimigo (ou inimigos do Direito Penal) Disponvel em: <http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID_47.pdf> Acesso em 24 de maro de 2008. 218 GRACIA MARTN, Op.cit., p. 83. 219 GRACIA MARTN, Op.cit., p. 98-99. 220 GRACIA MARTN, Op.cit., p. 132. Apud CANCIO, Derecho Penal del Enemigo?, p. 100s. 221 GRACIA MARTN, Op.cit., p. 133. Apud JAKOBS, In Eser/Hassemer/Burkhardt, p. 53.

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Pode-se dizer que para JAKOBS, o Direito Penal do inimigo, um direito penal excepcional, que contraria todos os direitos e garantias fundamentais do indivduo reconhecidas pela maioria das constituies e pelas declaraes internacionais de direitos humanos, haja vista que o inimigo, por no ingressar no estado de cidadania, no pode ser considerado como pessoa (sujeito de direito) e, por conseguinte, no beneficirio de tais garantias e direitos. O inimigo, no pode ser considerado como sujeito processual, sendo assim, no dispe dos direitos processuais, o que acarreta inclusive que este no venha a ter direito de se comunicar com advogado constitudo222. por isso, que Gunter JAKOBS descreve que tal criminalidade caracteriza o poder constitudo de um inimigo da sociedade, e que por assim ser, deve ser tratado de maneira peculiar, pois no titular de garantias e direitos individuais223. Nesse iderio, Cornelius PRITTWITZ224, assim assevera:
Direito penal do inimigo um direito penal por meio do qual o Estado confronta no os seus cidados, mas seus inimigos (...) Primeiramente, tomando-se a lei concretamente o cdigo penal e a legislao processual penal, o que se v que, onde se trata da punio de inimigos, se pune antes e de forma mais rgida; do ponto de vista do direito material, a liberdade do cidado de agir (parcialmente) de pensar restringida; ao mesmo tempo, subtraem-se direitos processuais do inimigo.

Enfim, contra o inimigo no se justifica um procedimento penal legal, no qual garanta o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa, mais apenas e to somente, um procedimento de guerra, de intolerncia, no qual tudo

222

JAKOBS, Gnter; CANCIO MELIA, Manuel. Direito Penal do Inimigo, noes e crticas. Org. e Trad.: Andr Luis Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 40. 223 Com base em sua interpretao de HOBBES, o doutrinador PREZ DEL VALLE citado por GRACIA MARTN assim descreve que: a diminuio das garantias processuais uma conseqncia necessria da prpria configurao do Direito Penal do inimigo haja vista que na realidade, o processo penal frente os inimigos no tem como fim a imposio de uma pena (punishment), mas a vingana (revenge), de tal modo que seria discutvel que, para a vingana no estado de guerra fossem necessrias garantias. (PREZ DEL VALLE, Sobre los Orgenes del Derecho Penal del enemigo, CPC n 75, 2001). Apud GRACIA MARTN, Op.cit., p. 89-90. 224 PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo: tendncias atuais em Direito Penal e Poltica Criminal. In IBCCRIM, ano 13. n 47, setembro-outubro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 41-42.

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se pode contra aquele que for declarado inimigo, podendo chegar at mesmo a coao fsica225. Nesse iderio, Luis GRACIA MARTN ao citar PREZ DEL VALLE descreve que uma caracterstica relevante do Direito Penal do inimigo a diminuio ou at mesmo a total excluso de garantias processuais, haja vista que para os inimigos o processo no tem como finalidade a imposio de uma pena, mas apenas e to somente uma vingana, e seria contraditrio que para uma vingana em estado de guerra fossem exigidas garantias226. Pois bem, ao serem analisados os conceitos e ditames de JAKOBS a respeito do Direito Penal do inimigo, verifica-se que aps os traumas deixados pelos atentados de 11 de setembro de 2001 em Nova York (USA), que deixaram cerca de 3000 mortos227 e aos recentes ataques terroristas ao sistema de transportes urbanos de Londres em 2005, que fizeram pelo menos 50 mortos,228 nos fazem acreditar que este modelo de Poltica Criminal ser ainda mais difundido nos EUA e na Europa, pois deixaram o mundo em estado de alerta e mostraram que os atos terroristas visam somente estabelecer um estado de guerra, criando um pnico social, com o intuito de fazer valer suas ideologias, chantageando os pases atravs de agresses aos seus cidados, e que por isso precisam ser combatidos como inimigos, pois so fonte de perigo para toda sociedade229. Por fim, pode-se dizer que o chamado Direito Penal do inimigo, nada mais que uma vertente penalstica que pretende despojar da categoria de cidados, determinados grupos de pessoas que na sua concepo so considerados como fontes de perigo constante (inimigos de guerra) e, assim sendo, devem ser

GOMES, Luiz Flvio. Crticas tese do direito penal do inimigo. Mundo Legal. Disponvel em: <http://www.mundolegal.com.br/?FuseAction=Artigo_Detalhar&did=15528> Acesso em 25 de maro de 2008. 226 GRACIA MARTN, Op.cit., p. 119. 227 Wikipdia, a enciclopdia livre. Ataques de 11 de Setembro de 2001. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Ataques_de_11_de_Setembro> Acesso em 21 de maro de 2008. 228 Folha OnLine. Terrorismo ainda ameaa transporte britnico, diz relatrio. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u90035.shtml> Acesso em: 21 de marco de 2008. 229 ROSA, Fbio Bittencourt da. Da vingana de sangue ao direito penal do inimigo. Disponvel em: <http://www.derechopenalonline.com/index.php?id=15,67,0,0,1,0>. Acesso em: 21 de marco de 2008.

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neutralizados e retirados do convvio social a todo custo230, haja vista, que na guerra contra os infratores do Estado Democrtico de Direito (indivduos que relutam em fazer parte de uma constituio cidad), tudo vlido, inclusive a supresso de direitos, pois ao inimigo no se deve dar privilgios e muito menos garantias que so concernentes apenas aos cidados231 integrados aos ditames do Estado232. 5.2.1. CRTICAS AO DIREITO PENAL DO INIMIGO H tambm, aqueles que combatem tal concepo, pois descrevem que o Direito Penal do inimigo, no segue um processo democrtico ( claramente inconstitucional, pois s pode haver medidas excepcionais em tempos anormais, como o Estado de defesa e o Estado de Stio), e sim, um procedimento de guerra (de intolerncia, de vale tudo contra o inimigo), que no obedece s regras de um Estado Democrtico de Direito, pois fruto apenas de um Direito Penal simblico, que tenta acalmar os nimos da populao, atravs de uma antecipao de tutela penal (exagerada e desmedida) e de uma desproporcionalidade das penas e medidas adotadas pelos legisladores e operadores do direito, suprimindo assim, garantias penais e processuais233. Dentre os estudiosos do direito penal que criticam este modelo de Poltica Criminal temos o professor Luiz Flvio GOMES, que descreve que o Direito Penal do inimigo tende a ser um direito autoritrio, pois ao se punir a periculosidade de um indivduo considerado inimigo, no observado a proporcionalidade do delito praticado em relao aos danos por ele causados.
CRESPO, Op.cit., p.10-11. Luiz Flavio Gomes descreve que para os adeptos do direito penal do inimigo o cidado quem, mesmo depois do crime, oferece garantias de que se conduzir como pessoa que atua com fidelidade ao Direito. Inimigo quem no oferece essa garantia. (GOMES, Luiz Flavio. Direito Penal do inimigo (ou inimigos do Direito Penal) Disponvel em: <http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ Arquivo ID_47.pdf> Acesso em 24 de maro de 2008. 232 GOMES, Luiz Flavio. Direito Penal do inimigo (ou inimigos do Direito Penal) Disponvel em: <http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ ArquivoID_47.pdf> Acesso em 24 de maro de 2008. 233 GOMES, Luiz Flavio. Crticas tese do direito penal do inimigo. Mundo Legal. Disponvel em: <http://www.mundolegal.com.br/?FuseAction=Artigo_Detalhar&did=15528> Acesso em 25 de maro de 2008.
231 230

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Ainda, segundo GOMES o Direito Penal do inimigo no passa de um exemplo grotesco e retrgrado de Direito Penal de autor, no qual se pune o sujeito pelo o que ele , ao invs de puni-lo pelo o que ele efetivamente fez, consubstanciado no direito penal do fato234. H que se falar tambm, das crticas ferrenhas proferidas pelo professor alemo Cornelius PRITTWITZ, sobre a tese de um Direito Penal do inimigo no 9 Seminrio Internacional do IBCCRIM, onde este declarou que: O direito penal como um todo est infectado pelo direito penal do inimigo (...). Deixo de lado o fato que, de acordo com minha convico, o conceito de no-pessoa no pode mais ser usado aps 1945. Mas tambm a idia em si de tratar determinados contraventores como inimigos inaceitvel do ponto de vista normativo.
235

PRITTWITZ declara ainda que os danos que a teoria de JAKOBS trouxe para o Direito Penal so visveis, pois agora, muitos regimes autoritrios estaro balizados e legitimados (teoricamente) a adotar um Processo Penal e um Direito Penal totalmente contrrios ao Estado Democrtico de Direito, haja vista que j h quem fale sobre a possibilidade de eventualmente empregar at mesmo a tortura, em determinados casos excepcionais. 236 J Bernd SCHNEMANN citado por GRACIA MARTN declara que a legitimao de um conceito doutrinrio de Direito Penal do inimigo, possibilitaria a legitimao do restabelecimento de um Estado totalitrio de uma brutalidade e primitivismo dignos da poca do Antigo Testamento. 237 Por fim, ainda em relao s crticas que se fazem ao Direito Penal do inimigo, MUOZ CONDE indaga que no lhe parece que os terroristas, narcotraficantes, ou membros de associaes mafiosas, se sintam ameaados por este tipo de direito penal especial sem garantias, ou por nenhum outro tipo de Direito Penal. O que lhe deixa claro, que o Direito Penal do inimigo representa
234

GOMES, Luiz Flavio. Crticas tese do direito penal do inimigo. Mundo Legal. Disponvel em: <http://www.mundolegal.com.br/?FuseAction=Artigo_Detalhar&did=15528> Acesso em 25 de maro de 2008. 235 PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo: tendncias atuais em Direito Penal e Poltica Criminal. In IBCCRIM, ano 13. n 47, setembro-outubro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 43. 236 PRITTWITZ, Op.cit., p. 43. 237 GRACIA MARTN, Op.cit., p. 141. Apud SCHNEMANN, Bernd. Debate em torno da conferncia: La Idea de la normatizacin em la Dogmtica jurdico penal, do Prof. Jakobs.

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ou pode a vir representar uma ameaa para os princpios e garantias fundamentais do Estado Democrtico de Direito238. Sendo assim, mesmo que o Direito Penal do inimigo seja proclamado por indivduos que tentam impor a todo custo, um Direito Penal simblico, que em nada contribui para uma efetiva segurana da sociedade, aceit-lo, seria um retrocesso de dcadas de evoluo do Direito Penal. Hoje, o que se deve pregar, por um Direito Penal consubstanciado cada vez mais na premissa de um Direito Penal mnimo, que deve ser usado somente em caso de ultima ratio, ou seja, somente dever ser acionado quando todas as possibilidades de controle extrapenais estiverem esgotadas, reservando o seu mbito de atuao somente para um ncleo de direitos fundamentais que precisem da sua tutela239. 5.3. O ESTADO DE TOLERNCIA ZERO Em 1982, estudiosos da Poltica Criminal norte americana como o psiclogo criminologista George KELLING e o cientista poltico James Q. WILSON publicaram um estudo cujo ttulo era The Police and Neiborghood Safety (A Polcia e a Segurana da Comunidade), no qual estabelecia uma relao de causalidade entre a desordem e a criminalidade. Tais autores criaram a teoria das janelas quebradas (broken windows theory) usando como exemplo a imagem de janelas quebradas para demonstrar como a desordem e a criminalidade andam juntas e, podem, aos poucos, infiltrar-se em uma comunidade, fazendo com que esta entre em decadncia e consequentemente venha a perder em qualidade de vida240. Sustentavam estes autores que se a janela de uma residncia, escritrio ou fbrica fosse quebrada e, no fosse consertada imediatamente, certamente as demais janelas que ficaram intactas seriam
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MUOZ CONDE, Francisco. Las reformas de la parte especial del derecho penal espaol en el 2003: de la "tolerancia cero" al "derecho penal del enemigo. Disponvel em: <http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id=8&id_noticia=403856&d=1>. Acesso em 29 de maro de 2008. 239 BONHO, Luciana Tramontin. Noes introdutrias sobre o direito penal do inimigo. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8439>. Acesso em 29 de maro de 2008. 240 RUBIN, Daniel Sperb. Janelas quebradas, tolerncia zero e criminalidade. Jus Navigand. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3730&p=2>. Acesso em 29 de maro de 2008.

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quebradas. Em poucos anos ou at mesmo meses todos que por ali passassem chegariam a concluso que naquele local, no havia ningum responsvel em manter a paz e a ordem, e a decadncia do local estaria iniciada, fazendo com que as pessoas de bem mudassem para outras localidades, deixando o bairro a merc de pessoas desocupadas, desordeiras, e at mesmo com tendncias criminosas241. Nesse sentido, WILSON e KELLING proclamavam que a criminalidade resultado da falta de combate aos pequenos delitos e a desordem, pois o Estado deixa de combater a delinqncia de baixa intensidade, para priorizar o combate a criminalidade violenta242. Em estudo publicado na Revista Horizontes Antropolgicos em Dezembro de 2002, WENDEL e CURTIS, assim postularam: A poltica de tolerncia zero tem razes na teoria das janelas quebradas de WILSON e KELLING, a qual argumenta que tolerncia e desordem so a semente para a ocorrncia de crimes mais srios, assim como uma janela quebrada d a impresso de abandono e indiferena e leva quebra de outras.243 Segundo os ensinamentos de Loc Wacquant, a teoria das janelas quebradas postula que a represso imediata e severa de menores infraes e desentendimentos em via pblica abarca o desencadeamento dos grandes atentados criminais, (r) estabelecendo um clima sadio de ordem em outras palavras, que prender ladres de ovos permite frear, ou mesmo simplesmente parar, os potenciais matadores de bois, pela reafirmao da norma e dramatizao do respeito a lei. 244

241

RUBIN, Daniel Sperb. Janelas quebradas, tolerncia zero e criminalidade. Jus Navigand. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3730&p=2>. Acesso em 29 de maro de 2008. 242 RUBIN, Daniel Sperb. Janelas quebradas, tolerncia zero e criminalidade. Jus Navigand. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3730&p=2>. Acesso em 29 de maro de 2008. 243 WENDEL, Travis; CURTIS, Ric. Tolerncia zero: a m interpretao dos resultados. Horizontes Antropolgicos, Dec. 2002, vol. 8, n 18, p. 267-278. ISSN 0104-7183. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0104-71832002000200012&script=sci_arttext&tlng=pt> Acesso em 29 de maro de 2008. 244 ROSA, Alexandre Morais da; SILVEIRA FILHO, Sylvio Loureno da. Para um Processo Penal Democrtico: Crtica Metstase do Sistema de Controle Social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 34. Apud. WACQUANT, Loc. Sobre a janela quebrada e alguns outros contos sobre segurana vindos da Amrica. In: Revista brasileira de cincias criminais. IBCCRIM, n 46, p. 244.

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Lucas GILARDONE ao citar Loc WACQUANT assim descreve:

Esto es precisamente lo que ocorre com ls polticas de tolerancia cero, que pressuponem que el combate frontal y sin contemplaciones contra expressiones desviantes menores, y contra delitos de poca monta y contravenciones, culminar em algn momento com la erradicacin de ls expressiones mas violentas y socialmente dainas. Em sntesis, la intolerncia y la agressividade hacia pequeos infractores lograr evitar crmenes mayores. 245

Sendo assim, pode-se verificar que a teoria das janelas quebradas ou broken windows theory proclamava que pequenos delitos ou manifestaes de desordem (como vadiagem, jogar lixo nas ruas, beber em pblico, catar papel, prostituio etc.) que no fossem repreendidos imediatamente, poderiam levar a grandes delitos, e consequentemente a uma criminalidade violenta 246. Por esse motivo, que a partir da teoria das janelas quebradas, nasceu no incio dos anos 90, mais precisamente em Nova York (EUA), a idia do chamado Estado de tolerncia zero, quando o ento Prefeito Rudolph GIULLIANI, no exerccio do seu mandato, imps uma poltica de segurana pblica ambiciosa e agressiva, buscando reduzir a criminalidade na capital americana247. O resultado da aplicao da teoria das janelas quebradas pelo Departamento de Polcia de Nova Iorque, deu azo ao que os americanos batizaram de operao tolerncia zero, e fez com que os ndices de criminalidade daquela cidade cassem pela primeira vez em 30 anos248. H quem diga, que tal sucesso foi devido ttica policial de realizar busca e perseguies aos inconvenientes sociais, retirando das ruas centrais de Nova York, o subproletariado que vive do mercado informal dentre os quais podemos destacar os mendigos, prostitutas, gigols, bbados, flanelinhas, traficantes, bem como, todo o tipo de desocupado249.

245

GILARDONE, Lucas. El retorno a la inquisicin: Las polticas de tolerancia cero em el paradigma neoliberal. Crdoba: Universidad de Crdoba, 2003. p. 230. Apud. WACQUANT, Loc. Las crceles de la miseria. Editorial Manantial, Buenos Aires, 2000. 246 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de; CARVALHO, Edward. Teoria das janelas quebradas: e se a pedra vem de dentro? In . Revista de Estudos Criminais. !TEC, n 11. p. 24. 247 RUBIN, Daniel Sperb. Janelas quebradas, tolerncia zero e criminalidade. Jus Navigand. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3730&p=2>. Acesso em 29 de maro de 2008. 248 RUBIN, Daniel Sperb. Janelas quebradas, tolerncia zero e criminalidade. Jus Navigand. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3730&p=2>. Acesso em 29 de maro de 2008. 249 REALE JNIOR, Miguel. Insegurana e tolerncia zero. In. Revista de Estudos Criminais. !TEC, n 9. p. 68.

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Tambm h aqueles que dizem que ao ser colocado um maior nmero de policiais para trabalhar nas ruas centrais e nos subrbios, fez com que houvesse uma relao de confiana e cooperao mtua entre a polcia e os cidados, e tal parceria ajudou na preveno da criminalidade250. Todavia, h estudos que comprovam que as polticas de tolerncia zero, implantadas em Nova York e em outras cidades americanas, diminuram a criminalidade momentaneamente, pois, ao longo do tempo, ficou constatado que esta vertente no conseguiu baixar, de forma significativa, o nmero de infraes penais, nem ao menos de infraes menores. O que ocorreu na verdade foi um aumento impressionante do efetivo policial e, por conseguinte, um aumento das atividades judiciais, que por sua vez, deram causa a milhares de processos de condenao, que resultaram em um aumento significativo da populao carcerria, j que grande parte desses delinqentes foram condenados a pena de priso251. Outra crtica que se faz, que com o aumento do nmero de policiais, houve tambm um aumento no nmero de reclamaes de pessoas vtimas de excessos e abusos por parte desses detentores da lei, haja vista, que em muitos casos, a polcia atuou de forma desproporcional, inclusive em situaes onde o suposto infrator no oferecia nenhum perigo252. Outrossim, como conseqncia dessa poltica repressiva253, houve um aumento da populao carcerria norte-americana nos ltimos 10 anos254, e a
250

RUBIN, Daniel Sperb. Janelas quebradas, tolerncia zero e criminalidade. Jus Navigand. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3730&p=2>. Acesso em 29 de maro de 2008. 251 MUOZ CONDE, Francisco. Las reformas de la parte especial del derecho penal espaol em el 2003: de la tolerancia cero al derecho penal del enemigo. Disponvel em: <http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id=8&id_noticia=403856&d=1>. Acesso em 29 de maro de 2008. 252 Por exemplo, pode-se citar o caso Diallo, ocorrido em janeiro de 1999 na cidade de Nova York, onde uma patrulha composta por quatro policiais da unidade de luta contra os delitos de rua, ao seguirem em perseguio de um suposto agressor sexual, acabaram efetuando 41 disparos, dentre os quais 19 atingiram mortalmente um jovem imigrante guineano de 22 anos, que se encontrava parado em frente a um edifcio, e nada tinha a haver com o caso. (MUOZ CONDE, Francisco. Op. cit.,) 253 Nessa perspectiva ressalta Jacinto COUTINHO que: A poltica de Tolerncia Zero, smbolo maior da Broken Windons, marcada pelo excesso do soberano e desumanidade das penas; um funcionalismo bipolar, um tudo ou nada; culpado ou inocente; um sistema binrio, muito a gosto de uma psmodernidade reducionista e maniquesta. (MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Op. cit., p. 26.) 254 Em 10 (dez) anos o nmero de reclusos nos Estados Unidos triplicou, pois, de setecentos e quarenta mil reclusos passou para quase dois milhes. Outro dado alarmante que a cota de reclusos por cada 100.000 habitantes em 1997 nos Estados Unidos era de 646, seis vezes superior mdia da Unio

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grande maioria desses detentos composta por indivduos pertencentes a parcela mais carente da sociedade (desempregados, principalmente negros e latinos). Certamente, nenhuma sociedade jamais admitir que milhares de desempregados venham a roubar impunemente. Porm, o que fazer com estes indivduos, se as precrias condies de vida em que vivem (sobrevida) os levam a delinqir? correto apostar em uma vertente dogmtica que faz da criminalizao da pobreza seu estandarte para um direito penal repressivo? Ora, o problema do desemprego, no ser solucionado com o aumento da represso penal, muito menos com a construo de milhares de novos presdios, mas apenas e tosomente, com uma poltica social e econmica, que vise uma melhor redistribuio de renda, e a consecuo de obras sociais voltadas as populaes mais carentes255. Nesse sentido, Jacinto COUTINHO tece as seguintes crticas a teoria das janelas quebradas:
A Broken Windowns Theory, assim, no prega a reforma do desordeiro, mas to-s sua excluso. Julga-o no somente por dar a ele um antecedente criminal, tampouco por conden-lo, mas por tornar o indivduo algum que precisa ser controlado, removido e observado. A categoria do desordeiro permite a Tolerncia Zero, e esta o abuso do Estado e a barbrie do Soberano. A desordem do Estado, enfim, garante a ordem. A violncia policial necessria; um meio para um fim maior. 256

Ao traar um paralelo da teoria das janelas quebradas implantada nos Estados Unidos, com a realidade brasileira, Jacinto COUTINHO ainda elabora a seguinte crtica:
Os bbados, os catadores de papel, os flanelinhas, entre outros, so as verdadeiras ameaas, os projetos de Fernandinho Beira-Mar com os quais se deve dar cabo agora, antes que virem coisa pior. Acaba-se com eles e se acaba com os estupros, com os roubos, com os homicdios. O perigo de tal afirmao no fosse a ingenuidade evidente, na medida em que transforma o guri da esquina (que est l em vez de estar na escola, maldito!) em um manaco do parque; o mendigo que dorme sob a marquise (porque quer, obviamente!) em uma ameaa para a sociedade (quem no dorme melhor quando no v um mendigo em tais condies?!). Os pedintes, ento, enojam, assustam, enchem todos de medo: fazem com que saia das ruas e se
Europia, que ultrapassa apenas a casa dos 100. Por exemplo, a mdia espanhola de 113. (fontes: Bureau of Justice Statistics, Prison and Jail Inmate ad Mid-Year 1988, Washington 1999; Council of Europe Annual Statistics, Strassbourg 1997. Apud. MUOZ CONDE, Francisco. Op. cit.,) 255 MUOZ CONDE, Francisco. Las reformas de la parte especial del derecho penal espaol em el 2003: de la tolerancia cero al derecho penal del enemigo. Disponvel em: <http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id=8&id_noticia=403856&d=1>. Acesso em 29 de maro de 2008. 256 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Op. cit., p. 27.

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fique trancado em casa. E o medo, como que numa osmose criminosa, percebido pelos ladres-desordeiros, que passam a roubar; um crculo vicioso do apocalipse da desordem: desordem gera medo, medo gera crime, crime gera desordem. o reino, por evidente, da manipulao das premissas. a filosofia Caco Antibes aplicada ao Direito! 257

Portanto, constata-se que o Estado de tolerncia zero, nasceu com o intuito de ser um importante movimento de Poltica Criminal na luta contra a criminalidade, mas o que se v na prtica, que essa vertente dogmtica tem sido apenas um meio ainda mais cruel de segregao humana, pois age de maneira agressiva e desproporcional, apenas com a parcela mais carente da populao, tornando-os ainda mais excludos da sociedade. 5.4. O ABOLICIONISMO RADICAL No de hoje que se sabe que o encarceramento de indivduos, visando preveno de novos delitos e a ressocializao258 destes delinqentes, desde os tempos mais longnquos, at os dias atuais, no obteve xito. Em um primeiro contato com o vocbulo abolicionismo pode-se constatar que tal proposta tende a buscar no somente a supresso dos delitos, penas e do sistema carcerrio, mas sim, a total extino do sistema penal, substituindo-o por sistemas alternativos de soluo de conflitos259. Ora, jamais ficou constatado que algum que foi encarcerado, aps ter cumprido a sua pena e ser posto em liberdade, saiu melhor do que quando era livre, o que prova que o crcere no corrige a falha cometida pelo detento, nem o redime para um retorno vida em sociedade, e muito menos melhora o seu carter, pois o isolamento social um fator irreversvel na vida de um indivduo. Ou seja, a priso para os tericos do abolicionismo radical intil, pois alm de
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MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Op. cit., p. 27. H mais de um sculo que os reformadores do sistema penal vm constatando que a priso fracassou, quanto ao seu objetivo de reeducar e reintegrar o apenado que passou determinado tempo cumprindo pena. O que estes estudiosos percebem, que o Estado no se interessa pela ressocializao desses indivduos e somente exercita uma poltica de condenao gil e intensa, que difunde a crena no trancafiar e jogar as chaves fora. (PASSETTI, Edson. Curso livre de abolicionismo penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 27-29. 259 PIRES, Ariosvaldo de Campos; SALES, Sheila Jorge Selim de. Alguns Movimentos poltico-criminais da atualidade. In IBCCRIM, ano 11. n 42, janeiro-maro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 303).

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despersonalizar o indivduo, no o ressocializa, e faz com que este se torne ainda mais afastado da sociedade260. Por esta razo, existem doutrinadores261 que defendem a teoria do abolicionismo radical, sustentando que necessrio que se haja uma eliminao total do direito penal, haja vista, que este sistema de interveno humana, traz mais efeitos malficos do que benficos. Para os adeptos do abolicionismo, a pena de priso deveria ser extinta e, em seu lugar deveriam ser adotados os modelos informais de solues de conflitos, dentre os quais podemos citar a reparao civil, a arbitragem, os acordos, entre outros262. Partindo dos ensinamentos de Salo de CARVALHO podemos verificar que o abolicionismo seria uma teoria sensibilizadora que rene autores que: Partilhando do modelo sociolgico crtico das dcadas de 60 e 70, comungam propostas poltico-criminais estruturadas na premissa da radical contrao/substituio do sistema penal por outras instncias resolutivas dos conflitos sociais. 263 A grande contribuio que esta ideologia traz a pauta seria no tocante a humanizao por ela defendida, haja vista que o poder punitivo estatal encontrasse falido e no capaz de ressocializar o delinqente, possibilitando-lhe um cumprimento de pena de acordo com a dignidade e os direitos fundamentais da pessoa humana. Pode-se dizer que Louk HULSMAN264 um dos mais significantes defensores da ideologia abolicionista. Tanto o , que em sua obra: Das penas
260 261

MELO, Op. cit., p. 9 e 22. Existem variantes no pensamento abolicionista, haja vista, que seus autores no compartilham em p de igualdade com seus mtodos e pressupostos filosficos, para a consecuo de seus objetivos. O ponto em comum do pensamento abolicionista a extino do sistema penal, pela sua total ineficcia na soluo dos conflitos sociais. Dentre estes autores pode-se citar a preferncia fenomenolgica de Louk Hulsman, a marxista de Thomas Mathiesen, a estruturalista de Michel Foucault e, por fim, a fenomenolgicohistoricista de Nils Christie. (ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Traduo: Vnia Romano Pedrosa, Amir Lopes da Conceio. Rio de Janeiro: Revan, 1991. p. 98.) 262 MELO, Op. cit., p. 21. 263 CARVALHO, Salo de. Consideraes sobre as incongruncias da Justia Penal Consensual: Retrica Garantista, Prtica Abolicionista. In Dilogos sobre a Justia Dialogal. CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (orgs.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 263-264. 264 De acordo com o pensamento de Louk Hulsman, o sistema penal um problema em si mesmo e, em face da sua inutilidade em resolver conflitos, prefervel que seja extinto. (ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas... p. 98.). E ainda nesse sentido, afirma Hulsman que o sistema penal se

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perdidas, ele descreve que: O desaparecimento do sistema penal abrir, num convvio mais sadio e dinmico, os caminhos de uma nova justia, uma vez que, segundo Durso, daria lugar aos ajustes espontneos realizados pela prpria comunidade.265 Nesse sentido, de acordo com Winfried HASSEMER e Francisco MUOZ CONDE, citados por Alice BIANCHINI, o movimento em prol do abolicionismo penal funda-se no seguinte pressuposto:
Se o Direito penal arbitrrio, no castiga igualmente todas as infraes delitivas, independentemente do status de seus autores, e quase sempre recai sobre a parte mais dbil e os extratos economicamente mais desfavorecidos, provavelmente o melhor que se pode fazer acabar de vez por todas com este sistema de reao social frente criminalidade, que tanto sofrimento acarreta sem produzir qualquer benefcio.266

Portanto, pode-se concluir que o abolicionismo radical uma ideologia no-intervencionista, totalmente contrria ao neo-retribucionismo, pois fomenta a desinstitucionalizao e descentralizao, ao tentar afastar do Estado a incumbncia de solucionar os conflitos existentes, passando tal nus para a sociedade267. Mas o desaparecimento do sistema penal no Brasil criticado por diversos doutrinadores, dentre os quais, pode-se citar Luiz Flvio DURSO, que assim descreve: A eliminao do sistema penal representa algo de inimaginvel para o Brasil, embora possa at ser admitida em tese para alguns pases do mundo. O nosso sistema penal no bom, todavia, sua eliminao traria um verdadeiro caos que representaria anarquia global de todas as relaes humanas.268 Todavia, h aqueles que se opem as crticas ferrenhas feitas ao modelo abolicionista penal, dentre eles podemos destacar Salo de CARVALHO que se manifesta no seguinte sentido:
trata de uno de los raros condicionamentos sociales que podran desaparecer sin suscitar problemas particulares, porque las organizaciones que componen este sistema no dependen en absoluto de l. (PIRES, Ariosvaldo de Campos; SALES, Sheila Jorge Selim de. Op. cit., p. 304). 265 MELO, Op. cit., p. 22. 266 BIANCHINI, Alice. Os grandes movimentos de Poltica criminal na atualidade: movimento de lei e ordem, minimalismo penal e abolicionismo. Apud. HASSEMER, Winfried; MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin a la Criminologa y al derecho penal. Valencia: Tirant lo Bianch, 2001, p.361. Disponvel em: <http://www.uvb.com.br/main/posgraduacao/CienciasCriminais/AulasImpressas/PC_Aula_02.pdf>. Acesso em 29 de maro de 2008. 267 MELO, Op. cit., p. 32. 268 MELO, Op. cit., p. 22. Apud. Durso, Luiz Flvio Borges. In Consulex.

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mister ressaltar, desde j, que negamos terminantemente as crticas demonizadoras do modelo poltico-criminal abolicionismo. Entendemos que as vrias matizes do abolicionismo a) so extremamente teis e importantes para a avaliao fenomenolgica da (in)eficcia do sistema penal; b) seus fundamentos terico-doutrinrios, ancorados no paradigma da reao social, so irreversveis, do ponto de vista acadmico, na cincia criminolgica; e c) algumas de suas propostas, fundamentalmente aquelas que dizem respeito abolio da pena privativa de liberdade cumprida em regime carcerrio fechado, aos processos de descriminalizao e negativa da ideologia do tratamento so viveis como projeto poltico-criminal 269

Tambm nessa linha de raciocnio, o ilustre doutrinador Alessandro BARATTA entendia que o modelo terico abolicionista seria um:
(...) modelo de poltica criminal alternativa que utiliza, como idia reguladora ou utopia concreta, a superao do direito penal. Pois, nas teorias radicais de poltica criminal, como so as teorias abolicionistas, o critrio funciona no sentido de avaliar as reformas como se estas tivessem a capacidade de superar o sistema penal tradicional, e que dita superao fosse efetivamente possvel. 270

Em seqencia Salo de CARVALHO271 complementa o pensamento de BARATTA dizendo: Percebemos, assim, o abolicionismo na perspectiva de ALESSANDRO BARATTA, ou seja, como uma utopia orientadora de extrema importncia heurstica. No h mudana sem utopia e, no momento em que o homem renuncia utopia, acaba por renunciar sua prpria condio humana. Por fim, seguindo nessa linha abolicionista do sistema penal, em prol de uma poltica criminal alternativa, Alessandro BARATTA encontrou em uma expresso de G. RADBRUCH o seguinte ensinamento: a melhor reforma do direito penal no consiste em sua substituio por um direito penal melhor, mas sua substituio por uma coisa melhor que o direito penal. 272 Assim, devemos destacar que as propostas abolicionistas devem ser vistas de maneira reservada, principalmente em se tratando da atual realidade nos pases do terceiro mundo, pois o total desaparecimento do direito penal poderia trazer efeitos desastrosos e de difcil reparao, podendo dar azo ao aparecimento de outros instrumentos informais de controle social, que possivelmente seriam

269 270

CARVALHO, Salo de. Consideraes... Op. cit., p. 273. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica... p. 222. 271 CARVALHO, Salo de. Consideraes... Op. cit., p. 274. 272 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica... p. 222.

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regrados por uma maior arbitrariedade, e conseqentemente fariam que houvesse uma maior supresso de direitos e garantias dos indivduos273. 5.5. O DIREITO PENAL MNIMO De acordo com os ideais iluministas, se o Estado produto da razo, jamais poder ser considerada legtima a sano penal que se findar, nica e exclusivamente no sentimento de vingana. com base nesse pensamento, que podemos afirmar que o Direito Penal, deve ser a ultima ratio, devendo ser chamado a intervir somente quando os demais ramos do direito se mostrarem incapazes, inaptos ou insuficientes para a tutela do bem jurdico infringido274. Nesse contexto, assim descreve Ral CERVINI: ...o Direito Penal somente deve ser empregado para a proteo dos bens jurdicos em forma subsidiria, como ultima ratio, reservando-se para aqueles casos em que seja o nico meio de evitar um mal maior.275 [grifo meu] J dizia BECCARIA na concluso de sua obra Dos delitos e das penas: Para que cada pena no seja uma violncia de um ou de muitos contra um cidado privado, deve ser essencialmente pblica, rpida, necessria, a mnima das possveis em dadas circunstncias, proporcionada aos crimes, ditada pelas leis.276 [grifo meu] No mesmo sentido, assim so os dizeres do mestre ZAFFARONI:
A teoria do direito penal mnimo (ou minimalismo penal) exps um conceito de pena de ntida inspirao liberal, no que constitui um dos mais elaborados esforos contemporneos para proporcionar tal conceito a partir da referida inspirao. Segundo esse conceito, a interveno penal caberia somente em conflitos muitos graves, que comprometessem interesses gerais, e naqueles em que, sem tal interveno, surgiria o risco de uma vingana privada ilimitada.277

273 274

MELO, Op. cit., p. 32. BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 11. 275 CERVINI, Ral. Os processos de descriminalizao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 192. 276 BECCARIA, Op. cit., p.143. 277 ZAFFARONI, et al. Teoria Geral do Direito Penal... p. 129.

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Portanto, o Direito Penal mnimo uma espcie de Poltica Criminal voltada a conter ao mximo o poder punitivo estatal, utilizando-se primeiramente de meios jurdicos de controle que no o penal, bem como outras formas de aplicao de pena que no apenas e to somente a privativa de liberdade278. Porm, o Brasil vive um momento de conflito entre duas ideologias penais. De um lado o movimento do law and order (lei e ordem), que acredita que o Direito Penal ao utilizar-se da sano penal poder acabar com a criminalidade. De outro, a ideologia da interveno mnima do Estado, originrio do iluminismo, conforme anteriormente relatado. Assim sendo, pode-se verificar que legisladores penalistas ao se deixarem levar pela emoo acabaram por aderir a ideologia repressiva da Lei e ordem, fazendo com que houvesse um aumento desenfreado no nmero de tipificaes penais, e conseqentemente um maior incentivo a criminalizao, a penalizao e a carcerizao. Mas, mesmo com essa inflao legislativa o movimento da Lei e ordem no foi capaz de reduzir a criminalidade, e to pouco prevenir os delitos279. Por essa razo, que o pensamento doutrinrio acerca de um Direito Penal mnimo vem ganhando terreno a cada dia, pois acredita-se que esse seja o modelo de poltica criminal que mais se identifica com a atual realidade penal brasileira280. Segundo os ditames de Luiz Flvio DURSO: Esse o grande desafio do mundo moderno, reduzir ao mximo a aplicao da pena privativa de liberdade, somente reservando a priso para aqueles realmente perigosos ou que no possam permanecer em liberdade.281 Nesse sentido, o legislador ptrio assim descreveu na exposio de motivos da Lei 7.209 de 1984:
Uma poltica criminal orientada no sentido de proteger a sociedade ter de restringir a pena de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ao crimingena cada vez maior do crcere. Esta filosofia importa obviamente na busca de sanes outra para os delinqentes sem periculosidade ou menos graves. No
278 279

MELO, Op. cit., p. 30. MELO, Op. cit., p. 33. 280 MELO, Op. cit., p. 32. 281 DURSO, Luiz Flvio Borges. Privatizaes de Presdios. In Consulex. Ano III n 31, de 31 de julho de 1999.

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se trata de combater ou condenar a pena privativa de liberdade como resposta penal bsica ao delito. Assim, como no Brasil, a pena de priso se encontra no mago dos sistemas penais de todo o mundo. O que por ora se discute a sua limitao aos casos de reconhecida necessidade.282

De acordo com as consideraes acima relatadas, pode-se concluir que atualmente no Brasil vem crescendo de maneira ainda tmida, uma corrente ideolgica que tem como objetivo firmar a idia de que a interveno estatal s deve acontecer quando for estritamente necessria. Ou seja, devem-se reduzir os mecanismos punitivos do Estado ao mnimo necessrio, dando ensejo formao do chamado Direito Penal mnimo. 5.5.1. PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA O princpio da interveno mnima283 por ser originrio do Iluminismo284 e trazer consigo ideais de defesa aos bens e garantias fundamentais do cidado, no poderia ter posio diferente daquela que visa conter o ius puniend do Estado, pois deve tentar extinguir a arbitrariedade estatal, enquanto solucionador e apaziguador dos conflitos sociais285. Sendo assim, pode-se afirmar que o princpio da interveno mnima surgiu para se contrapor ao absolutismo, pois, aparece como uma orientao poltico-criminal restritiva do jus puniend.286 Constata-se ainda, que o princpio da interveno mnima foi positivado primeiramente na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789), mais precisamente em seu art. 8, que assim proclamava: A lei s deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias, (...) No Brasil, o princpio em anlise, embora no tenha sido previsto de maneira explicita, foi recepcionado pela Constituio
MARTINS, Jorge Henrique S. Penas alternativas: comentrios a nova lei 9714/98. Exposio de motivos da nova parte geral do cdigo penal, p. 33. 283 O princpio da interveno mnima se faz presente desde a Declarao dos Direitos do Homem e dos Cidados de 1789, trazendo em seu art. 8, a seguinte descrio: A lei no deve estabelecer mais do que penas estrita e evidentemente necessrias, e ningum pode ser castigado a no ser em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito, e legalmente aplicada. (DDHC) 284 De acordo com a ideologia do iluminismo, o Estado produto da razo. Sendo assim, no iderio iluminista, no h nenhuma legitimao possvel que justifique a sano penal pelo simples sentimento de vingana. (JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direto Penal: Coleo elementos do direito. So Paulo: Siciliano Jurdico, 2003. p. 25). 285 MELO, Op. cit., p. 25 e 31. 286 LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princpios Polticos do Direito Penal (Srie princpios fundamentais do direito penal moderno) vol. 3, 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 92.
282

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Federal atravs da clusula geral disposta no art. 5, 2, que assim dispe: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.287 Isso se d, em decorrncia desses tratados conterem normas de direitos fundamentais que so automaticamente incorporados ao rol do art. 5 da Constituio Federal atravs da teoria da recepo288. Portanto, na luta contra o crime, o princpio da interveno mnima, prope que o direito penal seja utilizado de forma restrita289, devendo a sano criminal ser reservada apenas para aqueles casos em que se constituir meio necessrio para a proteo de um bem jurdico relevante. Nesse sentido, Rogrio GRECO citando Francisco MUOZ CONDE descreve de forma mpar, o carter limitador do princpio da interveno mnima frente ao poder punitivo estatal: O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princpio da interveno mnima. Com isto, quero dizer que o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurdicos mais importantes. As perturbaes mais leves do ordenamento jurdico so objetos de outros ramos do Direito.290 Conforme descrevem ZAFFARONI e PIERANGELI, o poder punitivo estatal traz consigo um certo teor de violncia, e sua interveno na maioria das vezes se apresenta de forma irracional, a tal ponto de acrescentar ainda mais violncia aquela em que sociedade submetida. Estes doutrinadores descrevem ainda, que na Amrica Latina o princpio da interveno mnima vem sendo desrespeitado de maneira mais acentuada, haja vista, que nas Amricas so constantes as agresses aos Direitos Humanos, o que afeta o desenvolvimento desses pases, e consequentemente culmina em um aumento desenfreado da criminalidade291.
287

DOTTI, Curso de direito penal: Parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 67-68. SIQUEIRA, Flvio Augusto Maretti. A Insignificncia no Direito Penal Moderno. Disponvel em: <http://www.praetorium.com.br/index.php?section=artigos&id=9> Acesso em: 02 de abril de 2008. 289 DOTTI, Curso de direito penal... p. 67. 290 GRECO, Direito Penal do equilbrio... p. 52. 291 ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 3 ed. rev., atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.80-81.
288

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Esta crise do Direito Penal esta relacionada em partes com a utilizao desenfreada de normas incriminadoras, que muitas vezes acabam invadindo outras esferas do direito em que o ilcito pode ser meramente civil, administrativo ou tributrio292. O arbtrio daqueles que fazem as leis certamente uma das causas da desordem do sistema punitivo estatal, haja vista, que o Estado esta visando apenas a sua pretenso punitiva, sem ao menos se preocupar com critrios de humanidade ou proporcionalidade, impondo penas severas, at quando no necessrio293. So muitos os doutrinadores que advertem sobre o esvaziamento da fora intimidadora da pena, frente a criao excessiva e sem critrios de tipos penais incriminadores. Francesco CARNELUTTI fala em uma inflao legislativa, ao sustentar que seus efeitos so anlogos aos da inflao monetria, pois desvalorizam as leis, e no concernente s leis penais aviltam a sua eficcia preventiva.294 Carlos Enrico PALIERO, em sua obra analisa o fenmeno da hipertrofia do Direito Penal295, dizendo que h um crescimento patolgico da legislao penal. Para Luiz Flvio GOMES, o sistema tradicional, claramente paleorrepressivo, ao infringir a Lei do Estado, o infrator contrai uma dvida com ele e deve pag-lo a todo custo; e a nica resposta estatal prevista para o pagamento desta dvida a pena, principalmente a de priso.296 Atualmente, nossos legisladores esto sendo levados a editarem leis de ocasio, que nada mais so que leis editadas para responder a determinadas situaes excepcionais que estejam causando agitao na opinio pblica, como por exemplo, nos casos de homicdios qualificados e seqestros. nesse momento que se percebe a funo simblica do Direito Penal, que voltado
SIQUEIRA, Flvio Augusto Maretti. A Insignificncia no Direito Penal Moderno. Disponvel em: <http://www.praetorium.com.br/index.php?section=artigos&id=9> Acesso em: 02 de abril de 2008. 293 MELO, Op. cit., p. 26. 294 LUISI, Luiz. Um discurso sedicioso: a minimizao do Direito Penal. In Discursos Sediciosos, ano 1, n. 2. Instituto Carioca de Criminologia. Rio de Janeiro: ICC, 1996. p. 37. Apud. FRANCESCO, Carnelutti. La crisi della legge. In Discorsi intorno al diritto. p. 178. 295 Em um artigo descoberto em 1898, Reinhart Frank usou pela primeira vez a expresso hipertrofia penal salientando que o uso da pena tem sido abusivo, e por isso perdeu parte do seu crdito, e, portanto, sua fora intimidadora, j que o corpo social deixa de reagir do mesmo modo que o organismo humano no reage mais a um remdio administrado abusivamente. (LUISI, Luiz. Um discurso sedicioso: a minimizao do Direito Penal. In Discursos Sediciosos, ano 1, n. 2. Instituto Carioca de Criminologia. Rio de Janeiro: ICC, 1996. p. 37. Apud. Reinhart Frank. Dir Uberspannung Der Stattlichen Strafgewalt. In Zstw (Revista para a Cincia geral do direito penal), 1899, p. 733. 296 MELO, Op. cit., p. 26. Apud. GOMES, Luiz Flvio. Suspenso condicional do processo penal. So Paulo: RT, 1997.
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apenas e to-somente para a criao de resultados imaginrios, que ficam a margem da consecuo efetiva de resultados concretos. Esse aspecto tem se tornado bastante preocupante, pois, nesse momento tem predominado a adoo de uma poltica criminal radical (hard control), tendente a criao de novos tipos penais, ao endurecimento das penas j existentes e ao corte de direitos e garantias fundamentais. Como exemplo dessa tendncia, podemos citar a Lei dos Crimes Hediondos297. Entretanto, por esse motivo que Damsio de JESUS defende a priorizao do princpio da interveno mnima, haja vista, que este princpio procura restringir ou impedir o arbtrio do legislador, no sentido de evitar a definio desnecessria de crimes e a imposio de penas injustas, desumanas ou cruis, a criao de tipos delituosos deve obedecer imprescindibilidade, s devendo intervir o Estado, por intermdio do Direito Penal, quando os outros ramos do Direito no conseguirem prevenir a conduta ilcita.298 Por tudo isso, que o sistema penal deve ter seu uso restringido ao mximo, devendo ser esgotados todos os meios extra-penais de controle social, antes de se recorrer ao direito penal299. Assim, quando outras formas de sano ou outros mtodos de controle social (medidas civis ou administrativas) forem suficientes para o restabelecimento da ordem jurdica violada, estas que devero ser adotadas e no as criminais300. Nesse sentido, assim descreve o insigne doutrinador Nelson Hungria:
Somente quando a sano civil se apresenta ineficaz para a reintegrao da ordem jurdica que surge a necessidade da enrgica sano penal. O legislador no obedece a outra orientao. As sanes penais so o ultimo recurso para conjurar a antinomia entre a vontade individual e a vontade normativa do Estado. Se um fato ilcito, hostil a um interesse individual ou coletivo, pode ser convenientemente reprimido com sanes civis, no h motivo para reao penal.301

Sendo assim, conclui-se que o princpio da interveno mnima tem como funo basilar, a aplicao da pena privativa de liberdade somente em situaes
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MELO, Op. cit., p. 27-28. JESUS, Op. cit., p. 10. 299 BITENCOURT, Op. cit., p. 11. 300 BITENCOURT, Op. cit., p. 11. 301 DOTTI, Curso de direito penal... p. 67. Apud. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. vol. VII. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 178.

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extremas, nas quais os fins buscados pelo poder punitivo estatal no podem ser alcanados com medidas alternativas priso. 5.5.2. OBJETIVOS DO DIREITO PENAL MNIMO No de hoje, que o Direito Penal brasileiro guarda resqucios do movimento repressivo da Lei e Ordem, e certamente essa ideologia contribuiu para que em nosso pas fosse cada vez mais difundida a criminalizao, a punio, a penalizao, e a carcerizao302. Gabriel CHALITA ao prefaciar a obra de Tailson Pires COSTA adverte:
No de hoje que se discute a reeducao humana. No de hoje que se discute a priso, sua eficincia, sua evoluo. No de hoje que se discute violncia, criminalidade. Eis uma temtica que h muito perturba a sociedade. Eis um desafio que ainda hoje no se equacionou. o grande dilema do direito penal! Criminaliza? Despenalizar? Humanizar? Qual a melhor alternativa para se construir um sistema perfeito de reeducao daqueles que tiveram a infelicidade de infringir o sistema penal ou o sistema jurdico?303

Atualmente, vrios so os defensores de uma poltica criminal voltada para um Direito Penal mnimo, cujo lema mnima interveno, com mximas garantias. Mas para que isso ocorra de maneira eficaz, preciso que os trs Poderes do Estado estejam sintonizados nessa empreitada. O Executivo deve buscar uma poltica de preveno do crime, e no apenas de represso, como feito atualmente. O Judicirio deve propagar que a funo do Direito Penal a de resguardar os bens jurdicos de forma subsidiria, devendo este ser acionado somente em casos de ultima ratio, ou seja, somente quando os outros ramos do direito no forem suficientes ou se mostrarem inaptos ao efetivo controle social. Tambm, ao Poder Judicirio caber assegurar que os demais princpios fundamentais do Direito Penal mnimo304, anteriormente estudados, sejam

MELO, Op. cit., p. 33. COSTA, Tailson Pires. Penas alternativas: reeducao adequada ou estmulo a impunidade? So Paulo: Max Limonad, 1999. p. 9. 304 Os princpios fundamentais do Direito Penal mnimo estudados nesse trabalho foram: princpio da legalidade, princpio da reserva legal, princpio da humanidade, princpio da culpabilidade, princpio da proporcionalidade, princpio da fragmentariedade, princpio da subsidiariedade, princpio da adequao social, princpio da insignificncia e princpio da interveno mnima.
303

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observados de maneira efetiva. Por fim, o Legislativo deve evitar a criminalizao de novas condutas e o aumento das penas j existentes, bem como, dever promover os processos de descriminalizao, despenalizao, descarcerizao e desinstitucionalizao, haja vista, que tais processos atingem o mago do sistema penal brasileiro305. Portanto, se na busca de uma poltica criminal voltada ao direito penal mnimo, os trs Poderes promoverem uma deflao penal, certamente, isto poder transformar o aspecto quantitativo da lei em qualitativo, e consequentemente, a justia criminal se tornar mais humanizada306.

5.5.2.1. DESCRIMINALIZAO Os processos de descriminalizao307 um dos mais importantes movimentos de poltica criminal na atualidade, pois preconiza que o direito penal s pode intervir onde se verifiquem leses insuportveis das condies comunitrias essenciais de livre desenvolvimento e realizao da personalidade de cada homem.308 Ren DOTTI ensina que em sentido mais freqente, descriminalizar significa abandonar a incriminao de certos fatos ou fazer com que uma infrao perca o seu carter criminal.309 Na lio de Heleno FRAGOSO, citado por Alice BIANCHINI, uma poltica criminal moderna orienta-se no sentido da descriminalizao e da desjudicializao, ou seja, no sentido de contrair ao mximo o sistema punitivo o Estado, dele retirando todas

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GOMES, Luiz Flvio. Direito de apelar em liberdade; conforme a Constituio Federal e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos: doutrina e jurisprudncia. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 98-106. 306 MELO, Op. cit., p. 33-34. 307 De acordo com Marc Ancel, o termo descriminalizao foi divulgado pela primeira vez em 1949, em uma obra de Shedon Gluck. Porm, o prprio autor esclarece que desde 736 uma lei inglesa j trazia este conceito de forma intrnseca, ao proibir que houvessem perseguies aos acusados de cometer bruxaria. (DOTTI, Ren Ariel. Reforma penal brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p.24.) 308 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal Portugus: Parte Geral II - As conseqncias jurdicas do crime. Lisboa: Editorial Notcias, 1993. p. 65. 309 DOTTI, Ren Ariel. Reforma penal brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p.24.

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as condutas anti-sociais que podem ser reprimidas e controladas sem o emprego de sanes criminais.310 Nessa mesma linha de raciocnio, a viso de Figueiredo DIAS, pois este ensina que mesmo quando um ato delituoso violar um bem jurdico, deve-se tentar acionar outros meios que no os penais, pois estes s devem ser utilizados em ultima ou extrema ratio311. Sendo assim, enquanto os adeptos da despenalizao buscam solues alternativas (penas alternativas), frente ao ius puniend estatal, sem valorar o carter ilcito das condutas delituosas, a corrente que segue em prol da descriminalizao pede pela excluso do mbito penal, de toda e qualquer conduta que for de pequeno potencial ofensivo. Isto , toda conduta delituosa que no merecer ou no necessitar de pena, devera ser descriminalizada, ou seja, devera ser retirada do mbito de atuao do direito penal, transformando-a em ilcito administrativo ou civil, ou simplesmente perder o carter de ilcito312. De acordo com os ensinamentos de Ral CERVINI, a descriminalizao o meio pelo qual se retira do mbito do Direito Penal determinadas condutas que no so graves, e que por isso deixam de ser sancionadas penalmente313. J o Comit do Conselho Europeu (1987) descreve que se entende por descriminalizao os processos pelos quais a competncia do sistema penal para aplicar sanes como uma reao diante de certas formas de conduta anulada a respeito dessa conduta especfica.314 Ren DOTTI ao citar Louk HULSMAN descreve que entre os diversos comportamentos que podem ser descriminalizados, destacam-se os relativos s normas morais (blasfmia, infraes sexuais e aborto); s normas sociais (vagabundagem, mendicidade, abandono da famlia e toxicomania) e s novas
BIANCHINI, Alice. Os grandes movimentos de Poltica criminal na atualidade: movimento de lei e ordem, minimalismo penal e abolicionismo. Disponvel em: <http://www.uvb.com.br/main/posgraduacao/Ciencias Criminais/AulasImpressas/PCAula02.pdf>. Acesso em 29 de maro de 2008. 311 DIAS, Questes fundamentais... p. 66. 312 GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. O Direito Penal na era da globalizao prisionizao (Hipertrofia irracional do Direito Pena). In Srie as Cincias Criminais no Sculo XXI - vol.10. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 65. 313 CERVINI, Op. cit., p. 72. 314 CERVINI, Op. cit., p. 72.
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normas ditadas pelas sociedades industrializadas. Por outro lado, pequenas infraes contra o patrimnio (furtos menores) tambm podem ser excludas da competncia do sistema penal.315 Hoje no Brasil a mais de mil tipos penais. Uma verdadeira hipertrofia legislativa. Muitas condutas que j deixaram de ser consideradas crimes por uma expressiva parcela da populao, continuam fazendo parte do nosso sistema penal, apenas por presses de grupos religiosos ou polticos316. preciso que nossos legisladores promovam um amplo programa de descriminalizao, em prol de uma interveno mnima do Estado. chegada a hora de se fazer uma reestruturao completa do Direito Penal brasileiro, pois a maioria da infraes penais de pequeno potencial ofensivo, j poderiam estar sendo tratadas como ilcito administrativo ou civil, ou at quem sabe, deixarem de ser consideradas crimes317. 5.5.2.2. DESCARCERIZAO A pena de privativa de liberdade a interveno mais violenta que o direito penal pode impor ao indivduo que cometeu um ato ilcito. Para Yure de MELO, sua aplicao imperfeita, haja vista, que no repara a situao jurdica ou ftica anterior, no iguala o valor dos bens jurdicos em confronto e impe um novo sacrifcio social, ainda mais, no consegue alcanar o seu objetivo principal, que a ressocializao do apenado. Por isso, que se deve buscar a soluo dos conflitos sociais, primeiro no mbito administrativo e civil, e somente em ultimo caso, deve-se recorrer a esta modalidade de sano318. A descarcerizao o processo pelo qual se atribui outro tipo de penalidade aos crimes considerados de baixo potencial ofensivo319. Por esta razo que os defensores de um direito penal mnimo defendem a descarcerizao como
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DOTTI, Reforma penal brasileira... p. 26. DOTTI, Reforma penal brasileira... p. 26. 317 GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. Op. cit., p. 70. 318 MELO, Op. cit., p. 37. 319 SANTOS JNIOR, Rosivaldo Toscano dos. As Duas Faces da Poltica Criminal Contempornea. Disponvel em: <http://www.jfrn.gov.br/docs/doutrina33.doc>. Acesso em 02 de abril de 2008.

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um meio pelo qual se possa conter o ius puniend do Estado, no de maneira total e irrestrita, mas, apenas para aqueles casos em que medidas alternativas se mostrem suficientes para solucionar os conflitos penais320. Na viso de Maurcio Ribeiro LOPES, citado por Yure de MELO:
Ainda que determinada conduta sujeite o seu autor interveno do ius puniend do Estado na generalidade dos casos, cabe o princpio da interveno mnima identificar, tambm, genericamente, hipteses em que, apesar da amoldao da conduta norma, existe circunstncia que desaconselha sua aplicao, pois se assim no o fizesse, a interveno no seria mnima.321

Deu-se, que durante os debates da 1 Conferncia sobre Alternativas Pena de Priso, organizada pela sociloga Julita LEMGRUBER, em outubro de 1994, no Estado do Rio de Janeiro, a inglesa Vivien STERN, Secretria Geral da Penal Reform Internacional (PRI), descreveu textualmente que:
Devemos aceitar a evidncia acumulada em todo o mundo de que a priso no cura criminosos. H, de fato, evidncias em demasia que apontam, justamente, para o contrrio: a priso torna as pessoas piores. Pode torn-las piores porque refora suas tendncias para a violncia e criminalidade, e pode torn-las piores porque se deterioram de tal forma que, ao sair da priso, o retorno ao crime , freqentemente, a nica alternativa para conseguirem algum dinheiro.322

De fato, o sistema carcerrio, principalmente o brasileiro h muito tempo no vem cumprindo com a sua funo primordial, que a ressocializao dos apenados, haja vista, que na maioria dos presdios e cadeias pblicas, a superlotao de presos em celas sem as mnimas condies de higiene, em que presos dormem uns por cima dos outros, vegetando numa promiscuidade sem qualquer objetivo de reabilitao,323 contribui ainda mais para a degradao desses indivduos. A priso, alm de apenas retirar o criminoso do convvio social, deveria buscar a regenerao desse indivduo, atravs de processos
MELO, Op. cit., p. 35. MELO, Op. cit., p. 35. Apud. LOPES, Mauricio Antnio Ribeiro. Princpios Polticos do Direito Penal (Srie princpios fundamentais do direito penal moderno) vol. 3, 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 322 MORAES FILHO, Antonio Evaristo de. Rumos atuais do Direito Penal - Descriminalizao, Despenalizao e novos tipos. Disponvel em: <http://www2.uerj.br/~direito/publicacoes/publicacoes/evaristo_moraes/em_7.html> Acesso em 29 de maro de 2008. 323 NOGUEIRA, Paulo Lcio. Comentrios lei de execuo penal. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 55.
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educativos, que fossem centrados primordialmente na profissionalizao e no desenvolvimento social. Pois hoje o que se v, que o fator ressocializador do sistema penitencirio brasileiro no passa de utopia, pois ao adentrar pelos portes do crcere, o apenado se depara com um mundo de terror, violncia e opresso, no qual os mais fortes impem suas regras, e os mais fracos obedecem324, pois se no o fizerem, podem acabar pagando com a prpria vida325. Na cadeia no se vive se sobrevive. E h quem diga que l o verdadeiro inferno em vida, ou como bem diz Ren DOTTI, as cadeias desse pas mais parecem a ante-sala do inferno. Em face da crise em que vive o sistema penitencirio brasileiro, preciso que se evite ao mximo o encarceramento, porque nesse momento, o poder punitivo estatal tornou-se falho, haja vista, que ele trata com descaso a vida humana sob sua tutela, pois priva o delinqente do convvio social, trancando-o em verdadeiras masmorras medievais, mas esquece que tem o dever de reeduclo e ressocializ-lo, para que um dia volte a conviver com a sociedade326. De acordo com o Comit do Conselho da Europa, a descarcerizao inclui todas as possveis formas de atenuao da sano penal, bem como medidas alternativas priso, dentre as quais so citadas: limitao de fim de semana, prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas, multa reparatria, indenizao vtima, semideteno, interdio temporria de direitos, priso domiciliar, inabilitao, diminuio de salrio, e todas as demais medidas alternativas e reeducativas dos sistemas penais327. O Cdigo Penal portugus, em seu art. 71, d ao magistrado, em caso deste poder optar entre uma pena privativa de liberdade ou uma pena alternativa, o direito de preferncia pela medida alternativa, desde que esta, seja suficiente

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Nesse sentido, Manoel Pedro Pimentel descreve que: Na verdade, o que a priso fechada faz socializar o condenado para viver adequadamente em seu mundo restrito, enquanto estiver preso e submetido s suas regras informais, que se sobrepem, nesse mundo peculiar, s prprias regras ditadas pela Administrao. (PIMENTEL, Manoel Pedro. O drama da pena de priso, In Reforma penal (diversos autores), Saraiva, 1985, p.55.) 325 MELO, Op. cit., p. 38. 326 COSTA, Op. cit., p. 32. 327 CERVINI, Op. cit., p. 75-76. Apud. Informe del Comite Europeu sobre problemas de la criminalidad, 1980.

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para promover a ressocializao do delinqente, bem como, satisfaa as exigncias de preveno e reprovao do ato delitivo328. Essa idia de reduzir a interveno estatal, aplicando mtodos de descarcerizao para os casos de atos lesivos de menor potencial ofensivo, j vinha brotando a algum tempo em nosso ordenamento jurdico329, e ficou concretizada com a implantao dos Juizados Especiais Criminais, positivados pela Lei 9.099/95330. Com o advento da criao dos Juizados Especiais Criminais, nasce um novo sistema de justia penal em nosso pas, sistema este, que a muito vinha sendo aclamado pelos defensores do Direito Penal mnimo, e que se tornou a pedra fundamental para os processos de descarcerizao331. Os processos de descarcerizao que a Lei dos Juizados Especiais Criminais prope, so baseadas no princpio da interveno mnima, e por isso, abrangem medidas que afastam a incidncia de uma sano penal. Portanto, ao buscar a conciliao entre as partes, promovendo a descarcerizao, os Juizados Especiais Criminais fundam-se nos seguintes institutos: a) da composio civil (art. 74, pargrafo nico), b) da transao penal (art. 76), c) da representao nos delitos de leses corporais leves e leses culposas (Arts. 88 e 91), e d) da suspenso condicional do processo (art. 89)332. A composio civil realizada entre a vtima e o autor do fato delituoso, e pode ser conduzida por juiz togado ou conciliador. Com a composio civil, o legislador criou a possibilidade de se resolverem ao mesmo tempo, questes que dizem respeito s jurisdies civil e penal, que podem compreender danos materiais e, ou danos morais decorrentes de atos ilcitos. O limite do acordo fica a critrio das partes, mas uma vez homologado, irrecorrvel e tem eficcia de ttulo executivo a ser interposto no juzo civil. Outrossim, o acordo tambm

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ALBERGARIA, Op. cit., p. 47. Inspirados na nova ideologia de um Direito Penal mnimo e na necessidade urgente de desafogar o sistema judicirio, atravs de medidas mais rpidas, eficazes e que proporcionassem uma maior economia processual, os constituintes de 1988 estabeleceram no art. 98, inciso I da Constituio Federal brasileira os Juizados Especiais Criminais. 330 MELO, Op. cit., p. 30. 331 MELO, Op. cit., p. 57. 332 MELO, Op. cit., p. 36.

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extingue a punibilidade de delitos de ao pblica de natureza condicionada ou privada333. A transao penal ancora-se na idia de um acordo de vontades entre o titular da ao penal e o autor do delito. O representante do Ministrio Pblico ao verificar que esto atendidas as condies legais exigidas para a consecuo da transao penal, propor ao autor do ato delituoso, uma pena restritiva de direitos ou multa, que uma vez aceita gerar uma sentena homologatria de transao penal, prevista no art. 76 da Lei dos Juizados Especiais Criminais334. Sendo assim, de acordo com os ensinamentos de Edison Miguel da SILVA JR. a transao penal pode ser considerada como uma alternativa ao processo penal e a seus efeitos, pois, busca a soluo dos conflitos penais, atravs do consenso entre as partes envolvidas, sem que estes tenham que ingressar no sistema penal intimatrio e conflitivo335. Com maestria SILVA JR ao citar Rogrio SCHIETTI assim descreve:
Intui-se, portanto, que ambos os protagonistas dessa transao penal buscam, com o certo de vontades, evitar o processo. O Ministrio Pblico abdica da persecuo penal, obviando a formulao de denncia e toda a atividade processual que decorreria do exerccio do ius acusationis; o Autuado tambm evita o processo... preferindo sujeitarse a uma pena que, em sendo cumprida, permitir a extino da punibilidade.336 [sic]

Ao aceitar a proposta do membro do parquet, o autor da infrao penal no reconhece a culpa, mas ao cumpri-la, ver extinta a sua punibilidade337. Outrossim, de acordo com o art. 76, 4 da Lei 9.099/95, a transao penal no gerar reincidncia, mas ser registrada apenas para impossibilitar que o individuo que dela se beneficiou, faa uso desse instituto por um prazo de 5 (cinco) anos. importante trazer baila, que a sentena homologatria da transao penal tem natureza condenatria e gera coisa julgada material e formal, por isso, se o autor do fato delituoso descumprir o acordo firmado na sentena de
MELO, Op. cit., p. 58-59. MELO, Op. cit., p. 36. 335 SILVA JR, Edison Miguel da. Eixo Ideolgico da Lei 9.099/95: Direito Penal Mnimo. Disponvel em: <http://www.mp.rs.gov.br/criminal/doutrina/id68.htm>. Acesso em 02 de abril de 2008. 336 SILVA JR, Edison Miguel da. Op. cit., Apud. SCHIETI, Rogrio. (Revista do TRF - 1 Regio, vol.8, n 2, p.30). 337 MELO, Op. cit., p. 60.
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homologao, contra ele no poder ser instaurado nova ao penal338. Nos casos em que o descumprimento do pactuado na homologao for referente a quantia em dinheiro (pena de multa), o que poder ocorrer, a inscrio da pena no paga em dvida ativa da Unio, que dever ser cobrada atravs de um processo de execuo, pois tratasse de um ttulo executivo judicial, abrangido pela legislao processual civil339. A suspenso condicional do processo uma espcie de transao processual que pode ser aplicada a todos os tipos de infraes penais, cuja pena mnima cominada seja igual ou inferior a 1(ano)340, abrangidas ou no pelo Cdigo Penal, desde que o acusado esteja de acordo com os requisitos dispostos no art. 89, caput, da Lei 9.099/95341. um importante instituto de despenalizao utilizado pela Justia Criminal de nosso pas, haja vista, propicia ao titular da ao (Ministrio pblico), ao oferecer a denncia, propor a suspenso do processo, sem buscar a condenao do acusado, e este, sem entrar no mrito da sua culpabilidade, submete-se a certas condies, por um tempo determinado, que ao seu trmino extinguir a sua punibilidade. Ao permitir que o titular da ao proponha a suspenso do processo, o instituto da suspenso condicional do processo atenuou o princpio da indisponibilidade da ao pblica, ora muito rgida342.

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ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de. Natureza jurdica da transao penal e efeitos decorrentes. Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte, v. 7, p. 115-132, 2005. . 339 Nesse sentido, assim dispe o seguinte julgado: CRIMINAL. HC. NULIDADE. LEI 9.099/95. DESCUMPRIMENTO DE ACORDO FIRMADO E HOMOLOGADO EM TRANSAO PENAL. OFERECIMENTO DE DENNCIA. IMPOSSIBILIDADE. SENTENA HOMOLOGATRIA. COISA JULGADA MATERIAL E FORMAL. EXECUO DA MULTA PELAS VIAS PRPRIAS. RECURSO PROVIDO. I - A sentena homologatria da transao penal, prevista no art. 76 da Lei n 9.099/95, tem natureza condenatria e gera eficcia de coisa julgada material e formal, obstando a instaurao de ao penal contra o autor do fato, se descumprido o acordo homologado. II - No caso de descumprimento da pena de multa, conjuga-se o art. 85 da Lei n 9.099/95 e o 51 do CP, com a nova redao dada pela Lei n 9.286/96, com a inscrio da pena no paga em dvida ativa da Unio para ser executada. III - Ordem concedida para determinar o trancamento da ao penal. (HC 33487/SP, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 01.07.2004). Ainda nesse sentido: (HC 11111, Quinta Turma, Min. rel. Jorge Scartezzini, DJ: 18/12/2000). 340 MELO, Op. cit., p. 60. 341 O texto legal contido no artigo 89, caput, da Lei 9.099/95, assim descreve: Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal). 342 MELO, Op. cit., p. 60.

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Por fim, com base nos arts. 88 e 91 da Lei dos Juizados Especiais Criminais343, para que haja prosseguimento das aes penais relativas a delitos de leses corporais leves e leses culposas, o exerccio da ao penal pelo representante do Ministrio Pblico dever estar condicionado a prvia representao do ofendido ou de seu representante legal344. Ou seja, caso o ofendido ou seu representante legal renuncie expressamente em audincia, o seu direito de representao contra leses corporais leves e leses culposas, o magistrado declarar em seguida, extinta a punibilidade do autor do delito345. por isso, que com base no que fora anteriormente relatado, hoje em dia a descarcerizao346 o meio pelo qual o Estado busca solucionar os conflitos ocorridos na sociedade aplicando meios alternativos contra as condutas desviadas, sem ter que valorar o carter ilcito dessas condutas347. Nesse sentido, Luiz Flvio GOMES defende a necessidade de se promover a descarcerizao, proclamando que diante da falncia da ideologia do tratamento ressocializador e das prises, do elevadssimo custo operacional do sistema penal e da existncia de leis penais desconexas a descarcerizao se torna necessria.348 Portanto, ante ao exposto, sempre que houver a prtica de uma infrao de menor potencial ofensivo, deve-se buscar a descarcerizao, aplicando-se medidas alternativas, que venham a divergir da pena privativa de liberdade349.

Os arts. 88 e 91 da Lei dos Juizados Especiais Criminais dispem que: Art. 88 - Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depender de representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves e leses culposas. Art. 91 Nos casos em que esta Lei passe a exigir representao para a propositura da ao penal pblica, o ofendido ou seu representante legal ser intimado para oferec-la no prazo de 30 (trinta dias), sob pena de decadncia. 344 MELO, Op. cit., p. 33-37. 345 MELO, Op. cit., p. 59. 346 Sobre a descarcerizao Yure de Melo ao citar Luiz Flvio Gomes, descreve que: s considerada legtima a criminalizao de um fato se a mesma constitui meio necessrio para a proteo de um determinado bem jurdico. (MELO, Op. cit., p. 35. Apud. GOMES, Luiz Flvio. Suspenso condicional do processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997). 347 MELO, Op. cit., p. 35. 348 MELO, Op. cit., p. 40. Apud. GOMES, Luiz Flvio. Suspenso condicional do processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 349 MELO, Op. cit., p. 39.

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6. CONSIDERAES FINAIS

Ora, por tudo que foi exposto fcil concluir que uma vez ocorrida a violao a uma norma penal, no basta apenas e to somente, punir, encarcerar e vigiar o agente que praticou o ato delituoso, muito menos no se pode aceitar o modelos de poltica criminal como o autoritarista da Lei e Ordem que muito foi utilizado no regime militar, e que pregava um enrijecimento do sistema penal, por meio do rigor da reao penal; ou ainda o da Tolerncia zero que nada mais que um meio ainda mais cruel de segregao humana, pois age de maneira agressiva e desproporcional, apenas com a parcela mais carente da populao; ou at mesmo o modelo de Direito penal do inimigo, que no considera determinados indivduos como pessoas e sim como inimigos de guerra, que devem ser combatidos, sem as garantias processuais do Estado de Direito, haja vista que tal aceitao acarretaria em um retrocesso histrico. Ento, deve-se reconhecer que a pena privativa de liberdade, enquanto objeto de reeducao e ressocializao de apenados a muito tempo se tornou ineficaz, ou melhor dizendo, nunca o foi, haja vista que o projeto prisional do Estado se tornou um fracasso, ante as pssimas condies de vida em que vivem os presos em todo o mundo, mas principalmente em nosso pas. Por isso, que a pena privativa de liberdade deve ficar restrita somente aos casos de violaes extremamente graves, ou seja, somente naqueles casos em que penas e medidas alternativas no puderem ser aplicadas, pois, no ser atravs da implantao de modelos autoritrios como o da Tolerncia zero, do Direito Penal do inimigo ou criminalidade em nosso pas. No possvel admitir que em razo de uma mdia persuasiva, que acredita e faz acreditar que o Direito Penal o remdio para todos os males, venhamos a aceitar que a edio de leis imediatistas (como o caso da Lei dos crimes Hediondos, lei esta que surgiu em razo do assassinato de uma atriz global - caso Daniela Perez, e basicamente fez com que alguns crimes tivessem penas mais severas ou talvez uma lei que venha a reduzir a imputabilidade da Lei e Ordem que faro diminuir a

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penal, e mais uma vez podemos citar a repercusso que teve na mdia o caso do menino Joo Helio), possam dar resultados efetivos em relao ao controle da criminalidade. Portanto, o Estado ao fazer uso do seu ius puniend, deve faz-lo da forma mais branda possvel, racionalizando o poder punitivo estatal e tornando o Direito Penal, um sistema de garantias que no apenas e to-somente, sirva como instrumento de vingana pblica, mas sim, que garanta a dignidade e o direito de liberdade de seus cidados. Visando assim, medidas que garantam que o agente delitivo venha a pagar por seus crimes de maneira no to rgida, mais sim, de forma que seja proporcional a sua culpa, pode-se concluir que dentre todos os movimentos de poltica criminal existentes, o que mais se enquadra na realidade brasileira e tem como objetivo primordial garantir uma maior proteo aos direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana o Direito Penal mnimo. Nesse caso, pode-se dizer que a finalidade do Direito Penal mnimo a de evitar que o Direito Penal seja aplicado como a panacia para todos os males, deixando assim, seqelas que jamais sero apagadas. Como exemplo disso, podemos citar o que ocorre com os egressos do sistema penal, que mesmo depois de terem cumprido a sua pena, continuam vivendo sobre o olhar reprovador da sociedade, ficando eternamente rotulados como marginais. Esta pesquisa tentou demonstrar que a interveno estatal s deve acontecer quando for estritamente necessria, ou seja, quando esta for a ultima ratio e que preciso que se reduzam os mecanismos punitivos do Estado, dando assim, condies para a formao do chamado Direito Penal mnimo. Assim, constata-se que o Direito Penal mnimo est intimamente ligado a idia de um exerccio racional e limitado do poder do Estado, e que de certa forma esta condicionado a obedecer de forma ilimitada as garantias e direitos fundamentais do cidado, historicamente constitucionalizados em nossa Constituio Federal.

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