Apontamentos de Introduo ao Direito

Verso 1 (20 de Dezembro de 2006) Faculdade de Economia da Universidade do Porto Comisso do Segundo Ano de Economia, 2006

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Nota importante:
O presente documento no substitui a leitura integral das obras aconselhadas pelos docentes da disciplina nem a frequncia das aulas. Trata-se, isso sim, de um mero complemento de estudo. Sendo um trabalho amador e gratuito, no est livre de erros, falhas ou imprecises. Pede-se a quem detectar algum que o comunique para o email indicado. Estes apontamentos foram feitos para o ano lectivo de 2006-07, seguindo o Guio de Estudo da disciplina. Ser publicada nos prximos dias uma nova verso destes apontamentos (com a totalidade da matria), bem como outros materiais teis para o estudo desta disciplina. Por favor consultar www.phormiga.net .

Bibliografia:
Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Joo Baptista Machado, Almedina, Coimbra, 2006 Direito das Obrigaes, vol. I, Jorge Leite Areias Ribeiro de Faria, Almedina, Coimbra, 2003 Direito das Obrigaes, vol. II, Jorge Leite Areias Ribeiro de Faria, Almedina, Coimbra, 2003 A parte geral do Cdigo Civil Portugus. Teoria geral do direito civil, Heinrich Hrster, Almedina, Coimbra, 2000 Direito das Obrigaes, Mrio Jlio Almeida Costa, Almedina, Coimbra, 2006-12-12 Cdigo Civil portugus, disponvel em www.phormiga.net Decreto-Lei n 446/85, de 25 de Outubro, disponvel em www.phormiga.net

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PARTE I NOES FUNDAMENTAIS DE DIREITO

1. Uma noo de Direito

Captulo II, Baptista Machado: para uma noo de Direito 1. - Direito e Coaco (pp. 31 43) 1. Introduo (Baptista Machado, p. 31)

Baptista Machado1 refere duas noes diferentes daquilo que o Direito: a sociolgica e a jurdica.

2. Viso sociolgica: o Direito como ordem de coaco (Baptista Machado, p. 31)

Segundo a viso sociolgica, o Direito interpretado como ordem de coaco. Isto : o elemento determinante do conceito de Direito a existncia de uma instncia de coaco. Assim, segundo este ponto de vista, a norma jurdica distingue-se das restantes normas sociais por a ela estar ligada a coercibilidade, a aplicao da regra pela fora. Baptista Machado cita Max Weber, um dos pais da Sociologia:
Existe Direito quando a validade da ordem garantida exteriormente pela probabilidade de uma coaco (fsica ou psquica) que, aplicada por uma instncia humana especialmente instituda para este efeito, force ao respeito e puna a violao daquela ordem.

Uma das crticas a este tipo de interpretao o facto de abrir espao a que se considere existir Direito em ordens marginais e tidas como criminosas, como o caso da vendetta (forma de vingana entre cls, tpica da Mfia).

3. Viso jurdica: o Direito como uma ordem com um sentido (Baptista Machado, p. 32)

J a viso jurdica afirma que o que distingue a ordem jurdica das restantes o sentido da ordem justa. A este propsito, Baptista Machado remete para Karl Larenz:

O Direito uma ordem de convivncia humana, orientada pela ideia de uma ordem justa, ideia essa a que, pelo seu prprio sentido, tal ordem vai referida.

4. Opo inicial. Sequncia. (Baptista Machado, p. 33)

Visto que est que o factor distintivo do Direito reside no facto de se basear no sentido de justia, convm reflectir sobre a coercibilidade.

Para o Direito ser Direito necessrio que vigore efectivamente, que tenha eficcia social, sendo portanto Direito vigente. Para que assim o seja pode ser indispensvel a coercibilidade, logo o Direito pressupe uma sano. Nega-se, assim, a viso sociolgica atrs exposta, que defendia que o que define o Direito a

Joo Baptista Machado, Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Edies Almedina, 2006

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existncia da coaco, mas afirma-se que a sano sobre a infraco s normas se no da sua essncia [do Direito], pelo menos da sua natureza (Le Fur).

5. Questes que se suscitam a propsito da coaco. A legitimidade da coaco. (Baptista Machado, p. 34)

A existncia da coaco, da imposio pela Fora, levanta trs questes: a) A legitimidade da coaco. b) A necessidade da coaco c) O valor especificante da coaco.

Iremos analisar as duas primeiras questes de seguida. A terceira abordada por Baptista Machado apenas a propsito da distino entre o Direito e a Moral.

A legitimidade da coaco deriva de a norma ser uma norma de Direito, pois considera-se que aquilo que de Direito exigvel, impe-se a todos. Esta afirmao suscita outra interrogao. Quando se aplica uma determinada sano por algum ter infringido uma norma, est a limitar-se a liberdade do sancionado. Ora, como se justifica a limitao da autonomia individual e da liberdade de cada um? Tal limitao legtima quando essa limitao liberdade de um indivduo condio necessria para a realizao da autonomia individual dos restantes elementos da comunidade.

O Homem s se realiza em comunidade. Logo, se a existncia ou harmonia dessa comunidade forem colocadas em risco, abre-se lugar coercibilidade, por forma a ser reposto o cumprimento das normas jurdicas.

Ao no cumprir uma norma, o indivduo est a alargar a sua esfera de autonomia pessoal em prejuzo da de outros, de forma ilegtima. Conclui Baptista Machado:
[A] coaco no domnio do Direito no s legtima, seno que tambm exigvel.

Convir reforar, a este propsito, que a coaco s legtima se a norma de que advm o for tambm.

6. A necessidade da coaco. (Baptista Machado, p. 36)

A justificao da necessidade da coaco advm do facto de o Direito ter de ser vigente (ou positivo). Neste sentido, torna-se necessria a possibilidade de as normas serem aplicadas coercivamente, pelo menos enquanto a sociedade for constituda por homens imperfeitos. Assim, devem estar previstas sanes para aqueles que no cumprirem as normas.

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Para garantir que as sanes so aplicadas, torna-se indispensvel a existncia de um poder social organizado, dotado da fora necessria para proceder a essa eventual aplicao coerciva. Nas sociedades modernas, a esse poder corresponde o Estado.

7. O Direito e a fora o Direito e o Poder Poltico (Baptista Machado, p. 36)

A) O Direito no prescinde da Fora. Sendo que a Fora no se pode substituir ao Direito (sob pena de se tornar uma srie de vontade discricionrias dos detentores do Poder) nem o Direito Fora (dado que tal o tornaria impotente, e, logo, no vigente), o uso da Fora para a realizao do Direito pode mesmo ser exigido pela ideia de Justia. Resume Julien Freund, citado por Baptista Machado:
O Direito no exclui a Fora, mas a violncia.

B) O Direito legitima e regula a Fora. O Direito depende da Fora (pois, como vimos, sem coaco no h vigncia do Direito, e o Direito s o quando vigora), mas depende dela apenas no seu existir, sendo ela um mediador histrico-social. Porm, quanto sua essncia ou contedo, no seu ser, o Direito independente da Fora, sendo que esta que lhe est subordinada. O Direito requer uma Fora, mas uma Fora cujo exerccio seja por ele regulada.

C) Facticidade e Validade (Legitimidade) Poder Poltico e Direito. O poder, qualquer que seja, no retira legitimidade de si prprio. Tem de legitimar-se por referncia a uma ideia de Direito ou justia.

Convir ler, neste momento, a concluso deste primeiro tema (Direito e Coaco), no livro de Baptista Machado, p. 41.

2. - Facto e norma. A teoria da fora normativa dos factos. (pp. 44 49)

Neste ponto, Baptista Machado analisa a relao entre o normativo e o factual. Isto : a forma como os factos do mundo real influenciam o Direito e as normas. Como sabemos, h factos que ditam as normas ou as alteraes aos regimes legais. Tal coloca-nos duas questes: A) Uma conduta que se generalize entre a maioria dos membros de uma sociedade transforma-se em nova norma ou conduta (social ou jurdica)? B) Uma anlise emprica apurada dos factos sociais poder um dia vir a dispensar as decises valorativas?

Tentaremos, de seguida, responder brevemente a estas duas perguntas.

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A) No apenas por estar generalizada maioria dos membros de uma sociedade que uma conduta se torna norma jurdica, mas sim por a ela estar ligada a convico generalizada de que uma conduta justa e correcta. Apenas quando o novo padro de conduta se impe como legtimo, em oposio ao seu antecessor, que tal ganha fora normativa de facto.

Por vezes, apesar de a conduta vigente na sociedade no corresponder conduta normativamente imposta, nem sempre a norma legal em vigor revogada. Isto pode acontecer por uma ou mais das seguintes razes: 1. A norma em causa fundamental para a vida em comunidade; 2. A norma est sistematicamente interligada com outras normas, formando com estas uma unidade; 3. As condutas de facto divergentes da conduta normativa no conduzem necessariamente instituio de outra norma contrrio anterior.

Por exemplo: o facto de algum mentir no significa que d mais valor mentira do que verdade. Da mesma forma, apesar de a maioria dos membros de uma comunidade mentirem, provavelmente acontecer que no defendam a no penalizao da mentira.

B) Apesar de as informaes empricas fornecerem dados relevantes para o legislador, no podem nunca dispensar-nos das decises fundadas em juzos de valor. Por duas razes: 1. A natureza particular do Homem: 2. A relatividade dos fundamentos epistemolgicos da cincia emprica.

3. - O Direito e o Estado (Baptista Machado, pp. 50 54) 1. A relao entre o Direito e o Estado (Baptista Machado, p. 50)

Baptista Machado inicia este ponto da seguinte forma: A questo da estadualidade do Direito coenvolve pelo menos duas questes: a) a da relao entre o Direito e o Estado; b) a questo de saber se todo o Direito estadual.

Quanto primeira questo, a sua resposta anloga quela que dada sobre a relao entre o Direito e a Fora. O Direito no pode ser confundido com o Estado, pois tal tese identifica, na totalidade, o Direito com o Poder, e, como vimos anteriormente, o Poder (a Fora) est associado ao Direito no seu existir, mas no no seu ser.

Cabe ao Direito limitar o poder do Estado e legitim-lo. Os princpios do Direito impem-se ao prprio Estado, e, assim, este no pode criar qualquer norma jurdica sem ter em conta o valor superior da justia.

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Passemos, portanto, questo de se saber se todo o Direito estadual.

2. Se todo o Direito estadual. (Baptista Machado, p. 50)

O que est em causa neste ponto, : 1. Se o Estado ter o monoplio da criao do Direito. 2. Se apenas o Direito ditado pelo Estado ou por ele reconhecido verdadeiro Direito.

Com isto, pretende-se, nas palavras de Baptista Machado, definir a juridicidade do Direito Internacional Pblico e do Direito das sociedades no organizadas na forma de Estado (sociedades primitivas).

A) O Direito Internacional H quem defenda que no existe um verdadeiro Direito Internacional, uma vez que, segundo esta tese, o Direito Internacional no vigora. Como exemplo desta no vigncia, do-se as situaes em que uma superpotncia viola normas internacionais e no punida por essa transgresso.

Importar, assim, retomarmos a definio de Direito a que chegamos no primeiro ponto. Aquilo que atribui um carcter jurdico a determinada norma no o simples facto de o seu incumprimento ser motivo para a coaco, mas sim que o seu contedo, por ser justo e correcto, legitime efectivamente o recurso coaco.

Ora, uma vez que a maior parte das normas do Direito Internacional so normas revestidas de um sentido de justia aceite pelos pases que as subscrevem, e dado que, na realidade, as relaes entre os pases respeitam, na maior parte das vezes, as normas internacionais, podemos reconhecer-lhes juridicidade e afirmar a existncia de um Direito Internacional. Convir citar a concluso de Baptista Machado sobre este assunto:

O facto de no haver um rgo especialmente institudo para aplicar as sanes e o facto de algumas violaes das ditas normas ficarem sem sano efectiva (o que alis tambm acontece relativamente a certas normas do direito interno) embora nunca passem sem protesto e sem custos polticos , no bastam para negar a juridicidade s normas do Direito Internacional.

B) O Direito das comunidades primitivas. O mesmo problema colocado anteriormente sobre o Direito Internacional pode ser colocado tambm sobre o Direito das comunidades primitivas, em que no existe um Estado ou um rgo social organizado para impor coercivamente o cumprimento das normas. H ainda outra dificuldade, nestas comunidades: a distino entre normas jurdicas, morais, do trato social, religiosa, etc.

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A distino acaba por se resumir, mais uma vez, ao ideal de justia. Segundo estudos antropolgicos, nestas comunidades h normas que, por visarem a sobrevivncia do grupo, so vistas como especialmente obrigatrias, estando ao seu incumprimento associados mecanismos de coaco. Neste ponto de vista, estas so as normas consideradas justas, e, logo, legtimas, sendo, assim, susceptveis de serem consideradas normas jurdicas.

C) Direito de fonte no estadual. Sobre este ponto, bastar citar o ltimo pargrafo de Baptista Machado:
Mais uma vez se verifica a necessidade de distinguir entre o de iure e o de facto. De iure, p. ex. a competncia normativa das comunidade menores (autarquias, etc.) pare regular juridicamente os seus assuntos prprios (autonomia) no depende do Estado nem de uma concesso deste. De facto a eficcia e, em ltimo termo, o carcter jurdico das normas emanadas pelas comunidades menores depende da sano do Estado. O mesmo vale em relao ao direito consuetudinrio. Porm, o jurista, o julgador, os rgos de aplicao do direito, ao perguntarem-se como devem agir e decidir, comeam necessariamente por se situar no horizonte da questo relativa ao de iure (ao que deve ser).

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PARTE II DIREITO DOS CONTRATOS DOS CONTRATOS EM GERAL

1. Conceito de contrato
18. Conceito de Contrato (Ribeiro de Faria, vol. I, p. 147)

Sobre o conceito de contrato, refere Ribeiro de Faria2:

O Contrato ser, assim, um acto criador de situaes jurdicas subjectivas (direitos, obrigaes, deveres, nus), completado, porm, pelo quadro de disposies, ora imperativas ora supletivas, elaborado pelo legislador para a definio do respectivo contedo

19. Evoluo histrica do conceito de contrato (Ribeiro de Faria, vol. I, p. 149)

Daquilo que apresentado no Cdigo Civil portugus, podemos retirar a definio de que o contrato um acordo de vontades distintas que visa a obteno de uma regulamentao unitria de interesses diversos, porventura contrapostos, mas que tm a propriedade de se harmonizarem ou ajustarem entre si. Neste sentido, os efeitos do contrato passam pela criao, modificao e extino de relaes jurdicas, tanto patrimoniais como extra-patrimoniais.

2. Os princpios que regem os contratos,

em particular o princpio da liberdade contratual e suas limitaes
(com relevo para aquelas decorrentes das clusulas contratuais gerais) O princpio da liberdade contratual (Ribeiro de Faria, vol. I, p. 163) 21.1. Preliminares (Ribeiro de Faria, vol. I, p. 163)

Neste ponto, Ribeiro de Faria comea por citar o artigo 405 do Cdigo Civil (CC), que define o princpio da liberdade contratual:
Dentro dos limites da lei, as partes tm a faculdade de fixar livremente o contedo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste Cdigo ou incluir neles as clusulas que lhes aprouver. (CC Art. 405 - 1.)

21.2. A liberdade de contratar (Ribeiro de Faria, vol. I, p. 166)

Retira-se daqui que toda a pessoa tem a liberdade de contratar e de estabelecer livremente as normas dos seus contratos. A este princpio se liga o da responsabilidade contratual:
O contrato deve ser pontualmente cumprido, e s pode modificar-se ou extinguir-se por mtuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei. (CC Art. 406 - 1.)

22. Limitao liberdade de contratar (Ribeiro de Faria, vol. I, p. 170)

Explicitado que est o princpio da liberdade contratual, passemos agora a ver que limitaes existem a este princpio, at onde vai a liberdade de contratar.. Ribeiro de Faria expe alguns exemplos:

Jorge Leite Areias Ribeiro de Faria, Direito das Obrigaes, vol. I, Almedina, 1987

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Casos em que se limita a liberdade contratual mediante a obrigatoriedade da prpria contratao: 1. No chamado contrato ditado, um tipo de contrato que acontece por ordem da lei ou de um tribunal. Apresenta-se como exemplo o caso em que o juiz, na sentena que concede o divrcio, [d] de arrendamento o prdio de um dos cnjuges ao outro. No contrato de arrendamento que desta deciso advir, no se pode dizer que haja liberdade de contratar da parte que arrenda, uma vez que no o fez simplesmente por sua livre vontade, mas sim porque a tal foi obrigada pelo juiz. 2. A utilizao de servios pblicos, em que o contrato parte de uma declarao de vontade unilateral (a do futuro cliente), no interessando para o caso a vontade da outra parte (a do prestador), dado que esta obrigada, enquanto concessionria do servio, a prest-lo a quem o desejar. 3. A impossibilidade que os mdicos tm de se recusarem, salvo caso de fora maior, a prestar os seus servios sempre que a sua interveno seja urgentemente requerida ou se trata de acidentado em perigo eminente.

Casos em que se limita a liberdade contratual proibindo a contratao em certas situaes: 4. Os pais ou avs no podem, em princpio, vender aos filhos ou aos netos (ler com ateno, sobre esta matria, o CC - Art. 877). 5. So nulas as disposies a favor do mdico que tratar o testador (CC - Art. 2194) ou do menor em favor do seu tutor (CC - Art. 2191).

Outros casos em que se limita a liberdade contratual: 6. Se um casal comprar um imvel em conjunto, um dos cnjuges s pode arrendar ou alienar o imvel no caso de o outro consentir (CC Art. 1682). 7. O tutor do menor, para dispor (vender, ceder, alugar, consumir, etc) dos bens deste, necessita, em princpio, de autorizao do tribunal. (ver outros casos no CC Art. 1938).

23. A liberdade de fixar o contedo dos contratos (Ribeiro de Faria, vol. I, p. 182)

Como vimos anteriormente, sobre o princpio da liberdade contratual, os indivduos tm, partida, o direito de fixar livremente o contedo dos contratos. Podem, assim, optar por um contrato nominado (aqueles que so estabelecidos e definidos na lei) ou por um inominado (no definido na lei), ou mesmo estabelecer alteraes, nos seus contratos, s tipificaes da lei. Ribeiro de Faria exemplifica com o caso da garantia que uma empresa d sobre os seus produtos:
[A] lei prev (art. 914) que o comprador tem o direito de exigir do vendedor a reparao da coisa ou, se for necessrio e esta tiver natureza fungvel, a substituio dela. Pois bem: as partes podero clausular que haver sempre lugar, e s, substituio.

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Outro caso, ainda dentro da mesma rea, o de o vendedor acordar com o comprador que no haver lugar a qualquer tipo de garantia, desde que o primeiro no haja com dolo, isto : desde que no estabelea tal norma de m f.

23.1. Limitaes liberdade de fixao do contedo dos contratos (Ribeiro de Faria, vol. I, p. 185)

A definio que avanamos anteriormente sobre o princpio da liberdade de contratar iniciava-se por dentro dos limites da lei []. Ora, em determinados casos a lei restringe a liberdade de fixao do contedo dos contratos. Estas restries partem normalmente da defesa dos bons costumes, da especial proteco de uma das partes, do interesse pblico ou do princpio da boa f.

Ribeiro de Faria concretiza estas limitaes, por exemplo, no caso de uma doao de um homem casado sua concubina, negcio anulado por um Acrdo de 1966. O autor alerta, porm, para o relativismo da noo de bons costumes, ou seja: aquilo que hoje considerado como ofensivo aos bons costumes pode no o ser amanh.

Outros exemplos, j fora da esfera dos bons costumes, so o dos negcios usurrios (CC Art. 282), pactos sucessrios (Art.os 2028 e 946) ou das doaes de bens futuros (CC Art. 942).

H ainda contratos ditos de contedo normado, que s podem ser celebrados com determinado contedo, e em que, por exemplo, a lei fixa no s o preo como estabelece condies muito precisas de envio e de pagamento.

3. A formao do contrato. A declarao negocial (modalidades, elementos, forma e perfeio). A proposta e a aceitao. A formao do contrato com base em clusulas contratuais gerais. A responsabilidade pr-contratual.
Heinrich Hrster, Parte B A Eficcia do Negcio Jurdico 1.1. A formao do negcio jurdico (Hrster, p. 433)

A formao do contrato. O primeiro elemento para a formao de um negcio jurdico a declarao de vontade das partes que o integram. Esta declarao pode ser feita da forma que o declarante entender. H, assim, liberdade declarativa. Hrster3 apresenta as trs modalidades em que esta declarao feita: pode ser expressa, tcita ou por meio da atribuio de valor declarativo ao silncio. (CC Art. 217)

A declarao expressa quando for feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio directo de manifestao da vontade (p. ex., gestos ou sinais). Este tipo de declarao , portanto, uma manifestao directa da vontade.

Heinrich Hrster, A parte geral do Cdigo Civil Portugus. Teoria geral do direito civil, Almedina, 2000

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A declarao tcita quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade [] revelam [] a vontade negocial. Hrster prossegue na definio da declarao negocial tcita: O comportamento destina-se principalmente (ou simultaneamente) a um outro fim, mas permite a concluso no sentido da existncia de uma dada vontade negocial. Apresenta-se como exemplo a situao em que algum estaciona o seu automvel num parque de estacionamento pago. De forma directa, o indivduo pretende estacionar o automvel, mas, implicitamente, est a aceitar o pagamento do preo estabelecido.

Quanto ao ltimo caso, o silncio vale apenas como declarao negocial nos casos expressamente previstos, quando esse valor lhe atribudo por lei, uso ou conveno. Os casos em que o silncio tem o valor declarativo so os previstos no CC - Art. 923, n2 (aceitao da proposta de venda a contento), CC Art. 1163 (aprovao por silncio), Art. 417 do Cdigo Comercial (converso dos contratos condicionais em contratos perfeitos) e no Art. 22, n2, da Lei sobre o Contrato de Agncia.

As modalidades que acabamos de descrever correspondem ao elemento externo ou objectivo da declarao negocial. O elemento subjectivo ou interno a prpria vontade, e Hrster subdivide-o em trs sub-elementos: a vontade de aco, a vontade (ou conscincia) de declarao e a vontade negocial. Na falta de um dos elementos, a declarao considerada inexistente, invlida ou simplesmente irregular (situao em que pode ser rectificada).

A vontade de aco a vontade dirigida execuo da prpria aco mediante a qual se manifesta a vontade negocial. H que ter em ateno que se considera que existe vontade de aco quando o declarante age sob coaco moral, contrariado. Vontade no equivale, portanto, a voluntariedade.

A vontade de declarao existe quando o declarante tem a conscincia de que o seu comportamento ou a sua manifestao significam uma declarao negocial []. O declarante sabe, portanto, que o seu agir, o seu comportamento, tem uma relevncia jurdica. O elemento essencial da vontade de declarao a conscincia de criar uma vinculao jurdica.

A vontade negocial a vontade dirigida a um determinado efeito, portanto, a vontade de concluir um negcio especfico a vontade dirigida a um negcio jurdico concreto indicindo sobre um determinado objecto ou referindo-se a uma qualidade precisa. A no coincidncia entre a vontade negocial e a declarao feita pode levar a um erro (na declarao). Os motivos da declarao no podem ser confundidos com a vontade negocial, uma vez que estes lhe so anteriores.

A coincidncia entre os elementos interno (vontade) e externo (declarao) indispensvel para se considerar que existe uma declarao negocial, e, logo, um negcio jurdico.

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1.1.b) A forma da declarao negocial; a sua distino da publicidade (Hrster, p. 439)

A forma da declarao negocial Como j vimos, o Cdigo Civil portugus estabelece o princpio da liberdade declarativa. H, porm, alguns casos em que a declarao tem de ser expressa, excluindo-se, como tal, a modalidade da declarao tcita e o silncio. So exemplos disso: 1. Art. 590, n 2 (Sub-rogao pelo devedor): A vontade de sub-rogar deve ser expressamente manifestada. 2. Art. 595, n 2 (Assuno de dvida): Em qualquer dos casos a transmisso s exonera o a antigo devedor havendo declarao expressa do credor; de contrrio, o antigo devedor responde solidariamente com o novo obrigado. 3. Art. 731, n 1 (Renncia hipoteca): A renncia hipoteca deve ser expressa e exarada em documento autenticado, no carecendo de aceitao do devedor ou do autor da hipoteca para produzir os seus efeitos. 4. Art. 957, n 1 (nus ou vcios do direito ou da coisa doada): O doador no responde pelos nus ou limitaes do direito transmitido, nem pelos vcios da coisa, excepto quando se tiver expressamente responsabilizado ou tiver procedido com dolo.

Quanto liberdade de forma da declarao negocial, estabelece a lei:

A validade da declarao negocial no depende da observncia de forma especial, salvo quando a lei o exigir. (CC Art. 219)

Desta forma, as partes de um negcio no so obrigadas a adoptar qualquer forma em especial. O que pode levar as partes a optar por uma qualquer forma de declarao, refere Hrster, so, por exemplo, as razes de clareza quanto concluso do negcio e seu contedo, a segurana e a facilitao da prova ou a melhor ponderao das decises a tomar no negcio em causa. De acordo com os Art.os 217 e 219, no necessrio que se observe qualquer forma especfica.

A declarao pode ser feita recorrendo forma voluntria, forma convencional ou forma legal.

Na forma voluntria, os declarantes que optem pela forma escrita tm a garantia legal (Art 222) de que todas as estipulaes verbais acessria anteriores ao escrito, ou contemporneas dele, so vlidas, quando se mostre que correspondem vontade do declarante e a lei no as sujeite forma escrita, o mesmo se aplicando s estipulaes verbais posteriores ao documento.

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Na forma convencionada, os declarantes optam por fixar a priori uma forma especial para a declarao. O Art. 223 define que neste caso se presume que as partes se no querem vincular seno pela forma vinculada, ou seja: ficam obrigadas a respeitar a forma convencionada, seja ela escrita ou no.

A forma legal, aquela que restringe verdadeiramente o princpio da liberdade de forma anteriormente exposto, obriga os declarantes a observarem uma forma especial para a celebrao de determinados negcios. Neste casos, a observncia da forma legal um pressuposto de validade do negcio. Quando a lei exige uma determinada forma (Art. 219, 2 alternativa), entende com isso que a declarao negocial deve constar de um documento (ver Art. 362), mais precisamente, de um documento escrito.

Tais documentos, os documentos escritos, podem ser autnticos ou particulares. Consideram-se documentos autnticos aqueles que forem exarados, com as formalidades legais, pelas autoridades pblicas nos limites da sua competncia ou, dentro do crculo de actividades que lhe atribudo, pelo notrio ou outro oficial pblico provido de f pblica (CC - Art. 363, n 1). Os documentos particulares (que so todos os que no so autnticos, conforme o Art. 363) podem ser autenticados quando forem confirmados pelas partes perante o notrio ou outro oficial pblico provido de f pblica. Quando autenticados, os documentos particulares ganham a mesma fora probatria dos documentos autnticos, mas no os substituem quando a lei solicite o documento autntico como exigncia de forma para a validade de um acto. Hrster acrescenta ainda que o documento legalmente exigido pode ser substitudo por um outro que tenha valor probatrio superior, como a escritura pblica (Art. 364).

A publicidade dos negcios jurdicos Determinados negcios esto sujeitos publicidade, designadamente a registo, aps a sua celebrao por meio formal ou no. Normalmente, a inexistncia de publicidade no afecta a concluso do negcio e a produo de efeitos jurdicos em relao s partes. Pode, isso sim, torn-lo inoponvel a terceiros, que legitimamente no se supe que tenham conhecimento sobre um negcio de que no foram informados.

Existem, contudo, situaes em que a falta de publicidade do negcio jurdico leva anulao ou inexistncia da produo de efeitos sobre as partes envolvidas no acto. o caso do casamento no registado (que no pode ser invocado) ou do contrato de sociedade comercial no registado (onde se considera que a sociedade inexistente).

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1.1.c) A perfeio da declarao negocial (Hrster, p. 446)

A perfeio da declarao negocial O autor introduz este tpico da seguinte forma:

[P]ara que os efeitos jurdicos de uma declarao se produzam preciso que esta, depois de ter sido feita ou formulada, adquira eficcia (ou perfeio); por outras palavras, a declarao negocial deve acabar por tornar-se eficaz.

Saber o momento em que a declarao produz efeitos importante a diferentes nveis: 1. Esclarece se a declarao foi feita tempestivamente ou no. 2. Determina a parte que arca com o risco de uma transmisso errada. 3. Determina o momento a partir do qual o declarante fica vinculado sua declarao.

A existncia da declarao negocial passa, habitualmente, por diferentes fases. A saber: 1. A exteriorizao, quando o declarante exprime a sua vontade. 2. A expedio, quando a declarao expedida pelo declarante. 3. A recepo, quando a declarao chega ao destinatrio (tambm chamado declaratrio) em termos que lhe permitam tomar conhecimento do seu contedo. 4. O conhecimento, quando o destinatrio ou declaratrio toma conhecimento da declarao que lhe foi dirigida. Os dois primeiros momentos ocorrem na esfera do declarante, e definem o momento de emisso da declarao. Os dois ltimos momentos integram a esfera do declaratrio. Esta diviso aplica-se s declaraes receptcias (ou recipiendas, as que se dirigem a um destinatrio ou declaratrio, como em qualquer proposta contratual), mas no s declaraes no receptcias (ou no recipiendas, que no se dirigem a um destinatrio, como os testamentos).

Quanto ao momento em que a declarao produz efeitos jurdicos, cabe a sua definio, na ordem jurdica portuguesa, ao Art. 224:
1. A declarao negocial que tem um destinatrio torna-se eficaz logo que chegue ao seu poder ou dele conhecida; as outras, logo que a vontade do declarante se manifesta na forma adequada. 2. tambm considerada eficaz a declarao que s por culpa do destinatrio no foi por ele oportunamente recebida. 3. A declarao recebida pelo destinatrio em condies de, sem culpa sua, no poder ser conhecida ineficaz.
1.2. A concluso do contrato (Hrster, p. 454)

A concluso do contrato O Cdigo Civil define directamente apenas quando um contrato no fica concludo, no Art. 232. Assim, por analogia, poderemos extrair indirectamente a definio de quando se considera que o contrato est

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concludo. Tal acontecer, ento, quando as partes tiverem chegado a um acordo entre elas sobre todas as clusulas julgadas necessrias.

A concluso do contrato passa por duas fases: uma primeira declarao negocial, a que corresponde a proposta contratual, e uma segunda declarao negocial, que no mais do que a aceitao da proposta inicial.

1. A proposta contratual e a sua aceitao Como j vimos, o primeiro elemento a considerar no caminho para a concluso de um contrato a proposta contratual, formulada pelo proponente.

Pode falar-se de uma proposta contratual apenas quando o pblico interessado devia considerar a atitude observada pelo anunciante como verdadeira proposta contratual, concluindo legitimamente pela existncia de uma vontade (ou conscincia) da declarao. A proposta deve ser concreta e determinada, por forma a que seja susceptvel a sua aceitao.

Reza o Art. 230 do Cdigo Civil:

1. Salvo declarao em contrrio, a proposta de contrato irrevogvel depois de ser recebida pelo destinatrio ou de ser dele conhecida. 2. Se, porm, ao mesmo tempo que a proposta, ou antes dela, o destinatrio receber a retractao do proponente ou tiver por outro meio conhecimento dela, fica a proposta sem efeito. 3. A revogao da proposta, quando dirigida ao pblico, eficaz, desde que seja feita na forma da oferta ou em forma equivalente.

Os artigos 226 a 235 estabelecem outras normas relevantes para o mbito da proposta contratual, pelo que se aconselha a sua leitura atenta. Art. 226, Morte, incapacidade ou indisponibilidade superveniente Art. 227, Culpa na formao dos contratos Art. 228, Durao da proposta contratual Art. 229, Recepo tardia Art. 231, Morte ou incapacidade do proponente ou do destinatrio Art. 232, mbito do acordo de vontades Art. 233, Aceitao com modificaes Art. 234, Dispensa da declarao de aceitao Art. 235, Revogao da aceitao ou da rejeio

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A formao do contrato com base em clusulas contratuais gerais.

(Ribeiro de Faria, vol. I, p. 206)

Em diversas situaes da vida real, existem contratos que so fixados unilateralmente por uma das partes, e em que a outra no tem qualquer poder de alterar as suas normas, limitando-se a aceit-las ou a rejeitlas. o que acontece, quotidianamente, nos contratos que o cidado comum faz com seguradoras, bancos, empresas de telecomunicaes, de electricidade, hotis, etc. Devido ao facto de terem de oferecer o mesmo produto nas mesmas condies a um pblico muito vasto, torna-se impossvel construir um contrato diferente conforme as caractersticas de cada cliente. Existem, por isso, os contratos de adeso, em que o oferente de determinado produto prope um contrato com determinadas clusulas gerais aos seus clientes.

Ora, devido s caractersticas muito peculiares deste tipo de contrato, fcil perceber-se que uma das partes (neste caso o declaratrio, posio que corresponde do cliente que subscreve o servio) fica numa posio de fragilidade, tanto por no poder alterar o contrato, como, devido sua natureza quotidiana ( impraticvel todos os clientes lerem na ntegra o contrato que est inerente sua permanncia durante uma noite num hotel), habitual que no tome conhecimento completo sobre as normas que est a subscrever. Assim, o regime jurdico portugus est, desde 1985, dotado de regulamentao4 sobre estas clusulas contratuais gerais fixadas nos contratos de adeso. Estabelecendo que normas com determinado contedo so proibidas (absoluta ou relativamente, conforme o caso), esta lei pretende proteger a parte mais fraca. Transcrevem-se aqui algumas das suas disposies mais significativas:

Decreto-lei n 446/85, de 25 de Outubro Artigo 1.: As clusulas contratuais gerais elaboradas de antemo, que proponentes ou destinatrios indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente diploma. Artigo 2.: O artigo anterior abrange, salvo disposio em contrrio, todas as clusulas contratuais gerais, independentemente da forma da sua comunicao ao pblico, da extenso que assumam ou que venham a apresentar nos contratos a que se destinem, do contedo que as informe ou de terem sido elaboradas pelo proponente, pelo destinatrio ou por terceiros. Artigo 5.: 1. As clusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na ntegra aos aderentes que se limitem a subscrev-las ou a aceit-las. Artigo 7.: As clusulas especificamente acordadas prevalecem sobre quaisquer clusulas contratuais gerais, mesmo quando constantes de formulrios assinados pelas partes. Artigo 8.: Consideram-se excludas dos contratos singulares: [] c) As clusulas que, pelo contexto em que surjam, pela epgrafe que as precede ou pela sua apresentao grfica, passem despercebidas a um contratante normal, colocado na posio do contratante real.

Decreto-lei n 446/85, de 25 de Outubro (disponvel em www.phormiga.net)

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Artigo 12.: As clusulas contratuais gerais proibidas por disposio deste diploma so nulas nos termos nele previstos. Artigo 16.: So proibidas as clusulas contratuais gerais contrrias boa-f. Do Artigo 18. ao Artigo 23: aconselha-se a leitura integral destes artigos, uma vez que estabelecem as diferentes clusulas gerais que so absoluta ou relativamente proibidas na relao entre empresrios e na entre estes e os consumidores finais. Artigo 24.: As clusulas contratuais gerais, elaboradas para utilizao futura, quando contrariem o disposto nos artigos 18., 19., 21. e 22. podem ser proibidas por deciso judicial, independentemente da sua incluso efectiva em contratos singulares. Artigo 33.: O presente diploma aplica-se: a) Aos contratos regidos pela lei portuguesa; b) Aos demais contratos celebrados a partir de propostas ou solicitaes feitas ao pblico em Portugal, quando o aderente resida habitualmente no Pas e nele tenha emitido a sua declarao de vontade.

4. Os efeitos reais dos contratos. A clusula de reserva de propriedade

24. Contratos com eficcia real (Ribeiro de Faria, p. 211)

A este propsito (os efeitos reais dos contratos), o Cdigo Civil estabelece, no Art. 408, n1:

A constituio ou transferncia de direitos reais sobre coisa determinada d-se por mero efeito do contrato, salvas as excepes previstas na lei.

Daqui se conclui que a nossa ordem jurdica atribui ao contrato a faculdade de produzir efeitos reais. Ribeiro de Faria chama, contudo, a ateno para o facto de o contrato permitir a constituio ou transferncia de direitos reais, mas apenas se estiverem em causas coisas determinadas. Ou seja: quando a transferncia for de uma coisa futura ou indeterminada, o direito s se transfere quando a coisa for adquirida pelo alienante ou determinada com conhecimento de ambas as partes, tal como estipula o Art. 408, n 2 do CC. O mesmo artigo do CC dita ainda que se, porm, se respeitar a frutos naturais ou a partes componentes ou integrantes, a transferncia s se verifica no momento da colheita ou separao.

Assim, conclui-se que o contrato, na ordem jurdica nacional, permite a transferncia do direito real, mas cria tambm a obrigao de o transferir. Ribeiro de Faria apresenta dois exemplos que concretizam bastante bem esta noo:
Suponhamos que A vende a B uma coisa que no lhe pertence. Trata-se de uma venda de coisa alheia, incapaz por isso mesmo de transferir o domnio [direito real] sobre a coisa. Mas se A incorre em responsabilidade perante B (art 898), isso s se pode explicar porque o contrato, nulo enquanto contrato real (art 892), vlido enquanto contrato obrigacional.

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Suponhamos, na verdade, que A compra a B um objecto determinado e que B, posteriormente e antes da entrega dele, o vende de novo a C. Patente a contraposio de ambas as situaes criadas. que, de acordo com o nosso direito (art 408), por fora do prprio contrato, A passa a ser o proprietrio e, nessa qualidade, pode reivindicar o objecto de C (artos 892, 1319).

Como vimos agora, num contrato dito normal o direito real sobre determinado bem transmite-se no prprio momento de celebrao do contrato. Ou seja: eventualmente, a posse da coisa transmitir-se- num momento anterior ao do cumprimento da obrigao do pagamento ou da obrigao de entrega da coisa. Existe assim, partida, o risco de o vendedor do bem deixar de ser seu proprietrio sem ainda a outra parte lhe ter pago a devida contrapartida.

Para excluir este risco e conferir mais segurana aos negcios que se realizam por via de contrato, o Cdigo Civil portugus prev a possibilidade de os contratantes inclurem uma clusula de reserva de propriedade nos seus contratos. Tal dita o Art. 409 do CC:
Artigo 409 (Reserva da propriedade) 1. Nos contratos de alienao lcito ao alienante reservar para si a propriedade da coisa at ao cumprimento total ou parcial das obrigaes da outra parte ou at verificao de qualquer outro evento. 2. Tratando-se de coisa imvel, ou de coisa mvel sujeita a registo, s a clusula constante do registo oponvel a terceiros.

Daqui se retira que, tendo incorporado esta clusula num contrato, o alienante s deixa de ser o proprietrio do bem alienado quando a outra parte cumprir com a totalidade das suas obrigaes (sendo destas normalmente a mais importante a de pagar).

A inclusa da reserva de propriedade como clusula num contrato anula os efeitos do Art. 886, que estipula que o vendedor no pode anular o contrato no caso de j ter entregue o bem e de o comprador no ter pago o valor devido e acordado.

Artigo 886 (Falta de pagamento do preo) Transmitida a propriedade da coisa, ou o direito sobre ela, e feita a sua entrega, o vendedor no pode, salvo conveno em contrrio, resolver o contrato por falta de pagamento do preo.

Esta clusula especialmente relevante para a vida econmica, dado que facilita as vendas a crdito. Permite que, com maior segurana, se venda com pagamento diferido.

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5. O contrato como fonte de obrigaes. 5.1. Conceito e estrutura de obrigao. Distino face aos direitos reais Conceito Em sentido lato, podemos considerar obrigao todos os deveres, sejam eles jurdicos ou no. Engloba, portanto, ordens normativas que no so alvo do nosso estudo.

No sentido estrito (ou tcnico), obrigao o vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra realizao de uma prestao. (CC Art. 397)

Estrutura Tal como em qualquer outra relao jurdica, tambm a relao obrigacional constituda por quatro elementos: os sujeitos, o objecto, o facto jurdico e a garantia.

Os sujeitos so as pessoas entre as quais se estabelece o vnculo obrigacional. Coexistem sempre duas diferentes partes: - o sujeito activo (ou credor), que a pessoa em proveito de quem ter de efectuar-se a prestao e que pode exigir ou pretender o seu cumprimento. - o sujeito passivo (ou devedor), algum sobre quem recai o dever de realizar a obrigao.

O objecto aquilo sobre que incidem os poderes do titular activo da relao obrigacional. Distingue-se aqui o objecto imediato ou directo da relao (ou seja: a prestao devida, o comportamento exigido ao devedor para que conclua a sua obrigao face ao credor) do objecto mediato ou indirecto da mesma (que corresponde coisa ou facto que deve ser prestado). Enquanto que o primeiro consiste na prestao em si, o segundo o prprio objecto da prestao. A prestao pode ser de factos ou de coisas, pode consistir em prestar ou em dar ou ainda em restituir.

Para que a relao obrigacional se torne concreta necessria a existncia de um facto jurdico que a origine.

A garantia o conjunto de providncias coercivas que o direito predispe para tutela de posio do sujeito activo. Para tal, o Art. 817 do Cdigo Civil estabelece que, por intermdio dos tribunais, pode o credor ver satisfeita a prestao a que tem direito recorrendo ao patrimnio do devedor.

A garantia dada pelo devedor ao credor (que assegura a este ltimo que a prestao ser satisfeita no caso de o devedor no proceder ao pagamento a que se vinculou) pode ser real ou pessoal. A garantia real divide-se em penhor e hipoteca, enquanto que a pessoal se resume fiana. Nos dois primeiros casos

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prev-se a execuo do patrimnio do devedor, em caso de incumprimento da obrigao. No terceiro, cabe a uma terceira pessoa proceder realizao da prestao ou a ver o seu patrimnio executado.

Distino entre direito reais e direitos obrigacionais Na distino entre direitos reais e direitos obrigacionais (ou de crdito) tm-se normalmente em conta os seguintes aspectos: 1. Enquanto que os primeiro obedecem a um princpio de tipicidade, os segundos surgem de forma livre, estando, portanto, sujeitos a um princpio de atipicidade. 2. Os reais so direitos sobre as coisas (bens materiais ou imateriais), nunca sobre pessoas, e os de crdito so direitos de prestaes, de colaborao entre credor e devedor. 3. Os direitos reais so direitos absolutos, os obrigacionais so relativos. 4. O direito real oponvel a todos (a terceiros e s partes), enquanto que no obrigacional tudo se passa na relao credor - devedor, s oponvel s partes.

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