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PRESENTACION

La realidad social de nuestro tiempo muestra que el comn de la gente exhibe una clara -pero an no definitiva- falta de credibilidad en el sistema judicial Y, particularmente, en la persona de nuestros jueces.

Casi en forma diaria la noticia periodstica se encarga de ahondar las distancias y de marcar que las leyes y los operadores del derecho no dan satisfacciones a los reclamos de celeridad, seguridad, seriedad, igualdad, etctera.
Esto sucede a partir de la entronizacin en nuestro sistema jurdico de lo que la sociologa tribunalicia denomina decisionismo judicial, que ha hecho ingobernable el pas, pues todo se judicializa en tareas que, constitucionalmente, no corresponde hacer a los jueces. Quienes hacen la poltica diaria en el pas no alcanzan a comprender cabalmente la importancia y extensin del fenmeno y slo se concretan a hacer reforma tras reforma en el orden jurdico, en medida tal que lo ha vuelto realmente catico; mxime cuando nuestro legislador importa desprevenida y desaprensivamente a institutos jurdicos que, sin lograr solucin alguna, son extranos a nuestro derecho y que, a la postre, genera ms problemas de los que ya tenemos. Lo mismo ocurre con la doctrina judicial, que no atisba solucin al problema al no encontrar el diagnstico adecuado reSpecto de esa realidad. Intentamos construir desde ahora y entre todos ese anlisis respecto de la situacin descripta, con el fin de poder lograr algn da la solucin anhelada.

VIII

PRESENl ACIN

Creemos que con esta obra vamos a mostrar alguna luz entre tanta oscuridad, haciendo que se piense y repiense todo el problema, instalando al efecto el debate final tan necesario a esta sociedad y a los profesionales del derecho que la componen y as poder afrontar nuevos horizontes que sean confiables, que estn enmarcados dentro de la ley con el objeto de que sta se haga cumplir y se cumpla en todas sus facetas.

ALVARADO VELLOSO/ZORZOL!

Julio de 2006

INDICE GENERAL

PRESENTAClN ... INTRODUCClN.

VII
IX
LOS SISTEMAS PROCESALES Adolfo Alvarado Velloso

1. El impulso procesal ............ ........................ 2. Los orgenes del problema: un poco de historia 3. El sistema inquisitivo o inquisitorio......................... 4. El sistema dispositivo o acusatorio........................... ................... 5. El sistema mixto............. ..................................... ................ DEBER DE VERACIDAD DE LAS PARTES Ariel lvarez Gardiol

1 3 7 49 85

91
EN LOS ABISMOS DE LA "CULTURA" DEL PROCESO AUTORITARIO Eugenia Ariano Deho
1. Premisa: La "cultura" absorbida por el CPC peruano de 1993................ ................ ...................................................... .

97

2. El juez y las preclusiones en la fase (escrita) de determinacin del objeto del proceso ...................................................... . 3. El "juez director" y las cuestiones procesales ....................... . 4. El "juez-director" y el control sobre los tiempos del proceso 5. Los poderes probatorios y sus paradjicos efectos ................ . 6. La limitacin de las impugnaciones y la apelacin diferida. 7. El frustrante sistema de la Casacin ...................................... . 8. Reflexiones conclusivas............................................... .

101 102 107 I1I 113 116 118

XII

EL DEBllX) I'I<:OCI:'SO

INDICE GENERAL

XIII

DEBIDO PROCESO Y PROCEDIMIENTO MONITORIO Gustavo Calvinho 1. Introito ............... -.................................................... . 2. Concepto, caractersticas y clases del procedimiento monitorio.. ....................................................... . 3. El debido proceso y el instituto monitorio -siempre procedimiento, nunca proceso-.. 4. El procedimiento monitorio ante las garantas constitucionales 5. Procedimiento monitorio y ttulos admisibles 6. Corolario ......................................... .
EL DEBIDO PROCESO

121 124 126 130 134 137

9. Klein y la Constitucin italiana.... ................... .................. 10. Klein en Italia. La intil experiencia de 1942.. ................. 11. La polmica sobre el Reglamento austraco tras la guerra de 1915-1918 .............. .... ............... ......... ........... 12. La aplicacin del reglamento austraco en Trento y Trieste desde 1918 a 1929 ................................................................... .. 13. La sustitucin del Reglamento austraco con nuestro cre: el testimonio de Alberto Asquini... .................. .. 14. Las estadsticas de Klein ................................... .
METODOLOGIA DEL GARANTlSMO PROCESAL Manuel A. Gonzlez Castro
1. Introduccin ............................................................................ . 2. Los modelos jurdicos ........................................................... .. 3. El garantismo procesal responde en la formulacin de AI-

177 181 183


186 189 193

OIga Edda Ciancia 1. Introduccin ............................................... _ ................. _ .... . 2. Los poderes contributivos y la igualdad ante la ley ...... . 3. El proceso y el Mercosur ................................................... .. 4. Derechos y garantas. Medidas cautelares 5. Conclusin
139 142 147 148 150

197 198 199 202 205


210 211

EL PROCESO CIVIL ENTRE UBERT AD y AUTORIDAD (EL REGLAMENTO DE KLEIN) Franco Cipriani
1. Franz Klcin y el Reglamento de 1895 ....... 2. El pensamiento y el proceso de Klein.. .. ....................... .. 3. Las races del Reglamento de Klein: el Reglamento Josefino de 1781 ................................................................................... . 4. El proceso como mal social y su influencia en la economa nacionaL.................. ................. . ................... . 5. El fin social. La concepcin publicista ........................... .. 6. Reforzamiento de los poderes del juez y el tratamiento forzado de las causas.. .. .................. .. 7. Klein y la libertad de las partes..... .. ................ .. 8. Klein y la Convencin Europea de los Derechos del Hombre 153 156 160 162 164 169 173 176

varado Velloso al modelo multidimensional ............... .. 4. Motodologa del garantismo. La dogmtica crtica .............. . 5. Los presupuestos de la propuesta garantista ............. . 6. El proceso como fenmeno jurdico nico e irrepetible en el mundo jurdico................................................................... .. 7. Abordaje motodolgico y explicativo del fenmeno jurdico. 8. Conclusin: la construccin metodolgica de la dogmtica crtica. ................... ............... .............. .. ............. . Bibliografa ............................................... .
EL DEBIDO PROCESO PENAL Hctor Granillo Fernndez

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EL ACTUAL DEBATE SOBRE LAS "ORIENTACIONES PUBLlCISTlCAS" DEL PROCESO CIVIL Girolamo Monteleone

1. Los trminos de la disputa..................................................... .. 2. Las crticas a los revisionistas ........................ .. 3. Significado, valor y consecuencias del trmino revisionista y de su uso en la disputa ................................................. ..

223 224 226

XIV

EL DEBlOO PROCESO

4. Algunos interrogantes que nacen de la llamada concepcin publicstica del proceso civiL..................................... ............... 5. Las razones efectivas de la reconsideracin de algunos estudiosos. El caso italiano.......... ..................... ................ 6. La realidad y las ideologas............... ....................................... 7. De la poltica del derecho a la poltica en el derecho.......
IDEOLOGIA y PROCESO CIVIL SU REFLEJO EN LA "BUENA FE PROCESAL"

229 234 240 244

Juan Montero Araca


................................ 2. Los principios del proceso civil en el siglo XIX 3. La asuncin de la direccin formal del proceso por el juez.. 4. El proceso comunista (la negacin de los derechos subjetivos privados)......................... ................... ..................... 5. El proceso fascista (el juez y la dignidad del Estado)............. 6. El pretendido valor tcnico del aumento de los poderes del juez civiL.. ................ ................................ ............. 7. El sentido de la buena y de la mala fe procesaL..................
1. Una introduccin poltica..... .................

251 260 265 267 276 288 295

LA GARANTIA CONSTITUCIONAL DEL JUEZ IMPARCIAL EN MATERIA PENAL Hctor Carlos Superti

1. Importancia de la imparcialidad 2. Alcance de la imparcialidad ..


AODENDA

313

324

El proceso civil en el siglo XXI: tutela y garanta .................. ..

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LOS SISTEMAS PROCESALESI


AOOLFO AL VARADO VELLOS02

l. El impulso procesal. 2. Los orgenes del problema: un poco de historia. 3. El sistema inquisitivo o inquisitorio 4. El sistema dispositivo o acusatorio 5. El sistema mixto.

1. El impulso procesal
Hace ya mucho tiempo que empleo docentemente el sintagma
serie procedimental para referir a la estructura lgica del proceso.

Corresponde explicar ahora su significado. Castizamente, se entiende por serie "el conjunto de cosas relacionadas entre s y que se suceden unas a otras", Recuerdo que esta nocin contiene numerosas aplicaciones en el lenguaje corriente: habitualmente se habla de las series ms variadas: aritmtica (1, 2, 3, 4, 5 ... ); geomtrica (2, 4, 8, 16, 32 ... ); alfabtica (a, b, e, d, e ... ); mensual (enero, febrero, marzo ... ); semanal (lunes, martes, mircoles ... ); muscal (do, re, mi fa, sol), etctera, utilizando al efecto una idea de fcil comprensin por todos. Recuerdo tambin que se trata, simplemente, de una secuencia de ciertos elementos invariables que estn siempre colocados

1 Este trabajo reproduce, con ligeras variantes de contenido, el Captulo 3 del libro El debido proceso de la garanta constitucional (Ed. Zeus, Rosario, 2003), donde se explica que el sistema inquisitorio es el antecedente que justifica el movimiento actual conocido como decisionismo judicial. 2 Docente de Teora General del Proceso.

ADOLFO ALVARADO VELLOSO

Los SISTEMAS PROCESALES

en un mismo orden y que, por ello, es plenamente entendible para quien la ve o lee. En el lenguaje del proceso ocurre otro tanto: la serie es lgica y se compone de numerosos actos sucesivos relacionados entre s, que an no he detallado en concreto pero que ya agrup en grandes etapas: afirmacin-negacin--confirmacin-alegacin. Lo que interesa remarcar de esta particular serie es que cualquiera de sus etapas es siempre imprescindible precedente de la que le sigue; y a su tumo, sta es su necesaria consecuencia. De tal modo, no se puede abrir una etapa sin estar clausurada la que la precede. En otras palabras: es una serie consecuencial. Por eso es que, tanto para iniciar el proceso como para pasar de una etapa a otra, es menester desarrollar una actividad material que puede ser cumplida en los hechos por cualquiera de las partes o por el juez. Habitualmente se dice en la doctrina generalizada que, para determinar a quin corresponde dar ese impulso, se han generado en la historia del derecho dos grandes sistemas de procesamiento: el dispositivo y el inquisitivo (gran parte de la doctrina asigna a ambos vocablos el errneo carcter de principios). En rigor de verdad, el tema es mucho ms trascendente pues no se trata slo de establecer quin puede ---o debe~ llevar el impulso procesal y, por ende, hacer avanzar la serie hasta lograr su objeto ---como Jo presentan inocentemente los autores- sino de definir desde la propia ley cul es el tipo de proceso que se quiere en orden a la filosofa poltica imperante en un lugar y tiempo dados. Para esto habr que optar, necesariamente, por: a) un proceso que sirva y pueda ser utilizado como medio de control social o, peor an, de opresin, cual lo han pensado y puesto en prctica los regmenes totalitarios basados en filosofas polticas perversas alejadas de toda idea de gobierno

republicano (pinsese, por ejemplo, en todas las connotaciones de El proceso de Kafka ... ) o, b) por lo contrario, un proceso que sirva como ltimo bastin de la libertad en la tutela de los derechos y garantas constitucionales y que resulte til para hacer el intercontrol de poderes que elementalmente exige la idea de Repblica. De la respuesta que el legislador d a esta alternativa, depender el tipo de sistema que habr de normar para que tanto los particulares como el propio estado puedan solucionar adecuadamente sus conflictos de intereses.
y para concretar esta opcin se han generado en la historia de la humanidad slo dos sistemas claramente antagnicos: el dispositivo o acusatorio y el inquisitivo o inquisitorio.

Ahora s se comprender qu son en realidad los sistemas procesales3 . Antes de comenzar la explicacin puntual de cada uno de ellos, creo imprescindible hacer un poco de historia que permita entender el problema y muestre cmo se lleg a cada una de las posibles soluciones sistmicas. 2. Los orgenes del problema: un poco de historia Con las limitaciones que surgen obvias del escaso conomiento que an hoy se tiene de la historia jurdica antiqusima, creo factible afirmar que en un principio todo conflicto intersubjetivo de intereses terminaba por la fuerza que un coasociado ejerca sobre otro ms dbil As era que, frente a la existencia de un conflict04 la solucin slo se lograba con la realizacin de un acto de fuerza.

3 Habitualmente se los conoce como prin.cipios. Excedera el marco de este trabajo la precisa explicacin del tema. ~ Recordar que se presenta en el plano de la realidad social cUilndll en ella coexisten una pretensin y una resistenCia acerca de un mismo bien de la vida.

ADOLFO ALVARADO VELLOSO

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En otras palabras: usando la razn de la fuerza. De tal manera que, si atendemos a la obvia desigualdad natural existente siempre entre los diferentes hombres que integran un conglomerado social, la estructura de todo conflicto puede sintetizarse con una de las figuras siguientes y que, en esencia, representan idntica idea:

y no con el brazo armado, lo cierto es que en algn momento de la historia la razn de la fuerza fue sustituida por la fuerza de la razn.
De all en ms se posibilit el dilogoS y, con l, la realizacin de los medios autocompositivos por todos conocidos y que pueden operar directamente (desistimiento, allanamiento y transaccin) o tdirectamente, con la ayuda de un tercero particular (actuando comO amigable componedor o como mediador) para disolver el conflicto.
Cuando la autocomposicin -directa o indirecta- no era posible, slo quedaba al pretendiente, como nica alternativa final, el proceso judicial ante una autoridad (el jefe de la tribu o del dan, el pretor, el seor feudal, el rey, el juez, etctera).

PHETENDIENTE

DOS Af'lTAGONICOS DESIGUALES

RfSISTFNTF

La idea de proceso, concebido entonces como medo pacfico de debate dialctico, fue sin duda uno de los grandes inventos de la antigedad, tal vez ms importante que el de la rueda, pues posibilit que el hombre trabajara con ella en paz ... Lo notable del invento consisti en que el duelo en el cual prevaleca la pura fuerza segua existiendo igual que antes, ya que otra vez se presentaban a pelear dos sujetos antagnicos.
RESISTENTE

PRFTFNOIFNTF

DOS - ANTAGOt~ICOS DESIGUALES

Slo que ahora la discusin se efectuaba dialogal y dialcticamente ante un tercero que la regulaba y diriga en carcter de autoridad y que, por ser precisamente un tercero, a) no era pretendiente ni resistente (es decir, ostentaba la cualidad de impartal, que significa no ser parte a raz de lo cual no puede ni debe hacer las tareas propias de la parte), b) no tena inters personal en el resultado del conflicto (cualidad de imparcial) e) y no se encontraba en situacin de obediencia debida respecto de alguna de las partes en conflicto (cualidad de independencia).

Como se ve, un antagonista est siempre frente al otro y el ancho de las flechas que los separan se encuentra engrosado tanto del lado del pretendiente (en la primera figura) como del lado del resistente (en la segunda figura), queriendo significar con esto que uno de ellos (no importa cul) es siempre ms fuerte que el otro. Lo que lleva a imaginar cul de los contendientes resultar ganador en la desigual lucha. En algn momento de la historia las cosas cambiaron inexplicablemente. Aunque es imposible saber cmo hizo el dbil para convencer al fuerte de que solucionaran sus conflictos por medio de la palabra

5 Esto es contemporneo a la creacin de la filosofa, ::uando el pensamiento se descubre a s mismo, se libera de las cadenas del mIto y se da sus propiils leyes, las leyes de la lgica. Pero hay algo ms: el pensamiento es dilogo y no monlogo. Por eso es que un ensayista europeo ha vinculado indisolublemente la palabra dilogo con democracia.

ADOLFO ALVARADO VELLOSO

Los SISTEMAS PROCESALES

De tal forma, la estructura del medio de discusin puede mostrarse con una nueva figura (distinta de las anteriores), re-

presentada por un tringulo equiltero que muestra a los dos contendientes en la base, uno contra el otro (naturalmente desiguales) y equidistantes (lo que da clara idea de (gua/dad) del tercero que ha de resolver el conflicto y que, al dirigir el debate, asegura a ambos opositores un tratamiento jurdico idntico.

de discusin, todos los conflictos se resolvieron de idntica forma pacfica en Grecia, Roma, etctera, hasta que se enseore en la sociedad otro sistema, producto de avatares histricos imposibles de desconocer si se pretende comprender cabalmente el fenmeno en estudio. 3. El sistema inquisitivo o inquisitorio
3,1, Antecedentes

y ello es, precisamente, lo que hace iguales a los desiguales.


Como se ve, la igualdad es meramente jurdica y de oportunida-

des, no real.
Pero al asegurar esta paridad entre los contendientes, se logr importantsimo hito en la historia de la humanidad: el de la definitiva pacificacin de la convivencia social. Vase ahora cmo es la figura que representa la idea expresada:

En la tarea de explicar los antecedentes histricos de este sistema de enjuiciamiento debo remontarme inexorablemente al ao 1215. Perdonar el lector que lo lleve tantos siglos hacia atrs, pero en instantes comprender el por qu de ello. Con pocos meses de diferencia entre uno y otro, en esa fecha acaecieron dos hechos que originaron el tema que intento explicar: 1) en la Europa continental, el Concilio de Lelrn dispuso que cesaran de una vez y drsticamente las recurrentes herejas 6 que abundaban en la poca; y

TERCERO: JUEZ '"

~",-,-l' IMP;.R;::I.~l
0rJPAFnAl ......1
(.lt\DEPEhDIE ...nE.....

2) en la Europa insular, el Rey de Inglaterra emiti la Carta Magna para apaciguar a los levantiscos Barones sajones. Explicar a continuacin qu ocurri en el mundo conocido a partir de cada uno de tales acontecimientos.

PRETENDIENTE

DOS - ANTAGNICOS IGUALES

RESISTENTE
Cilstizilmente, hacja es la doctrina que ---dentro del cristjanismu-- es contraria a la fe catlica. Por ext('n~in, se usa tambin para mostrilf unil opinin no aceptada por la autoridad o una accin desatinada. Como se ve con claridad, significa pensar d~f('rmle. En este sentido, todava hoy hay herejas juridic.1S. L, antigedad CIrcunscribi el vocablo para expresar una modalidad de Jil apostasa: palabra gri('gil que significa de:<ann y que se usaba para mostrar el abandono de la fe de Cristo recibida y profesilda en el Bautismo. De tal modo, nf'listala es el que deserta tot<llmente de la religin en tanto que 'll'reje!Os el que se apart; (>n algunos puntos de fe, pero no en todos.

Desde ese momento incierto en la historia de la humanidad en el cual se implant el diseo triangular para mostrar el mtodo

ADOLFO ALVARAOO VELLOSO

LOS SISTEMAS PROCESALES

3.1.1. La influencia del Concilio de Letrn


EN LA IDEA DE PROCESO

chosos, a quienes se les negaba la posibilidad de oponer cualquier privilegio de exencin de juzgamiento. Parece claro a los autores en general que en esta poca y en tales condiciones, lo que verdaderamente importaba a la Iglesia mediante ese juzgamiento era la conversin y no la represin del hereje, por lo que se afirma que, histricamente, el sistema carece de la trascendencia jurdica que muchos estudiosos le asignan. Pero no fue as si se miran bien sus resultados. Veamos cmo oper la organizacin inquisitorial: las personas ya mencionadas caminaron los diferentes pueblos de Europa para hacer indagacin ---casa por casa- buscando pecadores a fin de lograr de ellos su confesin9 y el consiguiente arrepentimiento con el firme propsito de no volver a pecar. Logrado ello, los confesores absolvan y perdonaban los pecados confesados, quedando as expedita la inmediata reinserdn de cada pecador en el seno de la Iglesia. Hasta ese entonces --cierto es- el terna poco interesaba al derecho. Sin embargo, rescate el lector tres ideas de lo recin expuesto: los inquisidores se dedicaban:
1)
2)

Veamos primero cmo se lleg a este Concilio y el por qu de sus disposiciones. Desde los comienzos mismos de la Iglesia Catlica se puso de manifiesto que no todos los creyentes comprendan de igual forma las enseanzas de Jess? pues hubo algunos que no respetaron los dogmas aceptados como tales. Sin embargo, ello no gener problemas de convivencia con las jerarquas eclesisticas durante varios siglos. . Pero hacia el ao 1000 de nuestra Era, la Europa cristiana se enfrent a la renovacin del fenmeno que aparentemente se hallaba detenido desde el siglo V: se sucedieron rpidamente en Francia -y luego se extendieron a los cuatro puntos cardinalesdiversas herejas masivas que, adems de impugnar el dogma catlico de la Trinidad, negaron instituciones bsicas del orden religioso y secular (el matrimonio, la autoridad papal, etctera)8. Contra ello reaccionaron severamente tanto la Iglesia como algunos reyes, utilizando medios diversos que se universalizaron a partir del Concilio de Verona (1184), en el cual naci la institucin de
3.1.1.1. La inquisicin como organizacin eclesial

a la bsqueda de pecadores, a la investigacin (inquisicin) de sus pecados a lograr la confesin ...

El decreto Ad abolendum encomend a los obispos la inspeccin anual de los pueblos donde se presentaban numerosas herejas a fin de recabar o inquirir informes secretos acerca de ellas, utilizando al efecto a personas de buena reputacin y encargndoles que, llegado el caso, juzgaran por s mismos a los sospe-

3)

7 As, los lucianistas, cainanos, arquitectnicos, tacianos, apellianos, anglicos, apostlicos, etctera. s As. los arrianos y los valdenses en la regin francesa del Languedoc y, particularmente, los albigenses (de Albi) o ccitaros (los que han hecho catarsis: purificacin ritual de personas y de sus pasiones o de las cosas afectadas por alguna impureza).

No durara mucho tiempo ese estado de cosas: cuando andando los aos cambiaron los intereses de Roma, y el Papado se alej de la pura espiritualidad inicial para comenzar a privilegiar los bienes materiales, con notable injerencia ahora en los gobiernos seculares a quienes disput el ejercicio del poder civil, decidi convertir en delito algunas actividades que hasta ese entonces eran meros pecados.
9 Hablo de la cOrlfesin como sacramento religioso, que consiste en la declaraCin de los pecados cometidos que hace el pellltcnle a Sil confesor.

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ADOLFO ALVARAOO VELLOSO

Los SISTEMAS PROCESALES

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Eso ocurri, precisamente, en el Concilio IV de Letrn de 1215, donde la organizacin, inocente y verdaderamente santa Inquisicin inicial, se convirti en
3.1.1.2. La inquisicin medieval

Ahora s aparece un nuevo mtodo de enjuiciamiento -por supuesto, penal- muy alejado en su estructura de aqul que la pacificacin de los pueblos supo conquistar y que ya present con una figura triangular que sigui practicndose para todo lo que no fuera delito]8.

Este Concilio de tanta importancia en nuestra materia -al cual he asignado la categora de hito histrico-- fue el que encomend la tarea inquisitorial a dos rdenes religiosas de monjes mendicantes -Dominicos y Franciscanos- a quienes instruy para que continuaran las tareas de bsqueda, investigacin y castigo de los nuevos delitos eclesiales (hereja, apostasa, sortilegio 10, adivinacin!!, invocacin a los demonios, cisma 12, sodoma 13, manceba 14, solicitacin 1S, supersticin 16, etctera). A este efecto se utiliz -es obvio- el mtodo ya conocido por la organizacin inquisitorial: nuevamente se procur obtener la confesin y el arrepentimiento pues, a la postre, se buscaba la reconciliacin del pecador con la Iglesia. Slo que ahora se lograba por medio de la tortura, para ayudar al alma a arrancar el pecado de su seno]7, y la condena por hereja se acompaaba con la orden de absoluta expropiacin de los bienes del condenado.
10

Literalmente, es adivinaCl6n de los hechiceros Figuradamente, magia, ,(lIia-

ra, embrujo, seduccin.


Tomada en el sentido de predecir el fllIrO con ayuda del demonio. Es la separaci6n en/re los miembros de IIlla religujn o col1wmdad. Se conoce como Gran Cisma o CIsma dI' Occidente a la escisin producida en el seno de la Iglesia Catlica entre los aos de 1378 y 1417. Es conocido como Cisma de Oriente la diVisin de las iglesias romana y bizantina realizada por Miguel Cerulario en el ao de 1054. 1.1 Es la relann sexual mtre personas del mismo sexo. I~ Entendida como relaci,n sexual estable sin que los convivientes estn casados. Hoyes una relacin jurdicamente aceptada: concubinato. 15 Es un delito propio de los confesores catlicos: pedir favores amorosos a la personil que est confesndose. Segn los An(ll('S de la lnl/"sicir/, fue el delito que mayor nmero de condenas obtuvo en la Edad Media. 16 Es la desviacin de la creencia religiosa fundada en el temor o la IgnoranCIa, que confiere carcter sagrado a ciertas cosas o circunstancias. 17 Para que el lector advierta la entidad de lo que estoy relatando, el Concilio de Tarragona de 1242 dispuso que los reconciliados (es decir, los arrepentidos y perdonados), observasen las siguientes reglas: "Los herejes perfectos y los dogmatizan11 12

tes, si quieren convertirse, sern reclusos en una crcel para siempre, despus de haber abjurado y ser absueltos. Los que dieron crdito a los errores de los herejes, hagan penitencia solemne de este modo: en el prximo da futuro de Todos los Santos, en el primer domingo de Adviento, en los del Nacuniento del Seor, Circuncisin, Epifana, Santa Mara de Febrero, Santa Mara de M<1rzo, y todos los domingos de Cuaresma, concurran a la Catedral y asi~tan a la proa~sin en camisa, descalzos, con los brazos en cruz y sean azotados en dirtJa procesin por el obispo o el prroco, excepto en el da de Santa Mara de Febrero y en el Domingo de R,.,mos, para que se reconcilien en la iglesia parroquial. Asimismo. en los Mircoles de Cenizas irn a la Catedral en camisa, descalzos, con los brazos eo cruz, confOlTIle a derecho y sern echados de la Iglesia para toda la Cuaresma durante la cual pstarn as en las puertas y oirn desde all los oficios. El da Jueves S<lnto estarn all en la manera expresada, para que se reconcilien con la Iglesia, segn los instihltOS cannicos, previniendo que esta penitencia del Mircoles de Ceniza, la de los Jueves Santos y la de estar fuera de la iglesia y en sus puertas durante los otros das de CUilfesma durar, mientras t,im"eren, todo~ 105 mIos. En los domingos de Cuaresma, vayan a la iglesia y, hecha la reconCIliacin, ~lgan~e a las puertas hasta el Jueves Santo. Lleven siempre dos cruces en 1'1 pecho, de color distinto al de sus vestidos, de modo que puedan ser reconocidos por todos como penitentes. YeI abstenerse de entrar a la iglesia en la Cuaresma no exceda de diez anos ..... Asimismo, la penitencia de los reirlpsrr< (los que Imll vuelto a (l/er) pero sospechosos de hereja con sospecha >>hemenle ser solemne en lo~ das ... durando siete ao~ las ceremonias de los das ... " iTal encarnizamiento no volver a verse en la humanidad hastil el apogeo del naismo! He marcado con letra cursiviI las palabras sospecha vehemente, pues han vuelto a aparecer en el lenguaje posmodernista del derecho procesal. Recuerde el lector el tema relal!vo a las medidas mdosatisfactivas. Parece mentira la recurrenci,1 de la historia! IR La idea triangubr ya aparece en la Ley X, Ttulo IV, Pilrtida III de Alfonso el SabIO, donde textualmente se lee. "Cmo (>1 Juzgador se debe guardar de no or su pleito mismo, ni otro de que l hubIese sido abogado o personero pues Juez, e demandador, e demandado, 5011 tres pNsanas que cOIwil'lIe que semI 1'11 todo pleito que ~e denlllllde por juiCIO. Y por eso decimos que ningn juzgador no puede, ni debe or ni librar pleito sobre COSil suya, () que a l perteneZcil, porqlle 110 debe
1111

lIomb,e lelln lugar de dos, as como de 1111'z Ij d,malldador"

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ADOLFO ALVARAOO VELLOSO

Los SISTEMAS PROCESALES

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Porque ese mtodo era practicado por una organizacin conocida como Inquisicin, pas a la historia con el nombre de sistema inquisitorio (opuesto a acusatorio) o inquisitivo (opuesto a dispositivo). y as se lo conoce hasta hoy.

mente la prueba de sus afirmaciones, tratando por todos los medios que el resultado coincidiera con lo acaecido en el plano de la realidad social; para ello, comenz entonces la bsqueda de la verdad real;

Veamos ahora en qu consista. El propio pretendiente, convertido ahora en acusador de alguien (a quien seguir llamando resistente para mantener la sinonimia de los vocablos utilizados) le imputaba la comisin de un delito.

y se crey que slo era factible encontrarla por medio de la confesin; de ah que ella se convirti de pronto y para siempre en la reina de las pruebas (la probatio probatissima);
y para ayudar a lograrla, se instrument y regul minuciosamente la tortura.

y esa imputacin -he aqu la perversa novedad del sistema-la haca ante l mismo como encargado de juzgarla oportunamente.
Por cierto, si el acusador era quien afirmaba (comenzando as con el desarrollo de la serie) resultaba elemental que sera el encargado de probarla. Slo que -otra vez- por s y ante s, para poder juzgar luego la imputacin despus de haberse convencido de la verdad de la propia imputacin ... Por obvias razones, este mtodo de enjuiciamiento no poda hacerse en pblico. De all que las caractersticas propias del mtodo eran: el juicio se haca por escrito y en absoluto secreto19;

Como se ve, mtodo radicalmente diferente al que imper en la historia de la sociedad civilizada. Si ahora debo presentar una figura que represente la verdadera estructura de este mtodo de juzga miento, volver a utilizar la misma flecha que antes, slo que dibujada tal como se puede ver seguidamente:
PHFTFNDIFNTE
~

JUF7

L!(

)~~

el juez era la misma persona que el acusador y, por tanto, el que iniciaba los procedimientos, bien porque a l mismo se le ocurra (as su actividad comenz a ser oficiosa o propia de su oficio) o porque admita una denuncia nominada o annima (ello qued escondido en la idea del accionar oficioso); como el mismo acusador deba juzgar su propia acusacin, a fin de no tener cargos de conciencia (que, a su turno, tambin deba confesar para no vivir en pecado) busc denodada-

I\~~T/I.GONI(:'()S

[lCSIGU'I'--CS

RESISTENTE

SI' ?!ll'dl' ser JUI'Z

Si bien se mira esta afirmacin, parece claro gue de ella sale la idea de gue 1/0 y par//' al mismo fi,>mpo pues, SI asi es y el aCl!sador es el propw juez, j3010 DIOS puede actuar como defensor para evitar una obvja condena! 19 De dnde piensa el lector gue deriva eso de! '"secreto del sumario"?

Si se analiza con detenimiento el contenido del dibujo, se advertir que la idea de opresin aparece asaz clara: tanta es la desigual-

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ADOLfO ALVARADO VELLOSO

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dad entre pretendiente y resistente, producto de hacer coincidir en una misma persona los papeles de acusador y juzgador, que la flecha se coloca ahora en forma vertical, representativa de la desigualdad existente entre la autoridad que ejerce el poder y el particular que lo sufre. De ah que semeja a un clavo que intenta penetrar en el cuerpo del acusado.

y es que sobre fines del siglo XV, por necesidad~s financieras de los Reyes Catlicos -que no podan ~ quenan ~agar l~s deudas que haban contrado con la banca Judta- se creo el delIto

nc:

seglar21 de judasmo.
A raz de l, se inici la feroz persecucin de judos que provoc la dispora de $efarad22, el enriqu~~iento d~,las arcas r~ale.s y el de una de la rdenes que continuo sm SoluClon de contmUldad con la tarea inquisitorial. La idea habr rendido sus frutos pues se extendi con rapidez: ahora, para sojuzgar a judaizantes23, marranos 24 , m,usulmanes, luteranos, calvinistas y protestantes25 en general, etcetera.
y, repitiendo el mtodo ya conocido y practica~,o con ~ficacia, busc otra vez la verdad real mediante la confeslOn del lmputa~: con el obvio fin de lograr una condena que posibilitara la expropiacin de bienes.

Pues bien: con este sistema de procesamiento, se asentaron tribunales inquisitoriales (Santo Oficio) principalmente en Francia, Italia y Espafia (desde donde llegaron a Amrica)20.
A partir de los delitos contra la fe (herejas), la competencia del Santo Oficio fue amplindose para abarcar no slo a todos los delifas contra la religin (sacrilegios) sino tambin contra los incumplimientos de los deberes clencales (por ejemplo, celibato, solicitacin) y contra las buenas costumbres (por ejemplo, adulterio, sodoma).
Es importante sealar aqu que, aun cuando su juzga miento se limitaba al orden cannico, la respectiva decisin tena notable influencia en los jueces seculares. Aunque no es mi intencin hacer la historia de estos tribunales, cabe poner de resalto que tras muchas vicisitudes, la Inquisicin medieval seore en Castilla (desde 1480), llegando a actuar no como tribunal meramente eclesistico sino como tribullal civil que sentenciaba por facultad dada al efecto por el propio rey. Esto es lo que se conoce con el nombre de
3.1.1.3. La inquisicin espmlola

Slo que la crueldad que mostr este sistema.inquisitorio en el minucioso rgimen de tortura que las InstrUCCIOnes de Fray Toms de Torquemada regularon en funcin de la edad, sexo, con21 Ntese cmo lo que empez sien~o pl'c~do.pas luego a ser delito. religi(Js~ para terminar siendo delito SI!C!llar ... Ese Iter cOJnCJde con el de la apanCJon de la tres inquisiciones descriptas en el texto. . . _ 12 Nombre que en lengua ladilla se da al pas c.onoCldo ~omo E5~ana. 13 Es el que judaza por abrazar la religin judla practICar los ntos de la ley

Esta institucin ha sido el centro de atencin y de polmica durante los siglos posteriores por la inusual crueldad que utiliz en todo su accionar y ya no se duda de que fue una creacin prfida fomentada desde el propio trono para perseguir (y despojar) a no catlicos (principalmente, judos).

20 Note f'j !cctor qUf' 1<\ Inquisicin jams logr entr<lr como institucin a la Gran Bretaa, lo gUf' explica ejemplarmente su propio y dismil mtodo de procesamiento por todos conocido. Volver luego sobre esta ,lfirmacin.

judaica. E ti24 Antiguamente se denominaba marrano al converso que, en spana, con nuaba practicando en secreto la religin judaica o musulr:'ana. . 12, Protestante es quien protesta y, particularmente, qUien profesa el protestm tismo. Las principales ramas del protestantismo, iniciado por Lutero :n el Slg~~ XVI, son: el luteranismo, que se encuentra prmclpalmente en Alemama y en l. _ pases escandinavos; el ang/ican~smo (de Enrique VIII: en ~nglaterr~ y el CII1Vll1lS mo (de Calvino) en Francia, SUIza, Holanda, Esta~~s Umdos, elcetera. Muy e n_ eneral. las iglesias protestantes difieren de la catohca: 1) en ~.atena de fe re.:o ~ocen slo la autoridad soberma de las Escrituras; 2) la salvacJOn se obtIene solo , Cf.' acepta el libre examen e interpretacin de las Escnturas por loS con a [e,. 3) " . , ... 5) . [., 4) se aceptan slo dos sacramentos: el bilutlsmo y a comUnlon, , , . . .. 6) " propIOS le es, se rinde culto slo a Dios y no a la Virgen, a los santos o a as re IqUlas, no. '7) n,,~ o ~n acepta el celibato acepta ,a con feSlon ora, ....sacerdotal. Con este contenldo, comprender el ledor el por qu de la InqulslcIOn...

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dicin, etctera, del torturado, no ha tenido parangn en la historia de la humanidad. Baste recordar aqu a los siniestros elementos conocidos como la pera, el cepo, la cuna de Judas, la picota en tonel, el potro de tormentos o la espantosa dama de hierro -por citar algunos de los ms conocidos- para tener una idea cabal de la enorme y sdica crueldad imperante en ese tiempo. Como puede colegirse, el mtodo es siempre el mismo. Slo que con el agregado de la feroz tortura a que eran sometidos los imputados 26, lo que provoc serio temor a eventuales represalias contra los juzgadores-torturadores de parte de los torturados.

Esta actuacin no ocup slo el mapa de Espaa sino que fue exportada a Amrica, donde se instal en Lima (desde 1570), en Mxico (desde 1571) y en Cartagena de Indias (desde 1610).
Lo que es hoy territorio de la Repblica Argentina estaba comprendido dentro de la competencia del tribunal de Lima". por obvias razones de distancia, poco pudo actuar aqul en el Ro de la Plata.

Sin embargo, fue abolida toda su autoridad por decreto de la Asamblea General Constituyente de 1813 (aunque legislativamente, la Inquisicin rigi hasta mediados del siglo XIX). No obstante tanta prosapia y antecedentes histricos, el Iluminismo del siglo XVIII -con la influencia intelech.lal de Voltaire y Beccaria, entre otros grandes de la poca- logr que la torh.lra y la confesin cayeran en desgracia entre los autores del derecho; y ello plasm elocuentemente en el movimiento constih.lcionalista que se expandi vertiginosamente en el siglo XIX. Tan cierto es esto, que hoy -y desde finales del siglo XX- se estudia a la confesin como un simple medio de defensa que apenas puede llegar a lograr conviccin en el juzgador. Para terminar el terna: todo lo que he relatado ha sido escondido prolijamente por la historia 27 durante muchos aos.

y fue as que, a las caractersticas descriptas al explicar la inquisicin medieval, se agregaron nuevas notas que hicieron ms
cruel el sistema.

y es que, ahora, el imputado no sabe de qu se lo acusa, ni quin lo acusa, ni quines son los testigos de cargo!
Parece claro que todo esto es propio del oscurantismo vigente en la poca, ya que la tradicin romana, contenida en el Cdigo de Justiniano, proclamaba que la tortura siempre es peligrosa, no

confiable y engaosa en sus resultados.


Pero, justo es decirlo y reconocerlo, la tortura es feroz y contundente elemento de sojuzgamiento. De ah su persistencia en el tiempo en todas las latitudes. Hasta el da de hoy! Por eso es que a nadie puede extraar que las leyes procesales espaolas comenzaran a legislar codificadamente en la poca acerca de los medios de prueba, incorporando como tal a la confesin, que ya a la sazn exhiba ms de seiscientos aos de antigedad y eficacia en el sistema de juzgamiento por entonces conocido.

lb El lector interesado en descubrir notable descripcin novelada de lo que relato, puede acudir a la obra l.J gesta del I1Ulmmo del escritor argentino Marcos Aguinis.

"l7 Hasta tal punto esto es cierto, que todava se encuentran obras que insisten en mostrar slo bondades de la Inquisicin. Una clara muestra de ello -y no precisamente en libro-- puede ser vista en el patio de ingreso al Museo de la Inquisicin sito en Cartagena de Indias, donde --en grandes letras pintadas sobre el muro central- puede leerse algn intento final de justificacin para el tribunalloca!. Se lee all: "El sistema procesal de la Inquisicin no era esencialmente distinto del empleado en los Tribunales ordinarios. Adems de la doble calidad de acusadores y jueces, sus rasgos ms destacados fueron: el uso de la tortura, Ja situacin desventajosa del acusado para defenderse y el secreto procesal. Las penas generalmente impuestas por la Inquisicin consistan en multas, confiscacin, destierro, flagelacin, remo en guerra, vergenza pblica, prisin y muerte en la hoguera. y no slo se castigaba a los vivos, sino tambin a los muertos, en efigie. Aunque nunca ejecut por si misma ninguna sentencia de muerte, la Inquisicin es responsable de haber enviado al ltimo suplicio a muchos miles de vctimas, pero es imposible precisar su nmero a causa del carcter fragmentario de las informaciones que se poseen. No obstante, el Santo Oficio prelcn-

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Sin embargo, ya hace tiempo que la Iglesia adopt otra actidi siempre ser el ms demente de los Tribunales, porque sostena que su finalidad no era la vindicta, sino la reconciliacin del delincuente y su perdn, mediante ciertas penitencias. La reconciliacin pblica, o el castigo en su caso, tenan lugar durante pomposas ceremonias llamadas actas o aulas de fe, que atraan a jas muchedumbres y eran una demostracin visible no slo de la unidad religiosa, sino de la unidad poltica del pueblo espaOl. En Cartagena hubo varios de estos grandes autos, el primero de los cuales tuvo lugar en 1616. La Inquisicin caus grandes daos a la nacin espaola, entre los cuales cumple sealar, como principales, el haber contribuido a la formacin de la leyenda negra antihispnica, el empobrecimiento causado por la confiscacin de lils grandes fortunas, la sofocacin del espritu de creatividad y de investigacin y, sobre todo, el culto a la limpieza de sangre que termin creando en Espaa un sistema de castas y apart de! servicio del estado y de la comunidad a infinito nmero de personas tiles. Empero, los apologistas de la Inquisicin arguyen a favor de sta que e!la no fue ms cruel que la que funcion en el resto de Europa y sin duda lo fue mucho menos en lo que respect<l a la brujera: que el apogeo del pensamiento de la ciencia y de las artes espaolas coincide precisamente con el de mayor poder inquisitorial y que por su celo y eficacia, Espaa pudo mantenerse alejada de las cruentas guerras religiosas internas que asolaron a las otras naciones de la cristiandad europea durante el Renacimiento, lo que le permiti surgir en el escenario del mundo como una gran potencia internacional. La imaginacin popular ha exagerado, hasta falsearla, la imagen de inquisidor ordinario, presentndolo siempre como un monstruo de maldad, sin excepciones. Hubo muchos inquisidores que abusaron de su poder, cometieron iniquidades e incluso se vieron envueltos en crmenes horrendos. Pero los historiadores imparciales estn hoy de acuerdo en que, por lo general, los inquisidores fueron en 511 mayora, hombres prudentes, capacitados, de buena repUlllcin, concirncia sana y amantes de la fe catlica: como /0 exigan los reglamentos y que crean estar cumpliendo una misin sagrada. Si /05 inquisidores fueron cruelrs, lo ms probable es que ello se debiera ms a un sen/ido del cumplimIento drl drber que al desenfreno o la perversidad. El Tribunal de la Inquisicin de Cartagena fue establecido en 1610: pero ms que contra grandes herejas dogmticas, el Santo Oficio cartagenero tuvo que luchar contra la brujera, la bigamia y la solicitacin. En ningn momento extendi su accin hasta la poblacin indgena. Los tormentos utilizados en esta ciudad fueron el llamado drl cordel y el del jarTO de agua. Durante toda su historia, la Inquisicin de Cartagena no conden a la pena capital en la hoguera sino a cinco herejes. Con el ddvenimiento de las nuevas ideas de lil !lustracin, la Inquisicin fue decayendo hasta convertirse en un organismo simplemente burocrtICO. Odiada sin embargo por las gentes, la Inquisicin cartagenera fue suprimida a raz de la revolucin del 11 de noviembre de 1811 y esta casa saqueada por las turbaS. Haba durado 201 aos".

tud, esta vez ejemplar: gracias a Su Santidad Juan Pablo lI, aqulla puso fin a ese ominoso pasado histrico al incorporar a la Bula denominada lncarnationis Misterillln, de Convocatoria al Jubileo del Ao Santo del 2000, 10 que denomin purificacin de la memoria.

Consiste ella en el reconocimiento expreso de las culpas del pasado: la tolerancia con el mal trato dado a los indios en la Conquista, a los esclavos durante todo el tiempo que dur el vil comercio, a las vctimas de la Inquisidn 2S, a las del nazismo, etctera. Como puede apreciarse, se trata de un fenomenal acto de coraje y de humildad plasmado en la aceptacin de los errores realizados por cuantos han llevado y llevan el nombre de CrIstianos yen la sincera peticin de perdn por los pecados cometidos en el pasado! Veamos ahora qu ocurri en la legislacin espaola a consecuencia de todos estos hechos histricos. 3.1.14. La legislacin inquisitorial espaola Particular atencin debe prestar el lector a lo normado en las distintas leyes espaolas que en rpida visin deseo mostrar. Para comenzar, la Ley de Partidas -anterior a la Inquisicin espaola- se concret a sealar la importancia que para el juez tena el conocer la verdad de lo que estaba a punto de sentenciar29 . Pero en modo alguno se apart del paradigma de enjuiciamiento

2~ Entre las ms incomprensibles y reprochables intolerancias que mostr durante siglos, figuran los inslitos juicios a Galileo GalileC a Giordano Bruno y a JUilna de Arco. 2'1 Creo que la primcril mencin legislativa referida a Id necesidad de hallar la verd(ld, estando ya entronizada en la Europa continental la Inquisicin mpdieval, se encuentra en la Ley XI del Fuero RI'III de Espaa: "Vadod es cosa que los juz gadores deben captar en los pleitos por sobre todas las otras cosas del mundo. Por ende, cuando las partes contienden sobre algn pleito de juicio, los jU7gadores deben ser acuciosos en trilt~r de sber la verdild por cuantas maneras pudIeren. Primero, por el conocimiento que de ella tengan el demandador y el demandado y luego por pf(>guntils quc los jueces hagan il las parlt:>s l'n razn de lo gue e!las contienden. Y por juramentos (regtllados con prolijo esmero). Y si con esto no se logra la verdad d,>ben recibir los tesllgos que le prf'sf'ntt'n la~ partes ... "

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de la poca: dos discutiendo ante un tercero imparcial 30. que dur largos siglos.

dad que se le encomendaba al juez a ttulo de facultad, no de deber33 . Sin embargo, parece que no tuvo pacfica e inmediata aplicacin, a tenor de la opinin de Caravantes34, que tanta influencia tuvo en la jurisprudencia espaola de ese siglo. Esta tesitura se repiti en el art. 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 188135. Afortunadamente, aunque tarde en orden a los postulados y garantas constitucionales vigentes en Espaa, ha prevalecido la cordura: el arto 435 de la ley N 1 del ao 2000, actual Ley de Enjuiciamiento Civil, ha cambiado el rgimen de prueba oficiosa sosteniendo la doctrina que se erradic por completo la posibilidad de practicar medidas para mejor proveer o resolver o, corno las denomina la ley espaola, diligencias finales de prueba.

Dije antes que todo esto serva slo para el campo de los procedimientos seguidos a consecuencia de la comisin de delitos. Pero con el correr del tiempo tambin se extendi a los pleitos de orden civil, no penal. En efecto: el tema es que el mtodo inquisitivo -y su correlativo: la prueba oficiosa- aparece por fin ntidamente en el arto 65 31 de la Instruccin del Marqus de Gerona, dictada en el mes de mayo de 1854 para corregir los procedimientos legislados respecto de los asuntos civiles. Poco tiempo despus se promulg la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 -de tanta trascendencia para nuestros pases, ya que fue ley vigente en casi todo el continente- que, siguiendo los lineamientos de las Instrucciones reprodujo la idea amplindola hasta lmites insospechados, ya que detall en su art. 483 2 la activi-

3il En rigor, se respet all el idt'al de juzgador que luego fue consagrado en la Ley 1lI dd Fuero Real de Espaa: " .. .Jos jut'ces deben ser leales. Y de buena fama. y sin mala codicia. Y con sabidura, para juzgar derechamente los pleitos por su saber o por uso de largo tiempo. Y mansos. Y de buena palabra para todos quienes vinieren a juicio ante ellos. Y, sobre todo, que teman a Dios y a quien los pone. Que si a Dios temieren han de guardarse de pecado, tendrn piedad y harn justicia. Y si al Seor que los puso hubieren miedo, recelarn de hacer cosas malas cuando tienen que juzgar derecho ... " Cun necesario resulta hoy volver al lejano pasado histrico en muchos pases de nuestro continente! 31 "Los tribunales y jueces podrn decretar para mejor proveer-(de all viene el sintagma)- con citacin de las partes, la prctica de cuantas diligencias estimen convenientes". J2 'Los jueces y tribunales podrn, para mejor proveer: J) decretar que se traiga a la vista cualquier documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes; 2) exigir confesin judiciaJ a cualquiera de los litigantes, sobre hechos que estimen de influencia en la cuestin y no re~;ulten probados; 3) decretar la prctica de cualquier reconocimiento o ava!(lo que reputen necesarios; 4) traer a la vista cualesquiera autos que tengan relacin con el pleito"

TI Ya se ver ms adelante que la legislacin argentina fue ms lejos: convirti en deber lo que originariamente era faCIlitad. Es intil: en materia de autoritarismo los argentinos somos desde siempre ms papistas que el Papa.! No en vano una periodista italiana afirm pblicamente hace aos que todos llevbamos adentro un enano fascista! ... Y hubo alguien que se quej amargamente porque se nos subestim en grado extremo al mencionar a un enano cuando, en realidad, se trata de un verdadero gigante! :J.I Dice en su "Tratado ... ", T. n, Madrid, 1856, p. 455, N" 733: "Sin embargo, la ley ha dejado a las partes en libertad de producir en juicio los medios de prueba que juzguen ms convenientes entre los determinados por la ley; de suerte que el juez no puede obligarles a producir otras ni tampoco guiarse en sus providencias por ms pruebas que las presentadas por las partes del juicio: sl'CUndml allegata ct proba/a judex judicare debe/ aun wando extrajldicilllmente le conste la verdad de un hecho que aparece en los autos como falso o al contrario ... ". 35 A su texto originario se le agreg en 1984! la posibilidad de "examinar testigos sob,e hechos de influencia en el pleito, siempre que su nombre constase en autos, aunque fuera por alusiones de las partes u otros intervinientes". Advierta otra vez el lector cmo el autoritarismo inquisitorial no es cosa tan lejana: hace unos veinte aos que la ley -copiando lo ms granado de la Inquisicin espaola- autoriz al juez de la pennsula ibrica il citar como testigos a personas diferen tes de las mencionadas por las partes, tomando as particular actualidad la reman ida y pervt'rsa pregunta de pblica y notorio que todava los abogados litigantes incluyen absurdamente al final de sus pliegos de interrogatorios para testigos a fin de dar pie a los mpetus inquisitoriales de algn juez de luma ..

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Pero si se lee con atencin, la nueva norma practica puro j1ardisl/lo36. Veamos. Dice la norma:

gato-

En este caso, en el auto en que se acuerde la prctica de las diligencias habrn de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos".

"Artculo 435. Diligcncias finalcs. Procedencia.


1) Slo a instancia de parte podr el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la prctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas]?: 1) no se practicarn como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la manifestacin del tribunal a que se refiere el apartado 1 del arto 429 38; cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas; tambin se admitirn y practicarn las pruebas pertinentes y tiles, que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el art. 286. A su turno, el art. 429 dice textualmente en su parte pertinente: " .. Si no hubiese acuerdo de las partes para finalizar el litigio ni existiera conformidad sobre los hechos, la audiencia proseguir para la proposicin de la prueba.

2)

Cuando el tribullal considere que las pruebas propuestas por las parles pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondr de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a Sil juicio, podrflll verse afectados por la insufiCIencia probatoria 39 . Al efectuar esta manifestan, el tribunal, ciii.;ndose a los elementos probatorio:. cuya existencia resulte de los autos, podr sealar tambin la prueba o pruebas cuya prctica considere convenientes .. "~o.
Como se ve, Espaa sigue legislando a contrapelo de las garantas constitucionales, entendiendo que la misin de hacer justicia a todo trance ---que se le encomienda al juez~ puede arrasar con la imprescindible imparcialidad del juzgador para que exista de verdad un debido proceso. 3.1.1.5. Las primeras leyes inquisitoriales argentinas En la Argentina ha pasado y pasa cosa similar a la acaecida en Espaa, pues no en vano de all hemos heredado nuestra legislacin. Veamos: congruente con lo que ocurra en la Madre Patria, en el ano de 1863 se dict la Ley N 50 (de procedimiento federal) que en su art. 10241 mejor notablemente el autoritarismo de su antecedente inmediato42 .
1~ En buen romance -por CIerto que no utilizado en la redaccin de la norma- esto se denomina prcjuzgamiento ("on letras maysculas, luces titililntcs y (uegos artificiales. 'o Se advierte aqu el gatopardlsmo seilalado antes en el texto? '1 "S! las partes liD pidierell las dllig1'llcia~ de I'ru~bll, el juez podr ordl'lwr de af) cio: 1) que los litigaotes, o uno de ellos, juren poskiooes; 2) que se practique re

3)

Ir) Excepcionalmente, el tribunal podr acordar, de oficio o a

instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirn adquirir certeza sobre aquellos hechos.

J La palabra se utiliza con el significado de que se simula un cambio para que, rll el fondo, nada cambie. Se fonna sustantivando la actividad que se cumple en la trama de la novela hlslnca 11 galo1iIrdo de Giuseppe Tomasl de Lampedusa. J7 Mis all de la horrorosa y castizamente inexplicable redaccin de la norma, puede co!egirse que lo que se prohbe es la prueba originilJmente introducida por el propio juez. )6 De la lecturil lmeal de la nOnTIa se desprendera la erradicacin de lil prueba oficiosa en cuanto a suplir la inactividad confirmatoria de los propios intere~ados. Pero ya se ver que !lO e~ as cuando se lea ms adelante el texto de! art. 429.

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El Cdigo Procesal de la Provincia de Santa Fe que comenz a regir el1 de enero de 1888 -y dur hasta el ao de 1940- repiti la escena en su artculo 35443 . Por ahora es suficiente el recuerdo histrico acerca de legislacin del siglo XIX, porque cosa similar ocurri en todas las provincias (al igual que en toda Amrica). A este efecto he recordado dos leyes importantes separadas por ms de veinte aos en el tiempo y con vigencia en Jugares diferentes. Ya volver luego a citar leyes inquisitoriales cuando pase revista a algunas del presente. Pero quiero sealar algo de importancia: a raz de todo ello, el jurista hispano fue influenciado durante cerca de setecientos aos! por una filosofa inquisitorial contenida en cadena de leyes que ha sido defendida encendidamente desde la doctrina y la jurisprudencia de todo ese tiempo. Y as, no slo se acostumbr a ella sino que, adems, crey por influencia ajena que si eso no era lo ptimo, al menos era muy bueno para los sistemas de justida44 .

y aunque esto no justifica la doctrina, permite al menos comprender el por qu de tanta insistencia con ella y su plcida y despreocupada aceptacin hasta el da de hoy.

Despus de estos antecedentes, que descarto no han sido intiles, ya es hora de encarar el tema principal en estudio.

3.2. La descripcin del sistema inquisitivo


Es un mtodo de enjuiciamiento unilateral mediante el cual la propia autoridad -actuando como pretendiente- se coloca en el papel de investigador, de acusador y de juzgador. De tal modo, y conforme a lo que ya se ha visto al recordar cmo se ampli paulatinamente el mtodo con el correr de los siglos, puede decirse que sus caractersticas son: el propio juez comienza, oficiosamente o por denuncia, las actuaciones del caso y se preocupa por hacer adelantar el juicio mediante el puntual ejercicio del impulso procesal; el mismo juez se encarga de investigar y buscar las pruebas que le puedan resultar aceptables para lograr el convencimiento de la rectitud de su acusacin y, as, poder dormir en paz sin sufrir el peso de un cargo de conciencia por eventuales injusticias cometidas (cuando hay parte interesada tambin en la produccin de alguna prueba, la actividad se cumple igual mediante el ejercicio de las denominadas medidas para mejor

conocimiento de peritos, inspeccin ocular y cotejo de documentos; 3) cualquier otra diligencia probatoria que sea conducente al descubrimiento de la verdad" 42 Si bien se lee, parece claro que en la ley espaola el juez poda ordenar la prueba ofrecida y no producida. La ley argentina, en cambio, permite ordenar prueba no ofrl!cida .. u "Los jueces podrn para mejor proveer: 1) decretar que se traiga a la vista cualquier documento que crean necesario para esclarecer el derecho de los litigantes (lo cual no es exactamente lo mismo que esclarecer la verdad de los hechos ... ); 2) exigir confesin judicial a las partes sobre hechos que estimen de influencia en la. cueshn; 3) ordenar inspecciones oculares, reconocimientos, avalos u otras dIligencias periciales que reputen necesarias; 4) ordenar que se practique cualquiera otra diligencia que estimen conducentes y que no sea prohibida por derecho". H Ntese que en todos los casos 5(' pm,ilegill I, meta por sobre 1'1 mtodo o, en otras p"labras, se legisla acorde con el descarado consejo de Maquiavelo acerca de que el fin justifica 105 medios. Si bien se piensa, cunto horror se hubiera ahorrado la hu manidad si Hitler no hubiese pensado igual que el legislador argentino .. !

proveer);

Pero siempre es la misma falacia en homenaje a valores superiores, cual la verdad y la justicia. En otro orden de cosas, por ejemplo. se emplea el mismo sistema: para elTadi car la recusacin inca usada de una ley en particular -pues ello molesta a muchos juzgadores, mas no a todos-- el legislador autoritario de los ltimos tiempos afirma que dicha institucin posibilita la chicana procedimental, que debe ser desterrada. Pero todos quienes asi opinan se abstienen de recordar que la recusacin es un medio legtimo para atacar la incompetencia subjetiva del juez y lograr a la postre la imparcialidad de otro juez cuando la causal esgrimible no puede dedrse. y as, en vez de sancionar al mal litigante, se erradica la recusacin para que nadie -ni buenos ni ma!os- pueda ejercitarla.

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el mismo juez -que primero investig, luego imput y despus prob la imputacin- es quien ahora juzga;
ya no interesa que el juicio sea escrito u oral, secreto o pblico. En rigor, el sistema pasa por el papel preponderante que el juez ejerce durante todo el proceso, para poder cumplir el compromiso que -se le ha enseado- tiene con la Verdad y la Justicia (luego me ocupar con detenimiento sobre estos temas, demostrando su falacia).

subordinando toda demanda a la expresa autorizacin del juez y dndole a l la funcin probatoria y la absoluta disposicin del impulso procesal. Siendo as el juez un verdadero seor y amo del juicio, el mtodo se presenta a nuestros ojos como ejemplarmente autoritario y castrador de libertades. Habindose quedado corto en su texto inicial, el Reglamento sufri importante modificacin mediante Edicto de febrero de 1786, gracias al cual el emperador se qued con el control de los jueces y, por ende, de todos los procesos, mediante la imposicin de Wl sistema de inspecciol11's a los tribunales del pas que ponan en conocimiento del emperador todo lo que aconteca en cada lugar. A tal punto habrn funcionado con eficacia esas inspecciones que toda la doctrina que glosa el problema est conteste en el enorme temor que sufran los jueces que las reciban.
AS, un nuevo mtodo vino a suplantar al que rega en todas las sociedades desde haca siglos: dos discutiendo con razonable igualdad ante un tercero imparcial.

Hasta aqu, lo que surge evidente de la simple visin del mtodo descripto. Pero como ste se presenta perverso y claramente disvalioso para cualquier estudioso que encare el tema, ha sido menester disfrazarlo con palabras que tapen u oscurezcan el horror. Yeso se ha hecho en las leyes que regularon la materia durante los siglos XVI, XVII, XVllI, XIX y XX Y en toda la doctrina que la glos.

3.2.1. Aplicacin del mtodo inquisitivo


EN LAS LEGISLACIONES DE LOS SIGLOS XVIII, XIX y XX

3.2.1.2. La Ordenanza austraca de 1895

Cuadra ahora que me ocupe de alguna historia ms reciente, para mostrar la utilizacin de este sistema como mtodo de enjuiciamiento ~tanto civil como penal~ por parte de los grandes totalitarismos que ha sufrido la humanidad en los ltimos siglos y que lo han empleado como claro medio de opresin, no como bastin de libertad cual lo postulo en esta obra.
3.2.1.1. El Reglamento Josefino de 1781

Finalizando el siglo XIX, Franz Klein era Guardasellos 46 de Francisco Jos W y, en tal carcter, impuso desde la misma Viena del Reglamento Josefino la Ordenanza que comienzo a comentar. Haba transcurrido ya ms de un siglo de vigencia del Reglamento y para el emperador --con el afirmado objeto de lograr una frrea unidad nacional- se hizo imperioso enfrentar a las minoras del pas y a las fuerzas liberales que socavaban la autoridad imperial. Para eso decidi endurecer an ms el control sobre las masas, primero con el ejrcito y, luego, con los jueces. Prestigioso autor italiano contemporneo sostiene que las ideas de Klein en ese entonces giraban en tomo a los males que se
Hoy, Ministro de Justicia. 'Schonbrunn, 1830, tViena, 1916, fue Emperador de Austria (1848-1916) y Rey de Hungra (1867-1916).
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Dictado por Jos 1I4s en Viena, es considerado como el primer cdigo procesal moderno y como extraordinario monumento al absolutismo y despotismo ilustrado del siglo XVIII. Esta fue la normativa que ~reivindicando el mtodo propio del siglo XV- instal en la poca un proceso escrito y secreto,
'Vicn<l, 1741, tViena, 1790 Fue Emperador Germmco y Corregente de los E~tados d(' los Habsburgo~.
4;;

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adjudicaban al proceso de la poca: se deca que era un absurdo mal que conllevaba enonne prdida de tiempo, intil dispendio de dinero, infructuosa indisponibilidad de los bienes litigiosos y fomento de iras y pasiones encontradas entre los propios litigantes. Para paliar ello, haba que lograr un proceso con muy rpida, simple y poco costosa definicin, tramitado en lo posible oralmente en nica audiencia 48 . A este efecto, era menester quitar a los interesados -las partes- la responsabilidad de que el mtodo funcionara y, as, el propio estado comenz a ser el nico o principal encargado del impulso procesal. As, el juez dej de juzgar el litigio y comenz a dirigir el proceso como capitn de barco o director del debate4 9, en su calidad de representante profesional del bien comn. En rigor de verdad, no se trataba entonces de erigir al juez en el director del proceso con los pocos poderes necesarios al efectoSO sino de autorizarlos desde la propia ley para que hicieran todo aquello que considerasen menesterS1 en la oportunidad en que as lo decidieran 52 .

De tal forma, por una simple ley que cambi autoritariamente el mundo conocido - 8 voluntad de un solitario legislador- el proceso pas de ser un mtodo pacfico de debate entre particulares a un instituto de derecho pblico en el cual estaba involucrado algo ms importante que el inters de las partes: los ms altos valores sociales aun con desmedro de la libertad individual en aras del beneficio del estados3 .
Con el mtodo as concebido se esperaba generar un nuevo proceso en el cual jueces, abogados y partes colaboraran solidaria y activamente en la bsqueda de la verdad y en la formacin de una decisin justa 54 . Como era de esperar, tan abrupto e inesperado cambio de las reglas de juego entonces imperantes, no fue aceptado pacficamente por los abogados que lo sufriran en Jo inmediato pues, a

Por supuesto, jams se logr la eficacia anhelada. De tal forma. se dice falazmente que dej de ser espectador sin reparar quien esto todava afirma que los espectadores mIran el espectculo y no participan de l. Por ello, tampoco advierten que ese espectador era. precisamente, quien juzgaba el litigio... De donde resulta que no era tan espectador! Por lo dems, el juez, espectador o no, es la persona que ms respeto y temor genera a partes y abogados intervinientes en un proceso. Desde siempre. Y hasta hoy. 50 El verdadero poder de los jueces no est en la direccin del proceso (es ms: podran no dirigirlo y. en su lugar, hacerlo otro funcionario). El poder real, verdadero -y esto es lo que importa- est en la sentencia y, por ello, en /a eleccin de los hechos a juzgar y en la posterior eleccin de /a norma que se aplicar a ('sos hechos para solucionar el litigio. 51 Quienes glosan el tema sostienen que en un mtodo as no puede moverse una sola foja sin el previo permiso del juez .. 52 Tal como ocurre hoy en muchos tribunales de la Argentina, donde los Jueces han asumido un papel protagnico que les hace tomar injerencia en los
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asuntos ms variados. Ms adelante me ocupar del tema con la denominacin de deciscmismo ludicia/. 53 En rigor. Klein miraba al proceso como un fenmeno social de masas y, por tanto, deba ser regulado como un institulo de bienestar. De tal forma parece claro que l no vea el proceso -al igual que lo hacemos hoy- como un mtodo pacfico de debate dialctico celebrado entre dos antagonistas en igualdad ante un juez imparcial sino como un simple procedimiento administrativo con el cual se tutelan los intereses individuales y sociales. :;.l La frase se repite despreocupadamente hasta el da de hoy por autores que, a no dudar. estn pletricos de buenas intenciones pero que desconocen la realidad social del litigio, que es guerra. Sin armas. Pero guerra al fin y no alegre paseo por el parque de ambos contendientes tomados de la mano ... 1 Por eso es que altera el sentido comn llamar justa a una guerra .. Cuando un acreedor presenta al juez su demanda, no lo hace en acto de alocada aventura sino meditad amente, lleno de incertidumbres, temores, gastos y expectahvas, luego de haber hecho 10 imposible para lograr un acuerdo CQn el deudor. De tal modo, slo porque no tiene otro camino para recorrer, elige la ltima alternativa que le ofrece la civilidad; el proceso. Cmo pretender ahora que estos dos antagonistas ---que ya se odian por haber hablado y discutido hasta el cansancio del tema que los aqueja--- salgan a buscar como buenos amigos, del brazo y solidariamente, la verdad de lo acontecido y una decisin justa? Justa para quin? Para el desesperado y cuasi exnime acreedor o para el deudor impenitente?

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la postre, el controlado juez poda neutralizar a los letrados sujetos a su propio controlss . Ese alzamiento gener una larga vacatio legis -hasta elIde enero de 1898, fecha en la cual comenz a regir en el Imperioque fue utilizada por Klein -al decir de importante jurista italiano- para "amansar a los abogados de Viena que en 1897 amenazaron con una revolucin con el fin de impedir la implementacin del nuevo procedimiento" y "a fin de preparar adecuadamente a los jueces para que actuaran con mano dura". Por cierto, todo termin con la vigencia de la ley -hasta hoy- y, as, se entroniz la figura del juez director (que, en verdad encubra a un autntico dictador56 ) que poda hacer lo que quera al tramitar un proceso en aras de buscar la verdad real para lograr /lacer justicia en el caso concreto pero, en esencia, comprometido con [os fines polticos del rgimen que representaba, a la luz de cuyos principios actuaba e interpretaba los hechos y juzgaba las conductas. Quiero creer que, como mtodo de enjuiciamiento, habr resultado cficacsimo en el control buscado pues pronto se convirti en paradigma legislativo.
En breve se ver que la historia se repiti exactamente en diversos lugares de Europa ....

cano tena poco, y que repiti, en los hechos, similar persecucin racial a la de los Reyes Catlicos, pero superndolos largamente pues ahora termin en el genocidio de seis millones de personas!

Esto no es secreto para nadie que haya ledo un poco de historia: el dominio poltico del nacional-socialismo termin con la idea de Estado de Derecho sin necesidad de abolir todo el sistema imperante antes de su arribo al poder. Baste citar ac ---como ejemplo de lo que digo y sin necesidad de mencionar puntualmente alguna norma procesal en particularla notable influencia del partido nazi en la organizacin judicial; la creacin de tribunales con competencia y procedimientos especiales originados para juzgar ciertas causas polticas; la proclamacin del Fhrer como Gran SeI'ior Superior de la Justicia; la abolicin de la independencia de los jueces mediante el retiro de su inamovilidad, o su separacin por causas polticas o su retiro por razones raciales; la supresin de la prohibicin de la reformatio in pe/us; la supresin de los escabinos; la abolicin de la cosa juzgada; la posibilidad de los jueces de descartar cualquier medio de prueba ofrecido por las partes segn los parmetros de su propia libre apreciacin con la mera mencin de considerarla innecesaria para la solucin del litigio, etctera, etctera. Hace falta decir ms sobre este ordenamiento para convencer al lector de su ideologa totalitaria? Por eso es que ambos cuerpos legales ---el austraco y el alemn- resultaron ser inspiradores de la magna obra legislativa contenida en
3.2.1.4. El Cdigo italiano de 1940

Para comenzar, fue la ley que inspir la redaccin de


3.2.1.3. La Ordenanza alemana de 1937

SI bien se mira su articulado, resulta copia del texto austraco en este tema y, a no dudar, no fue casual ni inocente su eleccin. En ese ano gobernaba Alemania Adolfo Hitler57, que de republi5 Los abogados, denostados desde siempre y conSiderados como los nicos responsables de todos los males de! proceso son, sin embargo, esenciales para lograr el adecuado foncionamiento de un sistE"ma fundado en la ley y en el res peto a esa ley. .-,, Quienes hablan de l no definen en qu consiste el ser dictador y en qu se diferencia ste de un verdadero director ... S? 'Braunau, Alta Austria, 1889, tBerln, 1945.

A la sazn, gobernaba Italia el DI/ce Benito Mussolini 5l>, lder del movimiento fascista 59 y amigo y socio de Hitler en la integra'"Dovia de Predappio, Forli, 1883, tGiuliuno di Mezzegra, Como, 1945. Lil palabra fassta proviene de la tradicin romana: los magistrados eran siempre acompaados por los tielores (ayudantes) que portaban fasces: insignia que consista en 1m hilZ de varas sosteniendo en el centro un hilcha, como signo de poder. Parecido fue el smbolo dd fascismo.
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cin del Ejc O que termin perdiendo la hasta ahora ltima gran guerra mundial. Su Ministro de Justicia, Oino Grandi, proyect una reforma integral al procedimiento civil del pas y, para eso --obvio- se inspir en los tres ordenamientos recin citados y vigentes en los pases vecinos comandados por el propio Hitler. Al firmar con su nombre la Exposicin de Motivos del Proyecto, sta se conoce desde entonces como la Relacin Grandi. All se encuentran las ideas fundamentales plasmadas en la ley y creo menester copiarla seguidamente en sus partes pertinentes para que el lector torne cabal conciencia del origen ms cercano de nuestra legislacin actual.
Por supuesto, de aqu en ms se ver una exacta repeticin de lo que vengo relatando desde muchas pginas atrs.
"1. Posicin y evolucin del problema de la reforma.

y constituye, sobre todo, un instrumento tendiente a alcanzar ese fin que la palabra del Jefe de GobIerno seal como meta de la revolucin fascista: una ms alta justicia social62 . II.8. El Juez y la Ley.

" ... .5e ha establecido, como uno de los puntos fundamentales de la reforma procesal, el acrecimiento de las facultades del juez; con ello quiere aludirse, como se dir dentro de poco, a las facultades de direccin del proceso e investigacin de la verdad de los hechos; en cuanto a la aplicacin del derecho "in iudicando" la funcin del juez debe estar sometida, por regla, a la observancia fiel e inteligente de la ley. .... En el Estado fascista el aumento de la autoridad del juez no puede significar que se le otorguen facultades creadoras de derecho 63; hubiera sido intil levantar el grande edificio de la codificacin, que encierra en cada uno de sus artculos el carcter de una consciente y unitaria voluntad renovadora, si luego se hubiese conferido al juez la facultad de sobreponer en cada caso, su variable albedro a la voluntad expresa de la ley.
El Estado autoritario rechaza con energa las tendencias que peridicamente reaparecen durante las crisis de la legalidad, en cuya virtud se exalta al juez para deprimir al legislador; estas tendencias constituyen un debilitamiento de los poderes centrales del Estado y un quebranto de la unidad del derecho, debiendo rechazarse en un Estado que sea el custodio celoso de su unidad y de su soberana.

... Sobre todo, el cdigo encuentra su razn histrica en el renovado sistema de las relaciones entre el individuo y el Estado, del cual el proceso es una expresin particularmente caracterstica, y tiene en la transformada conciencia jurdica y poltica de la Nacin el fundamento y la garanta de la recta aplicacin de sus reformas.
.... en el Estado fascista el proceso no representa slo un c/zoque de intereses, SillO que es instrumento de fecundo avenimiento de los mismos61 , el cual no pretende nicamente asegurar un sistema ordenado de vida social, inspirado en las finalidades SUpWI10S del Estado, sino tambin garantir a travs de la aplicacin de las normas jurdicas que regulan la vida de la Nacin la realizacin de los supremos intereses de sta en las relaciones privadas.

... Si en los perodos de transicin, cuando est formalmente en vigor el antiguo derecho superado por los tiempos, puede ser til otorgar al juez facultades generales para juzgar segn equidad, permitindole as abrir el camino del nuevo derecho en formacin entre las grietas

6() Integrado por Alemania, Italia y Japn, perdedores de la guerra y hoy grandes potencias mundiales. r,r Acaso no es sta la misma exacta concepcin de Klein?

62 Puede decirse que este Cdigo est desvinculado de los intereses del Partido Fascista? 6J Igual que lo ocurrido en Austria.

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de las antiguas leyes, esta amplitud de facultades no es concebible en un juez llamado a aplicar una legislacin joven, que refleja en cada artCulo los nuevos tiempos; en este clima histrico se requiere solamente que el juez sea el continuador sensible y fiel de las disposiciones directivas consagradas en la ley y no se admite la idea de poder pasar del sistema de la legalidad, segn el cual el derecho se exterioriza

que compromete directamente la ms celosa y alta funcin y responsabilidad del Estado. Es necesario por lo tanto que el Juez tenga una direccin determinada del proceso, l/na posicin prominente 11 reguladora 65 . La primera clase de consideraciones conduce a esta conclusin: que tambin en el proceso civil el Juez debe tener a su alcance, en todos los casos, los poderes indispensables para administrar la justicia de manera activa, rpida y proficua. Aun si la controversia atmle a relaciones de derechos privados, que las partes hubieran podido disponer libremente presc/ldiendo del proceso, ello IJO quiere significar que el proceso, una IJez iniciado, deba considerarse como asunto privado, cuyos destinos pueden dejarse librados al inters individual de los litigantes 66 ... .Tambin en los juicios sobre temas de derecho privado entra en juego, al requerirse la intervencin del Juez, ese II1ters eminentemente pblico que es la justa y solcita aplicacin de la ley al caso concreto; no debe entonces permitirse que los particulares invoquen la justicia y la utilicen para fines contrastantes con la misma, y tampoco que abrumen a los tnbunales con sus fintas dilatorias que el Juez ha de presenciar inerte hasta tanto as lo quieran los litigantes. Aun si la relacin debatida es de puro derecho privado, el Juez ha de estar provedo de los poderes de orden y de disciplina indispensables para que el proceso no se paralice y no se desve; debe ser su director y el propulsor vigilante, solcito y sagaz. Las partes son libres de fijar el thema decidendum, pero corresponde al Juez regular los medios y el ritmo para decidir rpidamente y bien la cuestin planteada.
13. El principio dispositivo, proyeccin en el proceso del derecho subjetivo. .... Cariferir al Juez el poder de promover de oficio un litigIO que los interesados quisieran evitar, permitirle juzgar sobre hechos que las partes 110 han trado a colacin, significara substraer

en disposiciones generales y abstractas que el juez debe aplicar a los casos concretos, a la justicia patriarcal del caso particular, retrocediendo milenios&!.
En todos estos supuestos, la ventaja que ofrece el nuevo cdigo para la conciliacin o decisin segn equidad, no debe considerarse como una muestra de desconfianza en la legalidad y un sntoma de tendencia acomodaticia para desvalorizar la lucha por el derecho en beneficio de las soluciones de transaccin. En muchas oportunidades puede bastar in limine litis la palabra sabia o influyente del juez para que las partes entiendan cmo, sin recurrir a la lucha judicial, tienen en el acuerdo amistoso el instrumento para dirimir su litigio con beneficio recproco.
12. Fortalecimiento de los poderes del juez para la direccin del proceso.

... El Juez, dije el16 de octubre de 1939 ante la Comisin de las Cmaras legislativas, es el rgano a quien el Estado encomienda la funcin esencial de aplicar la ley mediante el procedimiento. En el fondo de la cuestin se halla el renovado concepto de dignidad y autoridad del Estado y de s/{s rganos, en cuya virtud no podra admitirse que el Juez asista como espectador impasible y a veces impotente, como si fuera /In rbitro en /l1l campo de gimlwsia que se limita a marcar los puntos y COI1trolar que sean respetadas las reglas del juego, de una lucha

-I Con 10 cual se quita al juez todo poder de iniciativa y de creacin del derecho. La idea no es originaria: proviene de Napolen ..

h5
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Otra vez el pensamiento de KI{'in. No es esto una locura en los trminos de la cultura jurdica actual?

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en el campo procesal aquella autonoma individual que en campo sustancial es reconocida por el derecho vigente.
Con ello no se pretende excluir -bien se entiende- el particular inters de los litigantes, as lo exija el inters pblico: se quiere decir solamente que dichas limitaciones ha de establecerlas explcitamente el derecho sustancial, y no deben introducirse por conducto indirecto a travs del proceso, empleando un recurso que repugnara a la lmpida y valiente tcnica en que se ha inspirado la legislacin italiana.
.... Aqu tambin, al adoptar el sistema inquisitorial, el nuevo Cdigo se ha preocupado en reglamentario de manera tal que no sufra menoscabo la virtud ms valiosa del Juez, es decir la imparcialidad, que debe existir en todos los procesos, aun en aquellos sqhrc cuestiones que ataen al orden pblico. El concepto tradicional que presenta al Juez como institucionalmente inerte y desprovisto de cualquier facultad de iniciativa, tiene tal vez su parte de cordura (?), pues muy a menudo el peticionar es psicolgicamente incompatible con el juzgar, y el aumento desmedido de los poderes de iniciativa del juzgador puede inducirle a tomar posiciones antes de haber juzgado, trocndose de Juez sereno en defensor apasionado de una tesis elegida con anticipacin.

dinario con carcter dispositivo, donde el Juez ha sido liberado de la situacin de inercia forzada que bajo el imperio de la antigua ley lo obligaba muchas veces a cerrar los ojos ante la verdad. Este acrecentamiento de los poderes probatorios del Juez es visible en numerosas disposiciones: en las que les permiten servirse del auxilio del consultor tcnico con mayor facilidad, amplitud y continuidad de como poda hacerlo con la pericia escrita del antiguo Cdigo (art. 191 y siguientes); en las que lo facultan a ordenar la inspeccin de personas6S y de cosas (art. 118)
Y la exhibicin en juicio de estas ltimas (art. 210);

en las que lo autorizan a disponer reproducciones mecnicas o experimentos (art. 258 y siguientes) y recabar informes de la administracin pblica (art. 213); y sobre todo en una fundamental (art. 117), que le da la facultad de ordenar el comparendo personal de las partes en cualquier estado y grado del proceso.

29. El sistema de las pruebas.


... No obstante esto, aun conservando el sistema tradicional en sus grandes rasgos, se ha ampliado notablemente el mbito de la averiguacin de la verdad por impulso de oficirj>7 y se han reforzado los recursos para que la misma sea provechosa: ello acontece no slo en los procedimientos de carcter inquisitorial donde la facultad de solicitar pruebas conferidas al ministerio pblico interviniente ha desvinculado la indagacin probatoria de la iniciativa particular cuando el inters pblico as 10 requiere, sino tambin en el procedimiento or-

Creo ms que suficiente lo hasta aqu transcripto para dar por demostrada mi afinnacin acerca del corte inquisitorial de todas las leyes mencionadas y pertenecientes a totalitarismos de derecha . Me ocupar ahora de otro cdigo, que he dejado a propsito para el final no slo porque es posterior al italiano sino porque pertenece a un totalitarismo de izquierda, cual es 3.2.1.5. La Ley de Procedimiento Civil sovitica de 1979 Esta ley, aprobada el9 de octubre de 1979 por el Presidillm del Soviet Supremo de la Unin de las Repblicas Socialistas Soviticas, con texto claramente inspirado en todas las normativas antes Atencin: podan ser terceros ajenos al pleito ..

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Esto pertenece a lo ms caracterstico del mtodo inquisitorio.

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mencionadas, endiosa nuevamente al sistema inquisitorio y lo mejora segn las conveniencias del partido gobernante.
Veamos algunas de sus normas, que transcribir puntualmente: "Art. 2. Fines del procedimiento judicial civil. Los fines del procedimiento judicial civil sovitico estriban en investigar y r('solver jusla y rpidamente los asuntos civiles al objeto de salvaguardar el rgimm social de la URSS, el sistema econmico socialista y la propiedad socialista ..

"El Tribunal valora las pruebas atenindose a su conviccin ntima, fundada en el examen multilateral, completo y objetivo durante la celebracin del juicio, de todas las circunstancias del pleito en su conjunto, rigindose por la ley y por la conciencia jurdica social isla.

Ninguna prueba tiene para el Tribwwl un Vigor establecido de antemano"

... El procedimiento debe coadyuvar al fortalecimiento de la legalidad socialista, a la prevencin de las infracciones, a la ley y (j la educacin de los ciudada/7Os en el espritu del estricto cumplimiento de las leyes sot,iticas y de respeto a las reglas de convivt:ncia socialista".
Para lograr estas finalidades, el arto 16 dispone: "El Tribunal est obligado, sill limitarse a los datos y alegaciones presentados, a adoptar todas las medidas seiialadas por la ley para esclarecer del modo ms completo, multilateral y objetivo las circunstancias reales del pleito y los derechos y alegaciones de las partes.

Art. 36. Participacin de organizaciones sociales: "Los representantes de organizaciones sociales y colectividades laborales que no son partes en el pleito, pueden ser autorizados, por decisin del Tribunal, a participar en la vista para exponer al mismo la opinin de las organizaciones o colectividades representadas por ellos sobre el pleito que examina el Tribunal". Como se ve, todos los totalitarismos coinciden: tanto los de derecha como los de izquierda mantienen idnticos objetivos, para 10 cual utilizan similares mtodos procedimentales: 1) aumentan los poderes de direccin de los jueces y sus facultades probatorias para llegar a la verdad y
2) retacean sus facultades decisorias, exigiendo al juez un irrestricto apego a la ley vigente y prohibindoles terminantemente toda creacin de derecho.

El Tribunal debe explicar a las partes sus derechos y obligaciones, prevenirles de los efectos de la comisin u omisin de actos procesales y ayudarles en el efacio de sus derechos 69 "
Art. 18. Obligatoriedad de la prueba: "Cada parte debe probar las circunstancias que alega como fundamento de sus presentaciones y objeciones. Las pruebas son presentadas por las partes y otras personas que concurren al pleito.

Antes de ver cul ha sido la enorme influencia de todas estas leyes en la legislacin argentina contempornea creo conveniente detenerme en

3.2.2. La euforia de los autores italianos y alemanes


y Slj INFLUENCIA EN AMRICA

Si las pruebas son insuficiml!!s, el Tribunal propone a las partes y a las otras personas qw concurran al pleito que aduzcan prueba complementaria, o las rene por iniciativa propia"
Art. 19. Valoracin de la prueba:

Durante las dcadas del 40 Y del 50 la doctrina procesal hizo eclosin en Alemania e Italia y all -a raz de los nuevos ordenamientos legales- se escribieron innumerables tratados, estudios

V) Esto no tiene desperdiciol

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y obras en generaPO que prontamente fueron editadas en castellano en Argentina y en Mxico, donde se haban radicado buenos traductores al amparo de conocidas editoriales de la poca.
En general, todos los excelentes autores responsables de la enorme obra de difusin encarada -increblemente, muchos de los italianos

eran discpulos de Chiovenda- sostuvieron que ambas legislaciones glosadas eran el non plus ultra en materia de enjuiciamiento.
y rpidamente -sin reparar en su origen ideolgico-poltico-

"Si el proceso se considera como un instrumento de carcter social, puesto en manos del Estado para restablecer el equilibrio entre los individuos, se hace necesario asegurar al juez, en cierta medida, el comando efectivo del juicio y conferirle poderes de disponer todas las medidas tendientes a la investigacin de la verdad, como asimismo, de todas aquellas que hagan efectiva la probidad de la conducta de los litigantes. La intervencin del juez durante el proceso sin coartar, como hemos dicho, la libertad de las partes, incidir directamente en el fallo, ya que la sentencia que ponga fin a la litis no ha de ser solamente el juicio lgico, fro, reflexivo, podramos decir, sin alma del que juzga, sino la expresin humana de la aplicacin de la ley"n. En la Cmara de Diputados, el miembro informante (por el Partido }usticialista) dijo sobre el tema: "Este artculo dio motivo en el seno de la comisin a una discrepancia total del sector del Partido RadicaF3. Nosotros (los peronistas) afinnamos que el mismo est de acuerdo con la doctrina moderna, de acuerdo can la Constih.J.cin Nacional (!), que autores de indiscutible valer dentro de lo procesal 10 propician y que, por lo dems, existen en el pas antecedentes que despus nombraremos. Por otra parte, la norma del artculo 21 es fundamental para averiguar la verdad, base indiscutible de una sentencia justa y, en consecuencia, de una buena administraCin de justicia. En 1910, en el Mensaje del Poder Ejecutivo acampanando a un proyecto similar, se deca que el Cdigo vigente en aquella poca -que es el mismo que rige en la actualidad-

el pensamiento deslumbr a los entonces noveles procesalistas


americanos que, con citas en latn, tudesco e italiano, pontificaron recurrentemente acerca de las bondades del mtodo consagrado en los pases ms adelantados de Europa, donde haba sido largamente elogiado por la buena doctrina de la poca.
y as fue cmo los juristas de Amrica, convencidos de que eso era lo mejor, miraron hacia el nuevo oriente jurdico que reiteraba

legislacin con el mtodo vigente en estos lares desde el siglo XVI y al cual estaban ya acostumbrados.

3.3. La aplicacin del mtodo inquisitivo en la Argentina


Congruente con ello, todas las leyes que se redactaron durante los aos 50 y dcadas posteriores reafirmaron las ideas ya largamente comentadas. As, por ejemplo, la ley argentina N 14.2377 1 -norma de enjuiciamiento sancionada para la ciudad de Buenos Aires en el ao de 1953- cuya exposicin de motivos sostena:

70 Una excelente resea histrica de la verdadera ideologa de lo~ <lutores italianos formadores de opinin en Italia y en Amrica puede ser vista en El Cdigo de Procedinllrnto Civil: I'n/rl' {'farras Ij procesa/islas (Ediciones Cientficas italianas, Npolcs, 1992), excelente y en la Argentina desconocida obra de Franco Cipriani, catedrtico de la Universidad de Bari. Quienes la lean se llevarn ms de un susto respecto de los nombres que se citan a diario en nuestro pas. 71 Su texto deca: "Arl. 21.- En cualquier estado del juicio, los jueces y tribunales podrn disponer las medidas necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, mantener la igualdad de los litigantes, o prevenir y san-

cionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe, as como aquellas tendientes a la ms rpida y econmica tramitacin del proceso.. _". 72 Puede creerse que esto haya sido elocuente motivacin legal? 73 Lamentablemente, ese partido no ha sido congruente en su accionar poltico, como se desprende de todas las leyes posteriores que impuso o ayud a imponer.

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estableca restricciones a la averiguacin de la verdad y limitaba en forma exagerada las facultades del juez. En el Proyecto de 1935 elaborado por el Dr. David Lascano, en el Instituto de Altos Estudios de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Eva Pern (hoy, La Plata), y refirindose a este problema, dice el autor que en el proyecto no se adopta el procedimiento inquisitivo, sino que se mantiene el procedimiento dispositivo, de acuerdo con la terminologa que adopta Camelutti (7). Pero dice que no obstante eso, sacamos al juez de su papel de mero espectador que tiene actualmente en nuestras leyes procesales.

Se dice en el Mensaje que "es cierto que existen voces autorizadas contra este aumento de facultades de los jueces, afirmando que ello significara destruir el principio dispositivo que es de la esencia del proceso civil; pero los que tal afirman, olvidan el distingo entre derecho e inters y fundamortalmente el distingo entre un inters legtimo y un inters ilegtimo (?). Es probable que el aumento de las facultades de los jueces lesione intereses no legtimos"76. "Es indiscutible que una vez fijada la materia del proceso, no es posible poner lmites al juez en la averiguacin de la verdad. As como el juez no est obligado por el derecho que invocan las partes, tampoco es posible ponerle cortapisas para averiguar la verdad, porque no solamente en las cuestiones de familia est interesado el poder pblico: toda perturbacin del derecho, cuando sale de la esfera individual, afecta el orden pblico del Eslado que persigue, fundamentalmente, la paz con justicia "77. En el mismo sentido, el Cdigo de Santa Fe de 194078 -y su posterior reforma en 196279-y el Cdigo de Mendoza que, por su extensin y particular detalle, inserto en el texto:

Es necesario, afirma Lascano, que el juez tenga la direccin y control del proces074 .
Expresa tambin que, junto con los poderes de decisin y coercin, que son inherentes a la funcin jurisdiccional, existen otros poderes que los cdigos de los distintos pases regulan en forma diferente. Por ejemplo, el Cdigo austraco establece el impulso oficiaF5. En cambio, los cdigos de Espaa, Francia e Italia dejan el impulso a cargo de las partes. Pero en Francia se reconoce al juez el llamado poder de soberana, que le permite regular discrecionalmente la marcha del proceso. Por ltimo, entendemos que al juez le corresponden la direccin y el control del proceso, porque como rgano del Estado tiene la obligacin de hacer cumplir las leyes que ese mismo Estado dicta y, como autoridad pblica, nadie mejor que l est en condiciones de hacer que el proceso se desarrolle en forma normal".
7~ Qu quera decir Lascan" con eso, cuando pI juez ya era amo y sl;'or del litigio desde el ao de 1880, fech,) de la primera ley argentina que instaur el sistema inquisitivo disfrazado de disposltivismo 7 7~ Qu bueno que se descubran los orgenes de las cosas .. Se trata del Cdigo dI:' Klein, por supuesto l

76 Es increble cmo y cunto se bastardea el Derecho en aras de hacer norma vigente una ideologa reida con la Constitucin y con la filosofa imperante en un lugar y tiempo dados .. 77 Esto no tiene desperdicio: resulta en verdad creble que la simple circunstancia de deberle Pedro a luan una suma de dinero por mercadera adquirida en su pequeo almacn de barrio, sumada al hecho de que Juan demanda su cobro, afect; scri;mente <1 la sociedad toda y pone en grave riesgo la seguridad jurdica y la paz socia!? 7~ El artculo 81 deca: "Los jueces pueden disponer en cualquier momento la comparecencia personal de las partes para ... requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito". El comentarista de la reforma explic que la norma se adopt del <lrt. 141 del Cdigo alemn y la posibilidad de escuchar a las partes sm los abogados presentes responde al propsito de evitar que e!los ~por convic cin, amor propio, encono () inters~ puedan dificultar soluciones amistosas, impidiendo arreglos tal vez convenientes y obligando a sus dientes a mantener una contienda no deseada y a veces intil. Claro es que los jueces debern utilizar esta facultad con mucha parsimonia, ya que de lo contrario podra convertirse en abuso"

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"Artculo 46. Sin perjuicio de los deberes y facultades conferidos en este cdigo y en las leyes de organizacin judicial, stos tienen las siguientes:
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de los litigantes, de terceros o en archivos pblicos y que se exhiba cualquier objeto atinente al litigio ... BO " Todas estas citas se sealan al slo fin de mostrar la tendencia comentada. Cosa similar ocurri en los dems pases de Amrica latina. Todo esto culmin en Argentina con la Ley N 17.45481 que, promulgada bajo la dictadura del general Ongana durante una de las tantas impunes rupturas del orden constitucional que sufri el pas durante el siglo XX, comenz siendo norma vigente en la ciudad de Buenos Aires y luego se extendi hacia otras provincias cual cncer imparable hasta estar hoy vigente en casi todas los estados argentinos, pocos de los cuales respetan su origen federal. Afirmar que esta ley dictatorial es de claro carcter democrtico -cual lo ha hecho algn autor- no pasa de ser una simple peticin de principios totalmente divorciada de la realidad. La leyes autoritaria y consagra en forma reiterativa soluciones definitivamente ineficaces en orden a procurar un mejor sistema de justicia.

ejercer la direccin del proceso y proveer las medidas necesarias para su normal desarrollo, a pedido de interesado o por propia iniciativa;
tomar las medidas autorizadas por la ley, para prevenir, enmendar o sancionar todo acto contrario a la dignidad de la justicia, al respeto que se deben los litigantes, funcionarios y profesionales entre s y al deber de lealtad y probidad o encaminado a dilatar o entorpecer el trmite del proceso;

2)

3)

procurar el avenimiento de los litigantes y la pronta solucin de los li tigios;

4) sanear el procedimiento, sin necesidad de requerimiento del interesado, para evitar o subsanar nulidades; 5) disponer, en cualquier estado del procedimiento, las medidas idneas para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, mantener la igualdad de los litigantes, propender a una ms rpida y econmica tramitacin del proceso y asegurar una solucin justa. Dentro de esas medidas podrn disponer la comparecencia personal de los litigantes, peritos o terceros para interrogarlos sobre los hechos controvertidos; que se exhiban o agreguen documentos o sus testimonios que obren en poder

Lo bueno de destacar aqu es que, al tiempo en que esto escribo, ese cdigo ha sido modificado mediante las leyes 23.216, 23.774,23.850,24.432,24.441,24.454,24.573,24.760, 25.453, 25.488 Y por el decreto 1387/2001.
De ello parece resultar que -con tanta reforma y maguer ella- la ineficacia contina. En rigor, continuar y se acrecentar,

Arlfeulo 82: "Pueden tambin, para mejor proveer, ordenar que se practique cualquier diligencia que estime conducente y que no sea prohibida por derecho ... ". 7'1 El artculo 19 dice: "Los jueces pueden disponer en cualquier momento la comparecencia personal de las partes para intentar conciliacin o requerir expli~ caciones que estimen necesarias al objeto del pleito" Si bien se nota, se suprimi la potestad judicial de excluir a los abogados de las audiencias "no slo porque eso importaba una desconsideracin para con ellos, sino que adems dejaba a los litigantes sin el consejo necesario respecto de declaraciones o transacciones eventuales. No obstante, esta modificacin no significa que los jueces en algunas circunstancias que lo hagan absolutamente necesario, puedan citar slo a las partes, pues ellos conservan sus poderes respecto del proceso".

su En nota a este artculo, el codificador dice que el inciso 5" sigue "la doctrina procesal moderna en cuanto a facultades judiciales, reprodUCiendo el arto 102 de la ley 50, con modificaciones formales. El procedimiento probatorio debe procurar averiguar la verdad en cuanto a los hechos cOntrovertidos. La circunstancii: de que no sea ello siempre posible, debiendo a veces fundarse la sentencia en la verdad formal, ficcin o preSuncin creada por la ley o limitacin impuesta por los propios litigantes, no puede dar a una de las etapas fundamentales del proceso l/na fil/alidad mezquina y coll/raria a los finl'S del Es/ado. " 81 Publicada el 07.11.67.

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LOSSISTEMAS PROCESALES

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pues todos los agregados y cambios son, en definitiva, ms de lo mismo: se restringe el mtodo en orden a una difusa meta ... Pero esto no es exclusivo de la Argentina. Veamos qu ocurre en otros pases: Uruguay reemplaz su antigua normativa por el Cdigo General del Proceso R2 , convirtindose en el ao de 1988 en ley N 15.982, Y que ahora pretende ingresar a otros pases (por ejemplo, Guatemala y Paraguay) al extico amparo -absurda paradoja de estos tiempos- de los EE.UU., pas modelo del sistema acusatori083 a) Veamos algo de su normativa: "Artculo 24. Facultades del Tribunal. El Tribunal est facultado: 1) para rechazar in limine la demanda cuando fuere manifiestamente improponible, cuando carezca de los requisitos formales exigidos por la ley o cuando se ejercite una pretensin especialmente sujeta a trmino de caducidad y ste haya vencido;

6)
7)

para rechazar las pruebas inadmisibles, as como las manifiestamente inconducentes e impertinentes; para rechazar in lmine los incidentes que reiteren otros ya propuestos por la misma causa o cuando, a pesar de fundarse en causa distinta, sta haya podido alegarse al promoverse uno anterior; para rechazar in /imine la intervencin de terceros cuando la peticin carezca de los requisitos exigidos; para declarar de oficio y de plano las nulidades absolutas e insubsanables y para disponer las diligencias que persigan evitar dichas nulidades85; disciplinarias te;

8)
9)

10) para imponer a los procuradores y abogados sanciones

y multas en los casos previstos legalmen-

11) para dirigir el proceso y aplicar las sanciones que correspondan a quienes obstaculicen indebidamente su desarrollo u observen conducta incompatible con el decoro y dignidad de la justicia".

2)
3)
4)

para relevar de oficio las excepciones que este Cdigo le faculta;

b) Colombia tiene su Cdigo desde el ao de 1970 y en su art. 37 se establecen, entre otras, los deberes de:
1)

para dar al proceso el trmite que legalmente corresponda cuando el requerido aparezca equivocado;
para ordenar las diligencias necesarias al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho

dirigir el proceso, velar por su rpida solucin, adoptar las medidas conducentes para evitar la paralizacin y procurar la mayor economa procesal so pena de incurrir

en responsabilidad por las demoras que ocurran86 ;


2)
3)

de defensa de las partes


5)

84 ;

para disponer en cualquier momento la presencia de los testigos, de los peritos y de las partes, para requerirles las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito;

hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso usando los poderes que este cdigo le otorga; prevenir, remediar y sancionar por los medios que este Cdigo consagra, los actos contraras a la dignidad de la justicia, a la lealtad, probidad y buena fe que debe observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal.

82 Inspirado en el Proyecto de Cdigo Moddo o Cdigo Tipo, elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Proce~al.
!IJ
84

Es que no hay idelogos all?


En scrio: cmo se hace para lograr ello?

K'

Aun rcspecto de las que fueron cunsentidas por as partes? so No resulta ;b~urdo endilgarle este deber el juez?

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4)

empicar los poderes que este Cdigo le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias .. ,".

medios probatorios adicionales que considere convenientes",

3.3.1. La aplicacin del mtodo inquisitorial en lo penal


Salvo algunas pocas leyes que luego referir puntualmente al explicar el sistema acusatorio, las dems leyes argentinas vigentes para el enjuiciamiento penal son de neto y absoluto carcter inquisitivo, con todas las miasmas que su concepto puede contener: desde la iniciacin oficiosa del proceso hasta la ignorancia de la regla de congruencia en la sentencia ...

A su turno, el art. 179 del mismo Cdigo establece:


"Las pruebas pueden ser decretadas a peticin de parte o de oficio cuando el magistrado o juez las considere tiles para la verificacin de los hechos relacionados con las alegacio-

nes de las partes.


Sin embargo, para decretar de oficio la declaracin de testigos, ser necesario que stos aparezcan mencionados en

3.3.2. La aplicacin del mtodo inquisitorial en lo civil


Cosa parecida ocurre en el campo de lo civil, en el cual los autores persisten en privilegiar la justicia subjetiva de la meta por sobre la legitimidad objetiva del mtodo de procesamiento. Ya volver sobre el particular luego de explicar el tema siguiente.

otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes. Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso alguno... ". a) Per ha logrado el Cdigo Procesal ms avanzado en la materia: su reciente leyes una hermosa muestra de lo que es un cdigo inquisitivo-nazi-fascista-sovitico88 : "Artculo 188. Finalidad de fa prueba "Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los hechos controvertidos y fundamentar sus decisiones". Artculo 194. Pruebas de oficio "Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin el juez, en decisin motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los
Decreto legislativo 768 del 04.03.92. AA 0, si prefiere, un cdigo hitleristamussolinista-stalinista. Si bien se mira, hay un eje comn a todos estos sistemas: ellluloritarismo imperial No en vano Itaha, Alemania y Rusia se igualan en la forma de denominar a quien ejerce el poder: luego de la muerte de Julio Csar (44 a.c., idus 15- de marzo) le sucede su hijo adoptivo Octavio (Augusto, el egregio) que convierte en [/Io de 11Onor y dIgnidad al apellido de su padre: C~ar. y de all derivan Kaiser (quien impera en Alemania) y Zar (quien impera en Rusia).
~7

Civil 87

4. El sistema dispositivo o acusatorio


4.1. Antecedentes

Tal cual lo he explicado ya recurrentemente, desde tiempo inmemorial ---en rigor, desde la pacificacin de los pueblosexista en los hechos una idea parecida a la que hoy tenemos del proceso civilizado: dos personas (actor y demandado) discutiendo ante otra cuya autoridad personal o moral acataban. En el orden penal, y superadas las etapas de la venganza privada y de las ordalas, ocurri otro tanto entre acusador y reo. Conforme al individualismo imperante en la poca antigua y antes del uso de estrictas frmulas religiosas (que luego fueron dejadas de lado), parece ser que eran las propias partes quienes podan disponer libremente no slo del derecho en discusin sino tambin del mtodo para discutir.

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A este sistema de libre disposicin del mtodo de debate se le asigna desde antao la denominacin de dispositivo (en materia civil) o acusatorio (en materia penal, pues nace a partir de la acusacin que se hace contra alguien) y fue el que imper en Grecia, Roma, etctera, como se ha visto precedentemente. Veamos ahora cmo algunos importantes acontecimientos histricos incidieron en la permanencia de este sistema en diversos pases del mundo.

gobernados que se conoce en el mundo: la Carta Magna'n de 1215, en fecha muy cercana a la de la realizacin del Concilio de Letrn en la Europa continental.

Dadas la obvia dificultad para acceder a la lectura del texto original de la Carta Magna 94 y la existencia de di.ve~as traducciones al ingls, creo necesario hacer su transcnpclOn en esta obra para que el lector pueda advertir el claro parentesco que hay entre su regulacin y la contenida en nuestras constituciones95 .
La Carta fue reeditada sucesivamente, con algunas enmiendas, en 1216, 1217 Y 1225 pero, a la postre, no solucion el problema: las dificultades con los Barones continuaron y degeneraron en guerra civil (1215-1217), durante la cual el Rey muri. He aqu su texto, destacando en letras cursivas las partes que se vinculan con el tema en cuestin: "JUAN, por la gracia de Dios Rey de Inglaterra, Seor de Irlanda, Duque de Normanda y Aquitania y conde de AnJou, a sus Arzobispos, Obispos, Abades, Condes, Barones, Jue~es, Gobernadores forestales (joresters), Corregidores (sheriffs), Mayordomos (stewards) y a todos sus bailos (dignatarios de rdenes militares) y vasallos, Salud.
TODOS QUE ANTE DIOS, para bien de nuestra alma y de la

4.1.1. La influencia de la Carta Magna de Inglaterra


EN LA IDEA DE DEBIDO PROCESO

En el ao de 121589 , reinaba en Inglaterra Juan PlantagenetY conocido como Juan sin Tierra, que accedi al trono despus de la muerte de su hermano mayor Ricardo 1, Corazn de Len. Dice la historia que llev una vida guerrera y ejerci un gobierno absolutista sobre ingleses, galeses, irlandeses y escoceses, por lo que termin sufriendo el odio de sus sbditos, especialmente de los ingleses quienes, hastiados ya de los impuestos91 y las guerras y llenos de repugnancia por los caprichos y costumbres licenciosas del Rey, decidieron oponer la ley a los caprichos reales. Fue as que, con la mira colocada en impuestos justos y ecunimes, los Barones ingleses exigieron92 un tratamiento conforme con el procedimiento legal vigente a la sazn, a raz de lo cual el rey emiti el primer pacto de convivencia entre el gobierno y los

de nuestros antepasados y herederos, en loor a Dios y para mayor gloria de la Santa iglesia y la mejor ordenacin de nuestro Reino, por consejo de nuestros reverendos padres
93 Se trata de la Carta de los derechos seoriales que la nobleza feudal logr en junio de 1215 y que no fue propiamente un verdadero texto constitucIOnal ya que slo afect a los derechos de los nobles y no a los de~ pueblo en g.eneral. No obstante ello, su valor jurdico es indudable por su caraeter revoluClonano, en tanto constituy una severa limitacin al poder real impuesta por sus sbditos. 90\ Escrito en latn por el Arzobispo Esteban Langton. ,. 9 A este efecto, presento la traduccin de una de sus versiones mas antlg~as, que hici<,ra Gerald Murphy para Tlw Ckvelal1d Free-Net y di~tribuida por la Dlv;sin Servicios de Ciberdistribucin ICyhercaslillg SaVIas DIV1$/OnJ de la Red Publica Nacional de Telecomputacin {Natiolwl Pub/ic Telecommtmg Network (NPTNJI de los Estados Umdos y que me fuera proporcionada por el proL Jorge Akjandro Amaya.

~9 Desde all part en la explicacin de! maodo inquisitil.'o. 9{I'Oxford, 1167, tNottingham~hire, 1216. Fue el hijo tercero de Enrique 11 de Inglaterra, de ascendencia francesa normanda. 91 Este es el origen de la leyenda de Rohin Hnnd. 92 Se dice que el planteo realizado fue similar al que IUf:'go se hiC"era en Aragn. La frase que se recuerda seala que cada Harn es, 1'11 lo personal, 181ml ni Rey. Pero aade que. en su wJ!lwlo, los Barol1c,; SO!! mls qul' cl<'~I/. Lo que viene a significar que las Baronas se erigieron como conjunto en autoridad ~upE'rior al propio rey y que ste debi respetar sus exigenciil~.

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Esteban, Arzobispo de Canterbury, Primado de toda Inglaterra y Cardenal de la Santa iglesia Romana; Enrique, Arzobispo de Oublin; Guillermo, Obispo de Londres; Pedro, Obispo de Winchester; Jocelino, Obispo de Bath y Glastonbury; Hugo, Obispo de Lincoln; Walter, Obispo de Coventry; Benedicto, Obispo de Rochester; Maestro Pandolfo, subdicono y miembro de la Casa Papal; Hermano Aimerico, Maestre de los Caballeros Templarios en Inglaterra; Guillermo Marshall, Conde de Pembroke; Guillermo, Conde de Salisbury: Guillermo, Conde de Warren; Guillermo, Conde de Arundel; Ajan de Galloway, Condestable de Escocia; Wafin Fitz Gerald, Pedro Fitz Herbert, Huberto de Burgh, Senescal del Poitou, Hugo de Neville, Mateo Fitz Herbert, Tomas B.1sset, Alan Basset, Felipe Daubeny, Roberto de Roppcley, Juan Marshall, Juan Fitz Hugh y otros leales vasallos: 1) PR1MERO, que hemos otorgado en el nombre de Dios y por la presente Carta hemos confirmado para Nos y nuestros herederos a perpetuidad que la Iglesia inglesa sea libre, conserve todos sus derechos y no vea menoscabadas sus libertades. Que as queremos que sea observado, resulta del hecho de que por nuestra libre voluntad, antes de surgir la actual disputa entre Nos y nuestros Barones, concedimos y confirmamos por carta la libertad de las elecciones eclesisticas -un derecho que se reputa como el de mayor necesidad e importancia para la Iglesia- y la hicimos confirmar por el Papa mocencio IlI. Esta libertad es la que Nos mismos observaremos y la que deseamos sea observada de buena fe (in good failh) por nuestros herederos para siempre jams (in perpctuity). A todos los hombres libres de nuestro reino hemos otorgado asimismo, para Nos y para nuestros herederos a ttulo perpetuo, todas las libertades que a continuacin se enuncian, para que las tengan y posean de Nos y de nuestros herederos para ellos y los suyos: 2) Si fallece algn Conde, Barn u otra persona que posea tierras directamente de la Corona, con destino al servicio militar, y a su muerte el heredero fuese mayor de edad y debiera un "censo" (o rrlf), dicho heredero entrar en pose-

sin de la herencia al pagar la antigua tarifa del "censo", es decir, el o los herederos de un Conde pagarn 100 (cien) libras por toda la barona del Condc, los herederos de un Caballero (knght) 100 (cien) chelines (shillings) como mximo por todo el feudo (jee) de! caballero, y cualquier hombre que deba menor cantidad pagar menos, con arreglo a la usanza antigua de los feudos. 3) Pero si el heredero de esa persona fuese menor de edad y estuviese bajo tutela, cuando alcance la mayora de edad entrar en posesin de su herencia sin tener que pagar censo o derecho real. 4) Quien tenga a su cargo la tierra de un heredero menor de edad slo sacar de ella frutos, las rentas usuales y scrvicios personales (feudal servces), debindolo hacer sin destruccin ni dao alguno a los hombres ni a los bienes. En caso de que hayamos confiado la custodia de la tierra a un Corregidor o a cualquier persona responsable ante Nos por el producto de aqulla, y perpetrase una destruccin o daos, le exigiremos compensacin y la tierra ser encomendada a dos hombres dignos y prudentes del mismo feudo, que respondern ant{' Nos del producto o ante la persona que les asignemos. En caso de que hayamos conferido o vendido a alguien la custodia de esa tierra y de que esa persona cause destruccin o danos, perder la custodia y el terreno ser entregado a dos hombres dignos y prudentes del mismo feudo, que sern responsables de modo semejante ante Nos. 5) Mientras el tutor tenga la custodia de estas tierras, mantendr las casas, sotos, cotos de pesca, estanques, molinos y dems pertenencias con cargo al producto de la propia tierra. Cuando el heredero llegue a la mayora de edad, el tutor le har entrega de todo el predio, surtido con los arados yaperos que la estacin requiera y acrecido en el producto que la tierra buenamente sea capaz de dar. 6) Los herederos podrn ser dados en matrimonio, pero no a alguien de inferior rango social. Antes de que se celebre el

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casamiento, se avisar a los parientes ms prximos del heredero. 7) A la muerte del marido, toda viuda podr entrar en posesin de su dote y de su cuota hereditaria inmediatamente y sin impedimento alguno. No tendr que pagar nada por su dote, por presentes matrimoniales o por cualquier herencia que su marido y ella poseyesen conjuntamente el da de la muerte de aqul, y podr permanecer en la casa de su marido cuarenta das tras la muerte de ste, asignndosele durante este plazo su dote. 8) Ninguna viuda ser obligada a casarse mientras desee permanecer sin marido. Pero deber dar seguridades de que no contraer matrimonio sin el consentimiento regio, si posee sus tierras con cargo a la Corona, o sin el consentimiento del seor a quien se las deba. 9) Ni Nos ni nuestros bailos ocuparemos tierras ni rentas de la tierra en pago de deuda alguna, mientras el deudor tenga bienes muebles suficientes para satisfacer el dbito. Los fiadores del deudor no sern apremiados mientras el deudor mismo pueda pagar la deuda. Si por falta de medios el deudor fuese incapaz de satisfacerla, saldrn responsables sus fiadores, quienes, si 10 desean, podrn incautarse de las tierras y rentas del deudor hasta que obtengan el reembolso del dbito que le hayan pagado, a menos que el deudor pueda probar que ha cumplido sus obligaciones frente a ellos.
10) Si alguien que haya tomado prestada una suma de dine-

11) Si un hombre muere debiendo dinero a judos, su mujer podr entrar en posesin de la dote y no estar obligada a pagar cantidad alguna de la deuda con cargo a aqulla. Si deja hijos menores de edad, se podr proveer a su sustento en una medida adecuada al tamao de la tierra poseda por el difunto. La deuda deber ser satisfecha con cargo al femanente despus de ser reservado el tributo debido a los seores del feudo. Del mismo modo se tratarn las deudas que se deban a los no judos. 12) No se podr exigir fonsadera ni auxilio en nuestro Reino sin el consentimiento general, a menos que fuere para el rescate de nuestra persona, para armar caballero a nuestro hijo primognito y para casar (una sola vez) a nuestra hija mayor. Con este fin slo se podr establecer un auxilio razonable; y la misma regla se seguir con las "ayudas" de la ciudad de Londres. 13) La ciudad de Londres gozar de todas sus libertades antiguas y franquicias tanto por tierra como por mar. Asimismo, queremos y otorgamos que las dems ciudades, burgos, poblaciones y puertos gocen de todas sus libertades y franquicias.
14) Para obtener el consentimiento general al establecimiento de un "auxilio" -salvo en los tres casos arriba indicados- o de una fonsadera, haremos convocar individualmente y por carta a los Arzobispos, Obispos, Abades, Duques y Barones principales. A quienes posean tierras directamente de Nos haremos dirigir una convocatoria general, a travs de los corregidores y otros agentes, para que se renan un da determinado (que se anunciar con cuarenta das, por lo menos, de antelacin) yen un lugar sealado. Se har constar la causa de la convocatoria en todas las cartas de convocacin. Cuando se haya enviado una convocatoria, el negocio sealado para el da de la misma se tratar con arreglo a lo que acuerden los presentes, aun cuando no hayan comparecido todos los que hubieren sido convocados. 15) En lo sucesivo no permitiremos que nadie exija "ayuda" a alguno de sus vasallos libres salvo pilfa rCsciltar su propia

ro a judos% muriese antes de haberse pagado la deuda, su heredero no pagar inters alguno sobre sta mientras sea menor de edad, sea quien fuere la persona a la que deba la posesin de sus tierras. Si la deuda viniese a parar a manos de la Corona, sta no recabar ms que la suma principal indicad;) en el ttulo.
%

Advirtase la expresa referencia a la raza del acreedor, cosa que no hi-

zo la Inquisicin cspanola, escudada en la proclamada necesidad de prop<l-

gar la fe.

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persona, para armar caballero a su hijo primognito y para casar (una vez) a su hija mayor. Con estos fines nicamente se podr imponer una "ayuda" razonable. 16) Nadie vendr obligado a prestar ms servicios para el "feudo" de un caballero o cualquier otra tierra que posea libremente, que lo que dcba por este concepto.

23) Ninguna ciudad ni persona ser obligada a construir puentes sobre ros, excepto las que tengan de antiguo la obligacin de hacerlo.

24) Ningn Corregidor (sherifj), Capitn (conslable) o Alguacil (coroner) o baila podr celebrar juicios que competan a los jueces reales.
25) Todos los Condados, partidos, subcondados y aldeas conservarn su renta antigua, sin incremento alguno, excepto las fincas del patrimonio real. 26) Si a la muerte de un hombre que posea un feudo de realengo, un Corregidor o baila presentase cartas patentes de cobro de deudas a la Corona, ser lcita la ocupacin e inventario por aqul de los bienes muebles que se encuentren en el feudo de realengo del difunto, hasta el importe de la deuda, segn estimacin hecha por hombres buenos. No se podr retirar bien alguno mientras no se haya pagado la totalidad de la deuda y entregado el remanente a los albaceas (exf'cutors) para que cumplan la voluntad del difunto. Si no se debiese suma alguna a la Corona, todos los bienes muebles se considerarn como propiedad del finado, excepto las partes razonables de su esposa y sus hijos. 27) Si un hombre libre muere sin haber hecho testamento, sus bienes muebles sern distribuidos a sus parientes ms prximos y a sus amigos, bajo la supervisin de la Iglesia, si bien sern salvaguardados los derechos de sus deudores. 28) Ningn Capitn ni baila nuestro tomar grano u otros bienes muebles de persona alguna sin pagarlos en el acto, a menos que el vendedor ofrezca espontneamente el aplazamiento del cobro. 29) Ningn Capitn podr obligar a un Caballero a pagar suma alguna de dinero por la guardia de castillos si el Caballero est dispuesto a hacer la guardia en persona o, dando excusa justificada, a prestar hombres aptos para que la hagan en su lugar. Todo Caballero requerido o enviado a un

17) Los litigios ordinarios ante los Tribunales no seguirn por doquier a la corte real, sino que se celebrarn en un lugar determinado.

18) Slo podrn efectuarse en el tribunal del Condado respectivo


las actuaciones sobre desposesin reciente,
ml/crte

de antepasado y

ultima declaracin. Nos mismos o, en nuestra ausencia en el extranjero, nuestro Justicia Mayor (Chie! j!lstice), enviaremos dos
jueces a cada Condado cuatro veces al ao, y dichos jueces, con cuatro cabal/eros del Condado e/egidas por el Condado mismo, celebrarn los juicios en el tribunal del Condado, el da y en el/ugar en que se rena el tribunal.
19) Si no pudiese celebrarse audiencia sobre algn caso en la fecha del tribunal de Condado, se quedarn all tantos caballeros y propietarios de los que hayan asistido al tribunal, como sea suficiente para administrar justicia, atmdida la cantidad de asuntos que se hayan de ventilar.
20) Por simple falta, un hombre libre ser multado nicamente en proporcin a la gravedad de la infraccin y de modo proporcionado por infracciones ms graves, pero no de modo tan gravoso que se le prive de su medio de subsistencia. Del mismo modo, no se le confiscar al mercader su mercanca ni al labrador los aperos de labranza, en caso de que queden a merced de un tribunal real. Ninguna de estas multas podr ser impuesta sin la estimacin de hombres buenos de la vecindad.
21) Los Duques y Barones sern multados nicamente por sus pa-

res y en proporcin a la gravedad del delito.


22) Toda multa impuesta sobre bienes temporales de un clrigo ordenado se calcular con arreglo a los mismos principios, excluido el valor del beneficio eclesistico.

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servicio de armas estar exento de la guardia de castillos durante el perodo del servicio.
30) Ningn Corregidor, baila u otra persona podr tomar

de un hombre libre caballos o carros para el transporte sin el consentimiento de aquL


31) Ni Nos ni nuestros bailos llevaremos lea para nuestro

Caballera. No asumiremos la tutela del heredero de un hombre ni la guardia de la tierra que ese hombre poseyera de manos de otro por el hecho de que detente pequeas propiedades de la Corona a cambio de un servicio de CaballerOS o arqueros o de ndole anloga.
38) En lo sucesivo, ningn bailo llevar a los tribunales a un hombre en virtud nicamente de acusaciones suyas, sin presentar al mismo tiempo a testigos directos dignos de crdito sobre la veracidad de aqullas.
39) Ningn hombre libre podr ser detenido o encarcelado o pnva-

castillo o para otra finalidad sin el consentimiento del dueno. 32) No retendremos en nuestras manos las terras de personas condenadas por traicin (convided of felol1Y) ms de un ao y un da, despus de lo cual sern devueltas a los seores del feudo respectivo. 33) Se quitarn todas las empalizadas de pesca del Tmesis, del Mcdway y de toda Inglaterra, excepto las construidas a orillas del mar.
34) No se expedir en lo sucesivo a lU1die requerimiento alguno respecto a la posesiI1 de tierras, cuando la expedicin del mismo implique la privacin para algn hombre libre del derecho a ser juzgado por el tribunal de su propio seor.

do de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni IIsaremos de la fuerza contra l ni enI'iaremos a otros que lo hagan, sino en vj~tud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del remo.
40) No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie Sil dereC/W ni la justicia.

35) Habr patrones de medida para el vino, la cerveza y el grano (el cuarto londinense) en todo el Reino, y habr tambin un patrn para la anchura de las telas teidas, el pardillo y la cota de malla, concretamente dos varas entre las orlas. Del mismo modo habrn de uniformarse los pesos. 36) En lo sucesivo no se pagar ni se aceptar nada por la expedicin de un auto de investigacin de vida y bienes, el cual se otorgar gratis y no podr ser denegado. 37) Si un hombre posee tierras de realengo (lm1ds of the Crown) a titulo de feudo en renta perpetua, de "servidos" ("socage") o de "renta anual" ("hurgage") y posee asimismo tierras de otra persona en concepto de servicio de caballera, no asumiremos la tutela de su heredero ni de la tierra que pertenezca al feudo de la otra persona en virtud de la "renta perpetua", de los "servicios" o de la "renta anual", a menos que el "feudo en renta perpetua" est sujeto a servido de

41) Todos Jos mercaderes podrn entrar en Inglaterra y salir de ella sin sufrir dao y sin temor, y podrn permanecer en el reino y viajar dentro de l, por va terrestre o acutica, para el ejercicio del comercio, y libres de toda exaccin ilegal, con arreglo a los usos antiguos y legtimos. Sin embargo, no se aplicar lo anterior en poca de guerra a los mercaderes de un territorio que est en guerra con Nosotros. Todos los mercaderes de ese territorio hallados en Nuestro reino al comenzar la guerra sern detenidos, sin que sufran dao en su persona o en sus bienes, hasta que Nos o nuestro Justicia Mayor hayamos descubierto cmo se trata a nuestros comerciantes en el territorio que est en guerra con nosotros, y si nuestros comerciantes no han sufrido perjuicio, tampoco lo sufrirn aquellos. 42) En Jo sucesivo, todo hombre podr dejar nuestro reino y volver a l sin sufrir dano y sin temor, por tierra o por mar, si bien manteniendo su vnculo de fidelidad con Nos, excepto en poca de guerra, por un breve lapso y para el bien comn del Reino. Quedarn exceptuadas de esta norma las

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personas que hayan sido encarceladas o puestas fuera de la ley con arreglo a la ley del reino, las personas de territorios que estn en guerra con Nos y los mercaderes, que sern tratados del modo indicado anteriormente. 43) Si algn hombre poseyera tierras de reversin (nes_ cheat"), tales como el "honor" de WalHngton, Nottingham, Boulogne, Lancaster o de otras reversiones en nuestro poder que sean Baronas, a la muerte de aqul su heredero nos pagar nicamente el derecho de sucesin y el servicio que habra tenido que pagar al Barn en el caso de que la barona se hubiese hallado en manos de ste, y Nos retendremos lo revertido del mismo modo que lo tena el Barn.
44) Las personas que vivan fuera de los bosques no estarn obligadas en lo sucesivo a comparecer ante los jueces reales forestales en virtud de requerimientos generales, a menos que se hallen efectivamente implicadas en actuaciones o sean fiadores de alguien que haya sido detenido por un delifo forestal.

dos tolal e irrevocablemente, si bien Nos, .ti de no estar Nos en Inglaterra, nuestro Justicia Mayor, deberemos ser informados primero.
49) Devolveremos inmediatamente todos los rehenes y cartas que nos han sido entregados por los ingleses como garanta de paz o de lealtad en el servicio. 50) Separaremos completamente de sus cargos a los parientes de Gerardo de Athee, quienes no podrn en lo sucesivo ejercer cargos en Inglaterra. Las personas en cuestin son Engelardo de Gigogne, Pedro Guy y Andres de Chanceaux, Cuy de Gigogne, Godofredo de Martigny y sus hermanos, Felipe Marc y sus herederos hermanos, con Godofredo su sobrino, y todos sus seguidores. 51) Tan pronto como se restablezca la paz, expulsaremos del reino a todos los Caballeros y arqueros extranjeros, a sus servidores y a los mercenarios que hayan entrado con dao para el reino, con sus caballos y sus armas. 52) A quien hayamos privado o desposedo de tierras, castillos, libertades o derechos sin legtimo juicio de sus pares se los devolveremos en el acto. En casos litigiosos, el asunto ser resuelto por el jlcio de 10$ veinticinco Barones a que se refiere ms adelante la clusula de garmta de la paz. En el supuesto, sin embargo, de que algn hombre haya sido privado o desposedo de algo que est fuera del mbito legtimo de enjuiciamiento de sus pares por nuestro padre el Rey Enrique o nuestro hermano Ricardo, y que permanezca en nuestras manos o est en posesin de terceros por concesin nuestra, tendremos una moratoria por el perodo generalmente concedido a los Cruzados, a menos que estuviese pendiente un litigio judicial o que se hubiese entablado una indagacin por orden nuestra, antes de que tomramos la Cruz en calidad de Cruzados. A nuestro regreso de la Cruzada o, si desistimos de ella, haremos inmediatamente justicia por entero. 53) Tendremos derecho a la misma moratoria en la administracin de justicia relacionada con los bosques que hayan de ser talados o permanecer como tales, cuando stos hayan sido originariamente plantados por nuestro padre Enrique o

45) No nombraremos jueces, capitanes, corregidores ni bailos sino a hombres que conozcan las leyes de! Reino y tengan e! propsito de guardarlas cabalmente.
46) Todos los Barones que hayan fundado abadas y que tengan cartas patentes de reyes de Inglaterra o posesin de antiguo en prueba de ellos, podrn ejercer el patronato de aquellas cuando estn vacantes (when there is no abbot), como en derecho les corresponde. 47) Todos los bosques que se hayan plantado durante nuestro reinado sern talados sin demora, y lo mismo se har con las orillas de los ros que hayan sido cercadas durante nuestro reinado. 48) Todos los malos usos en materia de bosques y cotos de caza, guardabosques, guardacotos, corregidores y sus bailios, o de orillas de ros por guardianes de stas, debern ser inmediatamente objeto de investigacin en cada condado por doce caballeros juramentados del propio condado, y antes de cumplirse los cuarenta das de la 1Vcsfigacin esos malos usos debern ser aboli-

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nuestro hermano Ricardo; con la guardia de tierras que pcrtenezcan a "feudo" de un tercero, en el supuesto de que la hayamos ejercido hasta ahora en virtud de algn feudo concedido por Nos a un tercero a cambio de servicios de caballera, y con las abadas fundadas en feudos de terceros en las cuales el seor dd feudo reivindique un derecho propio. En estas materias haremos entera justicia a los recursos cuando regresemos de la Cruzada o inmediatamente si desistimos de ella.
54) Nadie ser detenido o encarcelado por denuncia de una mujer 97 por motivo de la muerte de persona alguna, salvo el marido de aqulla.

por nuestro padre el Rey Enrique o nuestro hermano el Rey Ricardo y el bien en cuestin permanezca en nuestro poder o est ~n posesin de terceros por concesin nuestra, tendremos moratoria por el lapso generalmente reconocido a los Cruzados, a menos que estuvicse ya pendiente algn litigio judicial o se hubiese entablado una indagacin por orden nuestra, antes de tomar Nos la Cruz como Cruzado, pero a nuestro regreso de la Cruzada o de modo inmediato si desistimos de ella, haremos plenamente justicia con arreglo a las leyes de Gales y de dichas regiones. 58) Devolvercmos en seguida al hijo de Uyvclyn, a todos los rehenes galeses y las cartas que se nos hayan entregado en garanta de la paz. 59) Respecto a la devolucin de las hermanas y rehenes de Alejandro, Rey de Escocia, y de los dcrechos y libertades de ste, le trataremos del mismo modo que a nuestros dems Barones de Inglaterra, a menos que resulte de las cartas que nos concedi su padre Guillermo, antcriormente Rey de Escocia, que deba ser tratado de otro modo. Esta materia ser dirimida por el juicio de sus pares en nuestro tribunal. 60) Todas las franquicias y libertades que hemos otorgado sern observadas en nuestro reino en cuanto se refiera a nuestras relaciones can nuestros sbditos. Que todos los hombres de nuestro reino, sean clrigos o legos, las observen de modo semejante en sus relaciones con sus propios vasallos. 61) Por cuanto hemos otorgado todo lo que antecede (since we have granted all these tlngs) por Dios, por la mejor gobernacin de nuestro Reino y para aliviar la discordia que ha surgido entre Nos y nuestros Barones, y por cuanto deseamos que esto sea disfrutado en su integridad, con vigor para siempre, DAMOS Y OTORGAMOS A LOS BARONES LA GARANTA
SIGUIENTE;

55) Todas las multas que se nos hayan pagado injustamente y contra la ley del reino, y todas las multas que hayamos impuesto sin razn, quedan totalmente remitidas o bien sern resueltas por Si'l1tencia mayoritaria de los veinticinco Barones
a que se reficri' ms adelante la clusula de salvaguardia de la paz,

as como de Esteban, Arzobispo de Canterbury, si pudiere asistir, y cuantos otros quiera l traer con<;igo. Si el Arzobispo no puede asistir, continuarn las achlaciones sin l, pero si uno cualquiera de los veinticinco Barones fuere parte en el litigio,
no se tendr en Cl/mtn su juicIO y se elegir y tomar j!/ramento a otro en su lugar, como suplente para la materia en cuestin, por el resto de los veinlicinco.

56) En caso de que hayamos privado o desposedo a algn gals de tierras, libertades o cualquier otro bien en Inglaterra o en Gales, sin xtima sentencia de sus pares, aqullas le sern devueltas sin demora. Todo litigio en la materia ser dirimido en las Marcas (in the Marches) mediante sentencia de los pares de la parte. Se aplicar la ley inglesa a las tierras que se posean en Inglaterra, la ley galesa a las que posean en Gales y la de las Marcas a las que se posean en las Marcas. Los galeses nos tratarn a Nos y a los nuestros de la misma manera. 57) En caso de que un gals haya sido privado o desposedo de algo, sin haber mediado legtimn sentencia de sus pares,
"7 Estil grave mCilpandad ('stabd a tono con el pensamiento de poca.

Los Barones elegirn a veinticinco entre ellos para que guarden y hagan cumplir con todo el poder que tengan, la paz y las libertades otorgadas y confirmadas para ellos por la presente Carta.

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Si Nos, nuestro Justicia Mayor, nuestros agentes o cualquiera de nuestros bailos cometiese algn delito contra un hombre o violase alguno de los artculos de paz o de la presente garanta, y se comunicase el delito a cuatro de los citados veinticinco barones, los informados vendrn ante Nos o, en ausencia nuestra del reino, ante el Justicia Mayor, para de-nunciarlo y solicitar reparacin inmediata. Si Nos, o en nuestra ausencia del Reino el Justicia Mayor, no diramos reparacin dentro de los cuarenta das siguientes, contados desde aqul en que el delito l).aya sido denunciado a Nos o a l, los cuatro Barones darn traslado del caso al resto de los veinti-

tambin, a cualesquiera clrigos y legos todos los delitos cometidos como consecuencia de la citada disputa entre la Pascua del decimosexto ao de nuestro reinado y la restauracin de la paz. Hemos ordenado asimismo cursar cartas patentes para los Barones en testimonio de la presente garanta y de las concesiones indicadas anteriormente, con los sellos de Esteban, Arzobispo de Canterbury; Enrique, Arzobispo de Dublin, los dems Obispos arriba mencionados y el Maestro Pandol-

fa.
63) En consecuencia, es nuestro real deseo y nuestra real orden que la Iglesia de Inglaterra sea libre y que todos los hombres en nuestro Reino tengan y guarden todas estas libertades, derechos y concesiones legtima y pacficamente en su totalidad e integridad para s mismos y para sus herederos, en cualesquiera asuntos y lugares y para siempre.

cinco, los cuales podrn usar de apremio contra Nos y atacarnos de cualquier modo, con el apoyo de toda la comunidad del Reino, apoderndose de nuestros castillos, tierras, posesiones o malquier otro bien, excepto n.uestra propia persona y las de la reina y nuestros hijos, hasta que consigan efectivamente la reparacin que hayan decretado. Una vez obtenida satisfaccin, podrn volver a someterse a la normal obediencia a Nos.
Todo hombre que lo desee podr prestar juramento de obedecer, las tendremos moratoria por el lapso generalmente reconocido a los Cruzados, a menos que estuviese ya pendiente algn litigio judicial o se hubiese entablado una indagacin por orden nuestra, antes de tomar Nos la Cruz como Cruzados, pero a nuestro regreso de la Cruzada o de modo inmediato si desistimos de ella, haremos plenamente justicia con arreglo a las leyes de Gales y de dichas regiones. No intentaremos conseguir de nadie, ya por accin nuestra ya por medio de terceros, cosa alguna por la cual una parte de estas concesiones o libertades pueda quedar revocada o mermada. Si se consiguiese semejante cosa, se tendr por nula y sin efecto y no haremos uso de ella en ningn momento, ni personalmente ni a travs de terceros. 62) Hemos condonado y perdonado por completo a todos cualquier intencin torticera, dao y agravio que haya podido surgir entre Nos y nuestros sbditos, ya sean clrigos o legos, desde el comienzo de la disputa. Adems, hemos remitido totalmente, y por nuestra parte hemos perdonado

Tanto Nos como los Barones hemos jurado que todo esto se observar de buena fe y sin engao alguno, de Jo cual son testigos las personas antedichas y muchas otras. Dado de nuestro puo y letra en el prado que se llama Rurmymede, entre Windsor y Staines, el da decimoquinto del mes de junio del decimosptimo ao de nuestro reinado". All apareci el germen legal de la idea de proceso que vena practicndose desde los tiempos de la civilidad, en expresa garanta que el Rey otorg a sus sbditos al prometerles un juzgamiento de pares no sujeto al capricho reaL La idea all contenida fue reiterada en la Declaracin de Derechos o SiU of rights de 1689, donde se repiten ideas expresamente vinculadas con la Carta Magna y contenidas en la Peticin de Derechos o Petilan of Rights del 7 de junio de 162898 :

~B Antes de que Guillermo de Orange subiera al trono de Inglaterra, tuvo que aceptar la DeclaraCin de Oerec/lOs (81// ofril?lls) de! 13 de febrero de 1689 que se ha convertido en el fundamento de la Constitucin de Gran Brd,u', como 5('

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"Considerando que los Lores espirituales y temporales y los Comunes, reunidos en Westminster, representando legal, plena y libremente a todos los estamentos del pueblo de este reino, presentaron el 13 de febrero del ao de NS (gracia) de 1688, a Sus Majestades, entonces conocidas con los nombres y ttulos de Guillermo y Mara, prncipes de Orange, una declaracin escrita redactada por los mencionados Lores y Comunes en los siguientes trminos: Considerando que el fallecido Jaeaba 11, con la ayuda de malos consejeros, jueces y ministros nombrados por l, se esforz en subvertir y proscribir la religin protestante, y las leyes y libertades de este Reino: - usurpando y ejerciendo el poder de dispensar de las leyes y aplazar su entrada en vigor y su cumplimiento, sin el consentimiento del Parlamento; - encarcelando y procesando a varios prelados que, respetuosamente, le solicitaron que les excusara de prestar su consentimiento a la usurpacin de este poder; - ideando y patrocinando la creacin, bajo la autoridad del Gran Sello, de un Tribunal denominado Tribunal de Delegados para las causas eclesisticas; - cobrando, en beneficio de la Corona, ciertos tributos, bajo la excusa de una supuesta prerrogativa, para otros perodos y en forma distinta de la que haban sido votados por el Parlamento; - reclutando y manteniendo, dentro de las fronteras del Reino y en tiempo de paz, un ejrcito permanente, sin consentimiento del Parlamento, y alistando en l a personas declaradas inhabilitadas; - ordenando que muchos buenos ciudadanos protestantes fueran desarmados, mientras que los papistas eran armados y empleados con finalidades contrarias a la ley;

- violando la libertad de elegir a los miembros del Parlamento; - acusando ante el Tribunal Real por delitos para cuyo conocimiento era nicamente competente el Parlamento, y celebrando otros procesos ilegales y arbitrarios; - considerando que en los ltimos aos personas corrompidas, partidistas e inhabilitadas, han sido elegidas y han formado parte de jurados y que, especialmente, personas que no eran propietarios libres han intervenido como jurados en procesos por alta traicin. Que se han exigido fianzas excesivas a personas sujetas a procedimientos penales, para no conceder los beneficios contenidos en las leyes relativas a la libertad de las personas. Que se han impuesto multas excesivas. Que se han aplicado castigos ilegales y crueles.

y que se han hecho concesiones y promesas del importe de las multas y confiscaciones, antes de que se hubieran obtenido las pruebas necesarias o la condena de las personas a las que se iban a aplicar estas penas.
Todo lo cual es total y directamente contrario a las leyes, ordenanzas y libertades de este Reino. Considerando que habiendo abdicado el difunto rey Jacobo 11, y habiendo quedado por ello vacantes el gobierno y el trono, Su Alteza el Prncipe de Orange (a quien Dios Todopoderoso ha querido convertir en el glorioso instrumento que librara a este Reino del papismo y el poder arbitrario) ha hecho enviar, por consejo de los Lores espirituales y temporales y de varios miembros destacados de los Comunes, cartas a los Lores espirituales y temporales protestantes, y a los diferentes condados, ciudades, universidades, burgos y a los cinco puertos, para que eligieran a las personas que les representaran en el Parlamento que se deba reunir en Westrninster el 22 de enero de 1688 con el objeto de acordar lo necesario para que su religin, leyes y libertades no volvieran, en lo sucesivo, a correr el

puede ver en la transcripcin que hago en el texto, remarcando lo que se vincula con la ideil de proceso.

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peligro de ser destruidas, y habindose celebrado elecciones de acuerdo con las cartas citadas. En estas circunstancias, los mencionados Lores espirituales y temporales y los Comunes, hoy reunidos en virtud de sus cartas y elecciones, y constituyendo la plena y libre representacin de esta nacin, examinando los mejores medios para alcanzar los fines indicados declaran, en primer lugar, como han hecho en casos semejantes sus antepasados, para defender y asegurar sus antiguos derechos y libertades:
1) Que el pretendido poder de suspender las leyes y la aplicacin de las mismas, en virtud de la autoridad real y sin el consentimiento del Parlamento, es ilegal.

9) Que las libertades de expresin, discusin y actuacin en el Parlamento no pueden ser juzgadas ni investigadas por otro Tribunal que el Parlamento. 10) Que no se deben exigir fianzas exageradas, ni imponerse multas excesivas ni aplicarse castigos crueles ni desacostumbrados.

11) Que las listas de los jurados deben confeccionarse, y stos ser elegidos, en buena y debida forma, y aqullas deben notificarse, y que los jurados que decidan la suerte de las personas en procesos de alta traicin debern ser propietarios.
12) Que todas las condonaciones y promesas sobre multas y confiscaciones hechas a otras personas, antes de la sentencia, SO/l ilegales y nulas.

2) Que el pretendido poder de dispensar de las leyes o de su aplicacin en virtud de la autoridad real, en la forma en que ha sido usurpado y ejercido en el pasado, es ilegal. 3) Que la comisin para erigir el ultimo Tribunal de causas eclesisticas y las dems comisiones y tribunales de la misma naturaleza son ilegales y perniciosos. 4) Que toda cobranza de impuesto en beneficio de la Corona, o para su uso, so pretexto de la prerrogativa real, sin consentimiento del Parlamento, por un perodo de tiempo ms largo o en forma distinta de la que ha sido autorizada, es ilegal (de all nace la mxima inglesa no taxation withoul representalion). 5) Que es un derecho de los sbditos presentar peticiones al Rey, siendo ilegal toda prisin o procesamiento de los peticionarios. 6) Que el reclutamiento o mantenimiento de un ejrcito dentro de las fronteras del Reino en tiempo de paz, sin la autorizacin del Parlamento, son contrarios a la ley. 7) Que todos los sbditos protestantes pueden poseer armas para su defensa, de acuerdo con sus circunstancias particulares y en la forma que autorizan las leyes. 8) Que las elecciones de los miembros del Parlamento deben ser libres.

13) y que para remediar todas estas quejas, y para conseguir la modificacin, aprobacin y mantenimiento de las leyes, el Parlamento debe reunirse con frecuencia. Reclaman, piden e insisten en todas y cada una de las peticiOnes hechas, como libertades indiscutibles, y solicitan que las declaraciones, juicios, actos o procedimientos, que han sido enumerados y realizados en perjuicio del pueblo, no puedan, en lo sucesivo, servir de precedente o ejemplo. Hacen esta peticin de sus derechos, particularmente animados por la declaracin de S. A. R. el prncipe de Orange, que los considera el nico medio de obtener completo conocimiento y garanta de los mismos respecto de la situacin anteriormente existente. Por todo ello tienen la completa confianza de que S. A. R. el prncipe de Orange terminar la liberacin del Reino, ya tan avanzada gracias a l, y que impedir, en lo sucesivo, la violacin de los derechos y libertades antes enumerados, as como cualquier otro ataque contra la religin, derechos y libertades. Los mencionados Lores espirituales y temporales y los Comunes, reunidos en Westminster, resuelven que Guillermo

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y Mara, prncipe y princesa de Orangc, son y sean declarados, respectivamente, rey y reina de Inglaterra y Francia".

partes y testigos, ni bsqueda denodada de la verdad, etctera, en

todos los pases del cammon law iOl .


Toda esta historia de Inglaterra sera de enorme trascendencia.

El procedimiento que deriva de esta promesa real se cumpli con exactitud y esmero por los sucesores de Juan sin Tierra. Tanto, que el proceso concebido como mtodo de debate entre dos iguales ante un tercero imparcial que asegura jurdicamente esa igualdad rige desde entonces hasta hoy en toda la Gran Bretana y en la totalidad de los pases que en algn momento integraron el Imperio Britnico.
y esto no es casualidad.

4.1.1. L La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica

Esta Constitucin data del 17 de setiembre de 1787 y, en su texto original de apenas siete artculos, no hace referencia alguna
al terna en cuestin pues, en esencia, se limita a organizar el ejer-

cicio del poder.


Pero es bien sabido que dicha Constitucin es de estructura

Por 10 contrario, se debe a que durante el comienzo del siglo XVI ----coincidiendo con el seoro de la Inquisicin espaolarein en Inglaterra Enrique VIII99, que luego de romper con la Iglesia Catlica 100 en homenaje a sus propios intereses, no toler all la presencia de inquisidores dominicos. Tan simple cual tangencial razn explica el por qu Inglaterra nunca conoci el mtodo inquisitivo de enjuiciamiento y el por qu del apego al mtodo acusatorio a pesar de ser conocido el autoritarismo real.
y esto vale hasta hoy: no hay impulso judicial, ni prueba oficio-

abierta, lo que permite su eventual modificacin por el simple mtodo de ngregar enmiendas.
Precisamente fue la Quinta Enmienda102 -de fecha 15 de diciembre de 1791 103- la que, al establecer los derechos de todo ciudadano en las causas penales, dice en su parte pertinente que "no podr someterse a una persona dos veces, por el mismo delito, al peligro de perder la vida o sufrir daos corporales; tampoco podr obJigrse1e a testificar contra s misma en una causa penal y no se le privar de la vida, de la libertad o de la propiedad sin el debido procedimiento judicial".
101 En los miles de historias y desarrollos de pleitos que desde siempre se han filmado en EE.UU., Inglaterra, Nueva Zelanda, Australia, etctera, se ha visto alguna vez a un juez ---o a un jurad}-- preguntar algo a un testigo, involucrndo" se as en cI litigio? Si ciJo ocurriere, todo derivara h,Kia una segura nulidad de las actuaciones cumplidas por ese juzgador infiel con la imparcialidad que le debe a su cargo... 102 Su texto origmal dice as: "No person shall be held to answer for a capital, or otherwbe infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the Jand or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be hvice put in jeopardy of Iife or Iimb, nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himselt nor be deprived oi life, Iiberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use without just compensation". H).} Atencin: en fecha posterior a la Revolucin Francesa y a la de la emisin por la Asamblea Francesa de la Declaracin de los derechos del hombro del 27 de agosto de 1789. De ah la importancia de tales acontecimientos en la redaccin original de la garant aqu glosad".

sa, ni intervencin de los jueces en la formulacin de pregWltas a


99

("Greenwich 1491, tWestminster 1547). Fue Rey de Inglaterra y de Irlanda

(1509-1547). ,<)) Gran defensor del Papado, refut largamente al credo luterano en el terreno doctrinal, lo que le vali el ttulo de Defensor de la fl'. Hasta su divorcio de Catalina de Aragn, que gener definitiva ruptura con el Papa Clemente Vll y el nacimiento de la IgleSia de Inglaterra, que lo tuvo como cabeza. Al tiempo que esto ocurra -orca 1533- dicen algunos historiadores que desembarcaron en el Paso de Dov~r los inquisidores dominicos para investigar y castigar la hereja feaL Obviamente, fueron expulsados con tanta rapidez que no alcanzaron salir del puerto de arribo cuando ya estaban regresando hacia Calais ... Este simple -y curioso- detalle histrico explica satisfactoriamente la ra7n por la cual jams pudo entrar el sistema inquisitorio en Inglatt>rra, a pesar de ser esos aos del siglo XVI!os de mayor apogeo de la Inquisicin espaola.

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Similar mandato constitucional figura nuevamente en el texto de la Decimocuarta Enmienda 104 , de fecha 9 de julio de 1868, ahora

como restriccin al poder de los Estados confederados:


.. ningn Estado podr tampoco privar a persona alguna de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido procedimiento judicial".

A tal punto, que cambi el eje del ejercicio del poder, por lo cual se considera que con esta Revolucin finaliz la Edad Moderna para dar paso a la Edad Contempornea. Ya suficientemente enriquecida con largo tiempo de negocios ultramarinos, la burguesa parisina de fines del siglo XVIII pretendi equipararse a los dueos de la tierra, hasta entonces fuente nica de poder. Para ello, intent gozar de idntico tratamiento impositivo que la nobleza. Al no conseguirlo, azuz adecuadamente al pueblo de Pars y al campesinado francs, harto ya del absolutismo de Luis XVll6 y se logr la Toma de la Bastilla l7 , a partir de la cual comenz a escribirse de nuevo la historia. Pas bastante tiempo para que los nuevos estamentos se acomodaran, logrndose finalmente la completa abolicin del feudalismo. Para fundar un nuevo rgimen jurdico que diese a la burguesa dominante las garantas que reclamaba insistentemente, el 26 de agosto de 1791 la Asamblea -convertida entonces en mximo rgano de poder- sancion la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, que proclam las ideas de libertad, igualdad y fraternidad, la inviolabilidad de la propiedad y la legitimidad de la resistencia a la opresin. De ah que es importante ver cmo influy todo esto en 4.1.1.3. Las ideas de libertad en Amrica Parece claro que, jurdicamente, la Revolucin Francesa y la Declaracin de los derechos del hombre influyeron en forma directa en

Surge clara as la filiacin antiautoritaria de la norma y la originalidad del constituyente americano al establecer la garanta de un due process of law 105 (traducido al castellano como el debido proceso legal) que luego sera norma de rango constitucional en todos nuestros pases.
4.1.1.2. La Revolucin Francesa (1789)

Este acontecimiento sin par produjo importante quiebre histrico en la concepcin del mundo civilizado por su carcter total y radical.

,(14 Su texto original dice as: "Amendment XIV. Section 1. Al! persons born or naturalizl'd in the United St<ltes and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherdn they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United 5tates; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws_ .. " lOS Creo que el sintagma no ha sido bien comprendido por desconocimiento de las modalidades procedimentales vigentes en ese entonces. A mi juicio, el prometido proCI.'SS ~f law se opone al pracess of I.'qllity que ~e practicaba desde antao tanto en lnglaterra como en sus colonias por medio de arbitradores que fallaban 1.'/1 CO/1cil.'/1c1fl (de la misma fonna que lo hacen los integrantes de un jurado) y que, por ta~ razn, no se atienen a leyes vigentes con anterioridad al hecho del juzgamiento (Igual hacen hoy los arbitradores). De donde resulta la manifiesta Importancia de la garanta: asegur un procedimIento regulado previaml'nte por el legislador que, asi, evitaba sorpresas a los litigantes producidas por capricho del Juzgador durante el curso del debate dialctico. De esta forma, nada se dejaba librado al sentir de algn arbitrador sino que se exig~a desde el propio texto constitucional un procedimiento vigente en forma previa y al cual deban ajustarse estrictamente todos los sujetos procesales: Juez y partes del litigio.

106' Versalles, 1754, tPars, 1793. l7 El 14 de julio de 1789, las masas parisinas se sublevaron y se apoderaron de la Bastilla, prisin que era el smbolo mximo del absolutismo real. Los insurrectos utilizaron para identificarse durante las escaramuzas una escarapela con tres colores -blanco, rojo, azul- que luego se convirtierOn en smbolo de libertad. Tanto es as que casi todos los pases americanos los utilizaron de una u otra manera para formar sus banderas patrias.

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la legislacin americana posterior, gracias a la enorme trascen-

dencia tangencial de las obras de Montesquieu, Voltaire, Rousseau y Diderot y su Enciclopedia J08 , que se extendieron en forma vertiginosa por todo Occidente y fueron decisivas para la creacin del movimiento libertario de Amrica del Sur.
A tal punto ello es cierto que todas las constituciones que se dictaron en nuestra regin durante la primera mitad del siglo XIX fueron fiel reflejo de ese pensamiento y, en lo judicial, seguidoras de la idea referida al debido proceso, aunque casi ninguna lo menciona con esa denominacin. Veamos, como ejemplo de ese aserto, qu ocurri con 4.1.1.4. La Constitucin argentina La sancionada en el ao de 1853 es un ejemplo absoluto de texto constitucional liberal y no autoritario pues es el reflejo del pensamiento triUJante en larga lucha contra implacable tirana 109 . Su fuente inmediata fue el Proyecto 11O de Juan Bautista Alberdi que transcribo en nota a pie de pgina y su texto final poco difiri de l ya que lo copi en gran parte.

Veamos ahora su art. 18 que coincide con el texto correspondiente al cuerpo normativo sancionado en el ao de 1994 Jll ;
"Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.

Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud dc ordcn cscrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa cn juicio dc la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin, Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda mcdida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice".

lOS Esta magna obra dirigida por Diderot ha pasado a la historia como importante instrumento de lucha ideolgica y expresin intelectual de los llamados fllsof05 del siglo XVIII en Francia_ 1(>\/ Obviamente, me refiero a la del Res/aurador de las Leyes, Brigadier General don Juan Manuel de Rosas. lO E~te Proyecto, natura! consecuencia de las Bases que escribiera el mismo au tor, es el fiel reflejo de las ideas dominantes en la poca, por lo que considero im" portante presentarlo a continuacin toda vez qUE' su contenido normativo no puede ser ms liberal. Veamos: estableci en su art. 19 que "nadie puede ser condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso; ninguno puede ser juzgado por comisiones especiales ni sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa; nadie puede ~er obligado a declarar en contra de s mismo; no es eficaz la orden de arresto que no emane de autoridad revestida del poder de arrestar y se apoye en una ley; el derecho de defensa judicial es inviolable;

afianzado el resultado civil de un pleito no puede ser preso el que no es responsable de pena aflictiva; el tormento y los castigos horribles guedan abolidos para siempre; quedan prohibidos los al_ates y las ejecuciones por medio del cuchillo, de la lanza y del fuego; las crceles hmedas, oscuras y mortferas deben ser destruidas; la infamia de! condenado no pasa a su famili,,". y el artculo 20 estableci ejemplarmente que "las leyes reglan el uso de estas garantas de derecho pblico. Pero el Congreso 110 podr dar ley qUf, con ocasin de reglamentar 11 organizar su ejerC/cio. las disminuya, restrinja (> al<'re l'n $11 esencia" III La ConstitUCIn fue promulgada mediante ley N" 24,430 en el Boletn Oficial del 10 de enero de 1995,

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En la misma tnica se encuentran otras normas que, por imperativo constitucional, tambin son leyes vigentes en la Argentina.
A ttulo de ejemplo, cito a
a) la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (IX Conferencia Internacional Americana, Bogot, 1948), cuya normativa dice:

Artculo 5. "Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes". Artculo 8. "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o la ley". Artculo 9. "Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado".
Artculo 10. "Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal". Artculo 11.
"1) Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa.

"Artculo XVIll. Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencH!o y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente" .

"Art'Cll!O XXI!. Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente, ya sea por motivo de inters general, ya de inters particular, y el de obtener pronta resolucin".
"Artculo XXV. Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y segn las formas establecidas por leyes preexistentes. Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carcter netamente civil. Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilacin injustificada 0, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho tambin a un tratamiento humano durante la privacin de su libertad".

2) Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el Derecho nacional o intemacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el mOmento de la comisin del delito" y c) la Convencin Americana sobre Derechos Humanos conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica (del 22 de noviembre de 1969), cuya normativa dice:

"Artculo XXVI. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas".
b) la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 217 a (1Il) del 10 de diciembre de 1948), cuya normativa dice:

Artculo 8. Garantas judiciales.


"1) Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.

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2) TodiJ persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

Artculo 9. Principio de legalidad y retroactividad.


"Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello".

b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; e) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa;

Artculo 10. Derecho a indemnizacin.


"Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial".

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro dd plazo establecido por la ley; derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigo o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

Artculo 25. Proteccin judicial.


"Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales". Como se ve, tanto la Constitucin como todas las leyes internacionales que se han aceptado como propias consagran un mtodo de enjuiciamiento absoluta y definitivamente liberal y no autoritario como el inquisitivo-nazi-fascista-sovitico que tanto sigue deslumbrando al procesalismo civil de Amrica latina. Veamos ahora qu ha pasado en 4.1.1.5. La legislacin argentina Creo imprescindible insistir en que, cuando la Constitucin de 1853 se insert en el plexo normativo argentino, toda la legislacin procesal vigente era de neto corte autoritario a consecuencia de haber mantenido el pas, hasta entonces, las leyes procedimentales de la Colonia que, obvio es decirlo, repetan ac las vigentes en Espaa.

f)

g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3) La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4) El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5) El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia".

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Parece claro que si ese rgimen era inquisitivo -10 contrario al mtodo de juzgamiento consagrado en la Constitucin en orden a los precedentes que se tuvieron en cuenta al momento de redactarla- la nueva norma de rango superior debi producir la inmediata abrogacin de toda ley procedimental que se le opusiera. Esto no ocurri y se ignora el por qu. Pero lo cierto es que la ley incompatible sigui rigiendo ininterrumpidamente y, peor an, se hizo ms autoritaria a medida que Espaa -que careca de texto constitucional como el de los vigentes en Amrica- endureca su sistema de enjuiciamiento, tal como lo he explicado en pginas anteriores. Ya he mencionado antes lo que pas en la Argentina durante el siglo XIX. Resta agregar a ello que la situacin es absolutamente incomprensible en un sistema judicial con control de constitucionalidad difuso: cuesta creer que ningn juez argentino haya detectado jams tan claro divorcio entre la Constitucin (libertaria) y la ley procesal (autoritaria) y decidiera declararla inconstitucional.. Cuadra recordar ahora que durante el siglo XX -y, parad ojalmente, en la reforma operada en este siglo XXll1L- no ha habido en el pas cuerpo normativo alguno que adoptara plenamente el sistema dispositivo en el campo de lo civil y, excepcionalmente, algunas leyes aisladas en el campo penal, a las cuales me referir luego. Con todos estos antecedentes, es bueno que veamos ahora

Es valor entendido por la doctrina mayoritaria que un proceso se enrola en el sistema dispositivo cuando las partes son dueas absolutas del impulso procesal (por tanto, ellas son quienes deciden cundo activar o paralizar la marcha del proceso), y son las que fijan los trminos exactos del litigio a resolver afirmando y reconociendo o negando los hechos presentados a juzgamiento, las que aportan el material necesario para confirmar las afirmaciones, las que pueden ponerle fin al pleito en la oportunidad y por los medios que deseen. Tal cual se ve, priva en la especie una filosofa absolutamente liberal que tiene al propio particular como centro y destinatario del sistema. Como natural consecuencia de ello, el juez actuante en ellitigio carece de todo poder impulsorio, debe aceptar como ciertos los hechos admitidos por las partes as como conformarse con los medios de confirmacin que ellas aportan y debe resolver ajustndose estrictamente a lo que es materia de controversia en funcin de lo que fue afirmado y negado en las etapas respectivas 1J3 . Este antiguo sistema de procesamiento es el nico que se adecua cabalmente con la idea lgica que ya se ha dado del proceso, como fenmeno jurdico irrepetible que une a tres sujetos en una relacin dinmica. Pero no slo al litigio puramente civil se aplic este sistema en el pasado remoto: existen noticias que muestran a este fenmeno respecto de la materia penal en las antiguas repblicas de Grecia y en la misma Roma, en la poca de los Comicios.

4.2. La descripcin del mtodo acusatorio de debate


Es un mtodo bilateral en el cual dos sujetos naturalmente desiguales discuten pacficamente en igualdad jurdica asegurada por un tercero imparcial que acta al efecto en carcter de autoridad, dirigiendo y regulando el debate para, llegado el caso, sentenciar la pretensin discutida.

y es que la primitiva concepcin del juicio penal exiga que fuera iniciado por un acusador (ya que prevaleca el inters particular del ofendido y sus parientes) quien actuaba contra el reo ante la persona que oficiaba como juzgador.

ll~

Se trata de la ley N 25.488, publicada en el Boletn Oficial del 22/11/2001


Q

11.1 Por tanto: si las partes aceptan de consuno un hecho y, as, tal hecho est fuera del litigio, el juez debe aceptarlo aunque no le guste y le conste que no coincide con lo verdaderamente acaecido en el plano de la realidad social.

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Tanto es as que lo que hoy podra llamarse proceso penal comn fue acusatorio desde antes del siglo XII en numerosos pases de Europa.

se prohbe la tortura; el imputado sabe siempre de qu se lo acusa


y quin 10 acusa

Para la mejor comprensin del tema en estudio, cabe recordar que el sistema dispositivo (en lo civil) o acusatorio (en lo penal), se presenta histricamente con los siguientes rasgos caraderizadores:
el proceso slo puede ser iniciado por el particular interesado. Nunca por el juez; el impulso procesal slo es dado por las partes. Nunca por el

y quines son los testigos de cargo; etctera.


A mi juicio, todo ello muestra en su mximo grado la garanta

de la plena libertad civil para el demandado (o reo). Pronto volver sobre el tema. 4.3. La aplicacin del mtodo acusatol"o en la Argentna Poco auge.....-en rigor, casi ninguno-ha tenido este mtodo de enjuiciamiento en el pas 1l5 Veamos:

juez;

el juicio es pblico salvo casos excepcionales;


existe paridad absoluta de derechos e igualdad de instancias entre actor (o acusador) y demandado (o reo)
y el juez es un tercero que, como tal, es impartial (no parte), imparcial (no interesado personalmente en el resultado dellitigio) e independiente (no recibe rdenes) de cada uno de los contradictores. Por tanto, el juez es persona distinta de la del acusador;

4.3.1. En lo penal
Desde siempre todo juzgamiento se hizo .:.:on rrestricto apego al sistema inquisitivo, en todas las provincias y respecto de todos los delitos y faltas 116 . En fecha relativamente reciente se instrument el mtodo acusatorio en algunas provincias, cual las de Buenos Aires (por ley N 11.922, B. o. de fecha 23/01/1997) y Crdoba (por ley N 8.123 B. o. de fecha 16/01 /1992), donde peligra su vigencia por muchas razones l17 .
surda posicin de dt'5cari"lda mentira. Claro est. esto se hace por indebida interpretacin de la garanta constitucional que establece que nadie ('stj obligado a declarar en contra de s mismo .. 115 Claro est,!lO funciona con nuestril vocacin <lutoritaria .. 116 Particularmente, me refiero <\ los delitos que se sancionan con pena privativa de la libertad menor a un cierto nmero d[' aos (dos o tres, segn el lugar) y que competen a la jll.-;ticia wrreccio/lal)', por supuesto, ,1 las f{/II{/~, de competencia de la lIs/icia de fallas. En ambas, {'5 el mismo jue quien desencadena el proceso, imputa, investiga, pruebil y juzgar 117 Entre otfilS, por la ioeficacia que muestrdn en su apliGlcin los jueces del antiguo sistema mquisitivo, hoy encargados de instrumentarlo sin previa y adecuada formacin.

no preocupa ni interesa al juez la bsqueda denodada y a todo trance de la verdad real sino que, mucho ms modesta pero realista mente, procura lograr el mantenimiento de la paz social fijando hechos para adecuar a ellos una norma jurdica, tutelando as el cumplimiento del mandato de la ley; nadie intenta lograr la confesin del demandado o imputado, pues su declaracin es un medio de defensa y no de prueba, por lo que se prohbe su provocacin (absolucin de posiciones); correlativamente exige que, cuando la parte desea declarar espontneamente, lo haga sin mentir. Por tanto, castiga la falacia 114 ;

1 i~ No como ocurre en los paises de Amrica, en los que la declaracin ante el juez muestra una suerte de divertido deporte de las partes procesales, en ab"

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4.3.2.

En lo civil

En este campo no hay ley argentina que consagre el sistema dispositivo puro. Dicen los autores que, aqu, el mtodo que se aplica es predominantemente dispositivo con algunos leves retoques del sistema inquisitivo. Y a esto lo llaman sistema mixto, al que me referir casi de inmediato. Pero antes, creo menester efectuar una comparacin paralela entre los sistemas extremos.
A este fin presento el recurso docente de insertar el siguiente

Tanto es as que, para terminar, debo recordar que todos los gobiemos autoritarios que hubo en la Argentina desde el ao de ]930 hasta el de 1983118, derogaron la Constitucin nacional o la subordinaron a reglamentos y estatutos revolucionarios. Paradojalmcnte, en cambio, lodos ellos mantuvieron vigentes las leyes procedimentales que toleraban sus actuaciones auforitarias. No se piensa, acaso, que el secreto del sumario, la declaracin indagatoria, la recurrente actuacin oficiosa, etctera, concurrieron en alguna medida al genocidio de miles de argentinos? Hubiera sido todo ello posible en un rgimen procesal apegado al texto de la Constitucin? Ruego al lector dar honesta respuesta intelectual y moral a estos interrogantes.

cuadro comparativo:
Sistema acusatorio Sistema inquisitivo (o dispositivo) 1) el proceso se inicia slo por 1) el proceso se inicia por accin (acusacin), por denuncia o de oficio accin del interesado 2) el impulso procesal lo efec- 2) el impulso procesal es efectuado tan los interesados, no el juez por el juez 3) el acusado (o demandado) sa- 3) el acusado (o demandado) no Sil" be desde el comienzo quin y por be desde el comienzo quin ni por qu se lo acusa (o demanda) qu se lo acusa (o demanda) 4) el acusado sabe quin es el juez 4) el acusado puede no saber quin es el juez

y si se me contesta -tan slo- que pudo ser posible que el mtodo perverso coadyuvara a tan atroz resultado, me dar por satisfecho con la demorada exposicin hasta aqu realizada y me convencer an ms de que debe legislarse para la generalidad de los posibles juzgadores y no slo para los buenos que hoy se Cl/entan por montones ...
Veamos, por fin, el
5. El sistema mixto

5) el proceso es pblico, lo que 5) el proceso es secreto, lo que posielimina automticamente la posibilita el tormento bilidad de tormento

Como se ve, la figura central del sistema inquisitivo es el propio estado (el juez), lo que revela por s solo su carcter totalitario. En cambio, el eje central del sistema dispositivo es el hombre actuando en calidad de litigante. Hace falta que insista en la afirmacin que he hecho supra acerca del irreconciliable divorcio que existe entre la Constitucin y la ley?

De la comparacin efectuada en el punto anterior puede colegirse con facilidad que los sistemas dispositivo e inquisitivo son franca y absolutamente antagnicos y que, por razones obvias, no puede hablarse seriamente de una suerte de convivencia entre ellos, aunque resulte aceptable que puedan alternarse en el tiempo conforme a distintas filosofas polticas imperantes en un lugar dado.

118 Me refiero a los encabezados porel general Uriburu (1930), por e] general Ramrez (1943), por el general Farrel! (1944), por el general Aramburu (1955), por el Dr. Guido -tras de quien se escondan varios generales- (1962), por el general Ongana (1966) y por el ex general Videla (1976).

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As es como disposicin e mqlllscin aparecen siempre en la historia judicial, a la manera de poderosos partidos polticos, como bandos contrapuestos que ganan ms o menos adeptos segn las circunstancias, que gobiernan alternadamente, que se soportan de manera recproca, que simulan no pocas veces que hasta pueden llegar a convivir pacficamente.

Por supuesto -y surge slo de la simple lectura de los anteriores prrafos- no son exactas las afirmaciones de la doctrina pues disposicin e inquisicin son posiciones que generan sistema~ de procesamiento incompatibles en su esencia. Por eso es que 110 es factible concebir racionalmente el sistema mixto. No Ocurre otro tanto con las reglas tcnicas que indican cmo procesar, que pueden llegar a combinarse en el tiempo.
y hago la advertencia pues lo que vengo explicando hasta ahora no es una simple regla para instrumentar el mtodo de debate; ms que ello, es la representacin en el proceso de filosofas polticas antagnicas que no pueden coexistir sino a riesgo de una simple y deplorable incoherencia sistmica.

Tanto es as, que al escuchar el comentario de los autores acerca de cualquier cdigo, es habitual que indiquen que es predominantemente dispositvo con algunas pautas inquisitivas o, por lo contrario, que es fundamentalmente inquisitivo, con alguno:> rasgos disposifvos.
Si se me dispensa el seguir con la metfora poltica, es sencillo afirmar que, tal como acontece en esa rea, se considera habitualmente -por autores y legisladores- que disposicin e inquisiClon son posiciones extremas que, como tales, resultan negativas y disvaliosas. De all que, desde antao, abunden los centristas, embarcados en la tarea de lograr un adecuado equilibrio entre las posiciones antagnicas. No resulta difcil advertir que la tenacidad de estos predicadores ha fecundado prolficamente en el pensamiento de los ms eximios procesalistas americanos1l 9: a fuerza de una empecinada reiteracin, esa idea de equilibrio, de saludable medio entre los dos extremos, se ha convertido en una especie de dogma que hoy adoptan casi todos los ordenamientos del continente. Para constatado, basta con leer la Exposicin de Motivos de la mayora de los cdigos procesales: corno mxima virtud, se seiiala habitualmente que el respectivo cuerpo legal, "a la par que mantiene valiosas pautas dispositivas, no deja de recoger los no menos valiosos aportes del sistema inquisitivo ... " Con ello nace 10 que se conoce como sistema mixto, que ostenta caracteres propios de cada uno de Jos ya mencionados.

Para persuadir sobre la exactitud de esta solitaria afirmacin -que algunos autores pueden considerar extravagante- recurro a un ejemplo cualquiera: pinsese en un cuerpo legal que COntenga normas claramente dispositivas en materia de confirmacin de afirmaciones. Supngase que, al mismo tiempo, tal normativa consagre una sola norma que, bajo el inocente ttulo de medidas para mejor proveer o resolver otorgue al juez amplsimas facultades para ordenar de oficio cualquier diligencia conducente a la investigacin de la verdad real acerca de los hechos litigiosos, con prescindencia de su aceptacin por las partes. En este caso, no dudo de que abundaran los ms elogiosos comentarios: se hablara del adecuado equilibrio de la norma pues, al estatuir conforme a las pautas tradicionales en materia de confirmacin, recoge las ideas ms avanzadas, que concuerdan en entregarle al juez una mayor cantidad de poderes en orden al mejor y ms autntico conocimiento de los hechos ... etctera. Afirmo que tal comentario es incoherente. Baste una sencilla reflexin para justificar este aserto: la norma que le confiere al juez la facultad de acreditar por s mismo un hecho litigioso, no tiene la virtualidad de tirar por la borda

II~ Si bien se mira la cuestin, se presenta en mI' de [s!o.;olmo.

Id

especie una suerte de sindro"

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Por qu se ha llegado en la historia al sistema mixto? toda la regulacin dispositiva referente a cargas, plazos, negligencia, caducidad, etctera, en materia de confirmacin? El problema no es novedoso: en la dcada del 40, dos ilustres tratadistas italianos -Allorio y Satta- sostuvieron ardorosos coloquios respecto de l. Si quiere extractarse en una sola frase el fondo poltico de la polmica, hay que imaginar que cualquier hombre comn ha de interpretar las posiciones antagnicas en base a este pensamiento: mientras uno de los autores nombrados piensa que "los tribunales estn instituidos para que Pedro pueda obtener la condena de Juan al pago de lo que le debe"; el otro cree que "Pedro debe accionar ante los jueces del Estado para que ste pueda alcanzar su fin de condenar a Juan al pago de lo que debe". Sobre esta idea se ha advertido con agudeza que "los litigios no son tales o no interesan al Estado sino en cuanto trascienden al pblico por la manifestacin de uno de Jos interesados, por lo menos, al pretender que sea resuelto por el juez ... La demanda judicial es el medio por el cual se exterioriza la existencia del conflicto, pues sin ella no hay caso justiciable. Porque cmo y hasta dnde podra el rgano estatal apreciar la necesidad o conveniencia de hacer desaparecer las diferencias que separan a las partes? Se concibe al juez obligando a Juan a devolver el dinero que le debe a Pedro sin que ste lo exija? Admitir esa posibilidad, adems de que echara por la borda instituciones tales como la donacin y la prescripcin que el Cdigo Civil regula, importara trastrocar el ordenamiento jurdico que considera al individuo como un ser libre y capaz de conocer sus conveniencias y necesidades". A mi juicio, son varias las razones determinantes de la actual coexistencia de sistemas antagnicos: la secular tradicin del Santo Oficio y la abundante literatura jurdica que fundament y justific la actuacin de la Inquisicin espaola durante casi seiscientos aos, as como la fascinacin que el sistema provoca en regmenes totalitarios que, al normar para el proceso, dejan de lado al hombre comn para erigir al propio estado como centro y eje del sistema (recurdese que nuestra asignatura es actualmente denominada en muchas partes como derecho jurisdiccional). En la generalidad de la Argentina de hoy se cuenta con normativas procesales fuertemente inquisitivas, tanto en lo penal como en lo civil y, por extensin, en las otras ramas del derecho que cuentan con regulacin procedimental. A riesgo de predicar en el vaco, mantengo la esperanza de revertir este estado de cosas.

y ello por simples y obvias razones: los constituyentes de 1853 norma ron en funcin de la dolorosa historia vivida en el pas hasta entonces, tratando de evitar desde la propia Constitucin la reiteracin de los errores y las aberraciones del pasado. Buena prueba de ello se encuentra en los arts. 29 120 Y 109 121.
Acorde con textos constitucionales vigentes en la poca, vuelvo a iterar que la idea que tuvieron de la actividad de procesar no puede ser mas clara, ms pura, ni puede concebirse ms liberal: acordaron la igualdad ante la ley, remarcaron la inviolabilidad

IW CN, arl. 29: "El congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni lilS Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la SUllla del poder pblico, ni Olorgarles 511111isi01l1'S o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza !levan consigo lUla nulidad insanable, y sujetarn a los que los fonnulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria". III CN. Art. 109: "En ningn caso el presidente de la Nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas"

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de la defensa en juicio, establecieron el principio del juez natural y el del estado de inocencia, prohibieron la condena sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho que motiv el proceso, etctera.
Dentro del espritu que exhibe la Constitucin, todo ello muestra que su meta era -y es- un proceso regulado con las modalidades explicadas hasta ahora: fenmeno jurdico que enlaza a tres sujetos, dos de ellos ubicados en situacin de igualdad y el otro en la de imparcialidad (lo cual ocurre exclusivamente en el sistema dispositivo o acusatorio).

De ninguna manera creo que pueda afirmarse, al menos congruente y fundadamente, que todas las garantas constitucionales recin enunciadas rijan dentro del sistema inquisitivo (propio de nuestro proceso penal) pues al posibilitar que sea el propio juez quien inicie de oficio una investigacin imputando a alguien la comisin de un delito, por ejemplo y, contempornea mente, permitir que dicho juez resuelva por s acerca de su propia imputacin, viene l resultar algo obvio: el juez es juez y parte al mismo tiempo.

y hasta el menos avisado puede advertir que 10 que ello genera no es un proceso (de tres) sino un simple procedimiento que une slo a dos sujetos: el juez-acusador y el reo.
Insisto reiterativa mente y a riesgo de producir hartazgo en el lector: no obstante tal afirmacin, que no puede ser desvirtuada con razonamiento lgico jurdico (aunque s con argumentacin poltica y caprichosa), la antigua vocacin por el totalitarismo que tan persistentemente ha mostrado el legislador argentino, lo ha llevado a dictar regulaciones normativas que, al permitir la coexistencia incoherente de sistemas antagnicos, descartan per se la vigencia del debido proceso al establecer para un sinnmero de casos simples procedimientos judiciales a los cuales se les adjudica -indebidamente- la denominacin de procesos. Pero como las cosas son lo que realmente son, sin que importe al efecto cmo se las llame, no creo que ello sea suficiente para que se acepte con alegra y buena voluntad un sistema filosficamente errneo, polticamente nefasto y jurdicamente inconstitucional.

DEBER DE VERACIDAD DE LAS PARTES


ARIEL L V AREZ GARDlOL

Para poder filosofar respecto al principio de moralidad del debate habra que ser filsofo. y slo soy un profesor que ama entraablemente la filosofa. En ese carcter ofrezco estas ideas que quieren ser palmas de homenaje a la eminencia de principios y a las calidades intelectuales de su autor y que por ser un individualista incorregible, por un prurito de equilibrio comienzo con la afirmacin de que el verdadero propsito de un litigio es la averiguacin de la vrdad, lo que produce como corolario, la exigencia de un deber de veracidad en los procedimientos judiciales.
y estamos entonces dentro de la tica, en la que no podemos dejar de pensar en los grandes sistemas del idealismo helnico, que comienza con Scrates a quien podemos considerar el fundador de la tica y se corona con Aristteles, que dentro de esta cuestin tan significativa, nos brind la visin ms perfecta de uno de los conceptos fundamentales de toda tica que es, precisamente, el concepto de virtud.

No nos proporciona Aristteles, naturalmente, un catlogo completo de las virtudes humanas, no obstante haber sido muy preciso en su enumeracin, pero en su sabidura no pretendi haber consumido todas las posibilidades valiosas del espritu humano, aunque comenz precisando que las virtudes eran excelencias en cualquiera de sus atributos, eran el nivel de lozana de la persona en la que esa refinada perfeccin reside.

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DEBER DE VERACIDAD DE LAS r ARTES ARIEL ALVAREZ GAROIOL

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Estamos operando as respecto de las virtudes morales (que son la bondad, la honestidad y la veracidad), y nos limitaremos a algunas consideraciones respecto de la virtud de la veracidad. Dentro de la teora del conocimiento, hay una indagacin que intenta penetrar en ella, y en ese tramo que va de lo superficial hacia lo ms hondo en la bsqueda de ese destino final de trascendentalidad, hay todo un intento de unificar esos fulgores dispersos, tratando de integrar un slo haz de luz, que no debe ser solamente un perfil sobre el fondo de la nada, sino que tiene que tener una profundidad y una constancia que nos conduzca a la verdad, por el camino de la razn. Alrededor de esta cuestin girarn nuestras reflexiones. Cuenta la leyenda, que ungiendo el atrio de acceso a la Academia, que como todos vosotros sabis era la Escuela filosfica fundada por Platn, que tuvo la increble duracin de mil aos y esto ya no es leyenda sino historia real, haba una inscripcin severamente admonitoria que intentaba imponer una limitacin al acceso a este reino del saber en el que se saboreaba el fruto de la inteligencia y que deca: "No entre en este recinto quien no sea gemetra". Este severo apotegma, que limitaba el ingreso a quien no fuera gemetra y que en su transcripcin intentamos respetar la literalidad del texto, significaba esencialmente que no se quera permitir el ingreso de quienes fueran slo racionalistas puros, ms bien aritmehstas absolutos, si es que la expresin existe, estaba acompaado por otro escrito en letra menor, como algunas clusulas de los crditos bancarios que agregaba: "No entre tampoco quien sea demasiado gemetra". Y con ello no se insinuaba contradecir el primer axioma sino que se quera obstaculizar el ingreso de los analistas puros, de aquellos que no han sometido su paciencia a las comprobaciones austeras del saber cientfico, pero tampoco queran la incorporacin de los que aun sometidos a esas verificaciones, conservaban en su espritu demasiada estrechez, y no eran portadores en su ingenio del bro enrgico suficiente para lograr emanciparse de los grillos del racionalismo,

capaces de volar como inspiradores del viento, por sobre la armona que conmueve las realidades del alma. En pocas palabras, ni el que no sea gemetra ni el que lo sea demasiado, ni aquel que no haya vestido los atributos sacramentales del conocimiento, pero tampoco quien no tenga el vuelo Suficiente para despojarse de las tnicas ornamentales del rito, al trasponer por vez primera el sagrado dintel de la Academia. Este era el desafo de los griegos desde la Academia: buscar la verdad contra la falsedad, confrontar la exactitud frente a la apariencia y este fue el ncleo de sus indagaciones, utilizando la verdad para hacer referencia a una proposicin y tambin para vincularse con una realidad confrontndola con la apariencia, desafo que corona en el concepto aristotlico, recogido por Santo Toms de Aquino: adaequatio intelledu$ et re. Al lado de este concepto de verdad que elabor el genio helnico hay otro sentido de la verdad proclamado por los hebreos, que proviene del verbo aman del cual se form emet (verdad) para quienes la verdad es la seguridad, la certeza respecto del otro, tal vez ms precisamente la confianza, casi lo que es fiel en el sentido de que cumple o cumplir las promesas asumidas. Mientras que para los griegos, la verdad era, como vimos, ms bien la realidad confrontada a la apariencia, el genuino descubrimiento de lo que una determinada cosa se oculta tras la gasa tenue de lo apariencia!. De esta confrontacin, se podra concluir con Osear Wilde que la verdad es rara vez pura y casi nunca sencilla, concluyendo que la verdad pura no la ha visto ni jams la ver hombre alguno sobre la Tierra. Esta exigencia de verdad que nos viene como sagrada imposicin desde el enunciado de los mandamientos contenidos en el Declogo, que es el registro de una revelacin comunicada por Dios a Moiss en el Sina, transcriptos en el xodo (20,16) y ratificados en el Deuteronomio (5,20) no se trata del mandamiento de la prohibicin de la mentira en general, sino del testimonio prestado ante un Tribunal sancionando el testimonio "vano" y el falso", aunque en
JI

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AR!EL AL VAREZ GARDlOL

DEBER DE VEI~AClDAD DE LAS PARTES

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definitiva se trata de la misma nocin, tal vez reelaborada, que se

recoge en el Nuevo Testamento en el Evangelio de San Mateo (19,18), en el de San Marcos (10,19), en el de San Lucas (18,20) y lo receptan las Epstolas a los Romanos de San Pablo (13,19)1 y luego de esos precedentes venerables, se incorpora al procedimiento civil romano, non pro cornada privatorum, sed pro communi utilitate, es decir no pensando o teniendo en miras la ventaja de los particulares sino ms bien el beneficio pblico de la comunidad, anotndose sanciones creadas bajo la influencia del derecho pretoriano y tambin en las instituciones de Gayo y con posterioridad, en las de Justiniano que se reflejan en penas impuestas contra el procesamiento desleal llamadas poenae temere litigantium.
El derecho cannico abrev del derecho romano esos principios e incorpor el deber de veracidad en su proceso, imponiendo el juramento de calumnia que deba ser prestado inmediatamente despus de la litis contestatio. Pareciera indudable que frente a ese acopio de antecedentes en el derecho antiguo, exista una correlativa correspondencia en el derecho modemo, estableciendo el deber de veracidad, el que se impone tanto en las expresiones orales como en las escritas, hacindose imperativas, tanto en las afirmaciones positivas, como en el falseamiento de la negacin de los hechos alegados por el contradictor, considerndose en esa lnea de exigencia de la verdad, que la imposicin de prueba para contraponer hechos reconocida mente verdicos, sera considerado gravsimo abuso de las instituciones procesales. Esa exigencia de verdad impone no slo la obligacin de no producir hechos falsos, sino que con el mismo rigor sanciona al que calla los verdaderos, castigndose las declaraciones ambiguas, prohibindose asimismo la connivencia fraudulenta entre ambos contradictores para coincidir en una falsedad en detrimento de la justicia y del eventual tercero perjudicado por ella. F.sta obligacin general de veracidad que debe comprenderse como impuesta en todos los procesos, y con nfasis particular en
1 Rossano, Ravasi y Girlanda: Nuevo diccionario de teologa bblica, Ediciones Paulinas, Madrid, 1990.

los procesos penales, en razn seguramente del mismo origen de la clusula constitucional que lo dispensa, reconoce una restriccin, dejando inmaculado el derecho del justiciable de abstenerse de la obligacin de impugnar las alegaciones hechas por su contraparte, sean o no verdaderas en su opinin y ello por mandato del imperativo constitucional que emerge del art. 18 de la Constitucin nacional, considerado por Joaqun V. Gonzlez como el baluarte de la libertad individual y que entre varias otras garantas consagra el principio de la "exencin del deber de declarar contra s mismo". Este principio incorporado al texto constitucional, con origen en la enmienda V de la Constitucin de los Estados Unidos, agregado al commOI1 law ingls para frenar los excesos inquisitoriales, fue establecido especialmente para lograr la bsqueda de un culpable y poner as en evidencia la intangibilidad del sistema procesal aplicable. El nc. 22 del arto 75 del texto constitucional refonnado en 1994, incorpor en el orden que a continuacin se menciona, tres tratados internacionales que imponan la garanta constitucional de la exencin de la autoincriminacin: a) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) que en su art. 8" sobre "garantas judiciales" prescribe en el inc. 2 g el "derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable", texto que fue aprobado por ley de la Nacin N 23.054; b) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que en el art. 14 consagra el principio de igualdad dispone expresamente en su ine. 3" g que durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas ... " a no ser obligada a declarar contra s misma ni a declararse culpable"; y c) La Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobada por ley de la Nacin N 23.338, en su parte primera en el art. 1" implcitamente

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ARIEL AL V AREZ GARDIOL

prohbe la autoincriminacin al impedir la tortura con el fin de obtener informacin o una confesin. Por este largo camino hemos llegado a sostener la tesis de la incondicionalidad del deber de veracidad, sin perjuicio de la recordada dispensa excepcional de su exigibilidad ..

Es claro que, llegados a este punto deberamos intentar precisar cul es el contenido de la verdad y es aqu donde ingresamos en una de las ms profundas aporas filosficas, tan honda como aquella que se plantea el problema del ser, la significacin de la sustancia o la dimensin del tiempo, porque despus de Heidegger y ms an despus de Nietzsche, no podemos negar el intenso dilema que genera el concepto de verdad. Por verdad debemos entender la tesis ontolgica que nos viene de Platn y se repite en los escolsticos y en Hegel, que tiene el defecto de identificar el ser con la verdad, y entonces, 10 verdadero o 10 falso no est en la cosa sino en nuestra conciencia de ser; o debemos pensar en la tesis realista de Leibniz, segn la cual la verdad es la concordancia entre nuestra idea de la cosa, y la cosa misma como es ella fuera de nosotros o, por fin llegar a destino en la tesis fenomenalista de Hobbes y de Spencer, para quienes la verdad consiste en la concordancia entre la conciencia con el fenmeno que es, en definitiva, el nico objeto de la conciencia.
y hemos vuelto al comienzo en el que pretendamos imponer el deber de veracidad, pero ahora a sabiendas de que asignamos al hacerlo, una exigencia de difcil cumplimiento, relativizado en el proceso, por los lmites de la verdad procesal que slo lejanamente se asemeja a la verdad real.

Dejo entonces para terminar, corno ensei.anza final, un pensamiento de San Agustn cuando nos alecciona diciendo: busquemos

como buscan los que an no hall encontrado y encontremos como encuentran los que an han de buscar, porque cuando el hombre cree que ha terminado algo, en realidad no ha hecho sino comenzar.

EN LOS ABISMOS DE LA "CULTURA" DEL PROCESO AUTORITARIO


EUGENIA ARIANO DEHOl

1. Premisa: La "cultura" absorbida por el ere peruano de 1993. 2. El juez y las preclusiones en la fase (escrita) de determinacin del objeto del proceso. 3. El "juez director" y las cuestiones procesales. 4. El "juez-director" y el control sobre Jos tiempos del proceso. 5. Los poderes probatorios y sus paradjicos efectos. 6. La limitacin de las impugnaciones y la apelacin diferida. 7. El frustrante sistema de la Casacin. 8. Reflexiones conclusivas.

1. Premisa: la "cuItura" absorbida por el

ere peruano de 1993

Cuando a los inicios de los aos noventa se present la ocasin (poltica) de reformar nuestro viejo Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, todos estbamos un tanto convencidos de que el proceso civil era "lento"2 (y, como tal "injusto") por la
1 Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima. 2 Qu tan "lentos" fueran los "juicios" en ese entonces no se tiene la certeza. En diciembre de 1993, se nos indic que en promedio duraban (comprendiendo incluso la ejecucin) cuatro aos: as el principal autor de! erc de 1993, Momoy Glvez, Procesos ludicia/es, en BOZA (al cuidado de), ImlITliendo en el Per, Gua legal de negocios, Lima, 1993, pp. 496 Y 504, Sin embargo, diez aos despus el mismo autor indicar que esos mismos procesos duraban en promedio catorce aos ... : as Monroy Glvez _ Monroy Palacios, "Las relaciones entre los jueces, partes y abogados en el proceso civil peruano", en Revista peruana de derecho procesal, VII, die. 2003, p. 296. Sobre la duracin de los procesos con el CPC derogado se cuentas muchas leyendas, tambin a nivel oficial. As la COM!SION Dio

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falta de autoridad del juez, que no tena los instrumentos para hacer frente a las tcticas dilatorias de las partes que el "liberal" cdigo vigente no slo permita sino que estimulaba3 Por tanto, para resolver el problema de la injusta lentitud, haba que construir un proceso declarativo simple y que, bajo la conduccin e impulso del juez, pudiera llegar lo ms pronto posible a una conMAGISTRADOS PARA LA ](EESTRUCTURACION DEL PODER JUDICIAL, INFORME FINAL

DE REfOR~A DE LA JUSTICIA OVIL, del 4 agosto 2003 (en http://www.pj.gob.pe

dliacin O a la sentencia de fondo. Y, para simplificar el proceso, haba que -bajo el lema de la "oralidad-inmediacin-concentracin"- dotar al juez de "autoridad" y sujetar a las partes a todo tipo de preclusiones, limitar las impugnaciones de las resoluciones interlocutorias, transformar la segunda instancia en una mera revisio prioris insfantiae y sustituir a la tercera por el sistema de la caSacin. Un proceso as, gracias a la conduccin del juez, devendra adems "social", o sea accesible tambin a los ms pobres. Sobre estas "slidas" bases se construy el Cdigo Procesal Civil de 1993, un cdigo que entr en vigencia casi sin resistencias y que fue elogiado por todos tanto en trminos de "tcnica"4 como en trminos ideolgicos: desde el 28 de julio de 1993 el juez no sera ya ms un pasivo "espectador" de las actividades de las partes, sino el activsimo protagonista del "drama procesal", el

/ reestructu racion I informes_finales JI NFORME,_FIN A L_ DLREFO RMA_DE_ JUSTIClA_C1VIL.htm), asegura que antes de la vigencia del eFe de 1993.l0s procesos civiles duraban "un mnimo de 3 o 5 () incluso 30 aos" Naturalmente no se indica (porgue no puede indicarse) cuntos, en el universo de los procesos civiles, en los diversos perodos de tiempo (el CPC de 1912, estuvo vigente 80 aos ... ), duraban 3, cuntos 5 y cuntos 30 aos. J Momoy Glvez, Proceso ciVIL en el Per: origm y dl'stino, (1988), en 1 formacin del I'roceso cIVil, Lima, 2003, p, 38 Y55., repitiendo lo que se deca (y se sigue diciendo) de otros muy distintos cdigos europeos del S. XIX, indicaba que e! "ordenamient:J procesal civil no es ajeno a una rcspue:.ta ideolgica, al contrario, se encuentra sl!damente sustentado en los fundamentos de la llamada Filosofa individualista, es decir, es expresin de la concepcin liberal emanada de los postulados de la RevoluCin Francesa (. ,j, Esta base ideolgica "ignifica que los conceptos de Libertad e Igualdad (, _) estn presentes en el actual Cdigo de Procedimiento" Civiles, sin que tal hecho constituya un mrito". E/go, e! epe de 1912, sera culpable de! grave pecado de ser "liberal-individuahsta". Ya entrado en vigencia el epe de 1993, el mismo autor nos reiterar que el epe de 1912 "constituye una demostracin palmaria de la concepcin pnvatlsta y precientfica del proceso: en l se advierte, a la par de una aptitud absolutamente concesiva para con las partes, una restriccin severa a los poderes del juel:", pero lo calificar como "medieval", por lo que cuando entr en vigencia el CPC de 1912 "jueces, abogados, profesores de la especialidad debimos guardar los aparejos medievales con los que instrumentbamos el mediocre arte de la dilacin y el ocultamiento, y de pronto empezamos a utilizar instituciones procesales creadas y desarrolladas con otros propsitos: evitar que el proceso sea moroso, aleatorio y antieconmico y, sobre todo, que la duracin del proceso no sea necesilriamente soportada por quien tiene la razn" Ergo, no se tiene muy claro si el epc de 1912 era un mal cdigo porque era "liberal" o porque era "medieval". Por cierto, en el Per de aqul entonces se solian repetir, respecto al CPC de 1912, lilS palabras de J, Goldschmidt sobre la LEC espaola de 1881, "un recipiente liberal de! siglo XIX, en el cual se ha vaciado el vino antiguo del proceso civil dE' los siglos pasados". Quiz tambin para nosotros valga lo del recipiente "liberal"' y el contenido "medieval", pero es un dato de hecho que el ere de 1912 simplific notablemente el procedimiento respecto al previsto en el cdigo precedente de 1852 (anterior a la codificacin espaola), lo que, por motivos "ideolgicos", suele hoy olVidarse,

4 As, Figallo, "La reforma de! proceso civil peruano", en ReVista del Foro, Ao LXXXI, julio-diciembre 1993, N 2, p. 48. quien sostuvo que "el Cdigo Procesal Civil no puede ser acusildo de falta de tecnicismo sino al contrario es fruto del meticuloso trabajo de destiKados maestros dedicados al estudio de la disclplin~". Sobre ese "meticuloso trabaJO", aos ms tarde su principal autor, Momoy Calvel:, Algunos interrogantes sobre l'I Cdigo Procesal Ciui! pal/allO, entrevista de Ne!son Lozano Alvarado, en I{eui.sta Jurdica del Per, Ao XL Vll!, N 13, oct.-die. 1997, p, 30, para justificar la au~encia de exposicin de motivos del CI'C, nos confesar que: "El Cdigo sali porque felizmente yo no tenil el control de l y la Ley autOritativa deca que el 28 de febrero era el lmite", agregando que: "no hay exposicin de mollvos porque, quiero serle sincero, los ltimos cuatro meses de la elaboracin del Cdigo deben haber Sido un promedio de 18 horas diilrias de trabajo, no dbamos ms. Cuando dijimos tiempo despus, Vilm05 a trabajar la exposicin de motivos, empec a hacer esta contabilidad de errores que cit al micio cremos que no vala la pena hacer la exposiCin de mollvos ... ". Sin embargo, Pcyrano, Breve esludIO (ri ico del Cdigo Procesal Civil del Per, en Cdigo Procesal CIvil, 9" ed" Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pp. 5-16, nos dir que el nuestro ere es "un verdadero alarde de tcnica proce"a!, susceptible de enorgullecer iI cualquier pils moderno" y que "slo espritus cavilosos o mezquinos podran detenerse en sus lunares para desmerecer una construccin jurdica amasada con ciencia, realismo y, sospecho, algo de audilcia para alterar la inercia caractersticil de los mbitos forenses'.

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director del proceso5 , con la consecuencia de que el proceso asegurara tambin un resultado "justo".

2. El juez y las preclusiones en la fase (escrita) de determinacin del objeto del proceso

Por tanto, nosotros los peruanos absorbimos y plasmamos normativamente --como nos vena recetado por todos lados- la "cultura" del "juez activo" como remedio a los problemas de la justicia civil, y lo hicimos, por lo que respecta al proceso declarativo, con resultados no propiamente satisfactorios, porque es un dato de hecho que en estos doce aos de vigencia del nuevo p.f?ceso, en lugar de resolverse todos los viejos problemas (duraclon inc1uida6) se han tenninado creando muchos otros.

5 Lo dijeron todos los que escribieron sobre la refOffl;a (incluso, para ~i"em barazo, yo, en "Apuntes sobre el Ttulo Preliminar del Codlgo Procesal Civil ,en Cathcdra. El Espiri/j del DereellO, N 3, 1998, p. 8). As, Figallo, l reforma del proce 50 civil peruano, cit., p. 48; Morales Godo, "Deberes de I.os jUeCeS en :1 nuevo Cdigo Procesal Civil", en Revista del Foro, Ao LXXXI, Juho-dlc. 1993, N 2, 65 Y ss., espec. p. 67 Y s.; Momoy Glvez, "Los principiOS procesales en el Codlgo Procesal Civil de 1992", en Themis, NQ 25, 1993, p. 35 Y ss., espec. p. 37 Y S., lo., "La ideologa en el Cdigo procesal Civil peruano", en IlIs el Praxis, N 24, 1~4,'p' 192 Y SS., espec. P. 199; Mansilla Novella, Una criatllra proc~sal~, en Texto Un/ca Ordenado del Cdigo Procesal Civil. Edicin Oficial, Editora Peru-Mm!steno de Jusa cia, Lima, 1997, p. IX Y ss, espec. P. XIII; Monroy Glvez, "A cinco aos de v!genCla del Cdigo Procesal Civil", en Revista Perualla de Derecho Procesal, 1999, p. 179 Y SS.,

Y.

El nuevo cdigo, respecto al derogado, no es que haya innovado mucho respecto a la estructura de la fase destinada a la determinacin del objeto del proceso (que nosotros llamamos "postulatoria"). En efecto, tal fase, por lo que respecta a la fijacin del objeto del proceso (la res in iudicium deducta), est compuesta nicamente por los dos actos escritos ya previstos en la normativa anterior: demanda (art. 424) y contestacin de la demanda (art. 442). Una pequea modificacin, en cambio, se ha producido en cuanto a la posibilidad de modificacin/variacin de la demanda: mientras antes se poda hacer hasta en tanto el demandado no hubiera presentado su contestacin, ahora es posible hacerlo slo antes que el demandado haya sido notificado con la demanda (art. 428). Como consecuencia, una vez notificada al demandado, la demanda queda tal cual, y cualquier omisin del actor no podr ser ya enmendada. Ello vale tambin para el demandado, que tiene slo "el momento" de la contestacin de la demanda para decir lo suyo, tal cual el crc derogado (que, sin embargo, es preciso indicarlo, permita, con mucha amplitud los nova en apelacin). Por consiguiente, por lo que atae a la "delicadsima fase" de la determinacin del objeto del proceso, no hay nada de nuevo: el objeto se "determina" exclusivamente en base a lo que se escribe (sin ninguna posibilidad de variacin ulterior). En donde s ha habido una gran modificacin es en la forma y en el contenido de la demanda escrita. Contrariamente a lo que podra pensarse, nuestro eFC introduciendo un "oralsimo" proceso por audiencias, no ha reducido para nada los formalismos propios del proceso escrito, sino que los ha exasperado a ms no poder, a tal grado que ha llegado a establecer Jos mrgenes y las

espec. p. 190. . ._ 6 Tanto es as que hoy se reconoce que la duracin promedio bordea ~os ~,nco anos y "que va en progresivo aumento"; as, Monroy Glvez - tonroy Pala~os, Las r~l. dones entre los jueces", cit., p. 2%. En rigor, nadie en el Peru puede dar c~as estad~? cas serias sobre la duracin promedio de los diversos procesos. En.~ mvestig~Clon finandada por el Banco Mundial sobre la marcha de los proc~ CI~es, de familia y laborales entre los aos 1998-2001 (indita, pero publicada en S!nteslS en el dlano f. Repblica, 20 de enero del 2003, pp. 16-17), en un universo de 1250 procesos civil~ irciados en 1998 el 42,86% de los procesos civiles, el 37,50% de los procesos de familia y el 28,37'/" de l~ procesos laborales no haban temnado ~ el 2001. En tal p~blicacin se indica que para obtener el promedio real sobre la duraClon de los procesos )udloal.es se habra debido tener la totalidad de los casos concluidos, lo que no fue p"lble reg.strar por el mite de tiempo de la investigacin. Lo importante de este estudio es que atribuye la "lentitud" de 105 procesos (llevado todos con las nonnas del ere de 1993 o con s~s "derivados", o sea el Cdigo de los Nios y de los Adolescentes y la Ley Procesal de Trabajo), "a los juzgados especializ.ado~ y a lo:; de Ejecucin" y no ciertamente a las partes y lo a sus abogados (que son los gue se guejan de la duracin "excesiva" .).

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distancias entre rayas "de los escritos" de las partes (art. 130) e incluso en cul especfico punto deben ser firmados (art. 131)7. Una importante reforma se ha producido tambin en materia de pruebas, porque si antes con el ere de 1912 la "fase de postulacin" era de pura aJegacin8 , hoy, en nombre de la probidad, lealtad y buena fe, con la demanda deben ofrecerse todas las pruebas y adjuntarse todos los documentos. y lo propio vale para el demandado. La consecuencia es slo una: prueba no ofrecida (documentos incluidos) pero que poda ofrecerse es prueba que nunca ms podr ser ofrecida.

tambin por otros que no ataen a la fijacin del objeto del proceso, sino al proceso en s y por s.

En el Per, pues, ambas partes estn sujetas a un rigidsimo sistema de prec1usiones de alegacin y de prueba, que es lo mismo que decir que no es que tengamos un proceso civil enderezado a emitir sentencias "justas", en cuanto lo que no ha sido deducido en la demanda o en la contestacin (repito, escritas) no podr ser nunca ms ser introducido al proceso, menos que nunca en las "cordialsimas" y "oralsimas" (y, por general, inutilsimas ... ) audiencias previstas en nuevo y tan celebrado cdig09 . 3. El "juez-director" y las cuestiones procesales La "fase postulatoria", tal como resulta de la ley, no est slo compuesta por los dos actos escritos arriba mencionados, sino
., Por lo que los "escritos" de las parte's son recibidos reg!a en mano. Sobre los vicjos jueces que "miden con el centmetro el papel sellado", cfr_ Satta, El fornllllis1110 en d I'roceso, en Soliloquios y w!oqllios de WI jllris/a, Buenos Aires, 1971, p_ 49 Y ss. H y lo fue alejndose de la tradicin colonial, pues expresamente se estableci que "La demanda puede interponerse con documentos o sin ellos" (arl. 308), en razn de que as se daba "ms amplitud y facilidad al litigante" 9 Conforme al art. 471 CPC en la primera audiencia, tendiente in primis a lograr la conciliacin entre las partes, una vez fracasada sta, "el juez, con lo expuesto por las partes, proceder a enumerar los puntos controvertidos y, en especial los que van a ser materia de prueba" Se supone que esa "enumeracin de' los puntos controvertidos" debera constituir la fijacin, primero, del "thema decidendtlm" y, luego, del "thema probandum" en base a lo "expuesto por las partes" Pero como en e'sa audiencia nada Se' debate oralmente, ese "con lo explle~t() por las partes" hace' rderencia a lo que consta el1 la demanda y en la contestacin escritas.

In primis, el CPC de 1993 ha establecido que el juez tiene el poder-deber de controlar, in limine litis e inaudita altera parte, la "admisibilidad" y la "procedencia" de toda demanda (arts. 426427). En este "control" se encuentra la primera manifestacin del autoritarismo y del paternalismo del papel del juez en el nuevo proceso civil peruano, en cuanto l es colocado cual "filtros" de la llamadas demandas "intiles", permitiendo al juez enviar al canasto lo ms pronto posible las demandas formalmente defectuosas o "no idneas" para obtener una decisin de fondo. Con ello, nuestro ordenamiento ha seguido la lnea de aquellos cdigos latinoamericanos que, con evidente desprecio por las esencias de! proceso, por influencia (indirecta, a travs de la disciplina brasilea) del sistema portugus lO, consideran que, en nombre de la
10 Sobre el poder del juez portugus de "indeferir" Iiminarmente las demandas, dr, las memorables pginas de Jos Alberto Dos Reis, "La riforma del processo civile portoghesc", en Rivisla dI diritto processl/ale civil1', 1930, 1, p. 161, al presentar a los lectores italianos la reforma portugUe'sa de 1926; cfr., igualmente, del propio Dos Reis, Cdigo de Processo Civil anolado, 11, 3" ed., (oimbra Editora, Coimbra, 1949, p. 372 Y SS., los comentarios al arto 481 del Cdigo de 1939, en donde se seala que el poder del juez de "indeferir" (o sea "no admitir") in limine la demanda se fundara en el principio de "economa procesal" a fin de evitar dispendIo il/til de actividad judicIIlI (. .. ). La no admisin (ind,jerimenlo) liminar presupone que por motivos de forma o por motivos de fondo, la pretensin del actor est irremediablemente comprometida, est enderezada a un fracaso cierto. En tales circunstancias no tiene sentido que la demanda (prlil;:iio) tenga seguimiento; dejnrla avanzar es desperdicio manifiesto, es practicar actos judiciales en pura prdida_ Se impone, por esto, al juez el deber de yugular (jI/guIar) la accin naciente. La econmica idea del proceso que puede "morir al nacer" debe haber gustado mucho a Jos brasileos, tanto que e! (PC de 1939 la termin consagrando en su art. 160 y de all pas a los arts. 295-296 de! Cdigo de 1973. Sobre el art 160 del CPC brasileo de 1939, no sin sorpresa, sealaba liebm,ln, lstituti di diritto rmmme /lel processo c/VII,. brasIhano, (1948), en Problemi de! processo civill', Morano, Napoli, 1962, p. 504, que "Lo que mayormente llama la atencin es e! hecho de que el juez debe de oficio 'indefenr' la peticin inicial. es decir negarse de darle trmIte y de citar al demandado, cuando encuentre que Una de las partes es incapaz o que la demanda es 'manifiestamente inepta"', ~gregando que "esto es lo que queda de la antigua exc~{'lio illepti libelli, que el Juez debe hoy tomar en consideracin 'in hmine' y de su propia iniciativa"_

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economa procesal y del principio de autoridad del juez, un proceso, cuando no subsistan todos los "presupuestos procesales", debe morir en el momento en el cual debera nacer. Con este "poder-deber" impuesto por la ley al juez se ha, sin embargo, sobrecargado el trabajo de los jueces de primera instancia, en cuanto cada demanda debe ser analizada por todos sus costados (cosa que puede durar muchos das, si no meses), creando un autntico "cuello de botella" desde el inicio y postergando, como consecuencia el momento de la litispendencia (que en el Per coincide con la notificacin al demandado). Sin dejar de decir que ese control ha exaltado el formalismo (redius, "formulismo") de las soluciones, a tal grado que muchas demandas no son admitidas por motivos ridculamente formales ll , y que las incidencias sobre la admisibilidad (que pueden llevarse a travs de las impugnaciones hasta el rgano vrtice de nuestra estructu-

ra judicia11 2 ), provocan que no pocas veces para ver "admitida" una demanda pasen no digo meses, sino incluso aos13. En la praxis, sin embargo, salvo que la caducidad est de por medio14, la parte que no ve admitida su demanda, por lo general, no impugna sino que se limita a volver a presentarla, con la esperanza de que esta segunda (o tercera o cuarta ... ) sea admitida. Y todo ello sin que el demandado (rectius, el que pudo ser demandado) se entere siquiera. Ahora, la idea del control inicial sobre la "admisibilidad" de la demanda, parte de una premisa ideolgica: el "juez director" debe poder controlar de oficio la subsistencia de los llamados presupuestos procesales y debe poder hacerlo desde el inicio, antes que entre en escena el demandado, evitndose as que los procesos, tras "un penoso y largo transcurso, acaben en una decisin que no resuelve el conflicto, sino que simplemente exige que se vuelva a iniciar el proceso subsanndose los vicios come-tidos"15. Lo que es bastante curioso porque la laboriosa resolucin que le sigue al control sobre la "admisibilidad" y "procedencia"
12 En los primeros tiempos de vigencia del CPC la Corte Suprema peruana tuvo una gravsima duda "ontolgica" si no se admite la demanda: hay proceso? La respuesta al inicio fue negativa y por ello se inadmitieron los recursos de ca~aci6n plan.t~ados en co~tra de esas resoluciones (al respecto cfr. Monroy Galvez, C~saclOn; sobre ellltlclO de un proceso judicial, (1995), en La formacin del proceso CIVIl peruano, cit., p. 507 ss.). Luego cambi de idea admitiendo la recurribilidad (cfr. mi "Diez aos de 'eugenesia' procesal", en Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional, Urna, 2003, p. 131 Y s.). 13 .-:-s: Caso N"-1812-2001/Lambayeque, deIS de octubre del 2001, en Dilogo con la jUrIsprudenc/(/, 41, febrero 2002, p. 91 ss., con mi nota Sobre el poder del Juez de "sofocar desde su nacimIento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso"'. En e~te caso se precisaron ms de dos aos para "admitir" una tercera de preferencia de pago, cuya admisin ocurri muy tarde porque la ejecucin haba ya terminado .. 14 Lo terrible se verifica cuando merodean plazos de prescripcin breves, pues todas las incidencias sobre la admisibilidad se hacen a espaldas del demandado, par lo que no notificndosele no se produce la interrupcin de la prescripcin. Si luego la demanda termina admitindose, por lo general, el demandado deduce (con xito) la excepcin de prescripcin. 15 Casi MOTIroy Glvez, Lil postldaCln del proceso en el Cdigo Procesal UlI, en Lo. formacin del proceso civil, cit., p. 226.

11 Yo tengo toda una coleccin de resoluciones de "inadmisibilidad" e "improcedencia" tanto por motivos de forma como por motivos de fondo. La casustica es infinita en cuanto va desde la inadmisibilidad porque los documentos no se presentaron en copia certificada hasta la declaracin de improcedencia porque el actor es considerado no legitimado, por no decir de los problemas que se presentan cuando el demandante tiene la "osada" de acumular varias pretensiones un su demanda. Da fe de ello mi colega en la Universidad de San Marcos y Notario de Lima Zrate del Pino, "Inadmisibilidad e improcedencia de las demandas civiles", en Ct/edra, Ao 1, N 1, 1997, p. 23 Y ss., quien seala que "prcticamente no ha habido abogado que no haya sufrido el rechazo de las demandas que autorizaban, su admisin a trmite se convirti en un albur por la disparidad de criterios adoptados por los jueces de modo que la misma demanda reingresada a otro Juzgado si lograba ser acogida; los derechos e intereses de los justiciables naufragaban as frente a esa calificacin preliminar y oficiosa", agregando que "Los problemas resenados en forma sucinta crearon un clima de mortificacin e inseguridad, explicable en una etapa de transicin pero lamentablemente persiste aunque de modo ms atenuado". En realidad, esos problemas persisten inalterados hasta la actualidad. En el Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil realizado en la Universidad de Lima en octubre del 2003, frer:.te a mi ponencia en contra de tales articulos "Diez anos de 'eugenesia' procesal? (Los arts. 426 y 427 CPC)", en Derecho Procesal Civil. Congreso Inlernacional, cit., p. 119 Y ss., negando lo evidente, se me objet que tal problema no existe, que todos los justiciables estn felices de que el juez le "califique" su demanda y que realmente con los arts. 426 y 427 epe s se "ahorra".

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no es absolutamente vinculante para el juez que la emiti, con la consecuencia de que, cuando la demanda es admitida, nada asegura que, al final, no se tenga una sentencia meramente absolutoria. En efecto, la admisin de la demanda (que presupone, como se ha dicho, un enjuiciamiento sobre la admisibilidad y procedencia de la demanda) no impide ni que el demandado replantee la cuestin ya resuelta afirmativamente oficiosamente por el juez al inicio, a travs de excepciones procesales (o, en la praxis, a travs de pedidos de nulidad)l6 ni precluye al juez pronunciarse sobre lo mismo en el llamado "auto de saneamiento" (versin domstica del famoso "despacho saneador" luso-brasilero) o, lo gue es peor an, gue de ello se pronuncie en la sentencia, pues el juez puede siempre (por ley y con el placel de la jurisprudencia]7)
16 En la Caso N 72499/Lambayeque, del 10 de agosto de 1999, en Dilogo con la jurispndcncio, 43, abril 2002, p. 59 ss_, con mi nota" Jueces :directores' o jueces 'Penlope'?" (Reflexiones sobre las vicisitudes de las excepcJOnes procesales, el saneamiento y el contradictorio en el CPC de 1993), con referenCia a un caso en el cual in limine el juez haba declarado la "improcedenCIa" de una demanda por caducidad y en el que planteada apelacin se excluy la caducidad por lo que se dispuso la admisin de la demanda; una vez entrado en escena el demandado se plante excepcin de caducidad, que result estimada por el o ~1i{J y confirmada por el od qucm, la Corte Suprema desestim el recurso de c~saCln sosteniendo que la segunda decisin sobre la caduCidad era la que valla pues ella haba sido adoptada en contradictorio. ErKO, todas las incidencias sobre la admisibilidad, que duraron cerca de 15 meses, fueron pura prdida de tiempo. 17 As. adems de la sentencia citada en la nota precedente, la Caso N" 153403, dcl15 de octubre del 2003, en Dilogo COI/ la jurisprudencia, 75, diciembre 2004, p. 144 YSS., que expresamente seala que "la facultad de rechazar la demanda en nuestro ordenamiento procesal civil, no se limita al inicio del proceso, sinO que incluso puede realizarse al momento de emitirse la decisin final. inhibindose el juzgador de emitir un pronunciamiento respecto del fondo de la controVerSia. Esta facultad es coherente con las nuevas tendencias de la Teora General dd Proceso que conciben al juez como director del mismo y no como mero espectador, mostrndose como una manifestacin contralora de la actividad judICial, razn por I~ cual puede juzgador examinar ---en cualquier estado del proceso--que la demanda puesta en su consideracin sea adecuada para obtener un pronunciamiento final" Esto se repite a cada momento. Ahora, esta facultad que el llamado juez-director tendra, es ejercitada tambin por la Corte Suprema: as en Caso N 16702003/Ucayali. del 8 de noviembre del 2002, en Duilogo con lo

volver a pronunciarse, como si nada fuera, sobre la llamada "validez de la relacin procesal", emitiendo, al final de todo, una simple sentencia de absolutio ab instan tia.

Ergo, el control inicial de la demanda impuesto por el epe de


1993 no slo puede conducir, cuando no se admite, a una ms que clara denegacin de justicia sino que, cuando la demanda es luego admitida, se revela como una autntica prdida de precioso tiempo del juez (y del actor ... ), pues tal resolucin es jurdica y procesalmente irrelevante (o sea del todo intil). Pero lo que le importaba al legislador peruano de 1993 era que el juez fuera el "director" y que lo fuera "desde el inicio". Evidentemente, para ese legislador, ser "director" significaba, in primis, tener el poder de cerrar el proceso en cualquier momento, pero de preferencia al inicio, sin un pronunciamiento de fondo, es decir, sin permitir al demandado darse el "gusto" de liquidar l el proceso, cobrarse las costas y, llegado el caso, hacerse acreedor de una indemnizacin frente a una demanda "temeraria". 4. El "juez-director" y el control sobre los tiempos del proceso Sin embargo, para nuestro legislador, ser "director" del proceso significa tambin otra cosa: que el juez tenga el control absoluto sobre los tiempos del proceso. En efecto, si antes con el ere de 1912, el proceso en primera instancia iba ms o menos al ritmo querido por las partes 18 , en el sentido de que para pasar de la fase de "postulacin" a la de
jurisprudencia, 65, febo 2004, con mi nota Embargo de bien enajenado "fraudulentamente" y dies a qua en la tercera de propiedad, con referencia de una tercera de dominio en la cual la Corte Suprem, aunque estimando el recurso del deman dante y reconocindole la propiedad del vehculo embargado, le declar la demanda improcedente porque no habiendo el dem<1ndante entregado el bien al custodio concluy que el actor no estaba "legitimado". 18 Digo "ms o menos" porque el ritmo ms que las partes (o sus abogados), lo impona el secretario de juzgado, verdadero dam/ws de los "juicios" del CPC de 1912_

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"prueba" se requera de un acto de impulso19 , el epe de 1993, partiendo de la premisa de que el "lento" ritmo de los proceso.s se deba a las partes mismas (y I o de sus abogados), ha establecIdo que, como regla, el juez tenga el "poder-deber" de impulsarlo "autnomamente" (art. II del Ttulo Preliminar CPC). El poder de impulso oficioso, flor y deli~ia d~ todo sist~ma procesal "publicizado", que segn commums opmlO tendena a quebrar "el monopolio cerrado de las partes respecto del avance del proceso (... ), medio a travs del cual los proces.o~ se de.m0ran o enredan sin que el juez pueda evitar tal desperdICIO de tIempo, esfuerzo y gastoJ/20, constituye, al menos en un proceso que a un cierto punto se desenvuelve por audiencias, la mayor fuente de "desperdicio de tiempo, esfuerzo y gasto" del juez y de las partes.

En efecto, si hay algo que la experiencia me ha enseado es que una cosa es que el juez tenga el poder de impulso ofici~s~ en un proceso enteramente escrito y estructurado en fa:e~ ngldas (de postulacin, de prueba, de decisin) y otra muy distInta que lo tenga en un proceso igualmente rgido, pero estructurado con audiencias. A los fines de la "velocidad" del proceso, el poder de impulso de oficio puede llegar a tener una cierta utilidad e~ un (burocratizado) proceso escrito y dividido en fases precluslvas (como lo era el "juicio ordinario" del crc de 1912), porque una vez vencidos las plazos de cada fase, es perfectamente posible que el proceso siga con su iter (lo quieran o no las parte~) h~sta la sentencia, pero tal impulso, en un proceso con audienCias es contraproducente y fuente de embrollos porque la realizacin de la audiencia se vuelve un momento necesario para que el proceso avance. y desde que el calendario es en todo el mundo el que es, si el juez tiene que fijar audiencia en todos los procesos,. resulta inevitable que sta se fije en funcin del tiempo dispomble del juez y no dentro de los trminos establecidos en la ley.

y ello es lo que se est verificando (y no desde hoy) en la realidad peruana, porque el juez, llegado el momento de la fijacin de la audiencia, no la fija dentro de los cndidos plazos de pocos das previstos en la ley, sino a muchos meses, con la consecuencia de que en el intermedio no se hace nada. Clamoroso es el caso del llamado "proceso sumarsimo", en el cual el demandado tiene cinco das para contestar la demanda, ofrecer todas sus pruebas y plantear sus excepciones procesales, cuestionar las pruebas del contrario (arts. 552, 553, 554 Y 555), pero luego, una vez vencido ese plazo, con o sin contestacin (es decir tambin cuando el demandado est en rebelda), el juez tiene que convocar a las partes a una audiencia (en teora 21 ) "nica", que segn la ley debera realizarse dentro de los diez das, pero que en el concreto puede realizarse tras muchos (muchos} meses. Mientras tanto no se hace nada de nada, ni siquiera limpiar el terreno de las cuestiones procesales, ni mucho menos sentenciar, pues todo debera ocurrir en esa audiencia (por ello llamada "nica").

Esto significa que si bien el proceso se impulsa de oficio a un cierto punto, inevitablemente, se detiene porque si no hay audiencia el proceso no prosigue: y no hay audiencia si (como es lgico que as sea) al menos una de las partes no comparece a la misma. Pero, mientras las audiencias son fijadas cuando el juez tiene tiempo disponible (sin que las partes puedan en los ms mnimo incidir para anticiparlas o postergadas: art. 203), si las partes no asisten, el juez (siempre de oficio) debe fijar nueva fecha, y si esta audiencia est fijada para "promover" la conciliacin, frente a la inasistencia de las partes, se podra seguir (en teora, hasta el infinito) llenando el calendario de fechas de audiencias ... (as el ltimo prrafo del art. 472). Debe luego considerarse que si la audiencia est fijada para la actuacin de las pruebas, si las partes no se presentan "personal-

19 As fue hasta que en 1977 (inspiracin argentina) se introdujo el impulso de oficio. En el texto original del ere de 1912 no era necesario un acto de impulso de parte para emitir sentencia (as el art. 507). . , lO Monroy Glvez, Introduccin al proceso e/I, Temls, Bogota, 1996, p. 93.

Digo en teora, porque, por lo comn, !as audiencias se suspenden y contierC), fijada -more solito--- cuando el juez tenga liempo. As que la "unidad de la audiencia'" resulta ser, en los hechos, una autntica ficcin.
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~uan en otra fecha (art. 206

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mente" (primer prrafo del art. 203 22 ), las consecuencias podran ser fatales. En efecto, la inasistencia de las partes a la audiencia de pruebas determina que el juez tenga que fijar (siempre de oficio) una nueva fecha de audiencia, pero si en esta nueva fecha las partes no se presentan, "el juez declarar concluido el proceso"(as, el ltimo prrafo del arto 203). Lo que a m me parece un extrao desenlace para una proceso (pubJicsticamente) "cultivado" por el juez, porque no se entiende como as aqul deba automticamente concluir slo porque las partes no asisten (repito, personalmente) a una audiencia para la actuacin de las pruebas23 . Por tanto, las "dilaciones" que terminan producindose en nuestros procesos civiles no deberan sorprender, en cuanto el legislador de 1993, siguiendo las recetas "publicsticas", sustituy "el motor natural del proceso civil, que era y est representando por el ansia de justicia de las partes, con un motor artificial, que
22 Segn tal Mtculo las partes, si son personas naturales, deben asistir a la audiencia de pruebas "personillmente" y si personas jurdicas o incapaces deben asistir sus "representantes legales". Slo "si se prueba un hecho grave o justificado que impida su presencia, el juez autorizar a una parte a actuar mediante representante". A estar al texto de la ley ello debera dar lugar a t]ue, si mncurre un apoderado lid htem y no la parle (o el representante legal de la parte), se le tenga por no presente. Por lo general los jueces no son tan estrictos en la aplicacin de! art. 203 CPC, pero puede ocurrir, con la COnsecuencia de que o la audiencia no se realiLa o realizndose ese "apoderado" podr estar presente (como parte del "pblico") mas no actuar como parte. 23 Si antes con el (original) CPC de 1912, el proceso cuando no era activado por las partes durante dos aos, p,)da morir por "abandono", borrndose el efecto interruptivo de la prescripcin, hoy, aunque el juez tenga poderes oficiosos de impulso, si las partes no asisten (por segunda vez) a una audiencia de pruebas, todo el proceso muere, pero del todo intilmente pues ni siq uiera borra el efecto interruptivo de la prescripcin, vale decir, sin incidir ni un poco sobre el derecho sustancial en juego, que son las paradojas del proceso "publicstico" tal como lo haba evidenciado Satta, "L'estin7.ione del processo", en Rivisla Inmestrale di dl/illo e procedwa ciile, 1957, pp. 1011-1013, al preguntarse: "A quoi bOI1, hacer morir un proceso si su muerte es privada de toda finalidad, no ~irve absolutamente para nadil, sino a hacer ms complicado lo que se crea simplificar? Una extincin que opere en vaco, sin consecuenCIas sobre el derecho, a m me parece intil, salvo que su utilidad no se quiera ver en el cansancio que genera el deber COmL'flldr lodo de nuevo, y por tanto en la probabilidad de que la demanda no sea mis replanteada"

est representado por el juez y por sus ritmos burocrticos"24, con la consecuencia de que en el proceso se crean inevitables "tiempos muertos" porque las audiencias se realizan (si es que se realizan) tras intervalos de tiempo cada vez ms largos, perjudicando la celeridad del conjunto de los procesos25.

5. Los poderes probatorios y Sus paradjicos efectos


Habiendo sido nuestro proceso "publicizado", no poda ciertamente faltar el "poder-smbolo" para llegar a una decisin "justa": disponer pruebas de oficio. En verdad, ese poder lo tena ya el juez civil peruano con el epe de 1912 (en realidad desde el cdigo de 185226 ), pero, con un proceso reestructurado bajo el signo de
24

As. Cipriani: :'1.1 processo civile italiano tra efficienza e garanzie", en

RIVlsta tm11estrale dI dmlto e pracedum cilile. 2002, p. 1248.


25 Esta si.mple constatacin debera inducir al legislador a cambiar ruta y volver a dar el Impulso del proceso civil slo a las partes, tal como se ha hecho (sin mayores traumas) con la Ley N" 27.809, deiS de agosto del 2002, en relacin a lo~ ~ro[e.dimientos concursales (por cierto de competencia no judicial. sino admlmstrahva). Cabe sealar que ello no implica "privatizar" li! justicia civil, sino s610. uti~izar rac.ionalmente los escasos recursos disponibles, vale decir, que las audIenCIas se fIjen cuando alguna de las partes lo pida. Por ejemplo, en los procesos por violencia familiar, de competenCIa de los jueces de familia y regulados en u~a. ley. especial (Ley N 26.260) que sigue el molde del CPC el juez debe de OflClO cItar" audiencia (en la realidad de hoy, como mnimo a ocho m~ses, no slo en Lima) y, por lo generat cuando llega esa fecha las partes no a.~~sten por~~e ya ajustaron su propia vida familiar. Sin embargo, la audiencia se fiJO y se qUito el espacio para otra que (probablemente) otras partes en otro proCeso s queran (para que el proceso marche). 26 En efecto, el arto 670 de nuestro primer cdigo permita al juez disponer pruebas de oficio (salvo la testimonial). Sobre tal poder sealaba J. J. Calle, Cdigo ~e ProcedmiI'nto,; Cipi/es, Tipografa El Lucero, Lima, 1912, p. 177 que "La ~~~n Y. la Justicia ac.onsejan que el Juez pueda y deba decretar la prctica de .~lgenClaS que estJme Oportunas cuando las pruebas actuadas no hayan esclareo los hecho::; y abrigue su mmo alguna duda, o cuando consdere que hay a guna manera de calllr la verdad que no aparece tan clara como fuera de desear para fallar con acierto. Esto se har ahora como se haca segn la antigua juris~rudencia por medio de providencias para mcjor !Tovar, que son las que dictan Ju.~es y. tribunales ante~ de la sentencia, acordando que se practique alguna dilIgenCia que consideran conveniente para resolver la cuestin con mejor
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las predusiones para las partes, el "poder probatorio" ha terminado por asumir extraas funciones: in primis, que el juez haga entrar (del todo discrecionalmente, o sea cuando quiere) como prueba por l dispuesta, pruebas (sobre todo documentos) presentadas extemporneamente por alguna de las partes. Lo que nos coloca en el terreno de la "ficcin"; prueba de parte con la mscara de la prueba de oficio (pero con el tratamiento de la prueba de oficio, que implica su incuestionablilidad: art. 194 CPC). Pero, probablemente, la funcin ms extraa que en nuestro proceso ha terminado asumiendo el poder probatorio oficioso es el de ser tambin fuente de dilaciones innecesarias, y no slo cuando el juez dispone intiles pericias e inspecciones, que luego ni siquiera valora en la motivacin de su sentencia 27, sino cuando en nombre de la "verdad real" no pocas veces, sobre todo en apelacin, los jueces anulan las sentencias y reponen el proceso ante el juez a quo para que practique "de oficio" la prueba que ellos indican: es decir se vuelve un expediente para no pronunciarse sobre el fond0 28. Por no decir de las consecuencias que se producen cuando el juez, en particular de apelacin, toma en cuenta un documento presentado "informalmente" por una de las partes: si se recurre en casacin, seguramente la sentencia de ape-

ladn ser anulada con reenvo al primer juez, pero con la ad~ vertencia que tal juez podr admitir el documento "de oficio"29!

6. La limitacin de las impugnaciones y la apelacin diferida Otro de los "pilares" de nuestro proceso civil "publicizado" fue la sustancial limitacin de las impugnaciones. Ello es entendible: con las impugnaciones las partes cuestionan los resultados de la actividad del juez. De all que cuando se quiere "reforzar" su "autoridad" es por dems obvio que los derechos de las partes a impugnar o se eliminen o se atemperen 30 Ciertamente, gracias a la constitucionalizacin de la "instancia plural" operada con nuestra Constitucin de 1979 (anterior a la vigente que ha reiterado la garanta), al elaborarse el CPC de 1993, no fue posible (aunque ganas no faltaron a sus redactores 31 ), la consagracin de procesos a instancia nica_ De all que el Cdigo no pudo prescindir de regular la apelacin, un recurso que procede tanto contra (todas las) sentencias como contra ciertos autos.

acierto" (cursivas en el original). iY hay guien recurre a Devis Echanda o a Cappelletti para justificar los poderes judiciales probatorios oficiosos! iPero si pueden ir a la "antigua jurisprudencia" de los jueces "catadores" de la verdad! Ntese que Calle escribe en 1912, de cundo sera la "antigua jurisprudencia"! 17 As en Caso N 616-2002-Arequipa, del 5 de setiembre del 2002, en Dilogo con la Jurisprudencia, 56, mayo 2003, p. 71 Y ss., con mi nota "Ejecucin de garantas: viejas y nuevas dudas", con referencia a un caso en el cual el juez a q!W en una oposicin a la ejecucin haba dispuesto una pericia contable de la cual luego no dijo ni palabra en la motivacin de su decisin. Cabe sefialar que en la oposicin a la ejecucin las partes no pueden ofrecer una pericia contable (porque slo pueden presentar documentos, art. 722), pero el juez si puede disponerla de oficio! 28 As la Caso N 2057-99, del8 de junio de 2000, en Dilogo con la jaisprudencia, 30, marzo 2001, p. 94 ss., con mi nota "Prueba de oficio y predusin"

29 As la Caso N 3067-00;Caete, del 5 de setiembre del 2002, en Dilogo con la jurisprudencia, 55, abril 2003, p. 282 Y ss" que estim el recurso y repuso el proceso al primer juez para que se pronunciara nuevamente y si del caso "admitiera" de oficio el documento no formalmente presentado por la parte. As, en similar sentido, la Cas_ N 1555-2000 Cusca, del 30 de abril del 2002, en DIlogo con la jurisprudencia, N 52, enero 2003, p. 171 Y ss; Y Cas_ N 900-2003/Huaura, del 18 de agosto de! 2003, en El Peruano, 31 de marzo del 2004. 30 No por nada en el N 30 de la Rrlazione al re al c.p.c. italiano de 1940 se seala que: "La tendencia general del Cdigo de reforzar la autoridad del juez y a rendir ms solcito el curso del procedimiento se manifiesta tambin en el campO de las impugnaciones, en el sentido de limitar el nmero de las sentencias impugnables, de restringir los plazos dentro de los cuales son admitidas, y de reducir los lmites siempre ms rigurososamente fijados del reexamen al juez sUperior" 31 Monroy Glvez, "Los principios procesales en el Cdigo Procesal Civil de 1992", en Thel1lis, N 15, 1993, p. 47 Y s, (ahora en La formacin del procesa cwil peruano, cit., p. 286 Y ss,), seala que la tendencia "contempornea" es la de establecer procesos a instancia mica.

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Pero la apelacin de las sentencias, de estar al severo rgimen de prec1usioncs de alegacin y de prueba a las que se ha sometido a las partes, ha sido consagrada sustancialmente como una revisio prioris instantiae, por lo que el juez de apelacin debe pronunciarse sustancialmente en base al material de la primera in5tanda 32 y, a la par, se ha dotado a tal juez del poder oficioso de anular lo actuado en aqulla. Y dado que este ltimo poder no tiene precisos lmites (tal como ya Jo dije en relacin a la prueba oficiosa), no son pocas las ocasiones en que los jueces de apelacin en lugar de emitir la resolucin sustitutiva de la primera, la rescinden reponiendo el proceso al primer juez, vale decir retrocediendo a estadios procesales que ya deberan haberse superado. De all que debido a una regulacin poco clara de la apelacin, el proceso en lugar de avanzar (o terminar), no pocas veces, retroceda. Ahora, por lo que atae a las resoluciones interlocutorias el ere de 1993, por un lado, ha establecido una treintena de ellas absolutamente inimpugnables, algunas en extremo transcendentes para las partes -tal como la que resuelve una recusacin (art. 310), la que declara (inaudita parte) aplicable una "va procedimental" distinta a la "propuesta" por el demandante (arts. 477, 487 Y 549) o la que dispone una prueba "de oficio" (art. 194), etc.- y, por el otro, ha establecido la denominada "apelacin diferida" en relacin a aquellas interlocutorias apelables "sin efecto suspensivo". Es as que el art. 369 ere permite la reserva del trmite de una apelacin sin efecto suspensivo, "a fin de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la sentencia u otra resolucin que el juez seale", vale decir que a la apelacin interpuesta (y
32 Slo por excepcin existe la posibilidad para el apelante de introducir nue vos hechos y nuevas pruebas en apelacin. Deben tratarse de hechos (y de las respectivas prueba;;) autnticamente "nuevos". o sea producidos despus del momento de la demanda o de la contestacin. Tambipn es posible presentar documentos de cuya exist('ncia no se conoca (art. 374). El nico momento para alcgilrlos (y ofrecer las pruebas respectivas) E'S con el e;;crito de apelacin, Luego st' produce su preclusin, Nada de ello es posihle en el llamado proceso sumar sima (art. 559).

"concedida") no le sigue la formacin y remisin del cuaderno de apelacin al ad quem, sino que se "reserva" hasta que llegue el momento en que se apele, si es que se apela, otra (la final). Luego, estamos ante una apelacin "reservada", y como los supuestos de "reserva" o los decide la ley33 o, discrecionalmente, el juez (yen decisin inimpugnable, o sea que no procede el denominado recurso de queja), se termina constriendo a la parte a plantear una apelacin en forma, para que luego aquella permanezca totalmente a merced de los efectos de la resolucin del juez. La "apelacin diferida" tendera a la unidad del procedimiento de impugnacin, vale decir, que si el procedimiento en primera instancia es uno, el que se promueva por la apelacin tambin debera serlo. Ergo, su fundamento se encontrara en los principios de concentracin y de economa procesal. Si no fuera porque la "concentracin" y la "economa" se hacen a costa de los derechos de las partes de ver conocida y resuelta lo ms rpidamente posible su impugnacin. Ahora bien, hay que tener en cuenta que la "apelacin diferida" es una "forma" de conceder la apelacin respecto de autos interlocutorios, o sea de autos en los que el a quo ha resuelto cuestiones procesales que no han definido el proceso. Diferir la (tramitacin) de la apelacin de aquellos provoca el pernicioso efecto de que no se pueda corregir a tiempo los errores cometidos por el a quo en el iter procesal de primer grado, dejando para maana lo que se puede corregir hoy, con la consecuencia de que cuando finalmente lleguen al ad quem las apelaciones que se difirieron, es probable que alguno de esos autos sean revocados o
1J Los supuestos "legales" de apelacin diferida son: todos los autos en el proceso abreviado (pues slo es apelable "con efecto suspensivo" el que declara improcedente la demanda in limine, el que declara fundada una excepcin y el que declara la "invalidez de la relacin procesal con carcter insubsanable": art. 494); todos los autos del proceso sumarsimo (salvo el que declara improcedente la demanda yel que declara fundada una excepcin: art. 556); todos los autos expedidos en los procesos de ejecucin (art, 691 ltimo prrafo) aunque no se entiende a la apelacin de cul resolucin est condicionada la "diferida".

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anulados debindose retrotraer el proceso (ya sentenciado) al primer grado o anular todo lo actuado (sentencia incluida) cuando el propio auto del ad quem pone fin al proceso. Por no decir de los problemas que se generan cuando el juez de apelacin no se pronuncia sobre algunas de esas apelaciones: si se recurre en casacin, tenemos otro supuesto ms de nulidad segura y nueva

prdida de tiempo precioso, retrotrayndose (una vez ms) el proceso a momentos que ya deberan haberse superado.
Como siempre las soluciones "publicsticas" fundadas en una supuesta economa procesal terminan produciendo resultados anticconmicos. Ciertamente, la apelacin diferida se funda en la generalizada idea de que las impugnaciones son un vehculo dilatorio (lo cual es un absurdo cuando la impugnacin no es suspensiva). Cuando se sostiene ello no se ha tomado en cuenta que, estableciendo que una resolucin no es impugnable o lo es slo diferidamente, se deja a las partes a merced del juez, el que no pudiendo ser "controlado" en su actuar procesal, se puede volver el autntico amo y seiior del proceso, o sea se posibilita que todo y lo contrario de todo se produzca en el proceso sin que se tengan mecanismos correctivos oportunos y eficaces. 7. El frustrante sistema de la Casacin Con el crc de 1993 "finalmente" los peruanos ingresamos al sistema de la Casacin. No est muy claro por qu se consider que tal sistema constituira un "progreso", pero lo cierto es que con la entrada en vigencia de tal Cdigo nuestra Corte Suprema dej de ser un Juez de Tercera Instancia para pasar a ser un (disminuido) Juez "de Casacin". No me cabe duda, sin embargo, que la "antipata" hacia las impugnaciones como garanta subjetiva de las partes haya contribuido a la introduccin de una por motivos legalmente limitados. Tampoco me cabe duda que todo el rollo "panpublicstico" que acompaa a la influyente teora calamandreiana sobre la

funcin "institucional" de la Casacin haya calzado muy bien con el sistema procesal consagrado en 1993: si ella no constituye una garanta subjetiva de las partes frente a las sentencias que consideren injustas, sino slo una garanta de proteccin del "de~ recho objetivo" en cuanto enderezada a la nomofilaquia y la unificacin de la jurisprudencia, realmente tal sistema se presentaba (ideolgicamente) "perfecto". Ello justifica muchas cosas: a) que el recurso no est abierto a todas las sentencias (y autos que ponen fin al proceso) de segundo grado, sino slo a aqullas que emitan las Salas de Corte Superior (que no son las nicas que conocen en apelacin); b) que entre los motivos de recurso no est el error in iudicando "de hecho", pues un tal error no ofende al "derecho objetivo", sino "slo" a la justicia en el caso concreto ... Mas, pese a ello, el legislador le dio al recurso un paradjico efecto suspensivo (art. 393). Adems nuestro legislador sinti la necesidad de establecer una serie de antieconmicos controles antes de llegar a la emisin de la "sentencia de casacin": es as que la ley le impone a la Sala de la Corte Suprema el triple trabajo de controlar primero la admisibilidad (art. 391), luego la procedencia (art. 392) -ambos controles sin audiencia a las partes3 -L- y, finalmente, si se superan todas esas vallas a la Sala ya no le queda ms salida que fijar fecha para la vista de la causa (art. 393 in fine) para, luego, emitir la sentencia (art. 395 epC). Quiz lo mejor de su regulacin est en que cuando el recurso se funde en un error in iudicando (incs. 1 y 2 del art. 386) y se le estime, no se procede al reenvo a la Sala Superior, sino que la propia Sala Suprema debe emitir la resolucin (de fondo) que corresponda (art. 396.1 CPC). Sin embargo, no se ha previsto lo
34 El recur~o de casacin peruano prescinde totalmente del contradictorio. No slo no se regula audiencia a la parte contraria a la recurrente (que en otros ordenamientos se llama "contrarrecurso"), sino que el control de la admisibilidad e improcedencia se hace sin previa audiencia a las pilftes, casi como si stas no existieran.

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mismo tratndose de un error in procedendo (inc. 3 del art. 386 CPC) pues en estos casos se ha considerado ineludible el reenvo (art. 396.2 CPC), aunque el "vicio" est en la propia resolucin que se "casa" Como fuere, lo cierto es que la introduccin del sistema de la Casacin ha sido un autntico tormento porque, por un lado, hemos terminado "importando" toda la problemtica que implica un recurso por motivos limitados, consumiendo la mayor parte de las energas judiciales en determinar si esto o aquello puede ser apreciado en esa sede (la aosa problemtica de la quaestio facti y la quaestio iuris, ajena al sistema de la tercera instancia) y, por el otro, hemos recado en la mayor tara de un sistema procesal a nivel de juez supremo: que se dedique a "cazar" nulidades en las fases anteriores del proceso, las que si "detectadas" producen el (obvio) pernicioso efedo de eternizar el proceso.
y esto ltimo es justamente el problema ms grave que afrontamos, pues incluso cuando el recurrente, frente a un alegado error in indicando, logre convencer al juez supremo de que no lo est "desviando" de su funcin "institucional" llevndolo hacia la "quaestio facti", en no pocos casos, en lugar de estimar el recurso y pronunciarse sobre el fondo, ya sea porque "sera la nica que se pronuncie" en violacin de la "instancia plural" constitucionalmente garantizada o porque encontr un "gravsimo" vicio procesal (no alegado por nadie ... ), reenva el proceso, no digo al juez de apelacin, sino al primer juez!

pre libre para el juez, que con todos sus poderes hace y deshace el proceso a su propio placer. La moraleja es que, considerando lo que ocurre en el Per, todas las manifestaciones del proceso todo empernado en la autoridad del juez son en realidad instrumentos para propiciar (por lo general) formalistas denegatorias de justicia, para sustraer a las partes derechos que deberan serIes garantizados y para demorar "irracionalmente" el ritmo del proceso. De all que mi esperanza es que en el Per ms bien se haga una serena lectura de la experiencia del proceso "sombramente dominado por el juez"35 y se decida, 10 ms pronto posible, voltear la pgina36 .

Ergo, por lo general, ni nomofilaquia, ni unificacin de la jurisprudencia, ni (qu osada ... ) la ajensima "justicia del caso concreto", sino slo dilacin (y frustracin).
8. Reflexiones condusivas Estas son algunas de las caractersticas del proceso civil peruano "publicizado" segn cuanto le pareci al legislador de 1993: siempre limitativo de los derechos de las partes, pero siem-

JS La expresin es de Satta, E/formalismo en el proceso, cit, p. 54. La esperanza, sin embargo, es incierta, en particular si se toman en cuenta las geniales "recomendaciones" que se hacen en los congresos mundiales "para purificar y dignificar el proceso para una buena relacin entre jueces, partes y abogados", tales como que el juzgador tenga facultades expresas para "extemarle [a las partes] sus preocupaciones respecto a la forma en que el abogado conduce el juicio, las desventajas de esa o aquella promocin presentada por su representante", que las "partes deben cooperar con el sistema de administracin de justicia, y la parte contraria en la averiguacin de los hechos y la aportacin de pruebas", que el juez tenga el poder de "rechazar de plano la demanda cuando fuera improponible", de "procurar la bsqueda de la verdad', etc., etc. (tal como se lee en Elizondo Gaspern, Relaciones entre parlcs, los jueces y los abogados, en POIlenas Generales del Xll Congreso Mundial de derecho procesal, Mxico, 2003. p. 207 Y ss., espec. p. 238 Y ss.. ponencia general tambin publicada en E!izando Gaspern (relatora general), Re/aClol/es elltre {as parles, 105 jueces y los abogados, Mxico, 2003, p. 19 Y ss., volumen en el que se recogen todas las ponencias nacionales lomadas en cuenta por la relatora generill. J6 Esa es la razn por la cual me lanc a traducir Jos ensayos de Franco Cjpriani en cuanto orientados a revalorar realsticamente el papel del juez en el proceso civil ya reivindicar el de las partes y sus abogados. As, La defensa del pobre en el proceso cipi!. Ln ,'xperi<,ncia italiana, Lima, 2002 y Batallas por la jllslicia civil, Lima, 2003. Sobre la ltima obra, ver la resena de Tarzia, en Rivis/a di dirillo processlIOle, 2004, p. 319 Ys.

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1. Introito. 2. Concepto, caractersticas y clases de! procedimiento monitorio. 3. El debido proceso y el instituto monitorio -siempre procedimiento, nunca proceso--. 4. El procedimiento monitorio ante las garantas constitucionales. 5. Procedimiento monitorio y ttulos admisibles. 6. Corolario.

1. Introito

Desde lustros atrs se viene discutiendo en diversos mbitos procesales iberoamericanos acerca de una antigua figura nacida en las postrimeras de la Edad Media en Italia: el procedimiento monitorio l , En varios pases, alcanz consagracin legislativa: Repblica Oriental del Uruguay, Brasil, Porrugal, Venezuela 2 y Espaa3 si-

I Sus orgenes se remontan a la Alta Edad Media -siglo XIll- en Italia y concretamente en las ciudades que ante la necesidad de agilizar el trfico mercantil y COn la finalidad de evitar el juicio plenario, buscaron un ttulo de ejecucin rpido y eficaz. Se configur entonces como un procedimiento sin fase previa de cognicin que elude la fase declarativa. Durante los siglos XIV y XV pasa al de recho germnico extendindose posteriormente por los diversos ordenamientos jurdicos, siempre asociado al trfico mercantil y a sus necesidades de agilidad y Seguridad. 2 Donde se conoce como "Procedimiento por Intimacin" l Recin merced a la Ley de Enjuiciamiento Civil N 1 del 7 de enero de 2000 -vase el Ttulo III del Libr~ IV, artculos 812 a 818-.

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guieron los pasos de Francia, Italia, Austria y Alemania que lo aplican desde antao 4
El debate referido al instituto monitorio se centra en conocer si presenta las condiciones suficientes para consolidarse como un aporte efectivo para la administracin de justicia del siglo XXI, sin ofrecer como contrapartida menoscabo de la seguridad jurdica. Debe tenerse en cuenta, merced a ciertas confusiones imperantes por falta de anlisis desapasionado, que en ocasiones su incorporacin al rgimen legal no slo interfiere los dominios del proceso ejecutivo, sino que llega incluso a derrocarlo inapropiadamentes.

aspectos: analizarlo bajo el prisma constitucional y a la luz del debido proceso, evaluar si se trata de un proceso o un procedimiento, establecer sus lmites o plantearnos si puede reemplazar al juicio ejecutivo y hasta qu punto su inclusin legislativa ayuda a mejorar el servido de justicia. No obstante, entendemos que en la actual situacin institucional de muchos pases latinoamericanos es misin primordial privilegiar un debate de ideas y propuestas con el objeto de dar respuestas a la sociedad en torno a un problema ms acuciante: la inseguridad jurdicaS. En sintona con ello, sin ms, retumba el interrogante antes planteado: reviste el procedimiento monitorio una contribucin a la seguridad jurdica o, en cambio, por sus caractersticas genera ms desconfianza en el sistema por parte del ciudadano? Es aconsejable, llegado el caso, detenerse a examinar la real dimensin que alcanza como pieza dentro de un ordenamiento procesal determinado, confrontndolo con otras alternativas.

Considerando que la estructura del procedimiento rnonitorio 6 no reviste complejidad alguna, es difcil toparnos con definiciones desencontradas. Incluso cuesta descubrir el motivo por el cual, en la actualidad, es ensalzado como deidad por estudiosos de nuestra disciplina y presentado cuasi como solucin delletargo judicial en gran medida, abonando este panorama con la llamativa insistencia -tanta que se asemeja a imposidn- con que es incluido en proyectos de reformas adjetivas y congresos de la especialidad? Mas puede despertar inters abordar otros de sus
4 En la Repblica Argentina, su implementacin legal puede encontrarse en el Libro 111 del Nuevo Cdigo Procesal Civil de la Provincia de La Pampa -arts. 463 a 470-, vigente desde el 1" de abril de 2001 segn la ley N 1870 del 7 de diciembre de 1999. 'i Conforme a lo que puede advertirse en algunas opiniones doctrinarias, normas vigentes, anteproyectos y proyectos de ley. 6 En el apartado 3 explicamos por qu se trata de "procedimiento" y no d~ "proceso". 7 En la Repblica Argentina, por ejemplo, ya a principios del ao 1988 se conoci en el mbito del Ministerio de Justicia de la Nacin un proyecto de reforma al Libro III "ProcesoS de Ejecucin" del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin que organiza esos pleitos con un esquema muy similar e incorpora, inclusive, la posibilidad de ordenar la subasta de bienes en la misma sentencia monitoria, bajo responsabilidad del ejecutante. Fue incluido en otros anteproyectos de reforma y de cdigos, como el Anteproyecto de Reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin de 1993 -de los doctores Arazi, Kaminker, Eisner y Morello-, ed. de los autores, pp. 113 Y 114-Libro Ill- y el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Ciudad Autnoma de Bue-

nos Aires, de los mismos autores, art. 509 y ss., de 1998 -Ed. Rubinzal-Culzoni--. En los XVIII, XIX, XX Y XXllI Congreso Nacional de Derecho Procesal -celebrados en 1995, 1997, 1999 Y 2005 respectivamente- fue tratada la temtica del procedimiento monitorio y su incorporacin al ordenamiento argentino. ~ "En su mensaje navideo de 1942, el Papa Po XII dej definido como derecho subjetivo el derecho inalienable del hombre a la segundad jurdica, consistente en una esfera concreta de derecho protegida contra todo ataque arbitrario. La seguridad juridica implica una libertad sin riesgo, de modo tal que el hombre pueda organizar su vida sobre la fe en el orden jurdico existente, con dos elementos bsicos: a) preVIsibilidad de las conductas propias y ajenas y de sus efectos; b) proteccin frente a la arbitrariedad y a las violaciones del orden jurdico ( ... ] Las garantias conMitllcionales son el soporte de la seguridad jurdica" Bidar! Campos, Germn J., Tratado Elemental de Derecho Constiwcional Argentino, t. 1, p. 622, Ediar, Buenos Aires, 1995. Tambin se ha afirmado: "En trminos generales, hay seguridad jurdica cuando el sistema ha sido regularmente establecido en t~rminos iguales para todos, mediante leyes susceptibles de ser conocidas, que solo se aplican a conductas posteriores -y no previas- a su vigencia, que son claras, que tienen cierta estabilidad, y que son dictadas adecuadamente por q.uien est investido de facultades para hacerlo". Alterini, Atilio Anibal. La Segundad !lridiw, p. 19, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993.

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2. Concepto, caractersticas y clases del procedimiento monitorio El procedimiento monitori 0 9 tiene por objeto, de manera sumamente expeditiva, crear un verdadero ttulo ejecutivo lO -en realidad, ejecutorio: que valga per se-, cuyo inicio ante la autoridad ll correspondiente desembocar en una orden de ejecucin directa -denominada sentencia monitoria-o Incluso encontramos legislacin de algunos pases que siquiera exige la presentacin de documento alguno l2 . Por el contrario, otros lo requieren para que la autoridad efecte de manera preliminar un anlisis 13 . Ahora bien, a fin de resguardar el derecho de defensa del presunto deudor, se invierte la carga del contradictorio otorgndosele la iniciativa. Si no formula oposicin a tiempo, aquel decreto adquiere fuerza ejecutiva y autoridad de cosa juzgada l4 . En snte"Monitorio" significa aviso, amonestacin o advertencia merced a su raz _ latina que procede del vocablo nlomlorills -amonestar-o 10 En muchos caSOS, el proceso "ejecutivo" que se observa en dlversos ordenamientos procedimentales -al estilo del que figura en los arliculos 52~ al 562 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina- en rcahdad es un proceso de conocimiento abreviado o limitado. En definitiva no se ~!ecuta directamente el ttulo, sino la sentencia --cuando hace lugar a la pretens~n del accionante- que se obtiene luego de tramitado el proceso y que constituye. res Judicata formal, sirviendo aqul nicamente como acceso a :st~_ tp.o d: JU!ClO~; Sin demasiado esfuerzo podemos colegir que la denommaclon JUICIO ejecutivo resulta discutible, cuando no inadecuada. 11 Decimos autoridad y no juez, pues en algunos pases -Portugal, Alemania, Austria- este procedimiento se lleva a cabo en el mbito administrativo, sin intervencin del magistrado. Italia, Brasil, Venezuela y Espaa optaron por conferirle un carcter jurisdiccional. 12 En Austria coexisten los procedimientos monitorios "documentales" y"no documentales" -tambin conocidos como "puros"-, con diferente forma de tramitacin. 13 Hay quienes sostienen, siguiendo a Calamandrei, que el procedimiento monitorio es una forma especial de proceso de cognicin abrevi,ldo, encontrndose esta caracterstica en la revisacin del documento que efecta el juez antes de impartir la orden. . . H Cabe discutir acerca de la conveniencia de conferirle a la sentenCIa momtoria el carcter de cosa juzgada material o formal. Si bien ciertos autores se indinan por la primera alternativa, opinamos que su sentencia debe representar res
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sis, la sentencia monitoria se dictar como consecuencia directa de la pretensin del actor y por ende sin or al demandado. Este, para tener la posibilidad de ejercer su derecho de defensa slo puede atacarla dando comienzo al contradictorio. Se sostiene que, justamente, al combinarse la inactividad de! deudor -su silencio- con la actividad del acreedor -su afirmacin- se conforma la base lgica y jurdica de esta figura procedimental. De lo expuesto y sin ms, surgen las caractersticas salientes del procedimiento monitorio: 1") Un exiguo marco de conocimiento, limitado al anlisis del escrito inaugural y los documentos -si es que corresponde presentarlos- que efecta la autoridad. 2) Obviamente la congruencia que debe existir entre la peticin del actor y la sentencia monitoria. 3") La mentada inversin del contradictorio, a fin de permitir la defensa en juicio del presunto deudor. Tambin de lo apuntado se infieren las clases de procedimiento monitorio que se pueden presentar, segn se requiera acompaar o no documentacin y acorde a desarrollar su trmite ante una autoridad administrativa o un juez. Si bien el anlisis introductorio del instituto bajo tratamiento hasta aqu ha sido sucinto, lo consideramos suficiente atento a la escasa complejidad procesal que ostenta. Ahora s, estn dadas las condiciones para ceder el paso a otras cuestiones que efectiVamente presentan dificultades cuando se las enfrenta al procedimiento monitorio.

judicata formal. Si tomamos en cuenta las aristas especiales gue presenta este
prOcedimiento, sobre todo su exiguo marco cognoscitivo -mucho ms acotado que en el juiciO ejecutivo, donde la sentencia hace res jl/dicafa formal- y la inversin del contradictorio, se justifica mantener la alternativa del proceso de conocimiento posterior como contempla, v. gr_ en Argentina, el art. 553 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, pero con estrictos lmites y recaudos adaptados al procedimiento monitorio, a fin de respetar acabadamente en la mejor medida de lo posible el derecho de defensa en juicio.

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3. El debido proceso y el instituto monitorio -siempre procedimiento, nunca proceso-

Si bien el concepto de accin procesal le es caracterstico y propio -al ser su distintivo respecto las dems ramas jurdicas y su puerta de ingreso-, el derecho procesal es la disciplina15 que se ocupa de estudiar el proceso y sus cuestiones conexas 16 Para aproximarnos a la idea de proceso ---concepto puramente lgico-, es fundamental distinguirlo del procedimiento --concepto netamente jurdico-, siendo ste una realidad formal -adjetiva- y aqul una realidad conceptual -sustantiva-, c~nti nente de garantas procesales que posibilitan la tutela judlcial efectiva a travs del debido proceso sustantivo. El proceso no slo es la especie dentro del gnero procedimiento, sino tambin su justificacin l7 . De all que todo proceso contiene un procedimiento, pero no todo procedimiento constituye un proceso. Es innegable que el derecho procesal representa una contribucin fundamental a la seguridad jurdica de toda sociedad. Por lo
" Excede el marco de este trabajo ocuparnos de! status de! derecho procesal como ciencia -o conjunto de verdades sistematl7.adas en sentido tmrico-, pilra lo cual mucho avudi"1ra a fm de despejar tlldil duda ;!can71f algn da un ('nguaje unvoco y conc:ptos que constituyan un toJo umtario dentro de un sistemil. . 16 Ensei\aba ('\ reconocido procesalista I-lumberto Briseo Sierra, reCIentemente desapilrecido: "Lo nico que cabe es sostener qtle la denominacin derecho proct'sal, repansa al dato ms rel('vante de la rama que es el proceso, p~ro el derecho procesal estudia tambin lil organi7,:JCin de la admlIlistracin de U~tl cia, ej('cuC"lone~, procedimientos p<ua-procesales, 'jurisdicci6n' voluntaria, etcclefa. Entonces, el sentido teortico del derecho procesal se constituye con otra nota que le di(uenciil de aquellils disClplina~ qlW conocen de procedimientos conflictivos no procesillt's, por la impilfcialidad Jeljuzgador. Conviene recordar que no importa la ubicaci6n del pron~l>(), de mannil que no cabe pensar que el derecho procesallimtase al proceso judici,ll, sino que implica al proceso donde qutera se presente, bastando que el juzgador aunque sea autOridad administrativa, se~ imparcial" Briseiio Sierra, Humberto, Los "PrinCipios" del Procedimiento Mex'cano, Revista procesal de Mxico, Ao 2 -1973-, N 1, p. 32. 17 El proceso, continente de garilntias conslltucionilles, se encargar de corr~ glr cualquier error en la aplicacin dd procedimiento. Es lo que acontece en el tr1mite monitorio ilnte la oposici6n del requerido, cuestin que se triltar en el ilpJrtado sigmcnte.

tanto, debe ser apreciado como un sistema de garantas 18 cuyas piedras angulares son postulados constitucionales que corresponde sean contemplados ntegramente y con fidelidad por el procedimiento. Slo as, en definitiva, podremos desembarcar en el "debido proceso".

El "debido proceso", expresin gue hizo su aparicin en la V Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica de 1787 ---due procl'ss 01Iaw- 19 , no significa cosa diferente que el proceso respetuoso de las garantas constitucionales. Salvaguardias que estn presentes en los postulados que emanan de la Ley Fundamental y -si y slo si abrevan en sta- en los preceptos que surgen de las normas, los principios y reglas procesales que elabora nuestra disciplina y eventualmente --en casos especficoslas partes y los jueces.
Es esta la nica manera de tener un "Proceso" --con mayscula por presentarse acorde a las garantas constitucionales-, donde: 1) Sus reglas de juego son conocidas con anterioridad. 2) Las partes actan en igualdad de condiciones. 3) Las partes disponen del proceso -imperio del sistema dispositivo-. 4) Se desarrolla ante un tercero equidistante, independiente e imparcial que nicamente tiene facultades para conducirlo formalmente y slo con atribuciones de elegir y aplicar el derecho en la faz de direccin material o sustantiva y la obligacin, si lIega a corresponder, de dictar sentencia para poner fin al litigio habiendo conferido la oportunidad de ser odo a cada uno de los contendientes.

18 Ver LarCa Navarrete, Antonio Maria. "El Derecho Procesal como Sistema de Garantas", Boletn Mexicno de Derecho Comparado, llueva sene, ilo XXXVI, N 107, milyo-agosto 2003, pp. 531-557. 19 Integrando la bateriil de las dleL: primeras enmiendas fahficadas entre 1789 y 1791

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Por lo tanto, el concepto de proceso debe respetar los lineamientos fijados por la Constitucin nacional a travs de las gaootas que conficrc20 De all que entendernos que el proceso es un Im'todo de debate dialctico y pacfico que sigue reglas preestableci-

b) Etapa de requerimiento al presunto deudar, que se efecta a travs de la notificacin de la sentencia monitoria y que V8 8 concluir siempre por alguna de estas tres conductas posibles:
1) Se atiende el requerimiento, abonando la suma correspondiente, lo que implica la finalizacin del trmite por cumplimiento de su objeto.

das y se desarrolla elltre dos partes que actan en condicin de perfecta igualdad ante 1111 tercero imparcial, impartia[21 e independiente con el objeto de resolver hetcrocomposifivmnente unlitigio22 .
Corresponde entonces evaluar si por sus caractersticas, la estructura monitoria puede considerarse un proceso ~rectills, si se ajusta al debido proceso-. De lo contrario slo podr estimarse como un procedimiento, gnero del cual forma parte la especie proceso.
FI examen pretendido, entonces, debe encararse desde la observacin del trmite, donde se aprecian dos etapas: a) Et8pa de admisin, que se abre con la pcticin 23 y la docuJnent8cin con que se funda -la cual acredita prima Jade la existencia de la deuda-, salvo que se trate de procedimiento monitorio puro. La autoridad debe examinar ambos y, de resultar procedente, dicta sentenci,l monitoria 24 . En caso contrario y agotados los recursos, puede optarse por arra va.

2) No se atiende el requerimiento ni se presenta oposicin en tiempo; el procedimiento monitorio termina porque comienza la ejecucin del ttulo ejecutorio obtenid025
3) Se formula oposicin al requerimiento y, por lo tanto, el trmite monitorio concluye pues da inicio un proceso plenario -declarativO-. Advirtase que si la oposicin es parcial, se convierte en esa proporcin en proceso declarativo.

En consecuencia, en todos los casos el trmite monitorio can:ce de bilateralidad dentro de su estructura: la autoridad dicta un pronunciamiento que puede constituir cosa juzgada sin or a la reguerida 26, guien para hacer valer su derecho de defensa debe acudir siempre a un proceso posterior. Para salvar esta anomala no queda otra posibilidad que discurrir sobre la inversin del contradictorio; ms an, es designada como una de sus notas distintivas incurriendo en ingentes derroches de tinta 27 . Pero no debemos extraviar el norte: la susodicha inversin del contradictorio se desarrolla fuera de la herramicnt,1. sub examine pues ya ha finalizado como taJ28. Y si a esto le adiciolS Justamente as se consigue la finalidad buscada por el trmite monitorio, esto es, obtener un ttulo ejecutorio rpido ante la solicitud del acr('('rlor y la inactividad del deudor. 16 De all tambin que preferimos que se le confiera carcter fonnJI y no materiJl a la res ud/cala en el procedimiento monitorio. 27 Como contracJra, la posibilidad de acceso a un proce,~() plenario sed muchas veces utilizada arterilmente por los deudores a fin de rctard;r su ejecucin. En definitiva, el proceso ulterior qlle permite la defensil rml, tiene un C.lrcr!pr eminentemente correctivo de las falenCias e imperff'ccionf'5 que mues!ril el procedimiento monitorio. 28 La instancia -segn el art. 310 in fint' del Cdigo Prcl'sJI CiVIl y Comercial de la N;cin Argentm; en sintona con numerosas opmionl's dOr!rin,lria5-

"1 Por ejemplo, es necesario que tramite un proceso penal previo para ser condenado v ante Juez natura!; nadie puede ser Juzgado sino en virtud de ley prdntil; todos los habitantes son iguales ilnte 1<1 ley y tienen derecho al proceso r il ser odos; se consagran los principios de noC(nciil, 110 bis inlden l' in dubio pro reo, adt'm;~s de que nadie est obligado a declara; contra s mismo. ~I Neologismo que >ignifica que l/O IJ1 dI' estnr wlorarlo <,n In posill de pnrtr. Alvilrildo Velloso, Adolfo, IntrodUCCin ni E5tudio dd DfI"('c!m PrOCl'sal, RubinzalCulwnl, Santa Fe, 1992, p. 26l. 1! Siguiendo la misma tesitur~, es dable entender al proceso como '!lna ,erie lgica y W!!sl"Cllt'lKial .11' lJIslancla5 bilatrralcs cOl/edadas entre si por la a!l/ondad -JlIi'Z o rbitro-' Alvarado Velloso, Adolfo. El Debido Proa;;o de la Cilnmtia (ns/itucio" nal, Zf'IIS, Rosario, 20m, p. 234. lJ Segn 1,1 denomina 1" Ley de Enjuiciamiento Civil Espanola 1/2000. ,j Puede h"ber admisin parci"l de la peticin, en cuyO supu{'sto la scntenci" monitoria fC'spd<ld I~ proporcin por la que prosperf'. '

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namos que su objeto no es resolver heterocompositivamente un litigio sino crear un ttulo que posibilite la ejecucin, la conclusin es ntida: el trmite monitorio 110 es otra cosa que procedimiento

-una "particular modalidad procedimenta1"29-, sin que pueda ser jams considerado proceso pues no se ajusta a su esquema ni completa sus requisitos. Lo explicado denota que es incorrecto referirse al "proceso monitorio". Es hora que renombrados autores, cdigos, normas, proyectos y anteproyectos de ley lo denominen como corresponde: procedimiento monitorio, Expresado sin efugios, el instituto monitorio no se adecua al concepto de debido proceso. Aparece a esta altura una conexin entre lo expuesto precedentemente y el test de constitucionalidad que necesariamente debe sortear esta figura, Lo veremos a continuacin. 4. El procedimiento monitorio ante las garantas constitucionales El derecho procesal se encuentra ntimamente ligado a la Constitucin nacional; a ella le responde y la prefiere respecto al derecho de fondo. Ergo, la interpretacin y aplicacin de las normas procesales tienen trascendencia constituciona1 30.
comienza con la promocin de la demanda y finaliza con el dictado de la sentencia. Otros -ya no donde rige <,1 cdigo apuntado que finiquit en sus dominio~ la discusin- difieren en el punto de conclusin, trasladndolo hasta el momento de la notificacin de la sentencia, Lo que no se contradice es que, de una u otra forma, el procedimiento monitorio agota la instancia sin ningn tipo de intervencin del requerido o demandado, quien para poder ejercitar su derecho de defensa en juicio debe instar un proceso. 19 Tal como seala el doctor Roberto Gom:lez Lpez en su artculo "Sobre la debatida naturaleza jurdica del proceso monitorio", fechado en enero de 2002, publicado en hllp:/ /www.derecho.com/boletin/articulos/articulo0108.htm. a mayo de 2006, citando a Jos Garb('r L10bregat -Los Procesos Civiles, t. 5, Bosch, Barcelona, 2001-, el monitorio ni SJqlliera puede ser conc~bido como 11/1 al/l/Jeo

La Constitucin hace descansar la proteccin de su supremaca por medio de la forma, instrumentacin de garantas y seguridad que le brinda el mismsimo derecho procesal. All radica la importancia de la distincin apuntada entre el proceso -sistema de garantas de carcter sustantivo- y el procedimiento -abstraccin formal y adjetiva-o Y tambin all se funda basalmente la seguridad jurdica.

En otro sentido y desde una ptica filosfica, esta concepcin del derecho procesal, en cuanto subordinado al orden constitucional, no debe encasillarse dentro de un positivismo mecanicista, ni mucho menos. Por el contrario, resiste y est ms all de toda disputa dialctica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico, por cuanto puede ser acogida por ambas vertientes3 ]. En sntesis, el lugar en el mundo jurdico de nuestra disciplina se halla dentro de los lmites que le impone la Ley FundamentaL Sin embargo, el mero hecho de que una figura procesal no sea proceso no implica directamente y sin ms su inconstitucionalidad, si se deja abierta la posibilidad de recurrir a una va que respete plenamente las salvaguardias de nuestra Ley Funda-

proceso sino como 111Iil diligcncia () expediente o procedimiento prclmIlnar de naturaleza pummentt' "codllla, como una modalidad de requerimiento de pago de origen judicial.
:lOl

Larca Navarrete, Antonio Mara, ob. cit., p. 536.

~l Quienes adherimos allusnaturahsmo estimamos que el derecho necesario en la sociedad requiere tanto del derecho natural-que impregna y otorga autoridad a la Constitucin nacional- como del derecho positivo, a fin de lograr la plenitud del orden jurdico. Obviamente, e! derecho procesal es parte integrante del derecho positivo comprometido con las garantas constitucionales. "El orden jurdico completo, pues, se mtegra con elementos del derecho natural-justo natural, ley jurdica natural, poder jurdico I),:>tural- y de! derecho positivo -justo por determinacin humana, ley humana o temporal, poder jurdico positivo-. Cada una de as partes del orden jurdico en s sola ps incompleta y slo unida a la restante puede cumplir con su misin" Montejano (h.), Bernardino. O/(so de Den'cho Natl1ral, 2' Edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 260. El renombrado jurista Francesco Came!utti, uno de los baluartes de la llamada "poca dorada" de nuestra disciplina, despus de un largo camino, arriba al derecho natural partiendo del anlisis del derecho positivo, dejndonos como legado: " ... Ia naturalidad del derecho, constituida por reglas en que se descompone e! ord<,n tico, no f'xcluye la obra dpl hombre, la cual precisamente se df'spliega en su formulacin V tiene el carcter inventivo propio de! arte ... " Carnc!utti, Francf'Sco. Teora Gene'ral del Derecho, Revista de Dert:'Cho Privado, Madrid, 1955, p. 34.

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mental, a fin de ejercitar adecuadamente el derecho de defensa de las partes. Esta alternativa es el proceso. El procedimiento monitorio en s mismo -sobre todo cuando se presenta en estado puro o indocumentado, variante donde queda ms restringido el derecho de defensa- no supera un examen de constitucionalidad, al no ser resguardo pleno de ga-

En consecuencia, dado que la sentencia monitoria se dictar siguiendo la regla de la unilateralidad, estamos obligados a iterar que slo se pueden dejar a salvo garantas constitucionales en un ulterior proceso que respete la bilateralidad. De considerarse que el tndem procedimiento monitorioproceso posterior sortea el vallado de constitucionalidad, todava as su implementacin debe resultar estricta y restringida a ciertos casos. Este lmite debe imponerse a travs de los ttulos aceptados legalmente como presupuesto de la sentencia monitoria, temtica que ser revisada en el apartado prximo. Pueden resultar, sobre todo para el lego, un tanto complejas y rebuscadas las explicaciones que sustentan la constitucionalidad de un procedimiento como el monitorio del que adems, en muchos casos, surgir una sentencia que se invalidar en un proceso. Por tal motivo no deja de ser un factor ms entre los que coadyuvan al enraizado y generalizado descreimiento en la administracin de justicia que supimos conseguir. Cabe preguntarse finalmente si en estos tiempos marcados por la inseguridad jurdica es oportuno y conveniente loar una figurn de esta naturaleza. O si la conveniencia pasa por discutir en sociedad si es preferible limitar el poder de los jueces o aumentarl0 3S , si se respeta a rajatabla el sistema dispositivo que improcedimental vigente le cuesta despojarse de la tradicin hispnica-colonial de neto corte mquisitivo. As es que tenemos en nuestros cdigos lo que ~e conoce como "sistemil mixto' El milestro uruguayo Eduardo Couture explicaba que: "El proceso ciVIl hispanoamericano, y en especial el de nuestro pas, no conSilgra el principio de disposicin en forma absoluta. Este tipo de proceso es predominantemente dispositivo" -Vase Couture, Eduardo. Fundamentos del Derecho Pmc<,,,al Cim"/, 3' Edicin, Depalma, Buenos Aires, 197, p. Ul&-. F.sta amalgama ---entendido este vocablo en idntico sentido que el definido por b primera acepcin de la 22' y 23 edicin del Diccionario de Jil Real Academia, esto es "unin o mezcla de cosas de naturaleza contraria o distinta"- se desprende de los ordenamientos procesales, pero no por e!lo adquierp sustento fil()~fico y constitucional. debiendo ser acept,1da sin ms. Ntese que los sistemas inquisitivo y dispositivo son antagnicos y excluyentes, por lo que no pupde aceptMse uno "mixto". 35" .hay unil corriente poltkil que considera que el juzgar es propio y hastil exclusivo de! estado" y entonces cabra rccordilr que Camelutti -"Para una

rantas.
Para ello y mediando oposicin del requerido, necesariamente se debe habilitar como va adecuada para respetar los postulados de la Ley Suprema la posibilidad de ocurrir a un proceso. En consecuencia, el legislador de manera inexorable debe tender el puente sealado para que el derecho de defensa no sea una utopa. Resulta vlido reparar en las vacilaciones que genera desde el punto de vista de la constitucionalidad del procedimiento monitorio la referida carncterstica denominada "inversin del contradictorio", pues trae aparejada la necesidad de instar un proceso32 a fin que el requerido sea odo en juicio y se declare su inocencia. Sencillo es notar que el trmite bajo tratamiento contraviene la conocida garanta que exige la demostracin de la culpabilidad y no de la inocencia. Son palpables las dificultades a enfrentar para intentar explicar la constitucionalidad de una figura que se adapta mejor a un sistema 33 inquisitivo que a uno dispositivo como el que debiera imperar en otros pases como la Repblica Argentina, por mandato de la Ley Fundamentap4.
32 Como vimos, tcnicamente ha concluido la instancia sin la intervencin del requendo, condenado en la sentencia monitoria. 31 Nos indinamos por hilcer referencia al "sistema inquisitivo' y al 'sistema dispositivo" -como lo designaba el mae~tro Hugo Alsina en su clebre Tratado Tevnco Prctico de Dert'cJw Procesal Civil y Comercial, 2' Edicin. t. 1, Ediilf S.!\., Buenos Aires, 1956, pp. 98/101-, aunque muchos autores lo incluyen en los 'principios". En realidad, jil doctrina ampla er. d('masa la denominacin "prinCIpio", involucrando all los sistemas, prinCIpios propiamente dichos y reglas tcnicas procesales. Alsinil, por el contrario, los CItaba milyoritariamente como 'si~temas' J.I Si bien la Constitucin de la R<'pblica Argentina, al adoptar los linea" mientos de la norteamenCilna, incorpora el sistema dispOsitivo, il la legislaCIn

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CUSTAVOCALVINHO

DEBIDO PROCESO Y PROCEDIMIFNTO MO?\J!lORIO

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pone la Constitucin o si la reformamos para reemplazarlo por el inquisitivo definitivamente y si elegimos acatar de una buena vez la Ley Fundamental, la libertad y los derechos individuales en un contexto de garantas o todo lo contrario. 5. Procedimiento monitorio y ttulos admisibles

Conforme a 10 visto, la consonancia del procedimiento monitorio con los postulados constitucionales resulta forzada pero pueden encontrarse si cuenta con el respaldo de un proceso que garantice la bilateralidad. Su propia endeblez impone, para sostenerlo, establecer precisos lmites36 a los ttulos idneos para promover este trmite. Por lo tanto, debemos distinguir en la Argentina siguiendo el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el ttulo ejecutorio -sentencia firme-- del ttulo ejewtiZiO -dispuesto por ley37-. Slo se permite la ejecucin directa de agul, pues el restante debe someterse a un proceso de conocimiento reducido, denominado juicio ejecutivo -pese a no funcionar como tal- para, a la postre, obtener una sentencia que resulte ttulo ejecutorio.

Esta diferenciacin entre ttulos ejecutorios y ejecutivos confiriendo ... -'jecucin directa nicamente de los primeros, encuentra su razn de ser en la certeza de la existencia del derecho que emana del ttulo mismo, la cual es definitiva e indiscutiblc 38 cuando se trata de scntenci" firme, y provisoria en los restantes supuestos. y es en stos donde comienza a tallar el concepto de fehaciencia del instrumento donde consta la deuda: la existencia de esta cualidad es sustento para que aceptemos asimilarlos a los ttulos ejecutorios, que tambin la contienen, en cuanto a su ejecucin directa se refiere.

Vale recalcar que el carcter fehaciente es el que le otorga fe al ttulo. Ello Jo encontramos no slo en una sentencia firme, sino adems en: a) instrumento pblico de donde resulte la deuda, b) instrumento privado donde el propio deudor reconoce la deuda y su firma estuviese debidamente certificada por escribano con intervencin del obligado, c) instrumento privado suscripto por el deudor y reconocido judicialmente, d) la confesin de deuda lquida y exigible prestada ante juez competente. Por el contrario y enunciativa mente, podemos hallar entre los que carecen de fehaciencia: a) los instrumentos privados sin firma certificada, b) toda constancia extrajudicial de reconocimiento de deuda con intervencin exclusiva del deudor, e) los ttulos que emanan de la sola voluntad del acreedor y sin intervencin del deudor -v. gr. el certificado de saldo deudor de cuenta corriente o el certificado de deuda de expensas comunes del rgimen de propiedad horizontal-.

reforma del ArbItraje", en EStlldlus ti,> Derecho Procl'sal, trad. S. Sents Melendo, Bs. As., 1952, 1. ll, p. 532- sostuvo que se haba importado a Italia y se habia visto con~olidar en el campo cientfico, una tendencia a desvalorizar cada vez m;\5 a la part(' como rgano de! proceso en beneficio de los poderes del juez. El poder de la parte cs pi instrumento precioso de descentralizacin judicial. Tambin el servicio de 1" justicia puede costilf menos y rendir ms si 1,1 misma ennga que se acumula en la litis ('5 convenientemente liberada." Briseno Slerr;], Humbcrto, ob. cil., p. 17 . .", Los lmites pueden filar~e no slo en relacin a los ttulos, sino a la cuanta del reclamo, como acat'<:c en la L,>y de Enjuiciamiento Civil Espanola 1/2000 -lil cantidad mxima para acudir al trmite monitorio, segn el art. 812.1 era origInalmente de 5.000.000 de peseta~, luego convertidas a 30.000 euros por el Reill Decreto 1417/2001-. )7 S(' trata de los enunciados por el arl. 523 del Cdigo Procesill Civil y Comerci,11 de la NaCIn, que a su vez autoriza que se establezcan otros por ley v excluye tal facultad <l los particulilrcs-pese a lo que sostienen illgunos autores que invocando la va interpretatJva intentiln justificar una posicin contraria a lo que con mdiscutlble e infrecuente claridad la norma aludida explidta-

"" Pues su c{'[tidumbre ~e dedalt luego de seguirse un proceso.

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GUS1AVOCALVJNHO

DEBlDO PROCESO Y PROCEDIMIENTO MONITORIO

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Teniendo en cuenta que el procedimiento monitorio posibilita la obtencin de una sentencia sin or a la parte contra la que se dirige y que slo resulta factible el derecho de defensa mediante la inversin del contradictorio ---que arranca en el ataque a aquel pronunciamient039- , estimamos prudente erradicar en la mayor medida alcanzable todo foco de conflicto ulterior a la sentencia monitoria. En este sentido, no debe ocultarse que la oposicin del requerido a la sentencia monitoria empricamente entierra los atributos ms aplaudidos del procedimiento monitorio -su celeridad y sencillez- a la vez que pone sobre el tapete los ms criticados --su unilateralidad incompatible con el sistema dispositivo, la necesidad de incoar un proceso para ser odo y contener la presuncin de culpabilidad, no de inocencia-, Ntese que esa misma sentencia monitoria, al quedar firme, se convierte en ttulo ejecutorio. Por lo tanto no podemos coincidir con quienes opinan que la finalidad de este instituto es crear un ttulo ejecutivo, pues lo que en realidad emana de l es un ttulo ejecutorio, no uno ejecutivo. De esta manera, el camino adecuado para disminuir cuantitativamente la apertura de la discusin a posteriori de la sentencia monitoria es permitir la iniciacin del trmite analizado solamente si se funda en ttulos fehacientes. Para los restantes, se debe mantener el juicio ejecutivo. No obstante, la ley argentina otorga carcter ejecutivo tanto a ttulos fehncientes como a otros que no revisten tal aspecto. Pero ello lo realiza a sabiendas de que en definitiva se harn valer en un juicio que, si bien se lo denomina ejecutivo, no es otra cosa que un proceso de conocimiento abreviado, respetuoso de la biW Unil cosa es ejerCItar el derecho de defensJ contra una pretensin improcedente de la contraria, ya que slo estn comprometidos intert'~es particulMc5, y otra muy diferente es comcnZilf il defend('fse <l partir de una sentenciil ya dICtadil, pues cmilna de lil jurisdKcin y por lo tilnto excede ('] mters pnvado_ Que quede claro nuestro pensamiento: lil inversin del C<lntradictori" l'n nadil contribuye il la seguridad jurdica

lateralidad y del derecho de defensa. En consecuencia, no nos pa-

rece apropiado hacer acreedores a todos estos ttulos de la llave de acceso al procedimiento monitorio, sillo slo a los fehacientes.
La posicin asumida, tal lo anticipramos, nos conduce a mantener un proceso de trmite abreviado como el ejecutivo -sin perjuicio que aceptemos la necesidad de efectuarle cambios procedimentales-- para los instrumentos no fehacientes. Por tal motivo, el procedimiento monitorio no puede ser considerado un sustituto del juicio ejecutivo.
6. Corolario

El procedimiento monitorio carece de bilateralidad dentro de su estructura. Por ello se recurre a una creacin denominada "inversin del contradictorio" que puede llegar a disimular su falencia, pero nunca lograr una transformacin tal como para que sea considerado un proceso desde la ptica constitucional. Se advierten muchas vallas al momento de intentar convencer sobre la constitucionalidad de este instituto, que se adapta mejor a un sistema inquisitivo que a uno dispositivo. Slo se pueden dejar a salvo las garantas de la Ley Fundamental si se posibilita ocurrir a un posterior proceso para suplir la inexistencia de bilateralidad. El procedimiento monitorio puede aceptarse a los fines de lograr un ttulo ejecutorio a travs de la sentencia monitoria firme siempre y cuando parta nicamente de instrumentos fehacientes y sea factible recurrir a un proceso si se verifica la vulneracin de derechos y garantas constitucionales. Los instrumentos o ttulos no fehacientes, en cambio, solamente podrn obtener un ttulo ejecutorio por medio de sentencia firme dictada en un proceso ejecutivo.

EL DEBIDO PROCESO
OLGA EODA CiANCIA

1. Introduccin. 2. Los poderes contributivos y la igualdad ante la ley. 3. El proceso y el Mercosur. 4. Derechos y garantas. Medidas cautelares_ 5_ Conclusin.

1. Introduccin

Sin duda para analizar el concepto de debido proceso es menester remontarnos en la historia, ya que como otros presupuestos tienen su raigambre en lo preceptuado por la Carta Magna de

1215 (captulo 39) donde se reconoce el derecho de los barones


normandos frente a "Juan Sin Tierra" a no padecer arresto o prisin yana ser molestados ni despojados de su propiedad sin el juicio de sus pares y mediante el debido proceso legal.

El principio sei1alado garantizaba la libertad personal y el derecho de propiedad, iba contra Jos actos de arbitrariedad, desposesin e ilegalidad que hasta entonces el Rey haba consentido. Por lo que la Carta Magna inglesa fue el pilar de las futuras constituciones, fundamentalmente pasa a las colonias inglesas en Amrica e incorpora aqu el concepto de debido proceso, luego de la sancin de la Constitucin americana de 1776 (enmienda V primero y luego en la enmienda XIV) donde reconoce que no slo la vida y la libertad, sino la propiedad de una persona, no podrn sufrir restricciones sin el debido proceso.

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EL DEBiDO PROCESO

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Es decir que el habeas corpus, que era el instrumento que protega la vida y la libertad del ser humano, ampla su concepto l. travs del tiempo, hasta !legar a la instrumentacin de un juicio previo de raigambre constitucional, sin indicacin sobre las funciones de un proceso tipo, sino indicaciones referidas l. la defensa, especialmente en los procesos penales.

sa de derechos, consagrados por la ley y amparados por Jos arts. 17 y 18 de la Constitucin nacional. La garanta de la defensa en juicio exige que los fallos judiciales tengan fundamentos serios, un correcto anlisis de las constancias de la causa que acrediten los hechos y la razonable conclusin sobre la valoracin que le corresponde a la luz del derecho vigente. Constituye un real menoscabo de la garanta constitucional de la defensa en juicio que justifica la invalidacin de la sentencia, la privacin de la facultad de producir prueba de hechos conducentes a una justa decisin en la forma y con las solemnidades establecidas en las leyes procesales. El derecho de ser odo presupone cntre otros aspectos: a) la publicidad del procedimiento, especialmente para el administrado afectado; b) oportunidad para ste de expresar sus razones antes de la emisin del acto administrativo; c) consideracin expresa para la administracin pblica de los argumentos y cuestiones propuestas por las partes, todo lo cual tiene especial vigencia en los supuestos en que el acto administrativo producido importa una sancin para el administrado. En todo procedimiento administrativo, tratndose del ejercido de facultades regladas, debe asignarse de alguna manera el derecho de defensa o garanta del debido proceso, lo que implica entre otros derechos del administrado afectado, el derecho de ser odo y los de ofrecer y producir prueba. El tema es de estricta poltica jurdica; quien tiene derecho a ser odo ante la administracin est legitimado pina tener la revisin judicial y, en su caso, valerse de las acciones que protejan el derecho o el inters que demanda. No se trata de auspiciar una tendencia hacia la liberacin general, de las oportunidades de demandar, sino de ilccntuar, mediante una prudente y beneficiosa apertura, cuanto importe ampliar la efectividad del acceso a la jurisdiccin. A medida de que la tendencia cobre profundidad que se entrev, la dimensin de su desarrollo permitir asumir la construccin de una teora general

En nuestro pas se plasma sin duda lo expuesto l. travs del art. 18 de la Constitucin nacional. Se destaca el principio de razonabilidad de las leyes. Es decir que una norma sola es vlida cuando adems de ajustarse a la Constitucin formalmente, est fundada y justificada conforme l. la ideologa constitucional, debiendo existir razonabilidad tcnica y jurdica. La idea originaria que tuvo el debido proceso fue, sin duda, la limitacin al poder, pues el principio de legalidad le otorgaba un principio de supremaca a las cmaras legislativas para subordinar las acciones del gobierno y de los juicios bajo el imperio de la ley y por ende el "debido proceso" no poda ser otro quc el construido por las leyes, especialmente en el proceso penal. El debido proceso es entonces el derecho a la justicia mediante un procedimiento que no se agota en el cumplimiento formal de los trmites previstos en las leyes adjetivas, sino que se extiende a la necesidad de obtener una rpida y eficaz decisin judicial que ponga fin l los conflictos y situaciones de incertidumbre, evitando dentro de los lmites de Jo razonable y conforme a las circunstancias de cada caso lUla dispendiosa y eventualmente intil actividad jurisdiccional. As lo exige nuestro principio constitucional de "afianzar la justicia" consagrado en el Prembulo. Por lo que el principio cardinal en todo procedimiento a travs del cual se haya de ejercer el poder sobre un individuo es el del dcbido proceso procedimiento legal justo.

La exagerada proteccin de la defensa en juicio, ms all de lo que ello implica constitucionalmente hablando, puede hacer caer IJ cuestin en el efecto inverso, vale decir, en una desproteccin constitucional de los letrados, en tanto se 10 margina de la defcn-

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EL OEBlDO PROCESO

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que exhiba como una de las ms beneficiosas h~rr~mien.t~s para derribar impedimentos al acceso real y justo a la JunsdlCclon. La garanta constitucional de la igualdad ante la ley, consiste en consagrar un trato legal e igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, por 10 que tal garanta no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones diferentes, en tanto esas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios. La defensa en juicio supone la posibilidad de ocurrir ante un rgano jurisdiccional en procura de justicia; por ello, la garanta consagrada en el arto 18 de la Constitucin nacional ampara a toda persona a quien la ley reconoce aptitudes para actuar en juicio en defensa de sus derechos. La garanta constitucional de la defensa en juicio y el debido proceso no se agotan en el cumplimiento for~al de los trmite.s previstos en las leyes adjetivas, sino que se extienden a la necesIdad de obtener una rpida y eficaz decisin judicial que ponga fin a los conflictos y situaciones de incertidumbre, evitando, dentro de los lmites de lo razonable y conforme a las circunstancias de cada caso, una dispendiosa y eventualmente intil actividad jurisdiccional.

sienta el principio no slo que es admisible la discriminacin en categoras de contribuyentes sino tambin que estas categoras deben ser razonablementes formadas. Sienta el principio de la revisibilidad del criterio legislativo sobre la razonabilidad de la discriminacin. En el caso Unamue e/Municipalidad de la Capital 138: 313 (1923) la Corte utiliza por primera vez el standard de razonabilidad en materia de categoras de contribuyentes no obstante que, en varios fallos, de hecho lo aplic tcitamente. Despus de este fallo son numerossimos los casos de aplicacin del criterio de racionalidad en la formacin de las categoras. En el caso Dolores Cobo se considera razonable que a las propiedades rurales valiosas se les aplique un impuesto progresivo no aplicado a las de menor valor y a las urbanas. Se encuentra razonable la valoracin del legislador en cuanto procura, segn confesin del gobierno, hacer justicia social con el impuesto progresivo sobre los latifundios para concluir que mientras ese impuesto no sea confiscatorio, no viola la Constitucin nacional porque no viola la igualdad y porque la distincin de grandes propiedades es razonable. En la causa Larralde y otro 243:98 (1959) se declar que la "aplicacin del impuesto territorial a cada condmino y no slo el de la parte indivisa no es contrario al Ce. relativa al condominio, teniendo en cuenta el valor total del inmueble". Expuso la Corte en Unzu de Casares e/Municipalidad de 25 de Mayo 245: 86 81959): "la circunstancia de que el gravamen para el arreglo y conservacin de caminos establecidos por una municipalidad de provincia se aplique slo a las extensiones mayores de diez hectreas, no constituye una discriminacin arbitraria". Sin duda el criterio de razonabilidad es de una extraordinaria latitud, lo que hace muy difcil pronosticar si con su aplicacin Una ley dada ser o no declarada inconstitucional. Especialmente si se trata de una ley impositiva.

2, Los poderes contributivos y la igualdad ante la ley


Sobre el tema encontramos fallos concernientes a: a) la razonabilidad de la seleccin, bajo la vigencia de la garanta especfica de la igualdad ante la ley; b) al debido proceso sustantivo bajo la especie de razonabilidad de la ponderacin como teora de las contribuciones confiscatorias. Despus de los fallos la Provincia de Jujuy e/Fernando Campero 16:118 (1877) y Geddes Hnos. e/Provincia de Buenos Aires 95:327 en los que hay una vaga referencia a la regla de la igualdad ante la ley, el fallo Hileret y Rodrguez e/Provincia de Tucumn 98;20 (1903) es el primero al que la Corte hace aplicacin clara y categrica del principio del arto 16 de la Constitucin nacional,

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EL DEBIDO I'II:OCESO

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En definitiva la igualdad ante la ley que consagra el art. 16 de la Constitucin nacional segn lo dispuesto por la Corte en reiterados casos, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se concede a otros en iguaJes circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes segn las diferencias constitutivas de los mismos (fallos: t. 16, p. 118; t. 123, p. 106; t. 124, p. 122, entre otros). En materia no impositiva la Corte aplica las mismas reglas que en lo concerniente a impuestos. Como los privilegios no slo son por categoras sino individuales, estn autorizados por el arto 67 inc. 16 de la Constitucin nacional. La Corte reconoce como vlidas esas desigualdades. El tribunal slo considera inconstitucional, por violatoria de la propiedad o de la libertad de ejercer profesin o industria, la contribucin que adems de ser inequitativa o injusta es tambin confiscatoria. La Corte justifica esta distincin en el art. 28 de la Constitucin nacional al decir que slo rev la cuestin de la justicia del impuesto cuando viola las garantas y derechos constitucionales y que no se pronuncia sobre la conveniencia u oporhmidad de las contribuciones, sino cuando llegan a un extremo tal que violan sustancialmente los derechos y libertades constitucionales y la determinacin de confiscatoriedad se resuelve segn las circunstancias del caso y no con la mera aplicacin de una tasa. En materia de atribuciones de las legislaturas y entes administrativos en conflicto con el derecho de defensa en juicio, la Corte tambin ha aplicado la razonabilidad siguiendo la jurisprudencia de la Corte de EE.UU. Ha considerado que las multas administrativas si bien pueden ser graduadas desde pequeos a grandes montos, cuando llegan a lo confiscatorio violan el derecho de defensa en juicio. Porque las multas administrativas; cuya finalidad es promover el ms ajustado cumplimiento de las leyes y la ms estricta sujecin a la disciplina, que dentro de los lmites de sus atribuciones establezcan las autoridades ejecutivas, importarn o no

exaccin no slo segn cul sea su monto sino la racionalidad de la relacin que l tenga COn la naturaleza y las circunstancias de la infraccin penada. En principio, la graduacin del monto en relacin con la naturaleza y circunstancias de la infraccin no puede ser revisada por los jueces. Pero si alcanza extremos confiscatorios, el resguardo del derecho de propiedad hace necesaria la revisin judicial, para declarar su inconstitucionalidad sin p.erj~~io que el poder administrador proceda a graduarlo ~n el eJerCIcIO de facultades que le son privativas.

Al recaudo de la defensa en sede administrativa, se aadi el eventual y ~lterior. c~nt~o~ judicial, para preservar el posible acceso a una mstanCla Judlc1aL De tal modo, si bien la Corte tiene reiteradamente dicho que la doble o mltiple instancia no hace parte de las .~arantas del debido proceso y de la defensa, cabe h.acer ex~epClon cuando la que podra llamarse "primera" instanCia tramIta en sede administrativa, porque en tal supuesto se torna mexorable una "segunda" instancia de revisin ante tribunales del Poder Judiciall. Observamos brevemente lo que sucede en materia de multas yen cuanto a la jurisprudencia sobre la materia, pero son numerosos los casos en que la igualdad ante la ley se ve vulnerada, pese a su consagracin en el art. 16 de la Constitucin nacional' citaremos slo algunos casos: ' Los poderes otorgados a los agentes fiscales por el art. 92 de la ley 11.683 d.e procedimiento tributario, segn texto de la ley 25.239, menClOnando entre otros la posibilidad de disponer medidas cautelares, vulnera el principio de igualdad ante la ley consagrad? en el art. 16 de la ConstihlCin nacional, pues crea a favor del flsco un fuero personal en el que la AFIP acta COmo juez y p~rte. Ms an, en muchos casos son pagos que no han sido regIstrados por el organismo y cuando inician la accin conjuntamente traban la inhibicin general, ocasionando a ms de un pe quena empresario numerosos problemas; ya que el fuero est
-~:-:-~--co
1 ~idiHt Campos, Germn J.: La Cort" Supremll. El Tribunal de llls nslltl/flol1l1lcs, Allende y Brea, Bueno~ Aires, p. 119.

~(lrIllltrrlS
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EL IJEmOO PROCESO

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saturado de causas y el levantamiento tarda meses y el accionado se ve pri\'ado de crdito para su desenvolvimiento, ya que aparece con los fondos bloqueados. Qu pasa cuando una de las partes es una provincia? Configura violacin a la igualdad ante la ley, art. 16 Constitucin nacionaL La directriz del Banco Central (Comunicado "A" 3504 del 7/2/2002) autoriza a las entidades financieras a recibir Patacones en pago de prstamos hipotecarios para vivienda, si el titular de la obligacin es agente activo o pasivo del estado y es tenedor

3. El proceso y el Mercosur

. El estado respetar los derechos de las personas y los principIos de la moral universal de conformidad con la Carta de la Organizacin de Derechos Humanos. La Convencin Americana es aplicable a la totalidad de los territorios de los Estados Partes, salvo que una intencin diferente se desprenda o conste de otro modo La cuestin de los derechos humanos en el sistem<1 interamericano est regulada por medio de una forma de derecho internacional como es la Convencin, para los Estados Parte de la misma que la han ratificado. En el derecho comunitario existe reciprocidad de los sistemas jurdicos :ransnacionales de control y en interpretar el rgimen de garanhas, con miras a acentuar la tutela efectiva de los derechos fundamentales. El Tra~ado de la Comunidad Econmica Europea ha creado un orden Jurdico propio, integrado a los sistemas jurdicos de los Esta~os Miembros a los que se impone en sus respectivas jurisdICCIones. Es de destacar el cambio de actitud que se produce en el derecho .i~ternacional, ya que segn la jurisprudencia del Tribunal de JustiCIa de las Comunidades Europeas el Estado Miembro que no h~ to~ado en trmino las medidas de ejecucin impuesta por la Duechva, no puede oponer a los particulares el no cumplimiento de las obligaciones que ella comporta. De tal manera, en todos los casos en que una Directiva posca disposiciones incondicionales en lo que respecta a su contenido, tales normas pueden ser invocadas a falta de medidas tomadas en trmino, frente a toda disposicin nacional, no conforme con la Directiva. l Lo qu,:, lleva privilegiar un nuevo registro en que se posesiona a garanha de la defensa y el proceso justo. Por otra parte la idea

original de esos ttulos. No incluye a los bonos creados por la provincia del Chaco (llamados Quebrachos), dejando afuera a la sociedad chaquea que al igual que la bonaerense no percibe la totalidad de sus salarios en pesos (c. Trab. Resistencia, Sala 1, 2002/09/20 Alsina, Alicia c/Nuevo Banco del Chaco).
"La ley 3310 de Misiones viola la garanta de igualdad ante la ley y las cargas pblicas en cuanto grava, con un impuesto extraordinario, transitorio y de emergencia, el ingreso obtenido en un empleo pblico, excluyendo el obtenido en idntica fuente dentro del mbito laboral municipal o privado, toda vez que esos sectores se componen de empleados en relacin de dependencia y subordinacin, que perciben un salario fijo, evidenciando similar capacidad contributiva. ST Misiones, 2002/05/17. VilIafafte, Jos y otros e/Provincia de Misiones". En cambio se estableci que: "No viola el derecho de igualdad la ley 7085, provincia de Salta, en cuanto modifica el Cdigo Fiscal de la Provincia estableciendo un particular tratamiento en el Impuesto de Sellos a quienes formalicen contratos superiores a un milln de pesos, toda vez que la norma impugnada se limita a imponer un determinado criterio referido a un gravamen particular a un sector de los contribuyentes que se encuentra en condiciones anlogas, sin establecerse distingo alguno entre stos.' CJ. Salta, 2002/04/30. Malina, Jorge.

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fuerza del Mercado Comn tiene como contrapartida la obligacin de los estados de respetar los derechos humanos. 2 En el continente americano, tales derechos se encuentran reconocidos en la Convencin Americana de Derechos Humanos, quien tiene jurisdiccin para admitir quejas y reclamaciones que afecten los derechos protegidos por la Convencin. Cada Estado Parte en la mencionada convencin contrajo la obligacin de reconocer la competencia y jurisdiccin de los medios de proteccin que el propio tratado establece para "promover la observancia y la defensa de los derechos humanos. Argentina ratific el Tratado por ley 23.054.

La garanta constitucional de la defensa en juicio incluye el derecho a obtener un pronunciamiento rpido, dentro de Jo razonable.

Viola la defensa en juicio la decisin de la Direccin General [mpositiva que impuso la sancin de clausura por infraccin al art. 44, inc. 1, ley 11.683 si la medida de mejor proveer ordenada no fue notificada al domicilio ad tem constituido al tiempo de efectuarse el descargo. CS., 15/4/93, Electroclor S.A. Es importante rccalcar que sobre el tema derechos y garantas no es admisible sostener que entre los derechos consagrados en la Constitucin existe una jerarqua de valores que conduzca a anular uno para reconocer prioridad a otro. La regulacin se integra adems, con los principios y disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica, que al ser aprobado por la ley 23.054, tiene el carcter de ley suprema de la nacin de acuerdo con lo normado por el art. 31 de la Constitucin nacional. Sin duda la garanta constitucional de la defensa en juicio y del debido proceso postulan la posibilidad cierta de que el justiciable tenga la oportunidad suficiente de participar con entera libertad, aunque sujeto a las normas del proceso, en un debate contradictorio, donde se le permita tener noticias de cada una de las etapas, de ser odo, de ofrecer y producir pruebas, de que se respete el principio de bilateralidad con conocimiento recproco de todos los actos procesales, lo que impide que ningn rgano jurisdiccional pueda dictar una resolucin inaudita parte, sino que debe dar intervencin a todos aquellos cuyos intereses pudieran verse comprometidos.

4. Derechos y garantas. Medidas cautelares La defensa en juicio y el debido proceso no se agota en el cumplimiento formal de los trmites previstos en las leyes adjetivas, sino que se extiende a la necesidad de obtener una rpida y eficaz decisin judicial que ponga fin a los conflictos y situaciones de incertidumbre; aS, deben merituarse las medidas cautelares, a fin de que ellas no se tornen en perjuicios irreparables, en especial para las Pymes, ya que las atribuciones dadas a la AFIP, en el sentido de cmbargar los bienes de las empresas ante W1 reclamo, hace que las mismas se vean privadas del crdito de sus proveedores durante el largo procedimiento para su levantamiento. As, los poderes otorgados a los Agentes Fiscales por el arto 92 de la ley 11.683 de procedimiento tributario, segn texto de la ley 26.239, mencionando entre otros la posibilidad de disponer medidas cautelares, vulnera el principio de igualdad ante la ley, consagrado en el art. 16 de la Constitucin nacional, pues crea a favor del fisco un fuero personal en el que la AFIP acta como juez y parte. eFed. Corrientes, 20/11/2001. AFIP e/ Atalanta S.A.

De ah que el cuidado de las formas procesales es la mejor garanta contra una posible arbitrariedad y de la observancia de tales formas ha de inferirse el respeto del derecho de defensa.
Por cIlo, no se vulnera el derecho de defensa garantizado por la Constitucin cuando el recurrente no indica las defensas de que se habra visto privado il consecuencia del trmite que objeta,

! Hittns, Juan Carlos: Drrecho hlt"J"lWClIIlIl de los Verechos HIIIII<IIIO~, t. 1 Ediaf. Buenos Aires, 1991.

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OlGA EDDA ClANCIA

EL DEGlDO PROCESO

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ni tampoco seala cmo tales defensas habran incidido en la solucin del caso.

Citas:
Imitacin Fraudulenta de Marcas. V. Rep. La Ley: IJ. 897.

5. Conclusin El valor justicia es el valor supremo del mundo jurdico. La libertad, el bienestar general, la unin, la defensa, la paz y el plexo de valores que menciona el prembulo de la Constitucin nacionaL son dependientes de la justicia. Lo vemos si pensamos que dejar en libertad a un condenado que est cumpliendo una pena, faltando causa razonable para eximirlo de ella, no es justo, porque no coordina la libertad con la justicia. Tambin si pensamos que dejar de actuar, contra el accionar piquetero, so pretexto de mantener la paz, no es justo porque tampoco pone 1<1 paz al servicio de la justicia. Segn seala Juan Francisco Linares: "como la justicia es un valor totalizador y coordinador de los otros, siempre al darse una valoracin positiva de cualquiera de elfos se da tambin algo de justicia con signo positivo"3. El derecho judicial es vehculo transmisor de valores dentro de su propio orbe y dentro de la sociedad, Si un fallo carece de motivacin y fundamentacin suficiente, si es un<1 mera afirmacin dogmtica del juzgador, si prescinde de probanz<1s decisivas para resolver el caso hay arbitrariedad, porque se aparta en forma inequvoca de 1<1 solucin normativa prevista, violando el principio de razonabilidad, la tergiversacin del derecho a la jurisdiccin, especialmente en sus contenidos de la defensa en juicio y del debido proceso.

Igualdad ante la ley en el acceso a la justicia, por Mra Burrone de lurio T. 1990-8. 1086.

Igualdad ante la ley. V. Rep. La ley: XLVI 942. Derechos y Garantas. La ley T. 1993-B. Jurispmdcncia de la Corte Suprema de Justicia de la N,lcin, por Oficina de Jurisprudencia de la citada.

1 Lini1fcs
Airt'~,

Quinlanil, JUdn Francisco: RilZO!wbilidad d,. las ".!fes, Astrca, Buen()>, 1970, p. 81

EL PROCESO CIVIL ENTRE LIBERTAD Y AUTORIDAD (EL REGLAMENTO DE KLEIN]


FRANCO ClPRIANII

1. Franz Klein y el Reglamento de 1895. 2. El pensamiento y el proceso de Klein. 3. Las races del Reglamento de Klcin: el Reglamento Josefino de 1781. 4. El proceso como mal social y su influencia en la economa nacional. 5. El fin social. La concepcin publicstica. 6. Reforzamiento de los poderes de! juez y el tratamiento forzado de las causas. 7. Klein y la libertad de las partes. 8. Klcin y la Convencin Europea de los Derechos del Hombre. 9. Klein y la Constitucin italiana. 10. Klein en Italia. La intil experiencia de 1942. 11 La polmica sobre el Reglamento austraco tras la guerra 1915-1918. 12. La aplicacin del Reglamento austraco en Trento y Trieste desde 1918 a 1929.13. La sustitucin del Reglamento austraco con nuestro cr.c_ el testimonio de Alberto Asquini 14. Las estadsticas de K1ein,

1. Franz Klein y el Reglamento de 1895

En 1895, Franz Klein tena 41 aos, habiendo nacido en Viena en 1854. De joven se dedic primeramente a la abogada y luego a la enseftanza de derecho romano y de derecho procesal civil. Nombrado Ministro Guardasellos, logr que se aprobara lll1 proyecto suyo de ZPO, convirtindose as para muchos en el legislador procesal por antonomasia; tanto, que en los aos veinte surgi

Profesor de la Umversidad de Bari, Italia.

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FRANCO OPRIANI

EL REGLAMENTO DE KLF[N

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en Italia una especie de competencia para llegar a ser "el K!ein italiano"2. Su Reglamento, realizado para el proceso civil del Imperio Austro-Hngaro y an vigente en Austria, pudo contar con una gran vacatio legis que el Guardasellos utiliz, bien para preparar a los jueces "con mano dura" a fin de que aplicaran la nueva leyl, bien para amansar "a los abogados de Viena (que) en 1897 amenazaron con media revolucin con el fin de impedir la implementacin del nuevo procedimiento"4. En la espera del 1" de enero de 1898, da de la entrada en vigencia de su Reglamento, Klein, quien se mantena como Guardasel!os (probablemente en consideracin de aquella "media revolucin"), "proclam con los hechos la necesidad de dar un ms amplio alivio al Poder Ejecutivo en los momentos graves que se vivan"5 y se hizo "custodio vigilante de la integridad del nuevo ordenamiento", instituyendo "una asidua vigilancia sobre los tribunales (... ) en el perodo crtico de la primera aplicacin 6. Particularmente, Klein (a quien en 1919 el destino le habra asignado la triste tarea de suscribir para su pas el Tratado de Saint Germaine, que sign el fin del Imperio Austro-Hngaro y, tambin, el traspaso de las Venecia Giulia y Tridentina al Reino de Italia), utiliz como recurso la "muy feliz institucin de los inspectores judiciales"7 que esparci por todo el territorio del Imperio.

En efecto, los inspectores de Klcin -nos lo asegura un testigo ocular- "acudan imprevistamentc a los ms remotos juzgados rurales, examinaban los expedientes procesales, asistan l audiencias, informaban a Viena, desde donde partan circulares, recomendaciones y reproches o encomios, segn el C<lSO. Qu lucha vigorosa contra el temido abuso de los escritos preparatorios! Qu estocadas l los jueces displicentes hacia la concentracin procesal! Qu fervor de directivas, de discursos, de publicaciones todas hechas por un nico animador!);

Es que el Reglamento de Klein encontr no pocas resistencias

y dio lugar a "encendidas discusiones" pues prevea un proceso


construido "en menoscabo de las partes"9. Algunos, los "retrgrados", lo tacharon de inconstitucional lO; otros, como el Rector de la Universidad de Viena, Schrutk, lamentaron que "a los incrementados poderes y a la ennoblecida posicin del juez no correspondiera un aumento proporcional en las garantas de independencia"ll; a otros, como Adolf Wach, valiente defensor de la concepcin liberal del proceso, le reprocharon estar en contra de la naturaleza dispositiva del proceso civi]l2; otros aun, como el trentino Francesco Menestrina, de haber sido concebido "en un momento de ingenuo optimismo"l',; finalmente otros,

2 En el sentido de que "'Chiovenda no fu<-, lamentablemente, puo habra querido y debido ser el Klein italiano" Carnelutti, Addia Chiol't'ldo, en Riv!sta di diritto processuille, 1948, 1, p. 121 Pero, en el sentido d<- que el Klein italiano debera haber sido Carnelutti, ver Ossscrvazioni su! progetto dd nuevo codke di procedura civile, 1927, t p. 123. 1 Mencstrina, FrallccscQ KIt'!I, en Rivista di diritto processuale civile, 1926, 1, p.270. 4 A esto han' referencia Chiovenda, L'orah/ (' lo pnJPo (1924). en ScXXi dI diritlo l'yon'SSllillc cii/r (1894-1937), il cargo de Proto Pisanl, 11, Miln, 1993, p. 205. 'Menestnn,l, rranc1'sco Klcill, ob. cit., p. 271 (, Cabmandrei, L'opera di Francesco Klpin p il processo civik illlstriil("o, ell Rivista di d!fitto processualp ciVllc, 1925, !, p. 80. 7 Tambin C;I,llnandrei, ver nola anlcrior.

Menestnna, FrallC('sen Klcm, ob. dI., p. 271 Knig, La Zl'O austraca dopo la novcllil del 1983, en {ivista di difino processualc, 1988, p. 713. 10 A esto hilce referenciil Meneslrina, rnmcesco Klrm, ob. cit., p. 272. l! Lo dice Chiovcnda, Le forme nellil difesil giudiziille de! dirilto, 1901, (n Saggi, 1, p. 372. \2 Wach, V., Crulldfrascl/ \/nd Redorl1l des 2im/prOles" Berln, 1914, p. 19 en ildelante, cuyas perplejidades fueron compartidas por CalilTI1andrei, Qut'slioni ol/damen/ali t' r~frll!a dd processo cim'!c, 1914, tambin en OpCl'e giuridiclre, a cJrgo de Cappelletti, 1, Npoles, 1965, p. 75 en adelante. n Me!le~tri!la, "11 proceso civilc !leila pratica de! gmdili trentini" 1909, en Seritli suiridia vari, M!l,n, 1964, p. 263 en adelante, especialment 280, segn el cual d Reglamento austraco, al d<lr muchos poderes al juez, ni haba considerado que el j\'ez podr<l convertirse en un '"burro matriculado"', ilun subrilyando "el espectculo de la alegre confianza creativa de Klein" se m05tr m~ generoso con la crllca del Rq:;lamento austriilCO.
Ji

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FRANCO CiPRIANI

EL REGLAMEJ\:TO DE KLEIN

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como el joven Giuseppe Chiovenda, y sin disimular su perplejidad, prefirieron no pronunciarse 14 , Sin embargo, las crticas no le impidieron a Klein decir rpidamente que estaba muy satisfecho de la "gran mejora" obtenida con su reforma J5, ni tampoco que su reglamento haba tenido xito: en particular, es notorio que la ideologa de Klein fue acogida por el Cdigo Procesal Civil italiano de 1940 y que el Reglamento austraco ha representado y an representa para muchos italianos el ideal a imitar y la meta a alcanzar 16.

fenmeno social de masas y que debe ser reglamentado como un instituto de biencstar"17. Queriendo examinar de cerca el pensamiento y el proceso de Klein debe decirse que stos estn basados en dos grandes postulados: a) Las controversias entre los particulares son "males sociales (soziale bel) relacionados con prdida de tiempo, dispendio de dinero, indisponibilidad infructuosa de bienes patrimoniales, fomento del odio y de ira entre las partes litigantes y de otras pasiones fatales para la convivencia de la sociedad"18; b) El proceso, en la medida en que bloquea los bienes, en espera de la decisin, incide en la economa nacional, en cuanto que toda "causa altera la pacfica colaboracin, rompe ordenados nexos econmicos, bloquea valores y los distrae de la ordinaria circulacin. La sociedad tiene, de todos modos, un gran inters en sanar lo ms rpidamente posible tales heridas sobre su propio cuerpo"19. De estos postulados el gran procesalista y guardasellos austraco extraa con toda coherencia algunos corolarios: el inters del legislador a que aquellos "males sociales" que son los procesos tengan una "definicin rpida, poco costosa y simple", "posiblemente en una nica audiencia"2o; la necesidad de que "el legisladar no admita que el poder de conducir el proceso sea dejado en las manos de las partes privadas"21; y la exigencia, en fin, de que el proceso sea ora}22 y que el estado, a travs del juez, asuma "desde el principio la responsabilidad del funcionamiento del proceso y que vele por una individualizacin rpida de la ver-

2. El pensamiento y el proceso de Klein


Suele decirse que "el gran mrito de Klein fue aquel de individualizar el aspecto sociolgicQ-conmico del instituto del proceso ( ... ) La disciplina del proceso austraco fue la primera entre aquellas relativas a los ordenamientos procesales modernos en basarse efectivamente en el hecho de que el proceso es un

,~ "No hablo sobre este sistema" dijo en 1901 Chiovenda, Le forme ... , p. 371, el cual, sin embargo, aun sin pronunciarse dedic pginas dursimas al proceso austraco. Hay que resaltar que esa fue la nica vez que Chiovenda analiz de cerca el proceso de Klein. De hecho, a partir de ese momento, habl siempre en trminos generales, dando por descontada la excelencia y la analoga con el alemn. (v. Especialmente, Lo statlilo atlllale del processo civile italiano e 11 prog!'llo Orlando di nforme prOCi'Ssuali, 1919, en Saggi, 1, p. 403. Tambin AlcalZamora y Castillo, "La influencia de Wach y de Klcin sobre Chiovenda" en Rev. Der. ProC"., Buenos Aires, 1947, p. 389 en adelante. l~ KLEIN, Vorlesungen ber die Praxis des civilprocesses, Viena, 1900, p. 1 en adelante y 58. El libro tiene un prefacio fechado en noviembre de 1899. Ergo, las grandes mejoras se habran logrado en menos de dos anos: un milagro. 16 Advierte Tarello: "JI problema della riforma processuale in Italia nel primo quarlo dd secolo" 1977, en Doltrine del proceso civile, a cargo de Guastini y Rebuffa, Bolonia, 1989, p. 23, que "en Italia la suerte de la reforma austraca s(' identifica con !J obra de Giuseppe Chiovenda y con la suerte de esta ltima" Debe senalarse, sin embargo, la importancia que se le dio a Klein en anos ms recientes, en particular, por Cappelletii, fdeolagie nel dintto processuale, 1962, en ProC(.'Sso e ideofoxie, Bolonia, 1969, especialmente p. 19 en adelante, un libro que llene como epgrafe un pensamiento de Klcin.

17

lo dice Sprung, basi dfl dinllo proCt'5suale ciVlfe allstriaco, 1979, '8 Sprung, Le basi ... , p. 27.

p. 38.

19ldem, p. 38. lUComprendiendo el pensamienlo de Kein, Sprung, Le basi .. , pp. 27 Y 28. 21 Kning, La PO austriaca, ob. cit., p. 712. 22 Klein, VorlesllllgeJJ ... , ob. cit., p. 123 Y ss.

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EL REG1.AMLI'\' O 1)[ KI.F1N

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dad, exenta de complicaciones"23: "el proceso ser racional y conforme al concepto moderno de estado slo si la defensa del derecho consistir efectivamente en la concesin de la asistencia del estado, no solamente con la sentencia, sino desde la primera fase del proceso"2~. Por lo tanto, en el proceso de Klein, el juez no se limita a juzgar: antes bien, administra y conduce el proceso desde el inicio hasta el final. El, a tal fin, "cuenta con amplios poderes discrecionales"25, con la obvia consecuencia de que no es ms, como en los ordenamientos liberales, una "marioneta que puede moverse slo si las partes le tiran de los hilos"26 sino el "director"27, el "timonel, el representante profesional del bien comn", aqul a quien el legislador asigna la delicadsima tarea de asegurar que en el pro("eso, "instituto de derecho pblico", sean tambin satisfechos, junto con los intereses de las partes, tambin "los ms altos valores sociales"2H. Es por ello bastante posible que "a veces, a la libertad del particular se le pongan limitaciones en beneficio

del todo y del estado" atendiendo a que "jueces, abogados y partes deben colaborar en la formacin de una decisin justa"1'!.
Desde esta perspectiva, la celeridad, problema que siempre ha preocupado a todos los legisladores, asume en Klein un pMticularsimo relieve, hasta devenir en una caracterstica esenci<ll del proceso, atendiendo a que el estado, en sede civil, ~i bien no tiene inters "en el objeto del litigio", lo tiene "en el modo en el ("ual ste se des<1frolla"lO. An ms, l advirti que, "a travs de la estrecha relacin entre vida y proceso, tambin la relacin del proceso con el derecho material se vuelve ms justa"31.

En el proceso de Klein, por lo tanto, "no debe haber tardanzas intiles ya sea porque el estado tiene inters en deshacerse lo ms rpido posible de la pretensin dirigida en su contra", como "porque el atasco de las causas que se reenvan distrae intilmente su actividad"':u. De aqu, un ltimo corolario: en el proceso de Klein las pnrtes no tienen ningn derecho a pedir reenvos, teniendo en cuenta que slo ('s el juez quien los dispone "si y cuando lo crea")}, "pero slo en caso de absoluta necesidad"34. Se puede deducir que la posicin kleinma del proceso civiL al margen de argumentos previsibles como la sencillez, la rapidez y el bajo costo, que son perseguidos por todo legislador, presenta perfiles de indudable originalidad. Ms an, ella, en la medida en que hace hincapi en el bien comn, en la colaboracin y en los altos valores sociales en relacin. a los cuales no se puede dejar de ser sensibles, se manifiesta muy sugestiva y, como lo demuestra el gran xito alcanzado especialmente en Italia durante todo el siglo XX,
Sprung, L,' I),~i. , pp. 36/37. Son as clebn's pal,lbras de ChlO\'enda, Le riforme proccsslwli <' 1" corre/Jli del 1'<'J1si<'l'o modal/(j (1907), en S"S:;:i, 1, p. 38S. Pem es slo observar '1\](' todos los Iegislildore~ st> inkrcsiln en d modo en que se desarrollan los procesos. J' Klt"in, Vorll'<;un:-;<'JI ... , p. lO. .ll CompemhanJo el ppns;micnto CP KI('n, Chiovenda, reforme .. , p 37! )1 En 1901, con una no bJCll dI~imulada incredulidad, ChiO\'l'nda, LC(lrlll<'
1"
JO

Compendiando el ppnsamiento de Klcin, Baur, Polere gilldlZia/e e .(lrIlla/ismo dt'! dirillo proccsslla/I', en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1965, p. 1689. 2' Kldn, 7.l'Ii-lIJ!d Geisks51rOll1lmg im Pro;;C%, Leip7ig, 190!, citado por Ballr, ob. cit. /, Sprung, Le 'a~i ... , p. 27. En el sentido de gue se tratase de poderes meramente auxiliares y no tambin sustitutivos de la voluntad de las partes, Cappe!letti, !dcolugw lid dirillo proCt'sslIa/e, p. 21, en el cual, sin embargo, parece !elwr una posiCin muy distinta; en efecto, <ldvicrtc que "un proceso en el cual as p<lrtes y el jueL no contaran con ciertas giHantas fundamentales, sera m,'is peligroso como proceso oral que como proceso escrito" (DillU'l1sio/1i dC/lll o,illsiizw 11"I/C socrlr WI/('lIIporaI1Cc, Bolonia, 1991, p. 161) , ]b Sprung, L.' basi ... , p. 31, el cual se refiere al proceso vigente en Austria en 1897, que consider<l liberal. ~7 Segn Alcal-Zamof<l y Castillo, citado por CO!T1oglio, "Direziont, del processo e responsabilitii del giudicce", en Scritti in onare di Liebman, 1, Miltin, 1979, p. 478, existiran tre tipos de jueces civiles: el espectador, propio de los ordenamientos liberales; el director, propio de lo~ ordenamientos klcini<lnos, v el dictador, propio de los procesos ppnales o inquisidores. La tripiHticin es in;05temole: los espectildores asisten, no juzgan. 2" Sprung, Le /lasi ... , p. 36. Ver t,mbin Kiining, La ZPO IIIIs1raCII, p. 712.
23

p.:'71
'-' !:-.11 1909, con una dIsimlllada COrnpl;<l'ncia, Chwenda, Lo ~I{ll" IIt1na/c, I-'p. 418/9.

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FRAl'\CO C1rRIAl\1

EL RECLAMEN- O DE KLEIN

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provoca seguramente una gran fascinacin. Mi impresin es, por el contrario, que ella es hija de su tiempo y que tal vez haya tenido, al menos en Italia, ms fortuna de la que mereca y, adems, de cualquier forma, que en la Italia de hoy da, vigente la Constitucin de 1948, no sea posible seguirla.

cedimiento"~O, la imposibilidad de modificar las demandas y las excepciones en el curso de la primera instancia, las sentencias motivadas slo si impugnadas y la prohibicin de lo nuevo en la apeladn 41 .

3. Las races del Reglamento de Klein: el Reglamento Josefino de 1781 Convendra preliminarmente recordar que el reglamento de Klein no naci, como Minerva, de la cabeza de Jpiter sino en el imperio Austro-Hngaro de 1895, en el cual el punto de partid" no estaba represent"do ni por el Cdigo napolenico de 1806, ni por nuestro ere de 1865, ni por la ZPO alemana de 1877, sino por el Reglnmcnto JudiCial de jos II de 1781, un monumento del despotismo ilustrado del siglo xvm~5. El Reglamento josefino, justamente pasado a la historia como el primer cJigo procesal moderno, prevea un proceso ordinario "escrito y secreto".>I, con una interposicin de la demanda subordinada a la autorizacin del juez37, con slo dos actos a disposicin de cada una de las partes (demanda, contestacin, rplica y dplicaPIl con el sistema de prueba legaP9, "la preeminencia absoluta de los poderes del juez en la direccin del pro." !)enti, La giustizi<l civilc, Bolooia, 1989, p. 15; Picardi, Codic1" di proc.:dura civil", ('n Digesto, Dlsciplioe privatistiche, 11, Turin, 1988, p. 457 Y ss.; Tan'Ha, 510rm del/a clllIra siuridica moderna, 1, AssolulslIIO t' wdiflCl/zioJ1cS del dirilfo, 8010ni" 1976, p. 523, TilfUffo, L1 giustizia civile in Italia dal 'lOO a oggi, 1301onia, 1980, p. 38. ,. Gi"nzana, Codice di I'roecdllra e/vi/c, IV, Turn, 1889, p. XllI. En d mismo s('ntido Manfredmi, 11 pwccdimellto cip/e e le riforme, P"dua, 1885, p. 94. bto$ autores se referan en realidad al reglamento procesal pilfa Lombarda y V&oeto, el denominado Galiziano, apenas diferente al josefino. Sobre aquel rt::;Ia.mento, nuestro ensayo sobr~ "JI proceso Clvile in Italia dal Codice na.po!eolllco al 1942" ('n Ril'ist,l di diritto (ivile, 1996, 1, p. 67 Y ss. .'7 01"nti, 111 SIII.-;!ina ciVlle, p. 14 en adelante: Tan'!lo, 5lorlll .. , p. 514. J' Gi,ln2:ao,l, Codice, IV, r XIII, 1,1Ilfreclim, 11 procedl!n~nto, p. 94; Taruf[o, 1.11 giuZlizil/ (i"ile, p. 35 . .'" Gianzan<l, Cod,ce, IV, p. XIlI; Taruffo, 111 giu,ldl/ eiuilc, p. 37.

Luego, se trataba, como era previsible, de un proceso con escassimas libertades para las partes y, con el "juez seor del juidO"42, un proceso netamente antilibcral yautoritario 43 . Sobre aquel proceso vino a incidir en poco tiempo el edicto del lO de febrero de 1786, con el cual Jos II reform el ordenamiento judicial, aboliendo las jurisdicciones especiales y privilegiadas y previendo la articulacin jerrquica de las instancias del juicio44 ; como consecuencia de aquel edicto Jos II obtuvo el control de fados los jueces (y de todos los procesos). Este sistema se mantuvo vigente hasta la reforma de Klein 45 la cual, si es valorada desde esta perspectiva, como es obviamente necesario, no puede dejar de adquirir un significado muy preciso. En efecto, cuando se parte de un proceso como aquel del Reglamento josefino y cuando nos encontramos con Wl ordenamiento en el cual los jueces deben temer no slo a las inspecciones sino tambin a las "estocadas" del Guardasellos 46, una reforma que, dejando a salvo el control del ejecutivo sobre los jueces, refuerza siempre ms los poderes del juez y limita an ms las garantas de las partes, no puede ms que tener -al margen de las intenciones tenidas en mira y/o declaradas- un solo significado: uti-

Denti, La giuslizlII civile, p. 14 en adelante. Taruffo, La giuslizil/ civile, pp. 35 Y37. 42 Con referencia all{eglamento galiciano (v. supra la nota 35), Pisanelli, Re/acione al/a Camerl/ /le/la loml/la del 2 de novembre 1864. ~.' Denti, La giustizia ciVllc, p. 14 en adelante; TMello, 5Ioria ... , p. 513. Al contrano, segun Taruffo, l.J; giuslil/ lile, p. 38, se trataba de un proceso remitido sin lmites rea!t:s a las partes; para Sprung, Le basi ... , p. 31, de un proceso liberal. ... Denti, La giustizia cil'i1e, p. 15; Taruffo, La giustizia civilc, p. 39. ~5 Acerca d1" los largos trabajos preparatorios de la reforma de 1895, M,lnfredini, Il proccdmento, p. 95 en adelant,,; Tardlo, 510ria ... , p. 513, en notas; Sprung, Le />asi ... , p. 24 en adelante. 46 Es aquello <l que se refiere Menestrina, Franc<,-;co Klt'ill, p. 271.
-10

162

fRANCO ClPRIANI

EL REGLAMENTO DE KLEIN

163

izar al controladsimo juez para neutralizar definitivamente a las partes (rect/Us, a los abogados, desde siempre considerados la causa de muchos cuando no de todos los males del proceso)47 y, de tal forma, controlar desde arriba toda la administracin de la justicia civil.

al menos hasta que no seamos capaces de inventar una computadora que establezca quin tiene razn y quin no, debemos contentarnos: como mximo, podemos esforzarnos por mejorarlo y perfeccionarlo, que de hecho, esto es lo que desde siempre todos proponen hacer y que alguno, como justamente Franz Klein, tiene de tanto en tanto el honor de hacer.

4. El proceso corno mal social y su influencia en la economa nacional Que la ratio de la reforma de 1895 sea sta y no otra se demuestra no slo tras la comparacin entre el Reglamento josefino con el kleiniano, sino tambin, y, tal vez, sobre todo, por la sorprendente fragilidad de las bases poltico-ideolgicas que Klein dio a su reforma. Como se ha visto lneas arriba, las bases del discurso de Klein son dos: que el proceso es un mal socia! y que la lentitud del proceso incide en la economa nacional~8. Ahora bien, que sea mejor mantenerse lejos de los procesos y de los tribunales, no cabe duda. Pero ello no autoriza a considerar el proceso como un "mal social", fuente (inclusive) de "heridas en el cuerpo de la sociedad", porque no es el proceso el que hace litigar a los hombres sino la vida. Por el contrario, el proceso es el instrumento con el cual se hace justicia en este mundo. Es un mecanismo ideado y fundado por el hombre, y como tal, imperfectsimo, que puede funcionar a veces al revs y producir grandes injusticias, pero, y
desconfianza en los abogados est muy difundida (Chiarloni. Introdllzirllle l/o sil/diO dd dzrilla )lro.'i~lIal,' Clud". Turin, 1975, p. 99) y, segn parece', inextirpable; basta con decir que' recientemente se les ha consentido notificar los actos (l. 21 enero 1991), pero si son previstas tales y cuales cautelas para dE'Sillentar no slo los abusos, SinO tambin t'1 uso; que sepamos, la ley 53/94 se ha vuelto letra muerta. El probleml es vasto y no puede ser enfrentado por esta sede. Bastar con decir que los abogados, aun con todos los inconvenientes ver" daderos o presuntos que implica su presencia, son esenciales en un sistema fundado en la ley y en el respeto de la ley. ~K Para probar la fragilidad de tilles bilses, puede observarse que Chioveodil, aun estando inspirado de 1909 ('n adelante en el Reglamento austraco, no lo ha sefialado nunca.
~7 L~

En cuanto a la incidencia que cada proceso o la masa de los procesos podra tener sobre la economa nacional, estimo que las preocupaciones de Klein son, por 10 menos, excesivas~9. Es verdad que a veces la lentitud del proceso provoca algunos no pequeos desastres econmicos, pero no creo que el proceso civil pueda llegar a poner en peligro la economa nacional: en primer lugar, porque el proceso no siendo un secuestro, implica slo raramente el bloqueo de los bienes en disputa; luego, porque el valor de las causas civiles, normalmente ms que modesto, no parece tal como para incidir inclusive en la economa nacional; adems, porque ningn estado ha quebrado por motivos procesales; finalmente, porque tenemos buenas pruebas de que, para nuestra fortuna, la riqueza de un estado y de un pueblo no depende de la velocidad de los procesos civiles: Italia tiene hoy en da un proceso lentsimo, tal vez el ms lento del mundo, pero eso no le impide encontrarse entre los pases ms industrializados y ms ricos del orbe. Por el contrario, y para dar slo un ejemplo, Albania tiene un proceso rapidsimo (la primera instancia dura, en promedio, un par de meses! ... ), pero eso no le impide encontrarse entre los pases ms pobres del mundo. Se puede deducir que Klein exasper los inconvenientes fisiolgicos e ineliminables del proceso con el fin de demostrar aquello que lo apremiaba: la necesidad de sustraer a las partes las pocas garantas que tenan aseguradas por el Reglamento joscfi~~ De la pretE'ndida incidencia de la durac](n de los procesos en la economa nacional no encontramos filstroS en el libro de Ca~tellano-Pace-Pillomba-Raspmi, L 4fiwda del/a gilJsIlZ1ll ilalIalla (' I SI/DI a~lwlll ecorwnllCO soclllli, BMi, 1970. En este sentido, ver tambin ferrarese, La litl~lialiolle Ira diritti e mercado, en I'olihca del diritto, 1993, p. 60l, qUf' dt' sus pginas resulta claro qUi' la t'conoma de los Estados Unidos no fue dafiada por la lilignliOIl exp!o/lOll.

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no, de forma tal que el juez pudiera tomar las riendas del proceso

y obrar a discrecin suya, pero bajo control del Ejecutivo, en la


forma ms ventajosa.
5. El fin social. La concepcin publicstica

no parece que Klcin pueda ser considerado un secuaz de Menger 53, teniendo en cuenta que l, reafirmando los poderes del juez, no pensaba sk o prevalentemente en los pobres, sino en el proceso tout COl/rt, o sea, en todos. Por su fin social, entonces, no puede honestamente atribursele el mrito de la originalidad.

50552,

Limpiado el terreno de los postulados de los cuales parta Klcin, es ahora oportuno detenernos en dos mritos que suelen tradicionalmente atribursele, pero que a mi parecer no es justo reconocerle: el haber advertido que el fin del proceso trasciende el inters de las partes y el haber tenido y propugnado, corno consecuencia, una concepcin publicista del proceso civil. Ciertamente que el estado, la res pblica, el ordenamiento, sancionando la prohibicin de hacer justicia por mano propia y previendo el proceso civil 5o, persiga fines que van ms all de la tutela de los derechos de los particulares, es un hecho que el hombre ha advertido mucho antes que Klein, tanto que ya en la Roma clsica el ordenamiento se preocupara de "ejercitar el ms amplio control sobre el proceso civil, aquel control poltico, sin el cual no estara garantizada la paz social"51. Parece, por ello, por lo menos excesivo decir que el fin pblico del proceso civil haya sido intuido slo cien alas atrs. No se puede decir que las finalidades sociales perseguidas por Klein fueran diferentes a las de sus predecesores y que puedan ser relacionadas con aquellas, indudablemente nuevas, del socialismo jurdico fijadas a fines del siglo XIX. Si bien Anton Menger, el apstol del socialismo jurdico, se haya complacido con la reforma de 1895 y, en particular, por la multiplicacin de poderes oficio-

Igualmente, en cuanto a la concepcin publicstica del proceso civil ya es, probablemente, tiempo de decir que los estudiosos ajenos al pensamiento de Klein no pueden ser considerados como seguidores de una ya superada concepcin privatista o, peor an, vetusto-individualista de la justicia civil. Tales ideas podran tenerse en los tiempos de los fueros personales y hereditarios, pero, desde que la jurisdiccin devino, con el estado moderno, una prerrogativa exclusiva e inalienable del estado, nadie ha tenido jams una concepcin privatista del proceso civil y todos han coincidido en advertir que el estado siempre se ha preocupado de la administracin de la justicia y quiere que los procesos se desarrollen en la mejor y ms racional de las forrnas 54 . Luego, es un mero artilugio dialctico, sino propiamente una boutade, considerar a los Pescatore, Pisanelli y los Mattirolo (por no hablar de los Mortara y del primer Chiovenda) como personas que no se daban cuenta de la importancia que tiene el proceso para el estado o como estudiosos que han escrito sus libros para demostrar

Sl

Menger, Lo stato socia/Jsta (1902), tfild. ital. De Lerda Olberg, Miln, 1949, p.

183, en las notas, crea qUf' en el EstJdo democrtico y ~odalisla el proceso civil habra tomJdo "lJ forma de un procedimiento de oficio". Es i.ntil decir que es una suerte que estas idCd.s democrticas (!) y socialistJs (), que nos habran llevado a vivir en un estado de policJ, no hayan ~ucedido. Del mismo parecer,

50 En el sentido de que el proceso civil encontr su fundamento en la prohibicin de hacer justicia por s mismo, Mortara, Malluale della prlladura ciuile, \, Turn, 1929, p. 17; Lessona, LezioJ1i de pTOcedJlrll ovill', 9' ed., Miln, 1932, p. 4; Proto Pisani, Laioni di diritto proC<'ssJlale civile, I\'poles, 1994, p. 5. SI Cnf, Leziolli dJ storia drl dJrilto romano in e/ monarc!lIca l' repubblicalla, Bolonia, 19Y4, p. 201

Montero ArocJ, Anlisis crtico de la Ley de cnllllC/amJenlo civil CJl 511 centellario, Madrid, 1982, p. 77 en ildelilnlp, quien no duda en definir como "p~eudo-jurista' iI un procesa lisIa sovitICO que razonaba, en lo~ tiempos del comunismo, como Menger. 53 Denti, La gil/Slizia c/uile, p. 28; t'n contra, Pocar, Y., 1I gJJJdiC<' come mll/llJnJ.'lralore, AlrJn MellSfr, en L 'cdllcame gilridiw, a cargo de Giuhani y PicJfdi, Y!, J, Npolcs, 1994, p. 231. 34 Yer Motara, 1.0 slalo mOilrma r la SiJlslizia, 1885, I\'polcs; reimpresin, 1992, passim.

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que el estado debe desinteresarse del proceso dvij55. Ms bien es todo lo contrario, pues parece cierto que aquellos estudiosos eran legalitarios y tenan una concepcin garantista del proceso civil, una concepcin que los !levaba, por un lado, a combatir por Jil independencia del juez frente al Ejecutivo (problema que deba hacer sonrer a Klein ... ) y, por el otro, a no fiarse ms de lo necesario en el juez, con el convencimiento que los jueces son "hombres como los dems"S6 y que, ampliando los poderes directivos discrecionales del juez, se deja a las partes a merced del juez, de sus errores y de sus eventuales abusos;s7 no en vano Luigi Mattirolo enseaba que (>1 proceso "representa la necesidad dl' sustituir la licencia y el arbitrio de las partes y del juez por el sislellla de la Ic.;alidad II~H. Hay que agregar que nunca nadie ha pensado, ni piensi1, que las partes deban dirigir el proceso; ti1nto es as que, con nuestro viejo cdigo, la direccin correspond<1 al juez y no ciertamente a las partes.5~ Pero parece evidente que, una cosa es dar al juez los poderes estrictamente necesarios, y no por eHo poco vastosO ,

para dirigir el proceso y otra muy distinta es establecer que el juez pueda hacer todo aquello que considere oportunof' o, peor an, que en el proceso civil no se pueda mover un dedo sin el permiso del juez62 Y, en efecto, confirmando el equvoco que se encuentra en J base del pensamiento de Klein y de sus secuaces, puede observarse que es al menos forzado sostener que el juez, en los ordenamientos liberales, sea un "Don Nadie" o, como tambin se ha llegado a decir, una "marioneta", un "ttere63, una "grabadora automtica"M un sujeto -en suma- que dicta sentencia sin siquiera saber por qu lo hace, "como un autmata que, activado por el peso de la moneda que cae, emite un dulce o un boleto d{~ entrada"65. El juez, siendo aqul a quien le corresponde juzgar, es la persona ms importante y ms temida del proceso, aqul frente al cual las partes -y sobre todo Jos abogados- siempre se han inclinado y siempre se inclinarn, por lo que no se ve cmo

Con esto no queremo~ . kor que no existen dif.'renciJs enlrl' el mudelo di' Mattirolll dl' concebir el pruu.'Su y el de :Vlortilra. 1,.1$ diferel10as ('xisten, pero no al punto de considerar priv,ltistil la primera :' puh!i("i~ta la ~egunda: ver Illle5tr,1 51nrie di lm}Ct'';'ullli~li,. di ullyarchi, Mil<n, 1991, pp. 32 \" :14. "ji LD ,1seguralln ex m,lgistrado, Pera, L<l mdglstratura ogg11994, en Cil1~ti/l.1 civile 1994,11, p. 355. '7 En ta! sentido, en 1901, ChioH'nda, l.,. (.'nIH', p. :;72 (vcr nota 1(7), ~obrt' el tem;, \"pr !Ull'~tr() Aloritllri9110 <' garalltijlllO lid /m.,r,,:i5u fiVllc, 1994, r. 24 en ,1d,," 1.111te. ".. Mattirolo, !,;iWzmlli di dI! lto gilldborm UL'I/" Ila/illll0, Turn, lR')'), p. 161. ~ DianJ, 11' (mzicmi del pl"esidrllit' lid l'I"()(6,O,II'ile, 1. ~il<ll, 1991, r. 13 en acle lantc. E~ cierto quc aqu se conftmdp la direccin con el impubo de las p,lrt('~. Por Cjemplo. HiliHd y T;nlffo, La SillSlilI 0/, lIegli Slati l/lIitl, Boloniil, 193:;, pp. 101 Y 105, al revelilr que el juez amencano normalmente "se limita a respon der los iHgumentos di' la~ partes" "firmn que el juez, en los rabes del ClJlII/IINl /ml', seril slo un <rbitroen posicin neut1";! y pSl'nillmente pasiva y ti'ndri.l un p.lpel de segundo plano en 1,1 condllcci(,n dd proceso. No cret'mos que sea ,l~;. tambin <,n ,sos pa~i's .. 1 proceso l'S diripdo por el juez; l'~ la incidencia del proceso lo que queda en manos de las parte~. w Rase!!l, 1I po/ere di~ni21,'Ia/c'd SiwfiCl', IJ, Patiua, 1935, p. 190, ,,1 cual, C(ln ,,1 viejO Cdigo, lleg a notar '1lll' nuestro jUC'7, nmtrilrianwnte a lo que se sosl<'n,l, ten,l un; mirladJ de POdCH'S directivos disucciol1a!es.
5:'

61 Se piensa, por ejemplo, en el arto 118 del c.P.C, por el cual el Juez puede ordt'nar la inspt'ccin corporill de un tcrcero. Es decir, por si eventualmente no fuer(' claro, que en un proceso civil entre Tizio y CalO, d juez puede ordeniH Ii! inspeccin corpor,11 de Sempronio! LJ norma, por suerte y naturalmente, no se USa nunca. Pero nos hacc estremecer. No obstante, hay quienes la encuentran insuficiente porque el tercero, si rech;za ser inspeccionado, puede ser condenado slo <l una multa no superior a dit,~. mil liras (Cape!letti, Libal indwidulIl" (' giuslizia soualf nd pmeesso cmill' illl/iIl110, 1972, en Giuslizill e socjL'l. Miln, 1972, p. 34, que cscriba cuando la multa no poda supcrJr las ocho mlliras, pero que no consideril que en 1940 el techo de la multa fuera fijado en dos mil liras, que en ('sa poca era un p;trimonio). 6, r;Jra dJr s610 un ejemplo, los MtS. 169 cr.c y 77 de las disposICiones de actuacin del CI'.C, quieren que las p;rte~, pilfa retirar el propIO expedit'nte de la secr('lara deban pedir el permiso (con papel ~e1lado) al juez. Por esto, se sos tiene que nuestro Ciigo, lejos de ser antihberJI y autoritario, estara inspirado en una mnc('pcin p(vatista del derecho y del proceso civil (Capelletti, LbulI il1 dit'lduaJe, p. 33 en adebnte), 111;$ precl~amentl' en la ideolog libNal que gusta a los abogados ([)enll, Pm'%O c[,jlr <' S.lIl.'fia 50clr, Milin, 1971, p. 19). .l Sprung, Le bil . .,i ... p. 31 1.4 Andnuli, 11 nuovssimo progC'tto di riforma del processo civilc, ('!l Diritto l' giurispruden:>:a, 1947, p. 24 I,~ Chiuvend;, u., riftmm', p. 385. De "autmata" habla tambi&n Si'gn, Lo n/orillO del proces."o cil'ilc' ,'/1' 51l<' dir"lIil'" (1924), en 5el"lll girmdio, 1, Turn, 1965, p .109.

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se pueda seriamente compararlo con los fantochesr,1i y con las maquinillas automticas67 . Por otro lado, el que, el juez civil pueda (y deba) juzgar slo a instancia de parte es otro --civilizadsimo e insuprimible- discurso6l:l.

Igualmente, en cuanto a la peregrina idea que tendran los legisladores y los estudiosos liberales, de que el proceso civil sea una "asunto de las partes" 0, como tambin se ha dicho, "un asunto privado, cuya suerte pueda ser abandonada al inters individual de los contendicntes"69, debo decir que en las obras de Pescatorc, de Pisanelli y de Martirolo en vano se intentara encontrar rastros de una idea similar. Ergo, les ha sido atribuida para denigrarlos Y, al mismo tiempo, para demostrar a con/rariis la nobleza de las ideas "publicistas". De todas formas, desde el momento en que el proceso civil nace por voluntad de una de las partes y puede siempre ser abandonado por ellas, no es seguramente absurdo considerarlo un asunto que interesa esencialmente a las partes y regularse conforme a eH070.
Por 10 tanto, debindose excluir que, desde cuando existe el estado moderno, alguna vez hayan existido legisladores o estudiosos con una concepcin privatista o agnstica del proceso civil, es evidente que la contraposicin debe hacerse entre aquellos que prefieren el garantismo y quienes aman el autoritarismo, o bien, como agudamente se ha dicho, entre una concepcin "li-

beral y realista" y una concepcin "autoritaria y moralista"71. La concepcin de Klein, luego, no puede razonablemente ser considerara (solamente) publicista 72, sino que debe ser considerada como "antiliberal y, en cierto sentido, autoritaria"73, ms bien "fuertemente autoritaria"74 y, agregara, moralista: cuando se les quitan derechos a las partes y se otorgan poderes discrecionales al juez se hace autoritarismo procesaj75 y cuando se ve en el proceso un "mal social" y una "herida en el cuerpo de la sociedad", se hace moralismo.

6. Reforzamiento de los poderes del juez y el tratamiento forzado de las Causas


La constatacin, ciertamente sorprendente para quien, como nosotros los italianos, est acostumbrado a pensar en que el Reglamento de Klein represente an la meta a alcanzar, lleva a preguntarse si una tal concepcin del proceso, que se encuentra a un paso de propugnar la transformacin de la jurisdiccin en una

7! GRASSO, Le 'slorie" di Franco Cipriani, la conoscenza scienliflw del pmcesso e i nIe/od!, en Quaderno fiorentini, 23, 1994, p. 512. 71

Es este el leitmotiv de la procesal-civilstica italiana (v. Licbman, 5toriogra-

fi gillridica 'malllpo/ata", en Rivista di diritto processualc, 1974, p. 100 en adelante), la cual, si no nos equivocamos, consider autoritario slo el proceso del proyecto preliminar, que se ha definido como 'policaco" (Andrio!i-Micheli, Riforma del codice di procrdura ci,lile, en Annuario di diritto compara/o, 1946, p. 209). Es un hecho que si se prescinde del clebre deber de decir la verdad y de cualquier otra pequea norma (ver Taruffo, La gill5/lzia [IV/le, p. 262), no se sabra que diferencia sustancial existe entre proyecto preliminar, proyecto definitivo y cdigo de 1940 (ver tambin Satta, Guida pra/ica pn il m/Ovo processo civilc italiano, Padua, 1941, p. 8). 73 Konig, LI ZPO austraca, p. 712. 7~ Tarello, JI problema del/a rifonna I'rocessllalc, p. 22. 15 Ver nuestro Autoritarismo e garan/ism", especialmente p. 32. Sobre el proceso como actuaCIn de eleccione~ polticas en la organizacin jerirquica del po_ der, ver Damiisk, I va/U del/a XlIIsla l' dd poll're (1986), tral. il. dt' Giussani v Rota, Bo!onia, 1991, especialmente p. 303 en adelante, sobre el cual ver Ft'rrare~, Ci SlIranno I/I/cora dei gllul/Ci 1/ Berlil/o', en Sociologa de! diritto, 1991, p. un en adelante.

I> De hecho, en el sentido de que en los Estados Unidos (donde, segn 1" concepcin analilada en c! texto, los jueces seran marionetas) lo~ abogados saben bien que los jueces "no son muecos", v. Roberg de Laurentis, La dlfesa dd povcro /JI Amaiw, Milin, 1957, p. 43. ~7 En el sentido de que ya Gnaeus Fl"vius advirtiera que lo~ Jueces no son maquinitas automticas. Calamandre!, 11 pwU'sso como gillco, 1950, en 0(11'1"C giuridiel!/', 1, p. 539. 6Il Es significativo que el m!smo.Cappelctti, qllC aos atrs haba dicho estar en contra cieque los pa.ses C"Omuni.~tas hubieran dejado de lado el principio de la pregunta' (v. Id,'oloXlc nel diritlo I'wrrssuale, p. 18), haya ahora cambiado de opinin (v. Dimensione della glU~tlZla, p. J 62). "" Calarnandrd, Relazio01.' al fl' su! e.l'.c.,~. 12. ,., Sobre el mismo tema. Montc!emw, Nota slli ml'portl Ira gilmsdlz/(me" /eS:';'IwU"Stalo di <"imito, en Riv. Trim. Dir. Pro\". Civ., 1987. 18.

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rama de la administracin 76, aunque claramente incompatible con nuestra Constitucin, pueda (al menos) ser til en la Italia de hoy. Ms precisamente puede preguntarse si es verdad o no que, imponiendo al juez conducir las causas desde el inicio y some-

tiendo a las partes a ritmos oficiosos, se obtengan resultados positivos para lograr la aceleracin del proceso civil, que representa notoriamente la causa por la cual todos luchamos. Con tal fin, parece preliminarmente oportuno tratar de entender el augurio de Klein de lograr que todas las causas fueran decididas posiblemente en una nica audiencia. Aquel augurio, en efecto, ciertamente apreciable en el plano terico, se revela difcilmente realizable en concreto porque, en el proceso civil, la mayora de las veces debindose asumir algunas pruebas orales, la hiptesis de la causa que (en primera instancia) se define en una nica audiencia "no puede ser ms que en un caso excepcional"77. Adems, debe evidenciarse que Klein -al sostener que el nico modo para asegurar que el proceso llegue rpidamente a la sentencia es sustraer a las partes el poder de conducir el proceso y atribuirlo al juez- parece no tener presente dos datos de hecho que emergen de la realidad: n) hay casos (pocos o muchos, no importa, pero ciertamente no pocos) en los cuales una parte, generalmente la aetora, tiene prisa, mucha prisa, seguramente ms prisa que el juez; b) el 60% de los procesos civiles concluyen en primera instancia sin sentencia 78 .
7" Advierte Sprung, Le roSI.." p, 36, que el proceso, para Klein, sera una suerte de procedimiento administrativo con el cUill se tutdan los intereses sociales y los bienes indiVIdual":,, Es mtil subrayar la distanCIa que separa tale>, Ideas d" nuestril Constitucin. 77 En 1909, Cammeo, Lezioll1' di pl'o(cdllra ciVllf, Paduil, 1992, p. 564. Quen'mos agregar que d hecho de que sea un poco dIfcil que una causa se decidJ en la primera audiencia, no imphcJ que se deba prever, como prevemos nosotroS, un proceso que no consiente, ni siquiefJ en apclJcin, df'cidir las causa>, en la primera Judlencia. 7R En 1992, sobre 843.H27 proce>,os definidos en primera mstanciil, 350,22R (ueron concluido~ con sentencia y 493.599 sin Sf'ntenciJ (ver Sla/is/icllt' SilldIIIII'

Podemos deducir que Klein, dando poderes a los jueces para hacer avanzar imperativamente los procedimientos civiles, fuerza una puerta abierta en aquellas causas que tambin las partes quieren ver decididas y sujeta al tratamiento forzado de aquellas otras que, de otra manera, dormiran y, tal vez, no llegaran jams a sentencia. Lo que sigmfica, si no me equivoco, que el discurso de Klein no lleva tanto a acelerar el proceso civil sino ms bien a imponer el tratamiento forzado de las causas que las partes querran, al menos por el momento, mantener en surplace. De esto surgen algunas consecuencias. La primera es que el discurso de Klein presupone que el juez tenga poco que hacer; ms precisamente, que las causas que las partes quieren ver decididas le dejen tiempo libre. Vale decir que si partimos de la premisa que el juez deba trabajar treinta, cuarenta o cincuenta horas semanales, y llegado el da martes, por ejemplo, no tenga ya nada ms que hacer, es comprensible que el legislador le diga que se ocupe tambin de las causas que las partes no quieren ver resueltas. Por lo tanto, y por ejemplo, en la Austria de hoy, en que hay 1600 jueces para 85.000 causas pendientes 79 la lgica del Reglamento de Klein, por antiliberal que sea, puede entenderse. La segunda consecuencia es que el discurso de Klein, justamente porque obliga al juez a ocuparse tambin de las causas que las partes no quieren tratar, se resuelve no slo en menoscabo de la libertad de las partes, sino tambin en dao del juez, que se ve constreido a trabajar de ms (a cambio de la misma retribucin).
civile anno 1992, Roma. 1994, p. 28); los segundos son el 59%. Se debe resalti\r que, segn parece, el porcentaje se mantiene constante desde siempre: en el decenio del 1956 al 1963 fue del 60% (ver Castellano, Asprlli <,cu/lomici l' sociali del/a crisi de/In gi:;IIIl, en CastellanoPace-Colomba-Raspini, L'efficenza, p. 34) el nmero de causas que ~e definen sin sentencia se reduce fuertemente en apl'lacin (en 1992, sobre 09.986 procesos de apelaci6n definidos, 56.941 se concluyeron Con sentencia y 13.045 sin sentencia: ver ti\mbin Sllltislic/c, p, 28). Para ms datos, Vf'r nuestro ensayo sobre 1I1'roblcma de//'nrrl'fra/o, en Foro itil!iilno, 1995-V, p.278, . 79 Valcavi, 511110 s/a/o presen/I' d"llr! siustizia eil'ih' in l/alia, 1989, en Rivista di diritto processualt', p. 212, Tambin en las notas.

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El juez, en efecto, para conducir el proceso desde el inicio, lo debe conocer y, para conocerlo, debe estudiarlo. Con el riesgo, que al inicio del proceso es altsimo, de estudiarlo intilmente. As se explica por qu Klein, como Guardasellos, estuviera constreido a controlar "con mano dura" a los jueces.

La tercera consecuencia nos atae de cerca: el discurso de Klein, si tiene sentido cuando el juez tiene poco que hacer, se torna peligroso cuando las causas a decidir por voluntad de las partes toman ya todo el tiempo del juez y pierde toda razonabilidad cuando sobre el escritorio del juez se forma --como en la Italia de hoy, que tiene 2200 jueces para ms de dos millones de causas pcndientes8D- una montaa de trabajo atrasado.
Verdaderamente, cuando el nmero de causas listas para la decisin a impulso de parte es tal que absorbe todo el tiempo del juez, obligarlo a ser el "timonel", vale decir, a estudiar y a seguir desde el inicio todas las causas, incluso aquellas que no llegarn nunca a sentencia (que en primera instancia son -se repite- el 60')10), significa obligarlo a substraer tiempo precioso de la actividad decisoria, que es lo que importa. Si, luego, el juez debe hacer cuentas con el trabajo atrasado, el sistema de Klein se vuelve una aberracin: en tal caso, en efecto y como lo demuestra la Italia de hoy, mientras las partes son constreidas a esperar no slo las decisiones sino tambin las audiencias, el proceso se encuentra sometido a un director que en realidad es un fantasma. Un fantasma que no casualmente termina siendo constreido a usar los poderes directivos oficiosos, aquellos que le fueron atribuidos en 1942 por el inters superior de la justicia y del estado (fascista), no ya para acelerar, sino, es increble decirlo, para demorar las causasBJ!
Los ju<,ces inferiores en materia civil son al",dedor de 900; los Jueces de tribunal, illrededor de BOO: ver Proto Pisam, Leziolll. ,pp. 18 Y 19; Valcavi, S!llIo .. , p. 209. BI Como justamente hil relevado Monteleone, Tp e call5e dl.'l ri/lvi, en Foro italiano, 1995, p. 267, 105 jueces itilliilnos, actuillmente, utilizan los reenvos para defenderse! De h('cho, en el sentido de que los jueces utili"an los poderes directivos para estaCIonar las (ilUsas en Instruccin, ver nuestro Al/lontllrismo (' garal!!lO

El tratamiento forzado de las causas, por lo tanto, al menos y especialmente cuando el juez est recargado de causas, se revela como una pura ilusin y un contrasentido; ello, en efecto, como nosotros los italianos bien sabemos, se resuelve en obligar a todas las causas a estar en el rol de audiencias, inflando artificiosamente Jos roles de los jueces, en alargar el intervalo entre una audiencia y otra y en el rendir ingobernable de la justicia civil. Por lo tanto, considerando que el juez, al menos en Italia, tiene siempre el escritorio y los estantes abarrotados de expedientes, parecera inevitable preferir un proceso que, lejos de prever el tratamiento forzado de todas las causas, despejare el camino a aquellas que las partes quieren ver resueltas y al mismo tiempo permitiera reservar aquellas que las partes no quieren, al menos por el momento, tratar: ms bien, sea dicho con toda franqueza, desde el momento en que sabemos ciertamente que sobre cien causas, sesenta no llegan siquiera a la sentencia de primera instancia, es difdI entender cmo se pueda cuestionar la oportunidad de facilitar y disfrutar la seleccin natural de las causas, permitiendo que se concentre en aqullas gue las partes quieren tratar. 7. Klein y la libertad de las partes Sin embargo, se sostiene que un proceso que permitiera reservar las causas que las partes no quieren tratar, al menos por el momento, en la medida en la cual asegurara a las partes no slo el derecho de llegar a la sentencia cuando ms lo prefieran, sino tambin el derecho de mantener, si bien no al infinito, por lo menos un cierto tiempo las causas en surplacf', representara una "inmundicia"82; "del poder que tienen las partes de disponer la
lismo, p. 44, en las notas. No obstante se ha asegurado que, sometiendo el proceso al ritmo del juez, se habra eVitado la "porquera" de la contencln del pnxedimiento": en decidida ddensa d<,1 principio de autoridad, Calamandrei IslllrlZ.ioni di dirilto pracessllllle civilc, 1, Padua, 1941, pp. 238 Y 239, sobre tal pensamiento ver la nota sigUiente. <, - En referencia a la disciplinil de la perencin de lil tnstilnCla preVista por d viejo Cdigo, Calamandrei, IMIr/ziolll, p. 238. En el mismo senhdo, La ",lllol1e a!

re 51/ c.P.c.

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relacin sustancial no deriva como lgica consecuencia el poder de arrastrdf los litigios ante el juez y de estorbar las salas judiciales por un tiempo ms largo que aquel que el juez considera suficiente pilfa hacer justicia; (... ) nadie fuerza al particular a subir al barco de la justicia; si aqul decide embarcarse, slo a l concierne fijar el inicio y la meta de su viaje: pero, una vez emprendida la navegacin, el timn debe ser asignado exclusivamente al juezllJ .

que yo sepa, ni siquiera el ms desptico, ha negado jams a las partes la libertad y el derecho de avenirse durante el juicio. Luego, en cuanto al barco y a la sentencia de fondo como meta del proceso, el equvoco es evidente: mientras los pasajeros nunca pueden descender del barco en navegacin, las p~rtes de un proceso civil siempre tienen la libertad de encontrar un acuerdo y abandonar el barco y a su timonel. La sentencia de fondo, en efecto, no es la meta obligada del proceso, sino una de las posibles desembocaduras del proceso (las otras son la concillacin y la extincin) ni tampoco la ms frecuente, ya que ni siquiera el 40'10 de las causas concluyen con la sentencia: sta, en realidad, es la ltima posibilidad o, si se prefiere, la extrema ratio, nquella a la que se llega cuando no se puede encontrar una solucin concordada s5, no ciertamente, como suele sostenerse, la meta "natural" del proceso. Entonces, pretender que las causas sean tratadas y decididas contra la voluntad de las partes, significa subvertir la lgica del proceso civil y pretender que las partes lleguen donde no quieren llegar y litiguen ms de 10 que quieren litigar. Tampoco hay que decir que este discurso, "absolut1mente correcto si supiramos a priori cul ser la suerte de los procesos", sea insostenible por la imposibilidad de saber desde el inicio cmo va a terminar~6. Es, en efecto, fcil replicar que In imposibili85 Sobre la", b.lsl's de MattJrolo )' Mortdr,\, Tarelo, ['opera di Ciuseppe Chiovenda nel crepllscolo dellil Sta lo Iiber,llp {197.1), en Doltrine del proce:.so civile, p. 152; contra Liebman, Storiogrilfiil, p. 107. ti<. Es la objecin que no~ ha surgido por Vnde, Ma /a CO/I'II non d riln,i, en Foro italiano, 1995, p. 272, segn el cual, nosotro:., no pudH'ndo conocer a priori el exito de los procesos, "estamos hmitados il disciplinar el proceso, sobre la presuposicin de que se llegar a unil deci~in de mrito; si luego lils debieran andar de otra manera, nosotros no podemos hilcer nada)' ser necesano adaptar la disciplina procesal a la~ diver:'<ls exigenCIas que de a poco van surgiendo" "Pero, que las partes puedan llegar a un acuerdo y hacer extingUIr d proceso, e:. una eventualidad que no se manifio'sta durante el proceso, y no es CIerto qut.' 'nosotros no podemos hacer nada'''; podemos, por el contrano, confiar en la seleccin natural de las causas y concentr<lf nuestra atencin en aquellas que bs partes quieren ver decidid,ls.

Como ya se habrj comprendido, aqu nos situamos ante el encuentro frontal entre dos ideologas. Los garantistas encuentran lgico que las partes, siendo libres de disponer de la relacin sustancial, gocen de una cierta libertad en el proceso, y agregan que, desde el momento en que los recursos disponibles son limit1dos, debemos agradecerle al cielo que, sobre cien causas, sesenta no lleguen a sentencia. Los publicistas, por el contrario, sostienen que, durante el proceso, la libertad de disponer de la relacin sustancial es en realid1d slo una concesin 84 y, por 10 tanto, aqulla no implica disponer de los tiempos del proceso, que sera en realidad una "inmundicia": a su parecer, quien sube al barco de la justicia ... Sin embargo, no me parece que la lgica lleve al lugar donde los publicistas quieren llegar, ni mucho menos, que la libertad de disponer de la relacin sustancial sea una concesin. Para el ordenamiento, el ilcito civil, por grave que pudiera ser o que sea, nunca es tan grave como el ilcito penal, por lo que sera absurdo que la demanda civil fuere equiparada a la querella irrevocable o, peor an, a la denuncia; no casunlmente, ningn ordenamiento,
#) Calamandrci, ,(aiolli, 1, pp. 239 Y 240, resistiendo a las crticas hechas al Cdigo de 1940 por Carnelutti, (araUrrc del 11/1"l'O prGC<'550 cv/c ilaJulIIo; Salta, Cllidal'rIllim, p. 19. Hily que resaltar que, cuando lil realidad se encarg de demostrar cun desilstros<l haba sido la idea de prever el tratamiento forlado de todas l<ls Cilusas, C<llamandrci, 11, processo como gil/DeO, p. 551, reconoci que se habil tratado de "uno de los m;'is graves errores" dd legislador de 1940. A P'5Jr de ello, I1ildil se hilO ni st' hi\ hecho hastil ahOr,l para t'liminar ese error. o. ldem, p. 239, segn el cual ellegblador de 1940, al disciplin<ll" d proceso civil habra podido regul<lf5e al igual que al disciplil1<1f el c.r.e. )' establec("r "el ,lbsoluto imperio del impulso oficiill".

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dad de prever el resultado del proceso no implica que no se sepil

a priori que bien las partes puedan ponerse de acuerdo en el


transcurso del juicio, ni mucho menos que el proceso dcba ser disciplinado como querra KJcin. Por otro lado, incluso en los ordenamientos liberales, no se sabe cmo van a terminar, pero all, mientras las partes gozan de libertades, que en Austria y en la Italia de hoy no tienen, el juez es utilizado solamente para el juicio y no para hacer tambin de timonel.

tiempo breve, asegura a todos el derecho a un proceso rpido y sanciona el deber jurdico de los estados de decidir en tiempos razonables (slo) las causas que las partes quieren ver resueltas: las dems, aquellas que las partes no quieren tratar y que estn, en todo caso, destinadas a no llegar nunca a sentencia, no generan para la Convencin Europea de los Derechos del Hombre ningn problema en particular. Se puede establecer entonces un punto cierto: ya que la Convencin Europea de los Derechos del Hombre quiere que los estados adherentes piensen sobre todo en hacer justicia a quien la pide (no slo con la demanda judicial sino con todos los dems actos necesarios para llegar a sentencia)B8, es deber deducir que Italia tiene hoy en da el deber jurdico de prever un proceso que asegure a las partes el derecho de tener justicia en un tiempo razonable y que, al mismo tiempo, no implique el tratamiento forzado de las causas que las partes no quieren ver resueltas. En otras y ms claras palabras, si en 1940 Italia tena la libertad de seguir a Klein y a sus ideas, hoy tiene el deber de proveer un proceso que, contrariamente a lo que se estableci en 1940 en base a la estela de Klein y sus partidarios, vaya a la velocidad requerida por las partes. 9. Klein y la Consfitucin italiana Sin embargo, se sostiene que un proceso que fuera a la velocidad querida por las partes no podra encontrar lugar en nuestro ordenamiento en tanto que, siendo el proceso un "servicio pblico esencial", no se podra permitir a las partes que lo usen como les convenga pues "as obstaculizaran el uso que los dems ciu88 Liebman, Slorografia gillridrca, p. 107, para demostrar la necesidad de I("Oger la concepcin kleiniana, advierte que "[a demmda judicial 1.'5 demanda del lUcio" (en cursiva en el texto). Es preciso observar, sin embargo, que la citacin, por s misma, no es sufiuente para llegar a sentencia y que. estando en la Corte de Strasburgo, el problema no surge si una citacin no es derivable a una sentencia, ms bien slo el juez no respondl' en tiempos razonables a las demandas varias de las partes.

Por lo tanto, podemos reiterar que se necesita prever un proceso que est en grado de llegar de inmediato a la sentencia en las causas que las propias partes quieren ver decididas y que permita que las dems vivan sin molestar al juez ms de lo necesario.
8. Klein y la Convencin Europea de los Derechos del Hombre

Confirmando que la conclusin recin sealada es la nica exacta por ser la lgica consecuencia de la naturaleza dispositiva del proceso civil, hoy puede aducirse adems otro argumento: el art. 6 de la Convencin Europea de los Derechos del Hombre, que asegura a todos un proceso en tiempos razonables y que no ve ciertamente nuestro problema desde la perspectiva de Klein. El estado italiano, en efecto, sufre continuamente condenas de la Corte de Estrasburgo por daos causados por la lentitud con la que administra la justicia civil, pero, se advierte, no por las causas que duran mucho porque las partes prefieren diferir, sino slo por aqullas que duran mucho por culpa del rgano~7. Es, por lo tanto, evidente que la Convencin Europea de los Derechos del Hombre, lejos de proclamar el inters supranacional de que todas las causas civiles sean decididas lo ms rpidamente posible, y lejos de seguir a Klein en el abanderar el noble (y fantasmal) inters pblico de ver todas las causas resueltas en

~;. Starace, Dura/a raglOl!fVO!c del I'fOCI'550 1.' mp<'gll ll!en!Ol1a!J de/I1/lIfI. en Foro italiano, 1995, V. p. 263. La convenzone europea dei dintti dell'uol11o e I'ordmamento ita!iimo, Bari, 1992, p. 124.

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dadanos podran hacer del mismo servicio"89, Observacin sta de la cual un estudioso notoriamente garantista, como Andrea Froto Pisani, ha deducido que estando al carcter publicista de la jurisdiccin, las partes que pretendieran dejar los procesos ('n surplace violaran el derecho de accin de las dems partes y, por lo tanto, el art. 24 de la Constitucin9ll Vale decir que, vigente nuestra Constitucin, la adopcin de un proceso inspirado en la concepcin kleiniana, aunque en contraste con la Convencin Europea de los Derechos del Hombre, sera, para nosotros, italianos, inevitable. A m, en cambio, me parece que las cosas son diferentes. Por suerte. En realidad, no sin hflber establecido la premisa que el problema surge slo si las partes estn de acuerdo (si no lo estuvieran, el proceso no tendra ninguna posibilidad de estar en surplace), no parece que el carcter publicista de la jurisdiccin consienta la adhesin a las tesis de Klein. Tambin Jos hospitales son un servicio pblico esencial, pero esto no significa que se opere a los pacientes contra su voluntad. Ciertamente, los enfermos no pueden pretender que los hospitales se conviertan en hoteles, pero est modus in rebus: habr tambin un spatiul11 tcmporis en el que el enfermo ---stando en el hospilal- pueda decidir libremente entre hacerse operar o no.

Entonces no se entiende por qu en el proceso -y particularmente en primera instancia donde, no contando todava con una sentencia, la incertidumbre es mxima- las partes no puedan tener la posibilidad de tomarse un tiempo en vista a una amigable composicin de la controversia. Ciertamente, stas no pueden pretender reflexionar indefinidamente, pero como lo ha sancionado significativamente la Corte Constitucional bajo la presidencia de Virgilio Andrioli 91 , es absurdo (y, yo dira tambin constitucionalmente ilegtimo)92 negarles de raz el derecho de sobreseer en vista de una solucin concordada El problema, entonces, no se resuelve negando maiorem, sino disciplinando con equilibrio el derecho de Ins partes a tomarse tiempo: esto es lo que prevea li mortariana reforma de 1901, flquclla que me ha proc1.11"<ldo tantas crticas pero que me sigue pareciendo muy sabia'!J. En cuanto a la violacin del derecho de accin de Jos otros, es difcil entender cmo pueda ser posible que las partes que no quieren sentencia obstaculicen a aquellas que, en otros procesos, la quieran. Ciertamente, no es indiferente que un proceso est pendiente o no en el rol de! juez; empero, si se prescinde del hecho de que bien se podra encontrar un sistema (que, cfectiva-

89 Michele, Prob/cmi attlwJi drll'roasso cil'ilt' m Ita/in, en Rivista di diritto pro C('ssuil!e, 1968, p. 302 (yen Opat' illol"J dI dmllo prGCCS5IWI" civile, 1, ~iln, 1<J82, p. 215), el cual no dudabil en advertir que Juez 'con la fusta en la mano' no tendra nada de autoritario, pero sera la lgica consecucncia de la concepon publicistil de la jurisdiccin. <I{I Prolo PiSilni, 11 pm's5o civile di conSl1i~iolli a tren'mmi dal codia, Riviqi\ Ji dintto processuale, 1972, p. 49, segn ('1 cual las demandas propuestas al sulo fin de pedir la tran~cnpcin () de llegar a una transaccin, st>ran nulas, arto 156, c.P.c. El insign(' estudioso parcce tomar pO~lci()nes proftmdilmentt' dl\'nsa5, .~ino opuestas; es extremadamente significativo que sostenga que, vigt'llte el principio dispOSitivo y t'stand() previsti\ la instttucin del desistimIento. ilS partes puedan, si estin de acuerdo, renunciar a las preclusiones (d. I.a 11110,'11 rllsp!illl1 d,, proCI'SS(l cillile, i\:poles, 1991. p. 232); tambin es sigmficatlvo que re<:onozca la oportunidad de lo~ reenvo~ sobrE' instilncias concordadas de la~ partes (d., Ap)lUl1li ol1l1"am'tmlo, en Foro il., 1995. P 287).

91 Corte Constitucional, presidencia de Andreoli, 31 de dlCiembw de 1<)86, Foro it., 1987, 1, p. 2590, sobre la cual ver Oriani, L"inattivil' delle )IlIrti nd proa'M dellm.loro, en Rivista di diritto processuille. 1989, p. 177 en ildelimte. 92 En el ~entido de que el art. 420 del c.r.c., si se entiende que I()~ r"envos estn excluidos aun CUilndo quedan p"ndlentes trat"tivilS de bondadosa composicin, sera de "dudosa constitucionnlidild"; Verde, Mil /a colpn non ,i de! riI1,'II, p. 271 Sobre el mismo tema, ver Rwsi, '11 nnvio rkll'udienza istruttoriil, en 1I gil/dice ls/rtl/lore nc/ proceso CIVlk, MIln, 1955, p. 145 en "del;mte. 9.1 El Mt. 61, 31 de mafi:O de 1901, prevea la institucin de la cancelacin dd registro por exceso de' reenvos. Ms precis,uncnte, el primer reenvo podil ser requerido por una sola pilrte. del segundo al 'lUtnto deba haber consenso entn> todas las parles; despus de sto, SI las pdrtes no estaban dispue~tas a discutir la cilusa, el Jue7: poda cancelarla del registro de oficio (con la posibilidad para bs parte~ dI' reiniciarla dentro de los tres Mios). Es para resilltar 'lUI' si una p;:rtp depositaba actos V documentos dentro de I(}~ cu,llro das de !" audi('ncia V no s{' lo hilci1 saber a otra parte, esta ltimi1 no podil re'lllerir ningn rcel1\:o (i1rt. 5" de la misma ley).

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mente, hasta fines de 1942 exista ... )'N para evitar que las partes estn constreidas a tener las causas en un rol de audiencias h<lsta que no tengan ideas claras sobre qu hacer, no parece que aquellos que no quieren sentencia molesten a quienes, en otros procesos, la quieren. Ms bien parece cierto lo contrario: si ante un juez hay cien causas y todas quieren sentencia, es inevitable que alguna termine esperando; pero si las partes de algunas de esas cien causas estn de acuerdo en sobreseer, creo que habra

el proceso civil deba estar fundado en el principio de autoridad antes que en el de libertad 96 . Cierto es que la Constitucin republicana italian<l, en la medida en que considera al proceso como un instrumento de g<lr<lntJ de los derechos de los ciudadanos y no como un mal social que debe curarse de imperio, se encuentra en las antpodas de K!ein. Lo que, reflexionando, no sorprende tanto si se tiene en cuent,l que Franz Klein era un hombre de su tiempo y del Imperio Austro-Hngaro, por 10 que es perfectamente obvio que sus ](l('as resulten diferentes de aquellds democrticas y garantistas de nuestra Carta. Por lo tanto nosotros, Jos italianos, al menos y simplemente hoy, al rendir el debido homenaje a la, pese a todo, admirable obra cientfica y ministerial de Franz Klein, no podemos tener dudas al considerar superado y como tal inutilizable el ncleu esencial de su magisterio y de su Reglamento.

que agradecerles. Por esto queda descartado el que las partes que estn de acuerdo en mantener el proceso en slIrplace violen los derechos de los otros.
En nuestro ordenamiento, por tanto, nada obsta y todo aconseja a que se reconozca a las partes el derecho a tomarse un tiempo para lograr una (siempre recomendable) solucin concordada. Ser3, entonces, por lo menos oportuno que nuestro legislador, antes que violentar la realidad prohibiendo los denominados meros reenvos, disciplinara el derecho al reenvo, que se presenta con toda evidencia como un aspecto y una proyeccin del derecho de accin y de defensa.

10. Klein en Italia. La intil experiencia de 1942


Hasta aqu la teora. Ahora es el momento de aprovechar la experiencia acumulada en ms de un siglo para verificar si el proceso de Klein tenga de su lado, por lo menos, la realidad. Vale decir si en su aplicacin haya obtenido tales y tantos xitos para concluir, pese a todo, que bien vala la pena. Resulta que, si se pasa de la teora a la realidad, se constata que las ideas de Klein, al menos en Itllia, han resultado decididamente nefastas, y debemos decir, que por un extrai'l.o juego dd destino, si bien ello no ha sido negado, por lo menos s h<l sido olvidado. En 1942, cuando pasamos del proceso liberal al proceso "publicista" se produjo un pandemonio. Baste pensar que las parte~ fueron constreidas a llevar a los roles de audiencias "todas \ls

No es verdad, por lo tanto, que en nuestra Constitucin prevalezca el inters pblico, teorizado por Klein y sus secuaces, de tratamiento fouado de las causas. Justamente por el contrario parece cierto que nuestra Carta, inspirada como es en principios democrticos, liberales y garantistas, exija que tambin el proceso est inspirado en los mismos principios. Debe desterrarse pues la preferencia, proclamada por el fascismo en 1940, por el proceso constituido desde el punto de vista del juez en lugar del de la plrte que pide justicia95; y debe repudiarse, como contraria a los ms elementales principios de nuestra Constitucin, la idea, propugnilda tambin por el kleiniano legislador fascista de 1940, que

." Ver le note prect'dt'nlP, nuestro libro ;;obre (odl(" di proC<'dura dvile 1m g<'mrchi t' pron'~511il1Isll, N<1POIeS, 1992, p 69, Y la nota sucesiva .t5 El !. (t,lelO Rdl!Zlol1,' 111 re sul C"Imandrcl, Is/luZIOIII, 1, p. 233 en

c.r.e. y

adeLlJ1tL'.

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Ver tambin Re/llzwnl' al re Sil! C.l'.c.

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FRANCO C1P!{!AJ\:1

EL R-::CLA;vlENTO DE

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causas que dorman" en secrefara<J7 (que, segn parece, eran la mitad de las que estaban pcndientes)9( con el fin de que fueran, rpidamente, o conciliadas o resueltlS. Los jueces se encontraron as, de la noche a ll maima, con sus roles sustancialmente doblados y con el deber de ser (tambin) los timoneles en todas las causas. Con la consecuencia que stos, en vez de decidir rpidamente y bien todas las causas, terminaron decidiendo muchas menos que antes. La leccin de 1942, sin embargo, no sirvi. Se ha negado mnivremo Primeramente, se dijo que la culpa era de las disposiciones transitorias99 y, luego, que lamentablemente estaba la guerrallM1. La culpa, creo yo, en cambio, la tena con palmaria evidencia el Cdigo, que pretenda que el Juez llegara preparado a la primera audiencia de todas las causas y que todas fueran, lo ms rpidamente posible, conciliadas o resueltas. La estrangulacin, lo que hoy se llama el cuello de la botella, en lugar de formarse slo al final, se formaba desde el inicio, con la consecuencia de que las primeras audiencias se fijaban con cuentagotas, inclusive a los dos aos lOl , dos a110S durante los cuales el demandado estaba autorizado a no hablar: as, no se tenan ni sentencias ni transacciones 102 . Una aberracin. A lo cual, <1fortun<1damente, puso fin la reforma de 1950, que en cierto sentido autoriz al juez a no estu-

diar las causas en vista <1 la primera audiencia y a dedicarse a las sentencias (pero, lamentablemente, no autoriz a dejar de lado las causas que pretendan estar en surplacf!). Pero se neg esto tambin y se dijo que!<1 reforma de 1950 haba desfigurado la perfeccin del Cdigo. No obstante, no fue aqulla la primera vez que en Italia se asista al fracaso de una experiencia "publicista". Hubo otra, que evidentemente todos haban olvidado, pero que hoy, a ms de cien ailos de! Reglamento de Klcin, es el momento de volver <1 evocar. 11. La polmica sobre el Reglamento austraco tras la guerra 1915-1918 Los eventos se remontan a la primera posguerra cu,lndo Trento y Tricste, hasta ayer ~ometidas <11 Imperio AustroHngaro y al Reglamento de Klein, fueron anexadas al Reino de Italia. Como es conocido, despus del 4 de noviembre de 1918, en aquellas tierras se dejaron temporalmente en vigencia muchas leyes austracas, incluyendo el Reglamento de Klein, no porque los gobernantes italianos prcfirierln las leyes extranjeras antes que las nuestras sino por intuibles motivos de oportunidad poltica. Mientras que a todos les pareCa obvio que tarde o temprano las nuevas provincias seran sometidas a nuestras leyes, no todos estaban de acuerdo que en Trento y Trieste se hiciere extensivo nuestro cdigo procesa!: ms bien, haba quien, inclusive, sostena que hubiera sido oportuno traducir el Reglamento de Klcin al italiano y "ofrecerlo como regalo primoroso a todo el reino"!lO.l Resulta que ya durante la guerra se haban elevado voces a favor de la supervivencia del Regbmento de Klein en una even-

"7 La ahora ((>Iehre frase es del guarJasdlos AliH'do de Marsico; ver nuestro libro sobre 11 cadice, p. 434. ," Idem, p. 69. 91 CJlamandrei, II !,m,,'~SO came SillOw. p. 351 I\>.) Cal<lm;:mdrei, Sldla r(forma dei urdi (194.'. en Sacrilll e dlscor..,i politici, J CM)';O de 13obbio, l, Florenna, 1966, p. '16. ]UI Vt'r nUi'vamellte nuestro libro sobre /1 urdie,., p 97. Y Vi'r tambin n\le~tr" en~ayo ~obrf' In nl'''/OJlf deSli m'ocali 111 (.P.e del 1942 e iI silellZlo del COJISIgli,) JliI~I(Jlllll<, f(II"('Il~e, en Rassegna Fon'llsP, 1992, p. 71l'n adelante. (Il Es as que, prximaS a las audiencias, las parles, y en parliculM lo pacta" do, ,'ntrab.ln en p<inico. De aqu, a ml'nudo surgan las trans,Kcioncs. Se >.o~tiene, por el contrMio, que no e~ grave '111l' 1,1 rrlllK'ril dudlt'ncia Si' haga e~pt>r.lr, <..Jut' lo esencial sera que el proceso 'de~pu>. de Id p,HI~a iI1JCJill". llegu(' rpidamente <l "''Illpn(ia (I'rolo Pisani, Lllll/UUII di-;cil'lil1a, p. 174).

IIn Lo reclIt'rdn Albcrto Asquini,


foren~e; ver infra el plinto 13

rdiri{ndo~{' ,1

In

propuc~to

en un

c()ngr('~o

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tual y segura victoria de Italia 104 y, adems, sobre todo, porque aquel reglamento tena desde haca unos aos en Italia un gran y autorizado simpatizante en Ciuseppe Chiovenda, titular de la ctedra de Procedimiento Civil en Roma. En efecto, Chiovenda, inicialmente perplejo respecto de la bondad de las ideas del "destacado procesalista" austracowS, comenz a partir de 1906 a mirar con otros ojos el Reglamento de Klein106 y, despus de 1909, se convirti en el paladn, no slo de la oralidad, sino tambin -l que hasta ayer tena bien claro que "el aumento de los poderes en manos del juez es peligroso" ... 107.del proceso austraco lOll Con la consecuencia de que, cuando
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termin la guerra, Chiovcnda, aceptando que "nosotros ahora tenemos en nuestra casa" la ley austraca y que los "nuevos ciudadanos italianos reclaman con justa razn no ser privados de su propia ley procesal", propuso que no siendo obviamente "admisible y conveniente que Italia adopt(ara) la ley austraca", fuera preparada "lo ms rpidamente posible una nueva ley que, conteniendo lo mejor de la ley austraca fuera, sin embargo, ley it3Jiana"109: y, como todos saben, prepar un proyecto que evocaba declaradamente el Reglamento de Kleio. La propuesta, como tambin saben todos, no tuvo suerte. No sabemos si porque, como habra de pensarse hoy en da, era ah origine polticamente incorrecto que la tuviera, pero lo cierto es que no la tuvo. Ella, en 1923 atrajo sobre su autor, desde luego, la "sospecha de austriacantismo"llO.

El abogado trentino Dillla Bonil, 11 pm,,'S,;o ci1'll" allstriaco di fronlt' a que/In

itil!imlO, en Monitore dei Tribunali, 1916, p. 461 en adelante.

En 1901, Chiovendil, L(' [oflne, p. 371. Chiovenda, Le ri[orm(' processwlli, p. 382. HI7 Chiovenua, Le formc, p. 372. 1M Chiovenda, f.n ,Ialo IIlIrllll(', especialmente p. 405. Nos iltrevemos J decir J que no podemos llegar il entender la rilzn por !J (llal un estudioso como Giuseppe ChiovendJ, que no era un poltico ni un hombre con poder, haya podido repetir las ideas de Klein. Si tuvirJmos que opinar, diramos que en 1909, ponindose del Iildo de la oralidad (lJ cual si ~e entiende como un proceso qlll' consiente un dilogo en pblico entre las parles y el juez, no representabJ y no representa un problema, m6s bien, es Jpreciadil, teniendo en cuenta que ~e COI1trJpone al proceso escrito y secreto), le debi pawC"er inevitable C"onceder que ~e aumentJran 105 poderes dd juez pues "IJI aumento es una consecuencia neCl'sa' ria del mutildo concepto del proC"eso civil" (ob. lt. cit., p. 423). A nuestros oJos, sin embJrgo, es extremadamente significativo que luego haya enderelJdo el tiro: "1,<'1 oralidJd se puede actuar independientemente de los creciente~ poderes del Juez" (id. Sul jlll1ol/aml'lllc del gwdicc Imico l/ libllnali, 1914, en SIIRgi, 111, p. 338); "b orJlidad por s mismJ no requiere un aumento considerable en la injerencia directiva de! magi~trado" (Id., L'omlit i! la prom, p. 203, en cursiva en el texto original). Decimos que existO" una profunda diferencia entre Chiovenda y Klein: el primero crea en IJ orJlidad y considerJba un corolario el JUmento de 105 poderes del juez que, de hecho, en Stl sistema se encuentra en el quinto lugar (vpr Lo slalo al/lIl1l1', p. 423); para l, el problema esencial erJ que las pruebas fuerJn Jsumldas por el juez que deba Juzg<>r (v. mIra la nota 109); d segundo, ('TI cambio, crpa en el aumento de los poderes del Juez y conSIderaba un corolan() 1,1 oralidJd, de IJ cual --en su libro sobre IJ rf'rmJ- comenzabJ a triltilrlil en la p. 123 (v. Klein, Vor/"51I11gt'lI, p. 123 en adelante); no hJy r,stros en sus obras de la necesidad de que pJra juzgar seJ el juez qmen asuma las prut'bas. De hecho, mientrJS Chiovenda pilS< a lJ historiJ por la orJlidad, 1,1 concentracin y IJ
11),",

lO;;

Sin embargo, es un hecho que aquella propuesta, si se quiere, por la autoridad y las insistencias de Chiovenda o porque fue apoyada por los magistrados y abogados de las nuevas provininmediJtel (v. Grasso, Le "storir" p. 519, Klein pas a la historia por motivos muy diferentes (v. Sprung, Le bIlSi .., p. 36 en ,1dclante). Es claro J esta altura lo que sucedi en 1Y37- l Y40: el fascismo (con los proyectos Solmi y con el cdigo: v. SuorJ, !, nota 71), pone el proceso en mJnOS dd controladsimo juez y lo hace invocando a Chiovenda. La doctrinJ, frente JI proyeclo prcliminJr, Jdvlrti que Chiovenda tena poco que ver con aquel proyecto, pero VJ al frente con el proyecto definitivo y Jsiente con el cdigo: es m;is, Chiovenda, sobre 105 poderes dd juez no hJbJ e.'.nito jams IJs cosas que, como se hJ visto supra, escribi Calamandrei al aprobar f'1 Cdigo, lslituzioni, J, especiJlmente p. 236 en Jdelante. Ergo, el fasdsmo y CJIJmandrei invocaron a Chiovenda para sus propios fines; no deCimos que lo hJyan invocado '"porque s", pero no quedan dudas de que habrJ sido ms justo si hubieran invocJdo a Klein. As habra quedJdo claro que estbamos volviendo JI ilbsolutismo asbrguico, no muy diferente --en el fondoal fJseismo. 1091910_1920, Chiovenda, Relaz/O/lt" .~1I1 prngdlo di nforfma del procedmlClllo ellIborato dalla Commis/Onl'~ pl'f il dopo guara, en SIISSI, ll, pp. 22 Y 23. IIQ Chiovenda. L 'oralit e la prom, p. 207, que fue desdeado. Para su-

blevar la sospecha, estuvo Mortara, Per el nucvo codia delta procedllra civile, in Giur, it, 1923, IV, p. !4!. La polmica fue bien reconstruida por K6nig, lJie Osterreichische Zivilproze.\sordllll'; Uf/d das Knigrcll !alien,
eo

Juristiche BI;lllcr, 1981, p. 585 en adelante, especiJlmcnlc p. 590.

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FRANCO C]]']{!A:-':I

EL REGLA~ENTO DE KLEIN

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cias 1l1 , logr retrasar por ms d" diez aos la aplicacin de nuestro CPC en las tierras redimidas (y, convendr agregar, logr dM a hanz Klein ellriste consuelo de concluir en 1926 sus das sabiendo que su Reglamento estaba todava en vigencia en tierras, ya para l, extranjeras): la unificacin legislativa se dio slo por efecto del real decreto del 4 de noviembre de 1928, N 2325, vigente desde e11" de julio de 1929. 12. La aplicacin del reglamento austraco en Trento y Trieste desde 1918 a 1929 Por lo tanto, nosotros, Jos italianos, tuvimos por casi once aos la posibilidad de experimentar de cerca el proceso austraco: no una imitacin ms o menos mal lograda, sino el original, el de KJein. Extrai'iamente, sin embi1rgo, ninguno -por lo que yo sse preocup jams en saber cmo anduvieron las cosas en Trento yen Trieste entre noviembre de 1918 y julio de 1929. Inclusive Calamandrei, que a comienzos de 1919 se haba apurado en hacernos saber que el Presidente del Tribunal de Rovereto le haba asegurado que, gracias a Klein, los procesos civiles no duraban all casi nunca ms de dos meses l12 , nada nos dijo sobre lo que

sucedi en aquellas tierras cuando, todava estando vigente el Reglamento de Klein, fue izada la bandera tricolor. En verdad, con respecto a esto tenemos slo pocas noticias. En primer lugar, la relacin del Ministro Cuardasellos Alfredo Rocco con el real decreto N 2325/28. En ella se lee que "a la luz de una demasiado larga experiencia, ciertos preconceptos escolsticos sobre la pretendida superioridad de la legislacin austraca y sobre la oportunidad de su transplante a ordenamientos patrios, han sido completamente falaces, aun en aquel campo del derecho procesal, que, segn algunos, debera haber constituido el tipo de nuestro derecho de maana ( ... )", Los graves y siempre crecientes inconvenientes que ha dado lugar en estos ltimos anos el proceso civil heredado de Austria, los cuales han hecho reconsiderar todo objetivo afirmante de la capacidad de adaptacin de tales procedimientos a las exigencias prcticas de nuestro ambiente judicial, habran aconsejado la inmediata aplicacin del procedimiento patrio inclusive a las causas en curso, en cualquier estado en que stas se encontraren; porque en la actuacin prctica el procedimiento italiano, a pesar de algunas deficiencias propias que la prxima reforma remediar, ha dado en conjunto mejor prueba que el oficioso y oral procedimiento austraco l13 . La relacin de Roceo, ni siquiera mencionada por Antonio Segni en su esmeradsima Rasscgna di lcgislaziol1cll~, fue publiGlda ntegramente por la CillrisprudclIza Italiana de Mortara, que la hace preceder por un breve comentario de un tal E.S. el cual, al relevar que el pensamiento de Rocco coincida con el de Mortara,

111 Chiovend<l, en pi p,'rodo de pasguerr<1, h,lbl dos vl'ce~ en Triestl': la primer,l, en setiembre oc 1921, en lJ Souedad ItaliJna por el Progrf'SO de IJ~ Ciencias (v ChioyelldJ, SJggi, 1, p. 380 en Ja~ notas); la segunda, en setiembre de 1925, {'n el VI Congre~o Jurdico-Forense "que se pronunci nueVJmente por la orJlidad pura}' simpl<," (v Id., Saggi, 11, p. Hl':J). Es parJ resaltar, que ('n un breV\' artculo sobre el Congreso de Tri('stt', el Corril're delld Sera dd 22 de setiembre d,' 1925, p. 2, di [('[e[irse al pensilmicnto de Chioycnda illudi, obviament\', a 1,1 oralidad y a la concentracin, pero no hizo alusin illgun<1 al aumenlo de los poderes del Juez. en c,lmblO, pOlle ('1 ilCe!lto ,'11 qu(' problema, para ChiO\end,l, era que para jllgdr esh.l\"ierd el juez que habil reunido las pruebas. Lo que ,) nuestro pareCl'r, confirma lo dicho m~ ,lfriba en la notJ 107. 11, CJIJrnilndrci, Prob/cmi SllIdial"l' ella VCllCa IndeJllillll, en Rivista del dil'illO mmmerciale, ]<;119, 1, p. 32 (ahora l'n Opae Ciul'idic!IC, !X, Npolcs, 19S3, r 525 en adelante, CSpl'C;Jlrnentc p. 536). Sobrf' tillen~avo ver nuestro Le Pcril"'<' di Carh, I-A.'%ona Ira Mmlam, Or!o(!,'lldll e ("almll<llld,ei, ,']} Rivi;;ta di diritto processuillt', 1991, p. 773. Una interprelilcin d~tinla sobw aquc!ensilyo fue hecho por Knig, la 7PO all~tl'llca, p. 713.

11' El gUMdasellos R,lCCO en lil relacin con el rey sobre r.d. 2325/28, l'll GiurisprudenLa Italiana, 1928, pp. 150 Y 155. II~ Segni, Ra"egllll di "gl~IIl::iOll<' ilalirlll (JI ,;elll1'5lrc 1928), en Riyista di diriUo processuale l"ivilc, 192B, 1, p. 277

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FII.ANcoClrR!ANl

EL RECLAMENTO DE KI.EIN

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se dijo complacido que "la voz de nuestro maestro" recibi "el mejor y ms autorizado tributo de fcconocimiento"llS. En 1931, sin embargo, Juego que la Corte de Apelaciones de Trieste tuviera la oportunidad de confirmar las palabras de RocCO l16 en una sentencia, el diagnstico del Guardasellos fue contestado por Chiovenda:

si estuviramos en la Italia de hoy en da ... ) debimos afrontar tras la anexin, reconoce que en los aos inmediatamente sucesivos las cosas haban andado an peor, pero las explic con el advenimiento del "enrgico control del ministerio de Viena"llS. El, por el contrario, al reiterar su propio convencimiento acerca de la superioridad del proceso oral sobre el escrito, nada dijo sobre lo que haba acontecido en las Venecias Giulia y Tridentina cuando se aplic nuestro cpe y esto, habr que reconocerlo, es bastante extrao porque, mientras Rocco escriba en 1928, Chiovenda escriba en 1931, cuando nuestro crc estaba ya en vigencia en las tierras redimidas desde haca un par de aos. Por lo tanto, en 1931, no podan limitarse a justificar las disfunciones que el proceso civil austraco haba hecho registrar entre 1919 y 1929, sino que se habra podido y debido decir qu cosa haba acontecido en Trento y Trieste cuando entr en vigencia nuestro tan vituperado cre. No nos resulta que alguno de los procesalistas italianos se haya detenido sobre el problema. Pero, hubo alguien que lo hizo: un comercialista, Alberto Asquini.

"Los ministros, por ms autorizados que sean, no pueden juzgar en base a experiencias locales sino por el tenor de los informes que reciben (... ). Otros juicios sobre el proceso austraco he recibido yo, no slo de magistrados provenientes de la administracin austraca, sino de lID alto e iluminado magistrado de las viejas provincias enviado a hacer justicia en las nuevas. Indudablemente, tambin el proceso oral ( ... ), lejos de lograr la perfeccin, que no existe en las cosas humanas, puede presentar inconvenientes; y estos inconvenientes pueden agravarse en perodo de necesario desorden, como el que se produjo tras la guerra: el enorme atraso de asuntos pendientes; la liberacin de los viejos magistrados del enrgico control que vena siendo ejercitado sobre el funcionamiento del proceso oral por el ministerio de Viena; la falta de preparacin de los magistrados nuevos; la afluencia de abogados de las viejas provincias; las demasiado justificadas antipatas por los m.."ititutos austracos; stas y otras causas pueden explicar el anormal funcionamiento del proceso austraco despus de la anexin. Pero estas irregularidades debidas a causas transitorias no pueden sacudir el convencimiento de quien, como yo, se ha orientado hacia la oralidad y ha sostenido la superioridad, no tanto de la legislacin procesal austraca sobre las otras sino del proceso oral sobre el proceso escrito ... 117 ".
Como se ve, Chiovenda, a pesar de defender el proceso de Klein y de atribtir a la guerra el "enorme atraso" que (casi C0l110

13. La sustitucin del Reglamento austraco con nuestro c.P.e.: el testimonio de Alberto Asquini
En efecto, en aquel mismo ao de 1931, en la reunin del 28 de abril, el diputado Alberto Asquini, dio un importante discurso en la Cmara:

11' ES. L. '1II11flwztiml' /eSbla/i1'l1 Il/l"m/I'rno, en Gitln~prudenza italianil, 19211. IV, p. 149. 1\:0 Silhramos decir quio es ES. Seiialamos, sin embargo, que (']1 ),1 GiunsprudeoLa italiana de 1928 hay un articulo de Enrique Soprano. 11" Corte de Apelacin de '1 rieste, 21 de enero de 1930, en GiurisprudenZ<l italianil, 1930, 1, 2, p_ 17B. '17 Chioveoda, pgin,lt> ,1gregadas ('n 1931 a Ii! Rdll~/OI/(' 51/ I'rilsct/o, p. 111

"8 LJ explicilcin debera sonar pilril nosotros como unil ilJnonestacin: un proceso con el timn en manos del juez se vuelve un salto en la oscuridad si no se cuenta con instrumentos para estar s<'guros de que el juez usar el timn en vista dd inters de Is pMtes_ Nosotros, en cambio hoy en da, le sacamos dere chos a las partes y le damos poderes discrecionales ,11 juez sin tener presente un sistema qU(' no asebura "controles eficaces sobre la profeSlOnlidad y sobre lil eficaciil de los magistrados de carreril" (Proto Pisani, lRonl, p. 13; en el mismo sentido, nuestro //1 memoria ddl'lIdicza collegiole, en ';OrD, il., 199.:1, p. 1887 eo adelante; !chino, 11 fOn/rollo 5111/a profl'sslf!l11l1i/r l' SI/a pnidfllliui/r d mag/5/rali, en Qu('s/ione gillstizia, 1992, p_ 169 en adelante).

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FII.At\,;CO CIPII.IAr-.:1

EL REGlAMEI\TO DE KLEI:\

J9J

" ... /a UIII!ICIICilI legislativa 1'11 las Venecia:; Ciulia y Tridentma 110 /w servido slo a esa:, provlIlcias: ha servido a todos aquellos que se preoC1lpnn del pro/JIl'lllr1 dI' la reforma del cdigo procesal, porque ha servido para devclnr 1IIuch05 prejuicios escolsticos que se nrremctl/l1 acerca de la pretendida sanlidad dd proceso austraco respecto {/ III/C'slm
proccdlll1fnlo sllI/wrio.

leccin de los hechos puede servir mucho ms que muchas lecciones de los libros. No diramos ciertamente la verd<1d si dijr<1mos que nuestro procedimiento fue <1cogido con arcos de triunfo. No se pueden colocnr arcos de triunfo a un procedimiento que tiene unos 60 o 70 anos de vida y al cual se le h<1 dado una inyeccin de juventud slo lograda parcialmente por la ley de procedimiento sumario. Pero ciertamente, hay que decir que, meteris paribus, v<11e decir, con la reserva de aquello que se ha observado antes acerca del funcionamiento de la administr<1cin de la justicia, nuestro procedimiento ha dado al curso de los juicios un ritmo que ha parecido una verdadera carrera comparado con aqul del viejo procedimiento austraco. Las estadsticas oficiales austracas, rese<ldas tambin en nuestros tratados, pueden decir lo contrario; pero yo dudo que los compiladores de aquellas estadsticas las hay<1n falsificado, porque es un hecho que en 1919 h<lbamos encontrado procesos civiles que datab<"1n de 1906-1907. Quien ha hecho las investigaciones en la materia, dice que en las estadsticas oficiales se report<lbnn como nuevas, cad<1 <lnO, como si los procesos comenzar<1n con el1" de enero. Ahora, este arcano se explica teniendo presente que el procedimiento austraco qued precisamente prisionero de los dogm<1s de la oficiosidad, de la oralidad y de la concentracin de los debates, sin tener en cuenta los medios disponibles. Ciertamente, en abstracto, la oficiosidad puede parecer un principio ms que lgico, porque si el proceso sirve a las partes, sirve tambin <1 un<l finalidad de carcter pblico, cual es la aplicacin del derecho objetivo. Pero en 1<1 prjctica, si vosotros aplicis al ciento por ciento el principio de la oficiocidad, tnl!1sform1is los tribunales en puras y simples organizaciones burocrticas, con todos los defectos de las organizaciones burocrfitic<1s, y simplemente en honor y glori<1 de los servicios de archivo.

Vosotros ,ecordis, ciertamente, los mnos que juslamente despll~s de la IIncxi(in se lanzaron al procedimil'llto austraco. Pareca casi que
/lOSO/ros deb/('ramos mborizaf/los por nuestro procedimiento sumario

porque

/10

es/aba inspirado en los bien conocidos prmcipios de la ora/110

dad, de la concentraCin, de la inmediaciN, al margen de los cuales,

tambin segn IIna escuela procesal cutre nosotros autonzadsima, se temiria salvacin!!".

y vosotros sabis quc, cn el nombre dc estos principios casi inortales, Cll U/lO de los ltimos congresos forenses di' 110 grato recllerdo y el1 los cuales se smla 1111 partICular deleite por hablar lIlal de las (OSrl> nucstras, hubo casi /lila fl1falla (por sucrfe incruenta) pur ofrecer el cdigo mlstraco cumo prnnoroso regalo a fado el Reino.

Aquellas (SCUSIOIICS hnlicroll eco inclusive ell esta Cmara, clIImdo se debati la ll'y qllc dcll'g al gobierno {os poderes para la reforma de los cdIgos, eOlllo hall lel1uto grall eco /'/1 los trabajos de las comisioncs 'IlIt' hall preparado los recicntes proyectos de reforma".
Hoy, con la experiencia <1lcanznda, digerida y madurada, es el momento de volver brevemente sobre el argumento, porque l<l

"" Es difcil decir si estas paLlbras de A~quini pupden o deben ser ('xphc<ldas !'olilicaml'nlP. Si se con~!derd que Chlovpnd<l, en 1925, se cont<lba entre lo~ (irm<lntes dd m<lnifie~to de Crnce, COS<l que ciertamente no le procur la simp,lt<l del rgimen que, en decto, en 192R 1(' impidi i1"s(, <l Espaa (v. nuestros Cill~e rpe ChiovpnJa, 11 mmlili.'sln di Croec l' Ilfa~ci'<1II0, en Riv. Dir. Civ. \1., 1995. ll, p. 121 en <l<kl;lI1tp, y 1.11.' rollfnclH:ias llO prollllllciadas por Gillj"flPC Clliov<'lIda 1"11 Bm ulmw, tr<ld. de Montero ArOGl. ('11 Rev. Der. I'ro(., Madrid, 1995, p. 289 ('n <l'1<']illltf'). La,., cosas, sin emb<lrge, c<lmbi<lron scgurdmenll' en noviembre de 1931, (on el jur<lmento; tanto es <ls que, en abril de 1932, Chiovenda se va a RtIlnimi<l ('sto ~urge del f<lscculo persoJ1<l1 dp Chiovt'ndil conserv<ldo ('n PI Archi\"o Centrill dd Est<ldo). No s<lbt'm()~ decir, sin emb<lrgo, ~i en <lbri! de 1931, poc<l ,-j,o! discurso de AsC]uini <,n l<l Cim<lra, Chiovendd t'~taba tmi<lvia en el ndice o no.

y la iniciativa de parte que se expulsa por la puerta entra luego por la ventana de la peor maner<1, con 1<1 intromisin en las secretar<1s, clandestinas y favor<1bles a la intriga.

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FRAl\:CoC!rRIANl

EL RECLAMENTO DE KLEIN

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Tambin el principio de la oralidad y el principio de la inmediacin pueden en teora parecer principios sacrosantos, si las palabrils fueran, como podra parecer en una visin angelical del mundo, el rostro del alma y si las pruebas testimoniales fuesen, como en la edad de los patriarcas, el mejor medio para llegar a la verdad. Pero en la prctica, la aplicacin de estos principios lleva a la discusin desordcn,lda, al cansancio de los jueces, a la tentativa sistemtica de cambiar las cartas en juego sobre la mesa en el transcurso del proceso y, por lo tanto, al perpetuarse de las causas. Por otro lado, la confirmacin se ha obtenido de las nuevas provincias porgue, justamente en la prctica forense, a pesar de todas las prohibiciones del cdigo austraco, en ningn lugar se ha escrito tanto y tan desordenadamente como bajo las barbas del proceso oral austraco. Cules son las conclusiones a las que se puede llegar a partir de todo esto? Que nuestro procedimiento debe ser ciertamente reformado profundamente. No hay necesidad de decir cules son los defectos, vosotros los conocis. Puede tamhin ser conveniente que en cierta medida se au~ menten los poderes de los jueces y se favorezca la discusin mal. Pero creo que despus de la experiencia de la Venecia Giulia y Tridentina, a nadie puede venrsele a b mente el resucitar nostalgias por el tipo de proceso austraco, que ha tenido en las nueV<lS provincias un funeral de tercera clasel2U. Por tanto, mientras el Guardasellos Alfredo Rocco, en 1928, sobre la base de aquello que haba acontecido en Trento y en Trieste entre 1919 y 1928, haba aceptado que el proceso austraco fuese efectivamente ms rpido que el nuestro, Alberto Asquini en 1931 fue an ms preciso y, sobre la base de lo que hab<l <lcontecido en aquellas provincias entre 1929 y 1931, asegur que nuestro epe, un.1 vez entrado en vigencia en las tierras redimidas, impuso a los procesos civiles una velocidad decididan1.ente
12(1 ;l/u !mrlulIlI"lfari, Cimera, XXV!!] Legi~lat\lra, 1' Sesin, Dis(usiones, 28 lito <1bnl dl' 1931, p. 433ti en delantc.

ms alta que aquella conseguida hasta entonces por el Reglamento de Klcin. Naturalmente, nosotros no podemos excluir que Rocco y Asquini hayan exagerado o inclusive dicho cosas en todo o en pMh' no verdaderas, pero tampoco podemos excluir que haym dicho la pura verdad. Por otro lado, si bien puede con~idcrMS(, polticamente obvio que, para justificar la supresin del Regbmento de Klein, Rocco dijera las cosas que dijo, no puede ciertamente explicarse, con la poltica, el hecho de que Asquini, con la supresin ocurrida dos aos atrs, se haya lanzado a afirm<lr que en aquellas tierras, gracias a nuestro crc, los procesos civiles haban comenzado a andar tan "a la carrera", que a nadie "se Il~ vendra a la mente resucitar nostalgias por el lipo de proceso austraco" . Adems, mientras Rocco fue rebatido slo por Chiovend<1 y en la forma innegablemente genrica que se ha visto ms arribn, el extenso y detallado discurso de Asquini qued sin respuesta l2l . Por este motivo dira yo, al menos hasta obtener una prueba contraria, no podemos no fiarnos de ellos.

14. Las estadsticas de Klein


Aquel discurso de Asquini en la Cmara, sin embargo, tiene para nosotros una particular importancia por otro motivo. Resulta que Asquini (que era de Tricesimo, en la provincia de Udine y que, por lo tanto, deba saber bien cmo cstab,m en rt:'<]lidad las cosas all)122 toc un argumento en extremo delic,Klo, aqul en base al cual se suele establecer si un proceso es mo'is rpido que otro o no: las estadsticas.

1/1 Mas bin, el dICtamen dt' A~quini fue reiterado cualro ,1110;; de~pll0s por "1 diputado ('mi, SlIlIil I U/milo ,Id (Ild,,:c di I'f)adllm ehJi/e Discurso en 1,1 Cima!"., de Diputados dd 14 dc marzo de 1935, Rom,l, 1935, p H. 12~ V. nuestro Storie di pl"<lce~;;tlalbti, p. 202 en la;; Ilota;;.

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FRANCO CfF]ANI

EL REGLA\1ENTO DE KLE!:-..r

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Si bien, como se habr notado, Asquini no lleg a advertir que las estadsticas citadas por Chiovenda en varias ocasiones acerca de la duracin del proceso austraco haban sido siempre distintas, s entendi que en los datos estadsticos de Chiovenda haba algo que no funcionaba y, al asegurar que en 1919 se haban encontrado en los tribunales de las tierras redimidas causas iniciadas en 1906, seal que segn los expertos, en el Imperio austraco las estadsticas judiciales se efectuaban con un sistema muy singular: por lo que parece, Klein, "der gute Klein"123, y los austracos haCan que a fin de ao las causas pendientes fueran reiniciadas de cero, de tal forma que "en las estadsticas oficiales se reportaban de nuevo, cada ao, los procesos cmo si comenzaran el 1" de enero"! El hecho suena a leyenda, tanto que propondra no considerarto verdadero, Sin embargo debo decir que, luego de haber ledo tantas estadsticas sobre la duracin del proceso austraco, no s ms que pensar: Chiovcnda, Semeraro124, BaurJ25 y Klein 126, seilalan cada uno datos distintos de los otros. Las estadsticas de Klcin, luego, lejos de ser las ms "precisas"127, son (aquellas que conozco yo) seguramente las ms extraas, porque l, en vez de decir, cunto duraban los procesos en primera y segunda instancia, nos dice -sin citar la fuente- cunto duraban conjuntamente en las dos instancias y cunto duraban en segunda instancia, con la increble consecuencia de que, no siendo la apelacin obligatoria, no se !lega a entender cuntos eran y cunto duraban los procesos en primera instancia 128 !
11-' As, Wach, "con su casi imperceptible sonrisa" lIamabil a Klein; lo senala Menl'strina en Francesc<.) Klein, p. 270. 1:4 Scmerilro, !I proCl'SSO "il" Ilustraco l' 111 SIlO funzionamcl1lo, en Riv. Dir. rubbt., 1914, p. 513 en adelante. 1,5 Que reporta dalos de Klein: \". Baur, llHOCi's,;O f le corren ti wltllra/ conlclll>arallec, trad. it. de Ferri, en RivIsta de (hritto proccssuale, ]972, p. 262. 126 Klt'in, Vorle~/IInsen, p. 7, en adelante. 1~7 Capelletti, Aspetti sociali t' politid della prorcdura rmill', 1970, en GlUsti7ia e ~ocict,, p. 63. " V. nuevamente Kldn, ob. loe. lt. cit., quien no hace ]"l'ferenC"ia ni slquierd ,1 los [otaJes. limitndose el refenr lo> JJtos de lils provinci,1s. Entonces y por

Como fuere, lo cierto es que, segn las estadsticas de Klein citadas por Baur y que se refieren a la primera instancia, se observa que el proceso civil austraco en primera instancia era ms rpido que el alemn, pero duraba por lo menos el doble que el nuestro. En efecto, aquellas estadsticas nos dicen que en Austria en el ao 1900, el 87% de Is causas civiles de competencia de los tribunales inferiores (nuestros pretores) y el 54% de las causas de competencia de los tribunales superiores (nuestros T ribunalcs) duraron "apenas" tres meses 129 en Italia, en cambio, en el mismo ao, todas las causas duraron, en promedio, 55 das en los juzgados y 116 das en tribunal no . Estando as las cosas, podemos afirmar definitivamente que el proceso de Franz Klein, si se quiere por estar inspirado en una ideologa, por su fecha, completamente opuesta a la de nuestra Constitucin o por ser objetivamente no idneo, cmo lo demuestra la experiencia, para mejorar la justicia civil italiana, no es til para nuestros fines. Austria si no fuera por ms que en homenaje a su tradicin plurisecular, es bien libre de continuar operndolo, pero nosotros deberamos advertir la conveniencia de dar vuelta la pgina.

ejemplo: en Vienil, en IS9S, sobre H62 procesos gut' !!('gilrlln il ilpeIilCln, 734 duraron menos d(' s('s me~('s (entrr primera y segunda mstanCla), 126 menos de un ano y 2 ms de un ao. Slo en apelaCin, 449 duraron menos de un mes, 395 menos de tres me~e~, 16 menos de seiS meses, 2 ms de seis meses. 129 Baur, ob. loe. lt. Clt. 130 Cecchi, Al1alIsi ~laIJ~llCa d,'I >rocedillJt'IIli dili di COglHZ10111" 111 Italia. Han. 1975, p. 78.

METODOLOGIA DEL GARANTISMO PROCESAL'


MANUEL A. GONZLEZ CASTRO

1 Introduccin_ 2. Los modelos jurdicos. 2.1. El modelo U/dmlwsioal. 2.2. E/modelo tndimensional. 2.3. El mode/o mullidimensiol1al. 3. El garantismo proces<lJ responde en la formulacin de Alvarado Velloso al modelo multidimcnsioinaL 4. Metodologa dd garantismo. La dogmtica crtica. 4.1. Mamel/los metodolgicos. 4.1.1. Mallll'l1/os de coJI{epcin rca/isla. 4 1.2. Momento al1altico. 4.1.3. Moml'lllo de anlisl~ dogmtico crtico. 5. Los presupuestos de la propuesta garantista. 5.1. Presupuesto antropolgico. 5.2. El pn'spueslo social. 5.3. El PresupwslO cultural. 5.4. Otros presupuestos. 6. El proceso como fenmeno jurdico nico e irrepetible en el mllndo jurdico. 7. Abordaje metodolgico y explicativo del fenmeno jurdico. 8 Conclusin: la mnstruccin metodolgica de la dogmtica crtica. Bibliografil.

1. Introduccin

Este trabajo pretende realizar un estudio acerca de la metodologa jurdica aplicable a la propuesta de un derecho procesal garantistd. Para ello es objetivo del presente desentraar los principales presupuestos tericos, filosficos e ideolgicos gue cimientan esta visin.

~ Los pirr;fos seguid()~ de numeraCin t'ntr~ prnt('sis corre~pondcn al nmero de p<gmi1 del tomo l di' la obra Illlrodllcu(rl al eS/lidio dd dcrfdw procesal de] Dr. Adolfo Ah-arado Velloso.

MAr\UEL

A.

CO.'\J/..J.FZCASjj{O

METOD!.ociA LJEL (;ARANT1SMO PROCESAL

199

T OITIMemos como anlisis, a los fines de delimitar el campo de investigacin, la obra del prof. Adolfo Alvarado Velloso en su InlruduccilI al estl/dio dd derecho procesal, por considerar a dicho jurista y a esta obra citada, una expresin representativa y origin,J dd garantismo procesal en nuestro pas. Para e!lo partiremos del concepto de "modelo jurdico", entendiendo que la propuesta gnrantista se enrola en el modelo "multidimensional" basada en el estudio del fenmeno jurdico "proceso" de iguales dimensiones, mediante el mtodo de la "dogmtica crtica".

jurdica el ilnjJisis de otros <lspectos o dimensiones, afirmando un monismo metodolgico.

2.2. El modelo tridimensiOllal


El modelo tridimensional entiende superar el monismo metodolgico del modelo unidimensional, concibiendo al derecho en tres dimensiones, como hecho, como norma y como valor. Sin embargo estl visin tripartita nos plantea los siguientes interrogantes: a) Cmo garantizar la unidad del proceso de elaboracin, interpretacin y aplicdcin del derecho?, en qu consiste esa unidad? b) Si hay tres factores cmo se relacionan otros?, hay algn factor dominante? sociolgicas y dogmticas 2?

2. Los modelos jurdicos Este concepto de modelo jurdico, lo utilizamos con el sentido asignado por el prof. Fernando Martnez Paz, entendiendo por tal un concepto complejo que se caracteriza por ser una representacin simplificada de la realid<ld, a la vez esquemtica, parcial y selectiva, que es t<lmbin provisional, aproximativa y sometida a revisin; es un esquema interpretativo mediador entre la realidad y el pensamiento; es una estructura para organizar el conocimienlo y cumple una funcin no slo interpret,ltiva, sino tambin explicativa )', por ltimo, es una fuente de hiptesis de investig,lcin, que al mismo tiempo sirve para orientar estrategias de investigacin l . El jmista cordobs a su vez entiende que podemos agrupar ,) los modelos jurdicos en tres: unidimensional, tridimensional y multidimensional.

y actan unos sobre

c) Cmo se pueden distinguir bs investigaciones filosficas,

2.3. El modelo l1lultidil1lCllsional


Se entiende en este trabajo que el modelo multidimensional, es el ms comprensivo de ellos por pdftir de una idea de mundo jurdico, como una ntima relacin entre sociedad-hombrederecho y cultura, no desde una visin esttica, sino dinmica. Expuesta la triple clracterizacin de los modelos, se est en condkiones de afirmar que el derecho procesal garantista responde a un modelo multidimensional. 3. El garantismo procesal responde en la formulacin de Alvarada Velloso al modelo multidimensional El garantismo procesal en la formulacin del prof. Alvarado Velloso responde al modelo multidimcnsional.

2.1. El modelo unidimensional


El modelo unidimension"l entiende al derecho solamente como un conjunto sistem,lt<"o de normas, impidiendo a la cil'nCla
I MartnC'7. Pa7.. Fernando, Ln l"1I5CJia!l2a dd dcrcdw (mode/o, jurdiCO'; ddc! inl'), Gilrc,l, Crdob", \9<,16

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MANUEL A. GONZLEZ CASTRO

MnOOOLOGIA DIo.L GARANTISMO PROCESAL

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En primer lugar, avancemos mediante el descarte de otros modelos: La propuesta no responde al modelo unidimensional pues, ste, metodolgicamente persigue una dogmtica pura, entendiendo a la ciencia jurdica solamente como lID sistema de normas. Su principal mtodo es la dogmtica, reducida al anlisis de normas. En el caso del garantismo, la validez de la norma responde al esquema constitucional y entiende que existen conceptos procesales que han sido elaborados cientficamente con validez universal, como Jos conceptos de accin, de proceso, de confir-macin, de principios procesales, de reglas y desde ellos critica aquella normativa que no respeta la construccin cientfica. En concreto, el modelo unidimensional pretende una construccin de pureza normativa ajena a toda ideologa; en el garantismo procesal, se explicita una ideologa de la libertad, que da sentido a la construccin cientfica. Esta propuesta tampoco responde a un modelo tridimensional, ni al mtodo tria lista. Ello surge de la misma obra en anlisis, en ella no se realiza un "tripartito o diferenciado" del fenmeno jurdico procesal, como lo hacen quienes utilizan el mtodo trialista. Se entiende en consecuencia que el modelo seguido es el multidimensional, pues: a) Se parte del hombre (13), y se lo advierte en contacto con otros hombres con posibilidad de la existencia del conflicto de intereses. No obstante lo afirmado, que pareciera el precedente de una concepcin de sociedad conflictiva, advertimos que a 10 largo de la obra se rescata y reconoce al dilogo como base del debate procesal; en efecto tal vocablo es explcito cuando se afirma el debate perdi Sil sentido mstico y se racionaliz al punfo de

que se desarrolle un dilogo entre las partes actora y demandada (178) se enuncia al tratar la eficacia de la serie el dilogo querido por el legislador (262).
b) Se advierte un concepto de sociedad abierta, pues, al analizar la flIDcin del proceso se lo vincula en relacin a la sociedad, buscando la finalidad de erradicar de ella loda fuerza ilegtima dentro de una sociedad dada (21), otorgndose un vital rol de fuente de derecho a ella: El quinto y ltimo creador de normas procesales es el propio

ser colectivo: la sociedad a travs de sus usos, que pueden llegar a tener la jerarqua de derecho vigente y no escrito (55), advirtiendo la bsqueda del logro de la armona social de todos (155).
c) Se explicita un concepto de cultura. En efecto, entendemos al trmino cultura como "matriz de vida dotada de sentido"3, en el cual se desarrolla todo el ser y la vida. En ese sentido y marco vital se enmarca la propuesta. En primer lugar advierte la posible existencia del conflicto jurdico, y explicita cmo la cultura ha construido diversos medios de autocomposicin y heterocomposicin del mismo. Rescata a la construccin lgica del debate procesal. Destaca qu ideologas dominantes influyen en el derecho procesal, resaltando una ideologa de la libertad, con consagracin constitucional. Lo cultural est permanentemente presente en la obra analizada, pues a partir de ella y de su ideologa sienta la base de la crtica. d) La historicidad ocupa un lugar destacado. En efecto, los sistemas procesales son explicados desde su contenido histrico
(76).

e) La poltica, como construccin y organizacin estatal, se hace tambin explcita en la preocupacin por el respeto a la organizacin republicana y de sus poderes, desde una visin funcionalista de ellos y de las relaciones de los hombres (ciudadanos o particulares) con el poder organizado mediante lo que denomina "teora de las instancias", y la valoracin de las "garantas" en

idmrse l/na serie de actos para realizar la disclIsil1cl1 dilogo efectundo ante el juez (26) que el debate dialctico col1stifuyl' 1/11 mcdio para
.' Martnczl'az, Fernando, lntmducr'jn 111 dl'l'(,c}o, Abaco, 19R2.

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MANUEL A. COl\:ZLEZ CASTRO

METODOLocA IJFL GARANTJSMO PROCESAL

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doble faz, cnmo prohibicin del poder estatal y como derecho del ciudadano () del hombre.
f) Un modelo tico, como esquema de justificacin de la actividad y la elevacin a categora de principio a la "moralidad en el debate", desde que si la razn del proceso es erradicar toda suerte de fuerza ilegtima de ulta sociedad, /la puede siquiera concebirse que el legislador l10rme un medio de debate en el que pueda ser utilizada la fuerUl bajo la forma de aviesa artera {/ traicin. De ah que la r('g/a

el cual se pretende lograr in neulmlidad judicial y, en COl1secuecw, la


seguridad jurdica 4 . El tipo y metodologa de anlisis seguidos, rescata dos elementos claves:

1) La historicidad de tales conceptos, pues se valora constantemente el esfuerzo del hombre en 1,) construccin de un derecho procesal, advirtiendo incluso la posibilidad de su destruccin.

mortll debe presidir el desarrollo del proceso, al igual que debe hacerlo en todos los dems actos de la vida jurdica (262).
g) Por ltimo es explcito el criterio axiolgico. A detcrminada institucin procesal la denomina "justa" (172) y advierte como valor jurdico a la seguridad jurdica en umumerables pginas de la obra, baste a modo de ejemplo las citas de seguridad jurdicas (107, 194,200,207,208,209,210,211,212,214). El modelo multidimensional, pues, explicita divers,)s dimensiones de una misma problemtica que integran una unidad en s. No se trata de partes desconectadas unas de otras, sino que forman una unidad fenomnica a investigar. La metodologa jurdica en el marco de este ltimo modelo se denominar "dogmtica crtica". 4. Metodologa del garantismo. La dogmtica crtica A este mtodo lo denominamos "dogmiHica jurdica", pues parte de conceptos claves o fundamentales, construidos en un plano de estricta o pura racionalidad y desde los cuales justifica su propuesta. Debemos aclarar que no se trata de una dogmtica tradicional, entendida unidimensional mente como w/ proceso lgico mediante

2) Una explcita opcin ideolgica, que no se encuentra ausente de un derecho procesa! "puro", ortndose por una propuesta de un derecho procesal de la libertad, con apoyo en la ideologa constitucional de corte liberal. 4.1. Momentos metodolgicos Para comprender estas afirmaciones entendemos que existen tres momentos diferenciados en la construccin de la propuesta, momentos que adoptan mtodos propios, siendo el resultante el producto de las combinaciones que enunciamos a continuacin.

4.1.1. Momento de concepcin realista


En un primer momento existe una concepcin realista de la ciencia, en el cual se advierte preocupaciones por temas centrales como los antropolgicos, sociales y cientficos.

4.1.2. Momento analtico


En un segundo momento se hacen explcitas las rebciones entre los elementos destac<ldos en el primer momento, panl aplicarse un mtodo "analtico", no en el sentido lingstico o de analtica jurdica, sino de "diseccin" de la realidad, a los fines de la seleccin, identific<lcin y clasificacin de sus componentes. Este estadio se convierte en fundamental, pu('s de l se deriva la especificidad de los "estatutos" o modos de vincu!ncin del

, \-1<1r\nl' Rnld.in, Luis y Fern,\nde/, Surez, Jess Aqudino, n/Ni d,' t,'oria dd dc'r!'cllO y metoduloga juridica, Ari .. l, B.ll(plon,l, I YC;,q,

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MANUEL

A. GON7LEZ CASTRO

METODOLOGA DEL GARANT1SMO PROCESAL

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hombre con el Estado o el poder, mediante la clasificacin de las instancias.

un posterius de la elaboracin de conceptos basados en una concepcin realista de la ciencia y sc!eccin de tales elementos (pre-

De esta clasificacin (que no desconoce elementos reales y antropolgicos, bastando la explicitacin del estatuto familiar en el sentido de hombre y mujer a los fines de la procreacin), surge un concepto que dota de sentido explicativo a todo el modelo garantista, tal el concepto de accin.

supuestos explcitos) y un prius de una construccin procesal cientfica y de pura racionalidad del anlisis fenomenolgico del principal objeto de estudio que es el proceso.

Para comprender tal afirmacin, es necesario rescatar los presupuestos tericoS que la justifican.

4.1.3. Momento de anlisis dogmtico crtico


Un tercer momento se desprende una vez definido el concepto de accin, construyndose el resto de la propuesta mediante lo que hemos denominado el mtodo de la "dogmtica crtica", que asume explcitamente (y de all su novedad), el anlisis fenomenolgico del principal objeto de estudio del derecho procesal que es el proceso. En concreto, los conceptos son formados mediante la abstraccin de la realidad transformndose en entidades lgicas. A diferencia del postulado de la jurisprudencia de conceptos (Puchta), entendemos que no se pierde el "cantacto con la realidad", la que "ingresa al proceso mediante el litigio" y la posibilidad de su conformacin, pero en el plano estrictamente epistemolgico, el derecho procesal garantista construye los conceptos, los sistematiza y los ordena, con el auxilio de la lgica, deduce y extrae nuevas consecuencias vlidas mediante la correcta deduccin lgicoformal. De all que el derecho procesal garantista acte como metamlodo pues concibe al proceso, su principal objeto de estudio, como un mtodo en s. De all nuestra denominacin de "dogmtica crtica", pues la pura racionalidad de lo conceptual se manifiesta en el campo observacional del fenmeno proceso. En sntesis, li! propuesta de un derecho procesal garantista asume un mtodo JI que denominamos dogmtica crtica, que es 5. Los presupuestos de la propuesta garantista

El principal presupuesto es el antropolgico. Ya hemos explicitado algunas referencias en el tpico 3 de la obra en estudio.

5.1. Presupuesto antropolgico


Se ha afirmado anteriormente que el prof. Alvarado Velloso parte de una idea de hombre y luego de ese hombre en convivencia surge la nocin de conflicto. Esto es de gran trascendencia, pues otras propuestas parten directamente desde la norma, siguiendo la idntica visin del Cdigo Civil que recin luego de 30 artculos ingresa al concepto de persona, lo que llev a algn pensador a preguntarse: en el Cdigo Civil, el hombre dnde est? En esta propuesta garantista estudiada se parte del hombre mismo y se lo vincula con el convivir. Este hombre es un ser en libertad, concepto gue en nuestro caso tiene un sentido poltico y jurdico que abreva en la concepcin antropolgica, ya que no se concibe un ser humano sin posibilidades

de hacer y, en consecuencia es libertad para poder elegir entre esas posi-

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METOOOLocA OELGARAf\:TIS\10 I'I'CESAL

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(ilidades, pues, como muy bien seiJala Scheler, somos anto ms libres cuanto ms posibilidades de hacer tCllCIIlOSS.
y el esquema garantista es eso, un haz de posibilidades proce-

Esa cultura supone los conceptos de: a) Forma de vida, configurada en la existencia individual y social de los hombres. b) Como orden, como conexin entre la antropologa base y las soluciones propuestas por la sociedad. De esta conexin, sostiene Martnez Paz, surge un orden social que responde a los fines dd hombre y de b sociedad, y que se proyecta al orden jurdico y a las organizaciones procedimentales destinados a mantener dicho orden social 6 . c) Como tarea, pues cultura es un fenmeno humano y social dinmico que debe entenderse como mundo humano y jurdico inacabado, vinculado a un proceso histrico que reclama su realizacin que el hombre est obligado a construir 7 . Esta manifestacin cultural se halla ntimamente vinculada con la teleologa de las instituciones, con los fines polticos y con la ideologa manifiesta en el proceso, que evan a que su principal objeto, se convierta en un mtodo de control social, de averiguacin, de tortura o persecucin, o en nuestra visin, al proceso como bastin de la libertad.
5.4. Otros presupuestos

sales y procedimentales, a disposicin del hombre que puede elegir entre ellas a los fines de un debate pacfico que conduzca " una heterocomposicin del conflicto; conflicto que se transforma en litigio SI la parir' quiere y libremente elige hacerlo, y litigio que ser controvertido si la parte quiere y librcmente cligl! haarlo, y que conflicto transformado en liligio controvertido es autocompositiamcnte resuelto si las piHtes libremente eligen y deciden hacerlo. La libertad y la tica que rige todo el ordenamiento jurdico, darn justificilC"n a dicha opcin sin necesidad de mayor intervencionismo del Estado que anule la libertad individual, salvo orden pblico comprometido.
5.2. Ll presupuesto social

Se parte de una :,ociedad democrtica con caracteres de aperhlra, con la realizacin de valores como la libertad, la racionalidad, la crtica, el consen..so, el dilogo como mtodo de debate, el pluralismo.
Dichos valores sociales se corresponden con la axiologa del derecho procesal garantista propuesto por Alvarado Velloso, as la libertad de las partes procesales, la racion,11idad de las pretensiones y la congruencia como regla del sentenciar, la disposicin a la crtica mediante Jos diversos grados de conocimiento y el contralor de la contrari<l y el dilogo, o el consenso (tantas veces prohibido en legislaciones procesales, para disponer de plazos procesales por ejemplo) que debiera ser indiscutido en el desenvolvimiento de la relacin procesal, mxime en su visin dialgica.
53. El presupuesto cultural

De la conjuncin de estos tres presupuestos se explicitan los restantes de corte tico (' ideolgico. De estos presupuestos surge la legitimacin misma de los rganos productores de normas. Se estipula determinada jerarqua de valores jurdicos y, sobre todo, una axiolgica de base no negociable () ncleo de vaJores no negociables, como la libertad del hombre, la igualdad de las partes en el proceso, la moralidad en el debate, la eficacia de la ser(' procedimental, Id imparcialidad, impartialidad e independencia del juzgador y la transitoriedad de la serie.
1, Martwz P,lZ, flrnil!1do, ob. cit., p. 22.

Ya hemos mamfestado lo explcito de lo cultural en la propuesta en anlisis. Se ha afirmado que la cultura es matriz de vida dotada de sentido.
Martn,,? I{nld.in, <lb. ut., p. 22:;.

71bidflll.

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MANUEL A. GONZLEZ CA$Tl':O

MnODOLoclA DELGARANTlSMO PROCESAL

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En efecto, desde estos presupuestos se justifica que en la metodologa del garantismo cobre trascendencia la actividad y potencialidad dd hombre (ciudadano o particular). Este reconocimiento, se traduce en una distribucin generalizada de normas de competencia entre los particulares, lo que se convierte en verdadera fuente del derecho. En efedo la elaboracin y redaccin de las fuentes formales suelen ser repartos en s mismos (desde que) el derecho a redactar una juente
formal se convierte a veces en monopolio de algunos interesadas, con loda JI; autoridad que ello significa 8; en el garantismo, en cambio, se reconoce, tambin en trminos del praf. Ciuro Caldani, un complejo de fuentes formales con caractersticas diversas, que varan las circunstancias.. logrando el pasaje del apogeo de la ley al avance de los tratados internacionales y el creciente protagonismo de los contratos9

procedimental y, sobre todo, se despoja al proceso en su plano horizontal del carcter de orden pblico. A tal afirmacin se puede arribar solamente si se reconoce la instrumentalidad del derecho procesal, pues como lo reitera el prof. Alvarado Velloso, si se puede pactar (autocomponer) acerca del tema sobre el cual se ha de discutir, por qu no poder hacerlo sobre el cmo discutir? La ideologa poltica es eminentemente libertaria, aleja la presencia de la autoridad estadua\, se arriba a una nocin procesal que incluye manifestaciones no estaduales (arbitral) y reconoce, reitero, la particular capacidad creadora de construccin del mundo jurdico y de responsabilidad en tal sentido. No se trata como se ha pretendido de una visin individualista del hombre, sino que entendemos, se restituye a lo humano el carcter de persona, y persona es ser unitario, es individualidad creadora, es existencia con otro y en el mundo. El ser persona slo se entiende como haz de libertad y proyectabilidad de cIJa. Una nocin autoritaria estadual, ve al hombre en su individualidad "numrica", impidindole la intersubjetividad creativa de normas particulares, por haber el Estado invadido todas las esferas del poder (incluso el poder del particular), y en consecuencia la limitacin de su libertad a la mnima expresin. En conclusin, si bien desde una dimensin normolgica se intenta establecer las fuentes normativas, la conceptualizacin antropolgica y poltica libertaria se manifiesta en ella. El derecho, como fenmeno social y cultural, no es cuestin exclusiva y excluyente del poder estatal.

Esta afirmacin adquiere fundamento, desde que Alvarado Velloso reconoce como fuente creadora del derecho procesal y organiza jerrquicamente: 1) al Constituyente, quien dicta las normas de organizacin y competencia, y estatuye garantas, 2) al particular que afronta al litigio, 3) al legislador, 4) al juez, 5) a la sociedad. La concepcin poltica y la reafirmacin del concepto atropolgico de persona es dara. Se reconoce al particular la capacidad de construccin del mundo jurdico, la facultad de pactar sobre elementos de la serie

8 Ciuro Caldani, Miguel, La conjetura del funcionamiento de las normas jurdicas. Metodologa jurdica, fundacin para lils Investigaciones Cientficas, Rosario, 2000, p. 69. " /bidem.

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METODOLOGA IJELGARANTISMO PI~OCESAL

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6. El proceso como fenmeno jurdico nico e irrepetible en el mundo jurdico

dimensiones, permitiendo dicha multidimensionalidad el pluralismo metodolgico.

Al tratar sobre el objeto del derecho procesal, se afirma que es el fenmeno Ifamado proceso y los problemas que le son conexos (45), para luego reafirmar que es un fenmeno irrepetible en el mundo del

derecho (46).
Ello nos ha llevado a sealar que en este mtodo garantista, la dogmtica crtica toma elementos metdicos fenomenolgicos, y as se lo entiende, cuando se pretende tomar el fenmeno proceso y el fenmeno accin, como fenmenos de pura actividad, vistos "desde fuera" para su descripcin y explicacin. Desde all que se distingan "vista su actividad" las diferentes actividades de partes y juez. Se destaca con claridad qu distinta es la actividad de procesar y la de sentenciar, que en el procesar el juez recibe y conecta instancias y que en la sentencia "da" su decisin. As sostenemos que el proceso es un fenmeno cultural y, vez, lll1 fenmeno jurdico.
l.

En el garantismo observamos que las dimensiones antropolgicas, sociales y culturales, son presupuestos del modelo, y en el anlisis del fenmeno caso, se lo advierte como pura actividad, explicitndose en l la discusin ideolgica y tcnica como dimensiones distintas pero que forman parte de un mismo fenmeno.

Al fenmeno proceso se le destaca la dimensin lgica que encierra, se lo explica desde la pura racionalidad, luego de la observacin fenomenolgica como actividad, se lo valora y critica ideolgicamente y no se niegan las restantes dimensiones que se encuentran abiertas a la investigacin (dimensin, lingstica o de discurso, funcional, econmicas, etctera).
7. Abordaje metodolgico y explicativo del fenmeno jurdico

su

Es que el fenmeno jurdico "est configurado por los objetos y hechos observables y empricos de la vida social que surgen de los distintos tipos de conductas, situaciones e interrelaciones jurdicas, interpcrsonales e institucionales"lO. Dentro de esta categora conceptual, se deben distinguir entre fenmenos institucin y fenmenos caso, los fenmenos instifuciII

El abordaje metodolgico .ti explicativo del fwmeno jurdico procesal se hace explcito en la obra bajo anlisis cuando se afirma: He adoptado en esta obra un mtodo no habitual para explicar el fenmeno del proceso y que consiste en observar con atencin fa actividad material (y, llegado el caso, la intelectual) que se cumple en el terreno de la realidad social: se trata de estudiar qu hace un individuo cn conflicto para solucionarlo dentro de una sociedad civilizada (76). Este anlisis fenomenolgico, no es un anlisis "que responda al idealismo gentico", no lo hace desde la convencin, no lo hace desde la dogmtica tradicional normativista ya que no se elabora "un concepto a partir de la ley", sino que lo hace colocndose en

son las 1!structuras disponibl1!s de antemano para ser aplicadas a /la serie de casos de la misma especie, mientras que los fenmenos mso SOl! las situaciones y los casos regulados por la institucin 11.
Ahora bien, debemos afirmar que los fenmenos jurdicos son muHidimensionles, es decir, en {'sencia se integran con distintlS
]() M<lrlil1t'7 P<l7, I't'rn<lndo, El I/lI<lIdo jllrMico 1II!1llidimcn~ional, Adv()("dIUS,

la hiptesis de su total incxistencia: slo as se puede advertir la notable trascendencia del principio extrajurdico de la alternatividad, del cllal surgen la propia posibilidad normativa y la forma concreta de legislar acerm de un fenmeno de la realidad en orden a las diferentes opciolles qUf' brindan/as filosofas antagnicas que lo cOI/templan (76).

Crdoba, 1996, p. 16 111I,tifem.,p 17.

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Mr:TOOOLociA DEL GARAJ\:T!SMO PROCESAL

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Se advierte as la importancia de lo fenomenolgico en la construccin conceptual del garantismo, y a partir de dicha construccin la posibilidad de la metodologa dogmtica crtica.

entre sistemas procesales legislados en nuestros pases divorciados del sistema constitucional de corte garantista.

Hemos intentado desentraar la metodologa propuesta por el 8. Conclusin: La construccin metodolgica de la dogmtica crtica Entendemos que podemos definir a la metodologa empleada en el garantismo procesal, sobre todo en la propuesta de Alvarado Velloso como "dogmtica crtica", la que es concebida en un modelo jurdico multidimensional, con los presupuestos antropolgicos, sociales y culturales ya referidos. Desde esos presupuestos se elabora toda una construccin conceptual, de pura racionalidad, pero tomando como base la observacin fenomenolgica de pura actividad, como la procesal, afirmando desde esa observacin la existencia de categoras ontolgicas, que son previas y provienen del campo de! ser, que determinan el sentido de la valoracin 12 La construccin cientfica misma debe ser respetuosa de tales estructuras lgico objetivas reales, desde que la accin humana es ejercicio de actividad final, dirigida conscientemente en funcin del fin 13 Los presupuestos ideolgicos de la libertad enunciados en forma explcita y estatuidos en nuestra Constitucin, hacen que el enfoque de la dogmtica crtica se vincule no solamente a las leyes sino a los valores superiores del orden jurdico, en especial los emergentes de la propia Constitucin. Slo desde estos parmetros se puede construir una ciencia del derecho procesal garantista de pura racionalidad, otorgando al ordenamiento jurdico y a los complejos normativos que lo conforman, de logicidad interna, cuya carencia es denunciada por el garantismo cuando se denuncia la incoherencia existente
/1

praL Alvarado Velloso para una propuesta ci~ntfica del ~crecl/O procesal garantista, y la hemos descripto, anahzado y designado como dogmtica crtica, por considerar que responde al mtodo original del jurista rosarino, pero tambin la hemos incluido en un modelo jurdico determinado, al que consideramos multidi-

mensional, pues parafraseando al Prof. Carlos Lascano, quien se refiere al derecho penal, el enfoque del modelo multidimensional permite construir una ciencia total del derecho procesal de orientacin crtica.

BIBLlOGRAFIA

Alvarado Velloso, Adolfo, Introduccin al estudio del derecho procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997. Carnelutti, Francesco, Melodologia del dl.'Tccho, Valleta, Buenos Aires, 1990. Gonzlez Castro, ManueL Derecho procesal civil, perspectiva multidimensional, Ferrcyra, Crdoba, 1998. Lascano, Carlos Julio, Nuevas tendencias de la enseanza del derecho penal, Lerner, Crdoba, 1998. Martnez Paz, Fernando, La ensanzlI del derecho (modelos juridicos-didcticos), Carda, Crdoba, 1996. ~, El mundo jurdico lI1ultidimensional, Advocatus, Crdoba, 1996. Martncz Roldn, Luis, y Fcrnndez Suarez, Jess Aquilino, Curso de teorn del derrcho y metodolo.;a jurdica, Aricl, Barcelona, 1994.

Lascano, Carlos. ob. cit., p. 24.


bid{'l/I, p. 24.

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EL DEBIDO PROCESO PENAL


HCTOK G!\ANILLO FERNNDEZ

El tema del derecho procesal penal garantista es un tema medular en la calidad de vida que queremos tener los iHgent1nos, porque segn que respetemos o no la Constitucin nacional y las constituciones provinciales, habremos o no de ser garantistas. Descartemos el tema de, si se es o no garantista; se es respetuoso de la Constitucin o no. No debemos aceptar salir de los lmites de la Constitucin nacional y no nos deben asustar ni leyes duras ni menos duras siempre que se ajusten al debido proceso constitucional. El tema del derecho procesal penal garantista nos obliga a incursionar y recordar cules son los sistemas procesales posibles.

Recordamos el sistema elegido como forma de vida para la justicia; los argentinos desde mucho antes de organizarnos como nacin, y en esto es bueno recordar que nuestra tradicin viene de lejos, de Jos siglos de la antigua Grecia y Roma: nosotros somos herederos de esa cultura, pero ella no se ve plasmada en la realidad de los hechos, sino hasta experiencias muy recientes que estn en una gran crisis.
Nos formamos con una cultura de fondo constitucional, que en realidad no tuvo la aplicacin consecuente, porque prim la cultura de la inquisicin que heredamos de la Espaa medieval y es la que nos ha impulsado y motivado en las legislaciones casi hasta estos das; hace muy poco que se derog el viejo cdigo en la Provincia de Buenos Aires y en las provincias ha pasado algo parecido porque an en aquellas que mantienen sistemas mixtos, no se nos escapa que un sistema mixto se parece mucho ms a un sistema inquisitivo, que a uno acusatorio.

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HCTOR GRAl\llLO FERNNDEZ

EL DEBIDO PROCESO PENAl.

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Este sistema inquisitivo ha primado porque evidentemente nuestra idiosincrasia, la de los constituyentes, se ha expresado de una manera absolutamente rohmda. Como ejemplos citamos la Junta de Mayo y la Asamblea del ao XIII, que ordena la quema de los elementos de torturas; tambin los estatus y las constituciones de 1819 y 1826, son sistemas de justicia que quieren ser distintos de la corona espaola y esto no lo hemos podido plasmar, tal vez porque los intereses predominantes pudieron ms que los propios principios que hemos incorporado a travs de nuestra historia. Desde que pudimos opinar como pas virtualmente independiente, sin saberlo desde 1810 hasta despus de 1816 en que lo fuimos, nosotros no tuvimos una conciencia clara de cul era el sistema de justicia que habamos elegido. Se habla de la incorporacin de extranjerismos, cosas ajenas a nuestra realidad y reflexiono en que la ms pura concepcin grecolatina es la que han incorporado los pases de habla inglesa, la que estableci el jurado, la que propuso las fonnas orales del enjuiciamiento, sobre todo el acusatorio, que es previo a estas formas. Cuando decimos que no tenemos que incorporar instituciones no concordantes con nuestra forma de vida, tenemos que saber qu queremos. Somos un pas todava en formacin; tenemos una idiosincrasia de pueblo; como raza somos un crisol y esto da una Cdracferstica demasiado particular a nuestra nacin.

hemos mantenido que, en el punto de la materia que hoy nos convoca se mantuvo la institucin del juzgamiento por jurado y esto no es poca cosa. Cuando hablamos del juicio por jurado, hablamos de una forma de juzga miento que nada tiene que ver con los procedimientos inquisitivos, ni con los procedimientos escritos ni con los procedimientos no republicanos; esto tiene que ver con una justicia oral, pblica, acusatoria y contradictoria. Y esto es lo que hemos mantenido en nuestra tradicin de manera inclume y es la base y lo que tenemos que referir si queremos hablar de un derecho o un proceso penal garantista. Qu olvidadas tenemos las garantas los abogados, los operadores del sistema en general; cuntas veces las resoluciones judiciales refieren a artculos de nuestra Constitucin nacional y de las constituciones locales; cuntas veces se omite y cuntas se olvida la vigencia de una garanta. Estamos tan acostumbrados a ese tipo de omisiones que, de alguna manera las consentimos. Y en este sentido, cuando olvidamos las garantas es cuando dejamos de tener un debido proceso. Porque la garanta del debido proceso es generalmente la ms omnicomprensiva y es la que refiere y necesita de todas las garantas. Cuesta entender un debido proceso sin una defensa en juicio inviolable, cuesta entender un debido proceso sin un juez imparcial y tambin lU1 debido proceso sin la participacin de otro rgano, en la accin pblica del fiscal, indudablemente titular de una accin, y que la ejerce con independencia del poder de jurisdiccin. En cuanto a lo que venimos manifestando, es motivo de gran alarma observar en los peridicos que sigue habiendo discusiones acerca de volver al pasado y a sistemas donde est el juez de la Inquisicin mandando ese pnx:eso; donde se est queriendo volver a lU1 sistema anterior, seguramente alegando deficiencias que debernos reconocer en los sistemas acusatorios que han empezado a regir, entre ellos, el de la provincia de Buenos Aires. El principio acusatorio es el nico que respeta la Constitucin nacional, y en este sentido es el tnico idneo para el ejercicio de las garantas constitucionales. Es indispensable que se diferencie de una

La inquisicin se caracteriz como sabemos, por el sistema que priorizaba el poder central, que haca que los reyes controlaran el poder de accin a travs de funcionarios de la corona, que eran aquellos que decan cundo, a quin, cmo y hasta cundo se perseguan y que sirvieron como instrumento indudablemente de unin nacional; esto ocurri en la Espaa de los reyes catlicos, en los pases centrales de Europa, pero de ello se "libr" Inglaterra. Ella mantuvo un sistema de tradicin romana ms puro y ste es el que llega a travs de sus colonias americanas, a los EE.UU. principalmente. Lleg tambin a nosotros de una manera que nos sorprende; sin embargo tenemos un hito que es nuestra conformacin nacional, nuestra Carta Magna, la estructura bsica y tnic<t de' convivencia que es la Constitucin nacional de 1853, reformada sucesivamente pero mantenida en su esencia; tanto la

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11CTOI< GI<ANIU.o FERJ\NDEZ

EL DEBIDO PROCESO PENAL

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vez por todas la funcin de investigar y la hmcin de juzgar, y que mientras exista una etapa o procedimiento de investigacin, de preparacin de un juicio, no haya un juez que sea juez y parte, que sea parte y juez en ese orden, que sea el que investigue, que lleve adelante el trmite y que sea el que decida. Durante ms de cinco siglos lo tuvimos vigente en nuestra realidad argentina y hoy subsiste en

algunus provincias como la de Santa Fe.


Esto es algo que debemos manifestar en defensa de tales principios pues son los de la misma Constitucin nacional. Debemos hacer docencia desde todos los lugares y an con la gente que no es profesional del derecho, porgue todos necesitamos saber cul es la forma elegida para la convivencia y que es la nica que coincide con la realizacin de! hombre. Muchas veces el hombre comn no conoce de estas reglas ni de la ventaja de vivir dentro del sistema constitucional. En este sentido, es siempre importante recordar que lo que ocurriera en Argentina en el aciago perodo de la dictadura en que hemos vivido y sufrido la violacin de todo tipo de garantas, en el cual no exista la seguridad individual con el incalificable resultado por todos conocido. En esto debemos ser incl<mdicables y estar alertas frente a la tendencia que se viene manifestando sobre cierta necesidad de aminorar dichas garantas para posibilitar la lucha contra el delito en relacin a cierto tipo de criminalidad. Este tema se debati en el Congreso de la Asocidcin Internacional de Derecho Penal de Budapest en el que gan la ponencia que sostena dicho achicamiento de garantas en el terreno del crimen organizado. Curiosamente, los participantt'S que provenamos de pases latinoamericanos que sufrimos la situacin descripta, bajo el liderazgo de Ada Pellegrini Crinover, de Brasil, nos opusimos con argumentos incontestables sobre que se comienza por ese tipo de infracciones penales y se termina siempre aplicndoselo a los ms dbiles. Esto es 1I!1<l <ldvertenci<l ya que en el movimiento pendular garantismo-no g<lrantismo nos debemos situar siempre en el ,mbito de la Constitucin nacional y defender sus principios bsicos. All se termina b discusin.

A travs de las ideas del Iluminismo, que tomamos en la Constitucin de 1853, recept<lda por la Constitucin norteamericana, hemos tomado un modelo de juzgamiento donde los roles estn bien claros. Hay alguien que tiene un poder de accin, hay alguien que debe defenderse de manera inviolable y hay un tercero imparcial ajeno a la contienda. Cmo se entienden estos roles en el debido proceso y en la calificacin legal. En cuanto al tema de la determinacin del delito por el cual se persigue, es decir, la calificacin legal del hecho imputado, debe ser siempre determinado por el actor penal que, en el sistema de la Provincia de Buenos Aires es el Ministerio Pblico Fiscal. Es una legislacin que, a pesar de sus defectos y de la necesidad de profundizar su adecuacin, es el que se ajusta mejor a los principios de la Constitucin nacional en cuanto determina la vigencia del acusatorio. En el trmite del proceso penal del Cdigo Procesal Penal bonaerense es el fiscal quien la determina pues es quien tiene a su cargo el ejercicio de la accin penal pblica, dirige y mueve la investigacin penal preparatoria y requiere la elevacin a juicio, el cual se mantiene en marcha slo en la medida en que l sostiene su imputacin. El juez de garantas no puede suplir su funcin ni arrogarse facultades que, en otros tiempos le eran propias bajo el sistema inquisitorial del Cdigo Jofr. El fiscal es quien gua la investigacin, persigue al imputado, ordena medidas y diligencias ex oficio sin necesidad de pedir autorizacin a nadie si no existe afectacin de garantas individuales. Esto diferencia profundamente al sistema acusatorio del inquisitivo: juez de garantas sin facultades de investigacin ni de persecucin alguna sino de decisin por requerimiento de parte y slo en rebcin a garantas constitucionales en juego, frente al juez de instruccin con verdaderas funciones de actor penal ex oficio, sin necesidad siquiera de requerimientos fiscales, es decir, con posibilidad de decidir en las mismas causas en que desmpeara tales actividades. Sin embargo, a pesar de la clara determinacin funcional que la nueva ley procesal de la Provincia de Buenos Aires contiene, el

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juez de garantas, frecuentemente, toma y ejerce su rol de oficio excediendo lo que fuera motivo de su intervencin, es decir del requerimiento de las partes. Ello le identifica con el juez del inquisitivo y descalifica su actuacin de tercero, imparcial, ajeno a la contienda, vulnerando la garanta del debido proceso constitucional. Es por ello muy necesario remarcar en estos mbitos acadmicos que la funcin del juez de garantas es pronunciarse solamente en cuanto a la materia de su incumbencia durante la investigacin preparatoria y, en algunos supuestos, tambin hasta entrada la etapa del juicio. Puede el juez de garantas cambiar por s solo la calificacin legal de los hechos? El Cdigo Procesal Penal bonaerense no se lo permite, al menos por su solo impulso, pues la de determinar las conductas motivo del juicio y darles un encuadramiento jurdico es una funcin exclusiva y excluyente del fiscal en su carcter de actor penal quien al hacerlo determina, adems, la competencia criminal o correccional del juicio. Claro est que, frente al planteo de cualquiera de las otras partes legitimadas, con invocacin de la violacin de una garanta constitucional, siempre ser correcto un pronunciamiento del magistrado de garantas. Si bien ello es aS, es muy distinto el caso cuando lo que el juez debe resolver es, por ejemplo, la solicitud de libramiento de una orden de allanamiento de domicilio y 10 hace excediendo el pedido del fiscal, determinando otras extensiones sin dicho requerimiento. En estos casos, nos encontramos en el terreno de las nulidades porque la decisin del juez de garantas se encuentra limitada a las peticiones del Ministerio Pblico Fiscal en virtud de que el sistema es acusatorio, lo que equivale a que el impulso procesal exclusivamente est a cargo del actor penal. La problemtica es que tambin en ltima instancia los fiscales, todava no tienen la cultura del procedimiento acusatorio y no tienen la firmeza como para discutir sus incumbencias frente a los jueces de garantas y esto trae un embotellamiento en el desarrollo del juicio, porque no se llega a l, esto sucede en la provincia de Buenos Aires: en La Plata hay 500 procesos en los que el

procedimiento preliminar est virtualmente terminado, pero que estn varados por problemas con el juez de garantas; hay excepciones, hay planteamientos de apelaciones, pero en ltima instancia seguimos teniendo de alguna manera la cultura de que el juez maneja el filtro de la pasada o no-pasada, de la llegada o no, al juicio. Por eso el tema de la cultura de lo acusatorio es un tema no menor, es tal vez el nudo, la mdula de todo este problema que nosotros podemos modificar; podemos pasar de la noche a la maana de un esquema a otro opuesto, pero si no se tiene la conciencia y la infraestructura para trabajar ese tipo de modelo es muy difcil que el mismo subsista. Entonces viene la contrarrevolucin, empiezan las voces de que este sistema fracas, de que hay que volver al sistema escriturario, donde invocamos el paternalismo del juez de instruccin, y cuantos estn buscando la vuelta al sistema ya superado, al que la mayora hemos manifestado que no queremos volver, porque, si hay algo que es cierto, es que esa ley de procedimiento en nuestra provincia sali por consenso y este consensO no se puede tirar por tierra si no es por otro consenso en sentido contrario y el problema es, cuando mezclamos los temas de la seguridad con el debido proceso. La seguridad va de la mano con otros temaS: con la Constitucin, y si no trabajamos los resortes de la seguridad es un problema del rea de la seguridad, si nosotros pretendemos que el Poder Judicial, solucione el tema de la seguridad creo que estamos muy errados, porque el problema de la seguridad es un problema ms de prevencin que de represin, y sino nos metemos en la cabeza que debemos trabajar en la prevencin, la represin nos va a dar un resultado siempre negativo, por ms duras sentencias que pongamos, por ms que llenemos crceles y crceles y que dispongamos no excarcelar. Sera como creer que castigando con ms violencia a nuestrOS hijos solucionamos un problema. Generaremos problemas diferentes y ms graves. Si mostramos impotencia podemos generar violencia. Este es un problema ms filosfico que jurdico pero creo que es absolutamente real. La calificacin legal del hecho y el debido proceso tiene bemoles bastante importantes, porque hace al ejercicio de las ga-

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rantas. Si nosotros instauramos un procedimiento de corte acusatorio y pretendemos la plena vigencia de las garantas, los roles van a estar claramente determinados; habr un rgano del Ministerio Pblico, la accin pblica, que dir cul es la calificacin del hecho y las partes tendrn pretensiones que cada una opondr respectivamente, y se llevarn a cabo sobre la base de reglas

fijas; el cambio de las reglas es lo que hace tambin a la violacin de las garantas.
Si un fiscal promueve una accin de tal manera y sobre la base de tales reglas, no puede cambiarse absolutamente la base fctica de aquello por lo que se va a defender y entablar la contienda y en esto debemos ser absolutamente rgidos, porque si a nosotros nos cambian las circunstancias fcticas del hecho que se est investigando y/o juzgando, nos estn afectando la esencia de la dcfenSil. Cmo podemos decir que es 10 mismo discutir un robo simple o un robo con armas? Cmo podemos decir que es lo mismo discutir un abuso deshonesto, que una violacin? Aunque haya situaciones que sean muy cercanas, debe ser claro que el hecho es o no tal cosa; no puede ser que residualmente quede as: si no puedo llegar a tal lugar Hego a otro, el derecho necesita rpglas claras y las reglas c1lraS determinan una defensa inviolable.

EL ACTUAL DEBATE SOBRE LAS "ORIENTACIONES PUBLlCSTICAS" DEL PROCESO CIVrU')


GIROLAMO MONTELEONEl

La divinizacin del estado na e/n/muen/e el dmbllCO recurso para afirmar el privilegio de algunos ~obre olrus: y en verdad lodos aql1dlos profesores y
PSl'udoprofcsorcs qU/: se apresuraron 11 exadar de 511 ('sdnva mente los dogmas denominados plIblidsticos saban bi1'l1 ql/[> ningn n;silllcn jams fue ms priva!stico que el que en lodo mOll1mto ostel1/o[a la patrlll, 1'/ intrrs gl!neral, el estado, e/ctera. (S.Satta, De Profundis, 1944-45; ed. Ade/phi, p- 47)
1. Los trminos de la disputil. 2. Las crticils a los revisIOnistas. 3. Significado, valor y consecuencias d'I trmino r('i~IOl1islll y de su uso en la disputa. 4. Algunos interrogantes gue nacen de la Ilamilda cncl'pcin publicstica del proceso civil. 5. Las ra.wnes efectivas de la reconsideracin de algunos estudiosos. El caso italiano. 6. La realidad y lils ideologas. 7. De la polticil del derecho a la poltica l'1l el derecho.

1. Los trminos de la disputa

Recientemente algunos estudiosos del proceso civil han vuelto a poner en discusin algunos postulados -no demostrados por indemostrables~ sobre los cuales se sustenta la llamada concepcin public..sfica del proceso civil. Es decir, aqu!la que somete a
'1 Trildl1cn de Jos Luis Gilbrid Nil'era y la CO[il!JoriKin de Gastn Federico Blasi. I Profesor de Derecho Pn)(e~ill Civil en la Univef!;ielad el" Palermo - ltilhJ.

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las partes y sus derechos sustanciales y procesales a la preemi_ nencia del estado y, por tanto, a la supremaca del juez; que el poder y la autoridad del estado debera ser llamado a expresarse
en el ejercicio de la jurisdiccin civil. Se trata de una concepcin

do tomar distancias de la muy conocida y tradicional concepcin social-publicstica del proceso civil? En primer lugar, un exceso de intil garantismo hacia las partes del proceso, por cuanto no sera fundada una presunta alternativa entre el respeto de las garantas procesales y la suma de incisivos poderes judiciales, cuyo ejercicio debera asegurar lo mejor posible el logro de la justicia y la eficiencia de la jurisdiccin. Los dos aspectos seran, en cambio, inconciliables. Adems, los llamados revisionistas seran culpables de haber agudizado en exceso la disputa en torno a los principios fundamentales del proceso civil, al punto de atacar tambin en el plano personal a aquellos que no comparten sus ideas. Finalmente, reconducindose a conceptos y lugares comunes que datan de por lo menos un siglo y que, por tanto, no constituyen ciertamente una novedad en el panorama jurdico procesaP,

ptimamente expuesta y resumida en la Exposicin de Motivos del vigente Cdigo de Procedimiento Civil italiano de 1940/42, a la cual se reenva para ulteriores detalles2,

Dentro de este restringido grupo de estudiosos, los italianos, que constituyen una ulterior fraccin, han sido llevados a renovar una firme crtica de tal concepcin por algunos datos de hecho objetivos e innegables de extrema importancia -y nunca por intereses polticos de parte ajenos a la reflexin y a la investigacin jurdica-, sobre el proceso y la jurisdiccin, considerados en su finalidad intrnseca y no como medio para el logro de fines distintos.
Los escritos crticos de estos estudiosos han retomado un debate acadmico (excluyo adrede el trmino cientfico para calificar este tipo de disputas), que ha tenido un eco tambin fuera de Italia, en particular en los pases de lengua y tradicin jurdica espaola. A l pretendo referirme a fin de hacer algunas oportunas precisiones, motivadas -tambin- por el hecho de que, bien o mal, he sido personalmente involucrado en el mismo.

2. Las crticas a los revisionstas


Qu se reprocha a los que han sido calificados como revisIO-

nistas por el solo hecho de que, pruebas en mano, han considera1 v. D. Grandi, Discorso al scnalo del 10-5-1940 Y adems la Re/azume al Re Impera/ore, en Codice di pracedura cilltle, l{uma, Stamperia dello Stato, 1940, respectivamente, pp. V-UI y pp. 5-84. Es ya conocido y documentalmente probado que el discurso de present<lcin del Cdigo y 1<1 exposicin de motivos del entonces Ministro Guardasellos fueron materialmente elaborados y escritos por P. Calamandrei: cfr. Cipriani, 11 cadice di proccdra duile Ira serarclll e proccssw/5/i, Napoli, 1992, pp . .18-52 Y p. 363 Y s". Tras la cada del rgimen fascista la Exposicin de Motivos desapareci de la circulacin y no fue ya la premisa, como e" lo comn, en las sucesvas mnume. rabIes ediciones. Slo en 1997 se public en Ban, al cuidado de F. CJpriani, D. D'EuA y G. lmpagnatiello, el Cdigo con la exposicin de motivos.

.1 Las crticas al enfoque publidstico del proceso civil, con todas las exageraciones y yerros a que puede conducir, se remontan a los aos 1936/37. Cfr. S. SAlTA, GIi orienlarncnt plbblicisticl dclla se/enza del proCI'SSO, ahora en Soliloqlli r col/oqu di un gilTIsla, I'adova, 1968, pp. 177194. El ensayo era la prolusin al Curso de Derecho procesal civil realizada por d gran estudioso en la Universi dad de Padua el 7-121936. En el mismo sentido dr. ID., Orentmnen/i e disoril'lltamente nella scienw de/ proasso, all mismo, p. 195 Y ss., Y ya en 11 foro italiano de 1937 en respuesta a las crticas dirigidas por Carnelutti en contra de aquella prolusin; lo., Sloria e p11bblicizzazIOllc del procrsso, aU mismo, p. 211 Y ss. Y ya en Rmista del dritlo cornmerciale de 1939, en crtica a las visiones de Allorio, que constwa el proceso civil bajo el perfil de una historia idea! eterna tendiente al tnunfo final de! prinCIpio de autoridad y a un inexorable predominio de! e~tado y del derecho pblico sobre el privado. La concepcin publicstica del proceso civil, hoy presentada por sus sostenedores como una necesidad determinada por la actual evolucin poltico-sodal y en contra de la cual S. Satta diriga crticas decisivas y, a mi parecer insuperables ya al final de los aos '30 del Siglo XX, a su vez se remonta a ms de un siglo atrs. As pues, todo:; aquellos que hoy se detienen a sostener tal concepcin representan indlldablemcnte, en el panorama de la ciencia dd proceso civil, posiCiones conservadoras en lnea con ideologas autoritarias que constituyeron la evidente matnz y que hoy en da quieren camuflarse como un producto de los nuevos tiempos y de la evolucin dd antiguo estado liberal en relacin con aquel SOCIalista. No se entiende. y nadie ams lo ha explicado, por qut' la aten-

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se observa que la atribucin, al juez civil, del poder de admitir pruebas de oficio y J: imposicin a las partes del deber de lealtad y probidad no incidiran negativamente: sobre su imparcialidad, el contradictorio, el derecho de defensa de las partes, ni sobre sus derechos sustanciales4

3. Significado, valor y consecuencias del trmino revisionista y de su uso en la disputa Antes de entrar en el fondo de las conocidsimas y todava hoy repetidas tesis sobre el inters pblico y social que caracterizaran el proceso civil, conviene detenerse sobre el uso y sobre el significado del trmino revisionista, que se ha utilizado para calificar en modo indudablemente sugestivo y negativo a los eshldiosos que piensan que el proceso sirve esencialmente para reconocer y reintegrar los derechos subjetivos de los ciudadanos lesionados o amenazados por el ilcito comportamiento ajeno, y que en esto se resuelve, sin residuos, su inters pblico y social. El trmino revisiol1ista ha sido usado por primera vez por un estudioso italiano, cuya militancia poltica es muy conocidas.

Aqul tiene, primeramente, un significado claramente ofensivo y despectivo en relacin a aquellas personas, que son as definidas por las opiniones que profesan. Prueba es que recientemente el mismo estudioso ha aclarado en modo todava ms explcito el sentido con estas textuales palabras: cultura revisionista, nostlgica de antiguas disciplinas vetusto-liberalcs 6. A m no me parece que la agresin verbal en contra de quien piensa distinto se adecue al mtodo cientfico y a la seriedad de los estudios jurdicos, y es lamentable que algunos recurran a estos sistemas. Por 10 que recuerdo, ninguno de los llamados remsionistas se ha permitido en sus propios escritos dirigir ofensas a nadie, sino que cada cual se ha limitado siempre a valoraciones objetivas basadas sobre datos de hecho y sobre investigaciones estadsticas e histricas ampliamente documentadas.

cin sohrc los aspectos. a~ denominados. sociales del est,1do. deban indefectiblemente acompaarse de una consistente dosis de autoritari~mo judicial. . Para las indicadas crticas cfr., por ejempto. lhmamentE' I'k6 J Junoy. fl de recllO procul ~nln' el garantismo y lo eficaria: WI de/mil> mal plallteado, en O",eclw Procesal Ciil. COl1gres(> jnteracionill, Lima. 2003. pp. 55-66. Algunas observaciones y notas del escrito son muy parecidas a las que se leen en los trabiljos d<' Chiarloni. que s<' indicarn en breve. El votumcn indicado recoge tas ponencias y la~ contribuciones presentadas en el Congreso realizado en Lima en ocasin del dcimo ilniversaflo de la entrada en VigenCia del Cdigo Procesill Civil peruano. En l V., tambin, F Clpriani. Los problemils dI' {a Justicill civil italimU/ entre pa~,!do 1/ presente. pp. 6796. guien precisa el preocupante (por decir lo menos) estado de la JustiCIa clvd italiana. En igual scntido cfr. I'ico I Junoi. 1 jirmClln dell1oevo procso ch'(' spagllo1o, Rivista di dritto processuale. 2003. p. 65 Y ~s. ~ Cfr. Chiarloni. i.J gills/ia cwile ed! slIoi paradossi. en Storia dlilllill. Annah 14. Legge Oirilto Gill,;IIIl. ill cuidado de Luciano Viol.lllte. Torino, 1998. p. 410. nota 9. Ultima mente. ID . !nlrodIlZ<mc, en Coditi di I'roudllra civil" del 1<1'.\:/11' di Sard"Km!, Mil,l!l(l. 2004, p. XXIV; ID., 11 m's.'nl<' (0I1It _,tlJnil" dai codici di roo'dllra

Adems, no se puede olvidar, en particular atendiendo a la herencia poltico-cultural de quien cae en un tal lenguaje, que hasta hace poco tiempo atrs justamente en aquellos estados totalitarios, regidos por sistemas polticos acordes con esa herencia, el revisionismo era considerado una culpa y una acusacin tan grave, como para poder conducir a la supresin fsica o a la segregacin en campos de concentracin de los culpables de opiniones llamadas revisionistas y nostlgicas de viejas disciplinas vetusto-liberales. Ms bien, ello ocurre bajo nuestros ojos en aquellos pocos estados, en los cuales tal tipo de intolerante totalitarismo an subsiste. No hay duda de que sta haya sido la gnesis de la invectiva lanzada en contra de quien ha querido defender y sostener una concepcin del proceso civil de signo distinto, por cuanto el adjetivo revisionista fuera del contexto poltico-cultural arriba mencionado no ha sido usado nunca por nadie y no tiene ningn significado. Para quien no ambiciona hegemonas polticas e intelectuales y para quien considera al derecho y a la investigacin jurdica por
sardi a//I:' rccentI5Sim1' riforme e porJIO.>!e di riforma. en nivislll Irmll'.~lml~ di diritlo l' proeedllm (,ile. 2004, pp. 447-471. ID . Relazwne Ira k pllrli i gilldici e i dl/ellson. in XII Congreso MlIlldiaJ di' Der(',ho Procesal. MxICO 22-26 setiembrt' 200]. p. 246 Y ss., en particular. pp. 254-258. 6 Cfr. s. Chiarloni.ll!ll"odll~IOI1,, cit., p. XXIV Y nO!,l 5H.

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su finalidad intrnseca, y no como instrumento para poder llegar y mantener tal hegemona, la revisin y la crtica de los conceptos es un hecho fisiolgico y positivo a estimular, no una acusacin a lanzar ni una actitud a reprimir.
y finalmente, si esta locucin hoy afortunadamente en gran parte del mundo (salvo algunas muy conocidas excepciones) no tiene ms la fuerza de afectar en la persona y en la libertad de quien es as acusado, sin embargo ha funcionado y contina funcionando (al menos en las intenciones) como arma de discriminacin intelectual para, de hecho, marginar de la comunidad cientfica o del pensamiento a quien profesa opiniones distintas a las propias7 .

Ello se verific puntualmente en Italia y tambin en contra de quien escribe, como lo testimonia la vicisitud aqu descrita. Aclarado esto, parece paradojal e inaceptable por Su evidente falta de fundamento la pretensin de acusar justamente a los revisionistas de haber politizado la disputa sobre el proceso civil, de cultivar ideologas extremistas y de descalificar personalmente a quien no comparte la,> mismas ideas8. Es realmente el colmo querer invertir los papeles, transformando a Jos acusados y perseguidos en perseguidores y extremistas polticos: parece releer la versin procesal de la fbula del lobo y del cordero! Por lo dems, tambin los nmeros deponen en el sentido aqu expuesto: no es seriamente pensable que unos pocos procesalistas en el mundo entero puedan marginar al nutrido grupo de adoradores del proceso civil autoritario. La historia y la evidencia ensean que ha ocurrido, y ocurre, lo contrario.

7 Por todos v. ltimamente J. xvillia, U lerron:<;me intellcctuel de 1945 II nos tOllr5. 50 mis de mal1iplllation des espnts, Pars, 2000. Observa exactamente el autor

en el prefacio: "hace cincuenta anos que esto acontece .. algunas decenas de hombres marcan el ritmo. lJiscurren en los medios de comunicacin. Publican artculos. Escriben libros. Ensean en las universidades. Firman peticiones. Comen juntos. Piensan por dems.. / E.<;te es un sistema totalitario. Pero un totalitarismo insinuante, hipcrita, insidioso. Cuando apunta a suprimir la palabra al contradictor, deviene en una bestia a demoler. lJemoler sin que corra la sangre: nicamente dejando brotar Iils palabras. Palabras de la buena conciencia. Las palabras de las grandes conciencias. Palabras que matan .. " (pp. 9-10). Para un tpico ejemplo, entre los muchos, del descripto comportamiento cfr. Lanfranchi, 'GiI/sto proccs50" civile t' nforme incostituonali, en l mca non merina/a, Torino, 2004, pp. 577-607, volumen que contiene una recopilacin de ensiIyos precedidos de smgulares dedicatorias, que suscitan no pocas perplejidades entre los comunes y desprevenidos lectores. En el citado escrito, dedicado a ES. Borrelli (persona de alto renombre en las crnicas judiciales, pero que jams ha brindado aporte alguno al estudio del proceso civil), se encuentra una avalancha de contumelias hacia quien tiene una idea del proceso distinta de la suya, tales como: aborrecido proceso formal; Vlcjos pertrechos del jurista ne1ltral; todo lcmw y

4. Algunos interrogantes que nacen de la llamada concepcin

publidstica del proceso civil


Quien escribe, al igual que mis pocos colegas tildados como no ha estado nunca animado por preconceptos de mnguna especie hacia las dems concepciones del proceso civil, y, en particular, no niega que en el ejercicio de la jurisdiccin, una de las funciones en las cuales se expresa la soberana del estado, y, por tanto, en el proceso (cualquiera que sea su objeto),
r~visionistas,

razn; deplorable; l)iSln hiper/ibera!; profllndo contraste con los principios fundamen/ales de la constItucin; contraste con la conciencm comn; desagradable camino; oft'l1sil'idad uulgar; reformas inciviles, xeomtrica progresil1 de injusticia; lgica lodopa m65 pl'rversa; groksro; p'oferpa voluntad de prwancacuin; Cldtllra jrdica del despoti;;lllrl, ridwla y bndal prupul'.<.ta 1e,!,I.<.laliua; aberrantl', proterva; ridcula, inculta enormidad, etc. Todo este aparato de improperios mal se conciha, sin embargo, con el frecuente llamado a las sagradas escrituras y con el recuerdo del padre G. Dossetti, el cual dertamente observaba el precepto evanglico, que impone amar al prjimo, en particular si ('s un adversario, y no, en cambio, odiarlo con todas las fuerzas y cubrirlo de insultos.

En la misma lnea de pensamiento, pero con un tono menos violento, adde $. Chiarloni, 11 presente come, storia, ee., cit., pp. 466-471, donde habla de ordalia modernizada e invoca como fundamento 1" opinin de la comunidad jurdica. Ergo, quien no comparta en todo o en parte dicha opinin, no integra dicha comunidad, y por ende no es lIn jurista. Respecto al uso espontneo que S. Chiarloni ha efectuado de ciertas estadstic~s. j\ldiciales para dar sustento a sus opiniones social-publicistas sobre el proceso clv!l mcluyendu ordenamientos jurdicos desconocidos para l, como el peruano, cfr. la puntual y valio~a contribuci<n de Eltgenia Ariano Deho, Qualche notizia su! processo civile peruviano, Rwista di dirilto processuale, 2005, pp. 97-108. ~ Cfr. PIC I Jtmoy, ob. cit., p. 56.

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est implcito un aspecto del derecho pblico que sera ilusorio y antijurdico querer esconder o suprimir. Por tanto, no est en cuestin el que la justicia y su eficacia, o eficiencia, no solamente sean principios esenciales de todo ordenamiento constitucional libre de derecho, sino que representen tambin el primer fundamento sobre el cual se erige el edificio de la jurisdiccin. No est en cuestin que la justicia, y por tanto la jurisdiccin y el proceso, tengan una relevancia social, puesto que todo el derecho es expresin de una sociedad organizada: sin un ordenamiento jurdico ninguna sociedad de individuos podra subsistir; ubi societas, ibi liS. No est en cuestin, finalmente, el deber de comportarse correctamente y de buena fe en proceso, deber que, sin embargo, no debe limitarse slo a las partes sino que debe extenderse a todos los sujetos que en l operan, porque /1adie nace con el crisma {/ priori de la lealtad, de la probidad y de la infalibilidad. Deber, en fin, que encuentra un lmite insuperable en el derecho de defender en el proceso, con todos los medios lcitos, los propios intereses de conformidad con el papel que en aqul despliegan las partes'!. Empero, se plantean algunos interrogantes que no parece que los sostenedores de la direccin publidstica hayan dado hasta ahora convincente respuesta, que en cambio sera muy importante obtener para que puedan ser superadas en modo persuasivo y razonado (no con profesiones apriorsticas de fe o con invectivas) todas las dud"s y las incertidumbres suscitadas por aquellas. Por qu una sentencia es justa, o ms justa, si el juez civil est dotado de preponderantes poderes procesales y de aqul de disponer pruebas de oficio, y en cambio no lo es si la conduccin del proceso est encomendada a las partes y slo a ellas est reservada la iniciativa probatoria? No resulta, hasta hoy, probado terica o empricamente que el grado de justicia de unn sentencia sea
q

directamente proporciona! a la suma de los poderes del juez, ni que las partes acten y resistan en juicio movidas solamente por el deseo de injusticia. Por el contrario, en base a la experiencia, nunca desmentida, quien se dirige al juez civil invoca la justicia y la aplicacin de la !ey, que considera se ha violado en su dano. Puesto que una sentencia "no es nunca justa si se basa en una determinacin errnea o inexacta de los hcchos"lO, quin o qu

10 As Pic I Junoy, ob. cit., p. 64, en donde cita a M. TaruUo, l.a prova deifnlli
gil/ridici, ~il;;no, 1992, p. 43. El concepto al cual se hace rdefcncia en el texto es

di Xius/lzw autonlana. en <-/visla .11 dlritto particular pp. 57(,-578.

Cfr., ltimamt'Il' J Montero ArocCl, IIl'rO{"{'S50 ciVl/c 'socia{'" wme .,trum~lIl" procc;j~lIalc, 2()(j4, p. 553 Y ss., y en

de una precisin realmente excepCIOnal; es prona.ble que nildic, ante de los A. citados, haya pensado al n:specto. Sobre este punto, cfr tambin e. Cea, V<llori e ideologie de! processo civi1c: le ragioni di un terzist<l, Rl\'. Dir. CIV. 2005, !!, pp. 87-108. A, quien no ama ser un jurista "neutrJI solamente {>cnica y razn" (v. Id., La hozza Vaccarella tra duhbi l' perples~ita, Foro ltali,lno 2003, V, p. 154), expr('sa sus opiniones, las cuales, obviamente, pres(inden del ilntiguo armamento de la tcnica y de la ril7.n y no son neutrillcs (por lo til11l0, fascistas?), ofreciendo sugerencias fuera de lo comn. Recorre crticamente la hbtoria del proce~o Civil y de los procesa!istas italianos, presentados por F. Cipriani en sus famo,;o~ estudios, reivindicando su expenencla de frecuentante de I<I~ salas Judkiales (como milgistrado), excepto por los abogados que freCllent<ln dichils Sillas, como de los ,'mpncos cuyilS opiniones considera despreciahles cuando contr<lstan con el cr.e. de 1940. Nos asegura que el rgimen fascis!J no estaba interesado en promulgar nuevos cdigos, menos an el cdigo proccsill civil, pero no explica cmo en 1939 fue llamado D. Grandi il regir el Ministero di Graia e Giustizia con el expreso y taxativo cargo de llevar a destino la languidecente codificacin, ni por qu fue incluida en ,,1 balance lil no impercibible suma de L. 1.400.000 (1939) a ser percibida de los fondos ~ecret{)s de !J poli6a, evitilndo de esta milnera tener que rendir cuentJS al respecto. Tampoco se inquieta por saber el destino de dichos fondos. Luego de haber "segur"do que el cr.c de 1940 eril netamente contrario al proyecto Chiovenda sobre el proceso de conocim('nto, afirma que dicho cdigo pertt"nece nert"mcnte il !J matriz cientfica v cultural chiovendiana. Con la mismil coherencia sostiene que la tot"l y pr"prmderantl' decisin d" Calamandrei a 1.1 red"ccin de dicho cdigo, a~ como tilmhin b redaccin de su puo y letril del informe y de los discur.'.os quc lo complementan, represent un acto sublime .. de reSIstencia ill f<l.~cismo, iY no de colanorann con el rgimen! Salvo al sostener que el fascismo fut"fa un ~istema poltico de tinte liberal }' democrtico (como el cdigo pro,esal, a~ definido por Calamandrci en una famosa intervencin en el proCl'~O ("(mtril lo~ ex jl'rarcas fa~cistas luego dI' lil liberacin), que confiilba y otorgabJ" la oposicin politic" la labor de elaborar su nueva codificaCIn: aqu<,l!,l CJue dd)eril haberlo inmort<llil'ildo en la historial

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cosa asegura que las pruebas dispuestas de oficio por el juez (tercero por definicin, por tanto persona ajena a los hechos concretos deducidos en juicio) sean ms idneas que aquellas propuestas por las partes (sujetos que, en cambio, son los artfices de esos hechos) para llegar a una correcta y precisa determinacin de los hechos? No resulta, hasta hoy, haberse demostrado cientficamente que la introduccin de las pruebas en juicio por obra del juez pueda ser conducida con criterios de imparcialidad y objetividad, siendo por el contrario evidente que esa iniciativa probatoria no puede sino tener la finalidad de dar o negar fundamento de hecho a las demandas, excepciones o defensas propuestas por alguna de las partes. En base a cul criterio el juez, por definicin tercero e imparcial, escoge dar prueba de la existencia o de la inexistencia de un hecho deducido por una parte y no de aqul deducido por la otra? Y no constituye ello una evidente injerenPara justificar 105 poderes inquiSItivos del juez civil sostiene que la finalidad de la jurisdiccin sera la bsqueda de la validacin de la verdad matenaJ, incluso si la lgica, el sentido comn, la experiencia de siglos y sobre todo el art. 2907 c.e. nos dicen que dicha finalidad consiste en la tutela judicial de los derechos, como lo confirma el art. 24 de la Constitucin, y no en la bsqueda de la validacin de la verdad material (una operacin humanamente imposible). Aun no se eXpliGl cmo jams a las partes se les impide, mediante un obtuso e mtil sistema de preclusiones yugulares de demostrar los hechos jurdicos deducidos en juicio y hasta de producir libremente documentos, por ejemplo en instancia de apelacin (v. Cass. Sez. Un. 20-04-2005 fin. 8202 e 8203), o bien de interponer excepciones ms all de los actos introductorios a la bsqueda de dicha verdad. La resea de los argumentos carentes de tcnica y de razn podra continuar, pero prefiero detenerme en este punto para evitar aburrir al lector. Aun observo, por ejemplo, cmo A. finalmente tom conocimiento de la necesidad de acrecer adecuadamente el nmero de los magistrados para empezar a eliminar el dficit judicial (2.400.000 procedunientos hasta cl30-06-2004 en primera instancia ante los tribunales, no obstante los insensatos mecanismos de predusin!), olvidndose que sus colegas y el eS.M. han impedido, l' impiden, sistemticamente, que ello ocurra. Quizs si el estudioso, en vez de adomar y rellenar su escrito con citas autorreferentes (al respecto v. (ra n. 7), hubiera considerado otras opiniones (como por ejemplo, aquellas de qmen escribe, justamente no merecedoras de su atencin), se habra dado cuenta que los juristas neutrales, quienes aun hoy se basan ingenuamente en la tcnica y la racionalidad (a pesar de no ser acogidos, pues no utilizan mecanismos procesales anglo-americanos ridculos) tienen algo para expresar.

cia en el ejercicio del derecho de defensa, que corresponde por ley slo a los defensores de las partes y no al juez? Bajo la premisa de que el derecho de accin corresponde y es garantizado al titular de un derecho o de un inters jurdicamente relevante, para que aqul sea determinar y tambin tutelado en relacin a quien lo haya violado, y puesto que sin accin, inters y legitimacin la jurisdiccin civil no puede ejercitarse, ni nacer ningn proceso, cmo as este mismo derecho privado y subjetivo por el slo hecho de estar necesitado de tutela y de ser deducido en juicio pierde sus caractersticas para ser absorbido por un distinto inters pblico y social? Hasta hoy no resulta haberse probado cientficamente la existencia de este distinto y concreto inters pblico y social, porque, si aqul existiera realmente, el ejercicio de la jurisdiccin civil no debera nunca estar condicionado a la proposicin de la demanda judicial en contradictorio, sino que debera siempre proceder de oficio en base a simple denuncia de parte. El determinar y reintegrar un derecho subjetivo lesionado o desconocido, a que est preordenado el ejercicio de la accin judicial, no constituye en s la finalidad pblica y de relieve social que justifica en todo y por todo a la jurisdiccin civil, o en cambio ella debe perseguir otro y distinto fin que se superpone sobre los derechos de las partes? Y cul sera, en hiptesis, este distinto inters o fin que se realiza en el proceso independientemente, o en contra, del derecho subjetivo del cual aqul se desprende con el planteamiento de la demanda judicial? Finalmente, el interrogante que los resume todos: la funcin social" del estado y del derecho autoriza al juez a violar las leyes, o bien ella consiste en aplicarlas, si violadas, y por tanto, en determinar los derechos en su proyeccin subjetiva? En otras palabras, se quisiera saber, tambin en base a la vigente Constitucin que consagra la sujecin del juez a la ley, si la justicia social y pblica pueda en fin resolverse en la facultad de violarla subrepticiamente bajo la apariencia de la interpretacin y de la bsqueda de la verdad material, segn la conveniencia del momento, porque, si as no fuera (como
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en efecto no debe ser), toda disquisicin sobre lo social y pblico perdera cualquier significado, Por cuanto la llamada interpretacin pueda tener mrgenes de discrecionalidad, existe un lmite ms aH;' del cual ella cesa de ser tal y constituye violacin de ley; de otra forma no habra nunca existido la exigencia de las impugnaciones ni habla nacido el problema de la injusticia de la sentencia y del error judicial: si toda mterpretacin es lcita, toda sentencia es justa, En la espera de poder leer en algn lado una respuesta a los mencionados interrogantes que pueda justificar los argumentos aducidos en contra de los revisiolllsfas, conviene explicar las razones por las cuales ha nacido su desconfianza hacia el modelo procesal social-publicstico y autoritario,
5. Las razones efectivas de la reconsideracin de algunos estudiosos. El caso italiano

imperfecciones y lmites, se inspiraba en principios que hoy pueden definirse garantistas y seguramente no autoritarios, y se colocaba decididamente desde el punto de vista de la parte necesitada de la defensa de sus derechos. La otra est constituida por el Cdigo de Procedimiento Civil promulgado en 1940 y entrado en vigencia en 1942. Este segundo Cdigo, an vigente aunque con ciertos retoques, fue concebido y emanado en poca fascist<1 y quiso decididamente romper con los caracteres liberales y no

Se ha visto anteriormente cmo en contra de los crticos de li'ls teoras procesales publicsticas y socializantes se han enderezi'ldo acusaciones de cultivar ideologas polticas y de extremismo, como tambin la tendencia a satanizar a los adversarios calificndolos como faSCIstas y similares. No slo aquello no responde a la verdad, sino que ni la poltica ni la ideologa son los reales mviles de la reconsideracin crtica de los postulados publicsticos del proceso civil, que adems no son para nada modernos y actuales, remontndose su formulacin a ms de un siglo atrs: en contra de ellos ya desde decenios antes se han dirigido en sede terica objeciones decisivas y a mi parecer insuperables ll , En la nacin italiana, tras su constitucin como estado unitario e independiente, se sucedieron en el tiempo dos legislaciones procesales orgnicas, Una constituida por el Cdigo de Procedimiento Civil de 1865, que con alguna sucesiva modificacin rigi el proceso civil italiano hasta 1942 12 ; este cdigo, aun con sus
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autoritarios del precedente. Es un cdigo construido desde el punto de vista del juez y del estado, no de las partes; l atribuye al magistrado amplios poderes procesales de supremaca, sustancialmente incuestionables, coloca a las partes en condiciones de inferioridad y las grava con opresivas preclusiones que condicionan negativamente el derecho de defensa; en las controversias laborales construye un proceso civil inquisitivo, atribuyendo al juez ('1 poder discrecional e incontrobblc de disponer cualquier medio de prueba en cualquier estado y grado del juicio tambin dejando de lado los lmites probatorios fijados por la ley sustanciaL En pocas palabras, es un cdigo plenamente inspirado en aquellos postulados publicsticos y socializantes, que son tan apreciados por el nutrido grupo de nuestros contradictores, Segn lo que se lee en los escritos que lo acompaan, slo de esta manera se habra podido poner freno y remedio a la exasperante lentitud, que habra precedentemente afligido a nuestra justicia civil comprometiendo la confianza de los ciudadanos en ella y en el estado n ,
Ahora, a m nunca me interes valorar la legislacin procesal vigente, slo porque ella se remonta a la poca fascista, ni criticarla a priori porque ella indudablemente refleja las concepciones polticas de la poca (como en cambio hacen los idelogos de todas las especies),

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y_ 5111'm nota 2, Sobre el mismo cfr, ltimamente, Codici' d prucedlm Clvi/l' di'! R"Sllo d'lIa'
111Irodll~/()J1",

en 1i1 serie dirigid" por N, l'icardi, con mi

MiLmo, 2004.

Ll Cfr. D_ Grilndi, Discurso prollllllal) 11/ 5enl110 fd Rcgl10 i/1fJ-5-1940 XVIII EF, en CodiLL' di promilml ci/lile, cit., pp, XXXII-XXXIII: "el i1t1mentado poder del juez es en efecto el nico medio ehcilz para liber,1r ",1 proceso de su peor mal, es dt'cir la c'X<lsperante lentitud que h" PC1ludic,ldo en 1<1 concienci" del pueblo confna en I<1S (orm<1S de nuestr" Justicia civil" El resultado!lo!>e hiZO esp('rar~

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Interesa, en cambio, valorarla junto con Sus principios inspiradores, esencialmente por los resultados concretos que ha dado, y continLa dando desde hace ms de sesenta aos. Porque, si esos resultados hubieran sido buenos, el estmulo a la reflexin crtica sobre la bondad de la WH y de los otros no se habra producido y la cuestin habra quedado como puramente terica o de principio.

riencia profesional con nombres y apellidos, pero me abstengo para no violar las leyes que aseguran el derecho a la privacidad. Como consecuencia existe un enorme "retraso" (es decir, procedimientos pendientes y no concluidos) en todo sector del proceso civil, que ya cuenta con millones de causas y que ningn expediente legislativo ha logrado reponer dentro de lmites fisiolgicOS 14, pese a que peridicas leyes hayan cargado, en todo o en parte, el peso sobre las espaldas de los jueces honorarios escogidos en base a criterios, por decir lo menos, psimos. Por tal razn el estado italiano est constreido a sufrir centenares de condenas de la Corte Europea de los Derechos del Hombre por violacin constante y sistemtica del derecho de los
14 En cuanto a las estadsticas y su comparacin remito a: G. Monteleone, Dritto processllllle vile, 3' M., Padova, 2002, pp. 325-326, notas 4 y 5; ID., lnlroduliorle, en Codice di procedllra D/le del RegrlO d!taia, cil., pp. XXV-XXVII; 1'. Cipriani, problemi del proCCS50 di cugnizione Ira passlllo e pmwn!e, en Rh'islll di dirillo civile, 2003, p. 66 Y ss.; CECCH!, Analisi slatistim dei proadimenti civili di cognizione, Bari, 1975, p. 77 Yss. Sobre el punto, cfr., ltimamente, la Rrlllzione sul/'ammillistralionf del/a jills/zill nc/l'anno 2003 del Procuratore generale della Corte suprema d Cassazione, Roma, 2004, pp. 126-136. De ella resulta que al 30-6-2003 en tribunal de rrimer grado la carga de procesos pendientes no definidos ascenda a la hiperblica cifra de 2.268.216. Los datos sobre la duracin promedio de un proceso civil de primer grado en tribunal, que seran de 879 das (cerca de dos aos y medio) en el perodo 1-7-02/30-6-03, no prueban nada, porque el clculo ha sido realizado sumando los procedimientos decididos con sentencia con aquellos terminados por otras razones. Contrariamente, para establecer la duracin promedIO efectiva del proceso de COh'"I1icin en tribunal se debe tomar en cuenta solamente aquellos que se cierran fisiolgicamente con decisin definitiva (en atencin a que existen tambin muchas otras sentencias no definitivas que no concluyen el juicio), y stos representan una cantidad inferior, aproximadamente el 40% respecto al dato global de los procedimientos terminados puestos como base en las sealadas estadsticas. Si se realizaran los ajustes correctos, se llega fcilmente a una duracin promedio aproximada de cuatro aos con puntas muy superiores para las causas de cierta complejidad. Idnticas consideraciones valen para las controversias laborales y asimiladas, las cuales son, en promedio, de duracin igual, o incluso, ms larga, que las otras. El informe para el ao 2004, ledo por el I'rocuratore generale en el acto de apertura del comente ao judicial 2005, no slo confirma los datos negativos expuestos respecto del ao precedente, sino que adems indica un empeoramiento.

Si se consideran las estadsticas judiciales, comparndolas en modo correcto y homogneo, se advierte que a igualdad de carga procesal bajo la vigencia del cdigo de 1865 un proceso civil en tribunal (primer grado de juicio) tena una duracin de algunos meses, al mximo cinco. Tras el ao de 1942, con el nuevo cdigo, aquella duracin aument sobremanera, pasando de inmediato a varios aos: el primer grado de juicio tiene en este momento una duracin promedio de 4/5 aos en cualquier tipo de controversia. Emblemtico es, luego, el caso de las controversias laborales, en las cuales ha sido sustrada a las partes tambin la residual facultad de fijar en el escrito introductivo la primera audiencia del proceso, que en cambio corresponde disponer al juez. Aunque el art. 415 crc establezca que entre la fecha del depsito del escrito introductivo y la de la audiencia no deban mediar ms 60 das, en realidad ha ocurrido que, con el pasar del tiempo, la primera audiencia se fije en todas las principales dependencias judiciales italianas, a distancia de dos o incluso tres aos desde el depsito del escrito. En todo caso el plazo de ley nunca es respetado, y ms bien la reciente introduccin del intento obligatorio preliminar de conciliacin ante comisiones administrativas (impuesto bajo pena de improcedencia de la accin) constituye un ulterior y grave obstculo al rpido desenvolvimiento del proceso. Adems, como el juez se sirve por lo comn del poder de disponer pruebas de oficio (con resultados casi siempre intiles), el proceso se despliega a travs de una serie de audiencias distantes de Se/S a lIll ao la una de la otra. An peor es en apelacin, por lo que no es raro que una causa laboral, sea cual fuere su complejidad, pueda durar en los dos grados de juicio de ocho a diez aos: podra dar ejemplos sacados de mi expe-

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ciudadanos l la duracin razonable del proceso, consagrado en la respectiva convencin europea. Se ha llegado al punto que, para evitar el continuo repetirse de condenas y ms graves sanciones en contra de Italia, ha sido emanada en marzo del 2001 una ley que instituye una accin y un procedimiento especial para obtener el resarcimiento de los daos derivados de las demoras y por el mal funcionamiento del proceso 15 Con esta ley, que abri el camino a millares de acciones resarcitorias, se ha reconocido oficialmente que la jurisdiccin civil en Italia por regla no funciona.

la patologa procesal ha lomado el sitio de la fisiologa.


Ante esta situacin de hecho, que nadie puede negar, quien tenga un mnimo de correccin y de honestidad intelectuales (osara decir: lealtad y probidad!) debe preguntarse por cu,'1! razn un proce:,o civil en primer grado bajo el cdigo de 1865 duraba, a paridad de carga judicial, en promedio cinco meses, y bajo el cdigo de 1942 dura 4/5 afias, con puntas que pueden superar (es mi personal experiencia profesional) tambin diez aos. La respuesta no puede consistir en la simplista constatacin de un aumento del conjunto del contencioso, primeramente porque ha sido aumentado tambin el nmero de magistrados (si bien de manera an inadecuada) respecto al pasado, y sobre todo, porque las comparaciones estJdsticas estn hechas en base a datos homogneos, o sea a igualdad de carga. Es evidente que algo no ha funcionado en el cdigo de 1940/42 y que sus principios inspiradores han fallado justamente
1" Se trala de la lev N 89 del 24-;l-2001, "previsin de unil repilfilCin equitk tiva en CilSO de violil~in del plilzo razonable del proceso'. Para tener una idea de la desastrosa ~ituadn italiuna en materia de duracin razonable de! proccso y del nmero impresionilnte de condenas emitidas al respecto por la Corte Europea de los Derechos del Hombre se reenva, por todo~, a V. Esposito, u' f<ldJ(I deila cri~i itu!Jmw .->IJ gill';to processv, en Docllm~ntJ llslda, 2000, pp. 2-44; AA. VV., I rinvii e rarre/rato l/e/ I'roce~so e/vi/e, en 11 Foro ilalimm, 1995, V, p. 263 Y 55. Es importante tener en cuenta que, como puede observarse en el informe que acompaa, ha sido introduddo lll1 pn)(t'dimiento de cmilril especial i"lntt' lo~ tribunilks de apelacin (por lo tanto en grado de mrito nico), pues si se bubera degldo el camino de! juicio ordmilflo Iflclu~o el proceso para la egUlparilciin hab i" durildo un periodo de tiempo ms extenso, siendo por conslt-,'l.lente irracionaL

en el plano de la justicia y de su eficacia. Precisamente, el haber quitado a las partes la facultad de gobernar y controlar el desarrollo del proceso para drsela slo al juez, el haber quitado a las mismas el poder de establecer cundo enviar a decisin la causa para atriburselo slo al juez, haber otorgado al mismo poderes instructorios de oficio ms o menos amplios segn el tipo de controversia, han sido las principales causas del desastroso andamiento de la jurisdiccin civil. Justamente tales caractersticas faltaban, en efecto, en el cdigo de 1865, que atribuan a las partes el poder de regular el desarrollo del proceso, el de establecer cundo mandar la causa a deliberacin, y exclua toda injerencia del juez en el delicadsimo y crucial aspecto de la introduccin de las fuentes de prueba en juicio. Conviene, en fin, subrayar que el insatisfactorio funcionamiento del cdigo vigente constituye un dato de hecho consolidado e incuestionable, tambin e independientemente de su comparacin con el precedente. Una ley procesal que durante todo el arco de su no breve vigencia, sin ninguna solucin de continuidad, no ha hecho otra cosa que producir un vertiginoso y siempre creciente retraso y como consecuencia, dilatar siempre ms los tiempos de resolucin de las controversias no puede ser juzgada positivamente, incluso si el sistema preexistente hubiera, a su vez, producido resultados igualmente malos.

Al mencionado dato de hecho, de por s resolutivo, hay que


agregar otra circunstanci<l tambin ella de gran relieve. Algunas investigaciones histrico-crticas muy importantes debidas a F. Cipriani l6 , han demostrado, con el apoyo de irrefutable documentacin, cmo la corriente de pensamiento publicstica sobre el proceso civil no fuera ni la prevaleciente ni la ms acreditada en Italia desde la unificacin hasta el cdigo de 1940; que la matriz
lb crr. F. Cipriani, :>Io,i" di I'masSllali"J (' di oligardJi. l.a procedura civile nel Regno d'ltillia (l866-1936), Mililno, 1991, ID.,!I codla di prorcdllm 111e 1m .'i"mrdll e prOi.fSSJlflhsli, NilPOj, 1992. A e~tos dos imp()rtante~ volmp!lt'S, minucios,a y pacientemente documentados, deben agregarse ntllnerosos ensayos, aparecidos en las principales revistas juridici"ls que, siempn' con el mismo mtodo histrico, ilustran aspectos particulares ,:1(> los :lnmlccimientos qUl' lambi6n aqu se recuerdan.

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cientfica de los exponentes de esta corriente presentara ms de una sombra; cmo los estudiosos de opinin contraria fueron puestos de lado con una operacin acadmico-cultural de dudosa correccin, y que la verdadera fuente de la codificacin de 1940 no fue para nada la escuela o la ciencia procesal italiana sino la ideologa poltica entonces en auge l7 .

all de toda duda, sus conductas humanas y profesionales 18 . Sus opiniones se basan en hechos reales y documentados y sobre la propia experiencia concreta, apuntando slo al inters general de hacer salir a la jurisdiccin y al proceso civil del deplorable estado en el que se encuentran.

6. La realidad y las ideologas De lo expuesto se derivan con evidencia dos consecuencias muy importantes. La primera es que los estudiosos, injustamente acusados de revisionismo, no cultivan ninguna ideologa ni propenden por ninguna parte poltica, como por lo dems lo testimonian, ms

De clara extraccin ideolgica y poltica son, en cambio, las visiones opuestas, porque ellas no quieren tomar en cuenta la realidad, que esconden o falsean, continuando como si nada fuera a insistir en la defensa de pretendidos principios que justamente en el plano de la justicia y de su eficacia han demostrado toda su inconsistencia y lesividad. En efecto, es tpico de la ideologa poltica pretender sobreponerse al dato concreto, de coartar la realidad, partiendo del presupuesto que la primera prevalece sobre todo tambin a costa de ocultar o deformar 10 rea}19.

17 El cdigo de procedimiento civil aprobado con R. D. N 1443, del 28 de octubre de 1940, no fue para nada el producto de la escuela italiana del proceso civil. ni mucho menos tuvo 1:'n la obra de G. ChlOvenda su comentario anticipado. Aqul. que est muy lejano del nico proyecto procesal que nos dej Chiovenda (salvo en algunos marginales aspectos), fue en cambio el producto de un apurado reexamen del proyecto preliminar debido a A. Solmi, inmediato preJecesor de Grandi en el Ministerio de Gracia y Justicia. Este haba sido, a su vez, elaborado por un limitado grupo de m<lgistrados de~tacados al Ministerio, sin participacin ni de representantes de la abogaca ni de las universidades, y desde su salid fue casi unnimemente criticado en partkular por la introduccin del juez nico de primer grado, por el exceso de autoritarismo judicial y por las drsticas limitaciones al principio dispositivo. La obra de revisin fue conducida a trmino en pocos meses sobre todo por P_ Calamandrei, que haba sido Bamado a cumplirla por el Ministro Grandi junto con F. Carne!utli y E. Redenti. Estos ltimos, sin embargo, tomaron casi de inmediato distancia de la tarea encomendilda, mientras que el jue7. nico de primer grado del proyecto preliminar Solmi devino en juez instructor del cdigo definitivo. Sobre ello me permito reenviar, adems que a las obras de F. Cipriam arnba citadas, a G. Montelcone, Domeniw Villi (' Ti conallo di azione, ovvero l'aed/la scienl/flCi1 d/ Gillseppe Chiownda, en Giuri::.prudenza Italiana, 1997, V, c. 89 Y ss. Sobre el proyecto Sol mi, cfr. Codice di procedllra civile. ProgeUo prdmllnare e Rrlaz/Olll', Roma, Libreria dello Stato, 1937; Cad/ce di procedra (/VIIe. ProgeUo definitivo e Relazionf del G/(IrdasigJII/ On. So!mi. Roma, Ubreria dello Stato, 1939; A. SOLM!, La riforma del codiCt' di procedllm ciVl!e, Roma, Sonda Editrice del Foro italiano, 1<)37.

13 Los pocos revisionistas italianos, como quien escribe, nunca han recibido encargos de origen poltico retribuidos con conspicuas prebendas. No creo que lo mismo se pueda decir en cuanto a numerosos exponentes del campo contrario. 19 En relacin a lo observado en ellexto viene a cuento recordar un caso, que en la primera mitad del siglo pasado provoc clamor en todo el mundo: el caso del a,c~dmi(() sovitico Trofim Lyssenko. Aqul, que se considerilba un gran cl,entIflco experto en biologa aplicilda a la agriculturil pero que en realidad era solo un modesto repetidor, logr recorrer rpidamente todas las etapas de la carrera acadmica, hasta adquirir el domnio incuestiontldo de la biologa rusa, gracias al apoyo de las altas esferas polticas. El sostenia, en efecto, que sus absurdas teoras estaban conformes a la ortodoxia marxista y, por lo tanto, favorables al pueblo, mientras las de sus crticos, aunque probadas cientficamente, eran burguesas y revisionistas, por lo tanto favorables al capitalismo. Con este argumento a priori (!) puso en jaque a los mejores bilogos rusos, muchos de los cuales logr enviar a los campos de concentracin. En fin, lo absurdo de sus teorias se revel clamorosamente cuando ellas fueron aplicadas en la pr.ktica con el gigantesco plan de preparacin y cultivo de tierras vrgenes, que en lugar de procurar a la entonces Unin Sovitica la primaca mundial en la produccin de cereales, determin un colosal desastre econmico sin precedentes. La pretensin de ignordr la realidad de hecho y la experiencia concreta, y/o la de plasmarlas a propio gusto, ha sido siempre el sello indeleb!e de cualquier ideologa poltica. As, frente a los sesenta aos de fracaso del cdigo procesal fundado en los principios publicsticos y socializan tes, los sostenedores de tales principios continan unpertrritos al afilmar que el remedio al mal consiste en continuar aplicando todava ms ngumsamente la receta que lo ha causado, no en cambiarla.

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La segunda es que se desmoronan como un castillo de papel los postulados social-publicsticos, as como an hoy nos vienen repetidos segn frmulas superadas y viejas de ms de un siglo. Nadie quiere un juez pasivo e inerte, impotente espectador de las astucias de las partes y de sus defensores, sino que se quiere

Justamente tambin Montero Aroca 22 ha observado que la crucial cuestin de la introduccin de las pruebas en juicio, vale

evitar que el proceso est permanentemente sustrado a la disponibilidad de los titulares de los intereses en juego para ser encomendado a un rgano autoritario e incontrolable, que produce resultados como los arriba ilustrados. Nadie quiere la injusticia y la ineficacia de la jurisdiccin, pero, justamente, para evitar que eHo ocurra se requiere alejar acuciosamente toda, aWlque lejana, confusin de papeles en el proceso, vale decir, que el juez y las partes deban quedar siempre en su sitio. En efecto, como perfectamente ha escrito tambin Montero Aroca 20, atribuir al juez el poder de introducir de oficio medios de prueba en sentido estricto (no slo simples medios instmctorios recognocitivos) significa exactamente atribuirle tambin el ropaje y los poderes de la parte. Si no hay duda de que el proceso se resuelve en el contradictorio entre los contendientes y que stos tienen el derecho y la carga de ofrecer al juez las pmebas de los hechos alegados en sostn de sus demandas, excepciones y defensas con la finalidad de que ste pueda rectamente decidir, no hay igualmente duda que encomendar tambin a l el impulso probatorio lo ponga en el mismo plano de la parte, vulnerando el principio del contradictorio y el derecho de defensa. La parte, en efecto, acta y se defiende en juicio frente al adversario, no del juez, por lo que cuando entre al ruedo, introduciendo a su discrecin pruebas sobre hechos deducidos en litis, altera proftmdamente el contradictorio y pierde su calidad ms esencial y gentica de tercero imparcial. De tal modo, no slo se corrompen irremediablemente la jurisdiccin y el proces0 21 , sino que se abre el camino al arbitrio y a la injusticia.

decir de la eleccin entre un sistema probatorio dispositivo o inquisitivo, no es para nada un simple detalle tcnico del proceso, que quedara siempre tal en cualquier caso y no afectara el principio dispositivo sustanciaL Se trata, en cambio, de una eleccin poltica de fundamental importancia entre una concepcin del proceso civil respetuosa de la naturaleza privada de los derechos y de su autonoma y una concepcin autoritaria, que incide fuertemente sobre sus posiciones jurdicas. Por lo dems, si se tratara de una mera tcnica procesal, no se explicaran las encendidas disputas al respecto, ni la obstinacin en la defensa del sistema inquisitivo por parte de los sostenedores de la llamada publicizacin y socializacin del proceso. Es, finalmente, una absurda distorsin construir el proceso en funcin del juez considerando, explcita o implcitamente, a las partes y a sus abogados como si fueran unos reos a someter a un control paternalstico y a vincular a la observancia de un abstracto y genrico deber de lealtad y probidad. Las partes y los abogados no son seres malignos y diablicos, que van a juicio para engaar a los magistrados y al adversario, sino los titulares de las posiciones jurdicas sustanciales de las cuales piden su declaracin y aspiran, como todos, a la justicia. Por tanto, ha sido observado exactamente que construir el proceso en funcin del juez y/o del estado, no del ciudadano que pide justicia, es como construir un hospital no para curar a los enfermos sino en funcin del mdico y de su personal inters 23 .

2U

Cfr. Montew Aroca, 11 proCt'sso civilr sucia/e" come strWl1l'11tu di gll/51izia


Sobre el ilfgumento me permito reenviar a G. Montelcone, Ulritfv (/('11(', cit., pp. 263-267.

autoritaria, el!., pp 567-576.


21

protTSSIIII/<'

21 Cfr. Montero Aroca, ob. cit., pp. 569-571. 2ll'ara este parangn cfr. G. Mont('leone, SI/l/a relazioni' di Giuseppe Pisancl/i al Libro I del codice di procedllra civile del 1865 (dw! codie a confronto), en (vis/a /rimestrale di diritto (' proCl'dura ch-i/e, 2000, p. 536; el escrito reproduce la ponenCia realizada en Lccce el 19-4-1999 en recuerdo de la flgura de G. Pisane!!i. Anlogamente"en el sentido de que la parte que se dirige al juez invocando justicia es un sujeto necesitado de ayuda, cfr. G. Capograssi, Jtorno all'rocesso, Opere, IV, Milano, 1959, p. 133 Y ss.

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CrROLAMO MONTEI,E07\!E

EL ACTUAL lJEBATE

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El estado, indudablemente, debe dar al juez todos los medios necesarios para que la justicia sea rpida y eficaz, pero se trata de medios materiales, humanos y tcnicos, no de poderes que corresponden nicamente a las partes, ni stas deben ser expropiadas de sus derechos y tratadas como discapacitados en libertad vigilada slo porque al momento de la necesidad invocan tutela judicial.

prejuicios, buscando, en tal caso, mejorarlos, en lugar de lanzar acusaciones y contumelias sobre <lque!1os que los proponen: como se adecua a una comlU1idad cientfica, que debera ser algo profundamente distinto de lU1 terreno de lucha poltica. En c<lmbio, las cosas no han ido as, y el por qu puede quiz explicarse a la luz de una actitud mental auto-referencial, que se nutre slo de s misma y de los propios adeptos y se coloca hacia las concepciones de los dems siempre en una posicin de rechazo, hija de la sospecha poltica que genera inevitablemente las intemperancias verbales mencionadas. Un ejemplo tpico de estn manera de concebir la tarea del jurista, hoy lamentablemente difundida, puede encontrarse en la evolucin conceptual que caracteriza los escritos de un conocido estudioso del proceso civil. En 1975 se publicaba un pequeo volumen sobre derecho procesal civil, precisamente una introduccin a su estudi0 25, qUl' contena en un centenar de pginas la mecnica y lisa transposicin a! proceso civil de esquemas abstractos tpicos de la ideologa poltica marxista. Hay que notar, sin embargo, que en 1975 ya se haban levantado desde haca tiempo fundadas objeciones en el plano cientfico y filosfico sobre los fundamentos de las teoras marxistas, pero muchos estados estaban entonces gobernados en base a ellas en las maneras que hoy sabemos. Cados tras algunos aos esos regmenes, tales teoras se han revelado desastrosas tambin en el plano de la concreta experiencia socio-poltica: cosa que sera oportuno tener en atenta consideracin cuando se dirigen crticas, tambin en el plano personal, hacia aquellos que de ellas no

Nadie se opone al deber de lealtad y probidad, siempre que aqul se cxticndn a todos los sujetos del proceso por cuanto nada

garantiza que slo las partes y los abogados puedan ser incorrectos
o indignos de confianza. En todo caso, parece oportuno recordar, a quien no lo sepa, que el art. 88 del CPC (que proclama el deber de lealtad y probidad slo para las partes y abogados) en Italia no ha encontrado nunca aplicacin por parte de los jueces, y que desde hace siglos existen impugnaciones, por ejemplo la revocacin, que permiten dejar en la nada una sentencia injusta obtenida por medio de engaos o fraudes de una parte en perjuicio de la otra 24 . La secular existencia de tales impugnaciones rinde prcticamente intil la previsin del art. 88 CFe, porque no son las enfticas enunciaciones de principio las que tutelan a la parte frente a los engaos ajenos, sino la concreta facultad de invalidar la sentencia, que sea su fruto, incluso si pasada en cosa juzgad<l.
7. De la poltica del derecho a la poltica en el derecho

Quien escribe es tiln iluso como para pensar que, frente a la agudsima y prolongada crisis de la justicia civil en Italia, los estudiosos y los tcnicos del proceso, a la luz de la realidad y de sus orgenes histrico-jurdicos, debieran empearse en la bsqueda de las soluciones ms idneas paril resolverla, indicndolas a los orgilnismos competentes, Y de pensar, tambin, gue si son propue:-;to5 algunos remedios, ellos deberan ser examinados sin animosidad y
, Sobre la rcvocac cfr., {ltimamente, G. Impagniltiel!o, 11 nlllf"r.-;o Iri! w%azione" revowziO/w CIJIIlrilmlo all" s/udio ,Id/a fOrlll{/210/w l' dell"illll'lISlIaziUl/l" dd

gilldimlo, Napo!.,

2003 All un considerable <lnilisls ~()bre I~ gn('sis ll~trica del

mstit\!to.

2' Cre S. ChiMloni, !1I/rodllOllr oflo s//Hfio del dinllo proU'sslIale l/vlk Tormo, 1975, <ldems pblic,lrlO en II'/~/a {rim1's/m/1' di dinlto " pron'dura n'il", 1975, pp. 733-784, con el titulo Procso vil1' /' so1'lii di clilSSI. Las tesis all expuestas no son el rruto de convicclOne~ moment,-1ne<lS o temporales, porque estin t'n gran parte reproducida~, ~i [>,en con algunas modific<lciO!l('s, en ID" I {/ ,\wslnlll civi/r ,'d / slIni IJara.!o",;/, cit, p, .fO] y ~s. Para lma ~ntcsis de est/' lltimo dscrito v., tambin, ID., Ch'JI lls/ic/' alld l'aradrx<'5: fin J/alillJ! 1'1"/'.';)1<,cliv1', en AA.VV., CIVil lis/ice ill cri5is, Oxrord. 1999, reimpresin 2UD3.

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EL ACTUAL DEB' TE

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sintieron fascinacin. Parece que, en el fondo, no les faltaba razn para no entusiasmarse por ellas!

Aplicando, pues, tales esquemas conceptuales, en el pequeo libro de 19751a doctrina procesal italiana y extranjera, era considerada como un ejemplo de intil conceptualismo abstracto, capaz slo de "construir en la arena", y sus exponentes eran indicados como un agregado de personas tendientes a "privilegiar las exigencias del curso de los honores universitarios" en lugar "de la vida jurdica de todos los das"26. Como ejemplo de intil conceptualismo abstracto se citaba el manual de E.T. Liebman, por todos, y con razn, considerado un maestro del proceso civil. La magistratura, tachada de ineficiencia crnica e irreversible, era indicada corno un "cuerpo separado del estado, independiente, censurable, irresponsable, constituido por un conjunto de burcratas tendientes slo a perpetuar y acrecentar sus propios privilegios"27. De all algunos magistrados habran cado bajo el plomo de terroristas, embebidos de burdas ideologas polticas, que more solito consideraban ser los nicos que haban entendido las races de los males de la sociedad y cules seran los remedios ms adecuados. La abogaca era, obviamente, descripta como una corporacin de parsitos sociales, interesados solamente en enriquecerse en perjuicio de sus propios clientes, coludiendo con la magistratura para prolongar la duracin de los procesos28 . Pasando a algunos institutos procesales, los procesos especiales eran indicados como tpico ejemplo de instrumentos jurdicos dirigidos a crear y reforzar los privilegios de las clases pudientes en contra de las desheredadas. As, las acciones posesorias eran descriptas como procedimientos dirigidos a la tutela rpida y eficaz del derecho de propiedad, cuando todos saben desde hace dos mil aos que ellas sirven en cambio para tutelar la posesin

en contra de los actos de violencia, incluso cometidos por el propietario contra el poseedor29 . Naturalmente se silenciaba que en Italia para llevar a fin una verdadera accin en defensa de la propiedad, como por ejemplo la reivindicacin, se precisan una veintena de aos! Otras inexactitudes y deformaciones parecidas se leen en el tema del procedimiento monitorio y de desaloj030. Pasados treinta aos de ese significativo ensayo, el mismo autor se erige hoy cual inflexible defensor de la magistratura, que no considera ya ms un cuerpo separado e irresponsable de burcratas ineficientes y privilegiados; deviene convencido sostenedor de los postulados social-publicsticos del proceso civil, elaborados por algunos de los estudiosos antes mencionados como personas interesadas slo en los honores acadmicos y, por lo tanto, interesadas en construir en la arena sin cuidarse de las reales exigencias de la vida de cada da; se declara favorable a eliminar la obligacin de motivar las sentencias civiles (pese a que ello est impuesto por una precisa norma constitucionJI ademls que por el cdigo), y naturalmente a aumentar y reforzar los poderes del juez civil quitndoselos a las partes y a sus abogados. Quien osa manifestar opiniones distintas por las razones ampliamente expuestas es tildado como revisionista y como IIOS-

tlgico de antiguas disciplinas veluslo-liberales31 .


Sin embargo, no parece que, en cuanto al proceso civil, en los ltimos treinta aos, se hayan verificado hechos nuevos como para justificar tal aparente cambio de ruta. En efecto, la crisis y la ineficiencia de la justicia civil, que ya en 1975 eran ms que evidentes, se han agravado an ms hasta el punto en que la Corte Europea de los Derechos del Hombre ha puesto a Italia en el ndice de los estados europeos por su psimo funcionamiento. Por lo tanto, ha devenido irrefutablemente claro, salvo a quien quiere deliberadamente cerrar los ojos, que el Cdigo de Procedimiento Civil de 1940, en el entretanto restaurado en su original versin

26 Cfr. S. Chlar}oni, lntroduziolle, cit., pp. 5-11. 27 ldem, p. 107 Y ss. 2~ ldcm, p. 99 Y ss.

l~
JO

Jl

ldem, p. 22 Y ss. ldcm, p. 45 Y ss. V. las obras citadas .~!lpr en la nota 4.

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GIROLAMO MO!\'TELEONE

EL ACTUAL DEBATE

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en todos sus aspectos e incluso potenciado con la institucin del juez nico en primer grado, es un verdadero fracaso y no sostiene ni siquiera lejanamente la comparacin con el de 1865.
y entonces, el mvil del cambio de tctica no puede sino ser poltico, con el propsito conservador de poner traba con cualquier medio los modestos y obstaculizados intentos de reforma del proceso civil y del ordenamiento judicial dirigidos a poner algn remedio a una situacin paradoja!, que dura ya ms de sesenta aos. Se ha pasado pues, de la poltica del derecho a la poltica en el derecho, en el sentido de que los escritos y los estudios jurdicos son usados (y envilecidos) como arma de lucha poltica, en lugar de como factor de estudio y de progreso del ordenamiento jurdico: cambia la forma, pero la sustancia queda la de siempre porque la defensa a ultranza de los preconceptos ideolgicos debe prevalecer sobre todo, tambin en contra de la evidencia incuestionable de los hechos.

ciones reducidas al mnimo, etc.-12 . Toda una manera de concebir la jurisdiccin y el proceso, que pareca haber sido definitivamente superada por los principios fijados en el perodo ureo de la revolucin francesa, pero que, en cambio, tras su breve retorno durante la restauracin, ha encontrado hoy una nueva linfa en [a mentalidad de guien no es revisionista, ni vetusto-liberal.

El colmo, luego, es gue se permite tambin el lujo de atribuir un intento poltico a quien ha buscado siempre expresar opiniones y convicciones libres de cualquier prejuicio. Es este un hecho que molesta, porgue sera en cambio extremadamente til y oportuno un sereno y proficuo intercambio de ideas no contaminado por preconceptos y finalidades extra-jurdicas. Sin embargo, a quien lanza la acusacin de revisionismo, de vetusto-liberalismo, de inclinacin por el pasado, no pretendo replicar con la acusacin de vetusto-marxismo, porque ello no entra en mis costumbres. Deseo, en cambio, sugerir al crtico de hacer un ulterior y pequeo esfuerzo retrospectivo: entonces le ser fcil encontrar en el reglamento judicial austriaco de Jos H de 1781 y en el prusiano de Federico El Grande el modelo de proceso civil que l auspicia. El juez autoritario lleno de poderes sin controles; las partes concebidas como sbditos mendingando la limosna de una justicia oclroy; los abogados proscritos del proceso; las preclusiones ms rigurosas y d principio de evcntuJlidad; las sentencias sin motivacin, si no es pedida; las impu~,'na-

pronl gt'rmnic, v.

Para las reCOrdadas caractersticas de lil legislacin del siglo XVl!l de imel sobrio resumen de P. S. MANClNI, N()m slorich" llI"eliminari, en MANUNI, PISAI"\ELU, SCIALOjA, COJl1lHeJllano al Codicf' di proccdurIl ollilc del RegJ!o d'l/alm, llueva eJ. al cuidildo df' D. l,aldi, Napoli, 1887, 1, pp. 26-27.
J1

IDEOLOGA Y PROCESO CIVIL SU REFLEJO EN LA "BUENA FE PROCESAL"

JUAN MOl\:TERO AROCAl

1 Una introduccin poltica. 2. Los principios del proceso civil en el siglo XIX. 3. La asuncin de la direccin formal del proceso por el juez. 4. El proceso comunista (la negacin de los derechos subjetivos privados). 5. El proceso fascista (el juez y la dignidad del estado). 6. El pretendido valor tcnico del aumento de los poderes del juez civil. 7. El sentido de la buena y de la mala fe procesa!.

1. Una introduccin poltica

Es prcticamente imposible sa'Jer cuntas disposiciones de contenido procesal se han dictado en Espaa desde que puede hablarse de la existencia de un derecho propiamente espaol. Sin duda tienen que ser varios cientos y cabe que, incluso, debiramos hablar de algunos miles 2. Desde este dato, que proviene un poco

Texto base de la intervencin en el Curso dd Consejo General del Poder JudiCIal "El abuso del proceso: Mala fe y fraude de ley procesal", celebrado los das 23 a 25 de mayo de 2005. I CatedrMico de Derecho Procesal. Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del TSj, Comunidad Valenciana. 1 En la Nueva y en la Novsima !{ecopilaCln se incluyeron 6.695 disposici0nes en general, no slo procesales Este dato proviene de Prez Martn, A., Lt'gis Jacin y Jllrisprudencia en 111 Espmill del AIIIS110 Rgwwn, Valencia, 1978 (con Sclolz), p. 13, que cita a Diinvila, n poder cipil en EsPIllIIl, I a VI. Madnd, 18851886. Si en el Antiguo Rgimen, en el que el rey asumi tardamente la funcin

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del saber histrico y otro poco de la experiencia, no puede dejar de llamarnos la atencin que, hasta hace muy poco j' durante bastante ms de mil anos, en ninguna de aquellas disposiciones se aludiera a un pretendido principio de la buena fe procesal 0, si se prefiere,

na fe procesal. Tampoco puede encontrarse entre las normas extravagantes a esos cuerpos legales disposicin alguna que inclu~

que en ninguna de ellas se impusiera a quienes hacen el proceso


(principal, pero no exclusivamente, a las partes y a sus defensores) la actuacin conforme a la buena fe 3 .
de la litIS Cfmlcsfatw, por la reducon de los trmites y de los plazos, y en esas regulaciones suden uli!ihl.N' expresiones qUf' se ha reiterado despus; por ejemplo en el Estatuto de Pemgia de 1342 se deca:" . se proceda sommariamente, selVA porgemento de libello e contestatione de lite e senza figura e strepito de giudltio. "(f'airn, El jicio ordilllmo y las pl<"llrw~ rpidos, Barcelona, 1953, p. 46 Y ss.). En su origen cannico los procesos plenarios rpidos se midan posiblemente con la clementina Saepl' w!mg! de 1306 en la que la frmula es: " ... simpliciter et de pl;!lo, ae sine strepitu el figura iudICli procedi ...'. Estas fnnulas o semejantes aparecen con reiteracin lilmbin en los Consulados espiloles, atUlque ms tarde; en la Corona de Aragn debe dtarse las Ordenan1aS de la antit,'lJil fomlil judicmJ dd Consulado del MM" dd siglo Xlii, en lils que (edicin de CJpmany, Oid/go de [as ClJ5tllmbrl's martimas de Ban"lma, IlIIsla aqu vldgarmrnli' lIaliUldo Libl() del CO/1sulado, Madrid, 1791) puede Ie<:>rse, en d Captulo XXXVI, que los cnsules deben decidir los Juicios: " ... breuement, sumaria, e de pla, *ns bnlgit t' figufil de juy, sola factiueritah attenta', es decir, y segn la Iradtlccin del propio Capmany: " . breve. sumana y llanamente, sin estrpito y figura de juicio sola factiveritate attenta, es decIr, atendida la sola verdad del hecho, segn se ha acostumbr<ldo hacer a uso y estilo de mM" Pero es en el Reino de Casti!l<l donde las Ordenanzas de los Consulados regularon un verdadero proceso plenario rpido atribuido a la competencia de los priores y cnsul<,s de los CtJf1..~ulados y para decidir conhendas mercantiles entre comerciantes. Esc proceso inicia su andildur,1 con pI Consulado de Burgos de 1494 (puede verse en Nueva Recp. Libro !Il. Ttulo X!!I, ley 1.") y luego se desarrolla en muchas Ordenanzas de otros Consulados, 'lue no es prpciso tTaer aqu; en esas Ordenanzas eriln comunes frases como stas: " ... breve y sum<lriamente, segn estilo de mercaderes.. la verdad sabida v la buen<l fe h'Uardildil como se debe hilcer entre Merraderes" S bastar recordar qu~ ese proceso sc CilracterizabJ, entre otras cosas, por prohibir la intervencin de abogados, por la Of<llidad, por el predominio de la costumbre mercantil sobre el der('cho escrito \' tilmbin por el .mmento de los poderes procesales del pnor y cnsules; en esc sc!;tido la fnnula de "la huena fe guardada", que se utiliza con relleracin sigmficaba 'qllt' se ha pardar eqUJdad de la justICIa, tcmplndola con el duLmr de la misericordia, porque la buC'na fe es equidad, y] equidad es temperamento del rigor" (puede ver~ ils Hevia Bobiios. Curia P/lIlipica, tomo tI, libro 11, captulo XV, pargrafo 37, p. 445 Y ntamos por la edicin de Madrid, 1797; tambin puede ser convenit'nte ver Domn;uc7 V("C'nt<" lIustr'J1 y cOlltir/uacin a la Cuna filipma, tomo 11, Madnd, 1790, p. 44O,donde contina <,1 anterior epgrafe 37, para el que 1.1 buena fe, y no el rigor y sutileza" de lJerecho se han de observar <,n el Consulado'). Sin pe~uicio d<? que seria necesariil Ulla inveshgacin m.is detallada, puedt' pro\'!slonalm0ntc concluirse que el pretendido principio de la buena fe procesill, tal y wmo se pretende que se enlipnda en la iKtualidad, ('ra algo ajeno esos Consulados y al proc<'so que se regulilb,1en sus Ord<?nanzas.

1.1. El desconocimiento no casual de la buena fe procesal durante ms de m! aos


Ni en el Liber iudiciorum, ni en Las Partidas, ni en la Nueva, ni en la Novsima Recopilacin, esto es, en ninguno de los ms importantes cuerpos legales que van desde el ao 654 con Recesvinto hasta el ao 1805 con Carlos IV y Reguera Valdelomar, se encuentra norma alguna que contenga una regla legal del proceso, de cualquier proceso 4, que asuma ese pretendido principio de la buc-

legisladora, las disposiciones legales st' cuentan por millares, qu habr ~ucedid() <,n ",1 estado moderno, en el qu<, la funcin dt' Ipgislar ~e consid<,ra esencial en el t'jefcicio del poder -1 No lo cr('Q Ilect'sario pt'ft) puedp qu<, s ~ea conveni<,nt<, dejar dar;menle establecido desde el principio que en t'~ta intervencin no atendemos a la buenJ fe t'n d derecho, sino nicamenlp a la huen<l fe en d proceso y atn dentro del mi~mo nos est<lmos hmitilndo de modo consciente al proceso ("vilo, si se rrpriere ,1 los procesos no pen<lles. l'\o ofrece duda alguna que especialmente en el mbito de las relaciones entre comerciantes el principIO de la buena fe llene una gran tr,\(cin, algo menos en las relaciones civiles, relativament<, poca en la~ lab()rale~ y mucho menos pn la~ administrativ3S. Insisto, pn <?sta intef\'('non aludo lmic; y C'xclusivamente <l la lIam<lda buena fe proce$,11. j En alguna ocasin se ha sostellldo que la regb o el prinCIpio de la buena f" no se encuentra ciertamente en Las P3rtidas )Pro s en alguna~ otras normas como lil5 relahvas a los Consulados de Comercio, y as se citan algunas de las Ordenan/as, (mpf'7.ando por la dd Consulado de Madrid de 1632 y SIgUIendo por otras posteriores, en este scntid puede verse Pic I Junoy, J., E/principio d~ la IJUena fe proccsa/, Madfld, 2003, pp ..'l9-60. A pesar de ello ('s difcil admitir que en li1s Ord<,nilJlaS reguladoras de los Consulados de Comercio se estuvieri1 asumiendo dIcho principio o regla conformadoril. En efecto, los Consulados e~pa!lolt:'s lo que hacen es aSllmlf la rl'guldcin de los llamados procesos pknarios rpidos, en su mantte~t<1cin mercant] qUf' tiene su origen en las CIUdades italianas, en lo,> EstMutos de esta~ CIudades se regulil un proceso Cilr,1Cterizado por lil orahdild, por la "upresil1

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ya semejante pretendido principio como conformador de nuestr ordenamiento jurdico procesal. Reconozcamos ya, sin ms, que n~ p~cdc ser fruto de la casualidad que durante bastante ms de mil a~os de derecho cspai101 no se encuentre en el mismo alusin a eSe afirmado principio que se dice debe conformar todos los procesos.

Ms an. A lo largo del siglo XIX se dictaron en Espaa cuer~os legales de narurttleza procesal muy importantes, pues de eSe SIglo fueron las leyes de enjuiciamiento, las civiles y las criminales, y tampoco en ellas se hizo mencin de la buena fe procesal, ni C?O estas palab,ras ni con otras que vengan a disponer algo parcc:d~, como seria el caso del deber de probidad, de veracidad v stm]ares. Tampoco esto puede ser casualidad. "

1.2. La mencill, tampoco casual, CIlIos ltimos aos


Hay que esperar a estos ltimos veinte af'tos para que en
n~estro ordenamiento jurdico nos encontremos Con referencias dnectas a la bu~n~ fe procesal. El primero de los cuerpos legales

Unos pocos aos despus se promulga la ley 7/1989, del 12 de abril, de Bases de Procedimiento Laboral, y en su Base Dcima se pretende que en el posterior texto articulado se regulen como deberes procesales: "3. La actuacin de las partes con arreglo a los principios de veracidad y probidad ... ". De esta manera luego en la Ley de Procedimiento Laboral, primero en el texto de 1990 y luego en el vigente de 1995, y en el art. 75 pareciera quererse regular los que llama "deberes procesales", pero el caso es que respecto de las partes lo que se dispone es: "1. Los rganos judiciales rechazarn de oficio en resolucin fundada las peticiones, incidentes y excepciones formuladas con finalidad dilatoria o que entraen abuso de derecho. Asimismo, corregirn los actos que, al amparo del texto de una norma, persigan un resultado contrario al previsto en la Constitucin y en las leyes para el equilibrio procesal, la tutela judicial y la efectividad de las resoluciones". Por fin, es la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 la que en su art. 247 regula la buena fe procesal y dispone que "los intervinientes en todo tipo de procesos se ajustarn en sus actuaciones a las reglas de la buena fe", para despus entrar en el desarrollo de un rgimen de sanciones econmicas, las multas, y de la responsabilidad disciplinaria de los profesionales. La LEC no convierte a la buena fe procesal en un principio del proceso, pues entonces el mismo afectara a todos los que hacen ese proceso, incluidos los jueces y magistrados; se limita l imponer un deber a algunas de las personas que intervienen en el proceso, bien entendido que se trata slo de las partes y de los profesionales que las defienden.

fue la Ley OrgaOlca del Poder Judicial de 1985, y en ella se encuentran dos alusiones. Una de ellas es general, la del art. 11.1, conforme al cual: "En todo tipo de procedimiento se respetarn las reglas de la buena fe"; y la otra es especial, referida a los abogados, encontrndose en d art. 437.1 (ahora en el art. 542.2, despus de la LO 19/2003, a los que se ordena que "en su actuacin ante los Juzgados y Tribunales ... se sujetarn al principio de buena fe .. "5.

13. La nclusin en el debate parlamentario de la LEC


, En e! RO 2090!I982, de! 24 de Julio, que aprueb<l el Estatuto General de la Ab(~gada, no haba alu~in a I~ buena fe; en su articulo 42 se deca que el abogado debla actuar con toda llbertad e mdependenda, sin otras limitaciones que lils im" puestas por 1 ..1 ley y por la<; oormils de la moral y deontolgicas. Por el contr,lrio, ahora en el Estatuto aprobildo pOr el RD 658/2001, del 22 de junio, s se dispone como obhgaClooes del abogado en el artCulo 36 "Ja probidad, leaJtad y veracidad e~ cuanto al fon,do de sus dL'cllracione.'i o manifestlcione~". Por su parte eo el Cod!gu Deol1tolog!co se dice: "Articulo 11. Relacin con los Tribunilles. 1 Soo obhg<!('!onf'S de los Abogildos pilra con los rg<mos jurisdiCCIonales: a) Actuar ilotE'

A pesar de que de la buena fe se h;:bla por vez primera en la LOP] de 1985, creo que debe estarse a la LEC de 2000 para intentar determinar su sentido. En efecto, en el proyecto de Ley Orgnica del Poder Judicial, remitido a las Cortes por el gobierno del Parti-

ellos con buena fe, !caltad y respeto_ b) Colaborar en d cumplimiento de 1o,", floes de la Administr<lcin de Ju"hciil"

lDEOLocA y PROCESO CIVIl.

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do Socialista con mayora absoluta . en las dm C'ma ' en l e " ras, se d eCla ('~ art. y en lo que nos importa: "El ejercicio de las acciones y I Oposl~lOn en todo tipo de procesos respetar las reglas de la buena fe', y hay q~e esperar al Senado para que el grupo socialista presente una enmJen~a, la 374, que admitida por la Ponencia1l, hace que d. el . art. 11.1 diga ya de modo definitivo: "En tod o t'lpo d e pr.oce lmlento se respetarn las reglas de la buena fe". En ese ;.:smo proyecto ~e ley orgnica el arto 466 deca 10 que al final IJ?, el arto 467.1, Sin que se propusiera enmienda alguna. No hay m<l~, t:ero recordemos que el proyecto se present por el Partido SOClal.lsta en el poder y que 1<1 nkil enmienda <ldmitida provino del mismo.

11.!:

el proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil remitido por el ahora del Partido Popular y sin mayora absoluta en las ~amaras, a las Cortes y publicado en el Boletn Oficial dt' las Corles ~,enerales el 13 de noviembre de 1998 no haba referencia alguna ~ la buena fe procesal". Ms aln en las enmiendas que se publicaron en el.Bole~l d.el?6 de marzo de 1999 segua sin aludirse a ese pretendIdo pnnClpl? Hay que esperar al texto de la Ponencia, public<ldo ~n el ~o:etm del 27 de julio de 1999, para encontrar un art. ("De la buena fe procesal"), que 244 bIS, el U~ICo. ~el T~~lo luego ya no sufno mO<.hf!cacion alguna en toda la tramitacin del ~r.o~ect.o de ley hast<l convertirse en el art. 247 de la Le ' de EnCivil de 2000. En el Informe de la se lec slmplel~entc: ,"La Ponencia propone incorporar un nuevo Ttulo .. ~aJo la rubrica "De 1<1 buena fe procesal". Ese nuevo Ttulo ~::ara I~tegrado por un solo artculo, el ilft. 244 bis, cuya red<lcuon se Il1corpora al Anexo". ,
g~~blCmo,

~n

V:1l

Consultado el debate de la Comisin de Justicia e Interior, el realizado el 27 de julio de 1999, nos enteramos de algo ms. En el curso de ese debate el portavoz del grupo popular dijo que la incorporacin de ese nuevo artculo se hizo a peticin de Izquierda Unida y aadi: " .. se incorpora un importante precepto que castiga la mala fe procesal con efectos econmicos y disciplinarios". Por si faltara algo, el diputado Sr. Castellano Cardalliaguet, el port<1voz de Izquierda Unida, vino a decir que se ha introducido una referencia expresa al principio de la buena fe procesal. "Celebramos haber convencido a los dems". y aadi: "CreemoS que, adems de la sancin exigible para quien acte temerariamente en un proceso, debe haber alguna otra medida de carcter intimidatorio que ponga claramente de manifiesto, cual exige nuestra Ley Orgnica del Poder Judicial, que la buena fe en el proceso es una condicin sine qua non para que funcione perfectamente el servicio pblico de la justicia. Que haya multas que ya estn previstas en otros artculos de esta Ley de Enjuiciamiento Civil y para otros supuestos que sancionen tanto a la parte como al profesional que no respete la buena fe. Se procesa esa conducta de entorpecimiento, de obstruccin a la buena marcha de la justicia, es una peticin que en modo alh'1Jno va a resultar rechazable por nadie que quiera actuar con arreglo a ese principio de la buena fe". Ya en el debate del Pleno del Congreso, el 23 de septiembre de 1999, el mismo diputado Sr. Castellano insisti en que "a instancias de esta representacin" se ha dado especial tratamiento a "combatir el abuso o el fraude en las actuaciones litigiosas". y en esa lnea el portavoz del grupo popular reiter que la norma qlle castiga la mala fe procesal se incorpor por enmienda de Izquierda Unida. Dada la falta de debate sobre la inclusin de este arto 247 no podemos saber las razones de la misma. Lo nico cierto es que 1<1 propuesta parti de Izquierda Unida.

)~lClamlento

Ponenc~a

La mismJ I I'onenciil no ildmiti lil enmienda 30 ' prD~,'o"d' ,~.,. ~ "r o re , rrupo ' "1 Dptl ,1r, en il que "p pretend,) que' el artculo 11 di,era: 'TI c,ere ,. j " , f clonesylao { ... d. I IOlC :15,1< lpo de procesos H'spctar 1,15 regla~ JI' 1<1 buenil fe V COI; :)b;er:~),:,",:onj ',od'Ob o 'd _ ., ,,<e e er evenodad " "a "\ o e 'd efE'<:: h () dc ,,1<' f)~rh's ~ nO . SI llli~m _n .. ' , - < d ec, ar<lr contrJ . elS , que es. un ejt'rCloo d" IgnoranO,l procesal ~ 11rtC ,'1' l<llura!mente de poltica. La l'nmknda no ftl(' admitida por b

Poncn("i~

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1.4. Nada es polticamente casual, ni siquiera la buena fe procesal Se ha tratado, por tanto, de que despus de muchos siglos en los que se han realizado millones de procesos sin que se aludiera en las leyes reguladoras de los mismos a la buena fe, en los ltimos aos se ha entendido que era necesario legalmente aludir al principio o a la regla de la buena fe. Ello no puede ser casualidad. En nuestra opinin las modernas referencias legales a la buena fe, y no slo en el derecho espaol, tienen que explicarse polticamente y, por ello, desde la ideologa aplicada al proceso. As las cosas, esta intervencin no se va a limitar a la buena fe procesal, que no puede explicarse enrocada en s misma, sino que pretende atender al sentido poltico que est en su base. A estas alturas nadie se escandalizar si nos limitamos a recordar que "los principios de la poltica procesal de una nacin no son otra cosa que segmentos de la poltica estatal en general", como deca en 1935 James Goldschmidt7, y que por esos mismos aos sostena Schonke que "todo derecho procesal depende en su estructura fundamental de la concepcin que se tenga sobre la relacin entre comunidad e individuo"B. Las citas destacando la base poltica y, por tanto, ideolgica de la regulacin del proceso, de cualquier proceso, podran seguir y casi sin fin pero estimamos que no es necesario insistir en que en la regulacin del proceso concurren evidentes elementos ideolgicos que son determinantes de la existencia de varios modelos tericos de ese proceso y de que en las leyes se plasme uno u otro. No puede desconocerse que ha existido una corriente de pensamiento que ha pretendido negar la base ideolgica de las leyes procesales, especialmente de las civiles, pero esa corriente est hace tiempo superada y podra decirse que olvidada. Hoy no parece que nadie osara sostener que "las normas procesales tie-

nen un carcter esencialmente tcnico que impiden o al menos dificultan en modo extremo la introduccin de las ideas polticas"9, y de la misma manera no creo que en la actualidad pueda encontrarse a alguien para el que la mejor demostracin de la neutralidad y el apoliticismo de las normas procesales es su mantenimiento en regmenes polticos diferentes lO Si lo anterior se afirma en general no puede llegarse a afirmacin contraria cuando se trata de lo especial de la buena fe procesal. La pretensin de que el proceso, cualquier proceso, venga determinado por la que se llama buena fe procesal no puede entenderse si no se toma en consideracin lo que supona el proceso civil en el siglo XIX y como ha evolucionado en el Xx.

y nos limitamos conscientemente al proceso civil, dejando a un lado el proceso penal, porque en nuestra opinin cualquier consideracin sobre que el imputado-acusado deba actuar en este proceso sujeto a un deber de buena fe es algo que implica desconocer un derecho, sin duda con rango fundamental, como es el derecho de defensa 11.

7 Goldschmidt, J., Problemas jurdicos y pOltICOS dd proceso pcnal, cito por la 2' ed., Buenos AIres, 1961, p. 109, pero la edIcin 1' es de Barcelona, 1935. 8 Schonke, A .. Derl'c!Jo procesal ciVIl, Barcelona, 1950 (trad. de Prieto.castro,

Carrera y Fairn), p. 15, la edicin en lengua alemana es de 1938.

9 Como sostuvo Manuel Serra en 1972, en Ubera/;:acin y socializacin del proceso CIVil, en Revista de !Jerecho ProcesallberOilmericana, 1972,2-3, p. 512 Y ss. \0 Que es lo sostenido por Alcal-Zamora, N., LiberalisnlO y autoritarismo en" proceso, en 'Estudios de teora generll e historia del proceso (1945-1972)", tomo 11, Mxico, 1974, p. 255. \l No puedo dejar de llamar la atencin que Pic 1 Junoy, L El principio de la buenll fe proc<?Sul, Madrid, 2003, dice primero, p. 179, que el imputado tiene el deber de actuar de buena fe, sm perjuicio de que constata, como hecho sociolgico, la escasa colaboracin procesal del presunto delincuente en la persecucin del hecho criminal, y luego, p. 183, que deben distinguirse dos mbitos de actuacin del imputado: 1) En el material, esto es, en lo referido al fondo de la cuestin mveshgada en el proceso penal al imputado no le es exigible que acte de buena fe y tiene incluso derecho a mentir, y 2) En el proCf'~al, es decIr, en lo que guarda relacin con el modo de intervenir en e! juicio, s es exigible la buena fe, por lo que, por ejemplo, no puede actuar con nimo dilatorio. Dejo aqu mera constanGa de mi sorpresa al leer que: 1) llmputado-acusado ~e le llame presunto delincuente, 2) ~e <lflrme que ese imrutado estI Sl\jeto a un deber de buena fe en la persecucin de! hecho criminal. y 3) parecierd existir sorpresa de que el

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2. Los principios del proceso civil en el siglo XIX Aunque p<lrczca volver demasiado atrs, el intento de entender la relacin entre ideologa y proceso pasa por comprender qu es lo que ha sucedido en los dos ltimos siglos con la manera de concebir, primero, la funcin jurisdiccional y, luego, el proceso civil. Creo que puede decirse que la concepcin liberal propia del siglo XIX se basabi"l, sobre todo, en que, suprimida la posibilidad de tomarse la justicia por propia mano y por la fuerza, la tutel! judicial deba concebirse como la manera pacfica de resolver controversias, primero, por un tercero imparcial y, despus, por 1m medio (=proceso) en el que deba quedar asegurado el respeto al principio de contradiccin. Se trataba en conjunto de garantizM la plenitud de los derechos subjetivos de los ciudadanos y no, desde luego, la meD observancia del derecho objetivo, esto es, la salvaguarda del inters pbHco 12; la jurisdiccin y el medio del proccsn estaban al servicio de los derechos de los ciudadanos.

Adcm,s, partiendo de que la funcin de la jurisdiccin era la tutela de los derechos de los ciudadanos, que se confiaba a un juez impil.fcial (en la terminologa de la poca neutral), el paso siguiente consista en afirmar la naturaleza privada y, por tanto, disponible de esos derechos, los cuales eran en sentido estricto derechos subjetivos privados, y una y otra premisa llevaban a la consecuencia de que eran las partes las que tenan que ser las "dueas del proceso" y en un doble sentido.

2.1. Sobre el objeto del proceso: Oportunidad y dispositvo


La concepcin liberal de la economa, con la libertad de empresa en un mercado libre y con el derecho de propiedad, supona que el proceso civil se asentaba en el que llamo principio de oportunidad l3 , por cuanto que 10 determinante de la iniciacin del proceso era la voluntad del ciudadano, el cual decida, atendiendo a razones de oportunidad, acudir o no al proceso para impetrar la tutel<l por el Estado de su derecho subjetivo. No se hablaba en este aspecto de reparto de facultades entre el juC/. y las partes, pues stas tenan todas las facultades careciendo el juez de ellas; estamos ante el brocardo ne procedat /Udex ex officio, con referencia al inicio del proceso. Si el pretender la tutela judicial de un derecho era un modo de ejercitar ese derecho, ese eJercicio slo poda corre~ponder al titular del mismo. Desde aqu se llegaba a la consecuencia del principio dispositivo en su sentido estricto, conforme al cual no se trataba ya de que slo las partes podan iniciar el proceso, sino de que slo el actor poda determinar el objeto del mismo, es decir, la. pretensin, CO'l referencia tanto a lo que pide como a la causa de pedir,

imput<lJo se muestrc poco col<1bor,ldor en eS<l F'r~ecucin. Me complazco, natu ralmente, de que dC'spus se acl<lre que el principio de buena fe, que sigue imp' cando un deber p<lra el imputddo, no supone que ste tenga que decl,nar ('n contra de s mIsmo, pero sigo surprendindome de que ese mismo principio tenga que llevar <l que d imputado no pueda US<lf de todo lo que lil ley le permite, incluso aunque dIo suponga nimo dildlorio, dE' modo que la buena fe y ,,1 dcbC'r que ella ~upone han de implicar que el Imputado debe colaborar con qU(', pomero, se decida el proceso rpidamenle)', despus y en su C<1S0, que mgrese en la Grcd cuanlo anle~. 12 Como pona dc malllfiesto nada menos quP Calamandrei, P., IslilllzlOnl di diritto proCC55lwle c!vilt scnmd" ilmwvo wd', Parle mma, l'ildoYiI, lY41, p. 71, "1" concE'pcln que ve en la )unsdiccill princip<1lmente la ddensa de los derechos subjetivos, partp de las premisas propias dd ESt.ldo libl'rill, para el cual lil funcin del derecho mira, en primer trmino, al manlt'l1Imiento del orden entre los coasoildos y a la conciliacin de In, contrapuestos intereses indi\"iJuillp~, y 1,1 jusliciil aparece ,ls como servicio pblico puesto a dIsposicin d(' los mis1l1(l~ Vic('ycrS<1, cuando ~ parte de Ji' concepClll autOritaria, que ve en el derecho, ante todo, la voluntad del Estado, y en la observilllcia del derecho el respeto JI" autoridad, resulta que tambi'n en la definiCin de la finalidad de lil jurisdlccin queda en 1<1 sombr<1 el inters indilidllJI en la defensa dd derecho subjetivo. y surge en pnmer pl<1no pi inters pblico en la ob~rvanciJ del derecho objet!v(/

y aiiade ~('gllid,lmente: "no es neCe,,<1f1O explicar por qu, hoy, eslil segunda concepcin de la jurbdiccin c,vil se pre~('nt<1 como correspondiendo /j,;lrica1111'111,' mejor con el dcrl'cho r()~itil'() .. igent(' (1<1 cursiva eS del aulor )' 1<1 expn'sin "concepcin autoritaria' tamhi('n). IJ Por ejemplo ~1on\('ro Aroc", Dcrec!lO !llfisdicc!(lJ!ol. I Pork ,siC/wrol, 13"' edicin (con Gmez Colomcr, \1ont(n v Baron,l), Tlrant lo !3lanch, Val('ncia, 2004, p. 333 y ss. '

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y de que slo el demandado poda ampliar el objeto del debate, es decir, la resistencia, en atencin a las causas de oposicin a la pretensin, sin que el juez pudiera determinar ni la pretensin ni la resistencia.
Consecuencia tambin de la oportunidad era la exhaustividad y la congruencia de la sentencia, esto es, la imposicin al juez de

la necesidad de pronunciarse sobre todo lo pedido y lo debatido, pero nicamente sobre ello, y de pronunciarse slo sobre lo pedido y lo debatido, de modo que no caba ni una falta de pronunciamiento, ni un exceso en el mismo. Se est aqu ante el nI' mi

1") El juez no poda aportar hechos al proceso. No se trataba ya de determinar el objeto del proceso (actor) o el objeto del debate (demandado), sino que tampoco poda el juez realizar aportaciones de hechos, de cualquier clase que fueran, incluidos aquellos que, si no sirven para identificar el proceso distinguindolo de los dems posibles, s sirven para que puedan llegar a determinar el contenido de la sentencia. Se trata de la distincin entre hechos identificadores del proceso y otros hechos, los ms importantes de los cuales son los constitutivos 14 , pero tambin los impeditivos y los extintivos. 2() El juez no poda practicar pruebas no propuestas por las partes, las cuales tenan el monopolio de la iniciativa probatoria. Se estimaba evidente que si el juez hubiese podido acordar de oficio la prctica de medios de prueba se hubiere convertido en el auxiliar de una de las partes, la favorecida por ese medio. b) Una vez iniciado el proceso, determinado su objeto por las partes y aclarado que son stas las nicas que aportan los hechos y tienen la iniciativa probatoria, la desconfianza de la concepcin liberal en el Estado y en la actuacin de sus rgunos, incluidos los jurisdiccionales, determinaba cmo se realizabu ese proceso, quin lo dirigaIS. Esa desconfianza llevaba, aqu s, u un reparto de las facultades entre el juez y las partes en el proceso civil, pero reparto en el que se privilegiaba a las partes sobre el juez, hasta el extremo de que ste no era quien poda poner de manifiesto la falta de algn presupuesto procesul, siendo necesaria la oposicin de la correspondiente excepcin por el demandado, ni quien poda hacer avanzar de oficio el procedimiento por sus fases, siendo tambin necesaria la peticin concreta de una de las Pi1rtes. Se trataba de que:

iudex ultra petita pnrtium.


Se trataba, por tanto, de que slo las partes podan determinar el objeto del proceso y el objeto del debute. De uno y otro quedaba excluido totalmente el juez; ste no slo no tena facultad alguna en estos extremos, sino que ni siquiera se contemplaba la posibilidad de que algo semejante pudiera llegar a existir.

2.2. Sobre el proceso mismo: Aportacin e impulso


El ser lus partes las dueas del proceso no se refera slo a lo debatido en l, pues comprenda tambin al proceso mismo: a) La concepcin liberal del proceso llevaba l excluir al juez de lus facultades materiales en el desarrollo del mismo. Se tratuba de algo diferente de lo anterior y con W1 lmdamento que no guarda relacin directa con lu concepcin liberal de la economa y de los derechos subjetivos privados, pues aqu se atendu a las facultades cuyo ejercicio podu llegar a determinar el contenido de la sentencia y de las que deba quedar excluido el juez; ste era el sentido de! brocardo iude.>: udirare dr/lrf secundu/11 allegata ef pro/lata partibus. La finalidad perseguida era conseguir un juez tercero e imparcial como garanta para las partes de que se iba a realizar un verdadero proceso; esto es, un sistema de solucin de las controversias basado en la existencia de dos partes parciales y de un tercero imparcial. Esta era la consideracin que llevaba a que el juez quedara apartado de todo aquello que poda llegar a tener alguna influencia en el contenido de la sentencia, de modo que:

Puede verse Montero, Deredw flll"lsdiaiontll. l/. ProaS() duil, ell., pp. 123-12.4. :v!;nresa en COIIJnl/an05l la ,""11 de EJ!jlliumml'llto CiVil reformada, 1, l" edICin, Madrid, 1881, p. 10, deeil que b mejor ]t'y de procedunientos es la qllP Jejd menos campo ,11 arbitrio judicial.
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1) El juez no tena control de oficio de los presupuestos procesales. El principio general era el de que nada debe hacerse de oficio en los negocios civiles, sino que debe dejarse todo al inters de la parte y a su excitacin (lo que supuso que no haba verdaderos presupuestos procesales, siendo todos impedimentosI 6 ).

esto es, a pedir la tutela de aquellos derechos materiales, sino en poder determinar la manera de hacer ese proceso. Cuando se deca que las partes eran las dueas del proceso se estaba diciendo algo que deba entenderse de modo prcticamente literal. 3. La asuncin de la direccin formal del proceso por el juez Antes de seguir hay que dejar a un lado el aspecto de la direccin formal del proceso por el juez, pues sobre ese aspecto no vamos a cuestionar la determinacin ideolgica. La negacin al juez de la potestad necesaria para asumir su funcin, que era algo tpico del liberalismo de corte individualista, de la misma manera como se negaba al Estado en general cualquier injerencia en la vida social que llegar ms all de la seguridad ciudadana, no pudo mantenerse en el siglo XX. Esta negacin al juez de verdadera autoridad y de las potestades necesarias para ejercer su funcin, no se solucionaba con la llamada publicizacin del proceso, ni con el autoritarismo, sino simplemente concedindole la direccin formal del proceso. No puede dejar de reconocerse algo tan elemental como es que si en el proceso civil se debate de derechos subjetivos de titularidad privada y se aplican normas de derecho material plenamente dispositivas (con escasas excepciones), las normas reguladoras del proceso civjl son de derecho pblico y, por tanto, ello tiene que repercutir de algn modo en que las partes dejen de ser plenamente las "dueas del proceso". En este sentido en el siglo XX se ha puesto fin a una exageracin tpicamente liberal como eran las referidas a los presupuestos procesales y al impulso de parte 18 . En la actualidad y en la mayor parte de las regulaciones positivas se ha atribuido al juez la direccin formal del proceso. El

2) El impulso procesal se confi a las partes. El proceso tena que avanzar a instancia de parte, pues stas deban solicitar al juez que declarase terminada una fase procesal y abriese la siguiente 1? De este modo todos los plazos quedaban a la discrccionalidad de las partes, pues no se cnt('nda precludo un t[mite mientras una parte no lo pidiera al juez expresamente.
A pesar de que estas facultades no pueden llegar a determinar el contenido de la sentencia, sino que por su medio niclmente caba determinar si poda llegar a dictarse sentencia sobre el fondo del asunto (control de los presupuestos procesales) y cmo se llegaba a poner el proceso en situacin de dictar la sentencia (impulso procesal), para la concepcin liberal la titularidad de verdaderos derechos subjetivos privados, es decir, la existencia de un amplio mbito de autonoma de voluntad en las relaciones jurdicas materiales de derecho privado, extenda su virtualidad hasta comprender la titularidad de verdaderos derechos subjetivos procesales, consistentes, no ya en poder acudir al proceso,

1" Para la distincin entre presupuestos e Impedllnentos

proce~ales,

Rosen-

hcrg, TUl/mio de dare/IO !,roce~al civil, 11, Bu('nos Aires, 19:>5 (trad. de ROITIeril Vera), p. 44 Y >'5. 1) rreSllp!l\'~t()~: Son <lqucllos que un orden<lIwento jurdico permite que sean controt1dos de oficio por los rgimos JurisdlCClOn<llcs, y 2)

Impedimentos: Lo~ qUl' han de ser illcgado~ por illguna de b~ parles (lgkilmO"nte por el demandado) para que puedan ser tenidos P!l cuenta por el juez. p En l<l viej<l terminolog<l <'sp<l110Ia se hilblilbil de 'ilCUSilr 011<1 rebelda', y por eso el articulo 32 de lil I.Fe d,' 1855 dec<l: 'Transcurridos l]uO" se<lfl lo~ tminos improrrogdble~, y ,KU~ild<l unil rebelda, w dedilr<lr, sin mis sus!anci,lcin, perdido el dewC"ho que hubiere depdo de usar 1,1 parte , quien hilya sido ,KlIsad<l" Acus<ll" llflil reheldil no erJ, como es evidente, d('clarar en rl'beldia al dem<lndildo. sino simpkmente poner de mal1lfiesto quO" hJba condl"do el plil zo, pidiendo, bien 0"1 dem.lIld.lIlte, bIen el dt'm<llKlilrto, ill juzg<ldo (lue se pilsaril <l! tr.imite siguH'nte.

l~ Puede verse F<lirpn, El principio ,1,. oJl/uridad dd ua CI1 el !,roceso ciU/1 .v 'liS lmiles (S,,/lrc los prCSlI/>JIcslus /1I"<)[<"sal/,5 la alldlellcia I",/imillar), en [,llIdIOS de

.v

UnCdl(l Pr)(/'.'rr!, Madrid, 1955, p. 223 Y ss.

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juez se ha convertido en todos los ordenamientos procesales civiles en quien dirige el proceso, bien entendido que esa direccin se refiere a las que antes hemos llamado facultades procesales, bien en lo atinente al control de la falta de los presupuestos de los que depende, si no la existencia del proceso, s la validez del mismo, bien en lo que atiende a hacerlo avanzar de una fase a otra en la direccin que conduce a la sentencia. En este sentido no hay oposicin a que el juez controle los presupuestos procesales, en cuanto de la concurrencia de los mismos depende la valide...: del proceso y la posibilidad de que se dicte sentencia sobre el fondo del asunto, o a que al tribunal se le atribuya el impulso procesal, entendido ste como posibilidad de que, una vez iniciado el proceso por el actor, el procedimiento como cauce formal de la serie de actos se desarrolle por los pasos previstos en la norma; ms an, nada se opondra a que sea tambin el juez, siempre con las partes, el que controle la realizacin de los actos conforme al principio de legalidad.

Para llegar a esta conclusin de atribuir al juez los poderes necesarios para cumplir su funcin no haca falta la que se ha llamado "publicizacin del proceso", pues sta parte de una base necesariamente autoritaria, en el sentido de aumento, deformacin, exageracin de la autoridad. 4. El proceso comunista (la negacin de los derechos subjetivos privados) En la Viena de finales del siglo XIX Anton Menger, profesor de procedimiento civil y llamado el fundador del "socialismo jurdico", aspiraba a que, transformados los derechos civiles privados en derechos administrativos, desapareciera la barrera ms importante que separa hoy -deca- los procesos civil, penal y administrativo. Se trataba de que "las tres formas de procedimiento se fundirn en una sola, consistente esencialmente en una instruccin de oficio"l~. Si esta era una aspiracin terica, poco despus se estara ya ante una imposicin prctica; cuando Lenn deca que "no reconocemos nada privado; para nosotros todo el campo de la economa reviste carcter de derecho pblico y no de privado"20, estaba oponiendo las bases polticas para la desaparicin de los derechos subjetivos privados, de todos, pero especialmente de los econmicos, y con ellos del proceso civil tal y como se haba entendido hasta entonces.

Lo anterior no significa que el juez "gestione" el proceso, por lo menos si la palabra gestionar se entiende como sinnima de administrar una empresa, una iniciativa o una actividad influyendo de modo determinante en su desarrollo. Se trata slo de ejercer unas facultades de direccin formal, sin influir en el que puede ser el resultado del proceso. En la misma lnea deben entenderse las facultades judiciales que pueden llamarse coercitivas, esto es, aquellas que permiten al juez llevar a efecto las decisiones que adopta, bien a lo largo del proceso de declaracin, bien en la ejecucin de la sentencia. El ejemplo ms claro, sin duda, es el del reconocimiento a los ciudadanos del derecho a que las sentencias se cumplan en sus propios trminos, derecho integrado en el ms amplio a la tutela judicial efectiva, y, correlativamente, de la necesidad de dotar al tribunal de los poderes necesarios para que el derecho no se quede en una declaracin retrica ms. Esto tiene especiales manifestaciones cuando se trata de condenas a hacer, a no hacer o dar cosas distintas del dinero.

,9 Sobre Mpnger puede VE'rsE' la biografa de Monereo Prez en Jurislas unil!ersales. 3. Juristas del Siglo XiX, Madrid, 2004, pp. 487-494_ Las citas del textQ provienen de Menger, Neue Slaalsldm', lena, 1903, pero citamos por la traduccin

al francs de Mi!haud, L 'E/al WCW/5Ia, Paris, 1904, p. 220; existe traduccin espailola El Estado socia/isla, Barcelona, 1908. D('be verse Porcar. V_, 11 XII/diu com(l mnlllIl1lslralol"l': Anl'1l Mellgl'l", en "L'Educaz]{me Gluridica. Vl-Mode!ii storici dcHa procedura continent;le", tomo!, Pefllgia, 1994, p_ 225 Y ss. 20 La cit,l provienE' de Gurvich, Unccho I'rrJCl';;al cit,il sovidico, Mi'xico, 1971 (trad de Lub,in y revisin de 11_ CU;,lr,l), p_ 44.

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4.1. La funcin del juez y su cul1lplimento por medio de proceso


En la doctrina comunista ha sido un lugar comn partir de

que la divisin entre derecho privado y derecho pblico, que era


algo propio de los estados capitalistas, se basaba en la propiedad privada y ms all en la existencia de intereses individuales tutelados por el derecho. Ahora bien, unificado todo el derecho en Jo pblico, y habida cuenta del nexo profundo que existe entre el derecho sustantivo y la forma procesal de su reali~acin, no existil ya razn de ser de un proceso civil distinto de los otros procesos 21 . Naturalmente por ese camino la consideracin fundamental es la de que el proceso civil es un "fenmeno social de masas"22. Si se leen los Principios fUl1damel1falfs del procedimil'l1fo civil de la URSS y de las Rl'pblicas Fedl'radas de 1961 se advertir que la funcin del juez, a llevar a efecto por medio del proceso, no es la tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos, sino la tutela del inters general, inters que es el definido como tal en las leyes. Dice as el principio 2": "finalidad del proceso civil. finalidad del proceso civil sovitico es el justo conodmiento y decisin de las causas civiles, pero ello con el fin de garantizar la defensi"l de la estructura social y estatal de la URSS, del sistema socialista de la economa y de la propiedad socialista". Se trata, por tanto,

que el jue,.; no es el garante de unos inexistentes derechos subjetivos de los ciudadanos; el juez es el garante del exacto cumplimiento de la legalidad y el proceso es el medio utilizado para ello. Desde esta idea fundamental debe examinarse el proceso. Desde esa concepcin en la regulacin del proceso civil, que sus propugnadores han llamado socialista, carecen de sentido el principio dispositivo y todas sus consecuencias. Se niega la aplicacin de los brocardos /le proceda! iudex ex officio, con referencia al inicio del proceso, y ne cal dex ultra petita partium, sobre el contenido de la sentencia. Pero ms all, en realidad se trati"lba ideolgicamente de negar la existencia de derechos subjetivos realmente privados y, consiguientemente, de negar la disposicin de unos inexistentes derechos. Naturtllmente la negacin de los principios de oportunidad y dispositivo no se produjo siempre de modo ('vidente, pues era comn en la doctrina comunista aludir a la "dispositividad" o principio dispositivo, en E'I sentido de que las partes iniciaban el proceso y determinaban su objeto; incluso se lleg en alguna ocasin a advertir que la interpretacin que hacan algunos "sovietlogos" del pi"lpcl del juez comunista era exag('rado 2-" pero no puede negarse que el principio dispositivo quedaba negado desde el momento en que la parte no era ltl nictl en poder

21 Pucden verse Gu!"vich, ob. cit., en d Captulo 1 ("Objeto y sistema de la ciencia dd Dercrho Procesal Civil Sovitico") y <'11 el!! ("Principios de Derecho Procesill Civil S()vH~tico"), y tambin Pniflh g<'llerall dd prOC"SSIJ mle sovic/iw, en Cndice di proccdllrtl ciui!e ddla R"JJiI/JI,/ra Socialista Fedi'ratwa SOUIt'/JCol di RIIS.'II1, :vhlil11o, 200-t, en volumen IX de "Teste e documenti per la Storia del rroces~o", dirigidos por PiCdfdi y Ciuliai1l (el trabajo de Gu!"nch sc escribi en los aos setenta del siglo XX); StaJcv, El Procedimiento C,il mio;. estados socialistas 1Il1l'1il'ros dd C.A.M E. An/rceden/es, T/"aClII, desarrollo. tt'ndcnciol~ flllldllmel1l11lc:; y solllcmt'5: 190iJ-1975, en 'LXXI aos de evolucin jurdica en el !l1undo', Mdco, 1978. pp. 176-216; Ke!lner, /l1trodllOl1e a la Ordmllnza del/a Ilroecdllril elUde ddla Reilll/J,jICrl U,'mocmt!ca T,desca, 1975, MililJl(1, 200-t, ('n el volum<.'n X de "Tf'st<.> f' docl1meJlti per la Stofla drll'rocesso", dirigicl()~ por Picardi y Giulbni (el trabajo de K!lner :;e escribi en los allos ochenta del ~i;l{) XX). Tambin puede tener mtus Cappellctti, [1 11HlC(,~ ovt! t'n el dt'l<,cho colI/llOrado, Buenos Aires, 1973 (trad. de Sl'nts). el Por ejt'mplo Stale\, oh cit., p 171

21 Par,l Gurvich, Profili g<'l1aali, ClI., p. UlI, nota 10, la explicaCin que hada un 'ilu!>tre jurista italiano de vanguardi<l'", Cappelletll (en Prillcil'ijondalll<'l1/nli f /f'fI<lfllze CI'iJllllil'e del pmee%n ci(li/> Ill'i dmlto cOlI/parara/o. de 1968, que ~e corresponde con la obra antes citada de El proceso (lU/1 1'11 el derecho COlllpllr,do, en la traduccin de Sents, l3uenos Aires, 1973) incurra en exageraCIOnes sobre el papf'l del luez ~()vilico en dC'trimento de las partes; se estimaba exagerada la afirmaCIn de que los ,lCtoS realizados por las rartes en el proceso slo se con~i derdn legtimos en tanto y en cuanto e~o~ actos .C correspondan con los fmp. de los funcionarios de las organi7.aciones s()ciali~ta~ que intervi~n"n ('n el proc('~() rara tutelar los II1tereses de esas orgdnlZ,lCiones. Con todo, en la misma not,1 se pone de nMnifi ... ~I() \lna !>utileza tpica del p~elldl) Jurista comUl1lstil: la )ctlvid,1d dpl juez en Jeknsa de la lC'galidad es un<l asistenci<l prestad<l a las partes con d fin de tutelar su~ mtereses per,~onal<.'S, es un" gM,lnta de la plcmtud de esos interese:;, yo no tina limitacin de los mism()~.

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iniciar el proceso, dado que podan hacerlo partes pblicas; tampoco poda ponerle fin cuando 10 estimara oportun0 24 De esta manera bastar recordar, para no extenderse demasiado, cmo Cappelletti expona el contenido del principio dispositivo en los procesos civiles del entonces mundo occidental, tanto del civil {aw como del common law, y haba de llegar a la consecuencia de que los mismos eran algo ajeno al proceso civil que l llamaba socialista 25 .

medidas previstas por la ley con el fin de impedir cualquier violacin del derecho, sea cual fuere su autor", y luego el Principio 29 permita convertirlo en parte en todos los procesos civiles, atribuyndole incluso legitimacin activa con el fin de tutelar los intereses del Estado y de la sociedad, aparte de los derechos y de los intereses legtimos de los ciudadanos. Por este camino de la atribucin de la legitimacin al fiscal es evidente que los derechos subjetivos han desaparecido; si cualquiera puede ejercitar "mi" derecho, incluso contra mi voluntad, es obvio que ese derecho no es "mo". Ms an, si es posible que despus de que un ciudadano ha formulado una demanda el fiscal determine que la misma es infundada y que ello supone la "renuncia" a la misma 27, la nica conclusin posible es la de que los derechos subjetivos no existen.

4.2. La intervellcin del Ministerio Fiscal en todos los procesos


La conversin en derecho pblico de todd la economa lleva a lo que en algunas ocasiones se ha llamado penalizacin del proceso civil, de lo que fue clara manifestacin el papel preponderante del Ministerio Fiscal en el proceso civil. El mismo Lenin segua diciendo que no debemos" .. desperdiciar la mnima posibilidad de ampliar la intervencin del Estado en las 'relaciones civiles"'26. De esta manera el equivalente del fiscal asumi plena competencia para controlar la aplicacin de la ley en el proceso civil. En el Principio 14 se lec: "El Ministerio Fiscal (o Procurador del Estado) debe, en cualquier momento del proceso, adoptar las

4.3. Los principios de ese proceso


Lo anterior es 10 ms importante, pero no lo nico. A partir de una causa civil en el que las partes no eran dueas del objeto del proceso, el desarrollo posterior llev tambin a negar las otras caractersticas del proceso liberal relativas a l y de esta manera se convirtieron en principios del proceso civil socialista:
a) Ln verdad objetiva

Por si faltMa Jiga debe recordarse que conforme JI prinCIpIO 45" de los PrincipIO'; !lIlldall1"lllalc5 del proadmtielllo civli ti" la UI<SS.'-I de las Repblicas Federadas, de 1961. "Al conocer d.' la causa ('n segunda jlstancii1., "el juez de IJ casaCIn" controla, tOffiJndo como base los actos del proceso y el ulteflor mJterial aportado por IdS pintes y por los otros pJrticipante~ en el/uicio, la legalidad yel fundamento lurdico de la decisin dictada por el jUC7 de primera instanclil, tanto respl'clo d,' la parte de la misma que ha SIdo Impugnadil, como de la pilfte que no hil formado objeto de IJ impugnaCIn, incluso con relacin a lils personils que no han recurrido. El "juez de la casacin" no cst vinculado por los motivos propuestos en el recurso y debe proceder <l reexJminM la controversia eo su coojunto". 25 Puede verse Cappelletti, El proceso CIvil rn d derecho COn/rorado, nt., p_ 10 Y ss. Tampoco est de ms recordar qlli' Cappelletl! lleg a mostrarse favorilble il la supresin del "principio della domanda", es d('cir del principio dispositivo, y as puede' verse Idcologle Ild dlrillo f'rO((,~_'!lal(', en Prn(r~w (' id('ologie, Boloh,,a,
24

La obtencin de la verdad objetiva se convierte en un principio que no responde simplemente a una idea cientfica, ni de tcnica procesal, sino que constituye parte esencial del derecho socialista puesto que responde a un postulado marxista-Ieninista 28 ,

17 Curvieh, /)<,r~cho proCI'Su/ ui'iI5ol'il/<"n, cit., p. 119.


2~ Ibdem, p_ 43, postulildo que suele denominilr de la CO).,'llOSClbilidad, en el sentido de que todo hombre llene la capilcidad de reflejM en su eonc;('llcia los f('nmenos (h,j mundo obJetivo; [,1 hombre es c,1.paz dc COllocer el mundo y lil verdJd.

1969, p. 18.

lo I.a cita tambin en Gurv;ch, Dene/lO I'l"oCt''ill1 [I/'/ _'il/<'II(O, eit., pp_ 110-111

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aparte de que viene impuesto por la funcin del juez y su cumplimiento por medio del proceso 2,). Kellner, que fue catedrtico de derecho procesal civil en In Universidad Van Humboldt de Berln, pona en relacin el principio de contradiccin y la verdad que llamaba formal. La contradiccin, en el sentido que la defina Rosenberg de que "slo las partes introducen en el proceso los elementos de la conticnd<l, deciden sobre la necesidad de la tutela y le dan impulso, mientras que el juez no tiene las facultades de tener en cuenta circunstancias de hecho no alt'gadas por las partes, ni, normalmente, de acortbr pruebas de ofido", conduca l la. verdad meramente formal. El fin del proceso burgus no era lograr la verdad objetiva, descubriendo las relaciones verdaderas entre las partes, sino que se conformaba con el contenido del proceso tal y como las partes lo haban delimitado. El proceso burgus no persegua la verdad objetiva. En sentido contrario, el derecho socialista, por medio del principio de liJ verdad objetiva o material, impone a los tribunales el deber de adoptar todils las medidas previstas por la ley para esclarecer del modo ms completo las circunstancias reales dd asunto, las relaciones jurdicas entre las partes, sus dercchos v obligaciones; el prin<"ipio responde as al inters del Estado en 1:1 realizacin del dcrecho objetivo, de los derechos subjetivos lal y como han sido definitivos por el ESlado, y no de otra manera'"lO. Desde este principio de la verdad material u objetiva se comprenden las facultades del juez, primero, respecto de la aportacin de hechos y, luego, en materia probatoria. Si el Estado, y en

este caso el juez como rgano o representante de ste, tiene que


conocer la verdad "verdaderil" existente en las relaciones jurdicas entre los particulares, pues por medio del proceso no se trata tanto de tutelar esos intereses particulares cuanto de hacer efectivo el derecho objetivo proclamado en la ley, las consecuencias tienen que ser: 1) el tribunal en su decisin no est limitado por el material proporcionado por las partes, de modo que en el logro del conocimiento de los hechos est interesado tanto el tribunal como la procuradura y las varias organizaciones estatales y de representacin de la sociedad sovitica, y 2) el tribunal no debe conformarse con los medios de prueba propuestos por las partes. El principio de la verdad objetiva tiene que llevar a las consecuencias de que el juez puede o, mejor, debe, adoptar todas las medidas tendentes al esclarecimiento total de las circunstancias del asunto, incluido naturalmente acordar medios de prueba de oficio. No se trata de una facultad, se trata de un deber, y la finalidad no es propiamente la tutela de los derechos del particular (los cuales tienen importancia secundaria), sino la defensil del derecho objetivo, el cual debe aplicarse siempre que se est ante un supuesto de hl'cho de los previstos en general en la norma ll .

c<, Debe "eL~t' CWI<1Lllomorsky !. Ciblak, l.a /mI"',. jldiciairc '/'1115 h-._ )I<lI{' ~OCI(lI,;/,'s iI /"'puqlle t"ulltl"lIImmiIlC, en el volumen La/m'II'''', Bruxdles, 1963. ,'11

"j{ecueiles di' b Socit>tp ean BoJin, XIX .., p. 6Y Y S~. ,,, Por ello no pUt'de extraar,>e qU' en dIgul10S paises soclahs!<ls el prmClplO de ].1 verdild objetivd en el proC\'so llegar<l a apiHecer en la Constitucin, por ejemplo en la Constitucin Checoslovaca de ]960'<'10 deca en el artculo 107 "L,,~ tribunales n\llildrin en proceso de modo 1<11 que ~{' con07ca el estado f'<l1 de I,lS co~a~ ~obre 1,1S cuales delibcr,ln".

11 En este sentido por ejemplo ~e puede leer en los Principios (o Bases) filuda menlll/<,s dd procedllnil'lllo ovil de la URSS y de las Replvhcas Federadas, de 1961 1) PrinCipio 16", Declaracin d(' los hechos de lil causa, de los derechos y de las oblig<lcione~ de las partes: el juez, sin limitacin alguna e independientemente del meria] !IE'vado al proceso y de las declaraciones prestadas por las partes, ildoptil todas las mpdidas previstils por la ley a fin de alcanzar un completo, minucioso y objetivo conocimiento de los hechos de la causa, adem{j~ de' los ~'krl'chos y obligaciones de las pilrtes. F.I juez debe 1l5truir <1 las personas que mtervil'nen en el proceso de sus derE'chos y oblig;ciones. 2) PrincipIO lW: Carga de la prueb; y obligacin de practiC<lf los medios d!' pnwb; desputs dp dt'cir que los medios de prupba deben ser propuestos por las partes "v 1<1$ dems personas qlle interVienen en el proceso", aade: Si I<ls pruebas pf(1p\l('st;~ re~ultan insufICientes. el jue ordena a las partes y a las otras personas que intervienen en el proce~o proporcionar otros meJio~ de prueba o los ilcuerd<l de oficio. Dt'sputs debe p~tarse al Cdigo de pru,.,.dmllellto e''il de In RCl'/J/i({1 So(w/isln F,.d'I~1 SouiI<',1 d,' /{u,ja, de 1964, ven el que los principios <Interiores se transo

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Adems, en todos los procesos en que el fiscal asume efectivamente su condicin de parte la finalidad de su participacin es la defensa del inters del Estado, de la legalidad socialista, lo que

slo puede lograrse con el total conocimiento de la verdad.


b) La colaboracin del juez y las partes
Una de las constantes en la doctrina comunista sobre el proceso civi! es la idea relativa a que ese proceso no se presenta como una suerte de contienda entre partes, no es ya una lucha entre ellas, sino que la bsqueda de la verdad material se resuelve en un principio que puede denominarse de colaboracin entre todos los que intervienen en el proceso, y as se habla de una "confiada colaboracin entre el juez y las partes"~2. De este modo se destacan: 1") El deber del juez de asesorar a las partes sobre los derechos y obligaciones que les corresponden, lo que supone tambin la necesidad de estimular la actividad procesal de las partes y realmente de todos los dems que intervienen en el proceso, llegndose a hablar de una suerte de funciones asistenciales encomendadas al juez que deben operar incluso cuando las partes comparecen asistidas por abogado:n .
2") Correlativamente el deber de las partes, no ya de aportar los hechos al proceso informando al juez, sino de hacerlo sin es-

conder hecho alguno y hacindolo siempre de manera veraz, de modo que han de llevar al proceso todo aquello de lo que tienen conocimiento. Se trata un deber de veracidad e integridad o, de otra manera, de lealtad y probidad~4. En este contexto de colaboracin entre el juez y las partes se inscribe la necesidad de la buena fe. sta se presenta coroo algo relativo a la "moralizacin" del proceso, pero tambin como elemento fundamental para lograr la verdad objetiva. De esta manera, y segn Cappelletti, el principio del deber de lealtad y verdad en el proceso significa que "las partes deben deducir en juicio el hecho especfico integral y real, sin omisiones ni reticencias y no slo sin falsificaciones, ni siquiera expresa o tcitamente convenidas"~~. Lo que nos importa destacar es que el principio de la buena fe, o el deber de verdad, o la probidad (y ya no se sabe muy bien si se est ante un principio procesal o ante un deber), no se presenta de modo aislado. Forma parte de un conjunto, de un sistema procesal en el que tiene un sentido determinado 36 .

criben literalmente. Estos dos cuerpos legales pueden verse en Codic<, di procedur.1 C/vill' del/a Rl'pubbliea Soc/{{!isla federatIVa Sovietica di RlIssia, Milano, 2004, en el volumen IX de "Teste e documenti pef la Storia del Processo", dirigidos por Picilrdi y Giuliani, y ya antes citado. " Por t'j('mplo Kpllner, lnlrodlniolll', dI., p. XLIX. JJ Puede verse por ejemplo Stalev, n proceso civil en los E~lados sacialislas, dt.. p. 195. Segn pI <rrtculo 2 (2) del que se llamaba Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblicil Democrtica Alemilna, de 1975: "Los tribunales tienen el debt'r de aclarar, declarar ('11 forma veraz y decidir, segn la~ normas de derecho, en un proceso conc('ntrildo y rpido, los hechos relevanl('S paril el juicio" Y artculo 2 (3) "Lo~ tribunales deben indicar a los que p<rrticipiln en el proceso sus respectl vos derechos y Dbligaciones, p<rra l<r eft'ctividad de lo~ mismos". Este cuerpo legal pu('de verse en OrdmOI1W ddla proccdllro civile d"lIa /(rpll/J//C</ Dcmocrnltm "/ <,d,.5(1I, 1975, Milano, 2004, en el volumen X de "Teste e daCllmenti per Id Storia del Processo", dirigido;; por l'iCMdl y Gilln<rni, ya Jntes Citado.

J.I Segn el artculo 3 ("Derechos y obligaciones de las partes") (J) del Cdigo de Procedimiento CIvil de la Repblica Democrtica Alemana, de 1975:" Las partes tienen el derecho y el deber de participar en el proccso y, especiillmente, de colaborar para la declaracin de la situacin de hecho. Sus respechvas declaraciones y deposiciones deber 5<'r completas y veraces" 35 Cappelletti, ln/el'rogn/orio de In parte y principio~ fundamentales dd pron'so civil en la Europa (01I111/1I5ta, en el volumen l.n uralidad .ti las prueba~ en el proceso cilill, trad. de SE>nts, Buenos Aire~, 1972, p. 398; advirtase que se est hablando de un pnnClpio procesal que parece consistir en imponer a las partes un deber. Jo En este sentido por ejemplo se puede leer en los Pnncilllos flllldamentaIc~ del procedimiento ['il de la URSS If de la,; Rcpb/ca~ F<'dandas, de 1961. PrinCIpio 24'" Las partes, sus d{>rechos y obligaciones: Las partes tienen p] deber de ejercitar ~us derechos proces<rles con lealtad y probldild. Lo que se repite despus en el ilftculo 30 del Cdigo de procedim/(,71to cwil de la Repb/ea SOCla!ts/n Federtll SOVitlC<1 dI' 1~IISI'n, de 1964, yen el que I()s prinnpios anl,>riores se tr<rllscrib('n hteralmenle. Reiteramos que estos dos cuerpos I<,ales pUl'd('n verse en Codi.-e dI procl'dllm civilc del/a l{eplIMlica Sooalista r~dernliva SOl'idica di Russ/{{, :vJilano, 2004, en el volumen IX de "Teste e documenti pef b Storiil del Processo", d!rigido~ por PiC<rrdi y Gluli<rni, y y<r <rnlps CItado.

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5. El proceso fascista (el juez y la dignidad del Estado) Volvemos a Viena y a finales del siglo XIX, ahora para encontrarnos con Franz Klein que es nombrado en 1891 jefe de seccin del Ministerio de Justicia y que pone en marcha las "leyes de la justicia". Entre las varias leyes que impuls la que nos importa es la Ordenanza Procesal Civil, que ser aprobada en 1895 y entrar en vigor el 1 de enero 1898. Curiosamente tambin para Klein el proceso se ha convertido en un fenmeno social de masas 37; el proceso es un mal social y, por tanto, el inters del Estado es terminarlo cuando antes y al menor coste posible 3R . Estas son las bases ideolgicas de Klein, para el que el proceso deba entenderse como una especie de procedimiento administrativo en el que se tutelan, desde luego los intereses individuales, pero tambin los sociales3~. No vamos a entrar en el detalle de esta forma de entender el proceso; nos limitaremos a decir que en la misma concurren dos elementos que nos importan ahora: 1) El reforzamiento de los poderes del juez, el cual no puede seguir siendo un mero contemplador de la contienda, puesto que no debe proteger no slo al individuo, sino tambin al ordenamiento jurdico al servicio de la comunidad 40, lo gue incluye el acordar pruebas de oficio, y 2) la

imposicin a las partes del llamado imperativo de totalidad y obligacin de vcracidad 41 Tambin en esta concepcin lleg a sostener Klem que las partes deban colaborar diligentemente con el juez en la bsqueda de cmo realmente haban ocurrido los hechos, con el apercibimiento de que si as no lo hacan el juez se convertira en investigador de Jos mismos4~. El juez no se limita a juzgar, es el gestor del proceso, dotado de grandes poderes discrecionales, que han de estar al servicio de garantizar, no slo los derechos de las partes,

sino principalmente Jos valores e intereses de la sociedad.


5.1. Alemania: Las leyes de 1933 y de 1942
Algunas dcadas despus en la Alemania nazi no se afronta la realizacin de una nueva Ordenanza Procesal Civil , lo que nos impide poner de manifiesto cmo se ha plasmado una ideologa en un cuerpo legaL ya ello debe unirse la variedad de aspectos

La obra de referencia de esta concepcin es la de Kldn, Materia/en zu dl'u ilslerrcdsc/lel1 Civilpro:essgt'Sdzau, VIena, 1897. Sobre etla puede ver!>e Fairn. r:J proyecto de Ordenanza Procesal Ch'il austraca vislo por Fmn:! Klcm, en "Estudios de Derecho Procesal", Madrid, 1955, p_ 301 Y ss. lI\ As Sprung, Le /lasi del diritto processlla/e civilc auslriaco, en Rivista di Diritto Processuale, 1979, p. 38. Vese tambir;n en esta obra. Cipriani, El proceso nl'iI entrr> la //lertad y la al/toridad, p_ 65. _W Otra vez Sprung, Le /lasi del dirillo, cit, p. 36. .l{) En este senlldo fasching, ponencia nacional austriaca citada por Fairn, !.os procesos "I/ropros d,'sdc Finlandll7 }I/sla Grecia (199()-J97S), en "LXXI aos de evolUCIn jurdica en el mundo", Mxico, 1978, p_ 28.
.l7

n'I~11

" Para Goldschmidt, Dercc/w mJL<'sa/ ciui/, Barcelona, 1936 (trad. de Prieto Castro y notas de Alcal-Zamora). p. 40, en la ZPO austraca "la reumn de los elementos de juicio se obtien(' por la colaboracin del juez con las partes, gracias a una feliz fusin de! principio dispositivo}' el oficiala intuitivo", aparte de li! posibIlidad de acordar pruebas de oficio y de las imposicin de debere~ u obligaciones (no queda claro) a las partes_ 42 Fairn, El proyecto de Ordenanza Procesal Civi'- __ , Clt., pp. 315-6: "Es I,lmentable, deca Klein, que en determinado porcentaje las sentencias, contrastadas con la realidad de los hechos, vengan a resultar Injustas o defectuosas"; ello ocurre en muchos casos por falta de diligencia; en otros por haber~ visto obhgado el juez diligente a fa!lar, a pesar suyo. sobre la base de hechos injustos, inciertos, dudosos. Por t'sto Klein aumenta los poderes del Juez, el cUill puede completar e! prO('('50 en lo que haga falta, es d~cir. puede acordar cuantos medios de pruebil estllTIe oportunos . 1 Para Leible, Proceso civilalnmill, Medelln, 1999, pp. 64~65, la ZPO de 1877, influenciada por la ('odificacin napolenica, t'~taba "acuilada totalmente por una concepcin liberal del Estado", de modo que la leyera e! reglamento de Ja lucha entre las partes, en la que stas asuman su rcsponsilbilidad siendo e! juez un tercero neutral. Atendida la influencia de la ZPO allstrilca de 1895 los reformadore~ alemanes empezaron a pensar en lm)tar la disposicin de JilS partes sobre e! curso de! proceso, incrementando la direccin por el tribunilJ y como consecuencia en 1933 se estableci el deber de v,'racidad de liI!> partes.

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propios del nazismo, aunque se ha sostenido44 que el comn denominador de todas sus elaboraciones fue la tirnica acentuacin del criterio colectivista de la 'comunidad de plleblo'~s, que !levaba a pretender: 1) La desaparicin de la diferencia entre sociedad y Estado, 2) la abolicin de la separacin de poderes y 3) la exaltacin de la figura del juez, el cual, por otro lado, se convirti en dependiente del poder nazi; como deca el ministro de Justicia Hans Frank el juez debe ser siempre consciente de que "en razn de su posicin predominante en la aplicacin del derecho, no puede jams ir contra Jos principios del programa poltico nacionalsocialista y de su ideologa"46.
a) La funcin poltica del proceso civil

acudir para restablecer el orden y la paz, por lo que parece conveniente que su actuacin, como ocurre en el procedimiento administrativo, se inspire en los principios de sencillez, libertad (libertad para el juez anot Calamandrei) de tramitacin, oficialidad y veracidad; el principio dispositivo era peligroso, no slo para la parte ms dbil, sino para la dignidad de los tribunales del Estado. Recordando aqu que la proposicin no era muy diferente de la idea que Menger tena del proceso civil, debemos destacar que la proposicin supona realmente la desaparicin de la jurisdiccin y en ese sentido las crticas fueron muy claras~:;.
2~) Aparentemente menos radical fue la proposicin de Hans Otto de Boor el cual mantena la existencia del proceso civil en el Estado nacionalsocialista 49 , si bien dejando claro: "Que a nosotros, en el Tercer Rcich, no nos sirve para nada un proceso de inspiracin y caractersticas liberales es cosa totalmente evidente, sobre la que no debe darse ni siquiera una explicacin". Se trataba de que un proceso civil modelado conforme a los principios nacionalsocialistas s tena valor para la 'comunidad del pueblo'.

La acentuacin colectivista del derecho se manifiesta claramente en el proceso, aunque sobre el mismo pueden indicarse dos corrientes:
1~) La extrema reprcsenti.1di.1 por Adolf Baumbach, un alto magistrado, que en 1938 propuso que el proceso civil fuera sustituido por actos de jurisdiccin voluntaria 47 . Conforme a esta idea si el proceso civil supone una lucha entre partes en la que todos los medios son lcitos plril vencer, aunque sea a costa de la verdad y de la justicia, en la concepcin nacionalsocialista el juez no debe ser considerado como un tercero imparcial sino que, lo mismo que la polica, es un amigo del ciudadano al que se debe

.. Bbhm, Petcr, PrnCCSSf! cilr,' "tenlosia m'l/o .,11110 I1llzlOJ1IlI."ocialisla, en Rivisla Trimestrillc di Dirilto e Proccduril Civile, 2004, r-,;' 2, p. 623 Y ~s. (el trabajo es de 1990, y aparecI publicado en el volumf'n colecltvo Nafullla!sozilllI;;nlIi5 rll1d Redil, Viena, 1990). lS En matena pena.lCSil "comunidad del pueblo" dio lugar a la legislacin so bre los "extraos a la comunidad", y 1m ejemplo pUf'de verse en Muoz Conde, Edmlll1d M('zgel' y el Der('c/lO Prltlll de Sil liempo. [sil/dIO sDbre 1'1 Daer!o ['enal 1'11 '" Nadollalsocialislllo, 4' edICIn, Valencia, 2003. 46 Citado por Bohm, l'ettOr, 1'''''5,''(> eh,ill' " /d"ol(lgia Helio slalo nllz/Ol1alsocial/sfa, cil., pp. 629-630. l7 l3aumbach, Zivilpr":<,~~ l/mi fn'llllillige C;,.nc/ts/mr!;>/f (Proceso civil y jurisdiccin voluntaria), ('n Zt'ilsdmft dcr Abdernic fr deutsches Recl1t, 1938, p. 51).1 Y SS.; luego en 194-1, 31 49, V en 1942, p. 49.

Se trataba de que como la actuacin de la jurisdiccin voluntaria, preferentemente conciliadora, que era la idea de Baumbach, no deba impedir declarar a quien corresponda la propiedad de un bien y para ello era ms adecuado un verdadero proceso, pero teniendo en cuenta que el fin del mismo era la tutela de los intereses de la "comunidad del pueblo" por medio de la actuacin del derecho en el caso concreto. Otra vez aparece aqu la nega-

rr. y

'8 En Italia debe destacarse la de Cillamandrei, Aboliziol1f del prDasso civilr?, en Rivista di Diritto Proccssualc Civile, 1938, 1, pp. 336-340, Y luego en Opere giuridiche, 1, Napoli, pp. 387-390; en Espaa Prieto Castro, Rcvi~"m de los cunCi'l'fos lisico, dI' derecho proasal, en r:5/d/{)~ y co/llm/ario5 pam la /enrlll y la pretiw proa' sal civil, 11. Madrid, 1950, pp. 665-669. -1" La sntesis de De Boor puede verse en Bohm, Peter, Procc5so eI!'ile e /dcologm ello sta/o HllzuJ//a/social/sla, cit., pp. f,31 633; se trata df'! artculo df' aqul'l publicado tambin en la Zt'ltschrift Jer Akadt>mie fr dcutsches l':echt, 1938, p. 831 Y ss. y titulado Die flmklwll des ZWllpfOU'ssfS (La funcin del proceso civil).

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cin del juez como sujeto neutral que asiste a la lucha entre dos personas; es necesario que el juez "tutele los intereses de la comunidad del pueblo de modo extremadamente activo". Incluso en li1 concepcin menos extrema el proceso civil no trataba de moJo principal tutd<lf los derechos subjetivos de los ciudadanos, pues existe siempre algo que est por encima de

b) El principio que se denomina de deliberacin lleva a que sean las partes las que aporten los hechos y las que insten Jos medios de prueba, pero tambin en este principio las matizaciones llevan a que el juez tenga amplias posibilidades de acordar pruebas de oficio. Segn la misma Exposicin de motivos o Introduccin: "El derecho a la tutela jurisdiccional, que compete a todo sujeto, se corresponde con la obligacin de facilitar al juez la ded;racin del derecho por medio de una conducta procesal leal y diligente". Ms an, se tratZlba, como dice Bhm, de que las disposiciones programticas de la ley de 1933 "imponen a las p<1ftcs una conducta procesal 'lea!', 'diligente' y 'cuidadosa', al juez un.! 'rigurosa direccin del proceso', 'el efectivo descubrimiento de la verdad' y una disciplina del procedimiento 'dinmica', 'comprensible' y 'autnticamente popular'''50.
e) La {!y de 1941 y d Ministerio Pblico

ellos. La concepcin ideolgica que est en 1<1 base del nvismo presupone que ciudadano singular existe slo en cuanto forma
parte de su pueblo, de modo que aqul no es titular de derechos fundamentales, sino de deberes.
a) La ley de 1933 y Ins colltroversia!> civih's

Esa concepcin bsica se descubre en la Ley sobre modificacin del procedimiento civn de 1933, que ncaba en el decreto del 8 de noviembre de 1933_ Conforme n su exposicin de motivos o introduccin: "Las partes y sus representnntes deben ser conocedores de que In jurisdiccin no les sirve slo a ellas, sino que sirve antes y principZl!mente, a l; actuacin de la pZlZ jurdic; de toda la comunidad". De esta manera y dentro de lo que nos importa: a) No se desconoce que son J;s partes J;s que ;portan los hechos, para la d('terminan del objeto del proceso y de la resistencia, y que el juez debe decidir dentro de lo pedido y resistido por las partes, con lo que se est admitiendo el principio dispositivo, pero ese principio viene matizado por dos consideraciones: 1") El llamado deber judiciZlI de esclarecimiento, conforme al cual, y segn el pargrafo 139, el presidente del tribunal debe requerir ,1 las partes para completM sus aportaciones de hechos y de medios de prueba propuestos. 2") En el pargrafo 138 se introdujo el deber d(' veracidad de las partes, de modo que stilS deben hacer sus declaraciones subre los hechos de formil ntegra y de acuerdo con la verdad, a;diendo Juego el pargrafo siguiente que el presidente del tribun;1 debe intentar esclarecer la verdad.

En los ltimos ai'os del nazismo las reformas ms importantes se hicieron en la organizacin judicinl, siendo manifiesto el intento de ir limitando su independencia. Segn Bhm lo caracterstico fue la reduccin de la competencia de los jueces ordinarios, con el

~"-' Bohm, Peter, Processo eh,ile <' idi'ologlll ndlu Malo IlilzlOnalsocialisla, cit., p. 639. Para aadir seguidamente que segn la revista Dcutsdlcs Rl'CIlit, 1934, cuaderno 20, y en sus observaciones introductorias se deca: "En el proceso civil se ha manif"stado de forma p<Hticularmente clara el principio individualista, porque en la poca liberal se consideraba el proceso civil como unil lucha entre dos mdividus. I ay d proceso CiVi! debe serVlr para la conservilcin de Jil paz dentro de la comunidild. l.;) conservacin de la pilZ jurrlic;) no ruede ser confi"da a las p;)rtes_ el proceso civd no es una It'cnica igual para todos los hempos, talObil'n sus fonn;)s son s610 expresin de una ideologa. A un proceso civd formalista, caracterizado por un sistema de garantas en favor del mdividuo, ddw sustilllirlo un procedinw..'f\to que lleve a una defmicin rpida y ~atisfilctoriil de lil controversia. Esto requiere pnnClpalmentt' una org,mizilcin dinc'imica del pro(e~o, J remocin de los limitC'5 demasiado rgidos <,nlrt' mapstratUI",l y ildministracin de la justici", lInil refonnil de J orgilnizilnn judicial en sentido colectivista y 1" 3ctuaun tambin en el imbito junsdiccional dd principio Je!

Fiihra"

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aumento de la de los especiales, la supresin en la ley del 24 de noviembre de 1937 de los decanos o directores de los tribunales, asumiendo sus funciones (las de reparto de los asuntos entre los varios rganos jurisdiccionales) el poder ejecutivo y, por fin, la supresin de la inamovilidad judicial en el decreto del 26 de abril de 194251 .

fue engaado y con l todo el fascismo o de si en la Italia de 1940 ocurran milagros jurdicos. La concepcin del proceso civil del fascismo italiano es la que se expresa en la Exposicin de Motivos del Cdigo de 1940 53 , del por entonces llamado "cadice fascista per eccelenza"51. Sin grandes profundidades en esa Exposicin se encuentra: a) El nuevo Cdigo se basaba en un condicionamiento poltico; si el Cdigo anterior, el de 1865, era expresin de los intereses individuales que estaban en la base del Estado liberal, el de 1940 quera ser expresin del Estado fascista. Para ste el proceso civil no es slo la lucha entre intereses privados, es tambin instrumento para asegurar que las normas dictadas por ese Estado son cumplidas ("2. Los factores histricos de la reforma"). b) Uno de los puntos fundamentales del Cdigo de 1940 fue el aumento de los poderes del juez ("8. El juez y la ley"), que se calific de "directiva fundamental de la reforma", pero ello debe entenderse dentro del "renovado concepto de la dignidad y de la autoridad del Estado fascista y de sus rganos" ("12. Reforzamiento de los poderes del juez para la direccin del proceso"). No se desconoce el principio dispositivo, que es la proyeccin en el campo procesal de la autonoma privada, por lo que se mantiene la idea de derecho subjetivo ("13. El principio dispositivo, proyeccin en el proceso del derecho subjetivo") pero, una vez iniciado el proceso por la parte, el juez debe tener los poderes indispensables para administrar justicia de un modo activo, para

La mayor incidencia, en lo que ahora nos importa, se produjo con la ley del 15 de julio de 1941, sobre la participacin del Ministerio Pblico en las controversias civiles. De esta manera el fiscal asuma en todos los procesos civiles, ms o menos como su par sovitico, la posicin de pretendida parte imparcial, con poder para alegar hechos y para proponer pruebas; de esta manera el principio de aportacin vena completamente alterado, siendo un primer paso en el camino de la imposicin del principio inquisitivo en el proceso civil. Se trataba de sacrificar la estructura bilateral de este proceso y por eso la ley fue calificada de "giro crucial" o de "vuelta de tuerca" en la evolucin del derecho.

5.2. Itala: Grandi y el Codice de 1940


Una de las cosas ms curiosas que han ocurrido en el mundo del proceso civil es la afirmacin, hecha por la mayor parte de los procesa!istds italianoS y exportada al resto del mundo, de que el Cdigo de Procedimiento Civil de 1940 no es un cdigo fascista. Calamandrei l!eg a jurar en un proceso que se trata de un "cdigo de carcter liberal y democrtico"52, y con ello nos pone en la duda de si en el juramento no respet la verdad, de si Grandi

Bohm, Peter, ProCC5,O ciVIl" ~' idralagia 111'110 slalo nazionalsociahsla, cit., pp. 641-647; Y nos parillnOS il iltender a la llamada revocacin extraordinaria, entendida en el s{'ntido de que si el juez supremo era el Fldlrer nada poda impedir que stE' revocara cualquier sentencia; si lo~ Jueces no eran ms que representantes de! FiUlra Iils sentenciils no pasaban de ser respuestas aprobadas por aqul si bien con reserva de revocaci6n. 52 As lo hizo en la sesi6n del 27 de noviembre de 1947 en el juiCIO contril. Grandi; ver la dedar"cin en el libro de Cipriilni, 11 Cadlfe di I'roccdllrfl civile 1m 8erarchi e proCt'~5I1af~/i, NJpoli. 1992, p. 441
51

53 La Re/aziane '1/ Re haba sido olvidada, despus de no haber SIdo publkada desde 1943; as Cipri,lI1i, Cadice di procedura civile con la Re/azlOne al Re, Bari, 1997, pero es evidente que expresa polticamente lo que el Cdigo desarrolla en sus artculos. No hace falta recordar ahora que la Relaone es obra de Calamandrei, Cipriani, 1I CodiCt' di procedura cwile Ira gerarc/ f proCt'sslIali5/i, Na poli, 1992, y f.n los orgenes del Codice di procedura civilf, en Batallas por la llls/ina civil, Lima, 2003 (trad. De ArianO Deho), p. 3 Y ss. S4 As D' Amelio, Cadice lasos/a, en 'Corriere della sera", dd 27 de octubre de 1940. p. 1, citado por Cipriani, II Codice di procedllra ciuile, dI., p. 51, Y recordando que Mariano D' Amelo, fu!' primer presidi"nte de la Corte de Cilsaon.

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que cntre en juego el inters pblico en la recta y solcita aplicacin de la ley en el caso concreto5.~. e) En la Exposicin de Motivos se dedica un largo epgrafe, el 17, a "Contra la mala fe procesal", y en l se intenta justificar la

razn de que el art. 88 disponga que "las partes y sus defensores


tienen el deber de comportarse en el juicio con lealtad y probidad"5b; esa razn es que si el proceso civil es W1 instrumento de

d) No se lleg, sin duda a un Ministerio Pblico dominador del proceso civil, caso de los fiscales sovitico y nazi, pero s a un aumento de sus poderes, siendo muy significativos los procesos en los que debe intervenir en todo caso (arts. 69 y 70 de! Codice), pero especialmente lo es su intervencin en todas las causas <lnte la Corte de Casacin. Han pasado ms de sesenta aos y en Italia no slo siguen con un cdigo fascista sino que todas las reformas posteriores, salvo quiz la de 1950, han seguido por el mismo camino de acentu,)r los poderes del juez58. Se ha tratado de un camino que ha ido llevando al desastre cada vez de modo progresivamente acelerado5~.

actuacin de la voluntad del Estado no puede admitirse que la astucia sea Wl anna tolerable en los juicios; no se trata principalmente de la tutela de los derechos de la otra parte, pues lo importante es que

no puede consentirse el fraude contra la administracin de justicia. Tambin aqu se alude a la "moralizacin del proceso civil" 57.

5.3. Espai"a: Guasp y los hechos en el proceso


En este epgrafe podramos hacer mencin tambin de Portugal y de su Cdigo de ProCI'SSO Civil de 1939, junto con la obra dl' Jos Alberto dos Reis 60, pero no es del caso ahora ir examinando cdigos de otros pases ms o menos de la misma poca, esto es,

>0 D<.'sde ('~as conSideraciones luego el Cdigo dedic un Ttulo (el V dd Libro 1) a "De los poderes del Juez" y, sobre todo en materia de prueba se le atribUy0ron poderes de ofiCIO: 1) Acordar en cualquier momento del proceso el interrogatorio dO" las partes (art. 117); 2) Acordar el reconocimiento de personas y de cosas (art. 118); 3) D!ferir el juramE'nto supletorio (arts. 240 y 241 CPC y 2736 Ce); 4) Formular al testigo todas las prE'guntas que estime tiles para esclaw<"!'r los hecho" (art. 35.1); 5) Dl'(fE'tar careos (ar!. 254); 6) Llamar como testigos a I)(,f~onas cuyo nombre s(' h<1 conocido por la declaracin de otro testigo (art 257), etc., y sin olvidar qUE' en el proceso dE' trabajo el arto 421 permite JI juez acordar cualquier medio de prueba y en cualqllier momento. <;, El comentario de esta norma puede verse, de modo general, en Carpi y Tamo, Comentario "[,VI' al Codicc di pro(('dllfa civill', 3' ediCin, Milano, 1994, pp. 196-8, Y Picardi, Codicl' di roadllm civih', Milano, 1994, pp. 380-2. Debe recordarse que por ms de un autor se ha considerado que esa no es una norma con contenido jurdico, y as Satta, COl>lmcntarw al Codia di procedura ClVllc, 1, Milano, lY66, p. 259 Y ss., Y R0denti, Dmtto pron'.<;slwlf ciuilc, 1, 4' edicin (al cuidJdo de Vellani), Milano, 1995, pp. 203-204. Ms reCIentemente debe verse Scarselli, u.'llltii (' proln/ el cmpill!cnto dcg! alli prOCCSSlwli civili, en Rivista di Diritto I'roces~uale Civi1l', 1998, 1. P <;JI Y ss. ,7 Este conjunto dO" caracteres que do:'terminan lo que es un Cdigo fascbta tiene una explicacin doctrinal de altura en el Captulo Tercero de las !slilllm de CalamJndrei, P., Istilw:ioni di diritlo proce.-slwle civil~ secando il mlO(~) I<li,-,', Pllril' !"ima, Padova, lY41, p. 2.13 Y ss. En ese Capitulo es necesrio leer los parigrafos 57, sobre <,1 principio de autoridad en el proceso; 59, sobre d principio dl~poslt!vo, pero ('speClalmente en Ii'! parte atinente a la miClaliva probatoria dd jue, y el 61, ~obre el reforzMmento del deber cvico de colaboracin con Ii'! just!<"i,l. I.as difl'rpncias son muy apreciables en la comparacin con la obra de C,lf-

Iwlutli, F., Im:lilucioi1<'s del Nlu'lIo pr(l'SO ovil itll/mllo, l3arcelon<1, IY42 (tri'!d. do:' Cuasp). S Puede verse Cipriani, / prob/clIIl del pmers,1I di cogl1im11' Ira passllto c f!I"P,<'I1 le, ponencia al encuentro organiudo por la Associazione Italiana dei Coslituzionalisl! sobre "Esperienze e pro~pettive della giusti7ia italiana" y celebrado en Roma del 14 <11 16 dO" noviembre de 2002, <]ue expJc,l la evoluC"ifn de la regulacin de! proceso civil italiano desdo:' 186.? Puede verse tambIn la tradu(cln Los pro'emas de la jllsticia cnJlI italiana ('1111"1' pasado y prt'5<'1ltr, en "Derecho l'rn("!'sal Civil. Congreso Internacional'", Lima, Universidad de Lima, 2003. pp_ 67"96 (trad. de Anano). \, No estoy haCIendo un juego de palabras pero es sabIdo que el problema prctico m,s gr'we en Itaha es la duracin dO" los proce~os y que la situacin ha 1!egado hast,) el extremo de que para evitar l<ls comknas por millares dd Tribunal Europeo de DCl"echos Humanos de Estrasburgo por la vulneracin del derecho a la duracin r<lzonable del proceso, ~ ha llegado dictM una ley , la llamada I.ey Pinto, del 24 de marzo de 20(H, N 89, por la qUE' se r<'gula un procedimllnto parJ tut<,la del derecho a una reparacin equitativa por la ('xcE'~i\"a duracin de los procesos. w Mendo~a, Dm'lto pnJO'ss!l1I1 civil. As origrJ/~ cm fos Alberto dos N<'I.', Lisboa, 2002, y () P"I1SI1I1j'JlIO d,' Frallro Ciprialll wbrc l fll.,tlro c,i!, en pren~iI.

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de antes de la II Guerra Mundialli1 . No estoy muy seguro de que los autores de los cdigos posteriores, especialmente de los ltimos y empezando por el Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, tuvieran muy claras las bases ideolgicas en las que estn inmersos. La dictadura franquista no lleg a producir en Espaa un cdigo procesal civil y en todo caso sus reformas ms importantes, caso de la creacin de un juicio declarativo (el juicio llamado de cognicin, regulado en el decreto de 1952), llevaron a aumentar los poderes del juez, pero slo en la direccin formal del proceso, no en la material. Algn da habr que comparar la ideologa franquista (si es que la tuvo) con la nazi, la fascista y el salazarismo portugus para advertir similitudes y diferencias, pero de momento baste dar cuenta de que en la Espaa franquista no hubo alteraciones de trascendencia en el proceso civil. A pesar de lo anterior, no me resisto a recordar el pensamiento de Jaime G uasp62. No se ha destacado lo suficiente que,

opinando sobre la propuesta de Baumbach(,;l a que nos hemos referido antes, Guasp entenda que el proceso no es el nico medio de que dispone el Estado para la realizacin de la justicia, siendo ese Estado libre para acudir o no al proceso; por ello la propuesta de Baumbach de supresin del proceso civil dando paso a la jurisdiccin voluntaria no se opone al derecho natural. Pero debe estarse a su libro Jllez y hechos en el proceso civil para percatarse de que el pensamiento de Guasp debe entenderse inmerso en la concepcin fascista del proces064 . No se trata ahora de pretender rehacer todo ese pensamiento, sino simplemente de recordar que para Guasp la tendencia a aumentar los poderes del juez, tal y como se estaba registrando en Alemania y en Italia (que calificaba de "modernas corrientes"), formaba parte de la reforma radical que precisaba la justicia civil, reforma del principio dispositivo al que se opona la "rutina mental", llegando a sostener que el aforismo secundum al/r>gata el probata partium, iudex iudicare debet, que en Espaa se haba convertido en un dogma jurdico, se explicaba por el entronque de nuestro sistema con las prcticas medievales65; naturalmente, el paso siguiente es la pretensin de que un futuro cdigo tena que superar esa vieja concepcin.

61 No es fcil resistirse a dejar constanda de lo dispuesto en el artculo 481 dd Cdigo portugus de 1939, en el que se asume la reforma introducida por la ley del 22 d(' s('phembre de 1926: El juez debe rechazar L>. demanda: "d) Cuando la injusticia de la pretenSIn del actor es tan eVIdente que resulte intil cualqulCr Instruccin de la causa". Esta innovacin fue calificada de 'autntica revolucin" por su idelogo Dos Rels, O 1OIIO Cdigo de Processo Civil Porlugu, en Boletim da Facultade de Direito da Universidade d<, Coimbra, suplemento VI. 1945, p. 343, citado por Mendoc;a, Dm'llo pwces5ua! civil, cit., p. 156; pero tambin debera verse Dos Reis, La n/orma del processo civil/' por/oguese, en Rivista di Diritto Processuale, 1930, l. Por cierto que esta "revolucin" salazarista ha sido asumida en ('1 artculo 427 del C(digo Procesal Civil de Per de 1993 V es ne.:-esario ver Monroy Glvez, lntrodw:nn al proCl'SO ci'II, tomo 1, Bogot: 1996; la cita obligada aqu es la de Ariano Deho, Diez mios de el/genesia procesal? Js arlCIIlos 426 y 427 d1'l Cdl~o Procesa! Civil, en "Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional", Lima, Universidad de UnJa, 2003, pp. 119-135. 62 Por el contrario me resisto a citar en el texto a Fenech y su 1./1 pOSICIn dd ua en el NI/evo Es/ado, Madrid. 1941, por mucho que el prlogo de ese libro se<l de Guasp.

", Guasp, Admi.,tracin de jsticia y dercc!ms de la pasor/alidad, en Revista de Estudios l'oltiC0s, 1944, y ahora ('n E,;/lIdios jurdicos, Madrid, 1996, p. 174, nota 5. MGuasp, Hez y 11Ce/lOs en el prooso L/uil (Ulla crtica del di'rn:Jw de disposicilI de las partes sobre rlmataial de hecho del prO'1'50), Barcelona, 1943, publicado ahora tambin en Esludio5IllrdiCiJ.~, cit., pp. 279-390. 65 Lo que en el libro JIICZ Ij !tedw.' en d I'roo'S(l civil cran "prcticas medicviI]('s", luego en el manual Derecho procesal CIVil, cito la 3" edicin, 2" reimpresin, Madrid, 1977, pp. 316-317, eran "ordenamientos primitivos de la Institucin procesal"'; es de';:;r, para Guasp, no ya en liI obra de 1940 sino hasta el final, "la exclusivld"d legal de lil aclividad de aleglCi>n a cargo de las partes, segn la cual, a tenor del viejo afOrismo: illdel" illdlwrr de/it'/ 5eumdml all,'xata el proba/a par/lum, no es sino lln~ arcaica reminiscenciil de or(knamientos primitivos de la inslltu(n proceSil!. LiI fmillidad caractersllca del proCt,SO no quedara desnatur"lizada aunque se atribuyera ,1lUe7 la posibilidad de aportar d"tos al proceso, sienlpre que se manhlvl~r" en vigor y rildlCalmenle ('~cindida la di~tincin entre la pretensin pf()ce~al, con sus ('Iement()~, y l,lS merils <lh'gaciones, () instrumentos qut' garanh7an la exactitud lgica del rallo".

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De esta manera Cuasp en su libro pretende "modernizar", no ya el principio dispositivo, sino una parte del mismo, la relativa a la disponibilidad de los hechos, y llega a concluir que "las lentas y continuas concesiones al principio de la iniciativa judicial constituyen las primeras etapas de un trabajoso esfuerzo por alterar concepciones histricas que se resisten a su evolucin"; ms si se quiere, contra quienes defienden el principio dispositivo escribe su Iibro 6 , 6. El pretendido valor tcnico del aumento de los poderes del juez civil Si se me ha seguido hasta aqu en mi intento de explicar, muy resumidamente, el origen de unas concepciones del proceso civil, se habr tenido que concluir que esas concepciones eran polticas y que no se ocultaban bajo capa tcnica alguna. Comunistas y fascistas estaban hablando de su idea poltica, de lo deba ser el proceso; la verdad objetiva, con los medios propuestos para conseguirla, incluida la colaboracin de la partes con el juez bajo la regla de la buena fe, no poda dejar de tener una base poltica. En la labor posterior de convertir en tcnico lo que era poltico, el paso fundamental ha consistido en distinguir dentro de las proposiciones del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata partibus entendiendo que la primera, referida a la alegacin de hechos por las partes, tiene como fundamento la disponibilidad de la tutela judicial por stas, mientras que la segunda proposicin, la atinente a que se debe juzgar segn las pruebas propuestas por las partes, no puede tener el mismo fundamento, siendo simplemente un medio tcnico con el que el juez desarrolla su actividad de decisin Es evidente que Grandi y Calamandrei no tuvieron duda en considerar como "factor poltico" el rcforzamicnto de la autori-

dad del juez, y en este sentido son muy claras las palabras de la Relazione que se repiten y se refuerzan en el Manual 7 , pero inmediatamente despus CaJamandrei negaba su propia base de partida cuando, refirindose a la atenuacin del principio dispositivo en el Cadice, pretendi que el atribuir al juez poderes de iniciativa probatoria para declarar la verdad dentro del mbito de las peticiones de las partes era "una necesidad de orden tcnico" que no tena nada que ver con el respeto a la voluntad de las partes68 Abierto ese camino, Carnacini sostuvo luego la necesidad de distinguir entre 10 que se refiere al monopolio de las partes sobre el objeto del proceso, que afecta a la disposicin de su inters, y lo atinente a la determinacin de los materiales de hecho y de los medios para probarlo, entendiendo que este segundo aspecto afecta nicamente a la conformacin del instrumento que la ley predispone para la tutela jurisdiccional69 . Por fin Cappelletti, desde lo anterior, pas a subdistinguir entre la introduccin del material de hecho y la introduccin de los medios para probarlo, afirmando tambin el carcter tcnico de la iniciativa probatoria del juez70 . Resulta de esta manera que uno de los elementos esenciales para determinar la ideologa base de un cdigo procesal civil,

67 Calamandrei, P., Islituziuni di diriUo pruCl'sslwle dvile seronda ill1llOlIO codice, Parte prima, cit., pp. 78 Y 233 Y ss. en las que el principio dc autoridad en el proceso, con el reforzamiento de los poderes del jUC7., se presenta claramente

"'" Cuasp, !ua!l herhos t'n r{proceso n'II, Clt., p. 390.

como exigencia de orden poltico. 68 Calamandrel, P., IstituzlOni d, dirillo pro[~s~uale doile st'Condo il mlOVO codice, Parte prima, cit., pp. 240244. 69 Canldcmi, Tutela giurisdiziona[t' e leenica del processo, en "Studi in onorc di Redenti", 11, Milano, 1951. p. 725 Y ss., existe tradUCCIn en lengua espaola de Romo en Revista de la Facultad dc Derecho de Mxico, 1953, N 12. ill Cappellctti, La teslimollllmza della parle nc/ slslemn ddJ'oralitii, Miklno, 1962, p. 305 Y SS.; tambin Inicialivns probatorias dd llll'z y baSt's prelIrdws de /11 estmclu ra del pro(~so, pubhcado imnalmentl? como lniz/(/twl' pro/mlorie del gwdiCt, t Im~i pr<,glllnd/C/e del/a slrultura d" JTtlCt'SSO, l?n Rivi~t" di Dmtto ['rocl's~ualc, 1967, pp. 407-428, pero que cito por "La oralidad y las pruebas en el proceso civil", trad. de Sentis Mclendo, Buenos A.lres, 1972, pp. I J }-135.

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como es el de las facultades de! juez y de las partes, se quiere acabar convirtiendo en algo pretendidamente h~cnico, algo sujeto l la oportunidad del legislador. Pero todava hay algo ms sorprendente y que puede verse en dos aspectos.

6.1. A estas alturas, .. la poltzacin de la cuestin


Cuando con afn de claridad conceptual se pretende destacar por algunos -y me estoy refiriendo a lo que me afecta directamente- los orgenes ideolgicos de determinadas concepciones del proceso civil y se dice que el aumento de los poderes del juez tiene las bases ideolgicas comunista y fascista que hemos visto, la respuesta de algunos es que estamos politizando la cuestin, que estamos haciendo "indebidos planteamientos de la discusin que, en ocasiones, y aunque sea de forma indirecta e implcita, conducen a ciertas descalificaciones personales respecto de los autores que no comparten unas mismas ideas" 71. Pic parte de que el aumento de los poderes del juez en el proceso civil, y precisamente de los poderes materiales, no simplemente de los procesales, es una cuestin puramente tcnica, por lo que el politizarla es plantearla mal. Desde aqu la consecuencia es que aquellos, a los que se califica de "revisionistas"72, que preten-

demos explicar la base POltlGl del aumento de los poderes del juez hacemos un planteamiento perverso de la cuestin. De este modo los sostenedores del aumento de esos poderes son tcnicos del derecho procesal y los que nos hemos imitado a pretender advertir de las bases ideolgicas propias de ciertos planteamientos que se han repetido durante un siglo somos los que estarnos politizando la cuestin. Los que propiciaron la llamada "publicizacin del proceso", los que han entendido, por ejemplo, que el derecho procesal es el prisma ideal para analizar y entender los grandes movimientos de la historia, o los que han defendido la socializacin de la justicia, o los que han concebido el proceso como un fenmeno social de masas, 0, mejor an, los que han pretendido escribir un derecho procesal desde una concepcin marxista 7J, esos parece que no han politizado la cuestin o, por lo menos, no he visto reproche alguno.
Despus de casi un siglo en el que se ha pretendido que el derecho procesal civil es una ciencia partidista, que "sirve para la construccin del comunismo"74, en que se han escrito varios libros con ttulos en los que se hacen coincidIr las palabras proceso e ideologa 75, en el que se ha afirmado paladinamente que el proceso no es "neutro" en sus tcnicas internas con relacin a las

En este spntido Pic j Junor, El derecho proCEsal mire el xan;mlismo lfla ('fimCIa. Un delmle mal plllllteado, en "lJerecho ProceSll Civil. Congreso Intern~cio~ill", Lima, Universidad de Lima, 2003, pp. 55-66, Y aqu p. 65; publicado seguidamente en Revista fb('fOilm('ricanil de Derecho Procesal, 2004, N 4, p. 255, la Revista del Instituto fberoamericano de Derrcho Procesal. En el mismo nmero de la revista puede leerse un "curioso" trabajo de Oliveira, Podn('s dI'! !la y visin cooperativa del proceso, pp. }1-72, que es el mejor ejemplo que puede encontrarse de reduccin del proceso civil a instrumento de justicia totalitaria en manos de un juez que no ~e encupntra vinculado por las alegaCiones y las peticiones de las partes, de un juez que, adems, impone a los abogados de las partes colaborar con l en contra de los mtereses de ~l!S client('s rcspectivos. n Dc "revisionistas" hil c<llificado Chiarloni, La giustizia 1.."1uiJe (' I slIoi mmdossi, en Sloria d'J/Jl/m, IIllllll/ 14, LI':j:je diril/u giuslina (dirrc. Violante), Torino, 1998, p. 410, E'n nota, a quienes estn ~ost\;nicndo hoy en Itaha la basE' fascista del Cadice de 1940 o, mejor, a quienes ('stn prctendie~d(l un nuevo cdigo no
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sometido a esa base ideolgica. La palabril se ilsume y se utiliza por Pic 1 ]unuy, aunque ~iempre la pone t'ntre comillas. 1J Caso de Chiarloni, flllrndllzmnc al/o stlldio del Viril/o l'roceS51/afc ClVile, Torino, 1975; adems lnlroduzione, en Cad/ di proccdum tivi/e dd Regl10 di Sardegml, Milano, 2004, p. XXIV; 11 nesrn/t' come slona: da1 COdH:i di protcdllra jard/ al/e rl'CI'nl155ime nfonne e pnrposle di nforma, en Rlvista Tnmestra!c di Diritto e Procedura Civ!e, 2004, pp. 447"471; y Rl'illzioni 1m le artI 1 gir/die! e i dljlsori, en XI! Congreso Mundial de [Jerecho Procesal, Mxico 22-26 setiembre 200), p. 246 Y ss., Y en especial pp. 254-258. Recurdese que fue este autor el que ha tildado de "revisionistas" a qUIenes no plCnsan como Debe recordar"e tambin que la palabra "rev.,jonJsta" en boca o pluma de un comunista tiene un sentido muy determinado, como nos recuerda Monteleone, El ac/IUlI debate so!m' Jas "orien/acimu's pb/cisla~" dd proceso civil. 71 Gurvich, /Jercdm procesal (II'il ~)UI1'/1l0, cit., p. 25. 15 Por ejemplo C<lppelleth, Prooeswe idl'olo:jle, Bolognd, 1969. Ins!sto, es un mero ejemplo.

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orientaciones polticas de la sociedad en que opera76 , despus de todo esto va resultar que somos los llamados "revisionistas" los que estamos politizando el derecho procesal.

civile spagnolo79 , y precedido de una prefazione redactada por el praL Cipriani 80 .

6.2. Peor todava ... la divisin de la comunidad de estudiosos


Poco despus de promulgarse la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, del 7 de enero, fui invitado a dictar la conferencia de clausura de las XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. La conferencia la dict el 20 de octubre de 2000 y desde aquel mismo da advert que algo raro estaba empezando a pasar a mi alrededor. Ya al finalizar la intervencin me pareci que parte de los miembros del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal no estaban muy conformes con lo que haban odo, y se pudieron ver desde el estrado muestras de disconformidad, mientras que otra parte aplauda con conviccin poco habitual en esos actos y exteriorizaba su conformidad de manera ms expresiva de lo acostumbrado. Desde entonces se han sucedido acontecimientos que pueden calificarse de inslitos y que siguen sorprendindome. Aparte del texto escrito que sirvi de base para la conferencia77, algo despus publiqu ya en Espaa un pequeo Hbro ampliando el texto anterior 78 . Ese libro fue traducido al italiano al ao siguiente y publicado con el sello de Edicioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2002, y con el ttulo 1 principi politici del nuovo proccsso

Muy poco despus el praf. Verde public un artculo titulado Le ideologie del processo in un recente saggio81 de comentario de mi libro y de la prefazione de Cipriani, manifestando conformidades y desacuerdos, ms de stos que de aqullas, y ese artculo fue rpidamente publicado en la revista del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y con traduccin revisada por el mismo presidente del Instituto82 . Casi simultneamente dieron respuesta al praf. Verde los profs. CiprianiK y Monteleone l!4, naturalmente en revistas italianas y nadie del Instituto ha pretendido publicarlas en la revista, En esa polmica hube de terciar y lo hice con un breve artculo que publiqu, primero en una revista italiana y luego en la Revista del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, aparte de una

fesor luan Montno Aroca

79lJez-Pic<lZo, !gn<lcio, COII motivo de la traduccin 01 italiano de la obra dt'll'ro~o/Jr<, los principios politkos del proceso civil ("$paiol, en Tribunales de Justicia, 2003, 5, pp. 37-46. 1101 Franco Clpriam ~~ ordinilrio de Derecho Proce~al Cn:il L'n Ihri y Jutor, entre otros, de do~ libros Lju~ han despertado la memoria de la que ha Sido IJ historia pro("esa! civil italiana. SE' tr<lta de Storil' di proassllalisti l' di oligarc/li. UI pramfura ciui/e del r~xno d'lIa/m (1866-19.36), Giuffre, Milano, 1991, e 11 Codie"/' d
['wcedura Civil" tra g<'fard e pmcesslUllisli Rjlesswni ~ dowmCll1I nd emUla/l/enano de/tcn/ra/a ell .igon:, Edizioni SClentifiche Italiane, N<lpo]j, 1992. En caste1!Jno puede verse su colecdn de ensayos Batallas por la justicm f/ml, Lima, 2003, tra-

Dcnti, Pmcrsso vi/e ~ gills/ia sociale, Milano, 1971, p. 118. Con d ttulo La Ley de f.nj!llnamiellt/J CIVIl cspanola, el Cdigo Modelo y la oralidad se public en el Tomo II de "Relatoras y Ponendas sobre lJerecho Proce~ill XVII Jornadas Iberoamencanas de Derecho Procesal", Corte Suprema de Justkiil de Costa Rka, Instituto Ibt'roamericano de lJerecho Procesal, s. d (pero 2000) y s. l. (pero San Jos, Costa Rica), pp. 285 a 350; Con e~te mismo ttulo se public' despus en Derecho. Puco Revista de la Facultad de Dprecho de la Pontificia Universidad Cat!i("a del Per, 2000, N 53, pp. 583"668. Despus con el ttulo w Iweva '1 de J:rJllIIciamieJlto Ciml espmlola, 10<; poderes del jl/ez y la oralidad, se public en Espaa en la Revist, de Derecho Procesal, 2001, N 1-3, pp. 555-635. 7R Los principios po/itJWS de la nuevo Ley de EnjuiCJamwl1tn Om/. Los pod['(('~ del /l/I'Z Y lo oralidad, ed. Tirant lo !3Ianch, Valencia, 2001
76 77

duccin de Eugenia Ariano. Rl Giovanni Verde en Rivist<l di Dintto Processuale, 2002, 3, pp. 676-687. ~~ Verde, Lns ideologas del prac,.sl' I'Il un reell'nte ellsayo, en Revista lberoameriCilna de Derecho Procesal, 2003, N~ 3, pp. 31 a 44, traduccin revisJda por Roberto O. Berizonce. ~J Cipriani, 11 p",ces,;o dl' 1m vnlrie de/ogil' <' 1I110/li 510saJ1, en Rivista di Diritto Processuale, 2003, 2, pp. 455-466. ~, Monteleone, Girolamo, Prinopi c uidogic dd I'ro('%o uilc' imprl's/Oni de II!! "rl'l!Isionis/a", en Rivista Trim('strale ( Diritto e Procedura Civik, 2003, 2, pp. 575-582. Es ordinario de Derecho Proce~a! Civil en la Universld~d de Palermo y autor de un conocido manual Oirillo pr(Jc~sllale nlile, 3" edicin, I'adova, CEDAM,2002.

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espaola y otra perl1ana~-". Despus deben leerse las notas de Cipriani sobre el abogado y la verdad H6 y de Monteleonc sobre orientaciones publicistas del proceso civil H7 , Por el camino anterior discurra la polmica cuando surgi un incidente en Argentina, que es el que me importa destacar ahora. Fue el caso que el presidente del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires (Dr. Federico Domnguez) hubo de dirimir con su voto un empate entre magistrados de la Corte Suprema de la Provincia y en su voto dirimente (Suprema Corte Buenos Aires, 29/10/2003) hizo repetida referencia a mi libro de los principios, poniendo de manifiesto que el problema del caso concreto no era simplemente una cuestin tcnica, pues en el mismo, relativo al respeto de la cosa juzgada, se evidenciaba las varias posiciones en torno al papel del juez en el proceso. La sentencia anterior mereci una nota del Dr. Augusto Mario Morello~l\, presidente de honor del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, en la que vena a sostener que la fundamentacin del voto del Dr. Domnguez era innecesariamente ideolgica, aparte de que se basaba en escritos de quienes haban venido a dividir la comunidad de estudiosos y polticos del proceso. Dada la referencia que de modo indirecto haca a mi persona y a mi libro hube de contestarle por medio de una nota que se public en la misma revista R9 .

La nota del Dr. Morello no tena una tesis que defender. Segn el Dr. Morello el esfuerzo intelectual realizado por varias personas en los ltimos tiempos para llegar a comprender las races ideolgicas de buena parte de la legislacin y de la doctrina del siglo XX sobre la funcin del juez y sobre el sentido del proceso, debera quedar en el silencio por cuanto ese esfuerzo puede entenderse, y as lo hace l, bien como un elemento de divisin de la comunidad de estudiosos y polticos del proceso, bien como un incumplimiento de las reglas y estilos de debate, exposicin y defensa de puntos de vista, bien corno una manera de agraviar, descalificar, hacer imputaciones torcidas de afiliaciones polticas. Eso era todo. No se defenda una tesis, ni tcnica ni poltica. Se quera simplemente callar a quienes discrepamos de la que el Dr. Morello afirma que es la mayora de estudiosos, la cual naturalmente coincide con lo sostenido por l. La respuesta, por tanto, no poda llegar ms all de recordar que todos podemos expresar el resultado del esfuerzo intelectual, especialmente cuando existe detrs una obra que lo respalda.

7. El sentido de la buena y de la mala fe procesal


Todo lo anterior, las largas pginas sobre ideologa y proceso, han perseguido una finalidad, la de poner de manifiesto que el pretendido principio de la buena fe procesal no nace en el vaco, no es algo que aparezca desconectado de las corrientes ideolgicas que han pretendido conformar el proceso civil en el siglo XX. Ms an, no puede sostenerse que unil norma, sea sta la que fuere, pueda interpretarse de modo aislado, sin incardinarla en el contexto Sacio-poltico en el que aparece y sin ponerla en relacin con el conjunto del cuerpo legal en el que se incluye.

~, Montero, 11 proccsso riuilr "soria/r" rolllO s/nmlP!!/(l dI .'l.ills/izin n!l/OrJ/nrIa, en Rivi"ta di Dintto J'rocessuak, 2QQL 2, pp 553579. En espM'io! (on el ttulo El proU'so civill/nmndo "son/" COII/O i/lstrumel1/o de "jllsticia" (wtou/aria, en Actual! dad Civil, 2004, marzo. segunda quincena, N~ 6, pp. 597619; en Actu<lIiJad Jurdica (public;;!cin m\'nsual de Gacela Jurdica, Lima, Per), 2004, tomo 125, ;;!bril, pp. 57 <1 76. Y en Revista lbewameric<lnil Je U~recho I'r()("eS<lI, 2004. N 6, pp. 15 <l 50. 11" Cipri<lll!, ElalnJgado y la mnlatl, pn Poder Judlcbl, 2003, N C 72, pp. 175181 ~, Mnntdeone, El aclllal del~JI,' ~ol'r,' las "OI'll/ac!O/ll's 1iIlilicislas" del pmc"~(l d:'t!. AA l'ublicJd<l en LexisNexis, Junsprudenci<l Arge!ltin<l, de 18j02/200l y ti lubda Los j~It'C('~, la illl"'pr1'lall y las UIrJlIS id,o{gcas. ~'J Montero, I.a ufeol(Jgia dr los jl/("'~ 1I el OlSO collcrelo. Por illlIsiOlI('~, Indo la Imla bm, en 1.l'xisNl'xis, Jurisprudencia Argentin.l, dO" 05/05/2004.

7.1. Los deberes procesales


Parece as claro que el pretendido principio de la buena fe procesal no puede separarse, por lo menos de entrada, de la elemental consideracin de que en su origen en el siglo XX no fue

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una concrecin del principio general de la buena fe en las relaciones jurdicas materiales90 . La buena fe procesal tuvo su origen en la idea poltica de que el proceso civil no es una contienda o lucha entre partes parciales, que "pelean" por lo que creen que les corresponde, y ante un tercero imparcial, sino que ese proceso es un medio para la bsqueda de la nica solucin legal, la basada en la verdad objetiva, medio en el que colaboran las partes (especialmente sus abogados) y el juez; en esa colaboracin el juez asume deberes, no frente a las partes, sino para con la sociedad (por ejemplo la prueba de oficio), y las partes asumen deberes (no obligaciones), principalmente el de colaborar con el juez (el deber de veracidad e integridad)91. Incluso en el caso de que se pusiera en duda, o se negara lo anterior, no podra desconocerse que las referencias que pudieran hacerse a la concurrencia de una exigencid de buena fe procesal tendran que encuadrarse en la configuracin, no tanto de obligaciones, cuanto de deberes procesales, y que ello 125 propio, no dt' un proceso garantista, sino de un modelo de proceso civil diferente, modelo al que ahora pretende llamarse de "proceso civil social"92.

Una de las genialidades de Goldschmidt y de Carnelutti fue constatar que el moderno proceso civil se basa en que las partes actan en el mismo movidas por su propio inters, no al servicio de intereses ajenos, y de ah que concluyeran que lo que mueve a las partes son cargas, no obligaciones ni deberes. La carga se concibi as, por eJ primero como "la necesidad de realizar un acto para prevenir un perjuicio procesal"9J, mientras que el segundo, que empez diciendo que la distincin entre carga y obligacin se fundaba en "la diversa sancin conminada a quien no realiza el acto; existe slo obligacin cuando la inercia da lugar a una sancin jurdica (ejecucin o pena); en cambio si la abstencin del acto hace perder slo los efectos tiles del acto mismo, tenemos la figura de la carga", acab refiriendo Id distincin al inters: "obligacin y carga tienen en comn el elemento formal, consistente en el vnculo de la voluntad, pero divergen en cuanto al elemento sustancial, porque cuando media obligacin, el vnculo se impone para la tutela de un inters ajeno y cuando hay carga, para la tutela de un inters propio"94. La nocin de carga se convirti as en algo esencial para entender el proceso civil.

'.I{I Las {)bra~ gCllerales sobre !J buena fe f'n el derecho mMeriJI son muchas y algunas de gran nll'nto, desde la clsica de Wieacker, El principio SCl1rral de 111 bU'Jlil fl.", M<ldrid, 1<)77 {trad. de Carro}, con prlogo de De-!'icazo, pils,1ndo por lil obril de De Los :v!ozos, J. L, F.ll'rin(lpio de la <'l/a fe, Barn'lona 1965, hast,l el recicnte Trallldo de IlIliIll'llll.r' en" Derecho, Buenos Aires, 2004. Es evidente que lil consider,lciones del tcxto nO se rdieren a la buena fe en el <mbito de las relaCiOnes jurdicas matenalcs y especialmente en las privadas. 9' 5e puedc Icer an en la !'artid<l Tercera, Ttulo VI, Ley XV: "'Prl'J{/ricator, en IMn tilntO quiere d('cir en rom,lnce como abogildo Cjue ilyud<l fJlsamente a lil p<1!te por quien abog,l, e seiialddilmente, cU<lndo en paridad ayuda e ilconseja a la parte contr<lria. ,11 <1bogado como {'ste debe mOrir como alevoso. Otro~ decimos que cuando el abogado hiciere USilr, a sabiendas, a 1<1 su parte de fals,ls cartas o de fa !sos t,:stigos, Cjue eSil misma penil merece" Estamos <In\(' una muestra de sabidura; el ablgJdo ayuda a su pinte, pero no de cualquier manera. .2 Puede verse Montero y el artculo <lntes citado en italiano 11 pr<l'~5u civi/c "'~<J[I,lf" ((11110 51rumrlllo dI Sill~II=IIlI1loritl1ril1, y en l'spaiiol [/ proa.-;u n'/ llamado "~O(la{'" (01110 illstrumCllto d,' "jlsticia"' lIutorilMia. Un ejemplo de <lsuncin de ese

modelo de "'proceso civil social" puede verse en G!meno, Proceso [!VIi prctico, lit ;"'ladrid, 2002, p. 685 Y ss.; naturalmente no e~ el lnico, tambin Asen,io Mellado, Ol'rt"cho proceslIl l'il. Pllrlc prim<,m. Valpncia, 2000, p. 33 Y ~s., !lega m<s lejos, pues ponp en duda la conshtucionahdad de un proceso civd que no asuma ese modelo. ".' Goldschm!dt, J., Derccho pr()[e.~al civil, cit., pp. 201-213. Y Tcnn gel1eral del proceso, Buenos Aires, 1961, pp. 91-1JO, aunqup el origen e~t en su Oer ProzCS5 I1/S R<,c/tsll1gr, Berlin, 1925, y en ste pp. 335-362. 94 Camelutti, Slsl,'ma del dmlto /1(0("/%11111" civilc, 1, ['adova, 1936, N 155-166. Otra cosa es que en la evolucin perm,lnente del pensamiento de Carnclutti en algn momento ,;e incurra en grave~ imprecisiones sobre el concepto de obligacin, y asi In5litllcione5 dd NI/n'o proa'o 'il italilll1o, cit., p. 209 YS~., pues dpfine la ohligaci6n como "vnculo impuesto a su voluntad (la de la parte en el proceso) pilfa la subordinacin de un interp~ suyo al inters (pblico) r,,[erente a la just,l composicin de Id htis", desde esa definicin el artculo 88 de! Cdigo de Procedimiento Civil impune a las partes una obligacin, aunque luego resulta que el mcumphmiento de la misma da lugar a una sanCin, la de! artnilo 99.

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Todo el proceso civil, entendido como garanta de los derechos subjetivos privados de los ciudadanos, descansa sobre la concepcin de que los actos procesales no se conciben para las partes como obligatorios, sino como potestativos, en el sentido de que a su realizacin se vinculan consecuencias beneficiosas para la parte que los hace y a su no realizacin se adscriben consecuencias perjudiciales95 . En el proceso, pues, no existen normalmente; 1) Ni obligaciones, que son imperativos del inters ajeno y que suponen la existencia de un titular de un derecho subjetivo correlativo, el cual podra exigir coactivamente el cumplimiento de la obligacin y, en caso de incumplimiento, la reparacin o indemnizacin consiguiente; 2) ni deberes, que no tienen correlativamente un titular de un derecho subjetivo concreto, pues el deber se impone como imperativo del inters general y por ello el incumplimiento del deber lleva a la imposicin de una sancin, normalmente de una multa, pero tambin de una correccin disciplinaria. Partiendo de esta distincin entre carga, obligacin y deber, que es la comnmente aceptada 96, puede concluirse que en la LEC espanola no se ha llegado a imponer obligaciones a las partes, sino simplemente deberes, y aWlque debe distinguirse claramente entre lo que es un deber y lo que es una carga, por ejemplo cuando se trata del sometimiento a las pruebas biolgicas97 . Desde la

misma distincin la posibilidad de imponer multas a las partes se basa en la consecuencia del incumplimiento de deberes procesales, la mayora de ellos unidos al de la aparente buena fe (en realidad, a la prohibicin de la mala fe, que es cosa muy diferente como veremos).

7.2. Lo que no es la buena fe


Llegamos as a la conclusin de que lo que se quiere imponer a las partes y a sus defensores en el arto 247 de la LEC es un deber, y ahora debe precisarse que el mismo no debe confundirse (no ya con el abuso del derecho 98 o con el fraude a la ley procesal,

CO,

95 En general sobre podpr y deber, Romano, Fwmmenli di un diziO/lal io Siuridi Milano, 1953, p. 172 Y ss. (existp traduccin al ca~te!lano de Sents, BuenoS Aires, 1964) decil Romilno que en el derecho pblico la figura del deber desligado de un derecho ajeno e~ frecuente; Fro~im, Polen' (leona genera/e!, en Novissimo Digesto Italiano, Xlii, Torino, 1966, p. 440 Y ss.; Camelutti, TeGua genNale del diritlo, Roma, 1951, p. 168 Y ss., Y BettJ, Dovere (Icor limera/e), en Enciclopedlil del Dintto, XIV, Milano, 1965, p. 53 Y ss. % Por ejemplo Couture, Fllndmnen lo', del derecho proce,1 d1!il, 4' edcin, Bupnos Alfes, 2002, p. 171 Y ss. ~7 CUilndo el artculo 767.4 LEC dispone que la negatiVil mjustificada a so" metersp a la prucbil biolgica de patprnidild o materllldad permitir al tribunal dec!arilr la filiacin reclilmilda, siemJre que existan otros indicios de paternidad o miltemidild y la prueba de sta no se haya obtenido por otros medios, no f'Sli

estableciendo un deber procesal sino inequvocamente una carga, pues el incumplimIento de ese pretendido deber no Ueva aparejada una sancin sino una consecuencia procesal perjudicial que podra evitar realizando el acto. Si ese sometimiento a la prueba biolgica ~e concibiera como una obligacin de hacer se estara nada menos que antp la posibilidad de que sp pxigiera coactiva mente, lo cual no parece que sea defpndido p:Jr nadie, aunque existe alguna sentencia del Tribunal Constitucional muy sosppchosa; si se tratara de un deber el incumplimiento debera ser sancionado; al tratarse de una carga la ley se limita a disponer un., consecuencia perjudicial para la parte al no "levantar" la carga; inc!llSO podra recordarse la difC'Tenci,l entre el artculo 767.4 y el artculo 3292 sobre la presentacin d(' documentos en poder de la parte contraria; as Montero, Lf prueba en el prOCeso civil, 3' edicin, Madrid, 2002, p. 222 Y ss. "8 El abuso de derecho tiene contornos propIOS, incluso en el mbito procesal, pues tambin en ste debp partirsi.' de la existencia de un derecho subjetivo claro e indiscutido y de! ejercicio de! mismo de modo que se cause un dao o perjuicio a otra persona, sin por eUo alcanzar beneficio o ventaja alguna de las que son inherente~ a la titularidad de esp derecho subjetivo. Me remito a Pic! junoy, El prinCipio de /a bllena fe pr(Jccsa/, cit., p. 93 )' S$., donde puede verse loda la bibliografa. Parece claro que siendo tericamente posible el abuso de un derecho de naturaleza procesal y en el proceso, en la prctica ser raro que se produzcan supuestos evidentes del mISmO, que no ser fcil distinguir del deber de buena fe 0, mejor, de la prohibicin de actuar de mala fe. Cuesta mucho pensar en lil imposicin dp san(onps por presentar una d('manda, por muy micua que sea, o por interponer un recurso con mmo merilmente dilatorio. El supuesto de b recusacin con mala fe, segn el artculo 228 de lil LOPJ, es un ejemplo claro de prohibicin de actuilr con mala fe y de la sancin de esa conductil. N;uralmente el pretender recusar fuera de los momentos legalmente previstos no es supuesto de actuacin dp mala fe, ni con ilbtlso de d'n'cho, pues se tr<lta Sinlplemente de

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aparte de con el fraude procesal'i9, con los que la diferencia no se ha llegado a cuestionar), ni con lo que podramos llamar el cumplimiento de la norma procesal, y las consecuencias de la inobservancia de la misma, ni con las multas coercitivas.

a) La observancia de la norma
El sometimiento l las normas procesales y las consecuencias de su inobservancia es algo muy distinto del pretendido deber de buena fe y la imposicin de una sancin por Incumplimiento. El proceso civil tiene, como es obvio, W13 regulacin procedimental en la que cada trmite tiene un contenido determinado, de modo que si la parte no rcaliza el acto, o no lo rcaliza del modo previsto en la ley, la consecuencia no es la imposicin de lffia sancin sino la prdida del trmite. Estamos en el terreno de las cargas, pero para verlo ms claro pondremos algunos ejemplos.
La alegacin por el demandado de la falta de jurisdiccin o de competencia dice la LEC (arts. 63 y 64) que debe realizarse precisamente por medio de la declinatoria y no dt; otra manera, de modo que si el demandado en la contestacin a la demanda y en la audiencia previa quiere alegar sobre la falta de esos presupuestos procesales, no es que est incumpliendo el deber de buena fe, es simplemente que no se sujeta a lo previsto en la ley, de modo que el juez simplemente rechazar la posibilidad misma de la alegacin en esos momentos.

De la misma manera si en la ley se prev que el momento de la alegacin de la causa de pedir es el de la demanda y el de la alegacin de las excepciones materiales es el de la contestacin a la demanda, de modo que luego, ya en la audiem:ia previa, no cabe alterar ni los fundamentos de la pretensin ni los de la resistencia, el intento del demandante de alterar la causa de pedir de su pretensin o del demandado de modificar el fundamento de su resistencia, es simplemente inadmisible y el juez lo rechazar. En ello no entra en juego la buena fe, sino el cumplimiento de la ley. Asimismo si la ley dispone que los documentos, los esenciales y los accesorios, se presentan en unos momentos determinados y prev algunas excepciones, la peticin de una de las partes de que se le admita un documento fuera dt: la regla general y de las excepciones, no es que sea contraria a la buena fe, es que es contraria a la legalidad sin ms y por ello no debe estimarse'. Los ejemplos en este orden de cosas podran referirse a la mayor parte de las pretendidas por Pic I Junoy reglas de la buena fe en los procesos declarativos, que son las estudiadas por l, pero tambin en el proceso de ejecucin y en las medidas cautelares. As no se descubre fcilmente qu relacin guarda con la buena fe el que los arts. 580 y 581 LEC prevean casos en que procede y casos en que no procede el requerimiento de pago, y, desde luego, la exigencia de acreditar el JI/IIIUS boni !IriS no se descubre cmo depende de la buena felO O En todos estos supuestos no se impone a la parte que realice una conducta determinada ni se le conmina con una sancin pard el caso de que no la realice. Se trata sencillamente de que la parte tiene, en un <lcto procesal, que cumplir con Jo que la ley dispone y el incumplimiento, tanto si hace como si no hace, da lugar a la

acto contrario ala regulacin prevista en la norma y por lo mi5mo de acto que no puede producir los dcctos normales propIOS dd acto. .,., El fraude a la ley, se entiende ley procesal, tampoco debe confundirse con el deber de buena fe, pues M]ul presupone la utilizacin de una norma, al amparo de la cual se realiza un acto, para evitar la <lplicacin d,' otra norma que es la procedente. Tambin aqu Pic I Juno}", El principio dI' la burilO fe pm..-"501, cit., p. 106 Y ss. Naturalmente una COSJ es IJ u!i]zatin del proce~[), del conjunto dd mismo, como medio para lograr un fm no permitido por la le}',)' otra diferent,' el fraude de ley procesal rropiam,'ntc dICho, pues ahor,1 se trata de que dentro dt, un proct'so se utilice una nonn" para conseguir lo que otra impide. Por ello mientras Sl' pueden poner ejemplos Je rroc('sos fraudult>n!os, no ocurre lo mismo con el vcrdadem fraudt> de ley procCSill.

100 Pic I Juno)" [1 prmq,iu de la IlIIl'Im[(' /,roc('slll, cit., p. 130 Y S~.; pMa el ca~{J dd procpso de <.'jccuci6n p. 168, Y para el dd proceso cautl'lar p. 169. Por cierto que parccina ({linO si en los proLCSO~ de Clccudn v cautela! hublcrJ muy P()CJ f'xigl'llcl<l de h\wna fe atcndldil la escas,] atenCin que Ic~ dnilCa en c()mpdfJcin con el proceso de declaraCin.

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consecuencia prevista en esa misma ley. Nada que ver con la bucna fe, a riesgo de entender que el incumplimiento de las reglas legales, incluidas las meramente procedimentales, supone siempre una infraccin del deber de buena fe, con Jo que el mbito de sta sera desmesurado.
b) Las multas coercitIVas

2") El 3rt. 239 de la LPL y los arts. 589 (manifestaCIn de bie-

nes), 676 (administracin judicial), 709 (hacer personalsimo), 710 (condena de no hacer), 776 (medidas definitivas en procesos matrimoniales) y 711 (general para la cuanta), todo estos de la I.EC, establecen una serie de multas coercitivilS.

Ya la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, en su art. 238, procedi a regular los que llam apremios pecuniarios y que la doctrina caific, no de ostreintes lOl , sino de multas coercitivas, de manern que se parta de la existencia de una nocin general de multa coercitiva y de manifestaciones de la misma, en el campo administrativo y en el procesal 102 . En efecto: 1") El arto 96 la ley 30/1992, del 26 de noviembre, entre los medios de ejecucin forzosa de las resoluciones administrativas prev la que llama multa coercitiva, y Juego el arto 99 establece que las administraciones pblicas pueden, l/para la ejecucin de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por lapsos de tiempo que sean suficientes para cumplir lo ordenado" fijndose luego la lista de cundo pueden hacerlo, pero dejando aclarado que esta multa es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carcter y compatible con e11as I03 .

Entre estos dos conjuntos normativos existen elementos comunes, tantos que permiten construir una parte general de la multa coercitiva, la cual debera caracterizarse porque: 1) No es una sancin y, por lo mismo, no tiene carcter retributivo; su cuanta no puede guardar relacin con el incumplimiento objetivo, sino que deber referirse a la situacin econmica del apremiado; 2) por medio de la multa no se trata de sancionar el incumplimiento del sujeto pasivo, sino de remover su r('sistencia forzando su voluntad para que haga algo, y por eso es esencial concederle el tiempo necesario para que cumpla lo que se le ha ordenado. De este modo resulta que las multas coercitivas previstas en la LEC no guardan relacin con un pretendido deber de buena fe, al ser un medio coactivo de los titulares de potestad pblica para imponer a los sujetos el cumplimiento de las decisiones adoptadas por esos titulares.

\11] Aragoneses Martnez, lAs "astreillt<,s' (Su apliCIICln el1 d proccso fSl'ar"iol), Madrid,1985. 10~ Montero, Comen/linos 11 111 Ley de Proccdmuenta [boral, 11 (con Iglesias, Marn Correa y Sampedro), Madrid, 1993, p. 1365 Y ss. 10.1 Pueden verse Gonz.ilez Prez, Comen/lirios 11 /11 Ley de Rgimen JlIrdico de IlIs Admmslrllcil1"s Pibli("lIs y Procedimiento Admhlisfmtivo Comn, 11, Mil.drid, 1997, pp. 1607-1608; Y Carda de Enterda y T. R. Femndez, Curso de Daccho Admillislmlwo, 1, Madrid, 1999, pp. 773-775. Conforme a la STC 239/1988, del 14 de diciembre: "consiste en lmil. medidil. de constreimiento econmico, "doptada previo el oportuno ,'percibimiento, reiterada en lapsos de tiempo y tendente" obtener la acomodacin de un comport<lmiento obstativo del destinatario del acto a lo dispuesto en la deCIsin admini~trativil. previa. No se in.o,criben, por tanto, estils multas en el ejercicio de la rotl'StZld admilllstrativa 5.1ncionadora, sino en el de la autohltela ejE'("utiva de Iil. Administracin, previstil.s en nuesho ordenamiento jurdICO con Cil.rctef gene!"il.1 por el artculo 102 LPA CUyil constitucionalidad ha sido expn'f,a.mcnte rLOnoclda por

este Tnbtlilal (SSTC 22/19&1 del 17 de ebrt'ro, 137/1W!5 del 17 de oclubrf' y 144/1987 del 23 de septiembre), y rl;'specto de lil. que no cabe predicar el doble fun dil.mento .1(' b legalidad sancionadora del il.rttulo 25.1 CE a que se rdit're la "TC 101/1988 dd 8 de junio, esto es: de la hbertild (regla genera] de la licitud de lo no prohibido) y de seguridad jtlrdiGl (s"ber il i..]u atenerse), ya que, ((linO se ha dicho, no se casllga una mnducti realizada porqul' ~;il. ,mtijurdica, sino que $l' constrine a lil. realizacin de una preslacin o al cumpllmwnto de una obligacin conrretil previamente fijada pt)f el acto ildm.imstrativo que se trata de ejecutar, y mediando b oportuna comninacin () apercihimiento"

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7.3. La buena fe y la verdad

Estamos partiendo de que las reglas del juego, de cualquier juego, incluido el del proceso lO4 , deben ser observadas por los jugadores, naturalmente, pero tambin de que a stos no se les puede pedir que todos ellos, los de un equipo y los de otro, col<1boren en 1<1 bsqueda o determinacin de cul es el mejor, ayudando al rbitro a descubrir, entre todos juntos, a quin debe declarar ganador, pues si las cosas fueran as no tendra sentido jugar el partido. El "juego" se basa en que, con un rbitro imparcial, cada equipo luche por alcanzar la victoria utilizando todas las "armas" a su alcance, naturalmente las "armas" legales, lo que equivale a respetar el reglamento del juego. Podramos decir tambin que el proceso implica metafricamente una suerte de luchaJOS, o una bataJla lO(" en la que se participa slo cuando se considera imprescindible para la defensa de los derechos que se creen propios, nunca por gusto ni por recreo, y en la que, por tanto, no se trata de colaborar para que gane el mejor, sino de ganar. Obviamente se trata de una "lucha" en la que no todo vale, en tanto que la misma se regula por el derecho 107, y por ello nadie sostiene que en esa "lucha" todo sea lcito o vlido; afirmar que alguien sostiene semejante cosa es un claro ejercicio de maniquesmo. No todo vale, pero no puede imponerse a las partes, y a los abogados de las mismas, que contribuyan a que venza la contraria. Desde estas consideraciones hay que preguntarse si en nuestro ordenamiento procesal, en el que se asegura que existe el llamado principio de la buena fe procesal, las partes y sus abogados

tienen el deber de decir verdad y de decir toda la verdad en sus alegaciones. a) Cuando se discute sobre la existencia de un pretendido deber de veracidad pareciera como si lo gue se est cuestionando es la alternativa entre un supuesto derecho a mentir y un pretendido deber de decir la verdad y lo normal es gue esa alternativa no se le plantee a la parte, sino al abogado. El planteamiento mismo de la alternativa no se corresponde con la realidad prctica de los abogados y de su actuacin ante Jos tribunales, pues se basa en algo tan terico como creer que antes del inicio del proceso "la verdad" ya resplandece y deslumbra a todo el que la mira. En los procesos civiles reales, en esos que se realizan en la prctica, un abogado narra una historia y la narra desde "su verdad", desde la perspectiva que favorece a los intereses de su cliente, y el otro abogado narra la misma historia y lo hace tambin desde "su verdad", destacando lo que favorece a los intereses de su cliente. De entrada no existe el conocimiento de la "verdad", y por ello en uno y en otro caso no se trata de mentir, sino simplemente de algo tan viejo como la utiliacin de la dialctica lOB Parece claro que el abogado no puede afinnar como existente un hecho que le consta como inexistente, entre otras cosas porgue ello, aparte de una mentira, es un error tctico, pero nada puede impedirle que ponga su trabajo y su inteligencia al servicio de la defensa de los intereses de su diente, precisamente porque esa es su ftmcin y en ella se justifica su propia existencia. La estrategia procesal, considerada un arte, no consIste en mentir, y la argumentacin, en tanto que ejercicio de la razn utilizando la tcnica jurdica, no se basa en confundir. Dejando a un lado la patologa del ejercicio de la abogaca, no creo que pueda afirmarse en general que los abogados mienten en los procesos y que en ellos se dedican a embrollar. Tambin aqu es muy revelador de la ideologa poltica la visin que

H). Recurdese Cillamandrd, 1/ proct'S50 como gil/oco, en Rivista dI Diritto Pro n'ssuale, 1950, p. 23 Y SS., Y despus a Carnelutti, GiuClco l' pruccsso, en la mism~ revista, pero ahora 1951, p. 101 y ss. lOS Chiovt'nda, t" rifonne I'wcessllIlll (' I~ correllli del 1'1.'1I5U'ro moderno, de 1907, pero ahora en SlIggi dI dmllo I'YOCCSSl/IIlI' c,,'1e (1894-1937), I (editado por Prolo Pisani) ~ilano. 199:1, p. 391 at Martara, MamUlle Jella proccdw, Clvilc, 6" ed_, J, \1ilano, 1910, p . .'l. 1m Dt'ca Calogero, [>rol1/I/I, 1('{Illa, vaidicila l/el proces5o (IVI/', ('n Rivista Ji D,ritto Proccssuille. 1939, p. 129 Y ss.

"lH (iprian!, 1:"1 abogado y/a verdad, en Revista Poder Ju,hcia!, 2004.

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se tiene de la funcin del abogado, tanto de la terica (lo que debera de ser) como de la prctica (10 que es).

b) En sentido contrario, pretender que el abogado tiene el deber de decir toda la verdad, esto es, de incluir en sus alegaciones todos los hechos de los que tiene conocimiento, no es que sea contrario al principio dispositivo, en el sentido de que corresponde a la parte el fijar el objeto del proceso, es que es contrario al sentido del proceso como contienda. En efecto la determinacin del objeto del proceso, y lo mismo del objeto del debate, por la partes, y ahora en el aspecto de la causa de pedir y de la causa de resistir, no puede por s mismo, significar la imposibilidad de imponer a las partes el deber de decir toda la verdad. Debe recordarse aqu que una cosa son los hechos determinantes del objeto del proceso y otra los hechos constitutivos109 .

Pero io importante que las normas disponen es que el actor debe hacer en su dcmanda el relato de hechos que considere oportuno, siempre que se,l capaz de fundamentar la peticin (art. 399); de la misma manera el demandado debe oponer los fundamentos de su oposicin, levantando la carg,l de pronunciarse expreS.:lmente sobre los hechos alegados por el actor (art. 405). No creo que una interpretacin razonable de la LEC permita llegar a la consecuencia de que en la misma ese pretendido principio de la bucna fe procesal signifique que las partes 0, mejor, que sus abogados, estn sujetos a un deber general de decir la verdad y toda la verdad, lo que es especialmente manifiesto cuando se trata de las alegaciones. Tampoco ste puede ser el contenido del pretendido principio de la buena fe. Y hay que insistir en que si se prctendiern la imposicin de un deber de ese gnero al abog<ldo, tambin ello revelara muy claramente la ideologa de quien as lo hiciese. 7.4. Las Ilormas legales Si todo lo anterior no es el contenido del pretendido principio de la buena fe procesal, a lo mejor convendra empezar de modo diferente y atender a aquellos casos en que en la LEC se contiene un aparente deber de buena fe. Se tratara de ver las normas en que bs que se impone un deber y se sanciona el incumplimiento del mismo para luego intentar precisar la naturaleza del deber.
a) La norma gcncral

](J'I LJ>be bJstar aqu con recordar, como ya dijimos por ejemplo en Mont('ro, [l/mellO proceso civil. 2" pdicin (con G. enlomer, Montn y BaronJ), VJlencia, 2001, p. 226, que no lodos los hechos con trilscendpnda jurdica sirven como fundanwnto de ]a peticin 0, dicho de otrJ manera, no cOllstituy>n la CJusa dp pedir; e~ pr>ciso todJvil distinguir entre hechos cons!itutivo~ y hechos identifi Cildores de la pretensin. Los hechos constitutivos son ilquellos que conforman el supuesto fctico de la normil cuya illegacin hace el actor como bilse de lil cons('" cuencia jurdica que pide, de modo quP de su alegaCIn y prueba depende 1,1 estimacin de la pretensin, mientras que los hechos que identifican lil pretensin del aclor, la causa de pedir, son slo una parte de los anteriores}" no se refieren a la cstimJcin d(' la pretensin d>l Jetar por el juez, sino simplemen!p a su distincin de otras posibles prpt('nsionp~. Por ejemplo y escalooarlamente: 1) Si en la d('mandil se dice qu(, se redama una cantidJd de dinero (que ~e fija) >n concepto de comisin por >I trabajo efeduado por un agente de la proplt'dad inmoblliaria, esa demanda no contendr la callsa de pedir de la pretensin. 2) Si en la misma demanda se ai'tade que la operacin concreta por la que se pide la comisin se refiere a la venta de una determinada vivienda, la pretensin tendr fundamentacio o causa dl' p,'dir, pero con slo ('sos hechos no podrj IIcgars,' a una $entenci<1 estlIll<1loria. 3) SI <1rlCIlljS de todo lo Jnterior ~e <1ii.dde qu(, la comisin s(' refiere a una venta determm,lda y conu('ta, la que ~(' hizo en un momento determinado ('n el liempo y habiC'ndo pu>sto en relacin d agente d(' la propil'dad inmobili,lria ,11 crlmprador y al vendedor, qued,Ir,\n dl'tf'flI1lfhldos los hechos constitutivos que, si ~()n prob,1l1os, ddr.'in lugar a la pstim,l(in de la pretensin"

Podemos empezar por examinar la norma general, que es la contendida en el arto 247. Si del mismo se excluye el apartado 2, que se refiere al abuso de derecho, al fraude de ley y al fraude procesal, lo que nos queda es: 1) Una norma genrica conforme a la que todos los intervinientes en el proceso debern ajustilrse en sus aduaciones a las reglas de la buena fe. No se dice cules son esas reglas, pero s que comprenden a todos los intervinientes.

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2") Una especificacin referida a las partes, en la que se dispone que si alguna de ellas ha actuado conculcando esas indeterminadas reglas de la buena fe puede imponrsele una multa. 3") Otra especificacin atinente a los profesionales intcrvinientes en el proceso y conforme a la cual si la actuacin contraria a la buena fe fuera imputable a alguno de ellos, adems de la multa, se dar traslado de la circunstancia al colegio profesional por si procediera imponer algn tipo de sancin disciplinaria.

228 pof la LO 197/2003, del 23 de diciembre, se ha asumido la norma de la LEC y se utiliza tambin la expresin mala fe. 2) Auxilio judicial: Segn el art. 176 puede imponerse unO! multa al litigante que d('more sin justa causa la cumplimentacin de los exhortos cuya gestin le haya sido confinda. Pudiera pensarse en que se impone' un hacer diligente. 3) Sealamiento de vista: Conforme al arto 183.5 puede imponerse una multa al abogado, litigante (perito y testigo) que hayan procedido con dilacin injustificada o sin fundamento alguno a pedir nuevo sealamiento de vista. Se sanciona por hacer indebidamente. 4) Nulidad de actuaciones: Segn el art. 228.2, JI se impondr una multa al solicitante del incidente de nulidnd de actuaciones cuando el tribun<11 entiendn que se promovi con temeridad (lo que ha sido asumido en el (1ft. 241.2, 11, de la LOP], en la redaccin d(' la LO 19/2003). Se sanciona por hacer temerariamente. 5) Presentacin de documentos: El art. 270.2 permite imponer una mult<1 <11 responsable de la presentacin de documentos en momento no inicial si se aprecia nimo dilatorio o mala fe procesal en esa presentacin. Se impone In sancin por hacer con mala fe. 6) Hechos nuevos o de nueva noticia: De la misma mane'ra el art. 286.4 permite imponer una multa al responsable de la alegacin como si fueran de hechos nuevos o de nueva noticin si se nprecia nimo dilatOrIO o mala fe procesal en esa alegacin. Se impo~ ne la sancin por hacer con mala fe. 7) Tiempo de la prueba: Dispone el arto 28R que al litigante por cuya causn una prueba admitida no se ejecute tempornenmentc se le impondr una multn, salvo que acredite falta de culpa. Pudiera pensarse que se impone un hacer diligente, aunque realm('nte tambIn pudiera concluirs(' que se trata de impedir la proposicin de prueb<1s para luego no practicarlas.
R) Inasistencia a interrogatorio: El art. 292.4 permite imponer

Si algo puede concluirse de estas normas es que la buena fe es un concepto jurdico indeterminado, por lo que el art. 247 de la LEC no nos dice prcticamente nada que nos ayude a integrarlo. Lo nico claro es que el i'lparente deber legal de buena fe no comprende a las personas integradas en los rganos judiciales; los "tribunales" controlan si los "intervinientes" en el proceso ajustan su actuacin a la buena fe e imponen bs sanciones, en su caso, pero no hay previsin legal para los tribunales mismos.
b) LAs normas especiales

Si la norma general no nos dice nada que nos lleve a integrar cul es el contenido prctico de la buena fe, pudiera ser conveniente que acudiramos a lo especial, a los supuestos concretos en los que la propia LEC da contenido a la buena fe para, conocido lo concreto, elevarnos luego a lo general. En la LEC se regulan como aparentes incumplimientos de la buena fe que llevan aparejada una sancin los siguientes casos: 1) Recusacin: Segn el arto 112.1 el auto que desestime la recusacin puede declarar expresamente la existencia de mala fe en el recusante e imponerle una multa. Un caso especial contiene el arto 190.2, I1I, para la recusacin formulada en la vista y que luego no se formalizn por escrito. En los dos C(!sos se ha hecho de modo indebido. La primera es una norma tradicionnl, con antecedentes claros en el art. 212 de la LEC de' 1881 yen el art. 227 de' la LOPJ de 19R5. En este segundo cuerpo legal, en la redaccin d<1d,l dI art.

una multa a la parte que no ha comparecido a su interrogatorio, sin mediar excusa. Aqu es en donde ms claro se ve un supuesto

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de imposicin de hilccr, y es tambin el ms absurdo, pues no era necesario acudir l la sancin, al ser suficiente la consecuencia de no levantar la carga. 9) Impugnacin de docun1f'oto pblico: Segn el art. 320.3 cuando la impugnacin de' un documento pblico se hiciere telllemriamente puede imponerse una multa. Realmente lo que se hace es prohibir el hacer de impugnar con temeridad. 10) Tacha de perito: El arto 344.2 dispone que si en la tdcha a un perito se hizo con temeridad o deslealtad, atendida su motivacin o el tiempo en que se formule, podr imponer a la parte responsable una multa Cuando se trata de la tacha de testigos el arto 379.3 remite al anterior. Realmente Jo que se hace es prohibir el hacer de tachM <-on tC'meridad. 11) Proceso especia] derivildo de la venta de bienes muebles l plazos: En la regulacin de este proceso sumario se limitan IZls alegaciones del demandado (Mt. 444.3) Y adems se establece un sistema propio parZl alegarlas y de ah que se prevea unil multa si el dC'mandado no asiste a b vista, sin concurrir justil causa, o asiste pero no formula oposicin o la formula de modo no permitido por la leyllO. Tambin Zlqu parece claro que se triltil de unil prohibicin de hacer. Independientemente de que me pareZC3Jl pocos o muchos Supuestos de imposicin de multas y tambin sin aludir a la inconcrecin de bastantes de esos supuestos, lo que me importd ahora es distinguir entre dos clases de previsiones legales: a") La m<lyor parte de ellas no impunen el 1<1 parte, al abog<ldo u al "responsable" un deber positivo, en el sentido de que han de h<lcer algo, sino un debf'r negativo, puesto que realmente se les prohlbe una conducl<l cuando la miSn1il se basa en b mal8 fe, en la dilacin indebida, () sc carece de fundnmento, () se hce teJ11e-

rariamente, con dcsledltad En illgunos casos se habla de hacer sin justa causa o de tener que justificar la exisk'llci<l de Ci'\U~d. b") Slo en unos pocos de esos casos pudiern l!egM a pod{>r considerarse que se est imponiendo a alguien un deber positivo o de hacer, y en alguno de esos casos la conclusin lgica o, al menos, posible, es la inutilidad de la silncin, pues quien concurre a su interrogatorio de parte lo hM por razones muy distintas il evitar la multa.

7.5. Una propuesta de interpretacin: el deber de 110 actuar de mala fe


Con la excepcin que hemos dejada indicada la constatacin ZI la que puede o, incluso, debe llegarse en estos momentos final<o>s es la de que en la LEC no existen supuestos concretos de imposicin de un deber positivo de actuar o de hacer de buena fe, deber cuyo incumplimiento lleve aparejada b imposicin de lIna multa o de cualquier otra sancin. !.o que l<l LEC regula son supuestos concretos en los que de modo expreso se imponen deberes que suponen prohibiciones de hacer o de hacer de un<l manera determinada, esto es, los deberes son neg,ltivos, de prohibicin, y por ello si se hace o si se hilce de modo contrario al previsto legalmente la consecuencia puede ser la imposicin de una S<lncin. LJesde esta constiltacin creo que puede h<lcerse una propuesta de interpretacin del arl. 247 de la LEC, aunque la misma puede tener un a!cance mayor y que afecte a todos los procesos no penales. Se trata de que en la I.EC: 1') Desde luego no existe un principio procesal de la buenil fe. No puede decirse, en general, que del conjunto normativo de la ley se deduzca un critcrio desde el que interpretar nonn<1S concretas o integrnr analgicamente lagunas legales l ]]. No creo que pueda sostenerse que l'i sometimiento de bs partes y de los profesionilles a las norm<1> reguladoras del proceso, es deCIr, el CU01-

1111]'M<1 comprender 1,15 singularid,ld,'; dt' et-ok pf()ce~ SUli1,lrio pU"d,' \'(rs<, .\1ontero y FI'lI~, T"I/ado .1,. ilJl'W ,,.,/Jal. 2'" "dicl!n, !\lmpltllhl, 2UO!, PI'. 21X, 430. 850 Y 'J73, sl('lnpl"<' \.
~~.

111 Sobre 1,1s (l!l1ci()I1(,~ de I()~ principJOs puede \er~<, ~l"l1tl'ro, n,{,w !Ir!,; dl,.,Hmill, l. I'al/,' ",;,.11(1"111. 13"' edlt';<n, .. ilo, p. 317

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plimiento de lo previsto en la ley (del reglamento del "juego") implique la existencia de un principio procesal. En la regulacin legal de un proceso civil en el que se diga que existe el principio de la buena fe procesal y otro en el que no se haga mencin expresa de ese principio, no se descubrirn diferencias. 2a ) Tampoco existe un deber de que las partes, y los profesionales que las representan y defienden, acten en el proceso de manera positiva, vinculadas por un deber de buena fe CJue suponga la exigencia de hlcer y de hacer de determinada manera. Fse deber positivo no se descubre en la LEC, ni siquiera en manifestaciones concretas.
3") Si en la regulacin contenida en la LEC no existen normas especiales, concretas, en las que se imponga a las partes, y a los profesionales que' actan por ellas, deberes de hacer en sentido positivo conforme a la buena fe, la lgica debe llevar a considerar que el arto 247 no impone un deber positivo de hacer, de actuar conforme a la huena fe. El deber cuyo incumplimiento posibilita la imposicin de la sancin de la multa es un deber negativo, de prohibicin; impide hacer o impide hacer de manera detenninild8. Se trata, por tanto, de W1 deber de prohibicin, que podra emmciarse diciendo que est prohibido actuar en el proceso con mala fe.

De esta manera la imposicin de la multa del art. 267 no procede cuando un interviniente en el proceso se haya limitado a no hacer. La posibilidad de la sancin exige que el interviniente, bien haya hecho cuando no deba, bien haya hecho de una manera determinada y contraria a la ley. Por cllo de Jo que se trata es de que cuando un tribunal estime que alguno de quienes participan en el proceso ha actuado de mala fe podr imponerle, siempre con audiencia de todos los intervinientes, motivadamente y respetando la proporcionalidad, la multa prevista.

LA GARANTA CONSTITUCIONAL DEL JUEZ IMPARCIAL EN MATERIA PENAL


1 ICTOR CARLOS SUPERTl

1. Import<lnci<l de la imparcialid<ld. 1 1 U proceso de Irrl!Js/imllll


,In. 1.2. La npllriC11n de la oralidad. 1. .1. CiJl1C1'i/O dI! fa oralidad. 1.4.

!IdCllas de la oralidnd. 1.5. La dapa po~lenor Il 1983. 1.6. [{ Meollo de la ellt's/In, 2. Alcance de la Impdrcialid.1d. 2.1 [nlroducrin. 22. La Imparcialidlld (01/10 fnd''P('lldel1,-ia del Poder h~lilll'-()l1ill 2.3. La Imparcialidad como Indcpi'l1d<'!1cia de lo,; Podl'rl's Na !1I~tilllcimw.II'~_ 2.4. La Imparcialidad flmjllicw,

1. Importancia de la imparcialidad

1.1. El proceso de transfomtacill


El debate ms profundo referido a la frans!on/wcill del siste-

ma de enjuiciamiento penal en !<l Argentina tiene como epicentro


la bsqueda de su constitucionalizaci6n 2.

'Este desilrrollo fue prcsentJdo en el XXII Congreso J\:JCiOll<l1 de ~recho ]>ron'sJI rmlizJdo el lL, 13 Y 14 JI' Junio de 20m en Paran, Prov. de Entre Ros (ArgentinJ) releriJa al tema "lmp<lrcialid<1d d('1 Juez_ I.os l'()dt're~ del Organo Jurisdiccional" 2 L~ importante destilea!' 1<1 diJ'('H'nda entre modificacin y transformaCln, dado que esta (tima ('$ mucho mis profund<1 que la primera, porque implic,) c<lmbiar la ideo]ogi,l que inspira al si.qem<l (v<'r Super ti, I-lc'ctor, Daecho Pwasal Pm,1 Tnnll,; COI1f1icliuos, Editorial Jun~, pp. 26 Y ss. Y 159 Y ss.

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HtCTOR CAI<:I.oS SUI'EKI

LA GARANTA CONSTITUCIONAL DEL JUEZ IMPARCIAL

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Ello se debe a que, tal como tantas veces se explic, histricamente en nuestro pas el procedimiento penal establecido por la Ley Fundamental fue ideolgicamente opuesto al modelo que "doptaron l<1s legislaciones procesales al organizar originariamente ese tipo de proceso. Sucedi que mientras la Ley Suprema adhiri al sistema anglosajn (nuestra Constitucin es prcticamente copia la de los Estados Unidos), cuando lleg el momento de poner en m<1rcha las norm<1S operntivas de los procedimientos penales se tom como modelo un cdigo de raz clara y decididamente inquisitiva, como lo era el Cdigo de Enjuiciamientos l'enales vigente en Espa<1 al promediar el siglo XIX. Es ms, ese cdigo, lomado como paradigma por nuestros legisladores, fue derogado simultneamente cuando se promulgaba el primer ordenamiento procedimental penal para la justicia federal a fines del siglo XIX, por lo que se ha sostenido que ste "naci viejo y caduco"]. Debe considerarse, adems, que ese dige5to federal SI.' tom como referencia por las provincias que fueron dictando normas locales sobre el particular. Existi, en consecuencia, un indiscutible dIvorcio entre la Carta Magna y la realidad que se fue estableciendo a partir de las leyes procedimentales (posiblemente m<'is arraigadas en la cultura jurdica y popular del pas por la incidencia de la colonizacin espaola), el que se mantuvo durante muchsimo tiempo, ]legando incluso, en gran parte, hast<1 la actualidad. 1.2. La aparicin de la oralidad Esa desarmona entre "Constitucin y Cdigo Procesal Penal" no lleg a superarse cuando, a mediados del siglo XX, en Crdoba, se sancion el ordenamiento elaborado intelectualmente por Sebastin Soler y Alfredo Vlez Mariconde.
< Cfr.

En aquella oportunidad 10 novedoso fue reemplazar la escritura por la oralidad, cambio que le signific la adjetivacin de moderno al nuevo rgimen, contrastando con el calificativo de antiguo que se utiliz para sealar a los que mantenan el modelo escriturista4 Si bien algunos entienden que oralidad es sinnimo de sistema acusatorio, creo que a nivel ideolgico interno del proceso penal ambas cuestiones no tienen relacin, aunque puedan tener una raz poltica comn5 Para esclarecer el tema es importante transitar las reflexiones que realiza el profesor Adolfo Alvarado Velloso quien, con la claridad que 10 caracteriza, distingue los principios procesales, directamente vinculados al sistema acusatorio, de las reglas procesales, que refieren al mtodo que se adopta para el debate y que no tienen incidencia determinante sobre el sistema 6 , Basta recordar, para abonar esta tesis, que los procesos inquisitivos de la Edad Media se resolvan oralmente, y que, por el contrario, se puede observar que muchos sistemas procesales civiles, decididamente dispositivos (acusatorios), utilizan la escritura 7 . Lo primero tiene que ver con una forma o regla de debate (discutir por escrito u oralmente), mientras que lo segundo se

SlIperti, Hpctor, {lb. cil., p. 40 Y s~.

. A partir de 1939 a todos los cdigos que conservaban la escritura como mtodo de debate se los denominaba an/Jguo, mientras que a los que fueron siguiendo el rgimen oral cordobs se los consideraba modernos. 5 Vg. Levene, Ricardo (hijo), en su libro Hacia una Gmn Reforma Procesal y Jor ge Leonardo Frank en su obra Sistema AClIsatorio Crimillal y Juicio Oral identifican oralidad con sistema acusatorio. 6 Ver Alvarado Velloso, Adolfo, IlltrodlKcin al [studio del Derecho Proce.~al, t. 1, p. 255 Y ss. 7 Entiendo que el proce5o dispositivo Civil se identifica ideolgicamente con el sistema acusatorio penal, dado que ambos conciben una mismil forma d" adjudICacin de facultades del juez y de actuacin de las partes. Es ms, al ebborarsl" ona teora general del proceso ese distingo entrf' "dispositivo y acusatorio" dejara de tener sentido, pues la estructura del proceso y la actuacin de los sujetos esenciales es la misma, independientemente de la pretensin que se ventile en l (civil o penal).

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LA GARANTfA CO\!STITUCIONAL DEL JUEZ JMl'AI~CIAL

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relaciona fundamentalmente con el papel que se le adjudica a los sujetos esenciales del proceso (actor - imputado - juez).
1.3. Concepto de la oralidad

En tal sentido las pruebas llegan a quienes deben analizorlas

de manera mediata ("mediante" el acta respectiva), lo que posibilita que no sea la misma persona fsica quien recibe la prueba respecto a quien la evala y que no sea imprescindible la concentracin en la produccin ni un breve lapso entre ese momento y los alegatos y sentencias, dado que "con las lecturas de las actas" se pueden suplir esos recaudos.
Se suma a ello que lo nico gue puede ser materia de rncritacin por las partes y el juez es lo que consta en las aclas, indepen-

Si se pretende definir a la orabdad, debe indicarse que ella nunca se establece de manera exclusiva como forma de desarrollar los juicios. En el sistema escrito existe oralidad (por ejemplo, los testigos dedaran de viva voz) y en los procedimientos orales se utilizan documentos escritos (por ejemplo, las actas del debate). Ello obliga a formular una pregunta: Qu es 10 que determina que un juicio sea escrito u oral? Lo determinante es la prioridad que se le d al acta respecto del
acto o vicrversa.

dientemente de lo que haya ocurrido en el acto, a tal punto que si se utilizara alguna circunstancia que no figura en la documentacin que conforma el expediente, ese hecho sera motivo de arbitrariedad 9 . En definitiva con el mtodo escrito las actas devoran a los actos.
1.4. Incidencias de la oralidad

Con la oralidad se privilegia el acto respecto del acta, a tal punto que la prueba se produce directamente frente a quienes deben evaluarla (las partes al alegar y el tribunal al sentenciar), y que, por ese motivo, debe existir identidad fsica entre quien recibe la prueba y quien dicta sentencia (identidad fsica del juzgador). Se suma a ello la necesidad de concelltracin de la prueba y proximidad temporal entre el debate y el fallos.

Con el advenimiento de los juicios penales orales, si bien se produjo un avance en el camino de la constitucionalizacin del proceso, no se logr llegar a la meta buscada, aungue muchos entendieron (equivocadamente a mi criterio) que con ella se instalaba un sistema acusatorio. La oralidad, estimo, produce una doble mejora en el enjuiciamiento -interna y externamente considerado-, pero no significa necesariamente una transformacin ideolgica respecto al modelo vigente, por 10 que el cdigo cordobs de mediados del siglo XX, seguido por muchas provincias argentinas, no logr establecer el modelo acusatorio que postula la Constitucin nacional.

Las partes en las alegaciones y el juzgador en su resolucin pueden utilizar todo lo que percibieron en la audiencia, figure o no en el acta (es ms, la mayora de las circunstancias no van a constar en ella). Por el contrario, el debate escrito atribuye mucho ms valor al ncta que a los actos que documentan.
8 Lo~ cdigos orales prevn todas t'stas circunstancias (identidad fsica de! juzgado, inmediacin, concentracin y breves pla<:os entre el debate y la sentencia), dado que son fundamentales para que los sujetos procesales "rpcuerden" todo lo acontecido en e! acto de la prodUCCIn de las prueba~, debido a que ese recuerdo es ]; base de los acto~ procE'sales que cilda uno debe efectuar sobre las probanzas (aleg~tos y sentencia).

9 Se ha sostemdo, respecto a estos reg(menes escritos, que "'lo que no figura en el expediente no figura en el mundo". Por ejemplo, ~i en una audiencia un testigo hizo gestos o efectu manifestaciones que no fueron con~ignadas en ,.. 1 acta respectiva, y al dictar ~entencia el juez -que estuvo presente en I~ Ic~hmo nial- las ohhzn, e~taria incurnendo en arbitrariedad, por utilizar prueba que n() figura en los autos.

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Significa reconocer su concepcin ideolgica y estructurar un modelo procesal que la respete. Debe tenerse presente que lo atinente al juicio penal es tan importante en la estructura poltica de un estado que sus perfiles, necesariamente, deben consignarse en la norma constitutiva. Por ello se ha llegado a sostener que un cdigo de procedimientos penales debe reducirse a "reglamentar" las pautas que sobre el particular prev la Constitucin. Es ms, tambin se ha postulado que en ~l caso de no existir cdigo procesal penal, igual se podra juzgar, dado que son sufi-

Esa relacin entre ideologa poltica y juzgamiento penal fue sistemticamente sena Jada por la doctrina, la que ha establecido que existe una ntima relacin entre el Iibf>ra/Ismo poltico con el sistema acu.satorio, de la misma manera que tambin existe una estrecha vinculacin entre los modelos absolutistas y autoritanos COII el

sistema inquisitivo 13
No cabe duda que la organizacin poltica argentina se ha fundamentado, en consecuencia, en un sistema democrtico y republicano con un enjuiciamiento acusatorio, tal como surge de todo el contexto de la Constitucin nacional. Ello se ve ratificado cuando se prev expresamente la intervencin de jurados en los procesos penales, el que se prescnta como paradigma del modelo acusatorio. Esa referencia constitucional a los jurados, debe entenderse como "algo ms" que la simple indicacin de una determinada manera de integrar el rgano jurisdiccional. Ella significa, fundamentalmente, la adhesin a un mtodo oral (no se puede imaginar jurados en un procedimiento escrito) y la bsqueda de la mxima imparCIalidad posible del juzgador, el que debe limitarse a valorar la prueba y emitir el veredicto, sin comprometerse con ninguna de las partes y sin involucrarse en el debate, que debe quedar circunscripto a ellas, las que deben estar

cientes las disposiciones constituciOlwles l2 .


Por ello es tan importante establecer cul es el sistema que la Constitucin nacional, al estructurar polticamente al estado, eligi para los juicios penales. Como existe una ntima relacin entre el sistema poltico y la forma de juzgar, o mejor dicho sta es una consecuencia de aqul, no se puede omitir, de ninguna manera, considerar previamente que nuestra Ley Fundamental responde al liberalismo poltico, lo que significa que estructura un poder pblico acotado y reconoce y

garantiza derechos individua/es anteriores al estado.

en un plano de igualdad jurdica.


5I:bastin Soler, en oportunidad dc exponer en la sesin plenaria de clausura del X Congreso Nacionill de Derecho ProcO"sal, celebrada en la ciudad de Salta (Argentma) el 24 de m<lyo de 1979, elogi a Eduardo Couture por haber tenido" ..el arte supremo de mostrar ctimo no hay ningn rincn del derecho procesal en el cual no estn, en el fondo, interese~ humanos fundamentales ... ", acotando luego que detrs de los tecnicismos procedimentales anil1iln los ms profundos valores humanos, fundamentalmente el de la dignidad v libertdd de! ser hum<lno (Libro d' Actas y POnenCiaS del Congreso, p. 131 Y ss.). Un reciente rallo extr,lCt,ldo del "Suplemento menStkll del Repertorio Gener,ll de la Ley" del mes de abril de 1999 sostuvo: "No parece discutible que si en nuestra repblica no se hubiese dictado cdigo procesal alguno, las disposiciones de la Constitucin NaCional resultaran sufiClentes par<l llevar adelante un proceso penal conforme a ]dS exigencias del estado de derecho" (p. R6. T. Oral Criminal N" 9, abril 23,998, Revista La Ley 23/4/99, S.P., p. 36, Fallo 9R624).
12

De all que, si se adopta a los jueces tcnicos como programa jurisdiccional, hasta tanto se implementen los juicios por jurado, el modelo de juzga miento dispuesto por la Constitucin exige

1I11parcialidad, impartialidad e independencia de los magistrados.

u Ferrajoli trae la siguiente nota: "La corr",lacin entre sistemil acusatorio y regmenes democrticos, y entre sistemas inqUIsitivos y regmenes ab~olutistas y PI consecuente cari'cter jurdico y po!!!CO al mismo Ilempo de la ciencia proce~i1I, fueron subrayados con vehemencia por L. Luccmi y todava ante~ por J. Carmigna111 y por F. Carrara. El nexo ha SIdo eficazmente reafirmado recientemO"nte por r:. Cordero" (O('recho y Rad>n. Teora de Garilntbmo Penal. Trotla, Madrid, 1989, p. 636).

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Por ello el camino de la constitUc1onalizacin conduce, necesariamente, al SL"iterna acusatorio y ste exige, como nota esencial, un rgano jurisdiccional absolutamente imparcial.

Ln bsqueda de

IIIl

tribunal Imparcial es, en definitiva la bsqueda

Respecto a este ltimo es importante seilalar que fue elaborado por el Poder Ejecutivo de la nacin, que era ejercido por el mismo presidente que algunos anos atrs haba promulgado el cdigo vigente que implant la oralidad en los juicios penales. En la fundamentacin del referido proyecto se manifiesta, como base de la reforma propuesta la necesidad " ... de adaptar el cdigo vigente al sistema acusatorio ... "lb. La circunstancia que lll1 mismo presidente indique que un cdigo que l promulgara, y que estableci la oralidad, debe necesariamente reformarse para 10b'Tar un sistema acusatorio de juzgamiento, es la mejor prueba que ste y la ordlidad no son sinnimos. Por el contrario, de ello surge de manera indiscutible, no slo que el modelo constitucional es el acusatorio, sino tambin que la base de ste es la imparcialidad del tribunal.

de

l//l

proceso seg/1 constitucin, consideracin que evidencia la

importancia de este tema. Hasta promediar la dcada de 1990 no aparece, en la constelacin normativa argentina, ningn cdigo que se haya atrevido a dar el gran paso que significa abandonar un modelo inquisitivo y adherir a un sistema decididamente acusatorio. Diversos factores han determinado que las estructuras procesales establecidas (con o sin oralidad) hayan programado jueces que, funcional y objetivamente, han visto comprometida su imparcialidad. Recin con el nuevo Cdigo Procesal Penal de Crdoba, y fundamentalmente con el nuevo Cdigo Procesal de la Provincia de Buenos Aires, se ubic a los jueces en un sitial de imparcialidad, primordialmente frente a la prueba, lo que implic un decidido avance en la constitucionalizacin del proceso 14 Ese camino es el mismo que transitan el Anteproyecto de Reforma al Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe, el Proyecto de Reforma al Cdigo Procesal Penal de Catamarca y el Proyecto de Reformas al Cdigo Procesal Penal de la Nacin lS

1.6. El meollo de la cuestin


Las reflexiones precedentes ratifican que el tema ms importante en la transformacin del proceso penal argentino, teniendo en miras el mandato constitucional, es el de la imparcialidad de los jueces. Esto ha sido tolal y plenamente ratificado con la ltima reforma constitucional de 1994. En dicha oportunidad no slo no se modific ninguna de las normas que se referan al juicio por jurado y a las garantas indi~ viduales del imputado, sino que, adems, se incorporaron pactos

14 Este tema ser desiHroHado ms adflante, Sin perjuicIO de ello puede confrontarse en Superti, Hctor, ob. cit.. p_ 40 Y ss 1" El Ankproyecto de Reforma <JI Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe ful' elaborado por una COlllbin B(arneral creada por lcy 10545, integrando la Comisin Tcnica Redactora los Dres_ Jorge Vzquez Ros~i, Julio De Ola:>:,.bal, !~amn Ros y Vctor Corvalin, E~e Anteproyecto se adecua al modelo acusatorio estableciendo la investigucin prrparatoria a cargo de los fiscillcs y limitando las facultildes probatorias del tribunill del plenilrio. El Proyecto dc ~eforma al Cldigo Proccsall'enaJ de ('atamarca cont con iil parllC!pilun de os Dres. Csilf Enwsto Oviedo y Vctor Milfil Vlcz, explicndose en su fundamentacin qUQ- la investigacn pCllill preparatoria se !'nCllentr<l a cargo de un

fiscal y que durante el juicio el tribunal no tendri\ facult"des ilut!lOmas de invpstigacin, pudiendo slo mejorar la prut"ba ofrecida y recibida. lb Tanto la nota de elevaCIn del ministro de Justicia al Presidente como en la presentacin del Poder ECCUllvo al Honorable Congre~o de la Nacin. expresamente ~e lIldica la necesidild de implementar el ~istema ilcusatorio, lo que implica especificar y hmitar las funciones de cilda uno de los sujetos procesales, evitllldo b n;prpnr;.~ el., ,m"" n)n t,,~ nln),,_ fundamentalmente que se confunda accin ...... .. _... _.. ,,- ... _.. ---. ,

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con jurisdiCCin, postulado que tiene como epicentro preservar la Impilrcialldild de los jueces,

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illternacionales que, de manera expresa, disponen, como nota


esencial del debido proceso, fa imparcialidad del tribullal.

2.2. La imparcialidad como independencia del poder institucional


En primer lugar para que el rgano jurisdiccional sea imparcial debe necesariamente ser independiente de los dems poderes. Este aspecto de la imparcialidad se remonta en la historia del derecho poltico a la divisin de poderes, en funcin de la cual cuando el Poder Judicial es dependiente del poder poltico (a nivel Ejecutivo o a nivel Legislativo), automticamente deja de ofrecer la imparcialidad que venimos analizando. En este sentido la idea de jurado tambin nace como forma de reaccionar frente a tribunales que pueden depender de los otros poderes institucionales. En esta lnea de ideas no cabe duda que nuestra Constitucin ha planteado la divisin de poderes y ha sustrado al Poder Judicial de la esfera de injerencia de los otros, a tal punto que especficamente, respecto al Poder Ejecutivo que se presenta como el ms fuerte en nuestro sistema decididamente presidencialista, le ha prohibido inmiscuirse en causas judiciales. Esta imparcialidad a travs de la independencia de otros poderes presenta una dificultad prctica cuando se trata de los procesos penales dado que el estado tambin asume la funcin de perseguir como actor penal a los sospechosos de haber cometido delitos y entonces este tema nos conduce a la ubicacin institucio-

As lo establecen la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) y el Pacto [ntemaeional de Derechos Civiles y Polticos (art. 75, nc. 22, CN)l7.
Ello permite sostener que la bsqueda de la imparcialidad de los jueces no es slo un compromiso nacional, sino que ahora se ha convertido en l/na obligacin de carcter internacional, por lo que los sistemas que la comprometan exponen a la argentina a responsabilidades de esa naturaleza.
2. Alcances de la imparcialidad

2.1. Introduccin
Ubicados ya en que la imparcialidad del tribunal es un tema determinante y como tal permite analizar crticamente cualquier sistema vigente a los fines de determinar si la respeta o no y que por otra parte tiene que ser esencial en cualquier proyecto de reforma que debe obligatoriamente respetarla, se debe comenzar a perfilar cules son sus alcances. Desde este punto de vista se advierte que esta imparcialidad presenta numerosas facetas, las que se desarrollarn seguidamente.

nal del Ministerio Pblico Fiscal.


Obviamente si ubicamos a este rgano dentro del propio Poder Ejecutivo aparecera como una suerte de injerencia de este ltimo dentro de la esfera del Poder Judicial, mxime cuando lo que se trata de investigar y juzgar son delitos cometidos por los propios funcionarios del Ejecutivo. Por otra parte, el colocar al actor penal dentro de la esfera del Poder Judicial conduce a la confusin que desarrollaremos ms adelante de accin con jurisdiccin, lo que significa que ese modelo en alguna medida garantiza la independencia del Poder Judicial respecto de los otros poderes constituidos, pero genera

17 El art. 8" dd Pacto de Siln Jos de Costa Rica establecC' que: "Toda personil tiene derecho" ser OJil, con las debldilS garantas y dentro de un plazo razonable por un Juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido nm ilnterioridad por la ley en la sustanciacin de cualquier acusilCln penal formulada contra ella o pilra la determinacin de sus derecho!' y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter'. El art. 14 dd Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poltkos cstablecc: "Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derE'dlO a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, 111dependit'n!e e Imparcial, establecido por la ley, en la sustilncidcin de cualqUIer acusilCln de carctE'r penill formulilda contra ella o para la determinacin de sus derechos y obligaciones da cMicter Clvi\"'

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una tremenda desintegracin de la imparcialidad dentro del propio poder porque anida en su seno a quienes deben ser rganos absolutamente independientes (accin y jurisdiccin). De all que la solucin l toda esta crisis institucional pasa por el camino elegido por la reforma constitucional de 1994 gue estableci que el Ministerio I'blico no depende de ningn poder y es por lo tanto un rgano extrapoder que goza de independencia funcional y autonoma financiera. El tema de la imparcialidad de los jueces desde la ptica de la independencia de Jos otros poderes nos conduce tambin, al tan complejo tema de sus designaciones, dado que en este trmite puede verse la incidencia de quienes nombran <ll magistrado designado. Por ello es que tambin la reforma constitucional de 1994 se ha preocup<ldo seriamente del tcma y ha consagrado mecanismos no slo para la designacin sino tambin para el control del funcionamiento de los rganos judiciales a travs del establecimiento del Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento (arts. 114 y 115 eN). Es importante entonces, tener presente que cuando se reform la Constitucin en 1994 en lo que hace a la imparcialidad de los jueces, en este caso desde la ptica de su independencia de los otros poderes, no slo fue reivindicada y reactualizada sino que fue particularmente mejorada. Hay otras series de medidas que tambin tienden a proteger la imparcialidad a travs de la independencia de los poderes constituidos tales como la inamovilidad, la intangibilidad de su sueldo y todas las otras normas que tienen como objetivo lograr que el Poder Judicial sea, en el mbito de sus funciones, absolutamente independiente de quienes dictan las leyes y de quienes administwn el estado.

2.3. La imparcialdad como independencia de los poderes no institucionales


Para lograr la imparcialidad no slo se debe tener presente la independencia de los poderes institucionales, tema que se resuelve fundamentalmente a travs de la configuracin de los distintos rganos en los que se deposita el poder central (divisin de poderes, Ministerio Pblico Extrapoder, ete.), sino que tambin hay que darle a los magistrados la suficiente cobertura jurdica e institucional que les permita repeler las presiones que puedan recibir de centros de poder no institucionales, tales como los grupos econmicamente poderosos, las corporaciones, etctera. Esta proteccin para que sean independientes, y de tal suerte sean imparciales, tambin convoca la atencin de polticos y juristas tratando de desarrollar esta malla protectora. He dicho y lo reitero que uno de los resortes que tiende a amortiguar este tipo de presiones es la oralidad, dado gue este mtodo de debate permite el control popular y con l se refortaIeee al juez frente a presiones espurias que pueda recibir. Tal como 10 adelantara, no slo tiende a evitar que si algn juez tiene la tentacin de favorecer indebidamente a alguien la deseche porque los ojos de la comunidad lo estn observando, sino que tambin beneficia a la gran mayora de los magistrados que quieren ser independientes y resistir presiones porque se van a encontrar rcfortalecidos dado que, como fue dicho, un juez es mucho ms vulnerable en la soledad de su despacho que en una audiencia ora! y pblica. En este mbito, entiendo que es tambin la libertad de prensa y las relaciones de la prensa con la administracin de justicia una va muy importante para garantizar la referida publicidad. Me hago cargo de que este tema es altamente polmico y as que, como para algunos se garantiza mayor independencia en la medida en que la prensa no arma los llamados "procesos paralelos" a travs de informaciones contemporneas a los acontecimientos de los juicios, encuestas en la poblacin, etc., otros, por el

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contrario, entienden y a esa tesis adhiero, que solamente a travs de la libertad de prensa se va a poder garantizar la tan mentada independencia con la consecuente imparcialidad. En esta lnea de ideas estimo que en lugar de callar la voz de la prensa hay que mejorar los odos de los jueces, en el sentido que stos deben saber actuar ante los ojos de toda la comunidad y soportar las crticas positivas y negativas que le realizan por sus actos de gobierno, sin por ello perder la decisin de resolver las causas segn sus profundas convicciones y en base a una derivacin razonada del derecho vigente. Esto nos presenta entonces una combinacin entre una prensa seria y responsable y rganos jurisdiccionales que, cuando se trata de jueces tcnicos, respondan al perfil del juez democrtico que sabe actuar ante los ojos de todos y sin por ello dejar de hacerlo en base a su conciencia y a la ley. En definitiva hay que armar sistemas y tomar medidas que protejan a los jueces de las eventuales presiones de los poderes no institucionalizados, tanto se trate de jueces tcnicos (yen ellos es fundamental la capacitacin yel entrenamiento) como an en el caso de jurados populares.

Esto significa que el anlisis debe hacerse independientemente del rol o actuacin funcional, tema que se desarrollar ms adelante cuando se trate la cuestin desde el punto de vista objetivo, siendo entonces prioritario considerar, fundamentalmente, lo que podramos llamar la actitud del Juzgador. Teniendo presente que Jos rganos jurisdiccionales son seres humanos y que por lo tanto estn marcados por la condicin humana, se hace muy difcil, en este sentido, intentar que quien cumpla tan delicada funcin se despoje de su subjetividad y, de alguna manera, asuma un rol extra personal para poder abordar el conflicto sin verse involucrado por sus propias condiciones. Este punto de vista es sumamente delicado porque se nos hace casi imposible imaginar a una persona que se desprenda de su historia, de su personalidad, de sus gustos, de sus sentimientos, en definitiva, que deje de ser persona para poder juzgar. Por eso en este nivel nunca se va a lograr la perfeccin en el sentido de que quien juzgue sea absolutamente indiferente respecto al conflicto que se le encomienda resolver, pero s lograrse dentro de lo humanamente posible que ste se encuentre en la mejor y ms puntual posicin de neutralidad. A los fines de lograr esta mejor ubicacin, y reiterando que la neutralidad absoluta es imposible debido justamente a la calidad de ser humano de quien est convocado a juzgar, deben comenzar a tenerse presente aquellas circunstancias que, segn el curso normal de las cosas, se nos presenten como determinantes o que puedan incidir en la personalidad del juzgador q~e .nace en las caractersticas de las partes o en la naturaleza del htlgIO. Si bien es cierto entonces que es imposible un juez absolutamente objetivo y desposedo de todo vnculo con su propia personalidad y con lo que ello significa para el conflicto, deb~mos poner el acento en cules son aquellas condiciones que .s~gun la enseanza de la experiencia noS la presentan como condlclOnante para el juzgador y que empaan su imparcialidad.

2.4. La imparcialidad intrajuco


Hemos visto la imparcialidad desde una ptica que podramos llamar extrajuicio, relacionando a los jueces con los dems poderes institucionales y no institucionales. Ahora detendremos nuestro anlisis en lo que pueda acontecer dentro del juicio, profundizando la cuestin tanto a nivel subjetivo como objetivo del juzgador.
A. Nivel subjetivo

Desde este punto de vista la garanta de imparcialidad del tribunal significa que quien est convocado a juzgar no debe tener una vinculacin a partir de sus condiciones subjetivas para con ninguna de las partes comprometidas en el litigio.

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Incluso el hecho de que una persona ante un conflicto despierta o moviliza su propia historia es al menos un tema que ha estudiado fundamentalmente la psicologa, por ejemplo cuando se evala qu acontece en una entrevista profesional entre un paciente y un terapeuta.

All tambin, y a pesar de que el paciente sea hasta ese momento desconocido para el profesional, el solo hecho de comenzar a enterarse de relatos de su historia, o de percibir aquello que se advierte o se siente frente a una persona desconocida, moviliza cuestiones internas y se originan los fenmenos de transferencia y contratransferencia que tan bien se han desarrollado en esta rea que para el derecho se nos presenta como interdisciplinaria. Pero, insisto, aun prescindiendo de esta cuestin que es extremadamente cierta, pero tambin inevitable, existe otro nivel de compromiso, otro nivel de incidencia que es el que la ley debe captar para que en el caso concreto no exista falta de neutralidad. As por ejemplo si el juez es, respecto a alguna de las partes, amigo ntimo o enemigo manifiesto, obviamente perder el sitial de imparcial. Lo mismo ocurre si lo une con ellas algn lazo de parentesco con todas las connotaciones psicolgicas, jurdicas e incluso personales que esta situacin significa. Es aqu donde la ley, para tratar de evitar que entre el juzgador y las partes existan algunas de estas condiciones que van a incidir manifiestamente en su imparcialidad, o al menos pueden hacerlo, puede seguir dos caminos: El primero es comenzar a establecer puntual y casusticamente cules son aquellas circunstancias describiendo, por ejemplo, qu tipo de amistad es la que se exige (v.gr. se suele usar la frase de ntima, exteriorizada con frecuencia de trato) o qu tipo de enemistad (se suele usar el adjetivo de manifiesta) o el parentesco (se suelen determinar los grados hasta donde alcance esta situacin, variando si son por consanguineidad o por afinidad o en lnea directa o colateral), etctera.

El segundo, por el contrario, apela a un criterio que gire entorno del amplio concepto de la llamada violencia moral. Si se opta por esta segunda variante la ley slo dir que no podrn intervenir en las causas aquellos jueces que, ya sean por las partes involucradas o por la naturaleza del conflicto, se encuentren en estado de violencia moral. Surge una pregunta Qu es violencia moral? Uno puede contestar diciendo que son todas aquellas circunstancias que hacen que por la historia, la personalidad, las caractersticas personales, la ubicacin, las relaciones con las partes y/o el litigio hacen que el juez no pueda abordarlo con la necesaria imparcialidad que la ley pretende de los rganos jurisdiccionales. Otro problema que se plantea es quin debe decidir cuando existe violencia moral, y aqu no nos cabe duda que el camino puede ser variado. En primer lugar es el propio juzgador quien puede y debe exteriorizar esta situacin, porque es l quien est en mejores condiciones de hacerlo, dado que l y nadie mejor que l, conoce y sabe cmo se siente frente al conflicto y a las partes involucradas. En segundo lugar tambin puede quedar librada esta posibilidad

a las partes quienes, en su caso, afirman y entienden que existe


violencia moral por parte del magistrado, debiendo necesariamente acudir a exteriorizaciones para fundar su pretensin y sus afirmaciones. Entonces, en este sentido, podrn afirmar que existe violencia moral demostrando que hay amistad ntima con las partes o que tiene inters en el litigio o que hay enemistad o que hay parentesco, etctera. En esta lnea de ideas, los hechos externos servirn como forma de apuntalar la afirmacin de lo que ocurre en definitiva dentro del nimo del juez, que es lo que en realidad interesa. Esta reflexin permite sealar que hay que distinguir lo que es la actitud interna de compromiso por parte del tribunal (violen-

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cia moral) con los hechos que permiten inferirla (amistad, enemistad, ete.). Es muy difcil, por no decir imposible, probar la actitud del juez si ste niega la causal, pero s se podrn probar la existencia de aquellos hechos que, aplicando la psicologa, la lgica y la experiencia, permitan inferir lo que existe en el nimo del juzgador. Si uno se ubica en este ngulo de la cuestin necesariamente debe afirmar que, si bien se presentan dificultades en decidir la existencia de violencia moral cuando el juez la niega y son las partes las que deben probarlas, no cabe ninguna duda que es absolutamente indiscutible que esta situacin se da cuando el propio juez la confiesa o manifiesta. Reiterando lo dicho anteriormente, en este caso nadie mejor que el juez podr decir cmo se siente frente al litigio. Por eso adherimos a la teora en funcin de la cual cuando un juez se manifiesta encuadrado en esta situacin ni siquiera su superior jerrquico, convocado a controlar la legalidad y regularidad de la excusacin, puede controvertir lo que l manifiesta. La jurisprudencia en esto no es unnime, sino que por el contrario se presenta vacilante, cuando no reacia, llegando a darse el caso en algunas oportunidades que, ante un juez que ha exteriorizado violencia moral, ha entendido que ello no fue suficientemente acreditado por el magistrado y rechazado el motivo de excusacin. Aqu Jos hechos externos interesan slo como medios o instrumentos para tratar de llegar a aquello que est dentro del juzgador y que es lo determinante. Por eso ante una manifestacin expresa del juez, todo lo dems pierde relevancia. No puede soslayarse, desde este enfoque, que a veces se teme que los jueces manifiesten una situacin de violencia moral de manera ligera, cuando no inexistente, como forma de eludir intervenir en determinados pleitos, lo que resiente la correcta distribucin del trabajo entre sus colegas del fuero.

En este sentido debe entenderse que de ninguna manera en aras a una justa distribucin del trabajo debe sacrificarse la imparcialidad de los jueces, lo que significa que ante la ms mnima manifestacin del juzgador de que no se encuentra en condiciones subjetivas de intervenir en el litigio desde una rbita de neutralidad, debe ser separado de la causa, sin perjuicio que en paralelo se instrumenten mecanismos que, tambin de manera inmediata, compensen el menor trabajo funcional que significa no entender en el juicio donde se ha excusado.

Lo inaceptable es que la correcta distribucin del trabajo (loable en s misma), se consiga mediante un criterio absolutamente restrictivo en cuanto al control de imparcialidad de los tribunales. Si bien es importante esa ecunime adjudicacin de tareas,

mucho ms importante es tener garantizado al mximo la imparcialidad subjetiva de un juez en la causa, fundamentalmente cuando en este
terreno y como hemos manifestado reiteradamente, se est entrando en un campo casi intangible, cual es la subjetividad de la persona, subjetividad que cargada con una historia, a veces ni el propio interesado conoce lo suficiente. Cabe tambin sealar gue esas exigencias de fundamentacin racional, de hechos objetivos, de esa situacin interior que al juez lo desubican desde la ptica de la neutralidad, a veces puede chocar con la intimidad del propio magistrado o con la intimidad de

terceras personas.
Es posible, yeso se ve con mayor frecuencia en comunidades reducidas donde el juez vive en ellas, que el magistrado deba fundar su violencia moral, afectando la intimidad propia o ajena (por ejemplo si es amante del imputado). Si el estado confa en un magistrado a tal punto que le entrega toda su jurisdiccin para que con la fuerza de la ley resuelva los conflictos de intereses, cmo no va a confiar cuando ste dice que ante un caso concreto no se encuentra en condiciones de hacerlo con la necesaria imparcialidad que la delicada tarea exige.

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El problema adquiere ribetes distintos, jerarquizndose los hechos externos, cuando el juez niega la violencia moral y las partes quieren probarla.

De esta forma se va a lograr entonces el famoso tringulo de virtudes del rgano jurisdiccional que son impartialidad, imparcia-

lidad e independencia.
Es interesante recordar que el sistema inquisitivo se caracterizaba exactamente por el contrario, en cuanto al mismo rgano le

En este caso no queda otro camino que profundizar los hechos externos, para deducir a travs de ellos qu ocurre en el nimo de un juzgador que resiste encontrarse en una situacin indebida para afrontar el litigio.
A manera de conclusin se estima, en consecuencia, que las causales de excusacin y recusacin deben reemplazarse por el concepto genrico de violcllcia moral, que se dar por existente cuando lo manifieste el juzgador o cuando lo acrediten razonablemente las partes en base a hechos que permitan inferirla mediante una interpretacin amplia. Todo ello sin perjuicio de mantenerse el equilibrio en la distribucin del trabajo entre los magistrados. La imparcialidad de los jueces as 10 justifica. B. Nivel objetivo Desde esta ptica no interesa la actitud del juez en cuanto persona frente al conflicto y a los involucrados, desarrollado en el punto anterior, sino que interesa la ubicacin institucional del rgano, sus funciones y primordialmente cmo aparece frente al justiciable. Para tratar este enfoque se desarrollar lo que ocurre en la etapa preparatoria, en el plena no y fundamentalmente la mxima expresin de la imparcialidad objetiva que ocurre cuando un juez

adjudicaba las funciones de acusar (ser parle) y de juzgar.


Esta concentracin de poder en un rgano es lo que quebraba la igualdad entre el acusador y el acusado y que converta a este sistema en una clara e indiscutible manifestacin del absolutismo y

del autoritarismo.
En un modelo democrtico y republicano ese esquema autoritario no tiene, ni puede, ni debe tener cabida, por eso es tan importante analizar ahora la imparcialidad intrajuicio, es decir, su relacin con las partes, desde lo funcional, en base a la cual el juez siempre debe conservar una ubicacin de neutralidad. En el proceso penal este tema podemos analizarlo en las dos etapas, es decir, en la preparacin del juicio (instruccin) y en el desarrollo del mismo (plenario). Estos dos tramos de caractersticas distintas se originan en la Revolucin Francesa que quebr un rgimen poltico absolutista y dio origen a un sistema poltico de signo contrario. Esta transformacin no lleg a sustituir totalmente el sistema de enjuiciamientos penales, a tal punto que nace el denominado sistema mixto. En l toda la etapa preparatoria del juicio qued encajada en un modelo Inquisitivo y a cargo de un inquisidor, intentndose reservar para el plenaria el sistema awsatorio; entiendo que sin demasiado xito, ms all de las apariencias.

del juicio estuvo involucrado en la investigacin.


Juntamente con la independencia de Jos poderes institucionales y no institucionales hay que lograr la imparcialidad intrajuicio, Jo que significa, desde. lo objetivo, que el rgano que va a juzgar no se encuentre comprometido por sus tareas y funciones ni con las partes (impartialidad) ni con los intereses de las partes (imparcialidad).

Cmo esta estructura mixta ha llegado hasta nuestros das se deberi1 analizar la imparcialidad intrajuicio en cada una de esas etapas, por separado.

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B.1. La imparcialidad en la preparacin del juicio La primera pregunta es si se necesita de un juez en la etapa preparatoria, dado que se supone que justamente esta etapa es para recopilar pruebas en base a las cuales se va a fundar (si corresponde) la acusacin de los sospechosos dando lugar al verdadero juicio penal.
y la respuesta afirmativa se impone a poco de analizar que en

constitucin del estado), los protegi a travs de un importante rgimen de garantas evitando hipotticos y eventuales atropellos, fundamentalmente por parte del propio estado. Pero los derechos y garantas no son absolutos, motivo por el cual tambin la propia Constitucin estableci un rgimen de excepciones a esoS derechos, habilitando al estado a invadir terrenos de derechos individuales cuando razones de inters pblico as lo justifiquen. Cuando se trata de restringir un derecho individual garantizado constitucionalmente a efectos de que el estado desarrolle algunas de sus funciones, alguien debe intervenir para resolver el conflicto en favor o en contra de esta pretensin estatal y ese "alguien" no es ni ms ni menos que un juez: el juez de la Constitucin. En este sentido nuestra Carta Magna estableci que los conflictos entre poderes estatales y garantas y derechos individuales deben ser resueltos por un juez, quien decidir si en cada caso se justifica o no excepcionar la garanta y restringir o perjudicar el derecho en aras a las funciones pblicas que invoque el estado, teniendo presente que el fin por s mismo no justifica los medios. InclusO no solamente previ el rgimen de excepcin a travs de la intervencin de jueces de conflictos institucionales, sino que tambin para situaciones excepcionales dispuso un rgimen especial que se adecue a dichas excepciones, como por ejemplo el estado de sitio en caso de ataque exterior o conmocin interior. De todas formas surge que los jueces de la Constitucin son aquellos rganos convocados para resolver conflictos constitucionales entre el estado y los particulares. Si, por ejemplo, se plantea un conflicto entre el intendente de un municipio, que por razones de salud pblica quiere ingresar en la intimidad de una persona a travs de la violacin de su domicilio y ste lo resiste, el intendente (estado) deber acudir a un juez a los fines de que decida si est o no justificada la excepcin al referido derecho individual. Si el juez entiende que se justifica firmar la orden de allanamiento y si no rechazar el pedido.

esta etapa preparatoria, por la particular naturaleza de los intereses comprometidos, pueden surgir (es ms, normalmente surgirn) conflictos de naturaleza constitucional entre el investigador y el

investigado.
La presencia de un conflicto entre quien investiga y quien es investigado requiere siempre la convocatoria de un tercero imparcial que lo resuelva. Si por el contrario se le deja a alguna de las partes, al investigador o al investigado, resolver los conflictos, esa parte a quien se le adjudique tal capacidad se va a convertir en juez y como es parte va ser juez y parte.

Como en la etapa preparatoria nuestro modelo original fue el sistema inquisitivo espanol, se adhiri de manera confesa a ese tipo de mtodo para la etapa preparatoria en cuanto se le encomend al investigador ser el juez de los conflictos: me refiero al denominado j!/(!Z de instruccin. Toda la doctrina ha reconocido que la etapa instructoria era de tipo inquisitivo, porque se le encarg a una misma persona investigar y resolver los conflIctos que en la recopilacin de pruebas podan originarse, incluso los de naturaleza constitucional. Sucede que el investigado, en la medida en que quiera avanzar por sobre los derechos individuales para conseguir pruebas, se va a encontrar frente al conflicto constitucional que se origina entre el ejercicio del poder del estado por una parte y las garantas que protegen los derechos individuales, por otro. Nuestra Constitucin, fiel a la ideologa del liberalismo poltico, cuando reconoci los derechos individuales (preexistentes a la

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En este planteo aparecen entonces: un conflicto, dos partes en plano de igualdad y un tercero imparcial que lo debe resolver y que no est involucrado ni en la funcin pblica comprometida ni en el derecho invocado.

Esto presenta dos claras situaciones de falta absoluta de imparcialidad en el denominado juez de instruccin, que se tratarn seguidamente.
B.1.1. Inquisidor

Las partes, en plano de igualdad jurdica son, en el caso referido, el intendente, que es el rgano estatal y el individuo, quien resiste la pretensin del intendente. El juez, que no est comprometido con las funciones protectoras de la salud pblica ni con los intereses del particular, analizar y resolver la cuestin como tercero y en base a la Constitucin. Lamentablemente cuando se estructur el procedimiento penal en Argentina, por ese resabio ya mencionado del sistema inquisitivo, la preparacin del juicio se le encomend a un funcionario a quien se denomin juez, pero juez en el sentido de inquisidor, es decir, recopilador de pruebas y en esta etapa la aparicin de la figura del fiscal fue prcticamente simblica y fundamentalmente pasiva. Los esquemas tradicionales le encomendaban la recopilacin de pruebas tendientes a acreditar la existencia del hecho presuntamente delictivo y la responsabilidad de los sospechosos a un juez, denominado juez de instruccin. Esa bsqueda de pruebas era el fin de la instruccin y el juez instructor era el funcionario encargado de lograrlo. Cuando consideraba que lo haba hecho (consideraba agotada la instruccin) deba exhibir su producto al actor penal pblico (el fiscal), quien decida si estaba completa la investigacin o no, en cuyo caso peda nuevas medidas. Al estimarla concluida, el actor, en base a la investigacin del juez, tomaba la decisin de acusar (J pedir el sobreseimiento. Queda claro que en este sistema el rgano instructor es el denominado por los cdigos "juez", quien termina trabajandu para quien va a ser la parte acusadora, dado que sta fundamentar su eventual acusacin en la recopilacin probatoria realizada por aqul.

y garantizador

Por un lado, este mismo juez de instruccin es el que tiene las funciones de juez de la Constitucin o juez de las garantas, por lo que no slo va a investigar en nombre del estado sino que tambin debe resolver los conflictos que se planteen entre su propia investigacin y los eventuales derechos y garantas individuales que puedan verse comprometidos en su tarea. En estos casos, es decir cuando acta simultneamente como inquisidor Guez del cdigo) y garantizador (juez de la Constitucin), permite formular las siguientes reflexiones: - El estado investiga a travs de un funcionario a efectos de obtener elementos probatorios que determinen el ejercicio de la funcin requirente (acusacin ante presuntos delitos de accin pblica). - En esta indagacin puede encontrarse el investigador con el lmite que surge del respeto a los derechos individuales (libertad, intimidad, etc.) y que se encuentran protegidos por las consecuentes garantas (domicilio y correspondencia inviolable, cte.). - Se plantea entonces un conflicto entre el inters investiga tivo del estado y el derecho y garanta individual. - Ese enfrentamiento entre investigador e investigado, entre estado e individuo, debe resolverse. - Dicha resolucin, en los sistemas de instruccin judicial, se le encomienda, ni ms ni menos, que al propio investigador pblico. - No hace falta esforzarse demasiado para advertir que cuando una garanta opera frente a una autoridad que por s sola puede excepcionarla, automticamente deja de ser garanta.

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Si se entrega la llave de ingreso a quien no Se quiere dejar entrar mal puede decirse que la puerta est cerrada y que protege la morada.

De all que la existencia del juez con la competencia procesal de investigar y la constitucional de excepcionar garantas que existen justamente frente a esa investigacin, implica la derogacin del sistema de garantas yeso ocurre con los jueces de instruccin. No se conoce ningn caso en el gue el juez de instruccin como investigador del estado, y a los fines de la investigacin que vena desarrollando, necesit entrar en un domicilio privado y corno juez de las garantas constitucionales se deneg a s mismo la

En este sentido quien necesita pruebas para actuar, porgue sobre l se deposita sistemtica y absolutamente toda esa carga, es el fiscal. Dc all que las nicas pruebas que sern luego necesarias para abrir el juicio son las pruebas de cargo. Si en una investigacin todo es prueba de descargo no se llega a un plenario.
B.1.3. Conclusin

Todos estos problemas se solucionan simplemente colocando las cosas en su lugar: que el actor investigue y un juez resuelva los conflictos constitucionales que puedan originarse en el desarrollo de esa investigacin. Con este modelo los problemas analizados quedan totalmente desterrados, porque el fiscal es quien va a trabajar en la recopilacin de pruebas para su propia acusacin y el juez no va a ver comprometida su imparcialidad ni cuando tiene que resolver conflictos constitucionales entre el investigador y el investigado (el es ajeno a la investigacin en si), ni tampoco en cuanto a que va a colaborar con una de las partes, dado que es el fiscal quien debe encargarse de ubicar la prueba de cargo que le permitir llevar a juicio a los sospechosos. Este simple mecanismo de rwbicacin funcional permite constitucionalizar el sistema, en cuanto a la imparcialidad de los jueces en la preparacin del juicio. No es el momento de profundizar las sistemticas resistencias a estos cambios, quizs por la tradicin jurdica inquisitiva que hemos venido abrevando desde la colonizacin espaola, pero por suerte hoy ya podemos ver como en provincias tan avanzadas como la de Crdoba y como la de Buenos Aires, este sistema se ha implementado y est avanzando con resultados muy positivos, no solamente desde la ptica de las garantas sino tambin desde el punto de vista de la ~ficacia. Eso merece una reflexin muy puntual: 110 necesariamcnte Iv garantizador le va a quitar eficacia a la organizacin de la justicia penal. Por el contrario, el hecho de encomendar la investigacin a los fiscales y ubicar a los jueces en el rol de garantizadores tambin

posibilidad de allanar ese domicilio.


B.1.2. El juez trabaja para la parte Desde otro punto de vista se advierte que el juez de instruccin termina "trabajando" para una de las partes (el fiscal), dado que ste promover la accin penal a travs de la requisitoria de elevacin a juicio o acusacin, que deber efectuar en base a la recopilacin probatoria que ha realizado el instructor. Desde este ngulo, es decir de la funcin de las relaciones entre el instructor y el fiscal en los sistemas de instruccin a cargo de aqul, es fcil advertir gue es absolutamente imposible hablar de imparcialidad cuando el producto de su trabajo va a servir para una de las partes. Algunos, tratando de enervar ese razonamiento, han dicho que la instruccin tiene que ser objetiva y que, por lo tanto, pueden existir en esa recopilacin pruebas de descargo. Pero para apuntalar la tesis que he sostenido hay que considerar que en el proceso penal y por vigencia del estado de inocencia solamente son imprescindibles las pruebas de cargo, dado que no hacen falta las pruebas que ratifiquen el jurdico estado de inocencia inicial de todo imputado.

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permite una ms mproba tarea en la posibilidad de llevar a juicio a los sospechosos, porque esa mezcla de que investigue uno pafa que acuse otro genera una trama burocrtica y ensombrece el campo de las responsabilidades funcionales dado que cuando las cosas no andan bien, en los plenarios, los fiscales le podran echar la culpa a Jos jueces de que no han investigado bien y los jueces le pueden echar la culpa a los fiscales que no sostuvieron bien su acusacin. En el modelo propuesto, donde directamente investigan los fiscales que son quienes debern sostener la acusacin, desde este punto de vista se logra una mayor eficacia, una mayor desburocratizacin y una mayor delimitacin de la carga de responsabilidad funcional en los distintos rganos que intervienen.

Respecto a la posibilidad probatoria de los magistrados cabe sealar que es un tema en el cual subyace una cuestin axiolgica, porque si se sostiene una respuesta afirmativa se tributa a la bsqueda de la verdad pero se rompe el equilibrio esencial del proceso, resolvindose un verdadero conflicto de valores en detrimento de los derechos y garantas individuales. Por el contrario, la respuesta negativa abona la imparcialidad del tribunal y la igualdad de las partes, aunque puede significar el sacrificio de un eventual mayor acercamiento a la mentada verdad. En definitiva, si se aporta de esa forma a la bsqueda de la verdad se resiente el proceso y si se aporta al debido proceso se puede resentir la bsqueda de la verdad. Por eso, en situaciones extremas, se est en presencia de un conflicto de valores dado que para salvar uno pareciera que hay que sacrificar el otro. La posicin que se adopta ante l ser de contenido ideolgico, pues en ese marco se ubica la jerarquizacin axiolgica. He sostenido en reiteradas oportunidades que en la Constitucin argentina, y fundamentalmente en materia penal, es innegable que se ha tomado partido en favor de salvar el proceso aun a costa de soportar una cuota de impunidad por falta de certeza. Verificando este convulsionado y complejo panorama, tratando de encarar el meollo de la cuestin, estimo que hay que insistir en la pregunta: Deben o no los jueces buscar las pruebas? Insisto en que en la lnea constitucional argentina, se prioriza el debido proceso a la bsqueda de la verdad, la que por otra parte se debe encomendar al actor penal pblico, lo que significa que el estado no se desentiende del tema. Ello surge en fanna expresa de todo el plexo de garantas que consagra para los imputados el art. 18 de la Constitucin nacional (estado de inocencia, in dubio pro reo, igualdad de las partes, debido proceso, juicio previo, juez imparcial, etc.), y se concuerda

8.2.111 imparcialidad ('11 el plenario


En realidad, tal como lo adelantara, desde la Revolucin Francesa con el advenimiento del denominado sistema mixto se trat de explicar gue as como el sistema de preparacin de juicio era inquisitivo, el plenario era acusatorio. Desde este punto de vista entiendo que ello no es as y que en los modelos tradicionales, en la medida en que al rgd110 judicial del plenario se le permita incorporar pruebas de oficio, se va a mantener la raz inquisitiva aW1que de lli1a manera ms encubierta. La imparcialidad de un juez en el plenario significa, lisa y llanamente, que no debe comprometerse en absoluto con la incorporacin de pruebas. Para esto basta imaginar el jurado, que es el rgano jurisdiccional que como modelo establece nuestra Carta Fundamental, y advertir que cuando ste funciona nunca puede involucrarse en el ofrecimiento de pruebas. Por el contrario, en casi todos los cdigos procesales penales de Argentina siempre se le adjudic al juez o tribunal del plenario la posibilidad de ingresar pruebas de oficio, las que podan introducir antes, Jurante y despus del debatc.

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con la propuesta de juicios por jurados en materia criminal contenida en su articulado.

de la misma manera que debiera haber absuelto por la duda que tena si no se producan dichas medidas. Por el contrario, si las pruebas oficiosas generan certeza positiva en lugar de la duda que la motivaron, afectan al imputado que por ese motivo ser condenado. Por ende, toda medida para mejor proveer potencialmente slo puede favorecer al actor en perjuicio de la otra parte. Ante ello, el juez que las despacha siempre colabora con la acusacin perdiendo su imparcialidad y quebrando la igualdad de los contendientes. Una vez ms aparece el nexo actor penal-juez, ambos rganos del estado que enfrentan al acusado, y ello es exteriorizacin indiscutible de la ideologa inquisitiva. Volviendo al conflicto de valores, es fcil verificar cmo se resuelve distinto (en el mbito penal), desde el inquisitivo y desde el acusatorio. En el sistema inquisitivo no se vacila en priorizar la investigacin aun a costa de la garanta del juez imparcial. Con las banderas de "la verdad y la justicia" se desbordan los sistemas de garanta que deben encorsetar al estado para proteger al individuo. En el sistema acusatorio, por el contrario, la bsqueda de la verdad por parte del estado est limitada por los derechos de las personas involucradas, entre ellos el de contar en el juicio penal con un tribunal imparcial y el estado de inocencia. De ah que, en su esquema, se est dispuesto a soportar casOs de impunidad cuando la condena slo puede lograrse atropellando garantas. Los nicos ordenamientos procesales argentinos que han asumido la misin acusatoria ante este conflicto de valores son los mencionados de las provincias de Crdoba y Buenos Aires, donde al tribunal se le impide la bsqueda e incorporacin oficiosa de pruebas, siendo la fiscala el nico rgano estatal responsable de procurar las de cargo.

A diferencia de esos postulados constitucionales, los cdigos argentinos, en su gran mayora, no slo prevn la posibilidad de introduccin oficiosa de pruebas durante el debate, sino tambin luego de que ste ha finalizado, permitiendo las llamadas medidas

para mejor proveer.


Es importante analizar este tramo probatorio porque evidencia, de manera indubitable, cmo los jueces que apelan a ese recurso pierden 511 carcter de imparciales. Si un juez, cerrado el debate, despacha medidas para mejor proveer significa necesariamente que tiene dudas, y ello es obvio porque, de no tenerlas para qu requiere ms pruebas? Si tiene dudas, y con las pruebas que incorpora de oficio no las resuelve o adquiere certeza negativa sobre la responsabilidad del acusado, advertimos que respecto al imputado nada le han significado, porque jurdicamente tanto vale una absolucin por la duda como una absolucin por certeza negativa. Por el contrario, si de las pruebas incorporadas oficiosamente el juez supera su duda logrando certeza positiva, y en base a ella condena, debemos tener presente que esa condena se debe a las pruebas que l incorpor y que dada la pretensin punitiva que est acogiendo las debi incorporar el actor (fiscal o querellante). En este caso el juez con las pruebas de oficio ayuda al actor y ante ello no podemos sostener seriamente que se est comportando con impartialidad e imparcialidad. Suele decirse que al disponer de pruebas oficiosas el juez no sabe a qu parte va a favorecer, porque obviamente hasta que no se produzcan no se conoce su resultado. Pero, si se repasan los razonamientos anteriores, ad vertiremos que las medidas para mejor proveer originadas en la duda del tribunalnullca van a beneficiar al imputado, porque si mantienen la duda o generan certeza negativa el juez deber absolver

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Refortaleciendo el Ministerio Pblico es posible salvar los dos extremos del conflicto, por un lado aspirando al mayor acercamiento posible a la verdad y por otro preservando la imparcialidad de Jos magistrados.

En definitiva, la magnitud de las facultades de los jueces es consecut'llcia del criterio que impere 1'11 cuanto a los lmites del estado frente a los individuos. De todas maneras es importante destacar tma vez ms, que el hecho de prohibirle a los jueces que aporten pruebas en el plenario y exigirle que fallen con las pruebas que aportaron las partes en materia penal no significa que el estado renuncie a la indelegable funcin de conseguir prueba de cargo contra los sospechosos. Lo que ocurre es que el rgano encargado de eJlo es el fiscal y no los jueces. A nivel nacional, donde el Ministerio Pblico Fiscal es un rgano extrapoder, se ratifica an ms la importancia que dicha agencia tiene en el sistema de enjuiciamiento penal. Las quejas de la comunidad, en el supuesto de que el estado no cumpla acabadamente con la funcin de perseguir a los delincuentes, deben canalizarse a travs de la fiscala, que ahora de manera independiente es quien tiene como funcin especfica el hacerlo. Insisto, no se trata de renunciar a tal indelegable tarea C'statal sino concentrarla en el rgano predispuesto y no intentar hacerlo a costa de sacrificar la imparcialidad de los jueces.
C) La imparcialidad suprema

Pero, llegado el caso, estimo que hay que salvar el sistema procesal aun soportando casos de impunidad, pues se es el costo de un sistema garantizador como el que constitucionalmente impera en la Argentina. Ello no es simplemente illla concesin graciosa a los "delincuentes", sino el camino inevitable para que no sucedan gravsimas atropellos que pueden ocurrir cuando se tolera que los lmites estatales se transgredan esgrimindosc "buenas intenciones".
Normalmente los totalitarismos siempre levantan bandera para justificar sus excesos que son, en s mismas, indiscutibles (la verdad, el castigo del delito, el orden, ete.). La nica forma de evitar esos peligrosos deslmites es restringir al mximo las excepciones a las garantas que protegen al individuo frente al estado, y que quien decida la excepcin no est involucrado en el tema que la demanda. El proceso penal no es el nico caso donde el estado debe resignar reali;t:ar actos con fines nobles, porque los medios implican afectar derechos individuales. Por ejemplo, no se discute que el Poder Ejecutivo no puede allanar domicilios, aunque lo haga para cumplir con sus funciones pblicas. Esos lmites, necesariamente, resisten la actuacin funcional, pero son los que permiten la vigencia del sistema constitucional y del estado de derecho, marcando la diferencia con los sistemas absolutistas, donde todo depende de la "buena fe" de quien ejerce el poder y no de normas que reglamentan la convivencia y que incluyen a quienes gobiernan.

Se llega ahora al punto medular que convoca nuestra atencin en esta oportunidad, cual es la que podemos llamar la imparcialIdad suprema intrajuicio. Ello ocurre cuando quien fue juez de instruccin (con las consecuencias antes analizadas), con tremendo compromiso de su imparcialidad, tanto a los conflictos constitucionales como en cuanto a colaborador con el actor, es adems la misma persona a quien se le adjudica ser juez en la etapa del plenario. El problema se agrava si tenemos presente que el juez instructor, a ms de recopilar pruebas y resolver los conflictos constitucionales que puedan plantearse entre la investigacin y los

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derechos y garantas constitucionales del investigado, debe normalmente realizar actos de mrito il1structorio, como son por ejemplo los procesamientos y, en su caso, resolver algunos recursos que pueden plantearse contra dichos decisorios, como por ejemplo ocurre en la provincia de Santa Fe que el procesamiento en los juzgados correccionales se dicta por decreto, pero el juez debe resolver fundadamente la eventual reposicin que se deduzca contra l. Esta es la manifestacin ms clara del juez que acta en la etapa instructoria y luego acta en el plenario, es decir, cuando el sistema legal le adjudica a la misma persona y al mismo rgano las funciones de investigar y juzgar tal como ocurre por ejemplo en el sistema correccional de la justicia federal y en el de algunas provincias como la de Santa Fe. Existen algunas manifestaciones ms sutiles de esta cuestin, tal como sucede a nivel nacional, en la medida que no se permite recusar a quien fue juez de instruccin, incluso dictando el procesamiento, si al momento del juicio le toca integrar el tribunal oral que ha de intervenir, por ejemplo por haber sido ascendido. Tambin puede plantearse el problema en el supuesto caso que una Cmara de Apelaciones que ha intervenido en tal carcter en la etapa instructoria sea luego convocada como tribunal de juicio oral; lo mismo si ha intervenido en la etapa instructoria y luego es Cmara de Apelaciones respecto a la Sentencia que se dicte en el juicio. Es decir, son todos supuestos en los cuales quien ha tenido injerencia como rgano judicial en la etapa de la instruccin aparece luego tambin teniendo funciones judiciales en la etapa del plenario. Concluyo ante ello, sin ser ni original ni novedoso, que objetivamente no puede ser imparcial en el plenario quien tuvo injerenda como juez de primera instancia o integr una Cmara de Apelaciones en la etapa instructoria.

Esta posicin es sistemticamente apuntalada por la ms importante doctrina nacional y extranjera y respaldada por pronunciamientos de tribunales internacionales o de prestigio indiscutible como el Tribunal Constitucional Espaol. Si se quiere profundizar este tema deben formularse dos aclaraciones: a. En primer lugar recordar que aqu la idea de imparcialidad aparece desde el punto de vista objetivo, lo que significa que interesa la ubicacin de! juez frente al proceso, independientemente de su conducta personal. La tan referida imparcialidad del tribunal exige no solamente que a nivel subjetivo ste asuma ese carcter, sino tambin, y este es el ngulo que en este momento interesa, que su ubicacin dentro del proceso presente las caractersticas externas y objetivas que as lo determinen. b. Que la segunda caracterstica importante pasa tambin por recordar que en el sistema vigente el juez de instruccin, en la etapa preparatoria del juicio, simplemente por el slo hecho de encargarse de la recopilacin de pruebas, "trabaja" fundamentalmente para la parte acusadora (que es la que tiene la carga de la prueba incriminante). Esto significa que en sistemas donde el instructor recopila las pruebas en funcin de las cuales el acusador formular su requisitoria, es doblemente perjudicial cuando ese mismo juez, insistimos, investigador del actor, termina siendo quien debe intervenir en el plenario como rgano jurisdiccional. Sostener que el instructor aporta a la acusacin no es ni ms ni menos que visualizar orgnicamente algunos sistemas vigentes en Argentina, como por ejemplo el de la provincia de Santa Fe. En l es el instructor quien tiene que cumplir con los fines de la instruccin y Jos fines de esta etapa son fundamentalmente investigar la hiptesis delictiva que le da origen y recopilar todas

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las pruebas atinentes a demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad de los imputados (art. 173 y cctes. del CPPSF). Si alguna duda cabe, debemos considerar, adems, que cuando el juez considera "agotada la investigacin", es decir que sta ha logrado sus fines de recopilacin probatoria, le corre traslado al acusador quien, previo verificar que se hayan recopilado todas las pruebas necesarias (caso contrario puede proponer las diligencias faltan tes), promueve su acusacin (art. 369 y cdes. del CPPSF). Esta relacin entre investigador y acusador y para ms adjudicndole la calidad de juez al recopilador de pruebas para la acusacin, ya ha sido apuntada en numerosas oportunidades por la doctrina como contrario a las garantas de nuestra Ley Fundamental. Manejando entonces estas dos caractersticas (analizar la cuestin desde el punto de vista objetivo y considerar que el instructor es un recopilador de pruebas en base a las cuales se acusa), imaginar que esta misma persona es la que aparece en la etapa del plenario como juez, y entender que goza de la caracterstica de la imparcialidad, se presenta corno absolutamente insostenible. Pero hay algo ms, esos sistemas suelen no slo estructurar ese esquema absolutamente incompatible con la neutralidad que nuestra constitucin reclama de los jueces, sino que adems le imponen la obligacin funcional al instructor de que, durante la etapa preparatoria, realice actos de mrtos instmctorios como son fundamentalmente la resolucin de procesamiento y la resolucin de los recursos que contra l puedan proponer las partes. En sntesis, es absolutamente imposible imaginar objetivamente como imparcial a quien recopil las pruebas sobre las que se acus, las valor incriminantemente en el procesamiento y/o al rechazar los recursos, y ahora se presenta en el plenario como quien est convocado a decidir la cuestin de fondo. Esta postura, tal como se adclantnra, no es nueva ni mucho menos y ya la doctrina se ha ido encargando de plantearla de manera categrica; as, por ejemplo, ensena Jorge Vzquez Rossi

que: "Lo senalado permite formular la regla de quien ha actuado en actos anteriores del procedimiento como juez de instruccin, fiscal, defensor, querellante, actor civil, no puede posteriormente entender como miembro de un tribunal de sentencia, de apelacin, casacin o constitucional en relacin al mismo caso, lod<l vez que su precedente intervencin se concret en posiciones qm' trasuntaron una postura apartiva o que implicaron anlisis de mrito sobre lo investigado"IH El Dr. Jos Cafferat<l Nares, en los fundamentos de su proyecto de ley nacional sobre Iil1mmcJltos bsicos que deben rl'glf un

sistema de prowracin lj administracin de justicia pellal en UIl estado democrtico, sostuvo: " ... la imparcialidad tiene dos aspectos. Uno
es el personal: Las relaciones de amistad, parentesco, enemistad, negocios, ete., entre el juez y las partes, pueden generar el peligro de parcialidad en aqul. Tambin son personales el anticipo de opinin sobre el caso, sea de modo extrajudicial (v.gr. juez que anticip su decisin a la prensa) o judicial (v.gr. juez que antes actu corno fiscal). Otro aspecto es el funcional, y est relacionado con la actitud que las leyes le asignan o permiten al tribunal frente a los intereses en conflicto sometidos a su decisin, punto que ha sido descuidado hasta hace poco tiempo, por obra de la siguiente simplificacin conceptual. Hasta ahora se sostuvo que la imparcialidad funcional quedaba suficientemente asegurada con la regla en procedat iudl'z e.Y officio. Ella "exige que no se atribuyan a un mismo rgano dos funciones diferentes, la de deducir la pretensin Jurdica penal y la de juzgar despus acerca de su fundamento". Salvado este obstculo, no se formulaban objeciones a que la investigacin preliminar estuviera -como regla general- totalmente en manos de un juez y a que se acordaran generosas atribuciones probatorias

'" V~7.qU('7 Rossi, Jorge, 'Derecho Pron';;."l.! p,'na!', bmzal-Culzol1l, p. J54 Y ss.

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rt Prou's PCi!fll, Ru-

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autnomas al tribunal de juicio, con prescindencia de la voluntad del MPF, de la del acusado (y aun en contra de ella). Esta posicin considera que los riesgos de parcialidad del tribunal se neutralizan slo con prohibir iniciar ex officio la instruccin o el juicio, exigiendo en cambio que sean requeridos por el MPF. Pero no teme que la acumulacin y juzgamiento en un mismo rgano jurisdiccional se ver afectada, no slo cuando pueda comenzar por s mismo el proceso, afirmando una hiptesis delictiva sobre la que luego deber investigar y juzgar (lo que se evita con poner a cargo del MPF la iniciacin del proceso y la acusacin previa al juicio), sino tambin cuando se le permite (o se le impone la obligacin de) investigar o incorporar pruebas de oficio para procurar, por s mismo, conocimiento sobre el fundamento de la acusacin (instruccin jurisdiccional) o aceptar por propia iniciativa las pruebas enderezadas a resolver luego sobre aquellas en forma definitiva (v.gr. incorporacin de oficio de nuevas pruebas al debate). As lo creemos por una sencilla razn: imponerle al tribunal la ca-responsabilidad de probar los hechos de la acusacin (la inocencia no debe probarse: est presupuesta) antes que sta se formule (para prepararla) y despus (para juzgar sobre ella), importtl. mimetizar su rol con el del fiscal, transformndolo en un virtual co-acusador (es decir en ca-parte), situacin que no puede seriamente considerarse, por este motivo, exenta de graves peligros de parcialidad ... "19 Quizs quien con mayor fuerza ha desarrollado este tema, sosteniendo la absoluta imposibilidad de imaginar que un juez que particip en la instruccin como investigador sea luego imparcial cuando interviene en el plenario es Julio Maier, quien ha sostenido que: "Un caso especial de temor de parcialidad se pre-

senta cuando un integrante del tribunal de juicio ha intervenido en perodos anteriores del procedimiento".2o Es este autor quien va realizando un particularizado anlisis de las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos "Piersack" y "De Cubber", donde aquel importante rgano del Viejo Continente sostuvo "que la imparcialidad de los jueces debe ser apreciada tanto subjetiva como objetivamente", y en este ultimo aspecto seal, en Piersack: "todo juez en reladn con el cual puede haber razones legtimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer en el caso ya que lo que est en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrtica ... ". Tambin recorre los importantes precedentes del Tribunal Constitucional del Reino de Espaa, quien dict una sentencia pionera en la cual declar la inconstitucionalidad de la ley orgnica de aquel pas que estableca una nica jurisdiccin de inStruccin y juicio en los delitos denominados menores. Enriquece su exposicin con notas que remiten a los importantes trabajos de jess Fernndez Estralgo, titulado "La posible inconstitucionalidad de la acumulacin de las funciones de instruccin y fallos en un mismo rgano jurisdiccional" y de Burgos Ladrn de Guevara, denominado "Concepto del juez ordinario en el derecho espaol". Trata Maier a los cdigos que permiten que un mismo juez participe en la instruccin y en el plenario, de procedimiento arcaico, que rigi en el pas desde la conquista espaola hasta casi el presente, trayendo a guisa de ejemplo lo que estableca el hoy derogado Cdigo de la Provincia de Buenos Aires. Tambin nos cuenta en su obra la resistencia sistemtica de la jurisprudencia a aceptar este planteo, indicando que encontr un

Edicin de TrlmJ/> Parlllmentario d(' la Cmara de D!putados de la Nacin, periodo 1998, N" 23 del 1" de abril de 1998, pp. 1962-1963.

l~

lO Maier, Julio, Daedw Procesal PCllal, t. 1, fundamentos, 2' edicin, 755 y ss., Editores del Puerto, 1996.

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I-ICTOR CARI.OS SUPERT!

LA CARANT!A CONSTITUCIONAL DEL JUEZ IMPARCIAl,

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solo precedente en favor de la tesis de la inconstitucionalidad del procedimiento, que permite que el instructor intervenga en el plenario, precedente que como veremos luego ha sido parcialmente reivindicado por la doctrina de los fundamentos de un fallo de la propia Corte Nacional, y en el que el juez no fue recusado, sino que se excus por encontrarse involucrado en esta situacin, excusacin que fue aceptada por sus compaeros de Sala (Stocolim y Abraham s/302 del Cdigo Penal, Tribunal Oral Penal Econmico integrado por los jueces Cortelesi, quien se inhibi, Oyuda y Landaburu quienes decidieron la inhibicin resuelta el 14/12/92, ver nota 30 del autor y obra citada, p. 759). Adems advierte Maier que en la oposicin a la tesis de la imposibilidad constitucional de que un juez intervenga en la instruccin y en el plenario anida un error, consistente en confundir lo que es la imparcialidad desde el punto de vista subjetivo y que tiene que ver con la actitud del tribunal con la imparcialidad desde el punto de vista objetivo y que tiene que ver simplemente con la ubicacin funcional, siendo esta ltima la que debe priorizarse para el anlisis de esta cuestin. Nos dice sobre el particular: " ... el hecho de que los jueces no comprendan el ncleo del problema, y slo refieren los fundamentos de la decisin a la honestidad personal del juez recusado, emerge claramente de una sentencia del mismo tribunal antes c!t<ldo, al ser recusado uno de sus jueces porque haba colaborado como juez de un tribunal de apelaciones en la confirmacin del <luto de prisin preventiva, dictado durante la instruccin prelimin<lT; la decisin del rechazo del planteo, de los mismos jueces que resolvieron la inhibicin anterior, ahora respecto de la recusacin del mismo juez que en el caso <lnterior se haba inhibido, toma como <lrgumento principal la probidad y honestidad person<ll del funcionario judicial recusado" (p. 759 de la obra citada). En definitiva, se ataca un sistema, se ataca la posicin de quien tuvo la funcin de investigar, cuando se lo quiere colocar en la mismn C<lusa en la funcin de juzgar, y en ello radica la dU-

sencia estructural e institucional de imparcialidad del rgano jurisdiccionaL A lo ya expuesto debemos agregar tambin lo que ha manifestado una comisin de expertos reunidos en Palmas de Mallorca en 1990, 1991 Y 1992 (Reglas de Mallorca), por convocntoria del Instituto Universitario de Criminologa de la Universidad Complutense de Madrid, en cuanto proponen un proyecto de reglas mnimas de las Naciones Unidas para el procedimiento penaL y dentro de esas reglas se establecen como una de ellas en el apartado a) II 1) que las funciones investigadoras y de persecucin es/arn

estrictamente separadas de la funcin juzgadora 21.


Se podra seguir desgranando las opiniones de los autores argentinos y extranjeros sobre el particular, que coinciden en atacar por violacin de imparcialidad la idea de que un mismo juez participe en la preparacin de un juicio y luego en el plenario de la misma causa, pero a esta altura puede ser sobreabundante. Por ello y sin que signifique, como est dicho, que se agota aqu la importante corriente que sostiene lo que se esg:ime :n esta oportunidad, es interesante traer a colacin las manitestaClones que el Dr. Ramn Teodoro Ros, miembro de la Cmara de Apelaciones en lo Penal de Rosario y Profesor Titular de Derecho Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Argentina, quien ha expresado en un reportaje publicado por el Diario La Capital de Rosario el da 3/6/99 que: " ... realmente la necesidad de transformacin es impostergable en nuestra provincia no slo porque se impone la oralidad quizs como el mejor mtodo de enjuiciamiento y porque adems habr que estudiar si se acepta o no la admisin de juicios por jurados como tentativa de ir cumpliendo algunos aspectos que establece la Constitucin, sino fundamentalmente porque el sistema actual es

21 BaClgal\lpo, Enrigue, La impugnacin de los hc("ho~ probados en La ..... p. 105 Y ss. citado como nota 22 por Hctor Superti en Derec/o Procesal POIllI, Temas
Conflictivos, p. 34.

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absolutamente inconstitucional y desde todo punto de vista ineficiente. Digo que es inconstitucional porque cualquier tipo de resolucin condenatoria que haya pasado por el juzgado correccional, por ejemplo, est afectado de un hecho insanable: el mismo juez instruye y juzga y esto es una regla prohibida por las normas del Pacto de San Jos de Costa Rica, del Tratado de Derechos Civiles y Polticos de la OEA y por la Convencin Europea ... " (ver p. 49 de la Edicin de La Capital del da mencionado).

En el Considerando 13 sostiene que: "Que al quedar expedida su intervencin en la etapa de juicio, con las facultades propias de ese tipo de tribunal para decidir sobre la materialidad del hecho como la responsabilidad de los enjuiciados y arribar al fallo definitivo, resulta gue los magistrados actuantes, que han tenido participacin anterior en el proceso, se vern circunscriptos en la apreciacin de las pruebas y an en su lgica valorativa, a las decisiones adoptadas en el marco de conocimiento que le fue sometido en la primera etapa del proceso". Enriquece su voto con puntuales referencias a sentencias de tribunales extranjeros e internacionales, tales como el constitucional espanol y el europeo de derechos humanos, que por su importancia se transcriben seguidamente: "Que el Tribunal Constitucional EspaI10l --en un caso semejante- por sentencia 170/1993 del 27 de mayo de 1993, conoci en una causa en la que declar la nulidad parcial de las sentencias que concluyeron en la condena del recurrente y adems dispuso establecer 'su derecho al juez imparciaL.' y retrotraer 'las actuaciones judiciales que originaron las sentencias al momento procesal de convocatoria del juicio oral, para su conocimiento y fallo' por 'juez distinto del instructor de las diligencias preparatorias'. En sus fundamentos jurdicos dijo que el objeto del 'recurso de amparo consiste en comprobar si el magistrado juez de instruccin N 3 de la audiencia nacional ha acumulado en el proceso judicial, seguido contra el recurrente, funciones de instruccin y sentenciadoras con vulneracin del principio acusatorio, as como del derecho al juez legal imparciaL' y que las causas de abstencin y recusacin previstas en las leyes procesales 'se ordenan --como ha reiterado recientemente la STC 157/1993- a preservar en el proceso tal imparcialidad, subjetiva y objetiva, del juzgador'. Agreg que la 'resolucin del fondo del recurso requiere resear muy brevemente, por suficientemente conocida, la lnea jurisprudencial representada entre otras por las SSTC 145/1988, 164/1988, 11/1989, 106/1989, 98/1990, 151/1991, 113/1992 Y 136/1192, sobre los perfiles del derecho a un juez imparcial como

A todo lo dicho podemos agregar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la Causa "Massaccesi, Edgar" el 22 de diciembre de 1998, y publicada en el Diario La Ley del 17 de mayo de 1999. En ese fallo, ninguna voz se alza en contra de la tesis analizada (los votos contrarios a la apertura del recurso slo analizan el tema de la "Sentencia definitiva") y de los de la mayora son digno de destacar los considerandos de los Dres. Boggiano y Lpez por un lado, y Vzquez por otro. Los Ores. Boggiano y Lpez, ms all de las particularidades de la causa sometida a juzga miento, consideran expresamente que la ley provincial de Ro Negro que impeda que los jueces que hubiesen intervenido en la instruccin (como rgano de apelacin) lo hagan en el Tribunal de juicio de la misma causa " ... tiende a salvaguardar los principios de imparcialidad e independencia en el proceso penaL" (del Considerando 5). El Dr. Adolfo Vzquez, es quien ms se adentra en el tema y sostiene con nfasis y de manera indiscutible que una ley que impida que quien intervino en la investigacin COmo juez lo haga en igual carcter en el plenario se ajusta a la Constitucin nacional. Lo contrario, adems se contrapone con los compromisos internacionales asumidos por el estado argentino, contenido en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8 apartado 1) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14, apartado 1") incorporados a la Carta Fundamental desde la reforma de 1994, con jerarqua constitucional (art. 75, ne. 22, prrafo 2 Constitucin nacional)" (del Considerando 15).
JJ

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LA CAI,ANTiA CO:\ST!TUC!ONAL DEL JIJEZ !MPARCIAI.

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garanta constitucional del proceso, lo que excluye, por exigencia del principio acusatorio, la posibilidad de acumulacin en un mismo rgano Judicial de funciones instructoras y decisoras. Esta jurisprudencia, como ha recordado la STC 136/1992 se asienta sobre dos ideas esenciales; de un lado que, al estar en contacto con el material, de hecho necesario, para que se celebre el juicio, pueden nacer en el nimo del juez o tribunal sentenciador prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del imputado, quebrndose as la imparcialidad objetiva que intenta asegurar la separacin entre la funcin instructora y la juzgildora; pero, por otro, que no toda intervencin del juez antes de la vista tiene carcter instructor ni compromete su imparcialidad objetiva, por lo que ser necesario analizar caso por caso ... " "Que tambin es til para la solucin del presente, 10 resuelto por sentencia del 26 de octubre de 1984 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el llamado caso 'lJe Cubber' en oportunidad en que un nacional belga dirige demanda contra el Reino de Blgica por la falta de cumplimiento del art. 6.1 del convenio, segn el cual 'toda persona tiene derecho a que su causa sea vista C.. ) por un tribuna! (... ) imparcial (... ) que decidir (... ) sobre la fundamentacin de toda acusacin en materia penal dirigida contra ella'. Del anlisis de los hechos pudo concluir por unanimidad que en el caso sometido a su estudio donde fue condenado el demandante se viol el art. 6.1 del convenio, al demostrarse que existi un ejercicio sucesivo de las funciones de juez de instruccin y de juez sobre el fondo del asunto por un mismo magistrado en tina misma causa. 'Se comprende as que un inculpado pueda inquietarse si encuentra, en el seno del tribunal llamado a decidir sobre la fundamentacin de la acusacin, al magistrado que lo haba puesto en situacin de detencin preventiva y lo haba interrogado frecuentemente durante la instruccin preparatoria, estando sus preguntas dictadas por la preocupacin de descubrir la verdad. Adems, tal magistrado, a diferencia de sus colegas, conoca ya de forma particularmente profunda, bastante antes de las audiencias y gracias a los diversos medios de investigacin que haba utilizado durante la instruccin, el () los in-

formes -a menudo voluminosos- constituidos por sus trab<ljos. Tambin se comprende que pueda, a los ojos del interesado, aparecer... formada por anticipado una opinin que pese en el mbito del tribunal a la hora de la decisin .. En conclusin ... advierte que una interpretacin restrictiva del art. 6.1 -singularmente en cuanto al respeto del principio fundamental de la imparcialidad del juicio- no encajara con el objeto y la finalidad de esta disposicin, visto el lugar eminente que el derecho a un proceso justo ocupa en una sociedad democrtica, en el seno del Convenio (sentencia lJelcourt precitada, serie A, N 11, pp. 14-15, prr. 25 'in fine')'''. En sntesis, con lo expuesto precedentemente se considera suficientemente fundada la idea medular de este trabajo. En base a lo desarrollado precedentemente, no hay que realizar demasiado esfuerzo pilfa concluir que si la divisin de rganos judiciales en la etapa de la instruccin y del plenario es ese/1cial y

detenni/1anle para garantizar la objetiva imparcialidad del tnbuna/,


cuando las normas establecen lo contrario (tal como ocurre en la provincia de Santa Fe y en orden federal con el proceso correccional), dichas normas 5011 il1constifllciona/es. Sin perjuicio de ello, y a manera de refuerzo de todo lo expuesto, merece insistirse en dos aspectos referidos a la actuacin de un juez en la instruccin y que luego aparece en el plenario. Esos dos aspectos de la etapa preparatoria tienen relacin con su intervencin en la recaudacin probatoria, y en la meritacin probatoria. a. Recaudacin probatoria. Respecto a la recaudacin probatoria va a marcarnos la ruta para sostener que es imposible esta doble tarea el entender claramente> la diferencia gue existe entre la bsqueda de pruebas en la etapa preparatoria y las pruebas del plenario.

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En la etapa preparatoria, la prueba juega las veces de elemento para tornar o descartar las hiptesis que se plantea el investigador. Aqu nos encontramos siempre frente a un hecho desconocido al que hay que tratar de reconstruir y un investigador que tiene esa tarea. Todo investigador, no solamente el penal sino tambin el cientfico, lo primero que hace, y en eso radica la riqueza de la investigacin, es plantearse todas las hiptesis posibles. Frente a esas hiptesis debe buscar elementos que le permitan consolidarlas o descartarlas y en la medida de que una de las hiptesis se consolida y el resto va siendo descartada se va apuntando hacia el fin de la investigacin que va a culminar cuando una de las hiptesis queda sostenida por todo lo que se recogi, lo que permiti simultneamente descartar a las otras. Aqu la bsqueda de pruebas del investigador es alimentando las hiptesis que l ha creado, a partir de una toma de posicin absolutamente ineludible. No se puede concebir un investigador que no se haya comprometido con la investigacin porque justamente a partir de ese compromiso nacen las hiptesis y a partir de la tarea de recopilacin de datos nace el abono de la hiptesis que a la postre termina siendo la aceptada. Quiere decir que en la etapa de instruccin, el investigador se plantea hiptesis, busca pruebas, va descartando las que entiende no han sido corroboradas hasta terminar con una hiptesis final que es la que va a dar pie a la apertura del plenario. Justamente en los sistemas con juez de instruccin, el fiscal tiene que sostener su acusacin en la investigacin que el instructor consider agotada porque entendi6 que su hiptesis, o algunas de sus hiptesis, han sido convalidadas con la recopilacin probatoria que l ha hecho. En el plenario el sentido de la prueba cambia radicalmente, ya no se trata de hiptesis que hay que consolidar sino que por el

contrario se parte de la base de una hiptesis convertida en tesis que es la acusacin y lo que hay que hacer, si es controvertida por la defensa, es discutir y analizar sobre si la confirman las pruebas del plenario en un proceso dialctico (tesis la acusacin, anttesis la defensa y sntesis la sentencia) . La idea probatoria adquiere el sentido de confirmacin de las afirmaciones del actor, en un marco de debate. La modificacin de hechos durante el plenario, salvo muy contadas excepciones, habilitaran otro plenario pero de ninguna manera que se modifique la base fctica de la imputacin durante el juicio. Ello por respeto al principio de congruencia. Considerando todo esto queda claro que en la etapa preparatoria el investigador culmina exhibiendo una hiptesis y en la etapa del plenario el actor la abre exhibiendo la misma hiptesis, la que tiene que defender, por lo que el instructor no es ajeno a la materia de debate dado que est en juego la hiptesis que l seleccion por su propia investigacin. Evidentemente, si tiene que resolver luego en el plenario si su hiptesis es triunfante o no, se convierte en juez de su propia causa. Mas all entonces de la razn psico-sociolgica por la cual muchas veces la persona se enamora de su obra, no hay aqu ninguna duda que l est siendo juez de su propia teora frente alguien quien la resiste yeso descarta de plano todo tipo de parcialidad, mxime si se pretende garantizar al sospechoso el estado de inocencia durante el juicio. b. La valoracin probatoria El tema es mucho ms grave porque no se limita solamente a la cuestin de recopilacin de pruebas y consolidacin de hiptesis, como fue desarrollado precedentemente, sino que adems los cdigos que establecen esta doble intervencin judicial en una y otra etapa tambin le adjudican a los jueces de la instruccin la obligacin de tomar resoluciones de mrito instructorio.

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Esto significa que no solamente recopilan pruebas en funcin de hiptesis y culminan eligiendo una de ellas sino que tienen que dictar resoluciones donde fundadamente deben explicar por qu entienden que determinada hiptesis es la elegida, en un verdadero juzgamiento.

Ponencia

En base a todo lo expuesto se propone como ponencia referidas al tema analizado:


1. Que la regla de la oralidad en el debate no es suficiente para asegurar la imparcialidad de los jueces, pero incide fundamentalmente en ella.

Esto es puntualmente lo que ocurre en el auto de procesamiento donde el juez con grado de probabilidad debe explicar y fundar por qu entiende que determinado hecho est probado y que determinada persona es su responsable al menos con ese nivel de conviccin (probabilidad).
Ello demuestra como se agrava el compromiso del investigador frente al plenario, donde no slo est en juego su investigacin sino tambin sus decisiones (juicios).
Ello se potencia mucho ms en aquellos sistemas de instruccin formal y juicio escrito como at'in subsiste en la provincia de Santa fe, donde la etapa instructoria no es meramente preparatoria, sino que por el contrario se convierte en una etapa muy importante en la recopilacin de pruebas, a tal punto que luego se suele fallar en base a ella. Insisto que lo expuesto vale no slo para el instructor sino tambin para todos aquellos rganos que han intervenido funcionalmente en la instruccin, como son las Cmaras de Apelaciones que han debido confirmar o revocar aquellos decretos de mritos como: la decisin de abrir un sumario, la decisin de procesar a una persona, etctera. Ello se ve agravado cuando las Cmaras, en un desborde jurisdiccional, se dedican no slo a analizar dentro de la apelacin el auto impugnado (por ejemplo el procesamiento) sino que adems, desde una posicin de super-instructores, le dan directivas al juez para que tome determinadas medidas.

2. Que la imparcialidad de los jueces implica que debe garantizarse su independencia de los poderes institucionales y no institucionales. 3. Que, con relacin a las excusaciones y recusaciones deben reemplazarse los sistemas casusticos y de interpretacin restrictiva por el concepto de violencia moral, dando relevancia decisiva a las manifestaciones del juez en tal sentido e interpretando de manera amplia los hechos y pruebas cuando lo plantean las partes. Sin perjuicio de ello debe lograrse que estos sistemas no afecten una equitativa distribucin de trabajo entre los tribunales. 4. Que la figura del juez de instruccin, tanto recopilando pruebas como resolviendo conflictos constitucionales, implica una clara violacin a la imparcialidad que se requiere de los jueces en esa etapa preparatoria. Ello se supera encomendando la investigacin preparatoria a los fiscales y reservando para los jueces la competencia de juez de la Constitucin. 5. Que la facultad probatoria de los jueces en el plenario es un resabio inqUIsitivo que viola la imparcialidad del tribunal, quedando la indelegable funcin del estado de ingresar pruebas en las causas penales exclusivamente en el mbito de actuacin del Ministerio Pblico Fiscal. 6. Que el posibilitar que quien ha tenido injerencias en la investigacin participe luego como juez del juicio viola de manera manifiesta e insalvable la exigencia de la imparcialidad de los jueces.

ADDENDA

EL PROCESO CIVIL EN EL SIGLO XXI: TUTELA y GARANTIA'


Adolfo Alvarado Velloso Eugenia Ariano Ocho Franco Cipriani Federico G. Domnguez Lus Correia de Mendonr;a Giro/amo Monteleone Juan Montero Aroca

1 Morin aprobilda en Valenna e] 27 de enero de 2006 por los parhopantes en la jornadJ lntern"ci"nd!. que fue ce]ebr;dJ con el p.1trocinio de la Editorial Tirilnt lo Blam:h, sobre las garantas fundamentales del proceso (iviL
Priml'r~

EL PROCESO CIVIL EN EL SIGLO XXI: TUTELA y GARANTIA

El da 27 de enero de 2006, con el patrocinio de la Editorial Tirant lo Blallc!! y la convocatoria dd praL Montero Aroca para la celebracin de la Primera Jornada Internacional sobre "Proceso Civil y Garanta", se reunieron en Valencia el Dr. Adolfo Alvarado Velloso, Presidente de! Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Profesor de Derecho Procesal Civil y Abogado (Rosario, Argentina), la Dra. Eugenia Ariano Ocho, Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima, Per), el profesor Franco Cipriani, Ordinario di Dirtto Processuale Civile y Avvocato (Bari, Italia), el Dr. Federico G. Domnguez, Presidente del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires y Profesor de la Universidad de Lomas de Zamora (Buenos Aires, Argentina), Lus Correia de Mcndol1\"a, Juiz de Directo y Docente do Centro de Estudos Judicirios (Lisboa, Portugal), el profesor Girolamo Monteleone, Ordinario di Diritto Processuale Civile y Avvocato (Palermo, Italia) y el indicado profesor Juan Montero Aroca, Catedrtico de Derecho Procesal en la Universidad de Valencia y Magistrado dd Tribtmal Superior de Justicia (Valencia, E'ipaa). Despus de lil1a mplia deliberacin aprobaron la siguiente Mocin.

l. Prembulo

los poderes del Estado democrtico basan su legitimidad en el r('conocimiento, la d1fnsa y fa garanta de las libertades y de los derecllOs de SIlS cllldadmws y, rmlmenle, de todas las personas. Por ello, el Poder Judicial, en el ejerCicIO de su potestad especfica, sc justifica en su misma existencia CIl tanto que saml/te rcal y efectIVo de los derechos e intereses legtimos de las personas. El mOl/opolio de la potestad Jurisdiccional asumido por el Lslado no puede justificarse desde la mera asuncin de poder, sino desde la consideracin de que ese podl>r est necesariamente al servicio de aqudlos (uya ftl)('rlad da razn de ser al propio Estado.
Si la funcin de la jurisdiccin en gcwrill debe radicar en la tulela de los daedlOs l' mtl'n>ses l('gitllllOs del lIldiIJIdlw, y si la funcin del JUCz ('n el

Todo~

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EL DEBlOO Pl~OCESO

AODENDA

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caso concreto consiste en sa e! garante ltimo de esos derechos e intereses, hay que aceptar de inmediato que elfo no puede hacerse de ClIalquier modo sillo necesariamente de una mal1era l11uy concreta: por medio del proceso, que desde la perspectiva de! Juez garanta de acierto y desde la de las partes garanta de la manera como hall de futdarse sus derechos.
DI' este modo el proceso es, por 1/n lado, el il1strumento ll1ico para el ejercicio de la potestad jurisdiccional y, por otro, el instrumento l1ico de ejercicio del derecho de acn.

situacin de innegable ineficacia, siendo manifiesto que la situacin actual de esa prctica es claramente insostenible en muchos pases, nos parece evidente que las reformas del siglo XXI, no podrn seguir consistiendo otra vez en "ms de lo mismo". Las concepciones ideolgicas desde [as que se conform el proceso civil en e! siglo XX han quedado superadas y el futuro est en la idea-fuerza de la libertad de los individuos como fU/1cin bsica del Estado democrtico y, consiguientemente, en el proceso como garanta. En frmula breve: garantismo procesal.
1. Jurisdiccn
La jurisdiccin no puede encontrar su justificacin en fines ajenos a ella misma. La funcin de la jurisdiccin consiste en la tutela de los derechos e intereses de! individuo, y la funcin del juez en e! caso concreto tiene que consistir en ser el garante ltimo de esos derechos. Slo de esta manera la jurisdiccin y e! juez pueden llegar a restablecer el orden jurdico.

Estas dos elementales consideraciones estaban muy claras en e! pensamiento de la divisin de poderes y en su justificada desconfianza ante los poderes pblicos, por lo que se busc y encontr en la ley -ahora en las 110rmas orgnicas y procesales-lmite a los abusos en el ejercicio de! poder. Siendo evidente lo a11terior, la situacin se alter sustancialmente, el1 los aos finales del siglo XIX y e11 los iniciales del siglo XX, como conseCllencia de la crisis sufrida por las instituciones propias del Estado. Esa crisis llev a la aparicin de mOVImientos ideolgicos de exaltacin de la autoridad, en los que se acab por considerar que era el individuo el que estaba al servicio de los fines del Estado y no al revs. Esas concepciones de altera..:in de las relacio11Cs entre el individuo y e! Estado son las que estaban en la base de la llamada "publicizacin" del proceso civil. A pesar del abandono de las concepciones ideolgicas que primaban la autoridad frente a la libertad, y a pesar de lo que se desprende sobre e! sentido de la funcin de la jurisdiccin y del proceso de los principales documentos internacionales de derechos humanos (desde la ftmdamental Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 y Iwsta las correspondientes convenciones regionales) e ine/uso de las constituciones de los propios Estados, parle de los wltivadores del derecho procesal sigilen an auspiciando algunas de las consecuencias de aquellas ideologas, COlllO por ejemplo el aumento de los poderes del juez y, obviamente, la disminucin de los derechos de las partes.

a) Al servicio de esa funcin se debe respetar primero y garantizar despus por los otros poderes del Estado la independencia del juez, que no es 1111 fin en s misma pero que supone el sometimiento exclusivo a la ley. La independencia no puede quedarse en una declaracin meramente retrica de las constituciones, como sucede en tantos pases en los que, por ejemplo, la creacin de consejos de la judicatura no ha impedido que contine el "apoderamiento" de la justicia por la clase poltica (nombramientos, provisionalidades, confirmaciones de jueces). De la misma manera los titulares del Poder Judicial no deben convertirse en titulares de fodos los poderes de! Estado o en una especie de "suplentes" de los otros poderes o de "correctores" de su falta de actuacin. Por eso, y slo por ejemplo, no podrn pretender que dentro de su funcin est la de determinar las tar(fas (elctricas, telefnicas o ferroviarias de un pas), ordenar al Estado que derribe una crcel por obsoleta pero que dedique I1l1a parte del mismo edificio a museo, ordenar a las partes de un contrato qlle efecten determinadas prestaciones para obras sociales no previstas en el mismo, etctera. b) La condicin del juez como tercero, esto es, extrao a los hechos y al objeto deducido en el proceso, es incompatible con la posibilidad misma de que las normas le permifml asumir en el proceso funciones que SO/1 propias de las partes (iniciar el proceso, determinar o cambiar el objeto del proceso, apreciar de oficio la existencia de hechos no alegados por las partes, decidir la

IL Las garantas procesales


Si en el siglo XX el proceso civil se ha regulado en muchos pases desde la consideracin de la primaca de los intereses pblicos sobre los individuales, el siglo XXI debe ser el de la regulacin del proceso civil como garanta de los derechos e intereses legtimos de los individuos. Si en e/ siglo XX los procesos civiles regulados desde las concepciones "publicistas" 110 han dado buen resultado y han llevado en la prctica a una

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EL DEBIDO PROCESO

ADDENOA

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prctIca de pruebas de los hechos s alegados por las parles). En esa condicin de tercero 110 pucdfn darse diferencias entre los tipos de procesos (civil y peIla!), no pudwndo admitirse procesos que puedan calificarse de inquisitivos_
c) Adems de tercero el juez debe ser imparcial. La iml'arcil/lidad, que es algo diferente aunque aadido a la condicin de tercero, en sentido estricto supone que el juez no pl/ede leller inters /Ji con relacin a las personas que son parte, ni respecto del obje/o del proceso. Es necesario garantizar que en el caso concreto el juicio del juez est determinado slo por el cumplimiento correcto de Sil f!-IIIIl de tutela de los derechos e intereses de las partes.

los tratados /l/temaciO/wles y en la constitucin respectiva. Lo que promete a los individuos ('~os textos no puede acabar SIendo desconocido por II/s leyes procesales civiles.
De la misma manera 1'11 la realizacun de cada proceso coI/creta en /n realidad e/ Juez debe respetar y hacer efectivas esas garantas y derechos, asegurando la contradiccin y la Igualdad entre las partes.

2. Proceso

Las partes 110 pierden la titularidad y la disponibilidad de sus derechos por el lIlero hecho de que exista controversia sobre ellos ni parque, cama COI/SeCUC/lCIII, necesiten de la dec/aracii)J/ Judicial y por ello del proceso. En ese proceso el principio dispositivo 110 es lila cuestin de mera tcnica procesal, sino algo que caracteriza Sil misllla esmcia. Por medio de! proceso se persigue reconstnr y conocer, dentro de lo humanl/ y legalmmte posible, los hechos del pasado para que puedan ser declarados y desde ellos tuteladas las pOSiciones jurdicas derivadas de esos /techos. El juicio es expresin de la certeza dd derecho, que es cosa concepiua/ y jurdicamente IIllly distinta de la llamada verdl/d mI/ferial. Elmpio de! llamado libre convmcimienlo del juez no puede tmer la funcin de permitir la introd/lccin de modo arbitrario e incontrolado de lI1edios de I'rlIeba /lO previstos por la ley.
Ll rea/z(lcin de los procesos concretos no puede olvidar que si importa, desde luI'J;o, el resultado de/mismo, esto es, el contenido de la decisin judicial, tambin importa, y no menos, el camino, el cmo se l/ego l/ese resultado, pues cllin (el resultado o decisin judicial de tutela del derecho subjetivo) 110 j/lstifica el descol1ocnnienlo de la legalidad procesal (el camino o modo de ffegar ala decisin).

[/ proceso civil, COIllO en rcalidad todos los procesos, debe regularse desde la consideracin de que el mlSIIlO es gamnta para los individuos ('/1 la pcrsccucin de lo que ('slilmm que es 51/ derecho o inters legtimo y debe realizarse con es/ricia sujecin a esa ley reguladora. La norma procesal debe entenderse como Ilorma de garanta y por e/lo la observancia de la misma por el juez 1{ por [as partes afecta a la esencia misma de la garanta de los derechos e intereses que prometen las constituciones.

El Estado democrtico debe garmltizar a todas las persollas que podrn iniciar y realizar 11/1 proceso en cmIdicioncs de igualdad. A ese efecto adoptar las medidas que se estim/!Il l1i'ccsarias, como la asistcncia jurdica gratuita a cargo del propio Estado, pero 110 podr el juez de /l1l proceso concreto, en tanto que tercero l' imparcial, asumir funciol1es o deberes de promocin de esa isua/dad "sustallciar
La norma procesal debe regular sI/puestos de ampliaciI1 de la legitimacin, que deben referirse, por un lado, a los intereses legtimos de los indiVIduos y, por otro, a los intereses colectivos o difusos, siempre de conformidad con lo previsto en las normas materiales_ Son los partes las nicas que podrn iniciar e! proceso; I/unca el jucz. Cuando eXista IIn mferfs pbliCO en un proceso la condicin del juez como tercero debe mantenerse el/ todo caso y por ello nunca podr e! jllez iniciar el proceso.
111 defensa en juicio de ese intcrrs pblico se confiar al Ministerio Pblico, al cual se k afribuirii legitimacin para actuar en ese proceso WI110 parte. En Sil actuacin d Ministerio Pblico no pwde tener IIn trato privilegiado en el proceso, sea rste de! tipo que fuere.

El resultado y el modo de llegar al mismo estn indisolublemente l/nidos, de manaa que si se prima al resultado sobre el camino para ffegar 1/ l, se cOllvicrtr 1'11 inadmiSible el resultado mismo, dado que 1/ l se ha llegado sin f'spi'laf las garantias previstas para elfo. En el proceso entendido 1.'01110 instrumento de garantia, los abogados tie1/n papel especfico y fundamental, tanto que el derecho de defensa adq/liere en la actul/lidad su verdadero sClltido cuando se refiere a ('{los. El abogado dl'bc 1::;u/llir la defensa de los derechos e intereses legtimos de su clicnte con todas las fuerzas de su inteligencia y capacidad y utilizando todo::; lo~ medios q1lC la fry regule y permita.
1U'll

La regulacin del proceso en la ley ordinaria deberii partir de la base fllndamental del respl'lo l/las gl/rantas y principios proccsllle::; plasmados en

EII Va!el!( ill (Espail/) a veintisiete de mero de dos mil seis.