Decadncia e prescrio no novo Cdigo Civil: breves consideraes Elaborado em 03.2004.

Ricardo Ribeiro Campos Juiz federal Substituto da Seo Judiciria do Cear

Nos quase cem anos de vigncia do Cdigo Civil de 1916 doutrina e jurisprudncia jamais chegaram a um consenso sobre a identificao dos casos de prescrio e de decadncia. Dos vrios esforos empreendidos, destaca-se o clssico artigo de Agnelo Amorim Filho, "Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis" (RT 300/7) . Nessa monografia, partiu Agnelo Amorim Filho da distino entre direitos potestativos(direitos formativos, na doutrina alem) e direitos a uma prestao. Como se sabe, a difuso da categoria dos direitos potestativos deve-se a Chiovenda . Segundo o jurista italiano, o direito potestativo consiste no poder que a lei concede a algum para, com sua manifestao de vontade, influir sobre a condio jurdica de outrem, sem o concurso da vontade deste. Nele no existe o direito de exigir da outra parte a realizao de uma prestao. Por manifestao unilateral de vontade, o titular do direito cria, modifica ou extingue uma situao jurdica em que outrem diretamente interessado. Esses poderes se exercitam ora mediante a simples manifestao extrajudicial da parte (v.g., direito de revogar o mandato) ora com o concurso de sentena judicial constitutiva (v.g., direito de promover a separao judicial ou divrcio). Por sua vez, o direito a uma prestao d ao titular o poder de exigir de outrem um comportamento. Enquanto o direito a uma prestao d origem a uma pretenso isto , ao poder de exigir a prestao
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direito potestativo cria umasujeio (nesse caso o titular do direito sujeita e no exige, ou seja, o lado passivo da relao jurdica limita-se a sujeitar-se ao exerccio de vontade da outra parte). Bem por isso, os direitos a uma pretenso podem ser judicialmente exigidos atravs de ao condenatria tendo como termo inicial o nascimento da pretenso, ao passo que os direitos potestativos, que criam novas situaes jurdicas (da porque so exercidos extrajudicialmente ou atravs de aes constitutivas), tm por termo inicial o prprio surgimento do direito. Dessas premissas, concluiu o ilustre Juiz Federal do Estado da Paraba: 1.) esto sujeitas prescrio todas as aes condenatrias e somente elas; 2.) esto sujeitas a decadncia as aes constitutivas que tm prazo especial de exerccio fixado em lei; 3.) so perptuas (imprescritveis): a) as aes constitutivas que no tm prazo especial de exerccio fixado em lei; b) todas as aes declaratrias. Apesar da controvrsia que reinava na identificao dos casos de prescrio e decadncia, na vigncia do Cdigo de 1916 convergiam os juristas na meno aos efeitos de ambos os institutos. Caio Mrio da Silva Pereira expe com preciso os distintos efeitos ou conseqncias da prescrio e da decadncia: "No modo peculiar de operar, ou pelas conseqncias prticas, diferencia-se ainda a decadncia da prescrio. O prazo desta interrompe-se pela propositura da ao conferida ao sujeito, recomeando a correr de novo; o de caducidade um requisito de exerccio do direito, e, assim, uma vez ajuizada a ao, o tempo deixar de atuar no perecimento dele. A prescrio se interrompe por qualquer das causas legais incompatveis com a inrcia do sujeito, a decadncia opera de maneira fatal, atingindo irremediavelmente o direito, se no for oportunamente

exercido. A prescrio instituda com fundamento em um motivo de ordem pblica, mas no interesse privado do favorecido, e, por esta razo, somente pode ser pronunciada a seu requerimento; a decadncia criada no s por motivo, mas no interesse tambm da ordem pblica, e pode ser decretada a requerimento do rgo do Ministrio Pblico, e at ex officio." (4) Em sntese, entendia-se que a prescrio 1.) era passvel de interrupo e suspenso; 2.) por ser instituda, precipuamente, com vista a interesses particulares, no podia ser decretada de ofcio pelo magistrado (salvo em se tratando de direitos no patrimoniais); enquanto adecadncia 1.) no poderia ser interrompida ou suspensa; 2.) poderia ser decretada de ofcio, ainda que se mantivesse inerte o interessado ou mesmo se este se opusesse a esta deciso. Diante, porm, da necessidade prtica de, em casos especficos, alterar essa regulamentao, diplomas estrangeiros passaram a prever que em situaes expressamente previstas em lei poderia haver suspenso ou interrupo de prazos decadenciais. Assim, por exemplo, o Cdigo Civil portugus de 1966, em seu art. 328, estabelece que o "prazo de caducidade no se suspende nem se interrompe seno nos casos em que a lei o determine". Na esteira da legislao indicada, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) passou a prever causa suspensiva de decadncia. Isto se deveu a uma srie de fatores, dentre os quais a exigidade do prazo para reclamar contra vcios do produto ou do servio (30 ou 90 dias) e a necessidade de proteo do consumidor contra retardo provocado por fornecedores ou comerciantes na soluo do vcio. Assim dispe o 3. do art. 26 que "obstam a decadncia a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e servios at a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca". Trata o dispositivo de causa suspensiva de decadncia, pois, como observa Zelmo Denari, "se a reclamao ou o inqurito civil paralisam o curso decadencial durante um lapso de tempo (at a resposta negativa ou o encerramento do inqurito), parece intuitivo que o propsito do legislador no foi interromper, mas suspender o curso decadencial" . O advento do Cdigo Civil de 2002 trouxe profundas modificaes em tema de prescrio e decadncia. A primeira e mais significativa foi a soluo
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da problemtica da identificao dos casos de prescrio e de

decadncia. Segundo Miguel Reale, presidente da comisso que elaborou o respectivo anteprojeto, trs princpios nortearam a elaborao do novo Cdigo, quais sejam, o princpio da eticidade, o princpio da socialidade e o princpio da operabilidade. E exemplo de concretizao deste ltimo princpio que pode ser resumido na idia de que "o Direito feito para ser realizado" foi a sistematizao da prescrio e decadncia. Explica Miguel Reale: "Preferimos, por tais motivos, reunir as normas prescricionais, todas elas, enumerando-as na Parte Geral do Cdigo. No haver dvida nenhuma: ou figura no artigo que rege as prescries, ou ento se trata da decadncia. Casos de decadncia no figuram na Parte Geral, a no ser em cinco ou seis hipteses em que cabia prev-la, logo aps, ou melhor, como complemento do artigo em que era, especificamente, aplicvel. Qual o tratamento dado decadncia? H, por exemplo, o direito do doador de revogar a doao feita, por ingratido. A, o prazo tipicamente de decadncia. E ento a norma vem acoplada outra: a norma de operabilidade est jungida ao direito material. Como se v, cada norma de decadncia est acoplada ao preceito cuja decadncia deve ser decretada. De tal maneira que, com isso, no h mais possibilidade de alarmantes contradies jurisprudenciais."
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Destaca-se tambm a tomada de posio do legislador sobre a controvrsia se a prescrio extingue a ao ou o direito . Diz o art. 189 que "violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206". Merece encmios a utilizao do termo pretenso. Na verdade, a prescrio no extingue, como muitos asseveram, a ao, tanto que, se reconhecida judicialmente, ainda assim ter havido exerccio regular do direito de ao (cf. art. 269, IV, CPC). O que extinguir o poder de exigir a prestao, ou seja, a pretenso
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A respeito, expe Moreira Alves, responsvel pela elaborao da Parte Geral do Anteprojeto: "O ponto capital de inovaes em matria de Parte Geral a distino embora reconhecendo que continua a haver controvrsia entre decadncia e prescrio, com a adoo de princpios singelos e prticos para tal. Assim, disciplinou-se, nessa Parte, o ttulo quarto, Da prescrio e da decadncia. Primeiramente, fez-se a disciplina da prescrio; adotou-se, falta de uma nomenclatura melhor, a figura da pretenso, que vem do Direito germnico. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso que se extingue pela prescrio dos prazos. Pelo sistema do Projeto, h direitos e poderes que do margem violao, em decorrncia da qual foi a posio doutrinria que se adotou surge esse instituto da pretenso. Surge uma pretenso material que Pontes Miranda chama de ao civil, e que ainda material porque no est no terreno processual, entre o que violou o direito e aquele que teve seu direito violado. Apenas nesse caso em que poder vir a haver necessidade da utilizao do Poder Judicirio para o efeito de essa pretenso ser satisfeita que se est diante do terreno em que ocorre a prescrio. Com relao queles poderes que so despidos de pretenso, a doutrina dos pases de lngua latina geralmente denomina direitos potestativos. O contrrio ocorre no Direito alemo, em que esses direitos so chamados de direitos formativos, onde no h pretenso justamente porque so direitos no susceptveis de violao, mas pode haver a necessidade de prazo para o exerccios deles, e mais, de prazo para o seu exerccio por via judicial, a fim de que se demonstre neles no a sua violao, mas a sua existncia para o efeito de seu exerccio, como o caso, por exemplo, da anulao de casamento e, em face do Projeto, da anulao de negcio jurdico. Nesses casos, o que ocorre a decadncia."
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Cabe aqui, porm, registrar opinio de Jos Carlos Barbosa Moreira. A um primeiro exame, elogia o processualista a inovao, visto que "ela retira, antes de mais nada, toda e qualquer base ao grave equvoco de supor que a prescrio extinga a ao. certo que a tese j no se compadecia com o nosso direito positivo: bastar lembrar que, consoante o art. 269, IV, do CPC, encerra-se o processo com julgamento de mrito"
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No obstante, faz ele duas importantes crticas ao disposto no art. 189. A primeira, que no exato supor que a violao efetiva do direito constitua pressuposto necessrio do nascimento da pretenso, pois h pretenses fundadas e pretenses infundadas. A segunda, que "no s a ao que a prescrio se revela impotente para extinguir: a pretenso tambm. Se assim no fosse, soaria incompreensvel o disposto no art. 194 (O juiz no pode suprir, de ofcio, a alegao de prescrio, salvo se favorecer a absolutamente incapaz), tal como j soaria, sob o diploma de 1916, o art. 166 (O juiz no pode conhecer de prescrio de direitos patrimoniais, se no foi invocada pelas partes). Sustentar algum que o rgo judicial, diante de fato que ex hypothesi extinguiu a pretenso do autor, haja de dar-lhe ganho de causa, unicamente porque o ru deixou de argi-lo? Pretenso que se extinguiu pode levar algum vitria no pleito? Caso se configure realmente a prescrio alegada pelo ru, o rgo judicial julgar improcedente o pedido, mas no porque o autor j nada pretenda, e sim porque o ru, ao alegar a prescrio, tolheu eficcia pretenso manifestada. Se a pretenso na verdade se houvesse extinguido, jamais seria razovel, omisso que permanecesse o ru, a desconsiderao desse fato pelo juiz, com a eventual emisso de sentena favorvel ao autor"
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Ousamos ter um ponto de vista diferente do eminente processualista. De incio, observamos que pretenso instituto de direito material
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. Se assim, no nos parece correto qualificar a pretenso em fundada ou infundada.

Ou existe o direito subjetivo e, conseqentemente, existe a pretenso (quando h a exigibilidade da prestao); ou existe o direito subjetivo e no existe pretenso (porque extinta pela prescrio ou porque inexigvel a prestao no
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); ou no existe o direito subjetivo e, como conseqncia inexorvel, inexistir tambm pretenso (esta independentemente do direito subjetivo). No declarar o magistrado, pois, ser a

existe

pretenso infundada (sem fundamentos) mas sim inexistente em virtude de alguma das hipteses mencionadas. De modo semelhante, a partir da comparao do conceito carneluttiano de pretenso, observa Ovdio A. Baptista da Silva que "segundo Carnelutti, portanto, poder haver pretenso infundada, ao passo que, para ns, a pretenso, tal qual os direitos subjetivos, existe ou no existe, sendo absolutamente inaplicveis aos direitos e pretenses o conceito de procedncia ou no procedncia, de direitos ou pretenses fundadas ou no fundadas"
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No nos parece incompreensvel, por tais razes, o disposto no art. 194 do Cdigo Civil de 2002. Consistindo a pretenso no poder de exigir a prestao, ainda que extinto esse poder em decorrncia da prescrio, nada impede que a parte contrria aquiesa "exigncia" que lhe foi endereada extemporaneamente. Justifica-se a limitao de iniciativa do magistrado em declarar de ofcio a prescrio, exatamente porque, ainda que extinta a pretenso, subsistir ntegro o direito subjetivo. Alm desses aspectos, o Cdigo Civil de 2002 introduziu importantes novidades em tema de prescrio e decadncia: A) a possibilidade de o juiz reconhecer de ofcio a prescrio quando favorecer o absolutamente incapaz (art. 194). A doutrina j vinha reconhecendo a possibilidade de "o rgo do Ministrio Pblico argir prescrio em favor do incapaz, se este ou seu representante no o fizeram"
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. Parece-me que, diante do art. 82, I, do Cdigo de

Processo Civil, pode o Ministrio Pblico, suprindo a inrcia do representante ou do assistente do incapaz, alegar prescrio em benefcio deste, seja ele absolutamente ou relativamente incapaz; B) a supresso da possibilidade de o magistrado decretar de ofcio a prescrio de direitos no patrimoniais. Essa possibilidade emanava do art. 166 do CC/1916 e expressamente constava no art. 219, 5., do CPC, que, nesse ponto, foi derrogado pelo Cdigo de 2002
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C) o reconhecimento de que, em havendo previso legal expressa, possvel a interrupo e suspenso da decadncia (art 207, com ntida inspirao no art. 328 do Cdigo Civil portugus). Essa inovao possui mais valor pedaggico do que propriamente normativo, uma vez que, se a regncia da prescrio e da decadncia era objeto de lei ordinria, lgico que poderia outra lei dispor de modo contrrio (como o fez o Cdigo de Defesa do Consumidor), resolvendo-se o conflito pelo princpio da especialidade; D) a determinao de que o juiz s possa decretar de ofcio a decadncia quando decorrer diretamente da lei e no da vontade das partes (arts. 210 e 211). Essas regras tambm foram inspiradas no Cdigo portugus de 1966, que, em seu art. 333, dispe: "(Apreciao oficiosa da caducidade) 1. A caducidade apreciada oficiosamente pelo tribunal e pode ser alegada em qualquer fase do processo, se for estabelecida em matria excluda da disponibilidade das partes. 2. Se for estabelecida em matria no excluda da disponibilidade das partes, aplicvel caducidade o disposto no art. 303". Embora mais restrito do que o Cdigo portugus que suscita dvidas na identificao do que seja "matria

excluda da disponibilidade das partes" , o disposto no nosso novel Cdigo Civil poder causar alguns transtornos. Ficar difcil a identificao de uma hiptese de decadncia decorrente da vontade das partes. Expliquemos. Segundo orientao da Comisso, os prazos previstos no art. 206 do Cdigo Civil so de prescrio; os demais prazos previstos no Cdigo so de decadncia. Como disse Miguel Reale, "ou figura no artigo que rege as prescries, ou ento se trata da decadncia". Ora, se o prazo que previsto em dispositivo que no consta da Parte Geral de caducidade, deve-se concluir que todo prazo decadencial, pelo menos no mbito interno do Cdigo Civil, decorra diretamente da lei. Ou isso, ou se est admitindo que as partes pactuem prazos decadenciais, no previstos pelo legislador, para o exerccio de determinados direitos. Se for essa a inteno, certamente haver margem para maior insegurana do que em relao norma que consta no Cdigo Civil de Portugal. Isto porque o legislador, ao no estabelecer a existncia de prazos decadenciais para o exerccio de determinados direitos, levou em considerao a relevncia do respectivo objeto, subtraindo-o do poder de disposio das partes. Permitir que as partes criem prazos decadenciais no vislumbrados na lei pode dar ensanchas a abusos; E) a determinao de que a exceo prescreve no mesmo prazo em que a pretenso (art. 190). Muitos doutrinadores defendiam regra oposta. Caio Mrio da Silva Pereira, por exemplo, asseverava: "Imprescritveis dizemse ainda as excees, e j o afirmava o direito romano: quae temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum. No se inscreve na casa dos direito imprescritveis, seno da faculdade ou do poder de opor uma defesa pretenso, faculdade que subsiste enquanto permanece a actio do contendor, com fundamento em um princpio de justia, uma vez que aexeptio no est, em regra, na dependncia exclusiva do seu titular. Ao contrrio, mantm-se na dependncia do exerccio da ao por parte do adversrio, e no seria equnime que se extinguisse a oponibilidade da exceo, que tcnica de defesa, antes de ser formulada a pretenso a que visaria extinguir."
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O preceptivo do Cdigo Civil de 2002 certamente no tem a amplitude que uma leitura apressada poderia nos passar, sob pena mesmo de levar absurda concluso de que a parte estaria impedida de argir a exceo de prescrio. Na ordenao anterior, j distinguia corretamente Serpa Lopes
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as excees em duas espcies: as

existentes por si mesmas, que tm por fim to somente garantir uma dada posio jurdica contra o ataque injusto de outrem, e as fundadas num determinado direito. Nas da primeira categoria, no se trata de valer um direito efetivo, mas to-s de garantir uma dada posio jurdica contra o ataque injusto de outrem; nas excees de segunda categoria, ao contrrio, no se cuida da manuteno de uma situao jurdica, seno de fazer valer determinado direito. As excees da primeira categoria so imprescritveis. Assim a todo o tempo lcito ao demandado opor a exceo de nulidade e a da prpria prescrio, em casos em que no lhe cabia qualquer ao. Prescritveis, ao contrrio so as da segunda categoria. Assim, a anulabilidade do negcio jurdico por dolo absolutamente indiscutvel de exceo se escoado o prazo legal. Assim, na esteira de Serpa Lopes, podemos ponderar que a exatido da regra de que as excees so prescritveis no se aplica quando ao excipiente no era possvel intentar qualquer ao, e nem se lhe imputar por isso negligncia, por competir somente ao adversrio promov-la ou no.
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BIBLIOGRAFIA ALVES, Moreira. A parte geral do Projeto do Cdigo Civil. Disponvel em

<http://www.cjf.gov.br/revista/numero9/artigo1.htm>. Acesso em: fev. 2003

AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 5 ed. Rio de Janeiro : Renovar, 2003. AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 8 ed. So Paulo : Saraiva, 2002. AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis. Revista dos Tribunais, vol. 300, So Paulo, RT, out. 1961. BEVILQUA, Clvis. Teoria geral do direito civil. Ed. rev. e atual por Caio Mario da Silva Pereira, Rio de Janeiro : Editora Rio e Francisco Alves, 1975. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Traduo de J. Guimares Menegalle. So Paulo : Saraiva, 1965, v. I. DENARI, Zelmo et al. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6 ed. Rio de Janeiro : Forense Universitria, 2000. FONTES, Andr. A pretenso como situao jurdica subjetiva. Belo Horizonte : Del Rey, 2002. GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 13 ed. Rio de Janeiro : Forense, 1998. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1962, v. 1. MAZZILLI, Hugo Nigro. Introduo ao Ministrio Pblico. 2 ed. So Paulo : Saraiva, 1998. MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Atualizao legislativa de Srgio Bermudes. 4 ed. Rio de Janeiro : Forense, 1997, v. 3. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. "O novo Cdigo Civil e o direito processual". Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, Sntese, vol. 19, set./out. 2002. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 19 ed. Rio de Janeiro : Forense, 1998, v. 1. REALE, Miguel. As diretrizes fundamentais do Projeto de Cdigo Civil. In: Conselho da Justia Federal. Comentrios sobre o Projeto de Cdigo Civil brasileiro Srie Cadernos do CEJ, Volume 20. Braslia, 2002. SANTOS, J. M. de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado. 14 ed. Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1991, v. 3. SENADO FEDERAL. O Projeto de Cdigo Civil no Senado Federal. Braslia : Senado Federal, 1998, v. 1. SILVA, Ovdio A. Baptista. Curso de processo civil. 5 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2001, v. 1.

NOTAS
1 Merece tambm destaque a obra de Antnio Lus da Cmara Leal, Da prescrio e da decadncia. 3 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1978. 2 Giuseppe Chiovenda, Instituies de direito processual civil, v. 1., p. 15. 3 V. Andr Fontes, A pretenso como situao jurdica subjetiva , passim, especialmente p. 41-45; Francisco Amaral, Direito civil: introduo, p. 573 e segs. 4 Instituies de direito civil, v. 1, 122. 5 Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto , p. 201. Falar em causa suspensiva da decadncia, na vigncia do Cdigo Civil de 1916, era tida por muitos como verdadeira heresia. Na verdade, quem assim pensava tinha a falsa noo de que conceitos doutrinrios so capazes de se sobreporem a regras do direito positivo. Antes do advento do Cdigo do Consumidor, essa perplexidade j se fizera presente no campo do direito tributrio, em relao ao art. 173, II, do CTN, conforme relata Luciano Amaro: "De um lado, ele, a um s tempo, introduz, para o arrepio da doutrina, causa de suspenso e interrupo do prazo decadencial" (Direito tributrio, p. 392).

6 Na verdade, soluo apenas parcial, posto que ainda existem inmeros prazos decadenciais e prescricionais previstos na legislao extravagante.

7 As diretrizes fundamentais do Projeto de Cdigo Civil, p. 13. 8 "Para prova de que o direito subsiste, apesar da prescrio, ainda que privado de um elemento essencial, ainda que impotente, que a prescrio depois de consumada, pode ser tacitamente renunciada, e o direito readquire sua vitalidade; ainda que, se o pagamento da dvida for feita depois de prescrita, juridicamente vlido, no tendo, em tal caso, o solvente direito de repetio, nem podendo o accipiente ser acusado de enriquecimento ilegtimo. Se o direito tivesse extinto, outra seriam as solues. A garantia real de uma dvida prescrita no poderia ser considerada renncia tcita: seria um ato nulo por falta de objeto. O pagamento de uma dvida prescrita seria nulo por indbito e autorizaria a repetio." (Clvis Bevilqua, Teoria geral do direito civil, p. 306) 9 "Esdrxulo se nos afigura, entretanto, que o ordenamento legal reconhea o direito, afirme a sua vinculao ao sujeito ativo, proclame a sua oponibilidade ao sujeito passivo, mas recuse os meios de exerc-lo eficazmente". (Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. 1, 121). Sobre a questo do pagamento da dvida prescrita, averba Caio Mrio: " perecendo embora o direito, a causa do pagamento reside no dever moral de se no locupletar com a jactura alheia" (ob. e loc. cit.). 10 Merece registro tambm a Exposio de Motivos de Miguel Reale, ao asseverar que a opo pelo termo pretenso foi "considerada a mais condizente com o direito processual contemporneo, que de h muito superou a teoria da ao como simples projeo de direito subjetivos" ( Exposio de Motivos do Supervisor da Comisso Elaboradora do Cdigo Civil, 19) 11 O desenvolvimento da pretenso remonta obra de Windscheid, tendo sido consagrada no Cdigo Civil alemo ( Brgerliches Gesetzbuch, 194, que conceitua a pretenso como "o direito de exigir de outrem um fazer ou um no fazer"). Sobre pretenso, vide obra de Andr Fontes, "A pretenso como situao jurdica subjetiva", com ampla anlise do instituto. 12 A parte geral do Projeto do Cdigo Civil, cit. 13 O Novo Cdigo Civil e o Direito Processual, 4. 14 Idem, ibidem. De modo semelhante, tambm j observara Pontes de Miranda que "a prescrio apenas concerne eficcia, no ao direito, pretenso e ao" (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. III, p. 514); ressaltando-se que a o termo ao por ele utilizado no sentido de ao de direito material. 15 No se confunde, pois, com o conceito de pretenso processual, que tem como mais destacado defensor, Carnelutti, que via a pretenso como simples declarao de vontade, ou seja, como exigncia da subordinao do interesse alheio ao prprio (v. Andr Fontes, A pretenso como situao jurdica subjetiva, p. 12).

16 Exemplo desta hiptese seria o caso do direito sujeito a termo inicial (art. 131, CC).

17 Ovdio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, v. 1, p. 33. Contrariamente, Andr Fontes afirma que a pretenso no integra o contedo do direito subjetivo posto que "existe pretenso sem direito subjetivo (pretenso infundada), bem como direito subjetivo sem pretenso (por incidncia da prescrio)" (A pretenso como situao jurdica subjetiva, p. 33). 18 Hugo Nigro Mazzili, Introduo ao Ministrio Pblico , p. 181. 19 Em parecer contrrio Emenda n. 26, do Senador Gabriel Hermes, que propunha diante da antinomia com o art. 219 do CPC a supresso do art. 194 do Projeto, o Senador Josaphat Marinho observara expressamente que "se consagrada a mudana, revogada estar a regra anterior [art. 219, 5., CPC], mesmo inscrita em lei de natureza diversa" (O Projeto de Cdigo Civil no Senado Federal, vol. I, p. 372) 20 Instituies de direito civil, v. 1, 122. Era tambm a opinio de Orlando Gomes (Introduo ao Direito Civil, 295). 21 Curso de direito civil, v. 1, p. 587. 22 De modo semelhante observara Clvis Bevilqua: "O que se deve dizer, quanto prescritibilidade das excees, o seguinte: (...) c) As que andam ligadas a uma ao, dependendo de ser intentada a dita ao, esto sujeitas a prescrever, mas somente se consideram existentes e em condies de serem invocadas, quando a ao proposta." (Teoria Geral do direito civil, 86).