REVISTA

Atualidades Jurdicas

Revista do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil

Ano 2012 - Abril, Maio e Junho - Nmero 16

CONSELHO EDITORIAL Presidente OPHIR CAVALCANTE JUNIOR Par Presidente Executivo MARCELO HENRIQUE BRABO MAGALHES Alagoas

EDITORIAL
Com grande satisfao que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil por meio da OAB Editora mais uma vez traz a lume para toda a classe advocatcia brasileira o novo nmero da Revista Eletrnica Atualidades Jurdicas. Como o prprio nome diz, Revista interessa um olhar duplo sobre a atualidade dos temas jurdicos que esto presentes no cotidiano profissional e nas defesas e sustentaes orais oferecidas diariamente nos diversos Tribunais brasileiros de norte a sul do pas. Como no poderia deixar de ser em tempo de eleies municipais, o presente nmero aberto com a discusso de temas do Direito Eleitoral. Dele se busca traduzir a essncia das discusses com olhar atencioso contribuio democrtica que o processo eleitoral proporciona nao. Discute-se adiante o tema da adoo e os reflexos sociais que ele gera; os reflexos constitucionais da transao penal e, finalmente, o mbito de responsabilidade civil que esto sujeitas as sociedades de advogados. Por tradio da Revista, juntam-se aos artigos uma seo de Comentrios e Palestras que atendem ao registro da comunicao oral dos advogados doutrinadores e professores que ministram seus conhecimentos para grandes plateias. Assim, a discusso sobre a desaposentao, a aplicao do princpio da proporcionalidade na priso cautelar, as dificuldades do registro de patentes de inveno e a complexa diretrizes do testamento. Na seo de Destaques, a Revista d conta dos acontecimentos envolvendo o trabalho do CFOAB com destaque para o lanamento dos vdeos de palestras da Escola Nacional de Advocacia ENA dentro do Programa Nacional de Educao Continuada dos advogados brasileiros. O trabalho realizado ganha agora o mundo atravs dos bites da internet e esperamos que ela seja til para os fins a que se destina.

Membros Efetivos ALFREDO DE ASSIS GONALVES NETO Paran ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES Distrito Federal LUIZ ALBERTO GURJO SAMPAIO ROCHA Par RONNIE PREUSS DUARTE Pernambuco TALES CASTELO BRANCO So Paulo VALTER FERREIRA DE ALENCAR PIRES REBLO Piau Apoio Administrativo ALINE MACHADO COSTA TIMM FERNANDA DEL BOSCO DE ARAUJO Projeto Grfico SUSELE BEZERRA MIRANDA

Envio de artigos, crticas ou sugestes: oabeditora@oab.org.br www.oab.org.br/editora

Boa Leitura ! Luiz Alberto Gurjo Sampaio Rocha Conselheiro da OAB Editora

ISSN 1982-890X

PALAVRA DO PRESIDENTE
Advogadas e Advogados, A Revista Atualidades Jurdicas de n 16 d continuidade ao rduo e altaneiro trabalho desenvolvido pelo Conselho da OAB Editora em conjunto com a ENA Escolha Nacional da Advocacia. Trata-se a mesma de um instrumento de consulta obrigatria, de natureza plural, direcionado aos mais diversos ramos do direito, com artigos assaz interessantes, os quais tratam, em sua maioria, de temas polmicos e novos. Destacamos, na mesma, algumais discusses por demais interessantes, como palpitantes notcias que so relevantes para a advocacia e para a sociedade como um todo. Sem dvida, a finalidade almejada por todos ns est sendo atingida, propiciando que o advogado tenha, cada dia mais, um instrumento de informao e formao, que o auxilie no dia a dia e nos temas mais tormentosos que lhe forem confiados. Esperamos, cada vez mais, contar com a colaborao de todos, que podem participar deste projeto, que no apenas da OAB Editora e da ENA, mas de toda a advocacia, enviando-nos, para tanto, artigos, palestras, comentrios, sugestes, entre outros, de forma a podermos fazer uma revista cada dia mais completa, atual e de grande importncia para o desempenho da nossa profisso e para o direito, sem descurar da causa cidad a todos ns confiada. Saudaes Oabeanas!

Marcelo Henrique Brabo Magalhes

Presidente Executivo

ABRIL, MAIO E JUNHO/2012

REVISTA ATUALIDADES JURDICAS - N 16

Destaques
OAB Nacional lana novo sistema de Ouvidoria

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Qualidade de Gesto da OAB reconhecida e indicada ao ISO 9001

OAB se manifesta sobre reconhecimento de Cursos Jurdicos ENA divulga 22 vdeos do Programa Nacional de Educao Continuada

OAB e CFC lanam obra em defesa de prestao de contas eleitorais

Artigos Cientficos
80 anos de justia eleitoral: Perspectiva histrica e desafios democrticos futuros Daniel Carvalho Oliveira Valente
Abuso do poder regulamentar e TSE: Contas eleitorais rejeitadas e quitao eleitoral as eleies de 2012 Ruy Samuel Espndola
Dupla filiao partidria aspectos relevantes Valter Ferreira de Alencar Pires Rebelo

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Foro privilegiado: uma tradio imperialista que rompe o sculo xxi provocando polmica Maria Denize Campello
Parto annimo, abandono infantil e morosidade nos processos de adoo Ttilla Gomes Versiani

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Reflexos constitucionais no instituto da transao penal. Uma viso neoconstitucional Heres Pereira Silva
A responsabilidade civil da sociedade de advogados Luiz Carlos de Assis Jnior

ABRIL, MAIO E JUNHO/2012

REVISTA ATUALIDADES JURDICAS - N 16

Comentrios e Palestras
A desaposentao e a proteo previdenciaria Srgio Henrique Salvador

Lanamentos editoriais
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Curso de direito processual do trabalho
Gustavo Filipe Barbosa Garcia Editora Forense

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O Princpio da proporcionalidade como 108 requisito de constitucionalidade da priso cautelar Bruno Vasconcelos Barros
Patentes de inveno no Brasil: a falta de 115 normatizao a respeito das prticas anticompetitivas e as clusulas restritivas nos contratos de licenciamento Priscila Souza da Silva

Temas de Direito do Trabalho Contemporneo 128

Coordenadores: Dayse Coelho de Almeida, Jardson Cruz, Jorge Luis Machado, Paula Oliveira Cantelli e Srgio Coutinho Editora Juru

Separao, divrcio e inventrio por via administrativa

Maria Luiza Pvoa Cruz Editora Del Rey - 4 edio

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Teoria geral do processo

Porque os projetos de crimes digitais no se tornam leis? Alexandre Atheniense

121

Paulo Roberto de Gouva Medina Editora Del Rey

129

Os testamentos vitais e as diretrizes 125 antecipadas Carolina da Cunha Pereira Frana Magalhes

Duas margens: Ideias jurdicas e sentimentos 131 polticos no Brasil e em Portugal na passagem modernidade
Gizlene Neder Editora Revan

A Sustentabilidade ambiental em suas mltiplas faces Organizador: Nilton Cesar Flores Editora Millennium
Tramas entre subjetividades e direito: a constituio do sujeito em Michel Foucault e os sistemas de resoluo de conflitos Gabriela Maia Rebouas Editora Lumen Juris

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Lies de direito do consumidor Afrnio Carlos Moreira Thomaz Editora Lumen Juris - 2 edio

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e books
APOSENTADORIA E DIREITO ADQUIRIDO MACHADO, Hugo de Brito. Aposentadoria e direito adquirido. 2004. Disponvel em: <http://www.hugomachado.adv.br>. Acesso em: 05 out. 2005.
ELEMENTOS DO PROCESSO CIVIL NAZARETH, Francisco Jose Duarte. Elementos do processo civil. 1860

LEI MARIA DA PENHA. LEI N 11.340/2006. COBE A VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres. Presidncia da Repblica. Braslia. 2006.

O CODIGO PENAL INTERPRETADO ARAJO, Joo Vieira de. Imprensa Nacional. Rio de Janeiro. 1901.

D E S T A Q U E S

OAB lana novo sistema de ouvidoria

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) lanou em 31 de maio, em carter experimental, o novo Sistema de Ouvidoria da OAB Nacional, que proporcionar uma interao online com a entidade de forma muito mais clere e eficiente e vai gerar, consequentemente, respostas mais rpidas aos usurios. Entre os principais avanos, segundo o Ouvidor-Geral da OAB, o conselheiro federal por Sergipe, Henri Clay Andrade, esto maior facilidade e agilidade no acesso, alm da criao de mecanismos especficos de interao. Teremos, por exemplo, um tratamento destacado para responder exclusivamente aos questionamentos sobre o Exame de Ordem, pois percebemos que a maior parte das perguntas recebida pela Ouvidoria com relao a esse assunto, explicou Henri Clay. Para o presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante, o novo sistema possibilitar uma melhor e mais avanada comunicao com a sociedade e com os advogados do Brasil.

Qualidade de Gesto da OAB reconhecida e indicada ao ISO 9001

Aquino, com base numa auditoria nos processos da entidade. O anncio foi recebido pelo presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante, como o coroamento de uma luta iniciada em sua gesto com o propsito de caminhar para realizao da Ordem dos Advogados do Brasil de nossos sonhos, capacitando cada vez mais os servidores da casa, tornando nossa gesto cada vez mais profissional e criando uma cultura da qualidade, que deve ser perene dentro da instituio. Ao receber da BSI a notcia do resultado da auditoria no Conselho Federal da OAB, o presidente nacional da OAB dedicou a recomendao ao ISO 9001 aos servidores e lembrou que esse foi s o comeo. Muito mais precisar ser feito, pois plantamos apenas a semente, que deve ser regada pelos senhores para que frutifique e que a Ordem possa sair fortalecida para realizar suas misses de bem atender advocacia e sociedade, afirmou. Do anncio da indicao do Conselho Federal da OAB ao ISO 9001 participou tambm o secretrio-geral da entidade, Marcus Vinicius Furtado Colho, ao lado de todos servidores do sistema.
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O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) viu em 22 de junho recompensado seu investimento constante em qualidade: a entidade teve seu Sistema de Gesto da Qualidade recomendado certificao do padro normativo NBR ISO 9001:2008. A recomendao ao ISO 9001 foi anunciada pela representante da BSI Brasil, Marisa Gaeta de

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OAB se manifesta sobre reconhecimento de cursos jurdicos

De 19 pedidos de reconhecimento de cursos jurdicos examinados em junho do corrente ano pela Comisso Nacional de Educao Jurdica do Conselho Federal da OAB, apenas um recebeu parecer favorvel, enquanto de 10 pedidos para renovao de reconhecimento, seis receberam votos a favor e quatro contra. A Comisso manifestou-se desfavorvel a um pedido de autorizao. Cabe OAB, de acordo com a legislao, opinar previamente nos processos de criao, reconhecimento ou credenciamento de faculdades junto ao Ministrio da Educao. Os pareceres da Comisso, apesar de sua previso legal, tm carter meramente opinativo (e no vinculativo) junto ao Ministrio da Educao. Dentre os critrios da OAB para justificar a abertura de um curso jurdico destacam-se o projeto educacional da faculdade, a qualidade do corpo docente, a estrutura fsica e se a instituio atende ao requisito social exigido para seu funcionamento. Segue a relao dos 18 pedidos de reconhecimento que obtiveram parecer desfavorvel da OAB: 1. Faculdade Anhanguera de Jundia Jundia (SP); 2. Instituto de educao superior Raimundo S picos (PI); 3. Faculdade do Norte Pioneiro Santo Antonio da Platina (PR); 4. Faculdade Cambury Goinia (GO); 5. Universidade do Grande Rio Prof. Jos de Souza Herdy Duque de Caxias (RS); 6. Faculdade Maranhense So Jos dos Cocais Timon (MA); 7. Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre Porto Alegre (RS); 8. Faculdade Dom Pedro II Salvador (BA); 9. Faculdade do Sul Itabuna (BA); 10. Centro Universitrio So Camilo Cachoeira do Itapemirim (ES); 11. Faculdade de Palmas Palmas (TO); 12. Faculdade de Campo Grane Campo Grande (MS); 13. Faculdade Pan Amaznica Belm (PA); 14. Faculdade do Sudoeste Mineiro Juiz de Fora (MG); 15. Faculdade de Foz do Iguau Foz do Iguau (PR); 16. Faculdade Sergipana Aracaju (SE); 17. Faculdade do Estado do Maranho So Lus (MA); 18. Faculdade de Administrao Escola Superior Prof. Paulo Martins Braslia (DF). OBS: Recebeu parecer favorvel a reconhecimento a Faculdade Nobre de Feira de Santana Feira de Santana (BA) Segue a relao dos seis pedidos de renovao que receberam parecer favorvel: 1. Universidade Federal da Pernambuco Recife (PE); 2. Universidade Federal Fluminense Niteroi (RJ); 3. Universidade de Cuiab Cuiab (MT); 4. Universidade Federal do Cear Fortaleza (CE); 5. Faculdade de Cincias Sociais Aplicadas Campina Grande (PB); 6. Universidade Federal do Esprito Santo Vitria (ES) Esses so os quatro pedidos de renovao de reconhecimento que tiveram parecer desfavorvel: 1. Faculdade de Cincias Sociais de Florianpolis Florianpolis (SC); 2. Faculdade Maurcio de Nassau Recife (PE); 3. Instituto Pernambucano de Ensino Superior Recife (PE); 4. Faculdades Integradas Claretianas Rio Claro (SP). Pedido de autorizao que teve parecer desfavorvel: Faculdade Amrica Latina Caxias (RS).

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ENA divulga 22 vdeos do Programa Nacional de Educao Continuada

O Programa Nacional de Educao Continuada (PNEC) da Escola Nacional de Advocacia - ENA, rgo do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, j gravou em seu estdio 22 palestras proferidas por juristas e especialistas sobre diversos ramos do Direito. Os vdeos com as palestras e os artigos a respeito do trabalho da ENA podem ser acessados no site www.oab.org.br/ena. A Escola tem como principal misso contribuir para qualificao e aprimoramento do exerccio profissional do advogado brasileiro. O estdio da ENA, instalado em suas dependncias, continua realizando periodicamente novas gravaes com profissionais e especialistas nas diversas reas do Direito, que colaboram com o trabalho da Escola de forma voluntria. As 22 palestras do PNEC cujos vdeos j esto disponibilizados no www.oab.org.br/ena/ videos.asp, com seus respectivos palestrantes e temas abordados, so os seguintes, por ordem de disposio: Paulo Roberto de Gouva Medina (Mandado de Segurana); Maria Artemsia Arraes Hermans (Mudanas Climticas e a Conexo com a Rio+20); Leonardo Avelino Duarte (Noo de Interesse Pblico); Daniela Rodrigues Teixeira (Admissibilidade do Recurso Especial); Luiz Cludio Silva Allemand (Seminrio Reforma Tributria); Celma Mendona Milhomem Jardim (As Teses de Defesa e o Tribunal do Jri); Flvio Buonaduce Borges (Agravos de Instrumentos); Esdras Dantas de Souza (Estatuto da Advocacia e da OAB); Marcus Vinicius Furtado Colho (Novo Cdigo de Processo Civil); Cezar Britto (Mercado Internacional para o Advogado Brasileiro); Pedro Paulo Guerra de Medeiros (Modificaes Recentes na Prescrio Penal); Marcus Vinicius Furtado Colho (Inovaes na Legislao Eleitoral); Dlio Lins e Silva (Reforma do Processo Penal em Tramitao no Congresso Nacional); frem Paulo Porfrio de S Lima (Responsabilidade Civil Parental); Esdras Dantas de Souza (Tratativas Iniciais entre o Advogado e o Cliente); Joo Maurcio Adeodato (Trs Confuses
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sobre a Hermenutica Jurdica); Mrio Lcio Quinto Soares (Legitimidade do Processo Eleitoral Brasileiro); Jorge Hlio Chaves de Oliveira (Mecanismos de Reforma da Constituio); Saul Venncio de Quadros Filho (Prerrogativas Profissionais); Romeu Felipe Bacellar Filho (Processo Administrativo na Constituio Federal); Jorge Aurlio Silva (Petio Inicial no Processo de Trabalho); Jos Guilherme Carvalho Zagallo (Processo Judicial Eletrnico e Certificao Digital).

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OAB e CFC lanam obra em defesa de prestao de contas eleitorais

Os presidentes nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Ophir Cavalcante, e do Conselho Federal de Contabilidade (CFC), Juarez Domingues Carneiro, lanaram em 28 de junho a obra Partidas Dobradas Eleies 2012 Contabilidade Necessria, para levar orientao a advogados, contadores, contabilistas e a partidos polticos dentro do projeto de Transparncia nas Prestaes de Contas das Campanhas Eleitorais de 2012, encampado pela OAB e CFC. Temos conscincia e convico de que so fundamentais eleies limpas para o processo democrtico, sem que haja qualquer influncia dos poderes poltico e econmico, o que importa numa prestao correta das contas eleitorais, afirmou Ophir Cavalcante na cerimnia de lanamento da obra, realizada na sede do CFC, em Braslia. Na solenidade, o presidente da OAB destacou a importncia de os advogados e os profissionais da Contabilidade orientarem corretamente seus clientes, partidos polticos e candidatos para a realizao de prestaes de contas eleitorais transparentes e quanto a procedimentos corretos para essa execuo. Essa campanha meritria sob dois aspectos: o educativo, para que as contas sejam bem prestadas, e o repressivo, sustentando que contas mal feitas geram a presuno de m-f por parte do candidato. No seu discurso, Ophir ainda enalteceu a importncia da parceria com o CFC, que sempre se fortalece nos perodos pr-eleitorais. O presidente do CFC afirmou que o objetivo da parceria preencher o vazio existente entre o que estabelece a legislao eleitoral e a sano prevista a candidatos que no efetuam uma prestao de contas correta e com transparncia. Ao final da solenidade, Ophir e Domingues Carneiro celebraram um protocolo de intenes para dar andamento ao projeto de Transparncia nas Prestaes de Contas das Campanhas Eleitorais deste ano. Tambm integraram a mesa de lanamento da obra a presidente da Academia Brasileira de Cincias Contbeis, Maria Clara Bugarim; o presidente da Fundao Brasileira de Contabilidade (FBC), Jos Martonio Alves Coelho; e o procurador eleitoral Renato Brill de Ges. O secretrio-geral do Conselho Federal da OAB, Marcus Vincius Furtado Colho, tambm participou da cerimnia na sede do CFC. A obra aborda subtemas como pesquisas eleitorais, convenes e coligaes; condutas vedadas aos agentes pblicos; pedido de registro; propaganda eleitoral e, por fim, formas de fiscalizao das eleies.

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80 ANOS DE JUSTIA ELEITORAL: Perspectiva histrica e desafios democrticos futuros1

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Daniel Carvalho Oliveira Valente2

RESUMO: Neste artigo cientfico e a ttulo de elementos fundamentais, fez-se uma perspectiva histrica dos 80 anos da Justia Eleitoral, celebrados em 24 de fevereiro de 2012, de modo a evidenciar os diversos perodos e fases pela qual passou a Justia Eleitoral brasileira, mencionando ainda a fase pr-institucional que se iniciou desde o descobrimento do Brasil at 1932. Destacou-se o papel da Justia Eleitoral no futuro do processo democrtico brasileiro tendo como base a consolidao das funes atuais dessa justia especializada, a saber: funo jurisdicional, consultiva, normativa e administrativa. Projetou-se, a ttulo de concluses, a construo do chamado protagonismo eleitoral, tendo como base o ativismo judicial da Justia Eleitoral e o desenvolvimento de projetos institucionais e sociais que busquem a aproximao com o eleitor e a conscientizao do voto. Para essa anlise, foi usado um mtodo interdisciplinar de abordagem por se entender ser mais produtiva uma fundamentao baseada em vrios ramos do direito, em especial o direito eleitoral. Os assuntos trabalhados neste artigo promoveram uma reflexo atravs de matrias como Introduo ao Estudo do Direito, Cincia Poltica, Hermenutica Jurdica, Direito Constitucional e, claro, o Direito Eleitoral. Os objetivos principais deste artigo residem na avaliao histrica da Justia Eleitoral, bem como a projeo futura dos desafios desse ramo especializado do Poder Judicirio como forma de garantir o aperfeioamento democrtico brasileiro. Os resultados esperados pelo presente trabalho que seja utilizado como objeto de estudo e subsidio para o aperfeioamento das funes desempenhadas pela Justia Eleitoral, de forma a colaborar com a consolidao do regime democrtico brasileiro. PALAVRAS-CHAVES: Histria da Justia Eleitoral. Democracia. Ativismo Judicial. Educao cidad. ABSTRACT: In this scientific article and by way of key elements, a historical perspective of 80 years of Electoral Justice was made, concluded on February 24, 2012, in order to highlight the various periods and phases undergone by the Brazilian Electoral Justice, also mentioning the pre-institutional phase that started from the discovery of Brazil until 1932. The role of the Electoral Justice in the future of Brazilian democratic process was highlighted based on the consolidation of the current functions of this specialized justice, namely the judicial, advisory, regulatory, and administrative. Furthermore, the construction of the so-called electoral leadership was designed conclusively and it is based upon the judicial activism of Electoral Justice and the development of institutional and social projects that seek closer ties with the voter and voting awareness. For this analysis, a method of interdisciplinary approach was used in order to be more productive to understand the reasoning based on various branches of the law, particularly the Electoral Law. The subjects worked in this article promoted a reflection across subjects such as Introduction to the Study of Law, Political Science, Legal Hermeneutics, Constitutional Law, and of course, the Electoral Law. The main objectives of this paper lie in the historical evaluation of Electoral Law, and the projection of future challenges of this specialized branch of the judiciary in order to ensure the improvement of democracy in Brazil. The expected results in this paper is that it may be used as an object of study and subsidy for the improvement of the functions performed by the Electoral Justice, to cooperate with the consolidation of Brazilian democracy. KEYWORDS: History of Electoral Justice. Democracy. Judicial activism. Citzen education.

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Trabalho vencedor do Concurso de Artigos Ministro Seplveda Pertence referente ao III Congresso Brasileiro de Direito Eleitoral Advogado e Membro da Comisso Nacional em Inicio de Carreira

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1 OBSERVAES HISTRICAS SOBRE A JUSTIA ELEITORAL E AS ELEIES NO BRASIL Institucionalmente a histria da Justia Eleitoral no Brasil tem inicio em 24 de fevereiro de 1932, com o Decreto n 21.0763, que criou o ento Tribunal Superior da Justia Eleitoral - TSJE, atualmente denominado de Tribunal Superior Eleitoral TSE. Assim como na histria do Brasil existe o perodo pr-colonial, a Justia Eleitoral possui o perodo prinstitucional, cujo incio se deu em 1500, com o descobrimento do Brasil, passando pelo ano de 1822, independncia do Brasil, e se encerrando em 1932, ano de criao do ento TSJE Tribunal Superior da Justia Eleitoral. O perodo pr-institucional da Justia Eleitoral marcado pela inexistncia de um rgo especifico para apurao e conduo dos processos eleitorais e das eleies no Brasil. Nos primeiros anos de descobrimento do Brasil, as eleies para os diversos cargos das vilas e cidades criadas eram regidos pelo Cdigo Eleitoral da Ordenao do Reino4. Outro marco histrico deu-se em 1821, quando Dom Joo VI, j instalado no Brasil desde a fuga da famlia real, ainda em 1808, designou a instalao da Junta Provisional Preparatria das Cortes, que tinha a misso de organizar as eleies dos deputados dos povos de Portugal, Algarve e do Brasil. Surgiram nesse perodo tambm as primeiras leis eleitorais do Brasil: a Lei Eleitoral de 1822 e a Lei Eleitoral de 1824. Antes de esclarecermos os pontos dos dois diplomas legislativos, faz-se aqui um registro: o que hoje denominamos de lei eleitoral, anteriormente e quela poca chamavam-se de instrues, classificao essa utilizada nos dias atuais pelo TSE quando da edio das chamadas Resolues das Eleies. A Lei Eleitoral de 19 de junho de 18225 restringia o voto somente s classes sociais mais favorecidas e donos de engenhos e fbricas, divergindo dos sistemas de votao das leis at ento adotadas que optavam pelo voto universal, pois serviam tanto ao Brasil como a Portugal. Com a proclamao da Repblica, em 1889, tivemos a primeira Carta Constitucional republicana, a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 18916. Logo aps, vieram mudanas na legislao eleitoral. Em 1892, foi sancionada pelo Presidente da Repblica Floriano Peixoto a Lei n 35, de 26 de janeiro de 18927, que Estabelece o processo para as eleies federaes[sic] , regulamentava as eleies e o voto no Brasil republicano. Mudava-se a forma de governo, mas os privilgios quanto ao exerccio do voto permaneciam. Esse perodo da histria republicana, foi marcado pelo fenmeno denominado coronelismo. Nessa poca o ttulo de coronel era recebido ou comprado por fazendeiros ricos e comerciantes abastados, sendo a mais alta patente da Guarda Nacional. Eram esses coronis que controlavam e manipulavam as eleies locais da poca, sendo que ao seu redor giravam as oligarquias regionais. Foi esse coronelismo e os ilcitos eleitorais dele decorrentes que fincaram as bases da revoluo de 1930 que levou Getlio Vargas ao poder. As palavras de Walter Costa Porto8 so precisas e merecem destaque: Todos eles tinham o seu curral eleitoral, isto , eleitores cativos que votavam sempre nos candidatos por eles indicados, em geral atravs de troca de favores fundados na relao de

3 BRASIL, Decreto 21.076 de 24 de fevereiro de 1932. Decreta o Cdigo Eleitoral. Disponvel em: < http://www2.camara.gov.br/legin/fed/ decret/1930-1939/decreto-21076-24-fevereiro-1932-507583-norma-pe.html>. Acesso em 16 abr. 2012. 5 6 7 8
Ibid.

4 FERREIRA,Manoel Rodrigues. A evoluo do sistema eleitoral brasileiro. Braslia: Conselho Editorial do Senado Federal. 2005. Disponvel em: <http://www.ebooksbrasil.org/eLibris/eleitoral.html>. Acesso em 22 abr. 2012.
BRASIL. Constituio (1891). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituicao/constituicao91.htm>. Acesso em 24 Abr. 2012. BRASIL. Lei Ordinria 35 de 26 de janeiro de 1892. Estabelece o processo para as eleies federaes. Disponvel em: <http://legislacao. planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/b2394d7e1ab9a970032569b9004e148d/169fa893a9da0eb1032569fa006f1015?OpenDocument>. Acesso em 24 Abr. 2012. PORTO,WalterCosta. Constituies brasileiras:1937. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos,1999.

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compadrio. Assim, os votos despejados nos candidatos dos coronis ficaram conheci dos como votos de cabresto. Porm, quando a vontade dos coronis no era atendida, eles a impunham com seus bandos armados - os jagunos -, que garantiam a eleio de seus candidatos pela violncia. Ao final dos anos 20, o sistema do caf-com-leite fragilizou-se, tendo como desfecho as eleies presidenciais de 1930, que mergulhada em um manancial de fraudes eleitorais, resultou na derrota de Getlio Vargas para o candidato governista Jlio Prestes, culminando assim na revoluo que levou Vargas ao comando da nao. vlido ressaltar que estes fatos foram ocasionados pela ausncia de um rgo administrador das eleies que as conduzissem de maneira organizada e imparcial, pois at ento a apurao dos votos era feita pelo poder legislativo. Aps dcadas de fraudes eleitorais, a sociedade cansada dessa situao ansiava por eleies organizadas e imparciais, de modo que em 1932 foi sancionado o novo Cdigo Eleitoral. Este diploma legal criou a Justia Eleitoral incumbindo-a da administrao das eleies. Todavia, alguns anos depois, em 1937, fora promulgada uma nova Constituio para legitimar o recente golpe de estado promovido pelo Chefe do Executivo. Esta Carta Magna extinguiu a Justia Eleitoral, aboliu os partidos polticos existentes, suspendeu as eleies livres e estabeleceu eleio indireta para Presidente da Repblica. Tendo em vista a derrota dos regimes nazi-fascistas no final da guerra ou at mesmo devidos vrias presses que vinha sofrendo, no incio de 1945 foi feita uma emenda Constituio, marcando eleies para dezembro. Deste modo, em 28 de maio de 1945 foi publicado o Decreto-Lei n 7.5869 que regulamentava o alistamento eleitoral e as eleies, ou seja, praticamente um novo cdigo eleitoral. importante observar, neste momento, que os anseios sociais por eleies organizadas e imparciais traduziu-se no citado diploma, o qual alm de reabilitar a Justia Eleitoral lhe deu poderes especiais para chefiar as eleies, a saber: funo consultiva, funo jurisdicional, funo regulamentar e funo administrativa (art. 9, e, f, g, k). Impende ressaltar, pela leitura do art. 6 do citado Decreto-Lei, que os nicos rgos responsveis pela administrao das eleies foram os componentes da Justia Eleitoral. Outrossim, aps a queda de Vargas, fez-se necessria a elaborao de uma nova constituio, a Constituio de 1946. Esta Carta Magna manteve todos os poderes atribudos pelo Decreto-Lei 7.586/45 Justia Eleitoral. Mais adiante, em 1950 foi institudo o novo Cdigo Eleitoral, por intermdio da Lei 1.164/5010, que conjuntamente com a Constituio de 1946 contemplaram a populao com direitos polticos. Isto deu incio ao problema de os cidados brasileiros aprenderem a lidar com os direitos polticos. O Cdigo Eleitoral de 1950 basicamente manteve a estrutura da Justia Eleitoral intacta, estabelecendo no seu art.12 todas as funes retro mencionadas, que praticamente a cpia do art. 9 do Decreto-Lei 7.586/45. Pode-se notar que a Justia Eleitoral, no perodo de 1945 a 1964, foi totalmente revigorada e exerceu o papel de guardi das eleies. Ocorre que instabilidades polticas levaram o cenrio nacional ao golpe militar de 1964. Ora, se o perodo ps-queda de Vargas at o incio da ditadura militar foi uma poca de grande evoluo e firmamento da Justia Eleitoral na conduo das eleies brasileiras, os deslindes que premiaram o incio da ditadura at seu final foram marcados pela limitao e enfraquecimento dessa Justia especializada no comando das eleies. No decorrer da ditadura militar, a Justia Eleitoral teve um papel secundrio, pois o pas suportou um sistema eleitoral imposto de maneira tirana, onde a soberania popular ao invs de ser preservada era subjugada. Vrios atos institucionais e emendas Constituio davam ao Regime Militar o poder de conduzir os processos eleitorais de acordo com suas vontades.

BRASIL, Decreto-Lei 7.586 de 25 de maio de 1945. Regula, em todo pas, o alistamento eleitoral e a eleies a que se refere o artigo 4 da Lei Constitucional n. 9, de 28 de fevereiro de 1945. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-7586-28maio-1945-417387-publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em 22 abr. 2012.

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BRASIL, Lei 1.164 de 24 de julho de 1950. Institui o Cdigo Eleitoral. Disponvel em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ ListaTextoIntegral.action?id=139100&norma=160561>. Acesso em 22 abr. 2012.

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Embora fossem constantemente limitados os poderes da Justia Eleitoral, a sua funo como administradora das eleies foi mantida, inclusive em alada constitucional. A partir do golpe militar todo o calendrio eleitoral era determinado pelo comando militar por intermdio de atos institucionais AIs ou por atos complementares - ACs. Nesse sentido, vejamos algumas normas eleitorais editadas pela ditadura11:
NORMA AI-2 AC-4 AC-9 AI-3 AI-5 AI-7 AI-11 AI-15 CONTEDO Instituiu eleies indiretas e extinguiu todos os partidos registrados pela Justia Eleitoral Instituiu os nicos partidos que poderiam existir, ARENA e MDB Dispunha sobre as inscries para as eleies indiretas Estabeleceu o calendrio eleitoral Transferiu para o executivo a competncia para decretar a suspenso dos direitos polticos de qualquer pessoa e cassar mandatos parlamentares Suspendeu todas as eleies do ano de 1970 e publicou a lista de cassaes Estabeleceu novo calendrio eleitoral e o regulamento das eleies Fixou eleies nos municpios sob interveno federal

foroso concluir que a Justia Eleitoral durante a ditadura militar teve o papel de administrar as eleies, porm tal funo foi afetada pelo olhar severo e sorrateiro de uma ditadura, a qual tinha o poder de regulamentar e administrar os pontos principais, cabendo ao judicirio especializado funo jurisdicional e consultiva, j que a regulamentar encontravase praticamente extinta e a administrativa em muito mitigada. Nesse perodo foi editado um novo Cdigo Eleitoral, Lei 4.747 de 15 de julho de 196512, o qual at agora resta vigente. No obstante o Cdigo Eleitoral utilizado na atualidade ter sido editado durante a ditadura militar, a sua utilizao encontra-se guarida tendo em vista a nova ordem constitucional vigente desde a Carta de 88. Com o fim dos governos militares o Brasil passou a viver um novo processo de redemocratizao, no qual a Justia Eleitoral marcou fortemente a sua presena no cenrio poltico nacional, promovendo, dentre outras medidas para garantir a segurana do voto, o recadastramento geral em 1986, que alimentou, pela primeira vez na histria da Justia Eleitoral, um banco de dados nico de eleitores brasileiros. Tal fato serviu de base para, dez anos depois, a votao por meio de urnas eletrnicas. Para melhor entender o que representou a Justia Eleitoral neste perodo de transio, vejamos os comentrios de Maria Teresa Sadek sobre a atuao da daquela nas eleies presidenciais de 1989, que foi a primeira eleio presidencial ps ditadura: Qualquer que seja a avaliao que se faa das eleies presidenciais de 1989, no se pode deixar de destacar o papel da justia eleitoral, que foi, sem dvida, um ator decisivo durante todo o processo, contribuindo de modo significativo para que o pleito se desenvolvesse dentro de um quadro de liberdade e respeito lei. Sua atuao e sua presena foram marcantes em todas as fases, das primeiras providncias at a votao e apurao dos votos, bem como na divulgao e proclamao dos resultados finais.[] Espaos abertos pela legislao, que poderiam transformase em importante fator gerador de instabilidade ou mesmo de descrdito do processo eleitoral, foram ocupados pela justia eleitoral. Agindo dessa forma, ela manteve a estabilidade do processo e reafirmou sua autoridade regulamentadora.13
BRASIL, Lei Federal 4.737 de 15 de julho de 1965.Institui o Cdigo Eleitoral.Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ L4737compilado.htm>. Acesso em 24 abr. 2012.

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WIKIPDIA. Atos Institucionais. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Atos_Institucionais>. Acesso em 24 abr. 2012.

SADEK, Tereza. A Justia eleitoral no Processo de Redemocratizao. De Geisel a Collor: O Balano da Transio. So Paulo, MCT/CNPq/

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A avaliao feita pela cientista social de grande valia, pois enfatiza, em grande monta, o desempenho positivo que logrou a Justia Eleitoral naquele primeiro e grande momento por que passava a democracia brasileira. O perodo, em comento, marcou o renascimento da Justia Eleitoral como instituio forte na administrao das eleies. 2 O ATUAL CONTEXTO DA JUSTIA ELEITORAL NO BRASIL Utilizando-se das palavras do ex-ministro do Superior Tribunal Eleitoral, Ministro Carlos Mrio da Silva Velloso, podemos dizer que: Justia Eleitoral incumbe tornar verdade a verdade das urnas, a verdade eleitoral14. Porm, para que seja efetivada a vontade do eleitorado revelada s urnas, impe-se um rgido controle do processo eleitoral, que desencadeia em um conjunto de atos, cuja a finalidade precpua controlar as aes dos partidos polticos e dos candidatos. Conforme afirma Suzana de Camargo Gomes: O processo eleitoral consiste no conjunto de atos pertinentes execuo do pleito e reconhecimento dos leitos, pelo que engloba atos que vo desde a organizao das eleies at a sua realizao e divulgao dos resultados, com a ulterior diplomao dos escolhidos. E aos Juzes Eleitorais outorgada competncia justamente para dirigir o processo eleitoral em todas as suas fases. 15 Assim, para a efetividade do processo eleitoral, que vai da escolha de candidatos em convenes partidrias at sua eleio, torna-se necessrio a existncia de quatro funes essenciais, as quais so desempenhadas pela Justia Eleitoral nos termos do modelo constitucional adotado pela Carta Magna de 1988. Funo jurisdicional, que a competncia para a resoluo de conflitos eleitorais sobre todos os atos do processo eleitoral, bem como julgar os casos referentes ao processo eleitoral, tais como: os pedidos de registro de candidatos; as representaes sobre propaganda eleitoral; as aes para apurao dos crimes eleitorais, entre outros. Funo administrativa, que trata dos atos preparativos, da organizao e da administrao de todo processo eleitoral, sendo responsvel pelo alistamento de eleitores; transferncia de domiclios eleitorais; administrao do cadastro eleitoral; atos preparatrios votao e sua realizao; apurao e totalizao dos votos; proclamao dos resultados das eleies; e expedio de diplomas aos eleitos. Funo normativa, que a competncia para expedir normas que deem a garantia execuo da legislao eleitoral. Nesse sentido podemos descrever a competncia do Tribunal Superior Eleitoral para expedir Resolues com instrues para a fiel execuo da legislao eleitoral conforme dispe o Cdigo Eleitoral em seu art. 1, pargrafo nico e art. 23, IX; Lei 9096/95, art. 61 e Lei 9.504/97, art. 105. Funo consultiva, que diz respeito competncia para responder a consultas feitas sobre matria eleitoral em tese, onde o Tribunal Superior Eleitoral e os Tribunais Regionais respondem a questionamentos formulados, em tese, por pessoas legitimadas nos termos do Cdigo Eleitoral, art. 23, XII e art. 30, VIII. Dentro do atual funcionamento da Justia Eleitoral, cumpre registrar o processo de aperfeioamento do voto como uma das aes mais destacadas da Justia Eleitoral nos ltimos anos e na atualidade. Ao garantir a segurana e o sigilo do voto, a Justia Eleitoral toma para si o que h de mais importante no regime democrtico: a preservao da vontade popular. No dia 03 de outubro de 1996, as eleies municipais daquele ano foram marcadas pela utilizao das urnas eletrnicas, possibilitando uma maior segurana ao sistema de votao, alm de apurao das eleies em tempo recorde. A urna eletrnica surgiu como um equipamento capaz de fazer a captao do voto e o seu armazenamento de
IDESP, 1990. Pagina 158.

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VELOSO, Carlos Mrio da Silva. Disponvel em: <http://www.mt.trf1.gov.br/judice/jud8/just_ref.htm>. Acesso em 24 abr. 2012. GOMES, Suzana de Camargo. A Justia Eleitoral e sua competncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 192-193

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forma cumulativa, gil, econmica e rpida. Por outro lado, o equipamento tem a tarefa de garantir a segurana dos votos nela inseridos e prover ainda a contabilizao destes. A construo da urna eletrnica buscou desde a sua concepo trazer mais confiabilidade ao voto, para que pudesse superar em nveis de segurana a votao em cdulas de papel, bem como, minimizar os riscos de fraude, vazamento de informaes, sabotagem, erros e acidentes. Portanto, o continuo aperfeioamento do voto at chegarmos ao voto em urna eletrnica tem se tornado importante instrumento tecnolgico para garantir que a vontade do eleitor se reflita no resultado das eleies de forma plena. Nesse avanar tecnolgico da Justia Eleitoral para bem exercer suas funes, merece destaque o voto biomtrico que o mtodo de reconhecimento de medidas biolgicas para identificar o eleitor brasileiro e ser utilizado nas eleies municipais de 2012 para atender mais de sete milhes de eleitores16. Alm disso, outro dado atual e que merece registro no que tange aos 80 anos da Justia Eleitoral que ela est sendo presidida pela 1 vez por uma mulher. A Ministra do Supremo Carmen Lcia, desde o ltimo dia 18 de abril de 2012, a primeira mulher a assumir a Presidncia do Tribunal Superior Eleitoral e ter a importante misso de conduzir as eleies nos mais de 5(cinco) mil municpios do Brasil, encerrando seu mandato em novembro de 2013. 3 DESAFIOS FUTUROS DA JUSTIA ELEITORAL NO BRASIL Como visto, a Justia Eleitoral no Brasil passou por diversas transformaes ao longo da Histria do Brasil. Nesse contexto podemos afirmar que o atual patamar em que a mesma esta inserida na sociedade o de maior e melhor respeitabilidade. Atualmente a Justia Eleitoral responsvel pela conduo das eleies no Brasil, bem como a garantia da legitimidade do processo eleitoral e o livre exerccio do direito de votar e ser votado, tudo isso com o fim maior de garantir e fortalecer o regime democrtico. Apesar alta credibilidade gozada no mbito da sociedade ptria e das instituies em geral pela Justia Eleitoral, nas eleies haviam constantes atos ilcitos eleitorais, indo desde propaganda eleitoral antecipada, passando pela compra de votos e chegando at a utilizao de caixa dois na contabilidade das campanhas eleitorais. Assim, dentre os desafios da Justia Eleitoral do novo milnio est o seu fortalecimento para fins de preservar a democracia e a credibilidade das eleies no Brasil, combatendo os ilcitos eleitorais e garantindo a soberania da vontade popular. Nesse contexto surgem algumas alternativas de fortalecimento, sendo a primeira delas o ativismo judicial no mbito da Justia Eleitoral. A jurisdio, quando exercida pelo Poder Judicirio e pelas suas caractersticas, possui um carter transformador da ordem scio-poltica garantindo direitos a pessoas e consolidando situaes jurdicas de modo a fortalecer ou no a democracia. A judicializao da poltica no Brasil tem como marco a promulgao da Constituio de 1988, que trouxe uma maior independncia e um conjunto de prerrogativas ao Poder Judicirio e a seus membros. Tivemos assim uma reconfigurao poltico institucional na relao entre os Poderes no Brasil, com o Judicirio como um todo (e a Justia Eleitoral parte desse conjunto) assumindo uma nova face, agora sob a gide de um regime democrtico e sem a subordinao de fato ou de direito ao Poder Executivo. Nas lies de Loiane Verbicaro, ao abordar o tema da judicializao da poltica, temos: No Brasil, aps o processo de democratizao e constitucionalizao do pas, a conjuntura poltica, econmica e social favoreceu a interveno dos tribunais em questes polticas, a fim de resguardar a supremacia da Constituio, dos direitos fundamentais e da democracia. Tal fenmeno de judicializao da poltica no Brasil no foi monoltico. Vrios fatores contriburam

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BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. Biometria e urna eletrnica. Disponvel em: <http://www.tse.jus.br/eleicoes/biometria-e-urnaeletronica>. Acesso em 25 abr. 2012.

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para a consolidao desse modelo. So eles: a promulgao da Constituio Federal de 1988; a universalizao do acesso justia; a estrutura tripartite de organizao dos poderes do Estado; a existncia de uma Carta Constitucional com textura aberta, normas programticas e clusulas indeterminadas; a crise do paradigma formalista de interpretao inspirados nas premissas do positivismo jurdico; a ampliao do espao reservado ao Supremo Tribunal Federal; []; a existncia de novas foras sociais representadas por importantes movimentos, organizaes, grupos sociais; o agravamento da crise econmica nas ltimas dcadas do sculo XX; a ineficcia da poltica macroeconmica do pas e a consequente exploso de crise social; a hipertrofia legislativa; a desproporcionalidade da representao poltica e a crescente ineficcia do sistema poltico decisrio.17 Nesse contexto, faz-se imperativo compreender que o fenmeno da judicializao da poltica decorrente do necessrio e importante processo de amadurecimento do regime democrtico e do exerccio da cidadania na sociedade com um todo. Assim, no judicirio brasileiro como um todo o fenmeno da judicializao da poltica algo que tem alcanado significativo patamar nas ltimas dcadas. Na Justia Eleitoral tal fenmeno tem se mostrado to firme quanto nas outras esferas do judicirio, porm a sua importncia de maior magnitude. atravs desse instituto ou, como queiram alguns, desse fenmeno, que a Justia Eleitoral tem procurado garantir a plena eficcia da sua misso constitucional e ver fortalecida a democracia. Vejamos alguns exemplos prticos dos ltimos anos. A Resoluo do Tribunal Superior Eleitoral n 22.610, de 25 de outubro de 200718 um clssico exemplo de ativismo judicial da Justia Eleitoral. Tal ato normativo editado pelo TSE disciplina o processo de perda de cargo eletivo, estabelece prazos eleitorais e trata da justificao de desfiliao partidria. Tal Resoluo foi fruto de amplo debate na sociedade e nos tribunais eleitorais sobre o troca-troca de partidos que se observava no Congresso Nacional e nas Casas Legislativas pelo Brasil afora logo aps as eleies, o que representava, em verdade, um gritante desrespeito vontade do eleitor, prejudicando a democracia brasileira como um todo. Assim, baseando-se nesse esprito de moralizao poltica da sociedade e na busca de preservar os valores democrticos, que tem como um dos seus pilares de sustentao a existncia de partidos polticos fortes, os Ministros do TSE por maioria de votos de 6(seis) a 1(um), nos autos da consulta n 1398/DF, responderam afirmativamente indagao do ento Partido da Frente Liberal PFL no sentido de que os Partidos Polticos e as Coligaes conservam o direito vaga obtida pelo sistema proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiao ou de transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda. Criou-se, deixe-se claro, criou-se uma nova hiptese de perda do mandato eletivo at ento desconhecida, vez que nem a Constituio Federal e nem as leis eleitorais tratavam do tema. E nesse caso, o TSE, assim como o Supremo Tribunal Federal, agiram bem. Ainda que se diga, e verdade, que o TSE nesse caso legislou, o mesmo fez dentro de uma ordem constitucional e poltica marcada pelo enfraquecimento da democracia, tendo em vista a banalizao do instituto da fidelidade partidria e a omisso intencional do Congresso Nacional em legislar sobre o tema. Aps o ano de 2007, mudou-se drasticamente o panorama da (in)fidelidade partidria no Brasil, sendo que os atuais candidatos eleitos esto respeitando a vontade do eleitor na medida em que permanecem no partido ao qual foram eleitos. E caso no seja mais possvel a sua permanncia na agremiao partidria, a prpria Resoluo disciplina o procedimento de sada sem que se tenha como consequncia a perda do mandato, devendo nesse caso estar configurada a chamada justa causa para a sada da agremiao.

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VERBICARO, Loiane. Os direitos humanos luz da histria e do sistema jurdico contemporneo. Revista Jurdica Cesumar, v.7, n.1, p-3156, jan/jun. 2007. BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. Resoluo 22.610 de 25 de outubro de 2007. Resolve disciplinar o processo de perda de cargo eletivo, bem como de justificao de desfiliao partidria. Disponvel em: < http://www.tse.jus.br/internet/partidos/fidelidade_partidaria/res22610. pdf>. Acesso em 24 de Abr. 2012.

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Semelhante situao estar-se a vivenciar nas eleies 2012 com relao s prestaes de contas dos candidatos no mbito da Justia Eleitoral. Anteriormente Resoluo 23.376, de 01 de maro de 201219, vigorava no mbito eleitoral o entendimento, at ento pacificado no TSE, de que para fins de obteno da certido de quitao eleitoral era suficiente que o candidato apenas apresentasse a prestao de contas eleitoral. Pois bem, com a nova resoluo para as eleies de 2012, o TSE evoluiu sua posio no sentido de que no basta a simples apresentao de prestao de contas de campanha eleitoral para fins de obteno da certido de quitao, sendo necessria a aprovao dessas contas. No julgamento teve-se a coliso de dois princpios fundamentais: o da legalidade, tese vencida na qual se argumentou que o TSE no poderia tratar do tema, vez que esse assunto de competncia exclusiva do Congresso Nacional. E o outro princpio foi o da isonomia, tese vencedora e acolhida pela maioria de 4(quatro) ministros do TSE. Nesse ltimo caso, na tese vencedora entendeu-se que os candidatos que tem sua prestao de contas aprovada e os que tm a sano de reprovao das contas no podem ter o mesmo tratamento jurdico e se enquadrar na mesma situao ftica. Estaria ento a Justia Eleitoral aplicando o princpio da isonomia, em seu sentido material e no meramente formal, na medida em que no se pode dar tratamento idntico a quem no possui a mesma situao jurdica. Lembrando Rui Barbosa, ao discursar para os formandos em Direito da Universidade Federal de So Paulo em 1920, cabe ressaltar: ....a regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Nessa desigualdade social, proporcionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade.20 Nesse contexto, tanto a Resoluo 23.376, de 01 de maro de 2012, que dispe sobre a arrecadao e os gastos de recursos por partidos polticos, candidatos e comits financeiros e, ainda, sobre a prestao de contas nas eleies de 2012, como a Resoluo n 22.610, de 25 de outubro de 2007, que disciplinou a fidelidade partidria no Brasil, so exemplos claros e positivos de ativismo judicial na Justia Eleitoral. Assim, o ativismo judicial no mbito da Justia Eleitoral tem servido data vnia os que pensam de modo diverso, como um instrumento e mecanismo de fortalecimento da Justia Eleitoral, da fora normativa da Constituio Federal e da democracia brasileira como um todo. Alm do ativismo judicial, a Justia Eleitoral desempenha outro importante papel no futuro da democracia no Brasil, que o da educao para cidadania e para a democracia. De incio, faz-se necessrio chamar a ateno para o tema da educao no Brasil de hoje. Infelizmente e apesar dos avanos obtidos nos ltimos anos, ainda temos um pas com milhes de analfabetos e com graves desigualdades sociais. Para se ter uma ideia, na ltima Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios (PNAD) de 200921, divulgada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), constatou-se que o Brasil possui 14,1 milhes de analfabetos, sendo a maioria concentrada entre homens, maiores de 25 anos e com domiclio na Regio Nordeste. No obstante a importncia do tema, cabe questionar: qual o papel da Justia Eleitoral nesse contexto? Ou melhor: cabe Justia Eleitoral fazer algo com relao ao nvel educacional em que vivemos de modo a melhorar a qualidade do voto?

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BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. Resoluo 23.376 de 01 de maro de 2012. Dispe sobre a arrecadao e os gastos de recursos por partidos polticos, candidatos e comits financeiros e, ainda, sobre a prestao de contas nas eleies de 2012. Disponvel em: < http://www. justicaeleitoral.jus.br/arquivos/tse-resolucao-23376/view?searchterm=None>. Acesso em 24 Abr. 2012. BARBOSA, Rui.Orao aos moos. So Paulo: Martin Claret, 2003, p. 39

BRASIL, Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica . PNAD: Sntese 2009. Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/ populacao/trabalhoerendimento/pnad2009/pnad_sintese_2009.pdf>. Acesso em 24 Abr. 2012.

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Em tese, a resposta seria negativa para tais perguntas, vez que a educao dever do Estado e da famlia, sendo que nesse caso Estado entende-se os entes federativos Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, cada um com suas atribuies de acordo com a Constituio Federal e a legislao vigente. Aprofundando a resposta com vis negativo, temos que no mbito de cada um dos entes federativos, cabe ao Poder Executivo a responsabilidade pelo ensino pblico, de modo que na Unio temos o Ministrio da Educao e Cultura, nos Estados, Distrito Federal e Municpios temos as respectivas Secretarias de Educao dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Porm, como tudo no direito e de igual modo na Justia Eleitoral, nada to simples ou to bvio como possa parecer. Para fins de desenvolvermos uma educao cidad no Brasil faz-se necessrio uma maior participao e colaborao da Justia Eleitoral de modo a se aproximar da sociedade em geral e conscientizar a populao em geral sobre o exerccio do voto livre e consciente. Democracia sem educao cidad mera iluso de tica, de modo que pode a Justia Eleitoral, atravs das Escolas Judiciais Eleitorais, colaborar e por que no dizer protagonizar um processo de aproximao com a populao e sociedade em geral de modo a conscientiz-la sobre a democracia, a cidadania e o exerccio do voto. Como j visto, a Justia Eleitoral brasileira22 um ramo especializado do Poder Judicirio, com as quatro reas de atuao: jurisdicional, em que se destaca a competncia para julgar questes eleitorais; administrativa, na qual responsvel pela organizao e realizao de eleies, referendos e plebiscitos; a consultiva que corresponde a respostas sobre questionamentos jurdicos relevantes; e regulamentar, em que elabora normas referentes ao processo eleitoral. Em verdade, os avanos na atuao administrativa da Justia Eleitoral nos ltimos anos do conta de que irreversvel o processo de aproximao cada vez maior desse ramo do Poder Judicirio com a populao. E junto com isso, temos a aqui citada educao cidad para a democracia. A ttulo de ilustrao trazemos baila algumas iniciativas do Tribunal Superior Eleitoral e de alguns Tribunais Regionais Eleitorais com vistas a se aproximar e educar para a democracia. O servio de ouvidorias hoje uma realidade em todos os Tribunais Regionais Eleitorais e no Tribunal Superior Eleitoral, sendo um espao institucional de comunicao direta da populao com a Justia Eleitoral. Alm disso, temos no perodo eleitoral em cada Estado e no TSE a implantao da Central do Eleitor23 criada com o objetivo de esclarecer aos eleitores as dvidas relacionadas a eleies. A ttulo de ilustrao, sobre o servio de Ouvidoria o stio da Justia Eleitoral do Piau24 assim dispe: AOuvidoria da Justia Eleitoral do Piau o rgo responsvel pela aproximao entre o cidado e a Justia Eleitoral, sendo indispensvel a participao da sociedade para o aperfeioamento dos servios prestados e, consequentemente, para o fortalecimento da Democracia Participativa. Outra importante iniciativa educacional a implantao do chamado Projeto Eleitor do Futuro25 idealizado pelo Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, quando Corregedor do Tribunal Superior Eleitoral e implantado por alguns Estados da federao em parceria com o UNICEF - Fundo das Naes Unidas para a Infncia. No TSE tal projeto assim disciplinado:

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BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. A Justia Eleitoral no Brasil. Disponvel em: < http://www.tse.jus.br/institucional/a-justica-eleitoral>. Acesso em 16 Abr. 2012. 2012. BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. Disque-Eleitor. Disponvel em: < http://www.tse.jus.br/eleitor/disque-eleitor>. Acesso em 16 Abr.

24 BRASIL, Tribunal Regional Eleitoral do Piau. Ouvidoria da Justia Eleitoral. Disponvel em: < http://www.tre-pi.jus.br/novo/ouvidoria/>. Acesso em 16 Abr. 2012. 25
BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. Eleitor do futuro. Disponvel em: < http://www.justicaeleitoral.jus.br/eleitor/eleitor-do-futuro>. Acesso em 16 Abr. 2012.

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O projeto Eleitor do Futuro foi concebido para estimular a participao cidad de crianas e adolescentes no processo eleitoral. A Justia Eleitoral brasileira acredita que a formao das crianas e dos adolescentes inclui a capacitao e mobilizao dos jovens para o exerccio consciente do voto no processo democrtico. As escolas judicirias (do TSE e dosTREs) so responsveis pela gesto do projeto, que feito em parceria com agentes e instituies pblicas e privadas. O Eleitor do Futuro inclui atividades diversas, como aulas, palestras e seminrios; visitao a casas legislativas, a rgos do Poder Judicirio e demais setores da administrao pblica. Algo inovador e que pode ser implantado nos Estados so os chamados Centros de Memria da Justia Eleitoral, nos moldes do Centro de Memria do TSE26 que sobre o tema, assim esclarece: A arte e a cultura geram oportunidades de ampliar a compreenso do mundo e estimular a criatividade. O contato com novas ideias, percepes e expresses favorece a autorrenovao pela aquisio de novos conhecimentos, gerando qualidade de vida, autoestima e laos de identidade entre as pessoas. Da mesma forma, a preservao e a divulgao da memria da Justia Eleitoral brasileira contribuem para a formao de indivduos crticos, na medida em que proporciona a reflexo sobre o processo de construo da cidadania nacional ao longo de cinco sculos de histria. O Centro de Memria do TSE, ao difundir a memria da Justia Eleitoral por meio de produes tericas ou de aes culturais, atua no fortalecimento do sistema democrtico, possibilitando melhor compreenso dos processos sociais em diferentes geraes e, por conseguinte, seus distintos impactos na populao brasileira. Alm dessas iniciativas inmeras outras podem ser citadas no sentido de confirmar a importncia da Justia Eleitoral desenvolver aes no sentido de promover a educao cidad, garantindo, via de consequncia a preservao e fortalecimento da democracia. O tema em apreo abordado pelo escritor Norberto Bobbio27, para quem a apatia poltica dos cidados compromete o futuro da democracia, inclusive no chamado primeiro mundo. Dentre as promessas no cumpridas para a consolidao do ideal democrtico, aponta ele o relativo fracasso da educao para a cidadania, de modo que por vezes os cidados de hoje podem ser comparado com os sditos de outrora. nesse cenrio de certa apatia ou mesmo descrdito da classe poltica que a Justia Eleitoral deve e pode protagonizar uma educao cidad e que sirva para fortalecer a democracia brasileira. 4 CONCLUSO A Justia Eleitoral no Brasil ao longo dos seus 80 anos teve destacada contribuio no processo de aperfeioamento da democracia de modo que atualmente tem essa justia especializada importante papel na conduo das eleies e na preservao dos valores democrticos e do sufrgio eleitoral. Atravs dos seus rgos e tribunais, a Justia Eleitoral tem se tornado cada vez mais a guardi da democracia brasileira, primando sempre pela obedincia irrestrita s leis eleitorais e s determinaes constitucionais. Nessa linha, o seu papel para o futuro do processo democrtico brasileiro reside fundamentalmente no pleno exerccio das suas funes essenciais: jurisdicional; administrativa; normativa e consultiva. Projeta-se como fundamental para o futuro do processo democrtico brasileiro que a Justia Eleitoral exera de forma ampla o ativismo judicial como medida para garantir e potencializar a efetivao das suas misses constitucionais e dos valores democrticos.

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BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. Memria e cultura. Disponvel em: < http://www.tse.jus.br/institucional/memoria-e-cultura>. Acesso em 16 Abr. 2012. BOBBIO, Norberto.O futuro da democracia. Traduo de Marco Aurlio Nogueira. 7. ed. rev. ampl. So Paulo: Paz e Terra, 2000.

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Alm do ativismo judicial, cabe Justia Eleitoral fomentar um contnuo processo de aperfeioamento educacional para o voto, ou como melhor denominamos, deve a Justia Eleitoral potencializar a promoo da educao para a cidadania, atravs de projetos institucionais e sociais que envolvam a aproximao com o eleitor e trate da pedagogia e da importncia do voto consciente.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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ABUSO DO PODER REGULAMENTAR E TSE: Contas eleitorais rejeitadas e quitao eleitoral - as eleies de 2012 (reflexos do moralismo eleitoral)1

Ruy Samuel Espndola.2

As regras eleitorais se referem concretizao do princpio de legitimao do exerccio do poder poltico. Exige-se, para a sua imposio, ampla discusso parlamentar, com carter fortemente deliberativo e com a participao das minorias. A legitimidade para a restrio de direitos direitos polticos, como a elegibilidade (...) est, por fora do princpio do Estado de Direito, no rgo representativo. Apenas o Parlamento pode ditar normas sobre a disputa eleitoral. Em nome, simultaneamente, de uma necessria moralizao do processo e de um imperioso impulso na reforma poltica, o Tribunal Superior Eleitoral vem, frequentemente, inovando em matria eleitoral, criando direitos e obrigaes (...). Eneida Desirre Salgado

O poder regulamentar do TSE est positivado no Cdigo Eleitoral de 1965 e na Lei 9.504/97 e no na Constituio da Repblica.3 A Constituio de 1988 no o recepcionou.4 O poder regulamentar do Presidente vem 1 2
Suma de exposio a ser apresentada no painel Judicializao da Poltica: Tribunal Superior Eleitoral e Abuso do Poder Regulamentar, que integra o programa do II Congresso de Cincia Poltica e de Direito Eleitoral do Piau, que ocorrer entre os dias 14 a 16.06.12, em Teresina, no auditrio da Justia Federal.

Professor de Direito Constitucional da Escola Superior de Magistratura de Santa Catarina e Professor de Direito Eleitoral da ESA/OAB/ SC Mestre em Direito Pblico pela UFSC Autor do livro Conceito de Princpios Constitucionais, RT Conferencista Internacional Secretrio de Comisso Especial do Conselho Federal da OAB - Scio gerente da Espndola & Valgas, Advogados Associados, com sede em Florianpolis/SC Advogado militante perante o TSE e STF - ruysamuel@hotmail.com e www.espindolaevalgas.com.br O Cdigo Eleitoral foi institudo pela Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965. Nos seguintes artigos nele se positivou o que tem se entendido como poder regulamentar do TSE: Art. 21 Os Tribunais e juzes inferiores devem dar imediato cumprimento s decises, mandados, instrues e outros atos emanados do Tribunal Superior Eleitoral. (...). Art. 23 - Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior, (...) IX - expedir as instrues que julgar convenientes execuo deste Cdigo; (...) XVIII - tomar quaisquer outras providncias que julgar convenientes execuo da legislao eleitoral. Interessante observar que em 29.09.09 houve alterao legislativa no Cdigo Eleitoral, em que se aludiu, expressamente, ao exerccio deste poder regulamentar pelo TSE: Art. 233-A. Aos eleitores em trnsito no territrio nacional igualmente assegurado o direito de voto nas eleies para Presidente e Vice-Presidente da Repblica, em urnas especialmente instaladas nas capitais dos Estados e na forma regulamentada pelo Tribunal Superior Eleitoral.(Includo pela Lei n 12.034, de 2009). O artigo 61 da Lei Orgnica dos Partidos Polticos (Lei 9.096/95) referenda a mesma tese: O Tribunal Superior Eleitoral expedir instrues para a fiel execuo desta Lei. A corroborar nossa afirmao o esclio de Paulo Jos M. Lacerda, Renato Csar Carneiro e Valter Flix da Silva, em Poder Normativo da Justia Eleitoral, Joo Pessoa, Sal da Terra, 2004: O ttulo genrico Instrues, regras que explicitam a legislao eleitoral, normalmente editadas atravs de Resolues, com ntido carter vinculativo e fora de regra geral, materializa o poder regulamentar atribudo ao Tribunal Superior Eleitoral, sendo de grande utilidade, posto que interpreta, no s os dispositivos do Cdigo Eleitoral, mas tambm as leis eleitorais esparsas, o que facilita o seu entendimento e aplicabilidade. (...). A atividade regulamentar caracterstica da funo administrativa da Justia Eleitoral, atravs da qual o Tribunal Superior Eleitoral expede Instrues, que so atos normativos de carter abstrato, com a funo de explicitar a lei eleitoral, a exemplo do regulamento expedido pelo Poder Executivo. (p. 37). A funo regulamentar da Justia Eleitoral apresenta-se atravs das Instrues Normativas Eleitorais, que so editadas atravs de Resolues. As Instrues Eleitorais so atos normativos editados por fora da prpria lei eleitoral e decorrem do poder regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral. (p. 49). Sendo as Instrues do Tribunal Superior Eleitoral a materializao do poder regulamentar dessa justia especializada, assemelhando-se aos Decretos emanados do Poder Executivo, atravs do qual o Presidente da Repblica exerce a mesma funo de regulamentar as leis, elas no traduzem emanao da funo legislativa, mas verdadeira atividade administrativa de carter normativo. (p. 55). Igualmente, Eneida Desirre Salgado: A elaborao das instrues para o fiel cumprimento da legislao eleitoral pelo Tribunal Superior Eleitoral fundamenta-se em dispositivos infraconstitucionais: no pargrafo nico do artigo 1 e no inciso IX do artigo 23 do Cdigo Eleitoral, no artigo 61 da Lei dos Partidos Polticos (Lei 9.096/95) e no artigo 105 da Lei das Eleies (Lei 9.504/97). Princpios Constitucionais Estruturantes do Direito Eleitoral. Tese para obteno do grau de Doutor em Direito, Universidade Federal do Paran, 2010, p. 302.

Vide rol de dispositivos constitucionais que no o trataram, sequer reflexamente, constante dos artigos 118 a 121 da CF.

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nela previsto.5 Assim como o do CNJ.6 A lei 9.504/97, alterada em 29.09.09 (pela Lei 12.034), em seu artigo 105, foi mais alm, ao fixar o que a Constituio da Repblica no conferiu ao TSE:
Art. 105. At o dia 5 de maro do ano da eleio, o Tribunal Superior Eleitoral, atendendo ao carter regulamentar e sem restringir direitos ou estabelecer sanes distintas das previstas nesta Lei, poder expedir todas as instrues necessrias para sua fiel execuo, ouvidos, previamente, em audincia pblica, os delegados ou representantes dos partidos polticos. (Redao dada pela Lei n 12.034, de 2009).

Tal dispositivo, embora contrrio Constituio, expressa o nimo jurdico de estabelecer limites ao poder regulamentar do TSE7, para que esse rgo do judicirio se contenha nos limites prprios dessa atividade normativa, que dar fiel execuo s leis, sem alter-la ao sabor das convenincias da autoridade com poder normante8. Mas alm desse nimo, a lei eleitoral imps duas questes, que afetam ao tema deste ensaio: no poder o TSE com as instrues regulamentares, restringir direitos (como o de candidatura...), e dever ouvir, previamente, em audincia pblica, os delegados e representantes dos partidos polticos.9 No obstante a regra da lei 9.504/97, a base do poder regulamentar para o TSE inconstitucional, pois no encontra cho na vigente ordem constitucional10. E a lei 9.504/97 no poderia ter ido alm do quanto fixado na Constituio. O artigo 105 dessa lei, conferido pela lei 12.034/09, inconstitucional, pois o poder regulamentar poder sob reserva de constituio e no pode ser conferido aos rgos constitucionais pelo alvedrio do legislador ordinrio. J tivemos oportunidade de sublinhar tal ideia em trabalho que tratou da separao de poderes e princpio da legalidade, temas iluminantes da compreenso do poder regulamentar entre ns: Essa concepo est presente na teoria constitucional contempornea, no constitucionalismo 5 6
Constituio da Repblica de 1988: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...). IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justia compe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) reconduo, sendo:(Redao dada pela Emenda Constitucional n 61, de 2009) (...) 4 Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: I - zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar providncias; II - zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da Unio.

Com muita propriedade, sobre esse dispositivo, critica Eneida Desirre Salgado: Os legisladores se deram conta dessa interferncia indevida e, por meio de uma norma jurdica, estabeleceram, de maneira acaciana e conceitualmente equivocada, que a competncia do Tribunal Superior Eleitoral para editar intrues tem carter regulamentar e no pode restringir direitos ou estabelecer sanes no previstas em lei. E foi alm: imps a participao dos partidos. (negritamos!). Ob. cit., p. 314.. Ver Eneida Desirre Salgado ... caso se conceba, erroneamente, a competncia regulamentar da Justia Eleitoral como vlida, deve-se reconhecerse os limites estritos deste poder. A competncia regulamentar uma espcie de poder normativo, mas vinculada, no ordenamento jurdico brasileiro, edio de normas secundrias para a execuo direta de uma lei especfica. Seu fundamento formal deriva da Constituio e seu alcance no atinge a regulamentao direta das normas constitucionais competncia, por excelncia, do Poder Legislativo. (acrescentamos itlico!) Ob. cit, p. 302 Os partidos, atravs de seus representantes, no foram ouvidos sobre o tema, j que h 18 legendas a procurar a Presidncia da Suprema Corte Eleitoral para demover o TSE de levar adiante este excesso normativo, como noticiado pela grande imprensa, em 15.03.12. Vale destacar, outra vez, as lies de Eneida Desirre Salgado: a atuao da Justia Eleitoral na expedio de resolues inconstitucional. Sem previso expressa na Constituio e em face de uma funo atpica, no se pode considerar a possibilidade de elaborao de normas, ainda que secundrias, pelo Poder Judicirio. p. 301. A Justia Eleitoral no est entre os rgos competentes para a expedio de atos normativos segundo a Constituio. Logo, a elaborao de resolues no tem respaldo constitucional. No obstante, essa questo no se coloca, seja pela doutrina, seja pela jurisprudncia. O que se pode admitir a expedio de instrues, compreendidas adequadamente que se destinem apenas atuao administrativa da Justia Eleitoral, sem possibilidade de seus efeitos atingirem os particulares. p. 302. Cf. sua tese Princpios Constitucionais Estruturantes do Direito Eleitoral, ob. cit.

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hodierno, e, principalmente, nas constituies atuais, como a brasileira de 1988 (artigo 2). Nela, a separao de poderes objeto de reserva de Constituio, ou seja, o que cabe na matria atinente ao princpio da separao deve estar tratado diretamente, expressa e/ou implicitamente, no texto constitucional. Essa reserva de constituio se justificaria, entre tantas razes, por exigncia de regulao firme, segura e estvel das relaes e controles recprocos entre os rgos de poder, especialmente entre o Legislativo e o Governo, aqui entendido como Executivo, sem descurar-se do Judicirio. Essa exigncia poltico-jurdica revela-se no iderio que afirma que na Constituio que as linhas mestras e toda a matria pertinente ao tema separao de poderes se exaure, especialmente no que toca s competncias/atribuies dos rgos de poder, no s em relao s suas tarefas e misses constitucionais relativamente sociedade, mas, especialmente, nas suas relaes entre si e nas suas relaes intra-poderes, ou melhor: no que toca ao relacionamento entre os poderes legislativo, executivo e judicirio, tudo deve estar positivado atravs de regras jurdicas contidas e exauridas no texto constitucional. Segundo Hans Kelsen a matria referente separao de poderes, suas funes, seus agentes, suas prerrogativas, seus procedimentos mnimos de atuao, deve ser objeto de reserva de constituio, pois trat-la em legislao ordinria permitir que as relaes entre poderes, que devem ser regradas estavelmente, possam ser alteradas por maiorias parlamentares circunstanciais, o que implicaria grande instabilidade nas relaes institucionais entre os Poderes do Estado (Teoria Geral do Direito e do Estado, So Paulo, Martins Fontes, 1990). Assim no fosse o jogo do poder no teria regras claras, precisas, garantidoras de calculabilidade e segurana jurdicas (Noberto Bobbio, Governo dos Homens ou Governo das Leis,O Futuro da Democracia uma defesa das regras do jogo, 4 ed, Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1989, p. 151/171). Nesse veis, o que estivesse seguro hoje, atravs regra positiva, facilmente seria alterado amanh, quando foras polticas circunstantes pudessem mudar, ordinariamente, o cenrio estabelecido pelo Direito.11. Razes histricas, de convenincia poltica, pragmticas, de bom senso, de natureza das coisas (jusnaturalistas), no podem validar perante nosso Direito Positivo o poder regulamentar do TSE.12 Todavia, alm da base deste poder ser inconstitucional para o TSE,13 o seu exerccio por esta Corte tem sido inconstitucional, 11 12
Cf. Ruy Samuel Espndola. Separao de Poderes, Legalidade Administrativa e Anuncia Legislativa para Aquisio de Imvel por Doao. Revista Interesse Pblico. Porto Alegre: Nota Dez, ano 2005, n.34, p. 235-265 Suma dessas razes extrajurdicas foram sumariadas por Paulo Jos M. Lacerda, Renato Csar Carneiro e Valter Flix da Silva, em Poder Normativo da Justia Eleitoral, Joo Pessoa, Sal da Terra, 2004: - o poder regulamentar do TSE se justificaria, como exceo ao poder regulamentar do presidente, pois essa autoridade tem interesse poltico-partidrio no resultado eleitoral (p. 18). Tambm o bom senso e a natureza das coisas, na prtica, afirmam que o TSE deva continuar a exercer poder regulamentar (p. 44). Ainda, tal poder seria inerente e peculiar s tarefas administrativa e judicial da Justia Eleitoral (p. 45). Razes histricas e at pragmticas justificariam a funo regulamentar da Justia Eleitoral (p. 45). Suprimido esse poder da justia eleitoral, o processo eleitoral seria prejudicado, entregue a lerdeza do Legislativo (p. 45). Ainda como razo pragmtica, se alega que como prprio ao Executivo regulamentar as leis ordinrias, ao Poder Judicirio caberia regulamentar as leis eleitorais. (p. 45). Cabe enfatizar: nenhuma dessas razes, verdadeira e validamente, se ambienta no Direito Positivo brasileiro; elas no podem receber o aceite da doutrina especializada ou o referendo de exegeses do Judicirio que estejam fundadas em razes jurdico-constitucionais positivas; fundadas em reflexo sria e comprometida com os direitos das pessoas e com os limites dos poderes de estado; fundadas em bases argumentativas jusfundamentais (Robert Alexy); fundadas sobre a inteligncia hodierna do que se convencionou chamar de Estado Democrtico de Direito.

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Como referenda o tratadista brasileiro do poder regulamentar, tendo em conta a ordem constitucional antecedente que fora mais complacente, em suas normativas, com atos normativos sem elaborao e debates congressuais parlamentares, Digenes Gasparini, Poder Regulamentar, 2 ed., So Paulo, RT, 1982: No que diz respeito competncia, s os chefes dos Poderes Executivos, em nosso sistema, podem editar regulamentos. ,

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o caso da regra instituda por ato de interpretao, com reflexos para aqueles candidatos que tiveram contas rejeitadas em 2010, e que iro postular mandatos de vereador ou prefeito nas eleies de 2012. Falamos da interpretao normativa que o TSE inseriu, novamente,15 na Resoluo 23.376/12, artigo 52, 216. O TSE, por 04 votos a 03, agiu como se no houvesse diferena entre positivao de uma regra, pelo poder constitucionalmente institudo para produzi-la (o Congresso Nacional), e o ato de interpretao e aplicao da mesma pelo poder prprio (Justia Eleitoral). Agiu como se no houvesse um limite para o intrprete no ato de interpretar o enunciado lingustico do dispositivo e o produto do resultado desta interpretao: a norma jurdica vlida. No caso, transbordou dos limites interpretativos do 7, do artigo 11 da Lei ordinria 9.504/97,17 que fala da apresentao de contas e quitao eleitoral18. Assim agindo, este Tribunal Superior, ilegitimamente, 14 Rememoremos exemplo emblemtico ocorrido durante a eleio de 2008 e que nos fez, na qualidade de advogado, aduzir tema de inconstitucionalidade perante a justia eleitoral. Para os fins deste ensaio readaptamos os argumentos advocatcios outrora deduzidos em processo judicial: Inconstitucionalidade material do inciso X, do artigo 1, da Resoluo-TSE n. 22.623/07 - Violao a regras e a princpios que compem a disciplina constitucional da legalidade (artigos 1, caput, 5, II, XXXIX, c/c 84, IV, da Constituio da Repblica) Instituio de obrigao de registrar informao quanto ao nmero de registro da empresa responsvel pela pesquisa eleitoral no Conselho Regional de Estatstica Positivao no por lei emanada do Congresso Nacional e sim por mera resoluo expedida pelo TSE Malferimento do princpio da reserva legal em matria sancionadora eleitoral. O inciso X no tem previso no artigo 33 da Lei 9.504/97. No est referido em qualquer dispositivo da Lei 9.504/97 ou em qualquer outra lei eleitoral. Tal dispositivo tribunalcio inconstitucional, pois no se assentou na lei, mas no puro arbtrio normante do TSE. Esse regulamento/resoluo, introduziu incabvel regra de obrigao de prestar informaes justia eleitoral, com sano de multa pecuniria de 50.000 a 100.000 UFIRs, afrontando o princpio constitucional da legalidade (artigos 1, 5, II, c/c 84, IV, CF). Essa crtica se aplica, em todos os seus argumentos, previso novidadeira de que a rejeio de contas em 2010, no poder ensejar quitao eleitoral a ser dada para a eleio de 2012. Lembramos, ainda, que impedir registro de candidatura , em termos tericos e pragmticos, gerar inelegibilidade (ver Adriano da Costa Soares, em seu Instituies de Direito Eleitoral, 7 ed., Rio de Janeiro, Lumem Juris, 2008, p. 03/60). Outro exemplo de atuao inconstitucional do TSE, em matria regulamentar (ou normativa) lembrada por Eneida Desirre Salgado: O artigo 6 da Lei das Eleies (Lei 9.504/97) trata da possibilidade das coligaes. A interpretao tomada na eleio de 1998 foi afastada em 2002 por uma consulta ao Tribunal Superior Eleitoral (consulta 715). A partir dessa nova interpretao, dada em 26 de fevereiro de 2006, as coligaes que se realizaram neste ano tiveram que obedecer verticalizao das coligaes. Essa interpretao do Tribunal Superior Eleitoral foi afastada pela Emenda Constitucional 52, de 08 de maro de 2006. Essa deciso legislativa, que alcanou consenso qualificado nas duas casas, em duas votaes, previa sua aplicao nas eleies de 2006. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, paradoxalmente, declarou inconstitucional esse dispositivo em ao direta de inconstitucionalidade (3685-8). A emenda teve que esperar o prazo do artigo 16 da Constituio. A resoluo foi aplicada imediatamente. Joel Jos Cndido sublinha que a menos de quatro meses da realizao das convenes j havia tratativas em curso sobre candidatos e vices, bem como pesquisas de inteno de voto a respeito de nomes j cogitados. Houve prejuzo do processo eleitoral com a modificao do entendimento do Tribunal Superior Eleitoral. Mais do que isso. Como aponta Monica Herman Salem Caggiano, a imposio de verticalizao fere a autonomia partidria e matria reservada lei e no ao regulamento. (p. 309). Cf. Princpios Constitucionais Estruturantes do Direito Eleitoral, ob. cit.
Novamente, pois j debatido no TSE, durante o pleito de 2008, com a introduo formal da criticada regra. Todavia, repelido pelo prprio Tribunal Superior, por entend-la desbordante do texto legal. Agora volta tona regra/exegese que se entendia sepultada por que incompatvel com misso regulamentar... por certo, que ao reboque de moralismo eleitoral! portanto, uma atribuio privativa. (p. 9) O regulamento ato privativo e indelegvel dos chefes dos Poderes Executivo da Unio, dos Estados e dos Municpios. Nulo o regulamento expedido por outro rgo, agente ou pessoa. (p. 159).

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Art. 52. A deciso que julgar as contas dos candidatos eleitos ser publicada at 8 dias antes da diplomao (Lei n 9.504/97, art. 30, 1. (...) 2 Sem prejuzo do disposto no 1, a deciso que desaprovar as contas de candidato implicar o impedimento de obter a certido de quitao eleitoral.
Art. 11. Os partidos e coligaes solicitaro Justia Eleitoral o registro de seus candidatos at as dezenove horas do dia 5 de julho do ano em que se realizarem as eleies. (...). 7o A certido de quitao eleitoral abranger exclusivamente a plenitude do gozo dos direitos polticos, o regular exerccio do voto, o atendimento a convocaes da Justia Eleitoral para auxiliar os trabalhos relativos ao pleito, a inexistncia de multas aplicadas, em carter definitivo, pela Justia Eleitoral e no remitidas, e a apresentao de contas de campanha eleitoral. (Includo pela Lei n 12.034, de 2009).

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Transcrevemos opinio de Lnio Streck, que criticou a superao do artigo 501 do CPC por abuso hermenutico do STJ, em caso de relatoria da Ministra Nancy Andrighi (mesma ministra que ocasinou o ponto criticado neste ensaio). Sua palavras aplicam-se, como luvas, ao ponto ora em crtica: .... nenhum movimento por parte da doutrina, visando a buscar demonstrar ao Tribunal que ele no pode legislar. No tarefa do Judicirio fazer leis. Cada Poder faz a sua tarefa na democracia. (...). Digo eu: na democracia assim: o parlamento faz as leis e o Judicirio as faz cumprir... (...), s h seis hipteses em que o Judicirio pode deixar de cumprir a lei... Fora destas, s resta aos membros do Judicirio se candidatarem ao parlamento!(...) . Isso

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reescreveu o dispositivo legal, como se legislador fosse.19 Alterou a normativa positivada pelo legislador eleitoral, em usurpao de sua competncia e em afronta aos direitos polticos dos cidados (tanto dos eleitores, quanto de futuros candidatos).20 E isso lhe vedado pela ordem constitucional vigente.21 Feriu o chamado princpio do congelamento hierrquico, to bem explicado por J. J. Gomes Canotilho.22 O entendimento do TSE no caso da negativa de conferir quitao eleitoral a quem teve contas rejeitadas na eleio de 2010, fere os princpios da legalidade e o da separao de poderes. E o princpio da segurana jurdica, corolrio dos dois ltimos j se sabe que 21.000 pessoas sero afetadas, retroativamente, como esclareceu a Ministra Nancy Andrighi23.
tudo, para Lnio: diz respeito ao debate contemporneo entre democracia e constitucionalismo e ao dilema que dele se extrai:de que forma podemos controlar o poder de quem decide, para, com isso, evitar que o Judicirio atropele as decises da vontade geral. E conclui o afamado jus-filsofo: Para encerrar mesmo: para alm de tudo o que foi dito, penso que a deciso em tela assume ainda maior relevncia em face de seu contedo simblico (no sentido de Castoriadis e Lacan). A pergunta que fica : quais so os limites da interpretao do direito? E quais so os limites dos princpios (?) da razoabilidade e da proporcionalidade? Seriam tais princpios libis para o exerccio de arbitrariedades hermenuticas? Ou seriam apenas mantras retricos ou enunciados performativos? Na verdade, mesmo que uma lei nos cause aborrecimento, se no tivermos argumentos constitucionais para ultrapass-la, teremos que aplic-la. Mesmo contra a nossa vontade. Cf. seu Ministros do STJ no devem se aborrecer com a lei. Revista Conjur, Coluna Senso Incomum, de 07.06.12: http://www.conjur.com.br/2012-jun-07/senso-incomum-nao-aborreca-lei-ministra-nancy-andrighi, acesso em 11.06.12.

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E nesse sentido calha a crtica jurdica defluente deste precedente do STF: Lei 6.683/1979, a chamada lei de anistia. (...) princpio democrtico e princpio repu blicano: no violao. (...) No Estado Democrtico de Direito, o Poder Judicirio no est autorizado a alterar, a dar outra redao, diversa da nele contemplada, a texto normativo. Pode, a partir dele, produzir distintas normas. Mas nem mesmo o STF est autorizado a reescrever leis de anistia. Reviso de lei de anistia, se mudanas do tempo e da sociedade a impuserem, haver ou no de ser feita pelo Poder Legislativo, no pelo Poder Judicirio. (ADPF 153, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 2942010, Plenrio, DJE de 682010.) (negritamos e acrescentamos itlico!) Citando Jos Delgado, Paulo Jos M. Lacerda, Renato Csar Carneiro e Valter Flix da Silva, em Poder Normativo da Justia Eleitoral, ob. cit.: o regulamento eleitoral, quando expedido, deve se submeter s limitaes legais que sobre ele, normalmente, recaem, pelo que no deve, em nenhuma hiptese, alcanar a integridade de qualquer direito ou garantia fundamental do cidado, nem diminuir ou aumentar os limites dos direitos subjetivos constitudos pela lei eleitoral. (p. 85) Essa tambm a opinio da eleitoralista Eneida Desirre Salgado: De qualquer forma, os regulamentos no podem, sob pena de inconstitucionalidade, alterar ou substituir leis. No podem criar direitos ou obrigaes. No podem restringir nem ultrapassar a lei. E os regulamentos de execuo esto essencialmente limitados pela lei que os fundamenta. No se podem admitir regulamentos emanados do Poder Judicirio em matria eleitoral. Menos ainda a possibilidade de regulamentos autnomos em face do princpio constitucional da estrita legalidade. (p. 302-303)A atuao do Tribunal Superior Eleitoral em matria de resolues, se admitida (inobstante sua inconstitucionalidade), deve se subordinar noo de funo regulamentar de maneira estrita: aquela em que no h espao para discricionariedade qualquer, mas apenas se deve desdobrar, especificar o que a lei determina de modo genrico. Dessa forma, as resolues eleitorais devem se restringir a esclarecer datas, competncias e procedimentos para a eleio especfica que ser disputada, facilitando a compreenso da legislao eleitoral. Apenas isso. (...). As resolues do Tribunal Superior Eleitoral, se afastada sua inconstitucionalidade absoluta, somente podem ter a natureza jurdica de regulamentos de execuo, destinados a facilitar a execuo da lei, precisando o contedo dos seus conceitos e determinando os procedimentos a serem tomados pela Justia Eleitoral em sua funo administrativa. No inovam a ordem jurdica, no podem operar contra a lei, para alm da lei, so completamente subordinados lei: Qualquer de suas disposies que contrarie dispositivo de lei a que o mesmo [o regulamento de execuo] se refere, ou de qualquer outra lei, no pode ter aplicao. (p. 305). Cf. Princpios Constitucionais Estruturantes do Direito Eleitoral. Ob. cit.

21 Cf. Paulo Jos M. Lacerda, Renato Csar Carneiro e Valter Flix da Silva, em Poder Normativo da Justia Eleitoral, ob. cit.: ... a funo normativa da Justia Eleitoral atividade normativa secundria, porquanto expressa atravs das Instrues Normativas, que no esto elencadas como atos normativos primrios, previstos no art. 59 da Constituio Federal, no possuindo o poder de inovar a ordem jurdica. (p. 80) ...Pinto Ferreira: As Instrues do Tribunal Superior Eleitoral devem concordar com o texto legal, para que tenham eficcia . (...) a Corte Eleitoral no pode, por ocasio do exerccio dessa competncia, puramente regulamentar, alterar o texto da lei. (p. 82) 22

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Eneida Desirre Salgado, citando Canotilho, explica este princpio: Jos Joaquim Gomes Canotilho assim explica o princpio do congelamento do grau hierrquico: Quando uma matria tiver sido regulada por acto legislativo, o grau hierrquico desta regulamentao fica congelado, e s um outro acto legislativo poder incidir sobre a mesma matria, interpretando, alterando, revogando ou integrando a lei anterior (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., p. 780-781). Ob. cit, p. 307, nota 1213,.

Houve interessante reao congressual, por parte do deputado federal Pauderney Avelino (DEM-AM), quanto a essa especfica deciso do TSE, como nos mostra a seguinte notcia (re)publicada no nmero 14, de 4.5.2012, do Boletim Eleitoral Gabriela Rollemberg Advocacia: 4.5.2012 Projeto torna lei exigncia de aprovao de contas de campanhas para candidatos - A Cmara analisa o Projeto de Lei 3356/12, do deputado Pauderney Avelino (DEM-AM), que torna obrigatria a aprovao das contas de campanhas eleitorais para a obteno de certido de quitao eleitoral uma das exigncias para o registro de candidatura. O autor lembra que recentemente o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) aprovou resoluo (23.376/12) com o mesmo propsito. Ele argumenta, no entanto, que uma resoluo no pode alterar o contedo de uma lei (Lei das Eleies - 9.504/97). A lei atual estabelece a obrigatoriedade apenas da apresentao das contas de campanha pelo candidato. No h dispositivo sobre a necessidade de aprovao das contas pela

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O poder que produz a norma no pode aplic-la, em julgamentos, em casos concretos. S o STF pode faz-lo, no caso de smulas vinculantes, por autorizao constitucional expressa.24 O princpio constitucional estruturante da separao de poderes foi violado,25 assim como o princpio geral da legalidade (que no caso de reserva qualificada, pois reclamaria lei complementar), 26+27 no caso da regra da resoluo em crtica. Esse poder regulamentar do TSE deve ser suprimido, por revogao, em reforma do Cdigo Eleitoral e da Legislao eleitoral. Por outro lado, em termos pragmticos, a consequncia da regra criada por resoluo interpretativa (a que nega quitao eleitoral aos que tiverem as contas rejeitadas), , s avessas do direito, criao de nova hiptese de inelegibilidade, mediante resoluo do TSE e no por lei complementar concretizante do 9 do artigo 14, da CF.28+29 Assim, o TSE agride os direitos fundamentais de candidatura dos cidados, pois criou situao jurdica
Justia Eleitoral. Numa poca em que a Lei da Ficha Limpa, quase em sua totalidade, foi validada pelo STF, no justifica permitir que candidatos sem contas julgadas e aprovadas disputem eleies, afirma o deputado. Tramitao -A proposta ser analisada pela Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania e pelo Plenrio. Leia o original desta notcia em: Pernambuco.com http://www.pernambuco.com.

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Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)(Vide Lei n 11.417, de 2006). 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.

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Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...). II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; Sobre esses trs princpios (separao de poderes, legalidade administrativa e segurana jurdica) vejam ESPNDOLA, Ruy Samuel.Princpios constitucionais e atividade jurdico-administrativa. Anotaes em torno de questes contemporneas. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3138, 3 fev. 2012. Disponvel em:<http://jus.com.br/revista/texto/20988>. Acesso em: 3 fev. 2012. E do mesmo autor Separao de Poderes, Legalidade Administrativa e Anuncia Legislativa para Aquisio de Imvel por Doao. Revista Interesse Pblico. Porto Alegre: Nota Dez, n.34, ano 2005, p. 235-265.

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Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: (...) 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.(Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 4, de 1994). Essa opinio tambm a do maior dos eleitoralista, Adriano da Costa Soares, manifestada em seu afamado blog: (...) me impressiona (...) a discusso sobre a inelegibilidade (isso mesmo, chamemos as coisas pelo nome) cominada pela rejeio de contas, representada pela negativa de certido de quitao eleitoral, mesmo em expressa e desabrida ofensa Lei 9.504/97, com a redao que lhe foi dada pela Lei n 11.300/2006 , conforme notcia veiculada no site do Tribunal Superior Eleitoral: Ao apresentar seu voto-vista na sesso desta noite, a ministra Nancy Andrighi defendeu a exigncia no apenas da apresentao das contas, como ocorreu nas Eleies 2010, mas tambm da sua aprovao pela Justia Eleitoral para fins de obter a certido de quitao eleitoral. A certido de quitao eleitoral documento necessrio para obteno do registro de candidatura, sem o qual o candidato no pode concorrer. De acordo com a ministra, no se pode considerar quite com a Justia Eleitoral o candidato que tiver suas contas reprovadas. (...)O candidato que foi negligente e no observou os ditames legais no pode ter o mesmo tratamento daquele zeloso que cumpriu com seus deveres. Assim, a aprovao das contas no pode ter a mesma conseqncia da desaprovao, disse Nancy Andrighi ao reafirmar que quem teve contas rejeitadas no est quite com a Justia Eleitoral. (...) Ela destacou ainda que existem mais de 21 mil candidatos que tiveram contas reprovadas e que se encaixam nessa situao. (...) Por essas razes, a ministra sugeriu a incluso de um dispositivo na resoluo para se adequar ao novo entendimento. O dispositivo a ser includo j estava previsto na Resoluo 22.715/2008 (artigo 41, pargrafo 3) e prev que a deciso que desaprovar as contas de candidato implicar o impedimento de obter a certido de quitao eleitoral. (...) J tive oportunidade de escrever sobre esse tema no blog. O que me espanta, nessa quadra, que os votos vencedores da deciso simplesmente, sem pejo, criaram uma espcie de direito achado na rua. Substituindo as razes do legislador, sobrepuseram-lhe as razes polticas do julgador, aplicando o eu acho judicial, que vale mais do que a norma positivada. O eu acho judicial termina sendo uma abolio da segurana jurdica, de um lado, e um abuso do poder regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral, de outro lado, que apenas poderia editar resolues regulamentares nos limites precisos. (...) Apesar do abuso de poder regulamentar - que s mancheias fica evidenciado nessa deciso do TSE -, impressiona o

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no prevista em lei complementar, restritiva do status activus. O fichalimpismo majoritrio do TSE contra constitutione e contra legem. 30 E no caso em comento namora com um aspecto do fascismo:31 aquele que desrespeita democracia representativa e aos direitos fundamentais com alto clamor popular. Se o TSE insistir nesse abuso inconstitucional,32 devem as 18 legendas partidrias que recorreram a Corte suspender a resoluo,33 por excesso de poder regulamentar,34 com base no artigo 49, V, da Constituio.35 Ou seja, esses partidos polticos, atravs do Congresso Nacional, devem impugnar esse excesso inconstitucional da mais alta corte eleitoral do Pas. A um primeiro olhar pode-se aduzir que a suspensividade prevista no dispositivo constitucional, como poder atribudo ao congresso nacional, abarcaria apenas o poder regulamentar do poder executivo, excluso o exercido por outros poderes da Repblica. Pensamos que tal interpretao no seja a mais adequada, por que quando da edio da Constituio de 1988, somente o Executivo detinha o poder regulamentar. Emenda constitucional o estendeu ao CNJ, sem que o contedo tutelar do dispositivo V, do artigo 49 fosse atualizado em sua redao. Todavia a mudana da letra da constituio, relativamente ao CNJ, mutou a forma de se compreender o inciso V, do artigo 49. Ou seja, operou-se mutao na competncia tutelar: qualquer poder regulamentar, exercido por qualquer autoridade autorizada a faz-lo, pode sofrer a suspenso do artigo 49, inciso V, desde que desborde dos limites constitucionais de seu exerccio. Trata-se de mutao constitucional operada no contedo normativo dos poderes de suspensividade de ato regulamentar desbordante da Constituio. Assim, preciso uma resposta da democracia representativa aos excessos da autocracia judicial.36
apelo insegurana jurdica que ela suscita. Texto Quitao eleitoral e hipermoralizao do direito: na era do fichalimpismo, acesso em 22.04.12 (negritamos).

30 A expresso foi cunhada por Adriano da Costa Soares - http://adrianosoaresdacosta.blogspot.com.br/search/label/fichalimpismo - Quitao eleitoral e hipermoralizao do direito: na era do fichalimpismo, acesso em 22.04.12. 31 32 33
A interxtualidade dessa colocao pressupe as seguintes leituras: Norberto Bobbio, Ensayos sobre el Fascismo. trad. Luis Rossi. Buenos Aires, Bernal, Universidad Nacional de Quilmes, 2006. 175 p; Michael Mann. Fascistas. trad. Clvis Marques. RJ e SP: Record, 2008. 556 p.

No sentido exposto, calha lembrar precedente do STF: O princpio da reserva de lei atua como expressiva limitao constitucional ao poder do Estado, cuja competncia regulamentar, por tal razo, no se reveste de suficiente idoneidade jurdica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigaes. Nenhum ato regulamentar pode criar obrigaes ou restringir direitos, sob pena de incidir em domnio constitucional mente reservado ao mbito de atuao material da lei em sentido formal. O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua contra legem ou praeter legem, no s expe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, at mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exerccio, pelo Congresso Nacional, da competncia extraordinria que lhe confere o art. 49, V, da CF e que lhe permite sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (...). Doutrina. Precedentes (RE 318.873AgR/SC, Rel. Min. Celso de Mello, v.g.). (AC 1.033AgRQO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 2552006, Plenrio, DJ de 1662006.) (itlicos acrescentados!) Conforme notcia retirada do Blog Midiajur, acesso em 22.04.12, http://www.midiajur.com.br/conteudo. php?sid=235&cid=2627: Partidos pedem que TSE reveja deciso sobre contas - Corte decidiu que rejeio de contas motivo para no expedio de quitao eleitoral - GABRIELA GUERREIRO - FOLHA DE S. PAULO - Representantes de 18 partidos vo pedir ao TSE (Tribunal Superior Eleitoral) que reconsidere a deciso de proibir, nas eleies municipais deste ano, candidaturas de polticos que tiveram as contas da campanha eleitoral de 2010 rejeitadas. Publicada em 15.03.12.

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Da lio imorredoura do grande Geraldo Ataliba, retiramos o seguinte excerto: prprio da lei o criar, extinguir ou modificar normativamente direitos, de modo inauguralmente inovador. S o rgo legislativo, no nosso sistema, tem competncia para modificar, no plano normativo, a ordem jurdica. S os rgos representativos podem instaurar ou suprimir direitos ou situaes genricas e abstratas. Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, no h regulamentos h abuso de poder regulamentar, invaso de competncia legislativa (Celso Antonio Bandeira de Mello...). Cf. seu clssico Repblica e Constituio, 2 ed., So Paulo, Malheiros, 2004, p. 147. (acrescentamos negrito e itlicos). Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: (...) V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa.

Sobre o conceito de democracia representativa, ver ESPNDOLA, Ruy Samuel. Democracia participativa: autoconvocao de referendos e plebiscitos pela populao. Anlise do caso brasileiro.Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3153, 18 fev. 2012. Disponvel em:<http://jus.com.br/revista/ texto/21124>. Acesso em:18 fev. 2012.

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Esse excesso do TSE apenas um dos aspectos de uma guerra silenciosa sendo travada entre os poderes da repblica. H um levante dos sem mandato poltico contra os com mandato poltico. H muitos agentes polticos sem mandato querendo se adonarem de parcela da representao que s cabe aos eleitos pelo voto popular e com respaldo popular. No podemos aceitar o elitismo de Plato, com juzes filsofos que diro ao povo quem deve e como se deve governar. Isso cabe ao povo escolher e dizer! Esse o espao da democracia representativa. O caminho majoritrio escolhido pelo TSE, no caso das contas eleitorais rejeitadas em 2010, leva-nos ao atalho da autocracia judiciria. Essa guerra ainda no percebida pelos mandatrios polticos, ora tem como alvo o flanco do mandato poltico, da representao, do direito de escolha livre e independente, pelo eleitor, de seus representantes. Nesse processo blico inconfesso, no tem havido conteno em se atacar, sem medidas, o direito poltico fundamental de candidatura, a outra face da pedra angular da democracia representativa. Que no fique sem resposta institucional legtima, pelos exercentes de mandato eletivo, esse ataque liberdade fundamental de candidaturas37. O TSE, com essa medida inconstitucional majoritria (por 04 x 03), d 37
Uma resposta interessante ao TSE, e muito bem fundamentada (levantando muitos debatidos neste ensaio e outros mais), foi feita por parlamentar em maio de 2012. Talvez incua para este ano de eleies municipais, em face dos impedimentos do artigo 16 da CF. Ela se consubstancia no projeto de lei PL-3839/2012 de autoria do Deputado Federal Roberto Balestra (Gias). Vale conhecer o teor do projeto e de sua precisa justificativa para avaliarmos sua proficuidade ao debate crtico: Projeto de Lei n /2012 (Do Dep. Roberto Balestra ) Altera a redao da Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997. Art. 1 - A Lei no 9.504, de 30 de setembro de 1997, passa a vigorar com as seguintes alteraes: Art.11................................................................................................... ............................................................................................................. 8o Para fins de expedio da certido de que trata o 7o, considerar-se-o quites aqueles que: III apresentarem Justia Eleitoral a prestao de contas de campanha eleitoral nos termos desta Lei, ainda que as contas sejam desaprovadas. Art.30................................................................................................... ............................................................................................................. 5 A deciso que desaprovar as contas sujeitar o candidato unicamente ao pagamento de multa no valor equivalente ao das irregularidades detectadas, acrescida de 10 % (dez por cento). 6 Da deciso que julgar as contas prestadas pelos candidatos e comits financeiros caber recurso ao rgo superior da Justia Eleitoral, no prazo de 3 (trs) dias, a contar da publicao no Dirio Oficial. 7o No mesmo prazo previsto no 6o, caber recurso especial para o Tribunal Superior Eleitoral, nas hipteses previstas nos incisos I e II do 4o do art. 121 da Constituio Federal. 8o O disposto neste artigo aplica-se aos processos judiciais pendentes. 9 Os recursos arrecadados com o pagamento da multa prevista no 5 deste artigo sero utilizados para compor o Fundo Partidrio estabelecido no art. 38 da Lei n 9.096/1995. Art. 2 - Esta Lei entra em vigor na data da sua publicao. JUSTIFICAO A alterao legislativa aqui proposta tem por primeiro objetivo esclarecer os critrios a serem adotados para expedio da certido de quitao eleitoral pela Justia Eleitoral, documento exigido no artigo 11, 1, VI, da Lei Geral das Eleies (Lei n 9.504/97) dentre aqueles a serem apresentados pelos partidos e coligaes para viabilizar o registro de candidatura, ao incio do processo eleitoral. Essa preocupao no nova, alis, pois j foi objeto de modificao legislativa introduzida atravs da Lei n 12.034/2009, que acresceu o 7 ao aludido artigo 11. Naquela oportunidade, o Congresso Nacional houve por bem indicar os termos exatos do contedo da certido de quitao eleitoral, fixando, no que toca prestao de contas, que o documento abrange exclusivamente a apresentao de contas de campanha eleitoral. Assim, a alterao legislativa de 2009 pretendeu delinear que o candidato deixaria de ser considerado quite com Justia Eleitoral apenas e to somente se deixasse de apresentar prestao de contas de sua campanha, o que se depreende da insero do vocbulo exclusivamente ao incio do pargrafo includo no artigo 11 da Lei das Eleies, a indicar justamente que apenas a falta de entrega da prestao obstaria a expedio da certido de quitao eleitoral, ao passo em que outras irregularidades concernentes contas da campanha como a desaprovao da prestao de contas no teriam o mesmo efeito. necessrio salientar, ainda, que a alterao legislativa produzida com a expedio da Lei n 12.034/2009, nesse ponto, restabeleceu a jurisprudncia consolidada no Tribunal Superior Eleitoral a respeito do contedo da certido de quitao eleitoral. A orientao jurisprudencial havia sido modificada por aquela egrgia Corte Superior quando da edio da Resoluo n 22.715/2008, em que foi previsto, pela primeira vez, o impedimento para a expedio de certido de quitao eleitoral em favor do candidato durante o curso do mandato ao qual concorreu, em caso de desaprovao das contas de campanha eleitoral (art. 41, 3). Nesse contexto, a aprovao da Lei n 12.034/2009 manifestou por parte do Congresso Nacional sinalizao em sentido contrrio interpretao adotada pelo Tribunal Superior Eleitoral no ano anterior na Resoluo n 22.715, relativamente ao contedo da certido de quitao eleitoral. Na mesma Lei n 12.034/2009, por sinal, o Legislativo Federal introduziu modificao no texto do artigo 105 da Lei n 9.504/97 em que enunciou explicitamente vedao possibilidade de o Tribunal Superior Eleitoral restringir direitos ou estabelecer sanes distintas das previstas na lei, quando da edio das instrues necessrias execuo da legislao eleitoral, nos anos em que se disputam eleies.

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outra demonstrao de agravo democracia representativa e aos direitos polticos. A primeira demonstrao lesiva foi a inconstitucional resposta em consulta, que entendeu aplicvel a lei ficha limpa ao pleito eleitoral de 2010.38 No fosse pela sua exegese precipitada, respaldada tambm sem unanimidade (06 x 01), teria se poupado o corpo eleitoral da insegurana vivida at a deciso saneadora do STF, em maro de 2011.39 Agora o TSE inaugura nova desavena com disposies constitucionais insofismveis e com a clara letra da lei eleitoral ordinria.
No entanto, a questo voltou baila neste ano de 2012, com a expedio da Resoluo n 23.376 pelo colendo Tribunal Superior Eleitoral, cujo artigo 52, 2, estabelece que a deciso que desaprovar as contas de candidato implicar o impedimento de obter a certido de quitao eleitoral. A interpretao assim concebida, porm, havia sido afastada pelo Congresso Nacional em 2009, e no deve prevalecer na espcie, por diversas razes. Inicialmente, preciso apontar, respeitosamente, a inadequao de adoo de regulamentao restritiva de direitos individuais sem apoio em literal dispositivo de lei, como ocorre na espcie. Nesse sentido, h de se constatar que a negativa de expedio de certido de quitao eleitoral acarreta ao eleitor, do ponto de vista prtico, impossibilidade de apresentao de um dos documentos legalmente exigidos para a instruo do pedido de registro de candidatura, do que decorre, simplesmente, a restrio de exerccio de direitos polticos passivos. E estes se apresentam, no sistema jurdico brasileiro, como direitos fundamentais regulados diretamente no texto da Constituio Federal, aqui tolhidos sem apoio em disposio legal expressa, mas apenas por fora de interpretao emanada de respeitabilssima corte judicial, inscrita em ato regulamentar de natureza infralegal. Sem outras consideraes, a adoo de restrio de direitos polticos sem apoio em texto expresso em lei, alm de configurar preocupante precedente de violao de direitos individuais constitucionalmente institudos, pode ser compreendida como descumprimento de tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil no plano internacional, notadamente o Pacto de San Jose da Costa Rica, que em seu art. 23.2 estabelece que somente lei pode regular o exerccio dos direitos polticos, apenas sendo admissveis restries por motivo de idade, nacionalidade, residncia, idioma, instruo, capacidade civil ou mental, ou condenao por juiz competente em processo penal. De outro lado, certo que a simples rejeio de contas de campanha eleitoral no pode, por si s, e sem outras consideraes, conduzir restrio dos direitos polticos, falta de outros elementos configuradores de conduta reprovvel do ponto de vista moral. Sobrepaira no direito eleitoral brasileiro a prescrio inserta no artigo 14, 9, da Constituio Federal, segundo a qual podero ser criadas (pelo Congresso Nacional) hipteses de inelegibilidade atravs de lei complementar (jamais por meio de resoluo do Tribunal Superior Eleitoral) a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. fcil constatar que a simples rejeio de prestao de contas deciso qual a Justia Eleitoral sempre emprestou carter puramente administrativo, sem sequer admitir como passvel de exame em recurso especial (questo tambm modificada atravs da Lei n 12.034/2009, com a introduo do 6 no art. 30 da Lei das Eleies) no carrega em si contedo capaz de conspurcar a moralidade ou a probidade do candidato interessado. As discusses, muitas vezes meramente burocrticas, centradas no cumprimento de exigncias contbeis, travadas no exame de prestaes de contas de campanha, simplesmente no se relacionam com os bens constitucionalmente protegidos no 9 do art. 14 da Carta Poltica, nicos capazes de fazer gerar restries para o exerccio dos direitos polticos passivos. Nesse aspecto, a restrio de direitos a partir da simples rejeio de contas mostra-se irrazovel, porque no apoiada nos critrios constitucionalmente definidos para o estabelecimento de restries ao exerccio dos direitos polticos. Comparativamente, tome-se a inelegibilidade estabelecida, j com as alteraes da Lei da Ficha Limpa, no art. 1, I, g da Lei Complementar n 64/90. No citado dispositivo, a rejeio de contas de cargos ou funes pblicas instituda como causa de inelegibilidade apenas em face de deciso irrecorrvel do rgo competente, e somente quando se apontar em tal deciso o cometimento de irregularidade insanvel que configure ato doloso de improbidade administrativa pelo agente responsvel. No razovel equiparar as consequncias da simples desaprovao de contas de campanha, desacompanhada de qualquer nota de comportamento pessoal imoral ou mprobo do candidato, s da rejeio das contas de gesto pblica, para as quais a lei (complementar) aplica inelegibilidade somente quando configurada conduta pessoal dolosa de improbidade administrativa. Alm disso, a restrio estabelecida no artigo 52, 2, da Resoluo 23.376/2012 expedida pelo colendo Tribunal Superior Eleitoral est prevista para vigorar por tempo indeterminado, resvalando para a inconstitucionalidade, na medida em que o artigo 14, 9, da Constituio da Repblica impe, para a criao de inelegibilidades, a obrigatoriedade de fixao do seu prazo. Mais uma vez, no razovel permitir a criao de cerceio ao exerccio dos direitos polticos passivos (falta de quitao eleitoral) sem a fixao do respectivo prazo de cessao, se as inelegibilidades fixadas em lei complementar devem manifestar seus respectivos prazos de incidncia, por expressa dico constitucional. O projeto ora apresentado tambm se preocupa com a adoo de sanes aos candidatos, no caso de desaprovao de suas contas de campanha, de modo a possibilitar ao Poder Judicirio a adoo de punies contra aqueles que no respeitem as normas legais e regulamentares pertinentes arrecadao e aplicao de recursos financeiros das campanhas eleitorais. As penalidades previstas mostram-se adequadas ao tipo de irregularidade em questo, e no prejudicam a aplicao, quando for o caso, das consequncias estabelecidas no artigo 30-A da Lei n 9.504/97, que podem alcanar a cassao do registro de candidatura ou do diploma. Sala das Sesses, em de maio de 2012. (sublinhamos, negritamos e acrescentamos itlico). Consulta n 112026 - Braslia/DF - Acrdo de 10/06/2010 - Relator Min. HAMILTON CARVALHIDO - DJE 30/9/2010 - Ementa: CONSULTA.ALTERAO. NORMA ELEITORAL. LEI COMPLEMENTAR N 135/2010. APLICABILIDADE. ELEIES 2010. AUSNCIA DE ALTERAO NO PROCESSO ELEITORAL. OBSERVNCIA DE PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS. PRECEDENTES. - Consultaconhecida e respondida afirmativamente.

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39 RE 633703 / MG Relator: Min. GILMAR MENDES, J. 23/03/2011: LEI COMPLEMENTAR 135/2010, DENOMINADA LEI DA FICHA LIMPA. INAPLICABILIDADE S ELEIES GERAIS 2010. PRINCPIO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL (ART. 16 DA CONSTITUIO DA REPBLICA). I. O PRINCPIO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL COMO GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ELEITORAL. (...) II. O PRINCPIO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE DE CHANCES. (...). III. O PRINCPIO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL DAS MINORIAS E O PAPEL DA JURISDIO CONSTITUCIONAL NA DEMOCRACIA. (...). IV. RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO. (...).
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A era Robespierre na jurisprudncia eleitoral brasileira,40 com certeza, aplaude tais medidas. Todavia, a razo e o direito devem combat-las dentro das quadras da legalidade e da constitucionalidade. Moralidade sem legalidade e sem constitucionalidade puro arbtrio judicial. No ponto, ataque democracia e aos direitos polticos fundamentais. Essa medida do TSE fichalimpista. E h no fichalimpismo um processo crescente de marginalizao dos polticos e de demonizao da poltica representativa41. H um processo inconfesso de infantilizao do

A aluso a Robespierre pressupe a leitura de textos que analisam a intolerncia que desencadeou esse singular personagem da revoluo francesa sobre as pessoas que no se alinharam ao seu pensamento poltico. Remete ao seu radicalismo moral - como um marco desse evento histrico - que derramou muito sangue, sem devido processo legal, dos adversrios de suas concepes moralistas sobre a composio e funcionamento da sociedade e os direitos de seus indivduos. Para tal, servimo-nos de Marie-Laure Suzini. Elogio da Corrupo: os incorruptveis e seus corruptos. trad. Procpio Abreu. Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 2010. 208 p. e Simon Schama. Cidados uma crnica da Revoluo Francesa. trad. Hildegard Feist. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. 725 p.

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Tivemos a oportunidade de escrever textos crticos sobre o iderio ficha limpa e o moralismo que o sustenta, com aportes crticos Lei Complementar 135/10 e em defesa dos direitos polticos fundamentais de candidatura e voto. Concordamos com a crtica de Adriano Soares e entendemos que o termo fichalimpismo adequado como expresso de reflexo crtica. Assim, para a eventual consulta do atento leitor: Ruy Samuel Espndola. STF, insegurana jurdica e eleies em 2012: At quando o embate entre moralistas e constitucionalistas em torno da lei ficha limpa? Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2827, 29 mar. 2011. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18790>. Acesso em: 2 maio 2011; ---. A lei Ficha Limpa em revista e os empates no STF: liberdades polticas em questo e o dilema entre o politicamente correto e o constitucionalmente sustentvel. Revista Interesse Pblico. Porto Alegre: Nota set./out., n.69, ano XIII, 2011, p. 93-108;---. Lei Ficha Limpa estadual e limites constitucionais de sua produo legislativa. Anlise da inacessibilidade a cargos em comisso por condenados por improbidade administrativa sem trnsito em julgado: o caso da lei catarinense. Revista Brasileira de Direito Eleitoral. RBDE. Belo Horizonte: Frum, ano 3, n. 5, jul./dez, 2011;---. Constituio seguro critrio de julgamento (Moralidade constitucional, mas no constitui direito fundamental [ttulo original: Moralistas versus Constitucionalistas o caso Roriz, no STF] RevistaConsultor Jurdico, 26 de setembro de 2010. http://www.conjur.com.br/2010-set-26/moralidade-constitucional-nao-constituidireito-fundamental.

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leitor e de sua capacidade de escolha. H um excessivo moralismo eleitoral,42 43pernicioso para a democracia constitucional e seu regime de direitos.44 A era Robespierre no Direito Eleitoral precisa de resposta de quem pode acionar os mecanismos institucionais para fazer valer o Estado Democrtico de Direito e seus princpios basilares. Se o TSE no revogar o seu excesso, que o Congresso o suspenda, a bem da democracia constitucional e dos direitos polticos fundamentais de candidatura e de voto. E se at 05 de julho de 201245 no ocorrer a revogao ou a suspenso desse arremedo de regra 42 A noo crtica de moralismo eleitoral, mote titular deste ensaio, tem sido desenvolvida pelo eleitoralista Adriano da Costa Soares. O seu bog est repleto de excertos elucidativos. Exemplo o do post http://adrianosoaresdacosta.blogspot.com.br/search/label/fichalimpismo - Quitao eleitoral e hipermoralizao do direito: na era do fichalimpismo, acesso em 22.04.12: J h algum tempo tenho chamado a ateno para o que denominei de moralismo eleitoral, um fenmeno perigoso que tem invadido a cidadela da jurisprudncia eleitoral. (...). O moralismo eleitoral transforma todos os debates jurdicos eleitorais em debates morais e - o que tanto pior! - sempre no compromisso de interditar o mais que possvel que os polticos sejam... polticos. H sempre um sentimento embutido nessa lgica: entrou na poltica, bandido . E, na nsia de higienizao da poltica, deseja-se acabar com os polticos, o que nada mais do que selar o fim da prpria democracia. E, nessa concepo de mundo, esqueceram de um pequeno detalhe: o expurgo a ser feito deveria ser atravs do voto, salvo em casos extremos de crimes adrede positivados. Mais, em uma era da entronizao acrtica do fichalimpismo, o moralismo eleitoral reina absoluto, sem compromisso nenhum com o direito positivo vigente. a justia de mo prpria togada, armada do direito achado na rua... Os seguintes e elucidativos trechos de sua doutrina foram retirados de outros posts do mesmo blog: Trata-se de uma marcha insana de muitos em defesa do moralismo eleitoral, para a instaurao de uma democracia sem votos, sem eleitor. Uma viso ingnua, casustica, em certo sentido reacionria. a tentativa de construo de uma democracia tutelada, ao fim e ao cabo, de uma democracia sem previsibilidade, em que a segurana jurdica um mal a ser combatido, em que as garantias individuais no passam de um estorvo pequeno burgus. isso, afinal, do que se trata: o moralismo eleitoral no respeita a Constituio Federal nem o ordenamento jurdico. Em nome da tica na poltica, s favas com os escrpulos.... Tenho combatido o que passei a denominar de moralismo eleitoral, ou seja, a adulterao da interpretao das normas jurdicas eleitorais pela aplicao de critrios acentuadamente morais, muitas vezes em aberta divergncia com o prprio ordenamento jurdico posto. Em nome de princpios defendidos por determinadas minorias (ou mesmo maiorias, pouco importa) afasta-se a aplicao de determinada norma jurdica positivada, recriando antidemocraticamente o prprio ordenamento jurdico, sem observar os meios prprios para tanto. (...). Esse fenmeno crescente de, a partir de uma leitura principiolgica da Constituio, enfraquecimento da prpria positividade das normas infraconstitucionais ao ponto limite de deixarem elas de ser vinculativas para o aplicador, passou a ser sentido de modo alarmante na leitura que vem se fazendo de relevantes questes eleitorais (...). (...). moralismo eleitoral parte normalmente de uma compreenso equivocada da teoria da inelegibilidade, que se pe a servio de um certo justiamento antidemocrtico, ainda que movido pelas melhores intenes. No h dvidas que necessrio depurarmos as nossas instituies, porm essa uma tarefa complexa, que no se esgota em medidas irrefletidas, movidas por um certo voluntarismo, que de tanto simplificar os problemas apenas cria novos problemas. Ora, em uma democracia, quem deve afastar o mau poltico o eleitor pelo voto. O critrio de definio? Cabe ao eleitor definir. Porm, essa minoria no acredita na democracia, no acredita no eleitor: prefere, ento, criar critrios de excluso previamente. Antidemocraticamente. (...). Ah, mas o eleitor analfabeto, diro alguns. Ah, mas o eleitor vende o voto, diro outros. Certo, ento proibamos o pobre e o analfabeto de votar. Quem ter coragem de abertamente defender essa tese absurda? Ningum, por evidente. Ento, fingem defender a democracia, quando na verdade pretendem criar, s avessas, uma espcie de sufrgio censitrio. O eleitor vai votar, certo, mas em uma lista antes j submetida a um processo de higienizao ideolgica. A isso chamo de moralismo eleitoral, essa forma fundamentalista de aplicao de uma certa moral ao processo eletivo. Mas o hipermoralismo eleitoral no quer saber o que juridicamente sustentvel ou no; interessa a sua sanha macartista, ainda que a Constituio seja desrespeitada. Este o ponto: estamos sempre criando atalhos para sustentar essas normas inconstitucionais, mas com apelo popular, conferindo, assim, ao ordenamento jurdico um tratamento bizarro, sem p nem cabea, alimentando a insegurana jurdica. disso que se trata. A mim me parece que no podemos negociar a aplicao adequada da Constituio; devem-se evitar solues casusticas que, ao final, se voltaro contra a prpria sociedade. (negritamos e acrescentamos colchetes e itlicos] 43 Vale lembrar Gilberto Amado, que nos d elementos para a crtica deste moralismo eleitoral: Convm no esquecer que em poltica a idia de perfeio uma idia criminosa que deve ser combatida como um dos maiores males que podem afligir os povos. O que se deve procurar um justo equilbrio, o menor mal entre os males, pois os homens no encontraram ainda o meio de realizar, na coexistncia social, o paraso terrestre. Em seu livro jurdico Eleio e Representao. Apud SALGADO, Eneida Desirre. Princpios Constitucionais Estruturantes do Direito Eleitoral. Tese para obteno do grau de Doutor em Direito, Universidade Federal do Paran, 2010, p. 313, nota 1238. 44 45

Sobre a idia de democracia e seus profundos vnculos normativo-constitucionais, vide ESPNDOLA, Ruy Samuel. A Constituio como garantia da democracia. O papel dos princpios constitucionais.Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3146, 11 fev. 2012. Disponvel em:<http://jus.com. br/revista/texto/21059>. Acesso em:11 fev. 2012. O site do TSE, cone de notcias, em 08 de junho de 2012 , as17h2, informou: Est na pauta da sesso administrativa do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) desta tera-feira (12.06.12) (...) o pedido de reconsiderao da deciso que exige dos candidatos s Eleies 2012 a aprovao das contas eleitorais para a obteno do registro de candidatura. A deciso foi tomada pelo TSE na sesso do dia 1 de maro, por maioria de votos. (...) O pedido de reconsiderao da deciso que exige dos candidatos s Eleies 2012 a aprovao das contas eleitorais para a obteno do registro de candidatura foi apresentado pelo PT. Depois, outros 13 partidos o endossaram. No documento encaminhado ao TSE, todos alegam que a inovao adotada para as eleies deste ano afronta a legislao eleitoral e a prpria Constituio Federal. (...). As legendas afirmam que a Minirreforma Eleitoral (Lei n 12.034/2009) deixou claro que a abrangncia da quitao eleitoral inclui apenas a apresentao das contas pelo candidato, afastando a exigncia do julgamento do mrito. Para os partidos, eventuais irregularidades podero ou no resultar em penalidades de restrio ou cassao de direitos desde que o processo

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regulamentar Resoluo 23.376/12, artigo 52, 2- que as defesas judiciais das candidaturas, arguam, incidenter tantum, nos processos de registro, o descompasso da resoluo tanto com a lei 9.507/97, quanto com a Constituio, demonstrando a sua ilegalidade, e, sobretudo, a sua inconstitucionalidade. Ou seja, acionem, nos processos judiciais eleitorais, os controles de legalidade e de constitucionalidade, para que a magistratura eleitoral negue aplicao ao dispositivo da dita resoluo, ou por controle de legalidade, ou por controle de constitucionalidade. Pois no vlido para uma mera resoluo do TSE inovar a disciplina normativa estabelecida pelo Legislador ordinrio, com afronta Constituio da Repblica e Lei 9.504/9746. A prerrogativa de inovar a ordem jurdico-material eleitoral cinge-se ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, como estabelece as normas constitucionais de competncia legislativa e as pertinentes ao processo legislativo federal (artigo 22, I, 44, 48, caput, 84, IV, primeira parte, da CR). Assim, qualquer partido poltico, entre os 18 reclamantes, poder ajuizar ao direta de inconstitucionalidade junto ao STF para barrar a inconstitucionalidade denunciada neste ensaio, que aponta o exerccio inconstitucional e excessivo de poder regulamentar pelo TSE. E a causa de pedir primeira dessa adin, sequer precisaria ser a desavena entre a resoluo do Tribunal Superior e o texto da lei 9.504/97,47 mas, sobretudo, o desacordo entre o ilegtimo poder regulamentar do TSE e o seu descompasso com a ordem constitucional vigente.48

judicial seja instaurado com as devidas garantias constitucionais asseguradas ao acusado. (....). Assim, o TSE teria criado uma sano de inelegibilidade no prevista em lei, contrariando a legislao eleitoral e os princpios constitucionais da segurana jurdica e da anterioridade da lei eleitoral. (...). Alm do PT, assinam o pedido os seguintes partidos: PMDB, PSDB, DEM, PTB, PR, PSB, PP, PSD, PRTB, PV, PCdoB, PRP e PPS. (acrescentamos itlicos!) Os treze partidos utilizam parte dos argumentos deduzidos neste nosso ensaio para impugnar a produo normativa inconstitucional do TSE. Posio diametralmente oposta nossa e muito alentadora funo normante do TSE, retratada no artigo de ALMEIDA NETO, Manoel Carlos de. Reflexes sobre a nova tipologia das resolues do tribunal superior eleitoral. Estudos Eleitorais. Braslia, TSE, v. 5, n. 2, maio/ago 2010, p. 89/101. Nesse texto, o autor classifica, a seu critrio, as resolues do TSE em quatro tipos distintos: i) normativas; ii) regulamentares; iii) contenciosas-administrativas; iv) consultas (cf. p. 94, ob. cit.). A primeira espcie constituiria lei em sentido material. Teria contedo de ato normativo primrio. O STF corroboraria tal entendimento, na opinio do autor. A segunda espcie, seria ato normativo secundrio, simplesmente regulamentar, que no pode ser objeto de fiscalizao abstrata de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. (cf. p. 94, ob. cit.).

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O que poderia atrair a censura do STF para o exerccio de adin sobre regulamento excessivo lei: ADI N. 2.549-DF - RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI: CONSTITUCIONAL (...). AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRELIMINARES DE (...). IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE CONCENTRADO DE DECRETO REGULAMENTAR REJEITADAS. (...). PARCIAL PROCEDNCIA. (...). III - Rejeio da alegao de impossibilidade de controle concentrado de decreto regulamentar, posto no se tratar de mero antagonismo entre ato infralegal, de um lado, e lei em sentido formal, de outro. A controvrsia enfrentada diz respeito ao ato administrativo normativo editado em perfeita consonncia com a lei regulamentada, mas que, assim como ela, supostamente estaria a atentar contra o texto constitucional. Corroborando essa afirmativa vai a doutrina de Paulo Jos M. Lacerda, Renato Csar Carneiro e Valter Flix da Silva, em Poder Normativo da Justia Eleitoral, Joo Pessoa, Sal da Terra, 2004, p. 74.

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Assim, mais uma vez, o ensinamento de Paulo Jos M. Lacerda, Renato Csar Carneiro e Valter Flix da Silva, obra citada: As Resolues dos Tribunais Eleitorais podem ser alvo do controle de constitucionalidade, pois se enquadram no conceito de ato normativo descrito no art. 102, I, a, da Constituio Federal. (...). Sendo assim, compete ao Supremo Tribunal Federal o controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos federais, incluindo-se neste rol as resolues advindas do tribunal Superior Eleitoral, na forma de Instrues Normativas. Noutro aspecto, cabe a qualquer Juiz ou Tribunal Eleitoral exercer o controle difuso dessas atos, via incidente de inconstitucionalidade (...). (p. 71/72).

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A R T I G O S REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio, 2 ed., So Paulo, Malheiros, 2004.

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DUPLA FILIAO PARTIDRIA ASPECTOS RELEVANTES Valter Ferreira de Alencar Pires Rebelo1

RESUMO: O presente trabalho versa sobre o pargrafo nico do artigo 22 da Lei n 9.096, de 19 de setembro de 1995, que dispe sobre os partidos polticos e regulamenta os artigos 17 e 14, 3, inciso V, da Constituio Federal. No pargrafo nico do artigo 22 verifica-se a inscrio simultnea em dois partidos polticos, chamada de dupla filiao. Analisaremos as definies sobre partido poltico, filiao e dupla filiao; bem como apresentaremos a legislao aplicvel, jurisprudncia pertinente matria e suas implicaes decorrentes dos dispositivos legais. Traaremos os limites de atuao do legislativo e das disposies jurisprudenciais, dando-se relevncia ao fato da aplicao da sano de nulidade e da determinao do cancelamento de ambas as filiaes. Por fim, fomentaremos a discusso sobre a matria em destaque, por considerarmos ser a mesma de extrema relevncia para a aplicao dos mencionados diplomas legais. Palavras-chave: Dupla Filiao Partidria. Nulidade. Interpretao.

Advogado, com especializao em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Piau, Doutorando em Direito Processual pela Universidade Federal de Salamanca Espanha, Juiz do Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Piau, Membro da Escola Nacional de Advocacia, Ex Conselheiro Federal na Ordem dos Advogados do Brasil, professor, autor de livros e artigos.

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A R T I G O S 1 PARTIDO POLTICO, FILIAO E DUPLA FILIAO PARTIDRIA

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1.1 PARTIDO POLTICO Em nosso pas os partidos polticos nasceram das disputas entre as famlias Pires e Camargo, que deram origem aos primeiros grupos polticos rivais. O termo partido poltico passou a figurar nos diplomas legais a partir da Segunda Repblica, mas somente aps a promulgao do Decreto-Lei n 7.586, os partidos passaram a ter o monoplio da indicao dos candidatos2. Historicamente, o Brasil teve sete perodos partidrios, a saber: Monarquia, Primeira Repblica, a da Segunda Repblica, a da Quarta Repblica, a do Golpe Militar (com o bipartidarismo), a da Reforma de 1979 e a stima e atual, que iniciou em 1985, com a Emenda Constitucional n 25, marcada pela expanso do pluripartidarismo3. Com o advento da Constituio de 1988, o pluralismo poltico foi firmado, e, conseqentemente, as agremiaes partidrias adquiriram o status de garantia fundamental. Neste sentido explica Francisco de Assis Sanseverino: A Constituio prev, como fundamento de Estado Democrtico de Direito, entre outros o pluralismo poltico (art. 1, V). E, como desdobramento do Princpio Democrtico, no art. 17, dentro dos Direitos e Garantias Fundamentais, prev os Partidos Polticos4.

Os princpios fundamentais tratados no artigo primeiro do Ttulo I da nossa Carta Magna, encontramos no inciso V, como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil o pluralismo poltico, incluindo no seu significado a idia de pluralidade de partidos: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) V - o pluralismo poltico. No Ttulo II, Captulo IV, que dispe sobre os direitos polticos, foi inserida no artigo 14, 3, V, a filiao partidria como condio de elegibilidade, ou seja, condio exigida para que um eleitor possa se candidatar a cargo eletivo, assim vejamos: Art. 14. (...) (...) 3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei: (...) V - a filiao partidria; 2 3 4
Brasil. Tribunal Superior Eleitoral. Disponvel em: http://www.tse.gov.br/institucional/centro_memoria/historia_eleicoes_brasil/os_ partidos_politicos/os-partidos-politicos.html. Acesso em: 14/09/08. op. cit. SANSEVERINO, Francisco de Assis Vieira. Direito Eleitoral. 2 ed. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2008. p.214

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Em seguida, no Captulo V do mesmo ttulo, foram prescritas diretrizes que regem os partidos polticos, na forma do seu artigo 17: Art. 17. livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: I - carter nacional; II - proibio de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinao a estes; III - prestao de contas Justia Eleitoral; IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei. 1 assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidria. 2 - Os partidos polticos, aps adquirirem personalidade jurdica, na forma da lei civil, registraro seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. 3 - Os partidos polticos tm direito a recursos do fundo partidrio e acesso gratuito ao rdio e televiso, na forma da lei. 4 - vedada a utilizao pelos partidos polticos de organizao paramilitar. No citado dispositivo, delineiam-se as caractersticas gerais dos partidos, pois a prpria carta constitucional deixou ao arbtrio dessas agremiaes a definio de sua estrutura interna, organizao e funcionamento e, ainda, determinou que nos seus estatutos fossem estabelecidas as normas sobre disciplina e fidelidade partidria. Somente em 1995, os artigos 17 e 14, 3, inciso V, da Constituio Federal, foram regulamentados pela Lei n 9.096 que dispe sobre partidos polticos, como explica Francisco de Assis Vieira Sanseverino: Posteriormente, a Constituio foi regulamentada, neste ponto, com o advento da Lei n 9.096/95 (LOPP). A qual dispe sobre a autonomia dos partidos polticos nos temas que dizem respeito sua organizao interna5.

No seu artigo 1, a lei de organizao partidria define partido poltico da seguinte maneira: Art. 1 O partido poltico, pessoa jurdica de direito privado, destina-se a assegurar, no interesse do regime democrtico, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituio federal.

Da sua definio legal, portanto, extrai-se a sua finalidade e natureza jurdica, que a de pessoa jurdica de direito privado: Os partidos polticos adquirem personalidade jurdica na forma da lei civil, aps, d-se o registro no Tribunal Superior Eleitoral (art. 17, 2, CF)6. Porm, o conceito de partido poltico no se resume sua natureza e finalidade; possui um significado mais abrangente, como ensina Djalma Pinto: 5 op. cit p.217. 6 op. cit p.216.
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Os partidos polticos, pessoas jurdicas de direito privado, so associaes de pessoas unidas por ideais comuns, que buscam atingir o poder para conduzir os interesses da sociedade de acordo com certos princpios ou gerenciar o Estado segundo prioridades que julgam adequadas para determinado momento7.

Pelo exposto podemos concluir que no h no diploma constitucional ou legal, uma concepo de partido poltico que atinja seu significado integral. Tarefa esta que de forma transversa fica a cargo dos doutrinadores. Neste sentido podemos citar o posicionamento de Vera Maria Nunes Michels: Podemos entender, assim, que o partido poltico, como pessoa jurdica de direito privado, um grupo social de relevante amplitude, destinado arregimentao coletiva, em torno de idias e de interesses, para levar seus membros a compartilhar do poder decisrio nas instncias governamentais8. Assim podemos, em poucas palavras, delimitar que o partido poltico forma-se por um grupo de pessoas unidas, livremente, que comungam de ideais comuns e que pretendem ver aplicado na prtica suas propostas e convices na conduo do pas. 1.2 FILIAO PARTIDRIA E DUPLA FILIAO PARTIDRIA

1.2.1 FILIAO PARTIDRIA A Constituio Federal de 1988 dispe como condio de elegibilidade a filiao a um partido poltico, a chamada filiao partidria. A Lei n. 9.096/95, no seu art. 18, dispe: Para concorrer a cargo eletivo, o eleitor dever estar filiado ao respectivo partido pelo menos um ano antes da data fixada para as eleies, majoritrias ou proporcional. A filiao partidria consolida-se por meio da inscrio do eleitor, nascendo assim direitos e deveres ambas as partes, consistindo na conexo que une o cidado a um determinado partido poltico. A Constituio Federal, em seu artigo 14, 3, inciso V, que assim prev: Art. 14. (...) (...) 3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei: (...) V - a filiao partidria; A Lei n 9.096/95, disciplinadora da organizao partidria, dispe sobre a filiao nos artigos 16 a 22, prescrevendo deste a filiao a partido at o cancelamento imediato da filiao partidria. Aos partidos polticos dada a faculdade de eleger as normas de sua estrutura interna, dentro dos limites estabelecidos no pargrafo 1 do artigo 17 da Constituio Federal.

7 8

PINTO, Djalma. Direito Eleitoral. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2006. p.93 MICHELS, Vera Maria Nunes. Direito Eleitoral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p.157.

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(...) 1 assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidria. A independncia dada ao partido poltico na elaborao de suas normas de estrutura encontram-se tambm dispostas no artigo 14 da Lei n. 9.096/95. Art. 14 Observadas as disposies constitucionais e as desta Lei, o partido livre para fixar, em seu programa, seus objetivos polticos e para estabelecer, em seu estatuto, a sua estrutura interna, organizao e funcionamento.

No inciso II do artigo 15, a LOPP, mais uma vez destacou a necessidade de se estabelecer no estatuto do partido o dispositivo pertinente a filiao e desligamento de seus membros. Art. 15. O Estatuto do partido deve conter, entre outras, normas sobre: (...) II - filiao e desligamento de seus membros; O legislador atribuiu ao partido poltico a independncia ao instituir as regras que iro reger a filiao de um eleitor a sua agremiao e, tambm, as de desfiliao, assim, constatamos que a filiao a um partido poltico est condicionada as regras ditadas pelo seu prprio estatuto, que por sua vez dever respeitar os ditames previstos nas leis especficas.

1.2.2 DUPLA FILIAO PARTIDRIA A Constituio Federal no pargrafo primeiro do artigo 17, determina que os partidos devem estabelecer nos seus estatutos normas sobre disciplina e fidelidade partidria, o que sugere ser a filiao restrita a apenas um partido poltico, no sendo permitida a inscrio do eleitor a duas ou mais agremiaes, o que configuraria a dupla filiao. O pargrafo nico do artigo 22 da Lei n. 9.096/95, que dispe sobre os partidos polticos, prescreve o procedimento a ser adotado para que ao filiar-se a outro partido o eleitor no se coloque em situao de duplicidade de filiaes, nos seguintes termos: Art. 22. (...) (...) Pargrafo nico. Quem se filia a outro partido deve fazer comunicao ao partido e ao juiz de sua respectiva Zona Eleitoral, para cancelar sua filiao; se no o fizer no dia imediato ao da nova filiao, fica configurada dupla filiao, sendo ambas consideradas nulas para todos os efeitos.

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Da leitura do artigo, depreende-se que existem duas formas de cancelamento da inscrio ao partido poltico que so reguladas pela lei, e que para cada uma delas exige-se o respeito ao respectivo procedimento de desfiliao. Uma verifica-se com o desligamento antes da filiao ao novo partido e a outra quando a desfiliao ocorre posteriormente inscrio a outro partido, como ensina Djalma Pinto:

Para desligamento do partido, a lei disponibiliza duas formas que acabam, visivelmente, por estimular a troca de agremiaes no ano que antecede o pleito, a saber: (a) o filiado comunica por escrito seu desligamento ao Juiz Eleitoral da Zona de sua inscrio e ao rgo de direo municipal de seu partido. Aps dois dias da entrega dessa comunicao, tem-se por extinto o vnculo partidrio; (b) o (p. 155) cidado se filia em outro partido, comunicando seu desligamento agremiao partidria e ao Juiz Eleitoral de sua respectiva zona, no dia imediato ao da nova filiao. A no-comunicao no dia imediato acarreta a configurao de dupla filiao, sendo ambas consideradas nulas (pargrafo nico do art. 22, da Lei n 9.096/95)9.

No sendo cumprida a exigncia legal contida na segunda parte do pargrafo nico do referido artigo, a lei estabelece que estar configurada a dupla filiao partidria, prescrevendo sano para a sua ocorrncia. A vedao do ordenamento jurdico brasileiro justifica-se pelo instituto da fidelidade partidria, que exige que o eleitor seja fiel ao seu partido. Assim, a dupla filiao se caracteriza quando o eleitor no procede conforme a lei e permanece inscrito em dois ou mais partidos ao mesmo tempo. A disciplina que vigora hoje para a situao da duplicidade de filiao partidria a de que, verificada a sua incidncia, consideram-se as duas filiaes nulas para todos os efeitos, conforme a parte final do j citado pargrafo nico do artigo 22 da Lei n. 9.096/95. Desse modo, constatada a duplicidade de filiaes, automaticamente sero ambas declaradas nulas, ficando o eleitor sem inscrio a qualquer partido poltico. Quando a configurao da dupla filiao ocorrer com um candidato a cargo eletivo, estar ele impedido de concorrer ao pleito, se a anulao de ambas ocorrer dentro do prazo de um ano antes do pleito, pois como se sabe, a filiao partidria condio de elegibilidade prevista na Constituio Federal. Djalma Pinto, ento, conclui que A filiao deve ser nica. A dupla filiao acarreta a nulidade de ambas e, por via de conseqncia, a inelegibilidade 10. Destaca-se, porm, que no h previso de sano na legislao vigente para o caso de uma terceira filiao, ou seja, a de o eleitor encontrar-se filiado a trs partidos polticos. Thales Tcito Pontes Luz de Pdua Cerqueira comenta entendimento do TSE sobre a situao de uma terceira filiao, e a chamou de triplicidade de filiaes: No caso de tripla filiao, o TSE, no Recurso Especial 16.477, entendeu que a duplicidade provoca a nulidade das duas primeiras, para ambos os efeitos, logo, sua filiao a um terceiro partido absolutamente legal, uma vez que estava naquele momento sem partido e completamente livre para procurar a legenda que bem entendesse 11. 9 PINTO, Djalma. Direito Eleitoral. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2006. p.154. 10 op.cit. p.153. 11 CERQUEIRA, Thales Tcito Pontes de Pdua. Partidos Polticos. Disponvel em: www.portaltcc.com. br. Material da 1 aula da Disciplina Partidos Polticos e Reforma Poltica-Eleitoral, ministrada no Curso de
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Aquele que se encontra filiado a trs partidos polticos ao mesmo tempo, portanto, estar com sua ltima inscrio em condies legais de exerccio, como tambm aquele que apresentando dupla filiao, filia-se a um terceiro partido, para escapar do alcance da sano legislativa. No h previso legal de qual o processo a ser adotado no caso de duplicidade de filiao, ficando a cargo das resolues, porm imprescindvel o respeito ao contraditrio e a ampla defesa como ensina Thales Tcito Luz de Pdua Cerqueira ao comentar o assunto: A Lei 9096/95 silencia, mas deve observar a CF/88, artigo 5, LV, com contraditrio e ampla defesa ao procedimento iniciado, devendo ser o mesmo intimado da deciso, para, querendo, recorra (Acrdo 19.368 e 19.377, de 11/9/2001 Rel. Min. Fernando Neves)12.

Logo, nos casos de duplicidade de filiao, apesar de constatada a omisso legislativa, necessrio o respeito aos princpios processuais constitucionais, sobretudo o do contraditrio e da ampla defesa e, tambm, ao disposto nas resolues respectivas.

2 LEGISLAO E JURISPRUDNCIA PERTINENTE

2.1 LEGISLAO Quanto legislao aplicvel, merece meno a revogada Lei n 5.682, de 21 de julho de 1971, Lei Orgnica dos Partidos Polticos, alterada pelaLei n 6.767, de 20 de dezembro de 1979, que deu nova redao ao artigo 69, inserindo dentre os casos de cancelamento automtico da filiao partidria, a filiao a outro partido: Art. 69. O cancelamento da filiao partidria verificar-se-, automaticamente, nos casos: (...) IV - de filiao a outro partido. Em 1982, o Tribunal Superior Eleitoral respondeu a Consulta n 6.490 estabelecendo que: Ocorrendo dupla inscrio partidria ser automaticamente cancelada a mais antiga (LOPP, art. 69, IV, com redao dada pela Lei n 6.767/79), mesmo que no tenham sido cumpridas as exigncias do artigo 67 da mesma lei. (Resoluo n 11.338 de 24 de junho de 1982)

Dessa forma, era muito simples o procedimento para tratar dos casos de filiao concomitante a dois partidos, pois, verificada sua ocorrncia, o cancelamento da filiao anterior era automtico, permanecendo a inscrio ao ltimo partido. A antiga Smula 14 do TSE prescrevia que s ficava caracterizada a duplicidade de filiaes se a nova filiao ocorresse aps a remessa das listas de filiados; ou seja, aplicou-se uma interpretao mais elstica:

Especializao Telepresencial e Virtual em Direito Eleitoral UNISUL/REDE LFG. 12 op.cit.

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Smula n 14 (Cancelada) NE : A Smula n 14, publicada no DJ de 25, 26 e 27.9.96, foi cancelada pela Res.TSE n 21.885/2004. Assim determinava: A duplicidade de que cuida o pargrafo nico do artigo 22 da Lei n 9.096/95 somente fica caracterizada caso a nova filiao houver ocorrido aps a remessa das listas previstas no pargrafo nico do artigo 58 da referida lei. Atualmente, entretanto, vimos que a Lei n 9.096/95 a que regula o assunto, e o aborda no pargrafo nico do seu artigo 22: Art. 22. O cancelamento imediato da filiao partidria verifica-se nos casos de: (...) Pargrafo nico. Quem se filia a outro partido deve fazer comunicao ao partido e ao juiz de sua respectiva Zona Eleitoral, para cancelar sua filiao; se no o fizer no dia imediato ao da nova filiao, fica configurada dupla filiao, sendo ambas consideradas nulas para todos os efeitos. Em resposta Consulta n 927, o Tribunal Superior Eleitoral ratificou o disposto no referido preceito legal quanto configurao da dupla filiao e aplicao da sano pela sua ocorrncia: Quem se filia a novo partido deve fazer comunicao ao partido e ao Juiz de sua respectiva Zona Eleitoral, para cancelar sua filiao; se no o fizer no dia imediato ao da nova filiao, fica configurada dupla filiao, sendo ambas consideradas nulas para todos os efeitos, nos precisos termos do pargrafo nico do art. 22 da Lei n 9.096, de 19 de setembro de 1995 Lei dos Partidos Polticos. (Resoluo TSE n. 21.572/03, Consulta n. 927 Classe 5 DF, rel. originria Min. Ellen Gracie, rel. para a resoluo Min. Luiz Carlos Madeira) Esse posicionamento rgido da norma e de sua exegese caracteriza uma mudana substancial em relao ao anterior regramento sobre a troca de agremiao. A mudana normativa visa, sobretudo, coibir a infidelidade partidria. Todavia, quando se trata de filiaes concomitantes em que uma delas foi firmada sob a gide da Lei n. 5.682/71, o Tribunal Superior Eleitoral adotou o entendimento de que no ficaria configurada a duplicidade de filiao: (...) Registro. Duplicidade de filiao partidria. No configura duplicidade de filiao a adeso a partido poltico na vigncia da Lei no 5.682/71 e, posteriormente, a outro, quando j vigorava a Lei no 9.096/95. Havendo adeso a partidos distintos sob a gide da Lei no 9.096/95, h duplicidade de filiao. (...) (Ac. no 23.502, de 21.9.2004, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, red. Designado Min. Luiz Carlos Madeira.) A necessidade desse posicionamento se deu pelo fato de existirem filiaes efetivadas sob a vigncia da Lei n. 5.682/71. Ao tratar das instrues para fundao, organizao, funcionamento e extino dos partidos polticos, a Resoluo TSE n. 19.406, de 5.12.95, no pargrafo quinto do seu artigo 36, com redao dada pela Resoluo n 22.086, de 20.9.2005, fixa o procedimento a ser adotado quando constatada a dupla filiao:

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Art. 36. Nos dias 8 a 14 dos meses de abril e outubro de cada ano, durante o expediente normal dos cartrios, o partido, por seus rgos de direo municipais, regionais ou nacional, enviar ao juiz eleitoral da respectiva zona, para arquivamento e publicao na sede do cartrio, a relao atualizada dos nomes de todos os seus filiados na respectiva zona eleitoral, da qual constar, tambm, o nmero dos ttulos eleitorais e das sees em que esto inscritos e a data do deferimento das respectivas filiaes (Lei n 9.096/95, art. 19, caput, redao dada pela Lei n 9.504/97, art. 103). (Artigo com redao alterada pela Resoluo n 22.086, de 20.9.2005). (...) 5 Constatada a ocorrncia de dupla filiao, aps a devida instruo, o chefe de cartrio dar cincia ao juiz, que, de imediato, declarar a nulidade de ambas, determinando comunicao aos partidos interessados e ao eleitor (Lei n 9.096/95, art. 22, pargrafo nico). A Resoluo n 21.574, de 27.11.2003, que dispe sobre o Sistema de Filiao Partidria, tambm estabelece as medidas a serem adotadas no caso de duplicidade de filiaes no 1 do artigo 6, alterado pela Res. TSE n. 22.085/2005: Art. 6 A comunicao obrigatria do eleitor que se filia a outro partido ao juiz eleitoral da zona em que inscrito, com a finalidade de cancelamento da filiao anterior, recebida no cartrio at o dia imediato ao da nova filiao, ensejar o correspondente registro de desfiliao na ltima relao do partido, anteriormente arquivada no sistema. 1 Quando a comunicao de que trata o caput for recebida no cartrio aps o dia imediato ao da nova filiao, o sistema alterar a situao da filiao anotada para o partido anterior, que passar a figurar como sub judice, e gerar comunicao de ocorrncia relativa duplicidade de filiaes, nos termos do art. 22, pargrafo nico, da Lei n 9.096/95, a ser imediatamente submetida ao juiz eleitoral para deciso. Dessa forma, caso o eleitor comunique sua desfiliao aps o dia seguinte ao da nova inscrio, a filiao anterior passar a figurar como sub judice e ser submetida ao juiz eleitoral para deciso.

2.2 JURISPRUDNCIA Observando o posicionamento de alguns tribunais regionais eleitorais, constata-se geralmente um rigor na aplicao do pargrafo nico do artigo 22 da Lei n. 9.096/95, como tambm o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, e nesse sentido, em voto exarado na j citada Consulta n. 927, o ento Ministro Fernando Neves confirmou: A matria relativa caracterizao de duplicidade de filiaes j foi, por diversas vezes, objeto de exame nesta Corte, tendo a jurisprudncia se posicionado pela aplicao rigorosa das regras contidas na Lei no 9.096/95 quanto s exigidas comunicaes. A orientao que foi seguida nas eleies municipais de 2000 consolidou-se, no julgamento do Recurso Especial no 16.410, de 12.9.2000, relator o Ministro Waldemar Zveiter, tendo sido seguida tambm no pleito de 2002 (Acrdo no 19.556, de 18.6.2002). Em ambas, fiquei vencido. (Resoluo TSE n. 21.572/03, Consulta n. 927 Classe 5 DF, rel. originria Min. Ellen Gracie, rel. para a resoluo Min. Luiz Carlos Madeira)

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O entendimento assentado pelo Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro um dos exemplos dessa interpretao mais rgida do dispositivo legal em comento: FILIAO. DUPLICIDADE. NULIDADE. CARACTERIZAO. - Recurso que objetiva a reforma de deciso que cancelou as filiaes partidrias da recorrente. - Quem se filia a outro partido deve fazer comunicao ao partido e ao juiz de sua respectiva zona eleitoral at o dia imediato ao da nova filiao, sob pena de incidir em dupla filiao partidria (art. 22, pargrafo nico, da Lei n 9.096/95). (Acrdo 34.538 TRE/RJ 24/06/2008 rel. Luiz Umpierre de Mello Serra)

O Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina demonstrou uma flexibilizao na interpretao da norma quando, em deciso recente, defendeu ser insuficiente para configurar a dupla filiao a comunicao de desfiliao posterior filiao ao novo partido, nos seguintes termos: - RECURSO - ALEGAO DE DUPLA FILIAO PARTIDRIA - SUPOSTA INOBSERVNCIA DO PRAZO EXIGIDO PELO ART. 22, PARGRAFO NICO DA LEI N. 9.096/1995 - DATA DA NOVA FILIAO ANTERIOR A DA DESFILIAO DO ANTIGO PARTIDO - ELEMENTOS PROBATRIOS A DEMONSTRAR TER OCORRIDO A COMUNICAO DA DESFILIAO JUSTIA ELEITORAL E AO ANTIGO PARTIDO ANTES DA REMESSA DA LISTA DE FILIADOS - FORMALIDADES LEGAIS ATENDIDAS - NOVA FILIAO VLIDA DESPROVIMENTO. O fato do eleitor ter entregue a comunicao de desfiliao em data posterior data nova filiao insuficiente para configurar a duplicidade de vnculos partidrios, quando h provas seguras de que essa informao foi levada ao conhecimento do antigo partido antes de iniciado o prazo para remessa da listagem de filiados Justia Eleitoral, previsto pelo art. 19 da Lei n. 9.096/1995 [TRESC Ac. n. 22.156, de 20.5.2008]. (ACRDO 22731 TRE/ SC, de 04/09/2008, rel. Cludio Barreto Dutra)

No mesmo sentido, o Tribunal Superior Eleitoral pronunciou-se no ARESPE n 22.375, in verbis: Havendo o candidato feito comunicao de sua desfiliao Justia Eleitoral e agremiao partidria antes do envio das listas a que se refere o art. 19 da Lei no 9.096/95, no h falar em dupla militncia. (ARESPE no 22.375, PR, de 24-9-2004, rel. originrio Min. Carlos Velloso. Rel. para o acrdo Min. Gilmar Mendes.)

Pelo exposto, verifica-se que a tendncia de alguns tribunais de aplicao rigorosa do dispositivo legal, enquanto outros j permitem uma ampliao da interpretao, tornando menos rgida sua incidncia, com a adaptao a cada caso concreto. O Tribunal Superior Eleitoral, na aplicao imediata da sano legal em caso de duplicidade sem a observncia do contraditrio, manifestou-se no sentido de que deve-se respeitar o princpio bsico insculpido na Carta Magna do contraditrio.

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Reiterando a imprescindibilidade do contraditrio, David Magalhes de Azevedo, ensina que h exigncia normativa de se submeter o caso ao Juiz Eleitoral para que ordene a instruo e s ento decida: O sistema jurdico vigente determina seja o caso submetido ao Juiz Eleitoral de 1 Grau, detentor do juzo natural para processar e decidir questes que tais; nico, portanto, com a imprescindvel competncia, o qual, somente aps ordenar a pertinente instruo, estar apto a decidir13.

O autor cita como exemplo o Recurso Especial interposto contra Acrdo do TRE/PI que o TSE sequer conheceu: EMENTA: REGISTRO DUPLICIDADE DE FILIAO PARTIDRIA FALTA DE CONTROLE OPORTUNO PELA JUSTIA ELEITORAL. Compete Justia Eleitoral providenciar com rapidez as providncias previstas nos pargrafos do art. 36, da Resoluo TSE 19.406/95. No o fazendo oportunamente no justo que venha a faz-lo quando do pedido de registro de candidatura. A comunicao de desfiliao ao Partido Poltico e Justia Eleitoral, ainda que fora do prazo, extingue, para todos os efeitos a filiao partidria. Deve prevalecer a manifestao de vontade do eleitor em manter-se filiado a determinado partido poltico, quando suas filiaes, em caso de duplicidade, no foram oportunamente anuladas pela Justia Eleitoral, principalmente nos casos em que os autos demonstram claramente a militncia em determinada agremiao, em detrimento daquela que caiu em desuso. Por unanimidade (...) A deciso recorrida entendeu que a comunicao, ainda que fora do prazo, impede a declarao de nulidade das filiaes, mormente porque o Cartrio Eleitoral no verificando a existncia da duplicidade, no procedeu como determinado no 1 do art. 36 da Resoluo n 19.406/95. Entretanto, o recorrente apenas alega a falta de comunicaes tempestivas, deixando de atacar o fundamento que diz com a impossibilidade de se declarar a nulidade das filiaes em sede de pedido de registro, se a duplicidade no tiver sido detectada e declarada pela prpria Justia Eleitoral. Ante o exposto, no conheo do presente recurso especial, com base no art. 36, 6 do art. 36 do RITSE. Braslia, 25 de Setembro de 2000 Ministro FERNANDO NEVES, Relator (TSE. RESPE n 17706)14 13 14
AZEVEDO, David Magalhes de. Consideraes acerca da duplicidade de filiao e implicaes no registro de candidatura. Macei, agosto de 2006. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8854. Acesso em 22/09/2008. op. cit.

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Esta deciso do Tribunal Superior Eleitoral teve como relator o ento Ministro Fernando Neves, que apresenta uma interpretao mais branda da legislao, como na referida situao em que o Cartrio Eleitoral no adotou o procedimento previsto no pargrafo primeiro do artigo 36 da Resoluo n. 19.406/95. Podemos considerar de grande relevncia a posio do Tribunal Superior Eleiroral quando configurada a m f do partido poltico na no comunicao da desfiliao partidria, que assim tem se pronunciado: Legitimidade Recurso especial. Filiao. Duplicidade. Comunicao Justia Eleitoral.Ausncia. Partido. Desdia. A falta de comunicao da desfiliao partidria Justia Eleitoral conduz a duplicidade de filiao (art. 22, pargrafo nico, da Lei no 9.096/95). Comprovadas, entretanto, a desfiliao de fato ocorrida h vrios anos e a m-f do partido abandonado, a dupla filiao no se tipifica. NE: Pedido de excluso de nome da relao de filiados do PTB. O partido poltico, intimado, quedou-se inerte, no se manifestando, tambm, por ocasio da sentena que reconheceu caracterizada a duplicidade de filiao. Somente aps o acrdo que afastou essa situao, o PTB compareceu aos autos para interpor recurso especial, pleiteando a duplicidade mencionada. Afastamento da preliminar de ilegitimidade do recorrente. 15 (Ac. no 21.664, de 9.9.2004, rel. Min. Humberto Gomes de Barros.) Pelos aspectos legais e doutrinrios levantados observamo, que na prtica, os Tribunais adotam diferentes posicionamentos quanto aplicao do pargrafo nico do artigo 22 da Lei n. 9.096/95, o que nos leva a refletir sobre a necessidade de uma nova interpretao do seu texto ou um aprimoramento de sua redao.

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Disponvel em http://www.tse.gov.br/internet/jurisprudencia/temas_selecionados/2.pdf. Acesso em 23/08/2009.

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A R T I G O S CONCLUSO

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A Carta Magna de 1988, declinou como um dos fundamentos da repblica Federativa do Brasil, o pluralismo poltico, e, conseqentemente assim consolidando o pluripartidarismo. Neste sentido elevou-se os partidos ao papel de destaque na democracia brasileira, que para se fazer existente exige a filiao partidria como condio de elegibilidade. Os partidos polticos adquiriram autonomia para a criao e extino de seus estatutos, neles estabelecendo regras de estrutura, organizao e funcionamento, sendo portanto, neles disciplinados a fidelidade partidria e sua desfiliao. A autonomia auferida aos partidos polticos na elaborao de suas normas de estrutura encontram-se tambm dispostas no artigo 14 da Lei n. 9.096/95, denota-se atribuio ao partido poltico da natureza jurdica de direito privado, retirando-se da Justia Eleitoral a competncia para fiscalizar as questes partidrias internas, permitindo que as informaes prestadas pelas agremiaes prevaleam sobre as concedidas pela justia. Por tratar-se de assunto de considervel peso e com reflexos que atingem diretamente os rumos do Pas, o mesmo pauta de muitas discusses e de constantes debates entre os juristas. Os tribunais, em geral, vm se mantendo fiis aos rigores legais na interpretao do pargrafo nico do artigo 22 da Lei n. 9.096/95, muito embora existam expoentes contrrios, quando observados fatos relevantes e de contedo sustentvel. Aos partidos polticos cumpre a funo de auxiliar o processo eleitoral, sem qualquer envolvimento de carter pessoal, devendo estes cumprirem de forma rigorosa e integral as diretrizes previstas em seus estatutos, enquanto que Justia Eleitoral deve desempenhar seu papel, respeitando os princpios constitucionais de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia na busca de garantir ao cidado o efetivo cumprimento dos dispositivos legais Sem a inteno de esgotar a matria, mas no intuito de fomentar a reflexo quanto a interpretao do pargrafo nico do artigo 22 da Lei n. 9.096/95, abordamos os pontos explanados na medida em que os consideramos relevantes e por fim conclumos: um pas democrtico se constri com a participao ativa da sociedade em harmonia com os trs poderes, e que somente juntos, cada qual cumprindo o seu papel que caminharemos para um futuro com iguais oportunidades para cada um dos cidados.

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A R T I G O S REFERNCIAS

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AGLANTZAKIS, Luciana Costa. Dupla filiao e decises divergentes nos Tribunais Eleitorais: consideraes jurdicas sobre o art. 22, pargrafo nico, da Lei n. 9.096/1995. Disponvel em: http://www.tre-sc.gov.br/site/ fileadmin/arquivos/biblioteca/doutrinas/luciana.htm. Acesso em: 14/09/2008. AZEVEDO, David Magalhes de. Consideraes acerca da duplicidade de filiao e implicaes no registro de candidatura. Macei, agosto de 2006. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8854. Acesso em 22/09/2008. CNDIDO, Joel J. Direito Eleitoral Brasileiro. So Paulo: Edipro, 2008. CERQUEIRA, Thales Tcito Pontes de Pdua. Partidos Polticos. Disponvel em: www.portaltcc.com.br. Material da 1 aula da Disciplina Partidos Polticos e Reforma Poltica-Eleitoral, ministrada no Curso de Especializao Telepresencial e Virtual em Direito Eleitoral UNISUL/REDE LFG. DAL POZZO, Antnio Araldo F. et al. Lei Eleitoral. So Paulo: Saraiva, 2000. DECOMAIN, Pedro Roberto. PRADE, Pricles. Comentrios ao Cdigo Eleitoral. So Paulo: Dialtica, 2004. GONALVES, Guilherme de Salles et al. Direito Eleitoral Contemporneo. Belo Horizonte: Editora Frum, 2008. JARDIM, Torquato. Direito Eleitoral Positivo. Braslia: Braslia Jurdica, 1998. MARTINS, Marcelo Dias. Dupla Filiao Partidria Ainda breves consideraes. Resenha Eleitoral Nova Srie, v.13, 2006.Disponvel em: http://www.tre-sc.gov.br/site/institucional/publicacoes/artigosdoutrinarios-publicados-na-resenha-eleitoral/resenhas/v-13-2006/doutrina/dupla-filicacao-partidaria/index.html. Acesso em: 23/09/2008. MICHELS, Vera Maria Nunes. Direito Eleitoral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. PINTO, Djalma. Direito Eleitoral. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2006. RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. 8 ed. Niteri: Impetus, 2008. SANSEVERINO, Francisco de Assis Vieira. Direito Eleitoral. 2 ed. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2008. SCHAEFER, Des. Joo Jos Ramos. Ex-Presidente do TRESC. RESENHA ELEITORAL - Nova Srie, v.4, n.1 (jan./jun. 1997). As Principais Questes Julgadas em 1996. Disponvel em: http://www.tre-sc.gov.br/site/ institucional/publicacoes/artigos-doutrinarios-publicados-na-resenha-eleitoral/resenhas/v4-n1-janjun-1997/asprincipais-questoes-julgadas-em-1996/index.html. Acesso em: 20/09/2008 TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Direito Eleitoral Contemporneo. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. TELES, Ney Moura. Direito Eleitoral. 2 ed. So Paulo: Editora De Direito, 1996.

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FORO PRIVILEGIADO: UMA TRADIO IMPERIALISTA QUE ROMPE O SCULO XXI PROVOCANDO POLMICA.

Maria Denize Campello1

RESUMO: O presente trabalho versa sobre o instituto do Foro Privilegiado e seu histrico no Direito Constitucional Brasileiro, demonstrando a materializao da forte influncia portuguesa presente inclusive na atual Constituio, promulgada em 1988. Neste, so abordadas as discusses polmicas a respeito do instituto e o fato dele ter contribudo sobremaneira para o aumento da impunidade, da corrupo e do corporativismo. Na sequencia, se traz as opinies sobre o assunto no Congresso Nacional, no Supremo Tribunal Federal, entre juzes e doutrinadores. Por fim, os debates sobre a Proposta de Emenda Constituio n 130/2007, que foi admitida pela Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados, no incio de 2008, e que reabre a discusso em torno do tema, e a Ao Penal 470. O projeto, objeto de emenda constitucional, pretende dar por encerrado o instituto, retirando do texto da atual Carta Magna todas as 19 previses de foro privilegiado e fulminar de vez tal instituto. PALAVRAS-CHAVE: Foro Privilegiado. Direito Constitucional. Smula 394. Lei 10.628.

INTRODUO

A Constituio Brasileira em vigor confere a determinados ocupantes de cargos pblicos a prerrogativa de serem julgados pelos crimes comuns em foros especiais, prevendo que os integrantes dos mais altos cargos dos poderes executivo, legislativo e judicirio sejam julgados em foro diferenciado do que est submetido o cidado comum, em razo da funo que exercem. Tal instituto, denominado pelo ordenamento jurdico brasileiro de Foro Privilegiado, tem paulatina e timidamente se perpetuado em nosso direito. Exatamente, com o objetivo de analisar o instituto jurdico do foro privilegiado luz da Constituio Brasileira, trazendo a opinio de diversos doutrinadores e juristas renomados a respeito de to polmico tema que se ousa apresentar este trabalho, trazendo algumas reflexes oportunas. No se pretende esgotar o assunto, mas apresentar as divergncias existentes sobre este instituto jurdico no direito brasileiro, pela riqueza e polmica que o tema, ainda hoje, suscita, assim como seu histrico em nossas constituies. O foro privilegiado sempre foi assunto de interesse por parte de cientistas que estudam o direito e daqueles que buscam seus fundamentos no debate, pois campo frtil a acirradas discusses, sendo, por este motivo, um assunto que se coaduna perfeitamente com a rea de pesquisa, haja vista a ausncia de pacificao na jurisprudncia e na doutrina brasileira. 1 Advogada, ps-graduada em Direito Pblico e Oramento Pblico.
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O trabalho ora apresentado pretende demonstrar o alargamento de tal instituto jurdico ao longo dos anos e, como j referido anteriormente, trazer os debates sobre a matria. Por fim, ser analisada a Proposta de Emenda Constitucional 130, de 2007, que tramita na Cmara dos Deputados, que traz em seu bojo a pretenso de fulminar o instituto do foro privilegiado e a discusso que envolve a ao penal 470. Passados quase 24 anos da promulgao da atual Carta Magna considera-se oportuno repensar o instituto do foro privilegiado, visto que a constituio passou por tantas reformas e nenhuma foi capaz de suscitar o debate sobre o fim deste instituto, sempre presente no ordenamento jurdico brasileiro.

1 O FORO PRIVILEGIADO NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS Ao observar a longa histria constitucional, pode parecer estranho o fato de que mesmo no perodo imperial, em que os princpios monrquico-hereditrios vigoravam em nosso pas, as constituies brasileiras negavam tal instituto, expressando essa negao no captulo dedicado aos direitos e s garantias individuais, muito embora, em outros captulos, excepcionassem algumas funes pblicas, fazendo jus ao nosso passado imperialista. Quase um contrassenso: proibindo de um lado e excepcionando de outro. A Constituio de 1824, outorgada por Dom Pedro I, em seu art. 179, XVII, concedia foro especial aos membros da famlia imperial, Ministros de Estado, Senadores, Deputados [...] Secretrios e Conselheiros de Estado para os crimes de responsabilidade (DELGADO, 2003, p.330). Ademais, no artigo 164, inciso II, existia tambm a previso de que o Supremo Tribunal de Justia que, entre outras atribuies, deveria conhecer dos delitos que cometessem os seus Ministros, os Ministros das Relaes, os Empregados do Corpo Diplomtico, e os Presidentes das Provncias. Desta forma, a primeira constituio do nosso pas materializava a forte influncia de Portugal sobre o Brasil (BRASIL, 1924). A primeira e nica constituio do perodo imperial marcou o incio do privilgio s elites portuguesas que ocupavam postos chaves na administrao pblica. A Constituio Republicana de 1891, em seu art. 72, previa a inexistncia do foro privilegiado, conferia igualdade a todos perante a lei e proibia expressamente as prerrogativas de nascimento e de nobreza extinguindo as ordens honorficas. Porm, o seu artigo 33 determinava competncia privativa do Senado para julgar o Presidente da Repblica e os demais funcionrios federais. A prerrogativa de foro marcou tambm os artigos 57, 2. e 59, que enumeravam as causas de competncia originria do Supremo Tribunal e do Senado (BRASIL, 1891). A Carta Magna de 1934, marcada pelo incio da era Vargas, em seu art 113, n 25, inovou trazendo junto clusula proibitiva do foro privilegiado a vedao aos tribunais de exceo, admitindo, porm, juzes especiais em funo da natureza das causas. O foro privativo estava presente nos artigos 76, I, a, b, c e 104, f da mesma norma (BRASIL,1934). J a Constituio ditatorial de 1937, terceira constituio da repblica, chamada de polaca, no previa proibio de foro de exceo, omitindo-se a respeito do assunto, porm, no deixava de prever algumas hipteses de foro privilegiado no artigo 101, por exemplo, em que trata da competncia do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar uma infinidade de autoridades, como os seus prprios Ministros, juzes, diplomatas, etc. A mesma carta trazia, tambm, no art. 43, a previso de que os membros do parlamento responderiam perante
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a sua respectiva Cmara pelas opinies e votos que, emitirem no exerccio de suas funes e, ainda, no estaro, porm, isentos da responsabilidade civil e criminal por difamao, calnia, injria, ultraje moral pblica ou provocao pblica ao crime. E continuava excepcionalizando o foro no art. 103, alnea e ao conferir competncia privativa do Tribunal de Apelao para o processo e julgamento dos juzes. Paralelamente, introduziu no nosso Direito Constitucional a previso contida no artigo 87, definindo que o Presidente da Repblica no exerccio de suas funes no seria responsabilizado por atos estranhos a elas (BRASIL, 1937). A promulgao da Constituio de 1946 restabeleceu os princpios democrticos e trouxe novamente a proibio no art. 141, 26, mas ainda assim manteve as inviolabilidades parlamentares por opinies, palavras e votos e inmeras previses de foro privilegiado de competncia do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Federal de Recursos e do Senado Federal. A Carta de 67, no se furtou de repetir as excees dos privilgios de foro, perpetuando, por mais de 40 anos, tal instituto (ROLIM, 2005, p.110). Finalmente, a Constituio de 1988, dita Constituio Cidad, considerada por todos como a constituio mais democrtica que o nosso pas j teve, no previu de forma expressa a proibio do foro especial, embora em seu art 5, XXXVII traga o princpio da vedao a juzo ou tribunal de exceo. E mais, trouxe 19 hipteses de privilgio de foro em seu texto, sendo, assim, a mais generosa de todas elas, confirmadas no quadro a seguir, apresentado pela Associao dos Magistrados do Brasil AMB (COLLAO, 2007, p.26):
Autoridade Presidente e Vice-Presidente da Repblica Deputados Federais e Senadores Ministros de Estado Procurador-Geral da Repblica Comandantes da Marinha, Exrcito e Aeronutica Membros do Tribunal de Contas da Unio Membros dos Tribunais Superiores (STJ, STM, TSE, TST) Chefes de misso diplomtica de carter permanente Governadores Desembargadores dos Tribunais de Justia Membros do Tribunais de Contas Estaduais Membros dos Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais Eleitorais e dos Tribunais Regionais do Trabalho Membros dos Conselhos dos Tribunais de Contas dos Municpios Membros do MPU que oficiem perante os Tribunais Juzes federais, militares e do trabalho Membros do MPU Prefeitos Juzes Estaduais Promotores de Justia Local de Julgamento STF STF STF STF STF STF STF STF STJ STJ STJ STJ STJ STJ TRFs TRFs TJs TJs TJs Base Legal art. 102, I, b, CR/88 art. 102, I, b, CR/88 art. 102, I, b, CR/88 art. 102, I, b, CR/88 art. 102, I, c, CR/88 art. 102, I, c, CR/88 art. 102, I, c, CR/88 art. 102, I, c, CR/88 art. 105, I, a CR/88 art. 105, I, a CR/88 art. 105, I, a CR/88 art. 105, I, a CR/88 art. 105, I, a CR/88 art. 105, I, a CR/88 art. 108, I, a CR/88 art. 108, I, a CR/88 art. 29, X CR/88 art. 96, III CR/88 art. 96, III CR/88

(O quadro a cima foi retirado de COLLAO, Rodrigo Tolentino de Carvalho. Juzes Contra a Corrupo. Fim do Foro Privilegiado. Disponvel em: http:/www.amb.com.br/portal/docs/notcias/estudo_corrupcao.pdf. Acesso em: 27 set. 2009.)

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Frente ao histrico ora descrito, notrio que todos os legisladores originrios ainda guardam identidade com a nossa histria imperialista e no conseguiram at hoje extinguir do Direito Constitucional Brasileiro esses resqucios.

2 O QUE PENSAM DOUTRINADORES, JUZES, PARLAMENTARES, MINISTROS Uma pesquisa realizada pela Associao dos Magistrados Brasileiros - AMB, em 2007, provocou reaes acaloradas na suprema corte de nosso pas. Tamanha manifestao teve como fundamento a reproduo de um diagnstico dos processos que tramitam no Supremo Tribunal Federal - STF e no Superior Tribunal de Justia - STJ referentes aos detentores do foro especial. O estudo demonstrou a morosidade nos julgamentos dos processos vinculados corrupo e as autoridades detentoras de prerrogativa de foro. Alm disso, o documento props um pacote de sugestes em defesa do patrimnio pblico, do combate corrupo e do fim da impunidade das autoridades, inclusive defendendo o fim do foro privilegiado (COLLAO, 2007). Se todos os cidados devem gozar do mesmo tratamento, se a Constituio Federal Brasileira elencou o princpio da igualdade como um dos princpios norteadores da democracia e do ordenamento jurdico ptrio, e, se o estado brasileiro ratificou a Declarao Universal dos Direitos Humanos com a inteno de promover polticas em defesa dos direitos fundamentais, porque motivo resolve outorgar privilgios a determinadas funes pblicas? A resposta a esta pergunta ainda hoje suscita debates por todo o pas. Morais (2002) sustenta que o princpio da igualdade consagrado pela constituio opera em dois planos bastante distintos: um deles na criao das normas impedindo que possam criar tratamento extremamente diverso a pessoas que se encontrem em situaes semelhantes e outro quando no momento de interpretao das leis e atos normativos de forma isonmica, igualitria. Tem-se a impresso que este primeiro plano ainda est distante dos princpios democrticos e republicanos, pois no so poucas as regras editadas com intuito de conceder benefcios, como se pode perceber nos textos constitucionais brasileiros. O jurista Fbio Konder Comparato j se pronunciou sobre as discriminaes legais. Com uma breve indagao, faz meno s desigualdades de tratamentos no que se refere a diferentes categorias e elenca preceitos do Cdigo de Processo Penal que refletem estes privilgios: Se a Constituio probe certas e determinadas discriminaes perante a lei, significar isto que est admitindo implicitamente, desigualdades de tratamento jurdico fundadas em outros critrios ou qualidades pessoais, no mencionadas? O artigo 295 do Cdigo de Processo Penal enumera nada menos que 11 categorias de cidados com direito a serem recolhidos a quartis e prises especiais [...] (COMPARATO, 1996, p.47) O renomado jurista segue seu raciocnio justificando que o privilgio somente ter razo de existir se for fundamentado no interesse pblico, caso contrrio haver violao ao princpio da isonomia. Afirma ainda que a justificativa fundamentada no interesse pblico se d pela utilidade comum da Declarao de 1789, referindose a Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado. E completa seu pensamento com o exemplo
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da priso especial, prevista no artigo 295 do Cdigo de Processo Penal, que no guarda relao com o interesse pblico, embora preveja 11 categorias de cidados com direito a prises especiais. Ferreira (1983) concorda com o entendimento de que as prerrogativas parlamentares ferem o direito constitucional da igualdade. Considera um instituto odioso. Por outro lado, considera importante a permanncia do instituto para o desenvolvimento da atividade parlamentar. Por ser um instituto secular, antigos estudiosos do assunto j manifestavam suas opinies. Interessante observar que no incio do sculo passado, em 1948, o Desembargador Flscolo da Nbrega (1948, p.115) j se pronunciava a respeito do foro privilegiado de forma extremada considerando o instituto obsoleto, caduco, anacrnico, incompatvel com a nossa poca e revelava ainda que o foro privilegiado vigora pela fora da inrcia dos rgos atrofiados. claro que sua opinio foi, e ainda , contraditada por doutrinadores, juristas e especialistas em direito. Porm, o aumento no nmero de crimes envolvendo autoridades pblicas e a necessidade urgente do estado brasileiro em adotar medidas que possam colaborar com a punio das autoridades tem trazido o assunto s discusses e fomentado a indignao de juzes, advogados e da populao em geral contra as imunidades por prerrogativa de foro. Mormente, no sentido de fortalecer a tese de que o foro especial contraria os princpios democrticos da igualdade e do juiz natural, vale lembrar a competncia constitucional do Tribunal do Jri para julgar crimes dolosos contra a vida, porm, com exceo: todas as autoridades com foro de processo e julgamento previstos diretamente pela Constituio Federal, mesmo que cometam crimes dolosos contra a vida, estaro excludas do Tribunal do Jri [...] (MORAES, 2002, p.111). Diante de tal prerrogativa, no restam dvidas de que o Tribunal do Jri foi institudo para julgar cidados comuns, excluindo-se do manto sagrado do julgamento popular os privilegiados pelo texto constitucional. Nos plenrios das duas casas legislativas, o instituto do privilgio de foro sempre foi tema de debates. Em consulta aos Anais do Senado Federal, encontra-se o pronunciamento proferido pelo ilustrssimo ex-senador Bernardo Cabral (1998) defendendo o fim de tal prerrogativa por intermdio de uma Proposta de Emenda a Constituio, de sua autoria (PEC 012/1998). Segundo o parlamentar, aqueles que cometeram crimes que no tenham nenhuma conexo com a atividade parlamentar no podem contar com o privilgio da imunidade. Em aparte ao seu pronunciamento a tambm ex-senadora Benedita da Silva assim se pronunciou: A proposta apresentada por Vossa Excelncia no encontrou eco, porque existiam em nosso meio alguns parlamentares que faziam uso de seus mandatos exatamente para se proteger das irregularidades cometidas... . No podemos, de forma alguma, deixar que, em nome da imunidade, existam irregularidades, perseguies ou impunidade [...] (SILVA, 1998, p.886) O tema continua atual. O senador Paulo Paim (2008, p.4) se pronunciou na tribuna do Senado Federal defendendo uma sociedade igualitria, afirmando que a previso de prerrogativa de foro fere os princpios da igualdade, do juiz natural e da democracia. Aparteado pelo Senador Suplicy observa-se que seu voto pelo fim do instituto no singular, encontra eco em seus pares.

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Mas a discusso no se limita aos doutrinadores e parlamentares. Chega corte suprema, por diversos debates. Alguns juzes e ministros j comentaram o instituto. Em maro de 2008, o Ministro Gilmar Mendes defendeu o foro privilegiado, em sabatina ocorrida na Comisso de Constituio e Justia ocorrida no Senado Federal. Para justificar sua posio a favor do foro especial proferiu: Imagine o presidente Lula, em perodo preleitoral, sendo acusado em vrios lugares de crime eleitoral, tendo que depor numa delegacia de polcia. Isso demonstra o acerto do foro privilegiado (ARRAIS, 2008, p.1). Esta justificativa tem sido a defesa daqueles que lutam pela permanncia e necessidade da preservao do instituto. Esse entendimento no encontra apoio unnime entre magistrados, membros da Corte e do Conselho Nacional de Justia. Para o conselheiro Alexandre de Morais os Tribunais Superiores devem se ater as funes pertinentes ao julgamento de recursos e no as atividades de primeira instncia (TEIXEIRA, 2006, p.E1). O memorvel julgamento no plenrio do Supremo Tribunal Federal que cancelou a Smula 3942, que extinguiu o foro para alm do mandato, tambm foi terreno frtil para o debate da matria. O registro feito pelo Ministro Carlos Veloso, no referido julgamento, revela que o foro especial em nosso ordenamento deve-se ao fato de termos sido imprio, os norte americanos, que sempre foram repblica no conhecem esse instituto (VIEIRA, 2005, p.168). Na ocasio o relator Ministro Sidney Sanches entendeu que a regra deve ser interpretada restritivamente e por isso no cabvel manter a prerrogativa para ex-parlamentares. Tourinho Filho acredita que o tratamento especial no conflita com os princpios constitucionais. Para o doutrinador, existe diferena entre Prerrogativa de Funo e Foro Privilegiado. O que a Constituio veda e probe o privilegio e no a prerrogativa em ateno relevncia do cargo ou funo, e que, o privilgio decorre de benefcio pessoa, ao passo que a prerrogativa envolve a funo (TOURINHO FILHO, 1990, p. 109). Ademais, Gomes (2003) entende que, o foro especial depois de encerrado o mandato ou a investidura no cargo, passa a ter carter de privilgio pessoal. No se justifica, no razovel. Para o penalista o foro existe em respeito ao cargo que o sujeito ocupa e que cessado o exerccio da funo, todas essas razes desaparecem (cessante causa cessat effectus), se coadunando ao atual entendimento do Supremo. Porm, o legislador to logo se viu atingido em seu benefcio, com o cancelamento da citada smula, repristina a matria alterando o artigo 84 Cdigo Penal e inclui a previso de foro especial mesmo aps o encerramento do exerccio da funo, mediante edio da Lei 10.628. Movidos pela indignao e pela inconstitucionalidade da previso em norma infra-inconstitucional, a Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico CONAMP props uma Ao Direta de Inconstitucionalidade - ADI 2797/2002, que posteriormente veio a ser julgada, confirmando a tese da Associao (STF, 2002). Por fim, Nucci (2006) critica a existncia do foro privilegiado. Para o moderno doutrinador, se a justia cvel trata de forma igual, sem distino, a regra deveria valer tambm para a justia criminal. Acredita, ainda, que o atual entendimento a respeito do foro por prerrogativa de funo poder ser alterada. Para tal, ser necessrio um maior amadurecimento social, mas esta uma questo para o futuro. 2
Smula 394 cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a por competncia especial prerrogativa de funo, ainda que o

inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao do exerccio.

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A R T I G O S 3 A PEC 130/2007

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Em 2007, com a apresentao da proposta de emenda constitucional do Deputado Federal Marcelo Itagiba (PEC 130/2007), as discusses sobre o foro por prerrogativa de funo voltaram ao centro das atenes da mdia nacional. A proposta Revoga o inciso X do art. 29; o inciso III do art. 96; as alneas b e c do inciso I do art. 102; a alnea a do inciso I do art. 105; e a alnea a do inciso I do art. 108, todos da Constituio Federal. (ITAGIBA, 2007, p.1). Em verdade a emenda pretende por fim a todos os 19 dispositivos que garantem a prerrogativa de foro. Na justificativa do projeto Itagiba (2007) defende que nenhuma norma pode conceder o desequilbrio entre os cidados, e o foro especial em favor de quem quer que seja fere os valores republicanos de igualdade. Ao ser distribuda Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara dos Deputados o presidente designou como relator o Deputado Federal Regis de Oliveira. Em 18 de maro de 2008, a matria foi aprovada por unanimidade pelos membros daquela Comisso. Regis (2008), em seu relatrio, defendeu a matria enaltecendo os princpios de igualdade perante a lei e considerou que o momento era oportuno para discusso do assunto. Em entrevista concedida a presente pesquisadora o autor da PEC, ao responder sobre os motivos que o levaram a propor o referido projeto, assim se pronunciou: Durante uma reunio que houve na AMB, com o movimento Juzes contra a corrupo, fiz um pronunciamento e um compromisso de apresentar uma emenda Constitucional com o objetivo de acabar com o foro especial para todos. (ITAGIBA, 2008). O Deputado no acredita ser fcil a aprovao de tal matria, mas entende ser possvel. No Senado Federal a proposio j tem o voto declarado de dois senadores: Paulo Paim e Eduardo Suplicy, conforme j citado anteriormente. Ao aparte concedido pelo senador gacho quando defendeu a aprovao da PEC 130/2007, Suplicy (2008) elogiou o pronunciamento e disse entender que o foro especial no deveria ser prerrogativa de parlamentares. Na mesma poca, o Jornal O Globo publicou artigo com o ttulo Os mais Iguais, em que o autor da proposta assim definiu tais prerrogativas: Somos um pas cuja desigualdade vai do supermercado aos tribunais, onde homem comum, na condio de ru e de vtima, no recebe qualquer tratamento privilegiado. No possvel que autoridades continuem se alimentando do privilgio de responder a acusaes de crimes comuns em cortes especiais num pas que tem fome e sede de justia. (ITAGIBA, 2008) Na prtica, sabe-se que a prerrogativa de foro transformou-se, ao longo da histria, em sinnimo de impunidade, j que as aes contra autoridades acabam sendo prejudicadas pela excessiva demanda das cortes superiores. Dados levantados pela Associao dos Magistrados Brasileiros e divulgados na comisso especial que discutiu a PEC 130/2007 mostram que entre 1998 e 2006 o Superior Tribunal de Justia recebeu 483 processos envolvendo acusados com foro privilegiado 16 pessoas foram julgadas, 5 condenadas, 11 absolvidas e 71 processos prescreveram (PINTO, 2008, p.4). Regis (2009), ao proferir belssimo e coerente relatrio, apresentou um substitutivo que no extingue de vez o instituto, mas melhora a atual previso. O longo relatrio traz uma pesquisa realizada no STF com intuito de demonstrar o excesso de processos que tramitam naquela corte contra parlamentares. Segundo o relator, existem em tramitao cinquenta e sete (57) inquritos contra 26 senadores e quatrocentos e quarenta
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e seis (446) processos contra 147 (cento e quarenta e sete) deputados. Diante de tantos processos, o Deputado acredita que tal prerrogativa mantm os parlamentares ao abrigo de qualquer punio. Tem servido, realmente, para a absoluta impunidade (REGIS, 2009, p. 33). Collao (2007), como presidente da Associao dos Magistrados Brasileiros -AMB, ataca o foro privilegiado e pede priso para polticos corruptos, considera que os processos devam ser otimizados e os julgamentos que objetivem o combate a corrupo sejam priorizados. Abramo (2006, p. A4), diretor-executivo da ONG Transparncia Brasil, afirma que o mandato parlamentar se transformou em atrao para criminosos. Compara o parlamento brasileiro a um grande guardachuva contra a ao da Justia. E considera o mandato uma proteo contra infratores. Fernando de Mattos (2008), representante da Associao dos Juzes Federais do Brasil - AJUFE declarou, em audincia na Cmara dos Deputados, que os juzes federais ainda no tiraram uma posio a respeito do foro privilegiado dentro da categoria, porm aceitam a forma como o instituto est concebido e concordam que deveria ser restrito a poucos casos. Em 11 de novembro de 2009, em sesso presidida pelo deputado Michel Temer, a PEC 130/2007 teve seu substitutivo rejeitado (Sim: 260; no: 121; absteno: 31) e a matria foi retirada de pauta. Desde aquela data no sofreu qualquer movimentao junto Cmara dos Deputados. Vale lembrar, porem, que o assunto no foi esquecido. A discusso sobre a prerrogativa de foro reacende a chama dos apaixonados pelo assunto toda a vez que matria volta a figurar nas pginas dos jornais, revistas, blogs...

4 A AO PENAL 470

A Ao Penal 470, que tramita no Supremo Tribunal Federal, trata de um dos maiores escndalos polticos do perodo republicano. Ocorrido durante o mandato do presidente Luis Incio Lula da Silva, o crime foi realizado com a finalidade de saldar dvidas de campanha com dinheiro no contabilizado, o chamado caixa 2. Intitulado pela mdia de mensalo a ao envolve denuncias de compra de votos de parlamentares, corrupo, peculato, formao de quadrilha, lavagem de dinheiro, gesto fraudulenta e crimes contra a ordem tributria e o sistema financeiro. Com o inicio do julgamento, ressurge no meio jurdico a discusso sobre o foro privilegiado e a vocao constitucional do Supremo Tribunal Federal. Para os ministros do Supremo (9 votos contra 2), embora a maioria dos acusados no possua prerrogativa de foro no STF, as acusaes esto ligadas ao mesmo fato, o que justifica o julgamento em conjunto naquela Corte. Desta feita, decidem analisar as condutas de todos os envolvidos, contrariando a tese do advogado e ex Ministro da Justia Mrcio Thomas Bastos, que requereu o desmembramento da ao penal. Apenas os ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurlio Mello votaram a favor do desmembramento do processo. Dos 38 rus que figuram no polo passivo da ao penal, somente trs
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atraem o foro para o STF, so eles: os deputados federais Joo Paulo Cunha (PT-SP), Pedro Henry (PP-MT) e Valdemar Costa Neto (PR-SP). Sabemos que um captulo importante da histria desse arcaico instituto esta sendo escrito pelos excelentssimos ministros que julgam o mensalo e se debruam sobre a rdua tarefa de analisar as mais de 50 mil pginas. Vale ressaltar, que a etapa inicial do julgamento j reflete a responsabilidade, a iseno e a seriedade dos ministros ao julgar a organizao criminosa. A ao penal, que comeou a ser apreciada em 2 de agosto de 2012, imputou aos primeiros rus condenaes por crimes de corrupo e peculato. Soma-se at agora 8 condenaes, de um julgamento imparcial e altamente tcnico, com fulcro nos princpios da ampla defesa e do contraditrio com a mais plena e eficaz realizao da Justia Quem sabe a dificuldade de manejar um processo to complexo e extenso no seja o inicio para repensar os destinos do foro por prerrogativa de funo? O editor Josemar Dantas, do Correio Brasiliense, ao falar de foro privilegiado cita o caso do presidente Bill Clinton com a Sra. Monica Lewinsky e comenta: Na mais exaltada democracia do planeta, o presidente da Repblica julgado, nas hipteses de crimes comuns, pelas instncias inferiores da organizao judiciria. (DANTAS, 2008)

O fato da ao penal 470 no ser desmembrada, mantendo-se o julgamento de todos os rus no Supremo, certamente, fere princpios fundamentais. A extenso da prerrogativa de foro assunto que at hoje o STF no firmou jurisprudncia, talvez este seja o momento apropriado. Acredita-se que o debate est lanado. Ademais, no podemos nos furtar, enquanto cidados, de fazer valer a justia, a tica e a isonomia de condies. preciso tambm que os congressistas ouam a voz das ruas e legislem de acordo com as aspiraes da maioria.

5 CONSIDERAES FINAIS

A presente reflexo levanta a discusso sobre o instituto do foro privilegiado, uma prerrogativa atinente s imunidades formais, que, dentro do direito constitucional brasileiro, vem se perpetuando desde a Constituio de 1924 at os dias atuais. Buscamos, nas palavras de doutrinadores, professores, juzes, advogados, polticos e ministros, a demonstrao de quanto polmica tal prerrogativa. Foram listadas algumas consequncias oriundas desses privilgios, em especial a impunidade. No nos furtamos adentrar nas decises do Supremo Tribunal Federal no tocante ao cancelamento da Smula 394 e a declarao de inconstitucionalidade da Lei 10.628, que veio para repristinar a matria j decidida pelo Supremo Tribunal Federal, editada de forma casustica por aqueles que pretendiam se beneficiar. Ademais, foi trazido luz do Direito Constitucional o pensamento dos verdadeiros representantes do povo, os legitimados para propor e aprovar a alterao constitucional que poder por fim ao foro por prerrogativa de funo, ou pelo menos reduzir estas prerrogativas.
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Na concluso deste trabalho pretende-se registrar uma posio idealista, de ter uma constituio avanada, moderna, que esteja de acordo com o pensamento e o desejo de todo cidado e cidad deste pas. Uma constituio que privilegie aqueles que realmente precisam de privilgios, dentro do princpio de igualdade substancial. Lamenta-se que o desprezo de alguns cidados pblicos pelas ideias de igualdade, de tica e moral ainda persista, pois so cada vez mais raros os que podem levantar essas bandeiras sem medo de que pese sobre eles alguma imputao desonrosa. Diferentemente do objetivo pela qual foi criado o instituto, ele no passa de simples privilgio pessoal que, ao invs de defender o interesse e a ordem pblica, a estas vilipendiam atravs da certeza de impunidade da qual se favorecem a corrupo e a imoralidade, quer administrativa, pessoal ou criminal. Por todo exposto, fica a certeza que chegada a hora de se repensar os privilgios constitucionais. Urge que seja enterrada de vez essa proteo inescrupulosa dada aos mandatos. Mandatos estes conferidos pelo princpio sagrado da democracia. Uma luz se acende nessa trajetria. A aprovao da Proposta de Emenda Constitucional 130/2007 poder ser o incio do fim dessa regalia. Assim, tem-se o entendimento de que injustificvel e inaceitvel tal prerrogativa e almeja-se acreditar que a manuteno deste instituto no Direito Brasileiro est com os dias contados.

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A R T I G O S REFERNCIAS

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A R T I G O S PARTO ANNIMO, ABANDONO INFANTIL E MOROSIDADE NOS PROCESSOS DE ADOO1

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Ttilla Gomes Versiani2

RESUMO: O presente estudo analisaa politizao da maternidade e a insero do instituto do parto em anonimato no ordenamento jurdico nacional, bem como sua repercusso poltica e social. Investiga, igualmente, se o parto annimo seria alternativa eficaz morosidade nos processos de adoo e se a incorporao desse instituto pelo ordenamento jurdico brasileiro atenderia ao mago da Emenda Constitucional n. 45 (EC n. 45/2004), realizando, sobremaneira, o ideal de Justia.

PALAVRAS-CHAVE: Maternidade. Parto annimo. Celeridade processual

SUMRIO: Introduo. 1 Welfare State e biopoltica. 2 Maternidade e biopoltica. 3 Parto annimo como biopoltica: origens e prticas em diversos pases. 4 Parto annimo: possveis repercusses jurdicas e sociais. Consideraes Finais. Referncias.

INTRODUO

Este artigo tem por escopo revelar, mediante a utilizao do mtodo bibliogrfico e dedutivo de pesquisas, se a politizao da maternidade e a adoo do parto em anonimato no Brasil realizam o ideal de Justia. Colima ainda investigar se, como poltica de gesto da vida, o parto annimo seria instrumento hbil efetivao dos princpios norteadores da Emenda Constitucional n. 45 (EC n. 45/2004), da dignidade e do melhor interesse da criana, em se tratando de processos de adoo.

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Artigo cientfico, resultado do mdulo Famlia e Sucesses, integrante do Projeto de Pesquisa Reforma do Judicirio do Curso de Direito da Universidade Estadual de Montes Claros-UNIMONTES. Produzido sob a orientao da prof. Ms. Ionete de Magalhes Souza e prof. Esp. Ana Clarice Abuquerque Leal Texeira. Bacharel em Direito pela Universidade de Montes Claros UNIMONTES. Especialista em Direito pelo Instituto de Ensino Superior COC. Advogada.

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A R T I G O S 1 WELFARE STATE E BIOPOLTICA

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O Estado do bem-estar social (Welfare State) surgiu como resposta emergncia da democracia de massas, objetivando conservar o corpo social coeso e desenvolver, harmonicamente, a vida em sociedade atravs da adoo de medidas de proteo social. O Welfare State fruto do manejo das polticas de distribuio, pautadas numa Justia distributiva, hednica e utilitarista, que colima a consecuo de um bem-estar social geral por meio do sacrifcio mnimo da pessoa. o que obtempera o filsofo ingls Jeremy Bentham ao dissertar acerca da teoria utilitarista, construindo uma escala axiolgica em que o valor atribudo a certa conduta em sociedade auferido em razo da satisfao que oferece ao corpo social como um todo. (BENTHAM, 1979, p.65). Em contrapartida, o tambm filsofo John Rawls em sua obra Uma teoria da Justia, com intuito de alcanar o equilbrio entre utilitarismo e intuicionismo, aduz que a igualdade deve deixar de ser vista em abstrato, atingindo contedo social, poltico e econmico concreto (RAWLS, 2000, p. 3). No que tange ao estabelecimento do Welfare State, decorre dele a tomada pelo Estado do controle e gesto de polticas voltadas para os segmentos minoritrios da sociedade, que visam coloc-los em situao equnime de oportunidades em relao ao corpo social como um todo. No Brasil, com o advento da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB/1988), a luta poltica do Welfare State foi transposta seara jurdica. Isto porque a CRFB/1988 transformou o Estado brasileiro em provedor/garantidor de direitos sociais mnimos, tais como sade, educao e lazer, aspectos bsicos que uma sociedade justa e democrtica deve assegurar a seus membros. V-se, neste ponto, liame indissocivel entre o jurdico, o social e o poltico que se deu mediante a institucionalizao dos direitos sociais. Obtempera Snia Draibe que a CRFB/1988 representou grande avano, porquanto cobe iniqidades e amplia os direitos especialmente no que tange a rea trabalhista e a seguridade social (DRAIBE, 1989, p. 218) sendo perceptvel, ainda, a jurisdicionalizao do poltico, pois a omisso do Estado com relao satisfao desses direitos faz com que, no raras vezes, e mediante provocao do cidado, o Judicirio exera funo de garantidor da efetividade dos direitos sociais mnimos ou fundamentais, sustentculos de uma sociedade democrtica. Nesse contexto, surgem as polticas pblicas de gesto da vida objetivando proteger precipuamente a mulher, detentora de um biopoder, que a capacidade de gerar vida. Marylin Yalom se refere a uma politizao do seio feminino ao descrever as condies de surgimento do fenmeno que, na afluncia da urbanizao, do fortalecimento do sistema capitalista de produo e do surgimento e consolidao dos Estados Nacionais no decorrer dos sculos XVII, XVIII e XIX coloca a mulher, como me em potencial, no cerne das polticas voltadas proteo da vida e da criana (YALOM, 1997). Intitulando esse fenmeno de biopoltica, Michel Foucault em sua obra Histria da sexualidade afirma ser esta um processo de interferncia do Estado/sociedade sobre a sade, o corpo, as condies de viver, as formas de se alimentar e morar, enfim, em todo o espao da existncia da mulher e da famlia, favorecendo seu desenvolvimento e bem-estar (FOUCAULT, 1993, p.135).

2. MATERNIDADE E BIOPOLTICA Michel Foucault ensina que a medicina , sobretudo, uma estratgia biopoltica, j que o controle social se efetiva no s pela conscincia, mas tambm no corpo e com o corpo. Preleciona, ainda, que a biopoltica trata da necessria medicalizao do existir da mulher mediante a adoo pelo Estado de prticas de interveno em sua sade, higiene e bem-estar (FOUCAULT, 1993, p. 137). Certo que esta interveno estatal no existir feminino perpassa no s pelo discurso mdico, mas, sobremaneira, pelo discurso pedaggico, moral, econmico e jurdico, com objetivo primordial de manter o corpo social pacfico e harmnico.
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Neste contexto, surgem as polticas pblicas de gesto da vida objetivando proteger, precipuamente a mulher, detentora de um biopoder, que a capacidade de gerar vida. Relativamente maternidade, o Estado estabelece padres de comportamento para as mulheres-me com a finalidade especfica de garantir ao nascituro, criana e famlia um coexistir harmnico e saudvel a bem da coletividade, adequando a conduta individual coletiva. Em outras palavras, entende-se que o bem-estar da mulher, me em potencial, propiciaria um bem-estar geral na sociedade. Por isso a ateno volta-se promoo de polticas pblicas em favor da mulher enquanto me e mantenedora da solidez da instituio familiar. Assim, no decorrer dos sculos XIX e XX, multiplicaram-se os debates e propostas acerca dos cuidados com as mulheres, passando estes a serem exercidos com maior controle e rigor, sobremaneira quando se tratava da sade das gestantes e mes (KNIBIELER, 1996, p. 359). A estas mulheres, o Estado passa a destinar, gradativamente, cuidados mais especficos com uso das vrias tecnologias, sendo possvel, referir-se a uma politizao da maternidade, o que demanda maior dispndio de recursos estatais em polticas e prticas assistenciais voltadas principalmente s mulheres mes (MEYER, 2003). A partir da dcada de 1960, momento em que o feminismo volta-se s construes tericas, a mulher passa a ser vista pela sociedade capitalista ocidental tambm como produtora e consumidora, o que torna economicamente vivel a emancipao feminina, o controle da natalidade e de aspectos outros dela decorrentes, provocando, dessa maneira, um traslado da tica capitalista ocidental ao panorama scio-cultural mundial. Assim, por vrios motivos, sejam eles de ordem econmica - a insero da mulher no mercado como produtora e consumidora- de ordem poltica ou social a colocao do Estado como provedor/garantidor dos direitos fundamentais, precipuamente o mais elementar deles : a vida- h uma politizao da maternidade que se desdobra numa multiplicidade de sujeitos, em que o Estado, ao ofertar proteo especial figura da mulher, salvaguarda a criana, garantindo-lhe o mais fundamental dos direitos: a vida. Por consectrio, os argumentos e discusses acerca da dignidade humana e dos Direitos Humanos abrangem, de maneira especial, os direitos da mulher, os direitos sexuais e reprodutivos, os da criana e do adolescente e, ainda, os do nascituro. mulher-me se atribui, por conseguinte, responsabilidade quase que exclusiva pelo desenvolvimento cognitivo, afetivo e fsico do nascituro e da criana. Trata-se de uma questo cultural, pois h leis no cenrio jurdico nacional que buscam efetivar o exerccio da corresponsabilidade parental, tais como as leis de alimentos e as que regulamentam os alimentos gestante e as sucesses. V-se que, conforme anuncia Dagmar Meyer, conquanto o movimento feminista tenha emancipado a mulher relativamente aos mais diversos aspectos da convivncia social (aspectos polticos, econmicos, sociais e culturais) dificultou o exerccio da maternidade ao torn-lo excessivamente abrangente e interventor.

3 PARTO ANNIMO COMO BIOPOLTICA: ORIGEM E PRTICAS EM DIVERSOS PASES Particularmente a partir do sculo XX os cuidados e assistncia prestados mulher, guardi do espao vital humano (MAKAROOUN, 1999, p.206), e famlia, por consectrio foram transpostos da esfera privada pblica atravs da institucionalizao da assistncia s gestantes e parturientes. A anlise dos conhecimentos, das polticas e dos programas de sade e educao promovidos pelo Estado permite concluir que a mulher-me um ser mltiplo, porquanto agente de promoo da incluso social, provedora e executora dos cuidados com as crianas e com a famlia. Desta forma, a maternidade, seja desejada, seja recusada, est no foco das definies culturais e histricas do feminino, j que o corpo da mulher passa a se comunicar com o corpo social, com o espao familiar e com a vida das crianas, decorrendo disso uma socializao das condutas de procriao associadas aos aspectos econmicos, polticos e mdicos, conforme foi explanado anteriormente.

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Neste nterim, educar e capacitar mulheres para essa forma de maternidade torna-se prioridade nas polticas pblicas e programas de promoo e incluso social, que tm valorizado a mulher como sujeito proativo da por sua aptido de se inserir concomitantemente na estrutura familiar e no mercado de trabalho. Com o crescente desenvolvimento tcnico-cientfico, especialmente no que concerne biotecnologia em gentica e tecnologias de imagens, h uma insero indubitvel do nascituro numa rede de controle da vida mediante um monitoramento minucioso e antecipado de seu desenvolvimento fsico, emocional e cognitivo. Paul Virilio aponta em sua obra A arte do motor que as essas tecnologias a servio da sade e da vida constituem um paradigma de controle que deixa transparecer a expanso capitalista que abrange tambm o material gentico e hereditrio do ser humano ainda no tero materno (VIRILIO, 1996, p. 91). Dessa maneira, os discursos acerca dos direitos humanos universais ou de grupos e sobre a politizao da maternidade ambivalncia entre universalismo X particularismo e entre a posio poltica e ponto de vista de seus diversos formuladores. Tais tenses decorrem tanto das polticas estatais como tambm das lutas dos movimentos sociais, seara em que as noes de direitos universais se tornam mltiplas. No momento em que essas noes estabelecem novos sujeitos de direitos, essa multiplicidade formula questes de difcil soluo, sobretudo ao contrapor, contestar ou suspender direitos mtuos ou de outros sujeitos com os quais estes se relacionam, a exemplo do que apontam Schmied e Lupton, ao afirmarem que, quanto relao me-nascituro ou me-beb em algumas reas, tais como na Psicologia e no Direito, e teorizaes h uma conceituao excessivamente linear e esttica, que no aborda a tenso e ambigidade que estas relaes permeiam (SCHMIED; LUPTON 2001, p. 33) Hodiernamente, o nascituro visto como sujeito de direitos e no mais como extenso do corpo materno, portio mulieris vel viscerum. Nessa perspectiva, um ambiente uterino saudvel passa a ser concebido como um direito deste sujeito poltico e, em concordncia com o que assevera Dagmar Meyer, a mulher que no proporciona ao nascituro esse ambiente tida como desviante, negligente, ignorante ou, na pior das hipteses, como criminosa em potencial (MEYER, 2003). As aes que envolvem os programas e polticas de educao e sade contrapem um dos maiores esforos do movimento feminista: o de demonstrar que mulher e me so sujeitos essencialmente distintos, que no se sobrepem, tampouco consiste um extenso do outro, ao passo que, os programas e polticas de educao e sade ao valorizar a capacidade de insero concomitante da mulher no mercado de trabalho e na famlia, posiciona a mulher, enquanto sujeito-me, como responsvel exclusiva por propiciar incluso social e promover a educao e sade das crianas (KLEIN, 2003 p. 126; MEYER, 2003, p. 38). Incorporando novos e progressistas paradigmas de famlia, alguns desses programas tm elevado ao patamar do natural no s a ausncia do homem-pai nos ncleos familiares, principalmente naqueles mais pobres, mas, sobretudo sua des-responsabilizao pela vida, sade e educao das crianas. Nesse discurso, o homem tem sido posicionado como agente perturbador de cuidados. H, por conseguinte, um reforo da responsabilidade da mulher pela reproduo biolgica, pela educao dos filhos e pela sade e incluso social da famlia. O parto annimo, como poltica de gesto da vida, pode, tranquilamente, ser inserido neste contexto. Instituto de designao recente recebe influncia direta do que se denominou na Itlia de ruota dei trovatelli ou roda dos expostos ou roda dos enjeitados, que, ainda na Idade Mdia, representou a primeira iniciativa pblica voltada ao atendimento s crianas rejeitadas. No Brasil Colnia, esta prtica largamente utilizada at 1948,e se iniciou por volta de 1739, no Estado do Rio de Janeiro, ocasio em que Romo de Mattos Duarte doou a quantia de 32 mil cruzados direcionados criao de um local aparelhado para abrigar crianas rejeitadas. Tema de importantes teses de mdicos higienistas e instituto de forte inspirao crist, a roda dos enjeitados deixa transparecer os usos e costumes da poca, exercendo, notadamente, papel regulador de condutas desviantes nos ncleos familiares, segregando a prole decorrente das prticas reprodutivas restritas ao casamento
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daquela havida fora desse mbito, ou seja, resultante de relaes tidas como esprias pela sociedade e pela Igreja. Nesse sentido, a roda funcionou como medida eugnica de preservao da famlia (BARBOSA, 1999, p. 255). Mencione-se que a roda possua a funo de proteger as crianas enjeitadas do preconceito e sanes sociais de sua origem. Ressalta-se, ainda, que, concomitantemente instituio da Casa dos Expostos, os conventos passaram a abrigar as mulheres maculadas pela desonra de uma gestao que atentava contra a moral social prestabelecida, acontecimento que tornava a mulher indigna da convivncia familiar. Negava-se mulher o direito maternidade para remediar o escndalo amoroso e minimizar os efeitos da conduta desviante dos pais na vida da criana enjeitada, como uma manifestao paradoxal de amor. Posteriormente, mas ainda no perodo colonial, assiste-se a uma alta nos ndice de crianas entregues ao abandono, especialmente em reas porturias cariocas e baianas. Algumas das causas do aumento desses nmeros, consoante afirmam os historiadores, so: o controle de natalidade, a misria e a indigncia. Importante lembrar, todavia, que certamente existiam casos de abandonos motivados pelo desamor e irresponsabilidade dos progenitores. Fato que, em dado momento, a roda dos expostos tornou-se alvo de severas crticas, considerando-se as condies precrias e muitas vezes insalubres das Santas Casas que culminaram com o aumento da mortalidade infantil nesses locais, talvez em funo da crescente demanda desse mecanismo em contraposio falta de recursos destinados manuteno das Casas dos expostos. No Brasil, mais precisamente em 1948, foi desativada a ltima roda, esta situada na Santa Casa de Misericrdia de So Paulo. Tanto o parto annimo, quanto a portinhola de bebs se constituem como uma tentativa de proteger a vida das crianas enjeitadas. Entende-se por portinhola de bebs o mecanismo segundo o qual a criana deixada em local seguro e aquecido, onde ser recepcionada pela equipe dos hospitais ou casas de sade, sem que haja qualquer possibilidade de identificao do depositante. J o instituto do parto annimo diz respeito ao direito de entrega exercido pela mulher que coloca a criana recm-nascida, sua filha, disposio para adoo nos hospitais e casas de sade sem qualquer imputao civil ou penal. A identidade da me e os dados concernentes identidade gentica da criana ficam ocultos e em poder do Estado, que garante mulher assistncia mdica e psicolgica gratuita durante a gestao e aps o parto e at a entrega. Uma vez efetuada a escolha, frise-se, pela mulher, o que ignora a existncia e vontade do pai e dos parentes biolgicos ou socioafetivos da criana, e passado o tempo determinado pela legislao para que se evitem os vcios de vontade, h uma renncia da me a autoridade parental sem possibilidade de arrependimento. At ser adotada, a criana fica sem identidade e sob tutela estatal. A origem gentica da pessoa submetida prtica do parto annimo torna-se sub-reptcia e seu resgate s se torna possvel na ocorrncia das hipteses pontuadas em lei e mediante requerimento ao Poder Judicirio, sem que isso implique, entretanto, em qualquer reconhecimento do vnculo entre a me e/ou pai biolgico e a pessoa submetida a essa prtica. Frana, pas que primeiro instituiu o parto annimo e o intitulou de accouchement sous X, obteve vitria no Tribunal Europeu de Direitos do Homem (TEDH) no caso Odivre X Frana, ocasio em que o instituto previsto pela legislao francesa foi declarado compatvel com a Conveno Europia de Direitos do Homem. Segundo o entendimento de Henrique Prata, o TEDH ao apreciar a compatibilidade do instituto com a Conveno Europia dos Direitos do Homem, observou os pressupostos constantes no catlogo do art. 8, inciso II da Conveno e analisou, to somente, a discricionariedade para na confeco da lei e se houve, in casu, proporcionalidade dos interesses da pessoa em contraposio aos bens jurdicos protegidos pela Conveno, tais como a liberdade e a sade. Para Henrique Prata, o TEDH no emitiu qualquer juzo de valor acerca da lei francesa, nem recomendou Frana reviso da valorao atribuda aos interesses da criana ou da me (PRATA, p.107). Dessa maneira, com a legislao em comento, a Frana no teria ultrapassado sua discricionariedade nem contrariado a Conveno Europia de Direitos do Homem.

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Henrique Prata critica a deciso do TEDH no caso Odivre X Frana por julgar que, com a deciso, ainda resta discricionariedade para que outros Estados Europeus instituam o parto annimo da maneira que julgarem melhor, haja vista que o Tribunal no apontou o sistema de parto annimo francs como mais adequado, nem fez opo por qualquer modelo. O jurista observa tambm que no h na Europa consenso contrrio acerca da institucionalizao da prtica do parto annimo (PRATA, p.108-109). Na Alemanha, a prtica do parto annimo e da portinhola de bebs (babyklappe ou janelas de Moiss) no tm aprovao oficial. Porm, fomentadores de projetos sociais voltados aos cuidados com a juventude e as mulheres grvidas tm dado apoio a quem deseja efetuar a entrega annima do beb nas tambm chamadas janelas de Moiss. O abandono da criana numa portinhola no gera maiores conflitos relativamente ao estado de filiao, haja vista que nos ditames da Lei alem de Registro Civil das Pessoas Naturais, a criana entregue na janela de Moiss receber o mesmo tratamento da criana enjeitada, devendo os servidores da administrao atribuir nome e sobrenome mesma, indicando uma provvel data do nascimento nos Livros de Registros de Assentos de Nascimento. Baseando-se no paradigma alemo, Kumamoto, cidade japonesa, adotou de forma no oficial as portinholas nominando-as de konotori no yurikago, incubadora com temperatura adequada para o beb com cesto pelo lado de fora do hospital ou casa de sade destinada recepo de crianas expostas. Em territrio italiano, a prtica do abandono seguro conhecida como culla per la vita e entrou em vigncia aproximadamente no ano de 1997 com o intuito precpuo de atender imigrantes e meretrizes que, impedidas por seus cftens de manter consigo os filhos, praticavam o abandono dos bebs em condies desumanas. utria, Sua, Filipinas, frica do Sul, Paquisto e Luxemburgo tambm instituram a portinhola de bebs ou baby hatches para salvaguardar a vida e dignidade dos recm-nascidos no desejados. A Associao Moeder voor Moeder colocou em funcionamento a primeira portinhola belga no ano de 2000 no distrito de Antwerp. Repblica Tcheca teve em Praga a instalao da primeira portinhola em 2005. Hungria e ndia tambm adotaram o mecanismo em 1996 e 1994, respectivamente, sendo que em ndia mecanismo foi institudo primeiramente no estado de Tamil Nadu com o intuito de minorar o nmero de mortes dos bebs do sexo feminino. Espanha, verificando as controvrsias jurdicas e a ineficcia do instituto para a proteo da vida e dignidade do nascituro e dos envolvidos na prtica do parto annimo, eliminou-o de sua legislao em 1999, tendo a Suprema Corte espanhola julgado pela inconstitucionalidade e expurgado do ordenamento jurdico espanhol o art. 47 da Lei de Registro Civil de oito de junho de 1957 que permitia o registro da criana sem o nome da me. Na ocasio, a corte espanhola motivou a deciso argumentando que a legalizao dessa prtica atinge o direito fundamental de igualdade de direitos e responsabilidades de ambos os pais. Para a corte, o instituto coloca para a figura materna toda a responsabilidade para com o filho que ambos, pai e me, geraram, excluindo a figura paterna, como se o poder familiar tivesse como titular somente a me. Em suma, a Suprema Corte considerou que a institucionalizao da prtica do parto annimo atinge o direito fundamental do ser humano de conhecer sua origem gentica. Concluiu, ainda, que a manuteno do anonimato da me colide com os princpios da livre investigao dos laos biolgicos. Intitulado de Baby Safe Haven, nos Estados Unidos da Amrica (E.U.A) todos os estados possuem leis que regulam, a seu modo, o instituto em comento, sendo que o Texas foi o primeiro estado estadunidense a aprovar, em 1999, a lei do abandono seguro, instituindo que a me ou o pai do beb de at sessenta dias de idade poder, caso queira, deix-lo com o servidor que esteja em planto em qualquer hospital, com prestador de servios mdicos de emergncia ou com servidor de agncia de bem-estar da criana. Ausentes traos de maustratos ou abuso, no haver qualquer imputao penal aos pais ou a quem no lugar deles efetue a entrega annima do recm-nascido.

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Nos E.U.A o abandono seguro , em verdade, o mesmo mecanismo utilizado pela da portinhola de bebs. No h obrigatoriedade do registro de informaes mnimas acerca da origem gentica e histria mdica da criana submetida a essa prtica. Esse registro s ocorre caso o pai e/ou a me, ou algum por eles e mediante autorizao dos mesmos, o fizer de forma espontnea. Uma vez efetivada a entrega, consoante informaes obtidas no site da National Safen Haven Aliance (NSHA), http://www.nationalsafehavenalliance.org/, as autoridades de todos os Estados Unidos da Amrica (E.U.A) so notificadas, a fim de que se certifiquem de que nenhum familiar ou parente prximo tenha interesse em criar e cuidar da criana entregue ao programa. Em fevereiro de 2003, a Conferncia Nacional dos Legislativos Estaduais apontou em relatrio que as leis que regulamentam o abandono seguro no resolvem o problema do abandono de recm-nascidos (Conferncia dos Legislativos Estaduais, 2003). Com os mesmos resultados, o Evan B. Donaldson Adoption Institute tambm publicou em 11 de maro de 2003 um relatrio demonstrando a ineficcia e as conseqncias negativas das leis que regulamentam abandono seguro. Para o instituto, a regulamentao jurdica do instituto do Safe Haven Baby no tem contribudo de forma significativa para a diminuio da ocorrncia do abandono ilegal e tem produzido resultados indesejveis porque do impresso de que o abandono e a irresponsabilidade parental so prticas aceitveis. Outro malefcio que o relatrio aponta e que j foi mencionado neste estudo a facilidade do progenitor ser preterido na legislao que regulamenta o abandono seguro em alguns estados, como se a vontade de um dos genitores em abandonar a criana suplantasse o desejo de seu consorte. Ademais, na concepo do Instituto, a admisso da prtica do abandono seguro tem dificultado a adoo das crianas a ela submetidas porque, em muitos casos, no h como contatar o outro genitor para receber dele a permisso para encaminhar o beb para a adoo, o que resulta numa permanncia maior da criana sob custdia estatal at que sejam preenchidos os requisitos exigidos por lei, ao passo que quando a me e/ou pai opta(m) pela adoo quando ainda gestante h uma rpida insero da criana numa famlia substituta. O Instituto aponta que o fato de a legislao sobre abandono seguro no dispor acerca de um tempo mnimo para que a me e/ou pai renunciem seus direitos sobre a criana juntamente com o fato de no mencionar auxilio mdico e psicolgico ao pai e/ou me que desejam submeter seu filho a esta prtica pode gerar graves conseqncias no estado de esprito dos pais. O relatrio do Instituto revela, ainda, que a inexistncia de dados relativos a histria familiar da pessoa podem atrapalhar seriamente a deteco de doenas genticas ou hereditrias raras (Evan B. Donaldson Adoption Institute, 2003). Assim, ao negar o direito de conhecimento da origem gentica a institucionalizao do abandono seguro estaria restringindo o direito sade j que um rpido diagnstico de doenas genticas ou hereditrias raras. Partindo da anlise da perspectiva mental, o relatrio aponta que pessoas criadas por pais adotivos tm uma necessidade psicolgica de conhecer sua origem biolgica, o que imanente a sua condio humana. Qualquer disposio que acolha o contrrio danifica um aspecto da essncia humana e, consequentemente, atinge a dignidade da natureza humana, em razo do que dever ser repelida. As leis de abandono seguro no incentivam que as mulheres realizem seus partos em hospitais e unidades de sade, ou seja, as leis no tratam a questo do abandono como sendo tambm uma questo pedaggica e de sade, fazendo com que haja mortalidade dos recm-nascidos mesmo nos abrigos, quando esto sob custdia estatal, j que verificada, to-somente, as condies aparentes da criana que est sendo entregue, no sendo feito qualquer exame clnico no ato da entrega.

4 PARTO ANNIMO: POSSVEIS REPERCUSSES JURDICAS E SOCIAIS Nota-se que a polmica que envolve o tema demanda uma acurada anlise das implicaes jurdicas, tais como os efeitos da ausncia de filiao nos registros das crianas submetidas prtica do parto annimo e da portinhola de bebs sobre a aplicao da Conveno de Haia, por exemplo, os efeitos biopsicossociais de
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uma identidade gentica sub-reptcia sobre a pessoa sua influncia nos arranjos familiares e ainda as implicaes ticas e polticas que envolvem a adoo e legalizao dessas prticas, bem como a responsabilidade por qualquer espcie de agresso sade mental das pessoas nelas envolvidas. No Brasil, um Projeto de Lei (PL), elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM) e proposto na Cmara Federal pelo Deputado Eduardo Valverde (PT-RO), dispe sobre direitos reprodutivos da mulher, visando coibir o abandono de recm-nascidos atravs da regulamentao do parto em anonimato no Brasil. Consoante os termos do projeto, bem como de seus apensos, progenitora no atribuda qualquer responsabilidade jurdica com relao criana, que poder ser entregue para adoo em casas de sade, devendo ela informar dados acerca de sua sade e a do pai da criana. No que concerne ao direito de vindicao do pai e demais parentes biolgicos da criana, este poder ser exercido mediante prova do liame gentico e no prazo de 30 dias, ignorando-se o afeto como elemento constitutivo da famlia, na contramo do que apregoa o Direito de Famlia constitucional contemporneo. Ao justificar a iniciativa da elaborao do mencionado PL, o IBDFAM apregoou que, com a incorporao do instituto ao ordenamento nacional, haver a substituio do abandono do recm-nascido pela entrega do mesmo adoo, afastando a clandestinidade do abandono e suas nefastas conseqncias, salvaguardando, sobremaneira, a dignidade, a sade e a integridade do recm nascido, lhe garantindo o direito vida e convivncia familiar por meio da sua institucionalizao e posterior entrega aos pais adotivos. Para os defensores do projeto, a institucionalizao do parto annimo no Brasil encontra amparo jurdico nos princpios abrangidos pela CRFB/1988 em seu art. 1, III, no art. 5, caput e, ainda, no princpio da proteo especial criana (art. 227). Para eles, a adoo do instituto em meno encontra respaldo, ainda, no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069 de 1990 - ECA), que garante criana um nascimento e desenvolvimento sadios e condies dignas de existncia por meio da efetivao de polticas pblicas voltadas a este intento. Sobre a tramitao deste PL, insta mencionar que a proposta foi arquivada, via memorando, em 28 de julho de 2011. No entanto, o tema ainda tem sido discutido e controverso. Os que defendem a legalizao do parto em anonimato afirmam que, demandando polticas efetivas por parte do poder pblico, esta afastaria a clandestinidade do abandono e protegeria, sobremaneira, a vida e a integridade do recm-nascido. Haveria, ento, a descriminalizao da conduta dos progenitores mediante a substituio do abandono pela entrega da criana a hospitais ou unidades de sade, potencializando sua insero num novo ncleo familiar com o encaminhamento destas crianas adoo. O que garantido mulher, por conseguinte, a liberdade de escolha com relao assuno de responsabilidades pelo filho que ela gerou e o amplo acesso a rede de sade pblica. Este ponto revela a fragilidade da iniciativa, pois se sabe que o acesso a sade pblica em nosso pas problemtico. A jurista Fabola Alburquerque pontua que o parto annimo um instituto que almeja o equilbrio de interesses opostos por garantir que a criana no planejada esteja a salvo do abandono, aborto ou infanticdio, alm de salvaguardar o direito ao anonimato mulher que d luz a uma criana, mas que no deseja ser me (ALBUQUERQUE, p.11). Todavia, com relao assertiva da jurista, cumpre observar que se o que justifica a institucionalizao do parto annimo , justamente, a ausncia de qualquer imputao criminal ou responsabilizao civil com a desvinculao materno-filial para a mulher que opta pela entrega, a quem ou para qu servir a ocultao da origem gentica das pessoas submetidas a esta prtica? A questo envolve, nitidamente, a forma com que a mulher tem sido posicionada na sociedade e nas polticas pblicas: como detentora de uma capacidade inata para conceber e cuidar dos filhos. A maternidade sigilosa que compreende o abandono ou entrega perpassa por questes bem mais complexas tais como as que permeiam as polticas pblicas preventivas, constituindo-se como problema social que demanda aes e investimentos que propiciem de fato uma orientao para a prtica sexual responsvel, bem como a quebra do mito do determinismo biolgico que envolve a sexualidade feminina, mediante o vislumbre da importncia do planejamento familiar, tal qual o previsto na Lei n 9.263/96. Ressalte-se que, na hiptese de ocorrer uma gravidez no programada no existe nenhum empecilho no ordenamento jurdico brasileiro para a adoo do nascituro para que se garanta, ainda no tero, uma existncia
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digna do beb. Cumpre ressaltar que a adoo tambm extingue o vnculo parental entre a criana adotada e seus pais biolgicos. A iniciativa do legislador seria equivocada porque no trata o problema do abandono de recm-nascidos em sua origem. Ignora, portanto, a possibilidade de melhoria ou reformulao das iniciativas de conscientizao, de controle de natalidade e de ajuda social ofertada pelo Estado Brasileiro juventude e, principalmente, s mulheres. Ignora ainda a existncia e vontade do pai e dos parentes biolgicos ou socioafetivos da criana no que concerne ao direito de vindicar criana para cri-la junto famlia biolgica e/ou socioafetiva. A referida proposta significa um retrocesso do paradigma de proteo infncia, j que no atenta a uma perspectiva holstica dos vrios direitos que a institucionalizao do parto annimo afetaria, j que viola o direito da criana convivncia familiar de vrias maneiras, desconsiderando tanto o direito do pai quanto o da famlia natural extensa ou socioafetiva. O projeto se equivoca ao pressupor que o abandono de crianas decorre to-somente de aspectos psicolgicos, ignorando o aspecto socioeconmico ou fatores culturais e de gnero, os quais a instituio do parto annimo s contribuiria para manter. Ressalta-se, ainda, que mencionado PL desconsidera o direito patrimonial e sucessrio da criana submetida prtica do parto em anonimato, em patente confronto com o que estabelece a CRFB/1988 em seu art. 227. Outro ponto questionvel da proposta trazida pelo PL, diz respeito ao aspecto estrutural do projeto, que delega toda a responsabilidade pelo acolhimento da criana a estabelecimentos de sade, sendo eles, pelos termos do PL, incumbidos de encaminhar os filhos annimos adoo, ignorando, sobremaneira, a competncia exclusiva das Varas da Infncia e Juventude e a interveno obrigatria do Ministrio Pblico na destituio da autoridade parental e na insero da criana em famlia substituta. Ressalta-se que os procedimentos previstos no ECA j so sigilosos e a conduta da me que se apresenta ao Conselho Tutelar ou Vara da Infncia e Juventude declarando a inteno de encaminhar o filho a uma famlia substituta , mediante, adoo, inclusive, no tipifica crime e no gera qualquer tipo de responsabilizao. A me receber todo o apoio e orientao social, jurdica e psicolgica imanentes situao, devendo a famlia natural extensa e a socioafetiva ser contatada nos termos do que estabelece o art. 5 da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana. Razovel considerar as possveis conseqncias da insero do parto annimo no ordenamento jurdico nacional. possvel que a legalizao da prtica se torne um incentivo ao abandono precipitado de crianas de famlias economicamente desfavorecidas. Ademais, corre-se o risco de rejeio e maior institucionalizao de crianas com problemas congnitos, o que contribui para a promoo de uma cultura de discriminao das crianas e da posio socioeconomica das mulheres que submetem suas crianas a esta prtica. O parto annimo, tal qual vem sendo entendido, dificulta a adoo das crianas a ela submetidas provocando sua maior institucionalizao porque, em muitos casos, no h como contatar o outro genitor, quando identificado, para receber dele a permisso para encaminhar a criana para a adoo. Via de consequncia, a prtica do parto annimo certamente atingir o direito da criana em vrias esferas, principalmente no que tange convivncia familiar e ao direito de conhecer sua identidade gentica. Nesse nterim, foroso concluir que a instituio do parto annimo, alm de ofender o direito identidade e historicidade, enquanto atributos da dignidade da natureza humana, no contribui para a preveno do abandono de recm-nascidos em condies desumanas. Ademais, o conhecimento do patrimnio gentico e do histrico familiar da pessoa essencial preveno, tratamento e cura de doenas genticas ou hereditrias. Negar pessoa essa cincia atinge, ainda que de maneira indireta, seu direito sade e ao tratamento adequado.

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A R T I G O S CONSIDERAES FINAIS

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A institucionalizao da prtica do parto annimo no ordenamento jurdico brasileiro, alm de no resolver o problema do abandono de recm-nascidos, exige do aparelho estatal e judicirio um aparato que este no possui. Traz, ainda, problemas outros, pois da simples leitura do texto da lei depreende-se que a vontade da genitora supre a vontade do pai da criana e de sua famlia natural extensa ou socioafetiva, chegando ser possvel, inclusive, a retirada da criana do convvio familiar sem que a famlia haja consentido ou tomado conhecimento da submisso do recm-nascido a esta prtica. A prtica e legalizao do parto em anonimato no ordenamento jurdico brasileiro no contribuiriam em nada para efetivao do direito razovel durao do processo, tampouco imprimiria celeridade aos procedimentos para a adoo, restando ntido no ser este o escopo do PL, j que o citado projeto no tratou dos procedimentos de armazenamento de informaes e registros, aplicando-se, assim, mesmo com a legalizao do instituto do parto annimo, as mesmas formalidades do procedimento comum. Consoante o elucidado no decorrer do presente estudo, a legalizao do parto annimo em legislao nacional traria consigo grande impacto social atravs da maior institucionalizao de recm-nascidos, o que demandaria reestruturao no s de hospitais e unidades de sade, mas tambm das Varas da Infncia e Juventude; reestruturao essa, inclusive, no que tange aos recursos humanos, exigindo-se uma multidisciplinaridade entre medicina, psicologia, sociologia e direito. Insta salientar que o PL apresenta m tcnica legislativa e pouco jurdico ao ignorar, atravs de seu texto, a competncia exclusiva das Varas da Infncia e Juventude e a interveno obrigatria do Ministrio Pblico na destituio da autoridade parental e na insero da criana em famlia substituta. A EC n. 45/2004, que traz tambm como sustentculo a prestao de tutela jurisdicional de forma clere e tempestiva, no propicia mecanismos que conceda um aparato judicial e mecanismos legais capazes de promover a reestruturao do Judicirio para bem administrar e fiscalizar esse tipo de prtica. Conferir celeridade ao processo sugere a modificao quantitativa e qualitativa na estrutura funcional do Poder Judicirio, atribuindo-lhe aparato mais eficiente e eficaz. Requer tambm a instituio de mecanismos que incentivem a resoluo extrajudicial dos conflitos, bem como aqueles que estimulem, em juzo, a conciliao dos litigantes acerca do objeto da demanda a qualquer tempo. Demanda, ainda, a formulao de tcnicas processuais que minorem o tempo despendido para cumprimento dos atos judiciais, sem prejudicar, entretanto, as garantias e princpios constitucionais do processo. A insero da aludida prtica no contexto jurdico nacional ocasionaria vrios impasses nos mais variados mbitos do relacionamento humano, inclusive em mbito jurdico. A admisso da prtica do parto em anonimato no ordenamento jurdico nacional no contribuiria em nada efetivao do direito razovel durao do processo, tampouco imprimiria celeridade aos procedimentos para a adoo. Conceber que a prestao de uma tutela jurisdicional clere possa acarretar leso dignidade da natureza humana sagrar uma injustia e suscitar inquietude no corpo social, resultados completamente adversos aos desgnios polticos e sociais do processo no Estado Democrtico de Direito. A incluso do parto annimo no panorama jurdico-social hodierno, consequentemente, no tutelar de forma eficaz a dignidade das crianas e demais envolvidos nessa prtica, tratando-se, inclusive, de inovao legislativa desnecessria, inconstitucional e contrria a tendncia do Direito de famlia contemporneo de valorizar o afeto como elemento constitutivo da famlia hodierna. Representa, sobretudo, inovao legislativa desnecessria, principalmente depois de promulgada a Lei n. 12.010/2009, alcunhada de nova lei nacional da adoo, haja vista que esta dispe acerca de mecanismos que imprimem maior celeridade aos processos de adoo e que permitem a rpida insero da criana entregue em abrigos em um ncleo familiar, ressalvando logo em seu art. 1 que a interveno do Estado para a proteo integral da criana e adolescente deve ser voltada orientao, apoio e promoo social da famlia natural,
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aspecto que a legalizao do parto annimo no Brasil, em funo dos inmeros argumentos despendidos neste estudo, torna de difcil aplicao. A insero do parto annimo no panorama jurdico-social hodierno, portanto, no tutelar de forma eficaz a dignidade das crianas envolvidas nessa prtica, tratando-se, inclusive, de inovao legislativa desnecessria, inconstitucional e contrria a tendncia do Direito de famlia contemporneo de valorizar o afeto como elemento constitutivo da famlia hodierna. A Incluso do 5 no art. 8 do ECA pela nova Lei de adooestende a assistncia apontada nesse dispositivo a gestantes ou mes que manifestem interesse em entregar os filhos para adoo, restando patente a falta de necessidade de uma nova lei colimando os mesmos fins e com os mesmos efeitos prticos. Admitir o anonimato da origem gentica negar criana parte de sua historia e sua prpria identidade.

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A R T I G O S REFERNCIAS

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ALBUQUERQUE, Fabola Santos. O instituto do parto annimo no direito brasileiro: avanos ou retrocessos. In: Revista Direito de Famlia e Sucesses, Porto Alegre, Sntese, n. 1, dez. 2007 a jan. 2008, p.143-159. ALBUQUERQUE, Fabola Santos. Programao: temas e palestrantes. In: CONGRESSO BRASILEIRO DE FAMLIA: FAMLIA E SOLIDARIEDADE, 6., 2007, Belo Horizonte. Anais... Belo Horizonte, 2007, p. 11. BENTHAM, Jeremy. Introduo aos Princpios da Moral e da Legislao In: Os pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1979, p.65. CONFERNCIA NACIONAL DAS LEGISLATURAS ESTADUAIS (Estados Unidos da Amrica). Relatrio sobre a prtica do abandono seguro, 2003. Safe havens for abandoned infants. Washington, 2003. DRAIBE, Snia. As Polticas Sociais Brasileiras: diagnsticos e perspectivas. In: Para a Dcada de 90: prioridades e perspectivas de polticas pblicas - Polticas Sociais e Organizao do Trabalho. Braslia: IPEA, 1989, p. 1-66. EVAN B. DONALDSON ADOPTION INSTITUTE (Estados Unidos da Amrica). Relatrio sobre abandono infantil, 2003.Unintended Consequences: Safe Haven Laws are Causing Problems, Not Solving Them. Nova Iorque, 2003. FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade: a vontade de saber. 11. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1993. KLEIN, Carin. ...um carto [que] mudou a nossa vida? Maternidades veiculadas einstitudas no Programa Nacional Bolsa Escola. Dissertao (Mestrado em Educao)Faculdade de Educao da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre-RS, 2003. MAKAROOUN, Marlia de Freitas. Mulheres na sade. In: Mulher cinco sculos de desenvolvimento na Amrica: captulo Brasil. Belo Horizonte: O lutador, 1999, p. 206. MEYER, Dagmar. Direitos reprodutivos e educao para o exerccio da cidadania reprodutiva: perspectivas e desafios. In: Antropologia, diversidade e direitos humanos: dilogos interdisciplinares. Porto Alegre: Ed. da UFRGS, 2004. _______. Educao, sade e modos de inscrever uma forma de maternidade nos corpos femininos. In: Movimento Revista da ESEF/UFRGS. Porto Alegre, v. 9, n. 3, set./dez. 2003. PRATA, Henrique Moraes. Aspectos jurdicos da portinhola de bebs e do parto annimo na Alemanha com especial considerao da tradio francesa do accouchement sous X e do julgamento do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem no caso Odivre. In: Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, Porto Alegre, Sntese, n. 03, abr.-maio 2008, p. 100-111 RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2000. SCHMIED, Virginia; LUPTON, Deborah. The externality of the inside: body images of pregnancy. In: Nursing Inquiry, v. 8, n. 1, dez. 2001. VIRILIO, Paul. A arte do motor. So Paulo: Estao Liberdade, 1996. YALOM, Marylin. A histria do seio. Lisboa: Teorema, 1997. Sites: http://www.ibdfam.org.br, acesso em 16 de dezembro de 2009, s 7h. http://www.nationalsafehavenalliance.org/, acesso em 10 de dezembro de 2009 s 6h31.
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REFLEXOS CONSTITUCIONAIS NO INSTITUTO DA TRANSAO PENAL. UMA VISO NEOCONSTITUCIONAL.

Heres Pereira Silva1

SUMRIO: RESUMO. INTRODUO. 1. A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA TRANSAO PENAL. 2. NA APLICAO DE PENAS ALTERNATIVAS H UM ESTMULO PARA O COMETIMENTO DE OUTROS DELITOS? 3. A TRANSAO PENAL SOB A TICA DO DIREITO COMPARADO. O PLEA BARGAINING FUNCIONA NO BRASIL? CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS.

RESUMO: Pretende-se com o presente trabalho, tecer comentrios, sem, contudo, aprofundar-se nos diversos aspectos da transao penal prevista no art. 76 da Lei dos Juizados Especiais (9.099/95), nos limitando a uma viso puramente constitucional. Ao falar do instituto da Transao Penal, tivemos como norte 3 questes, que incitam o pensamento do leitor ao aspecto constitucional. Neste trabalho apresentamos um axioma ps-positivo, metajurdico ou simplesmente principiolgico. Tratamos tambm da transao no contexto social, pincelando o princpio da adequao social. Por fim, estabelecemos uma comparao entre a nossa transao penal e o acordo entre acusador e acusado no plea bargaining norte-americano, fazendo um estudo do Direito Comparado.

PALAVRAS-CHAVE: transao penal, Constituio, princpios constitucionais, penas alternativas.

ABSTRACT: It is intended with this work, commenting, without, however, deeper into the various aspects of the criminal transaction provided for in art. 76 of the Law of Special Courts (9099/95), limiting ourselves to a purely constitutional. In speaking of the Institute of Criminal Transaction, as north had three questions that incite the readers thought to the aspect of the Constitution. We present an axiom post-positive, or simply metalegal principlelogy. We also treated the transaction in the social context, brushing the principle of social adequacy. Finally, we establish a comparison between our criminal transaction and the agreement between accuser and accused in the plea bargaining U.S., making a study of comparative law.

KEY WORDS: criminal transaction, Constitution, constitutional principles, alternative sentencing. 1 Ps-graduado em Direito Constitucional pela UNESA.

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A R T I G O S INTRODUO

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Passaremos, nas linhas que se seguem, a discutir sobre a constitucionalidade do instituto da transao penal, mesmo que a prpria Carta Maior discipline o referido instituto em seu art. 98, I, temos que observar os reflexos constitucionais atravs dos princpios que regulam o processo e, que esto elencados no art. 5 da Constituio, pois, o artigo regulador do instituto da transao penal norma constitucional de eficcia limitada, ou seja, precisa de normas infraconstitucionais que abordem o tema proposto pela Constituio, sendo assim, deve-se interpretar a transao atravs de um contexto principiolgico, confrontando o tema com os direitos fundamentais, de forma a rechaar qualquer ameaa de violao aos preceitos constitucionais. O Direito Brasileiro atual vive uma era ps-positivista, ou seja, no visualiza apenas a literalidade da lei, antes procura entender o porqu da lei, o que a criou, a ratio essendi, em qual princpio est baseada.2 Portanto para debate da constitucionalidade do tema em questo, buscaremos realizar uma anlise ps-positivista do instituto da transao penal, atravs dos princpios informadores do processo, bem como dos princpios e garantias constitucionais. Desta forma, estando pautado nos direitos fundamentais e na base principiolgica, percebemos um choque entre esses direitos, principalmente no que tange ao devido processo legal, donde decorrem os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Pois bem, quando falamos em infrao penal falamos em direito material, que dever ser satisfeito pela via processual, a partir dai falaremos em processo penal, dado o carter instrumental deste em relao quele. Sendo o processo, o meio necessrio para se chegar sano. Temos, portanto, que verificar os princpios que regem este processo, o que no poderia ser diferente nas infraes de menor potencialidade, que so aquelas atendidas pela Lei dos Juizados Especiais. O art. 61 da Lei 9.099/95 define os crimes considerados de menor potencial ofensivo, in verbis: Consideram-se crimes de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa. Abramos rapidamente um parntese para a definio da menor potencialidade. A Lei 9.099 de 1995 definiu de acordo com o citado acima quais so os crimes de menor potencial ofensivo, porm com o advento da Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei 10.259/01, antigo art. 2) este conceito sofreu alteraes. Ocorre que a Lei 11.313/06 repristinou o art. 61 da Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, ao dar nova redao ao art. 2 da Lei 10.259/01. Nestes tipos de crime o procedimento especial inaugurado com a denncia ou queixa. Estando presentes o MP, o autor do fato e a vtima, acompanhados de seus advogados3, o juiz verificar a possibilidade de 2 BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional Brasileiro (posmodernidade, teoria crtica e
pospositivismo). Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3208>. Acesso em 22 out. 2009.

3 Na prtica, vemos as audincias preliminares do JECRIM, serem realizadas sem a presena de defensor. O que, em regra, deve gerar nulidade absoluta, haja vista o teor do art. 133 da Constituio, segundo o qual, o advogado indispensvel administrao da justia, bem como o art. 2 do
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composio dos danos civis, que sendo aceita ser reduzida a termo e homologado pelo magistrado, tendo eficcia de ttulo executivo judicial. Paremos neste pargrafo para analisar o primeiro passo, na audincia preliminar. A composio dos danos civis nos remete a idia do Direito Penal Mnimo, teoria que diz que o Direito Penal ultima ratio e que diversos tipos penais poderiam ter soluo por outros ramos do direito que no o Direito Penal. Portanto a composio dos danos instituto alinhado com o Direito Penal moderno. Problema maior tem-se quando frustrada esta composio, j que o ofendido ganha o direito de representao verbal (em ao penal pblica condicionada), mas o MP pode propor a transao penal, mesmo com a devida representao do ofendido. Isto se d porque o art. 29 do CPP prev que o MP pode retomar a ao como parte principal da demanda. Vencidos os debates sobre a composio civil, tratemos da transao penal. Este instituto foi introduzido em nosso ordenamento pela Lei 9.099/95 (previsto no art. 76) tendo como fundamento o art. 98, I da CRFB/88. Contudo no podemos compar-lo com institutos de outros ordenamentos, que tambm prevem a transao, como o plea of guilty do direito ingls e a bargaining do direito norte-americano, isso por que nestes pases, o direito regido pela common law, diferente do ordenamento brasileiro, que civil law.

1. A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA TRANSAO PENAL

A nossa Constituio de 1988, a Lei Maior que vigora no Estado Brasileiro, sendo assim, no que tange s legislaes infraconstitucionais, temos duas situaes: quando uma legislao contrria Constituio, porm anterior a esta, falamos que no foi recepcionada pela CF de 1988, por outro lado, quando uma legislao posterior a Constituio e contrria a ela, devemos dizer que esta lei inconstitucional. Este ltimo caso se d com a Lei que instituiu os Juizados Especiais Criminais, na Lei 9.099 de 1995, por ser posterior Constituio de 1988, d-se pela inconstitucionalidade, entretanto a existncia desta Lei se deve ao inciso I do art. 98 da prpria Carta Maior, ou seja, a Lei 9.099 a lei que d eficcia ao artigo constitucional supramencionado. Sendo um mandamento constitucional, como podemos falar de inconstitucionalidade do procedimento transacional? Como afirma Augusto Zimmermann4 os princpios constitucionais so luzes irradiantes de interpretao constitucional. Assim sendo, no podemos nos abster a uma mera interpretao positiva, legal, mas ps-positivista, metajurdica. Passaremos portando a estabelecer uma interpretao baseada em princpios, que por vezes se confundem com garantias fundamentais, tais como o devido processo legal, o princpio da noculpabilidade etc.
EAOAB e o art. 564, III, c do CPP. Entretanto, como na maioria das vezes, chega-se uma conciliao ou transao penal, tal nulidade no chega a ser argida.

ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

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O devido processo legal um instituto que teve origens em 1215, com a Magna Carta dos ingleses, na clusula 395, que dizia que nenhum homem livre ser detido ou aprisionado de seus bens ou de seus direitos legais ou exilado ou de qualquer modo prejudicado sem o devido processo legal. Chegou ao Brasil, de forma tmida, em 1831 com o Cdigo de Processo Criminal e com o Regulamento 737 de 1850. Aps vrios diplomas legais mencionarem de forma implcita o princpio do due process of law, a constituio de 1988 erigiu o devido processo legal categoria de garantia constitucional expressa. O inciso LIV do art. 5, pela primeira vez, na histria do Brasil, traz a clusula do devido processo legal6. Pois bem, temos que a liberdade a regra; o cerceamento liberdade de locomoo, a exceo. Ao transacionar, o MP, deixa de aplicar a pena privativa de liberdade, para aplicao da restritiva de direitos ou multa e de acordo com o art. 43, IV do Cdigo Penal, uma das penas restritivas de direito, guisa de exemplo, a limitao de fim de semana, que por sua vez uma restrio liberdade do indivduo, alvo da transao. H, portanto, a nosso ver ferimento garantia do devido processo legal, vejamos: o MP, preenchidos os requisitos que autorizam a concesso da transao penal, oferece ao (suposto) autor do fato a aplicao imediata da pena restritiva de direitos, sem o contraditrio e a ampla defesa, sem observar o princpio da presuno de inocncia. Para melhor compreenso basta pensar no caso do indivduo que no praticou o ato delituoso, ter de sofrer pena restritiva de direitos, sem a oportunidade de defesa, sem o devido processo legal. Claro que, como o instituto tem natureza jurdica de direito subjetivo do ru, ele pode no aceitar a proposta e se ver processado com tais garantias, mas no se pode admitir a oferta do instituto, sem que o promotor de justia tenha meios para saber se h indcios de autoria ou participao, pois se restar comprovado que no houve autoria, ele (MP) pode requerer o arquivamento do inqurito, na forma do art. 28 do CPP, ocasio bem mais sensata, a nosso ver. Em posio contrria a esta, alguns autores7 dizem que no mbito dos juizados especiais criminais a prpria Constituio autorizou este procedimento, sendo, portanto, este o devido processo legal nas infraes de menor potencial ofensivo. a adoo do Bill of attainder (ato legislativo com que se inflige pena sem processo judicial) em nosso ordenamento. Porm, devemos entender que mesmo na Magna Carta de 1215, o Bill of attainder foi abolido. Pensava-se que a pena que a lei impunha preenchia os requisitos da clusula 39, entretanto estes requisitos no eram suficientes para que o julgamento fosse justo, sendo ento a justia o grande objetivo do due process of law. Ao falarmos em Bill of attainder no podemos deixar de falar na regra nulla poena sine judicio. Esta regra probe que seja aplicada qualquer pena sem prvia realizao de um processo8. Ademais a Constituio 5
Clusula 39 - Nullus liber homo capiatur, vel imprisonetur, aut disseisiatur, aut utlagetur, aut exuletur, aut aliquo modo destruatur, nec super eum ibimus, nec super eum mittemus, nisi per legale judicium parium suorum vel per legem terre. (Nenhum homem livre ser detido ou aprisionado ou privado de seus bens ou de seus direitos legais ou exilado ou de qualquer modo prejudicado. No procederemos nem mandaremos proceder contra ele, a no ser pelo julgamento regular dos seus pares ou de acordo com as leis do pas.).

6 7 8

RASLAN, Fabiana Duarte. O devido processo legal: breve anlise de seu contedo e alcance. Rio de Janeiro. 11/2006. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11309>. Acesso em 01 nov. 2009. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.

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Brasileira, assegura aos acusados de crimes a mais ampla defesa (art. 5, inc. LV) assegura tambm, que todo o processo estatal ser feito em contraditrio, ou seja, que ambas as partes tero necessariamente conhecimento de todas as alegaes e provas produzidas pela parte adversria, com a oportunidade de discuti-las e contrari-las. Como corolrio do devido processo legal temos os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Que sero analisados sob a tica processual penal dentro do instituto objeto do nosso estudo. Preceitua o inciso LV do art. 5 da CF que sero assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Em linha com nossa Constituio e corroborando com o princpio do contraditrio, o art. 8 do Pacto de San Jos da Costa Rica9, elenca as garantias do acusado, tais como: direito de ser ouvido, razovel durao do processo, entre outras. O contraditrio encontra expresso no princpio bsico romano audiatur et altera pars, ou seja, a outra parte tambm deve ser ouvida, in casu, o (suposto) autor do fato.10 certo que, no sistema inquisitivo no h contraditrio11, uma vez que o sujeito apenas objeto de investigao. o que ocorre, por exemplo, no inqurito policial. H que se observar, entretanto, que no procedimento dos Juizados Especiais Criminais, j est vencida a fase de investigao, ou seja, h, ou pelo menos deveria haver um verdadeiro processo criminal, com todas as garantias constitucionais. O parquet ao investir contra o acusado, no lhe d o direito ao contraditrio, vez que o (suposto) autor do fato, simplesmente aceita ou rejeita a transao penal, e mais, se quiser ver o seu direito ao contraditrio assegurado deve rejeitar a proposta do MP e ver seu processo seguir o caminho do procedimento sumarssimo, que o procedimento da Lei 9.099/95. O acusado ter problemas se o crime que lhe imputado for de maior complexidade, o MP poder requerer o encaminhamento das peas existentes para a adoo do procedimento comum, que menos clere, ou seja, mais um nus para o acusado. Por ltimo, mas no menos importante, (pelo contrrio) o princpio da presuno de inocncia, emanado do due process of law consagrado em diversas constituies em todo o mundo. Por todos, a Declarao Universal dos Direitos do Homem12, da ONU, em seu art. 11 consagra o princpio em comento que diz que toda a pessoa acusada de um crime tem o direito de ser presumido inocente at provado que seja culpado, de acordo com a lei, em um julgamento pblico no qual ele tem todas as garantias necessrias sua defesa. Em nosso ordenamento, tal princpio encontra-se no inc. LVII do art. 5 da CF asseverando que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. 9
Art. 8 - Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

10 11 12

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.

Art. 11 - Everyone charged with a penal offense has the right to be presumed innocent until proved guilty according to law in a public Trial at which He has all the guaranties necessary for his defense.(Toda a pessoa acusada de um crime tem o direito de ser presumido inocente at provado que seja culpado, de acordo com a lei, em um julgamento pblico no qual ele tem todas as garantias necessrias sua defesa.).

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H, no instituto da transao penal, grave ofensa ao princpio constitucional da presuno de inocncia, j que deixam de ser observadas as garantias constitucionais do acusado e, se o MP oferece pena restritiva de direito (atinge a liberdade) ou multa (atinge os bens) sem prova, no est presumindo a inocncia do acusado, mas sim fazendo juzo antecipado do caso.

2. NA APLICAO DE PENAS ALTERNATIVAS H UM ESTMULO PARA O COMETIMENTO DE OUTROS DELITOS?

O Direito tem como principal fonte a Lei, e em se tratando de Direito Penal, que o ramo do Direito que pune o indivduo, privando-o de sua liberdade, temos o princpio da legalidade como um dos mais importantes; esse princpio reza que no h crime sem norma anterior que o defina, temos, ento, a irretroatividade da legislao penal, contudo no objeto de nosso tema. Entretanto quando no h lei que discipline um caso especfico, o juiz est autorizado a preencher tal lacuna com a analogia os princpios gerais de direito e os costumes, j em Direito Penal a analogia somente usada em bonam partem e os costumes morrem com o princpio da adequao social. Visto que este princpio recebeu ampla crtica doutrinria, embora tenha sido criado por ela; diz que as condutas aceitas no meio social no devem ser punidas, contudo temos que, os costumes no revogam Leis e o magistrado no pode dar uma Lei, em pleno vigor, por revogada, sob pena de ferir o princpio constitucional da separao dos poderes. Sendo assim, aquelas condutas vistas como de pouca monta na sociedade, acabam por ser julgadas e penalizadas (no obstante posio majoritria em afirmar que o instituto aplica medidas despenalizadoras, no h que se falar nesta hiptese, pois a transao penal no exime de pena, mas troca a carceragem pela restrio de direitos, que tambm pena), sem que se tenha apurado fatos. J que existe uma troca de pena, ou seja, o indivduo que comete um crime de menor potencial ofensivo e preenche os requisitos da transao (passando a ter o direito subjetivo ao instituto), gera no bojo da sociedade um sentido de impunidade. O povo como pessoas no habilitadas (juridicamente falando) veem um crime ser cometido e o indivduo pagar apenas uma cesta bsica, por exemplo. Ora, se o sujeito no cometeu o crime (e esse o nosso foco, o sujeito inocente), a aplicao desta medida extremamente injusta, mas a sociedade pode v-la como um acordo (e o ), entre o Estado e um (suposto) deliquente, pois o Estado no o declarou inocente, j que no teve a instruo processual. Ralf Dahrendorf13, criticando o raciocnio das penas substitutivas, assevera: Uma teoria penal que abomina a deteno a ponto de substitu-la totalmente por multas e trabalho til, por restries ao padro de vida, no s contm um erro intelectual, pois confunde lei e economia, como tambm est socialmente errada. 13
DAHRENDORF apud GRECO, Rogrio. Direito Penal do Inimigo. Disponvel em: <http://www.rogeriogreco.com.br/blog/?page_id=31>. Acesso em 15 out. 2009.

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Ela sacrifica a sociedade pelo indivduo. Rogrio Greco14,no mesmo artigo, critica a posio de Ralf Dahrendorf, pois se trata de Direito Penal Mximo, e no o Direito Penal Mnimo defendido veementemente por aquele autor. Na verdade, concordamos com a ideia de Direito Penal Mnimo, na qual, o Estado punir apenas os bens de maior relevncia, onde reina o princpio da ultima ratio do Direito Penal. O que criticamos, nesta modesta tese que princpios no esto sendo observados (conforme visto supra). No lutamos, aqui por carceragem para os crimes de menor potencial ofensivo; a ideia trazida pela Constituio boa, mas mal aplicada pela legislao infraconstitucional. Ocorre que ao trocar as penas, o Estado, sem a devida instruo a qual o sujeito tem direito (e Direito Constitucional), descredibiliza o sistema penal perante o povo. Parafraseando Beccaria15: o conhecimento e a certeza da punio impregnam mente do indivduo que quer praticar um crime. Sendo assim, o sujeito que tem a certeza de que ser impune, ou que poder suportar sem problemas as penas alternativas no encontra freios para a prtica de um crime. O Garantismo Penal surgiu para trazer ao acusado as garantias de seu julgamento, evitando assim, a imposio de pena injusta e fortalecendo a credibilidade do judicirio nos demais do povo, assim como limitar o jus puniendi do Estado. Afinal o contrato social reza que parte dos nossos direitos foram cedidos ao Estado para que este pudesse punir quem realmente cometeu um delito. O procedimento da transao penal fere tambm o contrato social, destarte tambm traz certos incmodos sociais. O que ns mais vemos no meio social, so aqueles crimes cometidos por jovens de classe mdia, na zona sul do Rio de Janeiro, guisa de exemplo, a leso corporal leve, prevista no caput do art. 129 do CP. No exemplo acima, sendo o sujeito realmente culpado, a ideia do Direito Penal Mnimo est sendo aplica, no encarcera o sujeito, e ele indeniza a vtima. S que a sociedade, como no est habilitada para entender esta questo, diz que o judicirio falhou. Na verdade como bem frisado por Rogrio Greco, as pessoas querem Direito Penal Mximo para os outros, mas para elas e seus parentes, se possvel, nem o mnimo. No caso do sujeito ser inocente e aceitar a pena, o Estado, sem apurar culpa, est punindo um cidado inocente, podendo criar nele e naqueles que conheceram a situao ftica que o ps ali, um sentimento de justia falsa. Claro que nenhum dos trs poderes, pode realizar os atos de sua competncia baseados apenas no clamor social, mas o Judicirio, com a imposio de pena, sem processo, acaba por criar mal-estar social, alm de ser uma aberrao jurdica.

14 15

Ibidem. BECCARIA. Cesare. Dos Delitos e das Penas. 3. ed. Rio de Janeiro: RT. 2006

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Nas palavras de Rudolf Von Ihering: A justia sustenta numa das mos a balana que pesa o direito, e na outra, a espada de que se serve para o defender. A espada sem a balana a fora brutal; a balana sem a espada a impotncia do direito. Completando o pensamento de Ihering, leciona Roberto Nobbio que Direito e poder so duas faces da mesma moeda. Uma sociedade bem organizada precisa das duas. Nos lugares onde o Direito impotente, a sociedade corre o risco de se precipitar na anarquia; onde o poder no controlado, corre o risco oposto, do despotismo. O Direito no pode se mostrar impotente perante a sociedade e, com a transao penal, ora o Direito se mostra fraco, quando negocia a culpabilidade de um sujeito criminoso e, ao mesmo tempo, com um descontrole de poder, pois concede prerrogativas para o parquet se utilizar do nulla poena sine judicio.

3. A TRANSAO PENAL SOB A TICA DO DIREITO COMPARADO. O PLEA BARGAINING FUNCIONA NO BRASIL?

O Direito Comparado uma cincia jurdica que estuda as similitudes e diferenas entre os direitos de outros Estados. Cada pas, no mundo, tem uma populao, e cada populao sua cultura jurdica, podemos ver na Inglaterra, nos Estados Unidos da Amrica e em outros pases de lngua inglesa, o sistema da Common Law, que forja o seu Direito em precedentes dos Tribunais, criando, assim, em todo o pas, um Direito Comum. Sendo assim, nesses pases a jurisprudncia a fonte principal do Direito, ou seja, o juiz ao aplicar a soluo ao caso, antes de olhar a lei, procura decises dadas em casos semelhantes. Em nosso pas, assim como, em Portugal, em vrios pases europeus, no Japo e em toda a Amrica Latina, dentre outros, o Direito sofre a influncia do Direito Romano, o que chamamos de Civil Law. O legislador Constituinte, buscou inspirao neste Direito Comparado, para instituir no inciso I do art. 98, a transao penal. O Direito norte-americano, influenciado pelo Direito ingls, adotou o chamado plea bargaining, e o Direito ingls por sua vez tem o chamado plea of guilty, ambos tm a mesma idia de transao entre acusao e defesa. Traaremos, aqui, as semelhanas entre estes institutos. O plea bargaining trata-se de instituto relativo uma justia consensual, muitos criticam por se tratar de negociao do Estado com um bandido, pois na verdade, o Estado est ali para aplicar a pena relativa ao seu crime e no para negociar com ele.

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Contudo o direito estadunidense se utiliza com frenquncia deste instituto. ngel Tinoco Pastrana16, definindo o plea bargaining assevera que uma negociao entre acusador e acusado, feita a qualquer momento, mas sempre antes da sentena, pela qual o acusado admite, ou no sua culpabilidade, renunciando ao julgamento, que normalmente seria perante o tribunal do jri. Em troca do julgamento, em que haveria ampla possibilidade de argumentar e provar, o acusado recebe certas concesses que lhe so vantajosas. Aqui no Brasil, a transao prevista no art. 76 da Lei 9.099/95, s utiliza nos crimes de menor potencial ofensivo, diferentemente do direito anglo-saxo, que se utiliza do plea bargaining e do plea guilty (Inglaterra), em qualquer caso criminal. Outra diferena no que tange a discricionariedade do acusador pblico, no direito norte-americano e a obrigatoriedade de oferecimento por parte do promotor brasileiro, da transao, desde que preenchidos os requisitos de concesso. J no Direito Ingls, a negociao menos ampla, j que um crime cometido na Inglaterra visto como atentado Coroa17. Vencidas as premissas conceituais, a questo que nos norteia nesta seo, diz respeito funcionalidade da justia criminal consensual no Brasil. Como visto anteriormente a negociao entre promotoria e suposto autor do fato, pode trazer um sentimento social de impunidade, qui um estmulo para cometimento de crimes de bagatela. A justia consensual utilizada em vrios pases, como podemos ver, v.g., no Direito Ingls e NorteAmericano, mas deve-se observar a forma como esta negociao feita. Muitas vezes, a sociedade (tendo em vista o contrato social) sacrificada pela negociao, gerando, assim, o sentimento de impunidade. Roberto Kant de Lima18, entretanto argumenta que nos dois pases, Inglaterra e Estados Unidos a justia consensual um sucesso nos tribunais, embora no fiquem livres de resistncias a este instrumento de controle social, contudo tal sistema de controle baseado na origem local, popular e democrtica da lei, ou seja, opera-se a Lei no sistema da Common Law. A relevncia do tipo de Direito (Common Law ou Civil Law), traz, inegavelmente grande impacto para a aceitao de uma negociao, j que as sociedades inglesas e estadunidenses conhecem o direito atravs de seus precedentes, j a sociedade brasileira no est preparada para receber a arbitragem, menos ainda a justia negociada, ela (sociedade), quer a aplicao da norma, como se o direito fosse a soluo para as mazelas da sociedade. Na justia negociada, j dizia Nelson Hungria: mais uma polegada, e o crime seria uma espcie de contrato por adeso: o delinqente aceita a obrigao de sofrer a pena para ter o direito ao criminosa..

16 17 18

PASTRANA apud PRADO, Geraldo. Elementos para uma Anlise Crtica da Transao Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. PRADO, Geraldo. Elementos para uma Anlise Crtica da Transao Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. LIMA apud PRADO. Geraldo. Elementos para uma Anlise Crtica da Transao Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

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A R T I G O S CONSIDERAES FINAIS

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Diante do exposto neste trabalho, pode-se considerar que o instituto da transao penal nos coloca numa situao no mnimo estranha, pois embora esteja dando eficcia a um mandamento constitucional, esta legislao infraconstitucional fere alguns princpios. O Direito Brasileiro moderno vive uma era ps-positivista, ou seja, enxerga o Direito atravs de princpios, o exegeta deve analisar uma lei tendo em vista tais princpios constitucionais. Observamos mais atentamente os princpios do devido processo legal, do contraditrio, da ampla defesa e da presuno de inocncia. Os ltimos decorrem do primeiro. O princpio do devido processo legal, consagrado na Constituio, no observado no procedimento transacional, de forma que muitos autores afirmam ser a transao o prprio devido processo legal deste procedimento. Contudo este entendimento fere o Garantismo Penal. A no observncia deste princpio nos remete ao Bill of Attainder, que o ato de Estatal de punir sem processo, no entanto, j na Carta Magna dos ingleses o Bill of Attainder fora abolido. No h que se falar em devido processo legal, sem mencionar a regra nulla poena sine judicio, ou seja, no h pena sem processo. O Direito quanto ao fator social, tambm sofre com o instituto, que pode gerar no meio social o sentimento de impunidade, e a facilitao de crimes de bagatela. No Direito Comparado, citamos o plea bargaining, instituto adotado nos Estados Unidos da Amrica, traando as diferenas entre os dois institutos e principalmente suas similitudes. No presente trabalho, no queremos ir contra o axioma do Direito Penal Mnimo, ao contrrio, somos adeptos do princpio da ultima ratio, o que queremos a aplicao da transao penal, aps a instruo processual e, no antes dela, pois o Estado pode definir como criminoso, um inocente que no tem como se defender no processo, acabando por aceitar a proposta do Ministrio Pblico.

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REFERNCIAS

BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=3208>. Acesso em: 22 out. 2009. BECCARIA. Cesare. Dos delitos e das penas. 3. ed. Rio de Janeiro: RT. 2006.

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.

GRECO, Rogrio. Direito penal do inimigo. Disponvel em: <http://www.rogeriogreco.com.br/blog/?page_ id=31>. Acesso em: 15 out. 2009.

PRADO, Geraldo. Elementos para uma anlise crtica da transao penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

RASLAN, Fabiana Duarte. O devido processo legal: breve anlise de seu contedo e alcance. Rio de Janeiro. 11/2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11309> Acesso em: 01 nov. 2009.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.

ZIMMERMANN, Augusto. Curso de direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

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A RESPONSABILIDADE CIVIL DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS

Luiz Carlos de Assis Jnior1*

RESUMO: O presente trabalho trata da responsabilidade civil da sociedade de advogados. Vista por muitos doutrinadores como sendo objetiva, aqui se demonstra o contrrio, que a responsabilidade desta espcie societria , em regra, subjetiva. Alm disso, para se alcanar esta concluso, investigada a aplicabilidade da Lei 8.078/90 aos servios advocatcios, pelo que se conclui negativamente. S em casos taxativos que a responsabilidade da sociedade de advogados ser objetiva.

PALAVRAS-CHAVE: responsabilidade civil; sociedade de advogados; servio advocatcio.

ABSTRACT: This paper is about Law firm liability. Whilst many of the juridical scientists see it as without culpability, it shows the opposite, that this kind of liability is a steady culpability-based responsibility. Furthermore, for us to achieve this point, it was investigated the applicability of consumers Law on attorney services, which led to a negative conclusion. Only in indicative cases the Law firm responsibility will be objective.

KEY-WORDS: liability; law firm; advocacy service.

SUMRIO: 1. Introduo; 2. O empresrio no novo Cdigo Civil e a sociedade de advogados; 3. A (in) aplicabilidade do CDC na prestao de servios advocatcios; 4. A responsabilidade civil da sociedade de advogados; 5. Concluses; 6. Referncias.

Mestre em Direito pela UFBA; Professor de Direito Civil da UNIFACS; Professor convidado da Escola Superior de Advocacia (ESAD); Professor colaborador dos cursos de Ps-graduao da UNIFACS; Professor Substituto de Processo Civil na UFBA (2010/2011); Defensor Pblico do Estado da Bahia. E-mail do autor: luizcaj@ymail.com
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A R T I G O S 1 INTRODUO

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O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei 8.906/94, em seu artigo 15, caput, preceitua que os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestao de servio de advocacia, na forma por ele disciplinada. Tem-se verificado na doutrina vozes que defendem a responsabilidade civil objetiva da sociedade de advogados ilimitadamente, sem se atentar para determinados aspectos destas sociedades que poderiam levar a concluses opostas. Em sendo assim, a sociedade de advogados classifica-se como societria ou simples ou, ainda, seria uma sociedade sui generis? A participao de advogados associados caracteriza elemento de empresa? Teria a sociedade de advogados um fim mercantil ou seria apenas um instrumento de prestao de servios advocatcios, e que implicaes isso representa em sua responsabilidade civil? Foram essas interrogaes, dentre outras inquietaes, que conduziram o presente trabalho, o qual se mostra de grande valia na interpretao e aplicao do direito correspondente ao tema. O primeiro momento deste artigo introdutrio, onde se tem alguns conceitos gerais do direito empresarial. Sero definidos conceitos elementares, tais como o de empresrio e o de elemento de empresa, seguido de um comparativo desses conceitos com o instituto da sociedade de advogados. A finalidade investigar a real natureza da sociedade de advogados, se possui natureza empresria, simples ou se se caracteriza como uma sociedade especial, um instrumento de execuo de trabalho intelectual dos advogados. O segundo momento decisivo para a questo ora tratada. Ser investigada a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor na prestao de servios advocatcios. Pressupondo-se que a sociedade de advogados confunde-se na pessoa dos advogados que a compem, e que ela no realiza o servio advocatcio, mas o advogado, ento, a investigao da aplicabilidade do CDC nos servios de advocacia essencial para elucidar os problemas acima. De se notar que o servio do qual trata este microssistema jurdico consumerista geral, de forma que, identificando-se os servios advocatcios como uma espcie de servios, e sobre o qual recai a regulamentao de lei especialssima, a aplicabilidade do CDC aos servios advocatcios estaria afastada. Partindo-se desta premissa, a ltima etapa demonstra que, em sendo a sociedade de advogados sui generis, mero instrumento para prestao de servios por esses profissionais liberais, e em no se aplicando a Lei 8.078/90 aos os servios advocatcios, esta lei tambm no se aplica sociedade de advogados. O presente trabalho, portanto, demonstra que a responsabilidade civil da sociedade de advogados est fundada na culpa dos profissionais que realizam a atividade, admitindo-se, porm, algumas situaes especiais nas quais esta responsabilidade objetivada. A razo est na prpria natureza da atividade prestada pelos advogados e na funo instrumental desta espcie sui generis de sociedade. A culpa a ser investigada no da sociedade em

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si, mas do advogado que prestou o servio; a peculiaridade est em que responder, por eventual dano, primeiro o patrimnio da sociedade e, subsidiria e ilimitadamente, o de todos os advogados que se reuniram em sociedade. A sociedade em destaque espcie do gnero societrio no ordenamento ptrio, cujas caractersticas a individualiza na seara da responsabilidade civil e abala a concepo de aplicao indiscriminada do cdigo consumerista em toda e qualquer relao de prestao de servio. Finalmente, cumpre destacar que os resultados alcanados nesta pesquisa so de grande valia na aplicao e interpretao do direito acerca do tema, bem assim, confere maior segurana aos advogados na prestao de seus servios contra a possvel prtica abusiva de imputao de responsabilidade objetiva s sociedades de advogados.

2 O EMPRESRIO NO NOVO CDIGO CIVIL E A SOCIEDADE DE ADVOGADOS

Tendo formalmente vigorado em nosso ordenamento jurdico at a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, a teoria dos atos de comrcio deu lugar teoria da empresa, a qual incluiu entre as atividades empresariais servios que aquela definia como atividades civis. Em outras palavras, com a teoria da empresa, toda atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens, ou prestao servios, salvo exceo, constitui atividade empresarial. Automaticamente, a prpria figura do empresrio sofreu os reflexos da teoria da empresa e, se sob a gide da teoria dos atos de comrcio, comerciante era aquele que praticava os atos de comrcio taxativamente elencados, agora, empresrio quem explora atividade econmica de forma organizada. O ilustre professor Irineu Mariani chama a ateno para as expresses atividade e organizada. A primeira lembra ao, sendo os bens e servios resultados da ao humana; e a segunda se refere ao modo bem estruturado como a atividade realizada e explorada.2 Com efeito, o artigo 966 do Cdigo Civil brasileiro estabelece, como regra, que o exerccio profissional de uma atividade econmica organizada para a produo de bens ou prestao de servios caracterstico do empresrio. No pargrafo nico do mesmo dispositivo, porm, a Lei 10.406/2002 definiu algumas excees a essa regra: trata-se do exerccio de profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica; so situaes nas quais pode haver atividade, organizao e lucro, mas so consideradas no-empresariais. Alm disso, o exerccio destas espcies de atividade ainda pode contar com auxiliares e colaboradores, isto , empregados e etc., que no perde seu carter no-empresarial, salvo nas hipteses em que o exerccio da profisso constituir elemento de empresa3. 2 3
MARIANI, Irineu. Direito de empresa, atividade empresarial, empresa e empresrio. Revista dos Tribunais. Ano 95, fev 2006, v. 844. p. 29. Lei 10.406/02. Art. 966 [...]. Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria

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O elemento de empresa, por sua vez, no possui conceito harmnico na doutrina. Conforme as lies de Mnica Gusmo, o elemento de empresa est associado explorao organizada da atividade econmica, no realizada pessoalmente, mas por meio de terceiros contratados4. De outro lado, com a clareza que lhe peculiar, Irineu Mariani disseca o termo para s depois expliclo. A palavra elemento denota aquilo que componente de um todo; j o termo empresa constitui o uso infeliz pelo legislador da expresso para designar, in casu, atividade empresarial. Desta forma, elemento de empresa significa a parte de uma atividade empresarial, de forma que, se uma profisso intelectual parte de atividade empresarial, ela deixa de ser atividade no-empresria.5 A par dessas consideraes, questiona-se a natureza da sociedade de advogados, se empresria ou simples ou, ainda, sui generis. Com efeito, dentre as profisses corriqueiramente citadas como atividade no-empresarial est a advocacia, justamente por seu carter intelectual. Ento, advogados que se renem em sociedade com finalidade advocatcia no constituem empresa. E nem poderiam, uma vez que a Lei 8.906/94, em seu artigo 16, caput, cristalina ao estabelecer que a sociedade de advogados no pode apresentar forma ou caractersticas mercantis6. Em sendo a advocacia uma profisso intelectual, os profissionais dessa rea, a priori, apenas poderiam se organizar em sociedade simples. No obstante, essa assertiva deve ser verificada sob a autoridade da Lei 8.906/94, artigos 15 a 17, do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, e do Provimento OAB 112/2006. A Lei 8.906/94 determina que os advogados podem se reunir em sociedade civil cujo objeto ser necessariamente a prestao de servio de advocacia. que a sociedade de advogados no se confunde com a sociedade simples regulada nos artigos 997 e seguintes do Cdigo Civil, haja vista as peculiaridades que a destaca no direito empresarial. O seu registro, por exemplo, deve ocorrer obrigatoriamente no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede. A sociedade de advogados jamais ter forma empresarial e, frise-se, no pode adotar nome fantasia nem realizar atividades estranhas prpria advocacia, devendo constar o nome de pelo menos um advogado em sua razo social. Mais singular, ainda, a proibio de que qualquer pessoa jurdica com registro nos cartrios civis de pessoas jurdicas e nas juntas comerciais tenha entre seus objetos a atividade advocatcia. Por isso mesmo, a atividade advocatcia jamais poder constituir elemento de atividade empresarial. Todas as caractersticas descritas apontam para a sutil natureza da sociedade de advogados. Mas a natureza sui generis deste instituto desponta na redao do artigo 37 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia, a qual prev o agrupamento de advogados com finalidade de colaborao profissional recproca.

ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.

4 5 6

GUSMO, Mnica. Lies de direito empresarial. 6.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 14. Op. cit., p. 33.

O uso do termo mercantis se explica porque o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil anterior ao Cdigo Civil de 2002, quando ainda vigorava formalmente a teoria dos atos de comrcio. Assim, luz da teoria da empresa, por mercantis deve-se entender empresariais.

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O magistrio de nio Santarelli Zuliani, no mesmo sentido, assinala como objetivo primeiro da sociedade de advogados o intercmbio de cooperao profissional, um aperfeioamento na recproca prestao de servios.7 A realidade tambm no outra, destacando Srgio Novais Dias a composio exclusivamente de pessoas da sociedade de advogados e a rejeio do modelo empresarial adotados em outros pases para no deformar a atividade advocatcia. Nota que, por impossibilidade legal, o cliente no contrata a sociedade, mas sim um ou mais advogados em especfico, outorgando-lhes mandato.8 Diante dessas consideraes, foroso concluir que a sociedade de advogados possui natureza sui generis9, no se confundindo com a sociedade empresria ou simples previstas no Cdigo Civil brasileiro. A sociedade de advogados possui legislao, organizao e caractersticas prprias, o que a individualiza no direito empresarial. A atividade dessa sociedade sempre se confunde com a dos profissionais que a compem, e nunca prestada pela sociedade em si, mas sempre por um ou mais advogados.

3 A (IN)APLICABILIDADE DO CDC NA PRESTAO DE SERVIOS ADVOCATCIO

Tendo em vista a caracterstica sui generis da sociedade de advogados, cujos servios advocatcios so prestados pelos prprios profissionais em grau mximo de pessoalidade, faz-se imperiosa a avaliao da natureza da prpria atividade advocatcia frente ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Como se passa a demonstrar, o CDC no goza de aplicabilidade no campo da prestao de servio da espcie advocatcia, pois, este possui regulamentao prpria. Essa demonstrao de suma importncia para o objetivo a que se prope este trabalho. Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), a responsabilidade profissional do advogado ganha lugar de destaque na discusso acerca dos limites de sua incidncia, principalmente com a promulgao da Lei 8.906/94, o Estatuto da Ordem da Advocacia. Facilmente, encontram-se na doutrina posicionamentos adeptos do entendimento segundo o qual a Lei 8.078/90 se aplica s relaes jurdicas existentes entre o advogado e o cliente. Pautam-se na premissa de que o advogado um genuno prestador de servios, sendo razovel que, nessa qualidade, a norma de regncia em casos de apurao de responsabilidade civil dos profissionais liberais seja o Cdigo de Defesa do Consumidor10. Como se percebe, o tema tem sido abordado sobre uma faceta, a de que o advogado um prestador de servios e, nesta qualidade, sofreria incidncia do CDC em suas relaes com o cliente. 7 8 9
ZULIANI, nio Santarelli. Responsabilidade civil do advogado. Revista da Escola Paulista de Magistratura, ano 4, n.1, jan/jun 2003. p. 156. DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. So Paulo: LTr, 1999. p. 39

No mesmo sentido: DIAS, Srgio Novais. Op. cit.; LBO, Paulo. Comentrios ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2007; MONTENEGRO, Antnio Lindbergh C. Ressarcimento de danos. 8.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; ARAJO, Justino Magno. Aspectos da responsabilidade civil do advogado. Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 6, n 1, jul/dez 2005, p. 41-61.

10

ROSSI, Jlio Csar. Responsabilidade civil do advogado e da sociedade de advogados. So Paulo: Atlas, 2007. p. 93.

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Entretanto, a questo merece ser analisada por um prisma diverso: o da natureza do servio prestado pelo advogado. O CDC estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, exigindo uma relao jurdica na qual sejam partes um consumidor e um prestador de servio como suporte ftico para a efetiva incidncia de suas normas; mais que isso, exigido que o servio prestado pelo profissional liberal seja fornecido no mercado de consumo. Entender o que vem a ser servio fornecido no mercado de consumo o ponto determinante para se compreender a inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor nas relaes jurdicas envolvendo o advogado e o cliente. Ao defender a aplicabilidade do CDC ao advogado, Slvia Vassilieff frisa que no h incompatibilidade entre a Lei 8.078/1990 e o Estatuto da Advocacia: O argumento de que a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor ao advogado foi revogada pelo artigo 32 (o advogado responsvel pelos atos que no exerccio profissional, praticar com dolo ou culpa) do Estatuto da Advocacia e a Ordem do Advogado do Brasil, Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994, lei posterior especial, no prevalece, pois no h incompatibilidade entre as normas nem nova regulamentao integral da matria.11 (grifou-se) Em verdade, sempre que as conseqncias jurdicas das normas jurdicas concorrentes so compatveis entre si, trata-se de se as conseqncias jurdicas da norma especial apenas complementam segundo a inteno reguladora da lei a norma geral, a modificam ou devem substitu-la em seu campo de aplicao.12 De fato, no h incompatibilidade entre as normas ora destacadas, porque ambas, normas de mesma hierarquia, esto em harmonia no ordenamento jurdico brasileiro. Ocorre que a Lei 8.078/90, apesar de especial em relao ao Cdigo Civil, regulamenta as relaes de consumo em geral, isto , o gnero, estando a includas aquelas relaes em que o profissional liberal atua fornecendo algum servio. Por outro lado, a Lei 8.906/94 especialssima em relao Lei 8.078/90 e, apesar de no t-la revogado, o Estatuto da Advocacia restringiu o seu campo de aplicao porquanto normatiza todas as relaes jurdicas entre o advogado profissional liberal e seu cliente. Esta uma questo de interpretao em que, segundo o pensamento de Karl Larenz acerca do concurso de normas, a relao lgica de especialidade leva necessariamente ao afastamento da norma mais geral, pois, em caso contrrio, a norma mais especial no teria nenhum campo de aplicao.13 11 12
VASSILIEFF, Slvia. Responsabilidade civil do advogado. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 44. LARENZ, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho. Traduccin y revisin de Marcelino Rodrguez Molinero. Barcelona: Ariel, 2001. p. 261. En efecto, siempre que las consecuencias jurdicas de las normas jurdicas concurrentes son compatibles entre si, se trata de si las consecuencias jurdicas de la norma ms especial slo complementan segn la intencin reguladora de la ley a la norma ms general, la modifcan o, en cambio, deben sustituirla en s mbito de aplicacin. Id. Ibid. p. 261. [...] la relacin lgica de especialidad conduce necesariamente al desplazamiento de la norma ms general, ya que, en caso

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Para que uma relao jurdica sofra incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, deve reunir, no mnimo, um destinatrio final do servio o consumidor e um profissional liberal que preste servio. O servio, entretanto, deve ser abarcado como atividade fornecida no mercado de consumo, o que no se vislumbra do servio prestado pelo advogado. A Lei 8.906/94 dispe em seu artigo 31, incisos III e IV, que ao advogado proibido valer-se de agenciador de causas e da captao de causas, com ou sem a interveno de terceiros. Alm disso, em face dos princpios que norteiam a advocacia, ao profissional do direito ainda vedado o uso da publicidade e o oferecimento de servios de massa. Importa destacar e repisar que todas essas restries afetam direta e imediatamente a sociedade de advogados, implicando em srias limitaes na sua organizao. A sociedade est claramente impedida para o oferecimento de servios em massa. A extenso das restries dos advogados sociedade resulta da unidade advogado/sociedade. Essas peculiaridades do servio advocatcio extrapolam os limites do conceito de servio de que se vale o CDC para delimitar a relao de consumo sujeita a sua incidncia. Com isso, a Lei 8.906/94 est a regulamentar um tipo especial de servio, o servio advocatcio. O Estatuto da Advocacia regulamenta toda relao entre cliente e advogado, desde a celebrao de contrato (tcito ou expresso), a fixao dos honorrios e sua cobrana, at a espcie de responsabilidade destes profissionais, inclusive quando reunidos em sociedade. Destaque-se, ainda, que o que diferencia um advogado associado sua obrigao de fazer constar na procurao o nome da sociedade da qual faz parte. Destarte, a prestao da espcie servio advocatcio est exaustivamente regulamentada pela Lei 8.906/94. Pensar de outro modo seria afirmar que esta lei no possui nenhum campo de aplicao, afinal, seu campo restrito s relaes jurdicas entre advogado ou advogados em sociedade e cliente. A questo da aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor j foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justia, sendo que, em abril de 2004, no Recurso Especial n 364.168/SE, a Terceira Turma entendeu por sua aplicabilidade nas prestaes de servios advocatcios; foram vencidos os votos dos Ministros Carlos Alberto Menezes Direito e Castro Filho. Posteriormente, em outubro do mesmo ano, no REsp 651.278/RS, a mesma Turma votou mais uma vez pela no incidncia do CDC nas relaes jurdicas entre advogado e seu cliente, tendo o Relator, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, registrado seu verdadeiro entendimento sobre a matria: Na minha perspectiva, deveria prevalecer a impugnao sobre a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor relao entre o advogado e seu cliente [...]. Todavia, fiquei vencido nesta Turma (REsp n 364.168/SE, Relator o Ministro Pdua Ribeiro, DJ de 21/06/2004). Assim, at que seja possvel rever a matria na Segunda Seo ou na Corte Especial, ressalvo minha posio e acompanho a maioria aqui formada.14
contrario, la norma ms especial no tendra ningn campo de aplicacin.

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BRASIL. STJ 3 Turma REsp. 651.278/RS Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito DJU de 17.12.2004.

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Em 2006, no Recurso Especial 757.867/RS, a Terceira Turma do STJ mudou o seu entendimento e, unanimidade15, decidiu pela no aplicao da Lei 8.078/90 nos contratos de prestao de servios advocatcios. Tratava o caso sobre suposta abusividade de clusula que previa honorrio acima do usualmente cobrado, tendose decidido que deve prevalecer a regra do pacta sunt servanda16. O problema da aplicabilidade do CDC prestao de servios advocatcios foi tambm enfrentado, por duas vezes, pela Quarta Turma do STJ e, em ambas, decidiu-se unanimidade pela inaplicabilidade da Lei 8.078/90 nas relaes entre advogados e clientes. Primeiro, sob a relatoria do Ministro Cesar Asfor Rocha, em agosto de 2003, no Recurso Especial 539.077/MS, cujo acrdo foi ementado com nfase para a inexistncia de relao de consumo nos servios prestados por advogados, sob a justificativa da incidncia de norma especfica, a Lei 8.906/94, e do no fornecimento da prestao de advocacia no mercado de consumo. Evidenciou-se, ainda, que a necessidade de o advogado manter sua independncia em qualquer circunstncia e estar impedido da captao de causas ou da utilizao de agenciador, demonstram a incompatibilidade de sua atividade como do gnero de consumo.17 Finalmente, no Recurso Especial 532.377/RJ, sob a relatoria do Ministro Aldir Passarinho Junior, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia no fugiu dessa linha de raciocnio: decidiu que as relaes contratuais entre clientes e advogados so regidas pelo Estatuto da OAB, aprovado pela Lei 8.906/94, a elas no se aplicando o Cdigo de Defesa do Consumidor.18 Desta feita, no h dvidas de que, conforme a jurisprudncia aqui empreendida, a razo est com o Superior Tribunal de Justia que, corretamente, est solidificando a inaplicabilidade da Lei 8.078/90 nas relaes que envolvam prestao de servio da espcie advocatcia.

4 A RESPONSABILIDADE CIVIL DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS

As consideraes anteriores levam necessria concluso de que a responsabilidade da sociedade de advogados no deve ser analisada luz do Cdigo de Defesa do Consumidor, tampouco tem como referncia absoluta as normas a respeito do tema insculpidas no Cdigo Civil. Em verdade, a responsabilidade da sociedade de advogados encontra sua fonte regimental primeira na Lei 8.906/94, nos regulamentos dela provenientes e, s subsidiariamente, no Cdigo Civil. Ademais, duas premissas emergem da anlise aqui empreendida: a primeira, de que a sociedade de advogados se confunde com os seus profissionais e os servios nunca so prestados pela sociedade em si, mas por algum ou alguns dos advogados que a compe; e a segunda, que o CDC inaplicvel s atividades advocatcias. 15 Note-se, os Ministros Humberto Gomes de Barros, Nancy Andrighi, e Antnio de Pdua Ribeiro, que tinham antes votado pela aplicabilidade 16 17 18
BRASIL. STJ 3 Turma REsp. 757.867/RS Rel. Min. Humberto Gomes de Barros j. em 21.09.2006. BRASIL. STJ 4 Turma REsp. 532.377/RJ Rel. Min. Cesar Asfor Rocha j. em 21.08.2003. BRASIL. STJ 4 Turma REsp. 539.077/MS Rel. Min. Aldir Passarinho Junior j. em 26.04.2005.

do CDC nas relaes entre advogados e clientes, modificaram seu entendimento para reconhecer a inaplicabilidade da Lei 8.078/90 na prestao de servios advocatcios.

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A construo deste pensamento silogstico leva concluso de que a sociedade de advogados, assim como os advogados em si, est fora do campo de aplicao do CDC e da forma como ele regulamenta a responsabilidade civil, em funo da natureza dos servios prestados: servios da espcie advocatcios, os quais possuem regulamentao especialssima. No que tange primeira premissa, a advocacia praticada por advogado uniprofissional ou reunido em sociedade, a mesma. Para este profissional os prazos so parte integrante da atividade e, independentemente do grau de razo do cliente, a postulao intempestiva ou extempornea no garante direito, razo porque deve o advogado controlar e cumprir seus prazos; e, nem mesmo nas frias forenses est o advogado dispensado de seu labor, uma vez que deve estar atento ao cumprimento de prazos e andamento processual no perodo19. Esta a realidade da advocacia, mesmo quando prestada por advogado reunido em sociedade com outros colegas. A quantidade de trabalho dedicado causa para satisfao do direito do cliente no diminui porque o advogado se organiza em sociedade e nem os prazos a ser cumpridos sofrem dilao. O servio advocatcio no sofre nenhuma modificao quando prestado por profissionais da advocacia que se renem em sociedade. A reunio em sociedade por advogados no proporciona benefcios na execuo da atividade em virtude da organizao profissional, justamente porque o servio advocatcio continua a ser prestado por um ou mais advogados pessoalmente, e todas as limitaes nsitas ao advogado alcanam a sociedade. Isso leva inafastvel concluso de que a sociedade de advogados mero instrumento de prestao do servio pelos advogados que a compem, cuja finalidade dividir o mesmo imvel para atender os clientes e compartilhar despesas, garantir que haja um advogado pronto para se ocupar da causa e assegurar o cumprimento dos atos postulatrios nos prazos legais, etc. A prestao advocatcia em sociedade, ento, permanece intuito personae e meramente intelectual, estando sujeita, no que tange estritamente ao servio de advocacia, lei 8.906/94. Ademais, a relao jurdica de prestao advocatcia no se concretiza entre a sociedade e o cliente, mas entre o advogado e o cliente. Este no contrata a pessoa jurdica da sociedade de advogados, at porque legalmente no poderia, mas sim um determinado ou dois ou mais advogados, ou todos os advogados integrantes da sociedade20. Em dissertao de mestrado, Jlio Csar Rossi fora uma interpretao no sentido de que a participao de auxiliares e colaboradores, ou mesmo de advogados associados, na sociedade de advogados possa caracterizar elemento de atividade empresarial; conclui que a responsabilidade civil destas sociedades de natureza objetiva nos termos da regra geral insculpida no Cdigo de Defesa do Consumidor.21 Ocorre que, como foi demonstrado nos tpicos anteriores, a possibilidade de exerccio de profisso intelectual com participao de auxiliares e colaboradores legalmente permitida e no descaracteriza a natureza intelectual do servio prestado. A advocacia , por lei, proibida de se constituir elemento de atividade empresarial, de forma que essa profisso sempre ser uma atividade intelectual, ainda que praticada em sociedade 19 20 21
DIAS, Sergio Novais. Op. cit., p. 18-20. DIAS, Srgio Novais. Op. cit., p. 39. Cf. ROSSI, Jlio Csar. Responsabilidade civil do advogado e da sociedade de advogados. So Paulo: Atlas, 2007. p. 129 e ss.

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de advogados. A natureza do servio prestado por advogados em sociedade no sofre mutao, permanecendo de ndole meramente intelectual. Pensar de forma contrria seria admitir que no direito empresarial as cooperativas possam assumir forma de sociedade annima e que as sociedades por aes possam ser no-empresrias; de fato, isso impensvel. Ainda que se admitisse a aplicabilidade do CDC advocacia, a responsabilidade da sociedade de advogados continuaria a ser fundada, em regra, na culpa. A culpa a ser buscada aqui no da sociedade, mas do advogado ou advogados que prestaram o servio advocatcio, sendo que o patrimnio da sociedade constituir garantia primeira em eventual execuo pelo cliente lesado. A responsabilidade subjetiva da espcie de sociedades aqui estudada prevista no prprio Estatuto da Advocacia e da OAB, em seu artigo 17. Este dispositivo preceitua que alm da sociedade, o scio responde subsidiria e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ao ou omisso no exerccio da advocacia, sem prejuzo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer; mutatis mutandis, seria o mesmo que dizer: alm do advogado scio, a sociedade tambm responde pelos danos causados aos clientes por ao ou omisso no exerccio da advocacia. Em linha de raciocnio anloga, Slvia Vassilieff apresenta argumentos convincentes que levam a concluir que a responsabilidade das sociedades advocatcias no objetiva, na medida em que no h elemento de empresa e os advogados-scios continuam a atuar pessoalmente e a responder ilimitadamente pelos danos que eventualmente causem, in verbis: Pela legislao brasileira, as sociedades de advocacia so de pessoas e no se admite que a responsabilidade de seus scios seja afastada. Essa peculiaridade das nossas sociedades de advocacia exclui a responsabilizao objetiva e reafirma a subjetividade da responsabilizao dos advogados como prestadores de servios profissionais liberais e no como empresrios, mesmo se associados na forma de um grande escritrio. 22 De outro lado, h que ser vista com cautela a responsabilidade da sociedade de advogados frente aos artigos 932, III, 933 e 942, todos do Cdigo Civil brasileiro23. Estes dispositivos tratam das relaes gerais de subordinao dos empregados aos patres; estes assumem o risco da atividade de seus empregados ou subordinados. No necessria a existncia de contrato de trabalho stricto sensu, mas que haja poder diretivo de um sobre o outro. Nestas circunstncias, fala-se em fatos praticados por terceiros, em que a sociedade de advogados, se empregadora, responder objetivamente pelos danos causados por seus empregados ou prepostos a terceiros, desde que o ato ilcito do subordinado tenha ocorrido no desempenho de tarefa de que foi incumbido pelo comitente. o caso, v.g., da secretria ou do estagirio que extravia documentos do cliente, os quais eram imprescindveis para 22 23
Op. cit. p. 111. Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: [...] III o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I ao V do artigo antecedente, ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao.

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instruo da petio inicial. Neste caso, a sociedade empregadora responder, nos termos dos dispositivos legais acima, objetivamente pelos danos causados ao cliente, ressalvado o seu direito de regresso contra o subordinado desde que demonstrada sua culpa. A questo ainda mais interessante quando se cogita a possibilidade de a sociedade de advogados responder objetivamente pelos atos de um outro advogado, o que estaria condicionado, nos termos dos supramencionados dispositivos do Cdigo Civil, demonstrao da subordinao. O problema da subordinao de um advogado a outro estaria nos artigos 624 e 31, 125, ambos do Estatuto da Advocacia, que preconizam a independncia no exerccio da advocacia. De se notar, contudo, que a prpria lei 8.906/94 estabelece em seu artigo 18 e seguintes a figura do advogado empregado. Nestes termos, deve ser aceita a possibilidade de que uma sociedade de advogados tenha um ou mais advogados como empregados. Nesta hiptese, a sociedade empregadora responder objetivamente pelos atos praticados pelo advogado empregado no exerccio do trabalho que lhe competir. A averiguao da subordinao dever ser aferida em cada caso concreto, pois, na sua ausncia, a sociedade responder subjetivamente na medida em que seja demonstrada a culpa do advogado ou dos advogados que atuaram negligentemente. Em qualquer das hipteses, alm da sociedade de advogados, respondero os prprios advogados que a compem subsidiria e ilimitadamente pelos danos causados com o seu patrimnio pessoal, nos termos do artigo 17 da Lei 8.906/84.

5 CONCLUSES

Ao se investigar a natureza da responsabilidade civil da sociedade de advogados, estabeleceu-se alguns conceitos elementares do direito empresarial os quais foram importantes na conduo s concluses a que se chegou. Entendeu-se por elemento de empresa uma parte que compe a atividade empresarial como um todo. Em conseqncia, uma atividade intelectual, isto , no-empresria, que componha elemento de atividade empresarial organizada, perde o seu carter intelectual e passa a constituir uma atividade empresarial. Mas a advocacia, por expressa previso legal, no pode constituir elemento de empresa. Nenhuma sociedade com registro nas juntas comerciais e nos cartrios civis de pessoas jurdicas jamais ter a advocacia entre suas atividades objeto de explorao. E nenhuma sociedade de advogados pode ter por objeto outra atividade que no a advocacia. 24 25
Lei 8.906/94, art. 6. No h hierarquia nem subordinao entre advogado [...] devendo todos tratar-se com considerao e respeito recprocos. Lei 8.906/94, art. 31, 1. o advogado, no exerccio da profisso, deve manter independncia em qualquer circunstncia.

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Essas imposies legais conduzem concluso de que a advocacia jamais poder constituir elemento de atividade empresarial e, mutatis mutandis, impossvel sociedade de advogados constituir-se sociedade empresria. H dispositivo legal que afasta o carter empresarial da sociedade de advogados. como a cooperativa, nunca poder ter outra forma que no a simples; ou a sociedade por aes, que obrigatoriamente deve ser empresria. A natureza jurdica da sociedade de advogados no de sociedade simples, tampouco de sociedade empresria. Ela uma espcie sui generis no direito empresarial, por uma razo finalstica: no visa ela explorar uma determinada atividade empresarial, mas servir como instrumento de colaborao profissional recproca. Essa definio tambm encontra respaldo na realidade da profisso. que o cliente no contrata a sociedade, mas sim um ou mais advogados em especfico, outorgando-lhe mandato. E, mesmo que no se organizassem em sociedade, dois ou mais advogados poderiam perfeitamente exercer a profisso em parceria, como se em sociedade o fizessem. A diferena, alm de tributria, que os advogados reunidos em sociedade devem fazer referncia a esta em suas procuraes e gozam do benefcio da ordem em relao ao patrimnio societrio no caso de responsabilidade. O servio da espcie advocatcia no prestado pela sociedade. Esta, conclui-se, instrumento de finalidade cooperativa inter advogados. Por todas essas caractersticas, tem-se que a sociedade de advogados de natureza sui generis. No que tange s espcies de servios, verificou-se que a advocacia no compe o gnero dos servios oferecidos no mercado de consumo. um servio especial quando comparado com os servios tratados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Constatou-se que a Lei 8.906/94, que regulamenta a advocacia, especialssima em comparao com a Lei 8.078/90; com a promulgao daquela, esta sofreu restrio do seu campo de aplicao, deixando de incidir sobre a atividade advocatcia, a qual passou a ser inteiramente regulada pelo Estatuto da Advocacia e da OAB. A sociedade de advogados, por sua vez, tambm est inteiramente regulamentada na Lei 8.906/94 e regulamentos dela decorrentes, sofrendo todas as restries que os advogados tm, seja atuando s ou em sociedade. O advogado que advoga s ou em parceria ou, ainda, reunido em sociedade, est proibido de oferecer o seu servio no mercado de consumo, de promover a captao de clientela, fazer uso de propagandas ou oferecer servio em massa. Assim, em sendo a advocacia uma espcie de servio, inteiramente regulamentada por lei prpria, no sofre a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. E, em sendo a sociedade de advogados de natureza sui generis, exaustiva e peculiarmente regradas nos moldes da Lei 8.906/94, tambm est fora da aplicabilidade da Lei 8.078/90. Estas concluses tm o respaldo da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. A pesquisa jurisprudencial no acervo decisrio deste Tribunal mostrou que o tema foi enfrentado por cinco vezes, entre
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agosto de 2003 e abril de 2005. Em duas delas, o STJ havia decido pela aplicabilidade do cdigo consumerista aos servios advocatcios, porm, aps estudo mais minucioso sobre a matria e tendo em conta o carter no mercantil da advocacia, ele firmou a inaplicabilidade do CDC a esta espcie de servios. A responsabilidade da sociedade de advogados, ento, no pode ser vista luz da Lei 8.078/90, mas sim com respaldo na lei que a regulamenta, a Lei 8.906/94 e, subsidiariamente, recorre-se ao Cdigo Civil. Os atos de advogados so privativos; apenas a pessoa fsica pode realiz-los, razo pela qual impossvel ao cliente contratar servios advocatcios a serem prestados por uma sociedade, eis que eles sero sempre exercidos pessoalmente por um advogado. Por isso, numa investigao de responsabilidade, esta no ser investigada na conduta da sociedade, mas na forma como se postou e diligenciou o advogado que atuou numa determinada causa. Com isso, e ao arrepio de respeitadas vozes no campo doutrinrio, concluiu-se pela responsabilidade subjetiva da sociedade de advogados como regra. No se ignora a possibilidade de a sociedade de advogados possuir subordinados e empregados, como o caso de estagirios, de secretrias e mesmo de advogados empregados. Nestas hipteses a sociedade de advogados responder objetivamente pelos danos que seus subordinados e empregados causarem a terceiros. A averiguao da subordinao ocorrer por meio dos indcios apresentados no caso concreto, os quais, se no verificados, fica afastada a objetividade da responsabilidade, mantendo-se a regra da responsabilidade subjetiva. Fazendo referncia utilidade prtica desta pesquisa, ela dever proporcionar maior segurana e possibilidade de planejamento pelos profissionais advocatcios em sua organizao para o exerccio da advocacia.

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A R T I G O S REFERNCIAS

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ARAJO, Justino Magno. Aspectos da responsabilidade civil do advogado. Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 6, n 1, jul/dez 2005. BRASIL. Superior Tribunal de Justia 3 Turma REsp. 651.278/RS Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito DJU de 17.12.2004 ______. Superior Tribunal de Justia 3 Turma REsp. 757.867/RS Rel. Min. Humberto Gomes de Barros j. em 21.09.2006 ______. Superior Tribunal de Justia 4 Turma REsp. 532.377/RJ Rel. Min. Cesar Asfor Rocha j. em 21.08.2003. ______. Superior Tribunal de Justia 4 Turma REsp. 539.077/MS Rel. Min. Aldir Passarinho Junior j. em 26.04.2005. DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. So Paulo: LTr, 1999. GUSMO, Mnica. Lies de direito empresarial. 6.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007 LARENZ, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho. Traduccin y revisin de Marcelino Rodrguez Molinero. Barcelona: Ariel, 2001. LBO, Paulo. Comentrios ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. MARIANI, Irineu. Direito de empresa, atividade empresarial, empresa e empresrio. Revista dos Tribunais. Ano 95, fev 2006, v. 844. MONTENEGRO, Antnio Lindbergh C. Ressarcimento de danos. 8.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. ROSSI, Jlio Csar. Responsabilidade civil do advogado e da sociedade de advogados. So Paulo: Atlas, 2007. VASSILIEFF, Slvia. Responsabilidade civil do advogado. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. ZULIANI, nio Santarelli. Responsabilidade civil do advogado. Revista da Escola Paulista de Magistratura, ano 4, n.1, jan/jun 2003.

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P A L E S T R A S

A DESAPOSENTAO E A PROTEO PREVIDENCIRIA

Srgio Henrique Salvador1

O tema em comento, no obstante sua destacada atualidade no contexto previdencirio, requer uma anlise mais detida da aplicabilidade do instituto dentro da sistemtica da Seguridade Social e seus constitucionais propsitos afirmadores. De fato, para este valioso fim, valemo-nos da noo sistmica para a compreenso axiolgica e jurdica do instituto dentro do direito positivo, tal qual, em singular lio, o Professor Wagner Balera2, leciona a respeito: Chave para a compreenso do estudo das normas jurdicas, a noo de sistema apta a situar o direito positivo a partir dos elementares critrios de vigncia, validade e eficcia. Sabido que a Carta Cidad de 1988 veio a colacionar em seus dispositivos, vrios e imprescindveis direitos sociais magnamente tutelados, dentre eles, a Previdncia Social, tal qual inserida na dimenso constitucional atravs do artigo 6 do Estatuto Supremo. Neste nterim, mister compreender qualquer instituto previdencirio dentro do conceito sistmico e importante do direito social, to evoludo dentro dos ordenamentos jurdicos contemporneos quanto a sua formalidade e aposio no cenrio jurdico constitucional, mas, que a todo o tempo, prescinde de adequao aos destinatrios, de maneira a justificar a proteo social garantida pela Lex Fundamentallis. A este prisma, de resguardo e tutela dos direitos sociais, como valores e pilastras fundamentais de qualquer sociedade organizada, o Professor Celso Barroso Leite3, j apontava que:(...) a proteo social tem como objetivo bsico garantir ao ser humano a capacidade de consumo, a satisfao de suas necessidades essenciais, que no se esgotam na simples subsistncia. Ao intrprete e ao operador do direito ento, no manuseio dos institutos do Direito Previdencirio, possuem no s um trato jurdico simples e individual entre o sujeito de direitos e, de outro lado, o responsvel pelo cumprimento de tal obrigao jurdica oriundo deste relacionamento, mas, sob a tica mandamental, detm em mos, verdadeiros valores a serem precipuamente observados, defendidos e protegidos em situao de prexistncia ao que se depara o aplicador das normas, quando esse, deve piamente observar o que se est tutelando quando da aplicao dos mtodos da hermenutica previdenciria. 1
Advogado em Minas Gerais. Ps-Graduado em Direito Previdencirio pela Escola Paulista de Direito (EPD/SP). Ps-Graduando em Processo Civil pela PUC/SP-COGEAE). Professor do Instituto Brasileiro de Estudos Previdencirios (IBEP/SP). Professor da FEPI Centro Universitrio de Itajub. Presidente da Comisso de Assuntos Previdencirios da 23 Subseo da OAB/MG (Itajub/MG). Autor da obra Desaposentao Aspectos Tericos e Prticos da Editora LTr.

2 Wagner Balera, As Contribuies no Sistema Tributrio Brasileiro, in As Contribuies no Sistema Tributrio Brasileiro, Coordenador Hugo de Brito Machado, editora dialtica, 2003, pag. 562. 3
LEITE, Celso Barroso. A proteo social no Brasil. p.83.

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 Por certo, que a esta altura, fcil j aferir que o instituto da DESAPOSENTAO tambm vem a se justificar neste constitucional conceito de valor social, j que o intuito previdencirio encontra na dignidade humana um de seus principais aspectos diretivos. Em que pese a atualidade da discusso em torno deste valioso instrumento jurdico e previdencirio de proteo social, a desaposentao j era tratada em 1996 pelo Professor Wladimir Novaes Martinez, em um artigo intitulado Direito Desaposentao, no 09 Congresso Brasileiro de Previdncia Social, pela editora LTr, em So Paulo, razo de que sua atual notoriedade no seio social, deve ser compreendida luz da necessidade preemente da prpria sociedade, destinatria da tutela jurdica, em buscar mecanismos que visam a evoluo e o aprimoramento dos direitos sociais insculpidos na Lei das Leis, onde o desejo da desaposentao vem somente evidenciar que h necessidade de se tutelar efetivamente uma qualidade de vida, como fruto do valor humano. Longe da finalidade desta pequena abordagem, a explorao histrica do assunto, at pelo fato que a compreenso de seu significado traz lume, o que j prev a prpria Carta Magna, sendo necessrio alocar o objeto da discusso ao seu fato gerador e a sua correspondente adequao constitucional dentro da semntica dos valores sufragados pela coletividade. A este ponto, merece imediata censura queles que de maneira veemente negam a possibilidade jurdica da aplicao do instituto por si s, que, sabe-se, somente ocorre via tutela judiciria, eis que, apesar de respeitosas, lcidas e coerentes, no fazem a aplicao do instituto dentro da noo sistemtica, como antes relatado pelo Percuciente Jurista Professor Wagner Balera. Antes, porm, de consignar os pontos nevrlgicos da aplicao do instituto em exame, mister trazer baila, a anlise conceitual do assunto. A este aspecto, o Professor Andr Studart Leito4, define que A desaposentao, como a prpria nomenclatura sugere, consiste no desfazimento do ato concessrio da aposentadoria, por vontade do beneficirio. Tambm o Professor Fbio Zambitte Ibrahim5 conceitua o tema como: A desaposentao, portanto, como conhecida no meio previdencirio, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar aposentadoria com o propsito de obter benefcio mais vantajoso, no Regime Geral de Previdncia Social ou em Regime Prprio de Previdncia Social, mediante a utilizao de seu tempo de contribuio. Ela utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado. Tambm, os conhecidos e conceituados Professores Alberto Pereira de Castro e Joo Batista Lazzari6 de igual forma, assim ministram sob o tema em estudo, (...) ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiao em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdencirio. Ao que se v, destacada doutrina coloca o assunto em exame em singular anlise, j que das previses conceituais emergem-se os fatos geradores de sua justificao jurdica. Portanto, desaposentar-se refazer algo, ou seja, alterar uma situao jurdica existente e positivada para uma outra, de igual natureza, mas com outros desdobramentos e efeitos jurdicos futuros. 4 5 6
LEITO, Andr Studart. APOSENTADORIA ESPECIAL. Editora Quartier Latin. 2007, pgina 233. ZAMBITTE, Fbio Ibrahim. DESAPOSENTAO O Caminho Para Uma Melhor Aposentadoria. Editora Impetus. 2009. pagina 36. CASTRO, Alberto Pereira e LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. 4 Ed. So Paulo: LTr, 2000, p.488.

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 Fcil, pois, aferir que o instituto somente se justifica com a existncia vlida da aposentadoria como fruto do ato jurdico da aposentao. Para tanto, no crvel dissociar de tal fato jurdico a deliberao voluntria do sujeito de direito, abrangido pela proteo previdenciria, o destinatrio do pacote previdencirio. Com efeito, almeja-se a alterao temporal de um ato jurdico do presente, constitudo no passado, mas com fim colimado de mudana para o futuro, isto , com efeitos jurdicos a serem sentidos a partir da alterao perpetrada. A este aspecto, indubitavelmente, o ato positivo da aposentao ganha contornos jurdicos da disponibilidade, inserindo-se no patrimnio jurdico do tutelado como de direito disponvel, j que sua vontade, justificada pelo seu fim, ganha relevo dentro da essncia da tutela previdenciria. Qualificando o ato positivo da aposentao, que resulta na aposentadoria, como um direito disponvel, o horizonte norteador da desaposentao ganha novos ares, j que o titular de direitos, delibera, a seu exclusivo crivo exercer ou no tal prerrogativa, que, repita-se, trata-se de direito disponvel. Em plena percepo acerca desta notria disponibilidade da aposentadoria previdenciria, o Colendo Superior Tribunal de Justia j h alguns anos, atravs de suas nclitas duas Turmas Julgadoras da matria, j assentou acerca deste prisma, ou seja, o Guardio da Legislao Federal, englobando a anlise de todos os diplomas jurdicos previdencirios correlatos, atravs de vrios e reiterados julgados asseverou sobre a disponibilidade jurdica da prestao previdenciria. Neste diapaso, vale conferir: REsp 692.628-DF de Relatoria do Eminente Ministro Nilson Naves. Como j adiantado, a existncia e viabilidade da desaposentao no cenrio jurdico do momento, j mostra tormentosa discusso jurdica no seio judicial, em especial de que sua aceitao encontra forte resistncia nos meandros da prpria cincia jurdica, acompanhada por oscilaes dos Tribunais, bem como de franco e slido debate doutrinrio a respeito. Propositadamente, o vertente estudo no almeja o esgotamento criterioso do assunto, mas trazer a reflexo que a essncia do direito social perseguido no deve to somente ser pano de fundo de uma realidade social hipoteticamente sonhada, mas, em sentido contrrio, tem de ser o alvo principal a dar segurana jurdica a coexistncia da sociedade, j que a dignidade humana se insere nas pilastras da Repblica, em que os instrumentos jurdicos existentes, em especial, os especficos pela natureza social, como o caso, ganham uma singular roupagem quando da aplicao pelos operadores do direito. Em suma, sendo valioso o embate e a discusso especialmente para a edificao dos institutos da cincia jurdica, as opinies contrrias a plena aplicao da desaposentao, com ferrenhos defensores, ventilam sobre os seguintes pontos: a) falta de autorizao legal e expressa; b) a aposentadoria um ato jurdico perfeito e convalidado; c) o artigo 181-B do Regulamento da Previdncia Social aduz acerca da irrenunciabilidade e irreversibilidade da aposentadoria; d) aplicao da prescrio do artigo 103, da Lei 8.213/1991; e) o ato de concesso ato administrativo, portanto sujeito a normas administrativas; f) existncia de uma relao jurdica bilateral que prescinde da anuncia de ambas as partes; g) ofensa a segurana jurdica; h) inviabilizao no mesmo regime de previdncia; i) ofensa ao equilbrio atuarial; j) enriquecimento ilcito, etc.
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 Percebe-se, que a discusso acerca da aceitao do instituto encontra lcidos e combativos argumentos, em especial a serem enfrentados pelos adeptos e defensores do tema em discusso, que, por sua vez, trilham a anlise de aceitao aos seguintes aspectos: a) no ato jurdico perfeito da aposentao prevalece a vontade do titular ante a relao de proteo previdenciria contrada com a Administrao Pblica; b) ausncia de vedao constitucional ou legal, onde a sua autorizao presumida. O princpio da legalidade determina que a Administrao Pblica somente poder impor restries previstas em lei; c) ausncia de vcios insanveis no deferimento; d) manifestao da inteno do trabalhador; e) trata-se de direito renuncivel; f) aplicao do princpio da norma mais benfica; g) ausncia de dano do patrimnio da Unio ou do INSS a prejudicar a massa colegiada protegida; h) ausncia de pretenso de prejudicar terceiros; i) a irrenunciabilidade est prevista em norma infra-legal de legalidade duvidosa; j) ausncia de enriquecimento ilcito pela natureza alimentar do benefcio entendendo-se que este j foi consumido; l) ausncia de ofensa do equilbrio financeiro-atuarial, pois o segurado ir receber aquele benefcio at o fim da vida, etc. Fcil ento aferir que a possibilidade jurdica da desaposentao ainda tmida, se encontrando em situao de calorosas discusses, seja da coesa doutrina a respeito, seja pelos entendimentos judiciais totalmente respeitveis. No bastasse a anlise fria da possibilidade ou no de aplicao do instituto em estudo no ordenamento jurdico ptrio, outro norte tem tormentado sobremaneira os estudiosos do Direito. Ora, se o ato da desaposentao cancelar uma aposentadoria, com a conseqente cessao da atual prestao, com vistas a uma nova, em melhores condies econmicas, se valendo do perodo computado no benefcio a ser cessado, como ficam os valores at ento disponibilizados e absorvidos pelo pretendente quando da fruio do benefcio a ser cancelado? Ao que se v, a complexidade da aplicao deste instituto ganha sensvel destaque em todos os momentos, seja pela anlise de sua viabilidade, ou ainda, pelo impacto atuarial que deve ser observado na poltica de seguridade social. Por certo, que desde os primrdios do Direito Romano, a realizao dos tratos jurdicos sempre foi norteada pelo equilbrio. Neste ponto, o equilbrio do tipo financeiro e aturio das contas pblicas, de maneiramente veemente tem sido usado aos adeptos da corrente que propaga a devoluo e restituio do que foi auferido, como, alis, defendeu o Professor Wladimir Novaes Martinez, no Congresso Previdencirio realizado em setembro de 2009 na cidade Campinas, Estado de So Paulo. De outro lado, tambm os Tribunais Federais de maneira majoritria, quando aceitam a viabilidade do instituto da desaposentao, determinam a devoluo do monetariamente auferido, arrazoando as decises, dentre vrios argumentos, a necessidade de observncia do j aludido equilbrio tambm disposto no texto Constitucional, calcado pela segurana jurdica.

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 Por sua vez, de maneira j reiterada e pacfica, o Tribunal da Cidadania7, em recente julgado, mais uma vez assentou acerca da viabilidade da desaposentao no ordenamento jurdico ptrio, bem como, na desnecessidade de devoluo aos cofres pblicos de qualquer quantia acerca do benefcio previdencirio pretrito, valendo conferir valioso precedente a respeito: RENUNCIA. APOSENTADORIA. UTILIZAO. TEMPO. A Turma, por maioria, reiterou o entendimento de que o segurado pode renunciar sua aposentadoria e reaproveitar o tempo de contribuio para fins de concesso de benefcio no mesmo regime ou em outro regime previdencirio, no necessitando devolver os proventos j percebidos; pois, enquanto perdurou a aposentadoria, os pagamentos de natureza alimentar eram indiscutivelmente devidos. Aludido posicionamento, ainda traz o revestimento alimentar da prestao previdenciria, como outro argumento, qui coeso, a no justificar a tentativa autrquica de se almejar a devoluo do que foi auferido. Deveras, esta anlise do Sodalcio Especial premia sobremaneira os defensores do instituto em todos os mbitos, afastando de vez, a anlise criteriosa e tambm robusta, queles que no reconhecem a desaposentao no cenrio jurdico ptrio. Como antes mencionado, a reflexo almejada ao vertente e modesto estudo, a compreenso da aplicao do instituto da desaposentao com base na conceituao constitucional do direito social. Ora, o operador do direito em todos os meandros da aplicao das tcnicas jurdicas, especificamente ao tema em voga, h de se nortear pela proteo constitucional que advm do uso e fruio dos benefcios previdencirios. Evidente, que a desaposentao somente se justifica no plano factual, quando a alterao da relao jurdica previdenciria existente, se alternar para melhor, onde o sujeito protegido pela tutela previdenciria h de auferir uma melhor qualidade de vida, como fruto do exerccio da nova aposentadoria em ganhos reais, quando ento a adequao das finalidades constitucionais da Previdncia Social como um direito social estar se concretizando. Assim, imperioso destacar que a anlise fria, restrita e alocada to somente a obstculos procedimentais a justificar a no convalidao do instituto da desaposentao no cenrio jurdico hodierno, h de dar guarida e lugar a uma anlise mais ampla, macro e contumaz dos primados constitucionais, onde a Previdncia Social encontrada em lugar de destaque. Enfrentar o tema arrimando to somente no tecnicismo jurdico, serve para prolongar o assunto e os entraves cientficos de afirmao, complexando ainda mais os nevrlgicos pontos da abordagem. Entretanto, aferindo a desaposentao como um mtodo de essncia da proteo previdenciria, constitucionalmente resguardado, dar firmamento a valores eleitos pela Sociedade como primordiais a sua existncia, mesmo antes de condens-los em diplomas legais. Portanto, a desaposentao deve ser vista como um exerccio deliberativo do trabalhador, que na condio jurdica de inativo, mas, fticamente ativo, contribuindo novamente ao Sistema Securitrio Social, almeja uma melhor prestao previdenciria, se valendo do mecanismo constitucional de base da Previdncia 7
STJ Resp. 1.113.682-SC, Rel.Min. Jorge Mussi, 5 T., DJ 23/02/2010.

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Social como um direito social, que por sua vez, garante uma vida digna condizente com as necessidades do tutelado. Sendo, pois, o exerccio de um direito social no negado, mas que se busca aprimoramento, edificao e evoluo, sobretudo a propiciar e revelar a condio constitucional de dignidade da pessoa humana, tal qual inserido como um dos fundamentos da Repblica, nos dizeres do artigo 1, inciso III da Lei Suprema, a desaposentao reflete a concretizao plena da proteo previdenciria, onde uma melhor condio de vida se torna o alvo do beneficirio do sistema de protetivo, cujo ente Estatal a que est vinculado tem a obrigao e o dever de instrumentalizar com eficcia a pretenso apresentada. Norberto Bobbio8 assevera que os direitos sociais considerados humanos, no bastam serem previstos, mas sim, efetivos, sendo valiosa sua lio: ...uma coisa falar dos direitos humanos, direitos sempre novos e cada vez mais extensos, e justific-los com argumentos cada vez mais convincentes; outra coisa garantirlhes uma proteo efetiva.... Portanto, a aparente complexidade da matria em discusso, ganha contornos jurdicos claros e esclarecedores quando a aplicao do instituto da desaposentao aferida mediante a insero imprescindvel de valores constitucionais, j que so alvo e razo de existncia da proteo previdenciria, merecendo sempre, anlise acurada pelo operador do direito face aos postulados inseridos na Lei das Leis, eleitos pelos beneficirios da tutela estatal como primordiais a consecuo dos princpios basilares para a constituio de uma Sociedade Livre, Justa e Solidria.

BOBBIO, Norberto. Era dos direitos. So Paulo: Paz. Terra e Poltica, 1986. p.63.

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C O M E N T R I O S O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE CONSTITUCIONALIDADE DA PRISO CAUTELAR COMO

P A L E S T R A S REQUISITO DE

Bruno Vasconcelos Barros1

PALAVRAS-CHAVES: princpios, proporcionalidade, processo penal, priso cautelar.

1 INTRODUO No Estado democrtico de direito se pretende que as esferas do poder pblico se limitem ao mximo a no restringir direitos e garantias fundamentais do corpo social. Em caso de necessidade de restrio de direitos, no deve haver excessos, em outras palavras, sempre que se quiser restringir direito fundamental preciso verificar se realmente necessrio e se no h outro meio menos gravoso para se chegar ao fim desejado. A proporcionalidade nasceu sob a expectativa de limitar o poder estatal de restringir as liberdades do corpo social. Inicialmente, surgiu para ser aplicado no direito administrativo e constitucional, mas galgou larga aplicao em todas as reas do direito e, principalmente, no processo penal, ramos do direito que tem a potencialidade de atingir mais gravosamente os direitos individuais. O Estado democrtico de direito que deveria ter o compromisso de promover a justia e materializar as garantias e direitos constitucionais, em homenagem ao combate e diminuio da criminalidade, entrou num espiral de retrocesso, tornando-se um estado policialesco, utilizando o processo penal como instrumento de punio e no como garantia do indivduo contra a ingerncia pblica, tornando, em muitos casos, as garantias constitucionais em letra morta. As medidas cautelares de privao de liberdade tm tido larga utilizao no processo penal brasileiro. O que deveria ser exceo se tornou uma quase regra. Tem-se um nmero elstico de possibilidades de prender algum antes de o trnsito em julgado da sentena e pelos mais diversos motivos. O Estado tem sido rpido em prender provisoriamente e lento em dar a resposta definitiva. Certamente, por ser mais simples e, ao mesmo tempo, garantir que a sede de vingana social seja saciada, pois de forma rpida e notria a sociedade observa a reao estatal que toma posse da liberdade de algum, encarcerando-o. No sistema processual ptrio ainda se decreta priso preventiva em casos de crimes cuja pena mnima no superior a um ano, quando, em regra, seria possvel uma suspenso condicional do processo. Decreta-se priso em crimes dolosos sem violncia ou grave ameaa a pessoa cuja pena mxima no ultrapassa quatro anos, 1 Advogado Criminalista, especialista em Direito Constitucional e Processo, professor da graduao e ps-graduao do CESMAC,
Conselheiro da Associao dos Advogados Criminalistas por Alagoas.

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quando o Cdigo Penal previu, no seu artigo 44, a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ainda se mantm preso um cidado por anos, sem julgamento, mesmo quando o tempo de encarceramento provisrio j permitiria a progresso de regime ou mesmo livramento Condicional. No sistema ptrio a priso temporria (Lei n.7960/89), apesar de to criticada, sendo verdadeira priso para averiguao, est em pleno vigor e sendo aplicada sem nenhuma moderao, basta verificar as miditicas operaes federais e estaduais em todo o Brasil. Segundo o prprio texto da Lei, essa modalidade de priso tem finalidade de produo desimpedida de prova, podendo ser decretada inclusive quando o suspeito no tem residncia ou identificao civil. Estando no sculo XXI no haveria outros meios menos gravosos para se conseguir o fim pretendido? No bastaria a intimao para interrogar o suspeito? No bastaria a quebra de sigilo bancrio, fiscal ou telefnico? No bastaria uma ordem de busca e apreenso ou de exibio de coisas ou documentos? Se no tem identificao, no seria fcil para o estado providenciar? nesse contexto que o presente estudo prope a aplicao do princpio da proporcionalidade como requisito de validade constitucional do decreto de priso cautelar ou de sua manuteno.

2 PROPORCIONALIDADE CONCEITO NOMENCLATURA FUNDAMENTO - CONTEDO FINALIDADE

Segundo Willis Santiago a proporcionalidade traz a idia de uma limitao do poder estatal em beneficio da garantia de integridade fsica e moral, dos que lhe esto sub-rogados2. Nessa mesma linha D`Urso, afirmando que consenso doutrinrio e jurisprudencial que a proporcionalidade tem natureza de conteno e moderao dos atos estatais em favor da proteo dos direitos do cidado, em pargrafo posterior cita Bonavides, quando afirmou que a proporcionalidade o instrumento mais poderoso de garantia dos direitos fundamentais 3. A doutrina brasileira, na maioria, utiliza a expresso princpio da proporcionalidade4. No entanto, alguns doutrinadores seguem outras nomenclaturas, tais como, postulado da proporcionalidade5, regra da proporcionalidade, mxima da proporcionalidade6. Apesar de o nomem iuris no ser o centro presente estudo, concorda-se com Humberto vila que tal definio vai alm da questo de nomenclatura, sendo um problema fenomnico, de coerncia e de justificao
7

. Destaque-se, entretanto, que para alguns autores, a questo de qual denominao seria a mais correta no influencia no resultado prtico, nesse sentido, Wilson Steinmetz, in verbis:

2 3 4 5 6 7

GUERRA FILHO. Willis Santiago. Princpio da Proporcionalidade e Devido Processo Legal. In: DA SILVA.Virglio Afonso (org.). Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 256. D`URSO. Flvia. Princpio Constitucional da Proporcionalidade no Processo Penal. So Paulo:Atlas, 2007, p. 47-48. Vide, por exemplo, Fabio Machado de Almeida in Medidas Substitutivas e Alternativas Priso Cautelar, D`Urso, op. cit., Paulo Bonavides in Curso de Direito Constitucional. 139. VILA. Humberto. Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 9. Edio. So Paulo: Malheiros. 2009, p.134ALEXY. Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros. Op. cit. p.138.

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H uma tendncia no discurso jurdico de qualificar como princpios normas que so havidas, por razes diversas (ora razes jurdicas, ora razes axiolgicas, ora razes empricas), como muito importantes no ou para o sistema jurdico. No est claro, ainda, se, no plano interpretativo-aplicativo, a questo terminolgica produz interferncias conceituais e metodolgicas relevantes do ponto de vista dos resultados prticos e sua justificabilidade e controlabilidade racionais. Dizendo de outro modo, no est claro se o dissenso terminolgico tem implicaes hemenutico-constitucionais relevantes. 8

Por concordar com Santiago, adota-se, neste estudo a nomenclatura princpio da proporcionalidade. Mesmo sem um consenso sobre a melhor nomenclatura, a proporcionalidade reconhecidamente mandamento constitucional, embora a doutrina difira quanto a seu fundamento. A proposta que seja considerada uma garantia fundamental, na esteira do pensamento de Willis Santiago: O Princpio da proporcionalidade se consubstancia em uma garantia fundamental, ou seja, direito fundamental com uma dimenso processual, de tutela de outros direitos e garantias fundamentais, passvel de se derivar da clusula do devido processo 9.

Para alguns o fundamento desta garantia fundamental est no estado social de direito, para outros no devido processo legal e h os que afirmam que est implcita em vrias normas constitucionais se subsumindo, portanto, no art. 5, pargrafo 2 da CF/88. O certo que, como dito, a proporcionalidade um princpio garantidor. preciso esclarecer, desde logo, que a proporcionalidade tratada no a mera proporo, como se encontra em Ferrajoli (princpio de proporcionalidade da pena) 10, ou em Ripols (princpio da proporcionalidade) 11 , como pareceu querer dizer D`Urso quando citou Beccaria deve haver proporo entre crimes e castigos - e Aristteles (...) o proporcional o meio-termo, e o justo o proporcional 12. A proporcionalidade aqui tratada a descrita por Humberto vila, que chama a ateno para que a idia de proporo recorrente na Cincia do Direito13 e que a idia de proporo perpassa todo o Direito, sem limites ou critrios14. Eis a concepo da proporcionalidade que se prope: O postulado da proporcionalidade no se confunde com a idia de proporo em suas mais variadas manifestaes. Ele se aplica apenas a situaes em que h uma relao de causalidade entre dois elementos empiricamente discernveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos trs exames fundamentais: o da adequao (o meio 8
STEINMETZ.Wilson. Princpio da Proporcionalidade e Atos de Autonomia Privada Restritivos de Direitos Fundamentais., p. 267. In: DA SILVA. Virglio Afonso (org.). Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 12, nota de rodap 01.

9 10 11 12 13 14

Op. cit. p. 267. FERRAJOLI. Luigi. Direito e Razo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 366. RIPLLES. Jos Luis Dez. A Racionalidade das Leis Penais. So Paulo: Revista dos Tribunais,2005, 171. Op. cit., p. 49-50. Op. cit., p.161. Idem, ibidem.

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promove o fim), o da necessidade (dentre os meios disponveis e igualmente adequados para promover o fim, no h outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoo do fim correspondem s desvantagens provocadas pela adoo do meio?).15

A adequao (tambm denominado de idoneidade), a necessidade (tambm denominado de exigibilidade) e a proporcionalidade em sentido estrito so tidos como elementos, mximas parciais, requisitos intrnsecos ou princpios parciais ou subprincpios da proporcionalidade, conferem proporcionalidade densificao concretizadora a um direito fundamental 16. Na verdade, a anlise da proporcionalidade de uma medida estatal passa pela anlise dos requisitos ou subprincpios citados. No se pode olvidar do conflito existente no processo penal entre a liberdade do cidado e a pretenso punitiva do estado. nesse contexto que a proporcionalidade surge como limitadora das ingerncias estatais nas liberdades do corpo social. Como bem afirmou D`Urso, a proporcionalidade contextualiza-se no processo penal como instrumento para garantir e concretizar valores de ndole constitucional no caso concreto 17.

3 PROCESSO PENAL E PRISO CAUTELAR

Destaca-se que prprio processo penal tem natureza vexatria, tornando-se, ele mesmo, numa pena. O cidado que publicamente responde a imputao j tido, equivocadamente, pela sociedade, como culpado. Ora, se o processo, por si s, estigmatizante, como bem afirmou Lopes Jr., o imputado (...) pode estar livre do crcere, mas no do estigma e da angustia 18, o que dizer do imputado que est cautelarmente preso? Por bvio que sua situao se agrava quando ele est diante de uma priso cautelar. Como preleciona Lopes Jr., a priso cautelar uma violncia e em trecho posterior, uma priso cautelar conduz a inexorvel bancarrota do imputado e seus familiares. 19 Se a pena, segundo Carrara, o mal que a autoridade pblica inflige a um culpado em razo de delito por ele praticado 20. Muito mais aviltante a priso cautelar. No sem motivo que Hobbes citado por Ferrajoli afirmou que a priso processual um ato de hostilidade21 e Voltere afirmou que o modo pelo qual em muitos Estados se prende cautelarmente um homem assemelha-se muito a um assalto de bandidos22 Na legislao brasileira a priso antes do trnsito e julgado da sentena est prevista constitucionalmente e regulada pela legislao processual ptria. 15 16 17 18 19 20 21 22
VILA, op. cit., p.161-162. D`URSO, op. cit. p., 66. Op. cit., p. 101. LOPES Jr. Aury. Direito ao Processo Penal no Prazo Razovel. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2006, p. 7. Op. cit., p. 7 e 9. CARRARA, Francesco. Programa de Direito Criminal, vol. II. Campinas: LZN Editora, 2002, p. 43. Op. cit., 508. Idem, ibidem.

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O termo priso designa a privao de liberdade do indivduo, por motivo lcito ou por ordem legal, mediante clausura23. Tendo como marco diferenciador a sentena final condenatria, a priso tem duas modalidades: priso-pena e priso sem pena. A priso cautelar espcie de priso sem pena. Tendo natureza de cautela meio para a realizao de um fim, no podendo ser um fim em si mesmo. No pode servir como punio ou preveno de criminalidade, sob risco de transmudar sua natureza jurdica para priso pena, o que atingiria o princpio da presuno de inocncia.
24

O processo penal brasileiro prev cinco formas de priso antes do trnsito em julgado da sentena, a saber: 1) priso preventiva (art. 311 a 316 do CPP); 2) Priso em flagrante (art. 301 a 310 do CPP); 3) priso temporria (Lei 7.960/1989); 4) priso de corrente de pronncia; 5) priso por condenao recorrvel.

4 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO REQUISITO DE CONSTITUCIONALIDADE DA PRISO CAUTELAR

Tendo o Estado feito a opo de instituir o instituto da priso cautelar, deve rode-lo de limitaes para que o aplicador da lei no abuse do poder de cautela e fira os ncleos de diversos direitos e garantias fundamentais. Por outro lado, o aplicador tem que, obrigatoriamente, ao fazer o exame da necessidade, ou no, da priso cautelar, no caso concreto, fazer uma leitura constitucional para verificao se o ato de restrio de liberdade, respeita o contedo mnimo das garantias fundamentais. Nesse sentido o pensamento de DUrso: A norma que permite a invaso a esses direitos individuais deve ser interpretada. O carter concretizante da hermenutica constitucional, bem como do processo penal na efetivao da justia material, que alia princpios constitucionais de carter normativo realidade, demanda do juiz criminal nas suas decises uma interpretao construtiva da Lei para que, nos conflitos e nas restries a direitos fundamentais permanea intocado o ncleo essencial desses direitos, qual seja, a dignidade humana. 25

Fbio Delmanto informa que o marco histrico da necessidade de impor limites ao poder estatal de restringir a liberdade do indivduo, antes do trnsito em julgado, foi a morte do Dr. Hoffle em 1925, conhecido poltico, preso cautelarmente, que causou grande polmica na Alemanha. Informa ainda que a justificao dogmtica da proporcionalidade somente se fixou durante a Segunda Guerra Mundial, quando se tornou corrente a idia que as normas processuais deviam ser limitadas pelas normas constitucionais e seus valores.26

23 24 25 26

BONFIM, op. cit., p. 365. Vide nesse sentido D`URSO, op. cit., p. 94. Op. cit., p. 53.

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A Como j dito a proporcionalidade tem como elementos, a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. No possvel reduzir seu contedo ao mero exame da proporcionalidade em sentido estrito (ponderao), como, aparentemente pretendeu Pacelli27, no que pese ser um avano, tendo em vista que muitos aplicadores desprezam totalmente a garantia da proporcionalidade. Em se tratando de priso cautelar o interprete deve, diante do caso concreto, analisar os pressupostos e requisitos daquela espcie de priso (por exemplo a priso preventiva). Aps verificar que esto presentes os pressupostos e um dos requisitos deve utilizar a proporcionalidade e seus sub-princpios, ou elementos, antes de decretar a priso. Deve, portanto, diante do caso concreto perguntar se: 1) Qual o fim pretendido? Com o meio escolhido (priso cautelar) alcanarei ao fim pretendido? 2) H outro meio (medidas cautelares substitutivas28) que no a priso cautelar para se chegar ao mesmo fim? 3) O fim a ser alcanado to importante que justifica a restrio a liberdade? Ao verificar que qualquer dos elementos da proporcionalidade no foi satisfeito no deve decretar a priso cautelar. E caso, j haja priso cautelar, deve revog-la, sob pena em ambos os casos de ferir garantias fundamentais, e, por conseguinte, de tomar uma deciso inconstitucional. Nessa linha de pensamento, conclui-se com a lio de Fbio Delmanto:

A proporcionalidade constitui, sem dvida, um dos princpios mais importantes para o tema em estudo, posto que, ao denunciar a eventual desproporcionalidade da priso provisria no caso concreto (seja por desnecessidade, inadequao ou mesmo desproporcionalidade da medida em relao pena previsivelmente aplicada), exige seja afastada ou mesmo evitada (...). 29

O que se prope avanar, e tomar a proporcionalidade como importantssima ferramenta processual para evitar abusos na aplicao das medidas restritivas de liberdade do acusado, que, antes de tudo, deve ser considerado presumivelmente inocente. 30

27 28 29 30

DE OLIVEIRA. Eugnio Pacelli. Curso de Processo Penal. Belo Horizonte: DelRey, 2005, p. 389-392. DELMANTO, op. cit., p. 29. Op. cit., p. 30. DELMANTO, op. cit., p. 29.

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5 CONCLUSO

A priso cautelar extremamente aviltante. Primeiro porque se corre o risco de encarcerar um inocente, o que por si s deveria reduzir ao mximo sua aplicao. Segundo porque, como toda priso, afeta vrios bens jurdicos do indivduo e vrios aspectos de sua vida. Seria infantil acreditar que a priso seja provisria ou priso pena, afeta somente a liberdade do indivduo. A priso afeta a honra, a famlia, a carreira, a auto-estima, a integridade fsica e psquica do preso, afetando, por conseguinte, a garantia basilar da dignidade da pessoa humana. No se deve esquecer que a priso cautelar meio para a realizao de um fim, no podendo ser um fim em si mesmo. No pode servir como punio ou preveno de criminalidade, sob risco de transmudar sua natureza jurdica para priso pena, o que atingiria o princpio da presuno de inocncia. No difcil verificar no dia-a-dia forense, prises sendo decretada de forma automtica, ou pior, para satisfazer anseios miditicos, na maioria das vezes sem fundamentao idnea, sem natureza de cautelar, mas verdadeiras antecipaes de pena. No atual estado de evoluo do pensamento cientfico impossvel que se continue aplicando as regras processuais penais restritivas de liberdade, sem levar em conta os princpios, as regras e os postulados constitucionais, expressos ou implcitos, e seus valores de maneira especfica da garantia fundamental da proporcionalidade - o que levaria a interpretao dos textos legais aos velhos moldes do positivismo e da escola exegtica. Para que as decises sejam vlidas sob a tica constitucional, imperativo que o aplicador, antes de restringir qualquer garantia fundamental para se atingir determinado fim, faa uma avaliao criteriosa, uma releitura das antigas regras processuais, pelas lentes da proporcionalidade, extraindo a norma que regular cada caso em concreto. Em se tratando de restrio de liberdade antes do trnsito em julgado priso cautelar - a proporcionalidade - e seus subprincpios, ou elementos, a saber: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito permite que o intrprete faa um juzo da real necessidade da priso. Ele deve perguntar se: 1) Qual o fim pretendido? Com o meio escolhido (priso cautelar) alcanarei ao fim pretendido? 2) H outro meio (medidas cautelares substitutivas) que no a priso cautelar para se chegar ao mesmo fim? 3) O fim a ser alcanado to importante que justifica a restrio a liberdade? O aplicador da Lei (ou o intrprete) verifique a validade dos requisitos das prises cautelares atravs da proporcionalidade. E, utilize a proporcionalidade (seus subprincpios) como requisito constitucional ao decretar ou manter a priso cautelar.

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PATENTES DE INVENO NO BRASIL: A FALTA DE NORMATIZAO A RESPEITO DAS PRTICAS ANTI-COMPETITIVAS E AS CLUSULAS RESTRITIVAS NOS CONTRATOS DE LICENCIAMENTO

Priscila Souza da Silva1

RESUMO: O presente artigo sinaliza a necessidade de normatizao acerca das prticas anti-competitivas e clusulas restritivas nos contratos de licenciamento de patentes de inveno no Brasil. Apesar do Acordo TRIPS, do qual o Brasil signatrio, ter identificado que vrias prticas estavam gerando prejuzos aos direitos de propriedade intelectual, concorrncia, o comrcio e impedindo o a transferncia e disseminao de tecnologia, a legislao brasileira no vem acompanhando tal disciplina, porquanto inexiste no ordenamento jurdico ptrio qualquer controle expresso de prticas de concorrncia desleal nos contratos de licena de inveno. Tal carncia normativa enfraquece a prpria disciplina internacional, a ponto de naufragar o seu verdadeiro objetivo, a segurana jurdica dos contratos de licenciamento de invenes e harmonizao das normas sobre propriedade intelectual.

PALAVRAS-CHAVES: Patentes de inveno. Contratos de licenciamento. Prticas anti-competitivas. Ausncia de norma interna.

ABSTRACT: This paper indicates the necessity of regulation on anti-competitive practices and restrictive clauses in licensing agreements for patents in Brazil. Although the TRIPS Agreement, of which Brazil is a signatory, have identified several practices that were causing damage to intellectual property rights, competition, trade and preventing the transfer and dissemination of technology, Brazilian law has not kept up such discipline, because does not exist in Brazilian law any control express unfair competition in the license for invention. Such deficiency weakens the normative discipline internationally as to sink its true objective, legal security of licensing of inventions and harmonization of intellectual propertys protection.

KEY-WORDS: Licence for invention. Patents. Anti-competitive practices in Brazil.

Advogada inscrita na Seccional Paraba, Ps-Graduanda em Ministrio Pblico, Ordem Jurdica e Cidadania pela FESMIP-PB

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1 INTRODUO Ao longo dos sculos, a humanidade vem sendo permeada pela atividade inventiva de homens com intelecto muito aguado, capazes de inventar e descobrir vrios artifcios engenhosos (BARCELLOS, 2007, p.21), tais como: o eletroscpio (William Gilbert 1600); telgrafo (Joseph Henry e Samuel Morse 1835); o dnamo (Siemens 1867); o telefone (Alexandre Graham Bell, patente US 174.465 de 07/03/1876); o elevador (Elisha Graves Otis, patente US 31.128, de 15/01/1861); a lmpada eltrica (Thomas Alva Edison, patente US 223.898 de 27/01/1880), etc. (BARCELLOS, 2007, p.22) certo que, em razo dos estudos, indagaes e rduos experimentos, aquele que cria algo novo e o torna pblico, contribui para o desenvolvimento tecnolgico e econmico de um pas ou mesmo do mundo, e merece obter, caso preencha os requisitos legais da aplicao industrial, novidade e atividade inventiva, um privilgio temporrio para lhe certificar que terceiros, sem autorizao, no possam fazer uso de sua tecnologia. No se pode olvidar que a proteo dos inventos, por meio da carta ou registro de patente, acaba por criar um monoplio privado provisrio, haja vista que assegura ao titular do direito sobre a patente a exclusividade da explorao. Em outras palavras, tal cobertura garante o uso, a fruio e, tambm, a possibilidade de transferir a terceiros parcial (contratos de licenciamento) ou totalmente (contratos de cesso) esses direitos, j que boa parte das invenes implicam em altos investimentos em pesquisa e desenvolvimento. Na hodierna conjuntura mundial, a Era do tecno-globalismo(LASTRES, 1999, p.21), os avanos na cincia e na tcnica produtos da genialidade inventiva do homem vm contribuindo para a acelerao da globalizao econmica, de forma que a busca pela obteno de patentes de inveno e o nmero de contratos de explorao deste direito de propriedade industrial tm aumentado vertiginosamente. Segundo dados da Organizao Mundial de Propriedade Intelectual2 (OMPI), no ano 2007, foram depositados cerca 158.400 pedidos de patente atravs do Patent Cooperation Treaty (PCT). No Brasil, conforme o Instituto Nacional da Propriedade Industrial3 (INPI), entre os anos de 1997 e 2007, foram depositados 69.791 pedidos de depsito de patentes de inveno. Neste espectro, perceptvel que as patentes importam em um diferencial competitivo ao industrial. Na medida em que aumentam os interesses pelo registro das invenes, instigam-se, outrossim, os ideais de concorrncia, o que, no raras vezes, gera conflitos envolvendo produtos e processos patenteados e o surgimento de prticas tendenciosas manipulao do mercado, tais como: vendas casadas, patent pooling, cross licensing, imposio de royalties alm ou depois da expirao da patente, etc.; ou mesmo de restries excessivas explorao nos contratos. Com efeito, apesar da valorizao dos interesses sobre as patentes de inveno, das perpectivas comerciais e dos vrios acordos internacionais, no Brasil, ainda so insuficientes os estudos sobre o assunto, por fora, talvez, da nebulosa relao entre Direto e tecnologia. 2 3
World Patent Report: a statistical review (2008).Disponvel em:http://www.wipo.int/ export /sites/ww w/ipstats/en/statistics/patents/pdf/ wipo_pub_ 931.pdf> Acesso em: 12 de dezembro de 2008. Disponvel em: <http://www.inpi.gov.br/menu-esquerdo/ instituto/ resolveUid/ 37f40ccbbec76f54b63 ae770dea96de7> Acesso em 12 de dezembro de 2008.

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Desta feita, a abordagem do tema apresenta extrema relevncia acadmica, jurdica e social, porquanto visa analisar as nuanas do direito sobre patentes de inveno e a concorrncia, e identificar as principais prticas e clusulas prejudiciais competitividade, mormente no momento em que o Governo Federal est estimulando a criatividade das empresas nacionais atravs de parcerias com as universidades e instituies de pesquisa, mediante incentivos fiscais ao patenteamento internacional das criaes nacionais (art. 40 da Lei n 10.637/2002), e impulsionando a inovao e a pesquisa cientfica e tecnolgica no ambiente produtivo (Lei n 10.973, de 02/12/2004), o que, em tese, ensejar a formao de novos contratos de explorao dos direitos exclusivos.

2 PATENTES DE INVENO E O PROBLEMA DA FALTA DE NORMATIZAO INTERNA SOBRE PRTICAS ANTI-COMPETITIVAS Inicialmente, convm explicitar que as patentes importante meio impulsionador do crescimento econmico (SCHUMPETER apud CHINEN, 1997, p.52) so concedidas queles que, ao criar algo novo, seja um produto ou processo, preencham os requisitos da aplicao industrial, novidade e atividade inventiva, de forma que estes possam ter a oportunidade de ressarcimento dos dispndios em pesquisa e desenvolvimento e dos custos de aplicao industrial de sua inovao (FURTADO, 1996, p.42). Tal concesso visa estabelecer, assim, um privilgio de explorao da patente, durante certo lapso de tempo, a fim de que do invento terceiros no possam fazer uso sem autorizao do titular do direito. Neste sentir, trecho do caso Sears, Roebuck Co. V. Stiffel Co. travado na Suprema Corte dos Estados Unidos:

As patentes no so dadas como favores, como eram os monoplios dados pelos monarcas da dinastia Tudor, mas tm por propsito incentivar a inveno recompensando o inventor com o direito, limitado a um termo de anos previstos na patente, pelo qual ele exclua terceiros do uso de sua inveno. Durante esse perodo de tempo ningum podem fazer, usar, ou vender o produto patenteado sem a autorizao do titular da patente. (Sears, Roebuck & Co. V. Stiffel Co apud BARBOSA, 2005, p. 15)

A Constituio Federal Brasileira de 1988, em seu artigo 5, trouxe o tratamento especfico da matria, e, mais adiante, em seu art. 170, assegurou a livre iniciativa e a livre concorrncia:

Art. 5. Omissis [...] XXIX a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento econmico do Pas;

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Art. 170. A ordem econmica fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa , tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] IV livre concorrncia;

Quanto coexistncia de tais direitos na Carta Magna, Milton Lucdio Barcellos (2007) tece importantes consideraes:

[...] no se pode dizer que o direito de propriedade temporria sobre uma inveno corresponde a uma espcie de exceo livre iniciativa, mas sim que o direito sobre uma patente limitado pelo direito livre iniciativa, assim como o direito livre iniciativa limitado pelo direito sobre a patente. Isso quer dizer que o que vedado o abuso de um lado e de outro, de modo a no existir um direito que funcione como exceo ao outro, at mesmo porque est a se falar de direitos colocados lado a lado pelo legislador constitucional.

Com efeito, em virtude da intensificao do nmero de depsitos de patentes de inveno e do acirramento da concorrncia, os privilgios patentrios tm se tornado, frequentemente, objeto impulsionador de prticas anti-competitivas e de dominao de mercado, como pontuam Guillermo Carbanella de Las Cuevas:

Sem embargo, as patentes como qualquer outro bem podem servir como instrumento para realizao de condutas anticompetitivas ilcitas. As patentes podem ser utilizadas para criar efeitos anticompetitivos que vo mais alm do inerente ao direito de propriedade legitimamente patenteado: Assim, por exemplo, a obteno de uma patente pode conduzir um monoplio legal sobre um invento, e o exerccio desse direito exclusivo ser lcito, por estar justificado pelo direito de patentes. No entanto, se acumularam todas as patentes necessrias para operar em um setor, cria-se um efeito econmico em dito setor que est alm do direito de patentes e deve ser julgado luz do direito de concorrncia. Dever, assim, determinar-se de que maneira se levou a essa acumulao de patentes por esforo criativo prprio ou mediante cesses, etc, que uso se faz dessa acumulao outorgando licenas, ou pelo contrrio utilizando as patentes para criar presses adicionais tendentes ao desaparecimento de possveis competidores, e, em geral, de que forma se configuram os extremos caractersticos das infraes ao direito de concorrncia. (CUEVAS apud BARBOSA, 2005, p. 30)

A propsito do tema, Adam Jaffe e Josh Lerner tambm esclarecem:

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Ainda mais preocupante, algumas empresas tm claramente deixado de enxergar as patentes como armas defensivas (para serem usadas para proteger de inovaes das empresas da imitao de outras empresas) e ao invs disso como armas ofensivas (para serem usadas como ameaas e para interromper os planos em andamento e futuros dos concorrentes). (JAFFE; LERNER apud BARCELLOS, 2007,p.69)

Nesta senda, os contratos de licenciamento de patentes - que autorizam a explorao do objeto correspondente pelo licenciado, mediante o pagamento de royalties por representarem os principais mecanismos de transferncia de tecnologia, mereceram olhares atentos na Rodada Uruguaia de Negociaes Comerciais Multilaterais do GATT, de modo que restou institudo o Acordo TRIPs, e, dentre outras coisas, ficaram estabelecidas as diretrizes para o controle das prticas de concorrncia desleal nos contratos de licena:

Art.40.1 Os membros concordam que alguma prticas ou condies de licenciamento relativos a direitos de propriedade intelectual que restrigem a concorrncia podem afetar adversamente o comrcio e impedir a transferncia e disseminao de tecnologia.

Art.40.2 Nenhuma disposio deste Acordo impedir que os Membros especifiquem em suas legislaes condies ou prticas de licenciamento que possam, em determinados casos, constituir um abuso dos direitos de propriedade intelectual que tenha efeitos adversos sobre a concorrncia no mercado relevante. Conforme estabelecido acima, um Membro pode adotar, de forma compatvel com as outras disposies deste Acordo, medidas apropriadas para evitar ou controlar tais prticas, que podem incluir, por exemplo, condies de cesso exclusiva, condies que impeam impugnaes da validade e pacotes de licenas coercitivos, luz das leis e regulamentos pertinentes desse Membro.

O Acordo TRIPs inaugurou, portanto, uma nova fase de tratamento proteo da propriedade intelectual, de modo que as legislaes dos pases membros, tais como Brasil, apesar de no serem obrigados a modificar suas normas internas, devem se posicionar de forma mais repressiva frente ao monoplio invasivo determinado pelas prticas e clusulas restritivas nos contratos de licenciamento de patentes de inveno.

Assim, h uma aceitao uniforme de que algumas prticas ou condies de licenciamento relativas a direitos de propriedade intelectual quando vierem a restringir a concorrnciapodem afetar adversamente o comrcio, trazendo assim pauta o os acordos da WTO. Alm disso, tais disposies contratuais ou prticas podem impedir a transferncia e disseminao de tecnologia. (BARBOSA, p.6)

De fato, o ordenamento jurdico ptrio conta com o Cdigo de Propriedade Industrial (CPI - Lei n 9.279/1996) e com a lei de incentivo inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica no ambiente produtivo (Lei n 10.973/2004).
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Todavia, a legislao infra-constitucional vigente no contm dispositivos balizadores para identificar as prticas anticoncorrenciais e quais seriam as clusulas restritivas dos contratos de explorao parcial das patentes de inveno, estando limitado o Cdigo de Propriedade Industrial apenas a prescrever que o aperfeioamento introduzido em patente licenciada pertence a quem o fizer, sendo assegurado outra parte contratante o direito de preferncia para seu licenciamento e o art. 21, inciso XVI, da Lei n 8.884/94, a enunciar que caracteriza infrao a ordem econmica aambarcar ou impedir a livre explorao de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia. A omisso legislativa leva a crer que o Acordo TRIPS perde fora e eficcia dentro das fronteiras inventivas no Brasil, pois no h imposio nem segurana jurdica quanto ao controle de prticas de concorrncia desleal nos contratos de licena de inveno. Fica, ento, o clamor de que o legislador ptrio, no anseio de garantir melhor disciplinamento das prticas anti-competitivas relacionadas s patentes de inveno, reformule ou edite norma expressa para este fim.

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POR QUE OS PROJETOS DE CRIMES DIGITAIS NO SE TORNAM LEIS ? Alexandre Atheniense1

H dezesseis anos estudo, por dever acadmico e profissional como advogado que atua diariamente no enfrentamento dos crimes cibernticos, a tramitao de diversos projetos de lei sobre a tipificao dos crimes cibernticos no Brasil. Aps participar de audincias pblicas no Congresso Nacional, vrios eventos debatendo sobre o tema e manter contato direto com todos os grupos envolvidos na defesa de seus interesses, percebi h muito tempo que esta discusso havia se afastado do plano tcnico, jurdico e filosfico para se tornar apenas um ntido confronto poltico. De um lado o PSDB, representando pelo deputado Eduardo Azeredo, que sustenta a aprovao do PL 84/1999, cuja atual redao foi compilada a partir de outros projetos sobre o mesmo tema, que j tramitam no Congresso Nacional h 16. O primeiro deles foi o PL 1.713, de 1996, de autoria do deputado Cssio Cunha Lima, que havia sido arquivado em decorrncia do trmino da sua legislatura. Em contraponto se situa o PT, alinhado com os interesses do governo federal, notadamente com maior peso na negociao poltica, alm do comando de toda a infraestrutura de tecnologia da informao em nosso pas. Fica claro que este grupo poltico age com uma estratgia de articulao bem mais proativa, sustentada com campanhas ilustradas com palavras de efeito miditicas como: AI-5 Digital, Ciberativismo, Poltica 2.0, Mega No. Estas tticas geram mais relevncia na presena online, alm de promoverem articulao e engajamento de seguidores mais eficiente da defesa de uma causa no meio digital, dinamizando a propaganda ideolgica e poltica na defesa de seus interesses. Esta causa fundamentada, dentre outras hipteses, na aplicao da Teoria do Direito Penal Mnimo para os crimes praticados no meio eletrnico. Os princpios que norteiam esta teoria so os seguintes: 1. Princpio da insignificncia somente os bens jurdicos mais relevantes que devem ser tutelados pelo Direito Penal; 2. Princpio da interveno mnima do Estado, por meio do Direito Penal em outras palavras, o Estado no deve interferir em demasia na vida do indivduo, de forma a tirar-lhe a liberdade e autonomia, deve sim, s faz-lo quando efetivamente necessrio. Nesta tema, pode parecer, a priori,que o governo federal esteja de fato preocupado em defender as liberdades individuais, para sustentar que a internet um mundo parte e nem todas as condutas ilcitas existentes no mundo presencial devam ser criminalizadas quando praticas pelo meio eletrnico. Mas na prtica, a situao pode ser analisada por outra tica. sempre bom lembrar que, em se tratando do exerccio de poder no meio digital, quem detm exclusividade do comando da infraestrutura de tecnologia da informao, a exerce de forma muito mais eficiente ante qualquer garantia assegurada em texto de lei. Lawrence Lessig, meu ex-professor no Berkman Center na Harvard Law School me ensinou h vrios anos: The Code is Law, ou seja, quem exerce 1
Advogado especialista em Direito Digital, scio de Aristteles Atheniense Advogados e coordenador da ps-graduao em Direito de Informtica da ESA OAB-SP.

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o poder e tem sob o seu controle da arquitetura da rede e o cdigo de programao de sistemas, sempre poder tomar medias mais eficientes do que qualquer tutela assegurada na legislao. Em outras palavras, o exerccio do poder do controle sistmico muito mais eficiente do que a efetividade da lei. Os comandantes das estruturas sistmicas que gerenciam a informao na mdia digital, se sobrepem aos interesses de terceiros para monitorar, efetuar cruzamento de dados, efetivar decises em defesa dos seus prprios interesses, no deixando indcios de acessos no autorizados e na manipulao ilcita de dados de forma annima, sem perder o controle dos acessos e limitao de condutas. Portanto, se o governo federal j exerce este controle da infratestrutura da tecnologia da informao, natural que defenda a aprovao do menor nmero de crimes cibernticos, ou mesmo que seja mantido uma legislao inadequada e omissa para apurao de autoria de ilcitos no meio eletrnico, bem como o abrandamento das penalidades, que na prtica s teriam o efeito de mitigar o exerccio do seu poder. 3. Princpio da Ofensividade Isto somente podem ser considerados como crimes as condutas que obstruam o convvio social. Diante da incidncia desta hiptese que se aplicaria a interveno penal para punir o ilcito; 4. Princpio da exclusiva proteo dos bens jurdicos o Direito Penal deve ser restringir apenas tutela de bens jurdicos, no sendo legtimo a defesa da da moral, funes estatais, credo ou ideologia; 5. Princpio da Fragmentariedade poder ser compreendido em dois sentidos: a) Somente os bens jurdicos mais relevantes merecem tutela penal; b) Exclusivamente os ataques mais intolerveis devem ser punidos com sano penal. 6. Princpio da Adequao Social preceitua a tese de que, apesar de uma conduta possa estar em concordncia ao tipo penal, recomendvel deixar de consider-la um ilcito quando socialmente adequada, ou seja, quando estiver de acordo com a ordem social. Por esses motivos, o grupo petista defende estas estratgias, por meio da aprovao do PL 2.793/2011, de autoria do deputado Paulo Teixeira (PT-SP), cuja ntegra retrata a adoo do menor nmero possvel das condutas ilcitas originadas no meio eletrnico. Essa defesa se sustenta no argumento de que vrias condutas previstas no PL 84/1999 no violariam o ordenamento jurdico, seja pela irrelevncia ou insignificncia da conduta praticada. Por este motivo, quanto menos tipos de crimes cibernticos forem aprovados de imediato, e houver um retardamento propositado para aprovao de medidas eficientes para solucionar a investigao de autoria dos ilcitos praticados no meio eletrnico, ir favorecer aos interesses do grupo poltico que est alinhado ao governo federal, pois est estratgia ir blindar qualquer forma de mitigar o poder do comando sobre a estrutura de tecnologia da informao no pas. Da se justificam as constantes medidas polticas do governo em retardar a tramitao do PL 84/1999 e a supresso de vrios artigos que criavam tipos penais, com manobras para o adiamento de votaes, sob o pretexto de que o tema ainda precisa ser debatido em audincias pblicas aps 16 anos de tramitao do projeto

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original tratando do tema. No h mais controvrsia jurdica sobre o tema, mas a to somente a prevalncia do interesse poltico governamental de no criar uma lei adequada para os crimes cibernticos. O PL 84/1999 muito mais abrangente em termos de criao de tipos de crimes cibernticos em comparao com o PL 2.793/2011. Em contrapartida, o governo federal j anuncia na mdia que pretende aprovar a toque de caixa o PL 2.126/2011, o Marco Civil da Internet, em meados de 2012, sendo que o seu trmite iniciouse apenas h nove meses, em 24 de novembro de 2011. Vrias audincias pblicas esto sendo convocadas, mas os indicados para os debates so, em larga maioria os ciberativistas, para validar os interesses do governo federal. O suposto motivo que teria causado o desate para este impasse poltico sobre a tramitao destes projetos teria sido causado a partir da repercusso do escndalo envolvendo o vazamento das fotos da atriz global Carolina Dieckmann. Como sabemos, a atriz foi vtima de acesso no autorizado ao seu computador por crackers, causando o vazamento das suas fotos ntimas na internet. Este foi o estopim para a convocao de um acordo entre os lderes dos partidos que objetivou a votao do projeto de Paulo Teixeira (PT-SP) na sesso desta quarta-feira (16/5), com a garantia simultnea que o projeto 84/1999, relatado pelo deputado Eduardo Azeredo (PSDB-MG) na Comisso de Cincia, Tecnologia Comunicao e Informtica na Cmara. Segundo o regimento do Congresso Nacional, no estgio atual da tramitao do PL 84/1999, s seria possvel modificar a atual redao pela supresso de alguns artigos. Por este motivo, para negociar o avano do PL 84/1999, foi necessria a retirada deste projeto do dispositivo relativo a obrigatoriedade da guarda de logs dos provedores de acesso e aplicativos, para que este tema fosse tratado apenas no Marco Civil da Internet (PL 2.126/2011) e o crime de acesso no autorizado que ser discutido no PL 2.793/2011. Quem trabalha no enfrentamento jurdico dos crimes cibernticos sabe das vulnerabilidades existentes na atual conduo do processo de identificao de autoria a partir dos indcios dos crimes praticados pelo meio eletrnico, causada pela no obrigatoriedade da guarda dos logs pelo provedores. Estes dados so indispensveis para a investigao criminal. Se a obrigatoriedade de preservao, a grande maioria dos incidentes poder terminar sem soluo quanto autoria. A atual redao em debate no PL sobre o Marco Civil da Internet bem mais protetiva aos interesses dos provedores e no das vtimas dos crimes cibernticos se comparado verso que constava originariamente no PL 84/1999. Diante desta negociao, a redao do PL 84/1999 foi mais uma vez reduzida, para manter apenas quatro pontos do texto original, ou seja: tipificar os crimes de clonagem de cartes de credito, racismo na internet, crimes militares e a criao de delegacias especializadas. Depois de aprovado na Comisso de Cincia e Tecnologia, o PL 84/1999 vai para a Comisso de Constituio e Justia e segue para a sano presidencial. J o projeto do deputado Paulo Teixeira e PL do Marco Civil da Internet precisaro ainda de mais tempo para aprovao, pois ainda sero necessrias vrias etapas para concluir o trmite regimental e aprovao no Senado. O resultado desta negociao deixa claro que o PT conseguiu xito ao reduzir a amplitude do PL 84/1999, com a supresso de vrias condutas ilcitas que poderiam ser aprovadas desde j, alm de retardar a aprovao de outras, que ainda prescindiro da tramitao dos projetos de leis que se alinham com seus interesses.
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 Ao contrrio do que foi noticiado pela mdia, o efeito Carolina Dieckmann no causou a aprovao da lei de crimes cibernticos, a partir de um projeto j existente, para definir desde j como crime a conduta de devassar dispositivo informtico alheio, conectado ou no rede de computadores ou ainda adulterar ou destruir dados ou informaes sem autorizao do titular. De fato, houve apenas um acordo para colocar o projeto de lei em votao em uma comisso do Congresso. Se depender do governo federal, essa tramitao ainda ser bem demorada, at que o PL do Marco Civil da Internet seja aprovado antes dos projetos de lei sobre crimes cibernticos. Essa negociao entre os partidos, visando desatar o n do impasse poltico e avanar a tramitao dos projetos sobre crimes cibernticos, ao que me parece, foi apenas uma manobra poltica casustica para desviar a ateno da sociedade quanto necessidade da aprovao imediata do PL 84/1999. Dessa forma, foi amenizando o impacto de suposta impunidade aos agressores do escndalo Carolina Dieckmann na opinio pblica, mas teve como pano de fundo a estratgia de manuteno dos interesses do governo federal em continuar a estratgia de criar todas as barreiras possveis para manter a ineficiente legislao brasileira no combate aos crimes digitais em atraso de pelo menos 16 anos em relao aos pases desenvolvidos. Essa manobra governamental vem deixando a sociedade brasileira impotente e insegura, sem falar nos enormes prejuzos j registrados pela falta de punio dos infratores. A permanecer a situao como est no teremos meios de mitigar ou controlar o poder daquele que tem legitimidade e efetivo comando sobre as nossas vidas no meio eletrnico. O desvio de ateno da opinio pblica quanto divulgao de notcia inverdica de que havia sido aprovada uma lei para punir os infratores do mesmo tipo penal que vitimou a atriz Carolina Dieckmann s um jogo de cena. O objetivo desviar a ateno da necessria aprovao imediata de vrios crimes previstos no PL 84/1999. E ao mesmo tempo continuar blindando o governo federal contra os riscos da eventual aprovao imediata do PL 84/1999, justificada pelos interesses j narrados anteriormente. Apesar dessa situao, ainda sou otimista, embora fique indignado como o fato de que a tramitao de um projeto de lei to relevante para a sociedade tenha que ser alavancada a partir de um escndalo de mdia nacional envolvendo uma atriz global Obrigado Carolina Dieckmann! A sociedade brasileira, a comunidade acadmica e os profissionais que atuam no enfrentamento dos crimes digitais no Brasil lhe agradecem pela sua valiosa contribuio em prol da tutela dos direitos do cidado brasileiros vtimas dos ilcitos praticados no meio eletrnico.

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OS TESTAMENTOS VITAIS E AS DIRETRIZES ANTECIPADAS Carolina da Cunha Pereira Frana Magalhes1

A idia de dignidade humana est associada proteo das circunstncias indispensveis para uma existncia plena de sentido. Essa idia traduz o estado do homem enquanto indivduo, afastando-o da condio de objeto disposio de interesses alheios, impondo limites s aes que no consideram a pessoa como um fim em si mesma. A Constituio Federal de 1988 consagrou no art. 1, III, a dignidade da pessoa humana, como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito. Em seguida, no art. 5, III, preceitua que ningum ser submetido a tratamento desumano ou degradante. Segundo o Professor Oscar Vilhena Vieira, se olharmos a carta de direitos fundamentais, especialmente no art. 5, encontraremos um razovel conjunto de direitos que circulam diretamente na rbita do direito dignidade. Sustenta o professor que, em todas essas ocasies, o constituinte est proibindo que a vida seja extinta ou que seja submetida a padres inadmissveis, da perspectiva do que se compreenda por vida digna.2 nesse contexto que surge o embate Vida X Dignidade Humana quando nos propomos a investigar a validade dos testamentos vitais e das diretrizes antecipadas perante o ordenamento jurdico brasileiro. Os testamentos vitais, tambm conhecidos como living will, testamentos biolgicos ou testament de vie, so documentos elaborados por uma determinada pessoa que, mediante diretrizes antecipadas, realizadas em situao de lucidez mental, declara a sua vontade, autorizando os profissionais mdicos, no caso de doenas irreversveis ou incurveis, em que j no seja mais possvel expressar a sua vontade, a no prolongarem o tratamento. Nesses casos, o paciente em fase terminal ou em estado vegetativo autoriza a suspenso de tratamentos que visam apenas a adiar a morte, em vez de manter a vida. Em geral, estes testamentos aplicam-se nos casos de condies terminais, sob um estado permanente de inconscincia ou um dano cerebral irreversvel que no possibilite a capacidade de a pessoa se recuperar e tomar decises ou expressar seus desejos futuros. Nesse contexto, entra a aplicao do testamento vital, estabelecendo limites para aplicao do tratamento, a fim de que sejam tomadas medidas necessrias para manter o conforto, a lucidez e aliviar a dor, inclusive com a suspenso ou interrupo do tratamento. Trata-se de um tema bastante delicado, em que, de um lado, encontramos a proteo vida e, de outro, o direito a uma morte digna, com a libertao da dor que implica uma vida sem vida. certo que a vida o bem maior, traduzindo-se como bem indisponvel, da qual derivam todos os demais direitos. Contudo, de que vale a vida sem dignidade? Cabe aqui a indagao sobre a relativizao desse 1 Advogada formada pela Universidade FUMEC, ps-graduada e especialista em Direito Civil pela FGV. 2 VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais. Uma leitura da Jurisprudncia do STF. So Paulo: Ed. Malheiros, 2006, p. 67.
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direito nos casos de pacientes terminais, com doenas incurveis ou em estado vegetativo. Essas pessoas no gozam da vida em sua plenitude. No se pode afirmar sequer a existncia de vida digna, pois o indivduo se encontra privado de sua liberdade e do exerccio de muitos de seus direitos. Embora existam os adeptos da eutansia, no se est aqui defendendo esta prtica. Os testamentos vivos ou diretrizes antecipadas so instrumentos de manifestao de vontade com a indicao negativa ou positiva de tratamentos e assistncia mdica a serem ou no realizados em determinadas situaes.3 Trata-se de uma escolha do paciente em se submeter ou no a determinado tratamento, que no lhe trar a cura, mas poder adiar a sua morte. Nesse contexto, assim como o paciente participa das decises acerca do tratamento indicado pelo mdico, emitindo a sua opinio sobre os procedimentos a serem adotados sobre a sua sade e a sua vida, deve o mdico, tambm, ouvir o paciente quando da indicao de determinado tratamento. Nesse contexto, assim como o paciente participa das decises acerca do tratamento indicado pelo mdico, emitindo opinio sobre os procedimentos a serem adotados quanto a sua sade e vida, deve o mdico, tambm, ouvir o paciente quando da indicao de determinado tratamento. O mdico de hoje, dentro das suas atribuies, indica e recomenda o tratamento adequado. O paciente, dentro da autonomia que lhe assegurada, aceita ou no a recomendao, exercendo poder de escolha para tomar decises sobre si. Como dito, no se trata da eutansia, cuja prtica consiste em pr fim vida de um enfermo incurvel, a seu pedido, em razo de um sofrimento insuportvel, de maneira assistida, cujo ato praticado por um terceiro. Aqui estamos tratando da morte digna. O indivduo acometido por uma doena grave e incurvel, cujo tempo de vida contribui apenas para a sua degradao e sofrimento no pode ser ignorado. ele quem padece da dor oriunda da sua enfermidade. Embora seja uma deciso difcil de ser aceita pela famlia, que deseja somente a presena do ente querido, fazendo de tudo para que ele aqui permanea, em determinados casos, por melhor que sejam as intenes, esse desejo acaba por aprisionar o paciente, prolongando a sua dor. Aqui estamos tratando da morte digna. No se pode ignorar a situao do indivduo acometido por uma doena grave e incurvel. O prolongamento do tempo de vida contribui apenas para a sua degradao e sofrimento. ele quem padece da dor oriunda da sua enfermidade. Qualquer procedimento que tenha como objetivo encurtar a vida de um ente querido difcil de ser aceita pela famlia. Ela deseja somente a sua presena. Faz de tudo para que ele aqui permanea. Em determinados casos, por melhor que sejam as intenes, esse desejo acaba por aprisionar o paciente, prolongando a sua dor. Embora a grande maioria da doutrina assegure a inviolabilidade da vida, no existem direitos absolutos. Os princpios da dignidade humana e da autonomia da vontade possuem valor igual ou, dependendo de cada caso, maior que o princpio da inviolabilidade vida. Cada caso nico. E, de acordo com a histria daquele indivduo, devem ser sopesados tais princpios e valores.

RIBEIRO, Diaulas Costa in Famlia e Dignidade Humana. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Organizador Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte, p. .275.

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Diaulas Costa Ribeiro, em artigo publicado nos Anais do V Congresso de Direito de Famlia, narra a histria de Ramn Sampedro, que ficou paraplgico de 23 de agosto de 1968 a 12 de janeiro de 1998, lutando durante esses 29 anos pelo direito de obter sua liberdade, aprisionada num corpo morto. Em seu artigo, o autor transcreve uma carta de Ramn:

um grave erro negar a uma pessoa o direito a dispor da sua vida porque negarlhe o direito a corrigir o erro da dor irracional. Como bem disseram os juzes da Audincia de Barcelona: viver um direito, mas no uma obrigao. Todavia, no o corrigiram, nem ningum parece responsvel para corrigi-lo. Aqueles que esgrimem o direito como protetor indiscutvel da vida humana, considerando-a como algo abstrato e acima da vontade pessoal, sem exceo alguma, so os mais imorais. Podero disfarar-se de doutores em filosofias jurdicas, mdicas, polticas ou metafsico-teleolgicas, mas desde o momento em que justifiquem o absurdo, transformam-se em hipcritas. A razo pode entender a imoralidade, mas no pode nunca justific-la. Quando o direito vida se impe como um dever, quando se penaliza o direito libertao da dor absurda que implica a existncia de uma vida absolutamente deteriorada, o direito transformou-se em absurdo, e as vontades pessoais que o fundamentam, normativizam e impem em tiranias.4

A questo delicada, pois a vontade declarada do paciente nada mais do que o seu posicionamento diante desse embate. Nesse aspecto, a morte digna desejada pelo indivduo nada mais seria do que deixar a natureza agir por si prpria, no que a medicina no pode remediar. No se trata de fazer cumprir a declarao de vontade do indivduo nos moldes por ele deixados, mas realiz-la dentro dos limites impostos pela lei. Sendo assim, os testamentos vitais poderiam ser feitos e cumpridos apenas nos casos de doenas irreversveis ou terminais, cujo tratamento destinado a prolongar a vida do enfermo provocaria, inevitavelmente, dor e sofrimento. No caso de o paciente solicitar a eutansia ativa, por exemplo, o mdico estaria proibido de executla, pois ilegal no Brasil. Porm, nos casos em que a doena levar inevitavelmente morte, o direito de autodeterminao do paciente deve ser respeitado. De fato, no possvel a previso de todos os casos pela lei. Cada quadro clnico tem um desenvolvimento prprio. Porm, compete famlia e ao corpo clnico responsvel avaliar a situao, verificando se a vontade do paciente se enquadra dentro dos limites previstos pela lei. Para isso no basta apenas o desejo de no sofrer, mas o desejo de no ver prolongada uma vida de dor, quando existe a certeza da irreversibilidade da doena.

RIBEIRO, Diaulas Costa in Famlia e Dignidade Humana. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Organizador Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte. P.279.

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E D I T O R I A I S

Curso de direito processual do trabalho

Gustavo Filipe Barbosa Garcia Editora Forense

A obra foi escrita com o objetivo de apresentar um estudo diferenciado e completo da matria pertinente ao Direito Processual do Trabalho, procurando analisar os diversos temas de interesse, mediante enfoque atualizado da doutrina e da jurisprudncia. Procurou-se atender s necessidades do estudante universitrio, daqueles que se preparam para as carreiras jurdicas e aos concursos pblicos, dos profissionais do Direito, dos alunos de Ps-Graduao e de todos os que se interessam pelo Direito Processual do Trabalho. Com esse intuito, a matria examinada nos enfoques no apenas conceituais, mas segue aprofundando a anlise das questes de interesse, enfrentando, ainda, as diversas controvrsias verificadas na atualidade.

Coordenadores: Dayse Coelho de Almeida, Jardson Cruz, Jorge Luis Machado, Paula Oliveira Cantelli e Srgio Coutinho Editora Juru

Temas de Direito do Trabalho Contemporneo

O livro apresenta diversos artigos com temas relevantes ao estudo do direito do trabalho, dentre eles: o Direito ao Trabalho Ps-moderno e o Direito Ps-moderno Incerteza no Trabalho; A Constituio do Sujeito do Poder nas Organizaes; O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e a (Des) Aplicao s Relaes de Trabalho; O Poder Empregatcio no Brasil e o Controle do uso de Drogas por meio de Exames Toxicolgicos; O Trabalhador Indgena e o Direito Diferena: o Caminho para um Novo Paradigma Antropolgico no Direito Laboral.

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E D I T O R I A I S

Maria Luiza Pvoa Cruz Editora Del Rey - 4 edio

Separao, divrcio e inventrio por via administrativa

A obra traz a lume questes doutrinrias e recentes entendimentos jurisprudenciais de nosso pas, inclusive a Emenda Constitucional 66/10, que deu nova redao Constituio Federal. Aborda a Lei 11.441/2007 de forma objetiva e sucinta e sua implicao no mbito do direito de famlia e do direito das sucesses. A experincia da autora como julgadora, advogada e professora foram fundamentais para o desenvolvimento de novas vertentes, no tocante matria.

Paulo Roberto de Gouva Medina Editora Del Rey

Teoria geral do processo

O livro se destina, principalmente, aos estudantes do curso de graduao em Direito, podendo servir de livro-texto, na disciplina Teoria Geral do Processo. Seu escopo o de proporcionar, ao leitor, noes bsicas da matria, escritas em linguagem acessvel e didtica, fundadas na boa doutrina, com informaes sobre a jurisprudncia em torno de pontos mais discutidos.

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E D I T O R I A I S

Gizlene Neder Editora Revan

Duas margens: ideias jurdicas e sentimentos polticos no Brasil e em Portugal na passagem modernidade

Nesta pesquisa de ps-doutorado, realizada com o apoio da Fundao Gulbenkian, Gizlene Neder realiza anlise histrica comparada com foco em dois intelectuais do campo jurdico que muito interessam a portugueses e brasileiros: Paulo Mera, historiador das ideias polticas, e Clvis Bevilqua, jurista, responsvel pelo primeiro Cdigo Civil do Brasil (1916). O foco da anlise est dirigido para temas que foram tratados no contexto na terceira escolstica: secularizao da famlia, separao da Igreja do Estado, registro civil obrigatrio para os nascimentos, secularizao dos cemitrios com o registro civil dos bitos. Neste rol temtico comparecem ainda as questes da responsabilidade parental, da condio feminina, da filiao.

A Sustentabilidade ambiental em suas mltiplas faces

Organizador: Nilton Cesar Flores Editora Millennium

Obra coletiva tem como escopo divulgar reflexes e pesquisas de estudiosos a cerca da importncia da sustentabilidade para o desenvolvimento econmico almejado por todos os pases - e a necessidade premente de se proteger os recursos naturais de tal sorte que todos os seres vivos e o Meio Ambiente saiam ganhando. Assim como as questes ambientais no podem se fechar na seara normativa e interpretativa do Direito, esta obra tambm no se restringe aos estudiosos das Cincias Jurdicas, ou seja, um trabalho aberto a todos aqueles que se preocupam com a construo de uma nova realidade ecolgica, onde a Natureza passa a receber os merecidos cuidados.

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E D I T O R I A I S

Gabriela Maia Rebouas Editora Lumen Juris

Tramas entre subjetividades e direito: a constituio do sujeito em Michel Foucault e os sistemas de resoluo de conflitos

A autora foca suas preocupaes na seguinte discusso corolria: a construo da subjetividade nos cnones modernos no d conta da pluralidade no apenas no que tange prpria subjetividade, como dito anteriormente, mas na reverberao de tal problema no direito e, mais especificamente, nas formas de soluo de conflitos, que esto em devir, quase como mutantes que se teleportam para outros lugares ainda no imaginados pela concentrao estatal da pretenso de monoplio da chamada jurisdio.

Lies de direito do consumidor

Afrnio Carlos Moreira Thomaz 2 edio Editora Lumen Juris

A presente obra, como o leitor perceber, de importante e fundamental leitura, revelando a preocupao sentida pelo autor com o tratamento dispensado pelo legislador ao CDC surgido com Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 e que, nos seus quase vinte anos tem se mostrado eficaz na proteo e defesa dos direitos dos consumidores, na luta travada contra os abusos cometidos nas relaes jurdicas de consumo.

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