Re Vista 20112012 Sol

Percursos & ideias - n 3&4 - 2 srie 2011-2012 revista cientfica do iscet
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EDITORIAL
O Solicitador dispe hoje de inmeras competncias, certamente mais do que as que dispunha
no passado recente, fruto de alteraes legislativas. Com efeito, este profssional atualmente
protagonista de um acervo importante de atribuies que, a par das clssicas funes, foram
acometidas sua esfera de atuao.
Tradicionalmente, constituem atos prprios do Solicitador, dentro dos limites legais, o exerccio
do mandato forense e a consulta jurdica, em regime de profsso liberal remunerada.
Aos que abracem a especialidade de Agente de Execuo caber-lhes- efetuar todas as
diligncias de execuo, incluindo citaes, notifcaes e publicaes.
O Balco nico do Solicitador constitui, a par da especialidade de agente de execuo, uma
relevante manifestao das conquistas que a profsso conheceu nos ltimos anos.
A estas novas competncias correspondem novos desafos mas, sobretudo, deveres acrescidos.
Por isso, o desempenho profssional responsvel, tico e capaz exige uma slida formao
jurdica e profssional. Tal desiderato pressupe um percurso de trabalho e rigor, por parte do
futuro Solicitador, que se inicia com a sua formao e que o dever acompanhar sempre, no
desempenho da profsso.
neste contexto que o ISCET proporciona uma forte e atualizada formao cientfca, contribuindo
para a aquisio de competncias essenciais ao futuro desempenho profssional.
Tal formao passa necessariamente pelo desenvolvimento de mltiplas aptides das quais se
destacam as capacidades de anlise crtica, investigao e aprofundamento do conhecimento.
Os cadernos de Solicitadoria constituem, justamente, neste contexto, um contributo cientfco
para a diversifcada formao que a profsso reclama.
Na presente edio cruzam-se vrias reas do direito, abordando-se questes ticas, de
direito privado, direito laboral e a resoluo alternativa de litgios, manifestao clara da
multidisciplinaridade que, hodiernamente, as inmeras dimenses da profsso pressupem.
Melanie de Oliveira Neiva Santos
RESUMO
Nas sociedades por quotas de pendor personalstico, frequente a atribuio aos scios de um direito
especial gerncia, que consiste na derrogao do princpio da livre destituio dos gerentes, fazendo-se
depender a cessao da relao de administrao da verifcao de justa causa e da existncia de um processo
judicial. A destituio, enquanto construo jurdica apta a resolver o confito de interesses decorrente da
violao dos deveres do gerente ou da sua incapacidade para o exerccio das funes, funda-se num critrio
de inexigibilidade que defne, no caso concreto, a medida necessria de proteco do interesse social, em
detrimento do interesse individual. Importa caracterizar as garantias de tutela do direito especial gerncia,
para em seguida as confrontar, numa abordagem objectiva, com a prevalncia do interesse social, que constitui
afnal o pressuposto de todo o regime jurdico.
Palavras-chave:
sociedades por quotas, direitos especiais, gerncia, destituio, interesse social.
ABSTRACT
In limited companies based on a personal structure, partners are frequently entitled to special access to
management, which consists in derogating the principle on free dismissal of directors, so that the cessation
of the administration position depends on just cause verifcation and a judicial proceeding. As being the
legal issue able to resolve the confict of interests emerging from the violation of the directors duties or his
inability to exercise his functions, the removal from ofce is founded upon a non-demandingness criterion
that defnes, in each case, the necessary measure for social interest protection, disregarding personal interest.
Tis paper aims to describe the prerogatives conferred to partners by the special access to management and
then, using an objective approach, confront these prerogatives with the predominance of social interest,
which is the ulterior intention of the legal regime.
Keywords:
limited companies, special rights, management, dismissal, social interest.
O DIREITO ESPECIAL GERNCIA:
garantias de tutela versus interesse social
Ana Clara Azevedo de Amorim
ISCET | Instituto Superior de Cincias Empresariais e do Turismo
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introduo
O art. 257. n. 1 CSC consagra, relativamente s sociedades por quotas, o princpio da livre destituio
dos gerentes pela colectividade dos scios, tambm designado princpio da revogabilidade ou destituio ad
nutum, que consiste na possibilidade de a destituio dos membros do rgo de administrao ser deliberada
na ausncia de justa causa e por maioria simples (desde que o contrato no exija maioria qualifcada, nos
termos dos art. 257. n. 2 e 250. n. 3 CSC). A competncia para a destituio dos rgos de administrao
atribuda imperativamente aos scios pela alnea d) do art. 246. CSC e corresponde ao exerccio de um
direito potestativo da prpria sociedade, dando, no entanto, lugar indemnizao do gerente destitudo
1
.
Ora, admitindo a natureza contratual da relao de administrao, a doutrina maioritria tem entendido que
a destituio dos gerentes pela colectividade dos scios assenta na livre revogao do mandato, prevista nos
art. 1170. CCiv e 245. CCom.
Porm, atento o carcter supletivo do regime legalmente previsto para as sociedades por quotas, o contrato
de sociedade pode derrogar os princpios da livre destituio dos gerentes e da igualdade de tratamento dos
scios, mediante consagrao expressa de um direito especial gerncia, que confere estabilidade acrescida ao
vnculo de gerncia, na medida em que restringe a possibilidade de destituio verifcao de justa causa e
existncia de um processo judicial: o que prev a segunda parte do n. 3 do art. 257. CSC.
A atribuio deste direito aos scios que so, cumulativamente, designados gerentes, surge no mbito de
sociedades por quotas de pendor personalstico, de pequena dimenso e estrutura organizativa pouco complexa
ou mesmo familiar , que privilegiam a confana pessoal e constituem uma verdadeira comunidade de
trabalho, na medida em que so um meio privilegiado de realizao profssional dos scios. Neste contexto,
compete aos scios assegurar directamente a gesto da sociedade, concentrando as competncias de orientao
estrutural, representao e dinamizao.
Afasta-se, assim, o princpio da hetero-administrao consagrado no art. 252. n. 1 CSC e atribui-se aos
scios uma garantia individual e tendencialmente ilimitada de exerccio da gerncia. Neste sentido, o direito
especial representa uma pessoalizao dos estatutos das sociedades por quotas e o exerccio de uma gerncia
no profssionalizada, numa tendencial aproximao ao regime jurdico das sociedades em nome colectivo
(veja-se, em especial, o art. 191. n. 5 CSC).
1. Caracterizao do direito especial gerncia
O tema do direito especial gerncia insere-se na problemtica mais ampla dos direitos especiais, ou seja, direitos
que so atribudos aos scios no contrato de sociedade e que, na medida em que lhes conferem uma posio
privilegiada, traduzem uma derrogao do princpio fundamental de direito societrio da igualdade de tratamento
dos scios. So, por isso, direitos de socialidade ou corporativos. Acresce que, nos termos do art. 24. n. 5 e art.
55. CSC, os direitos especiais se caracterizam pela insusceptibilidade de serem suprimidos ou limitados sem o
consentimento do seu titular, sob pena de inefccia, exigindo-se cumulativamente a maioria qualifcada para
alterao do pacto social prevista no art. 265. CSC (trs quartos dos votos correspondentes ao capital social)
2
.
1 - O princpio encontrava-se j estabelecido no art. 28. da Lei das Sociedades por Quotas, de 11 de Abril de 1901, que estatua
que o mandato dos gerentes () sempre revogvel.
2 - Esta inderrogabilidade relativa de certos direitos foi consagrada, entre ns, pelo assento do Supremo Tribunal de Justia
de 26 de Maio de 1961, onde se estatui que para a alterao dos direitos especiais de um scio, concedidos no pacto de uma
sociedade por quotas, no basta a maioria referida no art. 41. da lei de 11-4-1901, sendo ainda indispensvel o consentimento
do respectivo scio, Jornal do Foro, ano 26, 1962, pg. 157. A polmica parece defnitivamente resolvida de iure constituto
desde o CCiv de 1966, dado que o art. 982. n. 2, seguindo a previso precursora do 35 do BGB alemo, prev que se o
contrato conceder direitos especiais a algum dos scios, no podem os direitos concedidos ser suprimidos ou coarctados sem
o assentimento do respectivo titular. Paralelamente, foram consagrados em Itlia os diritti individuali que correspondem a
o direito especial gerncia: garantias de tutela versus interesse social
5
Neste sentido, no consagram a atribuio de um direito especial gerncia as clusulas do contrato de
sociedade que fazem depender a destituio de uma deliberao tomada por unanimidade ou maioria
qualifcada, uma vez que em torno da impossibilidade de destituio ad nutum e do consentimento do
scio e j no da maioria necessria que o problema da derrogao do direito especial gravita.
No tendo o scio um verdadeiro direito a ser designado para o rgo de administrao, mas uma mera
susceptibilidade de ser eleito e o correlativo direito potestativo de concorrer para a designao, o direito
especial gerncia consiste numa faculdade atribuda intuitus personae a alguns ou mesmo a todos os scios
(Raul Ventura, 1991:18 e Coutinho de Abreu, 2009:215; contra, Pinto Furtado, 1993:267, Olavo Cunha,
1993:22 e Pereira de Almeida, 2011:168) de integrar a gerncia por um perodo de tempo no previamente
determinado pelo menos, a destituio restringir-se- aos casos em que se verifque uma violao grave dos
deveres do gerente ou a sua incapacidade para o exerccio normal das funes. O direito gerncia qualifca-
se, assim, como um direito especial de carcter pessoal, individual e tendencialmente perptuo.
Importa esclarecer, no entanto, que a designao imediata do gerente nos estatutos no corresponde
automaticamente consagrao de um direito especial. O aproveitamento conjuntural da celebrao do
contrato de sociedade acontece, quase sempre, apenas a ttulo incidental e por razes de mera efcincia
prtica, determinadas pelo facto de os scios pretenderem evitar a convocao da assembleia com vista
nomeao dos gerentes e o registo autnomo posterior, para os efeitos da alnea m) do art. 3. CRCom
3
.
Desta forma, perante uma hiptese concreta, o que se deve aferir se a designao do gerente no prprio
contrato foi uma condio essencial para a constituio da sociedade (integrando, por isso, o contrato social
material) e, em caso afrmativo, se se pretendeu que quele scio fosse atribuda a qualidade de gerente com
carcter de permanncia. Por fm, em caso de dvida, deve considerar-se excluda a especial prerrogativa, uma
vez que a regra so os direitos gerais e a excepo os direitos especiais.
2. Garantias de tutela do direito especial gerncia no caso de destituio
No obstante a caracterizao dos direitos especiais, o direito gerncia pode cessar, independentemente do
consentimento do titular, nos termos da segunda parte do n. 3 do art. 257. CSC, mediante destituio
judicial do gerente por justa causa. Afasta-se, assim, a insusceptibilidade absoluta de supresso do direito
que se justifca pela necessidade de acautelar o interesse social e consagra-se uma dupla garantia de tutela
do titular de um direito especial gerncia no caso de destituio.
2.1. Garantia material: a justa causa
A justa causa integra um conceito indeterminado para o qual a lei se limita a enunciar dois padres normativos,
cuja verifcao depender, em cada caso concreto, das especifcidades da sociedade: a violao grave dos
todos os direitos inderrogveis dos scios.
3 - Daqui decorre que a clusula, frequentemente adoptada na prtica, todos os scios fcam desde j nomeados gerentes
e a designao nominal de alguns deles podem integrar o contrato social material, para cuja alterao se exigir a referida
maioria qualifcada do art. 265. do CSC, ou consistir na atribuio de um direito especial gerncia, dependendo do sentido
e alcance que lhes tenha sido dado pelos scios no momento da consagrao (Pereira de Almeida, 2011:404). Neste sentido,
vejam-se, entre outros, os acrdos do Tribunal da Relao do Porto de 23 de Julho de 1976, Colectnea de Jurisprudncia,
1976, III, pg. 608, do Tribunal da Relao de Lisboa de 28 de Fevereiro de 1991 e do Supremo Tribunal de Justia de 26 de
Outubro de 2010, processo n. 2703/05.4TBMGR.C1.S1. Em sentido contrrio, o Tribunal da Relao de vora decidiu, no
acrdo de 2 de Outubro de 1980, Colectnea de Jurisprudncia, 1980, IV, pg. 259, que a atribuio da prerrogativa, assim
formulada, sendo essencial constituio e subsistncia da sociedade, integra um direito especial gerncia. De salientar que,
segundo os exemplos da doutrina alem, consagram inequivocamente o direito especial gerncia, as seguintes clusulas:
o scio tem direito a ser gerente por toda a vida, por toda a durao da sociedade, enquanto for scio ou s pode ser
destitudo da qualidade de gerente havendo motivo grave.
6
deveres do gerente e a sua incapacidade para o exerccio normal das respectivas funes (art. 257. n. 6
CSC)
4
.
Haver violao grave dos deveres do gerente sempre que, tendo em conta a natureza e o grau da violao,
se possa concluir pela contrariedade do comportamento (aco ou omisso) ao interesse da sociedade. Neste
sentido, a gravidade da violao depende, em regra, da verifcao de um comportamento do gerente apto
a fazer perigar o interesse social, aferindo-se aquela gravidade por estas consequncias assim acontece,
por exemplo, quando a recusa injustifcada de colaborao em actos de mero expediente conduz total
paralisao da actividade econmica desenvolvida pela sociedade.
Os deveres dos gerentes podem ter fonte na lei, no contrato de sociedade e em deliberao social. Importa
referir que existe, desde logo, um dever de administrar tout court, fundador de todos os restantes (Duarte
Rodrigues, 1990:173), pelo que a inrcia e o desinteresse face ao exerccio da gerncia constituem justa causa
de destituio. No entanto, outros deveres legais agora de contedo especfco (Antnio Caeiro, 1984:165)
podem ser encontrados nos art. 6. n. 4, 31. e 32., 64. e 65., 119., 263. CSC e, especialmente, no
art. 254. CSC que prev a proibio de exerccio de actividade concorrente com a da sociedade
5
.
semelhana da violao dos deveres do gerente, tambm a incapacidade para o exerccio normal das
respectivas funes h-de determinar-se objectivamente em funo da aptido para, atravs de uma gesto
diligente, realizar os fns que a sociedade se prope. Por um lado, a destituio deve assentar numa incapacidade
defnitiva para o desempenho do cargo, uma vez que, sendo meramente temporria, a incapacidade dar lugar
apenas suspenso do gerente, por aplicao analgica do art. 400. CSC. Por outro lado, abranger to-s a
incapacidade fsica (como a que advm, designadamente, de uma doena incurvel e incapacitante) e a ineptido
ou falta de competncia tcnico-profssional para o exerccio das funes, mas j no a incapacidade jurdica ou
incompatibilidade supervenientes, que devero considerar-se causas de caducidade da relao de administrao.
De notar que, ocorrendo uma mudana efectiva da maioria dos scios, a consequente alterao de orientao
estratgica da sociedade no deve repercutir-se na estabilidade do vnculo dos gerentes que, encontrando-se
investidos de um direito especial e, como tal, fora do mbito de aplicao do princpio da livre revogabilidade
do mandato, no podero ser, nestes casos, validamente destitudos, por inexistncia de justa causa.
Quando a destituio se funda numa justa causa objectiva violao no culposa de deveres ou incapacidade
para o exerccio normal das funes , o facto de o gerente destitudo contar legitimamente com a manuteno
da relao de administrao pode determinar o pagamento da indemnizao prevista no art. 257. n. 7 CSC
6
.
4 - A maioria dos autores (vejam-se, entre outros, Joo Labareda, 1998:65 e Menezes Cordeiro, 2011:747) e da jurisprudncia
(por exemplo, o acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 23 de Junho de 1996, Boletim do Ministrio da Justia, n. 418,
pg. 793) atribui a esta norma carcter exemplifcativo, que decorre do advrbio designadamente. Acresce que, actualmente,
a justa causa depende mais da aplicao do critrio da inexigibilidade do que dos padres normativos enunciados, como
resulta do acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 2 de Fevereiro de 2006, processo n. 05B2682 e do acrdo do Tribunal
da Relao de Lisboa de 16 de Junho de 2011, processo n. 6083/09.0TVLSB.L1-6.
5 - Na parte dedicada s disposies penais, o CSC tipifca crimes que, sendo praticados pelos gerentes, constituem
igualmente justa causa de destituio: entre outros, a aquisio ilcita de quotas ou aces (art. 510. n. 2), a irregularidade
na convocao da assembleia (art. 515.) ou a recusa ilcita de informaes (art. 518. n. 1). J quanto condenao em aco
penal pela prtica de qualquer outro crime, a justa causa de destituio no pode ser invocada, atenta a falta de conexo da
vida pessoal e dignidade social do gerente com o interesse social. Exceptua-se o caso de, em concreto, se provar o prejuzo
ou susceptibilidade de prejuzo da sociedade e o respectivo nexo de causalidade com o crime praticado pelo gerente.
6 - Uma interpretao lata (ou, pelo menos, no literal) daquela norma, destinada a fazer aproximar, para efeitos de
indemnizao, as situaes em que no existe justa causa daquelas onde, apesar de existir, o comportamento ou os factos
atinentes pessoa do gerente no lhe so subjectivamente imputveis, visa compensar o destitudo pelos prejuzos sofridos
sempre que ele no pudesse razoavelmente contar com a cessao da relao de administrao. O contrato de sociedade
pode, porm, prever validamente o pagamento daquela indemnizao mesmo nas situaes em que, apesar de existir justa
causa, no se verifca o elemento subjectivo da culpa. Caso no o preveja, tal indemnizao poder tambm ser atribuda ao
gerente por posterior acordo das partes (Duarte Rodrigues, 1990:245 e Coutinho de Abreu, 2007:85). No entanto, a referida
7
Alcana-se, por esta via, uma composio equilibrada dos interesses em confito: se a sociedade no tem o
nus de manter nas funes de gerente um scio que, apesar dessa qualidade, pe em causa o interesse social, a
violao dos deveres a que estava adstrito, no sendo imputvel ao gerente a ttulo de dolo ou negligncia, no
deve tambm conduzir total preterio das suas expectativas legtimas.
Na verdade, o interesse social justifca que a destituio possa ser decretada mesmo que o facto no seja
imputvel ao gerente destituendo a ttulo de culpa (Antnio Caeiro, 1984:166; contra, Menezes Cordeiro,
2007:204), como vem decidindo a generalidade da jurisprudncia recente
7
. Ou seja, o apuramento da culpa
do gerente, de acordo com o critrio de diligncia do gestor criterioso e ordenado previsto no art. 64.
CSC, servir apenas para aferir da maior ou menor gravidade da violao dos deveres, no constituindo, no
entanto, condio da destituio, que concretamente determinada, tambm nos casos de direito especial
gerncia, como se ver mais adiante, pela estrita necessidade de acautelar o interesse social.
Paralelamente destituio, os factos que integram a justa causa podem determinar a responsabilidade civil
do gerente, sempre que a violao culposa dos deveres de conduta tenha causado danos sociedade, aos
credores sociais ou aos scios (art. 72., 78. e 79. CSC, respectivamente), bem como, tratando-se de
comportamentos que, pela sua deslealdade ou gravidade, perturbam o funcionamento da sociedade, a prpria
excluso do scio (art. 242. n. 1 CSC).
2.2. Garantia jurisdicional: a deliberao social e o processo judicial
Ao contrrio do que acontece quando no existe qualquer instituto de proteco do gerente, a iniciativa
da destituio de um titular de direito especial gerncia cabe sociedade e aos scios mas a destituio
em si deve ser decretada por um tribunal no mbito de uma aco declarativa constitutiva.
Sempre que a deliberao social prvia destituio no decorra da assembleia anual que aprecia as
contas do exerccio (art. 75. n. 2 CSC), a convocatria para a assembleia extraordinria deve conter
meno expressa da proposta de destituio ou, pelo menos, referncia genrica situao da gerncia
8
.
Na medida em que o scio em causa se encontra em situao de conflito de interesses com a sociedade,
o que determina o seu impedimento de voto (alnea f ) do art. 251. CSC), aquela deliberao no
poder ser tomada por voto escrito (art. 247. n. 8 CSC). O scio mantm, no entanto, e ainda que
a assembleia no vise a votao de qualquer outra proposta, o direito a estar presente, a participar na
discusso e a que lhe sejam prestadas todas as informaes que solicite, nos termos gerais do art. 21.
alneas b) e c) e art. 248. n. 5 CSC.
indemnizao depende, em quaisquer circunstncias, da alegao por parte do gerente da verifcao de danos, no bastando
a prova da perda da remunerao devida pelo exerccio da gerncia, como resulta, designadamente, do acrdo do Tribunal
da Relao do Porto de 11 de Novembro de 2003, processo n. 0324476 e do acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 26
de Outubro de 2010, processo n. 2703/05.4TBMGR.C1.S1.
7 - Neste sentido, o acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 15 de Dezembro de 2005, Colectnea de Jurisprudncia,
2005, V, pg. 116. Contra, designadamente, o entendimento do Supremo Tribunal de Justia no acrdo de 14 de Fevereiro
de 1995, Boletim do Ministrio da Justia, n. 444, pg. 650.
8 - Em Espanha, a questo suscitou ampla discusso da doutrina at entrada em vigor da Lei das Sociedades de
Responsabilidade Limitada, aprovada pela Lei n. 2/1995, de 23 de Maro, que consagrou, no art. 68. n. 1, a desnecessidade
de a destituio constar da ordem do dia. Em Frana, a doutrina entende que a destituio pode no constar da convocatria
mas tem que ter conexo sufciente com algum assunto a inscrito, geralmente a avaliao da gesto (Mestre e Velardocchio,
2002:1230). este entendimento que deve prevalecer, igualmente, no ordenamento jurdico portugus, tal como vem
afrmando a doutrina maioritria (entre outros, Coutinho de Abreu, 2007:91) e decorre do acrdo do Tribunal da Relao
de Lisboa de 15 de Fevereiro de 2011, processo n. 674/10.4TYLSB.L1-1, em que se considera sufciente a identifcao
do thema deliberandum. Em sentido mais restritivo, vejam-se porm o acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 23 de
Janeiro de 1996, Colectnea de Jurisprudncia, 1996, I, pg. 100 e o acrdo do Tribunal da Relao do Porto, de 13 de
Outubro de 2010, processo n. 1193/09.7TBSTS.P1.
8
O impedimento legal de voto tem aqui, como refere Raul Ventura (1989:299), uma funo preventiva,
visando evitar que o scio sacrifique o interesse social em detrimento do seu interesse pessoal na
manuteno da gerncia. Sendo ainda titular do direito de voto, o scio no tem, in casu, legitimidade
para o exercer, pelo que dever abster-se de votar. O voto emitido com preterio das referidas normas
legais considera-se nulo, tendo o presidente da assembleia o poder-dever de no o computar no
apuramento final para efeitos da maioria exigvel. No o fazendo, a deliberao ser anulvel, de
acordo com o art. 58. n. 1 alnea a) CSC, excepto se passar a designada prova da resistncia, que
consiste em descontar os votos nulos e verificar se a deliberao teria, ainda assim, sido tomada.
A deliberao social apenas no constitui requisito prvio da destituio judicial do gerente nas
hipteses em que um scio requerer a suspenso e destituio judicial em aco intentada contra a
sociedade e o gerente destituendo (art. 257. n. 4 CSC)
9
ou quando, existindo apenas dois scios,
ambos devem estar em juzo em nome prprio, evitando-se desta forma eventuais arbitrariedades
recprocas (art. 257. n. 5 CSC).
Consequentemente, a destituio vai ser decretada pelo tribunal num processo de jurisdio voluntria
regulado pelo art. 1484.-B CPC e caracterizado, no essencial, pela aplicao do princpio do
inquisitrio e de critrios de equidade na deciso, em especial, na apreciao dos factos que integram
a justa causa

10
. Mas a sociedade (ou o scio, nos casos do art. 257. n. 4 e 5 CSC) pode requerer
cautelarmente a suspenso do gerente, que se fundar no periculum in mora ou fundado receio que a
manuteno da relao de gerncia acarrete prejuzo considervel para a sociedade e ponha em causa,
de forma dificilmente reparvel, o interesse social e no fumus boni iuris ou existncia do direito a
destituir, que o juiz conhece sumariamente
11
.
Sendo a justa causa um facto constitutivo do direito destituio do gerente, o nus da prova recai
sobre a sociedade, nos termos gerais do art. 342. n. 1 CCiv
12
. Refira-se, no entanto, que considerado
9 - A efccia do caso julgado e o princpio do contraditrio impem uma interpretao correctiva do referido preceito legal
que alude apenas sociedade , no sentido de se verifcar um litisconsrcio necessrio passivo, como resulta do acrdo do
Tribunal da Relao de Guimares de 16 de Maro de 2005, Colectnea de Jurisprudncia, 2005, II, pg. 283. A legitimidade
individual dos scios independentemente da percentagem de capital social detida, ao contrrio do que acontece no mbito
do regime jurdico das Sociedades Annimas, em que esta faculdade conferida apenas a accionistas titulares de aces cor-
respondentes, pelo menos, a 10% do capital (art. 403. n. 3 CSC).
10 - O art. 1484.-B CPC foi introduzido pelo Decreto-Lei n. 329-A/95, de 12 de Dezembro. Mais do que uma garantia
formal, trata-se de uma garantia jurisdicional: a destituio ser submetida apreciao de um juiz independente, alheio aos
interesses das partes. Contrariamente jurisdio contenciosa, que visa a composio de litgios e controvrsias entre as
partes, o processo de jurisdio voluntria caracteriza-se tradicionalmente por uma regulamentao anmala de interesses
sem que exista verdadeiro litgio e apresenta uma das seguintes confguraes: regulamentao de um interesse individual,
contraposio de interesses solidrios, desarmonia de interesses contrapostos com manifesta supremacia de um deles
(Anselmo de Castro, 1981:150).
11 - No se afastam, por isso, os requisitos da providncia cautelar comum previstos no art. 381. CPC, que devem ser
apreciados no mbito da realizao das diligncias necessrias, a que alude o n. 2 do art. 1484.-B CPC. A suspenso do
gerente depende de um pedido incidental na aco de destituio, que o juiz decidir imediatamente. No entanto, a mera
suspenso tambm objecto de deliberao social prvia, como decidiu o Tribunal da Relao de Coimbra no acrdo de 27
de Junho de 1995, Colectnea de Jurisprudncia, 1995, III, pg. 51 e, posteriormente, tambm no acrdo de 19 de Outubro
de 2010, processo n. 757/10.0T2AVR-A.C1. Para a concretizao casustica do interesse social, o n. 3 do art. 1484.-B CPC
manda ouvir, sempre que possvel, os restantes scios ou os administradores da sociedade. J o interesse individual do
gerente destituendo deve ser apurado objectivamente, por referncia ao critrio do homem mdio.
12 - Ao contrrio, quando o gerente alegue ter sido destitudo sem justa causa, na aco intentada contra a sociedade para
pagamento da indemnizao prevista no art. 257. n. 7 CSC, a prova dos factos que integram a justa causa cabe sociedade,
mas agora por se tratar de um facto impeditivo do direito do gerente indemnizao art. 342. n. 2 CCiv. Sobre esta questo,
vejam-se, entre outros, o acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 1 de Junho de 1999, Boletim do Ministrio da Justia,
n. 486, pg. 361 e o acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 7 de Abril de 2011, processo n. 5878/08.7TBCSC.L1-2.
9
o princpio do inquisitrio vigente no mbito da jurisdio voluntria, o problema se h-de situar mais
ao nvel dos amplos poderes do juiz para investigar livremente os factos do que propriamente do nus
da prova. Concluindo-se pela inexistncia de justa causa, deve entender-se que o gerente mesmo que
tenha sido suspenso se manteve ininterruptamente em funes, procedendo-se ao pagamento das
respectivas remuneraes, dado que s a sentena (e no a deliberao social) tem efeitos constitutivos
da destituio.
No caso de o tribunal decretar a destituio do gerente, os efeitos internos da cessao do vnculo
produzem-se a partir do trnsito em julgado da deciso final (art. 677. CPC). J relativamente
vinculao da sociedade perante terceiros de boa f, a eficcia da destituio depende do seu averbamento
no registo, nos termos do art. 3. alnea m) e art. 69. n. 1 alnea l) CRCom. Decretada a destituio,
caduca a clusula do contrato social que consagra o direito especial gerncia, por analogia com o art.
253. n. 3 CSC.
3. A inexigibilidade como critrio para a composio dos interesses em conflito
No momento da constituio da sociedade, o direito especial gerncia, ainda que afecto primordialmente
a interesses prprios do seu titular, coexiste pacificamente com o interesse social. No entanto, os
factos que integram a justa causa, por serem manifestamente contrrios ao escopo social comum, do
origem a uma relao conflitual. A gravidade destes factos funda-se no prejuzo causado ao interesse
da sociedade, independentemente de se tratar de um dano emergente, de um lucro cessante ou de
um mero obstculo realizao futura dos fins sociais
13
. Ou seja, para que a sociedade pretenda
legitimamente acautelar o seu interesse mediante destituio do gerente, devem verificar-se no s os
factos atinentes ao comportamento ou pessoa do gerente, que integram a justa causa, mas tambm a
susceptibilidade de prejuzo (Pinto Furtado, 1986:524).
Na situao de conflito de interesses decorrente da violao grave dos deveres do gerente ou da sua
incapacidade para o exerccio normal das funes, o interesse (colectivo) da sociedade no pode ser
satisfeito sem sacrifcio do interesse (individual) do scio na manuteno da relao de administrao.
A destituio surge, assim, como a consequncia normal de a prerrogativa do scio deixar de ser
merecedora de tutela jurdica, na mesma medida em que necessrio proteger o interesse social.
Neste sentido, a segunda parte do n. 3 do art. 257. CSC configura-se como uma verdadeira norma
resolutiva, em que a justa causa preenche a previso e a destituio consagra a estatuio. Os factos
integradores da justa causa constituem, desta forma, a causa de pedir da aco judicial de destituio
e, ainda que possa no estar em causa um dano econmico, o interesse conflituante h-de ser, pelo
menos, objectivamente valorvel.
A justa causa de destituio consiste, ento, em factos que tornam inexigvel sociedade a manuteno
da relao de confiana que o exerccio da gerncia pressupe. Tais factos conduzem necessria
13 - Neste sentido, ainda que, por exemplo, as consequncias da violao da obrigao de no concorrncia ou do dever de
colaborao, atravs de comportamentos que visem exclusivamente provocar a discrdia entre os gerentes ou os prprios
scios, possam no se refectir imediatamente na actividade econmica da sociedade, subsiste uma susceptibilidade de reduo
da clientela a mdio prazo. Vejam-se, designadamente, o acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 18 de Fevereiro de
2002, Colectnea de Jurisprudncia, 2002, V, pg. 111 e o acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 31 de Maro de 2011,
processo n. 242/09.3YRLSB.S1. J no caso de o scio no exercer qualquer actividade na sociedade concorrente, o Tribunal
da Relao de Lisboa, no acrdo de 12 de Junho de 2001, Colectnea de Jurisprudncia, 2001, III, pg. 114, decidiu que no
existia justa causa de destituio. Num entendimento mais lato, a doutrina e jurisprudncia francesas tm afrmado que a justa
causa de destituio se basta com um comportamento desconforme ao interesse social, o que pode corresponder to-s a um
objectivo de melhorar a gesto da sociedade (Mestre e Velardocchio, 2002:1232).
10
preterio das disposies contratuais que protegem o interesse do gerente, uma vez que a subsistncia do
vnculo passa a considerar-se praticamente impossvel para a sociedade (Duarte Rodrigues, 1990:246).
desta correspondncia recproca entre justa causa e inexigibilidade que decorre, por exemplo, a
nulidade da clusula contratual que prev a impossibilidade de destituio mesmo ocorrendo justa
causa. Mas a inexigibilidade, enquanto critrio fundamental de delimitao das circunstncias que
devem determinar a cessao do direito especial gerncia, j no poder ser invocada nos casos de
destituio ad nutum, dado que a respectiva licitude no depende da existncia de justa causa.
Perante cada caso concreto, haver que averiguar se a tutela do interesse social justifica o afastamento
da posio jurdica privilegiada anteriormente conferida ao scio. Com vista justa composio dos
interesses em conflito, caber ao juiz o preenchimento da clusula geral de inexigibilidade, mediante
uma avaliao das expectativas legtimas da sociedade e do scio, bem como dos factos que integram
a justa causa, nomeadamente quanto gravidade da violao dos deveres e da leso do interesse social
previamente definido
14
.
4. Concepo objectiva do regime jurdico e prevalncia do interesse social
De acordo com uma abordagem contratualista tradicional, o interesse social defne-se como o interesse
comum dos scios actuais, que corresponder vontade expressa no contrato de sociedade e realizao
da fnalidade ltima para que foi criada a pessoa colectiva. A sociedade qualifca-se, assim, como um
instituto de direito privado orientado para um fm lucrativo. Identifcado o interesse social com o
interesse comum dos scios, considera-se que os interesses dos trabalhadores, credores e terceiros so
meramente acessrios da actividade da sociedade e, nesse sentido, extra-sociais. A este contratualismo
adere a maior parte da doutrina portuguesa (Brito Correia, 1989:49 e Coutinho de Abreu, 2009:288) e
estrangeira (entre outros, Minervini, 1956:314).
Ao contrrio, segundo uma abordagem institucionalista, a sociedade no apenas uma relao contratual
entre vrias pessoas, na medida em que o desenvolvimento da sua actividade tem em considerao os
interesses dos scios actuais e futuros, dos trabalhadores, dos credores e do pblico em geral. Importa
aqui destacar a teoria da empresa em si, consagrada na Lei alem das Sociedades Annimas, e a teoria
francesa da instituio, segundo a qual os interesses e direitos privados se encontram subordinados aos
fns que a sociedade pretende realizar. Neste contexto, o interesse social autonomiza-se dos interesses
individuais dos scios (Marques Estaca, 2003:119).
Ora, independentemente da concepo adoptada, aos scios que compete, em primeira linha, a
defnio do interesse social. A prevalncia do interesse colectivo face ao interesse individual do scio
na estabilidade da relao de administrao verifca-se no s em abstracto, mas tambm perante uma
concreta violao dos deveres do gerente ou a sua incapacidade para o exerccio das funes. Esta
prevalncia constitui, ademais, o pressuposto de todo o regime jurdico do direito especial gerncia.
Em primeiro lugar, tomando como ponto de partida o art. 335. n. 2 CCiv, previsto para a coliso
de direitos desiguais ou de espcie diferente, constata-se que o interesse da sociedade e o do scio so,
14 - No mbito da composio dos interesses em confito, afgura-se fundamental o respeito pelo princpio do contraditrio,
consagrado genericamente no art. 3. n. 1 CPC. Tendo este princpio uma implicao crescente na destituio dos rgos de
administrao das sociedades, pressupe-se a obrigao de defnir previamente os seus motivos (ou a respectiva ausncia,
quando a destituio ocorra ad nutum). De salientar que o Tribunal Constitucional no acrdo de 14 de Maro de 2002,
Acrdos do Tribunal Constitucional, n. 52, pg. 653, no julgou inconstitucional a norma do art. 1484.-B n. 2 CPC que
permite que a suspenso do gerente seja decretada pelo tribunal sem audio do requerido, garantindo-se assim a efccia do
incidente, uma vez que este poder sempre pronunciar-se na tramitao subsequente.
11
em abstracto, de natureza diversa. O juzo de superioridade de um sobre o outro faz-se com base nos
critrios da antiguidade relativa (o direito especial gerncia uma decorrncia do estatuto de scio,
que pressupe a prpria existncia da sociedade), da minimizao dos danos (basta pensar que a leso
grave do interesse social pode implicar a extino da sociedade com a perda de todo o seu patrimnio)
e da prpria ponderao dos interesses envolvidos (a tutela da sociedade visa a proteco de interesses
supra-individuais, concretamente, o desenvolvimento econmico e o comrcio jurdico).
15
Em segundo lugar, esta prevalncia do interesse da sociedade sobre o interesse do scio na manuteno
do vnculo, que permite, atravs da destituio, dar resposta ao confito decorrente dos factos que
integram a justa causa, est tambm pressuposta nas limitaes impostas ao exerccio do direito especial
gerncia.
Considerando, por um lado, a garantia material, justa causa que compete demarcar o limite a partir
do qual o interesse do scio investido de um direito especial gerncia deixa de ser merecedor de tutela.
A gravidade da concreta violao dos deveres do gerente ou da sua incapacidade para o exerccio das
funes afere-se pelas consequncias negativas que tais factos so susceptveis de produzir na actividade
e nos fns que a sociedade prossegue. E , ainda, em homenagem ao prprio interesse social, que o
regime jurdico do direito especial gerncia, no obstante a tutela que encerra, dispensa, para que se
verifque validamente a destituio, a imputabilidade dos factos ao gerente a ttulo de culpa, bastando-se
a doutrina com a noo de justa causa objectiva.
Considerando, por outro lado, a garantia jurisdicional, indiscutvel que o juiz assume e representa
autonomamente o interesse social. Ou seja, ainda que a competncia para a composio dos interesses em
confito tenha sido atribuda a uma entidade independente, na verdade, o processo de jurisdio voluntria
j leva pressuposta a supremacia do interesse colectivo da sociedade sobre o interesse individual do scio.
Quanto ao incidente cautelar de suspenso do gerente, a lei consagra uma especial proteco da
sociedade enquanto no transitar em julgado a sentena que decreta a destituio, evitando, desta forma,
que a manuteno da actividade do gerente represente uma continuao da leso do interesse social
16
.
Tambm o n. 4 do art. 257. CSC, ao atribuir aos scios minoritrios legitimidade para intentar,
perante a inrcia da sociedade, a aco de destituio, visa sobretudo acautelar o interesse colectivo e
no proteger directamente os interesses individuais prprios das minorias societrias
17
.
Assim, apesar de a posio jurdica do scio estar tutelada pelo direito especial gerncia, havendo justa
causa de destituio, a sociedade titular de um direito potestativo extintivo (o direito a destituir),
que se justifca materialmente pela ocorrncia da justa causa e cujo reconhecimento visa, no limite,
disciplinar o confito de interesses, levando j pressuposta a prevalncia dada ao interesse social. A
fnalidade da destituio do gerente investido de um direito especial enquadra-se, pois, numa concepo
objectiva de todo o regime jurdico analisado, que visa primordialmente a proteco do interesse social.
15 - A existncia de uma hierarquia entre o interesse social e o interesse dos scios no constitui, no entanto, posio unnime
da doutrina (contra, Boquera Matarredona, 1995:1018).
16 - Nos casos em que o prejuzo do interesse social esteja j consumado, ainda que no possa verdadeiramente falar-se em
fundado receio de leso, a suspenso visa evitar a continuao do dano, tendo carcter de uma providncia antecipatria
para os efeitos do art. 381. n. 1 CPC.
17 - Segundo uma doutrina e jurisprudncia minoritrias, esta aco individual s poderia ser intentada quando no fosse
possvel obter uma deliberao social ou quando a aco proposta pela sociedade tivesse sido formulada em termos
insufcientes. Neste sentido, o acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 18 de Dezembro de 2002, Colectnea de
Jurisprudncia, 2002, V, pg. 111. Esta subsidiariedade no decorre, porm, do esprito ou sequer da letra da lei, como
demonstram, designadamente, o Tribunal da Relao de Lisboa no acrdo de 21 de Fevereiro de 2002, processo n. 0079728
e o Tribunal da Relao do Porto no acrdo de 12 de Maio de 2008, processo n. 0850755.
12
Consideraes finais
O tema do direito especial gerncia situa-se numa zona de confuncia dos direitos dos scios, concretamente
os direitos especiais, com os deveres dos gerentes. Perante a mesma situao de violao grave daqueles deveres
ou de incapacidade para o exerccio normal das funes, encontraram-se necessariamente duas abordagens:
uma, a do prprio sentido e alcance do direito especial gerncia e das respectiva garantias de tutela; outra,
em que a destituio surge como construo jurdica apta a resolver o confito de interesses e a proteger o
interesse social.
Se a estabilidade das funes do gerente s compatvel com o interesse social quando no se reconduz a uma
verdadeira inamovibilidade, a leso (ou susceptibilidade de leso) que a justa causa acarreta para o interesse
social torna inexigvel sociedade a manuteno da estabilidade do vnculo do gerente. Desta forma, a
inexigibilidade defne, no caso concreto, a medida necessria de proteco daquele interesse colectivo da
sociedade, em detrimento do interesse individual.
Conclui-se que, embora a justa causa e o processo de jurisdio voluntria no deixem de constituir
mecanismos de tutela do scio no caso de destituio, esta tutela deve ser enquadrada por uma concepo
objectiva dos fundamentos do prprio direito especial gerncia, cuja confgurao decorre da prevalncia
a priori do interesse social. No limite, todo o regime jurdico analisado leva pressuposta aquela prevalncia,
dado que, sempre que ocorram factos aptos a fazer perigar o interesse social, a garantia material e jurisdicional
se limitam a defnir, respectivamente, o quando e o como da destituio.
13
Referncias bibliogrficas
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Ventura, Raul (1989), Sociedades por quotas. Comentrio ao Cdigo das Sociedades Comerciais, volume II, Coimbra:
Almedina.
14
(1991), Sociedades por quotas. Comentrio ao Cdigo das Sociedades Comerciais, volume III, Coimbra: Almedina.
Abreviaturas utilizadas
CCiv Cdigo Civil
CCom Cdigo Comercial
CPC Cdigo de Processo Civil
CRCom Cdigo de Registo Comercial
CSC Cdigo das Sociedades Comerciais
RESUMO
O presente artigo tem como ponto de partida e cerne a resoluo de um case-study, com implicaes de
diversa natureza: jurdicas, de gesto e mesmo ticas. Porm, a perspectiva escolhida e tratada a jurdica.
Aps a apresentao do caso pretendeu-se apurar se, segundo o ordenamento jurdico portugus, fccionando-
se que a situao ocorreu no seu mbito, foi aceitvel, defensvel e correcta a posio adoptada pelos
profssionais de sade envolvidos pela situao em apreo.
Palavras-chave:
direitos dos doentes; auto-determinao; liberdade religiosa; escolhas em sade.
ABSTRACT
Te core of this paper is the resolution of a case study with implications of diferent nature: legal, managerial
and even ethical. Our approach, however, we will focus on the legal aspect.
With this case, considering that it occurred under the Portuguese legislation, we aimed to determine whether
the position adopted by the health professionals involved in this process was acceptable, defensible and
correct.
For this purpose, an approach on the users rights, principles involved, such as the principle of self-
determination, religious freedom, and the informed consent provided by a patient was carried out.
Keywords:
patients rights; religious freedom; informed consent; health choices.
MY CONSCIENCE YOUR MONEY CASE STUDY
Ana Paula de Pinho Teixeira Mendes Cabral
16
1. introduo
o presente artigo traduz a apresentao, anlise e resoluo de um case study - My Conscience Your Money.
Alguns aspectos de diferente natureza esto implicados nesta hiptese. partida, podemos referir aspectos
concretizados numa vertente jurdica, da qual nos vamos ocupar especialmente, uma vertente tica e outra
de gesto.
Apesar destas diferentes implicaes do caso, reiteramos que vamos centrar a nossa ateno na vertente
jurdica, ao abrigo do ordenamento jurdico portugus, limitando-nos apenas a fazer uma breve referncia s
outras duas.
Mais concretamente, vamos focalizar a resoluo deste caso na tutela dos direitos dos doentes, mais
especifcamente, no direito autodeterminao, liberdade religiosa, em matria de cuidados de sade, no
podendo deixar de referir a existncia ou no da prestao do consentimento, devidamente informado, por uma
doente, cerne da hiptese em apreo.
2. Apresentao do case study - my conscience your money
A young woman in her twenties, a Jehovahs Witness, had an ectopic pregnancy that now needed immediate
surgical attention. She was told before surgery that there was a good chance she would need to be transfused.
She unequivocally refused transfusion in accord with her religious faith, even after being told that such refusal
might result in her death. She did in fact experience very serious blood loss and her haemoglobin was down to
three. She was very near death. In order to save her life a radical procedure was attempted. She was deliberately
put into a chemical coma and completely paralyzed to slow down her life processes. She was placed on a
ventilator in the Intensive Care Unit for a period of perhaps two weeks. During this period she was given a very
expensive drug called Neupogen to address the haemoglobin problem. Tis strategy worked. Her life was saved,
but at a cost that may have approached $100,000 a cost that had to be absorbed completely by the hospital.
Were the physicians and nurses morally obligated to save her life under these circumstances? Did she really
have a just claim to that $100,000 worth of medical care? Tat is, if her initial refusal of blood products
were honoured, and if her willingness to accept death in the face of potential blood loss were also honoured
(hence, no heroic eforts to save her life), could anyone justifably claim that her moral rights would then
have been violated?

3. Sntese da situao de facto
Ficcionemos que uma utente do Servio Nacional de Sade, com uma gravidez ectpica e sendo testemunha de
Jeov precisou de uma interveno cirrgica urgente. Antes dessa interveno declarou, inequivocamente, que
recusava qualquer transfuso de sangue, porque isso iria contra as regras da confsso religiosa que abraa. Esta
opo tomou-a, mesmo que ela implicasse que a sua vida fcasse em perigo.
Efectivamente, essa situao verifcou-se, e ela apenas sobreviveu, porque lhe foi induzido o coma, tendo-
lhe sido administrada uma droga especialmente cara (100.000 dlares), valor suportado, na ntegra, pelo
hospital, onde estava internada.
Questiona-se se exigvel esta soluo, alicerada no princpio da auto-determinao deste sujeito jurdico
e da tutela da sua liberdade religiosa. Inversamente, tambm se questiona se aceitvel, dado que esta
situao determinou um elevado encargo para o hospital e os recursos so parcos, que este dispndio tenha
determinado, o que necessariamente ocorreu, que outras prestaes de cuidados de sade, indispensveis para
outros doentes, tenham resultado prejudicadas.
My conscience your money case study
17
Ser que os profssionais de sade aqui envolvidos tinham a obrigao de actuar como actuaram ou no,
devendo ter actuado de forma diferente?
4. Abordagem jurdica do caso
Analisando o caso, h que ponderar as implicaes jurdicas aqui presentes, sempre tendo como fm ltimo
a sua resoluo.
Em sede de princpios, podemos comear por mencionar, at porque o ordenamento jurdico portugus
um ordenamento de raiz humanista e cariz antropolgico, o princpio do respeito pela dignidade da pessoa
humana como valor fundamental, com consequncias da mxima importncia.
A dignidade da pessoa humana tem que ser conjugada com o direito de desenvolvimento da personalidade
1
,
com o princpio da autodeterminao, o princpio da liberdade religiosa
2
; o princpio da igualdade de
tratamento e da no discriminao
3
e, por fm, a exigncia de consentimento informado
4
e todo o seu
envolvimento.
A anlise e resoluo do presente case study implica igualmente a ponderao e apreciao dos direitos dos
utentes presentes nesta hiptese de trabalho.
Ora, relativamente aos direitos dos utentes, comearemos por fazer uma pequena exposio quanto queles
que vigoram no ordenamento jurdico portugus para depois nos determos naqueles que eventualmente
possam estar directamente ligados a este caso.
Constata-se uma pulverizao destes direitos no ordenamento jurdico portugus. Podem ter fonte nacional,
estando mesmo consagrados em diversos diplomas legais, especifcamente direccionados para a regulao do
sector da Sade, bem como diplomas de natureza geral, podendo ainda ter fonte internacional.
No que toca aos diplomas de fonte nacional, comeamos por referir a Lei do Servio Nacional da Sade
(SNS)
5
, que o instituiu, regulamentando o direito proteco da Sade
6
. Aqui se estabelece o princpio geral
da garantia de acesso de todos os cidados, independentemente da sua condio econmica e social a todas as
prestaes abrangidas pelo SNS, aceitando-se apenas a restrio dos limites dos recursos humanos, tcnicos
e fnanceiros disponveis.
Tambm de notar um conjunto de direitos reconhecidos e garantidos pelos prestadores de cuidados de sade
integrados no SNS, como o caso da liberdade de escolha do prestador de cuidados de sade (tambm limitada
pelas restries decorrentes do limite dos recursos humanos, tcnicos e fnanceiros, alm da distribuio
racional e regional dos servios), respeito pela dignidade dos utentes e preservao da intimidade da sua vida
privada, direito ao sigilo por parte do pessoal do SNS, direito a indemnizao por danos (responsabilidade
civil extracontratual do Estado, por actos de gesto pblica), direito a reclamar, a fazer peties, sugestes
ou queixas; direitos dos utentes do SNS aos cuidados de promoo e vigilncia da sade e de preveno da
doena; aos cuidados mdicos e enfermagem, ao internamento hospitalar; ao transporte de doentes (por
indicao mdica); aos elementos complementares de diagnstico e tratamentos especializados, etc..
A Lei de Bases da Sade (LBS)
7
diferencia os direitos dos cidados sade dos dos utentes do Sistema de
Sade - estatuto dos utentes, revestindo os primeiros de mbito mais genrico.
1 - Consagrado no artigo 26, n 1 Constituio da Repblica Portuguesa (CRP).
2 - Direito fundamental consagrado no artigo 41 da CRP.
3 - Artigo 13 da CRP.
4 - Cuja consagrao legal iremos abordar mais frente.
5 - Lei n. 56/79, de 15 de Setembro.
6 - Consagrado no artigo 64 da CRP.
7 - Aprovada pela Lei n. 48/90, de 24 de Agosto.
18
Reconhece-se o direito dos cidados a que os servios pblicos de sade se constituam e funcionem de acordo
com os seus legtimos interesses, bem como o direito liberdade de escolha no acesso Rede Nacional de
Prestao de Cuidados de Sade, tambm no limite dos recursos disponveis e da organizao dos servios.
Novamente o direito liberdade de escolha do servio e agentes prestadores, no mbito do sistema de sade,
limitado pelos recursos existentes e regras organizatrias, reconhecido neste diploma. O direito a consentir
ou recusar a prestao de cuidados proposta, direito a ser tratado pelos meios adequados, com humanidade,
prontido, correco tcnica, privacidade e respeito, direito ao respeito pela confdencialidade dos dados
pessoais revelados, direito a ser informados sobre a situao clnica, direito assistncia religiosa, direito a
apresentar queixas e reclamaes e indemnizao por prejuzos sofridos, direito a constituir entidades que
representem e defendam os seus direitos e interesses, que colaborem com o Sistema de Sade na promoo
e defesa da sade.
O Estatuto do Servio Nacional de Sade
8
visando a regulamentao da LBS refere-se ao direito assistncia
religiosa.
Igualmente existe legislao extravagante, onde outros direitos so referidos. o caso do Regulamento da
Assistncia Espiritual e Religiosa no Servio Nacional de Sade, cujo objecto assegurar a prestao de
assistncia espiritual e religiosa aos utentes internados em estabelecimentos de sade do SNS.
A Lei n. 41/2007, de 24 de Agosto aprovou os termos a que deve obedecer a redaco e publicao, pelo
Ministrio da Sade, da Carta dos Direitos de Acesso aos Cuidados de Sade pelos Utentes do SNS, de modo
a garantir a prestao dos cuidados de sade pelo SNS e entidades convencionadas, no tempo tido como
clinicamente aceitvel para a condio de sade de cada utente
9
.
A Lei n. 12/2005, de 26 de Janeiro, sobre a Informao Gentica Pessoal e Informao de Sade defniu os
conceitos de informao de sade, informao gentica, de circulao de informao de sade. Estabeleceu
que a informao de sade (onde se inserem os dados clnicos registados, resultados de anlises e outros exames
subsidirios, intervenes e diagnsticos) propriedade da pessoa, do utente, sendo os estabelecimentos
prestadores de cuidados de sade apenas depositrios dessa informao, pelo que esta s pode ser utilizada no
mbito da prestao de cuidados, da investigao em sade e outros fns estabelecidos pela lei.
No de esquecer que, apesar de se prever neste diploma que o acesso informao de sade s pode
ocorrer, pelo seu titular ou algum por si autorizado, atravs de um mdico, este regime apenas se aplica
nos estabelecimentos prestadores de cuidados de sade de natureza privada. Na verdade, Lei n. 46/2007,
de 24 de Agosto regula o acesso aos documentos administrativos e a sua reutilizao, sendo por isso esta a
legislao aplicvel ao acesso informao em sade nos estabelecimentos prestadores de cuidados de sade,
de natureza pblica.
A Lei n. 33/2009, de 14 de Julho, sobre o direito de acompanhamento dos utentes dos servios de urgncia do
SNS, reconheceu a todo o cidado admitido num servio de urgncia do SNS o direito de acompanhamento.
J a Lei n. 106/2009, de 14 de Setembro consagra o regime do acompanhamento familiar em internamento
8 - Aprovado pelo Decreto-Lei n. 11/93, de 15 de Janeiro.
9 - Para regulamentar esta Lei, a Portaria n. 615/2008, de 11 de Julho, aprovou o Regulamento do Sistema Integrado de
Referenciao e de Gesto do Acesso Primeira Consulta de Especialidade Hospitalar nas Instituies do SNS (Consulta a
Tempo e Horas CTH). Esta Portaria tambm publicou a Carta dos Direitos de Acesso aos Cuidados de Sade pelos Utentes
do SNS, que reconhece direitos dos utentes no acesso aos cuidados de sade. o caso, nomeadamente, do direito prestao
de cuidados em tempo clinicamente aceitvel para a sua condio de sade; direito ao registo imediato em sistema de
informao do pedido de consulta, exame mdico ou tratamento, direito ao posterior agendamento da prestao de cuidados
segundo a prioridade da sua situao, direito ao cumprimento dos TMRG e direito a reclamar para a ERS sempre que os
mesmos no sejam cumpridos.
19
hospitalar de crianas, pessoas com defcincia, pessoas em situao de dependncia e pessoas com doena
incurvel em estado avanado e em estado fnal de vida em hospital ou unidade de sade.
A Lei n. 44/2005, de 29 de Agosto aprovou a Lei das Associaes de Defesa dos Utentes de Sade, consagrando
direitos de participao e de interveno destas associaes junto da administrao central, regional e local.
A Lei da Sade Mental, aprovada pela Lei n. 36/98, de 24 de Julho, estabelece os princpios gerais da poltica
de sade mental e regula o internamento compulsivo dos portadores de anomalia psquica, como as pessoas
com doena mental.
A Lei n. 45/2003 de 22 de Agosto, que regula as bases das teraputicas no convencionais, consagra o
enquadramento da actividade e do exerccio dos profssionais que as aplicam, de acordo com as defnidas pela
Organizao Mundial de Sade.
Aqui se consagram os princpios orientadores destas teraputicas, de que decorrem os direitos dos prprios
utentes, como o caso do direito individual de opo pelo mtodo teraputico, baseado em informao
devidamente prestada, sobre a inocuidade, qualidade, efccia e eventuais riscos, defesa da sade pblica, no
respeito do direito individual de proteco da sade, defesa dos utilizadores, que exige que estas teraputicas
sejam exercidas com um elevado grau de responsabilidade, diligncia e competncia, com base na qualifcao
profssional de quem as exerce e na respectiva certifcao, a defesa do bem-estar do utilizador, incluindo a
complementaridade com outras profsses de sade.
Para alm dos diplomas legais supra mencionados, no ordenamento jurdico portugus, existem alguns com
a designao de Carta de Direitos, no signifcando com isso que todos tenham igual fora e vinculao
jurdica. o caso da Carta dos Deveres dos Doentes, da Direco Geral de Sade e da Carta dos Direitos do
Doente Internado.
Digno de nota o projecto da Carta dos Direitos dos Utentes dos Servios de Sade, da autoria da Entidade
Reguladora da Sade, que se subdivide no acesso aos cuidados de sade: direito de acesso sade, acesso aos
cuidados de sade garantido pelo SNS, acesso aos cuidados de sade garantido pelos seguros de sade, acesso
aos cuidados de sade atravs de fnanciamento prprio, deciso em cuidados de sade, para alm de outros
direitos dos utentes, como o direito reclamao, representao e associao, preveno e promoo da
sade, assistncia religiosa, ao acompanhamento, s discriminaes positivas, ao tratamento pelos meios
adequados, com prontido, humanidade, correco tcnica, respeito e privacidade.
Referimos tambm alguma legislao geral com implicaes na Sade, como o caso da Lei n. 24/96, de
31 de Julho, a Lei do Consumidor, e mesmo o prprio Cdigo Penal, no que ao consentimento diz respeito.
Depois deste excurso pela panplia dos direitos dos utentes no ordenamento jurdico portugus, vamo-nos
deter naqueles direitos que tm implicao directa na resoluo do presente exerccio.
o caso da liberdade de conscincia, de religio e de culto. Este um direito que recebeu consagrao
constitucional no artigo 41 da CRP.
Nos termos do nmero 2 deste artigo estabeleceu o legislador que ningum pode ser perseguido, privado de
direitos ou isento de obrigaes ou deveres cvicos por causa das suas convices ou prtica religiosa.
Assim, esta doente, que perflha uma convico religiosa, segundo a qual no pode receber transfuses de
sangue, ter o direito a poder cumprir estas regras da religio que perflha e, simultaneamente, o direito a
receber o devido tratamento, revestido do nvel da melhor qualidade.
Esta afrmao leva-nos a ponderar o princpio da igualdade, que recebeu a sua consagrao igualmente no
texto fundamental, no seu artigo 13, onde se estabelece que: todos os cidados tm a mesma dignidade social
e so iguais perante a lei.
20
Ningum pode ser privilegiado, benefciado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever
em razo de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas,
instruo, situao econmica, condio social ou orientao sexual.
Ora, assim sendo, esta doente, tal como qualquer outro que no perflhe a sua confsso religiosa, tem direito a
receber o melhor cuidado de sade, dentro dos limites dos recursos existentes, no se vendo violentada a violar
os princpios impostos pela sua religio.
No que respeita ao direito autodeterminao em cuidados de Sade, importa referir que este direito
consubstancia uma das mais importantes dimenses da proteco da integridade pessoal e liberdade do
indivduo.
Atravs do seu exerccio consentida ou recusada a prestao de cuidados de sade proposta pelo mdico,
afastando-se a possibilidade de qualquer tratamento coercivo.
O exerccio deste direito assegura a proteco do bem jurdico liberdade de dispor do corpo e da prpria vida.
Por outro lado, h que notar que este tipo de interveno coerciva pode, no limite, subsumir-se num tipo legal de
crime intervenes e tratamentos mdico-cirurgicos arbitrrios - consagrado no artigo 156 do Cdigo Penal.
De facto, a transfuso de sangue contra a vontade de uma testemunha de Jeov, capaz de exercitar pessoal e
autonomamente o seu direito autodeterminao em matria de cuidados de sade, mesmo quando aquela
indispensvel para salvar a sua vida, constitui tambm um atentado contra a autodeterminao do paciente.
Mas, segundo o nosso entendimento, nos termos do que o artigo 156 do Cdigo Penal dispe, h que proceder
hierarquizao de valores.
Ora, no obstante a defesa da autodeterminao dos sujeitos, jamais a vida pode ser colocada num plano de
inferioridade, relativamente quela. Bem ao invs, deve prevalecer sempre a vida como bem jurdico fundamental.
Tambm h que distinguir a recusa de transfuso de sangue por uma testemunha de Jeov, da recusa da
prestao de um qualquer tratamento em benefcio da sua sade
10
.
No caso concreto, a doente, ao rejeitar expressamente a transfuso de sangue no rejeitou que lhe fossem
prestados cuidados de sade.
Podemos defender a existncia de consentimento presumido relativamente a esta prestao, concretizada no
recurso a um tratamento alternativo transfuso de sangue.
No obstante, tal como afrmmos supra, o nosso enfoque, na resoluo do presente caso, ser o da perspectiva
jurdica pressuposta, no podem deixar de ser tidas em conta as implicaes fnanceiras do acolhimento da
pretenso desta doente. que, deste acolhimento decorre necessariamente um aumento da despesa. No
pode deixar de ser considerado o problema da insustentabilidade fnanceira do SNS (fccionando que este
caso ocorreu em Portugal e, consequentemente com uma utente do SNS).
Estas questes implicam obrigatoriamente que seja feita a ponderao da necessidade de priorizao expressa
na prestao de cuidados de sade, segundo um dos modelos j consagrados ou um qualquer modelo novo,
adaptado ao sistema de sade portugus. Ou seja, existindo sempre uma priorizao implcita, que se traduz
na opo, em cada sistema de sade, pela prestao de determinados cuidados de sade face a outros, pode o
prprio Estado estabelecer assumidamente quais as prestaes que so assumidas por si, por serem tidas como
mais relevantes e quais as que no devem ser prestadas a expensas directas do errio pblico. que, os recursos
so escassos sendo necessrio fazer uma racional alocao dos mesmos. Pois, se tal no ocorrer, acabam por
no poder ser satisfeitas as prestaes de cuidados de sade mais signifcativas para outros potenciais utentes.
Por fora da existncia de limitao de recursos humanos, tecnolgicos e fnanceiros do sistema de sade
10 - Note-se o conceito de Sade, segundo a OMS, como o estado de completo bem-estar fsico, mental e social e no apenas
a ausncia de doena.
21
pblico, necessrio medir correctamente o impacto das crenas dos indivduos nos cuidados de sade,
como um dos preos a pagar pela sociedade para assegurar o respeito pela liberdade de conscincia e de
religio de cada um, independentemente de a liberdade religiosa ser um direito fundamental. Porm, a
concretizao desta liberdade tem que ser muito bem ponderada, sob pena de pr em crise outros direitos
fundamentais e, neste caso concreto, o direito social de proteco sade, consagrado no artigo 64 da CRP,
de outros potenciais utentes dos servios de sade.
Outro aspecto importante a ter em ateno no presente caso o consentimento informado.
Quando se fala em consentimento informado h que esclarecer o que pode ser considerado como tal e em
que termos este deve ser prestado.
Genericamente, h que aquilatar se a prestao de informao, pressuposta para que a prestao do
consentimento seja devidamente informada e esclarecida acontece ou no.
Para que tal tenha lugar, naturalmente que a informao
11
tem que ser prestada devidamente, de forma clara e
esclarecedora, por quem conhece a situao. Em bom rigor, pelo profssional de sade que vai prestar o cuidado
de sade ou, pelo menos, por algum da sua equipa, que domine o caso concreto, conhecendo-o perfeitamente.
Assim, no presente caso teremos que apurar quem informou esta mulher quanto sua situao e implicaes
das prestaes a ministrar, bem como das medidas alternativas. Em suma, h que saber quem informou,
quem esclareceu e se o fez devidamente ou no.
S assim se pode considerar que o consentimento foi devidamente prestado. Quando se afrma que a doente,
mesmo sabendo que a no realizao de uma transfuso de sangue imediata poderia pr em risco a sua vida,
recusou o seu consentimento, pressupomos que ela o fez, ou seja recusou o consentimento devidamente
esclarecido, transfuso, mas prestou o seu consentimento para qualquer outra prestao de cuidados de
sade que no esta.
De facto, o doente mesmo titular do direito a no saber da sua situao de sade Desde que devidamente
informada, a recusa prestao do consentimento pode ocorrer e vlida.
O consentimento pode ser expresso ou tcito. Quanto forma de prestao do consentimento, defendemos
que vigora aqui o princpio da liberdade de forma, embora haja quem defenda a exigncia de forma escrita.
Quem tem capacidade para consentir , desde logo, quem detenha compreenso. Para poder consentir
necessria a capacidade para tal, que reconhecemos genericamente aos adultos capazes e a alguns menores
que j tenham a compreenso da realidade, devendo ser-lhes permitida a sua manifestao de vontade
relativamente a algo que lhes diga respeito directa e intrinsecamente.
O consentimento tem que ser livremente consentido e a garantia de que qualquer deciso assenta nos
pressupostos de auto-responsabilizao e liberdade de escolha.
Ora, no caso em apreo, partimos do pressuposto de que a mulher objecto desta situao tinha capacidade
para consentir e por isso recusou validamente o seu consentimento para a realizao da transfuso de sangue,
o mesmo no se dizendo relativamente a qualquer outra prestao alternativa de cuidados de sade, como
supra j referimos.
O consentimento est intrinsecamente ligado a consideraes ticas.
Tem a ver com o respeito pela pessoa, com a individualidade, com a capacidade de escolha e de auto-
determinao, todas estas razes fundamentais para a existncia do consentimento informado.
11 - Pressuposto do direito ao consentimento o dever de informar. Porm, existem excepes a este dever.
No podemos deixar de referir o designado privilgio teraputico, que ocorre nas situaes em que cabe ao mdico decidir
se, perante o doente em concreto, a comunicao e esclarecimento da sua situao de sade lhe pode causar, atendendo s
suas caractersticas, maior prejuzo do que a sua no comunicao. Nestas situaes deve o mdico decidir no solicitar o
consentimento informado, comeando por no prestar o devido esclarecimento, pressuposto daquele.
22
A aplicao do consentimento informado respeitando as exigncias ticas, implica um processo onde o
doente tem que ter autonomia e liberdade, sendo a responsabilidade um aspecto fulcral da informao a
ser-lhe fornecida, segundo a interpretao do profssional de sade, em respeito pelo princpio da verdade.
Mas existem limites prestao do consentimento, como sejam: o insufciente conhecimento dos efeitos
dos tratamentos, problemas de comunicao, nomeadamente por se tratar de doentes com limitaes na
capacidade de compreenso, escolha ou mesmo de deciso.
Em caso de incapacidade, a deciso deve ocorrer sempre no interesse do doente
12
.
Em suma, falamos um pouco do direito ao consentimento e do correspondente dever de esclarecimento
teraputico, ou seja, da comunicao de todas as informaes necessrias para que o doente cumpra
devidamente a prescrio que lhe dirigida ou se prepare para uma interveno diagnstica ou curativa. Trata-
se de um esclarecimento para autodeterminao. Implica a prestao da informao adequada e necessria
para o doente poder consentir ou recusar uma interveno mdica, escolher entre as alternativas apresentadas.
Por fm, note-se a caracterstica da revogabilidade do consentimento pois a todo o momento o doente pode
revogar o consentimento prestado.
5. Sntese da resoluo do caso
Em causa esto o direito autodeterminao, a liberdade religiosa, o direito prestao do consentimento
informado e recusa de consentimento.
A deciso de uma testemunha de Jeov, como o caso desta mulher, no fazer uma transfuso de sangue uma
deciso de conscincia, no exerccio da sua liberdade de conscincia (41 CRP). Tem a faculdade de escolher
os prprios padres de valorao tica ou moral da conduta prpria e alheia. A recusa da transfuso tem que
ser uma deciso livre, responsvel, esclarecida, consciente, podendo levar ao sacrifcio da vida humana.
Foi essa recusa que teve lugar.
Alis, qualquer doente tem direito recusa do tratamento, desde que informada, o que foi o caso.
Mas tambm tem direito integridade fsica e moral (art. 25, n 1 CRP) pelo que, pela ponderao
dos diversos aspectos, podemos concluir que esta doente no queria deixar de ser tratada, desde que esse
tratamento no pusesse em causa a suas convices religiosas. Assim, existiu consentimento presumido para
os outros tratamentos, tais como o que efectivamente lhe foi ministrado.
S uma pequena nota quanto aos outros aspectos aqui j referidos como sejam as implicaes em termos
de boa ou m gesto que esta situao implica. Com efeito, o dispndio para salvaguardar esta situao foi
to grande que outros tratamentos a outros doentes podem ter deixado de poder ser ministrados, dada a
precariedade de recursos.
Porm, desde o incio dissemos que apenas nos debruaramos sobre a perspectiva jurdica do caso.
Concluso
Na perspectiva da autodeterminao, dos direitos dos doentes, conjugados com a liberdade religiosa,
foram acautelados os direitos desta doente, que prestou o seu consentimento, expresso, traduzido na recusa
da transfuso de sangue, segundo a sua autodeterminao A prestao de cuidados de sade que lhe foi
prestada foi-o segundo um consentimento presumido. O seu direito liberdade religiosa foi salvaguardado.
Porm, resta saber se as escolhas em Sade, que tm sempre que ocorrer atendendo escassez de recursos e
necessidade de alocao racional dos mesmos, foram efectuadas da melhor forma, mas esta uma questo
directamente relacionada com a perspectiva de gesto implicada por este caso, a qual nos limitamos a aforar.
12 - No de esquecer a existncia de situaes em que o risco para a sade pblica prevalece sobre a prestao do consentimento.
23
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DO COMODATO DE IMVEL POR TODA A VIDA DO COMODATRIO
Melanie de Oliveira Neiva Santos
RESUMO
A validade do comodato por toda a vida do comodatrio uma questo que tem merecido a ateno quer
da doutrina nacional, quer da doutrina estrangeira e que foi objeto de diferentes solues na jurisprudncia
nacional.
A questo delicada, pois, embora encontre uma soluo, aparentemente unvoca, no nosso Cdigo Civil,
a verdade que uma anlise mais detalhada da fgura levanta problemas de difcil resposta que aqui se
evidenciaro.
Palavras-chave:
comodato, imvel, vitalcio, direito de habitao, locao.
ABSTRACT
It has been questioned the validity of lending a real estate for lifelong. Jurisprudence and doctrine have given
diferent answers to this issue. Apparently, one can fnd a simple answer on Portuguese civil law. However a
deeper look into this institute raises difcult problems to solve.
Keywords:
lending, real estate, lifelong, housing, tenancy.
do comodato de imvel por toda a vida do comodatrio
25
1. CARACTERIZAO DO CONTRATO
A noo de comodato resulta do preceito nsito no artigo 1129 do Cdigo Civil, nos termos do qual o
contrato gratuito pelo qual uma das partes entrega outra certa coisa, mvel ou imvel, para que se sirva
dela, com a obrigao de a restituir.
Da noo legal resulta que estamos perante um contrato real quoad constitutionem
1
pois a entrega da coisa
elemento constitutivo do contrato. Conforme salienta Rodrigues Bastos (1995:243) o preceito considera
comodato o contrato pelo qual uma das partes entrega e no o contrato pelo qual uma das partes se obriga
a entregar ().
A lei no estabelece qualquer forma para o contrato de comodato, ainda quando verse sobre coisa imvel,
pelo que se trata de um contrato no formal nos termos do disposto no artigo 219 do Cdigo Civil.
Trata-se de um contrato gratuito porquanto as obrigaes impostas ao comodatrio no artigo 1135 do
Cdigo Civil, no constituem um correspetivo do uso da coisa comodada. Alis, e conforme refere Menezes
Leito (2008:367), a gratuitidade constitui um elemento essencial do contrato, pelo que caso se estabelea
uma contrapartida pecuniria pelo uso da coisa este passar a qualifcar-se como contrato de locao.
Ainda quando o comodato seja acompanhado de um encargo, o carcter gratuito do contrato no afetado,
conquanto este no constitua uma contraprestao do direito pessoal de gozo
2
do comodatrio, mas apenas
uma restrio ao benefcio que do comodato para este resulta.
3
Por fora do contrato o comodante assume uma obrigao negativa de no perturbar o uso da coisa pelo
comodatrio. Com efeito, a lei no impe sequer ao comodante a obrigao de assegurar o gozo da coisa.
45
As obrigaes do comodatrio encontram-se previstas no artigo 1135 do Cdigo Civil, nos termos do qual
est aquele obrigado a guardar e a conservar a coisa emprestada, a facultar ao comodante o exame dela, a
no aplicar a coisa a fm diverso daquele a que esta se destina, a no fazer dela uma utilizao imprudente,
a tolerar quaisquer benfeitorias que o comodante queira realizar na coisa, a no proporcionar o uso da coisa
a terceiro, excetuada a autorizao do comodante, a avisar de imediato o comodante de vcios na coisa ou
perigo sobre esta e, por ltimo, a restituir a coisa fndo o contrato, obrigao que decorre da prpria noo
legal de comodato, atento o disposto no artigo 1129 in fne do Cdigo Civil.
As obrigaes que do contrato decorrem para ambas as partes no apresentam um nexo de correspetividade
entre elas, pelo que caracterizamos o comodato como um contrato bilateral
6
imperfeito ou no sinalagmtico.
Importa, ainda, referir que o contrato de comodato pode incidir sobre coisa mvel ou imvel, conforme
decorre expressamente da noo legal prevista no artigo 1129 do Cdigo Civil. De assinalar que, no Cdigo
de Seabra, o comodato constitua uma modalidade do contrato de emprstimo (artigo 1507) e no era
expressamente referido o emprstimo de coisa imvel, pelo que era discutida a possibilidade da incidncia do
contrato sobre coisas desta natureza.
7
1 - Neste sentido vide Menezes Leito (2008:366), Marques de Matos (2006:7) e Pires de Lima e Antunes Varela (1997:741).
2 - No que respeita caracterizao do direito do comodatrio enquanto direito pessoal de gozo vide Jos Andrade Mesquita
(1999:28).
3 - Cfr. Jlio Gomes (2007:14-15), que a propsito do Acrdo do STJ de 15/1/1987, Proc. 074062, relativo fgura do como-
dato modal, refere no ter objeces quanto a despesas inerentes ao uso da coisa emprestada (despesas com gua, luz, gs,
etc., ou at, porventura, despesas de seguro ou condomnio para o perodo em causa), mas ter j dvidas quanto a despesas
com a amortizao do capital e juros de emprstimos para a habitao contrados pelo comodante.
4 - Neste sentido Menezes Leito (2008: 370).
5 - Doutrina sustentada igualmente em Itlia, entre outros, por Michele Fragali (1957) e Carresi (apud Pires de Lima e Antu-
nes Varela 1997:742 nota 5).
6 - Jlio Gomes (2007:17) salienta que constitui questo controversa na doutrina, se o contrato de comodato reveste carter
bilateral ou unilateral, concluindo o autor pela natureza bilateral imperfeita.
7 - Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela (1997:740-741), notas 1 e 2.
26
J no que respeita s coisas mveis, no podem estas corresponder a coisas consumveis atenta a obrigao de
restituio a cargo do comodatrio, a menos que delas se pretenda fazer uma utilizao atpica como no caso
do comodato ad pompam vel ostentationem.
8

Pires de Lima e Antunes Varela (1997:742) salientam que tratando-se de coisa fungvel (artigo 207 do
Cdigo Civil), isto , apenas determinada pelo gnero, qualidade e quantidade, o contrato ser de mtuo.
2. DA VALIDADE DO COMODATO DE IMVEL VITALCIO
Chegados a este ponto, feita uma, ainda que, necessariamente, breve, caracterizao da fgura do comodato,
importa debruarmo-nos sobre a concreta questo da validade do comodato de imvel por toda a vida do
comodatrio.
A questo prende-se diretamente com a durao do contrato de comodato e est, ainda, intimamente ligada
com as suas causas de extino.
Como ponto de partida assinalamos que nos parece difcil sustentar, de jure condito, a existncia de um limite
legal durao do contrato de comodato. Com efeito, o instituto em apreo encontra-se regulado nos artigos
1129 a 1141 do Cdigo Civil, no resultando dos ditos preceitos uma regra de durao mxima como
aquela que estabelecida em sede de locao.
9
Mas justamente porque o legislador consagrou um limite mximo para a locao, parte da doutrina e da
jurisprudncia questiona perplexamente a bondade da soluo legislativa.
Parafraseando Jlio Gomes (2007:29-30), que de forma expressiva coloca a questo, Far sentido, pois,
permitir-se que por um comodato sem necessidade de qualquer forma uma parte empreste uma habitao
pela durao da vida da outra?
De facto, parte da doutrina italiana sustenta a aplicao analgica ao comodato do preceito do Cdigo Civil
italiano que estabelece o limite legal da locao. No plano lgico questiona-se mesmo uma aplicao por
maioria de razo, pois se a lei limita temporalmente o emprstimo oneroso de uma coisa, mais sentido far
impor aquela mesma limitao no domnio de um emprstimo gratuito.
A este argumento acresce, ainda, o facto do comodato no estar sujeito a forma.
Porm, e conforme refere Jlio Gomes (2007:29-30), resta saber se no ser precipitado o recurso aplicao
analgica e se a diferena entre locao e comodato no ser bem mais profunda, designadamente quanto s
funes sociais que um e outro desempenham, do que ser aquela onerosa e este gratuito.
10
Na interpretao do sentido e alcance da lei o intrprete presumir que o legislador consagrou as solues
mais acertadas e soube exprimir adequadamente o seu pensamento (artigo 9, n. 3 do Cdigo Civil).
Ser legtimo sustentar que o legislador ignorava o limite temporal imposto locao? que, como fcou
supra exposto, o instituto do comodato foi objeto de alterao legislativa, face sua sistematizao no Cdigo
de Seabra de 1867, designadamente pela regulao autnoma do contrato e pela referncia expressa ao
comodato de imveis.
J no que respeita ao argumento da liberdade de forma, para Alfredo Galasso (apud Jlio Gomes 2007:30) a
origem e a evoluo histrica do comodato justifcam o carter no formal do contrato que se adapta assim
a uma multiplicidade de interesses e situaes.
Sustentando, igualmente, que ser difcil justifcar um limite legal durao do contrato de comodato,
referem, contudo, Pires de Lima e Antunes Varela (1997:756) o entendimento de parte da doutrina de que,
8 - Menezes Leito (2008:369).
9 - Cfr. artigo 1025 do Cdigo Civil.
10 - Nota (88).
27
a atribuio de um uso muito prolongado reconduz o comodato doao indireta e a atribuio de um uso
por toda a vida do comodatrio ao direito de habitao.
11
Precisamente neste ltimo sentido pronunciou-se o Supremo Tribunal de Justia, sustentando que o comodato
, por natureza, um contrato temporrio e que tendo sido este estipulado at ao resto da vida do comodatrio,
estamos perante um contrato de uso e habitao, nulo por falta de forma, por no ter sido celebrado por
escritura pblica.
12
Sucede, porm, que, o comodatrio, como fcou supra referido, titular de um direito pessoal de gozo, no
oponvel a terceiros adquirentes (artigo 406, n 2 do Cdigo Civil), o que o distingue do direito real de
habitao.
De igual modo, no que toca ao uso, o contedo do direito no coincidente, veja-se o regime legal no que
respeita aos frutos (artigos 1132 e 1484, do Cdigo Civil).
Por ltimo, parece-nos que o comodato e o direito de uso e habitao visam necessidades e/ou interesses
diferentes.
No que respeita delicada fronteira entre o comodato e a doao, perflhamos a posio defendida por
Claudia Manzini (apud Jlio Gomes 2007:29, nota 87) de que se uma parte empresta a outra uma coisa, a
ttulo gratuito, para que este dela se sirva com a obrigao de a restituir, tal situao corresponde a uma fgura
prevista no ordenamento jurdico e regulamentada como contrato de comodato.
No podemos deixar, porm, de referir a pertinente observao feita por Jlio Gomes (2007:30) no sentido
de que a noo de doao ampla e complexa, podendo revestir carter meramente obrigacional. Sublinha o
referido autor que fcil compreender que, de um certo ponto de vista, no assim to diferente a situao
de quem se despoja do uso de uma coisa por 10 anos ao constituir gratuitamente um usufruto em favor de
outrem sobre a referida coisa por esse mesmo perodo ou quem se priva do uso da mesma celebrando um
contrato de comodato a favor de outrem por 10 anos.
3. CONCLUSO
O contrato pelo qual algum empresta a outrem um prdio para uso por toda a sua vida constitui um
contrato de comodato, sujeito a um termo incerto e nessa medida vlido. A este propsito decidiu o Tribunal
da Relao de Coimbra que as partes podem convencionar que os efeitos do negcio jurdico comecem
ou cessem a partir de certo momento, constitui entendimento geral que o contrato de comodato celebrado
por toda a vida do comodatrio ou seja, em que o comodante atribua o uso da coisa por toda a vida do
comodatrio valido, porque o seu termo, embora incerto, determinvel.
13
O contrato de comodato assim celebrado poder cessar por caducidade, verifcado o seu termo, quer por
fora do disposto no artigo 1137, n. 1
14
, quer por fora do disposto no artigo 1141, ou por resoluo com
justa causa, no termos do preceituado no artigo 1140 todos do Cdigo Civil.
No que respeita resoluo de um tal contrato e na esteira da posio defendida por Romano Martinez
(2206:368), parece-nos de admitir a resoluo fundada em justa causa objetiva, e no apenas em
comportamento culposo do comodatrio, atento o carter gratuito e os interesses subjacentes ao contrato.
11 - Nota 2.
12 - Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 14.03.2006, CJ, Tomo I, (2006) Ano XIV, Jan-Mar. pp. 128 e ss.
13 - Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra, de 27.06.2006, Proc. 964/06, disponvel in http://www.dgsi.pt.
14 - Veja-se, porm, a soluo adoptada pelo Tribunal da Relao de Coimbra, no Acrdo de 13.11.2001, Proc. 1976/2001,
disponvel in http://www.dgsi.pt., no sentido de que provando-se to s que o imvel foi emprestado para servir de habitao
aos comodatrios, retira-se que foi unicamente, estabelecido o fm a que o imvel se destinou conforme a expresso utilizada
pelo legislador no artigo 1131 do Cdigo Civil e j no, portanto, o uso determinado a que o artigo 1137 se refere, pelo que
se aplicaria o disposto no artigo 1137, n. 2 do Cdigo Civil.
28
Entendemos, por ltimo, que caso o comodato se destine a uso (indeterminado) da coisa por pessoa coletiva,
por toda a sua vida a obrigao de restituio ser diferente consoante a pessoa colectiva tenha durao
limitada ou tenha sido constituda por tempo indeterminado. Parece-nos que, neste ltimo caso, o termo
indeterminvel o que equivaler a falta de conveno de prazo, pelo que o comodatrio obrigado a restituir
a coisa logo que esta lhe seja exigida, nos termos do artigo 1137, n 2 do Cdigo Civil
15
, reconduzindo-se
tal situao fgura do precrio.
16
15 - No sentido de que no havendo prazo certo, nem uso determinado tem aplicao o artigo 1137, n 2 do Cdigo Civil,
cfr. Marques de Matos (2006:52).
16 - Sobre o precrio cfr. Jlio Gomes, (2007:7-8), em especial nota (18).
29
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RESUMO
Apesar do recente interesse na mediao em todo o mundo, muitas pessoas no esto familiarizados com as
implicaes legais e de negcios do processo, bem como com o acordo. A imagem global que emerge que
a mediao voluntria, assim como o acordo. Este artigo explora alguns dos problemas relacionados com
a construo de um acordo. Num acordo mediado, nenhuma das partes anseia por comparecer em tribunal
ou voltar mesa de negociaes para fazer cumprir o compromisso. Este artigo pretende explorar o papel dos
mediadores no sentido de incentivar as partes a honrar as suas obrigaes, tanto durante a sesso de mediao
como na confgurao do acordo resultante. A reviso do acordo de mediao com clientes envolve explorar as
implicaes do acordo no contexto da lei aplicvel e compreender as razes pessoais dos clientes para aceitarem
o acordo. Assim, torna-se importante que o mediador verifque se os clientes esto satisfeitos com seus acordos.
Palavras-chave:
acordo mediado, confvel, sesso de mediao, a elaborao do acordo, a resoluo.
ABSTRACT
Despite the recent interest in mediation throughout the world, many people are unfamiliar with the legal
and business ramifcations of the process, as well as the agreement. Te overall image that emerges is that
mediation is voluntary, and so is the agreement. Tis article explores some of the issues involved with
building an agreement. No party to a mediated settlement agreement yearns to appear in court or return to
the negotiating table to enforce the compromise. We explore the mediators role in encouraging parties to
honor their obligations, both during the mediation session and in the confguration of the resulting accord.
Reviewing the mediation agreement with clients involves exploring the implications of the agreement in the
context of applicable law and understanding the clients personal reasons for accepting the agreement. It is
important for the mediator to ascertain if clients are satisfed with their agreements.
Keywords:
mediated agreement, trustworthy, mediation session, drafting the agreement, resolution, settlement.
BUILDING DURABLE MEDIATED SETTLEMENTS
Iwona Wojtalik
Universidade de Lazarski, Varsvia
Building durable Mediated settlements
31
Remain Veracious
Ensure that the process is trustworthy, as parties are more likely to comply with an agreement that they feel was
the result of an even-handed process.[1] Mediators should be free from favoritism, bias, or prejudice.[2] Do not
take sides and avoid even the appearance of partiality.[3] A keystone of fairness is mediator impartiality, one of
the core principles of mediation.[4] An indiferent process is one in which all parties are accorded the same level
of consideration and where both parties have the liberty to tell their story without any interruptions.
Advocate Active Participation
Propose that all participants engage in the concept-generating process. Parties are more likely to comply with
an agreement that they took part in developing.[5] During the mediation session, allow the parties to analyze
concepts for a fnal resolution, encouraging them to create as many possible solutions as possible. None of the ideas
should be evaluated; brainstorming time is for idea generation only.[6] Inspire them that submitting an idea does
not mean that one supports it or would necessarily efectuate. Te intent is merely to get as many suggestions
feasible or notgenerated. Te longer the list of ideas, the more options the parties have from which to choose,
and the more likely it is that some combination of them will be acceptable to everyone at the table.[7]
Allow the Parties to Direct
When the compurgators attempt to establish the framework of a binding agreement, abstain from steering
or endorsing any particular resolution. Parties are more likely to comply with agreements if they did not feel
coerced into accepting them,[8]thus, be explicitly clear to avoid any perception of menace. A facilitative,
rather than evaluative, style of mediation would be best suited for situations in which agreements are not
enforceable.[9] Facilitative mediators focus on helping parties come to an agreement on their own, whereas
evaluative mediators may come up with or recommend particular solutions.[10] In order to keep the degree
of coerciveness leveled, persist on using the facilitative style and simply guide the process by which parties
cultivate and refne their own elucidations.
Emphasize the Parties Afliation
Parties are more likely to respect the agreement if they value their relationship with each other.[11] Terefore,
during the mediation, you should focus on their correlation, placing it directly as one of the issues in the
mediation. Inquire from the actorseither in a joint session or, if it would be more comfortable for the
parties, in a private caucushow they each value their relationship with the other party, and how they
would like to see it change or progress as a result of the mediation. Tey will then consider the consanguinity
an integral part of the concluding solution. If the mediation serves to improve the rapport between the co
jurors, they may be more likely to accede to the agreement as a way to bypass damaging the relationship and
dissipating the momentum that was accomplished during the mediation.
Draft the Agreement in Teir Words
A scribed document serves as evidence that the participants engaged in mediation and attained
a settlement. The agreement should be finalized in written, rather than oral, form, even if the
parties are illiterate.[12] It also helps parties work out details that might not be contained in an oral
agreement.[13] If permitted by law, you should draft the final agreement, so that neither party has a
chance to influence it at the last minute with biased wording, and so that neither party even suspects
32
that their counterpart may do so.[14] Amid the method of drafting, include all parties by inquiring
for their recommendation and input. Be certain to attribute various provisions to each party, so that
they discern that their ideas made it into the final abstract. It should be drafted as much as possible
in the words of the parties who have generated the solutions.[15] Their ownership of the agreement
will be maximized and, thereby, amplify the possibilities for acquiescence.
Sign and Date
All parties should sign the agreement. Teir indication serves as an afrmation that they will achieve
the terms they have promised to fulfll. Although not legally binding, a signature can have symbolic
signifcance.[16] Formalities such as signatures serve a cautionary function, requiring parties to refect on
the agreement into which they are about to enter and deliberate on its wisdom.[17] You may even want
to consider asking both parties to take an oath to uphold the terms of the agreement. Although there is
no legal signifcance to this, it imparts to the parties the seriousness of the agreement and may cause them
to think twice before violating it.[18] It will serve to awaken the [partys] conscience and impress the
[partys] mind with the duty to [follow through with their promises.][19] Te fnal agreement should also
include a review date, a mutually agreeable date by which the terms of the agreement must be fulflled.[20]
Tey can agree to return to mediation or take other steps if the agreement has not been executed. Tis
accords parties a tangible end date by which to satisfy with the contract and gives an aggrieved party some
recourse for lack of compliance.
Include Interdependent Obligations
The mediation agreement should include reciprocal promises.[21] This serves two purposes.
First, parties are more likely to accede to the contract that they acknowledge is impartial, and an
agreement may seem fairer if both parties are promising to do something. Second, if each party is
relying on the other to fulfill a commitment, this provides an additional layer of encouragement.
If one party does not achieve, the other party will not accomplish their obligation, thereby causing
the first party not to benefit from the agreement. In a sense, each party can hold their part of
the performance until they feel satisfied that the other party will execute. This is a type of a self-
enforcement mechanism.
Enumerate the Repercussions of Noncompliance
Te fnal contract can also contain contingency provisions explaining what will arise if a party does not comply.
Each party can envision consequences that they would incline to circumvent, and then permit the other party
to efect those consequences if the party fails to perform. Tis signals to all parties that they are austere about
their promises. When each party establishes whether or not to satisfy the accord, this will consider what the
other party is likely to execute as a result. If the frst party can make a credible commitment, the second party
will take this into account when deciding whether to comply.[22] Interdependent promises with negative
consequences for lack of compliance give the parties a way to make credible commitments to each other.
Mediating Durable Resolutions
Tese are just some of the techniques that are likely to increase the chances that parties to a mediated
settlement will stay true to their terms. Inspiring their fdelity to these agreements can go a long way toward
achieving lasting success in resolving disputes through mediation.
Building durable Mediated settlements
33
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12Insight Collaborative, supra note 8, at 40.
13John D. Calamari & Joseph M. Perillo, Contracts 294 (3d ed. 1987).
14 Some jurisdictions regulate the ability of mediators to draft settlements.For non-lawyer mediators, drafting may
constitute the unauthorized practice of law.Tis is the case in New York, for example.Suzanne L. Brunstring, Taking the
Collaborative Approach, New York Family Law Strategies,*15 (2009).For mediators who are also lawyers, drafting may
be in violation of the restriction not to represent opposing parties on the same matter.O. Russel Murray & Stephen A.
Bailey, Ethics in Negotiation and Mediation for the Florida Attorney, Florida Bar Journal *18 (May 2008).
15 Harvard Mediation Program, supra note 6.
16 3-10 Corbin on Contracts 10.2
17 Lon Fuller, Consideration and Form, 41 Colum. L. Rev. 799 (1941).
34
18 Tis same idea is behind the U.S. Federal Rules of Evidences requirement that parties swear or afrm to tell the
truth before being admitted as witnesses. Fed. R. Evid. 603.
19Id.
20Insight Collaborative, supra note 8, at 40.
21 Harvard Mediation Program, supra note 6.
22 Luis M. B. Cabral, Introduction to Industrial Organization 48 (2000).
RESUMO
A nova aco de apreciao da regularidade e licitude do despedimento aplica-se aos despedimentos que
tenham sido formalizados por escrito e que sejam por facto imputvel ao trabalhador, por extino do posto
de trabalho ou por inadaptao. Excluem-se desta formulao processual, continuando por isso a ser objecto
de aplicao do regime processual antigo, os despedimentos verbais. O presente artigo visa tratar de forma
breve as fases processuais e as inovaes introduzidas pelo novo cdigo de processo do trabalho.
Palavras-chave:
aco, audincia, processo, despedimento, sentena.
ABSTRACT
Te new action for judicial review of the regularity and legality of dismissals is applied to redundancies,
formalized by written proceeding, caused by employees conduct and on the basis that the job has become
defunct or due to the employees unsuitability for the job. Verbal redundancies are excluded from this
new action, therefore, remaining in the previous procedural regime. Tis paper aims to briefy analyse the
procedural stages and the rules introduced in the new labour code.
Keywords:
action, hearing, process, dismissal, sentence.
O PROCESSO ESPECIAL DE IMPUGNAO DA REGULARIDADE E
LICITUDE DO DESPEDIMENTO
aspectos gerais
Luisa Maria Baptista Lopes Sousa
36
1. O PROCESSO ESPECIAL DE IMPUGNAO DA REGULARIDADE E LICITUDE DO DESPEDIMENTO: ENQUADRAMENTO GERAL
O novo processo especial de impugnao da regularidade e licitude do despedimento rompe com conceitos
adquiridos e suscita, seno agrava certos problemas interpretativos, na medida em que manifesta a
difculdade de interpretao e aplicao da lei, derivados fundamentalmente do seu carcter inovador.
Podemos reconhecer-lhe caractersticas meritrias, um processo clere, dado o carcter urgente que a lei
lhe conferiu (paralelamente a outros trs) mas que pode converter-se numa consequncia menos meritria
traduzida no aumento de processos urgentes, o que pode levar a que repentinamente com vrios tipos de
processos especiais urgentes, os tribunais se vejam confrontados com uma difculdade sria resultante de
ter que fazer face com meios escassos ao cumprimento da urgncia, o que por sua vez pode levar ao risco de
acumulao de outros processos. O certo que no existem mecanismos processuais perfeitos.
Surge pela primeira vez na lei a consagrao de diferentes tipos de urgncia. O art. 26 do CPT indica
os processos urgentes, consagrando os que tinham j esse carcter e acrescentando mais trs. As urgncias
so tratadas de forma diversa, cabendo ao juiz um papel de defnio de prioridades analisando a sua real
relevncia. Assim a lei acolhe basicamente dois tipos de urgncia:
A urgncia normal, que abrange a generalidade dos processos e que como sabemos implica como trao
fundamental a sua tramitao no perodo de frias judiciais e a urgncia mitigada, que engloba apenas os
processos referidos nas als. f ), g) e h) do n 1 do art. 26 CPT, isto , os processos que so menos frequentes e
cujo mbito de aplicao reduzido. Nestes casos determina o n 2 do art. 26 CPT que s sero praticados
actos durante as frias quando exista despacho fundamentado do juiz.
De notar que a nova aco especial ora em anlise tem a urgncia normal e est regulada nos arts 98-B a
98-P do novo CPT.
O novo processo especial acolhe o regime substantivo consagrado no art. 387 CT (Lei 7/2009 de 12 de
Fevereiro) cuja entrada em vigor estava dependente da entrada em vigor do CPT, o que sucedeu no dia
01.01.2010 art.9 CPT. Da que s tem aplicao nos estritos termos e condies do art. 387 CT.
Finalmente realamos o facto de se tratar de um processo responsabilizante o que se evidencia face celeridade
que lhe imposta. Na verdade a lei responsabiliza o estado, atravs da Segurana Social, pelo pagamento ao
trabalhador das retribuies que lhe so devidas referentes ao perodo da tramitao da aco de impugnao
e apreciao do despedimento, se esta no estiver sentenciada no prazo de doze meses.
2. A NOVA ACO DE IMPUGNAO
Percorremos agora a tramitao da nova aco de impugnao do despedimento, melhor dito, nova aco
de apreciao judicial do despedimento, cuidando de esclarecer e alertar para dois pontos fundamentais e
prvios o mbito de aplicao e o prazo para intentar a aco.
2.1 mbito de aplicao
Vejamos pois o mbito de aplicao do processo especial objecto do nosso estudo.
O art. 98-C consagra que s judicialmente pode ser apreciada a regularidade e licitude do despedimento o
que ser feito de acordo com as novas regras processuais, isto pelo processo especial ora consagrado que se
aplica em princpio a todos os despedimentos, excepto ao despedimento colectivo. Porm, h que entender
adequadamente a expresso todos. que condio fundamental para o recurso a esta forma processual que
o despedimento tenha sido comunicado por escrito.
Assim o novo regime aplicar-se- aos despedimentos que tenham sido formalizados por escrito e que sejam
o processo especial de impugnao da regularidade e licitude do despedimento - aspectos gerais
37
por facto imputvel ao trabalhador, por extino do posto de trabalho ou por inadaptao. Excluem-se
desta formulao processual, continuando por isso a ser objecto de aplicao do regime processual antigo,
os despedimentos verbais (sem procedimento ou com procedimento parcial, isto sem deciso escrita e
comunicada) ainda que formalizados posteriormente por escrito, as situaes em que a defnio do vnculo
contratual condio da defnio da cesso ( v.g. as situaes em que se suscita a qualifcao do contrato -
Prestao de servios disfarada) e ainda as situaes em que invocada a caducidade de um falso contrato
a termo ou de uma equivoca mas prestao de servios Presuno de laboralidade -.
Como a grande vantagem desta novidade processual aponta-se a celeridade, o que sem dvida alguma uma
vantagem para as situaes em que o despedimento est demonstrado e inequvoco, isto o trabalhador j
no tem que provar que foi despedido um facto indiscutvel. No entanto, situaes ocorrem em que o
despedimento aparentemente inequvoco, e, apesar de ser comunicado por escrito, ser duvidoso ou gerar
algum tipo de litgio. Ora mesmo a parece que teremos que recorrer ao novo processo. Pensamos no entanto
no ser esta a soluo mais adequada se da comunicao escrita de despedimento junta ao formulrio com
que o trabalhador inicia o processo, resultar inequivocamente uma realidade diversa. Nesse caso a aco no
deve prosseguir como especial e por isso justifcar-se- o indeferimento liminar do requerimento. O juiz na
audincia de partes absolver o empregador da instncia e informar do prazo que o trabalhador ainda tem
para intentar aco com processo comum.
2.2. Prazo para intentar a aco
O prazo para o trabalhador impugnar o seu despedimento agora de 60 dias. Note-se porm que o prazo de
um ano mantm-se para as situaes que fcam fora do mbito de aplicao do novo processo, nomeadamente
a situao em que por o despedimento no ser inequvoco se obriga a usar o processo comum. Impem-se
aqui quanto questo do prazo algumas notas:
A nova lei parece ter criado uma lacuna pois deixou de existir o prazo para impugnao de um ano o prazo
comum deixou de ser de Caducidade o art. 435 n 2 do CT 2003 desapareceu. Ento onde fundamentamos
legalmente o prazo de um ano quando ocorre a situao de aplicao do processo comum?
Parece-nos que se impe o recurso ao art. 337, n 2 do CT, isto o prazo de prescrio dos crditos salariais.
O prazo de caducidade de seis meses para os processos especiais de impugnao de despedimento colectivo
mantm-se.
3.TRAMITAO PROCESSUAL
Na tramitao processual laboral destacamos o requerimento inicial, a audincia de partes e os articulados.
3.1 Requerimento inicial
A aco inicia com um requerimento ou formulrio inicial que contem a declarao de oposio ao
despedimento e ao qual se junta a comunicao da deciso de despedimento.
Trata-se de um formulrio que simultneamente constitui o requerimento aprovado pela portaria 1460-C/2009 de
31 de Dezembro. um documento extremamente simples, contendo apenas indicaes sobre a identifcao do
trabalhador, morada, funo, data de despedimento, identifcao da empresa. Em nosso entender o requerimento
deveria ser um pouco mais do que uma simples declarao de oposio, nomeadamente ter um campo para uma
fundamentao, mnima que fosse, da oposio. No nos podemos esquecer que a tramitao deste processo
especial implica que o empregador seja absolvido do pedido nos casos em que o trabalhador falte injustifcadamente
38
audincia de partes art. 98-H n 3, al.b) Caso Julgado , e que o empregador condenado imediatamente
no pedido se no apresentar o articulado de fundamentao do despedimento. Duas fortes razes para no se
aligeirar em excesso o processo em nome da celeridade. Lamentavelmente parece que o legislador ponderados os
valores em presena, optou pela celeridade com eventual prejuzo da segurana jurdica.
A secretaria tem nesta fase um papel relevante nos termos do art. 98-E, podendo recusar o requerimento
nos mesmos termos da recusa prevista da Petio Inicial - Arts. 475 e 234 -A do CPC.
Note-se que nesta fase processual no obrigatria a constituio de Advogado que s legalmente imposto
aps a a audincia de partes nos termos do art.98- B.
A opo legislativa no mnimo discutvel, nomeadamente no momento da audincia de partes, momento
relevante do processo laboral em geral e em particular neste processo especial. Sendo a constituio de
advogado facultativa, no est no entanto o trabalhador impedido de apresentar o requerimento inicial
atravs de advogado ou outra pessoa por ele mandatada.
Na anlise do novo processo especial, constata-se tambm que o legislador afastou o cumprimento da
obrigao prevista no art. 155 do CPC aquando da fxao da data da audincia fnal art. 98- I n 4,
al.b), porquanto o juiz no tem que notifcar as partes para datas alternatrivas.
Damos igualmente conta da existncia de que o processo no se inicia com o formulrio se estiver pendente no
tribunal uma Providncia Cautelar de Suspenso do despedimento n 2 do art.98-C. Neste caso a petio inicial
de suspenso do despedimento substitui o formulrio de oposio ao mesmo. Verifcam-se assim os seguintes efeitos:
No h requerimento/ formulrio electrnico ou em suporte de papel Art. 98-C n 2
A audincia de partes antecede a audincia fnal do procedimento cautelar art. 98-F n 3
O prazo para a instaurao da aco de impugnao alterado de 60 dias para 5 dias teis o prazo
normal para propor a Providncia Cautelar de Suspenso do despedimento Art. 386 do CT.
3.2. Audincia de Partes
Recebido o requerimento de oposio ao despedimento o juiz marca a Audincia de Partes. Estas devem
comparecer pessoalmente ou fazer-se representar no caso de justifcada impossibilidade, por mandatrio
judicial com poderes especiais ou outra pessoa que seja procuradora.
Assim o trabalhador notifcado e o empregador citado para a referida audincia. Na data agendada alguns
cenrios se podem perflar:
Falta apenas o empregador caso em que se no for representado, o juiz ordena a sua notifcao para apresentar
articulado motivador do despedimento, juntar procedimento disciplinar ou os documentos comprovativos
do cumprimento das formalidades exigidas, apresentar rol de testemunhas e requerer quaisquer outras provas
Art. 98-G n 1 al.a) . A justifcao ou no da falta no tem efeito no prosseguimento do processo, apenas
tem relevo para eventual condenao em litigncia de m f.
Falta apenas o trabalhador neste caso releva a justifcao ou no da falta porquanto se esta for injustifcada
o juiz determina imediatamente a Absolvio do Pedido Art. 98-H, n 1. Caso o trabalhador justifque a
sua ausncia imediatamente ou nos 10 dias subsequentes, o juiz marca nova data para a audincia de partes
Art.98-H n 2. Pode ainda suceder que o trabalhador falte segunda marcao e justifque. Neste caso o juiz
ordena a notifcao do empregador para os termos supra referidos e fxa a data para a Audincia Final Art.
98-H n3 a) . Em nosso entender a justifcao tem que ser feita no acto embora o legislador no o refra
expressamente e existam j entendimentos diferentes. Caso o trabalhador falte aquela segunda marcao e a
falta for injustifcada, o juiz Absolve o empregador do pedido Art. 98-H n 3 al. b).
39
Faltam ambas as partes nos termos do Art.98-H n 4, o juiz marca nova data para a audincia de partes,
mas se a falta do trabalhador for injustifcada o empregador absolvido do pedido.
Na audincia de partes o empregador expe os fundamentos de facto que motivam o despedimento, o
trabalhador responde e o magistrado procura a conciliao Art. 98-I, n 1 e 2.
Pode acontecer que as partes se conciliem parcialmente Art. 52 e 53 CPT -, caso em que fca a constar
do auto os fundamentos que justifcam a persistncia do litgio.
A este propsito levanta-se uma questo pertinente. que poder suceder que as partes se conciliem
parcialmente no sentido de ambas reconhecerem que a cessao do contrato ocorreu por caducidade (e
no por despedimento), porm no cheguem a acordo quanto aos crditos que o trabalhador pretende ver
satisfeitos por parte do empregador. Parece neste caso que no possvel seguir a aco especial em anlise
uma vez que a pretenso do trabalhador no cabe no mbito deste processo, supra defnido. No resta ao juiz
outra forma de terminar o processo que no seja a absolvio do empregador da instncia. Ento no conhece
do pedido e remete o trabalhador nos termos do Art. 98-I n 3 para a aco comum informando-o do prazo
que tem ainda para intentar a aco sob a forma comum.
Caso se frustre a conciliao, o juiz marca a data da audincia fnal e notifca imediatamente o empregador
para apresentar o articulado a fundamentar o despedimento, juntar procedimento disciplinar ou documentos
comprovativos do cumprimento das formalidades exigidas, apresentar rol de testemunhas ou requerer outros
meios de prova em 15 dias - Art. 98-I n 4
3.3 Articulados
O articulado inicial, que o do empregador, s pode invocar factos e fundamentos que constem da deciso
de despedimento que foi comunicada ao trabalhador Art. 98-J n 1 e se o empregador pretender que o
tribunal exclua a reintegrao do trabalhador nos termos do art. 392 CT, deve requer-lo neste articulado,
invocando factos e circunstncias que fundamentem tal posio e simultaneamente apresentar os meios de
prova Art. 98-J n 2 .
Face ao articulado que o empregador apresenta, o trabalhador notifcado para contestar no prazo de 15
dias Art. 98-L n 1.
Caso o empregador no apresente procedimento disciplinar ou comprovativo do cumprimento das
formalidades exigidas ou de todo no junte articulado, o juiz declara logo a ilicitude do despedimento e
condena o empregador na reintegrao do trabalhador, excepto se este tiver optado pela indemnizao em
substituio da reintegrao. Condena ainda o Empregador no pagamento das retribuies deixadas de auferir
desde a data do despedimento at ao trnsito em julgado da sentena que declara ilcito o despedimento.
Face tramitao processual aqui descrita levanta-se a questo de saber quando que o trabalhador deve fazer
essa opo pela indemnizao em substituio da reintegrao. que o formulrio no tem campo para o
efeito e na fase da Audincia de Partes no sendo obrigatria a constituio de mandatrio, e sendo esta opo
irreversvel, entende-se que esta no dever ser feita no Requerimento Inicial.
Em todo o caso, se a opo for pela indemnizao o tribunal condenar o empregador num montante
equivalente a pelo menos 30 dias de retribuio base e diuturnidades por cada ano ou fraco de antiguidade.
3.4. Continuidade do processo
Como vimos o empregador junta o seu articulado (que o primeiro do processo) em 15 dias. Pode suceder
que apresente articulado mas no junte o procedimento disciplinar, caso em que logo condenado no
40
pedido Art. 98-J n 3. Como referimos tambm, o trabalhador contesta, em 15 dias, por impugnao,
excepo ou apresenta reconveno. Caso o trabalhador no conteste consideram-se confessados os factos
articulados pelo empregador art.98- L n2 .
Ambas as partes devem apresentar a prova com os articulados.
admissvel a reconveno do trabalhador independentemente do valor da causa quando o pedido emerge do
mesmo facto jurdico que serve de fundamento aco e defesa, o trabalhador se prope obter compensao
ou peticiona crditos emergentes do contrato de trabalho. O empregador responde em 15 dias.
Depois da Contestao do trabalhador e eventual Resposta do empregador segue-se a Audincia de Julgamento
Art.98-M n 1.
O empregador inicia a produo de prova Art. 98-H n 1 o articulado inicial do empregador ,
seguindo-se a prova do trabalhador.
3.5. Sentena/Deciso
Finda a produo de prova proferida a sentena. Suscitam-se aqui tambm algumas especifcidades que
importa apontar:
Uma vez proferida a sentena, esta notifcada ao Empregador e ordenada a notifcao do Trabalhador para
querendo, no prazo de 15 dias, apresentar articulado no qual peticione crditos emergentes do contrato de
trabalho, da sua violao ou cessao art. 98-J-n 3 al.c)
Trata-se de uma soluo inovadora dado que a aco, que se encontra na sua fase fnal, renasce, agora por
vontade do Trabalhador para apreciao do seu crdito laboral. Em nosso entender trata-se de um corolrio
do princpio da economia processual, que porm no se compadece com a celeridade e urgncia pensadas
para esta aco. Alm do mais, no tendo o trabalhador sequer intervido, isto , no tendo apresentado
requerimento posterior ao formulrio de oposio ao despedimento, esta oportunidade, em sede de processo
especial de apresentar um articulado, peticionando crditos salariais constitui uma verdadeira atipicidade
uma verdadeira petio inicial.
Pode no entanto o trabalhador, se o entender, optar pelo exerccio do seu direito a reclamar crditos salariais
por recurso ao processo comum este o sentido que entendemos dever ser atribudo expresso querendo
da al.c) do art. 98-J. Tal admissivel j que no existe caso julgado sobre uma matria no apreciada pelo
tribunal. Ao empregador compete contestar, dentro do prazo geral na ausncia de outra previso legal e ao
trabalhador responder no mesmo prazo. Caso no responda consideram-se confessados os factos articulados
pelo empregador art. 98-L n 2 -.
41
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ABREVIATURAS
al. - alnea
art. - artigo
CT - Cdigo do Trabalho
CPC - Cdigo de Processo Civil
CPT - Cdigo de Processo de Trabalho
D.L. - Decreto-Lei
n - nmero
pg. - pgina
ss. seguintes
vg. verbi gratia

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