Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas

Causa N 1551-01-CC/13 Inc. de apelacin en autos Manifestantes del Grupo Sala Alberdi/ plaza seca s/infr. art. 181 inc. 1 CP.

///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 21 das del mes de marzo de 2013, se rene la Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, integrada por los Dres. Elizabeth A. Marum, Marcelo P. Vzquez y Jos Saez Capel, Secretara nica a cargo de la Dra. Paula Vaca, a efectos de resolver el recurso de apelacin interpuesto por la Fiscal de grado a fs. 419/424vta. de la presente, de la que

RESULTA: I. Que a fs. 25 obra el decreto de determinacin de los hechos, en el que se dispone que la investigacin tendr por objeto averiguar si el 4 de enero pasado a las 21 horas un grupo de cien personas aproximadamente pertenecientes a la Asamblea de Docentes, Alumnos y ex Alumnos de la Sala Alberdi, los cuales aun no han sido identificados, obstaculizaron e impidieron la circulacin de vehculos, en la calle Sarmiento entre Paran y Montevideo de esta ciudad, impidiendo el trnsito vehicular, todo ello sin dar a aviso a la autoridad competente. Posteriormente este grupo de manifestantes ingresaron por la fuerza al patio del Centro Cultural San Martn sito en la calle Sarmiento 1551 de esta ciudad, permaneciendo all dentro contra la voluntad de las autoridades del centro mencionado, sin contar autorizacin para ello, ocasin en la que violentaron y derribaron una reja corrediza de cuatro metros de largo por dos de ancho. Los hechos mencionados fueron encuadrados prima facie en los arts. 58 y 78 del CC. II. Que a fs. 26 obra acta de recepcin de denuncia a Gabriela Brbara Ricardes, Directora General del Centro Cultural General San Martn (CCGSM) quien depone sobre los hechos motivo de investigacin. Asimismo a fs. 31/52 aporta documentacin relacionada. III. Que a fs. 63 luce copia de la ampliacin del decreto de determinacin de los hechos y a continuacin diversas pruebas producidas por la fiscala. Entre ellas a fs. 84/89 se agrega copia fiel del testimonio correspondiente al inmueble sito en Sarmiento 1551 de esta ciudad que fuera remitido por Diego Anselmo Fernndez, Gerente Operativo de Gestin de Operaciones de la Direccin General del CCGSM. IV-. Que a fs. 97/vta. obra un nuevo decreto de determinacin de los hechos que se propone determinar si a partir del 3 de enero de 2013 un grupo de 6 personas no identificadas hasta la fecha, quienes se autodenominan Asamblea ex alumnos Sala Alberdi, luego del dictado de la resolucin de fecha 13 de mayo de 2012 por parte de la Titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Tributario nro. 5, Secretara nro. 10, de esta ciudad, en el marco del expediente 24690/0 caratulado Villalonga, Gabriela Edith y otros

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c/GCBA s/amparo en donde se dispone la prohibicin de permanecer y/o pernoctar fuera de los horarios establecidos por las autoridades en cuanto al funcionamiento de la institucin y la posterior notificacin de la resolucin nro. DI-2013/2 CCGSM emitida por la Directora del centro cultural, ocupan en forma permanente mantenindose ilegtimamente en la sala Alberdi ubicada en el sexto piso del CCGSM, sito en Sarmiento 1551 de esta ciudad, despojando de la tenencia del bien a las autoridades legales que ejercen la direccin de dicho centro cultural como as tambin de la posibilidad de ejercer cualquier derecho real sobre el mismo. Asimismo, se deber establecer el hecho ocurrido el 4 de enero de 2013 aproximadamente a las 21.20 horas, -con posterioridad a que fuera celebrada la asamblea convocada por quienes se encontraban ocupando la sala Alberdi ubicada en el sexto piso del CCGSM sito en Sarmiento 1551 de esta ciudad a efectos de considerar las medidas a tomar con motivo de las resoluciones judiciales y administrativas adoptadas y que fueran notificadas el da anterior-, cuando un grupo aproximado de unas 50 o 60 personas autodenominados Asamblea de Toma y Autogestin de la Sala Alberdi, los cuales an no han sido identificados, en principio obstaculizaron e impidieron la circulacin total de vehculos, en la calle Sarmiento entre Paran y Montevideo de esta ciudad para posteriormente dirigirse una parte de ellos al CCGSM sito en Sarmiento 1551 de esta ciudad y alrededor de las 21.45 horas ingresar ilegtimamente al patio cubierto del establecimiento, mediante ejercicio de violencia fsica e intimidacin verbal sobre el personal de seguridad privada encargado de la custodia del lugar como as tambin la rotura y posterior derribe de la reja corrediza de cuatro metros de largo y dos de ancho que se encontraba colocada en la puerta de acceso a dicho centro cultural, con la intencin de permanecer en el lugar mediante la posterior instalacin de carpas y montando de un grupo electrgeno situacin y/o ocupacin ilegtima que se mantiene hasta el da de la fecha-, despojando de esta manera a las autoridades legales que ejercen la direccin de dicho lugar de la tenencia del inmueble del bien como de la posibilidad de ejercer cualquier derecho real sobre el mismo. Los hechos descriptos fueron encuadrados dentro de las previsiones del art. 181 inc. 1 CP. V.- Que a fs. 267 el fiscal de grado, dispone proceder a la identificacin de la totalidad de los ocupantes, tanto de aquellos que se encuentran en la sala Alberdi como de aquellos otros que se encuentran instalados en el patio cubierto del mentado centro cultural, a quienes se les deber hacer saber de la existencia y radicacin de la presente causa, como as tambin de la facultad de designar un letrado de confianza dentro del tercer da de notificados, disponiendo adems la citacin de todos ellos para el da 24 de enero de 2013 a las 9:30 horas con el objeto de recibirles declaracin en los trminos del art. 161 CPP. A fs. 272/275 lucen copias de las actas redactadas por los oficiales de justicia donde dejan constancia que no pudieron identificar a los ocupantes ante la negativa de aquellos de brindar informacin alguna. VI.- Que a fs. 316/322 el Fiscal de grado solicita orden de allanamiento del CCGSM, sito en Sarmiento 1551 de esta ciudad, a los efectos de 1) establecer la existencia y en su caso proceder al secuestro de todo material y/o elemento utilizado por los imputados para desplegar su presunto accionar ilcito que se encuentre en el interior del 2

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inmueble; 2) determinar las condiciones edilicias y del mobiliario y dems bienes existentes, como fundamentalmente el estado de seguridad e higiene del piso 6to del edificio de marras, en razn de su ocupacin desde el da 3 y 4 de enero de 2012 para evitar la vulneracin de bines jurdicos superiores; 3) proceder a la precisa identificacin de todas las personas que se encuentren ocupando la Sala Alberdi que funciona en el sexto piso como as tambin aquellos que estn instalados en el patio cubierto del citado establecimiento, y, en caso de ser necesario para ser identificados fehacientemente, se autorice su detencin cono esos fines a fin de recabar sus antecedentes y constatarse sus domicilios, debiendo ser revisados por el mdico legista para determinar su estado de salud y condiciones, 4) la detencin asimismo, tendr por objeto el traslado de los ocupantes a la sede de la fiscala para ser intimados de los hechos que se les imputan, conforme lo previsto en el art. 161 del CPP, 5) desalojar a todos los ocupantes ilegtimos, que se encuentren ocupando la Sala Alberdi como as tambin aquellos que estn instalados en el patio cubierto de la citada entidad, para luego de que la totalidad del establecimiento sea inspeccionado por la Direccin de Defensa Civil y la Superintendencia de Bomberos de la PFA, se proceda a restituirlo en forma inmediata a las autoridades legales que ejercen la direccin de dicho centro conforme surge de las presentes actuaciones. VII.- Que a fs. 323 Mirta Beatriz Israel, se presenta y plantea excepcin de falta de accin, solicita se suspenda toda medida que afecte la vida y seguridad de las personas comprendidas en el conflicto de la sala Alberdi. A fs. 324 se presentan Gabriel Rovito y Mirta Israel designando defensores. VIII.- Que a fs. 329/334vta. luce la resolucin del Sr. Magistrado de grado, Norberto Tavosnanska, quien resuelve: 1) tener presente el secreto de sumario por el trmino de diez das decretado el 29 de enero del ao en curso por el fiscal interviniente; 2) no hacer lugar al allanamiento del Centro Cultural General San Marn sito en la calle Sarmiento 1551 de esta ciudad, en el marco del legajo de investigacin N 13590/13, solicitado por la Unidad Fiscal Sudeste, 3) tener presente la presentacin de Mirta Beatriz Israel y Gabriel Rovito con la designacin de los Dres. Len Daro Piasek, Gustavo de Erausquin, y Luis Fernando Zamora, para ser provedo en su oportunidad; 4) Designar hasta tanto no se designe un abogado particular de confianza, a la titular de la Defensora Oficial N13, Dra. Paula Lagos, en defensa de los derechos constitucionales correspondientes. IX.- Que a fs. 346, la Defensora Oficial se presenta y seala que la intervencin de la defensa oficial es subsidiaria, y solo procede respecto de personas determinadas en los casos de optar por esta alternativa o guardar silencio, habiendo sido correctamente notificada, respecto a la designacin de un letrado particular; por el momento, y hasta tanto ello no ocurra, no corresponde su intervencin. X.- Que a fs. 346 la Fiscal de grado, Dra. Claudia Barcia dispone una

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inspeccin ocular en el lugar, cuya acta de realizacin luce a fs. 348/352, as como fotografas y croquis del lugar a fs. 353/378. XI.- Que a fs. 416 se presenta el Dr. Ernesto Alderete adjuntando la designacin efectuada a su favor y de los Dres. Delli Quiadri y Villar, como abogados defensores de los integrantes de la Asamblea de Trabajadores y Constructores de la Cultura Complejo Teatral San Martn Plaza Seca- Sala Alberdi en acampe permanente. A fs. 417 el Dr. Alderete acepta el cargo en la Unidad Fiscal interviniente y la Sra. Fiscal lo tiene por nombrado a fs. 418, fecha en la cual tiene presente los planteos de fs. 315 y 323 as como lo manifestado por la Defensora del Pueblo. A fs. 634 el Presidente de esta Sala deja sin efecto tal designacin por no estar firmada por persona alguna la supuesta acta de asamblea. XII.- Que a fs. 419/424vta. la Dra. Barcia interpone recurso de apelacin contra la resolucin del juez de fecha 1/2/2013 en cuanto dispuso no hacer lugar al allanamiento del Centro Cultural General San Martn. Seala que el Magistrado rechaz el pedido formulado por la Fiscala por considerar que esta investigacin excede el marco del derecho penal y se enrola en una cuestin que denomina conflicto socio-cultural mas no existe una sola referencia a pruebas que permitan convalidar el sustento fctico de la premisa, ni bases dogmticas que habiliten apartar del Derecho Penal los hechos que sustentan la acusacin de comisin del delito previsto en el art. 181 inc. 1 CP. Agrega que la conducta llevada a cabo a partir del 3 de enero del corriente ao por los ocupantes de la Sala Alberdi, motivada seguramente en su discrepancia con las decisiones tomadas por la Jueza del Amparo, resulta pasible de reproche penal y habilitaron al MPF a solicitar las medidas que fueran arbitrariamente rechazadas. Considera que son los ocupantes de la Sala los que al no respetar las decisiones judiciales tornaron su tenencia ilegtima y dejaron de actuar dentro del marco jurdico que ellos mismos haban escogido dos aos atrs. Agrega que no solo se acredit los presupuestos legales que requiere el art. 335 del CPP y que habilita en este caso la restitucin inmediata del inmueble, sino que adems se seal en ese pedido la urgente necesidad de tomar medidas inmediatas en cuanto a las condiciones edilicias e higinico sanitarias del edificio, que fueron empeorando con posterioridad a la toma conforme se acreditara en la investigacin, y que ni siquiera fueron tomadas en cuenta por el Magistrado al momento de no hacer lugar a la peticin. Tampoco resultan atendibles los motivos por los cuales no hizo lugar a la identificacin y posterior detencin de las personas que se encuentran ocupando de manera ilegtima el Centro Cultural a efectos de recibirles declaracin en los trminos del art. 161 CPP, ya que esta medida no tiene otra finalidad que avanzar con el proceso, inclusive para dar tratamiento a las pretensiones de canalizar la resolucin del presente conflicto conforme el art. 204 CPP, mxime cuando los ocupantes se negaron en todo momento a brindar informacin alguna sobre su identidad. Destaca que los intrusos habran incurrido en la afectacin de otras conductas tpicas, que motivaron el inicio de otra investigacin que corre por cuerda por el delito de daos. Solicita se revoque o se anule la resolucin impugnada en todo en cuanto es materia de agravio. XIII.- Que a fs. 454 se presentan Gabriela Villalonga, Laura Leonetti, Armando Saire y Esteban Marcos, solicitando la suspensin de toda medida que afecte la vida y 4

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seguridad de las personas comprendidas en el conflicto de la Sala Alberdi. A fs. 446 las mismas personas acompaan un acta de audiencia en el marco del amparo que tramita en el fuero contencioso, y reiteran la solicitud previa. XIV.- Que a fs. 458 el Juzgado de grado dispone la acumulacin por cuerda de los expedientes 40246/10 y 53287/10. Agrega que una vez resuelta la declinatoria de competencia y el allanamiento solicitado en el expediente 2329/13, tambin deber acumularse a la presente. Tambin ordena formar incidente de apelacin para tramitar el recurso del ministerio pblico fiscal y dispone la continuacin de la intervencin de la defensora oficial con el objeto de salvaguardar las garantas constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa en juicio. XV.-Que a fs. 623 obra copia del decreto de determinacin de los hechos de la IPP nro MPF 17006 sobre los posibles daos a obras de arte del patrimonio del Centro Cultural General San Martn que se encuentran en el patio cubierto del mencionado centro. A fs. 624/627 luce la solicitud de allanamiento para identificacin, desalojo, secuestro de medios de prueba y clausura del inmuebles para posterior restitucin, en relacin a esos hechos. XVI.- Que luego de arribadas las actuaciones ante esta Alzada, la Sra. Fiscal de Cmara, en su dictamen 214/FCSE/13 solicita se haga lugar al recurso de apelacin interpuesto por el MPF y se revoque la decisin recurrida ordenndose el allanamiento de la finca de modo inmediato. Seala que sostiene en todos sus trminos el recurso presentado por su colega de grado agregando las siguientes consideraciones: 1) la decisin carece de una verdadera fundamentacin, por ende es arbitraria y no constituye un acto jurisdiccional vlido. Para tomar su decisin el juez se bas en prueba autoproducida, dando cuenta de que se constituy en el lugar a fin de verificar ciertas condiciones y estado del lugar, lo que viola el debido proceso y afecta el principio de imparcialidad del juez. Agrega que el pronunciamiento excede el objeto del requerimiento fiscal y contiene un adelanto de opinin sobre el fondo de la cuestin discutida en este proceso. Afirma que los fundamentos son claramente contrarios a la legalidad, por dar una interpretacin que directamente contrara la Constitucin Nacional y la de la ciudad, y que la decisin tambin obstaculiza la normal prestacin del servicio de justicia por el que debe velar el MPF porque impide la obtencin de evidencia. Entiende que la resolucin deviene definitiva por el grado de lesin que genera en el bien jurdico protegido, y que decisiones como las del a quo seran devastadoras para nuestro sistema jurdico constituyendo un caso de extrema gravedad institucional. Finalmente, considera que la decisin es notoriamente arbitraria desde el momento en que existe un flagrante apartamiento del derecho y de los hechos probados; y que si quedara firme, nunca se podr recuperar la plaza o la Sala, que quedarn en manos de los desconocidos que usurparon y que daan los bienes all existentes, impidiendo que el estado local desarrolle la poltica cultural y programas en cumplimiento

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de mandas constitucionales. Luego de resear porqu a su entender se dan todos los requisitos del art. 335 CPP para proceder al desalojo y restitucin del inmueble, hace reserva del caso federal. XVII.- Que a fs. 646/649 el juzgado de grado remite actuaciones donde se informa que la Fiscala dispuso tener por constituido al Dr. Francisco DAlbora en su carcter de Director de la Direccin General de Asuntos Penales de la Procuracin General de la CABA, como tercero coadyuvante en representacin del Gobierno de la CABA. XVIII.- Que a fs. 651/2vta. el Dr. Gustavo Aboso, titular de la Defensora de Cmara n1, entiende que la medida solicitada por el fiscal de grado vulnera principios constitucionales de orden nacional y local al no guardar sustento objetivo en la violacin de norma penal alguna, y por basar su pedido en el contenido del art. 335 in fine, que resulta inconstitucional. Seala que sus defendidos se encuentran ejerciendo su derecho constitucional de peticionar ante las autoridades y el de protesta, y la medida solicitada solo tiende a la criminilizacin de tales derechos, teniendo en cuenta que la Justicia en lo contencioso administrativo y tributario, ha intervenido en el conflicto de antigua data, quien no recurri a la medida prevista en el art. 463 del cdigo de esa materia para ordenar la desocupacin del 6to piso del centro cultural ni tampoco de la denominada plaza seca, por lo que entiende que la presente denuncia no es ms que un vano intento de reflotar un conflicto social que ya fue judicializado. Agrega que aunado a ello, no se observa que sus defendidos hayan tenido la intencin de intrusar ni se ha podido acreditar las modalidades tpicas de violencia, engao, abuso de confianza o clandestinidad requeridas por la norma penal. Hace reserva del caso federal. XIX. Que a fs. 653 se solicita al Juzgado Nro.17 del fuero, la remisin del legajo de investigacin y de todas las actuaciones relacionadas con la presente. Asimismo se solicita al Juzgado nro 5 del fuero Contencioso, administrativo y tributario, la remisin ad efectum videndi de la causa n 24690, carataulada Villalonga, Gabriela Edith c/GCBA s/amparo, as como todas las actuaciones, incidentes o anexos relacionadas con aquella. En la misma fecha pasan los autos a estudio a estudio del Tribunal. Las causas mencionadas son recibidas en este Tribunal con fecha 13 de marzo de 2013 conforme surge de fs. 656 y 657, y luego de extradas las copias pertinentes son devueltas a los juzgados remitentes (fs. 659). Asimismo con fecha 19 de marzo del corriente se recibe en este Tribunal, proveniente de la Fiscala de grado, la Causa N 3453-00-CC/13 NN S/ inf. art. 181 in. 1 CP.

Los Dres. Elizabeth A. Marum y Jos Saez Capel dijeron: PRIMERA CUESTION El recurso de apelacin presentado resulta fundado y ha sido presentado en tiempo y forma. En cuanto a la impugnabilidad objetiva, es criterio de este Tribunal que las decisiones que resuelven o deniegan solicitudes de allanamiento en los trminos del art. 335CPP resultan susceptibles de revisin por recurso de apelacin en razn de la posibilidad de irrogar un gravamen de difcil o imposible reparacin en los trminos del art. 279 CPP (Causas 21954-01-CC/08 NN Virrey Liniers 192 s/inf. art. 181 inc 1 CP, rta. 6

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14/11/2008, nro 1885-00-CC/2010 Cerna Flores, Percy Roger y otros s/inf. art. 181 inc. 1 CP, rta. 3/09/2010, entre otras). Por ello, el recurso fiscal es formalmente admisible. Cabe aclarar sin embargo, que conforme surge de la constancia obrante a fs. 714 de las presentes actuaciones de fecha 13 de marzo de 2013, la plaza seca del Centro Cultural San Martn se encuentra totalmente desocupada y custodiada por la polica metropolitana, llevndose a cabo medidas de limpieza y reparacin de los vidrios rotos. Siendo ello as, este Tribunal, respecto de los agravios dirigidos contra la resolucin impugnada, se ceir al anlisis de la ocupacin del sexto piso del CCGSM, a fin de establecer si debe confirmarse o no la decisin que rechaza el allanamiento solicitado por la Fiscala de grado respecto de dicho espacio; no as de la plaza seca por hallarse desocupada, tornndose abstracta la peticin en tal sentido.

SEGUNDA CUESTION Admitido el recurso bajo examen, y previo a ingresar en el anlisis de las agravios introducidos por la Fiscal de grado as como los planteos del Sr. Defensor Oficial ante esta instancia, corresponde hacer una sntesis de las vicisitudes del amparo en el Expte. nro. 24690, caratulado Villalonga, Gabriela Edith y otros c/ GCBA y otros s/ Amparo que tramita ante el Juzgado N 5 CAyT, que tiene cierta vinculacin con las presentes actuaciones. I.- El Amparo ante el Fuero Contencioso Administrativo y Tributario En el ao 2007 un grupo de personas en su carcter de profesores, estudiantes y padres de los alumnos menores de edad de la Direccin de Extensin Cultural que llevaba sus actividades en la Sala Juan Bautista Alberdi del CCGSM, presentaron un amparo ante el Fuero Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad, contra el Gobierno de la Ciudad en el que solicitaron la medida cautelar de no innovar tendiente a que se suspenda el cierre y desalojo de las instalaciones del sexto piso del CCGSM hasta tanto se adjudique un nuevo espacio fsico acorde a las necesidades de las actividades culturales y formativas desarrolladas. Con fecha 28 de marzo de 2007, la Jueza a cargo del Juzgado CAyT N 5 hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora y decidi ...suspender el desalojo de la Sala Juan Bautista Alberdi que funciona en el centro Cultural Cultura General San Martn del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, prevista para el 31 de marzo del corriente ao, hasta tanto se garantice un lugar fsico adecuado donde dicho emprendimiento artstico y cultural pueda seguir desarrollando sus actividades normales como lo viene realizando hasta la fecha. Dicha resolucin fue confirmada por la Sala I de la Cmara de Apelaciones CAyT con fecha 13 de agosto de 2007. Con fecha 25 de septiembre de 2009 la Dra. Schafrik, a cargo del mencionado Juzgado, dict sentencia en las citadas actuaciones en las que resolvi: I- Haciendo lugar a

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la accin de amparo interpuesta y ordenando al Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires que se abstenga de cerrar y desalojar a la Sala Alberdi del sexto piso del Centro Cultural San Martn. II.- Ordenando que en el plazo de treinta das deber presentar en autos una propuesta que garantice la adjudicacin de un espacio fsico acorde a las necesidades del desarrollo de las actividades que la Sala Alberdi ha venido cumpliendo hasta el presente. Dicha propuesta deber ser acompaada por un informe de la Superintendencia Federal de Bomberos acerca de las condiciones de infraestructura, instalacin elctrica, de agua, de gas y medidas de seguridad contra siniestros e incendios con que cuente el espacio fsico propuesto. III.- Ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a arbitrar las medidas de seguridad necesarias para que la actividad de la Sala Alberdi se desarrolle de manera libre y exenta de peligro, dao o riesgo para los particulares, debiendo repararse en el plazo de 30 das las anomalas detectadas en el informe de fs. 970/1004 efectuado por la Superintendencia Federal de Bomberos en el sexto piso del Centro Cultural General San Martn. Dicha sentencia fue apelada por la Procuracin General del GCBA y confirmada, por voto mayoritario, por la Sala I de la Cmara CAyT, con fecha 23 de noviembre de 2010. En el considerando V del voto mayoritario se aclar que la realizacin de las actividades que se desarrollan en la Sala Alberdi sin que se reparen las fallas detectadas en el informe referido apareja un riesgo para las personas que asisten a dicho espacio. Por ende, no es posible que ellas concurran a la sala mientras se llevan a cabo los arreglos. En consecuencia, el GCBA deber reparar en el plazo de 30 das las anomalas detectadas en el informe de fs. 970/1004 efectuado por la Superintendencia Federal de Bomberos en el sexto piso del Centro Cultural General San Martn, debiendo durante ese lapso de tiempo trasladar el desarrollo de las actividades de la Sala Alberdi a otro espacio fsico adecuado, suministrndoles los medios necesarios para poder desarrollar sus actividades. Ello as, ms all de que luego la Administracin decida la reubicacin definitiva de la sala. Asimismo, debern subsanarse las deficiencias manifestadas en la nota 1031780 que obra a fs. 1155/1158 y tenerse presente lo manifestado en la nota 1031-505-DGART-2010 (fs. 1161/1166). Con fecha 15 de abril de 2011, la Jueza de grado intima al GCBA para que en el trmino de 5 das presente una propuesta respecto del lugar fsico en que ser reubicada la Sala Alberdi, el que deber ser acorde a las necesidades de las actividades que se realizan en dicha Sala, debiendo acompaar un informe tcnico de la Superintendencia de Bomberos, todo ello a fin de posibilitar los trabajos de reparacin pertinentes, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias para el caso de incumplimiento. Con fecha 4 de mayo de 2012, la Magistrada de grado, en virtud de circunstancias alegadas por el GCBA que pondran en peligro la seguridad de los propios trabajadores del Centro Cultural y del pblico en general orden que: 1) las personas que concurran al Centro Cultural General San Martn debern hacerlo en el horario de funcionamiento del respectivo establecimiento, no pudiendo permanecer y/o pernoctar fuera del horario fijado, debiendo identificarse a requerimiento de las autoridades del lugar. 2) Asimismo, debern abstenerse de cualquier accin que impida el acceso de las autoridades del Ministerio de Cultura, funcionarios o personal del GCBA designado a fin de realizar las reparaciones 8

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pertinentes en la Sala Alberdi o que imposibilite a dichas autoridades la facultad de controlar y regular el acceso al edificio en general y en particular a la Sala mencionada. 3) A su vez, debern evitar el uso inadecuado de las instalaciones pblicas del mismo y, especialmente, debern dirigirse conforme a las pautas de convivencia mnimas que exige cualquier comportamiento social, debiendo abstenerse de realizar cualquier accin que implique el uso indebido del Centro Cultural San Martn en general y de la Sala Alberdi en particular. A fs. 1480/7 el representante de la Procuracin del GCBA presenta actas notariales donde denuncia el incumplimiento de los ocupantes de la Sala Alberdi de lo dispuesto por la Jueza del amparo con fecha 4/5/12. Por ello la Asesora Tutelar solicita se convoque a una Audiencia entre las partes para poder dar cumplimiento a los fallos dictados en la presente, la que es fijada por la Magistrada para el 8/02/13, sin perjuicio de hacer saber a la actora que se impondrn sanciones econmicas en caso de verificarse la falta de acatamiento de las medidas de seguridad dispuestas en el fallo de segunda instancia que se encuentra firme. Con fecha 26 de diciembre de 2012 la Procuracin solicita el inmediato lanzamiento de los ocupantes ilegales de la Sala Alberdi, atento a que se han cumplidos los recaudos exigidos por la Superintendencia de Bomberos de la Polica Federal respecto de las condiciones de seguridad de la Sala Los Andes, adonde se dispuso el traslado de las actividades. As, el 28 de diciembre de 2012, la Jueza entiende que toda vez que se encuentra cumplido lo previsto en el punto III) de la resolucin de fs. 1396/1398 de fecha 4-5-12- (la que se encuentra firme), corresponde establecer que el traslado de la Sala Alberdi deber producirse en un plazo de veinte (20) das, conforme a los trminos all dispuestos. Con fecha 15 de febrero de 2013 se lleva a cabo una audiencia entre las partes, donde el GCBA solicita se resuelvan las cuestiones pendientes sin perjuicio de continuar con el dilogo mientras que la actora considera que avanzar en esta instancia con el procedimiento generara mayores dificultades para arribar al acuerdo que pretenden y sobre el cual destacan que han formulado propuestas concretas. El 18 de febrero de 2013, la Dra. Schafrik decide, en atencin a que la actitud reticente al ingreso de las autoridades del Centro Cultural y del personal tcnico pone en directo peligro de vida a quienes trabajan y asisten a la institucin Cultural, ordenar a los ocupantes que en el plazo de dos (2) das permitan el libre acceso a las autoridades del Centro Cultural, de la Administracin Gubernamental de Control y de la Direccin General de Defensa Civil a fin de que tomen conocimiento ms exacto del estado de situacin y arbitren las medidas necesarias para garantizar la seguridad de las cosas y de las personas, debiendo comunicar lo actuado a este Tribunal en igual plazo. Asimismo seala que ante la reiteracin del incumplimiento de esta manda que pone en peligro la vida y la seguridad,

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el Tribunal dispondr que se habilite a la Polica Federal Argentina a que en forma coordinada con la Polica Metropolitana garantice en forma pacfica el libre acceso a las autoridades del Centro Cultural y de los organismos tcnicos competentes a fin de tomar conocimiento del estado actual de las condiciones de seguridad y riesgo y adopten las medidas necesarias para salvaguardar el derecho a la vida. A fs. 1839/1850 y

1854/1864vta, constan los informes tcnicos de Defensa Civil y de los inspectores de la ciudad de fecha 26/02/13, que incluyen vistas fotogrficas, que dan cuenta de las deficiencias de salubridad y de seguridad en el sexto piso del CCGSM. Ello motiv que con fecha 7/3/13 la Sra. Jueza dispuso que se arbitren las medidas conducentes a fin de salvaguardar las condiciones de seguridad mnimas que deben existir en dicho espacio fsico, debiendo realizarse aquellas tareas que no permiten demoras atento al estado actual de situacin. Formado el respectivo incidente con motivo de la solicitud de desalojo del CCGSM formulada por el GCBA, se agrega constancia del Oficial de Justicia, de fecha 19/2/13, que da cuenta que constituido en el piso 6 del Centro Cultural San Martn ingresamos hasta la puerta de acceso de la Sala Alberdi y advertimos que se encuentra cerrada y en su interior hay objetos contundentes, mobiliario y una cmara filmadora montada sobre un mueco Luego de haber insistido en constantes llamados somos atendidos por una persona del sexo masculino que se cubre parte del rostro y que nos manifiesta que no puede darnos ninguna informacin, ni facilitarnos el ingreso. En dichas actuaciones, con fecha 7 de marzo ppdo. la Jueza declar su incompetencia, pues entendi que las conductas de quienes ocupan actualmente la Sala Alberdi, podran configurar un despojo a travs de una aparente clandestinidad y por ende la eventual comisin del delito de usurpacin reprimido en el art. 181 inc. 1 del CP. All aclar que la ocupacin del sexto piso de la Sala Alberdi, con evidente intencin de permanencia, pernoctando en el lugar e impidiendo el ingreso de personal de vigilancia del edificio, negndose a identificarse tanto frente a autoridades judiciales como administrativas, sin ttulo alguno que habilite a los ocupantes a hacer un uso distinto del espacio, nada tienen que ver con el objeto del cumplimiento del amparo. Tales conductas y sus consecuencias, como la suspensin de actividades en el CCGSM, han venido a desvirtuar el uso normal de la sala, limitndose el uso y goce normal del espacio cultural por parte de la sociedad en su conjunto, la cual, en cabeza del Estado, se ha visto despojada del bien.

II.- Los hechos investigados en el Fuero Penal, Contravencional y de Faltas En primer lugar, compartimos la afirmacin de la Jueza del fuero CAyT en cuanto a que los hechos ilcitos cometidos con posterioridad al dictado de la sentencia en el trmite del amparo, exceden el objeto de aqul. La ocupacin ilegtima de la Sala Alberdi por parte de diversas personas, con carcter de permanencia y a travs de los medios que mas adelante se sealarn, quienes le otorgan un uso distinto al destinado, en condiciones tales que importan un grave riesgo para la seguridad de las personas, impidiendo el ingreso de las autoridades correspondientes, ponen de manifiesto que no se trata, como sostiene el Juez de grado y el defensor ante esta Cmara, de un mero conflicto social que ya fue 10

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judicializado en aquel fuero. Contrariamente a ello, como se ver seguidamente, los hechos que conforman el objeto procesal de las presentes resultan penalmente relevantes y configurativos de un injusto, pues tal como lo sostuviramos en la Causa N 59884-01CC/10 Incidente de apelacin en autos Perez Ojeda, Diosnel y otros s/infr. art. 181 inc. 1 CP, rta. 15/07/11, es evidente que en la gran mayora de los procesos subyace una cuestin social que puede justificar, agravar o atenuar el reproche penal, empero resulta excesiva esa invocacin genrica y voluntarista para agotar, prematuramente, la investigacin en torno a los hechos bajo anlisis. Ahora bien, a los fines de establecer si resulta procedente el allanamiento solicitado por el Ministerio Pblico para obtener el desalojo de la Sala Alberdi ubicada en el sexto piso del CCGSM, cabe recordar que para la procedencia de cualquier medida cautelar, el juez debe verificar la verosimilitud del hecho ilcito investigado, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora (Causa 24002-CC/07, Sanoguera, Diego Lorenzo s/inf. 189 bis CP, rta. 17/09/07, entre muchas otras). Va de suyo que el agravio referido a la inexistencia de dicha verosimilitud debe ser analizado en esta instancia pues de confirmarse la postura sobre este punto, no corresponde pronunciarse sobre el resto de la cuestiones propuestas. Cabe recordar que la norma cuya presunta violacin se encuentra en cuestin es la dispuesta en el art. 181 CP que reprime a quien por violencias, amenazas, engaos, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre l, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, mantenindose en l o expulsando a los ocupantes Ello as, y de los presentes actuados surge que al determinar el objeto de la investigacin preparatoria el titular de la accin dispuso que la presente se circunscribe a investigar si a partir del 3 de enero de 2013 un grupo de 6 personas no identificadas hasta la fecha, quienes se autodenominan Asamblea ex alumnos Sala Alberdi, luego del dictado de la resolucin de fecha 13 de mayo de 2012 por parte de la titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Tributario nro. 5, Secretara nro. 10 de esta ciudad, en el marco del expediente 24690/0 caratulado Villalonga Gabriela Edith y otros c/GCBA s/amparo en donde se dispone la prohibicin de permanecer y/o pernoctar fuera de los horarios establecidos por las autoridades en cuanto al funcionamiento de la institucin y la posterior notificacin de la resolucin nro. DI-2013/2 CCGSM emitida por la Directora del centro cultural, ocupan en forma permanente mantenindose ilegtimamente en la sala Alberdi ubicada en el sexto piso del Centro Cultural General San Martn sito en Sarmiento 1551 de esta ciudad, despojando de la tenencia del bien a las autoridades legales que ejercen la direccin de dicho centro cultural como as tambin de la posibilidad de ejercer cualquier derecho real sobre el mismo. Asimismo, se deber establecer el hecho ocurrido el

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4 de enero de 2013 aproximadamente a las 21.20 horas, -con posterioridad a que fuera celebrada la asamblea convocada por quienes se encontraban ocupando la sala Alberdi ubicada en el sexto piso del Centro Cultural General San Martn sito en Sarmiento 1551 de esta ciudad a efectos de considerar las medidas a tomar con motivo de las resoluciones judiciales y administrativas adoptadas y que fueran notificadas el da anterior, -cuando un grupo aproximado de unas 50 o 60 personas autodenominados Asamblea de Toma y Autogestin de la Sala Alberdi, los cuales an no han sido identificados, en principio obstaculizaron e impidieron la circulacin total de vehculos, en la calle Sarmiento entre Paran y Montevideo de esta ciudad para posteriormente dirigirse una parte de ellos al Centro Cultural General San Martn sito en Sarmiento 1551 de esta ciudad y alrededor de las 21.45 horas ingresar ilegtimamente al patio cubierto del establecimiento, mediante ejercicio de violencia fsica e intimidacin verbal sobre el personal de seguridad privada encargado de la custodia del lugar como as tambin la rotura y posterior derribe de la reja corrediza de cuatro metros de largo y dos de ancho que se encontraba colocada en la puerta de acceso a dicho centro cultural, con la intencin de permanecer en el lugar mediante la posterior instalacin de carpas y montando de un grupo electrgeno situacin y/o ocupacin ilegtima que se mantiene hasta el da de la fecha-, despojando de esta manera a las autoridades legales que ejercen la direccin de dicho lugar de la tenencia del inmueble del bien como de la posibilidad de ejercer cualquier derecho real sobre el mismo (fs. 97). El bien cuya desocupacin y restitucin solicitan los representantes de

Ministerio Pblico Fiscal, se trata de un edificio perteneciente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, donde funciona el Centro Cultural General San Martn, conforme surge del testimonio de unificacin parcelaria y englobamiento predial obrante en copia a fs. 84/89. Se trata entonces de un bien patrimonial del Estado afectado al uso indirecto, sobre el cual el Estado posee un derecho subjetivo (Marienhoff Miguel S, Tratado de derecho administrativo- Tomo V, Ed. Lexis Nexis, 4 edicin, pgina 73/74). En este punto, debe recordarse lo afirmado por el citado autor en cuanto a que El Estado no slo tiene el derecho, sino tambin y fundamentalmente el deber de velar por la conservacin del dominio pblico. Todo ello constituye lo que se denomina tutela o proteccin de dicho dominio El mbito en que tiene lugar la tutela o proteccin de las dependencias de dominio pblico es amplsimo. Comprende todos los supuestos acaecibles. Se refiere a cualquier clase de bienes dominicales, cualquiera sea su materialidad, y tiende a proteger no slo la estructura fsica del bien, sino adems su status jurdico. Finalmente, dicha proteccin no slo contempla el aspecto que puede llamarse civil por oposicin a lo que pertenezca al derecho criminal-, sino tambin el penal, propiamente dicho (ob.cit. pgs. 326/ 328). Por ello, siendo que el art. 181 CP procura proteger todo derecho patrimonial que se ejerza sobre un bien inmueble (entendiendo por tal al que lo es por naturaleza en los trminos del art. 2314 CC) aun en sus formas ms simples, de todo acto que impida ese ejercicio o lo turbe Tambin aqu la ley protege mucho ms que el dominio (art. 2506, Cd. Civil) sobre el inmueble, ya que abarca el ejercicio de facultades originadas en cualquier derecho que se tenga sobre l sin que deba mediar contacto fsico permanente-, 12

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ya procedan de algn derecho real (art. 2503, Cd. Civil) o de las relaciones que permiten la ocupacin total o parcial del inmueble, como lo son la posesin (art. 2351, Cd. Civil) o la tenencia (art. 2352, Cd. Civil) (DAlessio, Andrs Jos- Director- Divito Mauro A.Coordinador, Cdigo Penal de la Nacin- Comentado y anotado, Tomo II, La Ley, 2 edicin, 2009, pgs 820/821). En el mismo sentido se ha afirmado que lo tutelado por el art. 181 CP es la propiedad en relacin a los inmuebles, no en cuanto a los derechos en s mismos, sino en tanto y cuanto se de el uso y goce pacfico de la posesin, cuasiposesin o tenencia del bien inmueble por parte de quien lo tiene bajo su esfera de poder (El delito de usurpacion, Jos Luis Clemente y G. Sebastian Romero, Ed. Lerner, pag 47). Al respecto, se ha sealado que el despojo requiere una actividad y un resultado. La primera dada por el accionar del sujeto activo, que a travs de los medios sealados, priva o desplaza total o parcialmente al sujeto pasivo del ejercicio de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre l, en las formas sealadas por el tipo, sea invadiendo, mantenindose, o expulsando. El segundo, dado por la necesidad de que el sujeto activo sustituya o subrogue al sujeto pasivo en el ejercicio del poder de hecho sobre el inmueble (Jos Luis Clemente y G. Sebastian Romero, ob. cit., pg. 83), circunstancias que se advierten en la presente. Es decir, la norma penal en cuestin resguarda la tenencia, posesin y el uso y goce normal de tales bienes, el que se ha visto impedido al menos de lo que surge de la presente- por el accionar de quienes han ocupado y se han instalado en el 6to piso del Centro Cultural, donde viven en condiciones de precariedad, impidiendo as el normal uso y goce del espacio cultural por parte de la sociedad en su conjunto, despojando a su titular de ese bien. Ahora bien, plantea la Defensa que no se verificaron los medios tpicos previstos por el delito de usurpacin, los que deben ser usados para consumar el despojo. Por su parte, la Fiscala entiende que s se dan los requisitos tpicos y que el Juez a quo ni siquiera los analiz en su resolucin. A fin de dilucidar esta cuestin, corresponde valorar las probanzas reunidas en las presentes actuaciones a efectos de establecer si permiten tener por acreditado, con el carcter provisorio exigido en esta etapa del proceso, el despojo por alguno de los medios previstos por la ley. As, a fs. 26/27 y 282 constan declaraciones de Gabriela Ricardes, Directora del Centro Cultural General San Martn, quien relat que con fecha 3 de enero del corriente ao, en su carcter de Directora, dict la disposicin interna decretando que el centro cultural entraba en receso de verano por lo cual a partir de esa fecha, no se permite la entrada de pblico en general ni de ninguna persona que no pertenezca a la planta del personal del establecimiento as como personal de radio o del canal de la Ciudad. Agrega

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que el 4 de enero notific, con la presencia de un escribano, a las personas que se denominan Asamblea ex alumnos Sala Alberdi quienes se niegan a abandonar la Sala Alberdi ubicada en el 6to piso del edificio. Seala que los ocupantes desconocen el fallo de la jueza Schafrik en la causa Villalonga Gabriel Edith y otros c/GCBA y otros s/amparo de fecha 13/05/12 (obrante en copia a fs. 156/158) as como la disposicin interna (obrante en copia a fs. 51). Agrega que se encuentran viviendo en condiciones muy precarias de higiene y seguridad. Que tambin impiden el acceso al personal de higiene al 6 piso, al personal que realiza las fumigaciones. Y que esto genera un peligro tambin para el lugar y el personal que trabaja ah ya que... se encuentran en el lugar, entre otras cosas, con combustible. Por su parte, a fs. 64/vta. declara Diego Anselmo Fernndez, gerente operativo de la Direccin General del CCGSM, quien afirma que el 2 de enero de 2013 recibieron una cdula del Juzgado de la Jueza Schafrik donde comunicaba que el fallo del mes de mayo de 2012 se encontraba firme, y que daba un plazo de 20 das para trasladar las actividades de la Sala Alberdi a la Sala Los Andes. Luego el da 3 de enero mediante escribano pblico los notific de la disposicin nro. 2 donde se estableca el receso de verano (hasta el 10/02/13). Agrega que a partir del da 4 de enero cuando cerraron los blindex por seguridad haban quedado en la Sala Alberdi 9 personas, pero a partir del 8 de enero quedaron 6 personas, todos mayores de edad, cuatro hombres y dos mujeres. A fs. 279/280 obra actuacin notarial de fecha 9 de enero de 2012 en la que Fernndez relata que se constituy en el sexto piso de la Sala Alberdi y observ que la puerta de dicha sala estaba bloqueada desde adentro con cajas, una mesa y un escobilln cruzado. A fs. 281 se agrega actuacin notarial de fecha 6 de enero de 2013 que da cuenta que Fernndez se constituy en el sexto piso Sala Alberdi, a efectos de requerir la identificacin de los ocupantes de dicha Sala, en atencin a lo dispuesto por la Jueza Schafrik, observando que la puerta de dicha Sala est bloqueada desde adentro, por lo que procedi a golpear la puerta con insistencia y si bien en un primer momento respondi una voz, al solicitarle que se identifique conforme lo ordenado por la Jueza, nadie volvi a responder. A fs. 276 luce la declaracin testimonial del escribano Diego Martn Castro, quien el da 3 de enero ppdo. concurri al sexto piso del CCGSM y notific a los ocupantes de la disposicin 2/2013 mencionada, quienes manifestaron que esa decisin los perjudicaba por lo que se reuniran en Asamblea. Agrega que las personas que estn ocupando la Sala se negaron a identificarse, pero que se encontraban notificados y saban el contenido de las disposiciones de la Direccin Cultural y de lo dispuesto por la Jueza Schafrik. Asimismo a fs. 65/vta, se presenta Angel Albarracn, que trabaja como personal de seguridad del centro cultural, quien expres que el da 3 de enero a las 15 horas aproximadamente lo mandaron junto con otro compaero a cerrar la reja de la puerta de ingreso que da a la calle Sarmiento. Que esta fue una orden de su referente pero que desconoca los motivos. En este sentido manifiesta que se acerc una persona que era uno de los que accedan habitualmente a la Sala en cuestin- y le refiri querer ingresar al lugar, ante lo cual se le inform que estaba prohibido el ingreso y comenz a comunicarse con 14

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otras personas telefnicamente, razn por la cual a los pocos minutos comenzaron a aparecer varias personas en la puerta de ingreso como as tambin a bajar personas del 6 piso quienes preguntabas los motivos de la prohibicin. Que ese da estuvo hasta las 19.00 horas. A fs. 66 declara Marcelo Ral Birman, a cargo de la Direccin General de Enseanza Artstica de la Subsecretara de Patrimonio Cultural del Ministerio de Cultura de la CABA, quien afirm que la Direccin General no realiza ningn tipo de actividades en el CCGSM, que hasta el 2010 s haba actividades, especficamente en la Sala Alberdi, pero hoy su actividad se desenvuelve en la Sala Los Andes, sita en Leiva 4249. Agrega que tanto a la Gerente de Extensin como al declarante se les impidi el acceso a la Sala Alberdi. En el mismo sentido se pronunci Eva Lopszyc, gerente operativa de Extensin Cultural de la Direccin de Enseanza Artstica a fs. 67. Por su parte, a fs. 81 consta la declaracin testimonial de Silvia Rodrguez, personal de seguridad del CCGSM, quien expres que el da 3 de enero de 2013 se les avis en el horario de la maana a las personas que estaban ocupando el sexto piso que no se poda pernoctar ms en el lugar. Que dicha notificacin la efectu Fabin Carrizo quien se desempea como Jefe de Seguridad externo del centro; que a pesar de ello, en ese momento forcejearon con Carrizo quien no pudo evitar el ingreso. Que a partir de las 8hs. de la noche se cierra la puerta con candado y no puede ingresar nadie ms al centro. Asimismo, a fs. 232 luce la testimonial de Guillermo Tabares quien se desempea en la Polica Metropolitana y que relata que con fecha 17/01/13 constat que unas puertas que dan al hall de la Sala Alberdi con carteles que hacen referencia a la toma del lugar y que detrs de las puertas hay una barricada que impide su ingreso, al igual que las barricadas en las escaleras. El informe de inspeccin de la Direccin General de Fiscalizacin y Control de fecha 26/02/13 (obrante a fs. 1863/1864 del amparo) da cuenta de la desvirtuacin de uso, dado que la Sala Alberdi y sus oficinas administrativas, son utilizadas como vivienda. Tambin seala las graves falencias de seguridad incluyendo la obstruccin de los medios de salida, y de higiene (el lugar no cuenta con servicio de agua corriente, ni ventilacin, ni sanitarios). A partir de las probanzas expuestas puede afirmarse prima facie la comisin de la accin tpica prevista en el art. 181 CP. As, tal como se ha expresado en la Causa N 53303-00-CC/09 Budio de Kaloper de Biondi, Susana Beatrz y otro s/art. 181 CP (rta. el 9/3/2011) la accin de despojar puede producirse por invasin y tambin por permanencia o expulsin ya sea que el dueo est presente, y por la fuerza se lo expulse, ya sea que el dueo est ausente y se expulse a sus representantes, o finalmente que no se lo deje entrar ya que no es posible sacarle al propietario la cosa y llevrsela, es preciso sacar al propietario de la cosa

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(Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Tomo IV, TEA 2000, pg. 526) (el destacado es propio). As, y segn lo expresado por Creus, violencia es la vis fsica que el agente despliega sobe las cosas para vencer la resistencia que oponen o impedir la que puedan oponer a la ocupacin que aquel procura, y tambin la fuerza que despliega sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetracin invasiva o el mantenimiento de su ocupacin exclusiva, dando como ejemplo el cambio de cerradura (Creus, Carlos, Derecho Penal, parte especial, Tomo I, Ed. Astrea, 1983, pg. 571). En abono de lo expuesto, la Sala VI de la Cmara Criminal y Correccional ha expresado que (c)onstituye el delito de usurpacin, la conducta de quien ... impide el acceso a quien es co-tenedor del mismo, porque es la exclusin violenta lo que configura el delito, ya que la ejecucin de la accin descripta implica oponer una amenaza latente del uso de fuerza fsica ante el supuesto pretensor que quiera entrar de nuevo al uso o goce efectivo de la posesin o tenencia que dispuso antes de ser excludo (Causa N 26.692 Manassero Ernesto , del 31/3/95). En este sentido, los candados puestos en la Sala Alberdi as como el bloqueo por distintos medios que dan cuentan los numerosos informes tcnicos adjuntados en este expediente como en el amparo que tramita en el fuero contencioso, ponen en evidencia el medio empleado a fin de imposibilitar el acceso a dicha dependencia. As, del informe de inspeccin de la Direccin General de Fiscalizacin y Control del Gobierno de la Ciudad surge que en el hall de la Sala Alberdi se observa una escalera que conduce al sptimo piso al que no se puede acceder por tener cerramiento de rejas con cadena y candado. En el hall se observan dos puertas de madera pintadas, ambas con un listn de madera clavado desde el interior impidiendo la apertura. Se verific que slo puede tener acceso al tablero elctrico que contiene las llaves trmicas de todo el sexto piso desde el hall de acceso a la Sala Alberdi y actualmente personal del centro cultural no puede acceder al mismo. Se deja constancia que la salida de emergencia se encuentra tapiada desde el interior con una madera clavada en el hall de la Sala Alberdi (fs. 1863/1864 del amparo). Del informe tcnico elaborado por la Divisin Prevencin de la Superintendencia Federal de Bomberos de la Polica Federal Argentina, ya citado, se constata que al momento de la inspeccin (26/02/13) se encontraban obstruidas y cerradas con candado, las puertas pertenecientes a los accesos principales del edificio y las puertas pertenecientes a la cabina de proyeccin dispuesta en el entrepiso de la Sala Alberdi. Asimismo la puerta reja que conduce a la escalera que une el citado entrepiso con el hall del 6to piso, se encontraba cerrada con candado (fs. 1874). Del informe de la Divisin Siniestros de la Superintendencia Federal de Bomberos de la Polica Federal Argentina de fecha 28 de febrero de 2013, se desprende que, al recorrer el sexto piso que involucra el acceso a la Sala Alberdi, se advierten posibles desprendimientos de tubos fluorescentes por falta de rejas de proteccin que han sido usadas para el bloqueo de sectores (fs. 1880).

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No puede dejar de valorarse tampoco a estos fines, los dichos de Rodriguez ya citados, en cuanto a que cuando el Jefe de Seguridad Carrizo les avis a los ocupantes que no podan pernoctar en el lugar, forcejearon con l, quien no pudo evitar el ingreso. Por otra parte, surge tambin de las actuaciones que se habra configurado la clandestinidad requerida por el tipo en cuestin. Al respecto, se ha afirmado, citando lo dispuesto por el art. 2369 del Cdigo Civil, que se configura dicho medio comisivo de la usurpacin cuando los actos por los cuales se tom o se continu fueron ocultos, o se tom en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenan derecho a oponerse cuando el sujeto activo ocupa el inmueble en forma oculta, furtiva, o en ausencia del tenedor, poseedor o cuasiposeedor, o con precaucin para sustraer el acto del conocimiento de los que tengan derecho a oponerse (Clemente, Jos Luis y Romero Sebastin, El delito de usurpacin, Ed. Lerner, pgs. 104/105). Clandestinidad se refiere a la ocultacin de los actos de ocupacin respecto de las personas que tienen derecho a oponerse a ella (art. 2369, Cd. Civil) aunque ellos no sean ocultos para terceros- (DAlessio, ob.cit. pg 826) As el hecho que en el espacio donde se les permita trabajar se haya levantado una especie de vivienda precaria, en un lugar destinado a otros fines y que todo se realiz en forma organizada; hace presumir al menos con la provisoriedad propia de esta etapa del proceso- que lo que se pretendi era que quienes tenan derecho a oponerse no tuvieran conocimiento de ello, al menos en tiempo oportuno, para evitar tal accionar. Por otra parte, se ha sealado que no es imprescindible que los actos realizados por el usurpador sean ocultos. Basta con que la posesin haya sido tomada en ausencia del poseedor. Ello supone que se ha aprovechado esa ausencia precisamente para acceder al inmueble, aun cuando el hecho haya ocurrido a plena luz del da sin tomar precauciones que evitaran el conocimiento del mismo por parte de quienes tenan derecho a oponerse (CCiv.yComCrdoba, Robledo Mario Francisco c. Moreda De Alvarez, mara Eugenia, rta. el 9/2/2010). Al respecto, si bien resulta irrelevante a los fines de acreditar la clandestinidad de la usurpacin el hecho que se haya realizado durante las horas del da o de la noche, no podemos desconocer que de las pruebas incorporadas al legajo surge la referencia a una organizacin previa de la usurpacin, y que con las caractersticas antes detalladas (cantidad de personas, materiales, corto lapso en el que se llev a cabo) permite afirmar que la ocupacin fue subrepticia, ante el descontento con la ltima resolucin de la jueza de grado que ordenaba el desalojo de la sala. Como ejemplo de la clandestinidad como modo de comisin de la usurpacin, en un caso ocurrido en un hospital pblico se ha afirmado que Se imputa a los nombrados haber ocupado en forma clandestina, con anterioridad al mes de octubre

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del ao 2003, diversos sectores del predio del Hospital Garraham, como ser el destinado a cocheras ubicadas sobre la calle Brasil y Pichincha, rampas descendientes o recovecos cercanos a la entrada de la guardia, mantenindose en ellos y despojando parcialmente de la posesin de los mismos a las autoridades del nosocomio y a los eventuales pacientes que concurren a l. Llegado el momento de resolver el tema trado a estudio, la sala comparte los fundamentos de hecho y de derecho manifestados por ambos representantes de la vindicta pblica, ya que del plexo probatorio anexado en autos se da el grado de sospecha que exige el art. 294 del CPPN, para escuchar a los encausados en declaracin indagatoria, pues no puede descartarse que a esta altura de la investigacin la clandestinidad con la que habran accedido al predio en cuestin (C.N.Crim. y Correc. Ocupantes de las cocheras del Hospital Garraham c. 23590 rta. el 19/5/2004) (el destacado es propio). Asimismo, el Sr. Fiscal entendi configurado el abuso de confianza previsto por el tipo penal aplicable, medio que por el momento no puede ser descartado. En resumen, de las constancias antes descriptas y los fundamentos esgrimidos supra, permiten tener por acreditado, con el grado de provisoriedad propio de los juicios fcticos de esta instancia del proceso, la hiptesis de la existencia de un hecho delictual sobre la Sala Alberdi ubicada el sexto piso del inmueble sito en Sarmiento 1551 de esta ciudad. Por otra parte, en cuanto a la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, tambin se encuentran acreditados. La verosimilitud del derecho invocado surge de las copias del testimonio certificadas por el Gerente Operativo de la Gerencia Operativa Patrimonio Inmobiliario de la Direccin General Administracin de Bienes del Ministerio de Desarrollo Econmico del GCBA, de la que se desprende el englobamiento predial para la Municipalidad de Buenos Aires del terreno donde se encuentra el CCGSM y el Teatro del mismo nombre (fs. 84/89). Asimismo la Directora General del CCGSM solicit la urgente restitucin de la Sala Alberdi as como del patio cubierto (fs.282). En cuanto al peligro en la demora, de las testimoniales reseadas supra as como de los numerosos informes tcnicos citados, tanto en este expediente como los obrantes en el amparo que tramita en el fuero contencioso, surge la precariedad de seguridad e higiene en la que se encuentran viviendo los ocupantes del sexto piso en la Sala Alberdi del CCGSM. Del mismo modo, dichos informes y las numerosas vistas fotogrficas adjuntadas, dan cuenta tambin del riesgo para la salud tanto de los usurpadores como de otras personas que trabajan en el edificio y para los vecinos del lugar, por lo que se impone la adopcin de la medida solicitada en autos, disponiendo el desalojo de la Sala Alberdi ubicada en el 6to piso del CCGSM y su restitucin a las autoridades del Centro cultural. Finalmente, a fin de llevar a cabo la medida que aqu se ordena, en la fecha y con las modalidades que disponga el Sr. Juez de grado, se deber dar intervencin a todos los organismos del GCBA que correspondan, a fin de respetar los derechos de las personas a desocupar.

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III.- Planteo de inconstitucionalidad del art. 335 CPP Finalmente el Sr. Defensor de Cmara postula la inconstitucionalidad del art. 335 CPP por tratarse dicha norma de una medida cautelar asimilable a una anticipacin de pena. Ello as, pues considera que al ordenar la restitucin del inmueble mientras tramita el proceso penal, antes de la sentencia definitiva, desconoce abiertamente el estado de inocencia de todo imputado y al mismo tiempo, abandona manifiestamente los principios que rigen las medidas cautelares en el marco del proceso penal, pues impone una sancin anticipada. En sntesis afirma que esta disposicin legal se contrapone con los principios constitucionales de inocencia, debido proceso y defensa en juicio. Este Tribunal ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la constitucionalidad del art. 335 CPP (Causas 26839-01-CC/10 Torres, Hctor s/inf. art. 181 inc. 1 CP, rta. 1/11/2010; 1885-00-CC/2010 Cerna Flores, Percy Roger y otros s/inf. Art. 181 inc. 1 CP, rta. 2/09/2010, entre otras). Al respecto, cabe expresar que la medida cautelar que trae el art. 335 CPP, en paridad con otras medidas precautorias de carcter procesal, tiene por objeto evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien lo solicita, ello es la proteccin anticipada de los derechos que se invocan. Por otro lado, el lanzamiento slo tiene el fin de hacer cesar los efectos del delito de usurpacin respecto del cual debe concurrir verosimilitud en su comisin. En este sentido, se ha dicho, refirindose a un artculo similar en la normativa procesal nacional, que el art. 238 bis del CPPN tiene naturaleza de medida cautelar destinada a proveer una herramienta al juez penal para poner trmino a los efectos del delito sin necesidad de dilatar el reintegro hasta el dictado del procesamiento por usurpacin (CNCy C, sala IV, C.24813 Alvarez de Olivera, Lucas, rta. 26/10/04); y que (l)a restitucin del bien al denunciante no vulnera el estado de inocencia de quien resulta imputado en el proceso, siempre que resulta de dismil tratamiento la investigacin relacionada con la posible participacin criminal por un lado- y lo concerniente al derecho a la propiedad por el otro-, que es en definitiva el bien jurdico tutelado por la norma (CNCyC, Sala VII, C.32945 Quiroga, Norma B., rta. 9/11/07). Asimismo, resulta difcil advertir como la restitucin del bien inmueble en cuestin que es un bien de dominio pblico, resulte asimilable a una sancin impuesta a los ocupantes de dicho bien que, indudablemente gozan de la presuncin que se deriva del art. 18 CN. En efecto, si tal como propone Zaffaroni (conf. Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal Parte General, ed. Ediar, Bs. As-, 2000, pag. 876), se entiende por sancin la privacin a una persona de un derecho (v.gr: la sancin de prisin priva de la libertad, la de multa de la propiedad, la inhabilitacin del ejercicio de ciertos derechos) no se advierte cmo el desalojo de personas de un inmueble que constituye un bien de dominio pblico,

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podra entraar tal situacin. En este punto cobra relevancia lo afirmado por la Sra. Juez Ana Mara Conde en el precedente NN (Yerbal 2635) s/inf. art. 181 CP (Expte TSJ 6895/09, rta. 12/07/2010), en cuanto a que (e)l hecho de que el Estado reconozca el derecho a la vivienda no significa que pueda permitirse la continuidad de una apropiacin irregular. A mayor abundamiento, se sostiene que cuando se trata de recuperar la cosa mueble por parte del poseedor, puede no existir mayor inconveniente, porque todo consistir en perseguir al ladrn que huye, y mediante el ejercicio de fuerza, quitarle la cosa que hurt o rob. De cualquier forma, cuando ello ocurra, la situacin se hallar comprendida dentro de lo que es la flagrancia. Pero eso no ocurre en los inmuebles, porque la usurpacin supone, en todo caso, que al poseedor hay que sacarlo de la cosa y no sacarle la cosa como ocurre en el hurto. Y en esto puede radicar el problema, porque el art. 2470 dice nada ms que lo que dice, de lo cual puede resultar que se intrprete que quien es despojado de su inmueble, no lo pueda recuperar sino por medio de un juicio civil. Esto nos parece un tanto excesivo...Despus de tanto, y tanto tiempo, la ley 25324 ha dispuesto que esa medida de carcter procesal debe disponerse. Y cuando los cdigos procesales no la contengan de manera expresa, debe interpretarse que, en todo caso, esa medida debe ser dispuesta como un medio para hacer cesar de inmediato, los efectos que se han producido con motivo de la comisin del delito contra la propiedad (Laje Anaya, Justo Usurpacin de inmuebles y usurpacin de aguas. Apropiacin de cosa perdida, Alveroni Ediciones, 2005, pgina 9). Finalmente, el Tribunal de Justicia de la Ciudad tambin se ha pronunciado recientemente por la validez constitucional del art. 335 CPP (Expte. Gomez, nro. 8142/11, rto. 25/02/13; Expte. Romero, nro. 8254/11, rto. en la misma fecha). Por todo lo expuesto precedentemente, votamos por: I) Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 335 CPP presentado por el Defensor Oficial ante esta Cmara; II)- REVOCAR el punto II de la resolucin de fs. 329/334vta, y en consecuencia ORDENAR el allanamiento de la Sala Alberdi del sexto piso del Centro Cultural

General San Martn, sito en Sarmiento 1551 de esta ciudad a fin de proceder a la identificacin y desalojo de las personas que residen en dicho espacio pblico y su restitucin a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Todo ello deber ser llevado a cabo en la fecha y el modo que fije el Sr. Magistrado de grado, debiendo dar intervencin a los organismos del GCBA que correspondan; teniendo en cuenta que la legtima recuperacin de espacios pblicos sea llevada a cabo cuidando de respetar los derechos de las personas a desocupar; III) Declarar abstracto el recurso de apelacin en cuanto se dirige contra el rechazo del allanamiento solicitado a la plaza seca del CCGSM, por hallarse en la actualidad desocupada. IV).- Tener presente las reservas efectuadas.

El Dr. Marcelo Pablo Vzquez dijo: 1- Adhiero al voto que antecede en cuanto a la admisibilidad del recurso interpuesto. 2-Asimismo, comparto lo expuesto respecto de la verosimilitud del hecho investigado, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, para proceder a la 20

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adopcin de la medida prevista en el art. 335 CPP, as como la identificacin de los imputados. Tambin hago mos los argumentos en relacin al planteo de

inconstitucionalidad del artculo 335 del CPPCABA. 3- Con relacin a la verosimilitud del hecho ilcito, entiendo que los elementos de prueba colectados hasta el presente permiten sostener que, en principio, se verifican las previsiones del artculo 181 del Cdigo Penal. En efecto, la sala Alberdi del Teatro General San Martn constituye un bien de dominio pblico que se encuentra ocupado por personas no identificadas, que impiden su libre disposicin por parte del Estado a favor del pblico que tiene su derecho de uso sobre el mismo. Sobre la caracterizacin de los bienes dominicales y la posibilidad que los mismos sean objeto de usurpacin, me he pronunciado detalladamente en los precedentes N 5909501-CC/10 Incidente de apelacin en autos NN (Av. Riestra y Portela) s/ inf. art. 181 inc. 1 CP, rta. el 15/04/2011 y N 59884-01-CC/10 Incidente de apelacin en autos Prez Ojeda, Diosnel y otros s/ inf. art. 181 inc. 1 CP, rta. el 15/07/2011. Tambin en stos, en particular en los hechos ocurridos en el Parque Indoamericano, se ha expuesto la opinin sobre el conflicto social y su relacin con los delitos que en su marco son cometidos. A ellos me remito en honor a la brevedad. No obstante, deseo resaltar que es evidente que en la gran mayora de los procesos subyace una cuestin social que puede justificar, agravar o atenuar el reproche penal, empero parece excesiva esa invocacin genrica para agotar, prematuramente, la investigacin en torno a los hechos bajo anlisis. Bien es cierto que aqu no se encuentra recurrida una resolucin que ponga fin al proceso por considerar que no existe delito, empero, como se sealar al momento de evaluar la conveniencia o no de mantener al a quo en el conocimiento del proceso, esta es la conviccin que subyace de los motivos que sostienen el rechazo de la medida cautelar tendiente a poner fin a la ocupacin del lugar. Sin as resolverlo, el juez se inclina por adelantar su opinin de que se trata de un conflicto social ajeno al derecho penal. Nada tienen que ver los hechos bajo anlisis con la libertad de expresin, la libertad sindical, la doctrina del foro pblico o un conflicto social a secas. Se trata de la pretensin de una minora de disponer libremente de un espacio destinado al desarrollo cultural a favor de todos los ciudadanos, desvirtuando paradjicamente el alcance de una resolucin judicial a su favor y a travs de medios comisivos que encuadran en las previsiones de una norma penal. La afectacin del bien jurdico protegida por sta es evidente. La intervencin del derecho penal no es para dirimir el conflicto social, ni para criminalizar una protesta legtima, sino para sancionar aquellas conductas que deslegitiman justamente la protesta.

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Mucho ms en el caso de acreditarse el dao sobre obras de arte que pertenecen a toda la sociedad, y cuya afectacin no puede justificarse en circunstancia ninguna. Por lo dems, es la propia Juez del amparo quien destaca que los hechos son ajenos a su competencia, en especial porque las conductas exceden el marco por ella establecido en su sentencia del 25 de setiembre de 2009, y han venido a desvirtuar el uso normal de la sala a partir de la ocupacin de la Sala Alberdi con una evidente intencin de permanencia sin ttulo alguno que lo justifique (ver resolucin del 7 de marzo de 2013, dictada por la titular del Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N 5, Dra. Fabiana Schafrik de Nez, en el marco de la Causa N 3453-00-CC/13 NN S/ inf. art. 181 in. 1 CP). De adverso, la indebida intromisin del juez penal en la caracterizacin de un conflicto que tiene adecuado tratamiento en el marco de una accin de amparo, apartndose de su funcin de evaluar la procedencia de una medida tendiente a hacer cesar una conducta presuntamente delictiva, es aquello que debemos corregir con la mayor premura. 4- Finalmente, y tal como se desprende de lo hasta aqu expuesto, entiendo que las consideraciones vertidas por el Juez de grado en la resolucin recurrida, corresponde apartarlo del conocimiento de la presente causa, toda vez que ha perdido la objetividad e imparcialidad. El a quo no se ha limitado a evaluar la peticin que le fuera formulada, efectuando la necesaria verificacin si existe la presuncin de la comisin de un delito y los dems requisitos de procedencia de la medida requerida. Contradictoriamente ha expresado, al inicio de su resolucin, que existen otras medidas a realizar por el Fiscal para descartar que se trata de un conflicto socio-cultural y s de un delito, para luego concluir que toda la prueba colectada por el fiscal y la actitud fctica de tolerancia y acompaamiento a los sucesos, indican la ausencia de violencia, engao y dems elementos del tipo objetivo tendientes a la intencin (sic) del ttulo, sino la ausencia, hasta el momentos de mnimos elementos de tipo objetivo y subjetivo o sea el dolo, relacionados con el tipo previsto en el Art. 181, indicando hasta el momento que estado y ocupantes transitan por una disputa social y cultural, ajena a actividad delictiva que determina la medida cautelar solicitada. Esta ltima afirmacin vino precedida de su punto de vista con auto cita incluidasobre la conflictividad social, las polticas de criminalizacin de la protesta, y su valoracin de las medidas adoptadas u omitidas por el Estado (no haber interrumpido el servicio de luz, agua y alimentacin hasta el da de la fecha). En definitiva, existiendo evidencias de parcialidad y a los efectos de garantizar el curso normal del proceso, corresponde apartarlo y remitir la presente causa a la Secretara General de esta Cmara, para que se sortee un nuevo juez. Por todo lo afirmado, voto por: I.- Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 335 CPP presentado por el Defensor Oficial ante sta Cmara. II.- Revocar el punto II de la resolucin obrante a fs. 329/334 vta., y en consecuencia ordenar el allanamiento de la Sala Alberdi ubicada en el sexto piso del Centro Cultural San Martn, sito en la calle Sarmiento 1551 de esta Ciudad, a fin de proceder a la identificacin y desalojo de las personas que residen en dicho espacio publico y a su restitucin a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Todo ello deber ser llevado a cabo en la fecha y con las modalidades que el 22

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Magistrado de grado fije, debiendo dar intervencin a los organismos del GCBA que corresponda. III.- Declarar abstracto el recurso de apelacin en cuanto se dirige contra el rechazo del allanamiento solicitado a la plaza seca del CCGSM, por hallarse en la actualidad desocupada. IV. Disponer el apartamiento del titular del Juzgado PCyF N 17, Dr. Norberto Tavosnanska, y en consecuencia, remitir las presentes actuaciones a la Secretara General ante esta Cmara a fin de que desinsacule al Magistrado que deber continuar interviniendo en la presente. V.- Tener presentes las reservas efectuadas.

Por las razones expuestas, en mrito al acuerdo que antecede, a las normas legales, antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios citados, el Tribunal

RESUELVE: I.- Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 335 CPP presentado por el Defensor Oficial ante esta Cmara. II.- REVOCAR el punto II de la resolucin de fs. 329/334vta y en consecuencia ORDENAR el allanamiento de la Sala Alberdi ubicada en el sexto piso del Centro Cultural General San Martn sito en Sarmiento 1551, a fin de proceder a la identificacin y desalojo de las personas que residen en dicho espacio pblico y a su restitucin a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Todo ello deber ser llevado a cabo en la fecha y con las modalidades que fije el Sr. Magistrado de grado, debiendo dar intervencin a los organismos del GCBA que correspondan. III.- Declarar abstracto el recurso de apelacin en cuanto se dirige contra el rechazo del allanamiento solicitado a la plaza seca del CCGSM, por hallarse en la actualidad desocupada. IV.- Tener presente las reservas efectuadas por la Defensa. Regstrese, notifquese con carcter de urgente, y remtase de inmediato al Juzgado de Primera Instancia interviniente, a sus efectos.

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