56 | Robert Alexy

A NATUREZA DOS ARGUMENTOS ACERCA DA NATUREZA DO DIREITO #

Robert Alexy Professor da Universidade de Kiel, Alemanha.

Traduo Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira Bruno Costa Teixeira

1. Trs dimenses e dois nveis de reflexo

Saber o que algum est fazendo ao fazer alguma coisa parece pelo menos prima facie ser um valor intrnseco. Saber o que algum est fazendo ao fazer alguma coisa reflexividade cognitiva e o valor intrnseco desta uma das principais razes para se engajar na filosofia do direito. Isso , por assim dizer, o valor filosfico mais puro da filosofia do direito. Essa razo filosfica intrnseca ou pura da filosofia jurdica no exaure, contudo, o seu valor. Adicionalmente a essa dimenso filosfica, a filosofia do direito tem tanto uma dimenso tcnica quanto uma crtica. O valor tcnico da filosofia do direito consiste na clarificao de conceitos jurdicos, na arquitetura do sistema jurdico e na estrutura da argumentao jurdica. Essa clarificao conquistada por meio de uma anlise conceitual e lgica. E, como em qualquer anlise, h, tambm, o valor intrnseco mencionado. Sistemas jurdicos sempre esto correndo perigo de se tornarem muito complexos e de adquirirem elementos incompatveis. A filosofia do direito pode ajudar aqui, pelo menos em certo grau, por meio de anlise que contribua para a preciso, a transparncia e a coerncia. Isso pode ter consequncias no apenas em reas tradicionais da jurisprudncia como tambm em reas modernas tais como, por exemplo, na aplicao de inteligncia artificial ao direito. A filosofia jurdica no tem apenas um valor puramente filosfico e tcnico, mas tambm um valor crtico. Este ltimo tem a ver com a melhoria do direito positivo atravs do criticismo filosfico. A filosofia jurdica tem uma grande tradio a esse respeito. Por exemplo, os direitos humanos poderiam no ter sido institucionalizados sem o contributo da filosofia do direito. certo que a responsabilidade crtica durar tanto quanto o direito durar. E, no obstante o fato de esses trs valores estarem estreitamente conectados pode-se dizer que a filosofia do direito valiosa por ter sua reflexividade em trs diferentes dimenses: filosfica, tcnica e crtica. Agora no mais apenas o direito, objeto da filosofia jurdica, uma atividade. A prpria filosofia do direito uma atividade em si mesma. Ora, se reflexividade um
Artigo originalmente publicado em ingls com o ttulo: The nature of arguments about the nature of law, e traduzido com a gentil permisso do autor.
#

A natureza dos argumentos acerca da natureza do direito | 57

valor intrnseco, isso tambm tem de ser verdade em relao filosofia legal. A reflexividade est sempre em perigo de reiterao infinita. Esse perigo, contudo, parece no ser real se nos movermos a um nvel exatamente adiante e perguntarmos o que ns estamos fazendo quando nos engajamos na filosofia jurdica. Essa questo, novamente, interessante por trs razes. O seu valor filosfico bvio e seus efeitos tcnicos so facilmente demonstrados. Ademais, a reflexo sobre o que ns estamos fazendo quando pensamos sobre o direito pode melhorar a nossa reflexo sobre o direito tornando-o mais preciso, transparente e coerente. A melhoria desse modo na reflexo de algum sobre o direito pode contribuir para a melhoria do prprio direito. Finalmente, o papel da dimenso crtica no meta-meta-nvel definido pela questo de porque e como ns devemos estar ativos no meta-nvel, isto , na filosofia jurdica. Assim que aquela reflexividade crtica ou normativa se junta cognitiva no meta-meta-nvel. Ns no apenas perguntamos o que estamos fazendo quando nos engajamos na Filosofia do Direito, mas tambm porque e como devemos nos engajar nela. A filosofia jurdica argumentao sobre a natureza do direito. A reflexo sobre ela , por isso, uma reflexo sobre a natureza dos argumentos referentes natureza do direito. O direito, por sua vez, entidade altamente complexa. Essa a razo pela qual, como diz Joseph Raz, a lista das propriedades bsicas do direito indefinida 1 . Todas, ou quase todas, as propriedades bsicas do direito so tpicos de uma disputa aparentemente sem fim. O nmero de argumentos postos nessa disputa , como sempre, maior que o nmero de problemas que eles enfrentam. Por isso impossvel considerar todos os argumentos encontrados na filosofia jurdica. Em razo disso, iniciarei este texto com uma tentativa de identificar os principais problemas em relao natureza do direito e depois disso me concentrarei sobre certos aspectos desses problemas. Agindo dessa maneira, tornar-se- claro espero , no apenas a matria com que estou lidando quando procuro discutir a natureza de argumentos sobre a natureza do direito, mas tambm que propriedades bsicas eu no levo em considerao.

2. Os trs problemas centrais concernentes natureza da lei

Se o direito como um todo uma entidade nica, ento no possvel que os principais problemas da natureza do direito se prestem ao exame em completa separao, um depois do outro. Contudo, o fato de que os problemas esto conectados no significa que eles no possam ser distinguidos. Com essa condio, trs problemas podem ser identificados e, tomados em conjunto, eles definem o problema da natureza do direito. O primeiro problema leva seguinte questo: em que tipo de entidades o direito consiste e como essas entidades esto ligadas de tal forma que componham a imensa entidade que chamamos direito? O segundo problema tem a ver com a realidade social do direito, isto , a dimenso real ou fatual do direito. Esse problema est subdivido em outros trs. O primeiro a relao entre direito e coero ou fora; o segundo, a relao entre direito e os procedimentos de institucionalizao da criao e da
1

RAZ, Joseph. On the nature of law. Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy, n. 82, 1996, pp. 1-25, 6.

58 | Robert Alexy

aplicao de normas; e o terceiro, a relao entre o direito e a real aceitao ou aprovao. Os sujeitos de direito so pessoas com a capacidade de agir arrazoadamente e, em geral, com o interesse de faz-lo. A aceitao da autoridade do direito como uma parte essencial de sua realidade social , por isso, estreitamente ligada com o terceiro problema, que tem que ver com a adequao ou legitimao do direito. Aqui, a principal questo a relao entre direito e moral e, considerar essa questo considerar a dimenso ideal ou crtica do direito. Essa uma trade de problemas que, considerados em conjunto, define o ncleo da problemtica referente natureza do direito. Vale registrar que o nosso objeto no a natureza do direito como tal, e sim a natureza de argumentos sobre a natureza do direito. A seguir, colocarei certos aspectos desses trs problemas enquanto objetos de minha anlise.

3. A natureza dos elementos do direito

A primeira parte da primeira questo, isto , a questo de em que tipo de entidades o direito consiste, , em rigor, a mais importante. Uma resposta clssica a essa questo pode ser encontrada em Hans Kelsen, quem, na primeira edio de sua obra Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre), define o direito como norma 2 , e normas como significado 3 , e o nico sentido desse significado como dever. E, ainda, dever como uma categoria 4 . Essa a linguagem em que entidades abstratas so descritas. Kelsen insiste no sentido de que normas e, por isso, o direito no podem ser reduzidas nem a eventos fsicos nem a processos psquicos. Elas pertencem a uma realidade ideal, no realidade natural 5 . A questo, contudo, caso exista, ao lado do mundo fsico e do psquico, a um mundo de semntica abstrata ou de entidades ideais, isto , a um terceiro reino no sentido de Frege 6 , um dos principais problemas da filosofia. Ele diz respeito filosofia como methaphysica generalis sive ontologia. Isso nos mostra que uma classe de argumentos sobre a natureza do direito genuinamente filosfica em sua natureza. Isso aplicvel no apenas a autores como Kelsen, que tenta empregar argumentos transcendentais para demonstrar que o dever como uma categoria relativa a priori 7 constitui o direito como uma realidade ideal. Isso tambm se aplica a autores cticos, os quais tentam reduzir o direito ao psquico ou mesmo a fatos fsicos. Um exemplo de reducionismo pode ser encontrado em Karl Olivecrona, quem, com um olho em Kelsen, sustenta que as regras de direito so uma causa natural dentre outras das aes dos juzes em casos de litigncia bem como do comportamento genrico de pessoas umas em relao s outras 8 , e que o dever nada mais que

KELSEN, Hans. Introduction to the problems of legal theory. Trad. B. Litschewski Paulson e S. L. Paulson, a partir da primeira edio de Reine Rechtslehre, 1934. Oxford: Clarendon Press, 1992, p. 12. 3 Ibidem, p. 14. 4 Ibidem, p. 24. 5 Ibidem, p. 15. 6 FREGE, Gottlob. The thought: a logical inquiry. Trad. A. M. Quinton e M. Quinton. In: STRAWSON, P. F. (ed.) Philosophical logic. Oxford: Oxford University Press, 1967, pp. 17-38, 29. 7 KELSEN, Hans. Obra citada, p. 24. 8 OLIVECRONA, Karl. Law as fact. Copenhagen: Einar Munksgaard, e Londres: Humphrey Milford, 1939, p. 16. Olivercrona explicitamente declara sua empresa como reducionista: meu propsito

A natureza dos argumentos acerca da natureza do direito | 59

uma expresso verbal em conjuno com certas emoes 9 . O problema do reducionismo, tambm, um problema filosfico genuno. De modo que no apenas o no-ctico, que defende solues idealistas metafsicas ou epistemolgicas, que argumenta filosoficamente. Afinal, um ctico que endossa algumas espcies de naturalismo argumenta muito bem filosoficamente. At esse ponto, ns chegamos primeira resposta no que se refere questo sobre a natureza de argumentos acerca da natureza do direito: uma classe de argumentos genuinamente filosfica em sua essncia, esses argumentos so aplicados para resolver problemas metafsicos (ou ontolgicos) e epistemolgicos. Mas o que so argumentos metafsicos e epistemolgicos? Nesse ponto, no me deterei, a fim de que no me distancie muito do direito. Eu devo me contentar com a observao que argumentos metafsicos (ou ontolgicos), que tm que ver com a questo do que h, e argumentos epistemolgicos, que tm a ver com a questo de como ns podemos saber algo, no podem ser evitados na filosofia jurdica no, de qualquer forma, se a filosofia do direito estiver nos informando sobre a natureza do direito.

4. Direito e coero

O segundo problema sobre a natureza do direito, isto , o problema da realidade social do direito pode, como vimos, ser dividido em trs subproblemas. Concentrareime no primeiro deles, a saber, o problema da relao entre direito e coero ou fora. Parece ser um fato emprico que o direito geralmente inclui a aplicao de coero baseada nas decises de autoridades que representem a comunidade jurdica. Mas isso necessrio? A coero pertence natureza do direito? Isso ser o caso se o conceito de direito incluir o conceito de coero. A resposta a essa questo contestada. Uma resposta positiva pode ser encontrada em um autor j mencionado, Kelsen. De acordo com quem o conceito de norma, ou a categoria designada por dever o genus proximum, e o conceito de coero, o differentia specifica do direito 10 . Isso se enquadra como um caso claro de incluso do conceito de coero dentro do conceito de direito. Posicionamento contrrio sustentado por Hermann Kantorowicz, que afirma que o valor de definies diferentes de direito deve ser julgado por suas utilidades comparativas 11 . Ressalte-se, desde logo, que a incluso do conceito de coero Kantorowicz usa a expresso enforceability 12 (impositividade) dentro do conceito de direito descartaria a obra de Grotius, Ius belli ac pacis (1625) na histria da cincia jurdica, uma vez que esse trabalho tem a ver com o direito internacional na forma de direito natural, o que, por assim dizer, no imposto pelo direito dos tribunais 13 . Que tipos de argumentos esto disponveis para resolver essa disputa sobre a questo da pertinncia ou no da coero natureza do direito? Parece til
reduzir nosso retrato do direito de modo a faz-lo corresponder com a existncia de uma realidade objetiva, ibidem, p. 27. 9 Ibidem, p. 21. 10 KELSEN, Hans. Obra citada, p. 26. 11 KANTOROWICZ, Hermann. The definition of law. Ed. A. H. Campbell. Cambridge: Cambridge University Press, 1958, p. 6. 12 Ibidem, p. 59. 13 Ibidem, p. 14.

60 | Robert Alexy

distinguir duas classes de argumentos: argumentos conceituais baseados no uso da linguagem, e argumentos prticos ou normativos baseados na idia de fazer o melhor de uma prtica social sob a luz de suas funes ou tarefas. Levarei em conta, primeiro, o argumento conceitual. A anlise do uso da linguagem , como J. L. Austin apropriadamente apontou, no a ltima palavra, embora fornea um ponto de partida para anlise ou como Austin coloca uma primeira palavra 14 . Tentarei confirmar isso mediante um argumento conceitual como a primeira palavra e um argumento prtico ou normativo como a ltima palavra. O argumento conceitual prossegue pelo confronto, do modo como utilizamos o termo direito, de duas teses sobre o relacionamento entre direito e coero: a tese de coero extrema e a tese de no-coero extrema. A primeira sustenta que todas as normas de qualquer sistema jurdico so normas aplicveis por sanes expedidas legalmente 15 e que coero a nica motivao para todos os participantes cumprirem com o direito. Essa a conexo mais latente entre direito e coero. J a tese da coero extrema levanta srios problemas lgicos e empricos que no precisam ser levados em conta aqui. suficiente dizer que uma tese desse tipo extremo no pressuposta pelo uso comum do termo direito. Isso , para dar apenas um exemplo, possvel para designar normas no-aplicveis da constituio como direito sem violar quaisquer regras de linguagem. Linguagem jurdica tanto como linguagem comum menos rgida que a tese da coero extrema. Alis, muito mais interessante que essa tese a tese contrria: a da nocoero extrema, que afirma que alguma coisa pode ser um sistema jurdico apesar de ela no incluir normas que possam, ou mesmo devam, ser aplicadas por autoridades, por indivduos ou por Estados em defesa de seus direitos, ento aquela coero nunca poder ser uma motivao para qualquer participante do sistema legal no sentido de cooperar com o direito. O significado inerente expresso direito torna-a impossvel de aplicar a um sistema de normas quando descrito por uma tese de no-coero extrema. Tal sistema poderia ser um sistema moral no sentido kantiano, mas no um sistema legal. Isso requerido pelo significado do conceito de direito, como utilizado atualmente, j que pelo menos algumas normas do sistema jurdico so aplicveis e, aquela coero, ao menos algumas vezes e para algumas pessoas, pode servir de motivao para cumprir com o direito. Nesse sentido, analiticamente verdadeiro que o direito est conectado com a coero 16 . O uso da linguagem pode mudar. E por essa razo que eu me referi ao conceito de direito como atualmente usado. A necessidade de uma conexo entre direito e

AUSTIN, J.L. A Plea for Excuses. In: AUSTIN, J.L. Philosophical Papers. Ed. J.O. Urmson e G.J. Warnock, 2 ed., Oxford: Clarendon Press, 1970, pp. 175204, 185. 15 Rudolf von Jhering chega bem perto a essa parte da tese da extrema coercio quando ele censura Georg Puchta por no ter recuado diante do horror dessa monstruosa idia de uma norma jurdica sem coero legal. A norma jurdica sem a funo coercitiva entendida como um fim em si mesmo, fogo que no queima, luz que no brilha. (JHERING, Rudolf von. Law as a Means to an End. Trad. I. Husik, a partir da segunda edio de Der Zweck im Recht, vol. 1, 1884, Boston Book Co., 1913, p. 241. 16 A afirmao de que o conceito de lei necessariamente inclui o conceito de coero no quer dizer que o conceito de norma jurdica inclua aquele conceito. O fato de aquele sistema de normas ser um sistema legal pressupe que certo numero de normas dele so coercitivas; isto, contudo, no pressupe que todas as normas inerentes a ele possuem esta propriedade.

14

A natureza dos argumentos acerca da natureza do direito | 61

coero baseada no uso de linguagem , portanto, uma necessidade relativa 17 . Isto , uma necessidade relativa para a atual estrutura do conceito de direito. Uma necessidade absoluta da conexo entre direito e coero poderia pressupor que a atual estrutura do conceito de direito , tambm, necessria. Aqui, a segunda classe de argumentos mencionados acima, os argumentos prticos ou normativos, entra em jogo. Esses argumentos mostram que a estrutura atual do conceito de direito evidencia uma necessidade prtica ou normativa. Argumentos prticos ou normativos so aplicados quando se argumenta que o direito por si s ou algumas caractersticas do direito so necessrias para preencher certas funes ou tarefas ou para cumprir com certas normas ou valores. comum distinguir trs argumentos em que um esforo para estabelecer a necessidade prtica do direito alcanado. Cada um desses trs argumentos consiste de uma razo pela qual a moralidade em si insuficiente para resolver os problemas da co-ordenao e da co-operao social. A primeira razo tem a ver com o problema do conhecimento prtico. H grandes questes prticas sobre as quais possvel um infindvel debate. Kant, por isso, demanda que os direitos dos cidados sejam determinados pelo direito. Esse um aspecto central da natureza oficial do direito 18 . A segunda razo que a soluo ao problema cognitivo no suficiente. Na tentativa de assegurar os direitos dos cidados, a determinao desses direitos pela legislao e adjudicao deve ser completada, como diria Kant, pela coero externa publicamente legtima. Determinao e aplicao no podem nunca produzir uma certeza jurdica perfeita, mas podem produzir uma certeza jurdica que seja adequada. Por esses meios, o direito supera o estado de natureza, onde ns nunca podemos estar seguros da violncia entre uma e outra pessoa 19 . Determinao e aplicao no apenas probem as atrocidades da guerra civil. Elas so tambm necessrias para proibir a eroso do direito que ocorrer se ele puder ser violado sem custo. Apenas desse modo pode a segurana ser alcanada pelo que se tem como a base de uma vida decente em sociedade e [a] persecuo bem-sucedida de fins e projetos 20 . Determinao e aplicao so complementadas por meio de uma terceira razo para a necessidade do direito: organizao. Numerosas demandas morais e objetivos desejveis como os benefcios do desemprego ou o suporte de pases necessitados no podem ser alcanados por meio de uma espontnea ao moral. Organizao necessria, e organizao pressupe direito. Determinao, aplicao e organizao, consideradas juntas, promovem no apenas o valor da certeza jurdica, como tambm o valor da eficincia. Certeza e eficincia jurdicas so os valores formais e mnimos do direito. Aquele que aderir a esses valores deve endossar o direito, incluindo, quando necessrio, sua aplicao por coero. Esse o ponto em que o argumento conceitual e o argumento prtico ou normativo esto conectados. No por acaso que a atual estrutura do conceito de direito inclui
A contraparte da necessidade relativa a necessidade absoluta, que implica na imunidade de um esquema conceitual a partir da reviso. A necessidade relativa no uma necessidade de um esquema conceitual, e sim uma necessidade dentro de um esquema conceitual. Sobre o tema, ver: GRICE, H.P.; STRAWSON, P.F. In Defence of a Dogma. The Philosophical Review, n. 65, 1956, pp. 14158, 1578. 18 Ver: RAZ, Joseph. Obra citada, p. 1718. 19 KANT, Immanuel Kant. The Metaphysics of Morals. Trad. M. Gregor. Cambridge: Cambridge University Press, 1991, p. 124. 20 POSTEMA, Gerald J. Laws Autonomy and Public Practical Reason. In: The Autonomy of Law. Ed. R.P. George, Oxford: Clarendon Press, 1996, pp.79118, 8990.
17

62 | Robert Alexy

o conceito de coero. Coero necessria se o direito uma prtica social que preenche suas funes formais bsicas como definidas pelos valores da certeza e eficincia jurdicas. Entender uma prtica social pressupe entender seus valores subjacentes e conceb-la como uma tentativa de fazer o melhor desses valores na viso dos atuais obstculos e confrontando valores que lhes sejam externos. Esse princpio hermenutico explica porque o significado atual da expresso direito inclui o conceito de coero. A prtica social qual ns nos referimos quando utilizamos o conceito de direito dever ter o uso da coero sua disposio caso isso seja to bom quanto possa ser. Enquanto o mundo e seus habitantes humanos forem o que eles so, a necessidade prtica de normas trazida pela ameaa de coero existe. Essa necessidade prtica est espelhada na necessidade conceitual da atual estrutura do conceito de direito. Considerando o entendimento de Kantorowicz, algum pode objetar que tudo isso aplicado somente ao direito conforme criado e administrado pelas autoridades de um sistema centralmente organizado, mas no ao direito internacional como encontrado na obra de Hugo Grcio Ius belli ac pacis. Isso, contudo, no o caso, no obstante o fato de que o direito internacional atual no o mesmo como encontrado no livro de Grcio. Especificamente, esse no o caso por duas razes: a primeira que existe a possibilidade de coero legtima no direito internacional mesmo se faltarem sanes centralmente organizadas. O exemplo mais simples o direito inerente 21 de um Estado responder a um ataque armado pelo uso de armas. Nesse caso, a famosa frase de Kant direito e autorizao para usar da coero significam uma nica e mesma coisa 22 aplica-se sem modificao. Essa a razo pela qual a tese da no-coero extrema apresentada acima contm a clusula ou por indivduos ou Estados em defesa de seus direitos. At ento, minha preocupao tem sido com o argumento conceitual. O segundo ponto se afasta do argumento prtico e da perspectiva hermenutica. Um sistema de normas jurdicas carecendo de adjudicao e de aplicao centralmente organizadas um sistema imperfeito de direito. Ser alguma coisa de um jeito imperfeito no significa, contudo, no ser aquela coisa.

5. Direito e moral

O terceiro problema central da natureza do direito o problema do relacionamento entre direito e moral. Essa problemtica compreende muitas questes, sendo a fundamental aquela que diz respeito existncia de qualquer tipo de conexo necessria entre direito e moral. As duas mais elementares e gerais respostas so as teses de separao e de conexo. A tese de separao diz que no h conexo necessria entre direito e moral; tese esta que no esgota o positivismo jurdico, que pode ser certamente encontrado em seu mago. A tese de separao , por isso, necessariamente pressuposta pelo positivismo jurdico. E isso significa que a negao dessa tese necessariamente leva ao no-positivismo. A negao da tese de separao a tese de conexo, na medida em que esta ultima diz que h pelo menos um tipo de conexo necessria entre direito e moral.
21 22

Comparar, essa expresso com a do art. 51 da Carta da ONU. KANT, Immanuel. Obra citada, p. 58.

A natureza dos argumentos acerca da natureza do direito | 63

Jules Coleman chama uma verso de positivismo jurdico que consiste em nada mais que a tese de separao positivismo negativo e declara que o positivismo negativo existe, mas desinteressante 23 . Defenderei a tese de que a separao e, com ela, o positivismo negativo, falsa. O positivismo negativo, enquanto tese exclusivamente negativa, pode no ser muito interessante enquanto uma tese acerca da natureza do direito a partir do ponto de vista do positivismo. Entretanto, isso no significa que a tese de separao no interessante. Quer dizer que, se sua opositora a tese da conexo estiver correta, a natureza do direito poderia aparecer sob uma luz completamente diferente. Afinal, se a natureza do direito interessante, ento o oposto de uma tese que coloca a natureza do direito sob uma luz completamente diferente por si s interessante. A tese de conexo verdadeira se existir pelo menos um tipo de conexo necessria entre direito e moral. Muitos tipos de conexes necessrias so concebveis. Aqui, vale lembrar, a questo primria no se existem conexes necessrias entre direito e moral. Nosso tpico principal a natureza dos argumentos a favor e contra as teses de conexo ou de separao. Assim, devo concentrar-me nos dois argumentos em prol da tese de conexo e contra a tese de separao, os quais so bem diferentes quanto s suas naturezas um em relao ao outro: o argumento a partir da adequao e o argumento a partir da injustia extrema. O primeiro um caso paradigmtico de um argumento conceitual. O segundo, um caso paradigmtico de um argumento normativo.

5.1. O argumento a partir da adequao

O argumento a partir da adequao procede em dois nveis. Num primeiro nvel, pode-se perceber que o direito faz uma reivindicao adequao. Num segundo, h uma explicao de que essa reivindicao implica em uma conexo necessria entre direito e moral 24 . Como possvel demonstrar que o direito necessariamente levanta uma alegao acerca da adequao? Philip Soper argumenta que a questo sobre que tipos de alegaes so feitas pelo direito uma questo emprica 25 . E, se isso estiver correto, o direito poder ento decidir se deve ou no reivindicar a adequao. O argumento a partir da adequao, que procura provar no apenas uma conexo contingente entre direito e moral, como tambm uma conexo necessria, poderia entrar em colapso to logo surgisse. Antes que qualquer tentativa seja feita para demonstrar que uma determinada reivindicao, a reivindicao da adequao, necessariamente levantada, parece
COLEMAN, Jules. Authority and Reason. In: The Autonomy of Law, Obra citada, 1996, p. 287-319, 316. 24 A reivindicao pela adequao ao lado de seu mal irmo gmeo, o poder reivindicatrio, que ainda ser introduzido a reivindicao mais abstrata que pode ser trazida pelo direito. Uma reivindicao mais concreta a reivindicao pela autoridade moral legtima, que, de acordo com Raz, levantada pelo direito; ver: RAZ, Joseph. Obra citada, p. 16. Comeando com a reivindicao mais abstrata tem-se a vantagem de cobrir as questes mais fundamentais. 25 SOPER, Philip. Laws Normative Claims. In: The Anatonomy of Law, Obra citada, 1996, p. 215-47, 217, 230-1.
23

64 | Robert Alexy

relevante questionar o que significa o surgimento de uma reivindicao. Reivindicaes podem apenas ser feitas por sujeitos capazes de falar e de agir. O direito faz uma reivindicao significa que as pessoas atuam sob os limites legais. Isso mais bvio no caso de atos institucionais como os legislativos ou os jurisdicionais. O mago do argumento a partir da adequao de que tais atos institucionais esto sempre conectados com o normalmente implcito ato noinstitucional de afirmao de que o ato legal substancial e formalmente correto. Essa assero sobre a adequao est associada garantia normalmente implcita de justiciabilidade, e uma expectativa novamente normalmente implcita de aceitao 26 . A questo crucial se verdade que atos legais esto necessariamente conectados com uma assertiva normalmente implcita da adequao. Essa questo uma questo de filosofia jurdica enquanto uma teoria sobre a natureza do direito. Em nosso meta-meta-nvel ns temos de adicionar a seguinte questo: como possvel provar a veracidade da tese de que atos legais esto necessariamente conectados com uma reivindicao pela adequao constituindo uma assero sobre a adequao? Que tipo de argumento pode ser aduzido para demonstrar isso? Tentarei responder essa questo com a ajuda de um exemplo. Considere um magistrado que tenha proferido o seguinte julgamento: o ru est condenado a permanecer, por toda a vida, na priso, em razo da interpretao incorreta de uma lei vlida. Este julgamento de algum modo defeituoso. A questo como uma caracterstica peculiar do defeito pode ser explicada. Algum pode pensar que o defeito meramente convencional, tendo o juiz certamente violado convenes ou regras sociais que definem o papel do juiz. Entretanto, regras sociais tambm poderiam ser violadas caso ele tivesse anunciado seu julgamento dependurado em sua boca, fato que pode ser visto como inapropriado ou mesmo ultrajante para a situao, e que tambm revela o carter absurdo do julgamento. A violao de uma conveno, por isso, no suficiente para explicar a caracterstica peculiar do defeito. Outra explicao poderia ser a assuno de um erro jurdico. Talvez em todos os sistemas jurdicos nosso juiz estaria violando normas jurdicas que demandem interpretaes corretas de uma lei vlida. Contudo, essas normas tambm poderiam ser violadas quando o juiz interpretasse leis vlidas incorretamente, enquanto acreditasse e alegasse que sua interpretao estaria correta. Nesse caso, ele poderia cometer um erro jurdico, mas nada absurdo transpareceria. Isso mostra que um defeito legal no pode por si s explicar um veredicto absurdo. Que a absurdez tenha de ser entendida parte da violao de regras jurdicas, cada vez mais claro se ns imaginarmos um sistema jurdico que demande interpretaes corretas, mas no contenha normas positivadas que probam juzes de declarar seus julgamentos incorretos. Um magistrado que erroneamente declare seu julgamento incorreto, sob essa condio, no teria cometido um erro. A absurdez, contudo, permanece. Uma terceira possibilidade surge ao se classificar o defeito como um erro moral. Assumamos que a interpretao incorreta leve condenao de uma pessoa inocente. Esse um erro moral srio; mas o erro moral seria o mesmo se o juiz tivesse condenado a pessoa inocente sem declarar que seu julgamento est errado.
Ver: ALEXY, Robert Alexy. Law and Correctness. In: Current Legal Problem (Legal Theory at the End of the Millennium. Ed. M.D.A. Freeman, n. 51, 1998, p. 205-21, 208.
26

A natureza dos argumentos acerca da natureza do direito | 65

O defeito moral poderia ser at maior por motivos de desonestidade. No obstante, os dois julgamentos diferem bastante com respeito questo da absurdeza. O julgamento sem a clusula de inadequao poderia ser apenas moralmente ultrajante; o julgamento com essa clusula tambm absurdo. Nem o defeito convencional, nem o jurdico e nem o moral explica o absurdo e o carter um tanto quanto esquisito da clusula de inadequao. Isso decorre, como freqente no caso em que alguma coisa absurda est em questo, de uma contradio. Tal contradio emerge porque a reivindicao de uma correta aplicao do direito sempre feita em uma deciso judicial, embora indevidamente o desfecho dessa reivindicao possa acabar por vir a ser, e quaisquer dos pensamentos e desejos do ator possam ser contraditrios. Reivindicaes compreendem como mencionado asseres. No caso de nosso julgamento ser a assero de que o julgamento est correto, essa assero, estando implcita no ato de julgar, contradiz a assero explcita conectada com o julgamento que est errado. Essa contradio entre o implcito e o explcito o que explica a absurdeza. Que tipo de argumento esse? Trata-se de um argumento? O argumento consiste de uma outra concluso que conduz a uma contradio performativa, que uma contradio entre uma assero explcita e outra implcita, onde esta adotada para ser necessariamente pressuposta pela representao da ao que contm a assero explcita. Se algum utilizar o termo conceitual, num sentido amplo, compreendendo a estrutura necessria dos atos do discurso, pode-se concluir que o juiz, em nosso exemplo, comete um erro conceitual e que este erro revela a necessidade conceitual da reivindicao da adequao no direito. Pode-se afirmar que esse contexto no suficiente para provar a necessidade da reivindicao pela adequao no direito. O erro conceitual e, com ele, a absurdez foram afastados. preciso apenas que se renda reivindicao pela adequao. Com segurana, isso poderia demarcar uma mudana radical na prtica atual e no que o direito significa atualmente, embora tal mudana seja possvel. Para isso, preciso to-s entender o direito em todas as suas ramificaes como uma expresso de poder, desejo e deciso. Deste modo, a reivindicao pela adequao poderia ser substituda por algo como um poder reivindicatrio. Essa alternativa esclarece o sentido de que a reivindicao pela adequao necessria. Render-se a essa reivindicao abandonar a prtica que definida pelas distines de certo e errado, verdadeiro e falso, objetivo e subjetivo, e justo e injusto. Mesmo a categoria do dever poderia desaparecer, de se dizer que algum tem uma obrigao legal, seguindo o critrio do sistema legal em questo, significa ser correto que alguma coisa est por ser feita. Um dever que mais que uma expresso de desejo pode somente ser definida por meio do conceito de adequao. Isso demonstra que o terceiro problema da natureza do direito, o problema da relao entre direito e moral, est internamente conectado, atravs do conceito de adequao, com o primeiro problema, isto , a questo sobre em que tipos de entidades o direito consiste. Na verdade, ns poderamos tentar descartar completamente a atual prtica constituda por categorias de verdadeiro, adequao, objetividade e dever e substitu-la por uma prtica constituda por nada mais que poder, emoo, subjetividade e desejo. Contudo, isso poderia significar abandonar o direito. Uma prtica social constituda por nada mais que poder, emoo,

66 | Robert Alexy

subjetividade e desejo no poderia ser um sistema jurdico 27 . Seria, na verdade, um sistema de fora bruta, manipulao e resposta emocional. O preo de abandonar o direito poderia ser alto. Ns no poderamos apenas perder as vantagens da coordenao social e da co-operao reguladas pelo direito. Uma vez a reivindicao pela adequao sendo deixada de lado, nossas aes e discursos poderiam ser essencialmente diferentes do que eles so agora. As mudanas poderiam se referir no apenas ao carter de nossa comunidade, mas tambm a ns mesmos. Ns poderamos no ser mais as mesmas pessoas. A prtica definida pela adequao e seus conceitos correlatos de objetividade, verdade, e dever, no , portanto, apenas uma prtica entre as demais, como Scrabble um jogo entre outros. A deciso entre ela e suas alternativas uma deciso existencial. Isso tudo significa que a reivindicao pela adequao necessria num duplo sentido. Isto , no primeiro sentido, necessria se nossa comunidade constituda pelo direito, no h direito sem a reivindicao da adequao; isso uma conexo conceitual. Entretanto, como a possibilidade de substituio da reivindicao da adequao por um poder reivindicatrio mostra, possvel haver interao humana sem o direito. A reivindicao pela adequao , por isso, somente necessria dentro de uma prtica especfica; ento, a necessidade em questo apenas uma necessidade relativa. Acima, eu sustentei que um dever que mais que uma expresso de desejo pode somente ser definida por meio de um conceito de adequao. Poderia isso ser verdadeiro, a necessidade relativa da reivindicao pela adequao pode se aproximar tese de Kelsen de que o dever designa uma categoria relativa a priori 28 . No segundo sentido, a reivindicao pela adequao necessria a partir de seu prprio impacto existencial. Isso implica na necessidade prtica que mais forte que a coero, o que eu discuti mais acima. A necessidade de coero est enraizada nos valores de certeza e eficincia jurdica. A necessidade resultante disso pelo menos primariamente uma necessidade prtica instrumental ou extrnseca. O impacto existencial da reivindicao pela adequao cria uma necessidade prtica intrnseca. Um positivista poderia concordar com tudo isso e ainda sustentar que isso no implica haver uma conexo necessria entre direito e moral. Tudo o que ele/ela precisa dizer que a reivindicao pela adequao tem um contedo jurdico puro e que esse contedo no possui quaisquer implicaes morais. A questo, alm do mais, se a reivindicao pela adequao levantada pelo direito possui algum contedo moral. Aqui, essa questo deve apenas ser examinada em relao adjudicao. Duas coisas devem ser consideradas. Primeiro, que o direito necessariamente tem, como defende Hart, uma textura aberta 29 , e, segundo, aqueles casos anteriormente explicados, que so comumente chamados casos difceis (hard cases), no podem ser decididos apenas sobre razes consideradas exclusivamente a partir do direito positivo. Nesta situao, duas so as possibilidades. A primeira a de que a deciso tomada sem quaisquer razes, o que, contudo, excludo pela reivindicao pela adequao. A segunda a de que a deciso tomada sobre razes que no so
27

Ver: ALEXY, Robert. The Argument from injustice. A Reply to Legal Positivism. Trad. B. Litschewski Paulson e S. L. Paulson. Oxford: Claredon Press, 2002, p. 32-4. 28 KELSEN, Hans. Obra citada, p. 24. 29 HART, H. L. A. The Concept of Law. 2a. ed. Oxford: Clarendon Press, 1996, p. 128.

A natureza dos argumentos acerca da natureza do direito | 67

extradas do direito positivo 30 . Existem diferentes tipos de razes fora da classe de razes extradas do direito positivo. A gama de razes compreende consideraes de utilidade, tradio e idias comuns sobre o que bom e mal, tanto como sobre princpios de justia. Pode-se considerar a questo de onde entre essas razes nojurdicas est desenhada a linha divisria entre consideraes morais e no-morais. No se pode duvidar, contudo, de que consideraes de justia pertencem ao conjunto de razes morais. Quando as razes do direito positivo se esgotam, a reivindicao pela adequao considera todos os tipos de razes, onde elas so boas razes para uma deciso judicial, contanto que seja dada prioridade s consideraes de justia sobre outras consideraes que tambm no sejam baseadas no direito positivo 31 . Isso suficiente para estabelecer que a reivindicao pela necessria adequao se refere a razes morais onde a deciso no pode ser tomada apenas com fulcro no direito positivo. A reivindicao pela adequao implica no apenas no poder legal de o juiz aplicar razes morais em casos difceis, implica tambm na obrigao legal de faz-lo, sempre que possvel. Do ponto de vista do positivismo jurdico, essa uma conexo necessria entre o direito positivo e a moral. Essa conexo necessria tem por conseqncia que as decises moralmente defeituosas so tambm legalmente defectivas. Do ponto de vista de uma ampla concepo no-positivista do direito, isso equivale a uma incluso de razes morais dentro do direito 32 . Muito mais poderia ser dito sobre o papel dos argumentos morais no raciocnio jurdico 33 , embora o que se tem mostrado seja suficiente para demonstrar que a reivindicao pela adequao implica numa conexo necessria entre moral e argumentos legais positivados no raciocnio jurdico. A reivindicao pela adequao est necessariamente presente em todos os sistemas jurdicos, de modo que se pode dizer que se ela estiver ausente porque o sistema no jurdico. Ento, suprfluo embasar a incorporao de princpios morais pela virtude de sua adequao no direito por meio de um papel de reconhecimento considerado como prtica normativa convencional 34 , como afirma Coleman. A incorporao de princpios morais no uma questo de conveno. Se esse fosse o caso, poderiam, ento, haver alternativas para a incorporao ou eleio daquilo que deveria ou no ser incorporado. Esse, contudo, como demonstra a reivindicao pela adequao, no o caso. A incorporao necessria. Caso faa sentido construir uma regra de reconhecimento, uma questo que eu no discutirei aqui, ento no se trata de uma questo de direito positivo caso essa regra de reconhecimento incorporar princpios morais pela virtude de sua adequao, e sim uma questo do conceito de direito. Esse ponto obscurecido pelo conceito de Coleman de positivismo inclusivo 35 . O argumento a partir da adequao um argumento conceitual no sentido amplo acima apresentado pela conexo necessria entre direito e moral. A conexo
Ver: RAZ, Joseph. The Problem about the Nature of Law. In: RAZ, Joseph. Ethics in the Public Domain. Oxford: Clarendon Press, 1989, pp. 211-20. 31 Ver: ALEXY, Robert. The Special Case Thesis. Ratio Juris, n. 12, 1999, p. 374-84, 378-9. 32 Ver: ALEXY, Robert. Law and Correctness, pp. 217-18. 33 Ver: ALEXY, Robert. A Theory of Legal Argumentation. Trad. R. Alder e N. MacCormick. Oxford: Clarendon Press, 1989, pp. 211-20. 34 Ver: COLEMAN, Jules. Obra citada, p. 316. 35 Ibidem, p. 287.
30

68 | Robert Alexy

resultante da reivindicao pela adequao , contudo, no obstante sua necessidade conceitual, fraca. Trata-se somente de uma conexo qualificatria e no classificatria. Pode-se defender uma conexo classificatria quando se sustenta que normas ou sistemas de normas se enfraquecem ao encontrar um critrio moral particular no contam como normas jurdicas ou como sistemas jurdicos. Uma conexo qualificatria demanda muito menos. Pode-se defender tal conexo quando se sustenta que normas ou sistemas de normas que se enfraquecem ao encontrar um critrio moral particular podem, todavia, possivelmente contar como normas jurdicas ou sistemas jurdicos, embora como normas jurdicas legalmente defectivas ou como sistemas jurdicos legalmente defectivos. A reivindicao pela adequao apenas conduz a uma conexo qualificatria. Isto, todavia, no deixa de ser interessante. A conexo qualificatria significa que decises jurdicas moralmente equivocadas so necessariamente juridicamente equivocadas. Deste modo, uma dimenso ideal incorporada ao direito, afetando sua imagem de forma fundamental.

5.2. O argumento a partir da injustia extrema

A questo remonta se h tambm uma conexo classificatria. Tal conexo expressa pela frmula de Gustav Radbruch, que foi aplicada pelos tribunais alemes depois da queda do nacional-socialismo (nazismo) em 1945 e depois do colapso da Repblica Democrtica da Alemanha em 1989. Kent Greenawalt sustenta que a questo do direito-injusto tem perdido importncia 36 . Em sentido contrrio, a aplicao da frmula de Radbruch pelos tribunais alemes demonstra que essa questo no tem perdido importncia: de fato, ela continuar tendo importncia enquanto houver sistemas jurdicos injustos ou perversos. A mais curta formulao concebvel da frmula de Radbruch a seguinte: injustia extrema no direito. Essa frmula no requer qualquer sorte de encaixe completo entre direito e moral. Ela permite que normas apropriadamente questionadas e socialmente eficazes sejam vlidas como direito mesmo quando forem bastante injustas. Isso, em casos de injustia extrema, o que d preferncia justia substancial sobre a certeza jurdica. Assim, constri-se no direito um limite mais afastado. Eu no pretendo discutir a adequao da frmula de Radbruch aqui, at porque j fiz isso em outro lugar 37 . Deste modo, eu me concentrarei na questo sobre a natureza dos argumentos apresentados em conexo com a disputa sobre o problema se mesmo a injustia extrema pode ser considerada como direito vlido. Minha tese de que embora todos os tipos de argumentos que tm sido considerados at ento so aplicveis, o papel decisivo feito por uma mistura de argumentos normativos e filosficos. Argumentos semnticos no tm aqui importncia. O significado da expresso direito no exclui nem a frmula de Radbruch nem a sua negao. O argumento a partir da adequao, que outro tipo de um argumento conceitual, oferece uma
GREENAWALT, Kent. Too Thin and Too Rich: Distinguishing Features of Legal Positivism. In: The Autonomy of Law. Obra citada, pp. 1-29, 9. 37 Ver: ALEXY, Robert. The Argument from Injustice, pp. 28-31, 40-62.
36

A natureza dos argumentos acerca da natureza do direito | 69

razo para no se conceber uma injustia extrema como direito, mas no determina como lidar com o problema da retroatividade aps a ruptura de um sistema injusto. O problema da nulla poena sine lege o principal problema, e um problema prtico ou normativo, que tem a ver com o peso do princpio da nulla poena sine lege em relao justia substancial. A confiana na imunidade jurdica a partir da acusao por parte daqueles que tm sido ou que se tornaro ativos num estado injusto protegida pelo princpio da nulla poena sine lege, enquanto os direitos de vtimas passadas e futuras da injustia extrema juridicamente imposta so protegidos pelo princpio da justia substancial. caracterstico da natureza dos argumentos sobre a natureza do direito que a soluo desse problema normativo depende no apenas de argumentos normativos como tambm de argumentos genuinamente filosficos sobre a possibilidade de conhecimento moral ou de justificao moral. Hart defende que nada acompanha o conceito de direito a partir do simples fato de que princpios morais so racionalmente defensveis ou perceptveis 38 . Fica, ento, aberta a questo de se saber se isso est correto. Em qualquer caso, o inverso est correto. Se todos os julgamentos sobre justia no so nada mais que meras expresses de emoes, decises, preferncias, interesses ou ideologias, em suma, se as teses meta-ticas do relativismo e do subjetivismo radical estavam corretas, muito pouco poderia ser dito em favor do conceito nopositivista de direito expresso pela frmula de Radbruch 39 . Ento, no fim de nossa jornada pelo reino dos argumentos sobre a natureza do direito, ns chegamos num tipo de argumento com o qual ns comeamos: o argumento genuinamente filosfico.

HART, H. L. A. Positivism and the Separation of Law and Morals. In: HART, H. L. A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1983, pp. 49-87, 84. 39 Em 1932, Radbruch formulou isso da seguinte forma: relativismo, para que o mtodo seja entendido, a conjuntura recebida no sistema como um de seus componentes essenciais. RADBRUCH, Gustav. Legal Pilosophy. Trad. Kurt Wilk. In: The Legal Philosophies of Laskm Radbruch, and Dabin. Introd. Edwin W. Patterson. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1950, pp. 43-224, 116 (10) (trad. alterada pelo autor).

38