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REGULAO CONSTITUCIONAL E RISCO AMBIENTAL

CONSTITUTIONAL REGULATION AND ENVIRONMENTAL RISK

DLTON WINTER DE CARVALHO(*)

Recebido para publicao em 04.07.2008

SUMRIO: 1 Direito e o tratamento do risco; 2. Teoria do Risco Abstrato; 3. Geraes de interesses ambientais tutelados constitucionalmente. 4. Eqidade Intergeracional; 5. Co-evoluo constitucional; 6. Capacidade estrutural do Direito para o gerenciamento dos riscos ambientais. RESUMO: Este trabalho expe a tutela constitucional do meio ambiente e sua especial funo de estabelecer uma ordem normativa de gerenciamento dos riscos ambientais. Inicialmente, o estudo lana suas observaes sobre a Teoria do Risco, abordando os riscos concretos e abstratos, bem como os princpios da Preveno e Precauo como formas de gerenciamento dos riscos ambientais. A fim de contextualizar o status do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental, o texto enfrenta a existncia de duas dimenses de direitos ambientais no contedo normativo do artigo 225 da Constituio Federal. A descrio do princpio da Eqidade Intergeracional feita com o escopo de demonstrar a importante funo de insero do futuro nas decises jurdicas em matria ambiental. Acompanhando um contexto social de produo de riscos e uma estrutura obrigacional que ordena a tutela das presentes e das futuras geraes, est uma semntica textual, simultaneamente, aberta s irritaes da tcnica na Sociedade de Risco e fechada em sua normatividade intergeracional. PALAVRAS-CHAVE: risco ambiental; direito ambiental; direito constitucional; teoria do risco. ABSTRACT: This work shows the constitutional protection of environment and its special function of enforcing the ecological risk management by Law. First, this study observes the Risk Theory approaching concrete and abstract risks to the Prevention and the Precautionary principles as ecological risks management programs. In order to situate the right to a healthy environment as a fundamental right, this paper demonstrates the existence of two dimensions of environmental rights in the content of the federal constitucional article 225. The discription of the Intergenerational Equity here demonstrates an important function in developing to insert the future in the present legal decisions in Environmental Law. Along a social context of risks production and the institutionalization of a obrigational structure with the scope of the protection of the present and the future generations, there is a textual semantic, simultaneously, open to technique irritation in Risk Society and closed in its own intergenerational regulation. KEY WORDS: environmental risk; environmental Law; constitutional Law; risk theory.

(*)

Advogado e consultor jurdico na rea de Direito Ambiental no Rio Grande do Sul. Mestre em Direito Pblico. Doutor em Direito UNISINOS. Coordenador e Professor na Especializao em Direito Ambiental FEEVALE. Coordenador e Professor no curso de especializao em Direito Ambiental do Centro Universitrio FEEVALE. Professor de Direito Ambiental na graduao e Ps-Graduao na Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS e no Centro Universitrio FEEVALE. Professor de Direito Ambiental no Mestrado em Qualidade Ambiental do Centro Universitrio FEEVALE.

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INTRODUO
A anlise semntica das estruturas constitucionais em matria de tutela ambiental de fundamental importncia para a compreenso das condies do Direito para a garantia dos interesses ambientais das presentes e futuras geraes. O presente trabalho tem, portanto, o escopo de explorar diversas leituras possveis da tutela constitucional do meio ambiente e sua especial funo de estabelecer uma ordem normativa de gerenciamento dos riscos ambientais. Para tanto, primeiramente, faz-se necessria uma demonstrao da contextualizao histrica que impe uma crescente atribuio de relevncia no apenas reparabilidade dos danos ambientais, mas, sobretudo, necessidade de preveno dos danos ambientais em face da sua freqente irreversibilidade. Diante das implicaes scio-ambientais da Sociedade de Risco, o Direito passa a ter como funo no apenas a atribuio de responsabilidade por atos de poluio e degradao ambiental, como, outrossim, o tratamento dos riscos e seu gerenciamento por meio da adoo de uma nova Teoria do Risco pelo Direito. Acompanhando tal evoluo social e o surgimento de novas demandas ambientais, o texto constitucional brasileiro prev, a exemplo da constituio portuguesa, o direito ao meio ambiente como um direito fundamental capaz de refletir a institucionalizao de uma dupla gerao de direitos ambientais. Enquanto uma primeira gerao encontra-se fundada na preveno e controle das degradaes ambientais, uma segunda gerao de direitos ambientais surge mais preocupada com os aspectos globais (efeitos combinados) e de controle dos efeitos colaterais das aes presentes s futuras geraes. Neste sentido, forma-se, no Direito Constitucional brasileiro, uma igualdade de acesso aos recursos ambientais entre as presentes e futuras geraes, cujo sentido jurdico estabelece a ilicitude de qualquer forma capaz de comprometer os interesses ambientais das futuras geraes pela sua utilizao insustentvel pelas presentes geraes. Esta Eqidade Intergeracional capaz de fornecer forma jurdica ao necessrio compromisso do Direito Ambiental e de suas decises com a construo de vnculos e observaes do futuro, garantindo o direito de acesso s geraes que sequer foram concebidas. No bastasse a riqueza das condies interpretativas e estruturais do texto constitucional em sua tutela do meio ambiente, deve ser ressaltada a funo integrativa dos

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diversos dilogos policontexturais fornecido pela Constituio, como instrumento fomentador de processos co-evolutivos entre Direito e Poltica. Finalmente, o texto constitucional do artigo 225 apresenta uma textura lingstica capaz de permitir uma abertura do Direito Ecologia (abertura cognitiva), assimilada e operacionalizada mediante a prpria racionalidade normativa (fechamento normativo). H, assim, a partir da textura aberta da expresso meio ambiente ecologicamente equilibrado uma constante possibilidade de irritao do Direito frente s mudanas, descobertas e evolues descritivas existentes na cincia e tecnologia (e sua relao com o ambiente), bem como a imposio lgico-normativa da necessria gesto dos riscos para a garantia deste direito s presentes e futuras geraes.

1.

DIREITO E O TRATAMENTO DO RISCO.


A obra de Jos Esteve Pardo descreve a existncia de trs momentos histricos que

demonstram um tratamento diferenciado acerca dos riscos tecnolgicos pelo Direito ao longo da histria. Num primeiro momento, preocupado com o progresso e o desenvolvimento econmico, o Direito no leva em considerao os riscos decorrentes da tecnologia, sendo apenas os danos j concretizados objeto de deciso jurdica. (PARDO, 1999) Em seguida, quando se tornam evidentes os riscos e a degradao ambiental decorrentes da sociedade industrial, os riscos passam a ter relevncia jurdica para justificar intervenes, prioritariamente corretivas, desencadeadas somente a partir da ocorrncia de um dano. Neste momento da sociedade industrial, os riscos consistem apenas em um critrio de imputao de responsabilidade aps a concretizao de um dano, como elemento que justifica a atribuio da responsabilizao a um determinado sujeito. Finalmente, o potencial destrutivo da tecnologia ps-industrial, seu imediato e massificado consumo e a magnitude dos riscos desta era, demonstram uma necessidade de considerao prioritria dos riscos pelo Direito, sendo estes objetos de deciso jurdica autnoma (sem a necessidade de concretizarem danos para adquirirem relevncia jurdica). (PARDO, 1999. p. 53-54). Diante desta contextualizao histrica do tratamento jurdico atribudo ao risco, temos que a sociedade industrial, fundada sobre um paradigma de causalidade cientfica, fundou o seu Direito sobre uma preocupao prioritria de servir como instrumento de reparao por

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danos j concretizados. A prpria previsibilidade e concretude causal dos riscos industriais serviram de motivo para apenas responsabilizar riscos que repercutissem em danos, aps sua concretizao lesiva. Desta forma, a sociedade industrial produziu uma Teoria do Risco Concreto, em matria de responsabilidade civil, segundo a qual o risco somente levado em considerao como critrio de imputao de responsabilidade civil por danos j concretizados. Esta Teoria do Risco Concreto, forjada sobre as estruturas da sociedade industrial, sustentou a formao da responsabilidade civil objetiva, tendo como variaes hermenuticas, as teorias do risco criado, risco integral, risco administrativo, etc. No entanto, o surgimento de novos problemas, trazidos pela sociedade ps-industrial, especialmente, no que diz respeito produo e distribuio de novas espcies de riscos, mais complexos e indeterminados, impem novas demandas e solues ao Direito Contemporneo. Em sntese, a Sociedade de Risco (BECK, 1992) estabelece a necessidade de gesto dos riscos ambientais, em razo de sua nova configurao (invisibilidade, globalidade e

transtemporalidade). (CARVALHO, 2007) Em virtude das caractersticas da sociedade atual e dos conflitos por esta expostos ao Direito, tem-se a necessidade de que as decises polticas e jurdicas levem em considerao os riscos no mais apenas aps estes acarretarem em danos (como critrio de atribuio de responsabilidade por danos), mas como elementos comunicacionais capazes de formar de vnculos jurdicos intergeracionais. A formao de uma Teoria do Risco Abstrato, forjada em resposta s necessidades estruturais impostas pelos novos direitos na sociedade ps-industrial, estabelece a existncia de um dever de preveno, obrigando gesto dos riscos (ambientais) mediante tomadas de deciso que se antecipem concretizao destes em danos, uma vez considerada a relevncia transindividual dos interesses envolvidos.

2.

TEORIA DO RISCO ABSTRATO


Sensvel, cognitivamente, s irritaes produzidas pela Sociedade de Risco, o Direito

Ambiental tem imposto a considerao dos riscos ambientais como condio para a adoo de decises com o escopo de prevenir danos ambientais, na formao de uma Teoria do Risco Abstrato. De ser ressaltado que este dever fundamental de preveno (BENJAMIN, 1998; TESSLER, 2004) em matria ambiental, encontra sua legitimidade no texto constitucional (art. 225), cujo contedo estabelece serem as presentes e as futuras geraes titulares do direito

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ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Este dever de preveno compreende a obrigatoriedade de gesto jurdica tanto dos riscos concretos como dos riscos abstratos. Enquanto os riscos concretos so diagnosticveis pelo conhecimento cientfico vigente, os abstratos encontram-se em contextos incerteza cientfica. Para o gerenciamento destas espcies de riscos, o Direito Ambiental prev, respectivamente, os Princpios da Preveno e da Precauo, como programas de deciso.

Portanto, a Teoria do Risco Abstrato se trata da ressonncia jurdica s incertezas cientficas contemporneas e necessidade de gesto dos riscos ambientais no combate falta de gesto ambiental pelos diversos sistemas sociais e suas instituies tradicionais, naquilo que Ulrich Beck denomina de irresponsabilidade organizada (BECK, 1992). Neste fio condutor, a Teoria do Risco Abstrato consiste em uma nova reflexo sobre as condies do Direito em gerir os riscos ambientais de uma nova categoria (invisveis, globais e transtemporais) trazidos pela modernidade reflexiva1 (e as incertezas (cientficas, jurdicas, etc) oriundas desta nova formao social. Esta teoria capaz de instrumentalizar o Direito para a gesto (administrativa ou judicial) dos riscos, uma vez que no tem como pressuposto o dano atual para tomadas de deciso. Assim, o risco passa a ser observado como uma forma construtivista de formar comunicaes, observaes e vnculos com o futuro, a partir da ponderao acerca das conseqncias futuras das decises presentes e passadas. Niklas Luhmann explica, para tanto, que a noo de risco, num primeiro momento histrico do termo, encontrava seu sentido em distino segurana (risco/segurana). Contudo, atualmente, diante da complexidade da sociedade mundial inexistem posies imunes ao risco e contradio, sendo apenas possvel situaes de risco ou perigo (risco/perigo) (LUHMANN, 1992. p. 93). A comunicao de risco pode ser aprofundada a partir de anlises probabilsticas do risco, construdas por meio da aplicao do cdigo provvel/improvvel (LUHMANN, 1992).
1

BECK, Ulrich. A Reinveno da Poltica: rumo a uma teoria da modernizao reflexiva. In: GIDDENS, Anthony; BECK, Ulrich; LASH, Scott. Modernizao Reflexiva. So Paulo: UNESP, 1995; BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo Global. Madrid: Siglo Vientiuno, 2002.

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Em nvel de dogmtica jurdica, o dever fundamental de preveno (preveno e precauo) contido no texto constitucional produz uma importante ressonncia no Direito face aos rudos produzidos pela Sociedade de Risco, formando as condies necessrias para o Direito gerir riscos, possvel a partir da desvinculao do ilicito do dano. Mesmo tomando em considerao o fato de que a sociedade contempornea est permeada pela produo de riscos e da inexistncia de possibilidade de se atingir metas de risco zero, tem-se a necessidade de atribuio de medidas que se antecipem ocorrncia de danos ambientais em razo da sua constante irreversibilidade. Mas para tanto, devem ser estabelecidos os critrios para a configurao de quais riscos devem ser tolerados e quais devero ser considerados ilcitos por sua intolerabilidade (adquirindo a condio de dano ambiental futuro) (CARVALHO, 2007. p. 62-91). As respostas a este questionamento devem ter incio na avaliao da tutela constitucional do meio ambiente, em sua textura semntica e, principalmente, em sua ordem fundamental de preveno lato sensu (art. 225 CF). 3. GERAES DE INTERESSES CONSTITUCIONALMENTE. AMBIENTAIS TUTELADOS

A Constituio Federal atribui ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado a forma e a condio institucional de direito fundamental. Em consonncia com o magistrio de Jos Joaquim Gomes Canotilho, o direito fundamental ao meio ambiente detm uma racionalidade dplice, desdobrando-se em (i) um direito subjetivo ao ambiente sem se desvincular da sua condio de (ii) bem jurdico coletivo (CANOTILHO, 1998. p. 27-29). H, assim, um direito fundamental ao meio ambiente que se configura subjetiva (direito individual ao ambiente) e objetivamente (transindividual), simultaneamente. O texto constitucional brasileiro estabelece no caput do art. 225 que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Assim, a Constituio brasileira mostra-se orientada por uma dupla dimensionalidade jurdico-normativa, fortemente comprometida no

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apenas com uma primeira dimenso dos problemas ambientais, mas acima de tudo, dando grande nfase tutela dos problemas ecolgicos de segunda gerao (CANOTILHO, 2007). Os problemas ecolgicos e ambientais de primeira gerao encontram-se ligados preveno e controlo da poluio, das suas causas e dos seus efeitos (CRP, art. 66-2/a), e subjetivao do direito ao ambiente como direito fundamental ambiental. (grifos existentes no original). J os problemas ecolgicos de segunda gerao esto ligados a uma noo global dos efeitos combinados e duradouros da degradao ambiental. Esta gerao decorre de uma maior sensitividade ecolgica mais sistmica e cientificamente ancorada necessria para lidar com problemas ambientais decorrentes dos (1.) efeitos combinados dos vrios fatores de poluio e das suas implicaes globais e duradouras e na (2.) relevncia do comportamento das geraes atuais e sua capacidade de comprometer os interesses das geraes futuras (CANOTILHO, 2007. p. 01-03). Diante de tais descries acerca da existncia de duas dimenses de direitos ambientais, pode ser dito que o texto constitucional do art. 225 da Constituio apresenta-se comprometido tanto com a tutela das situaes de preveno e represso poluio (caput, 2 e 3) primeira gerao de problemas ecolgicos e ambientais - como com os efeitos combinados e duradouros da degradao, numa segunda gerao de interesses ambientais (caput, 1, 4). A Constituio brasileira explcita a tutelar esta segunda gerao de direitos ambientais (efeitos combinados e duradouros) ao mencionar que incumbe ao Poder Pblico preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas (art. 225, 1, I). Estes problemas ecolgicos de segunda gerao detm uma constituio fundada na globalidade e transtemporalidade dos efeitos colaterais ambientais colocados em causa pelo surgimento da formatao social especfica da Sociedade de Risco. Observa-se que, em razo de magnitude e irreversibilidade das degradaes produzidas pela Sociedade de Risco, faz-se necessrio o gerenciamento dos riscos ambientais pelo Direito Ambiental. Esta atribuio de uma tutela jurdica das futuras geraes a fim de evitar a concretizao futura de danos ambientais leva-nos avaliao do princpio eqidade intergeracional que, conjuntamente com os princpios da preveno e precauo, forma uma trilogia estrutural do Direito Ambiental Contemporneo. H, desta forma, uma imposio constitucional para que os riscos ambientais sejam geridos com o escopo de que sejam prevenidos os danos ambientais futuros,

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considerando estes aqueles riscos que, por sua probabilidade e magnitude de ocasionarem leso futura ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, venham a atingir os interesses das futuras geraes.

4.

EQIDADE INTERGERACIONAL.
A eqidade intergeracional o ponto de acoplamento estrutural em que a proteo das

futuras geraes deixa de ser apenas um imperativo categrico-ambiental2 para constituir um dever fundamental de preveno, ou seja, um dever transgeracional capaz de formar vnculos obrigacionais com o futuro. O Direito Ambiental consiste num ramo do Direito que ressalta seu comprometimento com a dimenso temporal futura, formando feixes de direitos e obrigaes no apenas entre os membros da presente gerao (intrageracional), como, tambm entre as geraes passadas, presentes e futuras (intergeracional) (WEISS, 1992. p. 406). Nesta perspectiva, entende-se que as presentes geraes adquirem um legado ambiental das geraes passadas, tendo a obrigao de garantir a sua transmisso s geraes vindouras. A eqidade intergeracional e a preocupao global com os direitos das futuras geraes ao meio ambiente natural surgiram a partir da Conferncia das Naes Unidas, em Estocolmo no ano de 1972. Com suas bases no Direito Internacional, a eqidade intergeracional pode ser observada em inmeros instrumentos internacionais, tais como: Carta das Naes Unidas, o Prembulo da Declarao Universal dos Direitos Humanos, a Conveno Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, a Conveno sobre a Preveno e Punio do Crime de Genocdio, a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, a Declarao para Eliminao de Discriminao contra as Mulheres, a Declarao sobre o Direitos da Criana, a Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, a Conveno sobre Diversidade Biolgica, entre outros diversos instrumentos que prevem a dignidade e a igualdade de direitos sociedade humana, transcendendo limites os temporais e espaciais das presentes geraes. A eqidade intergeracional parte da constatao de que o desenvolvimento ambientalmente sustentvel somente possvel, conforme leciona Edith Brown Weiss, se ns olharmos para a Terra e seus recursos no apenas como oportunidades de investimentos, mas
2

Em relao a um paralelo entre o imperativo categrico de Kant e a tutela das futuras geraes ver: OST, Franois. A Natureza Margem da Lei: a ecologia prova do direito. Lisboa: Piaget,1997. p. 318.

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como um verdadeiro patrimnio ambiental, que nos foi legado por nossos ancestrais, para ser usufrudo e passado adiante aos nossos descendentes. Portanto, tal igualdade entre as geraes de acesso aos recursos naturais estabelece que cada gerao passe o legado ambiental em condies no inferiores s recebidas, resguardando a eqidade de acesso aos seus recursos e benefcios. (WEISS, 1992. p. 395-7). No entanto, como observa Paulo Affonso Leme Machado, a percepo das necessidades das futuras geraes no presente no consiste em tarefa simples, havendo uma evidente indeterminao no sentido prtico na garantia de acesso destas aos recursos naturais:
A eqidade no acesso aos recursos ambientais deve ser enfocada no s com relao localizao espacial dos usurios atuais, como em relao aos usurios potenciais das geraes vindouras. Um posicionamento equnime no fcil de ser encontrado, exigindo consideraes de ordem tica, cientfica e econmica das geraes atuais e uma avaliao prospectiva das necessidades futuras, nem sempre possveis de serem conhecidas e medidas no presente. (MACHADO, 2001. p. 45)

Neste sentido, o princpio coloca os interesses de sujeitos que sequer foram concebidos sob a tutela do Direito Ambiental, tendo a presente gerao a obrigao jurdica de satisfazer suas necessidades de desenvolvimento sem, no entanto, comprometer as necessidades das futuras geraes. A importncia do Princpio da Eqidade Intergeracional consiste exatamente na configurao de uma nova estruturao das bases temporais da teoria jurdica, necessria implementao e efetivao dos novos direitos, mediante a institucionalizao do futuro como elemento hermenutico para a interpretao e aplicao de decises jurdicas em matria de interesses difusos como o caso do Direito Ambiental. A Teoria da Eqidade Intergeracional formada por trs princpios-base: a conservao de opes, a conservao de qualidade e a conservao de acesso. (1.) O Princpio da Conservao das Opes atribui a necessidade de que cada gerao conserve a diversidade dos recursos naturais e culturais, a fim de no restringir as opes disponveis s futuras geraes. Diante de tal princpio, as futuras geraes tero maior aptido para a sobrevivncia e desenvolvimento com a conservao de uma variedade de opes no que diz respeito diversidade dos recursos naturais e culturais. Da mesma forma, pode-se dizer que a soluo dos problemas a serem enfrentados pelas futuras geraes ser mais facilmente encontrada se for resguardada esta diversidade. (2.) O segundo princpio chamado de Conservao da Qualidade, segundo o qual necessrio que cada gerao transmita s demais a qualidade

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ambiental planetria em condies equivalentes s recebidas. (3.) O direito de acesso aos recursos naturais e culturais dos membros da presente (intrageracional) e futuras geraes (intergeracional) resguardado no Princpio da Conservao de Acesso (WEISS, 1992. p. 401-5). O paradoxo fundamental do Direito Ambiental consiste exatamente em sua principal funo, ou seja, se antecipar aos danos futuros, utilizando-se dos instrumentos principiolgicos e processuais vigentes. Contudo, em muitos dos casos que envolvem questes de risco, perigo, ou mesmo de dano ambiental, no h conhecimento cientfico, nem experincia jurdica anteriores suficientes para ser tomada em considerao como precedente. Para tanto, o Direito Ambiental deve criar um instrumental jurdico, suficientemente complexo, para lidar com a incerteza das conseqncias futuras de determinadas atividades, com as dificuldades probatrias atinentes aos danos presentes ou futuros e com o controle e a regulao das inovaes tecnolgicas. Portanto, pode-se constatar a formao de uma justia transtemporal, fundada em direitos e obrigaes intergeracionais. Portanto, a insero do futuro nos processos de tomada de deciso jurdica, numa interao entre programao condicional e finalstica, fundamental nas reflexes jurdicas acerca dos novos direitos. O Direito Ambiental vigente no Brasil apresenta-se como um ramo do Direito que, conforme dispe o art. 225, da Constituio Federal, estabelece o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e sadia qualidade de vida como um direito fundamental, cujos titulares no so apenas as presentes, mas tambm, as futuras geraes. No presente contexto global, a teoria jurdica enfrenta o paradoxo da necessidade (da Sociedade de Risco) de construo e controle do futuro, quando as estruturas da dogmtica jurdica encontram-se profundamente centralizadas ao horizonte do passado (Princpio da Legalidade, Princpio da Segurana Jurdica, etc). Em nossa era, o futuro torna-se a grande desculpa para todos os efeitos colaterais da nova formatao da Sociedade Industrial, a grande justificativa para aplicar o Direito que a prpria Sociedade produz de acordo com clculos de interesse e, cada vez mais, como uma reao aos problemas criados por essa mesma Sociedade (LUHMANN, 1988, p. 159), como o caso especfico dos danos e riscos ambientais. A ocultao deste paradoxo (lidar com o futuro atravs do passado) se d atravs de novas distines, como o caso da diferenciao tridimensional existente entre passadas, presentes e futuras geraes. A construo de uma Teoria da Eqidade Intergeracional apresenta-se como uma forma de fomentar a observao do futuro nas decises jurdicas, por

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meio de instrumentos previamente institucionalizados (passado). Para tanto, a noo de eqidade intergeracional consiste num desdobramento do prprio Princpio do

Desenvolvimento Sustentvel, detendo o significado de que as presentes geraes tm o dever intergeracional de legar s futuras geraes um patrimnio ambiental compatvel com as suas necessidades. O alargamento do conceito de interesses humanos, no sentido de abarcar as geraes vindouras como titulares de interesses juridicamente protegidos, potencializa o Direito Ambiental na construo de uma responsabilidade-projeto3, das geraes presentes em relao s geraes futuras. O Princpio da Eqidade Intergeracional (opes, qualidade e acesso) encontra-se previsto normativamente na Constituio Federal do Brasil que, em seu art. 225, estabelece o meio ambiente como bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. (grifos nossos). Assim, as geraes passadas, presentes e futuras possuem um espao equnime em suas relaes com o ambiente natural, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade a obrigao de defender os interesses das prximas geraes. A inovao paradigmtica deste conceito consiste na introduo das futuras geraes no s como interessadas, mas como titulares de direitos em relao ao desenvolvimento e ao patrimnio ambiental. H, assim, um alargamento do antropocentrismo tradicional, no apenas com a incluso das futuras geraes como titulares de direitos, mas de uma solidariedade de interesses recprocos entre a comunidade bitica e o homem.4 Assim, o Princpio da Eqidade Intergeracional atua no Sistema do Direito como um elemento desparadoxizador do auto-condicionamento do Direito como programa condicional,

Sobre o sentido da responsabilidade-projeto das presentes geraes em relao as geraes futuras, ver: OST, Franois. A Natureza margem da lei: a ecologia prova do direito. Franois Ost, acerca deste alargamento, afirma: No que as plantas e animais tenham direitos a fazer valer, mas que ns, homens, tenhamos deveres a respeitar. Deveres assimtricos de responsabilidade, justificados simultaneamente pela vulnerabilidade dos beneficirios e pela necessidade de respeitar as simbioses biolgicas, no interesse da humanidade inteira. (...) Julgamos, no entanto, poder responder a isso, pelo alargamento, absolutamente necessrio, do conceito de interesses humanos de que nos servimos at aqui. (...) O que significa, muito simplesmente, que o que bom para as geraes futuras da humanidade igualmente bom para a sobrevivncia da biosfera e para a integridade do planeta. (OST, Franois. A Natureza margem da lei: a ecologia prova do direito, p. 313-4) Na doutrina brasileira ver: MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro, p. 43-7; MORATO LEITE, Jos Rubens. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial, p. 78; MORATO LEITE, Jos Rubens; AYALA, Patryck de Arajo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2002, p. 82-102.

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isto , promove uma interao entre a programao condicional do direito (fundada no horizonte do passado para as tomadas de deciso no presente) e uma programao finalstica (cada vez mais h a necessidade de que as tomadas de deciso no Direito levem em considerao ressonncias sociais tais como dignidade humana, meio ambiente, riscos globais, etc). Esta insero do horizonte futuro e suas indeterminaes no processo de tomada de deciso jurdica obtida atravs de instrumentos tais como a Eqidade Intergeracional que efetuam a ocultao de um paradoxo fundante da Teoria do Direito Moderna: a construo do futuro por meio do Direito passado. A conscincia do potencial construtivo do Direito Ambiental fundamental para o intrprete que, mediante os Princpios da Preveno, Precauo e a Eqidade Intergeracional, deve inserir o horizonte futuro (necessidades ambientais das futuras geraes) em suas pr-compreenses decisionais. Essa racionalidade dplice (programao condicional e finalstica) fomenta a abertura do Direito para a considerao do futuro nas suas decises e a eqidade intergeracional atua exatamente como elemento propulssionador da comunicao jurdica acerca do risco em matria ecolgica. A partir da noo de eqidade intergeracional, no h apenas a formao de observaes e decises que vinculem o futuro, mas, sobretudo, a construo de vnculos intergeracionais com forma jurdica.

5.

CO-EVOLUO CONSTITUCIONAL.
Um dos aspectos dignos de destaque no que diz respeito relevncia da atribuio da

condio de direito fundamental tutela ambiental consiste, exatamente, na funo integradora da policontexturalidade social5 exercida pela Constituio (comunicao constitucional). Para compreender tal funo exercida pela Constituio, como instrumento comunicacional integrador intersistmico, deve-se, primeiramente, compreender que os sistemas sociais (Direito, Poltica, Cincia e Economia) encontram-se organizados
5

Acerca do sentido de policontexturalidade e sua aplicao no Direito, ver: TEUBNER, Gnther. Diritto Policontesturale: prospettive giuridiche della pluralizzazione dei mondi sociali. Napoli: Citt Del Sole, 1999. p. 33-70; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 Ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1.454. Gnther Teubner descreve a existncia de trs espcies de intervenes indiretas possveis entre os sistemas parciais: a observao ciberntica, a interferncia e organizao (TEUBNER, Gunther. Droit et rflexivit: lauto-reference endroit et dans lorganisation. Blgica: Bruylant/L.G.D.J. 1996.)

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reflexivamente. Isto quer dizer que os sistemas sociais operam num fechamento operacional, no qual seus elementos (comunicao) so auto-reproduzidos segundo sua racionalidade e codificao especfica. Portanto, so impossveis relaes de interferncia direta (input e output) entre estes sistemas, segundo uma lgica causal em que um sistema pudesse, a partir de sua lgica e ao, obter uma resposta desejada em outro sistema social.6 A identidade sistmica, oriunda do seu fechamento operacional, no entanto, a prpria condio para que o sistema possa efetuar sua abertura cognitiva ao seu ambiente (dependncia), o que se realiza por meio de acoplamentos estruturais entre sistema e ambiente. Este processo de acoplamento estrutural entre um sistema e seu ambiente social, pode ser desenvolvido por meio de atos comunicacionais, os quais atuam como links ou pontes de sentido (systemic linkages), cuja funo consiste em, a partir de um mesmo ato comunicacional, produzir sentidos diversos nos respectivos contextos policontexturais. Assim, a Constituio consiste numa ponte de sentido entre os sistemas do Direito e da Poltica (LUHMANN, 1992. p. 1436), se tratando de um ato de comunicao dotado de uma funo integradora e co-evolutiva entre os diversos dilogos policontexturais. H, assim, uma orientao dos diversos sistemas sociais para a proteo ambiental e a assimilao (anlise, avaliao e gesto) dos riscos ambientais, a ser realizada, internamente, segundo a lgica e racionalidade funcionalmente diferenciada de cada um. Assim, a Constituio tem a funo de separar os sistemas do Direito e da Poltica e, concomitantemente, permitir o seu acoplamento estrutural, exercendo, assim, uma dupla funo de incluir e excluir perturbaes recprocas entre as operaes jurdicas e polticas. (LUHMANN, 1992. p. 1436-1437) O texto constitucional, assim, estimula um processo co-evolutivo entre os sistemas sociais, orientando cognitivamente uma abertura destes sensibilizao ecolgica. Esta funo de integrao da fragmentao do sentido nos sistemas sociais, favorece a abertura cognitiva do Direito e demais sistemas sociais necessria construo de comunicaes voltadas ao futuro, a partir da insero de uma comunicao acerca risco ambiental trazido pelo art. 225 da CF no termo futuras geraes. H, assim, a disseminao da comunicao de risco ambiental nas estruturas funcionalmente diferenciadas do Direito (Direito Ambiental), Economia (gesto ambiental) e Poltica (Eco-democratizao (ROCHA; CARVALHO, 2006. p. 19),

Conforme Niklas Luhmann The theory of autopoietic system replaces the input/output model with the concept of structural coupling. LUHMANN, Niklas. Operational Closure and Structural Coupling: the differentiation of the legal system. Cardozo Law Review. New York: Editorial Office, v. 13, n. 5, 1992. p. 1432.

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Democracia Sustentada (CANOTILHO, 2004) e Estado de Direito Ambiental (MORATO LEITE; FERREIRA, 2004)), num processo de ecologizao do Direito e da Poltica. Esta co-evoluo constitucional, produz uma comunicao de risco no Direito (tutelas de urgncia, dano ambiental futuro (CARVALHO, 2007. p. 62-91) , tutela inibitria e de remoo de ilcito (TESSLER, 2004), etc.), assim como, no sistema da Poltica estabelece a gesto dos riscos ambientais como uma das principais funes da democracia contempornea. (ROCHA, 1994. p. 11) O contedo axiolgico da tutela constitucional do risco ambiental (atravs de uma ordem fundamental de preveno) tem como funo conter/combater a irresponsabilidade organizada. Isto , o dever fundamental de preveno visa a possibilitar o desvelar e o controle deste processo de normalizao dos riscos/perigos no calculveis que, ao observar e tratar estes segundo uma lgica tradicional s instituies da sociedade industrial (Direito, Poltica, Cincia e Economia), fora-os a um anonimato causal e jurdico (BECK, 1993. p. 28). Este processo constitucional integrador acarreta numa institucionalizao da comunicao de risco no Direito (e na Poltica), a partir da auto-irritao deste Sociedade de Risco, iluminando as condies deste sistema e seus instrumentos para, no apenas, servir como instrumento de reparao de danos (Direito de Danos), mas, outrossim, apto a gerenciar riscos (Direito de Riscos).

6.

CAPACIDADE ESTRUTURAL DO DIREITO PARA O GERENCIAMENTO DOS RISCOS AMBIENTAIS.


Esta autopoiese do Direito possvel a partir de um processo evolutivo no qual o Direito

seleciona as suas operaes e informaes segundo suas estruturas vigentes. Para o Direito, estrutura significa expectativas (LUHMANN, 1992. p. 1440). As estruturas so compostas por expectativas normativas e expectativas cognitivas. As primeiras consistem em expectativas contrafticas, ou seja, o sistema no est disposto a apreender com as frustraes, mantendo-as mesmo diante de desapontamentos. J as segundas, so expectativas que servem de alternativa ao sistema modificando a expectativa aps o desapontamento ftico (LUHMANN, 1983. p. 53-66).

Acerca do sentido adquirido pela teoria autopoitica na Teoria do Direito, ver: TEUBNER, Gnther. O Direito como Sistema Autopoitico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989.

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Assim, pode ser dito que o Direito realiza suas operaes, normativamente enclausurado, o que quer dizer, segundo expectativas normativas. Contudo, o sistema capaz de transcender sua auto-referncia em nvel de suas observaes (LUHMANN, 1992. p. 1437). Assim, estas observaes consistem em acoplamentos estruturais, realizados pelo sistema a partir de expectativas cognitivas, numa simultaneidade de abertura (cognitiva) e fechamento (normativo). H, assim, uma dinmica de referncia interna (fechamento normativa) e externa (abertura cognitiva). A simultaneidade entre a clausura normativa e o acoplamento estrutural exclui a possibilidade de informaes entrarem no sistema do Direito. Mesmo no caso da abertura ao ambiente (realizada mediante expectativas cognitivas), as informaes decorrentes desta abertura so construdas internamente pelo sistema. Assim, as expectativas cognitivas no so nada alm de formas especficas de preparar o sistema para irritaes. Sem acoplamento no haveria perturbao e o sistema no teria condies de aprender e alterar suas estruturas. (LUHMANN, 1992. p. 1432-1433) Diante de tais aquisies epistemolgicas proporcionadas pela Teoria dos Sistemas, podemos realizar nossa ltima constatao acerca da relevncia da tutela constitucional dos riscos ambientais. A dinmica de transcendncia do Direito ao seu fechamento normativo, onde o sistema se dispe a apreender cognitivamente s suas percepes aos rudos externos, pode se dar por links ou observaes cibernticas. Tais observaes so possibilitadas e operacionalizadas a partir de formaes semnticas com textura aberta, assim como ocorre no caso da designao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Esta abertura permite ao Direito observar (acoplamento estrutural) e operacionalizar (fechamento normativo) informaes provenientes do ambiente societal. Assim, o Direito se prepara estruturalmente para irritaes, pois o acoplamento estrutural que permite um contnuo influxo de desordem contra o qual o sistema mantm ou muda suas estruturas (LUHMANN, 1992. p. 1433). nisto que consiste a expresso meio ambiente ecologicamente equilibrado contida no texto constitucional do art. 225, ou seja, numa abertura cognitiva (acoplamento estrutural) do Direito s comunicaes ecolgicas.8 Na tutela constitucional do ambiente, temos a
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O termo comunicao ecolgica extramos de Niklas Luhmann, ver: LUHMANN, Niklas. Ecological Communication. Cambridge: University of Chicago Press, 1989.

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abertura do Direito s variaes que o termo meio ambiente ecologicamente equilibrado pode adquirir (expectativa cognitiva), sendo este importante elemento de auto-irritao do sistema. Tal acoplamento operacionalizado internamente na manuteno normativamente fechada da expectativa sistmica de garantir a incolumidade do bem jurdico tutelado (meio ambiente ecologicamente equilibrado) s presentes e futuras geraes. Com a expresso meio ambiente ecologicamente equilibrado o Direito est disposto a apreender com a comunicao ecolgica, produzindo deveres de correo de danos e gesto de riscos ambientais. Trata-se de uma construo semntica que faz referncia s observaes jurdicas do ambiente. O Direito deixa em aberto suas observaes para a evoluo cientfica e novos conceitos ecolgicos que tero a funo de produzir irritaes nas estruturas do Direito Ambiental para futuras decises jurdicas. Porm, deve-se atentar que a combinao entre referencia interna ou externa so produzidas e reproduzidas por operaes internas, atribuindo o Direito sentido jurdico aos sentidos ecolgicos. Nisto que consiste a (auto)sensibilizao do Direito (Ambiental) aos riscos e degradaes comunicadas socialmente, ou seja, a forma de garantir s futuras geraes o resguardo de seus interesses a um meio ambiente ecologicamente equilibrado (i) estabelecer, cognitivamente, uma possibilidade de reviso contnua das evolues tcnicas e cientficas por uma textura aberta ao sentido atribudo ao bem jurdico tutelado (meio ambiente ecologicamente equilibrado), bem como (ii) esta semntica normativa tem o poder de impor uma ordem fundamental de preveno a fim de evitar a concretizao de danos presentes ou futuros qualidade ambiental (como nica forma de garantir o interesse das futuras geraes ao meio ambiente ecologicamente equilibrado).
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CONSIDERAES FINAIS
A tutela constitucional do meio ambiente capaz de apresentar-se como uma heurstica fonte normativa para a anlise das diversas funes e ngulos interpretativos possveis dentro do sistema de Direito Ambiental. No presente texto, procuramos explorar diversas tradies
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A ttulo exemplificativo do que queremos dizer, faz-se interessante a leitura jurdica de conceitos ecolgicos (tais como equilbrio ecolgico, meio ambiente ecologicamente equilibrado, conservao ecolgica, processos ecolgicos essenciais, manejo ecolgico das espcies, etc.) realizada atentamente por Jos Afonso da Silva em sua hermenutica contextual (ou do sentido), onde este produz observaes jurdicas conceitos ecolgicos, conforme: SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 833-850; SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 85 96.

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da Teoria do Direito a fim de analisarmos as condies estruturais fornecidas pela Constituio brasileira e pelo direito comparado para a tutela do meio ambiente e o gerenciamento dos riscos ambientais. Para demonstrar as condies da tutela constitucional ambiental, imprescindvel fazer referncia ao contexto histrico da tutela ambiental e do texto da Constituio brasileira (art. 225), que institucionalizam o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental para regular os efeitos colaterais de uma Sociedade de Risco. Neste contexto ps-industrial, a tutela ambiental constitucional mostra-se no apenas preocupada com a tutela subjetiva e presente do meio ambiente, prevendo o controle da poluio em seus efeitos e causas, como tambm em constituir os aspectos globais e transtemporais dos riscos e danos ambientais como interesses juridicamente tutelados. Esta segunda gerao de direitos ambientais, mais sistmica e comprometida com os interesses ambientais das futuras geraes, encontra sustentao no prprio texto constitucional brasileiro, cujo contedo forma expectativas normativas de controle dos efeitos combinados de diversas fontes de riscos e degradaes ambientais. Para tanto, o Direito Constitucional brasileiro assegura a igualdade de acesso aos recursos naturais entre as presentes e as futuras geraes (eqidade intergeracional), formando um dever fundamental de preveno. O fundamento lgico deste dever de preventividade previsto constitucionalmente decorre da constante irreversibilidade dos danos ambientais. Assim, h a formao de vnculos obrigacionais intergeracionais com o futuro, constituindo uma ordem de antecipao aos danos ambientais, somente possvel pela formao de uma funo de regulao e controle dos riscos ambientais pelo Direito. A dinmica estrutural fornecida pelo texto constitucional para regulao dos riscos operacionalizada por um simultneo fechamento do Direito, ante a ordem de preveno (gesto de riscos), e uma abertura cognitiva deste s necessidades ambientais, reflexos sociais, inovaes cientficas e tecnolgicas, decorrente da textura aberta do termo meio ambiente ecologicamente equilibrado.

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