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Julio Csar Cibrin Villarreal DARE, FACERE & PRAESTARE

La sustanciacin de las obligaciones no es el hacer nuestra una cosa o una servidumbre, sino que alguien est obligado a darnos, hacernos o garantizanos una cosa. Recordemos que la obligacin es el acto jurdico que impone a una persona el deber de prestar a otra, positiva, negativamente o el de dar una cosa. Existen dos tipos de acciones, las reales y las personales. Las acciones personales son las que se llevan a cabo frente a alguien que se encuentra obligado para con nosotros por contrato, o por medio de un delito, y pretendemos que se garantice lo que le corresponde. Nosotros, como acreedores, tenemos la facultad para reclamar la prestacin entregada al deudor. Tal es el significado del dare con relacin al ms comprensivo de facere; y en cuanto al praestare, adems no es fcil determinar el significado tcnico que adquiere, y por eso mismo puede asumir un significado tan vasto y comprensivo que parecera abarcar, dentro de una visin particular, el dare y el facere. La obligacin de dar implica el otorgamiento de la posesin o de un subrogado que tomando en s y de por s, sera un facere, que no recibira ningn calificativo especial por el hecho de estar acompaado de la transferencia de la propiedad o de la constitucin del derecho. El dare se utiliza para referirse a la transmisin de dominio de alguna cosa, es decir, hacer al acreedor propietario de algo. En la permuta, por ejemplo, encontramos un dare, ya que los contratantes se obligan a transmitir la propiedad de una cosa. Teniendo en cuenta del modo como los romanos trabajaron los conceptos en el desarrollo de la realidad jurdica y como los elaboraron adheridos a ese desarrollo, se puede decir que la distincin que de ah resulta entre obligaciones in dando e in faciendo (es el vnculo jurdico entre dos personas; son aquellos que confieren a su titular el derecho a obtener del sujeto pasivo una determinada

conducta o prestacin), se desenvolvi sobre todo para la stipulatio; respecto de ella, en relacin con el modo en que all se designaba formalmente el objeto y por la libertad ms amplia para ello, fue ms vasta la elaboracin de la doctrina de la prestacin de la obligacin. Adems la stipulatio favoreci esta clasificacin por la simplificacin de la obligacin y de la prestacin debida que presenta. Los romanos individualizaron y describieron las varias prestaciones susceptibles de ser colocadas en obligacin precisamente por medio de los tres elementos del dare, el facere y el praestare, y en la proyeccin que la obligacin encuentra en la intentio de la formula in ius concepta se emplean cabalmente estos trminos. Los romanos describieron el objeto de la obligacin, como la conducta o comportamiento que el deudor debe observar a favor del acreedor y puede consistir en un dare, facere o praestare. No basta el cumplimiento del acto idneo para la transferencia de la propiedad. El deudor esta obligado de effectu y no se libera en el caso de que la propiedad no sea adquirida. La posibilidad de intentar la accin por no haberse cumplido la obligacin se encuentra apreciada sobre todo en relacin con la eviccin, por el valor que tiene en la prctica en el caso de eviccin y por el problema concreto ms general que esta presenta. No se considera dado lo que al tiempo en que se da no es adquirido por quien lo recibe, es decir que si se comprueba que la propiedad no fue adquirida, independientemente de la eviccin, se puede ejercitar la accin. La propiedad es plena e irrevocable, quien esta obligado a dare rem sin otra determinacin o delimitacin, est obligado a procurar la propiedad plena e irrevocable. Si un tercero tiene un derecho de usufructo sobre la cosa, si la cosa se encuentra pignorada, si el siervo es statuliber, o se le deba la libertad por fideicomiso, la obligacin no se encuentra cumplida, toda vez que no est cubriendo la obligacin adquirida. Esta elaboracin del dare rem con respecto a la plenitud y a la irrevocabilidad de la propiedad fue desarrollada mas ampliamente para las obligaciones de genero, pero vale igualmente y puede ser afirmada

tambin para las obligaciones de dar una cosa determinada. Su eficacia se podra ver limitada, en especial los relativos a la imposibilidad. El rem dare, no se agota en la transferencia de la propiedad (animus), sino que comprende tambin el otorgamiento de la posesin de la cosa (corpus). La individualizacin de este elemento: el otorgamiento de la posesin, distinto de la propiedad, no poda darse en el derecho clsico para la transferencia de las res nec mancipi mediante la traditio; y tampoco puede hacerse con la generalizacin de la traditi como modo de transferencia de todas las res en el derecho justinaneo (contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y ley); la traditio implica aqu transferencia de la posesin. Porque el legatario que ejerce la accin personal, o sea pedir que al heredero le corresponde dar, y el heredero, si la cosa es mancipable, ha de darla mediante la mancipacin y otorgar la posesin y si no es mancipable es suficiente la tradicin. El dare rem implica que se otorgue la propiedad de la cosa, con la

responsabilidad de effectu, el dar alguno de estos derechos implicar la constitucin del derecho, y no solo el obligado se liberar con el mero cumplimiento del acto idneo a la constitucin de derecho, si no que la obligacin se pagara solo una vez que se haya constituido el derecho. Esto ser para las obligaciones como por ejemplo la de dar una cosa corporal, que no se agotar con la transferencia de la propiedad sino que se requiere tambin que se otorgue la posesin. En el usufructo y el uso quien est obligado a dar estos derechos, estar obligado no solo a la constitucin del derecho si no a otorgar la quasi possessio rei utendi fruendi o utendi causa. Esto es, que contrario a la servidumbre, incluirn la quasi possessio (posesin) del fundo, ya que en esta segn afirman los romanos no es posible la posesin tratndose de res incorporales, ya que bastaba con el ejercicio efectivo de la servidumbre, es decir no exista en s un libre derecho de posesin, tan solo hacan efectivo el buen ejercicio de esta pero se adverta nula la tradicin de la posesin libre. Al hacer la distincin entre el facere y el dare, entendemos que el dare puede derivar de distintas causas, donde se configura puramente la obligacin de dar, por lo contrario al facere, el cual comprende todos los comportamientos que pueden configurar una prestacin en la obligacin, en este se encuentra

comprendido tambin el non facere, o sea la abstencin. El facere en su sentido ms amplio, comprende toda clase de haceres, como el de dar, pagar, entregar dinero, etc. Y esto es lo que hace base para que se d la anttesis del dare-facere. Facere: se refiere a toda conducta que consista en un acto positivo, un hacer, y que no implique la transmisin de dominio de alguna cosa; es decir que no signifique un dare. Hay un facere en el contrato de prestacin de servicios, en el que una persona se obliga a realizar algn trabajo en favor de otra. De esto, se desprende un tercer elemento de la triparticin que es el praestare, concepto que presenta mucha confusin al momento de conceptualizarlo, ya que para muchos este representa el conjunto de dare y facere, pero para otros resulta necesaria su individualizacin. Praestare: se emplea para aludir al contenido de la obligacin en general. De esta manera hablamos de la prestacin, ya sea que esta consista en un dare o un facere: pero tambin se utiliza praestare para referirse a algn comportamiento distinto de los anteriores, como cuando una persona se obliga a garantizar una deuda ajena. Otros escritores sealan que en la etimologa ms cercana a la verdad con respecto al praestare, lo presenta como una responsabilidad queda entendida como una accin de responder, se le otorga un sentido ms genrico en comparacin del dare y facere, y al aludrsele a las prestaciones de alguno de estos, se afirma que esta doble terminologa representara dos puntos de vista diversos, o sea que el praestare expresara ms propiamente el elemento de la responsabilidad connatural a la obligacin. Otros prefieren la etimologa prae stare o prestacin, de esta manera, quien se presenta para responder de una cosa, se coloca delante, en respaldo de ella. Actualmente funciona de igual manera, cuando se reclama una obligacin ante un tribunal mediante el captulo de prestaciones del escrito de demanda, describiendo cada una de las obligaciones a las que el deudor se comprometi a cumplir al acreedor, consiguiendo as el acreedor su recuperacin pecuniaria la mayora de las veces, o que el deudor

haga o deje de hacer dicha obligacin. Las acciones en que se haya presente el praestare en la formula, son muy pocas, los romanos se sirvieron de este concepto para indicar genricamente del objeto del oportere, incluso sin que el trmino tuviera correspondencia en la formula. Puede aceptarse que el praestare tiene un significado inherente de garanta y que cabalmente para la indicacin del elemento de la garanta, propio de la obligacin se llega en general a designar la prestacin, siguiendo tambin la evolucin de la obligacin. Con todas estas opiniones emitidas se limita el significado en que el praestare es entendido por los romanos cuando se menciona alternativamente con el dare o con el facere en la enumeracin de las posibles prestaciones en la obligacin. Estas obligaciones de praestare fueron adoptadas como significativas para destacar la naturaleza de la obligacin que en la culminacin de su evolucin no fue entendida como deber de conducta sino como vnculo de responsabilidad. As paso el praestare en su sentido mas amplio, de ser referencia a la obligacin misma como praestare, a indicar genricamente la prestacin a la cual se encontraba vinculado el deudor, as es como se extraen de las distintas fuentes ejemplos en los cuales praestare tiene el significado de garantizar y responder, donde normalmente el praestare aparece como elemento de la prestacin de otras obligaciones, incluso tambin aparece representando la actitud o determinadas actitudes, valoradas en relacin con los elementos objetivos por los cuales el deudor responde. En conclusin, la individualizacin de un dare, que est en la base de la anttesis romana entre el dare y facere, se presenta en el derecho romano como una concrecin que, an vigente, ha perdido la fuerza de individualizar una categora, sta en efecto puede ser absorbida dentro del problema general de la interpretacin, toda vez que es problema de interpretacin el determinar cmo contenido de una obligacin de dar una cosa, la obligacin de transferir la propiedad plena e irrevocable y de otorgar la posesin.