Libro 1

LA SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES
POR SUS PROPIOS PADRES. SU DESTIPIFICACIN EN MXICO

Esta obra fue dictaminada por sus pares acadmicos y aprobada para su pu-
blicacin por la Comisin Editorial del Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la UNAM
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 641
Coordinadora acadmica: Elvia Luca Flores valos
Asistente editorial: Karla Beatriz Templos Nez
Formacin en computadora y cuidado de la edicin: Isidro Saucedo
SONIA RODRGUEZ JIMNEZ
LA SUSTRACCIN INTERNACIONAL
DE MENORES POR SUS
PROPIOS PADRES

SU DESTIPIFICACIN EN MXICO
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
MXICO, 2012
Primera edicin: 24 de agosto de 2012
DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva, s/n
Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 978-607-02-3483-5
Con cario y gratitud:
A Mnica Gonzlez Soto,
por estar ah, por tu generosidad y amistad sincera.
A mis padres,
por tener siempre palabras de nimo y apoyo.
A mi hermano Javi,
por ser mi conhdente mas especial
e incansable compaero de viaje.
A Lucas,
porque a pesar de la distancia es inhnito mi amor,
porque cada minuto contigo es una maravillosa aventura.
Gracias por darme entereza y fuerza cada da.
IX
CONTENIDO
Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
I.. Primer objetivo: la refexion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
II. Segundo objetivo: la difusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
III. A modo de cierre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
Captulo primero. Propuesta para su ubicacin . . . . . . . . . . . . 17
I.. Las aristas presentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
II. El debate sobre su ubicacin jurdica conviccin o inercia? . . 31
III. La bsqueda de un nuevo posicionamiento para la sustraccin 56
Captulo segundo. La sustraccin internacional de menores de edad
como ilcito penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61
I.. Lo sancionable en la esfera penal y lo resarcible en la civil . . . 61
II. Hacia una reconsideracin de los elementos normativos del tipo
penal de la sustraccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68
III. Bien jurdico tutelado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
IV. Principio de legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
Captulo tercero. Los 'delitos sexuales y otros delitos Irente a la sus-
traccin de menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

145
I.. Los denominados 'delitos sexuales . . . . . . . . . . . . . . . 145
II. Robo de infante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
III. Secuestro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
CONTENIDO
X
Captulo cuarto. Diversidad de conductas sancionables . . . . . . . . 211
I.. Desacato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
II. Maltrato infantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
III. Falsifcacion de documento publico . . . . . . . . . . . . . . . 228
IV. Lesiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
V. Violencia intrafamiliar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
VI. Amenazas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
VII. Conclusin capitular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
Captulo quinto. El estudio del derecho internacional privado. . . . . 235
I.. Contextualizacion de la problematica . . . . . . . . . . . . . . 238
II. El destierro del concepto de 'menor, cuestion de logica o de
moda? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

239
III. La necesaria diferencia entre sustraccin y restitucin. . . . . . 248
IV. Las sustracciones following a court order y las prior to the court
order . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

251
V. Patria potestad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
VI. Residencia habitual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
VII. Derechos de guarda/custodia internacional . . . . . . . . . . . 293
VIII. Derecho de visita/contacto/convivencia internacional . . . . . . 309
IX. El inters superior del menor en la sustraccin . . . . . . . . . 326
Capitulo sexto. Marco normativo del derecho internacional privado . 345
I.. El Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustrac-
cin Internacional de Menores . . . . . . . . . . . . . . . . . .

345
II. La Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional
de Menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

415
Captulo sptimo. El panorama de origen interno en Mexico . . . . . 427
I.. Competencia judicial civil internacional . . . . . . . . . . . . . 428
II. Derecho aplicable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448
CONTENIDO
XI
III. Reconocimiento y ejecucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462
IV. Cooperacin internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463
V. Lex specialis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469
I.. Tipifcacion o destipifcacion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469
II. El 'interes superior del menor. . . . . . . . . . . . . . . . . . 475
III. Las denominadas relocation disputes . . . . . . . . . . . . . . 476
IV. El nacionalismo judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477
V. La nueva regulacin local/nacional/ad intra . . . . . . . . . . . 477
VI. El necesario conocimiento de los instrumentos internacionales 486
Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489
I.. Bibliografcas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489
II. Electrnicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497
La sustraccin internacional de menores por sus pro-
pios padres. Su destipihcacion en Mexico, editado por
el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM,
se termin de imprimir en offset el 24 de agosto de
2012 en los talleres de Tipos Futura, S. A. de C. V.,
calle Francisco Gonzlez Bocanegra 47-B, col. Peral-
villo, delegacin Cuauhtmoc, C. P. 06220, Mxico,
D. F. Se utiliz tipo Times New Roman de 9, 10 y 11
puntos. En esta edicin se emple papel cultural de
70 x 95 de 50 kilos para los interiores y cartulina sul-
fatada de 14 pulgadas para los forros; consta de 500
ejemplares.
XIII
AGRADECIMIENTOS
Quiero aprovechar estas breves lneas para agradecer a las personas que han
marcado esta ltima etapa personal y acadmica.
En primer lugar a Hctor Fix-Fierro, director del Instituto de Investiga-
ciones Jurdicas de la UNAM, por su gran empeo en apoyar nuestra labor
investigadora.
Con especial gratitud y amor, una vez ms, a ti, Juan, por estar ah con el
cario, la paciencia y el respeto de siempre (por lo vivido y por lo que nos
falta).
A mi prima Mnica, en Londres o Legans, gracias por tu espontaneidad
y cario.
A Miguel ngel Eraa qu te puedo decir del cario que te tengo!; a
Nuria Gonzlez por compartir entre artculo y libro las risas y las lgrimas;
a Jos Luis Caballero por tu ayuda, compaa y paciencia; por escucharme
siempre con una sonrisa (que no es fcil), y a El Rodrguez, por tus valiosos
comentarios para mejorar estas lneas.
Resta agradecer a las personas que estuvieron en la mesa de discusin
de este trabajo y que con sus valiosos comentarios me ayudaron a seguir
apasionada por los temas que afectan a nuestros menores: Fernando Mu-
oz (embajada de los Estados Unidos de Amrica en Mxico); Reyna Mar-
tnez Lpez (Secretara de Relaciones Exteriores); Andrs Linares (juez);
Montserrat Prez Contreras, Rosa Mara lvarez Gonzlez, Mnica Gonz-
lez y Manuel Becerra Ramrez (los cuatro del Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAM).
Mencin especial nos merece el apoyo editorial del Departamento de Pu-
blicaciones de nuestro Instituto. En primer lugar, Elvia Luca Flores valos,
de la jefatura, y Jos Isidro Saucedo Gonzlez, editor, y sin cuya participa-
cin profesional esta obra no hubiera salido a la luz pblica.
Por ltimo, pero no por ello menos importante, la ayuda invaluable de
EIren Chavez en la consulta bibliohemerografca y legislativa.
Gracias.
DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas
XXXKVSJEJDBTVOBNNY
&TUFMJCSPGPSNBQBSUFEFMBDFSWPEFMB#JCMJPUFDB+VSEJDB7JSUVBMEFM*OTUJUVUPEF*OWFTUJHBDJPOFT+VSEJDBTEFMB6/".
XXXCJCMJPKVSJEJDBPSH
1
INTRODUCCIN
En la actualidad contamos con un importante abanico de libros, artculos, re-
fexiones y aportaciones, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, que
desde distintos angulos analizan todos y cada uno de los problemas sociales,
educativos, sicologicos, culturales e incluso politicos, que presenta la fgu-
ra denominada sustraccin internacional de menores. Igualmente sealamos
que son importantes, cuantitativa y cualitativamente hablando, los estudios
y comentarios que tenemos sobre el contenido, las implicaciones, las limi-
taciones y la aplicabilidad de los distintos instrumentos normativos, sean de
origen interno o convencional, que dan respuesta, mas o menos atinada, a
esta creciente, que no reciente, realidad social.
Es la suma del anlisis de esta doble tipologa de contribuciones escritas
sobre el tema de la sustraccion de menores de edad lo que nos ha permitido
confgurar las presentes lineas, las cuales nacen paralelamente de la inquie-
tud de refexionar sobre la idoneidad de la tipifcacion de esta fgura per se
en los distintos y numerosos codigos penales mexicanos (estatales, del Dis-
trito Federal y Iederal) asi como de la necesidad de dar a conocer los instru-
mentos normativos (de origen interno o autonomo y convencional) que a la
Iecha Mexico oIrece para hacer Irente a la prevencion y correlativa sancion
de la sustraccin internacional de los menores por sus propios padres. Dos
inquietudes personales que se han transIormado en los objetivos centrales
de las presentes lineas, los cuales se exponen brevemente a modo de una
primera idea introductoria.
I. PRIMER OBJETIVO: LA REFLEXIN
Como ya adelantamos, estas lineas quieren oIrecer el espacio necesario
para refexionar sobre las ventajas y desventajas, la inconveniencia o ido-
neidad, que presenta la intromision simultanea del derecho penal a la hora
de llevar a cabo el proceso restitutorio de un menor de edad que ha sido
sustrado internacionalmente por uno de sus progenitores.
XXXKVSJEJDBTVOBNNY
INTRODUCCIN
2
El punto de partida necesario consiste en afrmar que la sustraccion es
la accion que conlleva la vulneracion de los derechos de guarda/custodia,
convivencia/visita/contacto,
1
asignados o por asignarse por autoridad com-
petente, o sencillamente acordado por los padres; una accion que implica
la necesidad de llevar a cabo un proceso restitutorio respecto del menor de
edad, efcaz, expedito, transparente, con reduccion de Iormulismos y Iorma-
lidades, en el cual se respeten las debidas garantas.
Un proceso que direcciona en dos sentidos dependiendo de la etapa en la
que nos encontremos, a saber, en primer lugar, por su genesis, va desde el
Estado de su ultima residencia habitual (Estado de origen) al Estado donde
se encuentra el menor de edad, tras haber sido trasladado (licita o ilicita-
mente) y retenido ilicitamente (Estado de destino o reIugio); y, en segundo
lugar, por el resultado logico-juridico esperado, debidamente apegado al
'interes superior del menor, tras la conducta realizada, direcciona desde el
Estado de destino/reIugio al Estado de origen (Estado de su ultima residen-
cia habitual).
En defnitiva, la conducta de sustraccion de un menor desencadena un
proceso de localizacion y restitucion del menor al Estado donde residia ha-
bitualmente antes de la vulneracion de los derechos tuitivos mencionados
(siempre que dicho retorno se ajuste al 'interes superior del menor).
Las implicaciones juridicas derivadas de la sustraccion, respecto de la
fgura paterna o materna, entendemos que deben medirse, civil y penal-
mente, de manera diIerenciada. Civil mediante el retiro o suspension de
los derechos derivados de la patria potestad, guarda o convivencia, asig-
nados por autoridad competente; de Iorma diIerida, posterior, a la tramita-
cion del proceso restitutorio y, penalmente, con multa y/o pena privativa
de libertad, de Iorma diIerenciada e igualmente diIerida al mencionado
proceso restitutorio si el caso lo amerita. La logica perdida de la patria
potestad y de los derechos de Iamilia que tuviera asignados el progenitor
sustractor respecto del menor (como resarcimiento civil por la conducta
1
Estos terminos son usados como sinonimos en las presentes lineas siguiendo lo mani-
Iestado en la Gua de buenas prcticas relativas al contacto transIronterizo de nios, donde
se afrma que 'se ha sugerido que el uso de la palabra contacto en lugar de un termino
como visita refeja un planteamiento centrado en el nio y concuerda mejor con conceptos
modernos como la responsabilidad parental o las responsabilidades parentales. En aquellas
ocasiones en que el contexto lo exige, se emplea el termino visita con la misma amplitud
de signifcado. Contacto transfronterizo relativo a los nios. Principios generales y gua
de buenas prcticas, La Haya, ConIerencia de La Haya de Derecho Internacional Privado,
2010, p. XXVII. http://www.hcch.net/upload/guidecontact_s.pdf (consultada en Iebrero de
2012).
INTRODUCCIN
3
de sustraccion), asi como la posterior privacion de la libertad y/o multa
(como sancion penal por conductas delictivas diIerenciadas que se come-
ten con motivo de la sustraccion), que en su caso Iuera necesario, no se-
rian mas que el cumulo de consecuencias derivadas de la materializacion
de la conducta de la sustraccin de un menor.
Por lo anterior, es necesario determinar, por un lado, que la sustrac-
cion consiste en una accion de vulneracion de unos derechos tuitivos que
caen en el ambito Iamiliar y que, como consecuencia directa, implica un
proceso restitutorio, de localizacion y restitucion, que desencadena nece-
sariamente la perdida de derechos civiles que tuviera asignados el padre
sustractor; por otro lado, dara paso, con posterioridad, a la imposicin
de penas como consecuencia e implicacin derivada de la realizacin de
dicha conducta. Unas consecuencias que de considerarse necesarias ad-
quieren identidad y nombre propio para el derecho penal y que son vie-
jas conductas conocidas para esta rama del derecho (desacato, maltrato
sicologico inIantil, Ialsedad en documento publico, Ialsedad de declara-
cion ante autoridad, etcetera). Lo anterior no debe generar equivocos y
en este sentido proponemos que la sustraccion sea una conducta que se
quede unicamente anclada en el plano civil, y que la desobediencia que
ello ocasiona, al vulnerar la determinacion de los derechos de guarda/cus-
todia, visita/contacto/convivencia, el maltrato sicologico, las lesiones que
se deriven de esa sustraccion, la Ialsedad de declaracion ante autoridad
o la Ialsedad en documento publico, sean castigadas por la rama juridica
habilitada para tal eIecto, este es el derecho penal, si Iuera pertinente para
el padre sustrado.
En la actualidad, la sustraccin internacional de un menor de edad re-
presenta una fgura juridica multidisciplinaria; lo anterior se sostiene des-
de que tiende puentes de comunicacion entre el derecho constitucional
(como marco de reIerencia necesario y generico para la proteccion de los
derechos reconocidos a la niez), el derecho de Iamilia (como rama juri-
dica originaria e indiscutible de proteccion de los derechos de los nios,
nias y adolescentes NNA en adelante en cuanto personas Iisicas),
2

el derecho penal (como rama sancionadora de determinadas conductas y,
2
Como se menciona en el Diccionario de derecho civil, el derecho de Iamilia es la
'parte del derecho civil que se encarga de estudiar las relaciones juridicas derivadas del
matrimonio, base de la Iamilia, la fliacion, el parentesco, producto del matrimonio y la
adopcion, tanto desde el punto de vista personal como los eIectos patrimoniales que se dan
dentro de estas relaciones; vease Bustos Rodriguez, M. B., Diccionario de derecho civil,
Mexico, OxIord, 2006, p. 31.
INTRODUCCIN
4
en especifco, al tipifcar y sancionar en la actualidad la comision de la
conducta que acapara la atencion de estas lineas),
3
el derecho interna-
cional privado DIPr en adelante (al tratarse de una relacion juridica
privada, por razon de las personas Iisicas implicadas: el menor de edad y
sus padres, e internacional al poner en contacto de manera relevante a
mas de un Estado) y el derecho procesal (al exigirse del Poder Legis-
lativo, tanto del Estado de origen como del Estado de destino, el diseo
de un proceso agil, expedito, transparente y efcaz, que se encamine a la
localizacion y restitucion de los menores de edad al Estado que representa
juridicamente su ultima residencia habitual).
4
Por ello, estimamos necesario hacer un examen interdisciplinario que
oIrezca una vision conjunta e integra de los elementos, implicaciones, ca-
racteristicas y alcance de la fgura de la sustraccion internacional de un
menor de edad por uno de sus padres; un estudio multidisciplinar que pase
por el examen de las ramas de lo constitucional Iamiliar-ius internacional
privatista procesal y, dada la actual realidad normativa, que abarque la es-
Iera penal, de cara a oIrecer un panorama global del analisis de esta fgura.
Es en esta concurrencia de disciplinas juridicas que dan respuesta total a
la sustraccion donde se situa el punto de partida de nuestras refexiones. Si
bien la intromision de las cuatro primeras ramas juridicas es por demas ob-
via e incuestionable para dar respuesta ntegra a un supuesto de sustraccin,
nuestra inquietud surge respecto de la ultima, esto es, de la rama penal; en
este sentido, nos preguntamos acerca de lo atinado de introducir el derecho
penal en el universo que representa la fgura de la sustraccion de menores
de edad per se y no unicamente cuando se trata de sancionar sus eIectos y
consecuencias, tanto mediatas como inmediatas, las cuales desencadena la
aparicin de otras conductas penales con identidad propia. Consecuencias
e implicaciones que en la actualidad, dicho sea de paso, estan tipifcadas en
casi todos los codigos penales mexicanos, siendo indiscutible su sancion
junto con la fgura de la sustraccion internacional.
3
El derecho penal debe entenderse como 'el conjunto de leyes o normas que describen
delitos mediante la asignacin de una pena, delimitando la circunstancia de su realizacin,
tendiendo a intensifcar en esos casos la proteccion de bienes juridicos mediante la acentua-
cin de su prevencin, delimitando a la vez la potestad del Estado de castigar con la pena al
determinar cuales son las conductas ilicitas (prohibidas) punibles. Vease Creus, C., Dere-
cho penal, parte general, 5a. ed., Argentina, Astrea, 2003, p. 1.
4
El derecho internacional privado debe entenderse como 'aquel sector del ordenamien-
to juridico de cada Estado que se ocupa de la regulacion juridica de las situaciones privadas
internacionales. Vease Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzalez, J., Derecho interna-
cional privado, 2a. ed., Espaa, Comares, vol. I, 2000, p. 2.
INTRODUCCIN
5
Una sancion penal que deberia sopesar el padre sustraido una vez re-
suelto el proceso restitutorio.
Por lo que hace a la refexiva intromision del derecho penal es justo par-
tir del denominado principio de legalidad
5
reconocido por la Constitucin
Politica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM),
6
previsto concreta-
mente en el articulo 14, parraIo tercero, el cual a la letra seala: 'En los
juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogia,
y aun por mayoria de razon, pena alguna que no este decretada por una
ley exactamente aplicable al delito de que se trata.
7
Teniendo como base
este articulo constitucional y su traduccion en el supracitado principio de
legalidad penal es que sostenemos que en la actualidad, estemos mas o
5
En el rubro de jurisprudencia encontramos el siguiente pronunciamiento: TIPICIDAD.
EL PRINCIPIO RELATIVO, NORMALMENTE REFERIDO A LA MATERIA PENAL, ES APLICABLE A
LAS INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS. El principio de tipicidad, que junto con
el de reserva de ley integran el nucleo duro del principio de legalidad en materia de sancio-
nes, se manifesta como una exigencia de predeterminacion normativa clara y precisa de las
conductas ilicitas y de las sanciones correspondientes... dicho principio se cumple cuando
consta en la norma una predeterminacion inteligible de la inIraccion y de la sancion; supone
en todo caso la presencia de una lex certa que permita predecir con sufciente grado de segu-
ridad las conductas inIractoras y las sanciones... Accion de inconstitucionalidad 4/2006. El
Tribunal Pleno, el 15 de agosto en curso, aprobo, con el numero 100/2006, la tesis jurispru-
dencial que antecede. Mexico, Distrito Federal, a 15 de agosto de 2006.
6
En este contexto, Sergio Garcia Ramirez seala que 'de la norma constitucional se si-
guen el regimen de legalidad en la prevision de delitos y penas, la llamada continuidad` del
derecho penal y la proscripcion de la integracion judicial, particularmente, por medio del me-
todo analogico, enlazado con el derecho penal totalitario. para eIectos normativos, basta
con la prevision legalista del texto constitucional. No es necesario reiterarlo en ordenamien-
tos secundarios. Vease Garcia Ramirez, S., Derecho penal, Mexico, Porrua-UNAM, 2007,
p. 34. Siguiendo a Jescheck y Weigend, 'dicho principio ha encontrado un reconocimiento
internacional a traves de diIerentes tratados internacionales. Vease Jeschek, Hans-Heinrich
y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal, parte general, 5a. ed., Granada, Comares,
2002, p. 142.
7
LEYES PENALES. Si bien el articulo 14 constitucional, prohibe imponer penas por
simple analogia y aun por mayoria de razon, esto no quiere decir que las leyes penales no ad-
mitan interpretacion y que deban aplicarse segun su signifcado literal, que puede ser antiju-
ridico y aun conducir al absurdo; los tratadistas mismos admiten que puede ser interpretada
la ley penal. La prohibicion del citado articulo constitucional, debe entenderse en un sentido
natural y razonable, haciendo uso de los diversos procedimientos de dialectica juridica, tales
como la historia, los trabajos preparatorios, el fn de la ley, la concordancia de los textos,
etc. En este sentido, se ha podido muy justamente decir, que la interpretacion no debe ser ni
extensiva ni restrictiva, sino solo declarativa de la voluntad del legislador. Amparo penal
en revision 3124/28. Semanario Judicial de la Federacin, quinta epoca, t. XXVI, p. 1277,
Primera Sala.
INTRODUCCIN
6
menos de acuerdo, la sustraccin de un menor es una conducta delictiva,
esto es, versa sobre una accion que se cataloga como la conducta de un
hombre ('no es un acontecimiento natural de su corporeidad), tipica, an-
tijuridica (por ser contraria al mandato 'con el que el derecho protege el
bien juridico), culpable ('subjetivamente reprochable para el derecho)
y punible (al llevar aparejada una pena privativa de libertad y/o multa).
8

En defnitiva, y a tenor de este principio, hoy en dia, cuando se confgura
la sustraccin de un menor por sus padres estamos ante un dao, ante la
lesion a un interes humano tutelado, valorado normativamente como an-
tijuridico e imputable, objetiva y subjetivamente, cuyo origen y motivo
se encuentra en la conducta humana, la cual esta ligada por una relacion
de causalidad. Por ello, debe ser atribuible a un sujeto (para los eIectos de
estas lineas a uno de los padres), el cual necesariamente debera reparar,
conIorme al correspondiente criterio de imputacion (culpa o riesgo), el
dao causado a dicho interes aIectado.
9
No descartamos que en la penalizacion de esta fgura juridica encontre-
mos una normatividad cargada de buena voluntad, consecuencia de una
inquietud social que evidentemente ha sido su Iactor determinante.
10
Pero
la 'carga de buena voluntad que pueda subyacer en la tipifcacion de la
conducta no es el punto sobre el que deseamos refexionar desde que esto no
esta en tela de juicio. Lo que deseamos medir es la aportacion que supone
la intromision del derecho penal en terminos de proteccion al menor en un
proceso restitutorio. Esto es, que tanto aporta, en signo positivo, el que la f-
gura de la sustraccion aparezca en un rubro del Codigo Penal. Resta sealar,
como un dato adicional a tener en cuenta, que el objetivo a perseguir ante
una sustraccion de un menor es la proteccion de este, la cual se consigue
nicamente por la va civil, nunca por la penal.
Es por ello que adelantamos que, si no aporta nada la incorporacion del
derecho penal (no visibiliza de mejor manera el problema, no desincentiva
conductas y no ayuda a agilizar un proceso restitutorio), estamos agrandan-
do gratuita e innecesariamente el catlogo de conductas penales.
8
Vease Creus, C., Derecho penal, parte general, cit., p. 125.
9
Cfr., Sainz-Cantero Caparros, M. B., El ilcito civil en el Cdigo Penal, Granada, Co-
mares, 1997, p. 8. En este sentido afrma que 'el concepto de dao... juridicamente relevante,
ha de incorporar la antijuridicidad y la imputabilidad como notas necesarias para resultar
Iuente de sanciones y de obligaciones: ha de ser objeto de imputatio iuris, p. 9.
10
Monton Garcia, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, Valencia,
Tirant Lo Blanch, 2003, p. 20.
INTRODUCCIN
7
Hoy en dia la via civil y penal, por rabia o despecho, o simplemente por
una reaccin natural, se accionan al mismo tiempo ante la materializacin
de la conducta de sustraccion. Es aqui donde situamos nuestra inquietud
acerca de la logica y la necesidad que impregna tal dualidad juridica cuando
se trata de proteger al menor y de que este vuelva al Estado de su ultima
residencia habitual, si ello, obviamente, se corresponde con su interes su-
perior.
Si bien partimos del principio supracitado de legalidad, no cabe desco-
nocer que la fgura de la sustraccion de un menor de edad por sus propios
padres es una institucion de corte, genesis y logica puramente civil, Iamiliar
e ius internacional privatista, la cual en la actualidad es estudiada tam-
bien por los penalistas debido a su diIerente confguracion en los codigos
penales. Es por la anterior caracterizacion y catalogacion penal que nos
preguntamos si tiene sentido que la sustraccion sea regulada y estudiada
paralelamente como una fgura juridica propia del derecho civil/Iamiliar/
ius internacional privatista/procesal y penal. Entendemos que una cosa es
lo que tenemos que admitir ante la existencia del principio de legalidad es-
tablecido por el derecho penal y recogido por el derecho constitucional, y
otra muy distinta es si deberiamos considerar la fgura de la sustraccion per
se como una conducta delictiva, o si por el contrario deberamos mantener
unicamente en la via penal el estudio y la correlativa sancion de sus diver-
sos eIectos, impactos, resultados y consecuencias que confguran conductas
penales diIerenciadas.
Derivado de lo anterior es que queremos trazar una doble linea, la prime-
ra para dibujar el 'ser (principio de legalidad) y el 'deber ser (la logica y
sencilla naturaleza civil-Iamiliar-procesal-ius internacional privatista de la
sustraccion) y, Iormando un necesario tandem, una segunda linea que limite
la fgura de la sustraccion de un menor de edad por sus progenitores (derecho
Iamiliar, ius internacional privatista, constitucionalista y procesalista), por
un lado, y sus implicaciones, eIectos y consecuencias al generar otros delitos
(derecho penal), por el otro.
En defnitiva, queremos examinar si la concreta regulacion del proceso
restitutorio, y en general de la fgura de la sustraccion de un menor de edad
por sus propios padres (no de sus consecuencias e implicaciones), por va-
rias ramas del derecho repercute en una mejor y mas eIectiva proteccion a
este grupo que adquiere un alto grado de vulnerabilidad
11
tras una crisis de
11
Siguiendo a Perez Contreras, 'se entiende por grupos vulnerables a todos aquellos
que, ya sea por su edad, raza, sexo, condicion economica, caracteristicas Iisicas, circunstan-
cia cultural o politica, se encuentran en mayor riesgo de que sus derechos sean violentados.
INTRODUCCIN
8
pareja; en concreto, nos preguntamos si se consigue una mejor proteccion al
reconocido derecho a una convivencia 'armonica, 'fuida y 'continuada,
al derecho a su identidad, que indiscutiblemente tienen los nios y adoles-
centes respecto de sus fguras paternas, si metemos en el proceso restitutorio
al derecho penal. Asi las cosas, nos cuestionamos si el estudio y regulacion
de la sustraccion, como fgura juridica en general, y del proceso restitutorio
en especial, por todas estas disciplinas incide en un mayor grado de protec-
cion a la hora de prevenir, visualizar, disminuir o incluso erradicar, la comi-
sion o tentativa de comision, de esta fgura juridica de trayectoria, impacto
y amplias repercusiones tanto en el plano nacional como en el internacio-
nal. Nos preguntamos si la conjugacion de todas estas ramas juridicas, con
la presencia de la arista penal, se orienta y traduce en una proteccion total
del 'interes superior de la inIancia, a traves del uso y recurso de sus herra-
mientas y tecnicas normativas.
Hacemos hincapie en el proceso restitutorio (via civil) pues para noso-
tros es la pieza Iundamental, la via necesaria, ante la materializacion de una
sustraccion de un menor de edad. El exito del proceso restitutorio (resuelto
en sentido positivo o negativo) es lo que debe buscar cualquier Estado pues
de ello dependera el grado de desarraigo y desapego aIectivo del menor de
edad y su consiguiente dao sicologico. Un exito que se mide en diIerentes
parametros, por ejemplo, su simplicidad, economia, inIormalidad, celeridad
y transparencia.
Dependiendo del resultado que arrojemos a estas interrogantes nos po-
demos plantear destipifcar esta fgura de los codigos penales estatales que
la contemplan, del Distrito Federal y Iederal, y dejar tipifcado unicamente
los eIectos y consecuencias que produce esta fgura juridica al ser la genesis
de otras conductas delictivas. Nos estamos refriendo a tipifcar unicamente
la conducta de desobediencia/desacato, de maltrato sicologico al menor, de
violencia intraIamiliar, de lesiones, amenazas, Ialsifcacion en documento
publico, Ialsedad de declaracion ante autoridad o incluso detencion ilegal.
12

De esta Iorma nos centrariamos principal y primariamente en el proceso
restitutorio, en el ambito civil y, de Iorma secundaria se daria entrada al
Para ver un estudio amplio, serio y detallado sobre la vulnerabilidad y los grupos vulnera-
bles, su tipologia, implicaciones y consecuencias vease Perez Contreras, M. M., 'Aproxima-
cion a un estudio sobre vulnerabilidad y violencia Iamiliar, Boletn Mexicano de Derecho
Comparado, num. 113, Mexico, 2005, p. 846.
12
Vease Carmona Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial). Delitos
contra las personas, la libertad sexual, el honor, el estado civil, la libertad y la seguridad, y
los derechos laborales, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Dere-
cho Reunidas, 1990, p. 461.
INTRODUCCIN
9
derecho penal a traves de otras fguras ya contempladas, con la fnalidad de
cerrar el circulo al imponer una pena a la conducta ejercida por el progenitor
sustractor.
En el contexto normativo actual, la regulacion penal de la sustraccion de
un menor de edad por sus propios padres representa una lex specialis res-
pecto de la fgura de desobediencia/desacato, maltrato inIantil o violencia
intraIamiliar, conductas de lesiones, Ialsedad en documento publico o de-
tencion ilegal. El actual panorama normativo entendemos que lleva impli-
cito el que el plano civil y el penal interactuen en la misma etapa procesal,
de localizacion y restitucion, otorgandoseles el mismo grado de importancia
juridica (y, por que no, social).
En el Iondo de esta refexion subyace la preocupacion de si no estamos
ante una 'sobretipifcacion de conductas y, por ende, un excesivo protago-
nismo por parte del derecho penal, derivado de una demanda social mal en-
tendida y erroneamente encauzada juridicamente. Un ejemplo de este temor
se puede ver en el texto del siguiente pronunciamiento:
ARRESTO DICTADO EN JUICIO DEL ORDEN FAMILIAR EN CONTRA DEL PROGENI-
TOR QUE TIENE LA GUARDA Y CUSTODIA, ANTES DE SU IMPOSICIN DEBEN TO-
MARSE LAS MEDIDAS PERTINENTES PARA LA PROTECCIN DE SUS MENORES HIJOS
A FIN DE NO PONER EN RIESGO SU INTEGRIDAD, SEGURIDAD Y SALUD. La medida
de apremio consistente en la imposicion del arresto hasta por 36 horas, consti-
tuye un medio idoneo y efcaz para conminar al progenitor que tiene la guarda y
custodia de sus menores hijos, a que cumpla con el regimen de visitas y convi-
vencias fjado en juicio; sin embargo, previamente a hacer eIectiva la medida de
arresto, en aras de salvaguardar el interes superior de los menores, el juez debe
tomar las providencias necesarias para que otra persona se haga cargo de ellos,
pudiendo ser los abuelos o bien prever su resguardo en una institucin social,
puesto que durante el tiempo en que el progenitor contumaz permanezca privado
de su libertad se encuentra impedido para desempear la guarda y custodia, po-
niendo en riesgo la integridad, seguridad y salud de los menores.
13

Despues de leer esta tesis aislada nos preguntamos si de manera colate-
ral, indirecta, no se esta castigando tambien a los menores de edad como
consecuencia del cambio de hogar impuesto, no consentido por ellos. El
arresto, la privacion de la libertad 'del progenitor contumaz, aun cuando
sea por un periodo de tiempo tan corto, puede producir en el menor un dao
sicoemocional que no cabe desconocer; desde como se puede llevar a cabo
13
Septimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revision
124/2008.
INTRODUCCIN
10
la detencion hasta la determinacion de con quien se les asignara para su cor-
ta convivencia pueden destantearlo, produciendo mas dao que benefcio.
No podemos perder de vista que lo que debe tenerse siempre presente es el
'interes del menor, no el de los padres, el cual podra tenerse presente de
Iorma diluida y postergada.
Sea cual sea la opcion por la que nos inclinemos entendemos que debe-
mos caminar hacia una cultura juridica basada en la educacion y no en el
castigo que dibuje el perfl de un Estado represivo; una educacion que su-
ponga otorgar menos papel protagnico al poder punitivo del Estado. No
todas las conductas humanas pueden transIormarse en ilicitos penales pues
entendemos que la via penal no es la rama juridica que debe impregnar to-
dos los sectores sociales.
En este momento debemos romper una lanza a Iavor de Mexico y asi se-
alar que en caso de existir 'sobretipifcacion en los codigos penales mexi-
canos se comparte esta caracterstica con otros pases como Espaa, Estados
Unidos, Gran Bretaa, Australia, Israel, Suecia, Noruega o Canada.
14
Ahora,
si bien es cierto que
una consecuencia de la codifcacion es que cada pais anda su propio camino:
adopta su propia concepcion de la conducta punible, da sus propias defniciones
de los delitos y elabora sus propios principios para determinar cuestiones como
la legitima deIensa, el estado de necesidad, la enIermedad mental, la impruden-
cia o la complicidad...
15
No es menos cierto que es en la prevision de la sustraccion de un menor
de edad como fgura penal donde ubicamos un importante punto de conver-
gencia en algunos ordenamientos juridicos.
Para allegarnos de datos que nos convenzan de la idoneidad o no de la
tipifcacion de esta conducta, y siguiendo la estructura y elementos consti-
tutivos de la ley penal, a saber, por un lado, un supuesto de hecho (el cual
describe 'un determinado acontecimiento Iactico con sus caracteristicas
juridicas mas relevantes. la especialidad de las proposiciones juridico-
penales reside en que su supuesto de hecho tiene por objeto la descripcion
14
Cfr., Monton Garcia, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p. 41.
15
Cfr., Fletcher, G., Conceptos bsicos de derecho penal, Valencia, Tirant Lo Blanch,
1997, p. 17. Como seala: 'es verdad que cada pais tiene su propio codigo penal, pero
dichos codigos deben entenderse como respuestas locales a las cuestiones universales que
constituyen el Iundamento del derecho penal. Lo anterior nos lleva a sealar que parece una
necesidad comun hispano-mexicana tipifcar la conducta de la sustraccion de menores.
INTRODUCCIN
11
de un delito,
16
en este caso el traslado y retencion de un nio que encarna
la sustraccion del mismo), y por otro lado una consecuencia juridica ('si
se da cumplimiento al supuesto de hecho debe imponerse la consecuen-
cia juridica. las consecuencias juridicas consisten en penas o medidas de
seguridad,
17
en este caso multa y/o pena privativa de libertad del progeni-
tor contumaz) queremos (re) pensar si para el supuesto de hecho que repre-
senta la fgura de la sustraccion per se debe corresponderle una consecuen-
cia juridica traducida esta en la imposicion de una sancion penal, o si por
el contrario lo que amerita la pena o sancion son las consecuencias que esta
fgura conlleva al dar lugar al nacimiento de otras coductas penales, lo cual
habra de medirse con caracter diIerente y diIerido a las consecuencias de-
rivadas del mencionado proceso civil restitutorio y de sus correspondientes
perdidas de derechos tuitivos. Una sancion que debe ser meditada igual-
mente por el progenitor sustrado una vez concluido el proceso restitutorio.
II. SEGUNDO OBJETIVO: LA DIFUSIN
Por lo que hace a este segundo rubro, el objetivo que se persigue es dar
diIusion a la normatividad mexicana que aborda desde distintas aristas
(constitucional, procesal, penal y civil-Iamiliar) y planos (nacional e in-
ternacional) la fgura de la sustraccion de menores de edad por sus padres.
Es necesario que los operadores juridicos, en especial, y la sociedad, en
general, conozcan la regulacion autonoma (de origen interno) y convencio-
nal (de origen internacional), que a la Iecha la republica mexicana tiene para
aIrontar y dar una respuesta global e integra a esta fgura de notoria respon-
sabilidad social y juridica. El debido conocimiento del marco normativo
mexicano y su correcta aplicacion repercute necesariamente en la preven-
cion, asi como en la efciencia y la efcacia a la hora de localizar y restituir
a la persona sustrada internacionalmente.
Hoy en dia es indiscutible la necesidad y la utilidad de diIundir que cuer-
pos normativos tenemos para dar respuesta a todos los aspectos que rodean
16
Vease Hans-Heinrich, Jeschek y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal. Parte
general, cit, p. 53.
17
Ibidem, p. 54. En este sentido los autores oIrecen algunos ejemplos, nos quedamos
con el siguiente: 'si alguien de modo doloso o imprudente lesiona ilegitimamente la vida,
el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad o cualquier otro derecho de otra persona, debe
hacer Irente a una indemnizacion por daos y perjuicios. Quien mata a una persona dolo-
samente es castigado por un delito de homicidio a una pena de prision no inIerior a cinco
aos.
INTRODUCCIN
12
y se conectan a una sustraccion, las medidas de prevencion y reparacion,
las restituciones voluntarias, las relocation disputes, asi como los requisitos
para poder garantizar el retorno seguro del menor, entre otros.
Por lo que hace a la necesidad de conocer las aristas normativas de un
proceso restitutorio encontramos el reclamo en la Gua de buenas prcticas
parte cuarta, 'Ejecucion, paginas 40 a 42, parraIo 9 (9.1 a 9.5).
Este segundo objetivo simplemente consiste, dentro de la esIera de los
tribunales, en abogar por la maxima iura novit curia; estimamos que es
Iundamental no perder de vista este principio puesto que el conocimiento
adecuado del contenido, objeto e implicaciones de la diversa normatividad
mexicana orientada procesal y materialmente a la sustraccion, contribuira
de Iorma notable a aIrontar las difcultades y eventualidades que puedan
surgir en un proceso restitutorio, asi como en fguras conexas a este.
Este necesario conocimiento no es exclusivo de las autoridades centrales,
18

a quienes volteamos a mirar en primera instancia, sino de los multiples ope-
radores juridicos que se hallan implicados en dicho proceso, principalmente
sealamos a los jueces, maxime cuando en sus manos esta la toma de una
decision tan importante que aIecta, de por vida, a los NNA y a los adultos.
Ahora bien, no podemos minimizar la importancia del conocimiento de
los instrumentos, convencionales y autonomos, por parte de los padres, asi
como de las implicaciones en la comision de esta fgura, desde que en buena
medida depende de ellos complicar o simplifcar estas crisis Iamiliares.
En cuanto a la necesidad de diIundir socialmente las medidas de preven-
cion, encontramos dicho reclamo en la Gua de buenas prcticas tercera
parte, 'Medidas de prevencion, pagina 36, parraIo 4 al afrmar que 'la
inIormacion puede permitir a un progenitor mostrarle su vulnerabilidad y
permitirle prepararse para tomar las acciones que permitan evitar la sustrac-
cion; y en la pagina 37, parraIo 4.1.1:
La palabra 'sustraccion es a menudo asumida en reIerencia a la sustraccion
por extraos y no por miembros de la Iamilia, y los progenitores pueden no ser
conscientes de que el traslado de su propio hijo o llevarselo de vacaciones po-
dria considerarse como ilicito tanto en su derecho interno como en el derecho
internacional. Esto es particularmente as cuando tanto el menor como el sus-
tractor son ciudadanos del Estado de destino. Es por tanto esencial incrementar
el conocimiento para evitar que un desplazamiento o una retencion inicialmente
inocente se conviertan en sustraccin...
18
Cfr., Gomez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de me-
nores. Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, Espaa,
Dykinson, 2002, p. 81.
INTRODUCCIN
13
En la pagina 37, parraIo 4.1.2, se sostiene que: 'es crucial que se propor-
cione inIormacion al publico en general subrayando los medios mas eIecti-
vos para evitar la sustraccion. En este mismo tono encontramos la Gua de
buenas prcticas primera parte, 'Practica de las autoridades centrales,
pagina 77, parraIo 6.2 y pagina 82, parraIo 6.7.1 al afrmar que: 'La pu-
blicidad concerniente al Convenio en si mismo tiene un eIecto disuasorio en
un sustractor potencial o puede alertar al pariente para tomar medidas para
prevenir la sustraccion.
En tal sentido es necesario analizar, con la misma intensidad y con una
postura critico-constructiva, dos planos, el nacional y el internacional.
Por lo que hace al nacional, entendemos que debe ser analizado el marco
normativo que el Poder Legislativo mexicano oIrece al Poder Judicial para
conocer y resolver efcaz y rapidamente (apegado al 'interes superior de
los menores), el proceso restitutorio. En la normatividad de origen inter-
no debemos analizar en primer lugar los cdigos de procedimientos civiles
(CPC) y los codigos de procedimiento Iamiliar (CPF), de los cuales extrae-
remos tres datos: 1) la determinacion competencial de los tribunales mexi-
canos, esto es, la predeterminacion legal de la competencia judicial civil
internacional, la cual puede ser resuelta en sentido positivo (competente) o
negativo (incompetente); 2) las reglas procesales que se tendran en cuen-
ta para llevar a cabo los procesos restitutorios (lex fori regit processum),
y 3) los requisitos imprescindibles para el reconocimiento y ejecucion de
sentencias judiciales extranjeras que versen sobre esta materia, asi como
los cauces para la cooperacin procesal internacional. En segundo lugar,
debemos analizar los codigos civiles (CC) con la fnalidad de determinar
la norma de derecho aplicable (confictual, material especial/materialmente
orientada o de extension) que nos indicara la norma material que el Poder
Judicial mexicano debe aplicar para solucionar el Iondo de la pretension
planteada. Una norma de tipo material que, dicho sea de paso, puede ser en
ultimo termino la del tribunal mexicano declarado competente (lex fori) o la
de un tercer Estado. Igualmente, en el estudio de los cdigos civiles no slo
nos detendremos en la norma de derecho aplicable (articulo 13 del CCDF,
v. gr.) sino tambien, aunque de manera tangencial, en aquellos articulos que
resuelven los problemas aplicativos que puedan surgir como consecuen-
cia de la aplicacion de una norma material extranjera (articulos 14 y 15
del CCDF, v. gr.), tales como la fgura de la institucion desconocida, orden
publico, renvio o cuestion previa, entre otros. Por ultimo, y derivado de la
soberania legislativa estatal existente en la republica mexicana, debemos
revisar los distintos codigos de Iamilia (CF) y la Ley para la Familia (LPF)
INTRODUCCIN
14
que, en distintas Iormas y en Iocalizados estados, puedan contener disposi-
ciones en materia de sustraccin de menores de edad.
Por lo que hace al plano internacional, el estudio debe abarcar necesa-
riamente los dos instrumentos convencionales que a la Iecha existen sobre
sustraccion internacional de menores y que Mexico tiene hoy dia ratifca-
dos y que sin duda representan dos mecanismos destinados a garantizar los
derechos de los menores. Nos estamos refriendo a la Convencion de La
Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccion Internacional de Menores
(Convenio de La Haya) y a la Convencion Interamericana sobre Restitucion
Internacional de Menores (Convencion Interamericana). Un estudio que re-
percutira indiscutiblemente en un mejor manejo y conocimiento de los mis-
mos, lo anterior en aras de Iacilitar y agilizar los procesos restitutorios. Es
por ello que iniciamos con el examen de los ambitos de aplicacion de los
instrumentos (material-personal, espacial y temporal), sus clausulas de compati-
bilidad, contenido, disposiciones generales y disposicion fnales.
Este estudio ha de complementarse con la Ley Modelo sobre Normas
Procesales.
III. A MODO DE CIERRE
Como consecuencia de los dos objetivos centrales diseados para este
trabajo, queremos que estas lineas sirvan para refexionar sobre la masiva
criminalizacion de las conductas, principalmente de aquellas que tienen una
genesis civil/Iamiliar; del uso y abuso que se hace del derecho penal al in-
troducir en su esIera de estudio conductas de discutible insercion; de la ne-
cesidad de empezar a creer en una cultura de la educacion y no del castigo;
sirvan tambien para adentrarnos un poco mas en el entramado normativo
que oIrece en la actualidad la sustraccion internacional de menores de edad
por sus propios padres en el contexto mexicano; una red normativa que debe
ser conocida por todos y cada uno de los operadores juridicos que puedan
estar implicados en un supuesto de sustraccin internacional. Lo anterior
con la unica fnalidad de garantizar en todo proceso restitutorio el 'interes
superior de los NNA.
Creemos que ambos objetivos, independientes pero concatenados, deben
ser abordados si se quiere dar un panorama completo de las implicaciones
multiIaceticas y transdisciplinarias que presenta esta fgura juridica; de lo
contrario, estariamos reproduciendo, una vez mas, los textos normativos y
las opiniones doctrinales, las guias de buenas practicas y la jurisprudencia
INTRODUCCIN
15
que tenemos a la Iecha, abonando de esta Iorma aun mas el terreno de las
narraciones y contribuyendo escasamente al terreno de la refexion.
Resta sealar que la presente obra va dirigida a todos aquellos estudiosos
del DIPr que quieren continuar su andadura por el apasionante tema de la
sustraccion (nacional o internacional) de menores de edad. Por ello se ad-
vierte que el lector no encontrara el iter que supone un proceso restitutorio,
tampoco un compendio bsico de sustraccin como tampoco encontrar un
manual de derecho penal (no parte general ni especial); la obra cobra senti-
do si se estudia y analiza desde el DIPr, como una obra ubicada en su parte
especial. Es por ello que se oIrecen conceptos basicos del derecho penal,
ideas de base, siempre que estos ayuden al ius internacional privatista a
comprender de mejor Iorma la sustraccion del menor y todo lo que rodea
a esta fgura juridica, tal como las medidas de prevencion diseadas para
disuadir a los padres a cometer esta conducta que hoy por hoy es un delito.
17
CAPTULO PRIMERO

PROPUESTA PARA SU UBICACIN
I. LAS ARISTAS PRESENTES
En la confguracion de la conducta de sustraccion confuyen dos aristas ge-
nericas, las cuales han de tener la misma importancia a la hora de analizar
esta fgura y lanzar propuestas de solucion, erradicacion y prevencion; nos
reIerimos a una arista social y a otra juridica; ambas conIorman un tandem
diIicil (incluso sostenemos que imposible) de separar si queremos analizar de
Iorma global esta fgura.
La creciente atencion que prestamos a traves del estudio y analisis de esta
fgura no deriva por ser una novedad, una situacion Iamiliar de reciente apa-
ricion, sino por su replanteamiento y reconfguracion como consecuencia de
la nueva Iorma de ver y concebir a los menores y a sus derechos; una aten-
cion que ha crecido exponencialmente por el alto indice de consolidacion
de esta conducta y que corre paralelo a la aparicion de instrumentos norma-
tivos que tienen como objetivo brindar la necesaria proteccion en todas las
esIeras de la vida de un menor y la alarma social que estos casos provocan.
Dreyzin de Klor afrma con justicia que
no es un tema nuevo, pero su incremento es alarmante. Los indices de crecimien-
to de confictos generados en este ambito no pueden causar sorpresa dado que se
ha abierto un abanico de vinculos y relaciones que naturalmente conlleva a que
tal aumento se convierta en una constante que Iunciona en paralelo a la interna-
cionalizacion del instituto Iamiliar.
19
19
Dreyzin de Klor, A., 'La infuencia de la universalizacion de los derechos humanos
en la sustraccion internacional de nios, en Tenorio Godinez, L. y Tagle de Ferreyra, G.
(coords.), La restitucin internacional de la niez, Mexico, Porrua, 2011, p. 24. De pare-
cido tenor encontramos a SiIuentes al mencionar que 'casos de disputas internacionales
sobre el derecho de custodia y de visita de menores, por lo tanto, se estan volviendo cada
vez mas comunes en un mundo donde tanto las personas como los bienes circulan con mas
Iacilidad, SiIuentes, M., 'Cuestiones de Iondo acerca de los derechos de custodia. Articulo
XXXKVSJEJDBTVOBNNY
SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES
18
1. La arista social
Por lo que hace a esta arista partimos de reconocer que la sustraccion in-
ternacional es un problema que atae a cualquier estrato social, por igual, y
que reviste gran complejidad a la hora de buscar una solucion desde que no
existe una Iormula matematica para alcanzar la mejor solucion de manera
inequivoca.
La sustraccion que se produce al interior de una Iamilia marcara un antes
y un despus de su comision, no solo para los padres y el menor directa-
mente involucrados, sino tambien para los Iamiliares mas proximos a dicho
nucleo Iamiliar (abuelos, tios, primos, etcetera). Es sin duda una situacion
Iamiliar extremadamente dura y que marcara nuevos esquemas de vida per-
sonal y Iamiliar para la partes. Lo anterior se agrava si en su solucion en-
contramos en un extremo a un 'ganador y de otro a un 'perdedor, y en el
medio a un NNA. Esta conducta impone situaciones criticas por la presion
emotiva y sentimental a la que se ve sometido el conjunto Iamiliar (en senti-
do amplio) y donde la decision judicial que se tome, sea cual sea esta, marca
para el resto de la vida a todos y cada uno de los miembros integrantes de
la misma al tener como principal ingrediente la dispersion y desintegracion
internacional del grupo Iamiliar. Como bien pronostica SiIuentes, 'el hecho
de que un padre o una madre abandonen el pais en el que se establecio la
union y huyan hacia un lugar distinto de su pais de residencia, con los hijos,
16 del Convenio de La Haya, en Tenorio Godinez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.),
La restitucin internacional de la niez, cit., p. 33. Coincidiendo en el crecimiento expo-
nencial de esta fgura encontramos a Gomez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sus-
traccin internacional de menores. Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de
25 de octubre 1980, cit., pp. 17, 18 y 22, al afrmar que 'el numero de casos de sustraccion
internacional de menores es elevado en todo el mundo desde los aos setenta. En nuestro
pais, el primer supuesto que llego al Tribunal Supremo Iue el caso Bornes vs. Fuentes, re-
suelto en 1975 mediante sentencia de Iecha 8 de abril; desde entonces los casos de sustrac-
cion han crecido en numero y trascendencia social no siendo siempre el tratamiento que
se les da desde los medios de comunicacion el mas adecuado. Es un problema social de
gran complejidad, que ha alcanzado unas dimensiones preocupantes y que, aunque no es
una realidad nueva, si esta en expansion. El 1o. de julio de 2009 aparecia en el periodico
El Pas una noticia relacionada con la sustraccion de NNA y se afrmaba que 'los casos de
nios a los que uno de sus padres se lleva ilegalmente al extranjero tras una separacion han
crecido de Iorma espectacular` en Espaa hasta alcanzar los 178 al ao, segun un inIorme
del Colegio de Abogados de Barcelona, que lo atribuye al auge de los matrimonios mixtos
Iruto de la globalizacion. Vease http://www.elpais.com/articulo/sociedad/casos/sustrac-
cion/menores/padre/extranjero/crecen/178/ano/elpepusoc/20090624elpepusoc_4/Tes.
PROPUESTA PARA SU UBICACION
19
sin el consentimiento del otro, es revelador de situacion limite, un conficto
potencial o ya instaurado.
20
No cabe desconocer que en otras epocas y contextos sociales se tenia la
creencia de que los menores eran un 'asunto privado de sus madres y pa-
dres, donde los demas no debian ni opinar ni inmiscuirse, ya que todo lo
que se les hacia era 'por su bien.
21
Es asi que los nios eran vistos como
una 'propiedad mas de los padres, donde las autoridades y el resto de la
sociedad poco tenian que decir y menos intervenir. Un claro ejemplo lo en-
contramos en el castigo corporal que como metodo de disciplina se imponia
a los NNA.
22
Un castigo que se imponia tanto por los padres como por las
autoridades cuando estas estaban a su cargo.
Es en este necesario y urgente cambio de mentalidad donde debemos
ubicar que todos los derechos que rodean a un menor de edad, y que es-
tan explicitamente reconocidos normativamente, tanto nacional
23
como
internacionalmente,
24
representan un compromiso social, de todos, de co-
nocerlos y respetarlos.
20
SiIuentes, M., 'Cuestion de Iondo acerca de los derechos de custodia. Articulo 16 del
Convenio de La Haya, cit., p. 38.
21
Vease Guillo Jimenez, J., 'Nios, nias y adolescentes: los nuevos ciudadanos, en
Villagrasa Alcaide, C. y Ravetllat Balleste, I. (coords.), El desarrollo de la Convencin so-
bre los Derechos del Nio en Espaa, Espaa, Bosch, 2006, p. 12.
22
El 29 de diciembre de 2008, la Comision Interamericana de Derechos Humanos soli-
cito a la Corte Interamericana de Derechos Humanos una Opinion Consultiva, en el marco
del articulo 64.1 de la Convencion Americana de Derechos Humanos. En esta ocasion la so-
licitud se reIeria a la utilizacion del castigo corporal como metodo de disciplina contra NNA.
La Corte, mediante una resolucion de 27 de enero de 2009, resuelve no responder dicha con-
sulta al considerar que este punto ya estaba resuelto en la jurisprudencia de la Corte. A pesar
de esta negativa es coincidente mencionar que la la Corte emitio puntos y consideraciones
relevantes donde 'si bien la Corte reconocio ciertos estandares internacionales en la materia,
la Ialta de respuesta no permitio abordar ni proIundizar en el tema de manera especifca, so-
bre todo lo que respecta a fjar un estandar regional sobre la Iorma de regular la proteccion de
nios, nias y adolescentes Irente a toda Iorma de castigo corporal, ya sea mediante medidas
legislativas o de otra indole y su eventual prohibicion. Vease Calderon Gamboa, J. F., 'El
castigo corporal como metodo de disciplina contra nios, nias y adolescentes Irente a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos: un desaIio internacional, Isonoma, Mexico,
num. 31, 2009, p. 73.
23
Nos reIerimos a las leyes de proteccion de los NNA que estan redactadas y en vigor en
todas y cada una de las entidades Iederativas, incluido el Distrito Federal.
24
Principalmente a la Convencion de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio,
adoptada y abierta a la frma y ratifcacion por la Asamblea General en su Resolucion 44/25,
de 20 de noviembre de 1989.
20
Decir 'todos implica por igual al Ministerio Publico (el cual 'esta Iacul-
tado ampliamente para intervenir en los negocios judiciales en que se inte-
resan menores),
25
a la autoridad administrativa (la cual 'puede, sin violar
garantias individuales, tomar medidas en benefcio de los menores, a fn de
impartirles proteccion gubernativa a los que necesiten de ella, por carecer
de personas que sobre los mismos ejerzan la patria potestad, recluyendolos
para su educacion en escuelas correccionales)
26
y a la sociedad (desde que
'en lo relativo a la guarda de su persona y bienes, esta interesada,
27
pues
'tiene la elevada mision de proteger a los menores y por estar 'interesados
en que los menores reciban la debida proteccion y cuidado).
28
Lo ante-
rior desde que 'las disposiciones legales relativas a ellos, son consideradas
como de interes publico.
29
Por demas esta mencionar que lo idoneo es que el NNA se desarrolle,
desde la optica social, en un ambiente Iamiliar
30
'armonioso,
31
donde
tenga un contacto continuo y fuido con ambos padres, una identidad per-
sonal, al constituirse este como su mas cercano y primario centro de evo-
lucion; un circulo Iamiliar que le permita tener una inIancia
32
rodeada de
25
Amparo penal en revision.
26
Amparo administrativo en revision.
27
Amparo civil. Revision del auto de suspension.
28
Amparo civil. Revision del incidente de suspension.
29
Amparo penal. Revision del incidente de suspension.
30
Como se defne en el Diccionario de Derecho Civil, debemos entender por Iamilia
el 'grupo de personas unidas entre si por un lazo de parentesco. Estos lazos de parentesco
generan entre los miembros de la Iamilia una serie de derechos y obligaciones que el dere-
cho de Iamilia se encarga de estudiar. En general, la Iamilia tiene su base Iundacional en el
matrimonio. Para los sociologos, es la celula minima de la sociedad. Esta palabra designa
tambien, en un sentido mas limitado, a los miembros de la Iamilia que viven bajo el mismo
techo, sujetos a la direccion y con los recursos del jeIe de la casa. Este era el sentido de
la palabra latina familia, que designaba especialmente la casa que aun se encuentra en las
expresiones Irancesas vida de familia, hogar de familia En la actualidad, la Iamilia se
reduce a la convivencia de descendientes y ascendientes, vease Bustos Rodriguez, M. B.,
Diccionario de derecho civil, cit., p. 59.
31
Para nosotros no existe una necesaria correlacion entre ambiente Iamiliar 'armonioso
y ambiente Iamiliar 'tradicional, de esta Iorma estamos dando cabida a las nuevas estruc-
turas Iamiliares que, en estos momentos, no cabe desconocer o ignorar dolosamente.
32
Como bien se defne en el Diccionario de derecho civil, por inIancia debemos enten-
derlo 'etapa de la vida de la persona anterior a la pubertad. A la persona que se encuentra en
esta etapa de la vida se le denomina infante o impber. En la legislacion actual no existe di-
Ierencia entre el inIante y el puberto, ya que ambos son incapaces de ejercicio y deben estar
sometidos a la patria potestad o a la tutela. Vease Bustos Rodriguez, M. B., Diccionario de
derecho civil, cit., p. 70.
21
juegos, sano esparcimiento, educacion, desarrollo integro de su persona-
lidad y sexualidad, sanidad, vestimenta y alimentacion, entre otros, como
elementos necesarios y basicos. Ahora bien, este breve y apriorstico ca-
talogo de buenos deseos representa la otra cara de una moneda que puede
presentarse en la inIancia y desarrollo de este sector altamente vulnera-
ble; nos reIerimos a las reprochables y temidas 'patologias Iamiliares
33

o 'Iamilias disIuncionales
34
que, sin duda alguna, alteran la convivencia
armoniosa que debe imperar entre los miembros de una Iamilia, en benef-
cio de todos y cada uno de sus integrantes, principalmente los menores de
edad. Se seala en una tesis aislada que 'es incontrovertible que los hijos
que cuentan con la convivencia de ambos progenitores tienen una mejor
calidad de vida.
35
La sustraccion tiene un origen social multicausal que se ramifca y ma-
nifesta en problemas sicologicos, politicos, culturales y educativos; es por
ello que debe ser tenido en cuenta a la hora de prevenirlo, enIrentarlo y
combatirlo en el plano normativo.
De Iorma escueta situamos la aparicion y crecimiento exponencial de la
sustraccion de un menor de edad por sus propios padres, como Ienomeno
social en distintos puntos y criterios multiIactoriales, los cuales deben ser
contextualizados y aterrizados en la sociedad mexicana actual.
Apuntamos que el Iactor social que origina y motiva la sustraccion radi-
ca en las crisis y rupturas de las relaciones de pareja y de los matrimonios
mixtos por razon de la nacionalidad.
36
Por lo que hace a las crisis matri-
33
Seala Monton Garcia que 'dentro de esa que hemos denominado patologa familiar,
hay una conducta que desde hace tiempo viene produciendose y que siempre ha causado una
importante sensibilizacion y alarma social. Nos reIerimos a cuando, producida una ruptura
entre los padres y otorgada la custodia del menor a uno de ellos, el otro aprovechando el
derecho de visita que le hubiera sido reconocido, o cualquier circunstancia Iavorable, se
apodera de su propio hijo apartandolo de aquel con quien legalmente debiera estar. Vease
Monton Garcia, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p. 13.
34
En estas lineas entendemos 'patologia Iamiliar y 'Iamilia disIuncional como sino-
nimos. En este sentido, una Iamilia disIuncional nada tiene que ver con la combinacion de
sexos de las personas que la conIorman.
35
Septimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revision
144/2008.
36
En este sentido se seala que 'en los matrimonios entre personas de distinta nacio-
nalidad y distinta cultura son Irecuentes las separaciones y los divorcios. Son parejas de
alto riesgo`. Estos divorcios suelen terminar con el retorno del extranjero a su pais de ori-
gen. Cfr., Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de familia internacional, 4a. ed., Espaa,
Colex, 2008, p. 358. Igualmente se apunta a que 'de lo que no existe ninguna duda es de
que las rupturas de estos matrimonios en los que la nacionalidad y muchas veces la cultura,
22
moniales, no cabe desconocer las Iacilidades (acrecentadas por la reciente
desaparicion de las causales) oIertadas para la consecucion de la separacion
y el divorcio de los matrimonios,
37
asi como los procesos expeditos para
llevar a cabo dicha separacion o divorcio. Como consecuencia directa de un
proceso de divorcio debe determinarse la situacion de patria potestad, de
responsabilidad parental, concretamente la guarda/custodia y visita/contac-
to/convivencia en la que quedan los menores, estableciendose de esta Iorma
una relacion causa-eIecto que no es nuevo reconocer.
Ahondando en esta ultima idea encontramos lo siguientes pronuncia-
mientos aislados:
1. 'MENORES HIJOS DE MATRIMONIO. NECESARIAMENTE DEBE FIJARSE
SU SITUACIN AL DECRETARSE EL DIVORCIO. Tratandose de la sen-
tencia que decreta la disolucion del matrimonio. corresponde al
juzgador. proveer sobre el ejercicio de la patria potestad de dicho
descendiente.
38

2. 'PATRIA POTESTAD, SITUACIN DE LOS MENORES HIJOS. DEBE ESTU-
DIARSE DE OFICIO EN TODA SENTENCIA QUE DECRETE EL DIVORCIO
(LEGISLACIONES DE LOS ESTADOS DE COLIMA Y MICHOACN). im-
ponen a los jueces la obligacion de fjar en toda sentencia de divor-
cio, la situacion de los hijos y resolver todo lo relativo a la patria
potestad.
39
son diIerentes, tienen para las Iamilias unas consecuencias distintas y pueden llevar con
mas Iacilidad a que se produzca el traslado ilicito del menor al extranjero, Irecuentemente
al Estado de origen del progenitor que lo sustrae. Cfr., Gomez Bengoechea, B., Aspectos
civiles de la sustraccin internacional de menores. Problemas de aplicacin del Convenio
de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 20; de parecida opinion en este punto encontra-
mos a Monton Garcia, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p. 43;
esta autora sostiene que 'nos encontramos ante una situacion que, en tiempos relativamen-
te recientes esta produciendose con una cierta asiduidad como consecuencia de Iactores
muy diversos, pero en la que late siempre un elemento comun que acostumbra a ser su
causante ultimo: la desavenencia Iamiliar entre los progenitores, siendo estos de distintas
nacionalidades y generalmente con importantes diIerencias socioculturales entre ellos.
37
Vease Gomez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de me-
nores. Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 20.
38
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo
4648/89.
39
Novena epoca, contradiccion de tesis 68/98. Entre las sustentadas por el Tercer Tribu-
nal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado del De-
cimo Primer Circuito, 29 de septiembre de 1999, Semanario Judicial de la Federacin y su
23
3. 'DIVORCIO. SITUACIN DE LOS HIJOS MENORES (LEGISLACIN DE CHI-
HUAHUA). La situacion de los menores hijos habidos en matrimonio es
un problema que debe resolverse de inmediato en el juicio de divorcio
de los padres.
40

4. DIVORCIO, SITUACIN DE LOS HIJOS MENORES EN CASO DE (LEGIS-
LACIONES DE PUEBLA Y DEL DISTRITO FEDERAL)... al decretarse el
divorcio el juzgador tomara las precauciones necesarias para asegurar
las obligaciones de los conyuges respecto a sus hijos, y en la sentencia
de divorcio debe fjarse la situacion de los hijos..
41

5. 'MENORES, GUARDA DE LOS EN CASO DE DIVORCIO. el mandamiento
de un juez determinando sobre la guarda de los hijos, mientras se ven-
tila el divorcio, no puede considerarse acto Iuera de juicio.
42
Invocando a Pereznieto Castro y Silva Silva afrmamos que 'en la mayor
parte de los casos, la sustraccion ilicita de menores deriva de las desavenen-
cias conyugales de los padres.
43
Partimos de que las crisis matrimoniales,
de pareja, se producen, entre otros motivos, por las diIerencias sociales,
culturales, laborales, ideologicas, personales, religiosas o politicas de las
personas que conIorman e integran estos matrimonios o relaciones de pareja
de caracter mixto.
Igualmente encontramos otros motivos de crisis en la creciente incorpo-
racion y protagonismo de la mujer al mundo laboral y la busqueda de nue-
vas metas personal-laborales.
Otro motivo puede encontrarse en la existencia de violencia intraIamiliar
y la consecuente huida del progenitor maltratado.
Ahora bien, la Gua de buenas prcticas tercera parte, medidas de pre-
vencion, pagina 38, parraIo 4.1.3
44
menciona que hay otras vias menos
reprochables, social y juridicamente, para una madre que quiere proteger a
un menor de la violencia que se pueda llegar a vivir en el seno Iamiliar y en
Gaceta, t. X, noviembre de 1999, p. 280, Primera Sala, tesis 1a./J. 54/99; vease la ejecutoria
en la misma pagina de dicho tomo.
40
Amparo directo 5754/56. Vease: Apndice al Semanario Judicial de la Federacin
1917-1985, novena parte, tesis relacionada con la jurisprudencia 215, p. 345, bajo el rubro
'Divorcio, situacion de los hijos menores (legislacion de Chihuahua).
41
Amparo civil directo 4446/38.
42
Amparo civil en revision 530/31.
43
Cfr., Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., Derecho internacional privado, parte
especial, Mexico, OxIord, 2000, p. 186.
44
www.hcch.net/upload/abdguideiii_s.pdf (revisada en marzo de 2012).
24
este sentido, la inIormacion que se le pueda proporcionar es de alta impor-
tancia. Sostiene que:
algunos progenitores ven la sustraccion como un medio de protegerse ellos y sus
hijos de una situacion peligrosa o daina. Al respecto, la inIormacion disponible
para los progenitores sobre las medidas de proteccion en el Estado de su residen-
cia habitual, asi como inIormacion sobre como establecerse legalmente en otro
pais, puede reducir la voluntad de sustraccion. Dicha inIormacion deberia estar
disponible a la mayor brevedad y podria distribuirse, por ejemplo, entre aboga-
dos de Iamilia o mediadores. Los progenitores, especialmente aquellos que se
hallan en situacion vulnerable, necesitan ser inIormados de los servicios que
se les puede oIrecer para su proteccion y la de sus hijos. El conocimiento y el
acceso a dichos servicios pueden reducir la sensacion de temor o desesperacion
que podria conducir a la sustraccion, y es un elemento esencial para cualquier
politica sobre proteccion de menores.
A priori, sea cual sea el motivo que origine la ruptura de la relacion
de pareja, creemos que las crisis que derivan en una sustraccion deben
ser vistas como una reaccion ilogica y completamente desmedida a una
situacion no entendida ni aceptada por los menores de edad (y que les
impacta de lleno). No importando la causa para la sustraccion, siempre
existe una via de solucion menos opresiva para el menor. La sustraccion
debe ser considerada una conducta muy reprochable, social y juridica-
mente hablando, desde que aIecta a un NNA, el cual viene a ser el sujeto
mas perjudicado y el eslabon mas debil, sin haber tenido participacion
(ni activa ni pasiva) o culpa en la crisis de pareja. Sin duda, toda crisis de
pareja coloca a los menores de edad en una posicion indeseable, que per-
turba su estabilidad sicoemocional; es asi que los NNA terminan pagando
un alto precio respecto de una crisis de la que ellos, desaIortunadamente,
participan como espectadores privilegiados. Si a esta crisis matrimonial y
consecuente alteracion de la estructura Iamiliar se aade la sustraccion, el
traslado y la retencion a otro Estado, Iuera del que era su entorno natural,
entendemos que estos suIren un doble impacto que el derecho no puede
dejar de conocer y normar; por un lado, la sustraccion y traslado y, por
otro lado, la retencion y consecuente creacion involuntaria de un nuevo
entorno Iamiliar, social y cultural.
Otro Iactor social, claramente vinculado con el anterior, que puede estar
implicito en la genesis y composicion de esta fgura en su plano interna-
cional lo situamos en 'el desarrollo de los movimientos internacionales de
25
mano de obra,
45
en la bsqueda de mejores condiciones de vida,
46
en
la bsqueda de numerosas oportunidades y fuentes de trabajo seguras y
rentables,
47
en el fujo constante de estudiantes a traves de intercambios,
en la circulacion internacional de personas, en general. Este fujo Iacilita la
consolidacin de la residencia habitual y domicilio de los miembros de una
familia en distintos Estados y puede, en caso de una crisis de pareja, facilitar
la materializacion de esta fgura.
Un tercer factor social, en clara consonancia con los anteriores, lo ubica-
mos en el desarrollo de los medios de transporte y las comunicaciones in-
ternacionales los cuales han hecho que las relaciones humanas con lugares
45
Vease Gonzalez Campos, J. D. et al., Derecho internacional privado. Parte especial,
Madrid, Eurolex, 1995, p. 133. Como afrma Gomez Bengoechea 'los movimientos migra-
torios internacionales de personas que se desplazan a los paises economicamente mas desa-
rrollados en busca de trabajo provocan la mezcla de nacionalidades y culturas, y la aparicin
mas Irecuente de esos matrimonios mixtos de cuya ruptura puede seguirse con mas Iacilidad
el desplazamiento ilcito de los menores. Esta misma autora apunta como otra causa del
incremento de esta fgura la 'Iacilidad en el cruce de Ironteras y en este sentido seala que
'el progreso en los transportes. los pasaportes Iamiliares en los que aun fguran los me-
nores, y el avance, en Europa, hacia un espacio sin fronteras personales interiores (espacio
Schengen), en el que no es necesario presentar ninguna documentacin para pasar de un pas
a otro, hacen que el movimiento de los menores sea mucho mas Iacil y mucho mas rapido.
Vease Gomez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 21. As se
ha sostenido que 'transportes internacionales veloces, pasaporte Iamiliar en el que aun fgura
el menor y simple documento de identifcacion personal, permiten al secuestrador del menor
trasladar a este, Iacilmente, lejos del pais de su residencia habitual. Cfr., Calvo Caravaca,
A. L. et al., Derecho de familia internacional, cit., p. 359.
46
Vease Capuay, L. M., 'Los aspectos civiles de la sustraccion internacional de me-
nores, en Tenorio Godinez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.), La restitucin interna-
cional de la niez, enfoque iberoamericano doctrinario y jurisprudencial, Mexico, Porrua,
2011, p. 1.
47
Benavides, Santos, D. y Ramirez Solano, A., 'La ilicitud en el traslado del menor de
edad, en Tenorio Godinez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coord.), La restitucin internacional
de la niez, cit., p. 78. De parecido tenor encontramos a Marquez Matamoros, quien afrma
que 'para los jueces de Latinoamerica no pasa inadvertido el Ienomeno migratorio en las
economas de los pases, ni el tema de la movilidad humana, ni la fractura de las relaciones
parentales, ni las nuevas asimetras econmicas de un miembro de la pareja, ni la falta de
dialogos de estos en escenarios Iamiliares. Sumados los aspectos descritos, nos llevan a con-
cluir que el mundo familiar desde lo externo e interno, se encuentra afectado y/o amenazado
con enormes repercusiones en la vida de los nios y nias en sus Iacetas emocional, sicolo-
gica, aIectiva y economica, Marquez Matamoros, A., 'Los jueces, el derecho convencional
multilateral y el Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional
de menores, Tenorio Godinez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.), La restitucin interna-
cional de la niez, cit., p. 270
26
y culturas distantes se incrementen notablemente.
48
Sin duda, el traslado
(licito o ilicito) que esta implicito en la sustraccion internacional se ve cla-
ramente Iavorecido y agilizado con los modernos medios de transporte, de
las comunicaciones acompaado todo ello por una notable y creciente fexi-
bilizacion de las Ironteras.
Todos estos Iactores, aislados o en conjunto, desembocan, por un lado,
en el indebido ejercicio del derecho de visita/convivencia/contacto; como
bien se afrma
el progenitor que no detenta la custodia del menor pero si dispone del 'derecho
de visita suele utilizar con Irecuencia los periodos de visita al menor para atraer
hacia si al hijo y alejarlo de quien lo tiene bajo su custodia. Utiliza, incluso, el
derecho de visita para trasladarlo lejos de su pais de residencia o para retener-
lo en otro pais, con lo que se inIringe la 'custodia del menor atribuida al otro
progenitor.
49

Asi, en este contexto observamos que mientras que el traslado es licito,
la retencion del menor se torna ilicita una vez pasados los dias de visita
asignados o acordados sin que el NNA se devuelva al otro padre. Por otro
lado, se manifesta en el ejercicio indebido del derecho de guarda/custodia
asignados, por asignarse, o acordados. En este se apunta que en la actuali-
dad, mas del 70 de los sustractores son las madres cuya custodia ostentan.
Se afrma que este dato supone un cambio radical respecto del pasado, en el
que la inmensa mayoria de los sustractores eran los sujetos que no ostenta-
ban la custodia. La justifcacion se encuentra al sostener que las madres sus-
tractoras que detentan la custodia huyen de la violencia y abusos del padre
maltratador que ostenta el derecho de visita.
50
48
Cfr., Gomez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de me-
nores. Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p.
21. Como bien seala su autora, 'cada vez es mas Iacil comunicarse con personas que antes
considerabamos demasiado lejanas, y cada vez es mas la gente que tiene acceso a este tipo
de transportes y comunicaciones. Estos avances tecnologicos Iavorecen la aparicion de ma-
trimonios mixtos, y Iacilitan el traslado rapido del menor de un pais a otro.
49
Vease Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de familia internacional, cit., p. 358.
50
Idem.
27
2. La arista jurdica
Otros dos Iactores, que a veces se convierte en uno mismo, ahora de
caracter juridico, que aparecen en la comision o consolidacion de esta f-
gura los ciIramos, por un lado en el denominado 'nacionalismo judicial
51

y, por otro, en 'el trascurso de los aos,
52
esto es, en el indeseable e in-
evitable paso del tiempo, el cual no solo difculta y entorpece la labor de
todos los operadores juridicos implicados en un proceso restitutorio sino
que ademas inclina la balanza tendenciosamente a la hora de determinar
la suerte del retorno del menor al Estado de su ultima residencia habitual.
Entendemos por 'nacionalismo judicial la 'causa de la inadecuada so-
lucion de los casos de sustraccion internacional, que puede llevar a un in-
cremento de los mismos al confar los sustractores en que los jueces del
Estado de reIugio (muchas veces Estado de origen del sustractor) van a dar
cobertura legal a la situacion de hecho que ellos han provocado.
53
Se trata
de evitar (o al menos intentar) que los tribunales que resuelven el proceso
restitutorio tomen una decision Iavorable a su nacional, 'aunque sea de du-
dosa justicia
54
desde que 'no es el derecho de la sangre el que mejor juzga-
ra sobre la situacion del menor.
55
51
'Los tribunales de un Estado suelen atribuir la custodia del menor al progenitor que
ostenta la nacionalidad de dicho Estado. Idem.
52
'Mientras se eternizan los procedimientos legales, el menor crece y se integra rapida-
mente en el pais al que ha sido trasladado. Por ello, el retorno a su pais de origen le puede
comportar mas perjuicios que benefcios. Cfr., Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de
familia internacional, cit., p. 359.
53
Gomez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 21. Esta
autora establece que 'combinando los datos reIerentes al sexo de los sustractores y la nacio-
nalidad de los mismos, se puede apreciar que los hombres son con mas Irecuencia que las
mujeres nacionales del Estado en el que buscan reIugio. En cualquier caso, la diIerencia es
pequea, ya que son mujeres el 48.4 (241 casos) de los sustractores que se desplazan con
el menor al pais del que son nacionales, y son hombres el 52 (104 casos), p. 26
54
Idem. La misma terminologia se utiliza por Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gon-
zalez, J., 'Secuestro internacional de menores, en Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho
internacional privado, 2a. ed., vol. II, Granada, Comares, 2000, p. 161. Calvo Caravaca, A.
L. y Carrascosa Gonzalez, J., Derecho de familia internacional, Madrid, Colex, 2003, pp.
279 y 280. Este termino lo seguimos en Rodriguez Jimenez, S., La proteccin de los menores
en el derecho internacional privado mexicano, Mexico, UNAM, Instituto de Investigaciones
Juridicas, 2006, p. 48.
55
Canales Perez, A., 'Proteccion de menores, restitucion de menores, Revista de Derecho
Privado, Nueva poca, ao VI, nums. 16 y 17, 2007, p. 25.
28
Lo anterior desde que los tribunales pueden ser mas proclives a conce-
der los derechos de Iamilia al padre que ostenta su nacionalidad y restarlos
a quien ostenta la de un tercer Estado; situacion que se eleva a la enesima
potencia y se visualiza de mejor manera cuando los tribunales consideran
que ese tercer Estado 'no observa un nivel de civilizacion adecuado para
el Iuturo desarrollo del menor.
56
Es asi que se presupone que las decisio-
nes judiciales adoptadas por ese Estado tienden a Iavorecer a su nacional
a la hora de otorgar los derechos de guarda-custodia y/o visita-contacto-
convivencia.
El 'nacionalismo judicial a veces se camufa bajo el pretexto del trans-
curso del tiempo, en una dilacion procesal ilogica e injustifcada, Iormando
un tandem complicado de comprobar y derribar. Asi, puede ser que los jue-
ces, el sistema juridico o judicial, o los mismos abogados, a traves de argu-
cias que potencian la mala Ie procesal, Iavorezcan la dilacion del proceso en
aras de conseguir el indeseado 'nacionalismo judicial. Sin duda, la demora
difculta la consecucion de los objetivos y de la ejecucion de los convenios
internacionales y con ello se obtiene la ventaja de que las autoridades 'don-
de se reIugia expidan una resolucion que ampare su pedido.
57
Este aspecto
juridico no tiene que desconocer otro aIectivo-sentimental en el sentido de
que cuanto mas tiempo permanezca el menor de edad sin contacto con el
otro progenitor, mas diIicil sera despues restablecer el cario y la confanza
perdida y por ende normalizar un eventual derecho de contacto paterno-
flial. En este rubro seria ciertamente util la existencia de estadisticas por
parte de las autoridades centrales que maniIestaran los tiempos y compor-
tamientos de los Estados ante una solicitud de restitucion internacional. En
el caso de la autoridad central argentina, se afrma que 'de los casos que
obtuvieron sentencia, un 57.04 ha sido resuelto en un sentido Iavorable a
la peticion, en tanto en el 42.92 restante se ha rechazado la solicitud.
58

56
Gonzalez Campos, J. D. et al., Derecho internacional privado, parte especial, cit.,
p. 133. En esta obra se afrma que 'el Ienomeno migratorio ha agudizado hasta limites in-
sospechados esta peligrosa tendencia, asumiendo los tribunales de los paises de acogida de
trabajadores emigrantes unas atribuciones que en ocasiones pasan por encima de las normas
del derecho internacional privado, Iundamentalmente cuando esten involucrados nacionales
de paises del Magreb (sentencia del Tribunal de Apelacion de Paris de 21 de junio de 1962) y
tambien nacionales espaoles y portugueses, pertenecientes a paises que han sido califcados
por la doctrina Irancesa como de 'cultura parcialmente diIerenciada.
57
Vease Capuay, L. M., 'Los aspectos civiles de la sustraccion internacional de meno-
res, cit., p. 5.
58
Seoane de Chiodi, M. C., 'Autoridades centrales. Su razon de ser en el ambito de la
Convencion de La Haya de 1980, cit., p. 185.
29
De estos datos seria ciertamente ilustrativo ver cuales son los motivos para
rechazar dicha solicitud.
Partimos de afrmar que todos los operadores juridicos deben buscar,
siempre en Iuncion de 'interes superior del menor, restituir la situacion al
Estado ultimo e inmediato en el que se encontraba este antes de su sustrac-
cion (mantenimiento del status quo anterior). Ahora bien, existen elementos
o Iactores juridicos que pueden ayudar a desvirtuar dicho objetivo y que
oscilan entre el mas reprochable, menos visible y de mayor complejidad en
su comprobacion (nacionalismo judicial) al mas visible, mas remediable y
de menor difcultad en su comprobacion (transcurso del tiempo).
Ambos Iactores juridicos, conjuntamente o por separado, Iavorecen irre-
mediablemente al progenitor sustractor. Mientras que el nacionalismo ju-
dicial supone una deIensa y proteccion ilogica y desmedida a la conducta
ilicita de su nacional, respaldandola y justifcandola en nombre de otros
argumentos discutibles, el paso del tiempo torna licita una conducta cuya
genesis era ilicita. El sustractor sabe que el paso de un periodo mayor a un
ao juega a su Iavor, como un gran aliado, desde que cabe una alta proba-
bilidad de que un juez niegue la restitucion del menor en orden a evitar una
'doble sustraccion.
Mientras que el nacionalismo judicial tiene una solucion complicada des-
de que implica la concientizacion de los organos de un Estado de que no
siempre cabe la proteccion y solapamiento de la conducta de un nacional, el
paso del tiempo cuenta con una solucion mas Iactible y tangible desde que
podria disearse e implementarse un proceso ex professo que ayude a trami-
tar las restituciones con la celeridad y premura que amerita; un proceso que
se caracterice, por ejemplo, por la concentracion de competencia en unos
cuantos tribunales, potenciando asi la implementacion de una Iase de capa-
citacion y especializacion de los jueces que conozcan de dichos procesos y
en cuyas manos estara una decision tan complicada y sensible que sin duda
marcara a una Iamilia completa.
Es en esta indeseable pero existente situacion de 'patologias Iamiliares
o 'Iamilias disIuncionales donde la arista juridica debe entrar a comple-
mentar y ayudar necesariamente a la social, y viceversa, en orden a alcan-
zar un pleno y, en la medida de lo posible, sano desarrollo del NNA. Una
complementariedad que sin duda se ha visto respaldada por una creciente y
notable conciencia social y sensibilizacion juridica, como consecuencia del
incremento de casos de sustraccion. Es incuestionable que estas situaciones
30
demandan una mayor y mas efcaz actuacion de los poderes publicos.
59
Una
intervencion mas protagonica por parte de los poderes publicos que impli-
caria un mayor esIuerzo a la hora de emitir normas que den efcaz y rapida
solucion a este Ienomeno social de trascendencia juridica; ahora bien, la
emision de normas debe venir acompaada de una labor de diIusion, de cara
a la sociedad en general y a los juristas en particular, en orden a alcanzar su
correcta interpretacion y por ende aplicacion.
3. Conclusin
Es palpable que estamos ante un Ienomeno que despierta la curiosidad y
la sensibilidad de quienes entran en contacto con el, bien de manera directa
o indirecta, y que demanda cada vez mas un amplio espacio de tiempo tanto
en los medios de comunicacion
60
como en el debate social y juridico.
61
Asi,
el punto convergente esta en 'la preocupacion por el aumento en el numero
de menores sustraidos de su lugar de residencia habitual por uno de sus pro-
genitores y la conciencia de las terribles consecuencias que este tipo de si-
tuaciones provocan en quienes las suIren, lo cual suscita 'preguntas acerca
de cuales son los medios de prevenir y solucionar estos confictos.
62
Por lo
que hace a la Gua de buenas prcticas tercera parte, medidas de preven-
cion, pagina 41, parraIo 4.3.1
63
oIrece datos sobre los pros y los contras
de la intervencion de los medios de comunicacion. En este sentido afrma:
En algunos Estados, se utilizan los medios de comunicacion para diIundir in-
Iormacion general sobre la prevencion de la sustraccion. Las autoridades de un
Estado pueden considerar la utilizacion activa de los medios de comunicacion
para incrementar el conocimiento sobre las medidas preventivas. Un Estado re-
gistro un descenso del 26 en los casos de sustraccion entre el 2001 y el 2002, y
parte de este descenso se atribuye a la cobertura de casos de sustraccion por los
medios de comunicacion. Se sugirio que esto creaba un elemento disuasorio
a la sustraccion. Por el contrario, una organizacion no gubernamental advirtio
59
60
Nos preguntamos si la alarma social que se produce tras el conocimiento de algunos
casos de sustraccion del NNA que, por diversos Iactores o motivos salen a la luz publica, es
motivo sufciente para que el Codigo Penal recoja en su contenido esta fgura?
61
62
Idem.
63
www.hcch.net/upload/abdguideiii_s.pdf (revisada en marzo de 2012).
31
que el incremento de la cobertura de las sustracciones de menores por parte de
los medios de comunicacion conlleva el riesgo de crear una 'Ialsa imagen. Otra
organizacion no gubernamental indico que, en su experiencia, los programas de
television, los periodicos y las revistas que solicitan inIormacion o una entre-
vista pueden 'tener una determinada perspectiva que quieren cubrir y puede ser
diIicil que publiquen inIormacion mas basica y util. Ademas. los medios
de comunicacion tienden a inIormar sobre casos individuales, en especial sobre
aquellos que pueden ser diIiciles o mas llamativos. Algunos casos pueden ilus-
trar el Iracaso de las medidas preventivas, lo que podria generar una publicidad
negativa de las medidas preventivas.
A estos Iactores sociales y juridicos queremos unir uno de caracter mix-
to, a saber, el 'mayor reconocimiento de los menores como sujetos de
derecho.
64
Sin duda asistimos a un interesante (y necesario) cambio en
el concepto que teniamos de nuestros NNA, del impacto e implicaciones
del catalogo de derechos justamente reconocidos a su Iavor, del papel que
desempea y representa en la sociedad asi como del correlativo papel de
los padres (biologicos y adoptivos) en la educacion y derecho de correc-
cion.
A modo de resumen podemos sealar que es indiscutible que las circuns-
tancias, motivos
65
y situaciones que propician el traslado de un nio o de
un adolescente a un lugar diIerente del que tenia su residencia habitual o
domicilio, por uno de sus padres, son muy diversas y obedecen a causas tan
dispares (e incomprensibles) como los casos particularizados que puedan
presentarse. Estamos, en defnitiva, ante una fgura cuya composicion y apa-
ricion obedece a Iactores sociales y juridicos multicausales.
Por lo que hace a las presentes lineas, la arista que centrara nuestro ana-
lisis y refexion sera la juridica. Lo anterior no implica desconocer o deme-
ritar la importancia que presenta la social, sino que su estudio desborda con
creces nuestros dos objetivos centrales.
II. EL DEBATE SOBRE SU UBICACIN JURDICA
CONVICCIN O INERCIA?
Pudiera parecer que estamos suscitando un debate esteril o retorico, va-
cio o baladi; una discusion donde no la hay o donde no la deberia haber, a la
64
Ibidem, p. 20.
65
Ibidem, p. 17. La autora seala que 'no importan los motivos que mueven al 'secues-
trador, que suele ser un progenitor al que se le ha retirado la guarda de un menor o que teme
perderla como consecuencia de un proceso matrimonial.
32
hora de plantear la inquietud de la tipifcacion de la sustraccion de un NNA
por sus propios padres, como fgura juridica per se. Partimos de afrmar que
la pregunta central que abordamos en estas lineas no presenta ni una sencilla
ni una univoca respuesta.
Muestra indubitable de que es un debate vivo y de gran actualidad son
las comisiones especiales realizadas en el seno del Convenio de La Haya de
1980, en concreto en la Comision de 1993, 1997 y 2006,
66
donde la pregunta
central consiste en determinar como un procedimiento criminal y de extra-
dicion se cruza con la operacion del Convenio de La Haya.
Estas lineas surgen a raiz de escasas pinceladas doctrinales las cuales, al
preguntarse acerca de la atinada tipifcacion de esta fgura en los codigos
penales, despertaron nuestra curiosidad. Sin ir mas lejos ya apuntabamos en
2006, en el libro de proteccin de los menores en el derecho internacional
privado mexicano, el interrogante de si es o no objeto de estudio por el de-
recho penal la conducta de la sustraccion per se de menores.
67
Sabemos que no es muy comun que la doctrina ius internacional priva-
tista, y aun la penalista, aborden la tipifcacion de la sustraccion por sus
propios padres como un punto confictivo o meramente discutible, dando
por hecho, en su mayoria, que asi es y asi debe ser. Ahora bien, es justo dar
merito y reconocimiento a los pocos autores que se han preguntado si la in-
tromision del derecho penal es logica o, por el contrario, cabe replantearse
esta participacion y, por consiguiente, reubicar exclusivamente en la dis-
ciplina civil-Iamiliar-ius internacional privatista-procesal-constitucional la
fgura de la sustraccion de un NNA por sus propios padres, dejando para el
derecho penal la sancion, diIerenciada, meditada y diIerida temporalmente
de las consecuencias derivadas de dicha conducta parental, cuando se mo-
tiva la aparicion de otras conductas delictivas, asi como al derecho civil la
perdida de los derechos de Iamilia asignados.
De nuevo estimamos necesario iniciar trazando una gruesa linea entre lo
que representa la fgura de la sustraccion (vulneracion de derechos de Iami-
lia y su consiguiente proceso restitutorio) y lo que conlleva sus consecuen-
cias e implicaciones al despertar otras conductas delictivas. Consideramos
que la primera cuestion permanece en el plano puramente constitucionalis-
ta, procesalista, civilista, Iamiliar e ius internacional privatista y, la segun-
66
Vease http://www.hcch.e-vision.nl/upload/abdrpt93e.pdf; http://www.hcch.net/upload/
wop/abd_2006_rpt-e.pdf; http://www.hcch.net/index_es.php?act=text.display&tid=21, y
http://www.hcch.e-vision.nl/upload/abduc97e.pdf (consultadas el 2 de agosto de 2011).
67
Rodriguez Jimenez, S., La proteccin del menor en el derecho internacional privado
mexicano, Mexico, UNAM, Instituto de Investigaciones Juridicas, 2006, p. 164.
33
da es una cuestion que debe ser regulada y tomada en consideracion por el
derecho penal (por lo que hace a la sancion penal) y por el derecho civil (por
lo que se refere al reproche civil).
El objetivo fnal que perseguimos es saber si con la participacion del
derecho penal como una arista mas que entra en juego en un supuesto de
sustraccion, se protege al menor de una manera mas eIectiva y real. Ade-
lantandonos a nuestras conclusiones sostenemos que el derecho penal no
aporta nada en la meta de cualquier civilista o ius internacional privatista
de proteger a un menor sustraido.
Nosotros sostenemos que la rama sobre la que hay que prestar especial
atencion es la ius internacional privatista y en vertientes como: a) la bus-
queda de un proceso restitutorio sencillo, rapido, transparente que respete y
garantice el debido proceso y que este basado en la cooperacion y efcien-
te coordinacion entre las autoridades centrales y las autoridades judiciales
meramente civiles/Iamiliares, desde la presentacion de la solicitud hasta el
retorno seguro del menor; la anterior simplifcacion ayudaria a alcanzar
el exito del proceso restitutorio, cualquiera que sea el sentido, positivo o
negativo, que adquiera el mismo en Iuncion de la materializacion del 'inte-
res superior de la inIancia; b) la busqueda de decisiones adecuadas en las
denominadas relocation disputes desde que estas pueden desincentivar las
conductas de sustraccion, etcetera.
Por lo anterior, cabe mencionar que la via civil es la que real y eIectiva-
mente protege al menor, mientras que la via penal es la que sanciona al pa-
dre sustractor, al autor de un injusto penal; en otras palabras, la via penal
no protege al menor sino que sirve de 'consuelo al padre sustraido tras la
sancion que se imponga al padre sustractor por haber cometido desacato,
Ialsedad en documento publico, lesiones, etcetera. Es por ello que donde
necesitamos hacer hincapie es en la via civil/ius internacional privatista, la
cual materializa el proceso restitutorio del menor.
Es asi que partimos de afrmar que lo mas recomendable es considerar
la sustraccion como una fgura de corte civil-Iamiliar-ius internacional pri-
vatista, esto es, como una conducta sencillamente civil que deriva de la
vulneracion de derechos de Iamilia y que acarrea un necesario proceso res-
titutorio; la anterior concepcion implica que la restitucion del menor sea la
meta principal en un supuesto de sustraccion internacional, desde que esta
es la unica arista juridica que protege de manera principal al menor, parte
debil en este supuesto de hecho. Es por ello que la sustraccion debe buscar
el mantenimiento del status quo siempre en atencion al favor hlii, una bus-
queda que se da unicamente por la via civil.
34
Asi las cosas, entendemos que en la actualidad, al considerarse la sustrac-
cion como una fgura biceIala, conducta civil e ilicito penal, puede llegar
a conIundirse la importancia de estas ramas juridicas cuando se protege
al menor. Asi, lo primero que debemos buscar es llevar a buen termino el
proceso restitutorio, con la consiguiente sancion derivada de la inIraccion a
derechos civiles, Iamiliares-tuitivos, a saber, perdida de la patria potestad o,
en su caso, de los derechos de Iamilia asignados. Restaria que la via penal,
de manera coadyuvante, refexionada y diIerida, sancionara la conducta del
padre sustractor, siempre por las consecuencias que se derivaron de la co-
mision de su conducta, y a traves de fguras delictivas que ya estaban en los
codigos penales con nombre y apellidos propios, a saber, desacato, maltrato
sicologico inIantil, violencia intraIamiliar, lesiones o Ialsedad en documen-
to publico, por ejemplo.
De mas esta sealar que lo que debe priorizarse es la localizacion y
restitucion del nio o del adolescente al Estado de su ultima residencia
habitual, si ello responde incondicionalmente a su 'interes superior, de-
biendo medir, en cada caso, penalmente las consecuencias que genero la
conducta civil del padre sustractor y que desencadenaron otras Iiguras
penales. Consideramos que dar la misma prioridad a la localizacion y
restitucion y a la imposicion de una sancion penal al padre sustractor
equivale a colocar en el mismo plano de atencion a la parte debil de esta
relacion juridica y al padre 'sustraido. El objetivo inmediato, a corto
plazo, debe ser localizar y restituir al NNA al Estado de su ultima resi-
dencia habitual; por su parte, el objetivo a largo plazo debe ser sancio-
nar las implicaciones de la conducta del padre sustractor cuando ello se
considere pertinente. En este sentido entendemos que debe protegerse
primeramente al menor de edad y posteriormente prestar atencion al dao
ocasionado al padre sustraido.
Es asi que entendemos que en aras de tener un proceso restitutorio mar-
cado por la rapidez, es necesario abogar por la primaria coordinacion de
las autoridades centrales y judiciales civiles/Iamiliares implicadas en el
mismo.
Concatenado a esta idea sostenemos que la apertura del proceso restituto-
rio por la via meramente civil tendra como consecuencia directa y necesaria
la interrupcion de la prescripcion de la accion penal. Lo anterior de cara a
evitar problemas (o Iraudes) que pudieran hacer desaparecer el castigo pe-
nal al padre sustractor, si considera oportuno este plano punitivo.
Nuestra propuesta no es que desaparezca la sancion penal de manera au-
tomatica y generalizada, ni aun la civil, que en su caso deba imponerse al
35
padre sustractor; lo que sugerimos es que la conducta de sustraccion se que-
de exclusivamente en el ambito civil, y que el desacato, las lesiones, la Ial-
sedad en documento publico, etcetera, motivado por esa sustraccion, sea el
detonante de la imposicion de una sancion penal, siempre con posterioridad
a la resolucion del proceso restitutorio e incluso de la asignacion autonoma
y diIerente de los derechos tuitivos teniendo presente siempre la necesidad
de sopesar la necesidad de privar de libertad a la madre o padre del menor,
motivando con ello que la parte debil no pueda ver y convivir con su pro-
genitor con total naturalidad y en un ambiente completamente sano. Lo que
resulta incongruente es que una sancion penal se imponga como consecuen-
cia de la realizacion de una conducta puramente civil y que incluso pueda
entorpecer y conIudir (o inlcuso justifcar) a los jueces a la hora de resolver
la suerte del proceso restitutorio. Lo anterior por considerar que la via penal
no aporta una proteccion extra al menor y si puede llegar a conIundir e in-
cluso interIerir en la via civil.
Derivado de lo anterior ponemos de manifesto que hoy dia la sustraccion
cuenta con la existencia de un 'doble castigo: penal y civil. Por un lado,
atendiendo al mencionado principio de legalidad reconocido por la CPEUM,
articulo 14 parraIo tercero, la sustraccion de un menor es una conducta de-
lictiva que lleva aparejada una pena privativa de libertad y/o multa, la cual
varia dependiendo de la entidad Iederativa implicada. Por otro lado, desde
el punto de vista civil encontramos que en algunas entidades Iederativas se
establece una 'sancion civil, la cual viene materializada con la perdida de
la patria potestad o de los derechos de guarda/custodia, convivencia/visita
asignados. Por ello, nos encontramos con un 'doble castigo en la comision
de la fgura de la sustraccion, una penal (pena privativa de libertad y/o mul-
ta) y una civil (perdida de derechos asignados).
Como recuento fnal, aunando todas las afrmaciones anteriores con-
cluimos que, debemos admitir que la pieza Iamiliar que hay que proteger
es al NNA, por ser la parte debil de cualquier relacion juridica en la que se
halle inmerso (alimentos, adopcion, trafco, etcetera). Una proteccion que,
para el ius internacional privatista, se alcanza a traves de la prevision de
normas competenciales que prevean Ioros de proteccion, de concurrencia
competencial, de normas de derecho aplicable materialmente orientadas,
asi como con la prevision de procesos expeditos para su localizacion y
restitucion. La suma de estos vectores, en el supuesto de una sustraccion,
consigue proteger al menor, determinando si procede o no la localizacion
y restitucion al Estado de su ultima residencia habitual en un plazo no
36
superior a un ao, evitando la aparicion de los indeseados y supracitados
'nacionalismos judiciales.
En otro orden de ideas, queremos poner a disposicion del lector los
puntos doctrinales, jurisprudenciales y aun de las comisiones especiales y
las guias de buenas practicas sostenidas en el marco del Convenio de La
Haya,
68
que de alguna u otra Iorma han abonado el terreno del debate que
aqui se presenta y que, con una opinion coincidente, aconsejan la no uti-
lizacion de la via penal en estos supuestos, de hecho de tenor puramente
Iamiliar.
1. Doctrina
Por lo que hace a la escasa doctrina ius internacional privatista y pena-
lista que se ha pronunciado sobre lo atinado o no de tipifcar esta fgura,
debemos mencionar que se encuentra repartida geografcamente.
A. Espaa
Por lo que hace a la doctrina ius internacional privatista espaola, con
la que coincidimos en todos sus extremos, concretamente Gomez Ben-
goechea, seala, en el marco del Convenio de La Haya, y especialmente en
las reuniones mantenidas por la Comision Especial (enero de 1993 y marzo
de 1997), que
se contempla la criminalizacin de este fenmeno como una solucin poco co-
rrecta o poco benehciosa, va que puede resultar contraproducente para la conse-
cucin de la restitucin del menor. En ambas reuniones, los representantes de los
Estados miembros hacen reIerencia a los inconvenientes que la existencia de un
procedimiento penal puede suponer para la adecuada aplicacion del Convenio y la
consecucion de sus objetivos:
Se menciona como motivo por el que se ha denegado, en varias ocasiones, la
restitucion de un menor. Se discute si esta cuestion podria ser considerada cau-
sa para denegar la restitucion basandose en el articulo 13 b). Se considera que
68
Primera parte. Practica de las autoridades centrales: www.hcch.net/upload/abdguide_s.
pdf; segunda parte. Medidas de aplicacion: www.hcch.net/upload/abdguidez_s.pdf; tercera
parte. Medidas de prevencion: www.net/upload/abdguideiii_s.pdf; Contacto transIronterizo
relativo a los nios: www.hcch.net/upload/guidecontact_s.pdf; cuarta parte. Ejecucion: www.
hcch.net/upload/guide28enf_s.pdf
37
la existencia del procedimiento penal puede disuadir al sustractor de devolver
al menor voluntariamente.
Puede crear en la Iamilia un clima que haga diIiciles las relaciones Iamiliares
duraderas, y puede inuir en las decisiones acerca del fondo del asunto, apar-
tando indebidamente al sustractor de la custodia aunque esto no sea lo mejor
para el nio.
Interfere en el derecho del nio a mantener relaciones normales con ambos
padres. Junto a estos inconvenientes, se reconocen tambien algunas ventajas.
En algunos casos se defende como Iorma de disuadir a los posibles sustracto-
res, es decir, como medio de prevencion.
En algunos paises la existencia de un procedimiento penal es necesaria para
que puedan llevarse a cabo determinadas acciones policiales que pueden ser
decisivas para evitar que la sustraccion se convierta en internacional (por ejem-
plo, evitar el despegue de un avion) y para localizar a los menores.
En otros Estados estas actuaciones son posibles sin necesidad de que la sustrac-
cion este tipifcada como delito. A este respecto es necesario mencionar que, tanto
en la reunion de la Comision Especial de 1993 como en la celebrada en 1997, se
hace reIerencia a que la actuacin de Interpol en relacin con la localizacin
de los menores no precisa de la existencia de una denuncia penal, basta con un
inIorme que acredite la desaparicion de la persona. Aun cuando se reconoce que
la tipifcacion penal puede conllevar algunas ventajas, se considera que, en lineas
generales, no debe fomentarse la existencia de procedimientos penales en este
mbito por resultar contraproducentes; se recomienda, ademas que se tenga en
cuenta el estado en el que se encuentra la posibilidad de restitucion a la hora de
iniciar el procedimiento penal, suspenderlo o retirar los cargos
69
(cursivas aadi-
das).
Por lo anterior concluye que
en el ambito del Convenio de La Haya se considera contraproducente la tipihca-
cin penal de la sustraccin internacional de menores. Aunque se le reconocen
ciertas ventajas, se considera que sus inconvenientes, entre los que se citan el
obstaculo que supone para el retorno voluntario v la dihcultad que supone para
la normalizacin de las relaciones familiares, son mayores, y que obstaculiza la
solucion del problema de la forma mas benehciosa para el nio
70
(cursivas aa-
didas).
69
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., pp. 115-118.
70
Ibidem, pp. 144 y 145.
38
Por su parte, Monton Garcia seala que 'este tipo de conductas no aIec-
tan a la libertad ni a la seguridad de los menores, por lo que realmente no es
Iacil conseguir por estas vias la recuperacion del menor ilicitamente sustrai-
do, y menos si era desplazado de un pais a otro.
71
De esta Iorma apunta ha-
cia otro Iactor que no cabe desconocer a la hora de inclinar la balanza hacia
lo atinado o erroneo de esta tipifcacion, a saber,
la utilizacion de la via penal para solucionar el conficto derivado del traslado
ilicito de un menor por alguno de sus padres de un pais a otro oIrece, como he-
mos indicado antes, serias difcultades si no existen como deciamos convenios
de extradicion entre ellos o cuando simplemente tal conducta no sea delictiva
en alguno de ellos. Esto viene a darnos a entender que la solucion defnitiva no
hemos de buscarla ahi sino en convenios plurilaterales especifcos cuyo objeto
es dar solucion civil a este tipo de confictos.
72
Si bien no se descarta la tipifcacion de la conducta sustractora se en-
tiende que esta es vista como ultima ratio a la hora de prevenir, erradicar o
solucionar la sustraccion; en este sentido se afrma que
el regimen juridico de estas situaciones queda asi enIocado sobre dos campos
diIerentes que responden a una flosoIia aparentemente muy simple: a) habien-
do datos indicativos, con la Iuerza sufciente de una minima verosimilitud, que
puede verse burlado el regimen de custodia establecido sobre un menor, de-
trayendolo de aquel a quien legalmente hubiera sido atribuido, adoptemos las
medidas judiciales adecuadas para impedir, en lo posible, que esto se produzca;
b) si a pesar de estas medidas, o por no haberse adoptado, o no haberse hecho a
tiempo, un progenitor o determinados parientes del menor llegaran a 'apoderar-
se indebidamente de el, establezcamos mecanismos disuasorios tipifcando tal
conducta como punible.
73
Para Gonzalez BeilIuss, si en un caso de sustraccion
la sustractora hubiera dispuesto de mecanismos adecuados para poder trasla-
dar al nio licitamente, tal vez habria desistido de actuar unilateralmente, lo
cual en el largo plazo benefciaria sobre todo al nio, pues los mecanismos de
retorno y sobre todo la intervencion del derecho penal no hacen sino exacerbar
71
72
Ibidem, p. 41.
73
Ibidem, p. 19.
39
el conficto entre los padres, difcultando la necesaria colaboracion de cara al
Iuturo.
74
Para la doctrina penal espaola tampoco ha pasado desapercibido este
debate e intenta esclarecer la tenue linea que puede haber entre la sustrac-
cion y otra tipologia de delitos, y en este sentido se ha pronunciado sealan-
do que: 'estimo la jurisprudencia que no se estaba ante este delito, sino mas
bien ante otro de coacciones, desobediencia o de allanamiento de morada.
o ante un hecho impune, si se trataba mas bien de un acto de traslado, mas
que de sustraccion, para atender a los hijos.
75

Por su parte, Muoz Conde seala que 'lo primero que hay que decir es
que no se trata de unas detenciones ilegales`. sino mas bien de un delito
de desobediencia a la decision judicial respecto a la custodia y guarda de
los hijos menores en caso de separacion o divorcio de sus progenitores.
76

Quintano Ripolles seala que
a las obvias consideraciones etico-sentimentales cabe, ya en el terreno de la Iria
tecnica, aadir un argumento que me parece de interes y aun digno de prevale-
cer, llegado el caso, en el terreno de la practica. Es el de que en la hipotesis que
ahora se contempla no hay, en puridad de principios, una lesion ni riesgo para la
libertad del menor, que deja de ser objeto material y juridico de la inIraccion, y
aun sujeto pasivo de ella, al menos si consintiere, para proyectarse integramente
la accion contra el titular legal de la patria potestad o tutelar, o bien contra la
autoridad que pronuncio la decision quebrantada.
77
Asi, se afrma que esta fgura estaria mas cercana a la 'desobediencia del
237 o bien al de coaccion del 496, siendo 'ambas soluciones correctas.
78
74
Gonzalez BeilIuss, C., 'El traslado licito de menores: las denominadas relocation
disputes, Revista Espaola de Derecho Internacional, Espaa, vol. LXII, 2010, p. 55.
75
Cobos Gomez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial I, 2a.
ed., Espaa, Akal/Iure, 1994, pp. 290 y 291.
76
Muoz Conde, F., Derecho penal, parte especial, 15a. ed., Valencia, Tirant Lo Blanch,
2004, p. 328.
77
Quintano Ripolles, A., 'La relativa sustantividad del delito de sustraccion de meno-
res, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Espaa, t. XIV, Iasc. I, enero-abril de
1961, p. 9.
78
Cobo del Rosal, M., 'Consideraciones tecnico-juridicas sobre la 'sustraccion de me-
nores (continuacion), Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Espaa, t. XIV, Iasc.
III, septiembre-diciembre de 1961, p. 443.
40
B. Argentina
Otras afrmaciones las encontramos en la doctrina penalista argentina, la
cual seala que
se discute, sin embargo, si comete este delito el padre o madre del menor que
lo sustrae de la tenencia que legitimamente ejercia el otro conyuge o un tercero
por el; la doctrina y la jurisprudencia argentinas han negado que esas personas
pudieran ser autores del delito, apoyandose en que este es una pura oIensa a los
derechos Iamiliares de patria potestad o a los nacidos de la tutela o guarda, aun-
que puedan constituir otros delitos (como el de desobediencia); sin embargo, la
actitud del padre que asi procede vulnera la libertad del ejercicio de esos dere-
chos, por lo cual aquella solucion no es del todo coherente con la inclusion del
tipo en los delitos contra la libertad.
79
C. Mxico
Por su parte, la doctrina penalista mexicana seala, en concreto Inzunza
Cazares, que
la 'huida al derecho penal ha trazado nuevas Ironteras donde del comporta-
miento virtuoso se pasa, sin estadios intermedios, a la conducta criminalizada.
Hasta la Iamilia, espacio en el que por defnicion se espera que la relacion
entre sus integrantes se auspicie bajo valores de amor y Iraternidad del todo
ajenos al consenso coactivo de la norma juridica, se penaliza y resulta cada
vez mas diIicil distinguir al buen padre del padre delincuente. La llamada del
derecho penal a ambitos que le son ajenos esta produciendo una escision de la
comunidad en santos y pecadores, sin que sea posible encontrar ya hombres
de buena voluntad.
80

Por su parte, Zamora Jimenez seala que: 'la sustraccion de un menor`,
constituye una detencion ilegal cualifcada consistente en sustraer al me-
nor de la custodia de aquellos que legalmente la tienen.
81
Ahora bien, no todos se extraan ni ven raro el hecho de que los codigos
penales tipifquen esta fgura; en este sentido, Canales Perez seala que
79
Creus, C., Derecho penal, parte especial, 3a. ed., Buenos Aires, Astrea, 1990, t. I, p.
343.
80
Vease Inzunza Cazares, E., La exacta aplicacin de la ley penal y el mandato de de-
terminacin, Mexico, UNAM, Instituto de Investigaciones Juridicas, 2009, pp. 41 y 42.
81
Zamora Jimenez, A., Manual de derecho penal, parte especial, anlisis de los delitos
en Mxico, 4a. ed., Mexico, Angel Editor, 2007, p. 278.
41
de ahi la gravedad de las sanciones que recientemente se decidio por el Legisla-
tivo, incluir al Codigo Penal, para que estas conductas sean severamente casti-
gadas y se eviten asi muchos abusos y perdidas para los menores, quienes suIren
inmensamente cuando son separados del lugar habitual en el que viven.
82
Por ello afrma que 'para la comision del ilicito no es necesaria la resolu-
cion defnitiva, sino que puede darse desde la provisional.
83
D. Uruguay
En este rubro queremos mencionar que la inquietud de escribir estas li-
neas nacieron despues de leer al proIesor Tellechea Bergman, el cual sos-
tenia que
la razon de que los textos convencionales se concentren esencialmente en las
hipotesis de sustraccion y retencion irregular de menores por sus padres u otros
Iamiliares, se debe tanto al numero creciente de estas situaciones en nuestros
dias, cuanto a la necesidad de dotar a los tribunales de una regulacion apta para
atender este tipo de situaciones de dificil tipihcacion como delito, por su caren-
cia de antijuridicidad por no poner, en principio, en peligro al nio un traslado
realizado por parientes y por la falta de espritu de lucro; y que aun tipifcadas,
en tanto las conductas punibles son realizadas por Iamiliares, las sanciones tien-
den a ser minimas y no resulta en consecuencia operable la extradicion
84
(cursi-
vas aadidas).
Afrmaciones que son reproducidas de Iorma coincidente por Dreyzin de
Klor.
85
82
Canales Perez, A., 'Proteccion de menores, restitucion de menores, Revista de Dere-
cho Privado, Mexico, nueva epoca, ao VI, num. 16-17, 2007, p. 19.
83
Idem.
84
Cfr., Tellechea Bergman, E., 'Las convenciones interamericanas sobre restitucion in-
ternacional de menores y obligaciones alimentarias de Montevideo de 1989, Revista de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, Uruguay, ao XXXI, num. 1-2,
1990, p. 112. Id., 'La Convencion Interamericana de Montevideo de 1989 sobre restitucion
internacional de menores. Consideraciones acerca de sus soluciones y su Iuncionamiento,
en Calvo Caravaca, A. L. y Castellanos Ruiz, E. (dirs.), El derecho de familia ante el siglo
XXI: aspectos internacionales, Espaa, Colex, 2003, p. 801.
85
Cfr., Dreyzin de Klor, A. (coord.), La proteccin internacional de menores. Restitu-
cion. Adopcion. Trahco. Obligaciones alimentarias, Argentina, Advocatus, 1996, p. 45.
42
2. Autoridades y jurisprudencia
En 1974, el ministro de justicia Irances, en un escrito dirigido al Senado
expreso que:
La experiencia adquirida por los servicios de la cancilleria muestra que las vias
legales teoricamente oIrecidas para obtener la repatriacion de nios de padres se-
parados o divorciados, llevados al extranjero por sus propios padres que no tienen
legalmente la guarda y custodia, son practicamente inoperantes. Los medios pre-
ventivos tienen pues el proposito de jugar un papel Iundamental. Los remedios
juridicos son, en eIecto: 1. En el plano civil, el ejercicio en el pais de reIugio,
sea a traves de un proceso de exequatur de la decision Irancesa que decidio so-
bre el derecho de guarda custodia, sea a traves de una accion de remision directa
del nio. Pero desgraciadamente esas instancias raramente llevan a resultados.
2. Las sanciones penales incurridas en Francia por el que se declara culpable
de sustraccion de un menor o de no representacion de un nio. Pero la efcacia de
las diligencias penales son tambien ilusorias en caso de no regresar a Francia,
ya que estas diligencias no pueden darle la extradicion (independientemente del
hecho que la mayoria de paises no extraditan a sus nacionales, en la hipotesis la
mas Irecuente), donde el nio Iue llevado por el otro padre dentro de su propio
pais de origen.
86
De igual opinion encontramos al juez titular del Juzgado de Primera Ins-
tancia Numero 5 de Malaga, el cual determina que es 'un error derivar a
la jurisdiccion penal estas discrepancias en el ejercicio de la custodia de
menores.
87
Igualmente en el 33 Juzgado Nacional de Instruccion de Argentina, en el
denominado Caso Lpez, donde se habia iniciado una causa penal contra un
padre por una denuncia de la madre sustraida, el juez resolvio que el dere-
cho penal no era el mejor entorno para dirimir una controversia de Iamilia,
donde la unica perjudicada era una nia.
88
86
Mineur-parents divorces-garde confee au parent domicilie en France-Mineur emmene
a letranger par lautre parent-prevention et remedes. Reponse du ministre (J. oII., deb. Se-
nado, 16 de noviembre de 1973, p. 1736), Revue Critique de Droit International Priv, t.
LXIII-1974, num. 1, enero-marzo de 1974, pp. 170 y 171.
87
http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Exteriores/tramita/84/casos/sustraccion/in-
ternacional/hijos/elpepisoc/20090413elpepisoc_2/Tes, revisada el 2 de agosto de 2010.
88
Vease http://www.lexaustralis.com/lopez.htm, revisada el 2 de agosto de 2010.
43
3. Gua de buenas prcticas
Por lo que se reIiere a las aIirmaciones contenidas en las guias de
buenas practicas, observamos que sin ser tajantes en sus aIirmaciones
tambien cuestionan el papel que juega la via penal cuando se trata de so-
lucionar una sustraccion. Sus aIirmaciones nos recuerdan en gran medida
las vertidas por las distintas comisiones especiales. Resta remitir al lec-
tor a las guias de buenas practicas para que tambien tenga un panorama
de sus contenidos e inclinaciones aadiendo nuevos ingredientes para la
reIlexion.
a) Gua de buenas prcticas, en virtud del Convenio de La Haya del 25
de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustraccin interna-
cional de menores primera parte, 'Practica de las autoridades centrales,
pagina 51, parraIo 4.10:
La Interpol puede jugar un papel constructivo y util en la localizacion de me-
nores sustraidos. No es necesario abrir un procedimiento penal para que pueda
acordarse esta ayuda que puede obtenerse con una simple declaracion de desapa-
ricion; de hecho, el procedimiento penal puede ser contraproducente en determi-
nados casos. Las autoridades centrales de un cierto numero de paises desalienta
sistematicamente el inicio de tales procedimientos. Corresponde a cada pais de-
terminar que uso se puede hacer de la red de comunicaciones de la Interpol en
relacion con la sustraccion de menores.
Esta afrmacion la encontramos en Seoane de Chiodi.
89
En la pagina 80,
parrIo 6.3 se seala:
PROCEDIMIENTOS PENALES. Los tribunales de algunos Estados parte son reti-
centes a ordenar el retorno del menor cuando el padre sustractor debera hacer
Irente a una acusacion penal tras el retorno. En algunos casos, los tribunales
pueden considerar el retorno contrario al interes superior del menor al separar-
lo de la persona sustractora por el inicio de un procedimiento penal; o de darle
desventaja en el procedimiento relativo a la custodia por razon de la existencia
de estos procedimientos penales o de una orden de arresto. La incidencia de las
causas penales para la sustraccion de menores sobre la posibilidad de proceder
a su retorno es una cuestion que deberia poder ser tomada en consideracion por
89
Convencion de La Haya de 1980, en Tenorio Godinez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.),
La restitucin internacional de la niez, cit., p. 164, nota al pie 7. Esta autora seala que 'la
apertura de un procedimiento penal puede ser, a veces, contraproducente.
44
las autoridades penales, en su marco de poder discrecional de iniciar, suspender
o abandonar las causas penales.
b) Por lo que se refere a la Gua de buenas prcticas tercera parte,
'Medidas de prevencion, pagina 14, parraIo 1.3 seala: 'Derecho penal:
Las disposiciones en el derecho penal nacional criminalizando el despla-
zamiento ilicito o el intento de desplazamiento de un menor de una juris-
diccion puede disuadir la sustraccion (cursivas aadidas). En este sentido
observamos que los terminos son tibios a la hora de califcar la intervencion
del derecho penal.
Continua la Gua oIreciendo un valioso recorrido por el escenario que se
presenta en los Estados relativo a la inclusion del derecho penal:
La sustraccion internacional de menores es un delito en muchos Estados. Sin
embargo, la defnicion concreta de lo que constituye el delito varia de un Estado
a otro. Por ejemplo, en algunas jurisdicciones solo un desplazamiento ilicito de
un menor constituye un delito, mientras que en otras jurisdicciones la retencion
ilicita tambien puede considerarse como delito. En algunos Estados la sustrac-
cion de los progenitores se considera delito solo si el progenitor sustractor no
tiene derechos parentales o de custodia. En otros Estados, un progenitor con
derecho de custodia puede considerarse culpable de sustraccion de un menor
si, al desplazar a un menor de la jurisdiccion, el o ella priva al otro progenitor
el ejercicio de sus derechos de visita. La legislacion de determinados Estados
ha creado un delito especifcamente sobre la sustraccion por los progenitores,
mientras que en otros Estados solo existe un delito mas generico sobre sustrac-
cion, el cual en la mayoria de ocasiones puede aplicarse tanto a progenitores
como a terceros por igual.
La defnicion de un menor (o, mas en concreto, la edad en la cual una persona
deja de ser un menor a los eIectos de un delito concreto sobre sustraccion) varia
de un Estado a otro. Las respuestas al Cuestionario indican que la edad corres-
pondiente varia entre los 14 y los 16 aos. Tambien hay diIerencias signifcativas
entre los Estados sobre la pena que se impone por la sustraccion de un menor. En
algunos Estados, el delito puede ser punible mediante un periodo de encarcela-
miento de hasta 6 meses, mientras que en otros Estados un sustractor puede ser
condenado a mas de 10 aos. En una respuesta al Cuestionario se indico que 'las
penas rigurosas sirven para disuadir a potenciales sustractores |traduccion de la
Ofcina Permanente|. En determinados Estados la culpabilidad penal se extiende
no solo al sustractor sino tambien a la persona que incita el acto de la sustraccion
o que actua como complice.
Aparte del delito especifco sobre sustraccion, muchos Estados contemplan
delitos adicionales o relacionados en su derecho penal. En algunos Estados, por
ejemplo, puede ser delito impedir el contacto o visita entre el menor y el proge-
45
nitor que no tiene el derecho de custodia o quebrantar una orden de custodia o de
visita. Otros delitos relacionados incluyen intentar obtener un pasaporte Iraudu-
lentamente, trafcar y privar ilegalmente a una persona de su libertad.
Queda claro del InIorme de la Tercera Reunion de la Comision Especial que
'el principal objetivo de la criminalizacion de la sustraccion parental de un menor
deberia ser impedir tales sustracciones incluyendo las sustracciones entre Estados
que no son parte en el Convenio. Deberia enIatizarse que, mientras una denun-
cia penal puede ser necesaria para aplicar determinadas medidas preventivas o
para actuar como impedimento a una sustraccion, si un sustractor tiene exito y
abandona la jurisdiccion, una denuncia penal puede tener un eIecto contrario a la
aplicacion del Convenio de 1980.
En las paginas 33 y 34, parraIo 3.2.3, continua sealando que:
En algunos Estados se necesita una denuncia penal para que la policia pueda
actuar, incluyendo el impedir que un menor y/o el sustractor abandonen la juris-
diccion. En los Estados Unidos la legislacion sobre sustraccion internacional de
menores penaliza la tentativa de sustraccion, permitiendo a las autoridades ac-
tuar cuando una sustraccion se encuentra en proceso. En un Estado se discutio
sobre la necesidad de agravar las penas por el delito de sustraccion de menores
dado que asi se otorgaria el poder coercitivo a la policia. En otro Estado, la Ialta
de implementacion de medidas para evitar la sustraccion de un menor es puni-
ble segun su derecho penal. Si el menor ya ha sido sustraido al Estado, puede
ser posible evitar posteriores desplazamientos. 'La institucion de procedimien-
tos penales es necesaria en algunos paises para iniciar una accion policial, la
cual puede ser vital para evitar que una sustraccion desarrollada en el ambito
interno se convierta en una sustraccion internacional (por ejemplo, impedir el
despegue de un avion) y para localizar al menor. En determinados paises, sin
embargo, la accion policial se permite en los casos de sustraccion por los pro-
genitores bajo el derecho civil, no siendo por tanto necesario el inicio de un
procedimiento penal para tal accion |traduccion de la Ofcina Permanente|.
Al respecto deberia indicarse que no es necesaria una denuncia para conseguir
la ayuda de la Interpol. Mientras que en algunos Estados sera necesaria una
denuncia para conseguir la ayuda de la ejecucion de la ley para evitar que un
menor abandone el Estado, deberia indicarse que los procedimientos penales
pueden impedir la aplicacion del Convenio. Las Conclusiones y Recomenda-
ciones de la Cuarta Reunion de la Comision Especial afrmaron que: 'La inciden-
cia de actuaciones penales por la sustraccion de un menor sobre la posibilidad
de proceder a su restitucion es una cuestion que deberia poder tenerse en cuenta
por las autoridades actuantes, en el marco de su poder discrecional de iniciar,
suspender o archivar la causa penal.
46
c) En clara continuidad con las anteriores guias de buenas practicas, cuar-
ta parte, 'Ejecucion, en la introduccion, en el parraIo B.9 se afrma que:
La ejecucion de la orden de restitucion se demora porque el progenitor sus-
tractor no puede reingresar en el pais de residencia habitual (por ejemplo, por
razones de inmigracion o por una orden de captura) en el caso de que tenga que
retornar con el menor. Procesos penales en el Estado requirente. A) Una or-
den de arresto o denuncia penal contra el progenitor sustractor en el Estado de
residencia habitual amedrenta al progenitor sustractor e impide que restituya al
menor pronta y voluntariamente. B) El solicitante no puede o no quiere recla-
mar que se retire la orden de arresto o las autoridades del Estado requirente se
niegan a hacerlo.
En la pagina 7, parraIo 1.5.25, se afrma que:
En este contexto se considerara la reglamentacion del Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos que dice que, para la ejecucion de las ordenes de restitucion en
virtud del Convenio La Haya en los Estados parte del Convenio Europeo de De-
rechos Humanos, no es sufciente establecer lo que el Tribunal llamo medios de
coercion 'indirectos y excepcionales, por ejemplo, una multa impuesta al pro-
genitor sustractor, su prision o la instauracion de un proceso penal especial-
mente cuando estas medidas requieran que el solicitante actue. En su lugar,
la ley tambien debera disponer la aplicacion directa de la orden de restitucion
(es decir, la restitucion Iisica del nio al solicitante o al Estado de residencia
habitual) por los organos del Estado. No obstante, el Tribunal subrayo que la
utilizacion de medidas coercitivas con relacion al nio no es deseable, aunque
la utilizacion de sanciones no debe descartarse en el caso de que el progenitor
con el que el nio vive asuma un comportamiento ilicito. Aqui el enIasis se colo-
ca sobre las medidas de preparacion del nio para la restitucion, especialmente
cuando el contacto con el progenitor perjudicado se haya interrumpido du-
rante mucho tiempo.
En la pagina 8, parraIo 1.5.26, se sostiene que
Ademas de las medidas coercitivas disponibles en los procesos civiles recien-
temente mencionadas, en numerosos sistemas legales existen sanciones/penas
en el derecho penal (tanto por sustraccion de nios como por incumplimiento
de una orden judicial). No obstante, solo estan destinadas al progenitor sustrac-
tor y su aplicacion no conducira generalmente a la restitucion del nio. Esto
tambien sucede en procesos penales contra el progenitor sustractor tanto en el
Estado requerido como en el requirente. Ni siquiera la posible extradicion del
progenitor sustractor al Estado requirente conduciria a la restitucion del nio.
47
Ademas, los procesos penales contra el progenitor sustractor en el Estado re-
quirente, practicamente hablando, pueden infuir en tomar la decision de no
restituir al menor.
Y el parraIo 1.5.27 seala que:
No obstante, en los casos en los que se percibe o cree que existe el riesgo de que
el padre sustractor huya de ese Estado con el nio, despues de que se le haya
ordenado restituirlo, se podra considerar la posibilidad de un proceso penal en el
Estado requerido. Esto seria particularmente posible en jurisdicciones en las que
el proceso de ejecucion civil puede ser lento y engorroso y darle al progenitor
sustractor sobrado tiempo y oportunidad para huir con el nio a otro pais, posi-
blemente a un Estado que no sea un Estado contratante del Convenio, haciendo
que la ejecucion sea diIicil, cuando no imposible. En estos casos, podria ser mas
expeditivo emitir una orden judicial penal para evitar que el sustractor traslade al
nio Iuera del pais, minimizando de esta manera el dao que se podria causar
al menor.
En la pagina 23 se sostiene que:
Los solicitantes que intentan hacer que se respete su derecho a mantener el con-
tacto en el extranjero se encuentran con enormes obstaculos debido a su desco-
nocimiento del sistema juridico y la cultura en cuestion y debido tambien a las
diIerencias de idioma. A veces existen obstaculos mas especifcos. Por ejemplo,
el padre o la madre titular del derecho a mantener el contacto puede experi-
mentar difcultades para cumplir los requisitos de visado o puede que haya un
procedimiento penal pendiente contra el o ella en el pais en que va a ejercerse el
derecho a mantener el contacto.
Y continua en su nota al pie 118 que:
A veces pueden surgir problemas cuando hay un procedimiento penal en curso
contra el padre responsable de la sustraccion del nio a otro pais. De acuerdo
a las respuestas al Cuestionario de 2006, la opinion general era que los proce-
dimientos penales suelen tener un eIecto negativo a pesar de ser disuasorios,
vease el InIorme sobre la Quinta reunion de la Comision Especial de octubre-
noviembre de 2006. El hecho de que haya un procedimiento penal en curso
en el pais en que residia el nio antes de la sustraccion puede hacer que, en el
peor de los casos, el Tribunal rechace la solicitud de restitucion del nio. Esto
es mas probable cuando el padre o la madre sustractor(a) tiene el cuidado prin-
cipal y la decision conlleva la separacion de la persona que tiene el cuidado
principal del nio, ya que el padre o la madre se ve obligado a elegir entre no
volver con el nio o volver y entonces ser encarcelado, y la separacion 'de-
48
bido a la edad del nio u a otras circunstancias constituye un peligro grave
Iisico o siquico en el sentido del articulo 13 b) del Convenio de 1980. Este
problema se ha resuelto en ocasiones suspendiendo la ejecucion de la deci-
sion de restitucion hasta la retirada de los cargos existentes contra el padre
o la madre sustractor(a). En realidad, puede ser que los mecanismos penales
resulten necesarios en algunos Estados a Iin de obtener la ayuda de las auto-
ridades policiales para localizar al nio. Una vez instituidos los cargos, puede
ser que la retirada de los mismos no sea Iacultad del padre o de la madre o de
la autoridad central.
4. Opinion de cierre
Partimos de afrmar, de manera rigida pero sin perjuicio de que casuistica-
mente estas afrmaciones sean contextualizadas, por un lado, que la sustrac-
cion es una conducta civil cuya comision debe llevar aparejada la perdida
de la patria potestad, de los derechos de guarda/custodia y/o visita/contacto/
convivencia que en su caso tenga asignados o acordados sobre el menor; por
otro lado, entendemos que la comision de dicha conducta conlleva una serie
de consecuencias que derivan en el nacimiento de otros delitos, los cuales
por entidad propia, pudieran ser castigados con pena privativa de libertad
o, en su caso, multa. La rigidez de estas afrmaciones desde un punto legal
pueden ser acopladas y fexibilizadas desde un punto casuistico-sociologi-
co-economico. Asi, estas afrmaciones que se lanzan de manera general y
despersonalizadas, desde la Iria tecnica de la reglamentacion juridica, pue-
den suIrir importantes fexibilizaciones contextualizadas y personalizadas,
teniendo como norte el 'interes superior del menor. Se nos ocurre que en
algunos supuestos Iamiliares estas sanciones 'civiles y penales impuestas
al padre sustractor pueden producir un dao sicologico-aIectivo al menor
ciertamente importante desde que su entrada en prision, como consecuencia
de la comision de un delito, o la perdida de 'contacto con el menor, por
las consecuencias civiles de dicha conducta priven al menor de su derecho
a convivir con ambos progenitores. Igualmente puede suceder que la impo-
sicion de la sancion penal no convenga al progenitor sustraido desde que
su entrada en prision puede conllevar el impago de la pension de alimentos
decretada para el menor.
Debe tenerse en el punto de mira de Iorma prioritaria el resarcimiento
del dao causado al NNA, esto es, regresarlo al Estado de su ultima resi-
dencia habitual, si ello responde a su 'interes superior; y mucho despues,
juridicamente hablando, y si ello conviene, medir sus consecuencias, por
un lado, privar (o en su caso suspender) al progenitor que causo la rup-
49
tura del menor respecto de su original entorno Iamiliar, de los derechos
que tenia sobre el NNA y, de manera individualizada y separada, privar
de libertad y/o multa al progenitor sustractor por desobedecer una orden
judicial, provocar lesiones, dao sicologico al menor o violencia intraIa-
miliar, en su caso.
La sancion, penal e incluso civil, impuesta a esta fgura nos da la impre-
sion de que esta pensando mas en el padre sustraido que en el menor y en
su interes.
Una cuestion mas que debemos manejar a la hora de inclinar la balanza
hacia lo idoneo o no de la tipifcacion radica en preguntarse si por esta in-
clusion de fguras Iamiliares en el Codigo Penal no se llega a saturar y en
su caso enredar la Iuncion penal. Nos preguntamos si no estamos dando
demasiada, innecesaria e injustifcada competencia a la via penal. En este
sentido se seala que
la cuestion de como redimensionar el sistema penal del control del delito se nos
presenta hoy vinculado, ante todo, con el problema de la efcacia y la legitimidad
del sistema. Ello es consecuencia de la superacion real de las posibilidades del
aparato judicial ante el creciente aumento de los hechos punibles que reclaman
su intervencion.
90

La limitacion o extralimitacion del derecho penal no pasa desapercibida
para Inzunza Cazares, al sealar que
en ningun otro momento de la historia se ha conocido un numero tan elevado de
normas penales como en nuestras sociedades actuales. En las ultimas decadas
se asiste en todo el mundo a un acrecentamiento del sistema punitivo, que lo ha
convertido en una especie de facttum que interviene en practicamente todos
los ambitos de la sociedad. El signo de nuestro tiempo parece ser el recurso a la
tipifcacion penal como medida taumaturgica capaz de exorcizar per se todos los
problemas sociales. Esta recurrencia ha desnaturalizado el caracter Iragmentario
que antao se le atribuia al recurso punitivo que de ultima ratio se ha venido
transIormando paulatinamente en prima, cuando no en sola, ratio de la politica
social.
91
90
Bacigalupo, E., Hacia el nuevo derecho penal, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, p. 493.
91
Vease Inzunza Cazares, E., La exacta aplicacin de la Ley penal y el mandato de de-
terminacin, cit., pp. 36-37. En este sentido afrma el autor que 'se ha convertido en practica
comun adosar a toda ley un catalogo de tipos penales como pretendida garantia de cumpli-
miento inexorable. Ni el mas avezado penalista podria hoy responder con puntualidad a la
pregunta de cuantas conductas se encuentran tipifcadas como constitutivas de delito, no ya
en el pais, empresa que linda en lo imposible, sino en una entidad Iederativa, sin antes em-
50
En este sentido declara que 'La excesiva confanza en el derecho puni-
tivo como medio para solucionar confictos sociales no puede menos que
califcarse de irracional y de injustifcada.
92

Afrmaciones con las que coincidimos plenamente.
Para explicar un poco mas el contexto en el que ubicamos el origen de
esta afrmacion sostenemos que el derecho penal no debe ser considerado
ni utilizado como si Iuera el remedio que cura todos los males que aquejan
a una sociedad; no creemos que esta rama del derecho deba considerarse la
panacea a la que debamos reIerir todas las fguras juridicas (principalmente
las de corte Iamiliar) para que se repriman o en su caso se sancionen.
93
El hecho de que se incluyan en los codigos penales fguras de corte Iami-
liar despierta nuestra duda desde que
los tentaculos de la ley penal alcanzan, como nunca, ambitos que tradicio-
nalmente se consideraban conIiados a la libre relacion entre particulares o,
cuando mucho, a la regulacion de materias desprovistas del caracter sancio-
natorio y estigmatizador de la pena, como el derecho civil o el derecho admi-
nistrativo.
94
barcarse en una Iarragosa investigacion de practicamente todos los ordenamientos juridicos
vigentes en ese momento. es un hecho que el Estado moderno acude a la legislacion penal
de manera exagerada y ademas desarreglada, ya mediante la creacion de delitos en leyes
especiales, ya acudiendo a la tecnica de las leyes penales en blanco`, ya mediante el empleo
de conceptos vagos e indeterminados que dejan en lo incierto los contornos de lo prohibido,
p. 38.
92
Ibidem, pp. 42 y 43. En este sentido el autor afrma que es 'irracional, porque desborda
las Iunciones que puede desempear, incursionando en un espiral que ensancha sus compe-
tencias y agrava la Iorma de su intervencion. No solo existen mas tipos penales, sino que
las sanciones alcanzan cotas de violencia que en muchos casos llegan a superar la generada
hacia la victima por el autor del hecho criminalizado; injustifcada, porque la intervencion
punitiva no es capaz de lograr los fnes que se le atribuyen, sino que, por el contrario, genera
un defcit de actuacion que deslegitima y pone en entredicho el entero Iuncionamiento del
Estado del que la justicia penal aparece como la cara mas visible.
93
Como seala Ferrajoli: 'el derecho penal es el terreno en el que, en Iorma mas emble-
matica, se expresan los limites de la 'democracia politica, entendida esta expresion en el
sentido de poder y voluntad del pueblo, y por tanto de la mayoria. Ferrajoli, L., Garantismo
penal, Mexico, UNAM, Instituto de Investigaciones Juridicas, 2006, p. 20.
94
Vease Inzunza Cazares, E., La exacta aplicacin de la Ley penal y el mandato de deter-
minacin, cit., p. 40.
51
En esta concatenacion de ideas partimos de ver que el derecho penal es
el 'derecho de la pena
95
al cual se le debe asignar el 'caracter de derecho
complementario, desde que 'la pena solo apareceria cuando el legislador
ha considerado insufciente otro tipo de sanciones en vista de la importancia
social` del bien juridico protegido, cuyo desconocimiento trata de prevenir
del modo mas perIecto posible.
96
Es asi que entendemos que 'la norma
penal representa en cierta medida la ultima ratio` en el instrumental del
legislador.
97
Se trata, en defnitiva, de que el protagonismo y el rol que
juega la rama del derecho penal sea equilibrado, logico y medido, evitando
transIormar nuestra sociedad en 'democracias penales
98
que refejen un an-
sia desmedida de intromision penalista. Es en este contexto donde queremos
introducir la idea del 'derecho penal minimo sealada por Luigi Ferrajoli.
99
Habria que analizar si eIectivamente el que se contemple esta conducta
en los Codigos penales y, por ende, se imponga una pena privativa de liber-
tad lleva aparejada principalmente una minimizacion de las agresiones a
derechos Iundamentales. En defnitiva, justifcamos la entrada del derecho
penal cuando 'permita reducir o minimizar, la cantidad y calidad de la vio-
lencia en la sociedad: no solo la violencia de los delitos, sino tambien la
violencia de las reacciones Irente a los delitos.
100
Es por ello que partimos
del necesario caracter subsidiario, de ultima llamada, del derecho penal. Asi
las cosas, se sostiene que
95
En este sentido Creus seala que 'lo que hace el derecho penal es elegir, entre el con-
junto de los hechos ilicitos contenidos en el total ordenamiento juridico, aquellos a los que
asignara una pena; no hace otra cosa que especifcar los delitos en cuanto hechos ilicitos me-
recedores de pena mediante la sealizacion de los presupuestos de esta: la determinacion de
las caracteristicas particulares de esos hechos para ser punibles y las condiciones en que ellos
eIectivamente deben determinar una penal para el sujeto que los realiza, Creus, C., Derecho
penal, parte general, cit., p. 131.
96
Ibidem, p. 4.
97
Hans-Heinrich, Jeschek y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal, parte general,
cit., p. 3.
98
Vease Inzunza Cazares, E., La exacta aplicacin de la ley penal y el mandato de deter-
minacin, cit., p. 40.
99
Ferrajoli, L., Garantismo penal, cit., p. 56.
100
Ibidem, p. 12. En este sentido afrma el autor que 'el derecho penal, podriamos decir, se
justifca si y solo si, ademas de prevenir los delitos cosa que conseguirian hacer igualmente
bien los sistemas policiales desregulados y los de justicia privada salvaje, logra tambien mi-
nimizar la violencia de las reacciones Irente a los delitos. Si y solo si, en consecuencia, logra
ser instrumento de deIensa y garantia de todos: de la mayoria no desviada, pero tambien de
la minoria desviada. Si, en suma, es capaz de realizar, como derecho penal mnimo, un doble
objetivo: no solo la prevencion y la minimizacion de los delitos, sino tambien la prevencion
de las reacciones inIormales Irente a los delitos y la minimizacion de las penas.
52
la reaccion penal no resulta adecuada sino alli donde el orden juridico no puede
ser protegido por medios menos gravosos que la pena. Si recurriendo a medios
no penales puede garantizarse una efcaz proteccion del orden juridico, no se
debe acudir a la pena. El derecho penal solamente interviene en ultima instan-
cia, cuando los restantes medios de que el derecho dispone han Iracasado en su
Iuncion de tutela.
101
Ahondando en esta idea sostenemos que el derecho penal tampoco debe
utilizarse como herramienta politica para ganar votos en epoca electoral,
vendiendo la idea de la imposicion de mayores penas a dolencias sociales
o tipifcando fguras cuyas consecuencias y comision ya de por si recibian
una sancion privativa de libertad, duplicando asi la prevision de una con-
ducta y por ende la sancion que en nada o poco ayuda en la prevencion y
erradicacion de cualquier fgura juridica. Lo que nos genera inquietud es
saber si la introduccion de esta conducta de corte meramente civil-Iamiliar-
ius internacional privatista en el derecho penal queda en el plano del dis-
curso, de la retorica, y sirva a fnes puramente electorales. En este sentido
se ha afrmado que
el delito defne conductas que en un momento y lugar determinado son prohibi-
das o exigidas. Conductas que, en el mismo tiempo y lugar, pueden ser permi-
tidas e incorporadas, sin discusion, a la dinamica social. El problema es que, a
veces, en ese proceso se vulneran bienes juridicos Iundamentales, o se deja de
proteger aquellos que asi lo requieren. Es entonces cuando nos preguntamos si
los bienes juridicos dejan de tener valor, o si la escala de valores se transIorma;
y, muchas veces, nos cuestionamos si es mas importante el poder politico y eco-
nomico, que la vida misma.
102
Es por ello que nuestra preocupacion esta centrada en que la nueva tipi-
fcacion de fguras de corte Iamiliar puede usarse como una justifcacion al
ejercicio del poder, como un discurso vendido con el objeto de ganar votos,
el cual, alcanzado el fn ultimo perseguido, se quede en el plano de la pura
retorica. Una inquietud que comparte Contreras Lopez al sealar que 'nues-
tra preocupacion Iundamental es que la tutela penal de bienes juridicos no
101
Cobo del Rosal, M. y Vives Anton, T. S., Derecho penal. Parte general I y II, Universi-
dad de Valencia, 1981, p. 109.
102
Contreras Lopez, R. E., La tutela penal de bienes jurdicos, Mexico, Biblioteca Univer-
sidad Veracruzana, 2006, p. 52.
53
sea un discurso mas, que solo justifque el ejercicio del poder.
103
Si bien es
cierto que
nada, desde luego, podria objetarse a que el Estado recurra al derecho penal
para aIrontar los retos que conllevan nuevas conductas que emergen en la de-
nominada 'sociedad del riesgo; lo que si resulta enteramente censurable es la
Iuerte recurrencia a los instrumentos punitivos como remedio a situaciones que
exceden completamente la solucion criminalizadora que termina de esta Iorma
instrumentalizada politicamente.
104
Es por lo sealado anteriormente que, volviendo a la pregunta originaria,
estimamos necesario replantearnos la ubicacion de esta fgura en el ambito
civil de manera exclusiva (bien a traves de medidas preventivas, educativas,
de diIusion asi como del diseo de procesos restitutorios efcientes, expedi-
tos), dejando al derecho penal la sancion de las consecuencias derivadas de
la conducta civil de sustraccion en tanto genera la aparicion de otros delitos,
y siempre que se considere necesario.
Posiblemente la tipifcacion de esta fgura en los codigos penales en al-
gun otro momento historico-social tuvo su sentido y justifcacion para crear
una conciencia social, incluso visibilizar mas, una fgura que empezaba a
ser cada vez mas numerosa por el fujo transIronterizo de personas a diIe-
rentes Estados y que cada vez era mas notoria por el interes que desperto en
los medios de comunicacion dada la vulnerabilidad del sector poblacional
al que aIectaba; quiza la inclusion de estas fguras en el Codigo Penal obe-
decieran a unas ganas de prevenir la sustraccion de menores, tanto nacional
como internacional.
No queremos mandar un mensaje erroneo con estas refexiones, y en este
sentido queremos puntualizar que no estamos induciendo a que no haya
que castigar (si el caso lo requiere, no de Iorma generalizada) a la fgura pa-
ternal que comete una conducta cuyas consecuencias son perjudiciales para
los nios y los adolescentes, que aIectan a un sector vulnerable, que invo-
luntariamente se ve sometido a pagar las cuentas derivadas de estas crisis
103
Ibidem, p. 48.
104
Vease Inzunza Cazares, E., La exacta aplicacin de la Ley penal y el mandato de de-
terminacin, cit., p. 46. El autor en tono literario nos afrma que 'la espada del derecho penal
se blande con apresuracion y ligereza ante la mas minima provocacion, con el riesgo de que
su uso desaIorado termine mellando su flo y trocandola en instrumento inutil, haciendo caso
omiso de la advertencia Iormulada hace mas de un siglo por Franz von Liszt y a la instancia
de prudencia y moderacion que en el terreno de la literatura. hacia Don Quijote a Sancho
cuando este se aprestaba a asumir el gobierno de la insula Barataria.
54
Iamiliares. Sabemos del drama que cada situacion de sustraccion propicia
y lleva en la trastienda, es por ello que no queremos despertar equivocos
en nuestra refexion. No estamos proponiendo ni refexionando sobre lo
aceptable o no, de lo reprochable o no, de estas acciones de trascendencia
juridica; al contrario, sostenemos que, por un lado, debe castigarse por la
via civil la conducta de la sustraccion a traves de la perdida de derechos de
Iamilia asignados y, por otro lado, puede castigarse penalmente las conduc-
tas levantada como consecuencia de una sustraccion. Lo anterior sin perder
de vista que puede haber casos que hagan necesaria la fexibilizacion y
contextualizacion en la imposicion de dichas sanciones en claro contexto
al 'interes superior del menor.
Es por lo anterior que determinamos que la actual regulacion penal de
la conducta de sustraccion no nos debe llevar a engaos pues la sancion
por la via penal ya estaba contemplada a traves de otras fguras penales,
como tampoco que hay que perder de vista que no siempre es positiva la
intervencion del derecho penal y su consiguiente sancion. Es asi que, por
un lado, se observa que la sancion de las consecuencias derivadas en otras
conductas delictivas ya estaba cubierta por los codigos penales, por el prin-
cipio de legalidad existente sobre maltrato inIantil, violencia intraIamiliar,
desacato, Ialsedad de declaracion ante autoridad, detencion ilegal, Ialsedad
en documento publico, etcetera, y por otro lado, reiteramos, que no siem-
pre trae ventajas la iniciacion de la via penal por la comision de la conduc-
ta de sustraccion, como tampoco es unanime afrmar que trae ventajas las
repercusiones civiles de perdida de los derechos tuitivos sobre el menor.
Es asi que consideramos que pasada esa etapa de inIormacion y, por que
no, de concientizacion y visibilizacion, con fnes puramente preventivos y
educativos, podemos preguntarnos que sentido tiene considerar esta fgura
civil-Iamiliar-ius internacional privatista como penal. Por ejemplo, si bien
puede disuadir la comision de esta conducta tambien puede disuadir al pro-
genitor a que devuelva voluntariamente al menor. Asi, pasado un primer
impulso (visceral, de venganza) de querer imponer una pena privativa de
libertad y de perdida de derechos tuitivos, es necesario refexionar y pensar
unicamente en el menor y en el dao que puede ocasionarle la imposicion
de dichas reprimendas al padre sustractor o, en una linea mas 'interesada,
las repercusiones que tendria el posible impago de una pension de alimentos
para el menor. No podemos obviar que se hace un dao al menor si este deja
de ver al progenitor con el que ha convivido con motivo de la responsabili-
dad parental o que se le puede hacer dao si por un motivo economico deja
de realizar actividades extraescolares, o merma su Iorma de vida, etcetera.
55
A modo de cierre de este apartado queremos mencionar que la denuncia
penal por el padre sustraido interpuesta en el Estado de la ultima residen-
cia habitual del menor se considera un aspecto negativo para la procedencia
del proceso restitutorio por parte de la autoridad del Estado de retencion del
menor. Es asi que, en ocasiones, puede Iungir mas como un obstaculo que
como una ventaja. Los jueces que conocen del proceso restitutorio entien-
den que la denuncia en el Estado de la ultima residencia habitual del menor
en contra del progenitor sustractor entorpece la posibilidad de que este ul-
timo pueda en un Iuturo mantener contacto con el menor. Y asi entendemos
la situacion: si eIectivamente la denuncia por la conducta de sustraccion
contra el padre sustractor en el Estado al que en su caso deba proceder la
restitucion del menor sustraido es un elemento que juega claramente en
contra del padre sustraido, nos hace plantarnos con mayor Iuerza por que se
ha concedido este papel protagonico a la via penal cuando hablamos de una
sustraccion de un menor.
En este sentido Canales Perez nos oIrece una afrmacion que agrega mas
indices para el debate, a saber: 'en innumerables ocasiones el derecho de
contacto se ve limitado tanto durante el procedimiento como resuelta la res-
titucion, cuando media alguna causa penal derivada de la propia sustraccion
o retencion.
105
Continua afrmando que
las sentencias relacionadas con la situacion de Iondo, una vez restituido el nio
al lugar de su residencia habitual, en ocasiones se hacen en rebeldia del proge-
nitor sustractor, quien no puede ingresar a ese pais porque existe alguna orden
de aprehension en su contra, lo que puede arrojar en el animo del juez una Ialsa
percepcion de desahogo, o bien califcar la conducta de la retencion o sustrac-
cion que antecede al asunto, como una conducta que puso en riesgo al menor y
por ello negar los derechos de contacto.
106
Ante este escenario nuestro dilema es: que hacemos. Entablamos inme-
diatamente una denuncia contra el progenitor sustractor por la conducta de
sustraccion en el Estado de la ultima residencia habitual del menor, lo cual
puede ser usado en contra del padre sustraido a la hora de determinarse la
procedencia del proceso restitutorio? O hacemos caso omiso al Codigo
Penal en los articulos que tipifcan la conducta de sustraccion para no entor-
pecer el proceso restitutorio? O nos esperamos como estrategia de litigio a
105
Canales Perez, A., 'Derecho de contacto transIronterizo, en Tenorio Godinez, L. y
Tagle de Ferreyra, G. (coords.), La restitucin internacional de la niez, cit., p. 121.
106
Ibidem, p. 129.
56
que se resuelva el proceso restitutorio y entonces interponemos la denuncia
en la via penal haciendo uso de esa tipifcacion, arriesgandonos incluso a
que pueda prescribir la conducta? O 'como evitar que la resolucion a un
asunto de esta indole conceda fnalmente la custodia del nio a quien en
un inicio violento su situacion juridica sustrayendolo o reteniendolo de Ior-
ma ilicita en un pais distinto?
107
No seria mas adecuado que dependiendo
de la situacion Iamiliar, del menor, y las repercusiones de la sustraccion, el
padre sustraido pudiera valorar si le conviene iniciar la via penal y aun los
reproches civiles?
Lo que si tenemos claro es que la imposicion de una sancion penal (aun
la civil) al padre sustractor no repercute en claras ventajas o benefcios al
menor sustraido. Lo anterior, por ejemplo, por el alejamiento que suIrira del
progenitor con el que ajeno a toda crisis, ha estado viviendo y creciendo,
por la merma del estatus socioeconomico que ha mantenido tras cerrar la
posibilidad de que el otro progenitor pueda pasar pension de alimentos al
estar privado de su libertad, por la posibilidad de que el menor tenga que
disIrutar de su derecho de contacto en un ambiente ajeno al normal desarro-
llo y sano esparcimiento de cualquier menor.
III. LA BSQUEDA DE UN NUEVO POSICIONAMIENTO
PARA LA SUSTRACCIN
Los pasos que son necesarios recorrer en orden a oIrecer un panorama
general de las implicaciones civiles y penales de esta fgura son tres y, en
este sentido, van de lo general hacia lo particular, con el fn de dar un mejor
sentido y seguimiento a nuestra refexion central.
A) Por lo que se refere al primer paso debemos partir de ubicar, de mane-
ra generica, la fgura de la sustraccion en el Codigo Penal de las distintas en-
tidades Iederativas, del Distrito Federal y en el Iederal. Lo anterior con la f-
nalidad de determinar si pertenece a los denominados, 'delitos sexuales
108

o, si por el contrario, debe ser necesariamente diIerenciada de esta tipologia
de delitos, en atencion a la suma de un abanico de parametros objetivos y
Iacilmente medibles. Determinar la ubicacion sistematica de esta fgura ju-
107
Canales Perez, A., 'Derecho de contacto transIronterizo, cit., p. 122, maxime cuando
esa conducta no obedece a un acto desesperado del progenitor sustractor para escapar de una
situacion de violencia intraIamiliar o cualquier situacion Iamiliar que amerite dicha huida.
108
Estimamos que este no es el momento de entrar a valorar la denominacion de 'delitos
sexuales como erronea, tradicional o equivoca; nos apegamos a la califcacion emitida por los
distintos codigos penales.
57
ridica en los codigos penales nos servira para hacernos una primera aproxi-
macion de cual es el bien juridico tutelado tanto en los 'delitos sexuales
como en la conducta de sustraccion; en una tesis aislada se afrmo que 'la
fnalidad del nombre de los capitulos es solo identifcar el bien juridico tute-
lado por las conductas agrupadas en ese apartado para distinguirlas de otras
que tutelan bienes distintos.
109
Asi las cosas, la denominacion otorgada al
titulo o capitulo de los diversos codigos penales en los que se ubica nos ayu-
daran a perflar una primera idea de la fgura de sustraccion, de tinte, corte
y origen eminentemente civil y llevada al ambito penal. Es asi que la ubi-
cacion de la sustraccion en los codigos penales, tal y como se encuentra ca-
racterizada, estructurada y defnida por el DIPr, nos ayudara a determinar si
estamos ante un delito de tipologia sexual o, si por el contrario, poco o nada
tienen en comun. La apreciacion que estimamos necesaria hacer aqui es si
la sustraccion se contempla entre el catalogo de delitos sexuales al coincidir
sus bienes juridicos tutelados, o bien se aleja en su diseo y consolidacion.
Los extremos en los que nos podemos mover en este primer escenario
son dos y diametralmente opuestos: el primero, ciertamente descabellado,
consistiria en afrmar que la fgura de la sustraccion presenta el mismo bien
juridico protegido que el contemplado en los denominados 'delitos sexua-
les. El segundo, infnitamente mas logico, consistiria en afrmar que el
bien juridico protegido en esta fgura juridica es diIerente al contemplado
en los delitos de corte sexual; de esta segunda posicion se deriva que esta
fgura per se no esta y no debe estar tipifcada en este rubro, y por ende
no esta y no debe ser sancionada con el mismo rasero de los denominados
'delitos sexuales. Lo anterior implica buscar, de manera particularizada y
contextualizada, el bien juridico tutelado en la fgura de la sustraccion. Un
bien juridico entonces que debera ser creado ex novo y ex professo para esta
fgura juridica desde que la misma se crea como lex especialis. Lo anterior
nos ayuda a determinar cual seria entonces ese bien juridico que debemos
construir para justifcar la intromision del derecho penal en la fgura de la
sustraccion.
La confguracion del 'bien juridico tutelado debe estar intimamente re-
lacionado con el concepto del 'interes superior del menor; de esta Iorma,
el diseo del 'bien juridico en la esIera penal impactara de lleno en la con-
fguracion del 'interes superior en la esIera civil; es mas, nos atrevemos
a afrmar que el 'bien juridico tutelado es la contracara penal del 'interes
superior del menor en la contracara civil.
109
Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. Amparo en revision
202/2007.
58
B) El segundo paso supone determinar si la sustraccion a la que hace
reIerencia la mayor parte de los codigos penales estatales, del Distrito Fe-
deral y Iederal, coincide con la fgura de igual nombre que se regula en los
distintos convenios internacionales que Mexico tiene ratifcados, a saber: el
Convenio de La Haya y la Convencion Interamericana.
Con este segundo analisis queremos comprobar si existe o no una abso-
luta coincidencia de los rasgos esenciales naturaleza, impacto social y
elementos constitutivos cualquiera que sea la rama juridica que aborde
el estudio de la sustraccion; en defnitiva, si se trata de la misma fgura o,
por el contrario, estan utilizando el mismo nomen iuris pero con elementos,
impacto social y rasgos constitutivos completamente diIerentes. Asi, en este
segundo escenario se pretende establecer una comparacion (en terminos de
divergencia o convergencia) de la sustraccion que se regula en los distintos
cuerpos normativos que sirven de herramientas a sus respectivas ramas, el
derecho penal y el DIPr.
Dos conclusiones que podemos adelantar tienen signo diametralmente
opuesto. La primera, mas cercana a la realidad y en la que nos posiciona-
mos, es que se trate de la misma fgura (mismo nombre, naturaleza, elemen-
tos constitutivos, eIectos, impactos e implicaciones) por lo que se llegaria
a establecer una correlacion absoluta entre ambas ramas juridicas a la hora
de disear la fgura de la sustraccion; de ser asi nos surge la duda de saber si
esta doble prevision normativa repercute en dar plena proteccion al menor
y cabal cumplimiento al concepto juridico indeterminado que representa
el principio del 'interes superior de la inIancia. La segunda posibilidad,
ciertamente alejada del panorama normativo, es que se trate de dos fguras
juridicas cuyo punto de convergencia es unicamente la cuestion semantica,
el nomen iuris, desde que sus elementos, implicaciones, impactos y rasgos
constitutivos son en algunos o en todos sus puntos ciertamente divergentes.
De ser el caso, de no existir una correlacion absoluta entre las fguras 'de
sustraccion contempladas por ambas ramas juridicas, nuestra preocupa-
cion se desvanece desde que darian cobertura a fguras diIerentes unidas por
una cuestion conceptual, puramente terminologica.
De estos dos primeros bloques queremos saber como esta diseada la f-
gura de la sustraccion tanto para el derecho penal como para el DIPr.
Las conclusiones que se pueden alcanzar son dos: la primera radica en
afrmar que la fgura de la sustraccion esta regulada por una doble arista (ci-
vil y penal) Iungiendo ambas ramas un perIecto complemento (como inIrac-
cion y como sancion) para la proteccion de los menores; este complemento
deriva en una mejor proteccion de la inIancia y la adolescencia desde que
ambos procesos no se estorban ni se atrasan y coadyuvan en la busqueda del
59
'interes superior del menor; la segunda posibilidad es que la fgura de la
sustraccion no es vista de la misma manera por las ramas del derecho que
mencionamos, incluso sin haber una misma direccion en la que caminan las
disciplinas.
C) Por lo que hace al tercer paso, conectado Iuertemente con la conclu-
sion que obtengamos de estos dos primeros bloques, consiste en analizar si
la sustraccion, considerada una fgura puramente civil, debe 'des-tipifcar-
se en el derecho penal. En este sentido, siguiendo a Ferrajoli nos pregunta-
mos si no habria que 'rescribir la tabla completa de los bienes penalmente
protegidos.
110
Ahora bien, estas afrmaciones ameritan una aclaracion; en
caso de proponer la desregulacion de la fgura de la sustraccion en los co-
digos penales ello no implica la omision generalizada de una sancion por el
derecho penal a las conductas delictivas derivadas como consecuencia de la
sustraccion (si ello es benefco para el menor, aspecto que ponemos en tela
de juicio).
Este ultimo interrogante nos lleva a manejar igualmente la posibilidad de
tener dos posturas. La primera es sostener que el derecho penal prevea un
proceso y una sancion propia para la sustraccion de un nio o adolescente,
lo cual repercutiria en la busqueda de una complementariedad efciente en-
tre el DIPr y el derecho penal, de sus autoridades, de cara a no obstaculizar
el objetivo de alcanzar la necesaria rapidez en el proceso restitutorio. Esta
postura implica partir de la consideracion de que la fgura de la sustraccion
es una conducta tipica, punible, un ilicito penal, y no una conducta que
genera unicamente un resarcimiento civil. La segunda posibilidad radica
en sostener que el derecho penal prevea el desarrollo de un proceso y la
imposicion de una sancion, como consecuencia de considerarlo un ilicito
penal, que se desarrolle posteriormente a la conclusion de la via civil; por
lo anterior, la coordinacion entre autoridades civiles y penales no seria tan
necesaria de cara a agilizar el proceso restitutorio.
Al hilo de estas afrmaciones, la ultima inquietud que nos surge en el
contexto mexicano es saber como se resuelve un caso de sustraccion en
aquellas entidades Iederativas que contemplan como delito la sustraccion
(maxime cuando se confgura como un delito de persecucion ofciosa). A
contrario sensu, nos surge la duda de saber como se soluciona en aquellas
entidades donde no se tipifca dicha conducta como delito, nos reIerimos en
concreto al estado de Guanajuato. En el Codigo Penal de esta entidad Iede-
rativa hemos hallado 'delitos contra la libertad y seguridad de las personas
(articulo 173), 'delitos contra la Iamilia, concretamente 'trafco de meno-
110
60
res (articulo 220); 'delitos contra la persona de los menores e incapaces
(articulos 236-239); 'violencia intraIamiliar (articulo 221); 'delitos contra
la fliacion y el estado civil (articulo 216) e 'incumplimiento de las obliga-
ciones de asistencia Iamiliar (articulo 215). Lo anterior desemboca en dos
inquietudes: a) en primer lugar, saber si un caso de sustraccion es tratado
como un supuesto de secuestro, de desaparicion de menores o cualquier
otra fgura juridica con la que tenga alguna semejanza y pueda ser conIun-
dida, tergiversando de esta manera su naturaleza juridica, y b) en segundo
lugar, como aIecta a eventuales Iraudes al Ioro o, cuando menos, forum
shopping,
111
el hecho de que cada entidad Iederativa juegue dentro de un
pequeo margen de discrecionalidad (que no arbitrariedad) con reglas pare-
cidas y que todas tengan un punto convergente en la regulacion, prevision y
sancion de estas conductas.
Por ultimo, a modo de cierre queremos analizar la fgura de la sustrac-
cion en el marco normativo mexicano actual, deteniendonos en las recien-
tes reIormas que se estan dando en materia de oralidad Iamiliar al inte-
rior de la republica. Ya no pasa desapercibido que esta nueva corriente de
procesos predominantemente orales, que inicio en la esIera penal, se esta
extendiendo a los procesos Iamiliares en las entidades Iederativas. Esta
situacion aIecta de manera directa a la sustraccion internacional y a las re-
Iormas que, con sus luces y sombras, estamos presenciando como un hecho
en la actualidad.
111
La Gua de buenas prcticas relativa al derecho de contacto transIronterizo de los nios
afrma en la pagina XII, parraIo 3.3 (www.hcch.net/upload/abdguidecontact_s.pdf consul-
tada en marzo de 2012) que la existencia de normas comunes de competencia: 'aportan
seguridad a las partes y desalientan la busqueda del Ioro mas Iavorable (forum shopping) y las
sustracciones. Afrmaciones que se reiteran en esta misma Gua, en la pagina 14, parraIo 3.3.
61
CAPTULO SEGUNDO

DE EDAD COMO ILCITO PENAL
I. LO SANCIONABLE EN LA ESFERA PENAL
Y LO RESARCIBLE EN LA CIVIL
Una de las diIerencias esenciales que debemos asentar, con la fnalidad de
adoptar una postura acerca de la destipifcacion o tipifcacion de la sustrac-
cion de un menor por uno de sus padres, es la que radica entre lo sancionable
en la esIera penal y lo resarcible en la esIera civil. Sin duda, esta delimitacion
servira para concretar que tipo de ilicito se comete en la fgura de la sustrac-
cion de NNA.
Iniciamos sealando una tesis de jurisprudencia que sobre este concreto
punto hemos encontrado:
FRAUDE O DOLO CIVIL Y FRAUDE O DOLO PENAL. DISTINCIN ENTRE. Hay que
distinguir el Iraude o el dolo civiles, que otorgan simplemente a la persona le-
sionada una accion de reparacion del perjuicio del Iraude penal o dolo penal,
que hace incurrir, adems, al que lo emplea, en una pena pblica As, cabe
distinguir: la represion penal se Iunda en el caracter perjudicial del acto desde el
punto de vista social. Su objeto es que se imponga una pena. La responsabilidad
civil se Iunda en el dao causado a los particulares, y su objeto es la reparacion
de este dao en provecho de la persona lesionada, pudiendo un hecho engendrar
tanto responsabilidad civil como penal.
112
Creemos que es clara la necesidad de marcar una lnea tan clara como
gruesa entre el derecho publico y el derecho privado; si bien pueden te-
ner puntos convergentes entre ellos, nos interesa en este rubro desentraar
112
Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparos en revision 295/94, 446/96 y
13/97; amparos directos 570/93 y 339/98. Vease Semanario Judicial de la Federacin, sexta
epoca, vol. CV, segunda parte, p. 70.
XXXKVSJEJDBTVOBNNY
62
aquellos que son divergentes, con el unico fn de ir tomando una postura
acerca de la refexion que proponemos.
Con este fn esclarecedor, la Gua de buenas prcticas tercera parte,
medidas de prevencion, pagina 18, parraIo 2.1.2 afrma que:
En determinados Estados, un progenitor que sustrae a un menor, sin perjuicio
de la responsabilidad penal que le corresponda, habr cometido un acto ilcito
en derecho civil. Como consecuencia, el progenitor sera responsable de pagar al
progenitor que tenga la custodia del menor todos los costes y gastos que se le
hayan ocasionado con motivo de perseguir la restitucion del menor.
Si bien la jurisprudencia y la Gua de buenas prcticas son claras, la
doctrina tambien tiene su aportacion en este punto, y asi seala que 'dao
civil y dao criminal son, a la luz de la normativa vigente, confictos auto-
nomos y de eIectos distintos e igualmente independientes.
113
De lo anterior
deducimos que son dos los principales parmetros que nos ayudan a separar
ambos conceptos y marcar esa necesaria lnea delimitadora.
Como primer ingrediente, y apegandonos a las afrmaciones vertidas por
Jescheck y Weigend, sostenemos que
el delito no se diIerencia de la accion inIractora del derecho civil y del derecho
pblico de un modo cualitativo, sino que tan solo lo hace cuantitativamente. La
intervencion del derecho penal es promovida por una elevada necesidad de pro-
teccin a la colectividad por lo que, en correspondencia con ello, el delito debe
evidenciar un injusto y culpabilidad elevada: el delito es un injusto merecedor
de pena.
114
Si nos quedamos con esta ltima idea observamos que mientras el dao
jurdicamente relevante en la esfera penal es sancionable (pena privativa de
libertad o multa), el dao jurdicamente relevante en la esfera civil es resar-
cible.
115
Por ello, para que una sancion sea 'penal es necesario que haya
sido impuesta por un juez o tribunal penal competente, como consecuencia
de la violacion a un precepto del Codigo Penal,
116
al que es preciso 'reaccio-
113
Sainz-Cantero Caparros, M. B., El ilcito civil en el Cdigo Penal, cit., pp. 14 y 15.
114
Hans-Heinrich, Jeschek y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal, parte general,
cit., p. 55.
115
Sainz-Cantero Caparros, M. B., El ilcito civil en el Cdigo Penal, cit., p. 11.
116
Fletcher, G., Conceptos bsicos de derecho penal, cit., p. 50. Como bien dice este autor,
la diferencia entre sanciones penales y otro tipo de sanciones que no son de carcter penal no
tiene solo una importancia teorica sino tambien importantes repercusiones practicas.
LA SUSTRACCIN DE MENORES DE EDAD COMO ILCITO PENAL
63
nar con la suprema Iuerza de la pena,
117
al vulnerar un bien jurdico prote-
gido debido a su importancia e impacto social.
Como segundo ingrediente, y coincidiendo nuevamente con Sainz-Can-
tero, sostenemos que es en la 'imputatio iuris, en la valoracion normativa
del dao, donde ilicito civil y penal se separan en todo caso.
118
En este or-
den de ideas el delito tiene implicaciones y ramifcaciones negativas para la
comunidad, para el Estado, las cuales pueden asumir dos Iormas: la lesion o
la puesta en peligro; por su parte, el dao civil implica una lesion a un inte-
rs privado e individualizable.
119
Las afrmaciones anteriores nos encaminan a determinar que el ilicito
penal se diIerencia del dao civil tanto en su consecuencia fnal (imposi-
cion o no de una pena privativa de libertad o, en su caso multa)
120
como en
su aIectacion (puntual/privada o general/social). Por lo que se refere a su
consecuencia, afrmamos que mientras que el ilicito penal conlleva, en caso
de conductas graves, una pena
121
privativa de libertad, el dao civil conlleva
una sancion que nunca pasara por la prevision de una pena privativa de li-
bertad. De forma simplista sealamos que cuando un hecho ilcito se acopla
a un tipo penal es un delito y ste merece una pena privativa de libertad (o
en su caso una multa). Por lo que se refere a su aIectacion se afrma que
mientras el dao civil afecta los intereses privados del individuo o indivi-
117
Garca Ramrez, S., Derecho penal, cit., p. 83.
118
Sainz-Cantero Caparros, M. B., El ilcito civil en el Cdigo Penal, cit., p. 13. Se afrma
que 'si ilicito civil y penal pudieran sostenerse sobre una misma imputatio facti (cuando la
lesion a un interes privado es sancionada con delito o Ialta), es en la valoracion juridica del
dao (imputatio iuris), a efectos de considerarlo sancionable (dao criminal) o resarcible (dao
civil) cuando la confguracion del ilicito penal y civil se separa, mostrandose ambos confictos
el dao penal y el dao civil, como distintos e independientes, p. 20.
119
120
En este sentido seala Creus que 'la pena nada repara, no esta concebida para restable-
cer el goce perdido, mira para adelante, trata de evitar nuevos ataques de la misma naturaleza;
para prevenir intensifca la proteccion del bien juridico. Es, pues, sobre los terminos repara-
cion-prevencion donde se asienta la diIerencia caracterizadora del derecho penal, Creus, C.,
Derecho penal, parte general, cit., p. 3.
121
Asimismo indica: 'al imponer la pena como sancion especial, que se suma a cualquier
otra prevista por el ordenamiento jurdico, convierte en una conducta prohibida en delito.
Ibidem, p. 1. Como bien seala en este orden de ideas Hans-Heinrich y Weigend, 'el poder
punitivo del Estado dirigido a la proteccion de la convivencia de las personas en la comunidad
no puede ser ejercido de cualquier modo o sin consideracin a su alcance. En verdad, el dere-
cho penal debe contribuir a vencer el caos en el mundo y a poner coto a la arbitrariedad de las
personas a traves de una limitacion graduable de su libertad, pero unicamente puede hacerlo
de modo que sea compatible con el estado de la cultura del pueblo y con los derechos de los
individuos. Vease Hans-Heinrich, Jeschek y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal,
parte general, cit., p. 3.
64
duos sobre quienes recae, el ilicito penal altera los intereses mas generales
y de caracter publico, social, al ver amenazada su seguridad y bienestar.
122
Es por ello que el analisis esta centrado ahora en distinguir, por un lado
que intereses son los que se encuentran implicados y daados en la fgura
de la sustraccion y, por otro lado, si estos aIectan a la esIera individual o
colectiva. En defnitiva, si el dao se queda en la esIera privada o si, por el
contrario, trasciende a la esfera de lo pblico, de lo social.
Para contextualizar estas ideas sostenemos que con la prevencion y en su
caso erradicacion de la sustraccion pretendemos mantener intacto el dere-
cho de los nios a convivir 'equilibradamente con sus padres, a mantener
un contacto aIectivo con ambos padres, tal como lo reconoce la Convencion
sobre los Derechos del Nio, concretamente en el articulo 9o., el cual a la
letra dispone que '3. Los Estados partes respetaran el derecho del nio que
est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contra-
rio al interes superior del nio (cursivas aadidas). Entendemos que con la
prevencion y erradicacion de la sustraccion lo que se busca es propiciar una
convivencia fuida y constante del menor respecto de ambos padres, evitan-
do alterar o aIectar sicoemocionalmente al NNA y asegurando su identidad;
se pretende que el impacto derivado de una convivencia Iamiliar 'desgasta-
da y hasta cierto punto 'confictiva, 'tensa, se resienta lo menos posible
la persona del menor.
Lo que debemos entonces (re) pensar es si esta proteccion sicoemocional
del menor, si este derecho de convivencia continua con sus progenitores,
puede considerarse desde la fra tcnica jurdica como un ilcito penal, el
cual amerite una sancion penal, que lleve aparejada la pena privativa de
libertad, o en su caso multa. En otras palabras, si trasciende de la esfera pri-
vada y alcanza la esfera social.
De las afrmaciones anteriores nos surge la duda de saber que tipo de
dao, si civil y/o penal, se comete, por un lado, con la comision, o tentati-
va de comision, de la conducta de sustraccion de un menor por uno de sus
padres y, por otro lado, saber cuales son las consecuencias que genera y
desencadena dicha fgura. Esta sera una primera conclusion parcial la cual
nos guiara a confgurar si la fgura de la sustraccion tiene corte y alcan-
ce sencillamente civil, siendo considerada una conducta civil y acarreando
solo como reproche juridico la privacion, alteracion o suspension de los
derechos civiles que ostentaba la fgura paterna del sustractor. Siendo par-
122
Carranc y Trujillo, R. y Carranc y Rivas, R., Derecho penal mexicano. Parte general,
Mexico, Porrua, 1999, pp. 421 y 422.
65
tidarios de esta afrmacion entonces conlleva a castigar, en su caso, por la
via penal las conductas delictivas que desencadena la sustraccion (si ello
responde al 'interes superior del menor).
Teniendo como base estas afrmaciones y con la intencion de tomar una
primera postura, mencionamos que pasan al terreno de la ilicitud penal las
conductas delictivas derivadas de la sustracion y que no corresponden con
la privacion de los derechos de Iamilia; lo anterior se afrma desde que la
comision o la tentativa de comision de esta fgura aIecta en primera y unica
instancia a los particulares implicados; en concreto, a uno de los padres, por
un lado, y al menor de edad implicado, por otro; impacta, en defnitiva, en
los derechos de guarda/custodia o convivencia/contacto/visita asignados o
por asignarse y por ello al derecho a convivir en armonia, a desarrollarse y
crecer con el cario de ambos padres.
AIectaria a la sociedad si el menor es puesto en peligro a traves de las
modalidades que oIrecen otras fguras penales como, el trafco internacional
de menores y que representan la explotacion sexual, laboral y la remocion de
organos.
Es por ello que afrmamos que la 'inIraccion que se debe imponer al 'in-
Iractor en el ambito de esta fgura, en sentido estrictamente juridico, es la
perdida o, en casos de devolucion voluntaria, la suspension, de los derechos
de patria potestad, de guarda/custodia o convivencia/contacto/visita que le
correspondian al progenitor sustractor. Por otro lado, las conductas delicti-
vas que desencadena la comision de esta fgura pueden conllevar pena pri-
vativa de libertad y, en su caso multa. Sealamos que desde el punto de vista
penal, lo que se debe castigar como ilicito penal es la conducta de la persona
de no respetar un acuerdo judicial o un acuerdo existente entre las partes, es-
tableciendo los derechos de guarda/custodia o convivencia/contacto/visita,
asi como las secuelas sicologicas, lesiones, etcetera, que se produzcan en la
persona del menor. Consecuencias jurdicas que como ya hemos menciona-
do pueden y deben contextualizarse en cada situacion Iamiliar.
Por lo anterior, concluimos que desde el punto de vista jurdico, civil, fa-
miliar e ius internacional privatista, la fgura de la sustraccion produce un
dao civil, el cual debe conllevar la sancion de la perdida o suspension de
los derechos de Iamilia asignados sobre el menor.
Prevista esta fgura como un dao civil, reprochable, y previendo por tan-
to una inIraccion a la comision de la fgura de la sustraccion, encontramos
los siguientes codigos civiles al interior de la republica mexicana:
a) El Codigo Civil de Chihuahua en cuyo articulo 398 dispone que:
66
La sustraccin o retencin del menor fuera del lugar de residencia habitual, sin
la autorizacin de quienes estn ejerciendo la patria potestad o tengan su cus-
todia, dar derecho a stos al procedimiento de restitucin que se establece en
el Cdigo de Procedimientos Civiles. La conducta ilcita del sustractor o rete-
nedor dar lugar a la prdida de los derechos que tengan con relacin al menor
(cursivas aadidas).
b) El Codigo Civil de Durango en el articulo 412 establece que 'El de-
recho de visita y convivencia podr suspenderse o perderse por decisin
judicial, en los casos en que el menor sea sustrado o retenido sin autoriza-
cin de quien tenga la custodia. Por su parte el articulo 416 de este mismo
cuerpo normativo establece que 'El que sustraiga o retenga a un menor
fuera de su residencia habitual, sin consentimiento de quienes ejercen la
patria potestad, ser motivo para la suspensin o prdida de los derechos
que tenga con relacin al menor (cursivas aadidas).
c) El Codigo Civil de Guanajuato en su articulo 500 dispone a la letra que
'la patria potestad se suspende: V. Por no permitir que se lleven a cabo las
convivencias decretadas por autoridad competente o en convenio aprobado
fudicialmente, sin causa fustihcada (cursivas aadidas).
d) El Codigo Civil del Estado de Mexico en cuyo articulo 4.225 seala
que 'la patria potestad se suspende: IV. Por sustraccin o retencin indebi-
da del menor por quien no tenga la custodia (cursivas aadidas).
e) El Codigo Civil del Estado de Nuevo Leon en cuyo articulo 447 bis a
la letra seala que:
la patria potestad se limitar cuando por resolucion judicial, cautelar o defniti-
va, se restrinja alguno o algunos de los derechos que la integran o se impongan
modalidades al ejercicio de stos. El juez podr imponer las limitaciones que
procedan a la patria potestad a fn de proteger la integridad Iisica y sicologica
de los menores.
f) El Codigo Civil de Puebla en cuyo articulo 628 establece que 'los
derechos que la patria potestad confere a quien o a quienes la ejercen, se
pierden: IV. Cuando el padre, madre, abuelo o abuela, en su caso: d) no per-
mitan de manera reiterada que se lleven a cabo las convivencias decretadas
por autoridad competente o en convenio aprobado judicialmente; en el
articulo 634 de este cuerpo normativo se dispone que:
el juez puede en benefcio de los menores modifcar el ejercicio de la patria po-
testad o custodia cuando la tenga decretada judicialmente, y a sea provisional o
defnitiva sobre ellos, cuando quien la ejerce realice conductas reiteradas para
67
evitar la convivencia de los menores con la persona o personas que tengan re-
conocido judicialmente su derecho a la misma...
Por su parte, el articulo 637 menciona que
no podrn impedirse, sin justa causa, las relaciones personales ni la convivencia
entre el menor y sus parientes, ni siquiera cuando la patria potestad o la guarda
corresponda a uno de ellos, por lo que en caso de oposicion a la solicitud de cual-
quiera de ellos o incumplimiento del convenio en que las partes hubieren fjado
el tiempo, modo y lugar para que los ascendientes que no tengan la guarda del
menor lo visiten y convivan con el, el juez de lo familiar resolver lo conducen-
te, en atencion al interes superior del menor. El Tribunal contara con los medios
efcaces que considere necesarios para decretar la convivencia en el modo y
forma que beneficie a los menores y en caso de incumplimiento parcial o
total podr decretar las medidas de apremio que concede la ley o dar vista al
Ministerio Pblico si del comportamiento de quien deba permitir la convivencia
se desprende algun delito. Solo por mandato judicial expreso y Iundado en causa
justa podr impedirse, suspenderse o perderse el derecho de convivencia al que
se refere este articulo.
En Iuncion del panorama normativo material oIrecido, se puede despren-
der que la conducta de la sustraccion de un menor en la actualidad cuenta
con una doble sancion: como dao civil, por el Codigo Civil, y como ilicito
penal, en Iuncion del principio de legalidad, en el Codigo Penal, con una
pena privativa de libertad y/o multa.
Entendemos que en el supuesto de sustraccion por uno de sus padres se
busca por la via civil una pretension resarcitoria (localizar y restituir al nio
o al adolescente al Estado de residencia habitual) mientras que por la va
penal se busca una pretension punitiva (sancionar al sustractor) a los delitos
derivados de la comision o tentativa de comision de la misma. Para nosotros
la prioridad en esta fgura es que el nio o el adolescente tenga un proceso
restitutorio rapido, sea cual sea el resultado fnal del mismo; posteriormen-
te, como 'premio de consolacion, podemos buscar, si es pertinente, que el
progenitor sustractor sea castigado por las consecuencias que desencadeno
la conducta de sustraccion (siempre que ello no imponga una nueva situa-
cion dolorosa para el menor, causandole un mayor dao sicologico).
Es por ello que la diIerenciacion de planos y prioridades nos lleva a se-
alar que desde el punto de vista juridico estamos ante una fgura cuyos
alcances se quedan meramente en la esIera privada, Iamiliar. Afrmaciones
que cobran un distinto matiz cuando nos reIerimos a fguras como el trafco
de menores. Estas implicaciones 'privadas derivan del hecho de que lo
68
que se pretende garantizar con la prevencion y erradicacion es que el menor
disIrute del derecho a convivir con ambos progenitores. Un derecho a con-
vivir con ambos progenitores que confgura tanto el 'bien juridico tutelado
como 'el interes superior del menor y que, apegandonos a la matematica
tcnica jurdica, debe conllevar sanciones y que, alejados de la misma, pue-
de o no imponerse.
II. HACIA UNA RECONSIDERACIN DE LOS ELEMENTOS
NORMATIVOS DEL TIPO PENAL DE LA SUSTRACCIN
La ausencia en el Codigo Penal Federal de una defnicion global y omni-
comprensiva del concepto de 'delito que oIrezca sus elementos constitu-
tivos, nos acerca a las afrmaciones del proIesor Garcia Ramirez al sealar
que el delito es un 'Ienomeno unitario, desde que se integra de una vez y
en el que necesariamente deben concurrir 'varios elementos.
123
De esta
Iorma se habla de la existencia de 'presupuestos generales y especiales, da-
tos positivos (aspecto positivo del delito) y datos o circunstancias negativos
(aspecto negativo del delito),
124
concluyndose que si se renen los men-
cionados elementos existe un comportamiento punible.
125
Partiendo de estas premisas, en los siguientes rubros analizaremos con
cierto detalle el catalogo de los elementos que se reunen a la hora de con-
fgurar la sustraccion de los NNA por sus padres como un delito, desde la
optica de los actuales codigos penales mexicanos. En una primera parte se
analizaran los elementos del delito de Iorma general y generica; en una se-
gunda parte se contextualizaran los mencionados elementos en la fgura de
la sustraccion vista esta y confgurada como un ilicito penal.
1. Dehnicion del delito. La sustraccion como delito
Dos notas creemos que son necesarias poner de relieve para la compren-
sion y jutifcacion de la conIormacion que oIrece este rubro. En primer lu-
gar adelantamos que va de lo general a lo particular, describiendo de Ior-
ma apriorstica que es 'delito para que, a posteriori, podamos defnir la
sustraccion tal cual aparece hoy en dia dibujada en los codigos penales. En
segundo termino creemos que la construccion jurisprudencial de este rubro
123
124
Idem.
125
Idem.
69
aporta los elementos necesarios para comprender que es un delito y como se
confgura hoy la sustraccion para el derecho penal mexicano.
De manera general podemos defnir el delito, de conIormidad con algu-
nas tesis aisladas:
DELITOS. El delito es, ante todo, accion tipica, antijuridica y culpable, y para
evaluar correctamente una conducta humana necesario es atender al resultado,
entendido este como la total realizacion tipica exterior; por ello el resultado
comprende tanto la conducta corporal del agente, como el resultado externo cau-
sado por dicha conducta... es decir, que el delito no solo comprende los actos
materiales de ejecucion que producen la lesion del interes protegido por el dere-
cho, sino que ademas, quien hace la valoracion juridica de una conducta huma-
na, debe evaluar tambin las circunstancias que hicieron impacto para provocar
la voluntad del acto daoso.
126
De manera particular ponemos a disposicion del lector las tesis aisladas
que defnen como delito la sustraccion.
MENORES, SUSTRACCIN O RETENCIN DE. INEXISTENCIA DEL CUERPO DEL DELI-
TO TRATNDOSE DE LOS PROGENITORES. Los padres de menores de doce aos no
incurren en la comision del delito de sustraccion o retencion previsto por el articulo
206 del Codigo Penal del Estado de Veracruz, salvo que la guarda o custodia se
decrete judicialmente en favor del otro o de un tercero.
127
MENORES, SUSTRACCIN DE (LEGISLACIN DEL ESTADO DE VERACRUZ). El
tema relativo a quien debe ejercer la patria potestad en terminos de la legislacion
civil de la entidad debe ser dilucidado en procedimiento diverso del penal, y no
puede servir como excluyente de incriminacion en el caso de sustraccion de me-
nores por mientras no sea resuelto por las autoridades judiciales competentes.
128
TRFICO DE MENORES, SUJETO ACTIVO. NO TIENE ESE CARCTER EL ASCEN-
DIENTE DEL MENOR O QUIEN EJERZA SOBRE STE LA PATRIA POTESTAD (LEGIS-
LACIN DEL ESTADO DE GUANAJUATO). El sujeto activo del delito que describe
126
Amparo penal directo 6761/49. Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca,
t. CXXI, p. 1545, Primera Sala; amparo penal directo 574/53. Semanario Judicial de la Fe-
deracin, quinta epoca, t. CXIX, p. 2884, Primera Sala; amparos penales directos 1532/54,
2298/54 y 3360/54. Semanario Judicial de la Federacin, quinta epoca, t. CXXI, p. 2339,
Primera Sala.
127
Segundo Tribunal Colegiado del Septimo Circuito. Amparo directo 419/84. En el InIor-
me de 1985, la tesis aparece bajo el rubro 'SUSTRACCIN O RETENCIN DE LOS MENORES. DELI-
TO DE. INEXISTENCIA DEL CUERPO DEL DELITO DEL. EN TRATNDOSE DE LOS PROGENITORES.
128
Tribunal Colegiado en Materia Penal del Septimo Circuito, amparo en revision 86/93.
Semanario Judicial de la Federacin, octava epoca, t. XII, agosto de 1993, p. 484, tribunales
colegiados de circuito, tesis VII.P.103 P.
70
el articulo 199 bis, parraIo tercero, del Codigo Penal del Estado de Guanajuato,
por el que se dicto la orden de aprehension reclamada, no otorga ese caracter al
ascendiente del menor ni a quien ejerza sobre ste la patria potestad, sino a la
persona que con el consentimiento de alguno de ellos lo entrega a un tercero para
su custodia defnitiva, es decir, un intermediario entre el ascendiente y quien ma-
terialmente recibe al menor.
129

MENORES, SUSTRACCIN DE (LEGISLACIN DEL ESTADO DE VERACRUZ). La
legislacion civil del estado de Veracruz seala que, en el caso de menores habidos
Iuera del matrimonio, la tutela, la guarda y la custodia de los mismos la ejerceran
ambos amasios si viviesen juntos, o cualquiera de ellos si viven separados de
comun acuerdo, y que en caso de diIerencia de criterio procedera la decision del
juez civil y de esta manera quedara legitimada la guarda, custodia y tutela de los
menores. Pero tratndose del derecho penal debe entenderse que, independien-
temente de lo antes dicho, lo que se tutela es el hecho y la circunstancia de que
quien est ejerciendo la custodia del menor, la contine hasta en tanto no se dirima
civilmente si procede o no la perdida de esa custodia; en otras palabras, si alguien
cree tener el derecho a que su menor hijo viva con l y a privar de ese derecho
a su amasia, no debe ejercer una decision unilateral, sino que debe acudir a los
tribunales civiles para que en Iorma legitima y conIorme a derecho se decida a
cual de los dos padres le corresponde la custodia del menor; pero si en el caso,
el inculpado sustrajo de la guarda de la madre al menor y se niega a devolverlo a
sta, con quien el dicho menor ha estado viviendo desde su nacimiento hasta la
Iecha en que su padre lo llevo con el, resulta que se tipifca el delito de sustraccion
de menores previsto en el articulo 206 del Codigo Penal de la misma entidad. Es
importante hacer notar que el articulo 206 establece dos hipotesis del ilicito: una,
cuando el activo sustrae al menor sin la autorizacion de quien tenia de hecho la
custodia de ese menor y la segunda, cuando habiendo recibido al menor, contando
con la voluntad de su madre, posteriormente se niega a devolverlo.
130
SUSTRACCIN DE MENORES. ELEMENTOS DEL DELITO DE (LEGISLACIN DEL
ESTADO DE PUEBLA). De lo dispuesto por el articulo 283 del Codigo de DeIensa
Social para el Estado, se advierte que para la confguracion del delito de sustrac-
cion de menores, es menester que el padre o la madre de que se trate haya perdido
la patria potestad de su hijo o hijos menores de catorce aos, o que, en virtud de
una resolucion judicial carezca de la guarda y custodia de los mismos; y que a
pesar de tal perdida o carencia, se apodere de dicho hijo o hijos; por lo que el solo
129
Cuarto Tribunal Colegiado del Decimo Sexto Circuito, amparo en revision 40/99. Se-
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena epoca, t. XI, Iebrero de 2000, p. 1131,
Tribunales Colegiados de Circuito, tesis XVI.4o.2 P.
130
Amparo directo 4695/82. Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, vol-
menes 175-180, segunda parte, p. 95, Primera Sala.
71
apoderamiento de un hijo o hijos menores de catorce aos por parte de su padre o
madre, no confgura dicho ilicito.
131

SUSTRACCIN DE MENORES E INCAPACES. EL ARTCULO 35, SEGUNDO PRRA-
FO, DE LA LEGISLACIN PENAL PARA EL ESTADO DE AGUASCALIENTES, AL SEA-
LAR UNA PENA ESPECFICA PARA EL CASO DE QUE EL RESPONSABLE DEL DELITO
SEA FAMILIAR DEL MENOR O INCAPAZ, VIOLA LAS GARANTAS DE LEGALIDAD Y
EXACTA APLICACIN DE LA LEY EN MATERIA PENAL. El tercer prrafo del artculo
14 de la Constitucion Politica de los Estados Unidos Mexicanos establece las ga-
rantias de legalidad y exacta aplicacion de la ley en materia penal, que recogen el
principio nullum crimen, nulla poena, sine lege, el cual no se limita a constreir
a la autoridad jurisdiccional a que se abstenga de imponer por simple analogia o
por mayoria de razon pena alguna que no este decretada por una ley exactamente
aplicable al hecho delictivo de que se trata, sino que, adems, prev que un hecho
o conducta no descrito en la ley no pueda ser catalogado como delito ni engendrar
una penalidad para quien lo despliega, asi como tampoco aplicar una sancion
penal cuando no existe disposicion legal que expresamente la establezca. Ahora
bien, el articulo 35 de la legislacion penal para el estado de Aguascalientes sea-
la. De lo anterior se advierte que el segundo parraIo de dicho precepto seala
una pena especifca para el caso de que el responsable del delito sea Iamiliar del
menor o incapaz, sin embargo, tal conducta no se encuentra tipifcada como delito
en el primer parraIo del mismo numeral, sino que, por el contrario, la excluye al
sealar que el activo debe ser quien no tenga relacion Iamiliar o de parentesco con
tal menor.
132
POSESIN DE DERECHOS DE PADRE SOBRE UN MENOR. SE PERTURBA STA CON
LA SOLA AMENAZA DEL QUE NO TIENE LA CUSTODIA MATERIAL DE SU HIJO, EN EL
SENTIDO DE SACARLO DEL DOMICILIO EN QUE HABITA EMPLEANDO LA FUERZA Y
POR PROPIA VOLUNTAD (LEGISLACIN DEL ESTADO DE NUEVO LEN). Si en un
juicio sobre posesion interina de menores, no se encuentra en controversia que la
actora, madre del menor (quien vive en diverso domicilio al del padre) ejerza de
hecho su custodia, de donde resulta logico que tal estado de posesion del menor lo
adquirio aquella mediante determinado acuerdo con el padre, o simplemente sin
oposicion de este, pero sin mediar determinacion judicial alguna al respecto, bien
puede establecerse que dicho estado de posesion o custodia que la accionante ejer-
ce sobre su menor hijo, no puede ser modifcado o alterado por voluntad del padre
y de propia autoridad, sino unicamente mediando una resolucion judicial que
asi lo determine, conclusion que resulta congruente con la primera parte del
articulo 17 constitucional, que reza: 'Ninguna persona podra hacerse justicia por
si misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. En esa tesitura, puede
131
Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo en revision 368/90. Por ejecu-
toria del 31 de agosto de 2005, la Primera Sala declaro inexistente la contradiccion de tesis
74/2005-PS en que participo el presente criterio.
132
Segundo Tribunal Colegiado del Vigesimo Tercer Circuito, amparo en revision 294/2006.
72
establecerse que la sola amenaza por parte del demandado, en el sentido de sacar
de su domicilio a su menor hijo por la fuerza y sin el consentimiento de la madre
quien, como se dijo, ejerce su custodia material, constituye un acto de perturba-
cion o molestia en los derechos que esta tiene sobre el mencionado menor, ante
lo cual podr usar las acciones que establecen las leyes para que se le ampare o
restituya en la posesion.
133

SUSTRACCIN DE MENORES. SE CONFIGURA DICHO DELITO CUANDO EL CN-
YUGE QUE NO TIENE EL DERECHO DE CUSTODIA EN EL CONVENIO DE DIVORCIO
VOLUNTARIO SUSTRAE AL MENOR DEL LUGAR DE DONDE HABITA CON QUIEN S LO
TIENE SIN CAUSA JUSTIFICADA (LEGISLACIN DEL ESTADO DE TAMAULIPAS). El
convenio suscrito por los conyuges en un juicio de divorcio voluntario mediante
el cual se tiene a uno de ellos como titular del derecho de custodia sobre el hijo, y
que Iue elevado a la categoria de cosa juzgada por sentencia defnitiva, constituye
una resolucion judicial que restringe el ejercicio de ese derecho para uno de los
padres. Ahora bien, un convenio de esta naturaleza participa de las caractersti-
cas de una resolucion judicial a que alude el delito de sustraccion de menores
previsto en el primer parraIo del articulo 300 del Codigo Penal para el Estado de
Tamaulipas, que establece. De ahi que el hecho de que el conyuge que no tiene
el derecho de custodia en el convenio, sin causa justifcada, sustraiga a un menor
del lugar de donde habita con quien si lo tiene, es sufciente para que se confgure
el delito mencionado.
134
REPARACIN DEL DAO EN EL DELITO DE RETENCIN DE MENORES. LA RES-
TITUCIN DE LA COSA OBTENIDA MEDIANTE ESTE ILCITO, LA CONSTITUYE LA
REINTEGRACIN DEL INFANTE A LA CUSTODIA LEGTIMA DE QUIEN LA OSTENTE
(LEGISLACIN DEL ESTADO DE TABASCO). De conIormidad con el articulo 27,
Iraccion I, del Codigo Penal del Estado de Tabasco, la reparacion de daos y per-
juicios comprende la restitucion de la cosa obtenida mediante el delito, de donde
se advierte que el termino 'cosa no se refere precisamente a su acepcion comun
relacionada con un bien material inanimado, mueble o inmueble, sino que, aten-
diendo al contexto en que se cita, se refere al objeto del delito material y juridico;
por lo que tratandose de delitos que impliquen la privacion ilegal de la libertad o
de derechos del orden Iamiliar como lo es el ilicito de retencion de menores, el
objeto material lo constituye el sujeto pasivo (el menor), y el jurdico lo es la li-
bertad personal de este, asi como los derechos de la Iamilia de vivir con el inIante;
por lo que en tal caso la reparacion del dao consiste en la reintegracion del menor
a la custodia legitima de quien legalmente la ostente, a fn de restituir a quien le
corresponde la cosa obtenida mediante el delito.
135
133
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito, amparo directo 84/2004.
134
Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Decimo Noveno Cir-
cuito, amparo en revision 33/2008.
135
Primer Tribunal Colegiado del Decimo Circuito, amparo directo 541/2005. Vease Se-
manario Judicial de la Federacin, octava epoca, t. XIII, mayo de 1994, p. 533, tesis XV.1o.61
73
2. Sujeto activo
Partiendo de afrmaciones genericas podemos determinar que sujeto acti-
vo del delito es aquel que realiza la conducta descrita en el tipo, esto es, 'el
que conjuga el verbo nucleo del tipo
136
bien sea por accion, por omision
(simple no hacer) o por comision por omision (quien teniendo el deber de
hacer algo lo omite); en defnitiva, quien lesiona o pone en peligro, con su
conducta, un bien juridico protegido.
137
Como bien se apunta,
la mayor parte de los tipos penales se confguran sin mas exigencias respecto al
sujeto activo que las dimanantes de que sea una persona humana. Estaramos as
en presencia de un sujeto activo generico e indiscriminado y, por tanto, la rea-
lizacion del tipo podria ser llevada a termino por cualquiera. Habitualmente, en
tales casos el sujeto activo se designa en la proposicion legal con las expresiones
'el que, 'los que, 'al que, etcetera. Reveladoras todas ellas de una total in-
determinacion, y de ahi que su concrecion pueda ser verifcada por toda persona
humana. Estos tipos se suelen denominar 'comunes. Lo anterior amerita una
matizacion 'el sujeto de la proposicion normativa que contiene el tipo, es decir,
el sujeto activo del delito ha de ser una persona Iisica pues solo las personas Iisi-
cas pueden delinquir, ya que solo ellas poseen capacidad de accion.
138
En la fgura de la sustraccion si bien partimos de la necesaria comision
de la accion por una persona Iisica debemos sealar que esta, como sujeto
activo, esta identifcada en un rubro especifco 'el padre o 'la madre, a los
eIectos concretos de estas lineas, no constituyendo un 'tipo comun.
P, de rubro: 'ROBO DE INFANTE. REPARACIN DEL DAO (LEGISLACIN DEL ESTADO DE BAJA
CALIFORNIA).
136
Cobo del Rosal, M., 'Consideraciones tecnico-juridicas sobre la sustraccion de meno-
res (continuacion), Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XIV, Iasc. III, septiem-
bre-diciembre de 1961, p. 442.
137
Cobo del Rosal, M. y Vives Anton, T. S., Derecho penal, parte general, 3a. ed., Valen-
cia, Tirant Lo Blanch, 1991, p. 275. Estos autores sealan que 'en la proposicion normativa
no hay autores, sino sujetos activos; y, a la inversa, en la realidad no hay sujetos activos, sino
autores. La identifcacion de ambos conceptos, que a menudo se eIectua en la doctrina, no es
sino una de tantas conIusiones categoriales, que se perpetuan a pesar de, o quizas a causa de,
su tosquedad logica, p. 275.
138
Idem. En este punto afrman que 'la capacidad criminal de las personas juridicas es
deIendida, como una especie de desideratum`, por un sector de la doctrina. Sin embargo, la
doctrina mayoritaria se inclina, correctamente, por la tesis que sustenta que solo las personas
naturales son susceptibles de incurrir en responsabilidad criminal, confrmando con ello el
viejo principio de que las personas jurdicas (sociedades) no pueden delinquir (societas delin-
quere non potest), pp. 275 y 276.
74
Asi, pasando a la contextualizacion de la fgura de la sustraccion pode-
mos sealar que sujeto activo de este delito puede serlo, a efectos de estas
lneas, cualquiera de los padres del nio o adolescente (personas fsicas),
con absoluta independencia de que sea el padre o la madre quien materiali-
ce la conducta o accion de la sustraccion. En principio puede hablarse de la
existencia de un sujeto activo indeterminado por razon de sexo, canalizado
a cualquiera de los padres del nio o del adolescente.
139
Ahora bien, sea-
lamos que sujeto activo puede ser cualquiera de los padres 'con la unica
excepcion obviamente del titular legitimado para el desempeo de las Iun-
ciones juridico-Iamiliares de asistencia.
140
Es asi que se afrma que 'el sujeto activo es el progenitor`; en defnitiva:
el padre o la madre, por naturaleza o adopcion, tanto si el hijo es matrimo-
nial como extramatrimonial. Tambien se puede ampliar la condicion de
sujeto activo a los ascendientes del menor (abuelos, bisabuelos, etctera)
y a los parientes del progenitor,
141
siempre bajo el requisito de que no sea
el titular eIectivo de los derechos de guarda/custodia o convivencia/visita
designados.
Si bien es cierto que las personas que tienen el derecho de custodia sobre
el menor no solo son los padres, desde que tambien pueden ser los tutores
o guardadores, o cualquier institucion, inmediatamente antes de ocurrir la
sustraccion o retencion,
142
no queremos abordar todas las posibilidades sub-
jetivas que pueden caber en el derecho de custodia y que por ende pueden
cometer sustraccion; lo anterior por la extension que pueden llegar a tener
estas lneas.
143
139
res (continuacion), Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, cit., p. 443.
140
Carmona Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial), delitos contra
las personas; la libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad y la seguridad, y los
derechos laborales, cit., p. 459.
141
Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, 2a. ed., Madrid,
Dykinson, 2005, p. 433.
142
Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., Derecho internacional privado. Parte espe-
cial, cit., p. 188.
143
A pesar de lo anterior sostenemos que pueden cometer esta fgura, siguiendo el Codigo
Penal del Distrito Federal, articulo 173, el ascendiente, descendiente, conyuge, pariente cola-
teral o aIin hasta el cuarto grado.
75
Respecto al sujeto activo, debemos considerar elemento determinante a
la hora de fjar el dolo que puede existir en su conducta que debe tener 'la
conciencia de no ser la persona con derecho a disponer del menor.
144
3. Sujeto pasivo
De nuevo iniciamos el rubro con afrmaciones genericas y en este senti-
do, siguiendo a Cobo del Rosal y Vives Anton, sealamos que 'sujeto pasi-
vo del delito es el titular del bien juridico protegido por la norma concreta o,
dicho desde otra perspectiva, el titular del bien jurdico lesionado o puesto
en peligro por el delito.
145
Nos interesa precisar en estas lneas el concepto de sujeto pasivo, dejan-
do a un lado aquellas fguras que puedan resultar afnes, pero fnalmente
diIerenciables, como la de 'perjudicado o 'agraviado.
146
Entendemos que son dos las posturas que podemos adoptar en esta fgura
juridica a la hora de determinar el sujeto pasivo en Iuncion de la orientacion
y diseo que tome el bien juridico protegido.
Por un lado, si entendemos que este se ciIra en la libertad y la seguridad,
el sujeto pasivo de la accion sera exclusivamente el nio o el adolescente
'en la medida en que solo a el aIectan personal e intransIeriblemente tales
bienes juridicos personales.
147
Es por ello que, si adoptamos esta primera
idea, desaparecera el sujeto pasivo, padre o madre, representado por el ti-
tular eIectivo de los derechos de guarda/custodia y/o convivencia/contacto/
visita asignados y vulnerados.
Por otro lado, puede entenderse que al hablar de sujeto pasivo en la fgura
de la sustraccion no debe hacerse en Iorma singular sino en plural, 'habida
cuenta de la naturaleza bifronte de las instituciones jurdico-familiares de
144
Cobos Gomez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial I, cit.,
p. 291.
145
Cobo del Rosal, M. y Vives Anton, T. S., Derecho penal, parte general, cit., p. 281. Asi-
mismo, sealan en este punto que 'solo la titularidad del bien juridico determina la condicion
de sujeto pasivo. Como consecuencia de lo expuesto ha de afrmarse, sin lugar a dudas, que
pueden ser sujetos pasivos todas las personas Iisicas o juridicas que ostenten la condicion de
titulares de derechos o intereses.
146
res (continuacion), Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, cit., pp. 449 y 450.
147
76
asistencia al menor;
148
en esta segunda postura se advierte la existencia
de dos sujetos pasivos,
149
que en estricto orden de importancia son, por un
lado, el NNA (hombre o mujer) 'cuyas legitimas expectativas de asistencia
juridico-Iamiliar se garantizan penalmente en esta fgura delictiva
150
y, por
otro lado, a los padres (o en su caso ascendientes, tutores o cualesquiera
otras personas) que ejercan de modo efectivo la responsabilidad y patria
potestad, los derechos de guarda/custodia y/o convivencia/contacto/visita y
que fueron vulnerados.
En defnitiva, en esta segunda postura tenemos dos sujetos pasivos: en
primer termino el NNA y, en segundo lugar, aquella persona que detentaba
la 'situacion de poder, entendida esta como la persona que efectivamente
ejercia los derechos de guarda/custodia o visita/contacto/convivencia asig-
nados por un juez o por asignarse o simplemente acordados por las partes.
Por ello es que atendiendo a esta postura los padres juegan un doble rol,
tanto en el terreno de los sujetos activos como en el de los sujetos pasivos.
En defnitiva, sealamos que el sujeto pasivo presenta una doble vertiente,
en Iuncion de la ostentacion de especifcas cualidades personales:
151
bien se
trate de un NNA, bien se trate del padre 'sustraido, siempre que ostente
efectivamente los derechos civiles (familiares) vulnerados.
152
En este orden de cosas se ha sealado que
si el bien juridico lo constituye el conglomerado de derechos y tambien deberes,
que son esencia de la familia e inherentes, concretamente, la patria potestad o tu-
tela, o cuanto menos, institucion aIin, el sujeto pasivo Iorzosamente sera el titular
de los mismos. Habr, pues, que estar, en cada supuesto concreto, en orden a esa
titularidad, a lo previsto por el derecho de familia.
153
148
Idem.
149
A lo anterior podriamos aadir la posible consideracion como sujeto pasivo a la auto-
ridad competente que decreto los derechos de guarda/custodia, convivencia/visita, vulnerados
por uno de los padres. Afrmacion que se hace para dar coherencia a la entrada en juego del
delito de desacato en la comision de la sustraccion de un nio o adolescente.
150
151
Cobo del Rosal, M. y Vives Anton, T. S., Derecho penal, parte general, cit., p. 282.
152
153
res (continuacion), Anuario de DerechoPenal y Ciencias Penales, cit., p. 451.
77
La necesidad de que exista un 'derecho eIectivo sobre el menor nos lo re-
cuerda tambien la jurisprudencia mexicana, teniendo como norte normativo
la Convencion de La Haya y, en concreto su articulo 13. 1.
FALTA DE CUSTODIA EFECTIVA, COMO MOTIVO PARA NEGAR LA RESTITUCIN DE
MENORES. CONCEPTO. Del articulo 13 de la Convencion sobre los Aspectos Ci-
viles de la Sustraccion Internacional de Menores se advierte que procede negar
la restitucion del menor requerido, si se demuestra que la persona que se hubiera
hecho cargo del menor no ejercia de modo eIectivo el derecho de custodia en
el momento en que Iue trasladado o retenido, lo cual se justifca porque en ese
supuesto, en realidad no existe el derecho que se pretende proteger con dicho
instrumento internacional. La efectividad del ejercicio de ese derecho conferido
por la ley, hace reIerencia a la situacion real existente entre el nio y quienes
deben custodiarlo, en el momento anterior al traslado o retencion ilicitas, por la
que se aprecie el inters de estos ltimos por el menor, manifestado en las con-
ductas necesarias para su desarrollo en general, como su manutencion, educacion,
asistencia en caso de enIermedad, convivencia, cuidados generales, etcetera, que
impliquen que los encargados de su custodia estuvieron al pendiente o al cuidado
de cualquier situacion que pudiera benefciar o perjudicar al nio, y lo cual se
puede lograr viviendo bajo el mismo techo o, como en el caso de padres separados,
aunque se viva en distinto domicilio del menor. Por tanto, el concepto de custodia
eIectiva no esta relacionado con la Iormalidad de contar con alguna declaracion
judicial de su existencia.
154
CUSTODIA EFECTIVA DEL NIO. CONSTITUYE PRESUNCIN LEGAL IURIS TAN-
TUM. En el articulo 13 de la Convencion sobre los Aspectos Civiles de la Sustrac-
cion Internacional de Menores se preve como excepcion para otorgar la restitu-
cion de un menor sustraido o retenido ilicitamente, que al momento de lo anterior,
la persona encargada de su custodia no la ejerciera eIectivamente, y como esto se
refere a la existencia real de la custodia, se deriva una presuncion iuris tantum
de la existencia de tal ejercicio, a Iavor de quien solicita la restitucion, que puede
desvirtuarse con prueba en contrario.
155
Acudiendo al plano nacional encontramos:
INTERDICTO DE RECUPERAR LA POSESIN DE UN HIJO (LEGISLACIN DEL ESTADO
DE PUEBLA). El articulo 317 del Codigo Civil de Puebla, de una manera expresa,
154
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo
766/2008. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XXXI, enero de 2010, 2121,
tesis I.4o.C.234 C, registro 165,551.
155
766/2008. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XXXI, febrero
de 2010, p. 2817, tesis I.4o.C.225 C, registro 165,296.
78
establece que el que esta en posesion de los derechos de padre o de hijo legiti-
mo, cuando es despojado de stos o perturbado en su ejercicio sin que se dicte
sentencia por la que deba perderlos, podr usar las acciones que establezcan
las leyes para que se le ampare o restituya en la posesion. Como se advierte,
esta legislacion permite y autoriza el ejercicio de la accion cuando el padre es
despojado, siempre que se llenen los siguientes requisitos: Primero, que se este
en posesion de los derechos de padre o hijo legitimo; segundo, que Iuere despo-
jado de esos derechos o perturbado en su ejercicio, y tercero, que ese despojo o
perturbacion se ejerzan sin que exista sentencia previa en contra del titular de
ese derecho. En consecuencia, cabe decir que en estos casos no esta a discusion
ante la autoridad judicial el titulo de la posesion, o sea, si se tiene en virtud de la
paternidad o maternidad del menor, pues la accion esta encaminada unicamente
a demostrar la existencia precaria de la posesion de los derechos de padre o hijo
legitimo; por tanto, si los conceptos de violacion que se hacen valer no guardan
relacion alguna con el interdicto de recuperar la posesion de hijo, resultan in-
fundados.
156
Ahora bien, aunado a lo anterior somos conscientes de que adems de los
padres pueden tambien detentar estos derechos, igualmente de Iorma eIec-
tiva, otras personas, bien por ausencia de aquellos o bien por la existencia
de una decision judicial. La afrmacion anterior debe contextualizarse y asi
debemos saber que para los fnes de estas lineas nos interesa unicamente la
fgura de la sustraccion cuando esta es cometida por los padres (biologicos
o adoptivos), convirtiendose en los sujetos activos y/o pasivos de la misma,
en Iuncion del diseo del 'bien juridico tutelado y del 'interes superior del
menor.
Por lo que se refere a los sujetos pasivos queremos abordar un punto
mas, a saber, la divergencia a la hora de establecer la minoria de edad res-
pecto a la fgura de la sustraccion en los distintos codigos penales existentes
en las entidades Iederativas y del Distrito Federal; lo anterior ocasiona una
esquizoIrenica relatividad de soluciones que aIecta a la seguridad y previ-
sibilidad jurdica y que resulta, en todo punto, poco recomendable tanto al
interior como al exterior de la republica. En este sentido, debemos men-
cionar que se fja la edad de: 10 aos en el estado de Zacatecas; se eleva a
12 aos en los estados de Aguascalientes, Baja CaliIornia, Baja CaliIornia
Sur, Campeche, Chihuahua, Distrito Federal, Guerrero, Hidalgo, Jalisco,
Oaxaca, Sonora y Tlaxcala; se vuelve a subir el limite minimo de edad para
156
Amparo directo 1071/80, Mario Vidals Zenteno, 13 de julio de 1981, cinco votos, po-
nente Raul Lozano Ramirez, secretario Mario Alberto Adame Nava. En el InIorme de 1981,
la tesis aparece bajo el rubro 'INTERDICTO DE RECUPERAR LA POSESIN DE UN HIJO EN LA
LEGISLACIN DEL ESTADO DE PUEBLA. CUANDO PROCEDE.
79
fjar la cobertura de esta fgura y se seala la edad de 14 aos en Colima y
Puebla; se fja la edad de 16 aos en dos estados, Nayarit y Veracruz; y, por
ultimo, un grupo mas nutrido de entidades fjan la edad del adolescente cu-
bierto por este cuerpo normativo en 18 aos, de Iorma directa en Coahuila,
Michoacn, Quintana Roo y Yucatn, de forma indirecta al utilizar el tr-
mino de 'menores de edad o de 'menores en Chiapas, Durango, Mexico,
Morelos, Queretaro, Sinaloa, Tabasco, Nuevo Leon y Tamaulipas.
4. Accin/omisin
De Iorma generica creemos necesario iniciar este rubro contraponien-
do una accion juridicamente relevante y una accion natural; cabe men-
cionar que
el concepto juridico de accion, en el sentido de accion contemplada como pre-
supuesto de hecho al que se ligan consecuencias juridicas, ha de incorporar una
serie de elementos que distancian a la accion juridicamente relevante de la ac-
cion natural. Ciertamente en la accion juridicamente relevante deben identifcar-
se como elementos Iacticos de base, una conducta humana externa dirigida por
la voluntad y que produce (es su causa) un resultado.
157
Aunado a la idea anterior Jeschek y Weigend sealan que
las normas juridico-penales no protegen a los bienes juridicos sencillamente en
su existencia, sino unicamente Irente a acciones humanas. Por eso al derecho pe-
nal no le interesan catstrofes naturales inevitables, incluso aunque stas causen
graves daos. De signifcado juridico-penal son unicamente las consecuencias
de la voluntad humana que desatiende la pretension de validez del bien juridico,
socavando asi la base de confanza necesaria en la convivencia de las personas.
El desvalor de accin del hecho punible reside en la accion peligrosa objeto del
ataque.
158
Para redondear esta primera idea sumamos que la conducta, causa del
resultado, puede consistir tanto en una 'actuacion positiva como en una
157
158
Jeschek, Hans-Heinrich y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal, parte general,
cit., p. 8.
80
'omision
159
o 'actuacion negativa. Como sealan Cobo del Rosal y Vives
Anton,
la defnicion legal del delito expresa dos Iormas basicas del comportamiento
tipico: las acciones y las omisiones. En principio puede, pues, afrmarse, que
los tipos delictivos se dividen en dos grandes grupos; tipos cuya realizacion exi-
ge una accion positiva (que seran aquellos de los que se deriven prohibiciones
de actuar en un sentido determinado), y tipos cuya realizacion tiene lugar por
un simple 'no hacer, por 'un omitir (que seran aquellos de los que se deriven
mandatos).
160
En defnitiva, la accion y la omision constituyen los posibles modos de
inIraccion del derecho, siempre atribuibles al sujeto humano.
161
Como segunda idea debemos entender que
la voluntad en la accion, ha de extenderse tanto a la conducta como a su re-
sultado, determinando la norma cuando existe voluntad en la conducta y en el
resultado. La conducta debe constituir una maniIestacion externa de voluntad.
El dao ha de ser causado por una accion humana voluntaria, en el sentido de
'controlable por su autor.
162
Contextualizando estas afrmaciones debemos sealar que en la fgura de
la sustraccion de un menor por sus propios padres la accion se proyecta con-
tra tres sujetos, en diIerentes grados; en orden de importancia: a) el NNA;
b) el titular legal y eIectivo de los derechos tuitivos (padre sustraido), y c)
contra la autoridad competente que pronuncio la decision que es quebranta-
da por el padre sustractor (desacato o desobediencia).
En este sentido, entendemos que la fgura de la sustraccion de un NNA
por sus propios padres implica, derivado de su mismo nomen iuris, 'una
accion ejecutiva activa de apoderamiento, de abductio de loco ad locum,
163

esto es, consiste en sustraer (accion positiva) del ambito de poder de uno de
los padres (padre sustraido) a un menor; la genesis de dicha accion positiva
159
En este sentido se afrma que la omision debe ser concebida 'como ausencia de accion
esperada y exigida por el ordenamiento al sujeto que la omite; vease Sainz-Cantero Caparros,
M. B., ibidem, p. 16.
160
161
Idem.
162
163
Como seala Quintano Ripolles esta accion ejecutiva activa de apoderamiento de ab-
ductio de loco ad locum esta 'en perIecta asimilacion a las sustracciones patrimoniales; Quin-
tano Ripolles, A., 'La relativa sustantividad del delito de sustraccion de menores, cit., p. 12.
81
la encontramos en una crisis matrimonial, que deriva en un divorcio o se-
paracion, la cual desencadena una necesaria determinacion y atribucion de
la patria potestad, de los derechos de guarda/custodia y/o visita/contacto/
convivencia respecto de quienes la ejercan de modo efectivo. Como se-
ala Carmona Salgado 'la conducta tipica consiste en el comportamien-
to de 'sustraer al menor, que ha de entenderse como realizacion de ex-
traccion o apartamiento del mismo respecto del ambito juridico-Iamiliar
correspondiente.
164
En resumidas cuentas, lo que constituye la accion en la fgura de la sus-
traccion es el traslado (ilicito) y la consiguiente retencion (ilicita)
165
del
nio o adolescente de un Estado a otro, siendo una importante implicacion
la vulneracion de los derechos eIectivos que detentaba uno de los padres, en
concreto el sustraido. Es por ello que afrmamos que lo que en esta fgura
se 'sanciona es la accion del padre que, sin causa justifcada,
166
sustrae a
su hijo del ncleo familiar en el que se encuentra una vez decretado (o por
decretarse) un divorcio o separacion y lo retiene sin dejar disIrutar al menor
del otro progenitor.
Como otra nota caracteristica encontramos que en la comision de esta
accion, la voluntad, el consentimiento del nio o del adolescente sobre la ac-
cion del agente se vuelve completamente inoperante, indiIerente,
167
de nulo
peso, desde que 'el caracter de las oIensas no permite rechazar la tipicidad
cuando el menor presta su consentimiento.
168
Quintano Ripolls seala que
lo que tecnicamente justifca la sustantividad es que en estos delitos, al contrario
que en los de detencion ilegal, no desempea el consentimiento tan decisivo pa-
pel, pudiendo perpetrarse aun con su concurrencia, bien por la incapacidad del
164
165
En este momento queremos dejar asentado que en la fgura de la sustraccion, a diIeren-
cia del trafco internacional de menores o de la trata de personas, mientras el traslado puede
ser licito o ilicito, la retencion siempre sera ilicita.
166
Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, cit., 2005, p. 433.
167
Como seala Cobo del Rosal, 'su voluntad no tiene relevancia justifcante en momento
alguno, independientemente de la existencia o no de titular alguno de potestad de derecho o de
hecho; vease 'Consideraciones tecnico-juridicas sobre la 'sustraccion de menores (conti-
nuacion), Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, cit., p. 437.
168
Vease Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 341.
82
nio para consentir validamente, bien en Iormas de induccion no imaginables en
otras infracciones contra la libertad.
169
Ahora bien, si respecto a este eslabon de la cadena la existencia de su
consentimiento y de los medios de que se vale el agente son indiIerentes, la
situacion gira 180 grados cuando nos reIerimos al padre sustraido, es decir,
a la persona a quien se despoja de la tenencia de los derechos familiares atri-
buidos y disIrutados eIectivamente. Lo anterior desde que afrmamos que
debe ser inexistente su consentimiento hacia la conducta o accion del otro
progenitor; por ello, el uso de medios coactivos o engaosos y la ausencia
de voluntad o consentimiento deben ser elementos indispensables.
170
Una ultima nota radica en la existencia de dolo y culpa respecto a la f-
gura de la sustraccion. En este sentido encontramos dos corrientes diame-
tralmente opuestas; por un lado, quien afrma que estamos ante un 'delito
doloso, donde resulta inviable la version culposa,
171
y, por otro lado, en-
contramos quien sostiene que 'el tipo de injusto no incorpora ningun ele-
mento subjetivo, y conforme a su estructura puede ser realizado tanto dolo-
sa como culposamente.
172
Sea cual sea la postura que adoptemos en este punto, se afrma que se
confgura tanto con la intencion de apropiarse del menor como con la inten-
cion de desapoderar al padre que ostenta los derechos civiles atribuidos y
eIectivamente disIrutados, esto es, al 'legitimo tenedor.
173
5. Tipo penal o tipicidad
Iniciamos nuevamente con consideraciones genericas y en este rubro se-
alamos que el delito se suele analizar en Iuncion de la conjugacion de tres
169
Quintano Ripolles, A., 'La relativa sustantividad del delito de sustraccion de menores,
cit., p. 5.
170
Vease Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 342.
171
Vease Alvarez Garcia, J. et al., Cdigo penal comentado, Madrid, Akal, 1990, p. 915:
'el error sobre los presupuestos de una causa de justifcacion puede resultar impune, en base a
una poltica criminal fundada en el inters del menor. Es necesario el conocimiento de la edad
del menor y el no ser la persona con derecho a disponer de el.
172
173
Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 345.
83
elementos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
174
Estos elementos que-
remos desmenuzarlos en las proximas lineas en aras de oIrecer una mayor
claridad en la delimitacion de la fgura de la sustraccion como esta confgu-
rada en los distintos codigos penales mexicanos.
Como primera idea afrmamos que la tipicidad es la caracteristica del
hecho ilicito 'que en un caso concreto lo hace adecuado al tipo.
175
Los
tipos penales implican pues la desvalorizacion objetiva que el ordenamien-
to juridico penal atribuye a cierta categoria de hechos. Observamos que el
tipo delimita el mbito del injusto penalmente relevante. Derivado de lo
expuesto sealamos que al derecho penal le interesan solamente aquellos
injustos que se hallan explicitamente tipifcados. Por lo anterior, se afrma
que 'los tipos penales expresan, pues, la desvalorizacion objetiva que el
ordenamiento juridico penal atribuye a ciertas clases de hechos.
176
Para
Garca Ramrez
el tipo penal recoge la accion del agente, en sentido estricto, la omision y la co-
mision por omision. Tipicidad es la adecuacion del comportamiento (la conducta
o el hecho) a un tipo penal, esto es, a una determinada descripcion prevista en la
ley penal. La integracion del comportamiento en un supuesto de la norma penal
deriva del principio de legalidad.
177
A su vez, Cobo del Rosal seala que para el derecho penal, el tipo es la
'delimitacion de las caracteristicas determinantes del injusto especifco de
cada fgura delictiva.
178
Asi, el tipo penal sealado para las diIerentes fguras delictivas cumple
como Iuncion basica delimitar el ambito del injusto penalmente relevante.
179

Para ello entendemos que el tipo debe ofrecer con absoluta claridad el bien
juridico que el legislador tiene pensado a la hora de disear una norma pe-
nal, que objetos de la accion toma en cuenta, si la conducta se materializa
174
Como bien seala Garcia Ramirez: 'cada uno de estos datos puede ser eliminado por
una circunstancia o causa excluyente; vease Garcia Ramirez, S., Derecho penal, cit., p. 79,
y 'de las teorias que se ocupan de este asunto, la mas aceptada durante mucho tiempo Iue la
heptatomica`, diIundida entre nosotros por el proIesor Celestino Porte Petit, que sostuvo
la existencia de siete elementos: conducta o hecho, tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad,
culpabilidad, condiciones objetivas de punibilidad y punibilidad.
175
Creus C., Derecho penal, parte general, cit., p. 132.
176
177
178
Cobo del Rosal, M. y Vives Anton, T. S., Derecho penal, parte general I y II, Universi-
dad de Valencia, 1981, pp. 321 y 322.
179
Cobo del Rosal, M. y Vives Anton, T. S., Derecho penal, parte general I y II, cit., p. 314.
84
por la accion o por la omision, si esta debe haber causado una lesion o solo
un peligro para el bien juridico, y si es exigido el dolo y/o la culpa.
180
En el rubro de las tesis aisladas encontramos los siguientes pronuncia-
mientos: 'TIPICIDAD. El tipo delictivo es indicio de antijuricidad, ms no
Iundamento de la culpabilidad.
181
DELITO, TIPIFICACIN DEL. Conforme al derecho penal, el sujeto no acta anti-
juridicamente cuando en su accion concurre una causa de exclusion del injusto,
constituyendo el contenido de este la lesion o el poner en peligro un bien juridico,
ya que se trata del objeto de proteccion de la ley o como objeto de ataque. Por
otra parte, cuando el poseedor del bien jurdico atacado presta de modo vlido su
consentimiento a la accion, tal conducta esta ausente de antijuricidad, asi como
cuando el poseedor del objeto de la accion y el del objeto de proteccion sea la
misma persona, el consentimiento es efcaz para excluir la antijuricidad de dicha
accion. Como se ve y en orden a los principios juridicos invocados, la cuestion
del consentimiento constituye un problema de tipicidad postulado en dos formas:
a) cuando el tipo penal exige una accion realizada contra la voluntad, como ocurre
tratandose del delito de robo; b) cuando presupone el tipo en actuar con el consen-
timiento, como ocurre tratndose del homicidio perpetrado con el consentimiento
de la vctima.
182
DELITOS. Bien sabido es que el tipo en el propio sentido juridico penal signifca
ms bien el injusto descrito concretamente por la ley en sus diversos artculos y a
cuya realizacion va ligada la sancion penal. De donde se sigue que la accion por
el solo hecho de ser tpica no es necesariamente antijurdica, pues cuando hay
ausencia de alguno de sus presupuestos, es inconcuso que el tipo penal no llega a
confgurarse.
183
En otro orden de ideas, como bien seala Garcia Ramirez, 'para la ex-
clusion de tipicidad hay que distinguir entre la Ialta de tipo (ausencia de
Iormula legal incriminadora) y la Ialta de adecuacion tipica de la conducta
a la hipotesis penal (atipicidad). En ambos casos la conducta del agente re-
sulta penalmente irrelevante. No hay delito; no hay sancion.
184
Como consecuencia de lo anterior creemos conveniente realizar aqu una
pequea aclaracion sobre las clases de tipos penales que destacan algunos
180
cit., p. 262.
181
Amparo directo 751/60.
182
Amparo penal directo 3360/54.
183
184
85
autores penalistas
185
para ver como podemos ir confgurando el tipo penal
previsto de sustraccin de los nios, las nias y los adolescentes. En este
sentido se distingue:
a) por la relacion entre la accion y el objeto material: delitos de resulta-
do
186
y de mera actividad;
187
b) de acuerdo con la intensidad del menoscabo al objeto material: delitos
de lesin

y delitos de peligro (concreto);
188
c) de acuerdo con las dos formas bsicas del comportamiento humano, la
actividad y la pasividad: delitos de accion
189
y delitos de omision (omision
propia y comision por omision u omision impropia);
d) segun el numero de bienes juridicos protegidos por la disposicion pe-
nal: delitos simples y delitos compuestos;
e) de acuerdo con el numero de acciones recogidas en el tipo: delitos de
un solo acto o de varios actos;
f) segun la delimitacion del posible circulo de autores: delitos comunes,
especiales y de propia mano;
190
185
Zamora Jimnez, A., Manual de derecho penal, parte especial, anlisis de los delitos
en Mxico, cit., pp. 283y 284.
186
Sealan Jescheck y Weigend: 'los delitos de resultado presuponen la existencia en su
tipo de una accion diIerenciable en el espacio y en el tiempo del objeto material... ejemplos:
delitos de resultado son el homicidio doloso e imprudente, la injuria al ser exigido el requisito
de la comunicacion de la afrmacion lesiva del honor, la provocacion al escandalo publico, el
hurto al ser necesaria la sustraccin posesoria, la estafa por la presencia del perjuicio patrimo-
nial o la puesta en peligro del trafco viario por la produccion de un riesgo para el cuerpo o la
vida u otros valores materiales de importancia. Tratado de derecho penal, parte general, cit.,
pp. 278 y 279.
187
Segun Jescheck y Weigend: 'en los delitos de mera actividad el tipo de injusto se agota en
la accion del autor sin que el resultado (en el sentido de un eIecto externo diIerenciable espacio-
temporalmente) deba sobrevenir. ejemplos: la mayoria de las inIracciones sexuales son delitos
de actividad asi como la apropiacion indebida y el Ialso testimonio. Ibidem, p. 282.
188
Como sealan Jescheck y Weigend 'el tipo presupone un perjuicio en el objeto material
protegido, asi como 'Es sufciente el riesgo de su lesion como resultado de la accion, idem.
189
De conIormidad con Jescheck y Weigend, 'De modo correlativo a los delitos de resul-
tado y de actividad aqui existen delitos de omision propia e impropia. Estos ultimos consisten
en no evitar el acaecimiento del resultado tipico Irente a la vigencia de un deber de garante,
mientras que los primeros se Iundan en la mera permanencia inactiva Irente al mandato nor-
mativo de intervencion que impone una disposicion. En tanto que, por su propia defnicion, los
delitos de omision propia deben estar siempre contenidos en la ley, en cambio. la mayoria
de los delitos de omision impropia se confguran a traves de la interpretacion de los tipos que
contienen delitos de comision ya que tan solo algunos de aquellos han sido regulados expre-
samente por el legislador. Ibidem, p. 284.
190
Asimismo, 'en los delitos comunes el autor puede ser cualquiera, tal y como muestra el
anonimo el que` al comienzo de la mayoria de las disposiciones penales; ibidem, pp. 285 y
286; y 'en los delitos especiales propios el tipo solo designa como autor a personas que poseen
86
g) segun el grado de realizacion de los elementos del tipo: consumacion
y tentativa.
191
A la hora de dibujar doctrinalmente esta fgura encontramos dos postu-
ras que para nosotros resultan opuestas. En este sentido, por un lado se afma
que se confgura como un tipo de delito instantaneo, que en cuanto tal no
requiere, para su consumacion, persistencia en el tiempo, 'si bien admite
una permanencia relativa en la situacion generada por la conducta tipica,
192

por lo anterior y en Iuncion del numero de actos y su duracion se trata de un
tipo penal de ejecucion inmediata;
193
por otro lado, se sostiene que cuando el
una caracterizacion especial, ibidem, p. 286; igualmente 'en los delitos de propia mano el
tipo presupone la ejecucion de un acto corporal, o, por lo menos, personal, que el autor debe
llevar a cabo por si mismo pues de lo contrario Ialtaria el especial desvalor de la accion de la
correspondiente fgura de delito; idem.
191
192
Vease Carmona Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial), delitos
contra las personas; la libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad y la seguridad, y
los derechos laborales, cit., p. 459.
193
1. 'DELITOS PERMANENTES Y CONTINUOS, DIFERENCIA ENTRE. En el lenguaje doctri-
nario se dice que son delitos permanentes, aquellos en los que, mediante la maniIestacion de
voluntad punible del sujeto activo, se crea un ulterior estado antijurdico duradero, como en
el rapto, en que el delito permanece prolongado en el tiempo, mientras dure la retencion de la
mujer (Mezger, Edmundo, Tratado de derecho penal, t. I, p. 380). Asi pues, no deben conIun-
dirse los delitos permanentes con los delitos continuos, pues en estos, su duracion no es esen-
cial del delito, dado que la persistencia temporal de la accion no Iorma parte de su descripcion
legal, pero los diversos actos en que se descompone la accion respectiva, representan, segun
Franco, 'similitud del tipo delictivo, homogeneidad de ejecucion, caracter unitario del bien
juridico violado, conexion temporal y utilizacion de las mismas relaciones y de la misma oca-
sion, como en los casos en que se comete repetidamente el adulterio con la misma persona o
cuando se roba al mismo propietario cosas semejantes, aprovechando las mismas ocasiones.
Competencia 103/68. Entre jueces de primera instancia de Salvatierra estado de Guanajuato y
de Tlalnepantla Estado de Mexico, para conocer proceso en contra de Leonardo Almanza Al-
manza. 3 de noviembre de 1969. 2. 'DELITOS INSTANTNEOS Y CONTINUOS. Delito instant-
neo es el que tiene realizacion en un solo instante, a diIerencia del delito permanente en que la
accion u omision constitutiva tiene un periodo mas o menos largo de consumacion, durante el
cual permanece el estado antijuridico, cuya remocion depende de la voluntad del sujeto activo
del delito. En esta ultima categoria de inIraccion, el delito permanente es llamado continuo por
el Codigo Penal Federal en su articulo 19, y con igual naturaleza lo situa para computar el ter-
mino de la prescripcion de la accion penal, en su articulo 102. Amparo directo 7223/59. 18 de
abril de 1960. 3. 'DELITO PERMANENTE Y DELITO CONTINUADO. La ley contiene la nocion del
delito permanente, al hablar de la prolongacion en el tiempo de la accion u omision criminal,
o sea, el que implica una persistencia en el resultado durante el cual el sujeto activo mantiene
su voluntad delictiva y, por ende, la antijuridicidad que es su consecuencia. Son ejemplos es-
pecifcos el rapto y la privacion ilegal de libertad, en nuestro medio, o el secuestro y el plagio
en otras legislaciones, y se opone a dicho concepto el de delito instantaneo, que termina con
la produccion del eIecto, como el robo, que se agota con el apoderamiento; el Iraude, con la
obtencion del lucro, o el homicidio, con la privacion de la vida. Amparo directo 4660/56, 4
de septiembre de 1957.
87
traslado y la retencion se califcan de ilicitas 'en ambas modalidades tipicas
el delito es permanente, puesto que tanto el traslado como la retencion gene-
ran una situacion antijuridica de continua lesion de la seguridad del menor
que solo desaparece con su restitucion.
194
Entendemos que en la actualidad la sustraccion se confgura como un de-
lito que por la relacion entre la accion y el objeto material se puede conside-
rar de resultado material; de conIormidad con la intensidad del menoscabo
al objeto material estamos ante un delito de peligro; por lo que se refere al
sujeto pasivo, esto es, el NNA, no se requiere que se propicie una condi-
cion de inseguridad o peligro; una inseguridad que, en otro orden de ideas
vemos que se puede maniIestar en el menor por Iactores multicausales; por
lo que hace a su autonomia o dependencia Irente a otros tipos se afrma que
en la actualidad y dado el estado en el que se encuentran los distintos codi-
gos penales es un tipo penal autonomo; de acuerdo con la Iorma basica del
comportamiento humano se confgura como un delito de accion (cuando el
sujeto activo realiza o lleva a cabo materialmente acciones tendentes a la
sustraccion. Esta califcacion la vemos mas clara cuando el traslado y la re-
tencion se hacen de Iorma ilicita) o incluso de omision propia (esto es, por
el 'no hacer consistente en no devolver al menor al progenitor que tiene el
derecho de Iamilia adjudicado. Esta califcacion la vemos de Iorma mas cla-
ra cuando el traslado es licito pero la retencion es ilicita); por lo que se refe-
re al medio de comision se afrma que puede conllevar engao, violencia (en
concurrencia de delitos de lesion) o cualquier otra Iorma idonea que pudiese
generar ese resultado fnal; en Iuncion del sujeto activo se dibuja como un
delito especial desde que, a eIectos de estas lineas, solo pueden cometer esta
fgura delictiva los padres (en concreto aquel que no sea el legitimo tenedor
de los derechos tuitivos);
195
aunado a lo anterior mencionamos que admite
coautoria material, coparticipacion; asi, por lo que se refere a los sujetos se
establece que, en Iuncion de la Iorma de intervencion en el tipo, es un delito
que admite todas sus Iormas de autoria y coparticipacion o coautoria mate-
rial; en este sentido encontramos la siguiente tesis aislada:
SUSTRACCIN DE MENORES, COPARTICIPACIN EN EL DELITO DE (LEGISLACIN
DEL ESTADO DE PUEBLA). El articulo 21 del Codigo de DeIensa Social para el
Estado de Puebla se refere a los 'responsables de los delitos, que comprende
194
Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, cit., p. 433.
195
Segun la cualidad del autor, admite una dualidad: 1. En algunos supuestos no se exige
cualidad alguna para confgurar el sujeto activo; 2. En otros casos se exige una cualidad como
pudiera ser la de padre, descendiente, tutor o responsable del cuidado del nio o del adolescente.
88
a los autores y a los complices; esto es, solo admite dos categorias, pues por
cuanto a la de encubridores, el texto vigente de esa legislacion los ubica en su
articulo 209, no como grado de participacion, sino como delito especifco. Lue-
go, tratandose del delito de sustraccion de menores, previsto en el articulo 283
del Codigo de DeIensa Social para el Estado de Puebla, en que se requiere que
un sujeto califcado, ya sea el padre o la madre de aquellos, se apodere de los
mismos, quitndolos de la custodia que corresponde al otro, admite la coautora
material de un tercero ajeno al parentesco, si quien, en forma voluntaria y cons-
ciente, participa en la comision de el junto con el sujeto activo califcado, ya sea
en la concepcion, esto es, en la ideacion del evento criminoso, la preparacion, o
induciendo o compeliendo a otros a cometerlo, o bien, auxiliando o cooperando
en cualquier Iorma en su ejecucion con los agentes delictivos, aun posterior a
ella por concierto previo. Esto es asi porque en la coparticipacion, tratandose de
un delito que solo admite sujeto califcado, no solo se comprende a los autores
materiales, sino tambien a aquellos que fguren como autores intelectuales o
complices, pues entre ambos existe un proposito comun, consciente, que sea eje-
cutado en forma voluntaria y que, precisamente, une al codelincuente con el he-
cho delictuoso, con independencia de su calidad; no considerarlo asi, llevaria a
la diIicultad, en la practica, de no reprimir la accion delictuosa, ya que estaria
siempre supeditada a un proceso de encubrimiento, de acuerdo con la legislacion
penal local, lo que desde luego dejaria a un lado a quienes, de acuerdo con la
estructura del referido artculo 21, debieran estar incluidos dentro del concepto
'Son responsables de la comision de un delito..., texto que implica un termino
plural, para quienes intervengan en la concepcion, preparacion o ejecucion de
los delitos...
196
Por lo que hace a su construccion semantica se afrma que es un tipo
penal abierto, ya que se requiere analizar los elementos de guarda/custo-
dia, visita/contacto/convivencia, responsabilidad parental, patria potestad
custodia compartida, etcetera; unos conceptos que resultan vitales para la
confguracion de esta conducta; por lo que se refere a su objeto material,
se afrma que la accion recae en personas menores de edad; se trata de un
delito de sujeto pasivo cualifcado desde que se cometera unicamente en
personas menores de edad; por el numero de sujetos que intervienen puede
ser un tipo monopersonal o pluripersonal; por el numero de bienes juridicos
protegidos podemos afrmar que es un delito compuesto, 'plurioIensivo,
desde que aIecta el orden Iamiliar, o que es un delito 'no compuesto, desde
que aIecta al derecho del NNA a convivir con ambos progenitores. En este
sentido se ha apuntado que
196
Cuarto Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revision 550/97.
89
aceptar la 'pluralidad de objetos juridicos es constatar la existencia de un delito
pluriofensivo. Si realmente es as, entonces determinamos que no hay necesidad
de elegir un bien juridico prevalente, sino construir la fgura como inIraccion
plurioIensiva, y nada mas. Si se acepta tan solo uno, y a el se atribuye toda la
Iuncion que corresponde al bien juridico, deja el delito de ser 'plurioIensivo,
como puede comprenderse fcilmente...
197
En cuanto a la Iormulacion del tipo, se trata de uno penal que contiene
conductas basicas y, en algunos supuestos, la existencia de fguras agrava-
das y atenuadas; por el numero de acciones recogidas en el tipo, se con-
fgura como un delito de un solo acto; segun la delimitacion del posible
circulo de autores estamos ante un delito de propia mano y, segun el grado
de realizacion de los elementos del tipo, entendemos que admite la Iorma de
consumacion y tentativa. En este contexto se afrma que
el delito se consuma cuando se ha desapoderado al legitimo tenedor de la per-
sona del menor o se ha impedido que se reanude la vinculacion interrumpida,
aunque el agente no haya consolidado su tenencia sobre aquel. o cuando se
han realizado los actos de ocultacion o retencion de un menor sustraido por otro.
Todas estas conductas admiten tentativa.
198
Por lo que se refere a los aspectos procesales que surgen del tipo, concre-
tamente en su Iorma de persecucion, podemos sealar que es un tipo penal
de persecucion ofciosa, como regla general; ahora bien, como toda regla
general presenta sus excepciones y en este sentido mencionamos los estados
de Baja CaliIornia Sur (articulo 232), Coahuila (articulo 319), Chihuahua
(articulo 170), Durango (articulo 319), Hidalgo (articulo 233), Jalisco (ar-
ticulo 179 bis), Mexico (articulo 263), Michoacan (articulo 224), Morelos
(articulo 203) y Nuevo Leon (articulo 285). En el caso del Codigo Penal de
Oaxaca se establece en su articulo 347 bis que 'este delito solo se persegui-
ra por querella de la parte oIendida si el menor no suIrio algun dao, en caso
contrario, si el dao constituyere un delito que deba perseguirse de ofcio, la
querella sera inadmisible y se atendera a las reglas del concurso de delitos.
Finalmente, y por lo que se refere a la gravedad del tipo expresada en la ley,
se trata de un delito no grave.
De Iorma resumida afrmamos que la conducta tipica, tal y como estan
confgurados los codigos penales, consiste en la accion de sustraer a un
197
res (continuacion), Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, cit., p. 435.
198
90
NNA del padre que ostentaba eIectivamente la posicion de legitimo tenedor.
Esta afrmacion debe complementarse con las siguientes notas:
a) el traslado debe hacerse desde el lugar de su ultima residencia habitual
hacia un lugar distinto donde se producira su retencion (ilicita);
b) dicho traslado debe realizarse sin el consentimiento del progenitor con
el que conviva habitual y efectivamente el nio o el adolescente, siendo por
demas irrelevante el consentimiento prestado por el menor;
c) el traslado y en su caso la retencion debe incumplir 'gravemente el
deber de guarda/custodia, convivencia/contacto/visita establecido (defniti-
va o provisonalmente) por resolucion judicial o simplemente acordado por
las partes, y
d) si bien el traslado puede ser lcito o ilcito, sostenemos que la reten-
cion siempre es ilicita. En este sentido, entendemos que retiene quien, como
sujeto activo, no entrega al menor de edad al otro progenitor quien hasta
ese momento lo tenia, por ejemplo, en atribucion de un derecho de visita o
convivencia efectivo.
En este punto es menester preguntarnos si para determinar la existencia
de la sustraccion debe existir necesariamente una 'laminacion del regimen
de custodia,
199
si basta con un simple retraso en su entrega, o si bien nece-
sitamos que ese retraso tenga caracter reiterado y/o prolongado de manera
temporal. En este cuestionamiento entendemos que el simple retraso en la
entrega del NNA no debe constituir el tipo de sustraccion. Tampoco si el
retraso en la entrega del nio es de caracter reiterado. Es por ello que enten-
demos que la sustraccion se confgura cuando se agrede 'severamente el
regimen de guarda/custodia y visita/contacto/convivencia acordado por los
padres o decretado por una autoridad competente (de Iorma defnitiva o pro-
visional). Somos conscientes de que determinar que la lesion sea 'severa,
se tornara diIicil, y que estamos ante una categoria abierta, indeterminada,
desde que no existe una Iormula para determinar la gravedad de la conducta
de sustraccion; ahora bien, un parametro (entre otros muchos) que puede ser
tenido en cuenta para su concrecion radica en el transcurso de un prolonga-
do periodo de tiempo; asi, la ausencia de criterios objetivos hace que la de-
terminacion de la gravedad dependa de cada operador juridico, en concreto
de la percepcion que este tenga para delimitar entre un simple retraso y una
agresion severa a los derechos tuitivos.
199
Queralt Jimnez, J. J., Derecho penal espaol. Parte especial, Espaa, Atelier, 2008, p. 355.
91
6. Antijuridicidad
De Iorma generica podemos afrmar que la antijuridicidad es la oposicion
o contradiccion de una determinada conducta humana a las normas recono-
cidas y establecidas por un Estado. Nos reIerimos a la contradiccion a unas
normas que se han catalogado como 'normas de cultura, las cuales repre-
sentan 'los principios esenciales de la convivencia social, regulados por el
derecho como expresion de la cultura.
200
En este sentido entendemos que
un comportamiento humano ser considerado constitutivo de delito cuando
sea califcado como 'disvalioso juridicamente hablando, esto es, sera con-
siderado antijurdico.
201
No queremos entrar aqu en la diferencia que los penalistas establecen
entre la antijuridicidad Iormal (contradiccion del hecho con la ley) y la ma-
terial (contraste con los intereses sociales, es decir, su lesividad social),
202

la objetiva (lesion o puesta en peligro de un bien juridico) y la subjetiva
(voluntad contraria a los mandatos del derecho),
203
ya que supondra ahon-
dar en un terreno que nos es ajeno y que aporta poco al punto sobre el que
queremos refexionar.
204
Tampoco queremos detenernos demasiado en la diIerencia que existe en-
tre antijuridicidad (la conducta humana que implica la inIraccion a una nor-
200
cit., pp. 353-355.
201
Vease Cobo del Rosal, M. y Vives Anton, T. S., Derecho penal, parte general, cit.,
p. 231; en el mismo sentido encontramos a Carranca y Trujillo, R. y Carranca y Rivas, R.,
Derecho penal mexicano. Parte general, idem, quienes afrman que 'para ser incriminable la
accion ha de ser antijuridica. Normativamente considerado el delito es la conducta antijuridica
por cuanto contradice una norma o ley cultural establecida para regular la vida en la comuni-
dad de hombres libres. De parecida expresion encontramos a Fletcher, G., Conceptos bsicos
de derecho penal, cit., pp. 125 y 126, quien afrma que 'la antijuridicidad presupone la exis-
tencia de una norma y requiere una determinada conducta que la viole, o que sea logicamente
incompatible con el mandato descrito en esa norma.
202
Como sealan Cobo del Rosal y Vives Anton: 'se entiende por antijuridicidad Iormal
la contradiccion del hecho con la ley, y por antijuridicidad material` su contraste con los inte-
reses sociales, es decir, su lesividad social, Cobo del Rosal, M. y Vives Anton, T. S., Derecho
penal, parte general, cit., p. 231.
203
'Consecuentemente con la concepcion general del derecho que se sustente, la antijuri-
dicidad puede ser entendida objetivamente (como lesion o puesta en peligro de un bien juridi-
co) o subjetivamente (como voluntad contraria a los mandatos del derecho), Cobo del Rosal,
M. y Vives Anton, T. S., ibidem, p. 232.
204
Petrocelli, B., 'La antijuridicidad, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm.
47, 1962, pp. 439-485; Cobo del Rosal, M. y Vives Anton, Derecho penal, parte general I y
II, cit., p. 305; Jeschek, Hans-Heinrich y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal, parte
general, cit., pp. 249-252.
92
ma juridica, en defnitiva, al derecho, determinando que la inIraccion a una
norma por una conducta ser considerada antijurdica)
205
e injusto, el cual
no se deriva de la violacion de la norma sino de la Iorma especialmente peligrosa
y temida de hacer dao a otros. Los injustos que, en este sentido, recoge el de-
recho penal se asocian con los verbos que representan un dao: matar, apualar,
envenenar, hurtar, robar, allanar una morada, coaccionar, mutilar, violar. Cada
uno de estos verbos representa una imagen de violencia.
206
En este orden de ideas Cobo del Rosal y Vives Anton, siguiendo a Welzel,
sealan que 'la antijuridicidad es una mera relacion de contradiccion entre
una norma y un objeto, hecho o acontecimiento cualquiera. El injusto, por
el contrario, es el objeto valorado, algo sustantivo: el hecho antijuridico en
si mismo considerado.
207
Asi, y siguiendo las afrmaciones de Creus,
la accion es integrativa de un hecho ilicito en tanto sea antijuridica (es inconce-
bible una ilicitud que en algun estamento del ordenamiento sea 'juridica), con
lo que se quiere decir que el hacer o el omitir que la constituyen tienen que ser
contrarios al mandato jurdico o, lo que es lo mismo, que la conducta del autor
tiene que ser distinta de la que el mandato impone o tiene que confgurarse den-
tro de los lmites de la que el mandato prohbe.
208
Por ello entendemos que la antijuridicidad es la contrariedad de un hecho
concreto, de una conducta humana, con una norma contenida en el ordena-
miento jurdico.
La antijuridicidad vista asi tiene que ser contextualizada en el tiempo y
en el espacio, y es en este sentido que Garcia Ramirez seala que 'existe,
pues, una cultura con sus componentes eticos que exige cierta con-
ducta: la valora como plausible y rechaza otra, a la que califca de ilicita`,
205
Fletcher, G., Conceptos bsicos de derecho penal, cit., p. 124.
206
Ibidem, p. 125. En este sentido el autor mencionado seala que 'la antijuridicidad,
wrongfulness en ingles, refeja la contradiccion logica que existe ente un determinado compor-
tamiento y las normas del derecho penal. Cuando esta contradiccion se produce mediante la
inIraccion de una norma, el hecho sera categoricamente antijuridico no es posible establecer
una graduacion; por el contrario, el injusto (wrongdoing) si puede admitir graduacion.
207
Cobo del Rosal, M. y Vives Anton, T. S., Derecho penal, parte general, cit., p. 235; id.,
Derecho penal parte general I y II, p. 313.
208
Creus C., Derecho penal, parte general, cit., p. 129. En este sentido sostiene que 'sea
cual Iuere la similitud que una conducta tenga con la que el mandato prohibe, ella no sera
antijuridica si no se la puede considerar como ataque al bien juridico que el mandato protege.
93
injusta`, delictiva.
209
Entendemos que las conductas consideradas antiju-
ridicas deben revisarse, actualizarse y contextualizarse periodicamente, te-
niendo en cuenta las necesidades y reclamos concretos de la sociedad.
Partiendo de lo anterior entendemos que las acciones y el comportamiento
humano se vuelve antijuridico al contradecir el dictado de una norma penal;
por ello, una conducta tipifcada y sancionada por el Codigo Penal se vuelve
irremediablemente antijurdica. A contrario sensu no ser antijurdica una
accion o conducta humana que no este prevista en el Codigo Penal (tipifca-
da y por ende sancionada). Para redondear esta idea afrmamos, siguiendo a
Diaz Aranda, que 'la tipicidad es el indicio de la antijuridicidad.
210
Apegandonos a las lineas precedentes, nuestra inquietud es saber si la
conducta de la sustraccion de un menor por sus propios padres debe ser
considerada antijurdica. Una respuesta contundente y en sentido positivo
nos la oIrece la realidad normativa mexicana pues, teniendo como punto de
mira el multicitado principio de legalidad (articulo 14, CPEUM), la conduc-
ta de sustraccion esta prevista en los distintos codigos penales, tanto de las
entidades federativas (salvo Guanajuato),
211
como del Distrito Federal
212
y
el federal.
213
En este momento sabemos con certeza que la accion de sustraer
encaja perIectamente dentro de una fgura delictiva diseada y dibujada por
la norma penal vigente al interior de la republica mexicana; esto hace que la
209
210
Daz-Aranda, E., Derecho penal. Parte general, conceptos, principios y fundamentos
del derecho penal mexicano conforme a la teora del delito funcionalista social, Mexico,
Porrua-UNAM, 2003, pp. 301 y 302.
211
Estado de Aguascalientes (articulos 34 y 35), Estado de Baja CaliIornia (articulos 237,
237 bis y ter), Estado de Baja CaliIornia Sur (articulo 232), Estado de Campeche (articulo
331); Estado de Coahuila (articulos 319 y 320), Estado de Colima (articulo 164), Estado de
Chiapas (articulos 223-226), Estado de Chihuahua (articulos 168-170), Estado de Durango
(articulos 317-319), Estado de Guerrero (articulos 190 y 190 A y B), Estado de Hidalgo (ar-
ticulos 232 y 233), Estado de Jalisco (articulos 179 y 179 bis), Estado de Mexico (articulos
262 y 263), Estado de Michoacan (articulo 224), Estado de Morelos (articulo 203), Estado de
Nayarit (articulo 264), Estado de Nuevo Leon (articulos 284-287), Estado de Oaxaca (347 y
347 bis); Estado de Puebla (articulos 283, 283 bis, ter y 284), Estado de Queretaro (articulo
212), Estado de Quintana Roo (articulos 171 y 171 bis), Estado de San Luis Potosi (articulos
137-141); Estado de Sinaloa (articulo 242), Estado de Sonora (articulos 301 B-301 I estando
derogadas las Iracciones C y D), Estado de Tabasco (articulos 209 y 210), Estado de Tamau-
lipas (articulos 300, 300 bis y 301), Estado de Tlaxcala (articulo 232), Estado de Veracruz
(articulos 241 y 242), Estado de Yucatan (articulo 223) y Estado de Zacatecas (articulos 242 y
243). No se encontro tipifcacion en el Codigo Penal de Guanajuato.
212
Codigo Penal del Distrito Federal, articulos 171-173.
213
Codigo Penal Federal, articulo 366 quater.
94
conducta de la que hablamos tenga el 'signo externo distintivo de la antiju-
ridicidad penal, que lo es la tipicidad penal.
214
En el rubro de las tesis aisladas encontramos el siguiente pronuncia-
miento
RESPONSABILIDAD PENAL. LA CONDUCTA TPICA NO ES ANTIJURDICA NI CUL-
PABLE, CUANDO NO LESIONA NI PONE EN PELIGRO EL BIEN JURDICO TUTELADO
(LEGISLACIN DEL ESTADO DE MXICO). se advierte que solo se puede ser
responsable de un delito cuando, adems de haber realizado la conducta tpica,
sta resulta ser antijurdica y culpable. Ahora bien, la antijuridicidad, en tanto
constatacion de caracter negativo de que el comportamiento tipico no esta am-
parado por alguna causa de justifcacion o licitud (antijuridicidad material), pre-
supone que este lesiona o pone en peligro el bien juridico tutelado. Sin embargo,
de manera excepcional ocurre que a pesar de que la conducta se adecue al tipo
no genera dicha aIectacion y, por tanto, no es antijuridica ni, por ende, su autor
debe responder penalmente de ella.
215
En este orden de ideas queremos sealar que existen causas que excluyen
la antijuridicidad; asi, siguiendo a Garcia Ramirez encontramos las causas
de licitud o atipicidad ciIradas en: a) el consentimiento; b) la legitima de-
Iensa, c) el estado de necesidad, entendiendo por este 'la justifcacion del
comportamiento el cual elimina el deber de reparar el dao; en este punto
el autor seala que 'se entiende que hay justifcacion cuando se sacrifca
un bien de menor entidad en aras del de mayor jerarquia,
216
y d) cumpli-
miento de un deber y ejercicio de un derecho. De la redaccion y diseo de
la sustraccion de NNA por sus propios padres en la norma penal mexicana
(Iederal, estatal y del Distrito Federal) no se sigue que exista una, o alguna,
de las causas de atipicidad que han sido sealadas.
Por lo que se refere a la contextualizacion de la antijuridicidad en la f-
gura de la sustraccion, queremos mencionar las afrmaciones de Quintano
Ripolls, en el sentido de que
por descontado que siendo el trasfondo de la antijuridicidad del delito de sus-
traccion de menores una ilicitud de naturaleza originariamente civil, el tenedor
de la potestad superior no perpetra el delito sustrayendo al menor del que solo
214
cit., p. 422.
215
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, amparo directo
211/2004.
216
Garca Ramrez, S., Derecho penal, cit., pp. 84 y 89.
95
tuviere una de rango inIerior o meramente de hecho. Asi, por ejemplo, el padre
no separado de su mujer que sustrajere el hijo a la madre, o la madre a otro pa-
riente o al criado, etctera.
217
Afrmaciones que no llegamos a comprender desde que lo importante
para la materializacion de la conducta de sustraccion no es la jerarquia entre
los diversos derechos que las personas involucradas ostentan sino la vulne-
racion de derechos Iamiliares, tuitivos, respecto de la persona que los tiene
eIectivamente como legitimo tenedor.
En este contexto queremos ver como se dibuja la conducta que es consi-
derada antijuridica por los distintos codigos penales de la republica mexi-
cana y que se denomina 'sustraccion. Los codigos penales, en su mayoria,
cubren las hipotesis que materializa la fgura de la sustraccion de un NNA,
esto es, tanto la sustraccion materializada por un tercero como la realizada
por persona que guarde relacion Iamiliar o de parentesco. Hay codigos pe-
nales que regulan esta conducta con reIerencia especifca a la sustraccion
de menores por uno de sus padres cuando se violan derechos tuitivos que
ostenta eIectivamente el otro progenitor.
1) Aguascalientes (articulo 35): 'la sustraccion de menores e incapaces
consiste en sustraer o retener a un menor de doce aos o a un incapaz,
218

sin el consentimiento de quien legitimamente tenga su custodia, guarda o
retencion, por quien no tenga relacin familiar o de parentesco con tal me-
nor; a continuacion, y tras establecer la pena correspondiente a este primer
supuesto, aborda la segunda hipotesis, la sustraccion accionada por la per-
sona que guarda una relacion Iamiliar, y asi seala que 'si el responsable
es familiar del menor o incapaz y no ejerce sobre l la custodia, la tutela o
la guarda.
2) Baja CaliIornia (articulos 237, 237 bis y 237 ter): 'al que sin tener
relacin familiar o de parentesco sustraiga a un menor de doce aos o a un
incapaz, sin el consentimiento de quien legitimamente tenga su custodia o
guarda, o lo retenga con la fnalidad de violar derechos de Iamilia; a conti-
nuacion preve una segunda modalidad, esto es, que 'lo cometa un familiar
del menor que no ejerza sobre el la patria potestad ni la tutela; por su parte,
el articulo 237 bis seala un tercer supuesto, a saber: 'al padre o la madre
217
ADPCP, 1961, p. 12.
218
De conIormidad con la defnicion oIrecida por el Diccionario de derecho civil, debe-
mos entender por incapacidad 'la Ialta de capacidad juridica. En las legislaciones modernas
apunta Iundamentalmente a la Ialta de capacidad de ejercicio, ya que no existe incapacidad
de goce, solo algunas restricciones especiales; vease Bustos Rodriguez, M. B., Diccionario de
derecho civil, cit., p. 69.
96
que sustraiga a su hijo menor de doce aos de edad o incapaz, respecto del
cual no ejerza la patria potestad o la custodia, privando de este derecho a
quien legitimamente lo tenga.
3) Baja CaliIornia Sur (articulo 232): 'a los parientes consanguneos o
civiles de un menor de doce aos o de un incapaz, que lo sustraigan de la
custodia legitima de quien ejerce la patria potestad o la tutela, o lo retenga
contra la voluntad de este; a continuacion preve un segundo supuesto, a
saber, 'a quien sin ser pariente consanguneo o civil como se seala en el
parraIo anterior, sustraiga a un menor de doce aos o a un incapaz, sin causa
justifcada o sin orden de autoridad competente, de la custodia o guarda de
quien legitimamente la tenga, o bien que lo retenga sin voluntad de este;
por ultimo preve la hipotesis de 'si la persona que sustrae o retiene al menor
ejerce la patria potestad pero no la custodia.
4) Campeche (articulo 331):
V. Si se comete el robo de inIante menor de doce aos, por quien sea extrao
a su familia y no ejerza la tutela sobre el menor. Cuando el delito lo cometa un
familiar del menor que no ejerza sobre l la patria potestad o que ejerciendo
esta, a virtud de desavenencias conyugales o Iamiliares, no este encargado de su
guarda o custodia por mandato judicial, de caracter provisional o defnitivo. Si
espontneamente se pone en libertad a la persona antes de tres das y sin causar
ningun perjuicio.
5) Coahuila (articulo 319):
al ascendiente o pariente consanguneo hasta el cuarto grado de un menor de
dieciocho aos, que lo sustraiga sin causa justifcada; o sin orden de autoridad
competente, de la custodia de quien legitimamente la posea; o bien lo retenga sin
la voluntad de aqul. Lo anterior proceder aun cuando la custodia se comparta,
si la sustraccion es sin consentimiento de alguno de quienes la posean.
6) Colima (articulo 164): 'a los parientes hasta el cuarto grado, de un
menor de 14 aos, o de un incapaz, que lo sustraigan de la custodia o guarda
de quien legitimamente la tenga, o lo retenga sin la voluntad de este.
7) Chiapas (articulo 223): 'al que sin tener relacin familiar, de paren-
tesco o de tutela con un menor de edad o con un incapaz, lo retenga sin el
consentimiento de quien ejerza su custodia legitima o su guarda... a quien
bajo los mismos supuestos del parraIo anterior sustraiga a un menor o a un
incapaz de su custodia legitima o de su guarda. Por su parte, el articulo
224 menciona la palabra 'sustraccion para hacer reIerencia a un supuesto
completamente distinto, a saber, un delito sexual (trafco, prostitucion, et-
97
cetera); en este sentido afrma que 'si la sustraccion tiene como proposito
incorporar al menor o incapaz a circulos de corrupcion de menores o inca-
paces o trafcar con sus organos. Por ultimo, el articulo 225 contempla otro
supuesto: 'si el sujeto activo de la sustraccion del menor o del incapaz no
tiene la fnalidad de corromperlo, es familiar del sustrado pero no ejerce la
patria potestad o la tutela sobre el mismo, o no ejerce la guarda o custodia
por resolucion judicial.
8) Chihuahua (articulo 168): 'a quien sin tener relacin de parentesco
o de tutela de una persona menor de edad o de una persona que no tenga la
capacidad de comprender el signifcado del hecho, lo retenga sin el consen-
timiento de quien ejerza su custodia legitima o su guarda. Por su parte, el
articulo 169 seala el supuesto de 'si la retencion o sustraccion se realiza en
contra de una persona menor de doce aos de edad. Por ultimo, el articulo
170 seala el supuesto del:
ascendiente, descendiente, pariente colateral o afn hasta el cuarto grado, que
retenga o sustraiga a una persona menor de edad o que no tenga la capacidad
para comprender el signifcado del hecho, en los siguientes casos: I. Que haya
perdido la patria potestad o ejerciendo esta se encuentre suspendida o limitada;
II. No tenga la guarda y custodia provisional o defnitiva o la tutela sobre el; III.
No permita las convivencias decretadas por resolucion judicial; o IV. Teniendo
la guarda y custodia compartida, no devuelva a la persona menor de edad en los
terminos de la resolucion que se haya dictado para ello.
9) Distrito Federal (articulo 171): 'al que sin tener relacin de parentes-
co o de tutela de un menor de edad o incapaz, lo retenga sin el consenti-
miento de quien ejerza su custodia legitima o su guarda... a quien bajo los
mismos supuestos del parraIo anterior los sustraiga de su custodia legitima
o su guarda. El articulo 172 preve la retencion o sustraccion realizada en
contra de una persona menor de doce aos de edad. A su vez, el artculo
173 preve el supuesto del 'ascendiente, descendiente, cnyuge, pariente
colateral o afn hasta el cuarto grado, que retenga o sustraiga a un menor
o incapaz y que sobre ste no ejerza la patria potestad, la tutela o mediante
resolucion judicial no ejerza la guarda y custodia; en este mismo articu-
lo encontramos contemplada otra fgura delictiva de signo diametralmente
opuesto, a saber, un delito de corte sexual (trafco, pornograIia inIantil, etce-
tera) y asi se establece que 'la sustraccion tiene como proposito incorporar a
la persona a circulos de corrupcion de menores o trafcar con sus organos.
En este contexto Canales Perez seala que
98
por lo que corresponde a la legislacion penal en el Distrito Federal, con relacion
a la custodia y convivencias con los hijos menores de edad, encontramos como
una novedad la regulacion de las consecuencias ante la inobservancia de lo orde-
nado en la legislacion civil, lo que tambien es una novedad, cuya aplicacion de-
ber ser cuidadosamente estudiada en cada caso conforme las constancias y que
en opinion de ciertos grupos dicha situacion se encuentra con las consecuencias
logicas de genero por la situacion cultural, que tal parece se ha convertido en una
serie de castigos y penas contra las mujeres. De todo lo anteriormente sealado
podemos resumir que los confictos derivados del ejercicio de la guarda y cus-
todia de menores puede darse por un ejercicio excesivo de la misma, que evita
que quien no tenga la custodia del menor ejerza el derecho de visitas, o bien que
quien no tenga la custodia y en ejercicio de las visitas retenga al menor, ambas
conductas estan sancionadas tanto en el Codigo Civil, toda vez que modifque
el ejercicio de la patria potestad, en el caso del Distrito Federal en donde hasta
puede suspenderse el ejercicio de la misma en perjuicio de quien no permita la
convivencia, o bien, cambiarse la guarda y custodia a Iavor de quien tenga solo
el derecho de visitas, y en algunos casos la conducta se encuentra ademas san-
cionada penalmente.
219
10) Durango (articulo 317): preve el supuesto de 'los padres, abuelos o
parientes consanguneos hasta el cuarto grado, que sin causa justifcada
sustraigan a los menores o incapaces del lugar donde se encuentren, despla-
zandolos del control de quien tenga materialmente la custodia, con la fna-
lidad de violar derechos de Iamilia, a lo cual aade que 'se entiende que
existe causa justifcada, en caso de ebriedad, toxicomania, golpes, amenazas
y malos tratos. Por su parte, el articulo 318 preve la situacion del 'cnyuge
que habiendo perdido la patria potestad, o carezca a resultas de resolucion
judicial, de la guarda y custodia de sus hijos, se apodere de ellos.
11) Guerrero (articulos 190 y 190 bis). Articulo 190: 'al que sin tener re-
lacin familiar o de parentesco sustraiga a un menor de edad o a un incapaz,
sin el consentimiento de quien legitimamente tenga su custodia o guarda, o
lo retenga con la fnalidad de violar derechos de Iamilia; igualmente pre-
ve la posibilidad de que 'el delito lo cometa un familiar del menor que no
ejerza sobre el la patria potestad ni la tutela; por su parte, el articulo 190-A
preve la existencia de 'separacion temporal o defnitiva entre el padre y la
madre de un menor o incapaz decretada por un juez y cualesquiera de ellos,
lo sustraiga o retenga con la fnalidad de suspender o privar de la guarda o
custodia a quien la vena ejerciendo, sin el consentimiento de ste y sin que
219
Canales Perez, A., 'Proteccion de menores, restitucion de menores, Revista de Dere-
cho Privado, Mexico, nueva epoca, ao VI, nums. 16 y 17, 2007, pp. 14 y 17.
99
medie una resolucion judicial; en este sentido tambien preve la comision
del delito con los siguientes elementos: 'a) cuando el sustraido sea menor
de dos aos de edad; b) si en el momento de la sustraccion se emplea vio-
lencia en contra de quien ejerza la guarda o custodia del menor o incapaz,
y c) si la sustraccion del menor o incapaz se realiza aprovechandose de la
ausencia de quien ejerce la guarda o custodia; por su parte, el articulo 190-
B aborda
la entrega o recepcion de un inIante menor de siete aos de edad, sin consenti-
miento de quien legalmente dependa con el proposito de obtener un benefcio
economico, se le aplicara prision de tres a seis aos y de doscientos a quinientos
das multa. Cuando el delito lo cometa un familiar del infante, que ejerciendo o
no la custodia legal se le impondra de cuatro a ocho aos de prision y de tres-
cientos a seiscientos das multa, sancionndose adems con la prdida de la pa-
tria potestad, tutela, custodia, guarda o educacion y en su caso, de los derechos
sucesorios con respecto de la vctima.
Este ultimo articulo, al prever la existencia y presencia de un animo de
lucro, contempla una fgura distinta a la sustraccion de un nio o adolescen-
te por sus padres.
12) Hidalgo (articulo 232):
al que sin el consentimiento de quien legitimamente tenga su custodia o guarda,
sustraiga o retenga a un menor de doce aos o a un incapaz, sin tener con stos
relacin familiar o de parentesco... cuando el delito lo cometa un familiar del
menor, que no ejerza sobre l la patria potestad ni la tutela... si el familiar tiene
la patria potestad, pero no la custodia.
13) Jalisco (articulo 179):
al que sustraiga a un menor de doce aos, sin causa justifcada o sin orden de
autoridad competente, de la custodia o guarda de quien legitimamente la tenga, o
bien que lo retenga sin voluntad de este... cuando el delito lo eIectuen los padres,
abuelos o bisabuelos que no ejerzan la patria potestad, o terceros, por encargo
de alguno de estos...
220

220
'VIOLACIN A LAS NORMAS DEL PROCEDIMIENTO PENAL. SE ACTUALIZA LA CAUSAL
PREVISTA EN EL ARTCULO 160, FRACCIN XVI, DE LA LEY DE AMPARO, CUANDO AL DICTAR
SENTENCIA EL JUZGADOR DE INSTANCIA, PARA ACREDITAR EL DELITO SE APOYA EN HECHOS
Y CIRCUNSTANCIAS DIVERSOS QUE NO QUEDARON COMPRENDIDOS AL PRONUNCIAR EL AUTO
DE FORMAL PRISIN NI EN LAS CONCLUSIONES ACUSATORIAS (LEGISLACIN DEL ESTADO DE
JALISCO). De la interpretacion del articulo 19 de la Constitucion Politica de los Estados Uni-
dos Mexicanos se advierte que el proceso penal se rige por el principio de litis cerrada, el cual
100
Por su parte el articulo 179 bis seala el supuesto del 'ascendiente que
ejerza la patria potestad o al que tenga a su cargo la custodia de un menor
de catorce aos, aunque esta no haya sido declarada, que ilegitimamente
lo entregue a otro para su custodia a cambio de un benefcio economico y
a quien reciba al menor y tambien al tercero que lleve a cabo la entrega de este a
cambio de un benefcio economico. Si el tercero a que se hace mencion tiene ca-
racter de directivo de algun organismo a quien corresponda la custodia del menor,
se le aplicara ademas la pena de destitucion y la inhabilitacion defnitiva para
ocupar un cargo similar o en su caso suspension en el ejercicio de su proIesion u
ofcio hasta por ocho aos...
si la entrega del menor se hace sin la fnalidad de obtener un benefcio econo-
mico... si se acredita que quien recibio al menor, lo hizo para incorporarlo a su
nucleo Iamiliar y otorgarle los benefcios propios de tal incorporacion...
Este supuesto abarca tambien a 'todos los que participaron en la comision
del delito, si no actuaron con la fnalidad de obtener un benefcio economico.
14) Mexico (articulo 263): 'al padre o la madre que se apodere de su hijo
menor de edad o familiares que participen en el apoderamiento, respecto del
cual no ejerza la patria potestad o la custodia, privando de este derecho a
quien legitimamente lo tenga.
15) Michoacan (articulo 224):
sujeta al juzgador a que el auto de Iormal prision que dicte sea apegado al hecho fjado por
el Ministerio Publico al ejercer la accion penal, de ahi que a la autoridad judicial solo le sea
dable clasifcar el delito en orden a su ubicacion legal, pero sin alterar aquel hecho, es decir,
unicamente puede cambiar la clasifcacion o denominacion legal del hecho delictivo, pero
no el hecho mismo; de tal suerte que si se dicta auto de Iormal prision y se sigue proceso
contra el inculpado por el delito de sustraccion de menores previsto en el primer parraIo del
numeral 179 del Codigo Penal del Estado de Jalisco, en virtud de haber sustraido en una Iecha
especifca a un menor de doce aos de quien tenia legalmente su guarda y custodia, sin causa
justifcada, de propia autoridad y sin que mediara orden de autoridad competente, y al dictar
sentencia defnitiva la autoridad judicial toma en cuenta hechos diversos que no quedaron
comprendidos en el auto de Iormal prision ni en las conclusiones acusatorias, resulta inconcu-
so que tal proceder actualiza la violacion procesal a que alude el articulo 160, Iraccion XVI, de
la Ley de Amparo, toda vez que al emitirse dicha sentencia, aunque no se cambia la reclasif-
cacion legal del delito, se actualiza con base en hechos que se presentan en diIerente instante y
circunstancias de las precisadas en el auto de plazo constitucional, lo que no est permitido de
acuerdo con la interpretacion, a contrario sensu, del segundo parraIo de la invocada Iraccion,
en el sentido de que no debe considerarse que el delito es diverso cuando el que se exprese en
la sentencia solo difera en grado del que haya sido materia del proceso o cuando se refere a
los mismos hechos materiales que Iueron objeto de la averiguacion. Segundo Tribunal Cole-
giado en Materia Penal del Tercer Circuito, amparo directo 251/2006.
101
al padre, madre, abuelo, abuela o pariente consanguineo por ahnidad o civil
hasta el cuarto grado, de persona menor de dieciocho aos de edad o que no
tenga capacidad para comprender el signifcado del hecho o de resistirlo; que lo
sustraiga o retenga sin causa justifcada o sin orden de la autoridad competente,
de la custodia o guarda de quien legitimamente la posea...
Se regula cuando 'la sustraccion o retencion se realiza: I. En persona
menor de dos aos de edad; II. Aprovechando la ausencia de quien tenga la
custodia o guarda; o, III. Empleando violencia. Este delito se perseguira por
querella de parte oIendida.
16) Morelos (articulo 203): 'al que sin tener relacin familiar o de tutela
con un menor de edad o incapaz, lo sustraiga o lo retenga, sin el consenti-
miento de quien tenga su legitima custodia o guarda... si el agente es fami-
liar del menor, pero no ejerce la patria potestad o la tutela sobre el.
17) Nayarit (articulo 264):
al familiar de un menor de dieciseis aos que lo sustraiga, sin causa justifcada o
sin orden de la autoridad competente, de la custodia o guarda de quien legitima-
mente la tenga, o bien que lo retenga sin la voluntad de este... los progenitores
que incurran en los actos sealados, cuando medie causa justifcada, entendien-
dose por stas, toda conducta realizada por el desposedo que perjudique eviden-
temente la salud Iisica o moral del menor... cuando la sustraccion o retencion de
un menor de diecisis aos se realice por una persona distinta a las indicadas en
el primer prrafo.
18) Nuevo Leon (articulo 284):
a los padres, abuelos y parientes consanguneos hasta el cuarto grado, que sin
causa justifcada sustraigan a los menores del lugar donde se encuentren, des-
plazandolos del control de quien tenga materialmente la custodia o la patria
potestad... se entiende que existe causa justifcada, entre otras, en caso de ebrie-
dad, toxicomania, golpes, amenazas Ialta de ministracion de alimentos de Iorma
reiterada y malos tratos.
Por su parte el articulo 285 regula la situacion del 'cnyuge que habien-
do perdido la patria potestad, o carezca a resultas de resolucion judicial, de
la guarda y custodia de sus hijos, se apodere de ellos. Por su parte, en el
articulo 287 se contempla el supuesto de: 'los que ejerzan la patria potes-
tad, guarda o custodia sobre un menor o menores, cuando con el nimo de
lucrar, convengan con otras personas la entrega del inIante o inIantes que
102
estan bajo su atencion y cuidado. Este ultimo supuesto al mediar animo de
lucro se aleja de la fgura de sustraccion de menores por sus propios padres.
19) Oaxaca (articulo 347 bis):
cuando se sustraiga a un menor de doce aos de edad, de su seno Iamiliar por
un pariente sin limitacin de grado, que no ejerza la patria potestad o la tutela
sobre el, y con el proposito distinto a los sealados en el articulo 348 bis C.
221

Este delito solo se perseguira por querella de la parte oIendida si el menor no
suIrio algun dao, en caso contrario, si el dao constituyere un delito que deba
perseguirse de ofcio, la querella sera inadmisible y se atendera a las reglas del
concurso de delitos.
20) Puebla (articulo 283): 'comete el delito de sustraccion de menores,
el familiar de un menor de catorce aos de edad que lo sustrajere de la cus-
todia o guarda de quien legitimamente la tuviere, o bien lo retuviere sin la
voluntad de esta ultima. Articulo 283 bis: 'tambien comete el delito de sus-
traccion de menores el ascendiente, pariente colateral o afn hasta el cuarto
grado que retenga a un menor en los siguientes casos: I. cuando haya perdi-
do la patria potestad o ejerciendo esta se encuentre suspendido o limitado.
Articulo 284: 'al que contando con el consentimiento de un ascendiente
que ejerciere la patria potestad sobre un menor de catorce aos de edad o de
quien lo tuviere legalmente bajo su cuidado, lo entregare a un tercero para
su custodia o para otorgarle derechos de Iamilia que no le correspondieren.
21) Quertaro (artculo 212):
al que sin tener relacin familiar o de parentesco sustraiga a un menor de edad
o a un incapaz, sin el consentimiento de quien legitimamente tenga su custodia o
guarda, o lo retenga con la fnalidad de violar derechos de Iamilia.. cuando el
delito lo cometa un familiar del menor que no ejerza sobre l la patria potestad
ni la tutela...
22) Quintana Roo (articulo 171): 'al que sin tener relacin familiar o
de parentesco sustraiga a una persona menor de dieciocho aos o que no
tenga la capacidad para comprender el signifcado del hecho, sin el consen-
timiento de quien legitimamente tenga custodia o guarda, o lo retenga con
la fnalidad de violar derechos de Iamilia; por su parte el articulo 171 bis
preve la situacion del:
221
Este articulo se encuentra derogado en la actualidad pero se reIeria a la fgura de trafco
de menores.
103
padre o la madre, que sin el consentimiento o autorizacion del otro progenitor
retuviere o trasladare a su hijo o hijos menores de dieciocho aos fuera o dentro
del pais con la fnalidad de cambiar su residencia habitual o impida de algun
modo la convivencia del nio, nia o adolescente con su otro progenitor, de
acuerdo con la ley de la materia en el estado; salvo en los casos en los que el juez
competente hubiere condenado a alguno de los padres a no convivir o a hacerlo
de manera condicionada con sus hijos
23) Sinaloa (articulo 242):
al que sin tener relacin familiar o de parentesco sustraiga a un menor de edad
o a un incapaz, sin el consentimiento de quien legitimamente tenga su custodia o
guarda, o lo retenga con la fnalidad de violar derechos de Iamilia... cuando la
sustraccion de un menor o un incapaz, sin el consentimiento de quien legitima-
mente tenga su custodia o guarda, o lo retenga con la fnalidad de violar derechos
de familia, lo cometa un familiar que no ejerza sobre l la patria potestad ni la
tutela.
24) Sonora (articulo 301 B):
al que con el consentimiento de un ascendiente que ejerza la patria potestad o
de quien tenga a su cargo la custodia de un menor de doce aos o de un incapaz,
aunque esta no haya sido declarada, ilegitimamente lo entregue a un tercero para
su custodia defnitiva, a cambio de un benefcio economico... al tercero que reci-
ba al menor o incapaz... a quien ejerciendo la patria potestad o la custodia de un
menor o incapaz, injustifcadamente otorgue su consentimiento para su ilegitima
entrega o cuando lo entregue directamente para su custodia defnitiva a cambio
de un benefcio economico... cuando el consentimiento, la entrega y recepcion
del menor o incapaz, se haga con el proposito de incorporarlo a un nucleo Iami-
liar y otorgarle los benefcios propios de esa incorporacion.
Articulo 301 E: 'cuando no exista el consentimiento de quien ejerza la
patria potestad o custodia del menor o incapaz. Articulo 301 G:
Cuando el ascendiente sin limitacin de grado o pariente consanguneo o por
ahnidad hasta el cuarto grado de un menor de doce aos o de un incapaz, lo sus-
traiga o lo cambie de domicilio donde habitualmente reside, lo retenga o impida
que regrese al mismo, sin la autorizacion de quienes ejercen la patria potestad
o custodia judicial... si el familiar tiene la patria potestad, pero no la custodia.
25) Tabasco (articulo 209): 'al que con el fn de lesionar derechos de Ia-
milia, sin tener relacin familiar o de tutela con un menor de edad o incapaz
104
lo sustraiga de su custodia legitima, o lo retenga sin el consentimiento de
quien tenga su legitima custodia o guarda. Articulo 209 bis:
cuando el ascendiente o pariente consanguneo colateral, sin limitacin de grado
o por ahnidad, hasta el cuarto grado, de un menor, lo sustraiga del domicilio don-
de habitualmente reside o de algun otro lugar, en el que por razon de su educacion,
atencion medica, sicologica o equivalente, se encuentre, lo retenga o impida que
regrese a su domicilio, o lo cambie de este injustifcadamente, sin la autorizacion
de quienes ejercen la patria potestad o la guardia y custodia, o en desacato de una
resolucion de autoridad competente, no permitiendo a la madre o al padre o a
quien legalmente le corresponda convivir con el menor...
cuando se tratare de un incapaz, ste sea sustrado del domicilio donde habi-
tualmente reside, o lo cambie de este injustifcadamente, lo retenga o impida que
retorne al mismo, sin la autorizacion de quien o quienes ejercen la tutela o curatela
o por resolucion de autoridad competente, no permitiendo a los demas parientes
convivir con el incapaz.
26) Tamaulipas (articulo 300):
cometen el delito a que se refere este capitulo los padres que habindoseles res-
tringido o privado el ejercicio de la patria potestad o el derecho de custodia de
sus hijos, mediante resolucion judicial provisional o defnitiva, los sustraigan sin
causa justifcada del lugar donde habiten transitoria o permanentemente. Come-
te este delito cualquiera de los padres que sustraiga a los hijos arbitrariamente
del lugar donde habiten transitoria o permanentemente, aun cuando no exista
resolucion judicial que dirima la custodia de los menores, pero que de hecho se
encuentren bajo el resguardo de alguno de ellos. Solo se procedera contra el res-
ponsable a peticion de quien ejerza la patria potestad o el derecho de custodia.
Articulo 300 bis: 'comete el delito de retencion de menores cualquiera
de los padres que teniendo la custodia compartida de los hijos determinados
dias, se resista o se niegue a devolver a los menores al hogar en que ordi-
nariamente habitan. Solo se procedera a peticion de quien ejerza el derecho
de custodia.
27) Tlaxcala (articulo 232):
al ascendiente o colateral hasta el tercer grado de un menor de doce aos que lo
sustraiga sin causa justifcada o sin orden de la autoridad competente, de la cus-
todia o guarda de quien legitimamente la tenga, o bien que lo retenga sin la volun-
tad de este... cuando la sustraccion o retencion de un menor de dos aos, se reali-
ce por una persona distinta de las indicadas en el artculo anterior, se impondrn
de cinco a treinta aos de prision y multa de cincuenta a mil dias de salario...
105
28) Veracruz (articulo 241): 'al que le un parentesco con persona menor
de diecisis aos de edad o incapaz, o al que por instrucciones de aqul,
sin causa justifcada o sin orden de autoridad competente, lo sustraiga de la
custodia o guarda de quien la tenga de hecho o por derecho o bien lo retenga
sin la voluntad de este.
29) Yucatan (articulo 223): 'al familiar de un menor de dieciocho aos
de edad que lo sustraiga, sin causa justifcada o sin orden de la autoridad
competente, de la custodia o guarda de quien legitimamente la tenga o bien
lo retenga sin voluntad de este... cuando la sustraccion o retencion de un
menor de dieciocho aos, se realice por una persona distinta de las indica-
das.
30) Zacatecas (articulos 242 y 243). Articulo 242: 'al familiar de un
menor de diez aos que lo sustraiga, sin causa justifcada o sin orden de la
autoridad competente, de la custodia o guarda de quien legitimamente la ten-
ga, o bien que lo retenga sin la voluntad de este. Articulo 243: 'cuando la
sustraccion o retencion de un menor de diez aos se realice por una persona
distinta de las indicadas en el articulo anterior.
No queremos dejar pasar esta oportunidad sin sealar el diseo que rea-
liza el Codigo Penal espaol. Contextualizando nuestras afrmaciones nos
remontamos a la Ley Organica 9/2002, por la cual se introduce el articulo
225 bis) y se adiciona un parraIo segundo al articulo 225, se modifca la
redaccion del 622 del Codigo Penal espaol, por lo que hace a la esIera
penal, y se adiciona un nuevo parraIo en la medida 1 del articulo 103 del
Codigo Civil asi como una nueva redaccion al numeral 3 del articulo 158
del Codigo Civil.
222
En el titulo XII titulado 'Delitos contra las relaciones
Iamiliares, capitulo III 'De los delitos contra los derechos y deberes Iami-
liares, seccion 2 'De la sustraccion de menores, concretamente el articulo
225 bis afrma que
1. El progenitor que sin causa justifcada para ello sustrajere a su hijo menor
sera castigado con la pena de prision de dos a cuatro aos e inhabilitacion espe-
cial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez
aos. 2. A los eIectos de este articulo, se considera sustraccion: 1. El traslado de
un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien
conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese
confada su guarda o custodia. 2. La retencion de un menor incumpliendo grave-
mente el deber establecido por resolucion judicial o administrativa. 3. Cuando el
menor sea trasladado Iuera de Espaa o Iuese exigida alguna condicion para su
222
Monton Garcia, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., pp. 27 y 33.
106
restitucion la pena sealada en el apartado 1 se impondra en su mitad superior.
4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor
o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas
siguientes a la sustraccion con el compromiso de devolucion inmediata que eIec-
tivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de
veinticuatro horas, quedara exento de pena. Si la restitucion la hiciere, sin la co-
municacion a que se refere el parraIo anterior, dentro de los quince dias siguien-
tes a la sustraccion, le sera impuesta la pena de prision de seis meses a dos aos.
4. Estos plazos se computaran desde la Iecha de la denuncia de la sustraccion. 5.
Las penas sealadas en este articulo se impondran igualmente a los ascendientes
del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consangui-
nidad o afnidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.
Hasta 2002, la realizacion de esta conducta no era considerada delito en
Espaa, por lo que la antijuridicidad de la conducta se confguraba al en-
cuadrarla en la fgura de desobediencia, implicando en algunos casos una
sancion economica. No pasa desapercibido que el enclave espaol tiene dos
ventajas que permite afrmar que la mitad de los casos presentan una solu-
cion relativamente sencilla; la primera ventaja se ciIra en que los nios sus-
traidos residen en paises que tienen frmado el Convenio de La Haya,
223
y
la segunda ventaja se ciIra cuando los nios se encuentran en algun pais de la
Union Europea, desde que en los ultimos aos se han aprobado reglamentos
comunitarios que regulan de Iorma expedita y casi automatica el reconoci-
miento y ejecucion de las sentencias de otro pais miembro de la Union.
224
Hasta aqu hemos analizado el primer elemento constitutivo de la estruc-
tura de la norma penal, a saber, el 'precepto;
225
esto es, la conducta antiju-
ridica como aparece diseada en los diversos codigos penales mexicanos.
223
http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Exteriores/tramita/84/casos/sustraccion/interna
cional/hijos/elpepisoc/20090413elpepisoc_2/Tes (revisada el 2 de agosto de 2010).
224
La cara opuesta a esta sencillez la muestra Japon, con quien las difcultades son notorias
por la conjugacion de varios Iactores: la Ialta de acuerdos de cooperacion judicial Madrid-To-
kio; la Ialta de ratifcacion del Convenio de La Haya por parte de Japon; porque en este ultimo
pais, tras un divorcio uno de los progenitores obtiene la patria potestad; no existe el concepto
de custodia y es raro conceder derechos de visita. Desde 1952 que se registro el primer caso no
se tiene documentada ninguna devolucion de menores; un nacionalismo judicial que se refeja
de igual manera en el dato de que los tribunales japoneses entregan la patria potestad, salvo
casos excepcionales, a los nipones. Vease elpais.com/articulo/reportajes/Japon/quedo/hijo/el
pepusocdmg/20101107elpdmgrep_5/Tes (revisada el 9 de noviembre de 2010).
225
Como bien seala Creus, 'el precepto designa la conducta (hecho) juridicamente ilicita
(antijuridica) que es merecedora de pena, constituyendola asi en delito; el precepto de la ley
penal, como dijimos, siempre hace referencia a una conducta ilcita, la que, como tal, en prin-
cipio esta 'prohibida (sin perjuicio de que en el caso particular se den 'permisiones que le
quiten dicho caracter. Vease Creus, C., Derecho penal, parte general, cit., p. 63.
107
Lo anterior da una idea de los supuestos de hecho que abarca la normativa
penal con la fnalidad ultima de sancionarlos. Restaria, a fn de oIrecer un
panorama completo poner en necesaria correlacion un analisis detallado del
segundo elemento constitutivo de la norma penal, a saber, la sancion. Exa-
men que se oIrece en las proximas lineas.
7. Culpabilidad
Nuevamente resulta idoneo iniciar con las afrmaciones generales que
nos oIrecen algunos autores para poder aterrizarlas, con posterioridad, en
la sustraccion y seguir asi en nuestro intento de disear esta fgura juridica
desde su arista penal.
En estas lineas nos reIerimos exclusivamente a la culpabilidad entendida
sta desde el punto de vista jurdico y no moral.
226
Entre ambas tipologias es
sencillo marcar una linea clara y asi afrmar que 'la culpabilidad juridico-
penal se diferencia de la culpabilidad moral en que la primera hace referen-
cia, exclusivamente, a la atribuibilidad del hecho cometido mientras que la
segunda representa una valoracion de la persona.
227
El hecho de que nos
centremos en la primera de las tipologias no implica que no seamos cons-
cientes de que ambas facetas de la culpabilidad puedan relacionarse estre-
chamente y estar presentes en una conducta de sustraccion.
mientos que queremos destacar: 'CULPA. ESENCIA DE LA. La esencia de la
culpa radica en que la voluntad del agente no se dirija a la produccion del
226
'DOLO, ELEMENTO TICO DEL. Es bien sabido que para que exista el delito debe existir
culpabilidad, ello es un proceso anmico reprochable causal del resultado. El delito de dolo
requiere no solamente la voluntariedad de la accion, sino ademas la conciencia de la antijuri-
dicidad de la misma; antijuridicidad captada por el sujeto no en sentido tecnico, sino en Iorma
llana, pues basta que el activo tenga conciencia de que la accion representada y querida es re-
probable, para que se afrme el elemento etico del dolo, amparo directo 4840/48, Semanario
Judicial de la Federacin, quinta epoca, t. CXXVI, p. 461, sala auxiliar. 2. 'DOLO. El dolo no
se presume, sino que debe probarse en aquellos casos en que la ley exige la intencion dolosa,
para que haya delito, como pasa en el de peculado. El dolo no signifca algunas maniobras
materiales en la ejecucion del acto delictuoso, que es lo que caracteriza al Iraude, sino que es
un hecho subjetivo que se Iorma de dos elementos: la voluntad y la inteligencia, dando esta
como resultado una direccion consciente de la voluntad; de modo que para saber si hubo dolo
en los actos de un delincuente, hay que averiguar si existieron los dos elementos de conoci-
miento del acto que se ejecutaba y de conciencia de su valor antijuridico; y debe presumirse
que el delincuente conocia el caracter antijuridico e ilegal del acto que ejecuto, si por razon
del puesto que desempeaba, debia conocer las leyes y podia distinguir entre el patrimonio
particular y el publico, amparo penal directo 1340/28.
227
Cobo del Rosal, M. y Vives Anton, T. S., Derecho penal parte general I y II, cit., p. 97.
108
hecho tipico y antijuridico previsible y evitable, pero este surge por la omi-
sion de las cautelas y precauciones que deben guardarse.
228
CULPABILIDAD. No debe conIundirse, de acuerdo con la dogmatica del delito,
el tipo penal con la culpabilidad, pues bien sabido es que la antijuridicidad de la
accion es una caracteristica del delito pero no una caracteristica del tipo. Asi pues,
una accion por el solo hecho de ser tipica no es aun necesariamente antijuridica;
esta ultima propiedad esta ausente en los casos en que existe una causa de exclu-
sion del injusto.
229
CULPA EN EL DELITO. NATURALEZA. En terminos generales, se dice que una
persona tiene culpa cuando actua de tal manera que por su negligencia, su im-
prudencia, su Ialta de atencion, de pericia, de precauciones o de cuidados nece-
sarios, se produce una situacion de antijuricidad tipica no querida directamente
ni consentida por su voluntad, pero que el agente previo o pudo prever y cuya
realizacion era evitable por el mismo. En otro orden de ideas, la culpa, como ac-
titud mental en la ejecucion de un acto, puede existir aun cuando no se produzca
un efecto material tpicamente antijurdico Hay culpa en el delito y no delito de
culpa; esto es, no hay un delito de culpa como entidad autonoma y unitaria que pu-
diera sumarse al catalogo de los delitos, junto al Iraude, robo, homicidio, etcetera;
sino que culpa es uno de los grados, una de las Iormas con que puede presentarse
el Iactor subjetivo de culpabilidad en los delitos tipifcados, mientras no sean estos
especialmente incompatibles con las caractersticas particulares de la culpa En
nuestro derecho positivo, no cabe dudar de tal interpretacion, pues ante todo rige
el principio de legalidad en los delitos y no existe 'tipo alguno especifco que
consagre el 'delito de culpa por si mismo...
230
A la hora de determinar el grado de culpabilidad se afrma que debe te-
nerse en cuenta el estudio criminologico del inculpado,
231
la capacidad f-
228
229
230
Tribunal Colegiado del Octavo Circuito. Amparo en revision 148/77, nota en el inIorme
de 1977, tesis de: 'Culpabilidad en el delito.
231
'CULPABILIDAD. PARA DETERMINAR SU GRADO AL INDIVIDUALIZAR LAS PENAS DEBE
TOMARSE EN CONSIDERACIN EL ESTUDIO CRIMINOLGICO DEL INCULPADO. Noveno Tribu-
nal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparos directos 179/2007, 184/2007,
246/2007, 245/2007 y 270/2007. Esta tesis contendio en la contradiccion 100/2007-PS resuelta
por la Primera Sala, de la que derivo la tesis 1a./J. 175/2007, que aparece publicada en el Sema-
nario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena epoca, t. XXVII, marzo de 2008, p. 100,
tesis de rubro: 'Individualizacion de la pena tratandose de delito no culposo. El juzgador puede
tomar en consideracion los dictamenes periciales tendentes a conocer la personalidad del incul-
pado (legislacion del Distrito Federal).
109
sica y/o siquica para motivarse por la norma, asi como la conciencia de la
antijuridicidad,
232
dejando Iuera de la graduacion su personalidad.
233

Si bien estos datos no son contrapuestos en jurisprudencia ni en tesis, no
podemos sostener lo mismo cuando hablamos de tomar en cuenta
234
o no
235

los antecedentes penales del procesado.
232
Siguiendo a Garcia Ramirez, existen diversos Iactores para la inimputabilidad: 'en pri-
mer termino, la supresion de una capacidad especifca: que al momento de realizar el hecho
tipico, el agente no tenga la capacidad para comprender el caracter ilicito de aquel o de condu-
cirse de acuerdo con esa comprension. En segundo termino, las causas o Iactores que llevan
a esa incapacidad: en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado.
En tercer termino, una salvedad o correccion pertinentes, pues la incapacidad puede suscitarse
en Iorma preordenada al delito (esto es, para delinquir) o de manera imprudente: a no ser
que el agente hubiere proyectado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso
respondera por el resultado tipico, siempre y cuando lo haya previsto o le Iuera previsible,
233
'CULPABILIDAD DEL PROCESADO. ESTUDIO DE PERSONALIDAD NO DEBE TOMARSE EN
CUENTA PARA GRADUARLA. Decimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito,
amparos directos 1540/2006, 1970/2006, 2110/2006, 2120/2006 y 2290/2006; la tesis citada
aparece publicada con el numero 1a./J. 166/2005 en el Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta, novena epoca, t. XXIII, mayo de 2006, p. 111, de rubro: 'CULPABILIDAD. Para
determinar su grado al individualizar las penas, no deben tomarse en consideracion los ante-
cedentes penales del inculpado, salvo que se trate de delito culposo (legislacion del Distrito
Federal). Esta tesis contendio en la contradiccion 100/2007-PS resuelta por la Primera Sala,
de la que derivo la tesis 1a./J. 175/2007, que aparece publicada en el Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta, novena epoca, t. XXVII, marzo de 2008, p. 100, de rubro: 'INDI-
VIDUALIZACIN DE LA PENA TRATNDOSE DE DELITO NO CULPOSO. El juzgador puede tomar
en consideracion los dictamenes periciales tendentes a conocer la personalidad del inculpado
(legislacion del Distrito Federal).
234
'CULPABILIDAD. PARA DETERMINAR SU GRADO, DEBEN TOMARSE EN CUENTA LOS AN-
TECEDENTES PENALES DEL PROCESADO, EN TRMINOS DE LA REFORMA AL ARTCULO 52 DEL
CDIGO PENAL FEDERAL, DE 10 DE ENERO DE 1994. Novena epoca, contradiccion de tesis
16/2000. Entre las sustentadas por los tribunales colegiados Primero y Segundo, ambos en
Materia Penal del Tercer Circuito. 4 de abril de 2001. Mayoria de tres votos. Ausente: Hum-
berto Romn Palacios. Disidente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Ponente: Juan N. Silva Meza.
Secretario: Luis Fernando Angulo Jacobo. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
t. XIV, octubre de 2001, p. 79, Primera Sala, tesis 1a./J. 76/2001; vease la ejecutoria y el voto
particular, t. XIV, pp. 81 y 94, respectivamente.
235
'CULPABILIDAD. PARA DETERMINAR SU GRADO AL INDIVIDUALIZAR LAS PENAS, NO
DEBEN TOMARSE EN CONSIDERACIN LOS ANTECEDENTES PENALES DEL INCULPADO, SALVO
QUE SE TRATE DE DELITO CULPOSO (LEGISLACIN DEL DISTRITO FEDERAL). 4 de noviembre de
2005. Cinco votos. Ponente: Jose de Jesus Gudio Pelayo. Secretario: Jose de Jesus Baales
Sanchez. Tesis de jurisprudencia 166/2005. Aprobada por la Primera Sala de este alto tribunal,
en sesion de Iecha 16 de noviembre de 2005. 'CULPABILIDAD. SU GRADO SE DETERMINA EX-
CLUSIVAMENTE CON LOS ASPECTOS OBJETIVOS QUE CONCURRIERON AL HECHO DELICTUOSO,
SIN ATENDER A LOS ANTECEDENTES PENALES DEL PROCESADO (LEGISLACIN VIGENTE DEL
ESTADO DE COAHUILA). Cuarto Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, amparos directos
1402/2003, 259/2004, 1304/2004, 633/2004 y 565/2004. Vease Semanario Judicial de la Fe-
deracin y su Gaceta, novena epoca, t. XXI, junio de 2005, p. 698, tesis XX.2o. J/7, de rubro:
110
En defnitiva, y como sealan Cobo del Rosal y Vives Anton, 'culpabi-
lidad es el reproche personal que se dirige al autor por la realizacion de un
hecho tpicamente antijurdico. La esencia de la culpabilidad radica en la re-
prochabilidad de la verifcacion del injusto tipico al autor.
236
As las cosas,
la contrariedad entre la 'voluntad del agente,
237
esto es, si ste pudo actuar
de modo distinto a como lo hizo y, concretamente, si pudo actuar conforme
a derecho, y la norma juridica, origina, Iundamenta y justifca el necesario y
merecido reproche (juridica y socialmente hablando). En este sentido afrma
Cobo del Rosal y Vives Anton que
el Iundamento de la culpabilidad remite asi a una 'vexata quaestio a un proble-
ma que inquieta a la humanidad desde los albores de la civilizacion: el problema
del libre albedrio. En conclusion cabe afrmar que el Iundamento de la culpa-
bilidad se encuentra en la libertad humana: se es culpable de una inIraccion en
tanto en cuanto quepa presuponer que pudo haberse evitado.
238
La anterior idea debe redondearse y sostener que 'la existencia de un
deber se halla conceptualmente vinculada a su exigibilidad;
239
en este sen-
tido debemos seguir la idea de que 'debido es lo que puede ser exigido.
Esta abstraccion en nuestras afrmaciones son aterrizadas al determinarse
que 'para que algo pueda ser exigido a un sujeto particular, es necesario,
en primer lugar, que pueda exigirse a cualquiera que se halle en identicas
circunstancias, y, en segundo lugar, que el sujeto en cuestion sea capaz,
personalmente, de llevarlo a cabo.
240
Por lo anterior, partimos de sealar
que el hombre es un ser libre y racional, capaz de saber y medir las conse-
cuencias de la materializacion de sus actos. La racionalidad del ser humano
'INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA. No deben tomarse en cuenta los antecedentes penales para
determinar el grado de culpabilidad del sentenciado (legislacion del estado de Chiapas). Y t.
XXI, Iebrero de 2005, p. 1510, tesis I.10o.P. J/5, de rubro: 'INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA.
Es violatorio de garantias tomar en cuenta los antecedentes penales del inculpado, atento a las
reIormas a los codigos penales del 10 de enero de 1994 (legislacion del Distrito Federal).
236
Cobo del Rosal, M. y Vives Anton, T. S., Derecho penal, parte general I y II, cit., p. 96,
e id., Derecho penal, parte general, cit., p. 407. De esta misma opinion encontramos a Jes-
chek, Hans-Heinrich y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal, parte general, cit., pp.
24 y 25. Estos autores sealan que 'el principio de culpabilidad signifca que la pena estatal
unicamente puede estar Iundada en la comprobacion de que al autor le puede ser reprochado
personalmente su hecho.
237
238
Cobo del Rosal, M. y Vives Anton, T. S., Derecho penal, parte general, cit., pp. 407-411.
239
Ibidem, p. 415.
240
Idem.
111
se traduce en un ser capaz de establecer sus propias reglas de conducta y
ajustar stas a las normas previamente establecidas. Por ello se anota que
'la culpabilidad consiste en la inIraccion de la norma como norma de deber,
exigible personalmente al obligado.
241
Siguiendo a la doctrina penalista, la esencia del principio de culpabilidad
radica principalmente en las siguientes dos proposiciones:
1. La primera consiste en afrmar que 'no hay pena sin culpabilidad;
una vez que se ha demostrado la contrariedad entre la voluntad del
agente y la norma juridica es cuando se justifca la imposicion de una
pena.
242
Lo anterior implica la materializacion del principio nullum
crimen sine culpa, es decir, que a nadie se le puede atribuir un delito y
por ende sus consecuencias, si no hay culpabilidad.
2. La segunda implica afrmar que 'la pena no puede sobrepasar la me-
dida de la culpabilidad.
243
As, de conformidad con Jescheck y Wei-
gend,
del principio de culpabilidad se deduce, de un lado, que la pena presupone siem-
pre la culpabilidad, de modo que quien acta sin ella no puede sobrepasar la
medida de la culpabilidad (determinacin de la pena en el marco del lmite su-
perior de la culpabilidad). La esencia de la culpabilidad no es vista, por ello, en
un deIecto del caracter adquirido por una mala y culpable conduccion de la vida
('culpabilidad por el modo de vida), sino en que el autor en la situacion concre-
ta no se ha avenido a las exigencias del derecho, a pesar de que ello habria sido
posible ('culpabilidad por el hecho).
244

Por su parte Garca Ramrez sostiene que
en terminos generales, la medida de la culpa es la medida de la pena; esto, en los
terminos de la ley misma, que inicia el proceso de individualizacion tomando en
cuenta, para prever la pena, bajo que Iorma de culpabilidad se cometio el delito;
luego, el juzgador ejercera su arbitrio para avanzar en ese proceso hasta decidir
la sancion en el caso concreto.
245
241
Cobo del Rosal, M. y Vives Anton, T. S., Derecho penal, parte general I y II, cit., p. 96.
242
Id., Derecho penal, parte general, cit., p. 407.
243
Idem.
244
cit., pp. 24 y 25.
245
112
Aterrizando las afrmaciones generales se afrma que si la tipifcacion de
la conducta de la sustraccion impacta en la conciencia que los padres de-
ben tener de la antijuridicidad de su actuar, al drsele mayor publicidad y
visibilidad, asi como en la capacidad Iisica y/o siquica para motivarse por
la norma, entendemos que estamos ante el uso de una va vlida y efectiva
para alcanzar un fn. Ahora bien, no estamos del todo convencidos con esta
afrmacion. No creemos que se pueda establecer un binomio, una relacion
causa-eIecto, entre la tipifcacion de la conducta de sustraccion en los dis-
tintos Codigos penales y una reduccion en la comision (o tentativa) de esta
fgura, derivado de la generacion de una motivacion en el actuar de los pro-
genitores.
Para fnalizar y a modo de introducir el apartado siguiente creemos opor-
tuno reproducir una tesis aislada que concatena la culpabilidad con la impo-
sicion de una pena.
PENA. DEBE SER CONGRUENTE CON EL GRADO DE CULPABILIDAD DEL SENTEN-
CIADO, LA CUAL DEBE ESTABLECERSE EN FORMA INTELIGIBLE Y PRECISA el
juez debera de tomar en cuenta las circunstancias exteriores de ejecucion, las
peculiares del delincuente, as como las referidas al hecho y a la vctima, para
la individualizacion de la pena; si bien es cierto que la cuantifcacion de la pena
corresponde exclusivamente al juzgador, que goza de plena autonomia para fjar
el monto que a su amplio arbitrio estime justo dentro de las maximos y minimos
sealados en la ley; tambien lo es que ese arbitrio encuentra limitacion en el
acatamiento de las reglas normativas de la individualizacion de la pena. En este
orden de ideas, se tiene que para alcanzar claridad la resolucion del juzgador y
hacer verifcable que la individualizacion de la pena sea acorde con el grado de
culpabilidad estimado, es menester que la nominacion que se atribuya al grado
de culpabilidad sea precisa, asi, entre la minima y la maxima pueden expresarse
las graduaciones: 'equidistante entre la minima y la media, 'media o 'equi-
distante entre la media y la maxima, o las intermedias entre los puntos minimo,
medio y maximo, en relacion con las equidistantes entre estos... De ahi que se
deba establecer el grado de culpabilidad del sujeto activo en Iorma inteligible
y precisa, pues imponer una pena que no corresponda al grado de culpabilidad
resulta violatorio de garantias para el sentenciado.
246
246
Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito; amparos directos
1225/99, 3717/99, 3313/99, 3821/99 y 857/2000, por ejecutoria del 11 de septiembre de 2002,
la Primera Sala declaro inexistente la contradiccion de tesis 29/2002-PS en que participo el
presente criterio. Esta tesis contendio en la contradiccion 79/2005-PS resuelta por la Primera
Sala, de la que derivo la tesis 1a./J. 157/2005, que aparece publicada en el Semanario Judi-
cial de la Federacin y su Gaceta, novena epoca, t. XXIII, enero de 2006, p. 347, de rubro:
INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA. Debe ser congruente con el grado de culpabilidad atribuido
113
8. Punibilidad
Nos queremos avocar en este rubro al analisis de la segunda parte cons-
titutiva de la estructura de la norma penal, o sea, la pena. Este rubro exige
tener presente dos maximas: nulla poena sine lege y nullum crimen sine
poena.
Es oportuno iniciar con una aproximacion conceptual a la pena y en este
sentido defnirla como 'el castigo consistente en la privacion de un bien
juridico por la autoridad legalmente determinada a quien, tras el debido
proceso, aparece como responsable de una inIraccion del derecho, y a causa
de dicha inIraccion.
247
Para construir un puente entre los tres rubros anteriores y el actual debe-
mos partir de sealar que 'la accion antijuridica, tipica y culpable para ser
incriminable ha de estar conminada con la amenaza de una pena, es decir,
que esta ha de ser la consecuencia de aquella, legal y necesaria.
248
En este
sentido encontramos a Garcia Ramirez, al sostener que 'la punibilidad, ele-
mento o consecuencia del delito, es la sancionabilidad legal penal del com-
portamiento tipico, antijuridico, imputable y culpable.
249
Una primera nota que debe acompaar la imposicion de la pena es que
su justifcacion debe residir en la proteccion de un bien juridico merecedor
de dicha prevision punitiva. Asi, las conminaciones penales no tienen que
extenderse a todas las inIracciones, sean estas de la tipologia que sean. De-
rivado de lo anterior, sostenemos que no todos los bienes jurdicos precisan
de proteccion penal; es mas,
para que la proteccion penal de un bien o interes pueda estimarse adecuada, el
bien o interes de que se trate ha de ser digno de proteccion, susceptible de pro-
teccion y, fnalmente, ha de hallarse necesitado de proteccion. Pero, ademas, la
proteccion penal no debe reIerirse a todos los ataques que pueda suIrir un bien
jurdico, sino solamente a los ms graves y ms intolerables.
250
al inculpado, pudiendo el juzgador acreditar dicho extremo a traves de cualquier metodo que
resulte idoneo para ello.
247
248
cit., p. 424 B.
249
250
Cobo del Rosal, M. y Vives Anton, T. S., Derecho penal parte general I y II, p. 109.
114
|Asi|, el sentido que el derecho penal da a la pena es el de proteger bienes juridi-
cos, de tal manera que el derecho penal tiene el carcter delimitador del mnimo
etico-social necesario para proteger a la sociedad. En la mayoria de las defnicio-
nes teoricas del derecho penal, se encuentra como objetivo del derecho penal la
proteccion de la sociedad, de tal manera que quien detente la potestad punitiva
debe usar la misma con el objetivo de emplearla para ese fn.
251
En el rubro de tesis aisladas encontramos el siguiente pronunciamiento:
PENAS, SLO DEBEN ESTUDIARSE LOS FACTORES RELEVANTES PARA LA FIJA-
CIN DE LAS. el organo judicial solo tiene el deber de citar aquellas circuns-
tancias del agente o del hecho delictuoso que justifquen el porque de un menor
o mayor reproche (culpabilidad), y la aplicacion de la sancion correspondiente,
razonando en cada caso el motivo de la agravacion o de la atenuacion del quan-
tum de la pena a que se hubiera hecho acreedor el enjuiciado.
252
Es en estos trminos que podemos hilar el principio de necesidad de la
pena, el cual se Iormula por Cobo del Rosal y Vives Anton, sealando que
se trata de un principio bsico del derecho penal, o, si se quiere, de un criterio
rector de la propia fjacion de la pena. Si la naturaleza de esta se concibe como
un 'mal, como una privacion de determinados derechos, parece obvio que solo
en la medida en que sea la pena imprescindible, es decir, necesaria, se formule
y utilice.
253
251
Gonzlez-Salas Campos, R., La teora del bien jurdico en el derecho penal, Mexico,
Pereznieto Editores, 1995, p. 128.
252
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, amparos directos
1032/94, 202/2005, 217/2005, 158/2005 y 187/2005.
253
Cobo del Rosal, M. y Vives Anton, Derecho penal parte general I y II, cit., p. 108.
Como sealan Jescheck y Weigend: 'la necesidad de pena presupone, sin embargo, el mereci-
miento de pena. Para este ultimo el valor del bien juridico protegido tiene importancia aunque
no es lo unico decisivo. solo unos cuantos bienes juridicos como la vida o la integridad
corporal son protegidos con la amenaza penal Irente a cualquier clase de ataque a causa de su
especial y alto valor. Sin embargo, con caracter general, tal y como evidencia el ejemplo de
la estaIa, para el merecimiento de pena al valor del bien juridico protegido debe aadirse la
especial peligrosidad del ataque que es el que da lugar a una mayor necesidad de proteccion de
la comunidad. En el modo y Iorma de ataque al objeto de la accion reside el injusto de accion
del hecho. En algunos tipos penales debe aadirse un grado especial de reprochabilidad de
la actitud interna del autor, que se expresa a traves del desprecio a valores Iundamentales
de la convivencia social (desvalor de la actitud interna). El autor solo merece en estos casos
una grave reprobacion moral por medio de la pena criminal, cuando su hecho se basa en una
conviccion juridica en gran medida reprobable que se expresa a traves del desprecio al bien
juridico aIectado y a los intereses de la victima. Jeschek, Hans-Heinrich y Weigend, Thomas,
Tratado de derecho penal, parte general, cit., p. 55.
115
En este mismo tenor seala Fletcher: 'sin el castigo y sin las instituciones
designadas para medirlo y ejecutarlo no habria derecho penal.
254
Derivado
de esta afrmacion sostenemos que la imposicion de una pena es la caracte-
rstica ms notable del derecho penal respecto del resto de ramas jurdicas.
Ahora, si bien en la imposicion de la pena hay quien discute la utilidad de
la pena privativa de libertad para determinadas conductas, cuando se trata
de fguras delictivas que aIectan a la vida o la integridad parece que tal de-
bate se disipa. En este sentido Ferrajoli seala que
es posible, entonces, dar hoy, a una distancia de dos siglos, un nuevo salto de
civilizacion: destronar la reclusion carcelaria de su rol de pena principal y para-
digmatica y, si no abolirla, al menos reducir drasticamente su duracion y trans-
Iormarla en sancion excepcional, limitada a las oIensas mas graves contra los
derechos Iundamentales (como la vida, la integridad personal y similares), las
unicas que justifcan la privacion de la libertad personal, que es tambien un de-
recho Iundamental garantizado.
255
Podemos mencionar la existencia de cinco fnalidades que debe cumplir
la imposicion de una pena, a saber:
Una primera fnalidad de expiacion del delito, esto es, retributiva (quia
peccatum est), consistente en la realizacion de la justicia por medio del cas-
tigo; propia de la ya superada teoria absoluta
256
en la cual se 'reconoce al
delincuente como un actor humano responsable, como alguien que merece
el castigo por su delito.
257
Una segunda fnalidad, que algunos la engloban
en un rubro general denominado de 'proteccion social,
258
sera la preven-
254
Fletcher, G., Conceptos bsicos de derecho penal, cit., p. 49. Este autor sostiene que
'es correcto decir, pues, que la institucion del castigo oIrece la base de la que podemos esperar
el nacimiento del derecho penal y de sus elementos caracteristicos.
255
Ferrajoli, L., Garantismo penal, cit., p. 27. Como seala el autor, 'es necesario reco-
nocer, por otro lado, que la carcel ha sido siempre, en sentido contrario a su modelo teorico y
normativo, mucho mas que la privacion de un tiempo abstracto de libertad. Inevitablemente
ella ha conservado multiples elementos de aficcion corporal, maniIestada en las Iormas de
vida y de tratamiento, y diIerenciadas de las penas corporales antiguas solo en cuanto no se
concentran en el tiempo, sino que se prolongan por toda la duracion de la pena. Ademas, a la
aficcion corporal la pena carcelaria agrega la aficcion sicologica: la soledad, el sometimiento
disciplinario, la prdida de sociabilidad y de afectividad, y por tanto de identidad, adems de
la aficcion especifca ligada a la pretension reeducativa y en general a cualquier tratamiento
dirigida a doblegar y transIormar al prisionero. De hecho, en consecuencia, la reclusion posee
un contenido afictivo que va mucho mas alla de la privacion de la libertad personal, resultan-
do aIectada la mayor parte de los otros derechos vitales de la persona.
256
257
258
Ibidem, p. 61.
116
cion general (ut ne pecetur), esto es, de evitar la comision de nuevos delitos
por parte de la generalidad de los ciudadanos; esto es, una fnalidad que 'se
basa en la prediccion de que el castigo de un delincuente infuye en otros
para que se abstengan de cometer el mismo delito;
259
objetivo propio de
las denominadas teoras relativas.
260
Una tercera fnalidad, englobada igual-
mente en un rubro general de 'proteccion social,
261
consistira en una pre-
vencion especial, es decir, evitar la comision de nuevos delitos por parte del
inIractor;
262
en este sentido 'el condenado se abstendra de cometer delitos
en el Iuturo una vez que salga en libertad.
263
Una cuarta fnalidad, englo-
bada en el concepto de 'proteccion social consistiria en la rehabilitacion
del delincuente, la cual 'implica que ha tenido exito el tratamiento impuesto
durante el tiempo en que estuvo preso; el condenado es curado del impulso
que le llevo a cometer el delito;
264
y una quinta y ultima fnalidad es el ais-
lamiento, esto es, 'durante el tiempo que este en la carcel, el condenado no
constituye una amenaza para la gente que vive Iuera.
265
Si estamos convencidos de tipifcar la sustraccion, las fnalidades de pre-
vencion/disuasion (general y especial), proteccion social y aislamiento de-
ben ser buscadas en la imposicion de la pena. Ahora bien, la imposicion de
penas privativas de libertad no cumplen su Iuncion cuando son excesiva-
mente largas (readaptacion social)
266
o excesivamente cortas (disuasion de
la comision de la conducta).
267
Garca Ramrez seala que
se ha impugnado la duracion excesiva del encarcelamiento, que contradice sus
fnes recuperadores, aunque en determinados casos no parece haber alternati-
259
Idem.
260
261
262
Cobo del Rosal, M. y Vives Anton, T. S., Derecho penal, parte general, cit., pp. 617 y 618.
263
264
Idem.
265
Idem.
266
De parecida opinion encontramos a Jescheck y Weigend, quienes afrman que 'la pena
debe desarrollar para el autor mismo un efecto positivo, puesto que aqulla debe favorecer su
socializacion, o por lo menos, no debe obstaculizarla, Jeschek, Hans-Heinrich y Weigend,
Thomas, Tratado de derecho penal, parte general, cit., p. 14.
267
En el rubro de las tesis aisladas encontramos: 'PENA, LA PELIGROSIDAD Y EL CARC-
TER EJEMPLAR DE LA. Una sola actividad antijuridica puede denotar la extrema peligrosidad
del autor, haciendose acreedor a sancion severa. por lo que juzgador cumplio con la politica
criminal al otorgar a la pena, la doble fnalidad: de ser afictiva (para el delincuente) y ejemplar
(para este y los demas) pretendiendo evitar en lo Iuturo la repeticion de esta clase de atentados
y, sobre todo, en la Iorma en que se consumo el examinado, amparo directo 6610/59.
117
vas razonables. Tambien se combate la duracion muy reducida; en este rango,
han sido objetadas las 'penas breves privativas de la libertad. Para sustituirlas
existen diversos expedientes, entre ellos la condena condicional o suspension
condicional de la ejecucion de la condena y, desde luego, los otros sustitutivos
penales de inclusion reciente en la ley penal (pero con antecedentes importantes
en la norma penitenciaria).
268
En el segundo extremo se mueve la prevision de la pena privativa de li-
bertad para el caso de la sustraccion de menores de edad por sus propios pa-
dres; es decir, la pena diseada en los codigos penales para esta conducta es
ciertamente corta, quiza motivado por su califcacion de 'delito no grave,
lo que nos hace dudar del eIecto preventivo/disuasorio (general y especial)
de la misma. Por lo anterior nos preguntamos por el sentido de la imposi-
cion de una pena privativa de libertad corta al padre sustractor, por la comi-
sion (o tentativa) de su conducta.
269
Por este conglomerado de afrmaciones
dudamos de que el hecho de que la conducta de sustraccion se presente en
el Codigo Penal ayude a visualizar la condena con eIectos preventivos y
concientizadores; igualmente no entendemos que la imposicion de una pena
'simbolica ayude con los eIectos disuasorios o preventivos, ni generales
ni especiales.
Ahora bien, si ya estamos en el escenario de que la conducta de sus-
traccion aparece en los codigos penales, no cabe perder de vista el criterio
de 'proporcionalidad de la pena, la denominada 'justicia distributiva, la
cual de conIormidad con Jeschek y Weigend, 'signifca en derecho penal
que vulneraciones considerables del derecho no pueden ser bagatelizadas
a traves de atenuaciones arbitrarias ni tampoco dramatizadas con excesiva
dureza, sino que el autor se le impone, 'segun se merezca, una mengua de
su libertad, patrimonio o prestigio, que haga reconocible de modo general
el hecho antijuridico cometido y que impida su legitimacion por la concien-
268
Garca Ramrez, S., Derecho penal, cit., pp. 126 y 127.
269
Ferrajoli, L., Garantismo penal, cit., p. 28. Este autor seala que 'la carcel es entonces
una institucion al mismo tiempo iliberal, desigual, atipica, al menos en parte, extralegal y
extrajudicial, lesiva de la dignidad de la persona, penosa e inutilmente afictiva. Nacida del
proyecto iluminista de mitigacion y de racionalizacion de las penas, ella no parece a su vez
idonea porque no es pertinente o porque es innecesaria para satisIacer ninguna de las dos
razones que justifcan la sancion penal: no la prevencion de los delitos, dado el caracter crimi-
nogeno de las carceles destinadas desde siempre a Iuncionar como escuelas de delincuencia
y de reclutamiento de la criminalidad; no la prevencion de las venganzas privadas ni de las
penas inIormales, satisIecha en las sociedades modernas por los medios de comunicacion
mucho mas que por la expiacion de la carcel, por la publicidad del proceso y por el caracter
simbolico y estigmatizante de las condenas.
118
cia de la comunidad.
270
Una proporcionalidad que parece no haber existido
siempre alrededor de esta fgura juridica. En este sentido, como sealaba
Quintano Ripolles en 1961 y en el contexto espaol, que
la dureza de la pena. son datos elocuentes para comprender como en el animo
del legislador se tuvieron presentes, antes que nada, los clasicos robos de nios
por gitanos o saltibanquis. esa historica consideracion, en la vida actual un
tanto arcaica, es la que ha motivado en los ordenamientos ms recientes la revi-
sion de conceptos, separando las tipologias con arreglo a moviles o propositos,
desde la de maxima gravedad del rescate a la minima de burlar una disposicion
judicial de custodia.
271
En consonancia con la postura que venimos adoptando respecto a la ne-
cesaria refexion de la tipifcacion de la sustraccion, advertimos que las mis-
mas fnalidades que se pretenden con la imposicion de una pena en esta
conducta civil se alcanzan con el castigo a las conductas delictivas que las
consecuencias e implicaciones de la sustraccion desencadenan. Es decir, el
eIecto preventivo/disuasorio y de aislamiento que se persigue, a traves de
la imposicion de una pena proporcional a la conducta de la sustraccion, se
consiguen con la imposicion de penas a las conductas penales generadas
como consecuencia de la conducta de sustraccion; en otras palabras, nada
nuevo ni mejor aadimos a la tipifcacion de la conducta de sustraccion
cuando lo que habria que perseguir, en su caso, son las conductas delictivas
derivadas de ella, que resultan ya viejas conocidas para la rama jurdica del
derecho penal.
As, si se visualizara mejor la problemtica de la conducta de sustraer a
un menor, se consiguiera una mayor concientizacion social y juridica, se
lograra disuadir la comision de estas conductas, Iuera un incentivo para el
retorno voluntario del NNA o su activacion Iuera un consejo de las autori-
dades en cualquier circunstancia, animariamos a su existencia en la esIera
penal; ahora bien, como no tenemos tan claro que estos objetivos se con-
sigan en todos los casos es por lo que nos replanteamos su incursion en un
derecho de ultima llamada e intervencion minina, esto es, el derecho penal.
270
cit., p. 3. Este autor seala que 'la pena es la respuesta a una considerable inIraccion juridica
a traves de la imposicion de un mal adecuado a la gravedad del injusto y de la culpabilidad del
autor, que expresa una desaprobacion publica del hecho y que, por ello, supone una confrma-
cion del derecho, p. 14.
271
cit., p. 12.
119
Es en este contexto que nos preguntamos si no estaremos ante una infa-
cion del catalogo de delitos?, o ante una muestra 'de politica criminal aloca-
da y de cara a la galeria,
272
teniendo en cuenta que los casos de sustraccion
de un menor, con la consiguiente aplicacion de los mecanismos de locali-
zacion y retorno, 'solivianta a la opinion publica, enIrenta a los Estados y
tensiona en exceso los instrumentos juridicos relativos a los secuestros de
menores.
273
Analizado ahora el panorama que presentan los codigos penales de la re-
publica mexicana, la sustraccion de un menor por sus padres lleva aparejada
una pena, la cual sin ser idntica representa la amenaza de ser consumada
en caso de realizar dicha conducta. En este caso se contempla penas priva-
tivas de libertad, das multa y el eventual plus de la reparacion de daos y
perjuicios.
Haciendo un sencillo y rpido recuento de la punibilidad establecida en
las distintas entidades federativas y del Distrito Federal encontramos:
a) Penas tabuladas cuando la sustraccion se comete por una persona con
la que no existe vinculo de parentesco: Aguascalientes de cuatro a diez aos
de prision, multa de diez a 60 dias y la reparacion de daos y perjuicios oca-
sionados; Baja CaliIornia de cuatro a diez aos de prision; Baja CaliIornia
Sur de dos a seis aos de prision; Campeche de cinco a 40 aos de prision
y multa de 50 a 500 veces el salario minimo diario vigente en el estado en
el momento de cometerse el delito; Chiapas de uno a cinco aos y multa de
100 a 500 dias; Chihuahua de uno a cinco aos de prision y 100 a 500 dias
multa; Distrito Federal de uno a cinco aos de prision y multa de 100 a 500
dias; Guerrero de dos a seis aos de prision y multa de 20 a 60 dias; Hidalgo
de cinco a diez aos de prision y multa de 25 a 100 dias; Jalisco de dos a
seis aos de prision; Morelos de uno a cinco aos de prision; Nayarit de dos
a ocho aos de prision y 10 a 60 dias multa; Queretaro de dos a seis aos y
de 20 a 60 dias multa; Quintana Roo de cuatro a ocho aos de prision; Sina-
loa de tres a seis aos de prision y multa de 50 a 200 dias; Sonora de tres a
nueve aos; Tabasco de uno a cinco aos de prision; Tlaxcala de cinco a 30
aos de prision y multa de 50 a 1,000 dias; Yucatan de uno a ocho aos de
prision y multa de 20 a 160 dias, y Zacatecas de cinco a 20 aos de prision
y cinco a 50 cuotas de multa.
b) Penas tabuladas cuando la sustraccion se comete por una persona con
la que si existe vinculo de parentesco: Aguascalientes de dos a cuatro aos
272
Queralt Jimnez, J. J., Derecho penal espaol. Parte especial, cit., p. 354.
273
Gonzalez BeilIuss, C., 'El traslado licito de menores: las denominadas relocation dispu-
tes, Revista Espaola de Derecho Internacional, Espaa, Marcial Pons, vol. LXII, 2010, p. 58.
120
de prision y multa de cinco a 40 dias mas reparacion de daos y perjuicios
ocasionados; Baja CaliIornia de uno a tres aos si es un Iamiliar y si es el
padre o madre es de uno a tres aos de prision y de 100 a 500 salarios con
la posibilidad de perder los derechos derivados de la patria potestad; Baja
CaliIornia Sur de tres meses a dos aos y multa por 100 dias de salario pero
si ejerce la patria potestad pero no la custodia ser de tres das a un ao
de prision y multa de 50 a 200 dias de salario; Campeche, la pena privati-
va de libertad de uno a nueve aos; Coahuila, de uno a cuatro aos y multa
sin especifcar; Colima, de uno a seis aos de prision y multa de hasta por
70 unidades; Chiapas, medio ao a dos aos y medio de prision y multa de
50 a 250 dias; Chihuahua, de uno a cinco aos de prision y multa de 100
a 500 dias mas la suspension de los derechos; el Distrito Federal establece
uno a cinco aos y multa de 100 a 500 dias; Durango, de dos a cinco aos
y multa de diez a 30 dias; Guerrero, de uno a tres aos; Hidalgo, de uno a
tres aos y multa de cinco a 40 dias pero si tiene la patria potestad, pero no
la custodia, sera de tres meses a un ao y multa de cinco a 25 dias; Jalisco
fja seis meses a dos aos de prision; el Estado de Mexico, de uno a cinco
aos de prision y multa de 40 a 125 dias; Michoacan, de uno a seis aos y
multa de 100 a 500 y se aumenta en un tercio si es menor de doce aos y si
se emplea violencia; Morelos, de medio ao a dos aos y medio; Nayarit, de
uno a seis aos de prision y multa de cinco a 30 dias; Nuevo Leon, de dos a
cinco aos de prision y multa de diez a 30 cuotas; Oaxaca contempla la pena
privativa de libertad de uno a cinco aos y multa de 50 a 500 dias de salario;
Puebla, de dos a cinco aos de prision y multa de 100 a 1,000 dias de salario;
Queretaro, de uno a cuatro aos de prision; Quintana Roo, de dos a seis aos
de prision, igualmente se preve esta pena si se pretende un cambio de resi-
dencia habitual dentro o Iuera del pais; Sinaloa marca de uno a tres aos de
prision; Sonora de ao y medio a cuatro aos; Tabasco de uno a tres aos
de prision y de 50 a 300 dias de multa; Tamaulipas, de seis meses a tres
aos de prision y de 15 a 50 dias de multa; Tlaxcala, de uno a seis aos y
de cinco a 40 dias de multa; Veracruz, de dos a seis aos y de 100 a 300 dias
multa; Yucatan, de un mes a seis aos y multa de 10 a 60 dias, en tanto que
Zacatecas seala de uno a seis aos y multa de cinco a 25 cuotas.
274
274
Garca Ramrez, S., Derecho penal, cit., p. 146. Por lo que hace a la pena de multa,
seala que 'constituye una de las sanciones mas Irecuentes previstas y aplicadas. Se estima
adecuada sobre todo en caso de delitos patrimoniales (cursivas aadidas). En este orden de
ideas menciona que 'por medio de la multa se requiere oponer al aIan de lucro ilicito (impulso
delictivo), el quebranto patrimonial (contraimpulso) que disuada o al menos sancione racio-
nalmente. Sin embargo, el regimen de la multa tropieza con la insolvencia del penado.
121
c) Reduccion de la pena cuando se devuelve espontaneamente al nio o
al adolescente: Baja CaliIornia preve que si se devuelve espontaneamente
en un plazo no superior a cinco dias se reducira en un tercio la sancion tanto
para el supuesto de que sea un Iamiliar o sea un padre o madre; Baja CaliIor-
nia Sur prev que si se devuelve espontneamente antes de ejercerse la ac-
cion penal y bajo la promesa de no reincidir, no se aplicara pena; Campeche
requiere que se devuelva espontneamente antes de tres das y sin perjuicio
alguno para el nio o el adolescente por lo cual se establecera la sancion de
prevista para la privacion ilegal de la libertad prevista en el articulo 329; en
Coahuila se preve que la devolucion del nio o del adolescente en un plazo
no superior a tres das y sin que se haya causado perjuicio se impondr una
pena de seis meses a uno ao y multa sin especifcar; en Colima se establece
que la devolucion espontanea antes de tres dias acarrea una pena de prision
de tres dias a un ao y multa de hasta por 10 unidades; en Chiapas la devo-
lucion espontanea antes de las 24 horas lleva aparejada una reduccion de un
tercio de la pena prevista; en el Distrito Federal la devolucion espontanea-
mente dentro de las 24 horas supone la reduccion de la pena en un tercio; en
Guerrero la devolucion espontanea dentro de los tres primeros dias conlleva
una reduccion de hasta una mitad de la pena prevista; en Hidalgo la devolu-
cion espontanea dentro de los tres primeros dias no conlleva pena si esta es
la primera vez que se ha cometido; en Jalisco la devolucion espontanea del
nio o del adolescente antes de formuladas las conclusiones y sin causar da-
os conlleva una sancion de tres meses a un ao; en Morelos la devolucion
espontanea dentro de los tres primeros dias conlleva una reduccion de una
tercera parte, pudiendose prescindir de sancion; en Nayarit la devolucion
espontnea dentro de los tres primeros das y sin haber causado un perjuicio
conlleva una sancion de prision de un mes a un ao; en Puebla la devolu-
cion espontanea antes de dictar sentencia conlleva una sancion de un ao y
multa de 100 a 500 dias; en Queretaro la devolucion espontanea del nio o
del adolescente dentro de los tres primeros dias puede llevar a la reduccion
de hasta la mitad de la pena prevista; en Quintana Roo la devolucion es-
pontnea dentro de los cinco primeros das puede reducir la pena hasta en un
tercio; en Sinaloa la devolucion espontanea dentro de los seis primeros dias
puede reducir la pena hasta en un tercio; en Sonora cuando se devuelva den-
tro de los tres dias siguientes a la consumacion de cualquiera de los delitos
previstos por este capitulo, no se aplicara pena alguna, siempre que sea la
primera vez, excepto cuando se trate de la hipotesis prevista por el articulo
301-E; en Tabasco la devolucion espontanea dentro de los tres primeros dias
puede conllevar una reduccion de hasta un tercio; en Tlaxcala la devolucion
espontnea dentro de los tres primeros das y sin causar perjuicio acarrea
122
una pena de entre seis meses a dos aos y multa de hasta diez dias; en Vera-
cruz la devolucion espontanea dentro de los siete primeros dias conlleva una
reduccion de hasta un tercio de la pena prevista; en Yucatan la devolucion
espontnea del nio o adolescente sustrado dentro de los tres primeros das
y sin causar perjuicio conlleva una pena de un mes a un ao de prision, pero
si se ha llevado a cabo antes de la vista publica una reduccion de hasta un
tercio de la pena y en Zacatecas la devolucion espontanea dentro de los tres
primeros das y sin causar perjuicio puede conllevar una pena de seis meses
a dos aos.
d) Con la prevision de alguna otra eximente encontramos los codigos pe-
nales de: Durango y Nuevo Leon donde se habla de eximentes por ebriedad,
toxicomania, golpes, Ialta de ministracion de alimentos, o maltrato inIantil;
en Nayarit se habla de que la sustraccion este justifcada por una conducta
que perjudique la salud Iisica o moral del nio o adolescente sustraido; en
Puebla se preve reducir hasta una mitad cuando se tenga la intencion de in-
corporarlo al ncleo familiar.
e) Con la prevision de aumento en la imposicion de la pena en los codigos
penales, encontramos que Chiapas prev aumentar al doble la pena prevista
si existe corrupcion, lo cual parece estar pensando en la conversion de la f-
gura de restitucion a la de trafco o trata de personas, lo mismo encontramos
en el Distrito Federal; en Guerrero se preve que sea menor de siete aos y
obtenga un benefcio economico, para aumentar la pena de tres a seis aos
y multa de 200 a 500 dias y si es Iamiliar de cuatro a ocho aos, multa de
300 a 600 dias y la posible perdida de patria potestad, guarda, custodia o
visita; en Jalisco se preve el aumento de la pena si el menor es de 14 aos y
se persigue un benefcio economico, lo cual acarrea una pena de dos a ocho
aos de prision y una multa de 20 a 100 dias de multa, pero si es un directi-
vo se preve su destitucion e inhabilitacion; estimamos que cuando intercede
la intencion de lucro estamos ante una fgura distinta de la sustraccion de
menores; en Chihuahua se preve el aumento de hasta una mitad de las penas
si la persona es menor de 12 aos y se sustrae por una persona con la que
no guarda relacion de parentesco, de igual pronunciamiento encontramos al
Distrito Federal; en Michoacan se preve el aumento de hasta un tercio de la
pena si la persona es menor de 12 aos y se emplea violencia.
Un recuento que nos muestra una relatividad de soluciones ad intra que
resulta en todo punto indeseable por generar una inseguridad juridica y una
eleccion de penas a la carta (forum shopping) para el padre sustractor.
123
III. BIEN JURDICO TUTELADO
En lneas anteriores hemos dejado asentado que la entrada del derecho
penal y su impacto punitivo se justifca en Iuncion del bien juridico pro-
tegido en cada fgura juridica. Asi, dependiendo del bien juridico tutelado
determinaremos la necesidad o no de la entrada del derecho penal as como
de las consecuencias e implicaciones sancionadoras que de ello se deriva.
Iniciamos nuevamente con afrmaciones genericas para posteriormente
contextualizarlas en la fgura de la sustraccion internacional.
Asi las cosas, sealamos como primera idea que 'la defnicion del bien
juridico tutelado es uno de los puntos mas debatidos en la dogmatica juri-
dico-penal y en donde menos acuerdos existen.
275
Por lo que se refere a
la concrecion del bien juridico protegido, en la fgura de la sustraccion no
deberia presentarse una excepcion a la regla maniIestada.
En un primer acercamiento podemos defnir el bien juridico como 'todo
valor de la vida humana protegido por el derecho,
276
'dentro de limites es-
trechos y con medios especifcos;
277
asi,
los bienes juridicos son intereses de la comunidad cuya proteccion garantiza el
derecho penal. La proteccion a traves del derecho penal signifca que mediante
las normas juridicas son prohibidas, bajo amenaza de una pena, aquellas accio-
nes que son idoneas para menoscabar estos intereses de un modo especialmente
peligroso.
278
De esa Iorma, la individualizacion del bien juridico adquiere destacada
importancia, por ejemplo, para proporcionar una perIecta guia en la ubica-
cion de quienes son sujetos activos y pasivos.
279
Por lo cual, se afrma que son tres las Iunciones que debe cumplir el bien
juridico. Una primera Iuncion, la exegetica, consistiria en llevar a cabo una
interpretacion de las fguras contenidas en los preceptos de los codigos pe-
nales; en este sentido la doctrina seala que 'el criterio valorativo determi-
nante de la esencia de la inIraccion se halla representado, sin lugar a dudas,
275
Diaz Aranda, E., Derecho penal, parte general (conceptos, principios y fundamentos del
derecho penal mexicano conforme a la teora del delito funcionalista social), cit., p. 75.
276
277
Contreras Lopez, R. E., La tutela penal de bienes jurdicos, cit., p. 69.
278
cit., p. 275.
279
res, cit., pp. 210 y 211.
124
por el bien juridico.
280
Una segunda Iuncion, la sistematica, para la cual el
bien juridico desempea a su vez dos asignaciones: a) como Iundamento
de la inIraccion, desde que el delito se percibe como la lesion o puesta en
peligro de un bien juridico concreto, individualizado; b) como criterio ade-
cuado para clasifcar las diIerentes especies de inIracciones. Asi, se afrma
que 'el bien juridico aparece como el Iundamento basico de la estructura
abstracta de la inIraccion y, a la vez, como criterio ordenador del conjunto
de las inIracciones particulares contenidas en la parte especial.
281
Una ter-
cera Iuncion, de garantia, la cual 'cobra sentido solamente si se afrma que,
consistiendo el delito esencialmente en la lesion o puesta en peligro de un
bien jurdico, el poder punitivo del Estado queda sometido a determinados
limites: el legislador no puede castigar cualesquiera conductas, sino sola-
mente aquellas que lesionen o pongan en peligro bienes juridicos.
282
280
Cobo del Rosal, M. y Vives Anton, T. S., Derecho penal parte general I y II, p. 337. De
conIormidad con Jeschek y Weigend, el concepto de bien juridico tiene que cumplir en dere-
cho penal distintas funciones: a) los tipos delictivos estn orientados hacia uno o varios bienes
juridicos. La cuestion de si existen disposiciones penales sin relacion alguna con un bien juridi-
co y de si aquellas serian admisibles desde una perspectiva liberal es negada mayoritariamen-
te. Sin embargo, en delitos como la provocacion al escandalo publico, maltrato de animales,
aIrentas a conIesiones religiosas, oIensas a la memoria de los Iallecidos o las mentiras sobre
Auschwitz` los bienes protegidos tienen su raiz exclusiva en las convicciones valorativas de
la sociedad. Desde luego que estas tambien pueden defnirse como bienes juridicos pero su
fundamento punitivo no se aloja en que el hecho sea socialmente daoso, sino en el manteni-
miento de determinadas convicciones de la moral social que, como tales, deben ser protegidas
a traves de la sancion penal. Pero, con caracter general, el bien juridico es el concepto central
del tipo de acuerdo con el cual son determinados todos los elementos objetivos y subjetivos, y
con ello, simultaneamente, viene a ser un importante medio de ayuda a la interpretacion. b)
adems de pieza bsica en la estructura del tipo, el bien jurdico constituye un punto de vista
decisivo para la clasifcacion de los distintos grupos de tipos penales. y mas alla de este as-
pecto la ordenacion global de las disposiciones penales en la parte especial (orden legal) sigue
la idea basica de que, a traves de la agrupacion y clasifcacion de los bienes juridicos, debe ser
alcanzado un orden jerarquico de los valores protegidos. c) hay bienes juridicos del indivi-
duo (bienes jurdicos individuales) (por ejemplo, la vida, libertad y propiedad) dentro de los
cuales Iorman un subgrupo aquellos que poseen un contenido eminentemente personal (asi,
integridad corporal, honor), asi como bienes de la colectividad (bienes juridicos universales)
(v. gr., la proteccion de secretos de Estado, la seguridad de la circulacion vial, la autenticidad
del dinero). La distincion es determinante, por ejemplo, para la admisibilidad de la legitima
deIensa al igual que para la posibilidad de que el sujeto aIectado de una Iorma inmediata por
el hecho, pueda consentir efcazmente en la lesion del bien juridico. Asimismo el bien juridico
tiene relevancia para el concepto de la accion continuada y para la determinacion del oIen-
dido en el sentido de las disposiciones del derecho procesal penal que depende de quin sea
el titular del bien juridico protegido, Tratado de derecho penal, parte general, cit., pp. 276 y
277.
281
Cobo del Rosal, M. y Vives Anton, T. S., Derecho penal, parte general, cit., p. 251; id.,
Derecho penal parte general I y II, cit., p. 337.
282
125
Los rasgos caracteristicos sealados sobre el concepto de bien juridico
protegido podemos resumirlos en los siguientes puntos: en primer lugar 'el
bien juridico tutelado tiene un Iundamento sociologico, lo cual implica su
determinacion conIorme a cada sociedad en un momento y lugar determi-
nado, cuyo fn es posibilitar a sus integrantes su desarrollo y realizacion
personal dentro del sistema social.
283
Como segunda nota destacamos la
universalidad de determinados bienes como 'juridicamente tutelados; de-
jamos atrs un enfoque puramente estatal, territorialista y hermtico, y en
este sentido se afrma que 'existen bienes cuya valia es reconocida por to-
das las sociedades a lo largo de la historia, como son: la vida, la integridad
Iisica, el patrimonio, la libertad, y otros mas.
284
Como una tercera caracte-
rstica de los bienes jurdicos sealamos que tienen un carcter voltil, di-
namico, desde que 'puede variar su concepto tanto en el espacio como en el
tiempo.
285
Una cuarta nota que encontramos es el carcter abstracto de este
bien juridico puesto que 'su valor se incorpora no solo en objetos materia-
les, sino tambin puede consistir en un valor o cualidad sumamente valiosa
para la sociedad.
286
En apoyo a esta idea, Jescheck y Weigend sealan que
'los bienes juridicos no deben comprenderse como objetos accesibles a la
percepcion del sentido, sino que son valores espirituales del orden social
sobre los que descansa la seguridad, el bienestar y la dignidad de la exis-
tencia de la comunidad.
287
Como quinta y ltima nota cabe diferenciar los
bienes jurdicos individuales (vida, libertad, salud, propiedad) de los bienes
juridicos universales o colectivos (seguridad del Estado, administracion
de justicia, orden economico, seguridad del trafco).
288
Derivado de lo anterior afrmamos la necesidad de imponer un limite
material, representado por parametros minimos y maximos, al ius puniendi,
283
Daz Aranda, E., Derecho penal, parte general (conceptos, principios y fundamentos del
derecho penal mexicano conforme a la teora del delito funcionalista social), cit., p. 78.
284
Idem.
285
Ibidem, p. 79. Asimismo seala que 'con el tiempo la sociedad puede llegar a despre-
ciar el valor de un bien antes considerados como fundamental, haciendo necesario el retiro de
la proteccion penal.
286
Idem. En este sentido, Jeschek y Weigend sealan que 'el bien juridico debe entenderse
como un valor abstracto del orden social protegido juridicamente, en cuya deIensa esta inte-
resada la comunidad y cuya titularidad puede corresponder a un individuo o a la colectividad.
La doctrina mas moderna, con razon, pone de relieve que los bienes juridicos no deben ser
comprendidos como bienes materiales, sino que se trata de las relaciones de las personas con
los intereses reales, Tratado de derecho penal, parte general, cit., p. 275.
287
Jeschek y Weigend, Tratado de derecho penal, parte general, cit., pp. 277 y 278.
288
Gonzlez-Salas Campos, R., La teora del bien jurdico en el derecho penal, cit., pp.
128 y 129.
126
esto es, se trata de limitar al legislador a la hora de disear la imposicion de
las sanciones penales a conductas realizadas. Es por ello que el legislador
no debe sancionar comportamientos que no sean lesivos de bienes jurdicos
relevantes, y menos aun si no los pone en peligro. Para determinar que com-
portamientos son meritorios de una sancion y cuales no, el derecho penal
oIrece tres variables: a) el valor del bien juridico protegido; b) la peligrosi-
dad del ataque y, c) reprochabilidad de la actitud interna del autor.
289
Por lo que se refere a la primera variable afrmamos que debemos iden-
tifcar los bienes juridicos que merecen proteccion penal. Asi, la parte mas
complicada radica en tomar la decision de que bienes juridicos ameritan
proteccion juridica penal. Decision que debe venir acompaada de una am-
plia y aclaratoria justifcacion (social, cultural, social, juridica). En este sen-
tido se afrma que 'solo explicando el contenido material del bien juridico
se podr encontrar un verdadero lmite material al ius puniendi, lmite que
estara sujeto a la explicacion de los criterios de seleccion que se hayan te-
nido para la Iormulacion del bien juridico, y no a la mera enunciacion del
mismo.
290
De esta forma se trata, en primer trmino, de discernir cundo
estamos en presencia de un bien jurdico que interesa al derecho penal pro-
teger, y elevarlos por ello a la categoria de bien juridico penal, y cuando no.
Traspasado a la sustraccion, nos preguntamos por el bien juridico que se
ve quebrantado por la accion de los padres al sustraer a un NNA del Esta-
do de su residencia habitual. De tener identifcado el bien juridico es que
debemos buscar los criterios que justifcan su nominacion. En esta concreta
categoria juridica entendemos que la vulneracion radica en el derecho del
menor a convivir con ambos progenitores a pesar de que estos vivan separa-
dos. Este bien juridico se perfla igualmente para llenar de sentido y conte-
nido al 'interes superior del menor, siguiendo lo establecido en el articulo
9.3 del Convenio sobre los Derechos del Nio. Volvemos a retomar aqui el
principio de intervencion minima del derecho penal afrmando que
la intervencion penal en todo Estado de derecho solo se legitima en tanto prote-
ja a la sociedad y a sus miembros. Pierde completamente su justifcacion y, por
tanto, su legitimidad si su intervencion se demuestra inutil, por ser incapaz de
servir para evitar delitos. Ya que si no existe un bien juridico digno de prote-
gerse, el resultado Iatal sera la utilizacion de un derecho penal deslegitimado por
su inutilidad.
291
289
Jeschek y Weigend, Tratado de derecho penal, parte general, cit., p. 55.
290
Gonzlez-Salas Campos, R., La teora del bien jurdico en el derecho penal, cit., p. 74.
291
Ibidem, p. 75.
127
Asi, el derecho penal, y por su conducto la intervencion punitiva del
Estado, legitima su intervencion unicamente cuando se trata de proteger
bienes jurdicos de considerable trascendencia y calado social.
292
En este
sentido Ferrajoli seala que
serian despenalizados, ademas de los innumerables delitos bagatelares, todas las
contravenciones y todos los hechos castigados con penas pecuniarias, salvo que
se considere, por su gravedad pensamos en las violaciones en el ambito de la
seguridad del trabajo o del medio ambiente necesario castigarlos mas seria-
mente como delitos de peligro.
293
En esta primera variable queremos abordar el interrogante que consiste
en desciIrar si la Constitucion es la unica Iuente de valores que confguran
los bienes jurdicos, esto es, si ella es el nico punto de partida a la hora
de delimitar y defnir los bienes juridicos. Asi, queremos saber si aquellos
valores que no aparecen en la Constitucion podrian contar con sustentacion
juridica o no a eIecto de confgurar el bien juridico protegido.
294
En este
sentido, en el contexto mexicano se afrma que 'el legislador podra darle
proteccion juridico-penal o no a los bienes juridicos que considere conve-
niente, independientemente de si estan o no previstos en la Constitucion.
295

As, se sostiene que
292
Ibidem, p. 104.
293
294
Gonzlez-Salas Campos, R., La teora del bien jurdico en el derecho penal, cit., pp.
41 y 42. Este autor sostiene que 'se ha aducido en consecuencia la existencia de un catalogo
de bienes jurdicos de tutela penal que se debe obtener a partir de los bienes que la Constitu-
cion reconoce: esto es, a partir de los valores e intereses reconocidos por ella, bienes que se
denominan constitucionales y que llegan a establecer una jerarquia en cuanto al valor que
se les da. Sin embargo, es claro que esta ponderacion de valores o intereses no queda resuelta
expresamente por la Constitucion. hay quienes consideran que el orden penal de bienes ju-
ridicos si esta fjado en la Constitucion, pero a grandes rasgos y no en Iorma particular. Segun
esta posicion, el orden penal de bienes juridicos es un orden tutelar independiente que no debe
mantenerse en Iorma casuistica en el marco de la Constitucion.
295
Ibidem, pp. 44, 46 y 47. Gonzalez Campos seala que 'se insiste en la negativa de
considerar que la Constitucion sea el unico instrumento con el cual se pueda establecer la
democratizacion de la intervencion punitiva del Estado, pues eso equivaldria a concebir el
derecho penal bajo una base totalmente Iormal y piramidal en que la participacion ciudadana
no tendria lugar. En este sentido, quienes son partidarios de negar que la Constitucion sea la
plataIorma a partir de la cual se logra encontrar el contenido material del bien juridico, parten
de que el concepto material del bien jurdico rompe el esquema piramidal formal de la Cons-
titucion, de tal manera que es la participacion de los miembros de la sociedad quienes deben
dar el contenido material a los bienes juridicos. Se seala asi que la Constitucion, si bien es
un marco de reIerencia Iundamental del sistema, no puede, sin embargo, cerrar el sistema
pues ello contravendra las bases mismas democrticas del Estado es frecuente encontrar
128
en el caso concreto de la Constitucion mexicana, creo que en la Constitucion
al tener la Iuncion de ser norma juridica y no solamente politica, consisten-
te en ser sta protectora de instituciones polticas del Estado resulta que el
legislador si se ve obligado a proteger penalmente bienes juridicos superiores
a los que expresamente la Constitucion lo obliga, pues de lo contrario no seria
congruente con la norma juridica. Ahora bien, no obstante lo anterior, es tam-
bien de tomarse en cuenta que no se debe proteger penalmente todos los bienes
juridicos contra cualquier ataque, sino, como lo establece el caracter Iragmen-
tario del derecho penal, solamente los mas peligrosos podran ser sancionados
penalmente.
296
Siguiendo de cerca estas afrmaciones entendemos que la Constitucion
representa el minimo, que no el maximo, a la hora de reconocer los valores
que se tranforman en bienes jurdicos tutelados por el derecho. Un punto de
partida que debemos tener presente a la hora de confgurar el bien juridico
tutelado en la sustraccion de un menor desde que dicha fgura aparece en los
cuerpos normativos penales.
Como segunda variable se trata de justifcar la entrada del derecho penal,
y su elemento punitivo, por la peligrosidad del ataque que la conducta re-
presenta. En este punto podemos preguntarnos donde radica la peligrosidad
en la conducta de un padre que se lleva a un NNA del Estado que confgura
su residencia habitual (Estado de origen) a otro Estado (de destino o reIu-
gio). Entendemos que no existe peligrosidad en el traslado y posterior reten-
cion del menor desde que se realiza con la fnalidad de vulnerar derechos de
guarda/custodia o visita/contacto/convivencia asignados o por asignarse o
acordados. Si hubiera peligrosidad en la conducta del padre, por peligro de
exponerlo a una explotacion sexual, laboral
297
o remocion de organos, esta-
riamos en presencia de otra fgura delictiva: el trafco o la trata; si hubiera
tambien en muchas legislaciones la proteccion de valores o intereses colectivos, tipifcando
conductas sin que estas lesionen bien juridico alguno, constituyendose en autenticos delitos de
mera desobediencia, todo en atencion al modelo social que se requiera para aIrontar determi-
nada problemtica, lo que conduce a que ms que bienes jurdicos o valores constitucionales,
se protegen modelos economicos o sociales, o instituciones del poder publico o simplemente
el Iuncionamiento de las instituciones politicas.
296
297
En el rubro de las tesis aisladas encontramos el siguiente pronunciamiento: 'MENORES
TRABAJADORES, INTERVENCIN OBLIGATORIA DE LA PROCURADURA DE LA DEFENSA DEL
TRABAJO EN LOS JUICIOS EN QUE SEAN PARTE LOS. Conforme a lo dispuesto por el artculo
691 de la Ley Federal del Trabajo, en los casos en que un menor de dieciseis aos comparezca
en el juicio laboral como actor sin asesoria alguna, la Junta de Conciliacion y Arbitraje debera
solicitar la intervencion de la Procuraduria de la DeIensa del Trabajo para que designe un re-
presentante al menor, ya que de no hacerlo se confgura una violacion al procedimiento laboral
que lo deja en estado de indeIension, por no contar con la aptitud necesaria para hacer valer
129
un peligro de lesiones seria esta la conducta que tendriamos que castigar;
si hubiera un peligro de maltrato inIantil seria esta fgura la que tendriamos
que sancionar y as, sucesivamente. Es por ello que en este concreto punto
entendemos que no existe peligrosidad respecto de la persona del menor en
la conducta que lleva a cabo el padre sustractor.
En tercero y ultimo lugar aparece la variable que consiste en la reprocha-
bilidad de la actitud interna del autor. En esta actitud interna podemos en-
contrar muchos y muy variados elementos reprochables que pueden llevar a
uno de los padres a trasladar y retener a un menor con la consiguiente vulne-
racion de derechos civiles/Iamiliares que el padre sustraido tiene asignados;
mencionamos, por ejemplo, como objetivo pasar menos pension alimenti-
cia, el daar sicologicamente, el presionar con fnes personales, sentimen-
tales, aIectivos, de reconstruccion de su vida personal-aIectiva, etcetera.
Tampoco cabe desconocer que, en algunos casos, existe la posibilidad de
que la sustraccion del menor sea para huir del otro progenitor maltratador,
alcoholico, drogadicto o con problemas sicologicos que hagan diIicil o im-
posible la convivencia Iamiliar armonica.
Contextualizando el bien juridico en la fgura de la sustraccion, la prime-
ra nota que queremos asentar es que no hemos encontrado unanimidad doc-
trinal ni normativa en su determinacion y sealamiento. Es por ello que nos
atrevemos a mencionar enunciativa y crticamente las posibilidades que se
oIrecen a la Iecha. En este sentido se reconoce la difcultad que encierra la
determinacion del bien juridico al sealar que 'la determinacion del bien
juridico protegido en la presente fgura legal de delito es controvertida. La
doctrina ha discrepado con proIusion en la precisa delimitacion del objeto
de tutela.
298
Apoyando la diIicil tarea que se emprende a la hora de defnir
y delimitar el bien juridico tutelado, igualmente afrma que 'desciIrar cual
sea el bien juridico aqui protegido nos lleva a una nebulosa amalgama de
derechos e intereses que, atendidas las penas en liza, se presenta como una
ligereza mas del legislador.
299
Partiendo de estas afrmaciones observamos que son varias las posturas
que podemos mantener a la hora de intentar disear el bien jurdico tu-
telado; ahora bien, antes de entrar en ello queremos puntualizar que para
comprender en toda su extension las posturas que se exponen es necesario
sus derechos. Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, amparo
directo 1667/85.
298
299
130
partir de que el bien juridico protegido que nos oIrecen los penalistas debe
contextualizarse dependiendo de la situacion historica de la legislacion pe-
nal, la cual tienda a su tipifcacion o destipifcacion.
300
Quiz sea aqu donde
encontremos la justifcacion a esa Ialta de acuerdo en el sealamiento del
bien juridico protegido. Asi, partimos de observar que los bienes se conf-
guran en una epoca concreta y en un contexto especifco (social, politico,
economico), de la que los operadores legislativos extraen la necesidad de
tutela y tipifcacion penal. Ahora bien, como se afrma 'ello no resulta Iacil
cuando aceptamos que la situacion politico-social es el marco ineludible de
la caracterizacion del sistema penal.
301
Derivado de lo anterior, las posturas que se pueden adoptar a la hora de
dibujar el bien jurdico tutelado podran ser: a) que el bien jurdico prote-
gido en la sustraccion radique en la libertad motriz del nio o adolescente;
b) en la libertad en el ejercicio de un derecho determinado y decretado; c) en
la seguridad del nio o adolescente; d) en el orden Iamiliar, y e) en el or-
den colectivo. Igualmente, como ya hemos advertido, se puede determinar
que el bien jurdico es nico o por el contrario que estamos ante un delito
'plurioIensivo que amerita el diseo y la contemplacion de varios bienes
jurdicos.
Antes de abordar cada uno de los rubros mencionados queremos sealar
que en la determinacion del bien juridico protegido uno de los parametros que
se pueden tomar en consideracion es la ubicacion que la fgura juridica tiene
en los codigos penales. En el contexto mexicano, y regresando a una pecu-
liar 'esquizoIrenia juridica, esta fgura no tiene una ubicacion uniIorme y
univoca al interior de la republica mexicana desde que aparece en distintos
rubros que, por supuesto, difcultan la delimitacion y concrecion del bien
jurdico tutelado:
A) Delitos contra la Iamilia o el orden Iamiliar: Aguascalientes: capitu-
lo tercero: 'Tipos penales protectores de la Iamilia; Baja CaliIornia: titulo
primero: 'Delitos contra el orden de la Iamilia; Baja CaliIornia Sur: titu-
lo decimo: 'Delitos contra la Iamilia; Campeche: 'Privacion ilegal de la
300
Contreras Lopez, R. E., La tutela penal de bienes jurdicos, cit., p. 70.
301
Ibidem, pp. 71, 75 y 76. La autora seala que 'pareceria que el problema Iundamental
en Mexico (y por supuesto en otros paises) es la inefcacia del sistema de justicia penal, que se
defne Iundamentalmente por la combinacion de diversas variables. Podemos considerar a tres
como variables dependientes: impunidad, corrupcion y ausencia de normas juridicas integra-
les. Tenemos tambien tres variables independientes: delincuencia, infuencia de los medios de
comunicacion y ambiente internacional o globalizacion. La inefcacia se defne por la combi-
nacion de todos estos Iactores. Se consideran dependientes los que se encuentran en el interior
del sistema penal y pueden ser controlables, y los que se caracterizan como independientes son
los extremos y no controlables por el sistema penal, aunque si insertos en el sistema social.
131
libertad y otras garantias; Coahuila: titulo unico: 'Delitos contra el orden
Iamiliar; Colima: titulo unico, capitulo I: 'Delitos contra la Iamilia; Chia-
pas: titulo quinto: 'Delitos contra la libertad personal y de otras garantias;
Chihuahua: titulo cuarto: 'Delitos contra la libertad personal; Distrito Fe-
deral: titulo cuarto: 'Delitos contra la libertad personal; Durango: titulo
segundo: 'Delitos contra la colectividad; Guerrero: titulo unico: 'Delitos
contra la Iamilia; Hidalgo: titulo octavo: 'Delitos contra la Iamilia; Jalis-
co: titulo decimo segundo: 'Delitos contra el orden de la Iamilia; Estado
de Mexico: titulo tercero: 'Delitos contra las personas, concretamente en
el subtitulo tercero: 'Delitos contra la libertad y seguridad; Michoacan:
titulo undecimo: 'Delitos contra el orden Iamiliar; Morelia: titulo decimo:
'Delitos contra la Iamilia; Nayarit: titulo decimo quinto: 'Delitos contra el
orden de la Iamilia; Nuevo Leon: titulo decimo segundo: 'Delitos contra la
Iamilia; Oaxaca: 'Delitos contra la libertad y violacion de otras garantias,
en el capitulo I: 'Privacion ilegal de la libertad; Puebla: capitulo duodeci-
mo: 'Delitos contra la Iamilia; Queretaro: titulo unico: 'Delitos contra la
Iamilia; Quintana Roo: seccion segunda: 'Delitos contra la Iamilia, titulo
primero: 'Delitos contra el orden de la Iamilia; Sinaloa: parte especial,
seccion segunda: 'Delitos contra la Iamilia, titulo unico: 'Delitos contra
el orden de la Iamilia; Sonora: titulo decimonoveno: 'Privacion ilegal de
la libertad, violacion de otros derechos y secuestro y trata de personas;
Tabasco: libro segundo, parte especial, titulo segundo: 'Delitos contra el
ejercicio de los derechos Iamiliares; Tamaulipas: titulo decimo tercero:
'Delitos contra la Iamilia y el estado civil; Tlaxcala: titulo decimocuar-
to: 'Delitos contra el orden de la Iamilia; Veracruz: titulo VIII: 'Delitos
contra la Iamilia; Yucatan: titulo noveno: 'Delitos contra la Iamilia y, por
ultimo, Zacatecas: titulo decimo tercero: 'Delitos contra el orden de la Ia-
milia.
Creemos que este es el rubro mas atinado a la hora de tener la ubicacion
sistematica de esta fgura como un parametro que disea el bien juridico tu-
telado. Estimamos que lo ms sensato, si decidimos contemplar la sustrac-
cion de un menor por sus propios padres como delito, es que esta deba ubi-
carse en el rubro de los delitos considerados contra los derechos y deberes
familiares. Lo anterior desde que debe ser considerado un delito que se da
en el seno de las relaciones familiares, por quebrantamiento de los deberes
que surgen dentro de las mismas o por violacion de los derechos asignados,
por asignarse o simplemente acordados.
Encontramos posturas a favor de mantener el bien jurdico tutelado en la
fgura de la sustraccion relacionado con la ubicacion sistematica en los co-
132
digos penales cuando hablamos de Iorma generica del 'orden Iamiliar. En
este sentido y como bien seala Garca Ramrez
si hubiese en el CPF una rigurosa sistematizacion de los tipos, en orden a los
bienes, valores e instituciones que la punicion preserva, a ciertos ilicitos como el
incesto, el adulterio (si continua incriminado), la disposicion indebida de meno-
res de edad, la suposicion o variacion del estado civil y la bigamia, aparecerian
bajo el rubro de 'Delitos contra la Iamilia.
302
Por su parte, y en el contexto espaol, Cobo del Rosal seala que
Todos los supuestos que quepa imaginar, a la vista del texto legal, comportan,
inexorablemente, la ruptura de las relaciones, en toda su dimension, del menor
con las personas encargadas de su tutela y cuidado. Dicha ruptura es, en con-
secuencia, la que nos da el quid de lo que hemos de entender por bien jurdico
protegido en el capitulo de 'la sustraccion de menores. Es independiente, y
para nada aIecta a la anterior afrmacion, que exista o no un ataque a la seguri-
dad del nio o adolescente, y de hecho, puede suceder lo contrario. Ahora bien,
es irrefutable que siempre hay un quebrantamiento de la relacion antes aludida.
Sin embargo, sucede, que la alteracion de dicha relacion, del status que supone,
crea Iormalmente una inseguridad; pero, a lo sumo, puede hablarse de violacion
de la seguridad Iamiliar, tutelar, etcetera. Es decir, que la seguridad deparada
al menor por la vida de la Iamilia o institucion aIin se ve alterada con la reali-
zacion de tales conductas. Dicha seguridad, no obstante, o por mejor decir, su
lesion, va implicita en la propia lesion a la Iamilia, queda consumida en ella, sin
que tenga autonomia sufciente para confgurar el bien juridico, ni siquiera otro
bien juridico (especialidad plurioIensiva). Lo cual da a entender que, en fn de
cuentas, seran dichos institutos los que se ven protegidos y no la mera libertad
o seguridad.
303
Por su parte, Villanueva Castilleja seala que 'el bien juridicamente tute-
lado es la libertad de crecer y desarrollarse dentro del contexto de su propia
Iamilia.
304
En este aspecto nos inquietan dos puntos: entendemos que la convivencia
del menor dentro de su familia ya se vio alterada tras la crisis de pareja (di-
vorcio, separacion de hecho o de derecho) que se vivia en su entorno
302
303
Cobo del Rosal, M., 'Consideraciones tecnico-juridicas sobre la 'sustraccion de meno-
res, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, cit., pp. 226 y 227.
304
Villanueva Castilleja, R., 'Retencion y sustraccion de menores o incapaces, en Garcia
Ramrez, S. et al. (coords.), Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal comentado. Libro
segundo, artculos 123 al 249, Mexico, Porrua-UNAM, 2006, t. II, p. 268.
133
y, segundo, el menor sigue dentro de su 'Iamilia, protegido, educado, ali-
mentado y, en defnitiva, con todas sus necesidades, en principio, cubiertas.
Aun cuando la convivencia del menor con sus padres resulta alterada, y de
lo que podemos hablar aqu como bien jurdico es del derecho del menor
a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, as
como a convivir fuida y continuamente, aunque de manera separada.
Es esta afrmacion del bien juridico lo que nos ayudara a construir el 'in-
teres superior del menor.
B) Libertad motriz del menor de edad: 'Delitos contra la libertad perso-
nal y de otras garantias (Campeche, Chiapas, Chihuahua, Distrito Federal
y Oaxaca); 'Contra la libertad y la seguridad (Estado de Mexico) y 'Deli-
tos de privacion ilegal de la libertad, violacion de otros derechos, secuestro
y trata de personas (Sonora). Entendemos que este rubro seria el mas enga-
oso a la hora de tomar en cuenta la ubicacion de la fgura de la sustraccion
y en Iuncion de ello determinar el bien juridico tutelado. Sin duda el mayor
grado de conIusion se produce en el Codigo Penal de Sonora.
Respecto a esta ubicacion sistematica y su utilizacion como delimitador
del bien jurdico tutelado, encontramos posturas diametralmente opuestas,
pero con argumentos a Iavor y en contra.
A Iavor de esta ubicacion y su utilizacion en el diseo del bien juridico
encontramos a Quintano Ripolls, quien propone que se quede ubicada en el
titulo que se dedica a los delitos contra la libertad; para ello argumenta que
al fn y al cabo, el menor y aun el nio son personas con esIeras de libertad, limi-
tada sin duda, pero reales, singularmente, la de movimientos, y cuando no es asi,
los padres o guardadores la ejercitan en su nombre por una especie de delegacion
temporal, cuyo desconocimiento en la sustraccion es asimismo atentatorio a la
libertad de dichas personas, la de decidir provisionalmente de los destinos del
menor. El desvincular el delito de sustraccion de menores de la rubrica desti-
nada a la proteccion de la libertad, me parece un cierto retroceso a concepciones
romanas, en que el raptus in parentes tena, en eIecto, un signifcado de atentado
a la exclusiva patria potestas, reduciendo al menor a la categoria de cosa.
305

305
cit., p. 6. Ahi mismo el autor agrega: 'No se niega, con lo dicho, que en los delitos de que aqui
se trata se menoscaben tambin los aludidos bienes ideales familiares, reducibles asimismo a
la libertad parental, pero la pluralidad de objetos materiales o juridicos es un Ienomeno harto
Irecuente en las tipologias penales, lo que no excusa la eleccion por el que se estimare preva-
lente.
134
Por su parte Villanueva Castilleja seala que 'la permanencia ilegal, al
tiempo que lesiona la libertad del menor, tambin lesiona a los derechos de
Iamilia.
306
Con una postura detractora encontramos a Cobo del Rosal al afrmar que
tampoco se puede mantener que la libertad es el bien juridico protegido, conec-
tandola al menor. Dicha afrmacion nos lleva a interrogar acerca del concepto de
'libertad o al menos de la idea aproximada, que el legislador tuvo para elevarla
a la categoria de bien juridico. Cual es la idea de libertad que se utiliza en el
articulado del titulo 'De los delitos contra la libertad y seguridad?... a) que
el legislador espaol ha entendido la libertad. como libertad de movimiento,
como libertad de actuacion de la voluntad; b) tambien ha usado un concepto mas
espiritualizado de libertad, en la Iormacion de la voluntad. en el presente caso
no podemos afrmarlo: ni en el supuesto a) ni mucho menos el b), se protegen
juridicamente, por una razon bien sencilla: porque el 'menor. carece de las
mismas con la autonomia exigida para que tengan rango de bien juridico...
307
Asi determina que 'no puede hablarse. de libertad, entendida como
bien juridico protegido, conectandola al menor de siete aos.
308
En este
sentido se indica que
otro sector de la doctrina ha entendido que los tipos de sustraccion de menores
constituyen el trnsito entre los delitos contra la libertad de la voluntad y los de-
litos de menosprecio de la voluntad de quienes legalmente sustentan la custodia
del menor, aunque puedan verse tambien aIectadas la libertad y la seguridad del
menor, que no han de considerarse genuino bien juridico protegido, por cuanto
el consentimiento del menor no excluye la tipicidad de la conducta ni deja de
ser punible.
309
Por ultimo, una tesis aislada seala, de manera algo conIusa:
PLAGIO. SUSTRACCIN DE MENORES (LEGISLACIN DE JALISCO). Es indudable
que las expresiones de plagio y secuestro, en su connotacion vulgar incluyen el
proposito de obtener un rescate; pero no sucede asi en la connotacion juridica,
306
Villanueva Castilleja, R., 'Retencion y sustraccion de menores o incapaces, cit., p. 268.
307
res, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, cit., Iasc. II, p. 217.
308
res (continuacion), Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, cit., Iasc. III, p. 434.
309
135
pues como se ve del articulo 329 del Codigo Penal de Jalisco, solo en la Iraccion
I se habla de la obtencion del rescate, no asi en las demas Iracciones, en las que
se atiende a su Iorma de comision. En cuanto a la sustraccion de menores, que es
el termino correcto del llamado robo de inIante y previsto en la Iraccion V del
precepto que se comenta, constituye un ilicito autonomo y pudo destacarse en
un precepto separado, pero se le incluyo en el que se comenta y que Iorma parte,
a su vez, del capitulo 'Privacion ilegal de libertad, al estimarse que el menor
tiene, aunque muy limitado, el derecho a su libertad. Pero lo que ms importa
para el caso es que se trata de un ilcito en el que el sujeto pasivo tambin lo es
la Iamilia del inIante o menor y que no exige de suyo, ni la solicitud ni mucho
menos el pago de un rescate, pues la sustraccion obedece, en muchos casos, a
intereses o conveniencias de indole muy diversa a la economica.
310
C) La libertad en el ejercicio de un derecho determinado. No hemos en-
contrado ubicada la sustraccion en este rubro en ningun codigo penal. Si
desvinculamos el bien juridico del lugar de su ubicacion se aprecia la vul-
neracion del ejercicio de los derechos de vigilancia y custodia respecto de
aquella persona a la que legalmente se le atribuye, sin que sea preciso que la
libertad ambulatoria o seguridad del NNA se pongan en peligro. Esta opcion
parte de afrmar que la sustraccion constituye un comportamiento delictivo
que atenta contra la libertad en el ejercicio de los derechos de custodia de
los menores de edad respecto de aquel progenitor a quien legalmente le es-
tn atribuidos los derechos tuitivos.
En este sentido sus defensores sealan que
.en el bien juridico protegido en la confguracion legal de la sustraccion de me-
nores, debe ser asimismo reconocida la totalidad de los derechos y deberes inhe-
rentes a las instituciones juridico-Iamiliares sealadas con tan escasa precision
normativa en la descripcion positiva de los tipos legales... Los derechos-deberes
asistenciales del menor, al representar el ncleo de la tutela penal dispensada en
los siguientes tipos penales, constituyen el bien juridico prevalente, al que habra
de adicionarse como eventuales bienes jurdicos implcitos en aqul la libertad
y la seguridad del menor.
311
En este rubro mencionamos la tesis aislada que afrma:
310
311
136
MENORES, SUSTRACCIN DE (LEGISLACIN DEL ESTADO DE VERACRUZ) tra-
tndose del derecho penal debe entenderse que lo que se tutela es el hecho y
la circunstancia de que quien est ejerciendo la custodia del menor, la contine
hasta en tanto no se dirima civilmente si procede o no la perdida de esa custodia;
en otras palabras, si alguien cree tener el derecho a que su menor hijo viva con
el y a privar de ese derecho a su amasia, no debe ejercer una decision unilateral,
sino que debe acudir a los tribunales civiles para que en Iorma legitima y con-
forme a derecho se decida a cul de los dos padres le corresponde la custodia del
menor; pero si en el caso, el inculpado sustrajo de la guarda de la madre al me-
nor y se niega a devolverlo a esta, con quien el dicho menor ha estado viviendo
desde su nacimiento hasta la Iecha en que su padre lo llevo con el, resulta que
se tipiIica el delito de sustraccion de menores. Es importante hacer notar
que el articulo 206 establece dos hipotesis del ilicito: una, cuando el activo sustrae
el menor sin la autorizacion de quien tenia de hecho la custodia de ese menor y
la segunda, cuando habiendo recibido al menor, contando con la voluntad de su
madre, posteriormente se niega a devolverlo.
312
D) La seguridad del NNA como una cuarta posibilidad de confgurar el
bien juridico tutelado. Iniciamos sealando que la tipifcacion de esta con-
ducta se presenta de Iorma independiente del delito de detencion ilegal. En
este rubro encontramos dos posturas diferentes a la hora de determinar el
bien juridico protegido.
Por un lado, se afrma que el bien juridico tutelado no es 'solo la seguri-
dad del menor, sino su derecho a la identidad familiar y el libre ejercicio de
sus libertades (sobre todo de traslacion).
313
Se mantiene que el bien jurdi-
co protegido es la seguridad del menor, que se ve lesionada por el hecho de
ser extraido del lugar en donde se encuentra, bajo la guarda o custodia de las
personas o instituciones con las que convive habitualmente.
314

Asi, en esta nueva categoria el bien juridico seria
el derecho a la seguridad material que se deriva de esas relaciones Iamiliares. El
termino 'seguridad indica lo contrario de 'peligro o, mejor, signifca ausencia
de todo peligro y, en este sentido, ni la ley penal ni nadie puede garantizar una
proteccion absoluta que excluya todo peligro, ya que es inevitable un cierto gra-
do de peligro en toda actividad humana. La 'seguridad a la que aqui nos reIe-
rimos debe ser entendida como la expectativa juridicamente Iundada que puede
tener toda persona de ser ayudada por sus Iamiliares obligados a ello en el caso
312
313
Zamora Jimenez, A., Manual de derecho penal, parte especial, anlisis de los delitos
en Mxico, cit., pp. 283 y 284.
314
137
de que asi lo necesite, o, por lo menos, de no ser puesta en situacion peligrosa
por esos familiares.
315
Por otro lado, y remontndonos a la dcada de los noventa, en Espaa el
delito de sustraccion aparecia recogido en el titulo XII 'De los delitos contra
la libertad y la seguridad, concretamente en el capitulo II 'De la sustraccion
de menores, en los articulos 484,
316
485
317
y 486.
318
En este contexto, como
atinadamente se afrma, aunque tiene un 'indudable paralelismo morIologi-
co con las detenciones ilegales. no puede considerarse... la seguridad del
menor no es aqui el bien juridico penalmente protegido.
319
En la actualidad en Espaa esta fgura aparece dentro del rubro generico
denominado 'Delitos contra las relaciones Iamiliares.
En 1961, Cobo del Rosal afrmaba que por su ubicacion sistematica esta-
bamos hablando de que los bienes juridicos que protege el legislador son 'la
libertad y la 'seguridad; ahora bien, representaba 'una comoda solucion,
pero hasta cierto punto tan solo satisIactoria.
320
Por ello se preguntaba:
hasta que punto es imprescindible para que existan los citados delitos que se
atente contra esa 'seguridad individual? Es el unico bien que se protege? No
pudiera ser que no se quebrante ni se ponga en peligro, sino que se presuma que
sucede asi? Que quiere decirse con la expresion 'seguridad individual?... sur-
gen. una serie de interrogantes que nos hacen dudar de si en eIecto es la 'segu-
ridad individual el bien juridicamente protegido. Sucede, ademas, que pueden
conjugarse los verbos delictivos sin que, eIectiva y realmente, se quebrante la
seguridad del menor; es mas, sin que se ponga ni siquiera en peligro. Lo anterior
confrma, una vez mas, la base presuntiva, en que se Iundan las fguras delicti-
vas de la 'sustraccion de menores. Es decir, la Ley presume. que siempre que
Ienomenicamente se realicen dichas conductas, se lesiona o pone en peligro la
seguridad del menor, cuando bien pudiera ocurrir todo lo contrario.
321

315
Muoz Conde, F., Derecho penal, parte especial, 15a. ed., Valencia, Tirant Lo Blanch,
2004, p. 311.
316
'La sustraccion de un menor de siete aos sera castigada con la pena de presidio mayor.
317
'El que hallandose encargado de la persona de un menor no lo presentare a sus padres
o guardadores ni diera explicacion satisIactoria acerca de su desaparicion, sera castigado con
la pena de reclusion menor.
318
'El que indujere a un menor de edad, pero mayor de siete aos, a que abandonare la
casa de sus padres, tutores o encargados de su persona sera castigado con las penas de arresto
mayor y multa de 100,000 a 1`000,000 de pesetas.
319
320
res, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, cit., p. 211.
321
Ibidem, p. 220.
138
De parecido tenor se afrmo que no media 'en la sustraccion material f-
nalidad alguna atentatoria a la libertad o seguridad de la criatura.
322
Coincidiendo con este segundo sector doctrinal, nos preguntamos si la
seguridad individual del menor tiene peso y autonomia sufciente en esta
fgura para ser considerado el bien juridico tutelado. La respuesta es re-
lativamente sencilla y asi vemos que la seguridad 'se lesiona, se pone en
peligro, en infnidad de delitos, sin que se hable de que especifcamente se
proteja,
323
por lo que podemos concluir que la 'seguridad o la 'seguridad
individual carecen de la sufciente autonomia y peso para ser consideradas
bienes juridicamente tutelados en esta fgura.
E) El bien juridico protegido radica en la proteccion a la colectividad
(Durango). Este rubro entendemos que es ciertamente generico y ambiguo
por lo que puede ser tan acertado como errado a la hora de disear en fun-
cion del mismo el bien juridico tutelado.
En otro orden de ideas, como se ha sealado, la medicion del bien ju-
ridico tutelado no necesariamente debe realizarse en singular, sino que
cabe una pluralidad de bienes tutelados; se trataria, por tanto, de un delito
'plurioIensivo;
324
ello se puede afrmar si se considera que aIecta al orden
Iamiliar;
325
en concreto, se afrmaria que se produce un dao tanto al menor
como a los titulares eIectivos de los derechos de Iamilia asignados y por ello
adquiriria una 'naturaleza biIronte.
326
En este contexto, los bienes juridi-
cos serian la patria potestad, su libertad ambulatoria, la vida y la integridad
corporal y squica del menor.
327
Lo anterior a pesar de que no todo el mundo
coincide con este planteamiento.
328
322
cit., p. 12.
323
res, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, cit., fasc. II, pp. 222 y 223.
324
res, (continuacion), Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, Iasc. III, p. 435.
325
326
327
Cobos Gomez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial, cit.,
p. 290; Cobo del Rosal, M., 'Consideraciones tecnico-juridicas sobre la sustraccion de me-
nores (continuacion), Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, Iasc. III, p. 435, y
Alvarez Garcia, J. et al., Cdigo Penal comentado, cit., p. 915.
328
res (continuacion), Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, cit., Iasc. III, p. 447.
139
A modo de conclusion, creemos que adoptada la postura de tipifcar la
conducta de sustraccion de un menor por sus propios padres, el bien juri-
dico tutelado seria la 'otra cara del 'interes superior del menor; no en su
version de concepto juridico indeterminado, que en nada ayuda, sino con-
cretado en el derecho del menor a convivir con ambos progenitores a pesar
de la ruptura existente entre ellos como pareja. Por ello, consistiria en el
reconocimiento de los derechos mnimos atribuibles a los menores,
329
para
cuya determinacion puede echarse mano del Convenio de Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Nios (por ejemplo, los articulos 9o.,
330
10,
331

11,
332
12
333
y 18).
334
Desde un punto de vista plural y contextualizado sealamos:
329
En este sentido sealamos que cuando hablamos del derecho de visita, de conviven-
cia, de libre circulacion de los menores nos estamos refriendo en general a un catalogo de
derechos humanos aterrizados en la fgura de los menores; lo anterior a pesar de que se sea-
la y reconoce que 'todavia hoy una parte signifcativa de los teoricos niega esta condicion,
de derechos humanos, a los derechos del nio, argumentando que no podemos considerar a
los nios como agentes morales porque no pueden acatar deberes y por tanto tenemos hacia
ellos deberes de benefciencia pero no de justicia. Vease Guillo Jimenez, J., 'Nios, nias y
adolescentes: los nuevos ciudadanos, cit., p. 12. Este autor seala que 'esa inclusion` (con-
cepcion) de los derechos de los nios como derechos Iundamentales es el requisito para crear
un nuevo espacio social para asegurar la contribucion y la participacion de los nios, nias
y adolescentes, lo que implica poner en marcha un nuevo concepto de ciudadana inclusiva,
donde los nios y nias ocupen su espacio.
330
Este articulo 9o. se encuentra supracitado.
331
El articulo 10 se encuentra transcrito en el capitulo quinto, apartado VIII, 'Derechos de
visita/contacto/convivencia internacional.
332
Articulo 11. 'Los Estados partes adoptaran medidas para luchar contra los traslados
ilicitos de nios al extranjero y la retencion ilicita de nios en el extranjero. 2. Para este fn,
los Estados partes promoveran la concertacion de acuerdos bilaterales o multilaterales o la
adhesion a acuerdos existentes.
333
Articulo 12. 'Los Estados partes garantizaran al nio que este en condiciones de Ior-
marse un juicio propio el derecho de expresar su opinion libremente en todos los asuntos que
aIectan al nio, teniendose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en Iuncion de la
edad y madurez del nio. 2. Con tal fn, se dara en particular al nio oportunidad de ser escu-
chado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente
o por medio de un representante o de un organo apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.
334
Articulo 18. '1. Los Estados partes pondran el maximo empeo en garantizar el reco-
nocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta
a la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres o, en su caso, a los representantes
legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacion
Iundamental sera el interes superior del nio. 2. A los eIectos de garantizar y promover los
derechos enunciados en la presente Convencion, los Estados partes prestaran la asistencia
apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeo de sus Iunciones en
lo que respecta a la crianza del nio y velaran por la creacion de instituciones, instalaciones y
servicios para el cuidado de los nios. 3. Los Estados partes adoptarn todas las medidas apro-
140
a) Es el respeto a los derechos de Iamilia asignados.
335
Esto es, respetar
la convivencia del menor con ambos progenitores.
En este caso no creemos que se pueda hablar del derecho a la 'convi-
vencia del NNA con ambos padres en un mismo tiempo y bajo el mismo
techo, de un orden familiar, desde que entendemos que esta convivencia es-
taba Iragmentada, desvirtuada e incluso diIuminada con el acto que motivo
la asignacion y reparto de los derechos tuitivos: el divorcio o separacion.
Ahora bien, si la convivencia con ambos padres al mismo tiempo ya no es
posible, si al menos lo es que el menor pueda tener contacto fuido y cons-
tante con ambos padres, de manera separada.
b) El derecho del menor a su identidad familiar, a conocer a su padre y a
su madre y guardarles el mismo aIecto.
Por ello, la fgura de sustraccion deberia quedar encuadrada en el rubro
de los delitos de 'orden Iamiliar desde que el bien juridico tutelado en cla-
ra correspondencia con el inters superior del menor es el derecho del me-
nor a convivir con ambos padres. Por lo anterior, la identifcacion del bien
jurdico y del inters superior del menor es clara y sencilla.
La tarea de ubicar un bien jurdico en el mbito del derecho penal es re-
lativamente sencilla a pesar de los obstculos que encontramos doctrinal y
normativamente; la necesidad de refexionar sobre su inclusion en esta rama
jurdica viene por las desventajas que ello pueda tener a la hora de conocer-
se un proceso restitutorio o a la hora de devolver voluntariamente a un menor
sustraido por el padre sustractor. Maxime cuando el diseo de esta conducta
hace que sea un delito perseguible de ofcio, lo que hace que el padre sus-
traido quiza no tenga los elementos sufcientes para sopesar las ventajas y
desventajas de dicha accion penal.
IV. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Estamos ante otro punto Iundamental para la necesaria contextualizacion
y entendimiento de la sustraccion; la delimitacion entre el ser y el deber ser
contribuira a refexionar sobre la tipifcacion de esta fgura per se.
La Iormulacion de este principio es bastante simple y asi consiste en
afrmar que unicamente puede imponerse una pena al sujeto que haya rea-
lizado una conducta considerada ilicita por una norma que este vigente al
momento de su realizacion y la cual ha sido descrita como merecedora de
piadas para que los nios cuyos padres trabajan tengan derecho a benefciarse de los servicios
e instalaciones de guarda de nios para los que reunan las condiciones requeridas.
335
141
una sancion penal; es asi que se afrma que 'solo es delito, por consiguiente,
la conducta que como tal ha sido prevista por la ley penal al asignarle una
pena.
336
Como ya hemos sealado, este principio se recoge en el articulo 14 de la
CPEUM, y en el articulo 9o. de la Convencion Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica).
337
En este sentido entendemos que los elementos constitutivos de este prin-
cipio se reducen a los siguientes:
a) nulla poena sine lege scripta: no pueden imponerse ms penas que las
establecidas por el legislador en cada caso, hallandose prohibido sustituir
por otra la penalidad prevista en cada fgura delictiva y, mas aun, 'inventar
penas (principio de legalidad penal);
b) nulla poena sine lege praevia;
c) nulla poena sine lege stricta; este 'dogma
338
implica 'tipicidad en la
fjacion de la conducta punible, y atribucion legal (en calidad y cantidad)
por lo que hace a sus consecuencias (pena o medida).
339
De lo contrario
estaramos ante un sistema penal impredecible e imprevisible que irreme-
diablemente generaria inseguridad juridica para todos y cada uno de los
operadores juridicos;
d) nullum crimen sine lege: ninguna conducta, por reprobable que parez-
ca y por mucho que lesione el derecho, puede conceptuarse como delito si
la ley no lo prescribe asi (principio de legalidad criminal);
e) nemo damnetur nisi per legale iudicium: nadie puede ser castigado
sino en virtud de un juicio formal ante sus jueces naturales, predetermina-
dos legalmente, en el que se respeten las garantias establecidas por la ley
(principio de legalidad procesal o garantia jurisdiccional);
f) no puede ejecutarse pena alguna sino en la Iorma prevista por la ley
(principio de legalidad en la ejecucion).
340
336
Vease, Creus, C., Derecho penal, parte general, cit., p. 52.
337
'Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse
no Iueran delictivos segun el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena mas grave
que la aplicable en el momento de la comision del delito. Si con posterioridad a la comision
del delito la ley dispone la imposicion de una pena mas leve, el delincuente se benefciara de
ello.
338
339
Idem.
340
Cobo del Rosal y Vives Anton, Derecho penal, parte general I y II., p. 77, e id.,
Derecho penal, parte general., pp. 59 y 60. Estos autores sealan que 'el 'tenor literal del
principio de legalidad se identifca con la existencia de una reserva sustancial y absoluta de ley
que abarque la totalidad de la materia relativa a la defnicion de delitos y al establecimiento de
las sanciones correspondientes, afectando, cuando menos, a la totalidad de las normas de las
142
Si partimos de Bacigalupo al sealar que 'el principio de legalidad ha
sido tratado por la teoria desde la perspectiva de la proteccion de la liber-
tad de los ciudadanos y de la limitacion del ius puniendi del Estado,
341
su
contenido se limita a: 1. La exclusion de la creacion del derecho penal por
parte de los tribunales o de la costumbre (lex scripta);
342
2. a exigir la conf-
guracion de las leyes de manera tan precisa que permitan calcular y preveer
su aplicacion (lex certa); 3. A prohibir la extension y aplicacion analogica
a casos no comprendidos en la ley (lex stricta);
343
y 4. Su aplicacion retro-
activa (lex praevia).
344
Estas limitaciones del principio de legalidad se concretan en la exigencia
de claridad y taxatividad (el mandato de taxatividad)
345
en la determina-
cion de las conductas prohibidas asi como de las sanciones aplicables, es-
tablecidas en una norma previamente establecida y vigente, derivando todo
ello en un incremento de la seguridad juridica. Este principio y sus consig-
nas superan aquellos tiempos donde la imparticion de justicia se hacia de
Iorma arbitraria, la cual se afrma que existia 'a fnes del siglo XVIII.
346
Aterrizando las ideas anteriores aseveramos que la sustraccion de meno-
res por sus padres constituye en la actualidad una conducta tipifcada en los
codigos penales vigentes, considerandose por ello como un ilicito penal, a
la que se le asigna una pena privativa de libertad. Asi, existe una descripcion
penal de la conducta de sustraer al menor con una pena claramente asignada
a ella en un codigo penal vigente.
Ahora bien, si esto es lo que hay normativamente hablando, lo que noso-
tros proponemos es refexionar sobre el 'deber ser, esto es, sobre la idonei-
dad o no de la insercion de esta fgura en los distintos codigos penales. Lo
anterior desde que consideramos que las conductas que genera esta fgura
ya estaban sancionadas penalmente a traves de fguras que tienen nombre y
apellidos propios y poco aporta el que ahora aparezca como lex specialis.
Una sancion penal que debe ser cuidadosamente examinada y calculada por
que quepa deducir la imposicion o agravacion de cualquier pena. Pero el 'signifcado esen-
cial del principio de legalidad de los delitos y de las penas no se agota en el requisito Iormal
de reserva de ley, sino que comporta multiples exigencias materiales, relativas al quomodo de
la legislacion penal.
341
Vease Bacigalupo, E., Hacia el nuevo derecho penal, cit., p. 105.
342
343
Idem.
344
Vease Bacigalupo, E., Hacia el nuevo derecho penal, cit., p. 105.
345
346
143
el padre sustrado, quien siempre debe pensar en el perjuicio que ello ten-
dra sobre el NNA.
Quiza cabe preguntarse si, partiendo de la maxima de la minima inter-
vencion del derecho penal, la insercion en los codigos penales implica ne-
cesariamente un elemento sicologico que conlleve una reduccion manifesta
de la comision de estas conductas, incluso nos preguntamos si con la inclu-
sion se llega a visualizar con mayor claridad el problema social que repre-
senta. Entramos, sin duda, en un terreno hipotetico, de conjeturas, cargado
de cuestiones morales, sociales, aunque, a pesar de ello, entendemos que el
derecho penal no aade un plus cuando de proteger al menor se trata en esta
concreta fgura.
No queremos dar por zanjado este apartado sin mencionar que la ex-
posicion de motivos de los codigos penales es Iundamental a la hora de
justifcar la insercion de una conducta delictiva, de cara a conocer el bien
juridico tutelado y para dar, por ende, sustento al principio de legalidad. En
la Gaceta Parlamentaria, ao I, numero 0, del 28 de noviembre de 1997,
encabezada 'Dictamen de la iniciativa de Decreto que reIorma, adiciona
y deroga diversas disposiciones del Codigo Civil para el Distrito Federal
en materia comun y para toda la Republica en materia Iederal; del Codigo
de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal; del Codigo Penal para
el Distrito Federal en materia de fuero comn y para toda la Repblica en
materia de Iuero Iederal, y del Codigo de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal, no encontramos una justifcacion sobre la necesidad de
incluir esta fgura en los codigos penales; aun cuando esta inmersa en la
fgura de violencia intraIamiliar, tampoco se especifca el porque de su in-
sercion y contemplacion en un codigo penal. Ello ahonda mas en la idea de
que, incluso teniendo un bien juridico tutelado, que es la version penal del
inters superior del menor en su vertiente civil, no queda clara la utilidad de
la insercion de esta fgura en el derecho penal.
145
CAPTULO TERCERO

LOS DELITOS SEXUALES Y OTROS DELITOS
FRENTE A LA SUSTRACCIN DE MENORES
I. LOS DENOMINADOS DELITOS SEXUALES
Estimamos necesario dedicar estas lneas a delimitar los contornos que pre-
sentan los denominados delitos sexuales con el nico objetivo de diferen-
ciarlos de la conducta desarrollada en la sustraccin.
La cuestin del nomen iuris, esto es, si es acertado o no el uso de la
denominacin de delito sexual rebasa por dems la intencin de estas
lineas, por ello, sera tratado de manera tangencial y con fnes unicamente
delimitadores; as las cosas, no cabe desconocer que son mltiples los gi-
ros terminolgicos que se utilizan para referirnos a estas conductas delitos
contra la libertad sexual y el honor sexual, delitos contra la libertad y el
pudor sexual, delitos contra las buenas costumbres, delitos sexuales,
347

delitos contra la honestidad sexual, delitos contra el ordenamiento de la
vida sexual, delitos contra la inviolabilidad carnal, delitos contra el or-
denamiento sexual o delitos contra la moral sexual.
348
347
En este contexto se seala que a mi juicio, quiz la ms apropiada denominacin que
hubiera correspondido a este ttulo IX que tratamos, hubiera sido la amplia y menos com-
prometida de Delitos sexuales, en general, lo que no obsta a la ulterior determinacin del
concreto bien jurdico protegido en cada infraccin o grupo de infracciones que lo integran
pues no en vano todos estos delitos se cometen mediante la realizacin de una u otra accin
sexual, entendiendo por tal la conducta a travs de la cual su autor pretende involucrar a otra
persona en un contexto sexual o situacin social, que para l representa una valoracin relativa
al instinto humano, que motiva la atraccin entre los sexos; vase Carmona Salgado, C. et al.,
Manual de derecho penal (parte especial), delitos contra las personas; la libertad sexual; el
honor; el estado civil; la libertad y la seguridad, y los derechos laborales, cit., p. 239.
348
Como seala Luis Fernando Tocora, la mayora de esas denominaciones y los bienes
que sealan son altamente vulnerables a la crtica, por su carcter difuso y relativo, que los
hace depender de las diversas concepciones ideolgicas-morales, tan volubles en el tiempo
como en las distintas mentalidades que coexisten en una misma poca. Corresponden a una
tradicin que est siendo superada por nuevas concepciones jurdicas, basadas en modernas
corrientes liberalizadoras de la conducta sexual, fundadas stas, a su vez, en desarrollos de la
XXXKVSJEJDBTVOBNNY
146
Si bien unos son ms acertados que otros y unos estn ms superados so-
cial y culturalmente que otros, podemos ver que todos ellos son igualmente
alusivos a una conducta reprochable y por ende sancionable por el derecho
penal. Algunas conceptualizaciones que antao se usaron hoy en da estn
superadas.
349
Con independencia de su posible superacin entendemos que cualquiera
de estas denominaciones puede servir como gua u orientacin, en la deter-
minacion y delimitacion del bien juridico protegido en las diversas fguras
jurdicas recogidas en este rubro. Creemos que la concepcin terminolgica
usada por el ttulo y el captulo donde se insertan estas conductas, puede
fungir de mera gua para determinar, siempre con carcter orientativo, el
bien jurdico protegido. Es por ello que entendemos que el aspecto semn-
tico, terminolgico, puede jugar un papel importante, aunque no decisivo,
de cara a obtener un perfl de lo que se pretende proteger con su tipifcacion.
Si bien en algunas ocasiones no es balad seguir las modas terminolgicas,
tampoco es lo ms adecuado caer en extremos y as entendemos que tam-
poco debe cegarnos y quitarnos tiempos valiosos, que pudieran utilizarse
para la confguracion de estas conductas que, sin lugar a duda, constituye
un delito.
350
sicologia que han ido desmitifcando la sexualidad, separandola de la vision moralista pecami-
nosa, y estudindola en una perspectiva ms clnica y crtica; vase Tocora, Luis Fernando,
Derecho penal especial, 3a. ed., Ediciones Librera del Profesional, 1991, p. 161. Por lo que
hace a la expresin de moral sexual se ha sealado que esta remisin a la moral sexual
es, en mi opinin, an ms entorpecedora que la anteriormente vigente para una ms clara
comprensin de la globalidad de las infracciones recogidas bajo dicho ttulo, pues cierto es
que en la actualidad no se persigue como fnalidad primaria la proteccion de determinadas
formas ticas de comportamiento sexual, sino esencialmente la libertad del individuo en este
mbito de su actividad, Vase Carmona Salgado, C. et al., Manual de Derecho penal (parte
especial), delitos contra las personas; la libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad
y la seguridad, y los derechos laborales, cit., p. 238.
349
En este sentido se afrma que 'conviene aclarar la terminologia empelada para denomi-
nar estos delitos Delitos contra la libertad sexual en detrimento de la que el Cdigo ha
seguido tradicionalmente Delitos contra la honestidad. El cambio responde a una evo-
lucion del bien juridico protegido que, a su vez, conecta con la desmitifcacion, secularizacion
y liberalizacin de toda la temtica sexual. Hoy no se centra la proteccin en una honestidad
como valor absoluto, patrimonio que era en ocasiones ms de la familia que de la propia
mujer, sino en el libre ejercicio de las relaciones sexuales, que cada cual somete a los princi-
pios ticos o religiosos que estime pertinentes, o en la intangibilidad o indemnidad sexual de
aquellos incapaces menores que an carecen de esa convencional libertad sexual; vase
Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial I, cit., pp. 199
y 200.
350
En el contexto espaol el giro revolucionario se produce con la Ley Orgnica 3/1989,
de 21 de junio, con la que, coincidiendo con los autores que se pronuncian al sustituir la anti-
gua y trasnochada expresin deshonestidad, que vena constituyendo desde el siglo pasado la
147
Superado por lo que hace a estas lneas el debate sobre el nomen iuris
creemos que lo importante es saber cmo est contemplado el tipo de esta
clase de delitos, as como su pena, en los distintos cdigos penales. En este
sentido se sostiene que
en cualquier caso, se emplee la denominacin que se emplee, lo que parece hoy
da ya incuestionable, por imperativo del principio de intervencin mnima, es
que las directrices por las que en la actualidad debe orientarse un moderno de-
recho penal sexual, acorde con la realidad social vigente, sean aquellas que,
dejando naturalmente a salvo la esfera ntima y voluntaria del sujeto adulto,
mentalmente capaz, lo hagan intervenir exclusivamente cuando se lesione el de-
recho de otra persona; situacin que, segn la normativa existente al respecto,
concurre, bien si se emplean medios violentos o intimidatorios, se abusa de la
situacin de enajenacin o de la escasa edad de la vctima, cuando exista una
relacion de prevalimiento o engao, sufcientemente probadas, se ejecuten actos
de exhibicionismo o provocacin sexual en los trminos legalmente sealados,
o se fomente o desarrolle el ejercicio de la prostitucin
351
(cursivas aadidas).
Es por ello que nos enfocamos a ver cmo estn regulados los delitos de
corte sexual cuando en ellos se encuentra involucrado un menor de edad. Es
importante ver como cambia la fsonomia de estos delitos sexuales cuando
esta implicado este sector poblacional vulnerable. Lo anterior con la fnali-
dad de trazar una linea que separe estas fguras sexuales de la conducta de
sustraccin; ello nos ayudar a entender qu es la sustraccin al tiempo que
nos hace refexionar sobre su tipifcacion.
De forma general y apriorstica podemos afrmar que el bien juridico
tutelado en el tipo bsico de las agresiones sexuales es la libertad sexual, la
libre disposicin carnal, entendida sta como la capacidad de hacer o no
uso del propio cuerpo a efectos sexuales, as como de ejercer los medios de
defensa o proteccin personal pertinentes frente a actuaciones ajenas de esa
rbrica general de estos delitos, por la de libertad sexual, y no solo ya con la unica fnalidad de
dar cumplimiento a la voluntad del legislador manifestada en la Exposicin de Motivos de la
citada Ley, consistente en respetar la idea de que las rbricas han de tender a expresar el bien
jurdico protegido en los diferentes preceptos, sino con la loable intencin tambin de prote-
ger en el mbito penal un inters tan delicado y digno de tutela en el mbito punitivo, como es
la capacidad del individuo al libre ejercicio de su autodeterminacin sexual; vase Carmona
Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial), delitos contra las personas; la
libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad y la seguridad, y los derechos laborales,
cit., p. 237. Como sealan estos autores con la rbrica de Delitos contra la honestidad estaba
dotada de fuertes connotaciones moralizantes.
351
148
naturaleza.
352
Es por ello que generalizando lo anterior sostenemos que el
catalogo de fguras incluidas en este rubro tienen como punto convergente
el que sus acciones estn constituidas por un acceso carnal ilcito, sin me-
diar consentimiento (violacin) o, en caso de mediar (estupro), ste estar
viciado de origen, en forma y en modo.
En este orden de ideas, por acceso carnal se entiende, en principio y de
manera general, la introduccin del rgano sexual masculino en el cuerpo
de la vctima. Pero se discute si tal concepto est limitado por el lugar de
la penetracin.
353
Entendemos que el lugar de penetracin depender de la
fgura sexual que manejemos, asi, estimamos que para que exista violacion
o estupro la penetracin debe ser anal o vaginal, y para que exista abuso
deshonesto bastara con que el acceso carnal fuera oral. En este sentido se
apunta que
la penetracin tpica importa la llegada del rgano sexual masculino al interior
del cuerpo de la vctima, es decir, a zonas de l que normalmente no estn en
contacto con el exterior, aunque no interese ni el perfeccionamiento del coito
por medio de la eyaculacin, ni el alcance que haya adquirido la penetracin y,
mucho menos, que haya dejado rastros en el cuerpo de la vctima (como sera la
352
Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, p. 244. Por su
parte Tocora seala que la libertad sexual ha sido entendida sin mayores discrepancias como
la facultad que a cada uno compete (naturalmente dentro de los lmites del derecho de las
costumbres sociales) de disponer del propio cuerpo para fnes sexuales . Vease Tocora, Luis
Fernando, Derecho penal especial, cit., p. 166.
353
Creus C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 188. En este sentido se seala que
como la violacin tiene como sujetos pasivos posibles tanto a la mujer como al hombre, hay
que concluir que la penetracin es tpica tanto cuando se realiza por va vaginal como cuando
se la realiza por va anal. Las discrepancias se suscitan con relacin a los llamados coitos
abnormes, o sea, por vas totalmente anormales, como la boca, el odo, fosas nasales y otros
orifcios naturales o abiertos artifcialmente en el cuerpo. Particularmente la polemica recrude-
ci con respecto al llamado coito oral, que es el ms comn por sus posibilidades anatmicas:
gran parte de la doctrina acepta que en l se da un caso de acceso carnal (Gonzlez Roura, Ure,
Oderigo, Soler), en cuanto entienden por tal toda actividad directa de la libido, natural o no,
en la que existe una penetracin del rgano genital del autor, que puede representar el coito o
una forma degenerada o equivalente a ste (Fontn Balestra): para el sujeto activo la boca de
la victima es el equivalente Iuncional de los orifcios que permiten el coito, desempea para
l una funcin ertica y, por consiguiente, es un ataque de contenido sexual el que realiza
por lo cual, tanto el coito oral como otras penetraciones abnormes con las que el agente puede
desahogar su libido, no entran en el concepto de acceso carnal que es propio de la violacin
y del estupro, quedando, en su caso, reservadas para la punibilidad del abuso deshonesto. Se
advierte pues que peca por exceso la descripcin de la accin al decir acceso carnal que im-
plica la penetracion del organo sexual masculino en orifcio natural de la victima`. El acceso
carnal tpico en la violacin y en el estupro es la penetracin del miembro viril en el cuerpo de
la vctima por va vaginal o rectal, nicamente.
149
desforacion u otras lesiones). En virtud de esto la doctrina habla de la penetra-
cin perfecta y de la penetracin imperfecta.
354
Entendemos que en la actualidad los sujetos activos y pasivos que pue-
den estar implicados en este rubro son indistintos por razn del sexo. As,
el sujeto activo est completamente indiferenciado desde que cualquiera
puede atentar contra la libertad sexual o indemnidad sexual de otro, con
absoluta independencia de su sexo. La misma afrmacion se debe realizar
respecto a la persona del sujeto pasivo. Por ello, deja de identifcarse la 'li-
bertad sexual y la indemnidad sexual como el bien jurdico exclusivo de
la mujer, como si se tratara de un tndem necesario y exclusivo, y se extien-
de en los mismos trminos y condiciones a la persona del varn.
Sobre el peso de la declaracin de la ofendida encontramos varias tesis aisla-
das las cuales coinciden en todos sus extremos: la importancia de su obtencin,
355

354
Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 189. Seala el autor que quedan
comprendidas en el concepto de la ley las penetraciones mnimas en que el rgano sexual
masculino alcanza algunas zonas del cuerpo de la vctima, que sin tener profundidad en l,
no estn en contacto con el exterior, como ocurre con el llamado coito vulvar o vestibular;
pero no se incluyen los acercamientos sexuales en los que el rgano masculino no alcanza esas
zonas, como es el denominado coito inter femora, que no pasa, en todo caso, de ser un abuso
deshonesto.
355
Segundo Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparo directo 516/93. Semanario
Judicial de la Federacin, octava poca, t. XIII, junio de 1994, p. 611, Tribunales Colegiados
de Circuito, tesis II.2o.124 P. Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito; amparo en re-
visin 164/93. Vase, Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1988, segunda
parte, jurisprudencia 1225, p. 1971; Primer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparo
directo 629/92. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo directo 143/89. Sos-
tiene la misma tesis: amparos directos 512/91 y 628/73. sexta poca, segunda parte, vol. XC-
VIII, p. 68; amparo directo 5986/64, vol. XCIV, p. 18; amparo directo 5096/63, vol. LXXXII,
p. 12; amparo directo 1509/63, vol. LXXXII, p. 12; amparo directo 5098/63, vol. LX, p. 24;
amparo directo 9002/61, vol. LVIII, p. 28; amparo directo 8454/61, vol. XXXVII, p. 141;
amparo directo 3138/60, vol. XXIV, p. 80; amparo directo 6847/58, vol. XVI, p. 178; amparo
directo 3428/57, vol. XII, p. 159; amparos directos 3335/56, 2137/56 y 3776/55; vol. III, p.
129; amparo directo 5493/56; en el vol. XCVIII, p. 68, la tesis aparece bajo el rubro Ofendi-
da. Valor de su dicho en delitos sexuales. En el vol. LXXXII, p. 12, la tesis aparece bajo el
rubro Delitos sexuales, valor probatorio del dicho de la ofendida en caso de. En el vol. LX,
p. 24, la tesis aparece bajo el rubro Delitos sexuales, valor del dicho de la ofendida en los.
En el vol. LVIII, p. 28, la tesis aparece bajo el rubro Delito sexuales, prueba de la existencia
de los. En el vol. XXXVII, p. 141, la tesis aparece bajo el rubro Ofendida, valor de su dicho
(tentativa de violacion). En el vol. XXIV, p. 80, la tesis aparece bajo el rubro Ofendida, valor
de su dicho, estupro. En el vol. XVI, p. 178, la tesis aparece bajo el rubro Ofendida, valor de su
dicho (delitos sexuales). En los vols. IV y XII, pp. 98 y 159 respectivamente, la tesis aparece
bajo el rubro Ofendido, valor de su dicho (delito sexuales). En el vol. III, p. 129, la tesis
aparece bajo el rubro Ofendida. Valor de su dicho (rapto).
150
el valor probatorio,
356
as como su contradiccin;
357
todo lo anterior por el lugar
de comisin de estas conductas
358
y la falta de testigos presenciales.
359
Cuando se trata de menores las afrmaciones anteriores adquieren otro
tono y en este sentido se afrma 'DELITOS SEXUALES, OFENDIDO EN LOS.
VALOR DE SU DECLARACIN. En tratndose de delitos sexuales, la decla-
racin del ofendido tiene singular importancia y cobra mayor relevancia si
proviene de un nio a quien no se le puede tachar de malicia o mala fe.
360
Esta claro que esta fgura debe entenderse a la luz del dao moral que
necesariamente produce.
361
Podemos mencionar que, de forma contextualizada, cuando se trata de la
comisin de estos delitos, estando implicado un menor de edad, el bien ju-
rdico debe ser necesariamente matizado. Siguiendo a la doctrina que sobre
este punto se ha pronunciado, sealamos que no podemos hablar de liber-
tad sexual cuando estamos ante un NNA, sino que tenemos que referirnos a
356
Amparos directos 1509/63, 5098/63, 144/59, 3428/57, 4542/56 y 8450/62; amparo pe-
nal directo 2627/54.
357
Amparos directos 244/60, 393/90 y 5096/63, sexta poca, segunda parte: vol. LX, p.
24; amparo directo 9002/61, vol. LVIII, p. 28; amparo directo 8454/61, en el vol. LX, p. 24,
esta tesis aparece bajo el rubro Delitos sexuales, valor del dicho de la ofendida en los. En el
vol. LVIII, p. 28, esta tesis aparece bajo el rubro Delitos sexuales, prueba de la existencia de
los; amparo directo 5261/54.
358
Amparo directo 5285/57. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca, vol.
XCVIII, segunda parte, p. 68, tesis de rubro Ofendida, valor de su dicho en delitos sexuales,
amparo penal directo 8568/46; amparo directo 9002/61.
359
Amparo penal directo 2309/52; amparo directo 3355/57, Semanario Judicial de la Fe-
deracin, sexta poca, vol. XII, segunda parte, p. 159, primera sala; amparo penal directo
9035/46; amparo directo 3335/56. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca,
segunda parte: vol. IV, p. 98, tesis de rubro Ofendido, valor de su dicho (delitos sexuales).
vol. III, p. 129, tesis de rubro Ofendida. Valor de su dicho (rapto); amparos directos 2137/56
y 3776/55.Vase Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca, vol. III, segunda parte, p.
129, tesis de rubro Ofendida. Valor de su dicho (rapto); amparos directos 8774/62, 8454/61
y 5986/64, sexta poca, segunda parte: vol. XXIV, p. 259; amparo directo 5285/57, vol. IV, p.
98; amparo directo 3776/55, vol. III, p. 129; amparo directo 5493/56, vol. XII, p. 159; amparo
directo 3335/56, en el vol. XXIV, p. 259, esta tesis aparece bajo el rubro Ofendida, valor de
su dicho. Delitos sexuales. En el vol. IV, p. 58, esta tesis aparece bajo el rubro Ofendido,
valor de su dicho (delitos sexuales). En el vol. III, p. 129, esta tesis aparece bajo el rubro
Ofendida, valor de su dicho (rapto). En el vol. XII, p. 159, esta tesis aparece bajo el rubro Ofen-
dida, valor de su dicho (delitos sexuales); amparo directo 5915/58.
360
Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito; amparo directo 512/91; amparo direc-
to 143/89. Vase Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. IX, abril de 1992, p.
476, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis VI.2o.298 P.
361
Amparo directo 3901/63; amparo directo 3578/65, sexta poca, segunda parte: vol. XC,
p. 19; amparo directo 3901/63, en el vol. XC, p. 19, esta tesis aparece bajo el rubro Dao
moral. Su prueba en los delitos sexuales.
151
su indemnidad sexual o intangibilidad sexual, como bien jurdico tute-
lado, protegido desde que dada la especial situacin en que se encuentran,
no pueden ejercer valida ni efcazmente dicha libertad Irente al ordenamien-
to jurdico.
362
Es por ello que debemos referirnos de manera ms adecuada
a trminos como indemnidad sexual, intangibilidad sexual o injeren-
cias no permisibles en su intimidad cuando nos referimos a los menores,
y a trminos de libertad sexual cuando nos referimos a personas adultas
con capacidad de entender el alcance y consecuencia de sus acciones. As,
cuando nos referimos al menor de edad
mal puede entenderse que sea la libertad sexual el inters tutelado, en la forma
en que la hemos concebido, es decir, en defnitiva, como capacidad de autodeter-
minacin en dicho mbito, al no hallarse tales personas en condiciones de ejer-
cer efcazmente desde el punto de vista juridico esa libertad, ya que carecen de
la capacidad de conocer y querer, antes mencionada, as como de la de prestar un
consentimiento vlido para la prctica de semejantes actos. En estos supuestos,
pues, lo que se pretende es tutelar la misma situacin de incapacidad en que se
hallan esas personas, consideradas legalmente intocables en el plano sexual.
De ah que resulte en estos casos preferible emplear el trmino intangibilidad
sexual o el de indemnidad sexual. El primero de estos trminos, ms que una
nueva forma de entender la libertad sexual, constituye precisamente una con-
secuencia de su ausencia: se trata de una cualidad, que se predica de aquellos
sujetos que no pueden ejercer dicha facultad por estar incapacitados para ello.
363
La razn que lleva a realizar esta diferenciacin de trminos consiste en
partir de que el menor de edad carece de madurez sicolgica sobre el discer-
nimiento sexual, de autodeterminacin, por lo que la proteccin penal debe
ir ms all de la libertad sexual, misma que ostentan las personas mayores,
con la fnalidad de precisar y diIerenciar los bienes juridicos en juego.
364
En este contexto observamos que la comprobacin de la minora de edad
se puede obtener con un certifcado medico 'OFENDIDA, EDAD DE LA (DE-
LITOS SEXUALES). En delitos sexuales la edad de la vctima no tiene que
362
363
364
en Mxico, cit., pp. 220-222.
152
comprobarse precisamente con el acta de nacimiento, sino que es bastante
con un certifcado medico que la establezca.
365
En este orden de ideas sealamos que estos trminos de indemnidad
sexual o injerencias no permisibles a su intimidad deben estar despro-
vistos de toda carga inercial bien social, cultural, ideolgica o religiosa, que
pueda distorsionar el bien jurdico protegido. Es por ello que coincidiendo
con Tocora sealamos que
los conceptos de buenas costumbres, honestidad sexual, moralidad sexual,
honor sexual o pudor sexual, entre otros, estn imbuidos de factores socia-
les, econmicos y culturales, que los tornan dismiles histrica y socialmente,
produciendo una ambigedad en la poltica criminal acerca de la descriminali-
zacin de varias conductas sexuales tradicionalmente prohibidas por el derecho,
y difcultades en la aplicacion de las normas, en la medida en que el transcurso
del tiempo modifcaba el contenido de esos valores, produciendo contradiccio-
nes entre el texto y el espritu de la norma, y el criterio social predominante al
momento de la aplicacin, del cual participa el propio juzgador.
366
Con estas afrmaciones generales damos paso al examen de cada una de
las fguras que siendo delitos sexuales, pueden cometerse contra un menor
de edad. Como ya se apunt, el objetivo de estas lneas es establecer la dife-
rencia entre la conducta de sustraccin de un menor de edad y una conducta
que materialice un delito sexual, en sus diversas modalidades.
1. Atentados contra el pudor
Estamos ante una primera categora de delitos sexuales, los cuales pue-
den cometerse contra un adulto y contra un menor de edad.
A. Bien jurdico tutelado
El bien jurdico protegido, en la esfera adulta, resulta desde un inicio ob-
vio desde que ste viene apuntado ya en su nombre. En el rubro de las tesis
aisladas encontramos que el bien jurdico tutelado se cifra en el pudor,
esto es, debe existir nimo de ofender el pudor del sujeto pasivo.
367
En una
tesis aislada se delimita que debemos entender por 'pudor y asi se afrma:
365
366
Vase Tocora, Luis Fernando, Derecho penal especial, cit., p. 164.
367
153
PUDOR la tutela penal en esta clase de delitos, tiende a resguardar el de-
recho a la libertad y seguridad sexuales y tambin el inters social de impe-
dir la corrupcin prematura de impberes.
368
Cuando se trata de menores de edad el bien jurdico tutelado debe ser ma-
tizado y en este sentido las tesis aisladas apuntan en una misma direccin:
ATENTADOS AL PUDOR, DELITO DE. Tratndose de atentados al pudor cometidos
en impberes, ms que la guarda del pudor como objeto de la tutela penal, se
protege la corrupcin prematura a que se puede conducir a los menores, por esos
actos libidinosos, pues es imposible suponer que en ellos se ha formado, desde la
ms tierna edad, el concepto del pudor.
369
...tratndose de una menor, no es el pudor el bien jurdico protegido por el
legislador, sino el inters social de impedir la corrupcin de los impberes, favo-
recida por la accin de actos libidinosos consentidos o no por ellos.
370
B. Elementos constitutivos
De conformidad con una tesis aislada cabe mencionar que
los elementos estructurales del delito de atentados al pudor son: a) un acto
ertico-sexual, entendiendo ste como cualquier accin lujuriosa ejecutada fsi-
camente en el cuerpo el sujeto pasivo, como caricias, manoseos y tocamientos
corporales obscenos, o que el agente hace ejecutar a su vctima; b) ausencia de
propsito directo e inmediato de llegar a la cpula, pues de darse sta o un prin-
cipio de la ejecucion del delito de atentado, desapareceria esta fgura delictiva o
se quedara prendida dentro de la tentativa de violacin; y c) sin el consentimien-
to de la persona pber, o con el consentimiento del impber.
371
La ausencia de cpula se reitera en todas las tesis aisladas
372
y es as que
se confgura 'por la simple caricia libidinosa, sin ulterior proposito.
373
Es
esta ausencia de cpula lo que diferencia este delito del de violacin.
374
368
369
370
Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito; amparo directo 326/96.
371
372
Amparo directo 3815/61 y amparo penal en revisin 6207/39. Vase Apndice al Sema-
nario Judicial de la Federacin 1917-1985, segunda parte, primera sala, jurisprudencia 296,
p. 651, bajo el rubro: Violacion, atentados al pudor y tentativa de.
373
374
Amparo directo 7139/63, sexta poca, segunda parte: vol. XLV, p. 21; amparo direc-
to 7655/60, vol. XXIX, p. 13; amparo directo 4388/59, vol. XXIV, p. 187; amparo directo
154
C. El consentimiento
Las tesis encontradas con respecto al consentimiento, son unnimes al
sealar que aun cuando este exista, no debe tener peso en la confguracion
de esta conducta delictiva. Se afrma que 'comete delito de atentados al
pudor, el que sin consentimiento de una persona pber o impber, o con el
consentimiento de esta ltima, ejecuta en ella un acto ertico sexual....
375
Podemos observar que el papel del consentimiento en esta fgura se man-
tiene invariable respecto al sealado de forma genrica para el rubro de los
delitos sexuales.
D. Declaracin de la ofendida
Por lo que hace a la validez de la declaracion de la oIendida se afrma en
las tesis aisladas que sta tiene peso y valor probatorio, el cual ser valorado
a la luz de otras pruebas:
la declaracin de la ofendida u ofendidas no carece de valor probatorio y me-
nos en infracciones como la que se imputa al quejoso, que, por su naturaleza,
se verifcan casi siempre en ausencia de testigos. pero esta declaracion tiene
un valor proporcional al apoyo que le presten otras pruebas recabadas en el
sumario
376
5285/58, en el vol. XLV, p. 21, esta tesis aparece bajo el rubro Atentados al pudor y tentativa
de violacin no pueden coexistir. En el vol. XXIX, p. 13, esta tesis aparece bajo el rubro
Atentados al pudor y tentativa de violacin. En el vol. XXIV, p. 187, esta tesis aparece bajo
el rubro Atentados al pudor y tentativa de violacin; amparos directos 7932/61, 7655/60,
y 4388/59. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca, vol. LXXXIV, segunda
parte, p. 10, tesis de rubro Atentados al pudor, y tentativa de violacion, incompatibilidad de
los delitos de; amparo penal en revisin 2287/48. Vase jurisprudencia 296, p. 651, segunda
parte del Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1985, amparos penales di-
rectos 6154/44, 1783/28, 2097/34 y 897/36.
375
Amparo penal en revisin 6207/39. Vase Apndice al Semanario Judicial de la Fe-
deracin 1917-1985, segunda parte, primera sala, jurisprudencia 296, p. 651, bajo el rubro:
Violacion, atentados al pudor y tentativa de. Amparos penales directos 1783/28, 2097/34 y
897/36.
376
Amparos penales directo 1180/42 y en revisin 10372/42. Vase Semanario Judicial de
la Federacin, septima poca, segunda parte, vol. 70, p. 23, tesis de rubro Ofendido, valor
de la declaracion del.
155
2. Estupro
377
La segunda fgura specialis que queremos tratar en el rubro general y
genrico de los delitos sexuales es el estupro. La gran cantidad de tesis
aisladas que hemos encontrado referentes a esta conducta ha representado
la mayor difcultad a la hora de sistematizar la inIormacion y evitar que su
lectura resulte tediosa.
A. Elementos constitutivos
Esta fgura supone, a diIerencia de la anterior, el acceso carnal ('copu-
la) con una persona casta, pber, honesta o doncella,
378
mediante
engao, seduccin o haciendo valer una situacin de subordinacin o de-
pendencia.
Los elementos constitutivos son los siguientes:
1. Existencia de cpula
379
(acceso carnal,
380
conjuncin sexual)
381
normal,
382

como lo admitio el sujeto activo y lo confrmo la sujeto pasivo.
383
En-
tendiendo por cpula cualquiera forma de ayuntamiento o conjuncin
sexual con eyaculacin o sin ella.
384
Para su comprobacin la inte-
gridad del himen es el signo ms valioso de inexistencia de la cpula,
aun cuando esto no es de valor absoluto
385
2. El sujeto pasivo de la inIraccion debe ser un menor de edad, fuc-
tuando la minoridad en cada entidad federativa: 18 aos
386
(Nayarit
377
Proviene de stuprum: violacin de una doncella. Se relaciona con deshonor o des-
honra.
378
Amparos directos 3026/61 y 3021/51; amparo penal directo 3848/53.
379
Amparos directos 179/57, 1136/55, 2531/54 y 7394/59; amparos penales directos
1037/53, 8076/47, 7127/47, 5444/48; 6188/50, 5444/48, 8202/49, 8028/48, 986/50, 5229/49,
5066/50, 1360/48 y 6341/45. Amparo penal en revisin 3389/31.
380
381
382
Amparos directos 1589/59 y 6974/60.
383
384
385
386
Amparos directos 179/57, 1136/55, 2531/54 y 6974/60. Amparos penales directos
647/50, 7127/47, 5444/48, 6188/50, 5444/48, 8028/48, 986/50, 5229/49, 5066/50, 1360/48,
6085/45 y 1339/42. Amparos penales en revisin 5334/39 y 7082/36. Amparo 2027/33.
156
y Sonora);
387
15 aos
388
(entre 15 y 18 aos el Estado de Mxico); 16
aos
389
(entre 12 y 16 aos, Aguascalientes, Coahuila, Michoacn, San
Luis Potos y Yucatn; entre 16 y 18, Sinaloa; entre 14 y 16, Veracruz,
y menos de 16 pero sin lmite mximo Guanajuato); con mujer doncel-
la, mayor de 12 aos y menor de 18
390
(Baja California Sur, Campeche,
Chiapas, Distrito Federal, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Morelos, Oaxa-
ca, Puebla, Tamaulipa y Zacatecas); mujer mayor de 14 aos y menor
de 18 (Baja California, Colima, Chihuahua y Quintana Roo);
391
de 14
aos, cuando el estuprador sea mayor de edad;
392
de entre 13 y 18
(Nuevo Len); de entre 12 y 17 (Tabasco) y de 17 (Quertaro).
3. Se mostr o presumi poseer las cualidades de castidad
393
y honestidad,
394

probados dichos elementos con dos testimonios uniformes.
395
La honestidad
est referida... a la inexperiencia sexual;
396
el recato y la correcta manera de condu-
cirse en la vida sexual;
397
la buena reputacin de la mujer, por su buena conducta
ertica;
398
comprende los atributos de recato, decoro, decencia y moderacin de
una persona.
399
Comportamiento socialmente aceptable...
400
la castidad tiene que
ver con la persona en s y la honestidad con el parecer o imagen de la persona
387
388
389
390
Amparo directo 7394/59. Amparo directo 4389/65. Amparo directo 2020/55.
391
Amparo penal en revisin 723/43.
392
Amparos penales directos 2150/39, 2350/34 y 5932/34.
393
Amparo directo 7221/56. Amparos penales directos 1037/53, 647/50, 8076/47, 6188/50,
5444/48, 8028/48, 5229/49, 5066/50 y 6085/45. Amparo penal en revisin 3389/31.
394
Amparos directos 179/57, 1136/55 y 2531/54. Amparos penales directos 7127/47,
5444/48, 986/50 y 1360/48.
395
396
397
398
Amparos penales directos 58/52 y 8076/47. Integra jurisprudencia 452/54. Primera
Sala, amparo directo 5989/56; amparo penal directo 842/55.
399
400
Cuarto Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo directo 421/98. Vase Sema-
nario Judicial de la Federacin, sexta poca, vol. XLIX, segunda parte, p. 46, tesis de rubro:
Estupro, presuncin de castidad y honestidad. Amparo directo 5844/51.
157
ante la sociedad, pero en ambos casos es esencial la pureza y recato en la con-
ducta sexual de la vctima;
401
no mantiene subordinacin alguna con su situacin
moral interna.
402
Implica un gnero de vida decente, correcta, en consonancia con el me-
dio social.
403
La castidad es
la abstencin fsica de toda actividad sexual ilcita,
404
a la inejecucin de actos
como salidas nocturnas, trato poco decoroso con varios hombres, abandono de la
casa paterna, frecuentar o permanecer en la casa del amigo o en lugares de dudo-
sa moralidad u otros que repugnan al pudor y al recato de mujer de corta edad;
405

pureza sexual de la vctima;
406
virtud que se opone a los placeres carnales,
407
re-
freno de los apetitos libidinosos, abstencin voluntaria de stos.
408
Si en la mayora de las tesis aisladas se mantiene que la castidad y la
honestidad son elementos objetivos imprescindibles en la confguracion de
esta conducta delictiva, tambin hemos encontrado algunas tesis que sostie-
nen lo contrario.
409
En otro orden de ideas entendemos que no hay que confundir la castidad/
honestidad con la virginidad desde que tanto gramatical como jurdica-
mente, virginidad y castidad tienen una connotacin distinta.
410
Se ha afr-
mado, de forma unnime por las tesis aisladas, que si bien las dos primeras
cualidades son imprescindibles para la confguracion del delito de estupro,
no se puede decir lo mismo respecto a la virginidad.
411
401
Segundo Tribunal Colegiado del Segundo Circuito. Amparo directo 1082/93.
402
Sexta poca, amparos directos 4371/60, 28/61, 2902/61, 3401/61 y 6008/60. Apndice
1917-1995, t. II, primera parte, p. 86, primera sala, tesis 151.
403
404
Amparos penales directos 58/52, 3569/54 y 8076/47. Integra jurisprudencia 452/54.
Primera Sala. Amparo penal directo 842/55.
405
Sexta poca: amparos directos 28/61, 2902/61, 3401/61, 6879/62 y 8931/62.
406
Segundo Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparo directo 1082/93.
407
408
409
Amparos directos 4389/65, 2020/55, 5847/58 y 3476/57.
410
411
Amparos directos 179/57, 5859/54, 5083/55 y 7650/58; amparos penales directos
8028/48, 6780/45 y 1940/31.
158
Un punto en el que las tesis se polarizan radica en la necesidad o no
de comprobar ambas cualidades en la mujer. Por un lado, encontramos las
tesis que requieren comprobar Iehacientemente ambas cualidades a fn de
integrar el cuerpo del estupro.
412
Por otro lado, encontramos tesis que no
requieren su comprobacin, sino que dan por presuntas e inherentes en la
mujer ambas cualidades, salvo prueba en contrario;
413
presunciones que se
asientan en diversos criterios, a saber, bien en la minoridad
414
(11,
415
13,
416
14,
417
15,
418
16
419
o 18 aos),
420
en el hecho de vivir con sus padres y ser hija
de familia,
421
de no tener fama de conducta censurable anterior y la ausen-
cia de toda relacin sexual ilcita con anterioridad a la conducta observada
412
Amparos directos 5991/54, 4189/51 y 5456/58. Amparos penales directos 22/55,
2339/52, 3306/52, 5291/53, 885/53, 4081/53, 3533/52, 2758/51, 423/53, 4579/52, 4762/51,
3021/51, 2339/52, 1005/49 (7 de mayo de 1953) y 3958/52; amparo penal en revisin 3448/37.
Amparo 3358/55. Ignacio Fonseca Plascencia, 11 de mayo de 1956. Unanimidad de cinco vo-
tos. Vase Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. CXXVIII, p. 361, tesis de
rubro Estupro, prueba de la honestidad y castidad como elementos del cuerpo del delito de.
Amparo directo 5476/53/2a. Gonzlez Delfn, ngel, 29 de abril de 1954, mayora de tres
votos de los ministros Teoflo Olea y Leyva, Genaro Ruiz de Chavez S. y Luis Chico Goerne.
Disidentes: Agustn Mercado Alarcn y Edmundo Elorduy.
413
Amparos directos 8931/62 y 3358/55; amparos penales directos 58/52 y 5066/50.
Este criterio ha integrado la jurisprudencia 452/54, publicada en el Apndice al Semanario
Judicial de la Federacin 1917-1954, p. 876. Amparos penales directos 1556/50, 2891/51,
2531/47, 486/40 y 4009/36; amparos penales en revisin 4913/49 y 6159/46..
414
Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo directo 349/88. Segundo Tri-
bunal Colegiado del Segundo Circuito, amparos directos 1082/93 y 769/56; amparos penales
directos 8563/50 y 5476/53.
415
Amparo penal directo 5348/35, quinta poca, t. XLVII, p. 3512. Amparo penal directo
5932/36.
416
Amparos directos 6015/60, 108/59 y 6771/46.
417
418
419
420
Amparos directos 4120/59, 4371/60, 6008/60, 28/61, 2902/61, 3401/61 y 6879/62.
Vase Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1985, segunda parte, prime-
ra sala, tercera tesis relacionada con la jurisprudencia 110, p. 234, tesis de rubro: Estupro.
Castidad y honestidad, sexta poca, amparos directos 6930/57, 389/58, 2521/59, 254/60 y
191/63. Apndice 1917-1995, t. II, tercera parte, p. 558, primera sala, tesis 873, amparo directo
3416/50 y amparo penal directo 6297/48.
421
Amparos directos 6771/46 y 769/56; amparos penales directos 5348/35, 5932/36 y
4806/44, 8563/50, 6008/51 y 5476/53; amparos penales en revisin 8056/45 y 6226/44.
159
por el activo del delito,
422
fama de ser una mujer casta y honesta,
423
por ser
virgen
424
o por el gnero de vida.
425
Lo anterior deriva a contrario sensu
en que el reo tiene la carga de la prueba.
426
4. Como cuarto elemento se exige
427
disyuntivamente
428
la obtencin
previa
429
del consentimiento mediante engao o seduccin.
430
Por seduccin debe entenderse la conducta maliciosa y lasciva encami-
nada a la sobreexcitacin sexual de la mujer
431
que lleve a la aceptacin
de la cpula,
432
o bien el halago hacia la misma, destinado a vencer su
422
Amparo directo 4120/59. Vase Apndice al Semanario Judicial de la Federacin
1917-1985, segunda parte, primera sala, tercera tesis relacionada con la jurisprudencia 110,
pgina 234, bajo el rubro: Estupro. Castidad y honestidad, amparo directo 2313/57. Vase
Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca, segunda parte, vol. VIII, p. 29, tesis de
rubro: Estupro. Castidad y honestidad, vol. IV, p. 68, tesis de rubro: Estupro (legislacin
de Veracruz), vol. III, p. 79, tesis de rubro: Estupro (legislacin de Jalisco).
423
424
Sexta poca, amparos directos 6930/57, 389/58, 2521/59, 254/60 y 191/63. Apndi-
ce 1917-1995, t. II, tercera parte, p. 558, primera sala, tesis 873. Amparo penal en revisin
4857/40; amparo directo 769/56; sexta poca, amparos directos 6930/57, 389/58, 2521/59,
254/60 y 191/63.
425
426
Primer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparo directo 1562/92. Vase
Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1988, segunda parte, jurisprudencia
811, p. 1347, amparos directos 6879/62 y 3401/61; amparo penal directo 1012/49. Sexta po-
ca, amparos directos 4371/60, 28/61, 2902/61, 3401/61 y 6008/60. Informe de 1961, p. 33.
427
Amparos penales directos 5251/52 y 5255/52 acumulados. Amparo directo 2407/62.
Sexta poca, segunda parte, vol. CIX, p. 28. Amparo directo 8506/64, vol. CIX, p. 28. Ampa-
ro directo 5627/65. En el vol. CIX, p. 28, esta tesis aparece bajo el rubro Estupro, engao y
seduccion como elementos del. Deben ser la causa directa de la aceptacin de la cpula y no
la de colocar a la menor en el lugar de los hechos.
428
Amparo directo 254/60 y amparo penal directo 5869/46.
429
Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 111/90.
430
Amparos directos 1589/59, 7394/59, 2531/54, 4389/65 y 276/79; amparos penales
directos 1037/53, 647/50, 8076/47, 7127/47, 5444/48, 6188/50, 5444/48, 8202/49, 8028/48,
986/50, 5229/49, 5066/50, 1360/48 y 6085/45. En el Informe de 1979, la tesis aparece bajo
el rubro 'Estupro, cuando no se confgura, amparo penal directo 3372/50. Primer Tribunal
Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, amparo en revisin 13/2007.
431
432
160
resistencia squica o moral,
433
utlizando escritos, palabras, estampas,
434
y
por engao la tendenciosa actividad para alterar la verdad o producir en el
agente pasivo un estado de error, confusin o equivocacin por el que acce-
de a la pretensin ertica.
435
Es necesario diIerenciar el delito de estupro y el de violacion; se ha afr-
mado por las tesis aisladas,
436
por la jurisprudencia
437
y por la doctrina,
438

que el punto clave para diferenciar ambos delitos radica en la existencia o
no del elemento ratione voluntatis. Lo importante est en la existencia del
consentimiento por el sujeto pasivo, aun cuando ste resulte en todo pun-
to viciado de origen
439
al resultar del aprovechamiento de la inexperiencia
sexual de una persona y obtenerlo mediante seduccin o engao.
440
Se trata,
en defnitiva, de un 'Iraude sexual.
441
433
Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 111/90. Vase
Semanario Judicial de la Federacin, Primera Sala, quinta poca, t. XCIII, p. 2076, amparos
penales directos 5444/48 y 10062/44. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo
en revisin 111/90. Vase Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. XIV, julio de
1994, p. 584, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis VI.2o.424 P.
434
435
Segundo Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, amparo directo 558/2001. Primer
Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Segundo Circuito, amparo directo
48/95. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 111/90. Vase
Semanario Judicial de la Federacin, primera sala, quinta poca, t. XCIII, p. 2076. Amparos
penales directos 986/50 y 4608/36.
436
Amparo penal en revisin 3389/31; amparo directo 7629/59; amparo penal directo
3372/50, y amparo directo 389/58.
437
Sexta poca, amparos directos 3906/53, 5749/57, 4112/58, 389/58 y 8247/60. Apndice
1917-1995, t. II, primera parte, p. 87, primera sala, tesis 153.
438
Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial I, cit.,
p. 212.
439
derechos laborales, cit., p. 286; Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 205.
440
441
Como bien seala Garca Ramrez: comete el delito de estupro quien tenga cpula
con persona mayor de doce aos y menor de dieciocho, obteniendo su consentimiento por
medio de engao.... En esta Iormula quedo la fgura del Iraude, que originalmente incluia
conceptos elementos constitutivos como los de castidad y honestidad de la mujer ofen-
dida, y consideraba el medio comisivo de seduccin, adems del engao. Se trata, pues, de un
fraude sexual (diverso, desde luego, de la llamada violacin fraudulenta). Garca Ramrez,
S., Derecho penal, cit., p. 196, amparo directo 389/58.
161
La va ms usual de conseguir el consentimiento es proponer matrimonio,
442
o el ofrecimiento de ponerles casa,
443
por lo que se confgura 'el dolo es-
pecifco del delincuente.
444
Ahora bien, si
el acusado inmediatamente quiso legalizar la unin lo que no fue posible
sin que pudiera efectuarse el matrimonio por la causa indicada, y que l no ejer-
cit presin de gnero alguno para que ella se fuera con l se desprende que
no existe prueba bastante para dar por justifcado uno de los elementos del delito
de estupro.
445
5. No es necesario que haya violencia para la existencia del delito de es-
tupro.
446
Por lo que hace a los sujetos implicados, todas las tesis y la confguracion
de todos los cdigos penales,
447
se referen a la 'mujer como unico sujeto
pasivo de este delito y, por ello, al hombre como nico sujeto activo. En
442
Vase Tocora, Luis Fernando, Derecho penal especial, cit., pp. 189-191. Segundo Tri-
bunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo en revisin 63/90, sexta poca, amparos directos
1589/59, 1587/59, 7014/59, 254/60 y 6974/60. Apndice 1917-1995, t. II, primera parte, p. 85,
primera sala, tesis 150. Quinta poca: amparos directos 2352/44 y 8492/44. Amparo en revi-
sin 3460/47; amparos directos 1360/48 y 10045/49. Apndice 1917-1995, t. II, tercera parte,
p. 559, primera sala, tesis 876, amparo directo 3021/51; amparo penal en revisin 3460/47;
amparos penales directos 8492/44, 2952/44, 7272/42 y 5498/38. Quinta poca, amparos di-
recto 2352/44 y 8492/44. Amparo en revisin 3460/47; amparos directos 1360/48, 10045/49,
1587/59, 7014/59, 254/60 y 6974/60. Apndice 1917-1995, t. II, primera parte, p. 85, primera
sala, tesis 150, amparo 1828/55; amparos directos 4710/56 y 5847/58; amparo penal directo
6188/50. Quinta poca, amparos directos 2352/44 y 8492/44; amparo en revisin 3460/47;
amparos directos 1360/48 y 10045/49. Apndice 1917-1995, t. II, tercera parte, p. 559, primera
sala, tesis 876, amparos penales directos 1360/48 y 2150/39. Segundo Tribunal Colegiado en
Materia Penal del Primer Circuito, amparo en revisin 442/89.
443
Amparos penales directos 1037/53 y 4009/36. Amparo directo 6974/60.
444
445
Amparo penal directo 486/40. Vase Apndice al Semanario Judicial de la Federacin
1917-1985, segunda parte, primera sala, p. 238, segunda tesis relacionada con la jurispruden-
cia 114, de rubro 'Estupro, cuando no se confgura. Segundo Tribunal Colegiado del Segun-
do Circuito. Amparos directos 7/90 y 2349/67. Cuarto Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.
Amparo directo 421/98. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t.
IX, marzo de 1999, p. 1395, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis VI.4o.19 P.
446
447
Como ejemplo mencionamos el articulo 23 de Aguascalientes, el cual confgura esta
conducta del siguiente modo: el estupro consiste en realizar cpula con mujer casta mayor de
doce y menor de diecisis aos de edad, obteniendo su consentimiento por medio de seduccin
o engao.
162
este punto existe discrepancia con la doctrina, desde que abogan por la equi-
paracin de sexos.
As, todo parece apuntar hacia la necesidad de eliminar conceptos ten-
denciosos de una orientacin sexual en la categora de sujeto activo y pa-
sivo; quiza no deberiamos identifcar automaticamente esta fgura con la
mujer como vctima y al hombre como sujeto activo.
448
B. El bien jurdico tutelado
Por lo que hace a la determinacion y confguracion del bien juridico tu-
telado debemos hablar, de forma general, que parece centrarse exclusi-
vamente en la libertad sexual,
449
y de Iorma especifca de la 'indemnidad
sexual de la victima. En defnitiva ataca la 'moral social, 'la seguridad
sexual,
450
la honestidad sexual, la libertad sexual,
451
as como la vo-
luntad sexual de una persona de corta edad, a la par que protege la inex-
periencia sexual.
452
Ahora bien, la inexperiencia sexual
453
es un extremo que puede presen-
tar cierto grado de difcultad su comprobacion por lo que se ha afrmado que
no es menester demostrarla, por presumirla la ley.
454
Esta conducta se encuentra en los cdigos penales estatales en los si-
guientes artculos: 23 Aguascalientes; 182 a 184 de Baja California; 290 a
448
derechos laborales, cit., pp. 286 y 287; Lencioni, L. J., Los delitos sexuales. Manual de inves-
tigacin pericial para mdicos y abogados, Trillas, 2008, p. 25.
449
p. 213.
450
Amparo directo 5516/58; amparo penal directo 8076/47. Integra jurisprudencia 452/54.
Primera Sala, amparo directo 6974/60; amparos penales directos 58/52, 8202/49, 5229/49 y
8775/45. Sexta poca, amparos directos 179/57, 2789/58, 5516/58, 1766/59 y 7650/58. Sexta
poca: amparos directos 179/57, 2789/58 y 5516/58. Mariano Jurez Ortiz, amparos directos
1766/59 y 7650/58. Apndice 1917-1995, t. II, primera parte, p. 87, primera sala, tesis 152.
451
Amparos directos 7629/59, 6015/60, 2789/58, 6711/57 y 2860/57; amparo penal direc-
to 598/50.
452
en Mxico, cit., p. 183.
453
Inexperiencia que no importa desconocimiento de lo sexual, sino ausencia de expe-
riencia en ese mbito (no deja de ser honesta la menor a quien, en el desarrollo de su educa-
cin, se le han impartido exhaustivos conocimientos sobre sexualidad, pero que carece de esa
experiencia). Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 208.
454
Amparos penales directos 1037/53, 8028/48, 1360/48, 6085/45 y 1339/42; amparo di-
recto 3319/62.
163
292 de Baja California Sur; 230 y 231 de Campeche; 394 a 396 de Coahuila;
211 a 213 de Colima; 239 y 240 de Chiapas; 177 de Chihuahua; 180 del Dis-
trito Federal; 185 de Guanajuato; 145 de Guerrero; 185 a 187 de Hidalgo;
142 I y 174 a 174 ter de Jalisco; 271 y 272 del Estado de Mxico; 243 y 244
de Michoacn; 159 y 160 de Morelos; 258 y 259 de Nayarit; 262 a 264 de
Nuevo Len; 243 a 245 de Oaxaca; 264 a 266 de Puebla; 167 de Quertaro;
130 de Quintana Roo; 149 de San Luis Potos; 184 de Sinaloa; 215 a 217 de
Sonora; 153 de Tabasco; 270 a 272 de Tamaulipas; 185 de Veracruz; 311 y
312 de Yucatn, as como 234 y 235 de Zacatecas.
3. Prostitucin infantil
Los elementos caracteristicos de esta fgura se resumen en los siguientes
puntos:
En primer lugar hace referencia a aquella relacin sexual o acto ertico
que implique entrega carnal,
455
con carcter profesional o no, relativamente
habitual,
456
con nimo de lucro,
457
mediando retribucin en dinero o en es-
pecie, un lucro tangible o futuro (mediando promesa), bien para el menor o
para una tercera persona allegada al menor, que puede ser realizada entre un
hombre y una mujer o entre personas del mismo sexo.
Sin embargo, Creus cuestiona el nimo de lucro como un elemento cons-
titutivo a la hora de confgurar esta fgura, y asi seala que
no se puede decir que el lucro sea indispensable porque en l resida la depra-
vacin de los motivos sexuales; tambin es una motivacin depravada la de en-
tregarse habitualmente a sujetos indeterminados, no por lucro ni en razn del
propio vicio ertico, sino por otros motivos (como pueden ser las motivaciones
religiosas de alguna secta), con lo cual no parece que el lucro sea tpicamente
indispensable, aunque no dejara de ser una disposicin relativamente acadmi-
455
p. 235.
456
Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 217. Como seala este autor: para
que haya prostitucin exige la doctrina que el sujeto se entregue habitualmente a la prctica
sexual que puede estar constituida por acceso normales o anormales o cualquier otro modo de
aproximacin sexual, como el coito oral o la prestacin del cuerpo para otras clases de activi-
dades sexuales) con sujetos indeterminados.
457
Segn Muoz Conde, por prostitucin debe entenderse el trato sexual por precio.
Vase Derecho penal, parte especial, cit., p. 241.
164
ca en nuestra realidad social actual, donde normalmente la prostitucin se ejerce
por lucro.
458
Creemos que es fundamental la existencia de nimo de lucro para la con-
fguracion de esta fgura, entendiendo por lucro 'la ganancia o provecho
econmico que el agente espera obtener para s por haber corrompido, pros-
tituido o facilitado, provenga el lucro directamente de la actual o posterior
actividad de la vctima o se trate de un provecho que se espera en virtud del
mismo estado en que aqulla se constituye.
459
Una caracterstica que marca
la diIerencia respecto a la fgura de corrupcion,
460
la cual puede ser vista en
una relacin gnero-especie.
461
La conducta tpica se conecta necesariamente con los verbos promover
(instigar, inducir, determinar, impulsar, lanzar, iniciar), favorecer (allanar
obstculos, tutelar, amparar, proteger, propiciar, estimular o formular) o faci-
litar (auxiliar, ayudar, brindar oportunidades, hacerlo ms asequible o aunar
voluntades).
462
Cuando estos verbos se acompaan de reiteracin y permanen-
cia se marca una clara diIerencia respecto a la fgura de los abusos deshonestos.
Por lo que hace al bien jurdico tutelado, existe un punto convergente con
la fgura de la explotacion sexual, estupro y corrupcion de menores, desde
que ste radica, de forma general, en el derecho a no sufrir interferencias
por parte de terceros en cuanto al bienestar squico y al normal y adecuado
458
Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 218. Este autor seala que de ms
esta explicar que ese proposito se compatibiliza con el deseo de obtener benefcios materiales,
aunque no consistan en dinero, siempre que representen la transferencia de bienes por cual-
quier persona y no ventajas que slo puedan conceder determinadas personas (no se habr
prostituido la mujer que se entrega slo a cierto personal jerarquizado de una empresa para
obtener un puesto en ella o a los gerentes de los bancos de la localidad donde vive, para que
le permitan girar en descubierto. Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho
penal, parte especial I, cit., p. 238.
459
Creus C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 220.
460
p. 236.
461
Se considera que la corrupcin ha de estimarse en una acepcin conectada con la
propia actividad de la prostitucin, de suerte que por la prctica de sta se produzca degrada-
cin en la formacin de la personalidad del individuo del educando. Conforme a este enten-
dimiento, la corrupcion constituye una modalidad especifca de la prostitucion, en la que no
solamente se somete a una prctica venal la sexualidad del individuo, sino que se deteriora la
formacin de la personalidad del mismo por efectos de la psicolgica sumisin al ejercicio de
la prostitucin; vase Carmona Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial),
delitos contra las personas; la libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad y la segu-
ridad, y los derechos laborales, cit., p. 334.
462
p. 238.
165
proceso de formacin sexual de los mismos (en defnitiva, derecho a su in-
demnidad sexual).
463

En cuanto a los sujetos que intervienen debemos destacar la posibilidad
de que tanto el hombre como la mujer realicen de manera indistinta esta
conducta (sujeto activo) o la padezcan (sujeto pasivo). Asi las cosas, se afr-
ma que aunque sea ms frecuente la prostitucin femenina, el tipo penal
incluye como sujeto pasivo prostituido o corrompido tambin al varn.
464

En esta ocasin debe referirse a personas, como un todo indiferenciado,
siempre que sean menores de edad.
465
Aunado al dato de la minora de edad es que se extraen dos notas caracte-
risticas de esta fgura, a saber, que puede haber error y que el dolo ha de ex-
tenderse al conocimiento de la edad, habiendo admitido la jurisprudencia
versin culposa por error vencible sobre la misma, aun cuando se presuma
iuris tantum el conocimiento y la voluntad delictuales.
466
Las posiciones a adoptar Irente a la fgura de la prostitucion en general
son tres: reglamentacin, abolicin y prohibicin.
467
Ahora bien, contex-
tualizando a la fgura de la prostitucion respecto de personas menores de
edad, la posicin slo es una y unvoca: la prohibicin.
El peso del consentimiento prestado en esta ocasin por el menor de
edad para mantener la relacin sexual, en caso de existir, es completamente
irrelevante; as, su concurrencia no excluye la responsabilidad del sujeto
activo.
463
Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, cit., p. 311. Cobos
Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial I, cit., p. 236.
464
p. 236.
465
Ibidem, p. 238.
466
Idem.
467
Ibidem, p. 234y 235. Este sector seala que ninguno de los tres sistemas es ptimo, y
hay que moverse en un campo de opciones entre males menores. En todo caso, interesa hacer
constar que sin olvidar una cierta prostitucin ms o menos selecta, que se anuncia incluso en
los peridicos bajo el disfraz de salas de masajes, seoritas de compaa, etctera, en general,
dedicarse a la prostitucin tiene que ver con pobreza, incultura, falta de puestos de trabajo,
ausencia de medicina preventiva, de educacin sexual, drogadiccin, etctera, junto a la in-
criminacin penal de conductas relacionadas con la prostitucin ajena, habra que seguir una
politica mas amplia rozando todos los temas expuestos. Y en fn, la prostitucion masculina,
aunque no alcance estadsticamente las dimensiones de la femenina, va adquiriendo mayores
proporciones.
166
Dentro de las formas de ejecucin, adems de la consumacin cabe la
tentativa.
468
Igualmente se afrma que 'no se admite la fgura del delito con-
tinuado, cometindose tantos delitos cuantas vctimas haya.
469
Esta fgura se contempla en los codigos penales en los articulos: 142 F y
142 H de Jalisco, 202 bis de Nayarit y en el artculo 169 A de Sonora.
4. Violacin agravada por razn de la minora de edad
En esta ocasin la conducta implica el acceso carnal con una persona
menor de edad, de cualquier sexo, mediando violencia fsica o moral,
470
por
lo que se convierte en el delito sexual ms grave, por la modalidad de la
accin, cuya naturaleza elimina la voluntad de la vctima, venciendo toda
resistencia.
471
Como seala Lencioni, la violacin se considera un crimen
violento y de los ms abominables, que afecta tanto a mujeres como a hom-
bres, adultos o nios, y que es rechazado no slo por ciudadanos que res-
petan las leyes, sino incluso por los delincuentes, quienes, en las crceles,
desprecian al violador.
472
468
469
p. 238.
470
Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sptimo Circuito, amparos directos 64/95,
70/95, 194/95, 124/95 y 291/95.
471
Vase Tocora, Luis Fernando, Derecho penal especial, cit., p. 175.
472
Lencioni, L. J., Los delitos sexuales. Manual de investigacin pericial para mdicos
y abogados, cit., pp. 42 y 45-49. Este autor seala como datos relevantes que el delito de
violacin es preponderantemente en el sexo femenino a mayor edad, disminuye la inciden-
cia de violaciones en el hombre debido a la mayor frecuencia de la violacin en personas
jvenes, obviamente predominan los solteros en los violados predominan los estudiantes
de escuelas primaria o secundaria y las amas de casa, como lo demuestran las estadsticas de
diversos pases en muchos pases las vctimas son, en su mayora, de nivel socioeconmico
bajo la bibliografa mundial nos revela que es falsa la creencia generalizada de que la mayo-
ra de las violaciones suceden en lugares descampados las violaciones en los hospitales son
ms comunes de lo que se supone: las vctimas son nios enfermos, personas inconscientes
o con retardo mental Respecto a la hora y el da en las que con ms frecuencia acontecen
las violaciones, las estadsticas de diversas partes del mundo sealan que es la noche con
respecto al dia de la semana, tambien las estadisticas muestran que en los fnes de semana se
produce la mayor parte de las agresiones, con el mayor pico en la noche del sbado Es una
creencia generalizada de que el agresor es una persona desconocida por la vctima. Estadsti-
cas actuales de diversos pases demuestran lo contrario.
167
Se requiere la existencia de violencia, la cual ha sido clasifcada como
fsica y moral, subdividiendo en aquella la efectiva (vis absoluta) y la tcita
(vis compulsiva).
473
La conducta est expresada por el trmino tener acceso carnal, del cual
se ha afrmado que,
en la versin actual, la coniuntio membrorum signifcara acceso carnal, es decir,
introduccin del miembro masculino por la vagina, ano o boca de la vctima,
que efectivamente podr ser hombre o mujer salvo en los supuestos de violacin
vaginal que slo podr ser lgicamente una fmina.
474
Ahora bien, a la hora de adjetivar esta conducta encontramos dos postu-
ras, por un lado se afrma que la 'VIOLACIN, ES DELITO INSTANTNEO Y
NO CONTINUADO
475
y por otro lado se apunta que la VIOLACIN. DELITO
CONTINUADO.
476
Esta conducta se agrava cuando se comete sobre la persona del menor
de edad desde que existe en ste una limitacin natural
477
para comprender
el sentido del acceso carnal y es ms sencillo someterla mediando fuerza o
intimidacin. La limitacin que se presume al menor de edad es, como no
podra ser de otro modo, iuris et de iure, por lo que no hay que reconocerla
de forma casustica.
478
Por lo anterior se afrma que
473
Ibidem, pp. 176 y 177. Este autor seala que la violencia fsica es el despliegue de
energa o fuerza fsica que impide, doblega o rinde la resistencia de la vctima. En la efectiva
se da confrontando el respectivo despliegue de energa de la vctima que se resiste (repelien-
do el cuerpo del agente, obstaculizando su accin, cerrando las piernas, etctera). En la tci-
ta, la vctima no emplea su energa para resistir, pues la intimidacin producida en ella por la
inminencia de una violencia efectiva seria, la inhibe de cualquier reaccin, como cuando se
le coloca un pual sobre el cuello o un revlver sobre el cuerpo. La violencia moral ha sido
defnida como la amenaza seria de un mal Iuturo. Ella inIunde un temor a la victima que la
determina a padecer sin resistencia la accin del agresor.
474
Cobos Gmez de Linares, M. A et al., Manual de derecho penal, parte especial I, cit.,
p. 204.
475
Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo
717/89. Vase Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. IV, segunda parte-1,
julio-diciembre de 1989, p. 577, Tribunales Colegiados de Circuito.
476
477
Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, amparo en revisin
149/2002. Vase Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XVI,
septiembre de 2002, p. 1470, tribunales colegiados de circuito, tesis VI.1o.P.197 P.
478
168
la pena debe ser severa, cuando el ofendido en el delito es un menor, por con-
siderarse que la violacin cometida en nios constituye un ataque de extrema
gravedad, por las tremendas consecuencias que a veces origina no slo corporal-
mente sino en la moral del mismo, pues la sicologa concede gran importancia
a las primeras experiencias sexuales; y si stas son prematuras, irregulares o
infortunadas, suelen producir perdurables perjuicios squicos.
479
Por lo que se refere al bien juridico tutelado, en un contexto generico,
reiteramos que ste radica en la libertad sexual
480
de la persona, teniendo
en cuenta que sta puede tener una doble vertiente: positivo-dinmica y
negativo-pasiva.
481
Estamos, en defnitiva, ante una agresion a la libertad sexual, la cual 'se
vulnera invadiendo ilcitamente la esfera de reserva propia de ese mbito de
la persona, en la que ella, consciente y libremente, puede permitir penetrar
a quien desee e impedir que otros lo hagan.
482
Las tesis encontradas sea-
lan que el bien jurdico objeto de la tutela penal en el delito de violacin,
concierne esencialmente a la libertad sexual, contra la que el ayuntamiento
impuesto por la violencia, constituye el mximo ultraje, ya que el agente
activo realiza el acto sexual, bien por la fuerza material en el cuerpo del pa-
sivo, anulando as su resistencia
483
y no por la honestidad y la castidad.
484
479
Amparo directo 5255/64, sexta poca, segunda parte, vol. LXXXVIII, p. 46; amparo
directo 390/64, vol. LXXVI, p. 48; amparo directo 7727/62; en el vol. LXXXVIII, p. 46, esta
tesis aparece bajo el rubro Violacion, pena adecuada al delito de (legislacion del estado de
Sonora). En el vol. LXXVI, p. 48, esta tesis aparece bajo el rubro Violacin. La pena debe
ser severa cuando el ofendido en el delito es un menor, amparo directo 4616/73; amparo
penal directo 3874/47.
480
Amparo directo 5067/72. Vase Apndice al Semanario Judicial de la Federacin
1917-1965, segunda parte, primera sala, tesis 298, p. 582, de rubro Violacion, delito equipa-
rado a la; Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial I,
cit., p. 199.
481
derechos laborales, op. cit., p. 241.
482
483
Amparo penal directo 8742/49. Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer
Circuito, amparos directos 633/88 y 635/88.
484
Amparos directos 1416/57 y 1414/57. Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del
Primer Circuito, amparos directos 633/88, 635/88 y 3310/73, sptima poca, segunda parte,
vol. 49, p. 44, amparo directo 4138/72, vol. 56, p. 67; amparo directo 1698/73, sexta poca,
segunda parte, vol. LXXV, p. 39, amparo 8670/62, vol. LXIV, p. 30, amparo directo 1576/62,
vol. LXI, p. 50; amparo directo 5614/57, vol. XIV, p. 227; amparo directo 1889/58. Jos Mer-
cado Mora, 15 de agosto de 1958, unanimidad de cuatro votos, ponente Luis Chico Goerne,
vol. XII, p. 180, amparo directo 3505/57. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sptima
169
Contextualizando estas afrmaciones a la intervencion de un menor de
edad, consideramos que en esta fgura el bien juridico tutelado vuelve a ser
nuevamente la indemnidad sexual o la intangibilidad sexual del menor,
la seguridad sexual y el normal desarrollo sicosexual, estos ltimos tratn-
dose de menores de edad.
485
Por lo que se refere al peso del consentimiento, afrmamos que no me-
dia acto de manifestacin del consentimiento por la persona agraviada, en
concreto, del menor; ahora bien, puede ocurrir que ste lo manifestara me-
diando miedo insuperable, amenazas, violencia fsica o moral desde que el
modo de actuar del agente le pudo haber orillado a su manifestacin; con
absoluta independencia del porqu y del cmo de su manifestacin, debe-
mos considerar que el otorgamiento del consentimiento no debe tener nin-
gn peso a la hora de considerarlo una eximente.
486
Es as que la conducta a castigar en este supuesto descansa en la pre-
suncin legal iuris et de iure, la cual implica afrmar la ausencia de cono-
cimiento y voluntad de la vctima menor respecto al acceso carnal que se
perpetra, y as la imposibilidad de prestacin de un consentimiento para la
materializacin del mismo.
487
Por lo que se refere a los sujetos, se llego a afrmar que la penetracion
que se tiene en cuenta es slo la que se realiza con el miembro viril por
lo que 'no constituye violacion o estupro la introduccion en los orifcios
vaginal o anal, de otras partes del cuerpo del agente (por ejemplo, los dedos)
poca, vol. 44, segunda parte, p. 66, tesis de rubro Violacin, prueba del delito de, en el vol.
LXXV, p. 39, la tesis aparece bajo el rubro Violacin, comprobacin del cuerpo del delito
de, en el vol. LXIV, p. 30, la tesis aparece bajo el rubro Violacin, delito de, en el vol. XII,
p. 180, la tesis aparece bajo el rubro Violacin, amparo directo 2957/73. Vase Apndice al
Semanario Judicial de la Federacin 1917-1965, segunda parte, primera sala, tesis 135 y sus
relacionadas, p. 273, bajo el rubro Estupro y violacin, incompatibilidad de los delitos de,
amparo directo 2957/73. Vase Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1965,
segunda parte, primera sala, tesis 135 y sus relacionadas, p. 273, bajo el rubro Estupro y
violacin, incompatibilidad de los delitos de.
485
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo
350/2008.
486
487
Idem. Cfr., Cobos Gmez de Linares, M. A. et al, Manual de derecho penal, parte es-
pecial I, cit., p. 207. Primer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparos directos 428/93,
3686/63, 8670/62, 2687/52 y 402/63. Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, octava
poca, amparos directos 16/90, 910/91, 204/92, 714/92 y 269/93. Apndice 1917-1995, t. II,
segunda parte, p. 489, tribunales colegiados de circuito, tesis 760; vase Semanario Judicial
de la Federacin, octava poca, t. XII, octubre de 1993, p. 379.
170
o de instrumentos o mecanismos, aunque se les asigne contenido sexual.
488

La anterior afrmacion supone limitar el sujeto activo al hombre y, en este
sentido, implica rechazar la idoneidad de la mujer en esta categora desde
que nicamente el hombre puede acceder en el sentido precedentemente
expuesto.
489
Sin embargo, estimamos superada esta primera idea,
490
y as
afrmamos que el sujeto activo asi como la victima pueden ser de cualquier
sexo desde que la violacion se tiene que defnir como la introduccion del
pene en el cuerpo de la vctima, o de cualquier elemento o instrumento
distinto del miembro viril
491
tanto por va vaginal, anal u oral, siempre
que medie violencia fsica o moral, intimidacin o miedo insuperable. Es-
timamos que el considerar que sujeto activo puede ser tanto el varn como
la mujer, se estara dando cabida a toda clase de relaciones que impliquen
acceso carnal, sean stas de tendencia homosexual o heterosexuales, desde
que lo importante es que exista una conducta que consista en penetrar cual-
quier objeto en un orifcio corporal (vagina, boca o ano).
492
Por ltimo, cabe hacer breve mencin a la violacin cuando sta se pro-
duce sobre un/a sexoservidor/a. En este contexto entendemos que se ma-
terializa la violacin desde que es indiferente la condicin de honesta que
debe recaer en la persona que es objeto de esta conducta delictiva. Por
ello, es perfectamente admisible
493
la violacin que se comete sobre un/a
sexoservidor/a.
En este contexto observamos que el delito de violacin es de mera ac-
tividad, cuya ejecucin exige un proceso de varios actos, consecutivos y
488
Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 189. Este autor afrma que 'en cuanto
al sujeto pasivo... es evidente que tras las reformas de 1989 puede ser tanto la mujer como el
varn, sin ningn tipo de discriminacin, pues el bien jurdico protegido en este delito es hoy,
sin duda alguna, la libertad sexual de la vctima.
489
Idem.
490
491
Lencioni, L. J., Los delitos sexuales. Manual de investigacin pericial para mdicos y
abogados, cit., p. 26.
492
Ibidem, p. 261. En este sentido se ha mencionado la difcultad de califcar de viola-
cion cuando se trata de dos mujeres desde que la esencia de esta fgura radica en el acto de
penetracin. Sin embargo, superado que la violacin implique necesariamente la penetracin
del miembro viril podemos afrmar que cualquier penetracion en el cuerpo de otra persona,
mediando fuerza, intimidacin o miedo insuperable, debe constituir el tipo del delito de viola-
cin.
493
Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., L., Manual de derecho penal, parte especial I,
cit., p. 203.

171
concatenados que no representan compartimentos estancos, consumndose
con el acto de penetracin, sin necesidad de ningn ulterior resultado obje-
tivo o material, como eyaculacin o embarazo.
494
As, la violacin se consu-
ma con la coniunctio membrorum, sin necesidad de una completa inmissio
penis ni mucho menos la inmissio seminis, bastando con la existencia de
penetracin.
495
Por lo anterior se admite la consumacin y la tentativa por
estar ante una actividad fraccionable
496
desde que la realizacin de actos
ejecutivos de la cpula sin que se alcance la penetracin, constituye el grado
de tentativa.
497
Ahora bien, una cosa es la fgura de la violacion y otra, de caracter distin-
to, es la corrupcin de menores.
498
De igual forma una cosa es la violacin
y otra el rapto.
499
494
495
Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., L., Manual de derecho penal, parte especial I,
cit., pp. 208 y 209.
496
Ibidem, p. 209.
497
Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., pp. 194 y 195. Como seala este autor
'para que esta se de no basta la mera fnalidad de lograr cualquier acercamiento sexual; es
necesaria la de lograr el acceso. Constituyen actos ejecutivos los inicios de las acciones de
violencia o intimidacin que alcancen a recaer sobre la mujer misma, directa o indirectamente
(sobre terceros que la protegen, por ejemplo, o sobre aquellos que el agente utiliza como
vehculo de intimidacin). La tentativa puede ser imposible por falta de idoneidad del medio
(por ejemplo, la amenaza inidonea), en la que caben los casos de incapacidad fsiologica del
sujeto activo para llevar a cabo el acceso, siempre y cuando no se trate de una incapacidad
transitoria originada en las mismas circunstancias del hecho (por ejemplo, por el cansancio
derivado de la prolongada resistencia de la vctima), ya que en este ltimo supuesto estaramos
ante la tentativa comn.
498
Tratndose del primer ilcito el acto se ejecuta para satisfacer un deseo ertico-sexual
y el segundo de ellos consiste en las maniobras inmorales tendentes a la corrupcin del me-
nor, amparo directo 5593/71. Cuando la violacin de un impber es singular y tiene por
fnalidad exclusiva la satisIaccion de un deseo erotico sexual, no existe propiamente el delito
de corrupcin; mas cuando aqulla est inspirada en un sentimiento de venganza, para con-
vertir al menor en homosexual, las dos fguras delictivas tienen relevancia autonoma; ampa-
ro directo 5544/58. Cuarto Tribunal Colegiado del Dcimo Quinto Circuito, amparo directo
778/2008.
499
'El rapto y la violacion son fguras delictivas que describen una conducta antijuridica
diferente, pues en tanto que en el rapto se requiere el apoderamiento por parte del sujeto o
sujetos activos, de una mujer, desplazndola del ambiente familiar en que antes viva, para
incorporarla a otro medio controlado por el raptor, en la violacin se requiere que el sujeto
del delito atente contra la libertad sexual de la parte ofendida al imponerle la cpula, sin su
consentimiento y ejerciendo violencia fsica o moral, adems de que no importa el sexo de la
vctima, amparo directo 1047/63.
172
Otro elemento caracterstico radica en que admite exclusivamente la co-
misin dolosa impidiendo por tanto la ejecucin impudente.
500
La fgura de la violacion agravada por razon de la minoria de edad se
encuentra regulada en los cdigos penales estatales en los artculos: 25.I de
Aguascalientes; 176 de Baja California; 285 de Baja California Sur; 228 y
234 de Campeche; 386 de Coahuila; 206 de Colima; 235 de Chiapas; 172
de Chihuahua; 181 bis a quter del Distrito Federal; 394 de Durango; 180 de
Guanajuato; 140 de Guerrero; 180 de Hidalgo; 176 de Jalisco; 273 del Es-
tado de Mxico; 240 de Michoacn; 154 de Morelos; 260 de Nayarit; 266
de Nuevo Len; 247 de Oaxaca; 267 de Puebla; 161 de Quertaro; 127 de
Quintana Roo; 152 de San Luis Potos; 180 de Sinaloa; 219 de Sonora; 150
de Tabasco; 274 de Tamaulipas; 221 de Tlaxcala; 183 de Veracruz; 315 de
Yucatn
501
y 237 de Zacatecas.
5. Corrupcin de menores
Los elementos caractersticos pueden resumirse en los siguientes rubros:
En primer lugar puede analizarse como una fgura con autonomia propia,
o bien puede considerarse un Iactor mas, concurrente, en la fgura del trafco
internacional de menores y de la trata de personas.
La nocin implica la deformacin del sentido naturalmente sano de la
sexualidad, sea por lo prematuro de su evolucin (con respecto a la edad de
la vctima), sea porque el pasivo llega a aceptar como propia la conducta
de depravacin sexual;
502
podemos distinguir entre: la promocin y el fa-
cilitamiento de la corrupcin
503
y la promocin y facilitamiento de la pros-
titucin. Como se seala
500
501
VIOLACIN EQUIPARADA. INTERPRETACIN DE LA EXPRESIN DOCE AOS DE EDAD
O MENOS PREVISTA EN EL ARTCULO 315 DEL CDIGO PENAL DEL ESTADO DE YUCATN.
Segundo Tribunal Colegiado del Dcimo Cuarto Circuito, amparo en revisin 260/2002.
502
en Mxico, cit., pp. 220-222, y Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 215.
503
Como anota Creus, la corrupcin se promueve en dos supuestos: cuando se incita a
quien no est corrompido a que se corrompa, o sea, cuando se lo impulsa a que adopte una
conducta sexual prematura o depravada; as como cuando se incita a quien ya puede consi-
derarse corrompido a mantenerse en ese estado o aumentar la intensidad de su propia corrup-
cin la corrupcin se facilita cuando se suministran los medios para que el sujeto pasivo
que quiere corromperse lo haga, o el que ya est corrompido desarrolle las actividades propias
173
en los delitos relativos a la prostitucin y a la corrupcin, se incriminan, por un
lado, las conductas que atentan contra la futura libertad sexual de la persona, de-
gradando su personalidad al pervertirla y llevarla a comercializar sus relaciones
sexuales y, por otro, la explotacin de la prostitucin ajena.
504

De conformidad con las tesis aisladas
Corromper tiene un sentido esencialmente sicolgico y moral, de manera que se
dice corruptora la accin que deja una huella profunda en el siquismo de la vcti-
ma, torciendo el sentido natural y sano de la sexualidad; la accin corruptora deja
una huella siquica de caracter deIormante o perverso, turba en defnitiva, aquel
desarrollo que la ley tutela en su aspecto de salud sexual...
505
...se entiende por corromper, inducir a un menor a modos deshonestos de vida,
alterar sus normas de conducta a modo de producir su perversin, su depravacin
o relajando su voluntad, en cada una de esas hiptesis, va implcita la necesidad
de que la accin delictiva se prolongue por ms o menos tiempo, esto es, se surten
estos elementos cuando sea una conducta reiterada, contumaz, como corresponde
cuando de costumbres se trata.
506
Se trata de conductas perversas,
507
precoces, prematuras
508
en el mbito
sexual donde se procura evitar que el sujeto pasivo sufra una alteracin s-
de ese estado, mantenindose en l o incrementndolo, o no se las impida debiendo hacerlo,
Derecho penal, parte especial, cit., p. 215.
504
Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial I,
cit., p. 200. Estos autores sealan que el exhibicionismo o los abusos deshonestos con me-
nores, encuentran por el contrario su ms frecuente explicacin en taras mentales o afectivas,
que ms que un reproche penal merecen un tratamiento mdico.
505
Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. amparo en revisin 52/93.
506
Amparo directo 5091/55, 8 de junio de 1956, amparo directo 268/73.
507
Como atinadamente se indica: el acto es perverso cuando en s mismo es depravado,
porque implica un ejercicio anormal de la sexualidad. Creus, C., Derecho penal, parte espe-
cial, cit., p. 216. Una crtica importante que queremos realizar en estas lneas es que el autor
pone como ejemplo de acto perverso adems de los coitos anormales, con manifestaciones
de sadismo o masoquismo, la homosexualidad. Desde estas lneas manifestamos nuestro ms
profundo rechazo a que se equipare la homosexualidad con un acto perverso. El peor mal que
aqueja a la sociedad es la intolerancia, la falta de respeto y de educacin. Valgan estas lneas
para solicitar que se deje de equiparar la homosexualidad con un delito o con una fgura sexual
depravada; la homosexualidad es una tendencia sexual respetable de los seres humanos, que
debe ser respetada por todos.
508
Como se apunta es prematuro cuando no est de acuerdo con el desarrollo sexual que
es dable esperar de la edad de la vctima (por ejemplo, enseanza de actos de onanismo a un
nio de cinco aos), Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 216.
174
quica, la cual se provoca, entre otras cosas, por la induccin a la prctica de
conductas nocivas, por ejemplo, el consumo de drogas.
509
Los elementos que constituyen el delito de corrupcin de menores son: a)
que se trate de un menor de 18 aos, b) procurar o facilitar la corrupcin,
510

y c) que el agente del delito, induzca, incite o auxilie a un menor de edad,
ya sea pber o impber, a la prctica de la mendicidad, hbitos viciosos,
la ebriedad, o formar parte de una asociacin delictuosa, o bien, a cometer
cualquier delito.
511
Solicitando en alguna ocasin que se demuestre que
se caus un dao squico a un impber, sin que sea necesario que esto tenga
repercusin en su integridad fsica y que, con tal conducta ilcita, se inicie
al menor en la vida sexual o en otro tipo de degeneracin;
512
se caracteriza no slo por despertar el deseo ertico, sino por la prctica de actos
sexuales que prostituyan al menor, llevndolo a la repeticin de ellos, no para la
mera satisfaccin orgnica de la funcin, sino en demanda de un lucro o para
satisfacer deseos torpes ajenos, que constituyan un verdadero comercio carnal,
procurado o facilitado por el corruptor;
513
...consisten en facilitar mediante la induccin que los menores utilicen me-
dios deshonestos de vida o bien alteren sus normas de conducta de modo que se
pueda producir o se produzca su perversin, depravacin o relajamiento moral,
509
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito. Competencia
25/2008. Suscitada entre el Juzgado Segundo de lo Penal del Primer Partido Judicial y el
Juzgado Tercero de Distrito en Materia Penal, ambos en Jalisco.
510
Amparo penal directo 886/34; amparo directo 4816/56. Quinta poca, t. CXXIII, p.
1408; amparos directos 2049/50 y 4814/56. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito,
amparo en revisin 280/93.
511
Amparo directo 31/92, esta tesis fue publicada en el Semanario Judicial de la Federa-
cin, t. IX, junio de 1992, p. 367. Por ofcio 3010 del 31 de agosto de 1992, se hizo la correc-
cin de la palabra translad a traslad.
512
Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo
117/88. Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparos directos 754/89, 5608/74 y
5778/74. Sexta poca, segunda parte, vol. XCV, p. 10, amparo directo 6253/63. Vase Sema-
nario Judicial de la Federacin, sptima poca, segunda parte, vol. 56, p. 29, tesis de rubro
'Corrupcion de menores, delito de, no confgurado, en caso de amenazas (legislacion del estado
de Michoacn), vol. 41, p. 16, tesis de rubro Corrupcion de menores (legislacin del estado de
Coahuila). Sexta poca, segunda parte, vol. CXX, p. 22, tesis de rubro Corrupcin de me-
nores. Interpretacin del artculo 201 del Cdigo Penal para el Distrito y territorios federales,
antes de la reforma del mes de enero de 1966, vol. XLVIII, p. 25, tesis de rubro Corrupcin
de menores, vol. XXIV, p. 32, tesis de rubro Corrupcin de menores (legislacin de Mi-
choacn).
513
175
entendiendose que Iacilitar signifca ayudar, auxiliar, contribuir, poner los me-
dios.
514
Como otras formas que puede revestir incluye la realizacin de la prc-
tica de actos sexuales, actos de desnudo corporal con fnes siempre las-
civos, la mendicidad
515
o la vagancia y ebriedad,
516
la drogadiccin o el
sometimiento a cualquier vicio,
517
as como formar parte de una asociacin
delictuosa o pandilla; es por lo anterior que entendemos que la fgura de la
corrupcin de menores va ms all del plano puramente sexual.
A contrario sensu, no se confgura:
[a] cuando por la escasa edad de la menor ofendida, siete aos, no es posible que
por su desarrollo fsiologico se inicie en la vida o la depravacion sexual al no ha-
ber despertado en ella la lbido y por ende la prctica voluntaria de actos sexuales
prematuros...
518

[b] no es necesario que el activo en un momento dado tenga o no cpula con el
sujeto pasivo del delito, pues basta con que haya ejecutado actos como despojar a
la afectada de su ropa interior, acariciarla, etctera...
519

[c] el solo tocamiento del sexo de la ofendida en una sola ocasin, no puede
signifcar que se le haya corrompido, pues por su propia naturaleza los actos que
tienden a corromper tienen que examinarse en relacin a la evolucin mental del
sujeto pasivo, y deben procurar que dada su edad, ilustracin y carcter, tales
actos causen una transformacin desviada en la concepcin tica de su conducta
y en la especie.
520
Por lo que se refere a los sujetos pasivos de este delito, deben ser meno-
res de edad siendo necesario 'que la menor oIendida comprenda el signif-
cado y trascendencia del acto sexual, que con ello se le despierte la libido
514
515
Amparo penal directo 8574/46. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito; ampa-
ro en revisin 166/95.
516
Amparo penal directo 770/44; amparos directos 5022/57 y 5695/60; amparo penal en
revisin 1755/45.
517
Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, amparo directo 105/95. Tribunal
Colegiado del Decimo Circuito, amparo en revisin 358/72, en el Informe de 1973, la tesis
aparece bajo el rubro Corrupcin de menores. Existencia.
518
220/92. Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparo directo 754/89. Primer Tri-
bunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo 317/87.
519
Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, amparo directo 161/90.
520
Amparo directo 2663/61. Agapito Aguilera Rodrguez.
176
y por ende la prctica voluntaria de actos sexuales.
521
Volvemos a reiterar
que el sexo de la persona que es corrompida o de la persona que corrompe
es indistinto a eIectos de confgurar esta conducta delictiva.
522
En cuanto al sujeto activo, sealamos que cabe la posibilidad de que se
propicie la corrupcin, bien para s o bien para otra persona,
523
y puede ser
cualquiera que realice alguna de las conductas descritas en los respectivos
tipos; el sujeto pasivo sera, para los fnes de estas lineas, el menor de edad,
siempre que comprenda el signifcado y alcance de los hechos.
Respecto a los bienes jurdicos protegidos, encontramos que ste se si-
ta en la honestidad,
524
la moral pblica y las buenas costumbres,
525
la
amplia proteccin del desarrollo de los menores de edad e incapaces;
526

esto es, se protege la corrupcin prematura a que se puede conducir a los
menores,
527
la moral pblica y las buenas costumbres y no la pureza en el
mbito sexual personal del ofendido.
528
En esta tipologa de delito, el bien
jurdico descansa una vez ms en la intangibilidad sexual de los menores
desde que se trata de proteger en el caso del menor de edad, una adecuada
educacin en el ejercicio de la sexualidad.
529
Es as que se habla del nor-
mal desarrollo del trato sexual, la reserva sexual, la preservacin del pudor
pblico, etctera.
530
Al igual que en las fguras precedentes, el peso del consentimiento es
nulo pues desde su origen est viciado por la falta de capacidad de entendi-
miento del menor sobre el alcance de sus actos.
Esta fgura se regula en los siguientes codigos penales: articulo 22 de
Aguascalientes; 261 de Baja California; 214 de Baja California Sur; 176-
179 de Campeche; 300 a 305 de Coahuila; 154-157 bis de Colima; 327-338
521
Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparo directo 754/89.
522
Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo 29/88.
523
524
Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 52/93; amparos
directos 4868/64 y 4258/65.
525
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparos directos
1102/90 y 1042/90. Octavo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, ampa-
ro directo 1578/2005.
526
Tribunal Colegiado en Materia Penal del Dcimo Sexto Circuito, amparo en revisin
49/2007.
527
528
130/89.
529
Muoz Conde, F., Derecho penal, parte especial, cit., p. 241.
530
177
de Chiapas; 290-293 de Durango; bajo el rubro de corrupcin y explotacin
sexual encontramos los artculos 236-239 A de Guanajuato; 142 A-142 C de
Jalisco; 162 y 163 de Michoacn; 211-212 y 213 quater de Morelos; 200-
202 de Nayarit; 196-201 de Nuevo Len; 195, 195 bis A, 196-198 de Oaxa-
ca; 217 y 218 de Puebla; 236-237 de Quertaro; 180-184 San Luis Potos;
273 y 274 bis D de Sinaloa; 168 y 169 bis de Sonora; 329-333 de Tabasco;
pornografa y prostitucin, artculos 192-198 de Tamaulipas; 166-169 de
Tlaxcala; 285-289 de Veracruz,as como corrupcin, trata de menores y por-
nografa infantil artculos 208-213 de Yucatn.
6. Pornografa infantil
Esta fgura se puede analizar de Iorma aislada, autonoma e independiente,
o como una parte integrante de la fgura de trafco internacional de menores.
Adems, esta conducta atenta contra el libre desarrollo de la personalidad
y de la sexualidad de un menor; la seguridad sexual y personal del menor,
la indemnidad o intangibilidad sexual, la correcta educacin sexual, contra
el derecho a no ser degradado sexualmente, la dignidad del menor, as como
contra la privacidad de una necesaria intimidad; se apunta que indudable-
mente la obscenidad y la pornografa tienen que ver con la publicidad o di-
vulgacion de la sexualidad (actos, palabras, objetos), cuando no es con fnes
educativos, cientifcos o artisticos, sino concupiscentes. Esto es lo que las
legislaciones tradicionalmente han reprimido.
531
Hilado a lo anterior sostenemos que los atentados mencionados confor-
man el bien juridico tutelado en esta fgura. La multiplicidad de bienes nos
lleva a frmar que 'no es Iacil determinar cuales sean estos bienes juridicos.
Posiblemente los menores de edad penal son titulares del derecho a una co-
rrecta educacin sexual, que pueda ser deteriorada con la difusin de mate-
rial pornografco.
532
La conducta tipica contempla los verbos 'producir, 'fjar, 'grabar, 'vi-
deograbar, 'Iotografar, 'publicar
533
o 'flmar; una amalgama que con-
531
Vase Tocora, L. F., Derecho penal especial, cit., p. 171.
532
533
Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 242, y agrega: los libros, escritos,
imgenes u objetos deben ser obscenos, lo cual requiere que objetivamente la obra tenga un
sentido obsceno Como dijimos, no basta la intencin del autor de otorgarle ese sentido si no
ha conseguido plasmarlo en su obra; pero parece exagerado reclamar una tendencia total de
la obra a lo obsceno, lo cual puede ser exacto con relacin a algunos de los objetos enuncia-
178
llevan una regulacion completa y necesaria de esta fgura; en otras palabras,
supone producir o reproducir imgenes de actos de exhibicionismo corporal,
de naturaleza sexual o lascivos, o incluso la reproduccin de la voz de un me-
nor (o incapaz), sea en forma directa, informtica, audiovisual, virtual o por
cualquier otro medio (Internet) en las que se manifesten actividades sexua-
les o erticas, explcitas o no, reales o simuladas. Como se seala
junto a la difusin stricto sensu, las acciones de vender y exhibir comportan en
sentido genrico una forma de difundir, que es caracterizada, bien por la posi-
bilitacin contractual de adquisicin de material mediante la compraventa del
mismo, bien por la exhibicion de este, en una modalidad tacita pero efcaz de
difusin de un material de esta ndole.
534
La reIorma de 25 de noviembre de 2003 espaola tipifco el delito de
trahco de pornografia infantil virtual. Esta fgura consiste en la utilizacion
indirecta de menores e incapaces para estos fnes mientras que en la fgura
de trafco de pornografa infantil real la utilizacin de los menores se pro-
duce de manera directa y obvia. Como seala Muoz Conde en el caso de
la pornografa infantil virtual, ni siquiera es afectada la indemnidad sexual
de un menor o incapaz, castigandose directamente la pura alteracion grafca
o auditiva, lo que literalmente interpretado puede llevar a la punicin de la
utilizacin de imgenes virtuales sin ninguna base real.
535
La manifestacin del consentimiento es completamente irrelevante para
la confguracion del tipo. Puede mediar lucro o no; asi, no es imprescindible
la existencia de animo de lucro para confgurar este tipo penal.
Por lo que se refere a los sujetos, cabe mencionar que el autor material
incluye una amplia variedad de sujetos activos, a saber, a quien produzca,
fje, grabe, videograbe, IotograIie o flme y ejecute por los medios mecani-
cos la produccin o reproduccin de imgenes de naturaleza sexual; a quien
reproduzca, publique, publicite, distribuya, difunda, exponga, enve, trans-
mita, importe, exporte o comercialice de cualquier forma dichas imgenes
o voces; a quien ofrezca, posea o almacene intencionalmente para cualquier
dos (imgenes, esculturas, etctera), pero no a todos, como los libros o escritos, que pueden
fragmentarse (un libro puede perfectamente contener un pasaje obsceno, vase, por ejemplo,
el Asno de oro de Apuleyo) y no cabe duda de que el fragmento obsceno puede perfectamente
atacar el bien jurdico protegido, aunque la tendencia general de la obra no sea sa.
534
535
Muoz Conde, F., Derecho penal, parte especial, cit., p. 246.
179
fn, dichas imagenes o voces y a quien fnancie, dirija, administre o supervi-
se cualquiera de las actividades anteriores con la fnalidad de que se realicen
las conductas previstas. Es por ello que atendiendo a los sujetos activos esta
fgura puede retomar la calidad de unipersonal o pluripersonal; por lo que
se refere a los sujetos pasivos estos, a eIectos de confgurar el tipo, nece-
sariamente han de ser menores de edad. Por la cualidad del sujeto pasivo
debemos mencionar que se trata de sujeto pasivo y especial cualifcado por
la minora de edad.
Segn la forma de intervencin en el tipo se admite todas las formas de
autora y participacin. El elemento subjetivo del tipo de injusto es doloso.
Por su grado de ejecucin estamos ante un delito que debe admitir, ade-
ms del grado de comisin, el grado de tentativa. Segn su forma de perse-
cucion sealamos que es un tipo penal que se persigue de ofcio.
536
Se encuentra estipulado en los cdigos penales, en los artculos 157 bis-
157 bis 5 de Colima; artculo 185 de Chihuahua; artculos 187 y 188 del
Distrito Federal; artculos 294-296 de Durango; artculos 218 bis y 218 bis I
de Guerrero; artculo 142 D de Jalisco; artculos 164-166 de Michoacn; ar-
tculos 201 bis y 201 bis 2 de Nuevo Len; artculo 195 bis de Oaxaca;
artculos 219 y 220 de Puebla; artculo 239 bis de Quertaro; artculos 273-
274 bis D de Sinaloa; artculo 334 bis de Tabasco; corrupcin, pornografa y
prostitucin artculos 192-198 de Tamaulipas; artculos 290 y 291 de Vera-
cruz; corrupcin, trata de menores y pornografa infantil artculos 208-213
de Yucatn, as como utilizacin de imgenes y voz de personas menores
o de personas que no tienen la capacidad para comprender el signifcado de
los hechos para la pornografa en los artculos 183-186.
Los instrumentos convencionales que encontramos ratifcados a la Iecha
por Mxico son:
1. Acuerdo relativo a la represin de la circulacin de las publicaciones
obscenas.
537

536
537
mbito de aplicacin material. Represin de la circulacin de las publicaciones obs-
cenas. mbito de aplicacin personal. No limita por edad ni gnero su aplicacin. mbito
de aplicacion temporal. Se frmo en Paris el 4 de mayo de 1910, con entrada en vigor inter-
nacional el 7 de agosto de 1924. El Convenio entr en vigor a los seis meses despus de la
Iecha del deposito de las ratifcaciones. Mexico lo aprobo por el Senado el 27 de diciembre
de 1946, pero no se public en el Diario Ohcial de la Federacion para su aprobacin, la vin-
culacin de Mxico se realiza conforme al artculo X de la Convencin del 12 de septiembre
180
2. Protocolo que enmienda el Acuerdo para la Represin de la Circu-
lacion de Publicaciones Obscenas, frmado en Paris el 4 de mayo de
1910.
538
3. Convencion para la represion de la circulacion y el trafco de publica-
ciones obscenas.
539

4. Protocolo que modifca la Convencion para la represion de la circu-
lacion y el trafco de publicaciones obscenas.
540

7. Turismo sexual
Estamos ante un tipo penal de creciente importancia y difusin. Su inde-
seable incremento se ve favorecido, a nuestro entender, por dos factores: el
primero lo situamos en los medios de transporte que hoy en da comunican
a los Estados de manera gil y que permite a las personas una movilizacin
rpida y sin lmites; el segundo lo situamos en los vacos (o ambigedades)
legales que encontramos en algunos Estados respecto a la tolerancia (social,
cultural o incluso econmica) hacia el turismo sexual. Como bien seala
Fumarulo:
de 1923, la entrada en vigor para Mxico sera el 9 de enero de 1948 y la publicacin en el
Diario Ohcial de la Federacion para su promulgacin el 11 de marzo de 1948.
538
mbito de aplicacin material. Represin de la Circulacin de Publicaciones Obsce-
nas. mbito de aplicacin espacial. Estados miembros y no miembros de Naciones Unidas.
Ambito de aplicacion temporal. Se frma en Paris el 4 de mayo de 1910, con entrada en vigor
internacional el 1o. de marzo de 1950, segn el artculo 5o., este Protocolo entr en vigor en
la fecha en que dos o ms Estados consintieran comprometerse con l. En Mxico, se aprue-
ba por el Senado el 27 de diciembre de 1950, se publica en el Diario Ohcial de la Federacion
para su aprobacin el 22 de junio de 1951, se vincula Mxico mediante aceptacin el 22 de
julio de 1952, entra en vigor el 22 de julio de 1952 y se publica en el Diario Ohcial de la
Federacin para su promulgacin el 8 de diciembre de 1952.
539
mbito de aplicacin material. Represin de la Circulacin de Publicaciones Obsce-
nas. mbito de aplicacin temporal. Firmado en Ginebra el 12 de septiembre de 1923, con
entrada en vigor internacional el 7 de agosto de 1924. Mxico lo aprueba por el Senado el 27
de diciembre de 1946, se publica en el Diario Ohcial de la Federacion para su aprobacin
el 13 de febrero de 1947, la vinculacin de Mxico se realiza por adhesin el 9 de enero de
1948, la entrada en vigor para Mxico es de 9 de enero de 1948 y se publica en el Diario
Ohcial de la Federacion para su promulgacin el 11 de marzo de 1948.
540
Ambito de aplicacion material. Represion de Circulacion y Trafco de Publicaciones
Obscenas. Ambito de aplicacion temporal. Se frma en Lake Success, Nueva York, el 12 de
noviembre de 1947 y se publica en el Diario Oficial de la Federacin del 3 de diciembre
de 1953.
181
lamentablemente, los menores en muchos pases del mundo son vctimas de de-
litos graves que van desde el trafco de seres humanos, para alimentar el mercado
de trafco de organos, hasta la prostitucion, donde el turismo sexual representa
una Iuente de ganancia signifcativa que alienta la expasion de los mercados de
trafco manejados a traves de actividades de la delincuencia organizada.
541
El turismo sexual debe abarcar tanto la comisin, la permisin, la pro-
mocin publicitaria por cualquier medio (electrnico o impreso) como la
incitacion o invitacion, Iacilitacion o gestion de los actos que confguren o
supongan turismo sexual; contextualizado en el Distrito Federal se afrma
que comete este delito el que ofrezca, promueva, publicite, invite, facilite o
gestione, por cualquier medio, a que una persona viaje al interior o al exte-
rior del Distrito Federal con este propsito.
El bien jurdico tutelado vuelve a ser el libre desarrollo de la personali-
dad y de la sexualidad de un menor, la seguridad sexual y personal del me-
nor, la indemnidad o intangibilidad sexual, la correcta educacin sexual, el
derecho a no ser degradado sexualmente, la dignidad de la persona as como
la privacidad e intimidad.
Esta fgura abarca, al igual que la anterior, no solo los actos sexuales rea-
les sino tambin los simulados.
Debe admitir todas las formas de autora y por su grado de ejecucin ad-
mite la tentativa.
Atendiendo a los sujetos puede ser unipersonal o pluripersonal (incluye
tanto a quien los realice como a quienes los presencie).
Por lo que hace al sujeto activo, ste puede ser indistintamente hombre o
mujer; no cabe en este sentido diferenciar por razn de sexo. Por lo que hace
al sujeto pasivo estamos nuevamente, por la cualidad de ste, ante un sujeto
cualifcado desde que debe estar implicado un menor de edad;
Segun su Iorma de persecucion, se persigue de ofcio; segun la gravedad
del tipo expresada en la ley ser un delito grave.
542
Esta fgura se regula en los codigos penales estatales en los articulos
262 a 263 de Baja California; 186 del Distrito Federal y 165 y 166 de Mi-
choacn.
541
Fumarulo, S., Menores y delincuencia organizada, en Roemer, A. y Buscaglia, E.,
Terrorismo y delincuencia organizada, un enfoque de derecho y economa, Mxico, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, pp. 151 y 152.
542
182
8. Lenocinio
Esta conducta delictiva consiste, a grosso modo, en el acto de mediar, de
ser intermediario, entre dos o ms personas, con el objetivo de que una
de ellas facilite su cuerpo para actividades lascivas. Esta conducta delictiva
concurre cuando
se administre un lugar expresamente destinado a explotar la prostitucin, no la
practica de la libertad sexual, o que se obtenga cualquier benefcio de los produc-
tos del comercio carnal, debindose entender esto ltimo, en el sentido de que el
benefcio obtenido sea producto del acto carnal mismo y no por otro concepto,
como es el derivado de alquilar cuartos a parejas, siempre que el administrador
no d participacin del mismo a las mujeres ni stas entreguen dinero a aqul,
del producto de sus actividades.
543
La simple renta de cuartos no siempre contiene los elementos necesarios
para confgurar este delito desde que esta se puede hacer con absoluto desco-
nocimiento por parte del arrendador.
544
Ahora bien, esta afrmacion adquiere
otro matiz cuando es conocido el proposito y fn de la renta de cuartos y ello
conlleva un nimo de lucro.
545
Por lo anterior es importante que se obtenga un
lucro con la explotacin, o induccin,
546
sexual (prostitucin) de una tercera
persona.
547
Este nimo de lucro supone un acercamiento de esta conducta con
la prostitucin.
Tiene el carcter de delito instantneo
548
y admite todas las formas de
autora.
El bien juridico tutelado en esta fgura vuelve a centrarse en 'la indemni-
dad sexual, en el libre desarrollo de la personalidad, la libertad sexual,
la seguridad personal y la salud del menor.
543
Quinta poca, amparos en revisin 4155/44, 750/45, 8/45, 9228/45 y 9178/45. Apndi-
ce 1917-1995, t. II, primera parte, p. 112, primera sala, tesis 198.
544
Amparo penal directo 5244/50. Segundo Tribunal Colegiado del Septimo Circuito, am-
paro directo 531/89. Vase Apndice de jurisprudencia de 1917 a 1985, segunda parte, p. 313,
amparo penal directo 5919/49, quinta poca, t. LXXX, p. 3547; amparo penal directo 4892/43.
545
Amparos penales directos 1308/51 y 6217/49; amparos penales en revisin 740/45 y
9178/45; amparo directo 3695/57. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo
directo 609/96. Segundo Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparo directo 82/89.
546
547
Amparo en revisin 750/45; amparo penal en revisin 4155/44; amparo directo 7174/60.
Amparos penales directos 2578/34, 951/47 y 8178/48.
548
Amparo penal directo 6119/45, 17 de julio de 1954.
183
Segn la cualidad del autor o sujeto activo ste debe ser un autor comn
desde que cualquiera puede explotar a una persona (el proxeneta, el rufan o
el personaje de la celestina), hombre o mujer.
Por el nmero de personas que intervienen estimamos que puede ser uni-
personal o pluripersonal y admite la coparticipacin;
549
por el grado de eje-
cucion esta fgura admite tanto el grado de comision como el de tentativa.
Segun su Iorma de persecucion, se persigue de ofcio; de acuerdo con la
gravedad del tipo expresada en la ley, ser un delito grave.
550
Se contempla en los Cdigos penales, en los artculos: 264-268 bis de Baja
California; 215-218 de Baja California Sur; 180-182 de Campeche; 306-308
de Coahuila; 158-160 de Colima; 339-343 de Chiapas; 201 de Chihuahua; 189
y 190 del Distrito Federal; 297-299 de Durango; 240 A de Guanajuato; 218 de
Guerrero; 271 y 272 de Hidalgo; 139-141 de Jalisco; 209 y 210 de Mxico;
167 de Michoacn; 213 bis de Morelos; 203 de Nayarit; 202-204 de Nuevo
Len; 199-201 de Oaxaca; 226 y 227 de Puebla; 238 de Quertaro; 193 de
Quintana Roo; 186-188 de San Luis Potosi junto con la fgura de trata de per-
sonas; 275 de Sinaloa; 172-174 de Sonora; 199-201 de Tamaulipas; 170-172
de Tlaxcala; y trata de personas, 292 y 293 de Veracruz; lenocinio y trata de
personas, 214-216 de Yucatn y 187-189 de Zacatecas.
9. Trata de personas
Esta fgura es la que tiende a generar mayor conIusion con la sustraccion.
Tan es asi, que a veces se utilizan de Iorma indistinta, conIundiendo dos f-
guras totalmente diferentes.
De conformidad con Rodrguez Martnez, normalmente se habla indis-
tintamente de trafco de personas y trata de personas como sinonimos, sin
embargo, son dos conceptos que es necesario diferenciar.
551
Tras una cues-
tion semantica advertimos que se encierra una cuestion de Iondo que justif-
ca y amerita el que abordemos dicha diferencia. Ahora bien, cabe hacer una
549
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo
1726/90. Vase Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. VII, junio de 1991, p.
316, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis I.3o.P. 21 P.
550
en Mxico, cit., pp. 238-241.
551
Rodriguez Martinez, E., 'Trafco de migrantes y trata de personas: crimen organizado
transnacional y el derecho a pedir refugio, Jurdica, Revista de la Universidad Iberoameri-
cana, en prensa.
184
doble diferenciacin, la primera desde la ptica del DIPr y la segunda desde
la ptica del derecho humanitario.
Por lo que hace a la primera arista, la ius internacional privatista, afrma-
mos que la delimitacion entre la trata de personas y el trafco internacional
de menores se justifca por la existencia de la Convencion Interamericana
sobre trafco internacional de menores. El punto convergente entre estas
fguras se encuentra en la fnalidad y en el elemento volitivo que ambas
persiguen, esto es, la explotacin sexual, laboral y la remocin de rganos.
Es por lo anterior que ambas conductas tienen cabida en la categora de los
denominados delitos sexuales. El punto divergente se encuentra, en pri-
mer lugar, en que la fgura de la trata de personas puede ser indistintamen-
te nacional o internacional, mientras que el trafco de menores siempre es
internacional al requerir un forzoso y necesario cruce de fronteras. As, la
accin consiste en promover la entrada o salida del pas del sujeto pasivo;
se afrma, en este contexto, que 'promueve el que por propia iniciativa or-
ganiza o toma a su cargo la tarea de hacer entrar o salir del pas al sujeto pa-
sivo; facilita el que presta una ayuda o colaboracin en la obra de un tercero
emprendida con esa fnalidad.
552
En segundo lugar, se asienta que la trata
de personas incluye a personas mayores y menores de edad mientras que
el trafco internacional se comete siempre teniendo como sujetos pasivos a
los menores de edad; as, en forma resumida podemos ver que mientras la
trata de personas es el genero por la amplitud de su confguracion, el trafco
internacional de menores viene a ser la especie por la reconduccin en la
confguracion de sus elementos constitutivos.
Por lo que hace a la arista del derecho humanitario, siguiendo muy de cerca
a Rodrguez Martnez, podemos cifrar las diferencias entre la trata (de per-
sonas) y el trafco (de migrantes) en los siguientes seis aspectos: a) consenti-
miento; b) transnacionalidad; c) explotacin; d) transportacin; e) gnero, y
I) benefcio.
553
552
553
Consentimiento: en la trata de personas las vctimas son engaadas, coaccionadas o
aun obligadas; en el trafco de personas, las victimas siempre consienten en ser trafcadas.
Transnacionalidad: la trata de personas no conlleva necesariamente al traslado fsico de las
vctimas de un Estado a otro, a veces ni siquiera de una localidad a otra en el mismo pas; en
cambio, el trafco de migrantes es por naturaleza propia de caracter transnacional.
Explotacin: en la trata de personas, los tratantes tienen y mantienen un control sobre las
victimas con la fnalidad de explotarlos laboral, comercial o sexualmente para la obtencion
de benefcios ilicitos; en tanto que en el trafco de migrantes no existe ningun control de los
traficantes sobre las personas una vez que se llega al pas de destino, y es indiferente para
el traIicante la actividad que vayan a desempear las personas trafcadas.
185
Esta diferenciacin multifactorial se puede extraer del Protocolo con-
tra el Trafco Ilicito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire que complementa
la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional.
554
Por lo que hace a los sujetos, el termino 'personas tratadas se refere a
quienes son mantenidas en trabajo forzado, esclavitud o servidumbre en,
entre otros, Iabricas, fncas, burdeles y casas o lugares destinadas a estos
efectos. Otros trminos que pueden ser utilizados son persona sujeto de la
trata, persona objeto de la trata o vctimas de trata.
La defnicion de esta fgura debe pasar necesariamente por cuatro ins-
trumentos internacionales, a saber: a) el Protocolo para Prevenir, Repri-
mir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres y nios que
complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuen-
cia Organizada Transnacional; b) el Protocolo contra el Trafco Ilicito de
Migrantes por Tierra, Mar y Aire que complementa la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; c) la
Convencion Interamericana sobre Trafco Internacional de Menores, y d) el
Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio rela-
tivo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de los nios
en la pornografa.
De conformidad con el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la
Trata de Personas especialmente mujeres y nios,
555
concretamente de su
artculo 3o., podemos extraer las siguientes notas.
Transportacion: 'en el trafco, la transportacion de las personas siempre es de Iorma ilicita
pues se realiza de forma clandestina; en tanto, que en la trata, la transportacin de las vctimas
no necesariamente ha de ser clandestina o ilcita.
Genero: 'el trafco de migrantes implica mayoritariamente a hombres; en tanto que en la
trata de personas sus vctimas fundamentales son mujeres, nias y nios y en menor grado
vctimas masculinas, pues abusan de su grado de vulnerabilidad.
Benefcio: 'en el trafco de migrantes el dinero es un Iactor intrinseco en el traslado; en tanto
que en la trata de personas el dinero para el traslado no es un factor importante sino someter
a la persona a una deuda econmica que la fuerce a ser explotada. Rodrguez Martnez, E.,
'Trafco de migrantes y trata de personas: crimen organizado transnacional y el derecho a
pedir refugio, cit., en prensa.
554
La entrada en vigor internacional se produce el 28 de enero de 2004. Se frma por Mexi-
co el 13 de diciembre de 2000; se aprueba por el Senado el 22 de octubre de 2002; se publica
en el Diario Ohcial de la Federacion para su aprobacin el 27 de noviembre de 2002; la vincu-
lacion de Mexico se produce por ratifcacion el 4 de marzo de 2003; la entrada en vigor para
Mxico se produce el 20 de enero de 2004 y se publica en el Diario Ohcial de la Federacion
para su promulgacin el 10 de abril de 2003.
555
La entrada en vigor internacional es el 25 de diciembre de 2003. Mexico lo frma el 13
de diciembre de 2000; se aprueba por el Senado el 22 de octubre de 2002; se publica en el
DOF para su aprobacion el 27 de noviembre de 2002; Mexico se vincula por ratifcacion el 4
186
En primer lugar, por lo que hace a la actividad, debemos mencionar que
engloba la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin
de personas; observamos la supresin de la necesidad de demostrar que las
amenazas, la coaccin o el fraude, son usadas para introducir a una persona
a una situacin de trata. Los trminos abuso de poder o de una situacin de
vulnerabilidad aclaran que la trata puede ocurrir sin mediar fuerza.
En segundo lugar, se destaca que el medio para mover a alguien a una
situacin de trata no es importante, pero el proceso de movilizar gente de un
lugar a otro para retenerlos, someterlos a trabajo forzados o a la esclavitud
son elementos constitutivos en la confguracion de este crimen.
556
Es por
ello que en cuanto a los medios se puede cometer recurriendo a la amenaza
o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al enga-
o, al abuso de poder o una situacin de vulnerabilidad para obtener el con-
sentimiento de la persona; no es necesario el consentimiento de la persona
desde que la trata puede materializarse an contra su voluntad. Aun cuando
la persona consienta en el trato recibido, dicho consentimiento se hace bajo
coaccin, por lo que lo vuelve irremediablemente nulo.
Como tercera nota podemos ver que como consecuencia de la clusula
abierta la defnicion oIrecida por este articulo cubre todas las Iormas de trata
(desde la mendicidad forzada, el trabajo domstico o agrcola forzado hasta
la prostitucion). La fnalidad que persigue esta fgura consiste en la explota-
cin de las personas, la cual puede ser sexual (prostitucin, pornografa, u
otras formas de explotacin sexual) o laboral (trabajos o servicios forzados,
esclavitud, servidumbre o extraccin de rganos).
557
Como cuarta nota se afrma que las personas pueden ser victimas a traves
de alguien cercano (padre, esposo, etctera). En estas situaciones las perso-
nas quedan impedidas desde el punto de vista cultural o legal a rehusarse y
entonces se someten a una indeseable situacin.
Como quinta nota podemos mencionar que los trminos explotacin de
la prostitucin ajena y la explotacin sexual pasan a engrosar la
lista de conceptos jurdicos indeterminados convencionalmente, de forma
dolosa, intencional. Ahora bien, si los gobiernos incorporan estas fguras a
sus legislaciones de origen interno, autnomo, debern dar contenido y de-
fnicion a ambas fguras. Lo que si se advierte es que el Protocolo no toma
de marzo de 2003; entra en vigor para Mxico el 25 de diciembre de 2003 y se publica en el
Diario Ohcial de la Federacion para su promulgacin el 10 de abril de 2003.
556
http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/3556.pdf.
557
transnacional y el derecho a pedir refugio, cit., en prensa.
187
ninguna posicin sobre el tratamiento dado al trabajo sexual voluntario de
una persona adulta y, explcitamente, deja su tratamiento legal a la discre-
cin de cada gobierno.
De conIormidad con el Protocolo contra el Trafco Ilicito de Migrantes
por Tierra, Mar y Aire, concretamente de su artculo 3o., las notas que se
extraen se resumen en los siguientes rubros:
A) actividad: la facilitacin de la entrada de las personas de su pas de origen al
pas de destino, aun cuando para llegar al pas de destino deban pasar por otros
pases (pases de trnsito). B) medios: el medio empleado es irrelevante para
eIectos del Protocolo, lo importante es la accion y la fnalidad de la misma. Los
medios empleados pueden variar y consistir, por ejemplo, en la Ialsifcacion de
documentos migratorios, corrupcin de agentes migratorios, esconder a las per-
sonas objeto de trafco en los vehiculos en los que habran de cruzar las Ironteras.
C) fnalidad: existe una fnalidad de lucro, pues los trafcantes buscan 'obtener,
directa o indirectamente, un benefcio fnanciero u otro benefcio de orden ma-
terial.
558
De conIormidad con la Convencion Interamericana sobre Trafco Inter-
nacional de Menores, concretamente en su articulo 2, 'b) 'Trafco interna-
cional de menores signifca la sustraccion, el traslado o la retencion, o la
tentativa de sustraccin, traslado o retencin, de un menor con propsitos o
medios ilcitos.
Siguiendo el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos
del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin
de los nios en la pornografa,
559
concretamente su artculo 2,
a) Por venta de nios se entiende todo acto o transaccin en virtud del cual un
nio es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remu-
neracin o de cualquier otra retribucin; b) por prostitucin infantil se entiende
la utilizacin de un nio en actividades sexuales a cambio de remuneracin o de
cualquier otra retribucin; c) por pornografa infantil se entiende toda represen-
tacin, por cualquier medio, de un nio dedicado a actividades sexuales explci-
558
559
La entrada en vigor internacional se da 18 de enero de 2002; la frma por Mexico es de 7
de septiembre de 2000; la aprobacin por el Senado es de 10 de diciembre de 2001; se publica en
el Diario Ohcial de la Federacion para su aprobacin el 16 de enero de 2002; Mxico se vincula
por ratifcacion el 15 de marzo de 2002; entra en vigor para Mexico el 15 de abril de 2002 y se
publica en el Diario Ohcial de la Federacion para su promulgacin el 22 de abril de 2002.
188
tas, reales o simuladas, o toda representacin de las partes genitales de un nio
con fnes primordialmente sexuales.
Por lo que se refere al bien juridico tutelado creemos necesario diIeren-
ciar sus tres aristas y atribuir de forma contextualizada su cobertura.
De la explotacin sexual sealamos que tratan de proteger la salud de
la persona, la libertad sexual, su libre desarrollo, incluyendo su libre
eleccin as como, una vez ms, la indemnidad sexual o intangibilidad
de un menor. Como seala Creus: se considera que aqu tambin hay
un atentado a la moralidad sexual en lo que hace al normal desarrollo
de la sexualidad.
560
En la explotacin laboral el bien jurdico tutelado sera el desarrollo
integral del menor, su formacin e integracin al mundo laboral con la
edad y herramientas necesarias para un correcto desenvolvimiento, as
como la salud.
Por lo que se refere a la arista de la remocion de organos el bien juri-
dico tutelado podra cifrarse en la integridad corporal de la persona, en
la salud.
Admite todas las formas de autora y participacin; por su grado de eje-
cucin admite la tentativa. Segn la cualidad del autor estamos ante un au-
tor comn desde que cualquiera puede explotar, laboral o sexualmente a una
persona o bien atreverse a removerle los rganos.
Por el numero de sujetos que intervienen esta fgura puede ser uniper-
sonal o pluripersonal. Por la cualidad del sujeto pasivo, a los fnes de estas
lineas, sealamos que este es cualifcado al tratarse de un menor de edad;
ahora bien, de forma general puede ser un sujeto pasivo comn o indiferen-
ciado cuando se trate de personas mayores.
En este punto queremos hacer un alto para refexionar sobre el termino
trata de blancas utilizado por las convenciones. Como bien seala Rodr-
guez Martnez, este concepto
se utilizaba para hacer referencia a la movilidad y comercio de mujeres blancas, eu-
ropeas y americanas, para servir como prostitutas o concubinas generalmente en pa-
ses rabes, africanos o asiticos. En ese momento surgieron las primeras hiptesis en
560
189
torno a que dichos movimientos eran producto de secuestros, engaos y coacciones
sobre mujeres inocentes y vulnerables con el objeto de explotarlas sexualmente.
561
Si bien la utilizacin del trmino trata de blancas hay que contextuali-
zarlo a la poca en la que se redactaron estos instrumentos convencionales,
debemos dejar asentado lo afortunado de su superacin actual.
Se persigue de ofcio. Segun la gravedad del tipo sera un delito grave.
562
Los instrumentos convencionales que se destinan a regular este fenme-
no en Mxico se pueden enumerar en los siguientes:
563
1. Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio.
564
En
este instrumento encontramos el siguiente listado de artculos: 19, 32,
33, 34, 35 y 36.
2. Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio
relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de
los nios en la pornografa.
565
561
562
563
Como bien seala Rodrguez Martnez, se estima que entre 1815 y 1957 se aprobaron
cerca de 300 acuerdos internacionales con el fn de suprimir la esclavitud en todas sus Iormas,
entre los cuales se incluye la Convencin Internacional para la Supresin de la Trata de Blan-
cas de 1910, la Declaracin relativa a la Abolicin Universal del Comercio de Esclavos de
1915, la Convencin sobre la Esclavitud de 1926, la Convencin para la Supresin de la Trata
de Personas y de la Explotacin de la Prostitucin Ajena de 1949, y la Convencin Adicional
sobre la Abolicin de la Esclavitud, el Comercio de Esclavos y de instituciones y prcticas
anlogas a la esclavitud de 1956. De esa fecha a la actualidad no han parado de redactarse
convenios con la misma tematica y fn. Vease Rodriguez Martinez, E., 'Trafco de migrantes y
trata de personas: crimen organizado transnacional y el derecho a pedir refugio, cit., en prensa.
564
Su entrada en vigor internacional se produce el 2 de septiembre de 1990. Para Mxico
se frma el 26 de enero de 1990, se aprueba por el Senado el 19 de junio de 1990, se publica
en el Diario Ohcial de la Federacion para su aprobacin el 31 de julio de 1990, Mxico se
vincula por ratifcacion el 21 de septiembre de 1990, entra en vigor el 21 de octubre de 1990 y
se publica en el Diario Ohcial de la Federacion para su promulgacin el 25 de enero de 1991.
565
Este Protocolo se frma en Nueva York el 25 de mayo de 2000. Su entrada en vigor
internacional se produce el 18 de enero de 2002. Para Mexico se frma el 7 de septiembre de
2000, se aprueba por el Senado el 10 de diciembre de 2001; se publica en el Diario Ohcial de la
Federacin para su aprobacion el 16 de enero de 2002; Mexico se vincula por ratifcacion el
15 de marzo de 2002; la entrada en vigor para Mxico se da el 15 de abril de 2002 y se publica
en el Diario Ohcial de la Federacion para su promulgacin el 22 de abril de 2002.
190
3. Acuerdo Internacional para la Supresion del Trafco de Trata de Blan-
cas, frmado en Paris, el 18 de mayo de 1904, enmendado por el Proto-
colo frmado en Nueva York el 4 de mayo de 1949.
566
4. Convenio Internacional para la Supresion del Trafco de Trata de Blan-
cas, frmado en Paris el 4 de mayo de 1910, enmendado por el Protoco-
lo suscrito en Nueva York el 4 de mayo de 1949 (articulos 1o. y 2o.).
567
5. Convencin internacional para la Represin de la Trata de Mujeres y
Menores.
568
6. Convenio para la Represin de la Trata de Personas y de la Explotacin
de la Prostitucion Ajena y protocolo fnal (articulos 1o., 3o., 8o., 9o.
y 10).
569
7. Convencin Internacional relativa a la Represin de la Trata de Mu-
jeres Mayores de Edad.
570
566
Su entrada en vigor internacional se da el 21 de junio de 1951. Mxico lo aprueba en el Sena-
do el 29 de diciembre de 1954, se publica en el Diario Ohcial de la Federacion para su aprobacin
el 28 de febrero de 1955, la vinculacin de Mxico es por adhesin el 21 de febrero de 1956, entra
en vigor el 21 de agosto de 1956 y se publica en el Diario Ohcial de la Federacion para su promul-
gacin el 20 de junio de 1956.
567
Su entrada en vigor internacional es el 14 de agosto de 1951. Mxico lo aprueba por el
Senado el 29 de diciembre de 1954, lo publica en el Diario Ohcial de la Federacion para su
aprobacin el 28 de febrero de 1955, se vincula por adhesin el 21 de febrero de 1956, entra en
vigor para Mxico el 21 de agosto de 1956 y se publica en el Diario Ohcial de la Federacion
para su promulgacin el 20 de junio de 1956.
568
Se frma en Ginebra el 30 de septiembre de 1921; la entrada vigor internacional se
rige por la Convencin del 21 de marzo de 1950. La vinculacin de Mxico se produce por
adhesin el 10 de mayo de 1932; la aprobacin por el Senado se realiza el 13 de septiembre de
1933; se publica en el Diario Ohcial de la Federacion para su aprobacin el 17 de octubre
de 1933, y para su promulgacin el 25 de enero de 1936; la entrada en vigor para Mxico es
el 21 de mayo de 1956.
569
Se frma en Nueva York el 21 de marzo de 1950, con entrada en vigor internacional el
25 de julio de 1951, de conformidad con el artculo 24, el Convenio entrar en vigor 90 das
despues de la Iecha de deposito del segundo instrumento, ratifcacion o adhesion. Mexico lo
aprueba por el Senado el 29 de diciembre de 1954, se publica en el Diario Ohcial de la Fede-
racin para su aprobacin el 28 de febrero de 1955, Mxico se vincula por adhesin el 21 de
febrero de 1956, entra en vigor el 21 de mayo de 1956 y se publica en el Diario Ohcial de la
Federacin para su promulgacin el 19 de junio de 1956.
570
Fue frmado en Ginebra el 11 de octubre de 1933, con entrada en vigor internacional
de 24 de agosto de 1934, de conformidad con el artculo 8, la Convencin entrar en vigor
60 das despus de que el secretario general de la Sociedad de Naciones haya recibido dos
ratifcaciones o adhesiones. Mexico lo aprueba por el Senado el 28 de diciembre de 1937, se
publica en el Diario Ohcial de la Federacion para su aprobacin el 9 de marzo de 1938, y
para su promulgacin el 21 de junio de 1938; la vinculacin de Mxico se da por adhesin el
3 de mayo de 1938, entra en vigor para Mxico el 2 de julio de 1938.
191
8. Protocolo que enmienda la Convencion para la Supresion del Trafco
de Mujeres y Nios, concluida en Ginebra el 30 de septiembre de 1921
y la Convencion para la Supresion del Trafco de Mujeres Mayores de
Edad, concluida en Ginebra el 11 de octubre de 1933.
571
9. Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer Convencin de Belm do Par (artculo
2o.).
572
10. Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, es-
pecialmente mujeres y nios, que complementa la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.
573
En este rubro no podemos fnalizar sin comentar el decreto por el que se
aprueba el Programa Nacional para Prevenir y Sancionar la Trata de Perso-
nas (2010-2012), publicado en el Diario Ohcial de la Federacion del 6 de
enero de 2011. De manera general queremos resaltar los objetivos perse-
guidos por este Programa: 1: conocer el contexto actual en materia de trata
de personas as como sus causas y consecuencias en el pas; 2: prevenir el
delito de trata de personas y transformar el contexto de los patrones cultu-
rales de tolerancia hacia la explotacin sexual, laboral y dems conductas
vinculadas al mismo; 3: coadyuvar en el mejoramiento de la procuracin de
justicia en materia de trata de personas; 4: proporcionar una atencin inte-
gral y de calidad a las personas en situacin de trata, as como a familiares
y testigos.
571
Se frma en Nueva York el 12 de noviembre de 1947, con entrada en vigor internacional
de 12 de noviembre de 1947, es decir, entrar en vigor en la fecha en que sean parte en l dos
o mas Estados. Se frma por Mexico el 12 de noviembre de 1947, se aprueba por el Senado el
30 de diciembre de 1948, se publica en el Diario Ohcial de la Federacion para su aprobacin
el 7 de marzo de 1949, se vincula Mexico mediante ratifcacion el 17 de agosto de 1949, entra
en vigor para Mxico el 12 de noviembre de 1947 y se publica en el Diario Ohcial de la Fe-
deracin para su promulgacin el 19 de octubre de 1949.
572
Se frma en Belem do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994 y entra en vigor internacional-
mente el 5 de marzo de 1995; la frma por Mexico es el 4 de junio de 1995, la aprobacion por
el Senado se produce el 26 de noviembre de 1996, se publica en el Diario Ohcial de la Fede-
racin del 12 de diciembre de 1996, Mexico se vincula por ratifcacion el 12 de noviembre
de 1998, entrada en vigor para Mxico el 12 de diciembre de 1998 y se publica en el Diario
Ohcial de la Federacion del 19 de enero de 1999.
573
Este Protocolo se frma en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 y entra en vigor
internacionalmente el 25 de diciembre de 2003; respecto a Mxico se suscribe el 13 de di-
ciembre de 2000, se aprueba por el senado el 22 de octubre de 2002; se publica en el Diario
Ohcial de la Federacion para su aprobacin el 27 de noviembre de 2002; Mxico se vincula
por ratifcacion el 4 de marzo de 2003; entra en vigor el 25 de diciembre de 2003 y se publica
en el Diario Ohcial de la Federacion para su promulgacin el 10 de abril de 2003.
192
La regulacion de la fgura de trafco en los distintos codigos penales lo
encontramos en los siguientes artculos: 34 de Aguascalientes; 238 y 238 bis
de Baja California; 233 y 234 de Baja California Sur; 166 y 167 de Chihu-
ahua; 365 y 366 para trafco de menores y 367-371 para trafco de organos del
Cdigo Penal de Durango; 220 de Guanajuato; 191 de Guerrero; 234-238
de Hidalgo; 219 y 220 del Estado de Mxico; 229 bis-232 de Michoacn;
204 de Morelos; 265 de Nayarit; 348 bis de Oaxaca; 283 y 284 de Puebla; 213
de Quertaro; 172 de Quintana Roo; 140 y 141 de San Luis Potos; 243 de
Sinaloa; 301 B a I de Sonora; 211-214 de Tabasco; 318 bis de Tamaulipas;
243 y 244 de Veracruz y corrupcin, trata de menores y pornografa infantil,
208-213 y 224 de Yucatn.
Por lo que se refere a la delimitacion entre sustraccion y trafco interna-
cional de menores podemos mencionar que los puntos convergentes estn:
1. En primer lugar, en el elemento subjetivo de la relacin jurdica, esto
es, en quien comete el hecho. En este sentido hablamos indistinta-
mente que son los propios padres quienes pueden llevar a cabo bien
la conducta de la sustraccion o del trafco internacional de menores.
2. En segundo lugar, destacamos que en ambas fguras se trata de prote-
ger al menor, de ensalzar el inters superior del menor, dejando en
segundo plano los intereses de los progenitores;
3. En tercer lugar, mencionamos que en ambas fguras se atenta, eso si en
distinto grado, contra la estabilidad emocional del menor.
Por lo que hace a sus puntos divergentes sealamos que son ms desta-
cables, cuantitativa y cualitativamente hablando; en este sentido el legis-
lador ha previsto de manera alternativa, distintas conductas con diferencias
importantes entre s, de tal manera que no es lo mismo para efectos pena-
les sustraer a un menor, que apoderarse o trafcar con el.
574
El primer punto divergente est en el objeto que persigue cada una de las
fguras.
575
Mientras la sustraccin busca vulnerar los derechos de guarda/
574
575
Es por ello que afrmamos que la diIerencia no esta en el elemento subjetivo, esto es,
en quin comete la conducta, sino en el objetivo que se persigue alcanzar con dicha conducta;
es por ello que ponemos en reserva las afrmaciones vertidas por Benavides y Ramirez cuando
afrman que 'cuando la sustraccion ocurre entre estos Iamiliares se habla de sustraccion y/o
retencion ilegal pero si involucra a terceras personas con fnes comerciales, se trata de trafco
internacional de personas menores de edad, Benavides Santos, D. y Ramrez Solano, A., La
ilicitud en el traslado del menor de edad, cit., p. 95.
193
custodia y visita/contacto/convivencia, asignados judicialmente (provisio-
nal o defnitivamente) o acordados por las partes, el trafco trata de obtener
la explotacin sexual, laboral, la remocin de rganos, el sometimiento a
una servidumbre involuntaria (domstica, sexual o reproductiva), a trabajos
Iorzados, en condiciones de esclavitud. Es por ello que el trafco implica
tanto el reclutamiento como el transporte, la compra, la venta, la recepcin,
el alojamiento de una persona, mediando engao, coercin, uso o amenaza
de emplear la fuerza o incluso abuso de autoridad. As, atendiendo a la ubi-
cacion sistematica de esas fguras en los codigos penales, mientras el trafco
pertenece a la categora de los delitos sexuales, la sustraccin se incardi-
na, en su mayora, en el rubro de los delitos contra el orden familiar.
El segundo punto divergente radica en la existencia de un nimo de lu-
cro como elemento constitutivo de estas conductas; as, mientras que en la
sustraccin no existe nimo de lucro, o al menos no se busca ste de forma
directa, en la fgura del trafco la persecucion de un benefcio, en principio
econmico, se erige como un elemento indispensable.
El tercer punto divergente lo encontramos en la puesta en peligro del me-
nor; as, mientras en la sustraccin el progenitor no busca poner en peligro
al menor, en el trafco la existencia de un peligro, mediato o inmediato, es
un elemento constitutivo.
576
El cuarto criterio, ciertamente polmico, se encuentra en la esfera a la que
cada conducta pertenece; en este sentido queremos proponer que mientras la
sustraccin internacional de un menor pertenece, a nuestro juicio, a la esfera
puramente del derecho civil (localizacin y restitucin del menor a la ltima
residencia habitual), quedando en el plano del derecho penal, en caso de ser
pertinente, las implicaciones y consecuencias derivadas que desencandenan
a su vez conductas delictivas (desacato y/o de ejercicio indebido de un dere-
cho, por ejemplo), el trafco internacional pertenece tanto a la esIera del de-
576
En este punto Cobo del Rosal seala que Desde la perspectiva tcnica, en modo algu-
no se requiere la existencia de un peligro concreto aunque la sustraccin lo implique que
pudiera no ocurrir as, y el legislador en su da lo haya presumido. El peligro, que en este
caso sera abstracto, funcion tan solo como motivo del legislador; pero, desde luego, no es
obligada su afrmacion y concrecin para la existencia del delito en nuestro caso, pues, no
es posible confgurar la sustraccion de menores` como un delito de 'peligro concreto, y el
abstracto a pesar de carecer de valor funcional, en referencia con el juego del bien jurdi-
co queda embebido, por as decir, en la verdadera y propia lesin de los derechos y deberes
que componen la patria potestad, tutela y guarda en referencia con la estimacin de que
supone un ataque o puesta en peligro de la seguridad individual de la vida o integridad fsica
del menor, si bien de facto pudiera suceder con frecuencia, no es exigible para que subsistan
como delictivas dichas conductas y sean inscribibles en los citados artculos, Cobo del Rosal,
M., 'Consideraciones tecnico-juridicas sobre la sustraccion de menores, Anuario de Dere-
cho Penal y Ciencias Penales, t. XIV, fasc. II, mayo-agosto de 1961, p. 228.
194
recho civil (localizacin y restitucin del menor a su ltima residencia ha-
bitual) como a la esfera del derecho penal (la sancin de la/s persona/s que
cometieron o ayudaron a cometer o intentaron cometer dicho ilcito penal).
El quinto criterio diIerenciador entre la fgura de la sustraccion y el tra-
fco internacional de un menor radica en el traslado y posterior retencion;
es decir, mientras la sustraccin puede llevarse a cabo mediante un traslado
lcito (durante los das asignados de visita o convivencia para ese progeni-
tor) o ilicito, pero siempre con una posterior retencion ilicita, en el trafco
internacional de un menor tanto el traslado como la retencin siempre es
ilicito. Esta diIerencia es importante de cara a fjar el criterio competencial
del forum loci delicti comissi (el foro de la comisin del hecho ilcito), mien-
tras que en la sustraccin ser vital determinar si el traslado del menor a otro
Estado Iue licito o ilicito a fn de materializar este criterio competencial (no
siendo necesariamente el lugar de su traslado el mismo de la comisin del
hecho ilicito), en el trafco el forum loci delicti comissi siempre ser el del lugar
del traslado del menor desde que en este caso el acto del traslado siempre
se considerar ilcito.
10. Incesto
577
Esta fgura supone la union carnal mantenida entre ascendientes y des-
cendientes, por ello es imprescindible la intervencin de al menos dos per-
sonas unidas por una relacin parental; para Garca Ramrez
el incesto no es un delito sexual, en el sentido en que lo son los anteriormente
examinados, aunque la conducta incestuosa punible requiera, obviamente, un
elemento de aquel carcter. La punicin de esa conducta obedece a determinada
idea social cultural sobre las relaciones familiares (obviamente, la sancin
del incesto tiene sentido cuando en el desarrollo comunitario se ha pasado de
la etapa endogmica nuclear a la de endogamia en un grupo familiar mayor, o
577
Proviene de la palabra latina incestus. De conformidad con el Diccionario de Derecho
Civil debemos entender por incesto la relacin sexual entre personas cuyos lazos familiares
son tan estrechos que la ley prohibe su matrimonio. Esta fgura esta penada tanto en el derecho
civil como en el penal. En lo referente al derecho civil constituye un impedimento matrimo-
nial dirimente. El matrimonio celebrado entre parientes consanguneos legtimos o naturales,
sin limitacin de grado en lnea recta, ascendente o descendente, o en lnea colateral igual,
entre hermanos o medio hermanos, es nulo. Asimismo es nulo el matrimonio celebrado entre
parientes colaterales en lnea desigual solamente hasta los tos y sobrinos en tercer grado y
siempre que no hayan obtenido dispensa para celebrar el acto, vase Bustos Rodrguez, M.
B., Diccionario de derecho civil, cit., pp. 69 y 70.
195
a la de exogamia) y la salud de la descendencia. Por ello es un delito contra la
familia.
578
Sus elementos se pueden resumir en dos: a) acreditacin del vnculo de
parentesco entre el acusado y la vctima,
579
y b) la existencia de relaciones
sexuales,
580
las cuales comprenden cualquier clase de acceso sexual, aislado
o permanente, efectundose o no la cpula.
581
Para la determinacion del consentimiento se afrma que no se requiere el
consentimiento de ambos sujetos desde que basta que la cpula se efecte
entre los parientes.
582
El bien jurdico tutelado radica en el orden exogmico familiar y el in-
teres eugenesico colectivo; por ello, se afrma que el sujeto pasivo en este
delito es la sociedad.
583
Segn la cualidad del autor se trata de un sujeto activo especial que de-
ben estar unidos por vnculos de parentesco; como seala Garca Ramrez
son sujetos activos ambos participantes, salvo que alguno sea penalmente
irresponsable por otro motivo, como la menor edad, la enfermedad o la falta
de desarrollo mental, etctera. No hay lmites en el grado de parentesco por
consaguinidad vertical.
584
Se trata de un delito de carcter pluripersonal
desde que para su integracin es necesaria la presencia de al menos dos per-
sonas con vnculo de parentesco.
585
Admite solamente la Iorma dolosa. Se persigue de manera ofciosa. Se-
gn la gravedad del tipo expresada en la ley es un delito considerado no
grave.
586
578
Garca Ramrez, S., Derecho penal, cit., p. 198. El incesto es la relacin sexual entre
ascendientes y descendientes, o entre hermanos... una interpretacin estricta de aquel concep-
to entiende que se trata de cpula, y no de cualquier otra relacin sexual ms o menos ntima.
579
580
581
582
Primer Tribunal Colegiado del Decimo Primer Circuito, amparo directo 121/92.
583
Zamora Jimnez, A., Manual de derecho penal, parte especial, anlisis de los deli-
tos en Mxico, cit., pp. 261 y 262. Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, amparo directo
366/68. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, vol. 7, sexta parte, p. 43,
Tribunales Colegiados de Circuito.
584
585
Amparo directo 7018/65; amparo penal directo 4590/37.
586
196
Esta fgura se encuentra regulada en los articulos de los siguientes co-
digos penales: 30 de Aguascalientes; 242 de Baja California; 237 de Baja
California Sur; 241 de Campeche; 167 de Colima; 246 de Chiapas; 178 de
Chihuahua; 181 del Distrito Federal; 323 de Durango; 218 y 219 de Gua-
najuato; 194 de Guerrero; 242 de Hidalgo; 181 de Jalisco; 221 del Estado de
Mxico; 220 de Michoacn; 208 de Morelos; 268 de Nayarit; 277 de Nuevo
Len; 176 de Quintana Roo; 168 de San Luis Potos; 248 de Sinaloa; 226 de
Sonora; 221 de Tabasco; 285 a 286 de Tamaulipas; 248 de Veracruz; 227
de Yucatn y artculo 246 de Zacatecas.
11. Abuso sexual
Este delito, antes llamado atentados al pudor o abusos deshonestos,
587

implica, como todo delito contra la honestidad, que se construyan sobre
acciones distintas, pero en todas ellas el acceso carnal queda explcita o
implcitamente excluido.
588
Se destaca la ausencia de coito y menciona
que se describe como ejecutor de un acto sexual, es decir, de contenido
sexual, impdico, sin llegar al coito, en una persona (de uno u otro sexo)
sin su consentimiento, u obligarla a observar dicho acto o a ejecutarlo.
589

As, los actos sexuales abusivos representan la realizacin de actos sexua-
les mediante el abuso de condiciones de inferioridad de la vctima. No se
logra el fn sexual, valiendose de la violencia o del engao, sino en virtud
de aprovecharse de una condicin de inferioridad, natural o accidental, de la
vctima.
590
En este tenor las tesis aisladas mencionan que
comete el ilcito de abuso ertico-sexual quien sin consentimiento de su vcti-
ma ejecute en ella un acto de esa naturaleza o la haga ejecutarlo sin el prop-
587
588
Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 232. En Iorma especifca: 'mate-
rialmente el delito de abuso deshonesto consiste en conductas de acercamiento o contactos
corporales con la victima, de signifcacion sexual, sin que constituyan acceso carnal. Esa ma-
terialidad no existe, por tanto, si fata el acercamiento o el contacto (por ejemplo, la simple
contemplacin del cuerpo desnudo de la vctima, a quien se ha sorprendido en esa situacin,
contra la voluntad de ella). Tampoco existe si el acto deshonesto lo realiza el autor sobre su
propio cuerpo, aunque se lo haga contemplar al sujeto pasivo contra su voluntad (podra tra-
tarse de una exhibicin obscena o hasta de un procedimiento corruptor).
589
Lencioni, L. J., Los delitos sexuales. Manual de investigacin pericial para mdicos y
abogados, cit., p. 25.
590
Condicin natural propia de la vctima como la de determinada minora de edad,
o condicin accidental circunstancial como la del estado de inconsciencia, Tocora, L. F.,
Derecho penal especial, cit., p. 195.
197
sito de llegar a la cpula...
591
la expresin acto sexual debe entenderse como
cualquier accin dolosa con sentido lascivo que se ejerza en el sujeto pasivo,
sin su consentimiento...
592
por actos erticos en el delito de abuso sexual deben
entenderse las caricias, fricciones y manejos ejecutados corporalmente sobre la
ofendida sin el propsito de llegar a la cpula y, por tanto, requieren la voluntad
del sujeto activo de ejecutarlos de manera persistente y continua sobre el sujeto
pasivo por un tiempo mas o menos prolongado, con la fnalidad de encontrar en
ella su anuencia, o bien, llegar a satisfacer, aunque en forma incompleta y en
contra de la voluntad de aqulla, su apetito sexual.
593
En esta fgura se protege la 'libertad sexual de las personas,
594
del sujeto
pasivo la cual es violada al atacar su pudor. Las tesis aisladas mencionan
que el abuso sexual es un delito instantneo, porque en el mismo momento
en el que se actualiza la conducta punible se produce el resultado, esto es,
se destruye o sufre un menoscabo el bien jurdico tutelado.
595
En el rubro
de las tesis aisladas se afrma:
ABUSO SEXUAL Y ATENTADOS AL PUDOR. DIFERENCIA DE. Los delitos de abuso
sexual y atentados al pudor se referen a un acto sexual realizado sin el consenti-
miento de la vctima y sin el propsito de llegar a la cpula por parte del activo,
pero con la diferencia bien marcada entre ambos delitos de que en el primero el
sujeto pasivo lo puede ser todo el mundo, sin limitacin de edad y que sea capaz,
en tanto que en el segundo la vctima slo lo es una persona menor de doce aos
591
Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Sptimo Circuito,
amparos directos 325/2005, 89/2006, 467/2006, 483/2006 y 309/2007.
592
Contradiccin de tesis 154/2004-PS. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal
Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado del Dcimo
Quinto Circuito. Tesis de jurisprudencia 151/2005. Aprobada por la Primera Sala de este alto
tribunal, en sesin del 4 de noviembre de 2005.
593
Tercer Tribunal Colegiado del Dcimo Quinto Circuito. Amparo en revisin 145/2002.
Vase Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XVI, octubre de
2002, p. 1311, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis XV.3o.3 P, esta tesis contendi en
la contradiccin 154/2004-PS resuelta por la Primera Sala, de la que deriv la tesis 1a./J.
151/2005, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
novena poca, t. XXIII, enero de 2006, p. 11, con el rubro Abuso sexual. Elementos para su
confguracion.
594
Amparo directo en revisin 2088/2007.
595
Contradiccin de tesis 125/2005-PS. Entre las sustentadas por los tribunales colegiados
Segundo y Octavo, ambos en Materia Penal del Primer Circuito. 23 de noviembre de 2005.
Tesis de jurisprudencia 201/2005. Aprobada por la Primera Sala de este alto tribunal, en sesin
del 30 de noviembre de 2005.
198
de edad o incapaz, por carecer de la Iacultad de comprender el signifcado del
hecho o que por cualquier causa no pueda resistirlo.
596
Esta conducta se encuentra regulada en los siguientes artculos de los c-
digos penales estatales: 27 de Aguascalientes, 180 y 181 de Baja California,
241-243 de Chiapas, 173 a 175 de Chihuahua, 181 bis a quter del Distrito
Federal; 187 de Guanajuato; 143 y 144 de Guerrero; 245 y 246 bis de Mi-
choacn; 161 y 162 de Morelos; 241 de Oaxaca; 165 y 166 de Quertaro;
129 de Quintana Roo; 156-159 de Tabasco; 220 de Tlaxcala; 186-188 de
Veracruz y artculo 309 y 310 de Yucatn.
12. Hostigamiento/acoso sexual
597
Este rubro incrimina a quien 'con fnes lascivos asedie reiteradamente a
persona de cualquier sexo, valindose de su posicin jerrquica derivada de
sus relaciones laborales, docentes, domsticas o cualquier otra que implique
subordinacin.
598
La conducta tpica consiste en solicitar favores sexuales
en el mbito de una relacin laboral,
599
docente o de prestacin de servicios,
continuadamente, colocando a la vctima en una situacin objetiva y gra-
vemente intimidatoria, hostil y humillante.
600
Como bien afrma Cobo del Rosal,
en lo que se refere al bien juridico, este delito conlleva un claro atentado a la
libertad sexual de la vctima, que se concreta en el constreimiento de que es ob-
jeto por parte del acosador para que tome una particular decisin respecto de sus
pretensiones sexuales, que slo puede recaer en una doble eleccin alternati-
va: o bien satisfacerlas por tal de no soportar la situacin objetiva y gravemente
596
2284/92.
597
Un estudio sobre la normativa nacional y convencional existente en este delito puede
consultarse el trabajo de Prez Contreras, M. M., Convenciones y legislacin en materia de
hostigamiento sexual, Revista Latinoamericana de Derecho Social, Mxico, nm. 10, 2010,
pp. 159-169.
598
599
Esta fgura es conocida como mobbing laboral o sicoterror laboral. Se afrma que Sue-
cia Iue el primer pais en tipifcar como delito esta fgura, en 1983. En Espaa podemos desta-
car la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 como pronunciamiento pionero.
600
Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, cit., p. 289. Es
por ello que se afrma que 'la conducta tipica se materializa con la mera solicitud de Iavores
sexuales, es decir, basta con que el acosador demande la realizacin de esta clase de actos a la
vctima sin que tenga que constar ningn tipo de implicacin directa por su parte en cuanto a
la ejecucin material de aqullos.
199
intimidatoria, hostil o humillante a que se encuentra sometida. o con la fnali-
dad de evitar que se materialice la amenaza de ser perjudicada en sus legtimas
expectativas laborales, docentes o de otra ndole o bien negarse a sus solicitu-
des sexuales, pese a tener entonces que aguantar las referidas consecuencias.
601
Esta fgura se recoge en los codigos penales en los siguientes articulos:
20 de Aguascalientes; 184 bis y 184 ter de Baja California; 293 de Baja Ca-
lifornia Sur; 399 bis de Coahuila; 216 bis de Colima; 237 y 238 de Chiapas;
176 de Chihuahua; 179 del Distrito Federal; 145 bis de Guerrero; 188 y 189
bis de Hidalgo; 176 bis de Jalisco; 269 del Estado de Mxico; 158 de More-
los; 260 bis de Nayarit; 271 bis y bis 1 de Nuevo Len; 278 bis-278 septies
de Puebla; 167 de Quertaro; 130 ter de Quintana Roo; 185 de Sinaloa; 212
bis-214 de Sonora; 159 bis de Tabasco; 227 bis de Tlaxcala; 189 y 190 de
Veracruz; 308 de Yucatn y 233 de Zacatecas.
13. Rapto o privacion de libertad con hnes sexuales
En el rubro de las tesis aisladas encontramos el siguiente pronunciamiento:
RAPTO, RELACIONES SEXUALES EN EL DELITO DE. Si bien es cierto que dicha in-
fraccin no puede tener vida jurdica entre personas que conviven bajo el mismo
techo, dentro del rgimen concubinario, dado que esa situacin es incompatible
con los elementos apoderamiento, sustraccin o retencin, con las caracters-
ticas de desmembramiento del medio ordinario de vida, para hacer ingresar a
la ofendida a otro controlado por el raptor, que integran la infraccin, puesto
que no puede haber apoderamiento ilcito de lo que ya se tiene, ni sustraccin o
retencin con propsito de control del que ya se disfruta; sin embargo, cuando
raptor y raptada no viven como concubinos o amasios, sino en domicilios sepa-
rados, aunque haya relaciones sexuales previas entre ellos, que subsistieron al
consumarse el delito, los elementos confgurativos del rapto se surten, ya que el
delito, incluso, puede cometerse hasta en perjuicio de una prostituta, con quien
se tenga relaciones sexuales, si no se presta el consentimiento, como acontece en
la violacin, ya que el medio ordinario de vida no est controlado por el raptor.
602
Esta fgura delictiva se recoge en los codigos penales en los siguientes
artculos: 236 de Campeche; 389-393 de Coahuila; 159 de Chihuahua y
130-133 del Cdigo Penal de Guerrero.
601
Idem.
602
200
14. Diversos
Explotacin laboral. Esta conducta la encontramos en el artculo 190
bis a ter del Cdigo Penal del Distrito Federal; simplemente como ex-
plotacin de menores y enfermos encontramos los artculos 252 de Na-
yarit y 219 de Tlaxcala.
Aprovechamiento sexual. Esta conducta la encontramos en los artculos
146 y 147 del Cdigo Penal de Guerrero.
Actos libidinosos. Esta conducta se recoge en los artculos 183 y 184
del Cdigo Penal de Hidalgo y en el artculo 270 del Cdigo Penal de
Mxico. De parecido tenor encontramos los delitos de exhibicionismo
y provocacin sexual cuando el sujeto pasivo es el menor de edad; estas
fguras implican conductas de exhibiciones obscenas y/o de diIusion de
material pornografco donde lo que se trata es de 'custodiar el bienestar
squico de los menores de edad entendido en este contexto como
proteccin jurdico-penal de sus sentimientos personales frente a tales con-
ductas exhibicionistas o relativas a la pornografa; o, lo que es lo mismo, de
su derecho a disfrutar de un adecuado proceso de formacin y desarrollo
evolutivo en el plano sexual sin interferencias ajenas interesadas.
603
Exposicion de menores. Esta fgura la encontramos en los codigos pe-
nales en los artculos 213-216 de Michoacn; 262 y 263 de Nayarit; 278
y 279 de Nuevo Len; 292-294 de Tamaulipas; 230 y 231 de Tlaxcala;
157 de Veracruz y en los artculos 240 y 241 de Zacatecas.
Suministro de bebidas alcohlicas a menores de edad. Lo encontramos
tipifcado en el articulo 190 del Codigo Penal de San Luis Potosi.
Exposicion publica de pornograIia y exhibiciones obscenas. Esta fgura
se encuentra en los artculos 166 y 167 del Cdigo Penal del Estado de
Sonora.
Utilizacion de imagenes y voces de menores. Esta fgura delictiva se
recoge en el artculo 169 bis I del Cdigo Penal de Sonora.
Cambio de menor. Esta fgura delictiva se recoge en el articulo 218 del
Cdigo Penal de Tabasco.
Pederastia. Esta fgura se recoge en el articulo 185 bis del Codigo Penal
de Veracruz.
603
Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, p. 299.
201
Induccin a la mendicidad. Esta conducta delictiva la encontramos en el
artculo 250 del Cdigo Penal de Veracruz.
Contra el desarrollo de las personas menores. Esta fgura se encuentra
regulada en el artculo 181 y 182 del Cdigo Penal de Zacatecas.
Cabe concluir de las lineas precedentes que la fgura de la sustraccion
internacional de menores se diferencia por completo de las conductas que
conforman el rubro de los delitos sexuales en los cdigos penales. La di-
ferencia ms importante radica en los bienes jurdicos tutelados en los deli-
tos sexuales (la indemnidad sexual, la intangibilidad sexual, el normal desa-
rrollo sexual del menor) y en la sustraccin (el derecho del NNA de convivir
con sus padres aunque sea en tiempos distintos). No slo el bien jurdico
marca la gran diIerencia entre estas fguras, sino tambien sus elementos
constitutivos, su punibilidad, su funcin y percepcin social, su gravedad
as como sus repercusiones (fsicas y sicolgicas) en el NNA.
Es por ello que concluimos que la sustraccin no es un delito sexual. Si
bien se tiende a conIundir de Iorma mas recurrente con las fguras de trafco
o trata; este error debe ser resuelto invocando los bienes jurdicos protegi-
dos en cada una de estas fguras, considerando sus objetivos, fnalidades e
implicaciones.
II. ROBO DE INFANTE
El robo de infante lo comete el que se apodere de un menor de edad de
cualquier sexo, sin derecho y sin consentimiento de sus padres o de quienes
legtimamente lo tengan para su cuidado. Esto es, roba un infante quien se
apodera de l; y por apoderamiento se entiende el acto mediante el cual el
sujeto activo del delito sustrae al menor de doce aos de la esfera de custo-
dia de sus padres o tutores o guardadores y lo desplazan hacia la suya.
604
La fnalidad que persigue esta fgura consiste en la separacion o segrega-
cin del menor del que era hasta ese momento su ncleo familiar. Como se
anota la conducta de apoderamiento en persona menor de edad deber te-
ner una fnalidad especifca, que sera el hecho de segregar a la victima de su
medio familiar, ya que si el acto de aprehensin de la persona se lleva a cabo
con una fnalidad distinta (por ejemplo, atacar sexualmente a la victima o
604
202
pedir rescate por su libertad) ser motivo de otros delitos.
605
Destacamos
dos notas de esta primera aproximacin, a saber, que el tipo se integra con
el apoderamiento del menor, lo cual puede darse mediante la utilizacin de
argucias, engaos, asechanzas, o incluso la violencia. Segundo, y por lo que
se refere al sujeto pasivo, solamente podra ser una persona menor de edad.
Es un delito que admite el grado de tentativa.
606
Encontramos esparcidas tesis que delimitaban esta fgura en las dis-
tintas entidades federativas (Distrito Federal,
607
Quertaro,
608
Puebla,
609

Veracruz,
610
Jalisco,
611
Colima,
612
Tamaulipas,
613
Estado de Mxico.)
614
Este delito es considerado continuo o permanente.
615
Y el supuesto tpico
recoge la necesidad de que exista dolo debiendo demostrarse la fnalidad
del autor.
A su vez, consentimiento del sujeto pasivo vuelve a ser irrelevante.
616

Adems, el autor de esta conducta delictiva puede ser cualquier persona.
617
Esta fgura delictiva la hemos encontramos en la actualidad confgurada
nicamente en los artculos 137, 138 y 139 del Cdigo Penal de San Luis
Potos. La tesis aislada encontrada menciona:
605
606
607
Amparos directos 5497/70, 5875/75, 5875/75, 1636/62 y 3870/59; amparos penales
directos 1532/52, 9310/42, 4029/49, 9310/42 y 231/55. Tercer Tribunal Colegiado en Materia
Penal del Primer Circuito, amparo directo 247/93. Vase Semanario Judicial de la Federacin,
sptima poca, segunda parte, vol. 32, p. 51 y vol. 88, p. 27.
608
Amparos directos 5163/78 y 5163/78; amparo penal directo 6843/50).
609
Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo directo 612/96. Primer Tri-
bunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, amparo directo 497/2001. Segundo
Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo directo 612/96. Primer Tribunal Colegiado en
Materia Penal del Sexto Circuito, amparo directo 497/2001. Vase Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XV, marzo de 2002, p. 1455, Tribunales Colegiados
de Circuito, tesis VI.1o.P.186 P. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.
610
611
612
613
614
Amparo penal en revisin 5218/37. Vase Semanario Judicial de la Federacin, quinta
poca, t, XXVIII, p. 981, tesis de rubro ocultacion de infante..
615
616
Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo 67/76.
617
203
ROBO DE INFANTE, DELITO DE (LEGISLACIN DE SAN LUIS POTOS). Si el reo
es abuelo de la menor y la recogi al ausentarse la madre de sta, no existi el
apoderamiento de dicha nia por parte del reo, ni ste era extrao a la familia de
aqulla; de tal manera que no pudieron surtirse en el caso los requisitos previstos
por el articulo 386 del Codigo Penal vigente en el estado, para la confguracion
del delito de robo de infante.
618
De todo lo anterior se puede afrmar que la fgura de robo de inIante se di-
ferencia de la sustraccin en el elemento ratione personae. En la actualidad,
y a travs del reducto que queda en el Cdigo Penal del Estado de San Luis
Potos, podemos mencionar que mientras que en el robo el sujeto activo es
una persona ajena a la familia, en la sustraccin quien la lleva a cabo es uno
de los progenitores, a efectos de estas lneas.
III. SECUESTRO
El secuestro es otra fgura que se conIunde con la sustraccion y aparece
muy a menudo en la literatura jurdica. Debemos iniciar diferenciando al
sustractor del secuestrador
619
cuando hacemos referencia al elemento
subjetivo activo de la fgura juridica de la sustraccion y del secuestro; es
as que, por un lado encontramos a la persona que comete la conducta de
sustraer con fnes de vulnerar derechos de Iamilia asignados y, por otro, en-
contramos a la persona que secuestra con fnes de privar de libertad a otra,
ambas reIeridas, a eIectos de estas lineas, a un menor de edad. Por ello afr-
mamos que no es lo mismo hablar de secuestrador que de sustractor,
a pesar de ser frecuente su confusin as como su utilizacin indistinta.
620
Con la conducta de secuestro se est haciendo referencia a la retencin de
una persona en contra de su voluntad, privndole de su libertad ambulatoria,
o con la intencin de privarle de la misma,
618
619
Vase Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p. 14.
620
Cervera afrma que el sustraido es un euIemismo del secuestrado, Cervera Rivero, O.,
Los menores como titulares de la accin, en Tenorio Godnez, L. y Tagle de Ferreyra, G.
(coords.), La restitucin internacional de la niez, Mxico, Porra, 2011, p. 48; por su parte,
Maurique afrma que no se trata de secuestro criminal en su acepcion clasica, puesto que el se-
cuestro internacional de menores no trata precisamente del secuestro tal y como es concebido
en el derecho penal; vase Maurique, J. A., Consideraciones generales sobre la Convencin
de La Haya, en Tenorio Godnez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.), La restitucin interna-
cional de la niez, cit., p. 238.
204
no se concreta a exigir para su confguracion el acto material de la privacion de
la libertad de una persona, por cualquier medio, sino que se exige que ese acto
de privacion este fnalisticamente regido, precisamente, por el fn de obtener
rescate o causar daos o perjuicios al secuestrado o a otra persona relacionada
con este...
621

Encontramos un apriorstico animo de lucro, a traves de la solicitud de
un rescate ('es indispensable que el o los sujetos activos no solo quieran
directamente la realizacion del resultado tipico que es la privacion de la li-
bertad del pasivo, sino que el proposito de dicha privacion debe consistir en
obtener un rescate o en causar daos y perjuicios).
622
Con alguna excepcion
marcada en las tesis aisladas,
para la confguracion del delito de plagio o secuestro previsto por el articulo
302 del Codigo de DeIensa Social para el Estado de Puebla, no necesariamente
se requiere el animo de lucro del activo, ya que dicho delito no es de caracter
patrimonial...
623
el delito de secuestro previsto en la Iraccion I del articulo 302
del Codigo de DeIensa Social del Estado, no exige para su confguracion que
el sujeto activo obtenga el rescate por el plagiado. el legislador establecio la
consumacion de este delito con la sola privacion de la libertad de una persona
en Iorma ilicita.
624
621
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, amparo directo
401/2000. La tesis que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, novena epoca, t. XVI, septiembre de 2002, p. 1445, se publica nuevamente con la
modifcacion en el precedente que el propio tribunal ordena, amparo directo 5580/65.
622
Primer Tribunal Colegiado del Vigesimo Circuito, amparo directo 188/98. Segundo
Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revision 28/89, amparo directo 254/88.
Vease Semanario Judicial de la Federacin, octava epoca, t. XIV, julio de 1994, p. 710,
tribunales colegiados de circuito, tesis VI.2o.158 P. Cuarto Tribunal Colegiado del Decimo
Quinto Circuito, amparo directo 555/2005. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito,
amparo en revision 28/89; amparo directo 254/88. Vease Semanario Judicial de la Fede-
racin, octava epoca, t. XIV, julio de 1994, p. 710, tribunales colegiados de circuito, tesis
VI.2o.158 P. Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, amparo direc-
to 102/2000.
623
Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revision 560/95.
624
Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, amparo directo
502/2001. Vease Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena epoca, t. XIII,
abril de 2001, p. 1104, tesis VI.1o.P.97 P, de rubro: 'Plagio o secuestro, confguracion del
delito de (legislacion del estado de Tlaxcala).
205
En la fgura de sustraccion estudiamos la retencion y/o traslado de un
menor, sin privacin de libertad ambulatoria y sin nimo de lucro (al menos
directo).
625
La anterior diferenciacin no es una cuestin de modas, simplemente se-
mntica o del nomen iuris, sin trascendencia jurdica; al contrario, estamos
ante conceptos y fguras juridicas de alcance, implicaciones, confguracion
y elementos totalmente diferentes y necesariamente diferenciables.
De igual forma, no es lo mismo hablar de sustrado que de secues-
trado cuando nos referimos a la persona que soporta la conducta, esto es,
al sujeto pasivo. Por ello, la utilizacin del trmino secuestrador puede
conducir a confusiones as como a desdibujar la lnea que existe entre la
fgura de la sustraccion y del secuestro de un menor. Se trata de dos fguras
que, desde un punto de vista fnalistico, poco o nada tienen en comun. Quiza
la confusin pueda venir de la traduccin del trmino ingls legal kidnap-
ping.
626
Un ejemplo que puede levantar dudas es la tesis aislada que menciona:
PLAGIO. SUSTRACCIN DE MENORES (LEGISLACIN DE JALISCO). Es indudable
que las expresiones de plagio y secuestro, en su connotacin vulgar incluyen el
propsito de obtener un rescate; pero no sucede as en la connotacin jurdica,
pues como se ve del artculo 329 del Cdigo Penal de Jalisco, slo en la fraccin
I se habla de la obtencin del rescate, no as en las dems fracciones, en las que se
atiende a su forma de comisin. En cuanto a la sustraccin de menores, que es
el trmino correcto del llamado robo de infante y previsto en la fraccin V del
precepto que se comenta, constituye un ilcito autnomo y pudo destacarse en un
precepto separado, pero se le incluy en el que se comenta y que forma parte, a
su vez, del captulo Privacin ilegal de libertad, al estimarse que el menor tie-
ne, aunque muy limitado, el derecho a su libertad. Pero lo que ms importa para
el caso es que se trata de un ilcito en el que el sujeto pasivo tambin lo es la fa-
milia del infante o menor y que no exige de suyo, ni la solicitud ni mucho menos
625
Como acertadamente seala Montn Garca a la hora de abordar los objetivos de los
Convenios internacionales de proteccin de los menores, y nosotros estimamos que no es
fruto de la casualidad, que el concepto fundamental en que se asientan, es el del secuestro
internacional de menores, aun cuando a lo largo de su articulado se elude intencionadamente
la utilizacin de ese trmino quedando sustituido por el de desplazamiento o retencin
ilcita de un Estado a otro, para evitar las connotaciones penales a que pudiera inducir, vase
Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p. 50.
626
En este sentido hemos encontrado quien denomina como el Convenio sobre Secuestro
de 1980 al Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de
menores; en este sentido vase Herranz Ballesteros, M., El inters del menor en los Convenios
de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Valladolid, Lex Nova, 2004.
206
el pago de un rescate, pues la sustraccin obedece, en muchos casos, a intereses
o conveniencias de ndole muy diversa a la econmica
627
(cursivas aadidas).
Asi, creemos necesario reIerirnos en la fgura de la sustraccion a tres ca-
tegoras subjetivas o ratione personae: sustractor, menor sustrado y legti-
mo custodiante o padre sustrado. En este sentido podemos sealar que es
indiferente la naturaleza del ttulo jurdico legal o judicial por el que se
atribuy el derecho de custodia que se est incumpliendo con el traslado o
la retencin
628
desde que lo importante es la sustraccin del menor de edad,
de quien efectivamente ostentaba los derechos de guarda/custodia o visita/
contacto/convivencia. Mientras que en la fgura del secuestro se habla de
dos categoras: secuestrador y secuestrado.
Es por ello que afrmamos que un error Irecuente en el que caemos cuan-
do hablamos de sustraccin de menores de edad es equipararlo (en forma
y Iondo) a la fgura del secuestro. Entendemos que hablar indistintamente
de ambas fguras entraa otorgar un tinte penal a una fgura que no lo debe
tener.
Ahora bien, encontramos quien afrma que
en algunas circunstancias, el padre o la madre que ejecutan la sustraccin y/o
la retencin ilegal en el extranjero, busca el aislamiento absoluto de la persona
menor de edad respecto del otro progenitor por lo que podra hablarse de se-
cuestro internacional y en otros casos lo que pretende es obstaculizar extraordi-
nariamente y en forma sostenida la relacin de la persona menor de edad con el
otro progenitor por lo que se habla de sustraccin internacional. En la doctrina
el tema es tratado como secuestro interparental, traslado ilcito, detencin ilegal,
francfona, enlevement, kidnapping o abduction.
629

Afrmaciones de las que tomamos cierta distancia. Son varios y de muy
diversa indole los motivos que se imponen para diIerenciar ambas fguras
juridicas. Vamos a partir de la defnicion del termino 'secuestro y asi, si-
guiendo a Cobo del Rosal, secuestrar es encerrar o detener a otro, privn-
dole de su libertad, exigiendo alguna condicin para liberarle.
630
Nos re-
Ierimos a la libertad en sentido corporal, siendo sufciente 'que se restrinja
627
628
Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 17.
629
Benavides Santos, D. y Ramrez Solano, A., La ilicitud en el traslado del menor de
edad, cit., pp. 94 y 95.
630
207
cualquier libertad del movimiento, aunque quede a disposicin de la vctima
cierto grado de libertad ambulatoria (por ejemplo, impedirle el movimiento
de los brazos pero no el de las piernas).
631
En la fgura de la sustraccion
el menor de edad no es privado de su libertad corporal, as, el menor est
escolarizado y acoplado en un nuevo ambiente cultural, poltico y social, lo
que representa tener intacta su libertad de movimiento (salir a la calle, a la
escuela, cualquier movimiento que represente su derecho al sano esparci-
miento, etctera); tiene libertad ambulatoria, la cual tambin se le facilita
en el plano internacional por la tenencia de su pasaporte, con el que sali
de su pas y con el que puede cruzar fronteras. En este sentido, como seala
Cobo del Rosal
normativamente no se distingue entre la detencin ilegal del incapaz y la del
'capaz. Sin embargo, si se distingue, hasta el extremo de confgurar un capitulo
independiente, entre detencin ilegal y sustraccin de menores lo que sucede
es que son cosas distintas la sustraccin de menores y las detenciones ilegales,
y es tecnicamente incorrecto parifcarlas.
632
Siguiendo con nuestro proposito de generar una refexion sobre la des-
presurizacin del derecho penal, la cual supondra sacar de su esfera las
conductas tpicas del derecho civil y dejar esa rama del derecho penal para
otros fnes y fguras, proponemos que mientras la sustraccion debe ser es-
tudiada por el derecho civil o el DIPr (dependiendo del nmero de Estados
implicados en calidad de Estado de origen y de destino), el secuestro debe
ser analizado, sin lugar a dudas, por el derecho penal.
Si bien ambas fguras pueden encontrar un punto comun denominador en
el elemento subjetivo activo de la relacin jurdica, esto es, en la realizacin
de la conducta por los propios progenitores, una primera diferencia radica
en el elemento volitivo que subyace en cada una. As, mientras que en la
631
Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., pp. 298 y 299. Ah mismo el autor indica:
objetivamente requiere que la privacin resulte verdaderamente un ataque a la libertad por
no mediar el consentimiento del sujeto pasivo a restringir sus movimientos y tratarse de una
imposicion no justifcada dentro de los parametros de las causas generales de justifcacion, al
darse las situaciones de hecho o de derecho que condicionan su existencia, o porque, existien-
do ellas, el agente priva de la libertad de modo abusivo: mas alla de la necesidad justifcada
o por medio de procedimientos prohibidos por la ley (como ocurre en el caso de la autoridad
marital, cuando el marido priva a la esposa de su libertad personal obligndola a convivir con
l, sin recurrir judicialmente para lograrlo). Subjetivamente, como veremos, es necesario el
conocimiento del carcter abusivo de la privacin de la libertad de la vctima por parte del
agente y la voluntad de restringirla en esa calidad.
632
Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de meno-
res (continuacion), Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, cit., fasc. III, p. 435.
208
sustraccin no encontramos un nimo de lucro, al menos de forma cons-
titutiva, o en su caso una condicin para retornar a la persona del menor
en cuestion, en el secuestro podemos afrmar que el lucro, la obtencion de
un benefcio, no necesariamente economico, es un ingrediente importante,
diramos incluso que fundamental. Una diferencia ms radica en que el se-
cuestro exige que la condicion se refera a la puesta en libertad del detenido,
pudiendo ser, dicha condicin, de cualquier naturaleza, no necesariamente
tiene por qu ser econmica, y tambin es irrelevante que sea lcita o ilcita,
pudiendo exigirse que la condicin la cumpla el secuestrado o una terce-
ra persona.
633
La tercera diferencia radica en la existencia (secuestro) o
inexistencia (sustraccin) de una puesta en peligro, en su faceta fsica, res-
pecto de la persona del menor de edad.
Ahora bien, no podemos afrmar, al menos de manera general y apriors-
tica, que no se produzca dao sicolgico hacia la persona del menor de edad
tanto en la fgura de la sustraccion como del secuestro.
Por lo anterior, apegados a estricto derecho, entendemos que mientras
en la fgura del secuestro la sancion que se debe imponer al delincuente es
la pena privativa de libertad, en la fgura de la sustraccion la 'sancion que
debe imponerse al infractor debe ser la prdida o suspensin de los dere-
chos de Iamilia asignados judicialmente (provisional o defnitivamente) o
acordados respecto del menor, debiendo en su caso castigarse penalmente
las consecuencias generadoras de otros delitos.
Otra diferencia radica en la existencia de amenazas, maltrato o tormento,
mientras que 'se confgura el delito de plagio o secuestro, cuando al perpe-
trarse ste o mientras dura la detencin arbitraria, se haga uso de amenazas
graves, de maltrato y de tormento,
634
lo anterior no cabe en la confgura-
cin de la sustraccin.
Una diIerencia mas radica en el bien juridico protegido por ambas fgu-
ras, asi, en el secuestro se afrma que radica en 'la libertad ambulatoria y
la libertad en el mbito de la formacin de su voluntad del tercero que se
ve amenazado a cumplir con la condicin so pena de que no se libere al
detenido,
635
es la libertad externa de las personas,
636
la libertad de obrar
633
634
Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo en revisin 560/95, amparo
directo 1987/72.
635
Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, cit., p. 190. Tercer
Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 560/95.
636
Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 560/95. Primer Tri-
bunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, amparo directo 102/2000.
209
y moverse;
637
supone una reducin o desaparicin de forma abusiva o arbi-
traria de la libertad de una persona. En la sustraccin del NNA, podramos
cifrar, en singular o en plural, el bien jurdico tutelado en el derecho del me-
nor a convivir con ambos progenitores, a mantener relaciones personales
y contacto directo con ambos padres en un entorno familiar desestructura-
do y disperso internacionalmente.
Como seala Creus
si bien la libertad del individuo es un presupuesto de cualquier delito, ya que
toda ilicitud penal se funda en la pretensin de que no se mengen abusiva o
arbitrariamente los medios que le permiten desarrollar su actividad a cubierto
de la indebida intromisin de terceros, hay hechos en los que la libertad aparece
como el inters preponderante que es objeto de la proteccin legal, y su ofensa
se muestra entonces autnoma con respecto a la de otros intereses a los que tam-
bin puede referirse la libertad.
638
Entendemos que ese es el supuesto del secuestro pero no de la sustrac-
cin de un menor de edad.
637
Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 28/89; amparo
directo 254/88. Vase Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. XIV, julio de
1994, p. 710. Tribunales colegiados de circuito, tesis VI.2o.158 P, amparo directo 5580/65.
638
211
CAPTULO CUARTO

DIVERSIDAD DE CONDUCTAS SANCIONABLES
I. DESACATO
La primera posibilidad que manejamos es que las consecuencias derivadas
de la accin de sustraccin sean sancionadas, en su caso, en la va penal a
traves de la confguracion del delito de desacato/desobediencia, al generarse
un incumplimiento de sentencia judicial, la cual determina los derechos de
familia.
Con el desacato se consigue 'no solo una Irustracion de la actividad ju-
risdiccional, sino una verdadera burla y una falta de respeto hacia las deci-
siones judiciales. La administracin de justicia se resiente frente a hechos
de esta naturaleza, porque el incumplimiento de una condena impide que se
cumpla con la justicia.
639
Dado lo anterior se sostiene, por un lado, que es un delito pluriofensivo
desde que la conducta que quebranta una sentencia o pronunciamiento judi-
cial ataca varios y diferentes bienes jurdicos
640
y, por otro, afrmamos que
su objetivo radica en el normal desarrollo y funcionamiento de la actividad
judicial.
En caso de considerarse oportuno por el padre sustrado, la pena debe
imponerse por la conducta de desobediencia o desacato.
Podemos decir que los padres, desposeidos de la guarda de sus hijos menores
de siete aos tanto si no los entregan a las personas o instituciones fjadas judi-
cialmente, como si, una vez entregados, los retiran, no lesionan los derechos de
dichas personas o instituciones, sino que desobedecen y quebrantan la decisin
o acuerdo judicial que determinaba y ordenaba tal limitacin.
641
639
Vase Boumpadre, J., Derecho penal, parte especial, Argentina, Mave, t. 3, 2003, p. 522.
640
Ibidem, p. 240.
641
res (continuacin), Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, cit., fasc. III, p. 447.
XXXKVSJEJDBTVOBNNY
LA SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES
212
En el rubro de las tesis aisladas, encontramos que por esta fgura se en-
tiende:
al que: empleando la Iuerza, el amago o la amenaza, se oponga a que la autoridad
publica o sus agentes ejerzan alguna de sus Iunciones, o resista al cumplimiento
de un mandamiento ejecutado en Iorma legal. Como se advierte, el delito de que
se trata puede cometerse oponiendose a que una autoridad ejecute algun acto
propio de sus funciones o resistiendo al mandamiento de una autoridad, ejecu-
tado en Iorma legal.
642
Estamos ante una fgura delictiva specialis desde que el desacato no es
una especie de injuria especializada.
643
II. MALTRATO INFANTIL
La segunda posibilidad consiste en la posibilidad de castigar las conse-
cuencias derivadas de la conducta realizada por el padre sustractor a travs
de la fgura de maltrato inIantil, concretamente en la vertiente de maltrato
sicologico. Una sancion que puede incluso entrar en concurrencia de delitos
con el desacato.
Queremos determinar si eIectivamente se produce alguna tipologia del
maltrato (Iisico o sicologico; por accion o por omision) en la comision de
la sustraccion de un NNA. Esta interrogante puede arrojar dos resultados
diametralmente opuestos. El primero es que se determine que no existe mal-
trato alguno en la accion de sustraer a un menor por sus propios padres. El
segundo es que se determine que si se produce maltrato, en cualquiera de
sus vetas, en la accin de sustraer a un menor.
En el primer escenario cabe concluir de Iorma general y generica que al
no haber algun tipo de maltrato sobre la persona del menor, las consecuen-
cias producidas por la sustraccion quedarian en la cancha de otras fguras
penales. En el segundo escenario cabe concluir que, al haber algun signo de
maltrato inIantil, se pudiera castigar el tipo del maltrato inIantil como fgura
penal autonoma y escindible de la fgura de la sustraccion, quedando esta
ultima fgura nuevamente en la esIera del derecho civil.
Iniciamos afrmando que el maltrato inIantil debe ser visto como una f-
gura que comparte y se nutre de elementos que pertenecen tanto a la esIera
civil como a la esfera penal. Cuando hablamos del maltrato infantil estamos,
642
Amparo penal en revision 8615/50.
643
Vase Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 239.
213
a nuestro entender, ante una fgura que presenta un caracter hibrido desde
que puede (y nos atrevemos a decir que 'debe) ser estudiada multidisci-
plinariamente, es decir, tanto desde un punto de vista penal como desde un
punto de vista civil, familiar e ius internacional privatista.
Igualmente entendemos que el maltrato inIantil presenta tintes sociales y
culturales que no caben desconocer desde que permean en todas y cada una
de las ramas juridicas y que, sin duda, infuye en su diseo y confguracion.
Para comprobar si existe o no alguna tipologia de maltrato en la fgura de
la sustraccin de un menor de edad por sus propios padres, queremos ir
de lo general a lo particular. Asi, iniciaremos por oIrecer una defnicion de
esta fgura; de sus elementos constitutivos; de los Iactores que lo producen;
de su tipologia mas usual, asi como de los eIectos que presenta para poder
concretarla y enIocarla a la fgura de la sustraccion.
1. Dehnicion
Entendemos que el maltrato infantil es cualquier acto, por accin u omi-
sin, realizado por un sujeto activo indistinto, que limite o prive a los me-
nores de edad de cualquiera de sus derechos implcita o explcitamente re-
conocidos y que difculte su normal desarrollo.
Como bien seala Prez Contreras:
resulta entonces necesario formular un concepto de lo que se entiende por vio-
lencia inIantil, expresandola como: toda conducta de accion u omision, basada
en la concepcion de superioridad y/o en el ejercicio abusivo de poder, que tiene
como objeto producir un dao Iisico, sicologico o sexual, alterando con ella el
adecuado, pleno y armonioso desarrollo del menor, y que se generan en el seno
familiar (ya sea que se trate de una familia nuclear o de una familia extendida
juridicamente reconocida o de hecho), en la comunidad (en la calle, en el lugar
de trabajo, en las escuelas, en instituciones del sector salud, de asistencia social
y de readaptacion social o en cualquier otro lugar), o bien que sea tolerada por
el Estado (ausencia de legislacion y de medidas juridicas y administrativas de
proteccin y atencin a las vctimas).
644
La fgura del maltrato debe tener como punto de partida normativo la
Convencin de los Derechos del Nio, concretamente los artculos 9o., 10,
11, 12 y 18.
644
Perez Contreras, M. M., 'Violencia contra menores; un acercamiento al problema en
Mexico, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mexico, num. 96, 1999, p. 904.
214
2. Caractersticas
Desde la ptica del derecho civil podemos mencionar que los elementos
que a nuestro juicio constituyen las notas caractersticas del maltrato infan-
til, se resumen en las siguientes:
Un acto realizado por accion, por omision o negligencia.
Realizado por la madre, el padre, por instituciones, por la sociedad en
su conjunto u otras personas responsables de sus cuidados.
Con la fnalidad de dominar, corregir, controlar, someter o agredir (Iisi-
ca, sicologica o sexualmente) a un menor de edad.
Que causen dao o abuso en la salud fsica o mental o incluso en su se-
guridad personal, que lo ponga en peligro o que los priven de su libertad
y derechos que pudieran llegar a obstaculizar su desarrollo.
El maltrato, desde la optica del derecho civil, es un grave problema
social que hunde sus raices en aspectos culturales y sociologicos, una si-
tuacin que puede producirse en familias de cualquier nivel econmico,
cultural-educativo; es por ello que sostenemos que es una grave enIerme-
dad (que no debemos permitir que se torne crnica) de toda sociedad, que
esta presente en todos los sectores y clases sociales y que sin duda aIecta
al desarrollo integro y adecuado de cualquier menor de edad. Desde esta
ptica, la conducta de maltrato infantil debe llevar aparejado la prdida
de los derechos tuitivos que esa persona tenga sobre el menor, bien sean
los derechos de guarda/custodia, visita/convivencia o los derechos de
patria potestad.
Desde la optica del derecho penal, la fgura del maltrato inIantil puede
aparecer como fgura autonoma o imbuida como una arista de la fgura de
violencia Iamiliar. Como fgura autonoma destacamos la regulacion del Co-
digo Penal del Estado de Colima,
645
donde encontramos la fgura de 'agra-
vio y maltrato a menores, regulada en el articulo 191 bis 4 asi como el Co-
digo Penal de Jalisco, articulo 205 bis
646
y Veracruz, artculo 249.
647
Como
parte de la fgura de violencia Iamiliar podemos destacar el articulo 200 y
201 del Codigo Penal del Distrito Federal.
645
Libro segundo, titulo I, 'Delitos contra la vida y la salud personal, capitulo VII 'Agra-
vio y maltrato a menores.
646
Libro segundo, 'De los delitos en particular, titulo XVI, 'Delitos contra la vida y la
integridad corporal, capitulo 1 'Maltrato al inIante.
647
Libro segundo, titulo IX, 'Delitos de maltrato e induccion a la mendicidad, capitulo 1
'Maltrato.
215
A su vez, la arista del derecho penal, el maltrato infantil, bien sea enten-
dido y regulado como fgura autonoma o bien como arista de la violencia
Iamiliar, el bien juridico tutelado es la integridad Iisica y sicologica del
NNA. En esta contextualizacin de ideas consideramos que el peso e im-
portancia del bien juridico tutelado en la fgura del maltrato inIantil amerita
la previsin de una sancin que consista en la privacin de la libertad del
sujeto activo.
3. Factores
Los Iactores que contribuyen a confgurar el maltrato inIantil se pueden
agrupar en dos grandes rubros:
A. Por parte del grupo familiar
Puede producirse ante una situacin de desequilibrio al interior de la
familia, el cual puede desencadenarse por situaciones multicausales, en-
tre las que podemos mencionar, sin animo exhaustivo, el numero elevado
de integrantes de la Iamilia, por ser padres adolescentes o con algun tipo de
adiccion, las malas relaciones y la defciente comunicacion entre las par-
tes, la carencia de vnculos afectivos, la violencia intrafamiliar o la inexis-
tencia de limites o reglas Iamiliares.
B. Por factores socioculturales
Este rubro obedece nuevamente a factores multicausales como pueden
llegar a ser la situacion laboral, es decir, el desempleo, la inestabilidad
laboral, la excesiva carga horaria de actividades laborales y domesticas;
a la situacion externa que llegue a presentar la vivienda, como puede ser
el hacinamiento, las viviendas compartidas con otras familias, las ma-
las condiciones de habitabilidad (higiene, seguridad, contaminacion tanto
acustica como medioambiental); a las necesidades basicas insatisIechas, a
los problemas de marginalidad; como a todo lo que rodea a un embarazo
no deseado, por ser un nio prematuro, por ser nios con impedimentos
Iisicos o siquicos o incluso por ser 'hiperactivos.
Estos Iactores, aislada o conjuntamente, pueden infuir directamente en
las condiciones en las que se puede llevar a cabo la sustraccin de un menor
de edad por uno de sus progenitores, o indirectamente al provocar la crisis de
pareja; son Iactores que pueden reducir o eliminar la posibilidad de maltrato
sicologico en el menor.
216
4. Clasihcacion de maltrato infantil
La clasifcacion se puede agrupar en dos grandes rubros en Iuncion de su
comisin:
A) Por accion. En esta tipologia encontramos:
1. El maltrato fsico.
2. El abuso sexual.
3. Maltrato sicologico/emocional.
4. El maltrato institucional.
5. El abuso Ietal.
6. El abuso laboral.
7. Sindrome de Mnchausen por poderes.
B) Por omision. En esta segunda tipologia encontramos:
1. El abandono fsico.
2. El abandono emocional.
Estas modalidades se producen desde que los adultos consideran a los
menores un 'producto de su propiedad o 'una herramienta de presion
hacia el resto de los miembros de la Iamilia; posiciones que no cabe des-
conocer que se pueden dar a la hora de sustraer a un menor de edad de su
ncleo familiar.
Veamos cada uno de ellos por separado y, en su caso, dnde se puede pre-
sentar el maltrato inIantil en la fgura de la sustraccion. Es decir, intentamos
demostrar si existe o no alguna veta de maltrato inIantil en la sustraccion
que justifque que se pueda castigar el maltrato por la via penal (tras una
meditada refexion) y la sustraccion por la del derecho civil.
A. Por accion
a. Maltrato Iisico
Esta modalidad consiste en la accin intencional de un adulto que pro-
voca un dao o lesion Iisica en el nio, o que le coloca en grave riesgo de
padecerlo. Los signos externos pueden ser desde quemaduras, hematomas,
Iracturas, golpes, moretones u otras lesiones corporales (oculares o cuta-
neas), mordeduras, pinchazos o traumatismos severos diversos. En esta mo-
dalidad cabe tambin encuadrar la aparicin de cualquier lesin fsica que
se produzca con motivo de un tipo de castigo inapropiado para la edad del
217
NNA, aun cuando la intencion del progenitor no sea causar un mal. Como
consecuencia de lo anterior hay que hablar del castigo Iisico, entendido este
como el empleo de la fuerza con intencin de causar dolor a la persona del
menor, sin llegar a lesionar, con el unico proposito de corregir o controlar
una determinada conducta. Este castigo Iisico ha sido (y es) una practica
socialmente aceptada y justifcada, escudada en la busqueda de 'lo mejor
para el menor.
No creemos, de forma apriorstica y general, que esta tipologia de mal-
trato inIantil se llegue a dar en la fgura de la sustraccion de un menor por
sus propios padres, confgurandose por ello esta tipologia de maltrato de
forma autnoma y diferenciada.
En este rubro podemos sealar que el maltrato fsico infantil puede apa-
recer como una fgura autonoma (Colima, Jalisco y Veracruz), confguran-
dose un tipo penal para esta conducta, o bien puede confgurarse el castigo
correspondiente al maltrato fsico por los efectos, implicaciones y conse-
cuencias que esta pueda desencadenar, encuadrandose en otras fguras pena-
les; esta ultima posibilidad cabe perIectamente en aquellos codigos penales
que no preven la fgura del maltrato inIantil como fgura autonoma.
En este ultimo supuesto se nos ocurre que podriamos confgurar los tipos
delictivos de: a) lesion en razon del parentesco;
648
b) homicidio por razn de
parentesco;
649
c) violencia familiar,
650
o d) lesiones a menores.
651
648
Esta fgura la encontramos en los siguientes codigos penales: Baja CaliIornia (142), Cam-
peche (181), Coahuila (346), Colima (177), Chiapas (168), Chihuahua (130), Distrito Federal
(131), Durango (336), Estado de Mexico (238.VII), Guanajuato (151), Guerrero (107), Hidalgo
(142 y 151), Jalisco (211), Michoacan (276), Morelos (125), Nayarit (311), Oaxaca (281), Pue-
bla (309), Quintana Roo (102 y 104), San Luis Potos (121), Sinaloa (138), Sonora (247 y 248),
Tamaulipas (327 y 328), Tlaxcala (261 y 262), Yucatan (365), Veracruz (140) y Zacatecas (291).
649
Esta fgura la encontramos en los siguientes codigos penales: Baja CaliIornia (127
y 128), Baja CaliIornia Sur (256), Campeche (162), Coahuila (329), Colima (171), Chia-
pas (164), Chihuahua (125), Distrito Federal (125), Durango (332), Estado de Mexico (242),
Guanajuato (156), Guerrero (104), Hidalgo (138), Jalisco (223), Morelos (107), Nayarit (331),
Oaxaca (336), Quintana Roo (88), Sinaloa (152-153), Tabasco (111), Tlaxcala (276), Yucatan
(394) y Veracruz (132).
650
Esta fgura la encontramos en los siguientes codigos penales: Aguascalientes (36 A),
Baja California (242 bis), Baja California Sur (242), Campeche (283), Coahuila (310), Colima
(191 bis), Chiapas (198), Chihuahua (193), Distrito Federal (200), Durango (320), Estado de
Mexico (218), Guanajuato (221), Guerrero (194 A y B), Hidalgo (243 bis), Jalisco (176 Ter),
Michoacan (224 bis), Morelos (202 bis), Nayarit (276 bis), Nuevo Leon (287), Oaxaca (284
Bis), Puebla (284 bis), Quertaro (217 bis), Quintana Roo (176 bis), San Luis Potos (177),
Sinaloa (241 bis), Sonora (234 A), Tabasco (208 bis), Tamaulipas (268 bis), Tlaxcala (no),
Yucatan (228), Veracruz (233) y Zacatecas (254 A, B y C).
651
Esta fgura la encontramos en los siguientes codigos penales:Baja CaliIornia (143 bis),
Baja California Sur (263), Campeche (260), Colima (176), Chiapas (167), Chihuahua (131),
218
b. Abuso sexual
Esta veta que puede presentar la fgura del maltrato inIantil en el
DIPr la encontramos materializada en la fgura de trata/trafco interna-
cional de menores de edad; en otro apartado de este trabajo se mencionan
los instrumentos convencionales que Mexico tiene frmados y ratifcados
para luchar contra esta lacra social. Es por ello que, desde el anterior razo-
namiento, consideramos que no se produce abuso sexual alguno en la fgura
de la sustraccin de un menor de edad. Lo anterior desde que consideramos
que la confguracion del abuso sexual y por ende de la trata/trafco interna-
cional de menores desplazara la conducta materializada de sustraccin, esto
es, de vulneracion de los derechos de Iamilia de guarda/custodia-visita/con-
vivencia.
c. Maltrato sicologico o emocional
Esta fgura se materializa a traves de insultos, rechazos, amenazas, hu-
millaciones, chantajes emocionales, presiones emocionales, desprecios o
silencios denotativos de ignorancia, burlas, criticas o incluso aislamiento,
inculcacion de sentimientos de culpa, de inutilidad; todo lo que pueda lle-
var a temor o deterioro en el desarrollo emocional, social o intelectual de
un menor, sentimientos de inseguridad o de inutilidad, de autoestima, en
defnitiva.
Los signos tanto externos como internos que manifestan la vivencia de
este maltrato oscilan desde el miedo, el bajo rendimiento escolar, la inse-
guridad, la Ialta de autoestima, de socializacion hasta el comportamiento
deIensivo e incluso agresivo que pueden llegar a presentar con una conducta
violenta.
Si bien el primer escenario es el maltrato fsico, el cual, qued descartado
como un elemento inherente a la fgura de la sustraccion, el segundo escena-
rio es el maltrato sicologico, el cual no seria justo descartar. En esta vertien-
te podemos advertir que de forma apriorstica y general no se puede afrmar
que se produzca siempre y en todo caso o nunca y en ningun caso.
No podemos movernos hacia ninguno de los dos polos, siendo igualmente
reprochable ambos extremos. Por lo anterior, estimamos que sera de Ior-
ma casustica la forma de analizar el impacto del maltrato o violencia si-
Distrito Federal (132), Durango (337), Estado de Mexico (238.VIII), Guanajuato (221 A), Gue-
rrero (106), Nayarit (311), Nuevo Leon (306 bis al bis 5), Oaxaca (309), Queretaro (129 y 130),
Quintana Roo (102), San Luis Potos (120), Sinaloa (137), Tabasco (119) y Tamaulipas (328).
219
cologica producido en la sustraccion del menor de edad. Los datos que se
pueden tener en cuenta para alcanzar una decisin en un sentido u otro son,
por ejemplo, por la brusquedad en su sustraccion, la rapida imposicion de
un nuevo entorno, por la alienacin parental (SAP), por la aoranza que el
menor pueda sentir hacia el otro progenitor y la imposibilidad y angustia
generada por esta situacion, la edad y madurez del menor; en defnitiva, la
situacin vivida por el menor a la hora de materializarse la conducta de
la sustraccin. En este sentido, Canales Prez seala que el sufrimiento del
menor y los 'daos sicoemocionales al ser privado del contacto con uno de
sus progenitores durante el procedimiento que se ha visto no tiene la cele-
ridad deseada.
652
La posibilidad de que el NNA suIra un dao sicologico antes, durante
o despus del proceso restitutorio, tambin se refleja en la Gua de bue-
nas prcticas cuarta parte, 'Ejecucion, pagina 34, parraIo 7.2.104
al sealar que:
Ordenar (en la orden de restitucin misma o como medida de ejecucin) que el
nio sea separado del progenitor sustractor y entregado al solicitante o a otra
persona que se ocupara de su eIectiva repatriacion, es una medida que aIectara
directamente al nio. Por lo tanto, se tomaran todas las precauciones necesarias
para garantizar que el nio no se traumatice y que la ejecucion se complete exi-
tosamente preferentemente en el primer intento.
Es por ello que afrmamos la posibilidad de que desde la optica del DIPr
esta veta del maltrato se puede llegar a producir en la fgura de la sustrac-
cin de un menor por sus propios padres, tras la violacin de los derechos
de guarda/custodia-visita/contacto/convivencia que uno de los progenitores
tenga asignados y por ello el menor puede suIrir trastornos sicologicos al
verse privados de la compaa, los valores y el afecto, de uno de sus pro-
genitores. En este caso nos atrevemos a trazar un puente entre el maltrato
sicologico inIantil y la sustraccion internacional de NNA desde tres puntos
convergentes:
El primero desde que el menor puede ser utilizado como elemento de
presion por uno de los progenitores en contra del otro para aminorar la pres-
tacion economica correspondiente, por ejemplo; en este caso entendemos
que el menor puede ser utilizado como una 'moneda de cambio, un 'objeto
mas de trueque, ante la fjacion de una prestacion de alimentos como con-
secuencia de una separacin o divorcio y una necesaria y consecuente deter-
652
Canales Perez, A., 'Derecho de contacto transIronterizo, cit., p. 124.
220
minacion de derechos de guarda/custodia y convivencia/contacto/visita; en
esta hipotesis, el menor de edad puede ser manipulado por los progenitores
de conIormidad con sus preIerencias y benefcios economicos, con chanta-
jes emocionales o econmicos.
El segundo punto convergente estimamos que se presencia cuando el
menor tiene que escuchar continuos insultos, comentarios despectivos y
negativos, incluso constantes desprecios y situaciones de Ialta de respeto
hacia el otro progenitor (esta situacion se conoce como sindrome de alie-
nacin parental SAP). Recordemos que estos procesos de sustraccin
son derivados de una situacin de crisis matrimonial (separacin, divorcio
o, incluso, nulidad). En este sentido creemos que es oportuno introducir el
artculo 411 in hne del Codigo Civil del Distrito Federal el cual dispone que
'quienes detente la patria potestad tienen la responsabilidad de relacionarse
de manera armnica con sus hijos menores de edad, independientemente de
que vivan o no bajo el mismo techo. Este articulo manifesta el necesario
respeto as como el acercamiento constante de los menores con el otro pro-
genitor que tambien tiene la patria potestad; en consecuencia, se exterioriza
que cada uno de los progenitores debe evitar cualquier acto de manipulacion
encaminado a producir en el NNA reacciones adversas al otro progenitor.
653

En este sentido, Canales Prez seala que
quien ejerza la patria potestad, debe procurar el respeto y el acercamiento cons-
tante de los menores con el otro ascendiente que tambin ejerza la patria potes-
tad. En consecuencia, cada uno de los ascendientes debe evitar cualquier acto de
manipulacin, alienacin parental encaminado a producir en la nia o el nio,
rencor o rechazo hacia el otro progenitor.
654
Como tercer punto convergente afrmamos que esta veta de maltrato in-
Iantil se produce igualmente cuando el menor de edad que ha sido sustrai-
do por un progenitor de un Estado a otro y tras incorporarse a un nuevo
nucleo social, cultural y economico, se vuelve a sustraer para regresarlo
al Estado donde inicialmente tena su residencia habitual, es lo que se ha
denominado como 'doble sustraccion.
655
Para reIerirse a esta fgura se
han destacado los siguientes elementos constitutivos:
653
Jimenez Garcia, J. F., 'La patria potestad. Su actual concepcion en el Codigo Civil para
el Distrito Federal, Revista de Derecho Privado, nueva serie, num. 12, 2005, p. 3.
654
Canales Perez, A., 'Proteccion de menores, restitucion de menores, cit., p. 8.
655
MENORES. INCORPORACIN A UN NUEVO HOGAR. La pretension de uno de los progeni-
tores de incorporacion de sus hijos a un nuevo hogar, es inatendible, si se acredita que estos
han permanecido siempre al lado del conyuge de quien se pretende separarlos, ya que tal sepa-
221
primero: ambos progenitores comparten la custodia y uno de ellos traslada al
hijo comun a un pais extranjero, impidiendo asi que el otro progenitor ejerza su
derecho de custodia (primer secuestro). Segundo: el progenitor que ya no puede
ejercer su derecho de custodia, guarda o visita en relacion con el menor, en vez
de acudir a los mecanismos legales establecidos para instar el retorno del me-
nor, localiza a ste en el pas extranjero, y, por va de hecho, traslada consigo al
menor a otro Estado, impidiendo asi que el otro progenitor ejerza su derecho de
custodia (segundo 'secuestro).
656
Tanto en el caso de la primera como en la segunda sustraccion del menor,
el maltrato infantil puede venir ofrecida por la presencia de una brusca rup-
tura del menor con su entorno social, cultural, familiar, incluso econmico.
No cabe descartar que el maltrato sicologico en la sustraccion puede ve-
nir, ademas, tras la imposicion de una pena privativa de libertad para el
progenitor sustractor, por el nacimiento de un sentimiento de culpa, de re-
proches en el menor por la aparicion de dichas consecuencias legales. Estas
cuestiones no han pasado desapercibidas para Canales Prez, quien seala
que
este es un aspecto en el que es necesario refexionar, porque tenemos otro dao
irreparable, que sera la eventual privacion de la libertad del retenedor, lo que
ocasionara enormes difcultades para el menor, por todas las razones que nos
resultan obvias (sentimientos de autoculpa del menor principalmente, descon-
fanza y enojo hacia el progenitor que ejerce la accion, lastima hacia el retenedor,
etctera).
657

racin podra redundar en perjuicio de los menores, pues los colocara en un ambiente distinto
a aquel en el que siempre han convivido, maxime si no se demostro que la parte actora tuviera
hogar propio. Amparo directo 2873/82.
656
Carrillo Carrillo, B., 'Doble secuestro internacional de menores y Convenio de La Haya
sobre aspectos civiles de la sustraccion internacional de menores de 25 octubre 1980, en Calvo
Caravaca, A. L. y Castellanos Ruiz, E. (dirs.), El derecho de familia ante el siglo XXI: aspectos
internacionales, Espaa, Colex, 2004, p. 229; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzalez,
J., 'Globalizacion, secuestro internacional de menores y Convenios de Luxemburgo (1980) y
La Haya (1980), en Calvo Caravaca, A. L. y Castellanos Ruiz, E. (dirs), ibidem, p. 160; Calvo
Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzalez, J., 'Globalizacion, secuestro internacional de meno-
res y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), en Adam Muoz, M. D. y Garcia
Cano, S., Sustraccion internacional de menores v adopcion internacional, Espaa, Colex, p.
33; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzalez, J., 'Globalizacion, secuestro internacional
de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), Internacional Law. Revista
Colombiana de Derecho Internacional, nm. 2, 2003, p. 166.
657
222
Asi las cosas, llegamos a la misma conclusion que Canales Perez al se-
alar que 'estos aspectos, al ser recientes y desconocer el comportamiento
estadstico, porque no se cuenta con este tipo de estudios que correlacione
los tipos de asuntos que estan ligados entre ambas materias (Iamiliar y pe-
nal) no han sido sufcientemente refexionados.
658
A modo de conclusion, si adoptamos las palabras de Capuay al afr-
mar que 'en los casos de sustraccion los menores de edad suIren un dao
sicologico por el traslado inconsulto, la separacion de uno de sus padres,
el cambio de rutina, el alejamiento de sus Iamiliares, amigos y de todo lo
que conocan,
659
la fgura de la sustraccion pudiera ser castigada penal-
mente por la comision de este delito y/o en concurso con otros que hubie-
ra podido cometerse, si ello no genera mayores problemas para el NNA.
Todo ello de manera meditada por el padre sustrado, teniendo siempre
presente el inters superior del menor, y alejado de cualquier sentimiento
de venganza.
d. Maltrato institucional
Esta tipologia de maltrato se orienta a la existencia de una legislacion,
procedimiento, actuacin u omisin, procedente de los poderes pblicos o
de la actuacion de un proIesional que comporte abuso, negligencia, deterio-
ro de la salud, la seguridad, el estado emocional, el bienestar Iisico o su co-
rrecta maduracion. Igualmente podria producirse por la inexistencia de una
legislacion autonoma o convencional orientada a la proteccion del menor de
edad en todas las aristas de su vida y desarrollo.
No encontramos relacion alguna entre el maltrato inIantil institucional y
la sustraccin de un NNA. Lo anterior se corrobora tras echar un vistazo al
marco normativo, tanto autonomo como convencional, que Mexico oIrece
para combatir, erradicar y prevenir, la fgura de la sustraccion de menores,
tanto desde el plano del derecho civil como del penal.
658
Idem.
659
Capuay, L. M., 'Los aspectos civiles de la sustraccion internacional de menores, cit.,
p. 11. De parecido pronunciamiento encontramos a Perez Manrique, quien no descarta el dao
sicologico en cada sustraccion: 'el dao sicologico que produce un traslado o retencion ilicitos
se multiplica con el pasaje del tiempo, maxime cuando el mismo se ha desarrollado cambiando
el centro de vida del nio mas alla de las Ironteras de su estado de residencia habitual; Perez
Manrique, R. C., 'Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicacion de los Convenios so-
bre sustraccion internacional de nios, en Tenorio Godinez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.),
La restitucion internacional de la nie:, Mexico, Porrua, 2011, pp. 191 y 192.
223
e. Abuso fetal
Este tipo de maltrato surge cuando la Iutura madre ingiere, deliberada y
continuadamente, bebidas alcoholicas, drogas o medicamentos, sin pres-
cripcin y que, como consecuencia de estos excesos, el menor nace con
malformaciones o retraso mental severo.
No encontramos conexion alguna entre esta tipologia de maltrato inIantil
y la sustraccin de un menor de edad.
f. Abuso laboral
Estamos ante otra Iorma de maltrato inIantil, quiza una de las mas recu-
rridas y aceptadas socialmente. Esta arista del maltrato infantil implica em-
plear y obligar a que el menor desarrolle distintas labores, lo cual le impide
acudir a la escuela, generarse un arte, proIesion u ofcio que le permitan des-
envolverse socialmente y desempear trabajos con las mismas posibilidades
que cualquier otro menor; una explotacion laboral que en muchas ocasiones
cuenta con el consentimiento de los padres, de uno o de ambos, e incluso de
la misma sociedad y del Estado.
En este rubro podemos destacar algunas Convenciones que se destinan a
prohibir esta tipologia, entre otras y sin animo exhaustivo encontramos: el
Convenio Internacional del Trabajo por el que se fja la edad minima de ad-
mision de los nios al trabajo maritimo (Ginebra, 24 de octubre de 1936),
660

el Convenio relativo al trabajo de los menores en la industria (Estados Uni-
dos, 10 de julio de 1948)
661
o el Convenio sobre la Prohibicin de las Peores
660
Articulo 2o. 'Los nios menores de catorce aos no podran prestar servicios a bordo
de ningun buque, con excepcion de aquellos que esten unicamente empleados los individuos de
una misma Iamilia. Articulo 3o. Las disposiciones del articulo 2o. no se aplicaran al trabajo
de los nios en los buques escuela, siempre que dicho trabajo sea aprobado y vigilado por la
autoridad pblica.
661
El gobierno de los Estados Unidos Mexicanos al eIectuar la ratifcacion del presente
Convenio genera la declaracion a que se refere la Iraccion primera del articulo 7o. y hace
constar que la legislacion mexicana seala como edad limite la de 16 aos. Articulo 2o. 1. Para
los fnes del presente Convenio, el termino noche signifca un periodo de por lo menos ocho
horas consecutivas. 2. Para los nios menores de dieciseis aos, este periodo comprendera el
intervalo entre las diez de la noche y las seis de la maana. 3. Para los nios que tengan die-
ciseis aos cumplidos, pero que sean menores de dieciocho aos, este periodo comprendera
un intervalo fjado por la autoridad competente, por lo menos de siete horas consecutivas,
que transcurra entre las diez de la noche y las siete de la maana. Artculo 3o. 1. Los nios de
dieciocho aos de edad no deben estar empleados al trabajar durante la noche, en las empresas
industriales, publicas o privadas o en sus dependencias. Articulo 5o. Cuando debido a circuns-
tancias particularmente graves, el interes publico lo exija, la prohibicion del trabajo nocturno
224
Formas de Trabajo InIantil y la accion inmediata para su eliminacion (Gine-
bra, 17 de junio de 1999). Estos convenios de la Organizacion Internacional
del Trabajo (OIT) deben ponerse en consonancia con el termino 'trabajo
Iorzado, el cual es defnido en el articulo 2.1 del Convenio sobre el Tra-
bajo Forzoso Numero 29 de esta Organizacion Internacional. En este rubro
podemos incluir tambin el Convenio de Naciones Unidas sobre la Esclavi-
tud, el cual defne la esclavitud en su articulo 1.1. Las practicas analogas a
la esclavitud estan contenidas en la Convencion Suplementaria de Naciones
Unidas sobre la Abolicin de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Insti-
tuciones y Practicas Analogas a la Esclavitud (articulo 1o.).
Tampoco encontramos una relacin entre este tipo de maltrato y la sus-
traccin de un NNA.
g. Sindrome de Mnchausen por poderes
Este tipo de maltrato se materializa cuando los padres, madres o cuidado-
res someten al NNA a continuas exploraciones mdicas, suministro de me-
dicamentos o ingresos hospitalarios, alegando sintomas fcticios o genera-
dos de manera activa por el adulto; por ejemplo, mediante la administracion
de sustancias al NNA. Se afrma que se materializa cuando
uno de los padres induce en el nio sntomas reales o aparentes de una enfer-
medad. Este trastorno casi siempre involucra a una madre que abusa de su hijo
buscandole atencion medica innecesaria. Se trata de un sindrome raro, poco
comprendido, y cuya causa es desconocida. La madre puede simular sntomas
de enIermedad en su hijo aadiendo sangre a su orina o heces, dejando de ali-
mentarlo, Ialsifcando febres, administrandole secretamente Iarmacos que le
produzcan vmito o diarrea o empleando otros trucos como infectar las vas in-
travenosas (a travs de una vena) para que el nio aparente o en realidad resulte
enIermo. Estos nios suelen ser hospitalizados por presentar grupos de sintomas
que no encajan mucho en ninguna enIermedad conocida. Con Irecuencia, a los
nios se les hace suIrir a traves de examenes, cirugias u otros procedimientos
molestos e innecesarios. La madre generalmente es muy colaboradora en el es-
cenario del hospital y, a menudo, es muy apreciada por el personal de enfermera
por el cuidado que le prodiga a su hijo. Con Irecuencia, se la ve como una per-
sona dedicada y abnegada, lo cual hace menos probable que el personal medico
sospeche el diagnostico del Sindrome de Mnchaussen. Sus visitas Irecuentes
inIortunadamente tambien le dan Iacil acceso al nio para poder inducirle mas
pueda suspenderse por la autoridad competente, en lo que respecta a los nios entre diecisis
y dieciocho aos de edad.
225
sntomas. Los cambios en la condicin del nio casi nunca son presenciados por
el personal del hospital y casi siempre ocurren slo en presencia de la madre. El
Sindrome de Mnchausen ocurre debido a problemas sicologicos del adulto y es
generalmente un comportamiento que busca llamar la atencion de los demas. El
Sndrome puede ser potencialmente mortal para el nio implicado.
662
En esta categoria tampoco encontramos relacion con la sustraccion de un
menor por sus propios progenitores.
B. Por omision
a. Abandono fsico
Esta tipologia de maltrato inIantil se produce cuando las necesidades Ii-
sicas basicas del menor no son atendidas adecuadamente por los adultos
que conIorman el grupo en el que convive. Las necesidades del menor que
no estarian cubiertas pueden ir desde su alimentacion, higiene, seguridad,
atencion medica y vestido hasta su vigilancia y seguimiento para que cada
etapa evolutiva presente sus inquietudes genuinas. Aqui podria encuadrarse
el abandono educacional como una vertiente del maltrato por omisin y que
no necesariamente debe vincularse con clases sociales humildes.
No encontramos una relacion necesaria entre esta tipologia de maltrato y
la sustraccion de un menor por sus propios progenitores.
Los signos que puede presentar esta modalidad pueden ser tanto externos
como internos y stos pueden ser desde la desnutricin y desarrollo neuro-
logico retrasado hasta la Ialta de higiene.
b. Abandono emocional
El abandono emocional se produce cuando el NNA no recibe el afecto,
la estimulacin, el apoyo y la proteccin necesarios en cada etapa evolutiva
de su vida, lo cual repercute e impacta en su desarrollo emocional. En este
supuesto existe una falta de respuesta por parte de los padres, madres o cui-
dadores a las expresiones emocionales del NNA, sea a su llanto o a su risa,
a sus intentos de aproximacin y afecto, llamando la atencin, o interaccin.
Consiste simplemente en ignorar la llamada de atencion que realiza el me-
nor a efecto de tener una respuesta de cario. Si bien no descartamos que
662
http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/001555.htm (consultada el
12 de agosto de 2011).
226
este tipo de maltrato se pueda producir tras una sustraccin de un menor, no
podemos afrmar que sea el panorama general en cada caso.
5. Las huellas del maltrato infantil
A temprana edad no se tiene capacidad para distinguir lo que es bueno de
lo que es malo, lo que es normal de lo que es atpico, y por ello en esta etapa
no se tienen los conocimientos ni herramientas sufcientes para deIenderse
ante las agresiones Iisicas o emocionales que puedan proIerir los adultos
que les rodean y con quienes convive; por lo anterior, ante esta Ialta de dis-
cernimiento el menor no pide ayuda y as lo sita en una posicin vulnerable
ante un adulto agresivo y/o negligente.
Esta situacion hace que los menores de edad que suIren maltrato tengan
mltiples modos de expresar la situacin familiar que viven y que se mues-
tran en diversas difcultades en su desarrollo evolutivo, en la expresion de
sus emociones, de sus conductas sociales y personales; maniIestaciones que
sin duda obstaculizan un desarrollo normal, integro y adecuado de su perso-
nalidad. Los problemas que tienen los menores maltratados se traducen en
tres grandes maniIestaciones que, de Iorma conjunta, Iuncionan como indi-
cadores de la existencia de maltrato: a) de conducta (cansancio, apata en la
escuela, cambio de conducta en la escuela con sus tareas, con sus compa-
eros; conducta sexual explicita e inapropiada para su edad, Ialta de apetito
o exceso en el mismo causado por ansiedad, inasistencia a clases, rebelda,
vandalismo, pequeos hurtos, inmadurez); b) Iisicas (magulladuras, que-
maduras, suciedad y otras muestras de abandono, uso de ropa inadecuada,
Ialta de cuidados medicos), y c) emocionales (conductas agresivas, rabietas
continuas, desmedidas, absurdas, hostilidad, actitud distante, receloso, evita
ir a casa; introvertido, miedoso, triste, suIre depresiones).
Es por ello que destacamos la necesidad y la importancia de detectar, por
todos aquellos que rodean a los menores de edad, cuanto antes el maltrato
y darle una respuesta que ayude al NNA a conIormar de manera integra el
'interes superior del menor.
Ahora bien, los parametros o indicadores para medir la presencia de mal-
trato inIantil no necesariamente radican de Iorma unica en el menor de edad;
otros parametros se oIrecen por los padres o cuidadores, por ejemplo, cuan-
do no muestran preocupacin por el menor, cuando no acuden a las reunio-
nes del colegio ni les interesa sus actividades extraescolares, cuando des-
precian, ridiculizan e insultan al nio en pblico, cuando no permiten que se
relacione con sus compaeros, cuando los compensan con bienes materiales
227
para suplir un defcit de atencion, cuidado y cario, cuando dan un trato des-
igual y comparativo-despectivo con el resto de la Iamilia, cuando imponen
una disciplina rigida y autoritaria, cuando culpan al menor de sus proble-
mas, Irustraciones personales o laborales o cuando protegen excesivamente
al menor de edad, intentando meterlo en una 'burbuja que, en poco o en
nada, le ayudan a relacionarse con el exterior.
6. Conclusiones preliminares
En el ambio del DIPr, el maltrato inIantil se produce por situaciones que
van desde las mas sencillas a las mas sofsticadas, de las mas aceptadas a las
mas reprochadas socialmente. En este orden de ideas se dice que en el DIPr se
pueden presentar, de Iorma general, varias modalidades de maltrato inIantil y
que debe ser analizado y combatido efcazmente desde esta rama del derecho.
Por un lado, encontramos el maltrato que se produce con la comisin de
la fgura del trafco internacional de menores (explotacion sexual, laboral o
remocion de organos), al tratar al menor como una Iuente de ingresos, bien
por su explotacion laboral como mano de obra, bien por explotar su imagen
o voz de manera real o simulada, bien por remover sus organos.
Por otro lado, encontramos el maltrato, que en su veta sicoemocional, se
puede llegar a producir en la fgura de la sustraccion del menor de edad por
sus propios progenitores. Un dao que puede venir por la separacion del
otro progenitor con quien tenia apego emocional, con la imposicion de un
nuevo ambiente cultural, educativo, familiar, sentimental, con la alienacin
parental que pueda sufrir, por la experiencia de vida que pueda recordar de
este proceso restiturio (desde las rias Irecuentes entre los progenitores, las
medidas de apremio que se puedan tomar, hasta el proceso de restitucin
que pueda decretarse).
No cabe desconocer que el maltrato inIantil se puede llegar a producir,
por ejemplo, cuando este sea tratado como 'una moneda de cambio a la
hora de fjar la pension de alimentos, presionandole a la hora de sealar el
progenitor con el que se quedara, con sobornos materiales y chantajes emo-
cionales.
Sin duda, todo menor de edad maltratado necesita una ayuda adecuada
y pronta, pero aun mas necesita ayuda el padre que agrede a su hijo, por
accin o por omisin, cualquiera que sea la forma que reviste el maltrato.
228
III. FALSIFICACIN DE DOCUMENTO PBLICO
Estamos ante la tercera posibilidad de que las consecuencias generadas
por la conducta de sustraccion queden castigadas penalmente por la reali-
zacion de Ialsifcar un documento publico. Asimismo, la refexion por parte
del padre sustrado, se convierte en un escenario altamente recomendable.
A travs de las tesis aisladas podemos dibujar los elementos esenciales de
esta fgura sealando que
la Ialsifcacion de documentos se ha considerado como un delito de resultado en
cuanto se caracteriza por producir un dao real o posible nuestra ley penal no
contempla el dao o posibilidad de dao como elemento constitutivo del delito
de Ialsifcacion de documento, sino como requisito de punibilidad.
663
Asi, 'el delito esta constituido por dos exigencias: uso de documen-
to (instrumento), falso y conocimiento por el actuante, de tal condicin
antijurdica.
664
'Si la Ialsifcacion de que se trata no trascendio de la esIera
estrictamente particular o familiar del acusado, su conducta delictiva real-
mente no alter el orden y por lo mismo no puede ser punible no podra
ser perseguible sino hasta en tanto con motivo de la conducta del agente
tuviera efectos de exteriorizacin.
665
Por su parte la Gua de buenas prcticas tercera parte, 'Medidas de
prevencion pagina 24, parraIo 3.1.1.1, seala que:
En algunos Estados, la obtencion de un pasaporte para un menor o un adulto
mediante afrmaciones Ialsas o mediante engao a sabiendas es un delito. En al-
gunos Estados, si un progenitor teme que el otro progenitor podria intentar la uti-
lizacin de medios fraudulentos para obtener un pasaporte, es posible introducir
el nombre del menor en un registro durante un determinado periodo de tiempo
para que as las autoridades estn alertadas.
663
Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo 275/76. En el
InIorme de 1977, la tesis aparece bajo el rubro 'delito de Ialsifcacion de documentos. El dao
o posibilidad de dao que el falsario causa a la sociedad, al estado o a un tercero, no constituye
un elemento del delito, sino un requisito de punibilidad.
664
Amparos penales directos 10192/49 y 10192/49. Vease Semanario Judicial de la Fe-
deracion, sexta epoca, vol. LII, segunda parte, primera sala, p. 28, tesis de rubro 'Documento
falso, delito de uso de.
665
229
IV. LESIONES
La cuarta posibilidad para el padre sustraido es castigar la conducta de
la sustraccin por va penal si en esa conducta se produjo lesiones al menor
de edad.
Este delito se puede dibujar a travs de tesis aisladas sealando que:
[a] El hecho de que no sea encontrado el instrumento con el cual se haya causado
una lesion, es irrelevante para justifcar la existencia del cuerpo del delito, si se
acredita fehacientemente con otros elementos de prueba.
666

|b| Mientras que las lesiones entraan necesariamente la alteracion en la sa-
lud, siendo por tanto un delito contra la integridad corporal, los golpes simples,
aun cuando tienen como presupuesto de orden naturalstico una conducta material
sobre el cuerpo del ofendido, no producen resultado objetivamente apreciable,
puesto que se trata de un delito contra el honor.
667

[c] La naturaleza esencial de la lesin es que altere la salud o deje huella mate-
rial en el cuerpo humano si es producida por una causa externa, y la naturaleza y
esencia del delito de golpes simples, es que no causen lesion alguna.
668

[d] El delito de lesiones se caracteriza por toda alteracin de la salud o de la
integridad corporal del oIendido.
669

|e| El cuerpo del delito de lesiones queda demostrado con los certifcados me-
dicos provisionales y defnitivo, dando Ie de las causadas a la oIendida, y por las
declaraciones de los acusados y de la propia ofendida.
670
V. VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
La quinta opcin que creemos oportuno sancionar por la va penal en
caso de cometerse la sustaccin de un menor es la violencia intrafamiliar
como fgura autonoma e independiente
.ponderandolo con la exposicion de motivos correspondiente que diera vida
al delito de violencia familiar, destaca que ste no debe verse como una mera
agravante de otro delito, sino como una conducta tipica, antijuridica y culpable
totalmente independiente, sin pasar por alto, ademas, que se transgreden diver-
666
667
668
Amparo penal en revision 8669/44.
669
670
230
sos bienes juridicos tutelados por la norma penal, como son la seguridad de la
Iamilia y la integridad personal, circunstancia que confrma su autonomia.
671
Asistimos desde la tipifcacion de la conducta de violencia intraIamiliar
en los distintos codigos penales a una fgura specialis respecto de otras con-
ductas delictivas.
Una tesis aislada importante de mencionar seala que:
VIOLENCIA FAMILIAR. LA SEPARACIN INJUSTIFICADA DEL MENOR DE UNO DE
SUS PROGENITORES CONSTITUYE LA... As, cuando un padre a travs de con-
ductas de accion u omision, separa infustihcadamente a su hifo de meses de
edad de su progenitora, ejerce en perjuicio del infante violencia familiar, en
su modalidad de sicoemocional, porque lo somete, domina, controla y prohbe
tener amor, alimentacion v cuidados de su madre, asi como relacionarse con la
familia materna. Ello, porque en el caso existe una imposibilidad material para
acreditar la alteracin en la estructura squica del menor (dao), en razn de
que el demandado se lo llevo desde corta edad, y de manera reiterada se nego,
no obstante los multiples requerimientos judiciales, a entregarlo a su madre, lo
que implica que no se tiene conocimiento del lugar y las condiciones en que el
enjuiciado actualmente tiene a su hijo y, por ello, en el juicio natural no se pudo
investigar o determinar la estructura siquica del menor. Sin embargo, atendiendo
a la hermeneutica juridica, las normas legales no se pueden aplicar literalmente,
cuando no se toman en cuenta las imprevisiones del legislador ni los postulados
de la equidad en determinados supuestos, como el presente asunto, por lo que
el juzgador al interpretar la ley, debe hacer una exegesis generosa que permita
armonizar el contenido de la norma y limitar su alcance. Por ende, en el caso se
surte la presuncin de la causacin del dao en la estructura squica del infante,
porque la alteracion autocognitiva y autovalorativa que integran la autoestima
o alteraciones en alguna esIera o area de la estructura siquica de la persona, se
presume a partir de la existencia del deber y la accion de separacion injustifcada
del menor, como una consecuencia necesaria entre esa conducta indebida y la
aIectacion en el integrante del grupo Iamiliar, toda vez que conIorme a los articu-
los 4o. de la Constitucion Politica de los Estados Unidos Mexicanos, 3.1, 7.1,
8.1, 9.1, 16.1, 19.1 y 27.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, 24 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 19 de la Convencin Ame-
ricana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jose), Principios 2, 6 y 9 de la
Declaracin de los Derechos del Nio, 12.1 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, y 16 del Protocolo Adicional a la Conven-
cion Americana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador), se des-
prende que el desarrollo y bienestar integral del nio comprende, en principio,
671
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito, amparo en revision
5/2002.
231
el derecho a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos; el derecho a preservar
las relaciones Iamiliares; el derecho a que no sea separado de sus padres excepto
cuando tal separacion sea necesaria en el interes superior del nio; el derecho
a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su Iamilia; el derecho de
proteccin contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o
trato negligente, malos tratos o explotacion, incluido el abuso sexual. Luego, si
no se desvirtua el incumplimiento de estas obligaciones y, como consecuencia,
la separacion injustifcada del menor por parte de uno de sus progenitores, se
acredita la existencia de violencia en su modalidad de sicoemocional, ya que se surte
la presuncin de causacin del dao.
672
Para la conformacin de esta conducta es necesaria la comprobacin de
dos elementos cumulativos; a) el dao Iisico o emocional y b) la intencion
por parte del generador de violencia Iamiliar para causarlo.
673
A lo anterior
se suma que estamos ante un delito continuado,
pues para que se actualice requiere de una pluralidad de acciones, unidad e iden-
tidad de lesion del activo con el fn de someter, controlar, dominar o agredir Ii-
sica, verbal, sicoemocional o sexualmente a cualquier miembro de su familia, lo
que desde luego va mermando su salud Iisica y mental, al provocar un ambiente
hostil y de inseguridad.
674
Una de las consecuencias que produce esta fgura consiste en la perdida
de la patria potestad y en este sentido se ha afrmado que
de conIormidad con el articulo 444, Iraccion III, del Codigo Civil para el Distrito
Federal, procede la perdida de la patria potestad en los casos de violencia Iami-
liar en contra del menor. de conIormidad con el articulo 414 bis del Codigo an-
tes citado, quienes ejercen la patria potestad o la guarda y custodia de un menor,
independientemente de que vivan o no en el mismo domicilio, estan obligados a
procurar la seguridad Iisica, sicologica y sexual, Iomentar habitos adecuados de
alimentacion, de higiene personal y desarrollo Iisico, asi como impulsar habi-
lidades de desarrollo intelectual y escolares; realizar demostraciones aIectivas,
con respeto y aceptacin de stas por parte del menor y determinar lmites y nor-
mas de conducta preservando el inters superior del menor. En consecuencia, si
no se desvirtua el incumplimiento de estas obligaciones y como consecuencia
672
Septimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 647/ 2008.
673
Ibidem, amparo directo 451/2008.
674
Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Decimo Septi-
mo Circuito, amparo directo 139/2007. Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y
Administrativa del Decimo Septimo Circuito, amparo en revision 276/2003.
232
el abandono de los menores en el aspecto emocional, se acredita la existencia de
violencia por omisin y como consecuencia de ello, la hiptesis antes mencio-
nada para la prdida de la patria potestad, ya que tambin se surte la presuncin
de la causacin del dao.
675
Encontramos en esta afrmacion el comun denominador respecto a la
'sancion que el derecho civil preve para los casos de sustraccion.
VI. AMENAZAS
Como sexta opcin de sancin por la va penal tenemos el delito de ame-
nazas, el cual, como en los rubros anteriores, puede entrar de manera au-
tonoma o de manera concurrente con otras fguras delictivas, de estimarse
pertinente.
mientos que nos ayudan a delimitar los rasgos mas destacados de esta fgura
penal:
Por lo que hace a sus elementos constitutivos, mencionamos que son:
1o. Una conducta tangible del sujeto activo por la que, de cualquier modo, se
enuncia que se va a causar un dao, en la persona, bienes, honor o derechos del
sujeto pasivo; o en la persona, honor, bienes, o derechos de alguien con quien
este ligado por algun vinculo. 2o. Que el sujeto activo actue dolosamente y que
su intencion sea alterar la paz y seguridad del pasivo. 3o. Que el sujeto pasivo
sufra la alteracin sealada.
676
Elementos que se integran desde el momento mismo en que el sujeto acti-
vo amenaza al sujeto pasivo con causarle un mal determinado
677
y futuro,
678
bien a l, a un hijo
679
o Iamiliar directo, no siendo sufciente el solo intento
de causar un mal en forma inmediata.
680
675
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 273/2008.
676
Amparo directo 3306/66. Vease Semanario Judicial de la Federacion, sexta poca, vol.
CXV, segunda parte, p. 11, Primera Sala, amparos directos 1442/66 y 7426/65. Carlos Montes
Castaeda, amparo directo 286/57.
677
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo 446/92.
678
CVIII, segunda parte, p. 41, tesis de rubro 'Amenazas, confguracion del delito de. Amparo
directo 4297/63.
679
680
233
Este delito requiere un impacto en el animo y en el actuar del sujeto pa-
sivo, provocando un estado de inquietud, zozobra
681
y desasosiego en el
disIrute de los bienes legalmente protegidos, durante un lapso mas o menos
largo, pero siempre venidero.
682
Por lo anterior afrmamos que no es suf-
ciente 'la simple advertencia de un mal a una persona.
683
Este delito se caracteriza por ser 'de indole instantanea, que se consuma
desde el momento en que se da a entender material o verbalmente la ejecu-
cion de un mal presente o Iuturo, notoriamente injusto, y logra perturbarse
el animo de la victima.
684
Por lo que hace al bien juridico protegido en esta fgura radica en 'la paz
y seguridad de las personas, que constituyen una situacion sicologica,
685
'la
tranquilidad de espritu,
686
'la libertad y tranquilidad de las personas,
687

'requiere que se aIecte la paz y seguridad Iutura de las personas

.
688
Un bien
juridico que se pone en riesgo 'con la simple emision de las palabras ame-
nazantes, maxime si la expresion usada por el reo signifca, en el lenguaje
popular, la promesa de causar un mal grave.
689
681
Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparos en revision 355/89, 225/90 y
471/90; amparos directos 369/91 y 616/93. Tribunal Colegiado en Materia Penal del Septimo
Circuito, amparo en revision 132/98. Vease Semanario Judicial de la Federacion, octava
epoca, t. I, segunda parte-1, p. 86, tesis de rubro 'Amenazas, requisitos para la confguracion
del delito de.
682
Amparos directos 7203/62 y 5737/60. Queja en amparo administrativo 902/45.
683
CVIII, segunda parte, p. 41, tesis de rubro 'Amenazas, confguracion del delito de, amparo
directo 7203/62. Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, revision
penal 15/88.
684
Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo 299/86.
685
Amparo directo 3306/66. Vease Semanario Judicial de la Federacion, sexta poca,
vol. CXV, segunda parte, p. 11, Primera Sala, amparos directos 1442/66, 7426/65 y 5092/71.
Vase Semanario Judicial de la Federacion, sexta epoca, vol. CVIII, segunda parte, p. 41,
tesis de rubro 'Amenazas, confguracion del delito de, amparo penal directo 7350/39. Vease
Semanario Judicial de la Federacion, quinta epoca, t. LXIII, p. 935, Primera Sala, amparo
directo 5737/60.
686
687
Amparo penal directo. 6341/49. Vease Semanario Judicial de la Federacion, quinta
epoca, t. LVII, p. 10, tesis de rubro 'Amenazas, delito de, amparos penales directos 3243/45
y 1609/38. Vease Semanario Judicial de la Federacion, quinta poca, t. CVI, p. 2401, tesis de
rubro 'Amenazas, delito de.
688
689
Amparo directo 5790/57; amparo penal directo 6341/49. Vease Semanario Judicial de
la Federacion, quinta epoca, t. LVII, p. 10, tesis de rubro 'Amenazas, delito de, amparos pe-
nales directos 3243/45 y 1609/38. Vease Semanario Judicial de la Federacion, quinta poca,
t. CVI, p. 2401, tesis de rubro 'Amenazas, delito de.
234
VII. CONCLUSIN CAPITULAR
En este captulo hemos ofrecido diversas conductas por las cuales el pa-
dre sustraido podria perseguir penalmente al padre sustractor. Ahora bien,
teniendo como punto de mira el principio del inters superior del menor,
creemos necesario que el padre sustraido refexione sobre la oportunidad y
la conveniencia de la apertura de un proceso penal; debe sopesar el impac-
to que la apertura y consiguiente sancion penal pueda tener sobre el NNA.
Por ello oIecemos un catalogo de conductas que pudieran ser castigadas,
siempre imponiendo la casustica para determinar su conveniencia o no, sus
pros y sus contras.
235
CAPTULO QUINTO

EL ESTUDIO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
690
En 1961, Quintano Ripolls sealaba que
descartadas por el principio de especifcidad tanto de la sustraccion deshonesta
como de la lucrativa de rescate, queda por considerar otra todava ms frecuente
y de muy distinto tenor moral, aunque entre de lleno en la tipicidad asignada a
la sustraccion de menores. Me refero a la llevada a cabo sobre sus propios hijos
por alguno de los padres que hubiere sido privado legalmente del ejercicio de la
patria potestad. A nadie se le oculta, y el asunto apenas merece ser discutido en
este aspecto, la dimension humana que muchas de estas 'sustracciones entra-
an, al moverse el padre o la madre que la perpetran por uno de los ms nobles e
innatos impulsos de atraccion a la propia prole de que le separaron normas, jus-
tas quiza, pero al fn y al cabo artifciosas, de la autoridad civil, en colision con
las de la naturaleza, en cierto modo. Que con todo y eso el hecho no deba quedar
impune, no creo que haya nadie que lo sostenga, al menos como tesis general,
lo que equivaldria a privar de sancion el quebrantamiento de nuevos derechos y
situaciones juridicamente protegidos, pero si cabe dudar y aun negar que tales
supuestos guarden relacion, a no ser en la mera dinamica material, con el clasico
odioso 'robo de nios que paradigmaticamente sirvio para construir el tipo en
las legislaciones tradicionales.
691
Sirvan estas valiosas afrmaciones para cerrar el capitulo anterior y abrir
este nuevo enIocado a dar a conocer las herramientas normativas que en
Mexico existen para hacer Irente a un supuesto de sustraccion de NNA. En
690
Adems de los dos instrumentos convencionales que comentaremos, el de La Haya y
el Interamericano, 'otro instrumento internacional que intenta dar solucion a la cuestion que
nos ocupa es el Convenio Europeo relativo al Reconocimiento y Ejecucion de Resoluciones
en materia de Custodia de Menores, asi como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en
Luxemburgo el 20 de mayo de 1980, Gonzalez Campos, J. D. et al., Derecho internacional
privado, parte especial, cit., p. 136.
691
cit., p. 8.
XXXKVSJEJDBTVOBNNY
236
esta parte el lector no encontrara una narracion exenta de criticas, al contra-
rio, creemos que amparados por este ejercicio academico podemos darnos
el lujo de criticar y aun proponer con miras a prevenir la comision de esta f-
gura (a traves, por ejemplo, de las denominadas relocation disputes y acuer-
dos voluntarios alcanzados por la autoridad central), o en su caso, agilizar
el proceso restitutorio (utilizando, entre otros, un sistema de competencias
concurrentes, normas materiales orientadas y procesos de reconocimiento
y ejecucion rapidos, plazos breves para la interposicion y resolucion de re-
cursos).
Asi, y aunque en los capitulos precedentes hemos buscado propiciar un
espacio para refexionar sobre las ventajas y desventajas de la tipifcacion
de la fgura de la sustraccion de menores por sus propios padres, en este y el
siguiente el objetivo es claramente diIerente, aun cuando se haga en clave
de complemento.
Si bien la suma de los capitulos busca exclusivamente Iortalecer y con-
textualizar el 'bien juridico tutelado y el 'interes superior del menor
692
en
la sustraccion de un menor de edad por sus propios padres.
692
Con caracter general, y por lo que atae a la interpretacion, alcance e implicaciones de los
convenios internacionales en el contexto mexicano, se seala en varios pasajes que: 'de ahi que
el magistrado constitucional, en todo momento, deba tener presente que el objeto de estudio en
su actividad inteligible tambin se encuentra vinculado al contenido de aquellos tratados inter-
nacionales signados en materia de derechos humanos. Vease, Carpizo, E., Derechos fundamen-
tales. Interpretacin constitucional. La Corte y los derechos, Mexico, Porrua-IMDPC, 2009,
pp. 16, 36 y 37. Lo anterior lleva a que este autor seale que 'interesa destacar lo inIortunado
de contar con una jerarquia inIraconstitucional de los tratados internacionales que contemplan
derechos Iundamentales o humanos. El principio de supremacia constitucional, de herencia an-
glosajona, interfere tajantemente en que los tratados internacionales no tengan igualdad jerar-
quica en relacion con la Constitucion. Sin embargo, a mas de 100 aos de su existencia, y no
obstante que en Mexico la supremacia de la Constitucion ha cumplido su rol, el principio en
reIerencia amerita un analisis detallado para determinar sus alcances, pues aun queda pendiente
refexionar respecto a si amerita una supresion o ajuste en pro de una armona internacional de
los derechos Iundamentales, entre otros aspectos. Un punto importante en la interpretacion
de los textos constitucionales consiste en su apertura hacia clausulas internacionales de pro-
teccion a los derechos humanos. Empero, uno de los principales problemas a que se enIrenta
el derecho internacional en Mexico no solo se limita a la Ialta de aplicacion o reconocimiento
del mismo, sino tambien al propio sistema judicial que, via interpretacion, les otorga un rango
inIerior en relacion con la Constitucion. De ahi que si un derecho Iundamental es mejor prote-
gido por un tratado internacional, pero en tajante contradiccion con el texto constitucional, su
contenido quede reducido a la nada. Es por ello que Carpizo propone y nosotros nos sumamos
a su propuesta que 'un criterio interpretativo importante que podria ver limitados sus eIectos en
Mexico con motivo de la supremacia constitucional, es el criterio pro homine, en su variante de
preIerencia normativa, que, en pocas palabras, consiste en aplicar la norma que mayor benefcio
otorgue al ciudadano, sin importar que sea inIerior a la Constitucion, con tal de pasar por alto
disposiciones constitucionales que estan Iuera de contexto real y preservar la vigencia de aquella
norma ordinaria o internacional mas acorde al derecho Iundamental en juego.
237
En concreto, en esta parte del trabajo queremos dar paso al analisis de los
convenios internacionales que Mexico tiene, a la Iecha, frmados y ratifca-
dos en materia de sustraccion. El problema al que se apuntaba, ya en 2002, y
que creemos que sigue presente respecto a estos instrumentos convenciona-
les, radica en su falta de conocimiento por parte de los diferentes operadores
juridicos y sociales; nos inquieta principalmente el que pueda albergarse
en el ambito judicial desde que descansa en ellos los procesos restitutorios
y la toma de decisiones que marcan las relaciones paterno-fliales; en este
sentido se afrma que
la Ialta de conocimiento del texto y del espiritu del Convenio por parte de los
jueces que intervienen en los procedimientos de restitucion supone por si mis-
ma, la aparicion de otros importantes problemas en la aplicacion: retrasos en los
procedimientos. decisiones sobre el Iondo de los asuntos. uso inadecuado
del Convenio. interpretacion inadecuada de algunos terminos importantes.
693
Los dos instrumentos convencionales que tenemos ratifcados en materia
de sustraccion internacional manifestan el desarrollo de estrategias, politi-
cas y programas, tanto en el mbito local, regional, nacional, internacional,
que tienen como eje central la preocupacion por la proteccion de los meno-
res de edad como un sector vulnerable de la sociedad.
694
El orden a seguir en el anlisis de los dos convenios internacionales que
manejamos se justifca por ir del mas antiguo al mas reciente, siguiendo
exclusivamente un criterio ratione temporis. Ahora bien, consideramos que
puede ayudar al lector hacer comentarios intercalados de ambas conven-
ciones en la medida en que converjan en su contenido o, por el contrario,
se separen en su prevision normativa. Lo anterior con la fnalidad de que se
puedan contraponer, contrastar y comparar los dos instrumentos que, si bien
son ciertamente parecidos, tambin presentan puntos divergentes que debe-
mos conocer por la trascendencia de los mismos.
Por otro lado, el orden expositivo iniciara por los distintos criterios apli-
cativos de los convenios internacionales (ambito de aplicacion material-
personal, temporal y espacial), continuara con la enunciacion de los cri-
terios de competencia judicial-administrativa, seguira con un analisis de
aquellos artculos que consideramos relevantes y terminar con el anlisis
de las clausulas generales y fnales previstas en ambos convenios.
693
694
Vease Guillo Jimenez, J., 'Nios, nias y adolescentes: los nuevos ciudadanos, cit., p. 11.
238
Igualmente se analizarn los cuerpos normativos de origen interno (CPC,
CPF, CF y Ley para la Familia, codigos civiles), donde la critica es mayor
al mismo tiempo que necesaria.
I. CONTEXTUALIZACIN DE LA PROBLEMTICA
En este rubro no cabe desconocer que una de las consecuencias que se
originan con la materializacion de la sustraccion radica en la triple impo-
sicion de un nuevo entorno Iamiliar respecto a cada una de las personas
directamente implicadas en este supuesto de hecho. Asi, se impone la crea-
cion de un nuevo entorno, en orden de importancia, para el NNA, el padre
sustraido y el padre sustractor. En este contexto nos importa esencialmente
la creacion del nuevo entorno Iamiliar, social, cultural y educativo, asi como
el consiguiente impacto que ello produce en el NNA; es por ello que nuestra
preocupacion esta centrada principalmente en la esIera del derecho civil que
es la que protege directamente al menor. Asi, debe partirse de que el NNA
sustraido es obligado a vivir en un nuevo entorno Iamiliar (geografco, so-
cial, educativo y cultural) no habiendole preguntado su parecer u opinion.
Es as que no cabe perder de vista que al menor de edad sustrado se le
esta obligando a vivir bajo nuevos parametros y circunstancias, de manera
brusca y donde el elemento volitivo del mismo es inexistente. Esta ruptura
involuntaria y no consentida que supone la sustraccion respecto a su nucleo
Iamiliar primario, de su derecho a la convivencia con ambos progenitores,
es lo que debe resarcirse de cara al menor de edad.
Por lo que hace a la creacion de un nuevo entorno, situacion y vivencia,
para el padre sustrado podemos mencionar que el resarcimiento por esta
ruptura podra venir impuesta tanto por la via civil (perdida de los derechos
de familia asignados al otro progenitor) como si se considera necesario
por la va penal (pena privativa de libertad para el sustractor), debiendo
concretarse en el incumplimiento de una orden judicial que le decretaba el
disIrute del NNA por un tiempo determinado.
Por lo que hace a la creacion de una nueva realidad Iamiliar para el padre
sustractor, es evidente que es la consecuencia directa de sus propios actos,
sin entrar a valorar aqui los motivos que pueden generarlos. Lo anterior
conlleva:
DAOS Y PERJUICIOS, REPARACIN DE. SUSTRACCIN DE MENORES O INCAPA-
CES (LEGISLACIN PARA EL ESTADO DE HIDALGO). De una correcta interpre-
tacion de los articulos 33 y 37 Iraccion I, del Codigo Penal para el Estado de
Hidalgo, se infere que la reparacion de daos y perjuicios exigibles al reo, que
239
debe pagar como pena publica, tiene por objeto coadyuvar al restablecimiento
del orden juridico alterado por la comision del ilicito; comprendida en estos,
la restitucion de la cosa obtenida por la inIraccion; por lo que si el quejoso Iue
condenado por el delito de sustraccion de menores e incapaces, que sanciona el
articulo 232 del codigo punitivo antes sealado, es evidente que la condena al
pago de daos y perjuicios, debe consistir en la restitucion de la 'cosa obtenida,
entendida esta como la que contempla la Iraccion I del articulo 37, del ordena-
miento legal aludido; que en el caso especifco materia del ilicito, sera reintegrar
al menor o incapaz a la custodia de quien legitimamente la tenga.
695
Nuevamente nuestras afrmaciones se encaminan a proteger al menor de
edad en esta nueva situacion Iruto de una ruptura de los padres.
II. EL DESTIERRO DEL CONCEPTO DE MENOR,
CUESTIN DE LGICA O DE MODA?
Al hablar de 'menor o 'menor de edad es necesario hacer reIerencia a
dos instrumentos claves, a saber, la Declaracion de los Derechos del nio de
1959 y la Convencion sobre los Derechos del Nio de 1989. Estos instru-
mentos son la pieza Iundamental para cambiar la vision que se tenia de los
menores; en este contexto, 1989 se convierte en un punto de infexion en la
consideracion de este sector poblacional; si antes eran vistos como simples
objetos de proteccion, a partir de ese ao se les reconoce como sujetos de
pleno derecho, 'dotandoles de personalidad propia, haciendoles titulares
de derechos por ellos mismos, sin persona interpuesta.
696
La primera de nuestras afrmaciones consiste en justifcar el uso del ter-
mino 'menor o 'menor de edad, el cual aparece tanto en el encabezado
que justifcan estas lineas, como numerosas veces a lo largo del texto. So-
mos conscientes de que estamos utilizando un trmino que en la actualidad
se encuentra tan cuestionado como menospreciado al atribursele una inne-
cesaria e injustifcada carga negativa. Quiza el cambio terminologico venga
motivado por la existencia de la Declaracion de 1959 y del Convenio de
1989, desde que ambos instrumentos vienen a replantear el concepto y sen-
tido de este sector poblacional.
695
Tribunal Colegiado del Vigesimo Segundo Circuito. Amparo directo 49/96.
696
240
La utilizacion del termino 'menor o 'menor de edad
697
se realiza por
inercia, por tradicion y por conviccion; lo anterior no quita que afrmemos
que en la actualidad se utilizan otros terminos como el de 'nios, nias y
adolescentes,
698
con los que puede coexistir y ser utilizado indistintamente.
Al utilizar el termino 'menor sabemos que estamos expuestos a la criti-
ca; sin embargo, son varios los argumentos que queremos esgrimir a Iavor
de utilizarlo en una obra que se enIoca al estudio de la sustraccion desde la
optica iusprivatista. En este sentido, queremos resaltar los siguientes puntos:
1. El DIPr utiliza en todos sus cuerpos normativos convencionales, bien
procedentes del Ioro de codifcacion de La Haya o bien de la CIDIP, el
termino 'menor; como ejemplos podemos mencionar la Convencion
sobre Proteccion y Cooperacion en materia de Adopcion Internacio-
nal de Menores; el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustraccion
Internacional de Menores y la Convencion Interamericana sobre Resti-
tucion Internacional de Menores. Es por ello que por inercia y tradicion
se utiliza en esta disciplina juridica el termino 'menor. Cambiar de
nombre a estas alturas o criticar la utilizacion del mismo en todos los
instrumentos internacionales que tenemos en esta materia creemos que
no tiene sentido y que podra desviarnos de lo realmente importante,
esto es, la mejora de los aspectos de Iondo y/o procesales, en deIensa
del menor.
2. El termino 'menor se utiliza como sinonimo de 'nios, nias o ad-
olescentes, siempre denotando una carga positiva. No creemos que
el termino 'menor implique un menosprecio o incluso un insulto;
de cualquier Iorma, esta cuestion es puramente semantica, del no-
men iuris, no amerita una mayor atencion. Con gran maestria Garcia
Ramrez seala que
697
El Diccionario de derecho civil determina que debe entenderse por menor de edad a la
'Persona que no ha alcanzado la mayoria de edad. En nuestra legislacion es el menor de 18
aos. El Codigo Civil determina que la minoria de edad es una restriccion a la personalidad
juridica que no debe menoscabar en absoluto la dignidad de la persona ni atentar contra la
integridad de la Iamilia. El menor de edad goza de una capacidad de ejercicio limitada y esta
sujeto a la patria potestad o la tutela correspondiente. Respecto de los menores, la ley dispone
que el que esta sujeto a la patria potestad no puede comparecer en juicio ni contraer obligacion
alguna, sin consentimiento expreso del que ejerza aquel derecho, vease Bustos Rodriguez,
M. B., Diccionario de derecho civil, cit., p. 86.
698
Para proIundizar sobre este termino, vease Gonzalez Martin, N. y Rodriguez Jimenez,
S., El interes superior del menor en el marco de la adopcion internacional v del trahco in-
ternacional de menores. Contexto mexicano, Mexico, UNAM, Instituto de Investigaciones
Juridicas, 2011.
241
las precisiones que siguen. obedecen solo al proposito de evitar que la exposi-
cion de Iondo nauIrague en cuestiones terminologicas, que pudieran convertirse
en banderas para identifcar corrientes en pugna y alejar la hora de los consen-
sos. que necesitamos en esta materia, hasta donde sea posible alcanzarlos.
699
3. Como tercera idea entendemos que el DIPr no utiliza el termino
'menor como correlativo inmediato del de 'incapaz, ni los identi-
fca ni los utiliza indistintamente. Si en algun momento se llego a con-
Iundir ambos terminos, hoy, sin duda, estamos ante una etapa superada
donde el distanciamiento entre ambos conceptos es tan claro como
indiscutible. Lo anterior contrasta apriorsticamente, por ejemplo, con
la prevision normativa del articulo 156 (Iracciones IX y X) del Codigo
de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, donde siempre aparece
el termino 'menor seguido del concepto de 'incapaz, como si de
una misma realidad social se tratara; a pesar de una primera y posible
erronea apreciacion entendemos que hablamos de categorias muy diIe-
rentes y necesariamente diIerenciables. La anterior union contrasta
con la clara separacion de ambos conceptos consagrada en los conve-
nios internacionales existentes; por un lado, encontramos los que se
referen exclusivamente al menor, y asi destinan su contenido a este
sector (el de 2 de junio de 1902 sobre tutela de menores, el de 5 de
octubre de 1961 sobre competencia de autoridades y ley aplicable en
materia de proteccion de menores y el de 19 de octubre de 1996 sobre
competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecucion y cooperacion
en materia de responsabilidad parental y medidas de proteccion de
menores) y, por otro lado, encontramos los que se referen al incapaz
y destinan su contenido a la proteccion y regulacion de este sector
poblacional igualmente vulnerable (el de 17 de julio de 1905 sobre
interdiccion civil).
Estamos asistiendo a una moda que impone el empleo de los trminos de
NNA; estos conceptos lo encontramos en los siguientes cuerpos normativos:
Aguascalientes (Ley para la Proteccion de la Niez y la Adolescencia,
articulo 2o.: 'se considerara nios y nias, las personas de hasta doce
aos de edad y adolescentes a los que sean mayores de doce y menores
de dieciocho aos).
699
Garcia Ramirez, S., Derechos humanos para los menores de edad. Perspectiva de la ju-
risdiccin interamericana, Mexico, UNAM, Instituto de Investigaciones Juridicas, 2010, p. 18.
242
Baja CaliIornia (Ley de Proteccion y DeIensa de los Derechos de los
Menores y la Familia, articulo 4o. V 'menor(es): toda persona menor de
dieciocho aos de edad).
Baja CaliIornia Sur (Ley de los Derechos de las Nias y Nios, articulo
3o. XVI: 'nia o nio: a todo ser humano menor de 18 aos de edad);
Campeche (Ley de los Derechos de la Niez y la Adolescencia, articulo
1o.: 'se consideran nias y nios, las personas de hasta doce aos de
edad; y adolescentes a los mayores de doce y menores de dieciocho
aos, a quienes igualmente se les aplicara la presente Ley).
Coahuila (Ley para la Proteccion de los Derechos y Deberes de las Ni-
as, Nios y Adolescentes, articulo 2o.: 'nia o nio. A las personas
hasta los doce aos de edad cumplidos. Adolescentes. Toda persona
desde los doce aos hasta que cumpla los dieciocho aos de edad).
Colima (Ley de los Derechos y Deberes de las Nias, los Nios y los
Adolescentes, articulo 3o.: 'para los eIectos de esta Ley, se entiende por:
I. Nias y nios, las personas a partir de su concepcion y hasta antes de
cumplidos los doce aos de edad; II. Adolescentes, las personas que tie-
nen entre los doce aos de edad y hasta los dieciocho aos cumplidos).
Chiapas (Ley para la Proteccion de Nias, Nios y Adolecentes, articu-
lo 2: 'para los eIectos de esta Ley son nias y nios las personas recien
nacidas y que no hayan cumplido los 12 aos y adolescentes desde los
12 aos hasta los que no hayan cumplido los 18 aos).
Distrito Federal (Ley de los Derechos de las Nias y Nios, articulo
3. XVII: 'nia o nio: a todo ser humano menor de 18 aos de edad).
Durango (Ley para la Proteccion de los Derechos de las Nias, los Ni-
os y Adolescentes, articulo 2: 'para los eIectos de esta Ley, se en-
tiende por: I. Nia o nio. A las personas hasta los doce aos de edad
incumplidos; II. Adolescentes. Toda persona que tienen entre doce aos
cumplidos y dieciocho aos cumplidos).
Estado de Mexico (Ley para la Proteccion de los Derechos de las Nias,
Nios y Adolescentes, articulo 4o.: 'para los eIectos de esta Ley, se
entiende por: II. Nia o nio: a todo ser humano menor de doce aos de
edad; III. Adolescente: todo ser humano mayor de doce aos y menor
de dieciocho aos de edad).
Guerrero (Ley para la Proteccion y Desarrollo de los Menores, articulo
2o.: 'la presente Ley tendra como objeto garantizar la proteccion y de-
sarrollo pleno integral de los menores de dieciocho aos del estado de
Guerrero, y su aplicacion le corresponde, en el ambito de su competen-
cia a los gobiernos estatal y municipales).
243
Hidalgo (Ley para la Proteccion de los Derechos de las Nias, Nios
y Adolescentes, articulo 2o.: 'para los eIectos de esta Ley, son nias y
nios las personas comprendidas hasta los 12 aos de edad y adolescen-
tes, de los 12 hasta los 18 aos cumplidos).
Jalisco (Ley de los Derechos de las Nias, los Nios y Adolescentes, ar-
ticulo 3o.: 'para los eIectos de esta Ley se entiende por: I. Nia o nio:
todo ser humano menor de 12 aos de edad; II. Adolescente: todo ser
humano mayor de 12 y menor de 18 aos de edad).
Michoacan (Ley de los Derechos de las Nias y Nios, articulo 3o.:
'XV. Nia o nio: el ser humano menor de l6 aos de edad); More-
los (Ley para el Desarrollo y Proteccion del Menor, articulo 2o.: 'se
entiende por menor de edad: todo ser humano desde el momento en
que nace hasta antes de cumplir dieciocho aos de edad, salvo que por
disposicion legal y para ciertos eIectos juridicos, haya alcanzado antes
la emancipacion).
Nayarit (Ley de Proteccion de los Derechos de las Nias, Nios y Ado-
lescentes, articulo 3: 'para los eIectos de esta Ley, son nias y nios las
personas menores de 12 aos de edad, y adolescentes los que tienen ms
de 12 aos y menos de 18 aos de edad).
Nuevo Leon (Ley de Proteccion de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes, articulo 2o.: 'para los eIectos de esta Ley se entendera
por: I. Adolescentes: las personas mayores de doce y menores de die-
ciocho aos de edad; XII. Nios y nias: Las personas menores de doce
aos de edad).
Oaxaca (Ley de Proteccion de los Derechos de los Nios, Nias y Ado-
lescentes, articulo 4o.: 'para los eIectos de la presente ley se entiende
por: a) nio o nia: toda persona menor de doce aos. Si existieren
dudas de si una persona es nio, nia, o adolescente, se le presumir
nio o nia, salvo prueba en contrario; b) adolescente: toda persona que
tenga entre doce aos y menor de dieciocho aos. Si existieren dudas
acerca de si una persona es adolescente o mayor de dieciocho aos, se
le presumira adolescente, salvo prueba en contrario).
Puebla (Ley para la Proteccion de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes, articulo 5o.: 'Para los eIectos de esta Ley, se entiende
por nia o nio toda persona hasta doce aos de edad cumplidos; y ado-
lescentes a los que sean mayores de doce aos y menores de dieciocho
aos de edad).
244
Queretaro (Ley para la Proteccion de los Derechos de las Nias, Nios
y Adolescentes, articulo 3o.: 'para eIectos de esta Ley, son nias y ni-
os las personas menores de 12 aos y adolescentes los que tienen entre
12 aos cumplidos y menos de 18 aos).
Quintana Roo (Ley para la Proteccion de los Derechos de las Nias,
Nios y Adolescentes, articulo 2o.: 'para los eIectos de esta Ley, se
entiende por: VI. Adolescente. Toda persona desde los 12 aos hasta
que cumpla los 18 de edad; XV. Nia o nio. A las personas hasta los 12
aos de edad cumplidos).
San Luis Potosi (Ley sobre los Derechos de Nias, Nios y Adoles-
centes, articulo 1o.: 'se consideran nias y nios las personas de hasta
12 aos de edad; y adolescente a los mayores de 12 y menores de 18
aos).
Sinaloa (Ley para la Proteccion de los Derechos de Nias, Nios y Ado-
lescentes, articulo 3o.: 'Para los eIectos de esta Ley, son nias y nios
las personas de hasta 12 aos incompletos, y adolescentes los que tienen
entre 12 aos cumplidos y 18 aos incumplidos).
Sonora (Ley para la Proteccion de los Derechos de Nias, Nios y Ado-
lescentes, articulo 2o.: 'se considerara nias y nios, a las personas de
hasta doce aos de edad y adolescentes a los mayores de doce y meno-
res de dieciocho aos).
Tabasco (Ley para la Proteccion de los Derechos de las Nias, Nios
y Adolescentes, articulo 3o.: 'para los eIectos de esta Ley son nias y
nios las personas de hasta 12 aos y adolescentes los mayores de 12
y menores de 18 aos. La distincion entre nios y adolescentes se hace
con el unico fn de prever medidas y mecanismos dirigidos a asegurar su
pleno desarrollo fsico y mental en condiciones de equidad, acorde con
las necesidades propias de su edad y sin menoscabo de las garantas a
sus derechos humanos que otorga esta Ley y los demas ordenamientos
juridicos aplicables).
Tamaulipas (Ley de Derechos de los Nios y Nias, articulo 3o.: 'para
los eIectos de la presente Ley se entiende por: XIX. Nia o nio. Todo
ser humano menor de 16 aos de edad).
Tlaxcala (Ley para la Proteccion de los Derechos de las Nias y Ni-
os, articulo 3. I: 'nias y nios. A toda persona menor de 18 aos de
edad); Veracruz (Ley de Proteccion de Derechos de Nias, Nios y
Adolescentes, articulo 2o.: 'para los eIectos de esta Ley, se entendera
por nias y nios las personas de hasta doce aos incompletos, y por
245
adolescentes las que tienen entre doce aos cumplidos y dieciocho aos
incumplidos).
Yucatan (Ley para la Proteccion de los Derechos de las Nias, Nios y
adolescentes, articulo 2o.: 'para todos los eIectos legales, se conside-
rara nia o nio a toda persona menor de dieciocho aos de edad. esta
Ley y todos los ordenamientos relacionados, considerarn de manera
especial los derechos de los adolescentes, entendiendo como tales a las
nias y nios entre los doce aos cumplidos y los menores de dieciocho
aos de edad).
Zacatecas (Ley Estatal de los Derechos de los Nios, las Nias y los
Adolescentes, articulo 3o.: 'para los eIectos de esta Ley, son nios y
nias las personas de hasta 12 aos incompletos, y adolescentes las que
tienen entre 12 aos cumplidos y 18 aos incompletos).
Nos llama la atencion el establecimiento de la minoria de edad en los dis-
tintos instrumentos convencionales, civiles y penales que, de alguna u otra
manera brindan proteccion al menor en alguna de sus aristas. La nota que que-
remos maniIestar es la Ialta de unanimidad en la fjacion de la edad,
700
y es as
que encontramos una interesante y problemtica relatividad de soluciones que
contribuye a una innecesaria 'esquizoIrenia juridica. A esta variedad aa-
dimos una diversidad de tecnicas utilizadas para el sealamiento de la edad.
Si bien la Declaracion sobre los Derechos del Nio no nos oIrece una
edad determinada para establecer la minoridad de edad, este dato s nos lo
da la Convencion de los Derechos del Nio, en su articulo 1o.
701
Un primer grupo situa la minoria de edad en los 16 aos, representando
asi el limite mas bajo registrado en los instrumentos convencionales. En
este rubro encontramos una tecnica de reglamentacion directa: la Conven-
cion Interamericana sobre Restitucion Internacional de Menores (articulo
2o.); el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustraccion Internacional de
Menores (articulo 4o.).
En un segundo grupo encontramos aquellos instrumentos que elevan la
minoria de edad, y asi situan explicita y directamente el limite en los 18
aos: el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Perso-
nas, especialmente mujeres y nios, que complementa la Convencion de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada (articulo 3o.); la Con-
700
701
'Para los eIectos de la presente Convencion, se entiende por nio todo ser humano
menor de dieciocho aos de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayoria de edad.
246
vencion Interamericana sobre Obligaciones Alimenticias (articulo 2o.) y el
Convenio de La Haya relativo a la Proteccion del Nio y a la Cooperacion
en materia de Adopcion Internacional.
Un tercer grupo est conformado por un reducto de convenios donde la
edad para fjar la minoria es la de 21 aos: el Convenio Internacional para
la Represion de la Trata de Mujeres y Nios.
Si estos instrumentos fjan la edad de Iorma directa, esto es, a traves de
una tecnica de reglamentacion directa, encontramos otros que lo haran por
deduccion o remision, es decir, a traves de una tecnica de reglamentacion
indirecta y que constituirian el cuarto grupo: el Protocolo Facultativo de
la Convencion sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la
prostitucion inIantil y la utilizacion de los nios en la pornograIia; la Con-
vencion Interamericana sobre Ley Aplicable a las Adopciones Internacio-
nales.
702
De lo anterior se desprende, de Iorma contextualizada a las presentes li-
neas, que no existe uniIormidad entre la minoria de edad sealada por los
convenios internacionales cuya tematica y ambito de aplicacion esta centra-
da en la sustraccion de menores y el asignado a la mayoria civil.
Es por lo anterior que nos preguntamos por qu se establece una edad de
16 aos para una cobertura internacional
703
y de 18 para una cobertura na-
702
Otros ejemplos, Iuera del contexto mexicano, son: para el primer grupo el Convenio
Europeo Relativo al Reconocimiento y Ejecucion de Decisiones en materia de Custodia de
Menores y restablecimiento de la custodia y el Convenio entre Espaa y Marruecos, sobre
asistencia judicial, reconocimiento y ejecucion de resoluciones judiciales en materia de de-
recho de custodia y de derecho de visita y devolucion de menores; para el segundo grupo la
Convencion Interamericana sobre Trafco Internacional de Menores (articulo 2o.), el Conve-
nio de La Haya relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecucion y la
cooperacion en materia de responsabilidad parental y de medidas de proteccion de los nios
el Convenio de La Haya sobre la competencia de autoridades, ley aplicable y reconocimiento
de decisiones en materia de adopcion; para el tercer grupo el Convenio de La Haya sobre
Ley Aplicable a las Obligaciones Alimentarias respecto a Menores; el Convenio de La Haya
sobre el Reconocimiento y Ejecucion de decisiones relativas a las Obligaciones Alimentarias;
el Convenio de La Haya sobre el Cobro Internacional de Alimentos con respecto a los Nios
y otras Iormas de Manutencion de la Familia; para el cuarto grupo el Convenio de La Haya
de 5 de octubre de 1961 sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de pro-
teccion de menores; el Convenio Argentino-Uruguayo sobre proteccion internacional de
menores; el Convenio sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia
de proteccion de menores y el Reglamento comunitario 2201/2003 del Consejo relativo a la
competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimo-
nial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) N 1347/2000.
703
En este mismo sentido y derivado de la fgura del menor, se puede afrmar como lo
hiciera Gonzalez Pedrouzo que: 'desde el punto de vista subjetivo, la cuestion del traslado
y retencion ilicitos de menores, se manifesta como un triangulo, que tiene como vertice la
fgura del menor. En los extremos de la base se ubican, por un lado, el titular del derecho de
247
cional. Estamos ante una diIerencia de dos aos que puede, en casos simila-
res, marcar una importante diIerencia en su tratamiento procesal y material.
Como mencionamos para los instrumentos convencionales, en materia de
sustraccion, se considera 'menor a quien no ha cumplido la edad de 16
aos. Respecto a esta determinacion y edad de corte se ha sealado que
este criterio es estricto, al punto de que si se hubiere iniciado el procedimiento
de restitucion antes que el menor alcance los 16 aos (en cuyo caso es aplicable
la Convencion), si este llegara a dicha edad sin que se hubiera adoptado una
decision al respecto, la clausula fnal del articulo 4o. impediria que esta Iuera
dictada.
704
El InIorme Explicativo nos da un razonamiento del porque de la edad de
16 aos como ambito de aplicacion personal del instrumento convencional
procedente de La Haya y en este sentido sostiene que: 'el motivo resulta de
los propios objetivos convencionales; en eIecto, una persona de mas de die-
cisis aos tiene por lo general una voluntad propia que resultar difcil de
ignorar, ya sea por uno u otro de sus progenitores, ya sea por una autoridad
judicial o administrativa.
705
Como conclusion, podemos ver que los instrumentos convencionales
cuyo contenido se referen al DIPr hablan de 'menor; por un lado, como
grupo poblacional diferente al incapaz, por otro lado, como trmino que,
sin carga alguna despectiva, se refere a un grupo vulnerable cuyas necesi-
dades deben estar cubiertas en distintas materias. Suscitar en este punto un
debate sostenemos que es algo infundado y carente de sentido que, sin in-
tencion, podria desviar la atencion de la problematica realmente importante
que aIecta a los menores. Es por ello que detenernos en estas cuestiones del
nomen iuris no hace sino distraer la atencion de lo verdaderamente impor-
tante. Como segunda nota mencionamos que es visible que la edad para fjar
la minora de edad es diferente en cada convenio internacional as como la
tecnica que se utiliza. Ahora bien, para eIectos de la sustraccion la edad es
de 16 aos, fjada a traves de una tecnica de reglamentacion directa.
custodia y por la otra parte la fgura de quien traslada o retiene al menor. Gonzalez Pedrouzo,
C., 'Aproximacion al Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccion In-
ternacional de Menores, Revista de la Facultad de Derecho, Uruguay, num. 18, 2000, p. 14.
704
Ibidem, p. 15. En esta misma linea de pensamiento encontramos a TardiI, E., 'La Con-
vencion de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccion Internacional de Menores: mitos
y realidades, Responsa, ao 3, num. 13, 1998, p. 29. Este autor aade que 'aunque el nio
tenga menos de dieciseis aos al momento del rapto o de una detencion ilegales, la Conven-
cion deja de tener eIecto cuando llega a los dieciseis aos.
705
Vase www.hcch.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf, pIo. 77.
248
III. LA NECESARIA DIFERENCIA ENTRE SUSTRACCIN Y RESTITUCIN
Siguiendo a Cobo del Rosal, entendemos que la accion de 'sustraer solo
tiene sentido si se conecta a 'de: se sustrae de.
706
As las cosas, debemos
mencionar que en la accion de sustraer tenemos, por un lado, al NNA como
un primer elemento pasivo y receptor de esta suma y, por el otro, al 'sustrac-
tor como segundo elemento, en esta ocasion activo, desde que, como bien
sostiene el InIorme Explicativo del Convenio de La Haya, 'se refere a las
personas fsicas que pueden ser responsables del traslado o del no retorno
de un menor.
707
La diIerencia entre restitucion y sustraccion internacional de menores
debe estudiarse dos opticas: la semantica y la teleologica. Por lo que se re-
fere al primer escenario sealamos que los terminos 'sustraccion y 'res-
titucion se utilizan de manera indistinta a partir de que los convenios in-
ternacionales que abordan esta problematica social nos han inducido a este
error; sin embargo, entendemos que el termino mas adecuado para hacer
reIerencia a esta fgura es el de 'sustraccion y no el de 'restitucion. Segun
el punto de vista teleologico, podemos mencionar que mientras la 'sus-
traccion se refere a la accion de llevarse al menor de edad, de trasladarlo,
suscitando ella misma la problemtica social que se pretende prevenir y
erradicar, la 'restitucion se refere al resultado logico-natural y juridico (e
incluso social) esperado tras la accion de sustraer al menor de edad. Es asi
que la restitucion signifca volver a la situacion inmediatamente anterior
(status quo anterior) sin necesidad de cuestionar en este momento procesal
a quien corresponde el derecho de guarda/custodia y visita/contacto/con-
vivencia o como se han determinado dichos derechos de Iamilia.
708
As, la
'sustraccion es la accion del padre sustractor cuyas consecuencias e im-
plicaciones deben castigarse y sancionarse tanto por la via del derecho civil
(perdida de derechos) como por la del derecho penal en caso de considerar-
se necesario (pena privativa de libertad en cuanto a las consecuencias gene-
ran otras conductas delictivas) y la 'restitucion es la primera consecuencia
y resultado que busca el padre que tiene a su Iavor los derechos de guarda/
custodia o visita/convivencia sobre el menor de edad.
En sentido estricto, la sustraccion es la conducta que sirve de base para
justifcar en su caso la sancion penal respecto a las consecuencias que de
706
res (continuacion), Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, cit., p. 436.
707
Vase www.hcch.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf
708
Jimenez Blanco, P., Litigios sobre la custodia y sustraccin internacional de menores,
cit., p. 13.
249
ella derivan y que suponen la confguracion de otras conductas delictivas
(desacato, maltrato sicologico, violencia intraIamiliar, amenazas o lesiones,
por ejemplo); por su parte, la restitucion del menor persigue como fn 'el
mantenimiento del status quo;
709
un proposito que conlleva tres aristas que
no cabe desconocer:
a) el respeto a los derechos de guarda/custodia, visita/contacto/conviven-
cia prestablecidos de hecho o de derecho, bien en una orden judicial emitida
por el tribunal competente de la ultima residencia habitual del menor de
edad, o bien en un mero acuerdo entre las partes;
b) la defensa de la competencia predeterminada naturalmente a favor del
juez de la residencia habitual inmediatamente anterior al traslado del menor
(Ioro de proteccion); se trata de evitar que uno de los padres, mas alla de una
inicial tentacion emocional o de un instinto protector, traslade al menor Iue-
ra de su lugar de residencia habitual, quiza buscando una jurisdiccion mas
favorable para sus intereses (forum shopping); intereses que, por otro lado,
debemos reconocer que no siempre coinciden con los del menor de edad im-
plicado. Esto es lo que se ha llamado 'nacionalismo judicial, expresion que
refeja el punto mas algido del denominado 'conficto de civilizaciones.
710

Como seala Monton Garcia
en muchas ocasiones la razon de este comportamiento no es solo conseguir la
tenencia del menor, sino buscar una via de hecho para producir situaciones ar-
tifciales de competencia judicial internacional, con la intencion de obtener la
custodia de aquel en el lugar en el que ha sido desplazado o retenido ilicita-
mente. En unos casos, basandose en la inexistencia de una resolucion judicial
sobre el derecho de custodia, y en otras en la idea de que encontrarse en un de-
terminado pais es sufciente para promover una demanda con aquella pretension
ante sus tribunales, por ser el lugar del domicilio del menor en el momento de
presentarla, intentando Iorzar la aplicacion de su derecho interno al considerarlo
benefcioso para sus intereses. Contando ademas con que en tales casos, los tri-
bunales pueden jugar con criterios esencialmente nacionalistas sobre todo si el
'secuestrador o el 'secuestrado son nacionales del mismo, burlandose con ello
709
Ibidem, p. 9.
710
Como se apunta: 'es mas, acaso sea esta la materia en que pueden apreciarse con ma-
yor nitidez las consecuencias del denominado conficto de civilizaciones, vease Gonzalez
Campos, J. D. et al., Derecho internacional privado, parte especial, cit., p. 133. Por su parte,
Maurique seala que la devolucion de un menor esta dentro del mas legitimo y sincero senti-
miento de cooperacion entre los pueblos, basado en la confanza y reciprocidad, por lo que es
preciso superar cualquier tipo de nacionalismo, Maurique, J. A., 'Consideraciones generales
sobre la Convencion de La Haya, cit., p. 244.
250
incluso normas o decisiones judiciales del Estado donde se encuentra el legitimo
custodiante.
711
c) El mantenimiento de una igualdad procesal entre las partes implicadas
en este supuesto de hecho; una igualdad que se consigue al impedir que el
progenitor cuyo derecho de guarda/custodia o visita/convivencia ha sido
vulnerado quede en una situacion de desventaja.
712
Mas alla de la nomenclatura que se utilice, del nomen iuris que conside-
remos ms acertado para su uso en los convenios internacionales, debemos
entender que esa fgura implica la vulneracion de los derechos de guarda/
custodia y/o visita/contacto/convivencia asignados, bien judicialmente o
bien acordados por los padres del menor, materializando esta conducta el
traslado de un menor Iuera del Estado de su residencia habitual, por uno de
sus padres, arrebatandolo del que ostentaba dichos derechos de Iorma eIec-
tiva. Se trata en defnitiva de
una persona que carece de derechos de guarda sobre ellos o que los comparte
con alguien mas, y que, con el traslado, esta impidiendo que la persona bajo cuya
responsabilidad se encontraba el menor en el lugar de su residencia habitual
ejerza los derechos de guarda que le corresponden (en exclusiva o compartidos
con el sustractor).
713
La vulneracion de estos derechos, decretados o acordados, se traduce en
la violacion del derecho del menor a convivir de Iorma ordenada y continua
con ambos padres, intentando normalizar de esta manera su desarrollo y
evolucion, en defnitiva, en 'el principio de reintegracion Iamiliar y el prin-
cipio de integracion Iamiliar
714
reconocidos en el Convenio sobre los Dere-
chos del Nio; estos objetivos se alcanzan al garantizar que el NNA conviva
ordenadamente con sus progenitores, de manera separada, en los tiempos
que se haya determinadopor via judicial o acordado en Iorma bilateral. Una
convivencia que peca de ser artifcial y cuadriculada, desde cualquier punto
de vista que se examine.
711
712
cit., p. 9.
713
714
Miranda Estrampes, M., 'La Convencion Irente al desamparo del menor, en Villa-
grasa Alcaide, C. y Ravetllat Balleste, I. (coords.), El desarrollo de la Convencin sobre los
Derechos del Nio en Espaa, Espaa, Bosch, 2006, p. 112.
251
En defnitiva, se busca dar un normal desarrollo a todos los derechos que
comprende la fgura de la patria potestad, a la responsabilidad parental en
su maxima expresion.
IV. LAS SUSTRACCIONES FOLLOWING A COURT ORDER
Y LAS PRIOR TO THE COURT ORDER
El punto de partida para entender los terminos manejados en el titulo de
este rubro se situa en el articulo 3o. del Convenio de La Haya, el cual dis-
pone que:
El traslado o la retencion de un menor se consideraran ilicitos: a) cuando se ha-
yan producido con inIraccion de un derecho de custodia atribuido, separada o
conjuntamente, a una persona, a una institucion, o a cualquier otro organismo,
con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenia su residencia
habitual inmediatamente antes de su traslado o retencion; y b) cuando este dere-
cho se ejercia de Iorma eIectiva, separada o conjuntamente, en el momento del
traslado o de la retencion, o se habria ejercido de no haberse producido dicho
traslado o retencion. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en
particular, de una atribucin de pleno derecho, de una decisin judicial o admi-
nistrativa, o de un acuerdo vigente segn el derecho de dicho Estado (cursivas
aadidas).
De este articulo debemos extraer la idea de que el Convenio de La Haya
comprende tanto las sustracciones de menores de edad que se han producido
con posterioridad a la existencia de una decision judicial o administrativa en
la que se determinen los derechos de guarda/custodia-visita/contacto/con-
vivencia del menor (following a court order) como aquellas sustracciones
producidas antes de dictarse dicha decision judicial o administrativa (prior
to the court order).
715
715
Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzalez, J., 'Secuestro internacional de meno-
res, en Calvo Caravaca, A. L., Carrascosa Gonzalez, J. et al., Derecho internacional privado,
cit., p. 169; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzalez, J., Derecho de familia interna-
cional, cit., p. 290; id., 'Globalizacion, secuestro internacional de menores y convenios de
Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), en Adam Muoz, M. D. y Garcia Cano, S., Sustrac-
cin internacional de menores y adopcin internacional, cit., p. 42; Calvo Caravaca, A. L. y
Carrascosa Gonzalez, J., 'Globalizacion, secuestro internacional de menores y convenios de
Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), Internacional Law. Revista Colombiana de Derecho
Internacional, cit., p. 181; Capuay, L. M., 'Los aspectos civiles de la sustraccion internacio-
nal de menores, cit., p.10, y Maurique, J. A., 'Consideraciones generales sobre la Conven-
cion de La Haya, cit., p. 239.
252
La diIerencia anterior es importante desde que la sustraccion se mate-
rializa cuando existe una orden judicial/administrativa como cuando solo
existe un acuerdo 'vigente segn el derecho de dicho Estado.
En el marco del Convenio de La Haya seala Gomez Bengoechea que
esta atribucion de la custodia puede haberse realizado ex lege de acuerdo
con la ley interna del Estado en el que el menor tena su residencia, a travs
de una resolucion judicial o administrativa, o por un acuerdo vigente segn
el derecho de dicho Estado
716
(cursivas aadidas). Continua afrmando que
esta es una particularidad del Convenio de La Haya especialmente signifcativa,
ya que, a diIerencia de otros acuerdos internacionales. permite incluir dentro
de su mbito de aplicacin los casos de sustraccin internacional en los que no
existe una resolucin judicial acerca de la custodia del menor.
717
es por ello que sostenemos que para que el Convenio de La Haya se
aplique no es requisito sine qua non que el padre sustractor vulnere una
resolucion judicial o administativa que se pronuncie sobre los derechos de
guarda/custodia y visita/convivencia/contacto, sino que este instrumento se
puede llegar a aplicar por la simple vulneracion de una situacion de hecho
que suponga la alteracion de la situacion Iamiliar.
718
En este contexto se ha sostenido que,
este termino introduce en el Convenio una de sus caracteristicas esenciales: el
hecho de que pueda aplicarse a los casos en los que no existe una resolucion
judicial acerca de la custodia de los menores. Este rasgo resulta de gran tras-
cendencia ya que '.desde el punto de vista estadistico, los casos en los que el
menor es trasladado antes de que se haya dictado una resolucion respecto a su
custodia son bastante Irecuentes |y| en tales situaciones, las posibilidades exis-
tentes al margen del Convenio de que el padre desposedo pueda recuperar al
menor son casi nulas, salvo que recurra a su vez a vias de hecho siempre perju-
diciales para el menor... Estos acuerdos pueden ser incluso simples transacciones
privadas entre las partes respecto a la custodia de los menores, y se entender
que estan vigentes siempre que no esten prohibidos por dicho derecho y puedan
servir de base a una pretension juridica ante las autoridades competentes.
719
716
717
Ibidem, p. 43.
718
Monton Garcia, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p .84.
719
253
Respecto al Convenio Interamericano, realizando una interpertacion li-
teral, podemos afrmar que contempla unicamente las sustracciones de me-
nores que se han producido con posterioridad a una decision judicial o ad-
ministrativa (following a court order). Ahora bien, si nos quedamos con
esta idea colocamos al Convenio Interamericano en una linea de proteccion
diIerente y mas reducida que la contemplada por el Convenio de La Haya.
Por ello, esta primera impresion puede quedar desplazada si entendemos
que al no excluir las sustracciones producidas antes de dictarse la decision
deberan quedar tambin encuadradas las prior to the court order a efecto
de dar una regulacion mas completa y dar sentido y pleno alcance al 'interes
superior del menor. Queremos entender que las consecuencias que desen-
cadena la sustraccion se producen y repercuten sobre los menores exista o
no resolucion judicial o administrativa y asi, siguiendo un criterio teleologi-
co, podemos mencionar que tambien estarian incluidas.
El articulo 4o. de la Convencion Interamericana seala que:
se considera ilegal el traslado o la retencion de un menor cuando se produzca en
violacion de los derechos que ejercian, individual o conjuntamente, los padres,
tutores o guardadores, o cualquier institucion, inmediatamente antes de ocurrir
el hecho, de conIormidad con la ley de la residencia habitual del menor.
Por ello entendemos que, lejos de una postura reduccionista, en ambos
cuerpos normativos se recoge la necesidad de que el derecho de custodia
venga determinado tanto por una decision judicial/administrativa recaida en
el Estado de origen (following a court order) como aquellas sustracciones
realizadas con anterioridad a que se emita una resolucion. Lo anterior no
quita que consideremos que un punto divergente radica en que el instru-
mento de La Haya explicitamente cubre las sustracciones following como
las sustracciones prior mientras que el Interamericano lo hace, a nuestro
parecer y siempre en Iuncion del 'interes superior del menor, de Iorma
implicita.
A nuestro entender todas las entidades Iederativas preven en sus codigos
civiles la sustraccion following al hablar de 'legitima custodia, pero nos
llama la atencion la regulacion vigente en Durango, Nuevo Leon, Sonora y
Veracruz, donde parece que dan acogida a las sustracciones prior.
Por lo anterior, dos son las situaciones que podran sancionarse por la va
penal de conIormidad con el momento en el que se produzca la vulneracion
de los derechos de Iamilia.
Si la vulneracion se produce con posterioridad a la existencia de una
decision judicial o administrativa (following a court order: articulo 3o. de
254
La Haya y 4o. del Convenio Interamericano) lo que se podria castigar es el
delito de 'desacato o tambien conocido como 'desobediencia y resisten-
cia de los particulares, como consecuencia innata derivada de la fgura de
sustraccion.
Ahora bien, si la vulneracion de estos derechos se produce antes (prior to
the court order: articulo 3o. de La Haya y 4o. del Interamericano) de que se
haya emitido una decision judicial o administrativa, ya no podemos hablar
de la fgura de 'desacato o de 'desobediencia y resistencia de los particula-
res desde que no existe un pronunciamiento judicial o administrativo emi-
tido y vulnerado por el progenitor sustractor; por ello, deberiamos recurrir
a otras fguras penales como violencia intraIamiliar, Ialsedad de documento
publico, maltrato sicologico o Ialsedad de declaracion ante autoridad. Lo
anterior siempre con la posibilidad de un concurso de delito (amenazas,
lesiones, etcetera).
Asi, somos de la idea de que el derecho penal en caso de ser necesario
debe ocuparse de sancionar las consecuencias e implicaciones que repre-
senta el supuesto de la sustraccion de un NNA por sus padres teniendo en
cuenta dos situaciones procesales distintas: por un lado, las consecuencias
que produce la sustraccion antes de que exista un pronunciamiento judicial
o administrativa (prior to the court order). Por otro lado, regular las conse-
cuencias que se presentan cuando la sustraccion del menor se ha producido
tras la existencia de una orden judicial o administrativa (following a court
order).
En este sentido las tesis mantienen:
|1.| SUSTRACCIN DE MENORES, DELITO DE. PARA SU INTEGRACIN BASTA QUE
LA CUSTODIA O GUARDA SE TENGA DE HECHO O POR DERECHO (LEGISLACIN
DEL ESTADO DE VERACRUZ). Si bien es cierto que el entonces Segundo Tribunal
Colegiado del Septimo Circuito sustento la tesis publicada a Iojas 3618, t. XI,
1969-1987, septima epoca del Semanario Judicial de la Federacin, de rubro y
texto: 'MENORES, SUSTRACCIN O RETENCIN DE. INEXISTENCIA DEL CUERPO
DEL DELITO TRATNDOSE DE LOS PROGENITORES. Los padres de menores de doce
aos no incurren en la comision del delito de sustraccion o retencion previsto por
el articulo 206 del Codigo Penal del Estado de Veracruz, salvo que la guarda o
custodia se decrete judicialmente a Iavor del otro o de un tercero, tambien lo es
que ya no es aplicable, si se tiene en consideracion que ese criterio se sustento con
base en el mencionado precepto legal, antes de sus reformas ocurridas, la prime-
ra, el 23 de enero de 1991 y, la segunda, el 8 de septiembre de 1998, publicadas
en la Gaceta Ohcial del Estado el 19 de Iebrero y el 8 de septiembre, de los
aos citados, respectivamente, cuyo texto original establecia: 'Articulo 206. Al
familiar de un menor de doce aos de edad o de un incapacitado de comprender,
255
o al que por instrucciones de aqul, lo sustraiga de la custodia o guarda de quien
legtimamente la tenga, o bien lo retenga sin la voluntad de ste, se le impondrn
de uno a seis aos de prision y multa hasta de cinco mil pesos. El precepto legal
vigente dice: 'Articulo 206. Al Iamiliar de un menor de doce aos de edad o de un
incapacitado de comprender, o al que por instrucciones de aqul lo sustraiga de la
custodia o guarda de quien la tenga de hecho o por derecho, o bien lo retenga sin
la voluntad de este, se le impondran de uno a seis aos de prision y multa hasta
de cuarenta veces el salario minimo. Como se advierte, el texto actual establece
que para que se actualice el delito en mencion, no se requiere que el sujeto pasivo
u ofendido deba tener la custodia o guarda del menor legtimamente y menos que
sea necesario un mandamiento judicial, sino basta que esa custodia o guarda se
tenga de hecho o por derecho.
720
|2.| No acreditandose en el caso, la perdida de la patria potestad, porque a pesar
de que los padres de un menor se encuentren separados, se presume que existe un
acuerdo tacito entre ambos, ya que no se requiere la exhibicion de un documento
escrito para justifcar la existencia de un convenio entre los padres del menor que
viven separados, sobre la guarda y custodia de su hijo, porque puede quedar acredi-
tado el consentimiento tacito, a traves de la presuncion que surge al haber permane-
cido el menor con el padre en la casa paterna, sin oposicion de la madre, al no hacer
reclamacion alguna sobre este particular y haber consentido esa situacion durante un
lapso considerable, sin que tal separacion de lugar a la perdida de la patria potestad,
ya que en tal evento, se actualiza la hipotesis que contempla el articulo 437 del mis-
mo ordenamiento continuando ejerciendo la patria potestad ambos padres, o en caso
de desacuerdo, el juez de lo Iamiliar determinara quien de los progenitores conti-
nuara en el ejercicio de tal derecho, sin que esto implique perdida de la misma por el
progenitor no designado, maxime que la medida tampoco equivale a exonerarlo de
sus obligaciones para con el menor, salvo el caso de que eventualmente alguno
de dichos ascendientes de lugar a la aplicacion en su perjuicio de lo dispuesto por el
articulo 444 del Codigo de la materia.
721
|3.| Aun cuando la accion de perdida de la patria potestad no haya prospera-
do, las partes estn facultadas para convenir respecto de la guarda y custodia de
sus menores hijos, con el solo hecho de hacer del conocimiento de la autoridad
jurisdiccional tal determinacion y ratifcar ante su presencia lo convenido, en ter-
minos de lo dispuesto por los articulos 380 y 381 del Codigo Civil para el Distrito
Federal.
722
Por lo que hace al articulo 21, al derecho de visita, nos remitimos a la
Gua de buenas prcticas, donde aparece establecer los criterios following
720
Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Septimo Circuito, amparos directos
372/2001 y 82/2002; amparos en revision 81/2001, 118/2002 y 337/2002.
721
722
Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 3880/89.
256
a court order y prior to the court order, relativos al contacto transfronterizo
del nio en la pgina 48, prrafo 9.6, al mencionar que:
El derecho a solicitar disposiciones destinadas a reconocer y asegurar el ejerci-
cio efectivo de un derecho de visita en virtud del artculo 21 del Convenio de
1980 no debera quedar limitado a los casos en que exista una orden judicial que
reconozca o establezca un derecho de visita, sino que debe incluir los casos en
que el solicitante cuente con un derecho de visita resultante de una atribucin de
pleno derecho y aquellos en que tenga la capacidad de solicitar que se establezca
tal derecho.
V. PATRIA POTESTAD
723
La justifcacion para examinar el termino de 'patria potestad en el pre-
sente trabajo radica en la estrecha relacion que existe entre esta fgura y la
sustraccin de un menor de edad por sus propios padres.
724
La sustraccin
de un menor tiene su origen en la determinacin y sealamiento judicial, de
723
De conformidad con el Diccionario de derecho civil debemos entender por patria potes-
tad el cmulo de derechos y deberes que tienen los padres, o los que ejerzan en su remplazo,
sobre la persona y los bienes de los hijos menores no emancipados. Todos estos derechos y
deberes hacen al desarrollo integral del menor El Cdigo Civil determina que todos los me-
nores de edad no emancipados estn bajo la patria potestad. Se ejerce sobre la persona y los
bienes de los hijos. Comprende la guarda y educacin de los hijos. La patria potestad es ejercida
en primer lugar por los padres. Si alguno de ellos no puede ejercerla o falta, deber ejercerla
el otro. A falta de ellos, o por alguna circunstancia que haga imposible que la ejerzan ellos, la
legislacion preve que la ejerceran los ascendientes en segundo grado, de acuerdo con decision
judicial. Si los padres del menor se separan, ambos deben continuar ejerciendo la patria potes-
tad y podrn acordar lo necesario para que el ejercicio de esta institucin no se vea afectado por
tal circunstancia. Si ambos padres no pueden ponerse de acuerdo lo resolver el juez, tomando
en cuenta las circunstancias del caso y pudiendo ser modifcada la resolucion de acuerdo con el
devenir de los acontecimientos. Fundamentalmente lo que se tiene en consideracin en este tipo
de circunstancias es el interes superior del menor. Por mas que alguno de los padres no tenga
la custodia del menor, tiene derecho a la convivencia con el, con excepcion de que surja algun
peligro para el menor. En este ltimo caso slo una orden judicial podr impedir las visitas.
El domicilio del menor sujeto a patria potestad, ser el de quien la ejerza. El menor sujeto a la
patria potestad no puede dejar la casa de quien la ejerza sin autorizacion de estos o con autoriza-
cion judicial. Asi tambien es obligacion de quienes ejercen la patria potestad velar por la buena
educacin y conducta del menor. Quien est sujeto a la patria potestad no puede comparecer en
juicio u obligarse de alguna Iorma sin el consentimiento expreso de quienes la ejercen; vease
Bustos Rodrguez, M. B., Diccionario de derecho civil, cit., pp. 102 y 103.
724
DERECHOS DERIVADOS DE LA PATRIA POTESTAD (CDIGO CIVIL DEL ESTADO DE
MXICO). se entiende que el establecimiento y defnicion de los derechos derivados de la
patria potestad no solo se refere al derecho del nio a convivir con ambos padres o su re-
presentacion legal, sino tambien se refere a la proteccion integral del menor en sus aspectos
fsico, moral y social, su guarda y su custodia, la administracin de los bienes y el derecho de
correccin. Amparo directo en revisin 1475/2008.
257
ofcio,
725
de la patria potestad, conjunta o no, asi como de los derechos que
de ella derivan (guarda/custodia-visita/convivencia/contacto) a uno o am-
bos progenitores, derivado de una crisis, de una ruptura de pareja.
Entrando en el marco normativo, la fgura de la patria potestad se regula
en el Codigo Civil del Distrito Federal, concretamente en el titulo octavo, el
cual se titula 'De la patria potestad, en su capitulo I titulado 'De los eIec-
tos de la patria potestad respecto de la persona de los hijos, y en concreto
en los articulos 411 a 424.
La fgura juridica de la patria potestad ha sido reIormada en los codigos
civiles en mas de una ocasion; en este contexto de reIormas y cambios tene-
mos conocimiento de los siguientes textos: a) Codigo Civil para el Distrito y
Territorios Federales en materia comun, y para toda la Republica en materia
Iederal; b) la reIorma que se publica en el Diario Ohcial de la Federacion
del 28 de enero de 1970; c) la reIorma que se publica en el Diario Ohcial
de la Federacin del 31 de diciembre de 1974, y d) la reIorma publicada en
el Diario Ohcial de la Federacion del 30 de diciembre de 1997. Este aspec-
to cuantitativo en las reIormas que ha suIrido esta fgura refeja el interes
que despierta para toda la sociedad en su conjunto; denota una importante
percepcion de necesidad de adaptacion de la fgura de la patria potestad a
las necesidades volatiles y nuevas demandas de la sociedad actual; en este
sentido, afrmamos que estamos ante una 'institucion juridica de tratamien-
to especial que 'constituye el sustento Iundamental de toda sociedad.
726

Asi, 'es indiscutible que las disposiciones que regulan la situacion de los
menores y el ejercicio de la patria potestad respecto de los mismos, son de
orden publico.
727
En el marco de las reIormas podemos sealar que desde el Codigo Civil
Mexicano de 1928 se establecio, de manera pionera, la patria potestad con-
junta. Otro dato que queremos destacar en la positiva evolucion suIrida por
esta institucion es que el derecho del padre sobre los hijos se ha transIor-
725
En este sentido se ha afrmado 'PATRIA POTESTAD, SITUACIN DE LOS MENORES HIJOS.
DEBE ESTUDIARSE DE OFICIO EN TODA SENTENCIA QUE DECRETE EL DIVORCIO (LEGISLACIO-
NES DE LOS ESTADOS DE COLIMA y MICHOACN). Contradiccion de tesis 68/98. Entre las
sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito y el Tercer
Tribunal Colegiado del Decimo Primer Circuito, tesis de jurisprudencia 54/99. Aprobada por
la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nacion, en sesion del 29 de septiembre
de 1999, por unanimidad de cinco votos de los seores ministros: presidente Humberto Ro-
man Palacios, Juventino V. Castro y Castro, Jose de Jesus Gudio Pelayo, Juan N. Silva Meza
y Olga Sanchez Cordero de Garcia Villegas.
726
el Distrito Federal, cit., p. 3.
727
Amparo civil. Revision del incidente de suspension 2465/43.
258
mado en un deber de proteccion hacia la parte debil de la relacion paterno-
flial, esto es, el nio; por ello, el enIoque de estas instituciones ha cambiado
desde que el centro de atencion ha gravitado del interes mayor al interes por
proteger a los nios. Asi las cosas, en la actualidad se afrma que la patria
potestad es 'una Iuncion publica en la que si bien el Estado se mantuvo
ajeno, es notorio que cada vez tiene una mayor intervencion al darse cuenta
de la necesidad de regular las relaciones al interior de la Iamilia.
Una primera idea que queremos establecer es que la fgura de la patria
potestad hay que distinguirla de la fgura de la 'curatela,
728
de 'curador
729

y de 'tutela.
730
Respecto a esta ultima se ha afrmado que
es Iundamentalmente distinta la situacion juridica de los menores que se encuen-
tran sujetos a patria potestad y la de los que se encuentran sometidos a tutela,
porque una y otra de estas instituciones de derecho civil, se rigen por disposicio-
nes especiales, sin que puedan conIundirse, dado que la patria potestad excluye
a la tutela, desde el momento en que esta unicamente se realiza para la guarda de
728
Siguiendo el Diccionario de derecho civil podemos ver que curatela es la 'institucion
del derecho civil creada para asistir al incapaz en la administracion de sus bienes. Bustos
Rodriguez, M. B., Diccionario de derecho civil, cit., p. 28.
729
Curador es 'la persona nombrada judicialmente, que tiene el deber de asistencia sobre
un incapaz. Es importante destacar que el curador no autoriza, solamente asiste y en general
cumple sus Iunciones a la par del tutor. La Ley establece que todos los individuos sujetos a
tutela, ademas de tutor tendran un curador, salvo que se trate de expositos o incapaces que
no tengan bienes. Es importante la fgura del curador, porque solamente asistira al incapaz a
tomar decisiones, para guiarlo y vigilar sus intereses, ibidem, p. 27.
730
'Institucion por medio de la cual las personas incapaces, que carecen de capacidad de
ejercicio, son representadas por un tercero, que actua como si el incapaz estuviese sometido a
su patria potestad. No debe defnirse la tutela como una carga legal, ni incluir en su defni-
cion el caracter obligatorio que generalmente presenta. La tutela no siempre es Iorzosa; a ve-
ces es voluntaria. El Codigo Civil defne al objeto de la tutela, como la guarda de la persona
y los bienes de los que no estando sujetos a patria potestad tienen incapacidad natural y legal,
o solamente la segunda, para gobernarse por si mismos. Tambien puede tener como objeto la
representacion interina del incapaz en los casos que determine la ley. La tutela es un cargo
de interes publico; por tanto, nadie puede excusarse de ella sin que tenga una causa legitima
para hacerlo. Los sujetos de la tutela son el incapaz, el tutor, el Consejo Nacional de Tutela, el
juez de Familia y el curador, ibidem, pp. 125 y 126. La autora menciona como obligaciones
del tutor 'alimentar y educar al incapacitado, pero si las rentas de este ultimo no alcanzaran
al eIecto, el tutor debera inIormar al juez a fn de que este decida sobre la necesidad de que
el pupilo deba aprender algun ofcio para proveer a su subsistencia. Destinar los recursos del
incapacitado a la curacion de sus enIermedades o a su rehabilitacion. Hacer inventario de los
bienes del incapacitado, en un termino que no exceda de seis meses. Administrar los bienes del
pupilo. En los actos importantes de administracion debera consultar a este ultimo. Tambien,
los bienes que adquirio el incapaz como Iruto de su trabajo seran administrados por el mismo.
Representar al incapaz en todos los actos civiles en que deba intervenir, a excepcion de los
actos personalisimos, y ademas tendra representacion legal en juicios.
259
la persona y bienes de los que no estando sujetos a la patria potestad, tienen in-
capacidad natural o legal, o solo la segunda, para gobernarse por ellos mismos.
731
Respecto a la patria potestad destacamos que
la patria potestad o responsabilidad paterna, es una Iuncion, un conjunto de dere-
chos y deberes correlativos ejercidos por el padre y la madre sobre la persona del
menor. No obstante, el ejercicio de estos derechos y deberes lleva en si mismo
numerosos confictos de derechos potenciales entre padres, casados o no, y entre
padres e hijos menores.
732
Es un conjunto de derechos y deberes que se ejerce tanto sobre la persona
como sobre los bienes de los hijos menores de edad no emancipados;
733
la
cual engloba 'un conjunto de derechos y obligaciones, consecuencia directa
de la fliacion;
734
derechos y deberes que pueden enumerarse en 'la guar-
da, educacion, derecho de convivencia y vigilancia, obligacion alimenta-
731
Amparo civil directo 6780/36.
732
Moya Escudero, M., Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,
Comares, Espaa, 1998, pp. 21 y 22. Amparo directo 3400/84, en el InIorme de 1986, esta te-
sis aparece bajo el rubro 'patria potestad. Al resolver sobre su perdida debe resolverse tambien
sobre la posesion de los menores, puesto que esta es una cuestion accesoria estrechamente
vinculada con la controversia principal. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Sexto Circuito. Amparos directos 84/2002, 264/2002, 55/2004, 434/2005 y 140/2006. Segun-
do Tribunal Colegiado en Materia Civil del Septimo Circuito. Amparo directo 627/2004, sobre
el tema tratado existe denuncia de contradiccion de tesis 123/2009 en la Primera Sala.
733
El articulo 413 del Codigo Civil para el Distrito y Territorios Federales en materia co-
mun, y para toda la republica en materia Iederal seala: 'la patria potestad se ejerce sobre la
persona y los bienes de los hijos. Su ejercicio queda sujeto en cuanto a la guarda y educacion
de los menores, a las modalidades que le impriman las resoluciones que se dicten, de acuerdo
con la Ley sobre Prevision Social de la Delincuencia InIantil en el Distrito Federal.
734
Brena Sesma, I., 'Comentarios a las reIormas del Codigo Civil para el Distrito Federal
de 30 de diciembre de 1997 en relacion con la patria potestad, Revista de Derecho Privado,
Mexico, num. 26, 1998, p. 124. El articulo 414 bis establece el alcance de la fgura de la patria
potestad y en este sentido seala que: 'quienes ejercen la patria potestad o la guarda y custodia
provisional o defnitiva de un menor, independientemente de que vivan o no en el mismo domi-
cilio, deben dar cumplimiento a las siguientes obligaciones de crianza: I. Procurar la seguridad
Iisica, sicologica y sexual; II. Fomentar habitos adecuados de alimentacion, de higiene personal
y de desarrollo Iisico. Asi como impulsar habilidades de desarrollo intelectual y escolares; III.
Realizar demostraciones aIectivas, con respeto y aceptacion de estas por parte del menor, y
IV. Determinar limites y normas de conducta preservando el interes superior del menor. Se
considerara incumplimiento de las obligaciones de crianza, el que sin justifcacion y de manera
permanente y sistematica no se realicen las actividades sealadas; lo que el juez valorara en
los casos de suspension de la patria potestad, de la determinacion de la guarda y custodia pro-
visional y defnitiva, y el regimen de convivencias. No se considera incumplimiento de estas
obligaciones el que cualquiera de los progenitores tenga jornadas laborales extensas.
260
ria, Iacultad de correccion, y obligacion de observar una conducta ejemplar
de parte de los ascendientes,
735
'de representarlos en los actos juridicos
que seala la ley, de administrar sus bienes,
736
y que se dan con absoluta
independencia 'de la existencia o Ialta del vinculo matrimonial entre los
progenitores.
737
Uno de esos derechos es el de convivencia, el cual confgura tanto el
bien juridico tutelado como el 'interes superior del menor y en este sentido
se afrma que
los padres al ejercer la patria potestad tienen pleno derecho a convivir con los
hijos. es concluyente que tanto los menores hijos como su padre tienen pleno
derecho a la convivencia, por contar con la capacidad derivada de la paternidad
para orientar y atender las necesidades ms elementales de esos menores, como
cuidarlos y aconsejarles adecuadamente.
738
Un reconocimiento que debe girar siempre alrededor de las necesidades
del menor de edad y asi 'ha de conservarse o perderse en Iuncion de las re-
laciones especifcas que medien entre el padre o la madre y sus hijos, y no
solo en Iuncion de los confictos que hayan surgido entre los conyuges.
739

Lo anterior se justifca 'para prestarle un poderoso auxilio a su debilidad, su
ignorancia y su inexperiencia.
740
De conformidad con el artculo 414, la patria potestad
sobre los hijos se ejerce por los padres. Cuando por cualquier circunstancia deje
de ejercerla alguno de ellos, correspondera su ejercicio al otro. A Ialta de ambos
735
736
737
de 30 de diciembre de 1997 en relacion con la patria potestad, cit., p. 124. Esta afrmacion
se debe poner en relacion con la reIorma que se produce por el decreto publicado en el Diario
Ohcial de la Federacion del 30 de diciembre de 1997, por el que se modifca el articulo 415,
el cual disponia: 'cuando los progenitores han reconocido al hijo nacido Iuera del matrimonio
y viven juntos, ejerceran ambos la patria potestad. El articulo 415 del Codigo Civil para el
Distrito y Territorios Federales en materia comun, y para toda la republica en materia Iederal,
de 1928, sealaba que 'cuando los dos progenitores han reconocido al hijo nacido Iuera de
matrimonio y viven juntos, ejerceran ambos la patria potestad. Si viven separados, se observa-
ra en su caso lo dispuesto en los articulos 380 y 381.
738
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito. Amparo directo
433/2003.
739
Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito. Amparo directo 616/99.
740
261
padres o por cualquier otra circunstancia prevista en este ordenamiento, ejerce-
rn la patria potestad sobre los menores, los ascendientes en segundo grado en el
orden que determine el juez de lo Iamiliar, tomando en cuenta las circunstancias
del caso.
741
Este articulo se debe poner en relacion con los articulos 417 y 418;
742
la
justifcacion para esa union es la redaccion que existia antes de la reIorma
de 1997. En este sentido, Brena Sesma alaba la nueva redaccion al criticar
la injusta y absurda diIerencia que se establecia en el articulo 414, el cual
lanza las reglas para la atribucion de la patria potestad respecto de los hijos
741
El articulo 414 del Codigo Civil para el Distrito y Territorios Federales en materia
comun, y para toda la republica en materia Iederal sealaba: 'la patria potestad sobre los hijos
de matrimonio se ejerce: I. Por el padre y la madre; II. Por el abuelo y la abuela paternos; III.
Por el abuelo y la abuela maternos. Con la reIorma publicada en el Diario Ohcial de la Fede-
racin del 30 de diciembre de 1997, seala este articulo que 'la patria potestad sobre los hijos
se ejerce por los padres. Cuando por cualquier circunstancia deje de ejercerla alguno de ellos,
correspondera su ejercicio al otro. A Ialta de ambos padres o por cualquier otra circunstancia
prevista en este ordenamiento, ejerceran la patria potestad sobre los menores, los ascendientes
en segundo grado en el orden que determine el juez de lo Iamiliar, tomando en cuenta las cir-
cunstancias del caso.
742
comun, y para toda la republica en materia Iederal sealaba que 'cuando los padres del hijo
nacido Iuera del matrimonio que vivian juntos se separen, continuara ejerciendo la patria
potestad, en caso de que no se pongan de acuerdo sobre este punto, el progenitor que designe
el juez, teniendo siempre en cuenta el interes del hijo. En la reIorma publicada en el Diario
Ohcial de la Federacion del 30 de diciembre de 1997 se sealaba que 'los que ejercen la
patria potestad, aun cuando no tengan la custodia, tienen el derecho de convivencia con sus
descendientes, salvo que exista peligro para estos. No podran impedirse, sin justa causa, las
relaciones personales entre el menor y sus parientes. En caso de oposicion, a peticion de cual-
quiera de ellos, el juez de lo Iamiliar resolvera lo conducente en atencion al interes superior
del menor. Solo por mandato judicial podra limitarse, suspenderse o perderse el derecho de
convivencia a que se refere el parraIo anterior, asi como en los casos de suspension o perdida
de la patria potestad, conIorme a las modalidades que para su ejercicio se establezca en el
convenio o resolucion judicial. El articulo 418 del Codigo Civil para el Distrito y Territorios
Federales en materia comun, y para toda la republica en materia Iederal sealaba que 'a Ialta
de padres, ejerceran la patria potestad sobre el hijo reconocido, los demas ascendientes a que
se referen las Iracciones II y III del articulo 414. Por lo que hace a la reIorma publicada en
el Diario Ohcial del 31 de diciembre de 1974, este articulo disponia que 'a Ialta de padres,
ejerceran la patria potestad sobre el hijo los demas ascendientes a que se referen las Iracciones
II y III del articulo 414, en el orden que determine el juez de lo Iamiliar, tomando en cuenta las
circunstancias del caso. Por ultimo, en la reIorma del 30 de diciembre de 1997 este articulo 418
dispone que 'las obligaciones, Iacultades y restricciones establecidas para los tutores, se aplica-
ran al pariente que por cualquier circunstancia tenga la custodia de un menor. Quien conserva la
patria potestad tendra la obligacion de contribuir con el pariente que custodia al menor en todos
sus deberes, conservando sus derechos de convivencia y vigilancia. La anterior custodia podra
terminar por decision del pariente que la realiza, por quien o quienes ejercen la patria potestad o
por resolucion judicial.
262
del matrimonio y los articulos 417 y 418 que se reIerian a los hijos nacidos
Iuera del matrimonio;
743
de esta forma se anota que
podemos afrmar que su principal soporte es un hecho de la naturaleza que se hace
manifesto en la procreacion, y esto se aplica en Iorma indistinta para hijos naci-
dos dentro de matrimonio como para hijos nacidos al margen de tal institucion. Y,
desde luego aqui podemos incluir tambien a los hijos producto del concubinato.
744
En cuanto segunda idea sealamos que 'la patria potestad se conIorma
de elementos de diversa indole. Esto es, presenta dos elementos estaticos: la
titularidad y la potencialidad; y uno dinamico: el ejercicio.
745
Como tercera idea podemos afrmar que la patria potestad tiene su origen
en los distintos tipos de fliacion:
746
a) la fliacion matrimonial: nacimiento
de un hijo bajo un legitimo matrimonio (articulo 324 del Codigo Civil); b)
la fliacion extramatrimonial: nacimiento de un hijo Iuera de matrimonio
(articulo 383 del Codigo Civil); c) fliacion legitimada: reconocimiento de
un hijo habido Iuera de matrimonio (articulo 360 del Codigo Civil); d) f-
liacion adoptiva: la que se crea tras consolidarse una adopcion (articulos
390 y siguientes del Codigo Civil); Convenio Interamericano sobre Ley
Aplicable a las Adopciones Internacionales y Convenio de La Haya de 29
de mayo de 1993 sobre proteccion de menores y cooperacion en materia de
adopcion internacional); e) fliacion por la reproduccion asistida (articulos
162, 293, 326 Iraccion II del Codigo Civil), la cual es una fliacion 'pro-
ducto de avances cientifcos, lo que da como resultado una Iamilia, que por
medios naturales no ha podido lograrse, pues se obtiene una descendencia
743
de 30 de diciembre de 1997 en relacion con la patria potestad, cit., p. 124.
744
745
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito. Amparo directo 612/
2002.
746
Siguiendo el Diccionario de derecho civil por fliacion debemos entender la 'relacion
juridica que existe entre padres e hijos como consecuencia del nacimiento de estos ultimos. La
fliacion produce parentesco de primer grado. Parte de la doctrina esta de acuerdo en asegurar
que existen dos esIeras al defnir esta institucion. En sentido amplio, toma en consideracion la
relacion que existe entre ascendientes y descendientes sin limitacion de grado. La fliacion
produce una gran cantidad de eIectos juridicos entre ambas partes. Para determinar la flia-
cion de una persona deben tomarse en cuenta distintos aspectos: el momento del nacimiento
en relacion con la situacion de sus padres y, si ha operado, el reconocimiento de uno o ambos
padres. Al respecto, la ley determina que la madre no puede desconocer al hijo que acaba de
nacer. Sobre la fliacion no puede haber ni transaccion ni compromiso en arbitros; vease
Bustos Rodriguez, M. B., Diccionario de derecho civil, cit., pp. 59 y 60.
263
que la naturaleza ha negado.
747
Lo anterior pone de manifesto que el ma-
trimonio no es la unica Iorma de generar, justifcar y asentar la fgura de la
patria potestad.
El puente que existe entre la patria potestad y la asignacion y distribu-
cion personalizada y dividida de los derechos de guarda/custodia y visita/
convivencia tiene su origen en los procesos de crisis y ruptura de una pareja,
donde los nios entran a vivir y a experimentar su crecimiento en un nuevo
entorno Iamiliar. En este sentido se afrma que se 'imponen a los jueces la
obligacion de fjar en toda sentencia de divorcio, la situacion de los hijos y
resolver todo lo relativo a la patria potestad.
748
Por ello, como una conse-
cuencia derivada de estos procesos de crisis-ruptura encontramos la necesa-
ria distribucion de los derechos de Iamilia. La determinacion de la duracion
de estos derechos depende de Iactores multicausales; destacamos, por ejem-
plo, si se debe asignar estos derechos con caracter nacional o transIronte-
rizo, sin que ello infuya en la patria potestad. Asi las cosas, 'mientras que
el ejercicio de la patria potestad puede ser conjunto, la guarda, entendida
como el cuidado de los hijos, aunque lleva en si ejercicio de patria potestad,
diIicilmente podra ser compartida entre padres que no conviven y residen
en paises diIerentes.
749
Ahora bien, la asignacion de estos derechos a cada
uno de los padres no exime de su responsabilidad en aquellos periodos en
que no esten haciendo uso eIectivo de estos derechos; entendemos que la
responsabilidad de los padres no se extingue o disminuye en aquellos plazos
temporales en que corresponde tener al menor en cuidado eIectivo y tangi-
ble al otro progenitor; el articulo 416 en este sentido seala que:
en caso de separacion de quienes ejercen la patria potestad, ambos deberan con-
tinuar con el cumplimiento de sus obligaciones y podran convenir los terminos
de su ejercicio, particularmente en lo relativo a la guarda y custodia de los me-
747
748
Contradiccion de tesis 68/98. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado
en Materia Civil del Tercer Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado del Decimo Primer Cir-
cuito, 29 de septiembre de 1999, cinco votos,ponente: Jose de Jesus Gudio Pelayo, secreta-
rio: Ramiro Rodriguez Perez. Tesis de jurisprudencia 54/99, aprobada por la Primera Sala de
esta Suprema Corte de Justicia de la Nacion, el 29 de septiembre de 1999, por unanimidad
de cinco votos de los ministros: presidente Humberto Roman Palacios, Juventino V. Castro y
Castro, Jose de Jesus Gudio Pelayo, Juan N. Silva Meza y Olga Sanchez Cordero de Garcia
Villegas.
749
cit., p. 23.
264
nores. En caso de desacuerdo, el juez de lo Iamiliar resolvera lo conducente.
Con base en el interes superior del menor, este quedara bajos los cuidados y
atenciones de uno de ellos. El otro estara obligado a colaborar en su alimenta-
cion y crianza conservando el derecho de convivencia con el menor, conIorme a
las modalidades previstas en el convenio o resolucion judicial.
750
Como bien afrma Brena Sesma tras la reIorma de 1997, 'es posible que
la pareja en caso de separacion` convenga sobre el ejercicio de la guarda
y custodia,
751
lo cual puede contribuir a un mejor ambiente Iamiliar y en
una repercusion positiva en el 'interes superior del menor al disminuir las
posibilidades de chantaje emocional, alienacion parental, o incluso presio-
nes propiciadas por los progenitores a la hora de determinar los derechos
de Iamilia. Si se separan los progenitores ambos siguen ejerciendo la patria
potestad sobre el menor, siguen cumpliendo sus deberes respecto al cuidado
del menor; ahora bien, tendran que convenir el ejercicio de sus nuevos de-
rechos de Iamilia. Es asi que se afrma que la patria potestad se divide entre
los que ejercen la guarda/custodia y quien tiene visita/convivencia/contacto.
Ahora bien, lo anterior se mantienen aun cuando el Convenio sobre los De-
750
El articulo 416 del Codigo Civil para el Distrito y Territorios Federales en Materia
Comun, y para toda la Republica en Materia Federal sealaba que 'en los casos previstos en
los articulos 380 y 381, cuando por cualquiera circunstancia deja de ejercer la patria potestad
alguno de los padres, entrara a ejercerla el otro. Por su parte, en la reIorma publicada en el
'LDULR2FLDOGHOD)HGHUDFLyQ del 30 de diciembre de 1997 se seala que 'en caso de sepa-
racion de quienes ejercen la patria potestad, ambos deberan continuar con el cumplimiento
de sus deberes y podran convenir los terminos de su ejercicio, particularmente en lo relativo
a la guarda y custodia de los menores. En caso de desacuerdo, el juez de lo Iamiliar resolvera
lo conducente oyendo al Ministerio Publico, sin perjuicio de lo previsto en el articulo 94 del
Codigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. En este supuesto, con base en el
interes superior del menor, este quedara bajo los cuidados y atenciones de uno de ellos. El
otro estara obligado a colaborar en su alimentacion y conservara los derechos de vigilancia y
de convivencia con el menor, conforme a las modalidades previstas en el convenio o resolu-
cion judicial.
751
Brena Sesma, I., 'Comentarios a las reIormas del Codigo Civil para el Distrito Fe-
deral de 30 de diciembre de 1997 en relacion con la patria potestad, cit., pp. 124 y 125.
Como bien escribe la autora: 'resulta provechoso que sean los padres los que convengan
los terminos del ejercicio de ciertos eIectos de la patria potestad. Ellos son, dada la cerca-
nia con sus hijos, y de acuerdo con sus circunstancias especiales, los que pueden decidir
sobre el ejercicio de sus derechos, particularmente en lo relativo a la guarda y custodia de
menores.
265
rechos del Nio Iracciona en dos articulos la responsabilidad de los padres
(articulo 18)
752
y el derecho a relacionarse (articulos 9o. y 10).
753
El articulo 416 bis por su parte nos oIrece una caracteristica mas inhe-
rente a la patria potestad y en este tenor determina que: 'los hijos que esten
752
Articulo 18: '1. Los Estados partes pondran el maximo empeo en garantizar el recono-
cimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la
crianza y el desarrollo del nio. Incumbira a los padres o, en su caso, a los representantes lega-
les la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacion Iunda-
mental sera el interes superior del nio. 2. A los eIectos de garantizar y promover los derechos
enunciados en la presente Convencion, los Estados partes prestaran la asistencia apropiada a los
padres y a los representantes legales para el desempeo de sus funciones en lo que respecta
a la crianza del nio y velaran por la creacion de instituciones, instalaciones y servicios para el
cuidado de los nios. 3. Los Estados partes adoptaran todas las medidas apropiadas para que
los nios cuyos padres trabajan tengan derecho a benefciarse de los servicios e instalaciones
de guarda de nios para los que reunan las condiciones requeridas.
753
Articulo 9.1. 'Los Estados partes velaran por que el nio no sea separado de sus padres
contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revision judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separacion es necesaria en el interes superior del nio. Tal determinacion puede ser necesaria
en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o des-
cuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decision
acerca del lugar de residencia del nio. 2. En cualquier procedimiento entablado de conIormi-
dad con el prrafo 1 del presente artculo, se ofrecer a todas las partes interesadas la opor-
tunidad de participar en el y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados partes respetaran el
derecho del nio que este separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales
y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters su-
perior del nio. 4. Cuando esa separacion sea resultado de una medida adoptada por un Estado
parte, como la detencion, el encarcelamiento, el exilio, la deportacion o la muerte (incluido el
Iallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona este bajo la custodia del Estado) de
uno de los padres del nio, o de ambos, o del nio, el Estado parte proporcionar, cuando se
le pida, a los padres, al nio o, si procede, a otro Iamiliar, inIormacion basica acerca del para-
dero del Iamiliar o Iamiliares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar
del nio. Los Estados partes se cercioraran, ademas, de que la presentacion de tal peticion no
entrae por si misma consecuencias desIavorables para la persona o personas interesadas.
Articulo 10.1. De conIormidad con la obligacion que incumbe a los Estados partes a tenor
de lo dispuesto en el parraIo 1 del articulo 9, toda solicitud hecha por un nio o por sus padres
para entrar en un Estado parte o para salir de el a los eIectos de la reunion de la Iamilia sera
atendida por los Estados partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados
partes garantizaran, ademas, que la presentacion de tal peticion no traera consecuencias des-
Iavorables para los peticionarios ni para sus Iamiliares. 2. El nio cuyos padres residan en
Estados diIerentes tendra derecho a mantener periodicamente, salvo en circunstancias excep-
cionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fn, y de con-
Iormidad con la obligacion asumida por los Estados partes en virtud del parraIo 1 del articulo
9, los Estados partes respetaran el derecho del nio y de sus padres a salir de cualquier pais,
incluido el propio, y de entrar en su propio pais. El derecho de salir de cualquier pais estara
sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la
seguridad nacional, el orden publico, la salud o la moral publicas o los derechos y libertades de
otras personas y que esten en consonancia con los demas derechos reconocidos por la presente
Convencion.
266
bajo la patria potestad de sus progenitores tienen el derecho de convivir con
ambos, aun cuando no vivan bajo el mismo techo. No podran impedirse, sin
justa causa, las relaciones personales entre el menor y sus ascendientes. En
caso de oposicion, a peticion de cualquiera de ellos, el juez de lo Iamiliar
resolver lo conducente previa audiencia del menor, atendiendo su inters
superior. Para los casos anteriores y solo por mandato judicial, este derecho
deber ser limitado o suspendido considerando el incumplimiento reiterado
de las obligaciones de crianza o peligro para la salud e integridad fsica,
psicologica o sexual de los hijos.
Dentro del nutrido articulos que regula esta fgura queremos destacar el
contenido del artculo 411 el cual de manera introductoria seala que
en la relacion entre ascendientes y descendientes debe imperar el respeto y la
consideracion mutuos, cualquiera que sea su estado, edad y condicion. Quienes
detenten la patria potestad tienen la responsabilidad de relacionarse de manera
armonica con sus hijos menores de edad, independientemente de que vivan o no
bajo el mismo techo.
Siguiendo las afrmaciones de Brena Sesma observamos un cambio en
el contenido y alcance de este articulo desde su redaccion en 1928 hasta
su reforma publicada en el Diario Ohcial de la Federacion del 30 de di-
ciembre de 1997; si bien en su primera redaccion se imponia el apego al
'mandamiento biblico que establecia 'en Iorma unilateral, el deber para
los hijos de honrar y respetar a sus padres y demas ascendientes,
754
este ha
desaparecido con la actual redaccion, la cual abandona el caracter unilatera-
lidad o unidireccional de las obligaciones y acoge correctamente el carcter
reciproco y bilateral de las mismas. Este articulo, en su redaccion de 1928
cuando todavia era 'el Codigo Civil para el Distrito y Territorios Federales
en materia comun y para toda la republica en materia Iederal, sealaba que:
'los hijos, cualesquiera que sean su estado, edad y condicion, deben honrar
y respetar a sus padres y demas ascendientes. Este cambio en la redaccion
y el giro en la concepcion de la unilateralidad a la bilateralidad lleva a
Brena Sesma a aIirmar que el anterior precepto 'carecia de equidad al
limitar el deber de respeto a una parte de la relacion.
755
La redaccion ac-
tual de este articulo muestra que la relacion entre los ascendientes, titulares
de la patria potestad, y descendientes debe estar caracterizada por notas de
754
755
Idem.
267
'respeto y consideracion mutuos, independientemente de su estado, edad y
condicion.
756
En otro orden de ideas cabe sealar las causas de prdida de la patria
potestad,
757
la cual puede revestir dos Iormas:
a) por 'extincion natural (articulo 443 CCDF),
758
esto es, cuando quien
esta sometido a ella alcanza la mayoria de edad; por la emancipacion con-
seguida por la celebracion del matrimonio del menor; por la muerte del que
la ejerce, cuando no hay quien lo remplace,
759
con la adopcion del hijo, asi
como cuando el que ejerce la patria potestad de un menor lo entregue a una
institucion publica o privada de asistencia social legalmente constituida,
para ser dado en adopcion;
b) por 'resolucion judicial (articulo 444 CCDF),
760
esto es, cuando quien
la ejerza haya sido condenado expresamente a perderla;
761
en los casos de di-
756
757
'PATRIA POTESTAD, LA PRDIDA DE LA. DECLARADA EN UN JUICIO DE DIVORCIO, NO
PUEDE CONSIDERARSE COMO PENA IMPUESTA AL CNYUGE QUE DIO CAUSA AL MISMO, am-
paro directo 3601/70.
758
comun, y para toda la republica en materia Iederal sealaba que 'la patria potestad se acaba:
I. Con la muerte del que la ejerce, si no hay otra persona en quien recaiga; II. Con la eman-
cipacion; III. Por la mayor edad del hijo. En la reIorma publicada en el 'LDULR2FLDOGHOD
Federacin del 28 de enero de 1970 en el articulo 443 se disponia que 'la patria potestad de
acaba: II. Con la emancipacion, derivada del matrimonio.
759
Como se afrma 'respecto a esta norma, realmente la posibilidad de las personas que
dispone la ley para ejercer la patria potestad es amplia, asi que esta situacion seria poco Ire-
cuente; vease Bustos Rodriguez, M. B., Diccionario de derecho civil, cit., p. 57.
760
comun, y para toda la republica en materia Iederal sealaba que la patria potestad se pierde: I.
Cuando el que la ejerza es condenado expresamente a la perdida de ese derecho, o cuando es
condenado dos o mas veces por delitos graves; II. En los casos de divorcio, teniendo en cuenta
lo que disponga el articulo 283; III. Cuando por las costumbres depravadas de los padres, malos
tratamientos o abandono de sus deberes, pudiera comprometerse la salud, la seguridad o la
moralidad de los hijos, aun cuando esos hechos no cayeren bajo la sancion de la ley penal; IV.
Por la exposicion que el padre o la madre hiciere de sus hijos, o porque los dejen abandona-
dos por mas de seis meses. En el texto que se deja refejado en la reIorma de 30 de diciembre
de 1997 el articulo 444 dispone que 'la patria potestad se pierde por resolucion judicial: I.
Cuando el que la ejerza sea condenado expresamente a la perdida de ese derecho; V. Cuando
el que la ejerza sea condenado por la comision de un delito doloso en el que la victima sea el
menor y V. cuando el que la ejerza sea condenado do o mas veces por delito grave.
761
Se afrma que tras la reIorma de 1997 se deja claro que la patria potestad unicamente se
pierde tras la existencia de una resolucion judicial y no por el simple cumplimiento de los su-
puestos enumerados en el precepto. Brena Sesma, I., 'Comentarios a las reIormas del Codigo
Civil para el Distrito Federal de 30 de diciembre de 1997 en relacion con la patria potestad,
cit., p. 126.
268
vorcio, al fjarse la sentencia el juez puede disponer la fnalizacion de la patria
potestad respecto de alguno de los padres; en casos de violencia Iamiliar
762

en contra del menor; en los casos de incumplimiento de la obligacion de ali-
mentos
763
por mas de 90 dias sin causa justifcada, de Iorma reiterada;
764
por
762
Amparo directo 5401/87. Segundo Tribunal Colegiado del Decimo Sexto Circuito, am-
paro directo 538/94. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo
directo 273/2008.
763
Amparo directo 5878/87; en el Informe de 1988, la tesis aparece bajo el rubro 'Derecho
de visitar a los hijos es inherente al ejercicio de la patria potestad, Segundo Tribunal Colegia-
do en Materia Civil del Sexto Circuito. Amparo directo 84/2002, amparos directos 264/2002,
55/2004, 434/2005 y 140/2006. Octava epoca: contradiccion de tesis 12/93. Entre las sustenta-
das por los Tribunales Colegiados Tercero en Materia Civil del Primer Circuito y Primero del
Segundo Circuito. Apndice 1917-1995, t. IV, primera parte, p. 207, Tercera Sala, tesis 307;
vease la ejecutoria en el Semanario Judicial de la Federacin, octava epoca, t. XIII, marzo
de 1994, p. 100. Octava epoca, Tribunales Colegiados de Circuito, Gaceta del Semanario
Judicial de la Federacin, 22-24, octubre-diciembre de 1989, p. 141, tesis I.3o.C. J/6. Tercer
Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparos directos 3158/88, 128/89,
638/89, 508/89 y 1033/89. El criterio contenido en esta tesis contendio en la contradiccion de
tesis 12/93, resuelta por la Tercera Sala, de la que derivo la tesis 3a./J. 7/94, que aparece pu-
blicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, octava epoca, num. 75, marzo
de 1994, p. 20, con el rubro: 'Patria potestad. Perdida de la misma en caso de incumplimiento
al deber de alimentos. Esta tesis contendio en la contradiccion 12/93 que Iue declarada sin
materia por la Tercera Sala, toda vez que sobre el tema tratado existe la tesis 3a./J. 30/91
(31/91), que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin, octava epoca, t.
VIII, julio de 1991, p. 65, con el rubro: 'Patria potestad. Se pierde si se acredita el abandono
de los deberes de alguno de los padres, sin que sea necesario probar que el menoscabo en la
salud, seguridad y valores del menor se produzcan en la realidad, pero deben existir razones
que permitan estimar que pueden producirse (articulo 444, Iraccion III, del Codigo Civil para
el Distrito Federal).
764
Amparo directo 1858/87. En el Informe de 1987, la tesis aparece bajo el rubro 'Pension
alimenticia. El incumplimiento reiterado de la obligacion de cubrirla supone, por lo general, el
abandono que da lugar a la perdida de la patria potestad, Decimo Primer Tribunal Colegiado
en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 509/2002. Esta tesis contendio en la con-
tradiccion 137/2002-PS resuelta por la Primera Sala, de la que derivo la tesis 1a./J. 62/2003, que
aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena epoca, t. XIX,
marzo de 2004, p. 196, con el rubro: 'Patria potestad. Para que proceda decretar su perdida por
incumplimiento reiterado de la obligacion alimentaria, no es necesario acreditar la circunstan-
cia de que se comprometa la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, ni la existencia de
requerimiento judicial alguno (legislacion del Distrito Federal), Sexto Tribunal Colegiado en
Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 8316/2002. Vease Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, novena epoca, t. XVI, noviembre de 2002, p. 1161, tesis I.13o.C.12 C,
de rubro: 'Patria potestad, perdida de la. Interpretacion de la Iraccion IV del articulo 444 del Co-
digo Civil para el Distrito Federal (en vigor a partir del mes de junio del ao dos mil), Segundo
Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo directo 280/92.
269
el abandono
765
(total o parcial)
766
que se hiciere de los hijos por mas de tres
meses sin causa justifcada; cuando el que la ejerza hubiera cometido contra
la persona o bienes de los hijos un delito doloso por el que Iuera condenado
por sentencia ejecutoriada; cuando el que la ejerza sea condenado dos o mas
veces por delitos graves.
767
765
Amparo directo 3400/84. En el InIorme de 1986, la tesis aparece bajo el rubro 'Aban-
dono de menores. No puede considerarse probado, como causal para la perdida de la patria
potestad cuando existen indicios que permiten presumir que los padres vivian separados de
comun acuerdo, Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparo directo 812/92.
Reitera criterio de la primera tesis relacionada con la jurisprudencia 1253, p. 2018, segunda
parte, vol. V del Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1988, amparo directo
588/87. En el Informe de 1987, la tesis aparece bajo el rubro 'Patria potestad. Cuando existe
un convenio entre el padre y la madre sobre quien la ejercera, no se da la causal de su perdida
por abandono de deberes, amparo civil directo 4079/46; amparo directo 5878/87. Septima
epoca, cuarta parte, vols. 217-228, p. 241, amparo directo 1858/87, vols. 217-228, p. 241;
amparo directo 6323/85, vols. 199-204, p. 26; amparo directo 6509/84, Semanario Judicial de
la Federacin, octava epoca, t. I, primera parte-1, enero a junio de 1988, p. 372; Tercera Sala.
Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 787/2005.
Esta tesis contendio en la contradiccion 47/2006-PS resuelta por la Primera Sala, de la que de-
rivaron las tesis 1a./J. 14/2007 y 1a./J. 13/2007, que aparecen publicadas en el Semanario Ju-
dicial de la Federacin y su Gaceta, novena epoca, t. XXV, abril de 2007, pp. 221 y 264, con
los rubros: 'Patria potestad. El cumplimiento parcial o insufciente de la obligacion alimenta-
ria sin causa justifcada por mas de noventa dias genera su perdida (interpretacion del articulo
444, Iraccion IV, del Codigo Civil para el Distrito Federal, vigente a partir del 10 de junio de
2004), y 'Patria potestad. Para pronunciarse sobre su perdida por cumplimiento parcial de la
obligacion alimentaria es indispensable que este predeterminado el monto de la pension res-
pectiva (interpretacion del articulo 444, Iraccion IV, del Codigo Civil para el Distrito Federal,
vigente a partir del 10 de junio de 2004), respectivamente. Tercer Tribunal Colegiado del
Decimo Quinto Circuito, amparo directo 54/2007. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil
del Primer Circuito, amparos directos 3158/88, 128/89, 638/89, 508/89 y 1033/89. El criterio
contenido en esta tesis contendio en la contradiccion de tesis 12/93, resuelta por la Tercera
Sala, de la que derivo la tesis 3a./J. 7/94, que aparece publicada en la Gaceta del Semanario
Judicial de la Federacin, octava epoca, num. 75, marzo de 1994, p. 20, con el rubro: 'Patria
potestad. Perdida de la misma en caso de incumplimiento al deber de alimentos. Esta tesis
contendio en la contradiccion 12/93 que Iue declarada sin materia por la Tercera Sala, toda
vez que sobre el tema tratado existe la tesis 3a./J. 30/91 (31/91), que aparece publicada en el
Semanario Judicial de la Federacin, octava epoca, t. VIII, julio de 1991, p. 65, con el rubro:
'Patria potestad. Se pierde si se acredita el abandono de los deberes de alguno de los padres,
sin que sea necesario probar que el menoscabo en la salud, seguridad y valores del menor se
produzcan en la realidad, pero deben existir razones que permitan estimar que pueden produ-
cirse (articulo 444, Iraccion III, del Codigo Civil para el Distrito Federal). Tercer Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.
766
Amparos directos 5030/67 y 3337/87, sexta epoca, cuarta parte, vol. CXXXIII, p. 11.
767
Como seala Bustos Rodriguez 'todos los casos de perdida de la patria potestad por
resolucion judicial indican en mayor o menor medida el mal accionar de quien la desempea
o el mal ejemplo que signifca para el menor. Cfr., Bustos Rodriguez, M. B., Diccionario de
Derecho Civil, cit., p. 57.
270
De conIormidad con las tesis aisladas se pierde cuando quien ejerce la
patria potestad tenga costumbres depravadas, de malos tratos a los hijos,
768

o cuando haya desarrollado una conducta culposa e inexcusable.
769
Ahora bien, de conIormidad con la jurisprudencia encontrada se determi-
na: 'PATRIA POTESTAD. EL SUPUESTO NORMATIVO QUE IMPONE SU PRDIDA
POR ABANDONO INJUSTIFICADO DEL HOGAR CONYUGAL POR MS DE SEIS
MESES, VIOLA EL ARTCULO 4o. DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ES-
TADOS UNIDOS MEXICANOS.
770
No se pierde la patria potestad por el hecho de 'que la mujer tenga que tra-
bajar para poder subsistir y carezca de elementos sufcientes para tener una
cuidadora especial para su hija menor;
771
cuando 'la madre permanece Iuera
768
Amparo directo 7448/58, sexta epoca, cuarta parte, vol. CXII, p. 112. Amparo directo
7947/63. Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparos directos
615/88 y 1489/59; amparo civil directo 8450/43. Vease Semanario Judicial de la Federacin,
quinta epoca, t. CXVIII, p. 495, bajo el rubro: 'Patria potestad, perdida de la, por abandono.
769
Amparo directo 5305/85. En el Informe de 1986, la tesis aparece bajo el rubro 'Perdida
de la patria potestad por abandono de los deberes que comprometan la seguridad de los hijos.
Para decretarla, no basta con que el menor presente defciencias Iisicas o sicologicas, sino
debe demostrarse que son consecuencia de una conducta injustifcada de los padres, amparos
directos 5878/87 y 1858/87, septima epoca, vols. 217-228, cuarta parte, p. 241; amparo directo
6323/85, septima epoca, vols. 217-228, cuarta parte, p. 241; amparo directo 6509/84, septima
epoca, vols. 199-204, cuarta parte, p. 26. En el Semanario Judicial de la Federacin, sp-
tima epoca, vols. 199-204, cuarta parte, p. 26, esta tesis aparece bajo el rubro 'Patria potestad,
perdida de la, y en los vols. 217-228, bajo el rubro 'Patria potestad, perdida de la, por aban-
dono de deberes (legislacion del estado de Nuevo Leon). Segundo Tribunal Colegiado en Ma-
teria Civil del Primer Circuito, amparo directo 632/90. Esta tesis contendio en la contradiccion
30/90 resuelta por la Tercera Sala, de la que derivo la tesis 3a./J. 30/91 (31/91), que aparece
publicada en el Semanario Judicial de la Federacin, octava epoca, t. VIII, julio de 1991, p. 65,
con el rubro: 'Patria potestad. Se pierde si se acredita el abandono de los deberes de alguno de
los padres, sin que sea necesario probar que el menoscabo en la salud, seguridad y valores del
menor se produzcan en la realidad, pero deben existir razones que permitan estimar que pueden
producirse (articulo 444, Iraccion III, del Codigo Civil para el Distrito Federal), Primer Tribu-
nal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo directo 6/92, amparo directo 269/88.
770
Contradiccion de tesis 21/2006-PL. Entre las sustentadas por la Primera y la Segunda
salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nacion, 28 de junio de 2007. Mayoria de seis votos.
Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz Luna Ramos, Jose Fernando
Franco Gonzalez Salas, Mariano Azuela Gitron y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente:
Margarita Beatriz Luna Ramos; secretario: Fernando Silva Garcia. El Tribunal Pleno, el 20 de
mayo en curso, aprobo, con el numero 62/2008, la tesis jurisprudencial que antecede. Mexico,
Distrito Federal, a 20 de mayo de 2008.
771
Amparo civil directo 349/49. Vease Semanario Judicial de la Federacin, quinta po-
ca, t. LXIII, p. 2394, tesis de rubro 'Patria potestad, perdida de la, septima epoca, Informe
1988, p. 168, amparos directos 5401/87, 8362/87 y 6708/85, vols. 205-216, p. 131; amparo
directo 3607/84. En los vols. 205-216, p. 131, la tesis aparece bajo el rubro 'Patria potestad,
perdida de la. En el Informe de 1987, la tesis aparece bajo el rubro 'Patria potestad. No es
causa de su perdida el que la madre este Iuera de su casa, trabajando para aIrontar sus res-
271
de su casa durante determinadas horas del dia, destinadas a desempear su
trabajo y a estudiar, de ninguna manera puede considerarse que confgure el
abandono de deberes como causal de perdida de la patria potestad.
772
Ahora bien, 'No requiere como condicion. la realizacion eIectiva del
dao a la salud, seguridad y moralidad de los hijos, sino la posibilidad de
que asi aconteciera.
773
Lo anterior 'si. se infere que ambos conyuges han
utilizado a los hijos como arma oIensiva y deIensiva en sus desavenencias
personales, con notorio perjuicio para los menores.
774
ponsabilidades. En el Informe de 1988, la tesis aparece bajo el rubro 'Guarda y custodia
de un menor de siete aos. No es causa de su perdida el que la madre este Iuera de su casa,
trabajando para aIrontar sus responsabilidades. Esta tesis tambien aparece publicada en el
Semanario Judicial de la Federacin, octava epoca, t. I, primera parte-1, p. 363, bajo el rubro
'Guarda y custodia de un menor de siete aos. No es causa el que la madre este Iuera de su
casa, trabajando para aIrontar sus responsabilidades.
772
Amparos directos 5401/87 y 6708/85, septima epoca, vols. 217-228, cuarta parte, p. 228.
Amparo directo 3607/84, septima epoca, vols. 205-216, cuarta parte, p. 131. En el Informe de
1988, esta tesis aparece bajo el rubro 'Patria potestad. El que la madre trabaje y estudie no implica
abandono de deberes; en los vols. 217-228, cuarta parte, p. 238, bajo el rubro 'Patria potestad,
perdida de la. No es causa en que la madre este Iuera de su casa, trabajando para aIrontar sus
responsabilidades, y en los vols. 205-216, p. 131, bajo el rubro 'Patria potestad, perdida de la.
773
Octava epoca: contradiccion de tesis 12/93. Entre las sustentadas por el Tercer Tri-
bunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y Primer Tribunal Colegiado del Se-
gundo Circuito, 21 de Iebrero de 1994. Cinco votos, nota: tesis 3a./J.7/94, Gaceta numero
75, p. 20; vease ejecutoria en el Semanario Judicial de la Federacin, t. XIII-marzo, p.
100. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo direc-
to 1305/92. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo
directo 1437/88. Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, amparo directo 27/2002.
Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparos directos 615/88,
2865/88, 855/89, 1740/89 y 5045/89. Vease Apndice 1917-1995, t. IV, primera parte, tesis
309, p. 208. Esta tesis contendio en la contradiccion 30/90 resuelta por la Tercera Sala, de la
que derivo la tesis 3a./J. 30/91 (31/91), que aparece publicada en el Semanario Judicial de la
Federacin, octava epoca, t. VIII, julio de 1991, p. 65, con el rubro: 'Patria potestad. Se pierde
si se acredita el abandono de los deberes de alguno de los padres, sin que sea necesario probar
que el menoscabo en la salud, seguridad y valores del menor se produzcan en la realidad,
pero deben existir razones que permitan estimar que pueden producirse (articulo 444, Iraccion
III, del Codigo Civil para el Distrito Federal), amparo directo 6509/84, tesis jurisprudencial
7/94, aprobada por la Tercera Sala de este alto tribunal, en sesion del 21 de Iebrero de 1994,
por cinco votos de los seores ministros: presidente Miguel Montes Garcia, Mariano Azuela
Gitron, Sergio Hugo Chapital Gutierrez, Jose Trinidad Lanz Cardenas y Carlos Sempe Min-
vielle. Contradiccion de tesis 30/90. Entre las sustentadas por el Segundo y Quinto Tribunales
Colegiados, ambos en Materia Civil del Primer Circuito, 13 de mayo de 1991, unanimidad de
cuatro votos. Ponente: Sergio Hugo Chapital Gutierrez, secretario: Francisco Javier Cardenas
Ramirez. Tesis de jurisprudencia 31/91 aprobada por la Tercera Sala de este alto tribunal en
sesion privada celebrada el 20 de mayo de 1991, unanimidad de cuatro votos de los ministros:
presidente Salvador Rocha Diaz, Mariano Azuela Gitron, Sergio Hugo Chapital Gutierrez y
Jose Antonio Llanos Duarte. Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.
774
272
Debe ser decretada judicialmente
775
desde que su determinacion 'entra-
a graves consecuencias tanto para los hijos como para el que la ejerce,
776
'por ser dicha institucion de orden publico, en la que la sociedad esta
interesada,
777
desde que 'aIecta el orden y la estabilidad de la Iamilia,
778

al 'poner en peligro la salud o la seguridad del nio,
779
asi como 'la mora-
lidad de sus hijos.
780
775
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, amparo directo 234/98.
776
Octava epoca: contradiccion de tesis 30/90. Entre las sustentadas por el Segundo y
Quinto tribunales colegiados, ambos en materia civil del Primer Circuito, 13 de mayo de 1991,
unanimidad de cuatro votos. Tesis 3a./J.31/91, Gaceta num. 42, p. 78; Semanario Judicial de
la Federacin, t. VIII-julio, p. 65. En la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin 75,
correspondiente a marzo de 1994, p. 20, aparece la tesis de jurisprudencia 3a./J.7/94, del ru-
bro: 'Patria potestad, perdida de la misma en caso de incumplimiento al deber de alimentos,
en donde se complementa el criterio sostenido en esta tesis de jurisprudencia.
777
Amparo directo en revision 182/2000. Esta tesis contendio en la contradiccion 21/2006-
PL resuelta por el Tribunal Pleno, de la que derivaron las tesis P./J. 61/2008 y P./J. 62/2008,
que aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena po-
ca, t. XXVII, junio de 2008, pp. 7 y 8, con los rubros: 'Patria potestad. El supuesto normativo
que impone su perdida por abandono injustifcado del hogar conyugal por mas de seis meses,
es una sancion civil que transgrede el articulo 22 de la Constitucion Politica de los Estados
Unidos Mexicanos y 'Patria potestad. El supuesto normativo que impone su perdida por
abandono injustifcado del hogar conyugal por mas de seis meses, viola el articulo 4o. de la
Constitucion Politica de los Estados Unidos Mexicanos, respectivamente. Contradiccion de
tesis 30/90, entre las sustentadas por el Segundo y Quinto tribunales colegiados, ambos en
materia civil del Primer Circuito, 13 de mayo de 1991, unanimidad de cuatro votos. Ponente:
Sergio Hugo Chapital Gutierrez; secretario: Francisco Javier Cardenas Ramirez. Tesis de ju-
risprudencia 31/91 aprobada por la Tercera Sala de este alto tribunal en sesion privada celebra-
da el 20 de mayo de 1991. Unanimidad de cuatro votos de los ministros: presidente Salvador
Rocha Diaz, Mariano Azuela Gitron, Sergio Hugo Chapital Gutierrez y Jose Antonio Llanos
Duarte. Genealogia: Gaceta, num. 42, junio de 1991, p. 78.
778
779
Septima epoca: Informe de 1988, p. 172, amparo directo 5878/87. Septima epoca, cuar-
ta parte, vols. 217-228, p. 241, amparo directo 1858/87, vols. 217-228, p. 241; amparos direc-
tos 6323/85 y 6509/84. En los vols. 199-204, p. 26, la tesis aparece bajo el rubro: 'Patria po-
testad, perdida de la. En los inIormes de 1987, pp. 243 y 1988, p. 172, esta tesis aparece bajo
el rubro: 'Patria potestad. Perdida de la misma por abandono de deberes (estado de Nuevo
Leon). En el InIorme de 1987, p. 244, la tesis aparece bajo el rubro: 'Patria potestad. Procede
su perdida si el padre no provee a la subsistencia de los hijos. Esta tesis tambien aparece pu-
blicada en el Semanario Judicial de la Federacin, octava epoca, t. I, primera parte-1, p. 372,
bajo el rubro: 'Patria potestad, abandono de deberes como causal de perdida de la (legislacion
del estado de Nuevo Leon). Amparo directo 5045/85. En el Informe de 1987, la tesis aparece
bajo el rubro 'Patria potestad. Costumbres depravadas` como causa de su perdida. Segundo
Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 1437/88. Tercer Tri-
bunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 637/2003.
780
Amparo directo 1314/68. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Se-
gundo Circuito, amparo directo 1325/98. Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Segundo Circuito, amparo directo 611/2001.
273
Por ello 'es una sancion de notoria excepcion,
781
'que

requiere de prue-
bas plenas e indiscutibles.
782
Debe ser decretada judicialmente desde que
la sociedad esta interesada en la conservacion de las relaciones paternofliales
y en que padres e hijos mantengan los vinculos legales que generan derechos y
obligaciones, el juzgador debe ser estricto a fn de que para determinar la perdi-
da de la patria potestad se presenten claramente las causas que el Codigo Civil
respectivo seale.
783
Sin duda alguna 'el juez ordinario. debe tomar en cuenta el interes su-
perior del menor, pudiendo decretarlo en favor de la persona que estime ms
conveniente para este,
784
desde que
se ocasiona un dao al nucleo Iamiliar y sobre todo al menor, muchas veces
irreparable, dado que es una Iorma de desmembracion de la Iamilia que acarrea
graves consecuencias de indole sicologico y sociologico que repercuten no solo
en las diIerentes etapas de la vida de los hijos, sino tambien en la de los padres.
785
781
Amparos civiles directos 757/53 y 4533/54; amparo directo 4414/77. En el InIorme de
1978, la tesis aparece bajo el rubro 'Patria potestad, perdida de la, Tercer Tribunal Colegiado
en Materia Civil del Segundo Circuito, amparo directo 612/99.
782
Segundo Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Segundo Circuito,
amparo directo 1676/96. Esta tesis contendio en la contradiccion 106/2004-PS resuelta por la
Primera Sala, de la que derivo la tesis 1a./J. 191/2005, que aparece publicada en el Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena epoca, t. XXIII, mayo de 2006, p. 167, con el
rubro: 'Menores de edad o incapaces. Procede la suplencia de la queja, en toda su amplitud,
sin que obste la naturaleza de los derechos cuestionados ni el caracter del promovente. Por
ejecutoria del 18 de marzo de 2005, la Segunda Sala declaro inexistente la contradiccion de
tesis 48/2004-PL en que participo el presente criterio. Octava epoca, Tribunales Colegiados
de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, VI, segunda parte-2, julio a diciembre de
1990, p. 597. Segundo Tribunal Colegiado en materia civil del Primer Circuito, amparo di-
recto 632/90. Esta tesis contendio en la contradiccion 30/90 resuelta por la Tercera Sala, de
la que derivo la tesis 3a./J. 30/91 (31/91), que aparece publicada en el Semanario Judicial de la
Federacin, octava epoca, t. VIII, julio de 1991, p. 65, con el rubro: 'Patria potestad. Se pierde
si se acredita el abandono de los deberes de alguno de los padres, sin que sea necesario probar
que el menoscabo en la salud, seguridad y valores del menor se produzcan en la realidad, pero
deben existir razones que permitan estimar que pueden producirse (articulo 444, Iraccion III,
del Codigo Civil para el Distrito Federal).
783
Amparo directo 5140/87. En el Informe de 1987, la tesis aparece bajo el rubro 'Patria po-
testad. Para tener por comprobadas las causales de su perdida la conIesion fcta es insufciente.
784
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Septimo Circuito, amparo directo
1358/2000. Por ejecutoria del 13 de agosto de 2003, la Primera Sala declaro inexistente la
contradiccion de tesis 20/2003-PS en que participo el presente criterio.
785
Decimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo direc-
to 45/2005.
274
Es importante en el ambito del derecho internacional privado determi-
nar que el juez nacional tenga competencia internacional para conocer
de las cuestiones de patria potestad, ms concretamente sobre las cues-
tiones de prdida y en este rubro encontramos los siguientes pronuncia-
mientos:
|1.| Si bien es cierto que conIorme a la Iraccion IV del articulo 156 del Codigo de
Procedimientos Civiles del Distrito Federal, es juez competente del domicilio del
demandado si se trata de acciones personales o del estado civil, tambin lo es, que
la Iraccion IX del indicado precepto contempla una excepcion a esa regla y es la
consistente en que, en los negocios relativos a la tutela de los menores e incapaci-
tados, es juez competente el de la residencia de estos, para la designacion del tutor,
y en los demas casos, el del domicilio de este, criterio que por mayoria de razon
legalmente se aplica en lo particular, al tratarse de una controversia inherente a la
patria potestad de un menor, en la que debera ser juez competente para su conoci-
miento, el del lugar del domicilio de quien ejerza su custodia.
786
|2.| En las Iracciones cuartas de los articulos 116 y 156, respectivamente, de
los codigos de Procedimientos Civiles del Estado de Veracruz y del Distrito Fe-
deral, se previene que cuando se trate del ejercicio de acciones personales o del
estado civil, es juez competente el del domicilio del demandado, como sucede
si la accion ejercitada se refere a perdida de la patria potestad, sin que resulten
aplicables las disposiciones legales contenidas en las Iracciones IX y XI del mis-
mo articulo 116 del Codigo de Procedimientos Civiles del Estado de Veracruz,
porque la primera de ellas se refere a los negocios relativos a la tutela de los
menores, unicamente, y no a la patria potestad que se ejercita sobre los mismos,
y la segunda solo se contrae a los casos de diIerencias conyugales y a los juicios
de nulidad de matrimonio y cuestiones Iamiliares, que no existen si las partes ya
estaban divorciadas legalmente por mutuo consentimiento, antes de que el actor
promoviera el juicio y porque, segun la doctrina, las acciones de estado civil solo
tienen por objeto comprobar el nacimiento o la deIuncion de alguna persona, el
matrimonio o la nulidad de este, la fliacion, el reconocimiento de hijos, la eman-
cipacion, la tutela, el divorcio y la ausencia, pero no la patria potestad, o cuando
786
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo en revision
993/86, En el Informe de 1987, la tesis aparece bajo el rubro 'Competencia por razon de terri-
torio en asuntos de perdida de patria potestad.
275
se dirijan a atacar algunas de las constancias del Registro Civil, ya porque sean
nulas o porque se pida su rectifcacion.
787
El artculo 445
788
en el contexto de la perdida de la patria potestad seala
que: 'cuando los que ejerzan la patria potestad pasen a segundas nupcias,
no perderan por ese hecho los derechos y obligaciones inherentes a la patria
potestad; asi como tampoco el conyuge o concubino con quien se una, ejer-
cera la patria potestad de los hijos de la union anterior.
A los anteriores articulos debemos aadirle el articulo 447
789
del CCDF,
el cual preve las causas de suspension de la patria potestad. En este sentido
seala que
la patria potestad se suspende: I. Por incapacidad declarada judicialmente; II.
Por la ausencia declarada en Iorma; III. Cuando el consumo del alcohol, el habi-
to de juego, el uso no terapeutico de las sustancias ilicitas a que hace reIerencia
la ley general de salud y de las lcitas no destinadas a ese uso, que produzcan
eIectos sicotropicos, amenacen causar algun perjuicio cualquiera que este sea al
menor; y IV. Por sentencia condenatoria que imponga como pena esta suspen-
sion. V. Cuando exista la posibilidad de poner en riesgo la salud, el estado emo-
cional o incluso su vida del o de los descendientes menores por parte de quien
conserva la custodia legal, o de pariente por consaguinidad o afnidad hasta por
el cuarto grado. VI. Por no permitir que se lleven a cabo las convivencias de-
cretadas por autoridad competente o en convenio aprobado judicialmente. VII.
En los casos y mientras dure la tutela de los menores en situacion de desamparo
de acuerdo a lo dispuesto en el presente Codigo y del articulo del 902 Codigo de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.
790
787
Competencia 115/49. Suscitada entre los jueces Cuarto de lo Civil del Distrito Federal
y Segundo de Primera Instancia de Coatzacoalcos, Veracruz, 13 de Iebrero de 1951.
788
comun, y para toda la republica en materia Iederal sealaba que 'la madre o abuela que pase
a segundas nupcias, no pierde por este hecho la patria potestad.
789
El articulo 447 del Codigo Civil para el Distrito y Territorios Federales en materia co-
mun, y para toda la republica en materia Iederal sealaba que 'la patria potestad se suspende:
I. Por incapacidad declarada judicialmente; II. Por la ausencia declarada en Iorma; III. Por
sentencia condenatoria que imponga como pena esta suspension.
790
Amparo directo 5596/78; amparo civil, revision del incidente de suspension 4884/50.
276
Este articulo debe contextualizarse con el Codigo de Procedimientos Ci-
viles del Distrito Federal, en concreto el articulo 73 bis,
791
el artculo 114,
792

el artculo 941 bis
793
y el articulo 941 ter.
794
Igualmente debemos contextua-
lizar estas afrmaciones con la fgura de la sustraccion de menores que se
791
'Los jueces de lo Iamiliar, respecto a la convivencia de menores, podran emplear: I.
Arresto hasta por 36 horas. II. La reiteracion inmediata de no permitir la convivencia de quien
ejerza la custodia del menor, dara lugar a la intervencion del c. agente del Ministerio Publico,
para el ejercicio de la accion correspondiente. El articulo segundo del decreto de reIorma
publicado el 2 de Iebrero de 2007 seala que se deroga este articulo; sin embargo, en el texto
de la reIorma no hay ninguna indicacion.
792
'Sera notifcado personalmente en el domicilio sealado por los litigantes: VII. Para
el supuesto de que dicha diligencia se refera a entrega de menor, la misma se practicara en el
lugar en donde reside el requerido.
793
'Cuando a peticion de parte interesada, se deba resolver provisionalmente sobre la cus-
todia y la convivencia de las nias y los nios con sus padres, previamente se dar vista a la
parte contraria y, en caso de desacuerdo, se sealara dia y hora para que tenga verifcativo la au-
diencia que resolver sobre la custodia y la convivencia de los menores misma que se efectuar
dentro de los quince dias siguientes. En la sesion donde sean escuchados los menores deberan
ser asistidos por el asistente de menores correspondiente, adscrito al Sistema Integral de la Fa-
milia del Distrito Federal, quien no requerira comparecer para protestar el cargo. Para que tenga
verifcativo la audiencia respectiva el juez de lo Iamiliar tomara en consideracion la progra-
macion de audiencias que tenga la institucion. Quien tenga a los menores bajo su cuidado, los
presentara a la audiencia, para que sean escuchados por el juez y el Ministerio Publico adscrito.
El juez de lo Iamiliar oyendo la opinion del representante social y valorando todos y cada uno
de los elementos que tenga a su disposicion, pudiendo incluir valoracion sicologica del menor
y de las partes que solicitan la custodia, determinar a quin de los progenitores corresponder
la custodia provisional de los hijos menores de edad. A Ialta o imposibilidad de los progenitores
para tener la custodia de los menores se consideraran las hipotesis previstas en los articulos 414
y 418 del Codigo Civil. Las medidas que se tomen deberan tener como principio Iundamental el
interes superior del menor. Cuando cambie de domicilio el ascendiente que conserva la guarda
y custodia, este tiene la obligacion de inIormar al juez y a quien no ejerce la custodia los datos
del nuevo domicilio y numero teleIonico para eIecto de mantener la comunicacion del menor
y del ascendiente que no ejerza la guarda y custodia. El incumplimiento de esta disposicion
dara lugar a lo establecido en el articulo 73 de este ordenamiento.
794
'El ascendiente que no le sea otorgada la custodia podra convivir tal y como lo fje el
juez, diversos dias de la semana, Iuera del horario escolar y sin desatender las labores esco-
lares y debiendo auxiliarlo en dichas actividades. Asimismo, en Iorma equitativa, se podra
regular la convivencia en fnes de semana alternados, periodos de vacaciones escolares y dias
Iestivos; cuando estos ya acudan a centros educativos. El juez de lo Iamiliar, antes de regular
el derecho de convivencia de manera provisional, debera tomar en cuenta todos los elementos
que esten a su alcance para decidir bajo el principio del interes superior del menor. En espe-
cial valorara el hecho de que una de las partes manifeste que ha habido violencia Iamiliar,
pudiendo solicitar valoracion sicoemocional que determine si existen sintomas en el menor,
de haber vivido cualquier tipo de violencia Iamiliar, ya sea sicologica, Iisica o sexual, inde-
pendientemente de que exista o no indagatoria al respecto, a fn de proteger la integridad Iisica
y sicologica de los hijos. En caso de duda, y para salvaguarda de los hijos menores de edad
o incapaces, deber ordenar que las convivencias se realicen en los centros e instituciones
destinados para tal eIecto, unicamente durante el procedimiento. Las convivencias de manera
277
preve en Baja CaliIornia (articulo 237 a 237 ter), Sonora (articulo 301 F) y
Guerrero (articulos 190 y 190 bis).
Por su parte, el articulo 448 del CCDF dispone que: 'la patria potestad no
es renunciable; pero aquellos a quienes corresponda ejercerla pueden excu-
sarse: I. Cuando tengan sesenta aos cumplidos; II. Cuando por su mal esta-
do habitual de salud, no puedan atender debidamente a su desempeo. En
este sentido, Jimenez Garcia seala que su caracteristica de no renunciable
es la nota Iundamental de esta fgura desde que el papel de padre o madre no
puede ser por ningun motivo objeto de renuncia.
795
A la caracterstica de la
irrenunciabilidad tenemos que aadir que es intrasmisible e imprescriptible.
VI. RESIDENCIA HABITUAL
Uno de los conceptos que deben ser examinados necesariamente al abor-
dar la parte civil de la sustraccion de un menor de edad es 'residencia ha-
bitual. Por sus implicaciones, sus multiples Iunciones, sus conIusas inter-
pretaciones y defniciones, es que consideramos que no podemos pasar de
puntilllas por este termino, el cual amerita, al menos, un intento de defni-
cion, delimitacion y diseo. Este criterio va de la mano, Iormando un nece-
sario tandem con el principio del 'interes superior del menor.
El primer esIuerzo que debemos hacer es buscar una defnicion, o al me-
nos unos parametros. Debemos partir de afrmar que aun cuando estamos
ante un concepto Iundamental en la confguracion de la sustraccion este se
encuentra indefnido en los convenios internacionales que abordan esta ma-
teria, dando paso a una relatividad nacional de soluciones. Es por ello que,
a tenor de ambos instrumentos convencionales, el concepto de 'residencia
habitual se determinara conIorme a la norma material del ordenamiento
juridico del Estado que en concreto este conociendo del proceso restitutorio.
Estamos, en ambos convenios, ante una tecnica de reglamentacion indirecta,
la cual conduce irremediablemente a una interesante y compleja relatividad
de soluciones. Es asi que cada Estado defnira y dibujara los contornos que
deben acompaar a la determinacion de la residencia habitual del menor.
La destacada Ialta de defnicion en los convenios internacionales consi-
deramos que trae una carga de benefcios asi como de desventajas que no
cabe desconocer. Entre las ventajas destacamos que es un concepto que se
provisional no se otorgaran por el juez de lo Iamiliar cuando exista peligro para la integridad
Iisica, sexual y sicologica de los hijos menores de edad.
795
278
ira adecuando a las nuevas realidades y demandas sociales; se ira adaptando
y redefniendo en cada caso y en cada epoca, permitiendo que el convenio
en el que est inserto no quede obsoleto rpidamente y superado con nue-
vas concepciones que puedan llegar a surgir. Asi, Iacilita la adaptacion de
este concepto a cada contexto normativo-social. Estamos convencidos que
esta Ialta de conceptualizacion Iue dolosa, esto es, con el proposito de no
interIerir en la negociacion y Iutura entrada en vigor de los instrumentos
convencionales. Por otro lado, como desventaja no cabe desconocer que
genera una inseguridad juridica motivada por esa relatividad nacional de
soluciones; cada Estado tendra plazos y condiciones para la confguracion
de la residencia habitual que puede generar soluciones desiguales en casos de
parecido tenor.
796
Por lo anterior, se observa que esta ausencia no esta exenta
de criticas doctrinales.
797
Como consecuencia estimamos que implica un renvo al concepto que
cada uno de los Estados implicados tiene en su norma civil, material, de
'residencia habitual; de tal suerte que estaremos a lo que cada Estado dis-
ponga para la determinacion legal de este concepto.
Siguiendo la defnicion oIrecida en el Diccionario de derecho civil afr-
mamos que 'residencia es el
lugar donde la persona vive pero no con la intencion de radicarse. Para que haya
domicilio la residencia debe ser habitual. El anterior concepto no da idea de per-
manencia. El Codigo Civil al defnir el domicilio habla de la residencia como op-
796
Gomez Bengoechea, citando a Espinar Vicente y al comentario a la sentencia 604/1998
de la Primera Sala del Tribunal Supremo, seala que 'en nuestro ordenamiento juridico son
necesarios al menos dos aos para ser considerado residente, y se necesitan tambin dos aos
para perder esa condicion, asi como, por ejemplo, son necesarios dos aos de residencia en
Espaa para poder Iormalizar una adopcion ante el consul de nuestro pais, por lo que consi-
dera que es este un plazo adecuado para afrmar que la residencia de un menor ha quedado
establecida en un determinado lugar. Este criterio es discutible, ya que los plazos de los que
habla Espinar Vicente no son los necesarios, por ejemplo, para la adquisicion de la residencia
en nuestro derecho de extranjeria, y el paso del tiempo no parece un argumento sufciente para
certifcar la adquisicion de la residencia habitual cuando, como se acaba de mencionar, esta
supone la existencia de ciertos vinculos personales y aIectivos; vease Gomez Bengoechea,
B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores. Problemas de aplicacin del
Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 69.
797
En este sentido afrma Dreyzin de Klor que 'lamentablemente, la convencion no defne
que debe entenderse por residencia habitual. Estimamos no equivocarnos al afrmar que el
sentido que inspira la conexion es la presencia eIectiva del menor en un Estado o aplicar al
vocablo la defnicion que proporciona el convenio bilateral argentino-uruguayo, es decir, que
residencia habitual se emplea en el sentido de centro de vida de menor. Cfr., Dreyzin de Klor,
A. (coord.), La proteccion internacional de menores. Restitucion. Adopcion. Trahco. Obliga-
ciones alimentarias, cit., p. 46.
279
cion para las personas que no cuentan con domicilio, y proporciona esta opcion
en tercer lugar. Es un concepto restringido de domicilio.
798
En el plano normativo para suplir la ausencia conceptual de los conve-
nios de sustraccion podemos acudir a instrumentos de caracter general y
asi tener presente, y como reIerente, la Convencion Interamericana sobre
Domicilio de las Personas Fisicas, por un lado.
799
A nivel local, por otro
lado, y en el contexto mexicano, debemos tener presente al articulo 29
800
del
Codigo Civil del Distrito Federal asi como a sus correlativos en los distintos
codigos civiles de las entidades Iederativas y del Iederal.
A pesar de esta Ialta de defnicion podemos apoyarnos en ciertos parame-
tros, los cuales se ciIran en la sentencia del 'Oberlandesgericht de Stuttgart
de 23 de junio de 1975 respecto a la aplicacion del Convenio de La Haya
sobre Proteccion de Menores de 1961.
801
Esta solucion presenta un caracter
meramente orientativo, unos criterios inspiradores de la consolidacion de la
798
Vease Bustos Rodriguez, M. B., Diccionario de derecho civil, cit., p. 120.
799
Articulo 1o.: 'La presente Convencion regula las normas uniIormes que rigen el domi-
cilio de las personas Iisicas en el derecho internacional privado. Articulo 2o.: 'EI domicilio
de una persona Iisica sera determinado, en su orden, por las siguientes circunstancias: 1. El
lugar de la residencia habitual; 2. El lugar del centro principal de sus negocios; 3. En ausencia
de estas circunstancias, se reputara como domicilio el lugar de la simple residencia; 4. En su
deIecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare. Articulo 3o.: 'El domi-
cilio de las personas incapaces sera el de sus representantes legales, excepto en el caso de
abandono de aquellos por dichos representantes, caso en el cual seguira rigiendo el domicilio
anterior. Articulo 4o.: 'El domicilio de los conyuges sera aquel en el cual estos vivan de
consuno, sin perjuicio del derecho de cada conyuge de fjar su domicilio en la Iorma prevista
en el articulo 2o.. Articulo 5o.: 'El domicilio de los Iuncionarios diplomaticos sera el ultimo
que hayan tenido en el territorio del Estado acreditante. EI de las personas Iisicas que residan
temporalmente en el extranjero por empleo o comision de su gobierno, sera el del Estado que
los designo. Articulo 6o.: 'Cuando una persona tenga domicilio en dos Estados parte se la
considerar domiciliada en aquel donde tenga la simple residencia y si la tuviere en ambos se
preIerira el lugar donde se encontrare.
800
Articulo 29: 'El domicilio de las personas Iisicas es el lugar donde residen habitual-
mente, y a Ialta de este, el lugar del centro principal de sus negocios; en ausencia de estos, el
lugar donde simplemente residan y, en su deIecto, el lugar donde se encontraren. Se presume
que una persona reside habitualmente en un lugar, cuando permanezca en el por mas de seis
meses.
801
Se nos oIrece el siguiente extracto de esta sentencia: 'Por residencia habitual del me-
nor hay que entender una situacion eIectivamente existente, creada despues de un periodo de
cierta duracion, el domicilio eIectivo, el lugar del verdadero centro de gravedad determinante
del modo de vida del menor, lugar que no deriva del domicilio de los padres, y que est deter-
minado de Iorma autonoma; una condicion de la existencia de la residencia habitual estriba
en una cierta integracion en el medio; las relaciones de tipo provisional aun no establecidas
solidamente no son sufcientes; la residencia debe haber durado cierto tiempo o haberse pro-
yectado para un periodo de cierta duracion, Gomez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la
280
'residencia habitual, pero que puesto en practica y aplicado a la vida real
no Iacilita mucho la solucion al no oIrecer un plazo de tiempo para conso-
lidar la residencia habitual.
Otro sector acude a la Resolucion del Comite de Ministros del Consejo
de Europa, y en este sentido dispone que
a este respecto resulta muy grafca la nocion oIrecida por la Resolucion del Co-
mite de Ministros del Consejo de Europa 'para la unifcacion de los conceptos
de domicilio y de residencia de 18 de enero de 1972 cuyos nums. 7 y 9 vienen
a sealar que la residencia se determina con base en criterios de hecho y no en
Iuncion de una autorizacion de residencia y para determinar su habitualidad ha-
bra de tenerse en cuenta su duracion, su continuidad y cualquier otro hecho que
revele lazos estables entre una persona y un lugar.
802
Un criterio orientativo que podemos tener en cuenta para este concepto
lo podemos extraer de la jurisprudencia: 'DOMICILIO. Los elementos prin-
cipales para determinar el domicilio son: la residencia constante, el asiento
principal de los negocios, unidos a la voluntad de permanecer en el lugar
en que reside.
803
De lo anterior se infere que la residencia habitual es un
requisito para tener domicilio, constituyndose el domicilio en un criterio
mas estable que la residencia habitual.
De la suma de las ideas expuestas podemos determinar que la residencia
habitual puede concretarse de manera exacta sealando que es donde el me-
nor ha estado residiendo por seis meses, o bien, puede sealarse de Iorma
tentativa que es donde el menor ha sido trasladado con el objetivo primor-
dial de residir o donde el menor tiene su 'centro de vida. Cuestion distinta
es la residencia y la habitacion. Por habitacion entendemos que es algo ac-
sustraccin internacional de menores. Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de
25 de octubre 1980, cit., p. 69.
802
803
Quinta epoca, t. V, p. 596. Competencia positiva, en materia civil. Suscitada entre los
jueces, de primera instancia de Tampico, Tamaulipas y de Panuco, Veracruz, 7 de octubre
de 1919. Mayoria de nueve votos. Competencia en materia civil 161/28. Suscitada entre los
jueces de primera instancia de Tulancingo, Hgo. y noveno de lo civil de Mexico, 18 de junio
de 1928. Unanimidad de ocho votos. Competencia en materia civil 76/28. Suscitada entre los
jueces de San Cristobal de Las Casas, Chiapas, y sexto de lo civil de Mexico, 27 de agosto de
1928. Unanimidad de nueve votos. Competencia 22/29. Suscitada entre los jueces segundo
de distrito del Distrito Federal y mixto de primera instancia del distrito judicial de Panuco,
Veracruz. 13 de enero de 1930. Mayoria de doce votos, t. XXVIII, p. 2265. Competencia entre
los jueces primero de distrito de Tamaulipas y de primera instancia de Panuco, Veracruz, 10
de marzo de 1930, el precepto actual del Codigo Civil, relativo al domicilio, solo contempla
el elemento objetivo.
281
cidental, anecdotico o puntual; en cambio, 'por lugar de residencia` no hay
que entender el domicilio legal o lugar donde vive habitualmente el menor,
sino que se comprenden tambin los sitios en donde se encuentre con auto-
rizacion de quien tiene su guarda o custodia. Por ejemplo, el colegio, la casa
de un amigo, etcetera.
804
Entendemos que el concepto de residencia habitual del menor esta inte-
grado por dos factores cumulativos: un Iactor material (el tiempo de perma-
nencia en un territorio)
805
y, un elemento volitivo (la voluntad de permane-
cer en el). Jimenez Blanco seala que
puede considerarse que se tiene la residencia habitual en un Estado, a pesar de
que la estancia todavia haya sido relativamente breve, pero constan elementos
sufcientes para entender que se va a permanecer en el; del mismo modo puede
entenderse que se conserva la residencia habitual en un Estado, a pesar de la
presencia Iisica en otro, si esta se ha planteado como una estancia temporal. En
este sentido, un ejemplo especialmente claro se produciria cuando el menor se
encuentra, por ejemplo, temporalmente en un Estado en cumplimiento de un
derecho de visita. En estos casos, ni el menor tiene su residencia habitual en ese
Estado, ni por tanto, seran competentes sobre la base de este foro sus tribunales,
evitandose con ello la 'consolidacion de un Ioro de competencia que, posterior-
mente, sirviera para legitimar un supuesto de retencion ilicita.
806
Afrmamos que ambos criterios (material y volitivo) no pueden conside-
rarse criterios rigidos que nos expongan a un riesgo altamente reprochable,
a saber, que se cree una 'residencia habitual artifcial o meramente juridica,
804
805
Para Uriondo y Cruz, en el contexto argentino, sealan que 'la residencia del menor
debe ser habitual`, es decir, con vocacion de permanencia en el lugar, porque si es tempo-
ral (por ejemplo durante unas vacaciones) solo es residencia; y si es accidental, estamos en
presencia de la habitacion; vease Uriondo de Martinoli, A. y Cruz Pereyra, L., 'Residencia
habitual del nio o su centro de vida. Forum conveniens o non conveniens?, en Tenorio Go-
dinez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.), La restitucin internacional de la niez, Mexico,
Porrua, 2011, p. 152.
806
cit., pp. 27-35. En este sentido sostiene esta autora que 'En determinados supuestos de trasla-
dos de menores a terceros Estados, con los que no existe ningun instrumento convencional en
la materia, puede resultar util una interpretacion amplia del Ioro de la residencia habitual del
Estado de origen. El mantenimiento de la competencia judicial de los tribunales de origen en
los casos de sustraccion internacional, a pesar de que Iisicamente el menor no se encuentre
en el territorio del Estado cuyos tribunales van a conocer, es consecuente con la garanta de
tutela judicial y con el desincentivo de las sustracciones. Reafrman la dosis de 'legalidad
existente en un concepto aparentemente Iactico como es el de la 'residencia habitual cuando
se ha producido un traslado ilicito de un menor.
282
la cual no se corresponda con la vinculacion real del nio a un Estado, a su
centro de vida.
807
Teniendo como reIerente el InIorme Explicativo de este instrumento con-
vencional, elaborado por la profesora Elisa Prez Vera,
808
se seala que es
un concepto de hecho y distinto al concepto de domicilio, y que se ha elegido
como 'criterio determinante de la legalidad de la situacion trasgredida por la
sustraccion. Es el desplazamiento Iuera del lugar donde se tiene la residencia
habitual el que marca el inicio de la situacion ilicita, y es el juez de la residen-
cia habitual del menor ante el que se considera, por los Estados frmantes del
Convenio, que deben plantearse cuestiones relativas a la guarda y custodia o las
visitas del menor sustraido. Esta consideracion es una de las que lleva a poner en
marcha todo un proceso de restitucion rapida del menor a su lugar de residencia.
Asi, resulta Iacil comprender la importancia de defnir de Iorma adecuada que se
entiende por 'residencia habitual del menor.
809
En este contexto se entiende que
los tribunales han considerado, en algun caso, residencia habitual del nio el
lugar de residencia en el momento en el que se produjo la sustraccion. Ante
esta situacion se pone de manifesto que es preciso valorar si eIectivamente el
nio habia adquirido ya como residencia habitual ese lugar, si se habia perdido la
residencia habitual anterior y, por tanto, se habia adquirido ya una nueva; enten-
diendo siempre que para que cambie la residencia habitual del menor es preciso
que se establezcan nuevos lazos sociales, vnculos escolares y afectivos, etc-
tera. Se mencionan tambien difcultades en este ambito en los casos en los que
existen acuerdos de custodia compartida. Estos acuerdos pueden dar problemas
cuando establecen cual se considerara residencia habitual del nio, de Iorma que
se pretende que esta determinacion resulte vinculante para los tribunales encar-
gados de decidir sobre su entorno en el caso de que se produzca una sustraccion
o no devolucion del nio una vez cumplido el plazo acordado. En este caso, la
Comision concluye que las partes no estan legitimadas para fjar como residen-
cia habitual del nio un lugar diIerente a aquel que lo es tacticamente, y que esta
determinacion en ningun caso vincula a los tribunales.
810
807
Ibidem, p. 36.
808
Se afrma en la Gua de buenas prcticas, segunda parte, 'Medidas de aplicacion, p.
48, pIo. 8.1, que 'El papel principal del InIorme Perez-Vera es proporcionar una clarifcacion
en cuanto a los objetivos de las disposiciones del Convenio.
809
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., pp. 66 y 67.
810
Ibidem, p. 68.
283
En otro orden de ideas podemos mencionar que este concepto juega mul-
tiples papeles en la sustraccion de un menor:
En primer lugar, funge como criterio aplicativo, en concreto como mbi-
to de aplicacion espacial, para ambas convenciones (articulo 4o. del Con-
venio de La Haya y articulo 1o. de la Convencion Interamericana). Asi, en
el contexto de este instrumento, la residencia habitual 'es basica a la hora
de hacer una aplicacion correcta del Convenio.
811
En segundo lugar, juega como criterio atributivo de la competencia judi-
cial civil internacional (articulo 6o. de la Convencion Interamericana) con
un doble eIecto (derogatorio y atributivo). En este contexto se anota que:
De hecho, esta |la residencia habitual| condiciona la competencia de los tribu-
nales del Estado de origen, al incidir en cuando y como el menor pierde su resi-
dencia en dicho Estado con 'eIectos derogatorios de competencia, y, por con-
siguiente, tambin condiciona la competencia de los tribunales del Estado de la
sustraccion, al incidir en cuando y como el menor adquiere su residencia en este
ultimo Estado con 'eIectos atributivos de competencia.
812
La determinacion de fjar la competencia del tribunal de la residencia ha-
bitual como criterio que marca la predeterminacion legal de la competencia
en casos de sustraccion internacional de menores, entendemos que conlleva
una seguridad juridica para el actor, que no cabe mas que alabar; es por ello
que el dilema entre el forum conveniens o el forum non conveniens no tiene
demasiada cabida desde que lo importante es la seguridad juridica que se
debe brindar en un supuesto de sustraccion internacional de menores donde
el actor debe saber de antemano quien es el juez nacional que se declarara
con competencia internacional para conocer, exclusivamente, de su proceso
restitutorio. Asi, alabamos la solucion adoptada por el Convenio Interame-
ricano, en su articulo 6o., al fjar, como regla general, la residencia habitual
del menor; una posicion que nos parece mas plausible que la elegida por el
Convenio de La Haya de 1996 sobre responsabilidad parental y medidas
de proteccion de la minoridad al recoger en los articulos 8o. y 9o. la po-
sibilidad de que el juez altere la regla general de competencia, cuando asi
lo aconseje el 'interes superior del menor. Esta opcion, entendemos que
811
Ibidem, p. 66.
812
cit., pp. 27 y 28. Uriondo y Cruz tampoco desconocen que este criterio 'actua tanto para
conectar juez como para conectar derecho; Uriondo de Martinoli, A. y Cruz Pereyra, L.,
'Residencia habitual del nio o su centro de vida, cit., p. 142.
284
supone un cumulo de dos cheques en blanco que dejan amplio margen de
actuacion al juez.
813
En tercer lugar, sirve como criterio para establecer la internacionalidad
del supuesto; asi, el cambio de residencia a otro Estado le da la interna-
cionalidad necesaria para que ambas convenciones mencionadas sean apli-
cables al supuesto de hecho concreto. Debemos mencionar que la inter-
nacionalidad del caso viene por la implicacion de dos Estados, los cuales
intervienen interpretando distintos papeles, a saber, el Estado de origen en
cuyo territorio el menor tenia su residencia habitual inmediatamente antes
de la sustraccion, y el Estado de destino o reIugio del menor. Siguiendo a
Pereznieto y Silva Silva
la sustraccion de menores consiste en el caso de un menor que se encontraba en
un Estado y Iue trasladado ilicitamente a otro pais. Pensemos aqui en el 'secues-
tro, la retencion de menores hace reIerencia al menor que esta en un pais al que
Iue trasladado de manera legal, pero es retenido ilegalmente. Pensemos aqui en
el ejemplo del menor que con el consentimiento de su madre, Iue trasladado al
extranjero para visitar a su padre, pero este lo retiene mas alla del plazo previsto
813
Articulo 8o.: '1. Excepcionalmente, si la autoridad del Estado contratante competente
segun los articulos 5o. o 6o., considera que la autoridad de otro Estado contratante esta en
mejor situacion para apreciar, en un caso particular, el interes superior del nio, puede solicitar
a esta autoridad, directamente o con la colaboracion de la autoridad central de este Estado,
que acepte la competencia para adoptar las medidas de proteccion que estime necesarias, o
suspender la decision sobre el caso e invitar a las partes a presentar la demanda ante la auto-
ridad de este otro Estado. 2. Los Estados contratantes cuya autoridad puede ser requerida en
las condiciones previstas en el apartado precedente son: a) un Estado del que el nio posea la
nacionalidad; b) un Estado en que esten situados bienes del nio; c) un Estado en el que se este
conociendo de una demanda de divorcio o separacion de cuerpos de los padres del nio o de
anulacion de su matrimonio; d) un Estado con el que el nio mantenga algun vinculo estrecho.
3. Las autoridades interesadas pueden proceder a un intercambio de opiniones. 4. La autoridad
requerida en las condiciones previstas en el apartado primero puede aceptar la competencia,
en lugar de la autoridad competente segun los articulos 5o. o 6o., si considera que ello respon-
de al interes superior del nio. Articulo 9o.: '1. Si las autoridades de los Estados contratantes
mencionados en el articulo 8o., apartado 2, consideran que estan en mejor situacion para apre-
ciar, en un caso particular, el inters superior del nio, pueden ya sea solicitar a la autoridad
competente del Estado contratante de la residencia habitual del nio, directamente o con la
cooperacion de la autoridad central de este Estado, que les permita ejercer su competencia
para adoptar las medidas de proteccion que estimen necesarias, o ya sea invitar a las partes a
presentar dicha peticion ante las autoridades del Estado contratante de la residencia habitual
del nio. 2. Las autoridades interesadas pueden proceder a un intercambio de opiniones. 3.
La autoridad de origen de la solicitud solo puede ejercer su competencia en lugar de la auto-
ridad del Estado contratante de la residencia habitual del nio si esta autoridad ha aceptado
la peticion.
285
en el permiso otorgado. Como el padre solo tenia derecho a la visita, la retencion
se convierte en un acto ilicito.
814

De conIormidad con el InIorme Explicativo
.el caracter internacional resulta de una situacion de hecho, es decir, de la
dispersion de los miembros de una Iamilia por distintos paises. Una situacion
puramente interna en el momento de su nacimiento puede por tanto caer dentro
del ambito de aplicacion del Convenio por el hecho, por ejemplo, de que uno de
los miembros de la Iamilia se haya trasladado al extranjero con el menor o del
deseo de ejercer un derecho de visita en otro pais en el que resida la persona que
pretende tener dicho derecho. Por el contrario, la diIerencia de nacionalidad de
las personas afectadas no implica necesariamente que se est ante un caso inter-
nacional al que deba aplicar el Convenio aunque se trata de un indicio claro de
una posible internacionalizacion, en el sentido en el que se ha descrito.
815
La caracteristica nacional o internacional de la sustraccion es ciertamente
relevante desde que ello dara la pauta para la determinacion del cuerpo nor-
mativo que se aplicara. Asi, la sustraccion internacional de un menor debe
buscar su solucion, en primer termino, en el contenido de los convenios
internacionales frmados y ratifcados por Mexico, concretamente el instru-
mento Interamericano y el de La Haya; ahora bien, en caso de no ajustarse,
actualizarse, los tres ambitos de aplicacion de estos instrumentos interna-
cionales (el ambito de aplicacion material-personal, temporal y espacial)
respecto del supuesto de hecho concreto, debemos buscar la solucion en la
normativa autonoma, local, de genesis interna, mexicana que regula esta f-
gura. Marcamos asi un iter normativo que no coincide cuando la sustraccion
del menor se despliega unicamente en la cancha nacional. Asi, si bien la
sustraccion nacional y la internacional convergen en la problematica social
que abordan, divergen en los cuerpos normativos a los que acude para com-
batirla. Por ello, es Iundamental ver hacia donde se desplaza la residencia
habitual del menor de edad; si esta es de una entidad Iederativa a otra o al
Distrito Federal, los cuerpos normativos que se apliquen sern los de origen
interno; si por el contrario el cambio de residencia habitual es de un Estado
(Mexico) a otro (por ejemplo, Espaa), los cuerpos normativos seran, en
principio, los de origen internacional y, en caso de no poder aplicarse, en-
tonces se recurrira a los cuerpos de origen interno.
814
Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., Derecho internacional privado, parte espe-
cial, cit., p. 188.
815
www.hcc.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf, pIo. 56.
286
En cuarto lugar la residencia habitual sirve como criterio para determinar
la ilicitud del traslado del menor de edad de un Estado a otro; como ejemplo
podemos mencionar el articulo 3o. del Convenio Interamericano, el cual
dispone que
el traslado o la retencion de un menor se consideraran ilicitos: a) cuando se ha-
yan producido con inIraccion de un derecho de custodia atribuido, separada o
conjuntamente, a una persona, a una institucion, o a cualquier otro organismo,
con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenia su residencia
habitual inmediatamente antes de su traslado o retencion.
De igual contenido encontramos el articulo 3o. del Convenio de La Ha-
ya.
816
Es asi que la residencia habitual del menor juega un papel primordial
por ser el punto de partida para declarar la licitud o ilicitud de la sustraccion
del menor.
Como quinta Iuncion la residencia garantiza el mantenimiento del status
quo del menor respecto a su situacion anterior en tres aspectos importantes:
a) el respeto a los derechos de guarda/custodia-visita/contacto/convivencia
prestablecidos en una orden judicial emitida por el tribunal de la ultima resi-
dencia habitual del menor; b) la deIensa de la competencia predeterminada
naturalmente a Iavor del juez de la residencia habitual del menor inmediata-
mente anterior a su traslado ilicito.
817
Al hilo de esta afrmacion observamos
que uno de los miedos que se refejan en la restitucion internacional es la
alteracion de la competencia atribuida de manera 'natural a los tribunales
del Estado de la residencia habitual del menor, asi como la eventual legali-
zacion de la sustraccion en el Estado donde ha sido trasladado el menor. Es
por ello que: 'en caso de traslado ilicito, la integracion del menor en el Es-
tado de la sustraccion no se cumplira automaticamente y no se valorara con-
816
Articulo 3o.: 'El traslado o la retencion de un menor se consideraran ilicitos: a) cuando
se hayan producido con inIraccion de un derecho de custodia atribuido, separada o conjunta-
mente, a una persona, a una institucion, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho
vigente en el Estado en que el menor tena su residencia habitual inmediatamente antes de su
traslado o retencion.
817
Se afrma que 'desde la perspectiva de los convenios citados, la determinacion de la re-
sidencia habitual ejerce una Iuncion decisiva para el reconocimiento de la custodia y derecho
de relacion transIronteriza. Este criterio ampliamente reconocido en el derecho comparado
alcanza tanto para la determinacion de la competencia y la ley aplicable en materia de protec-
cion de derechos de la patria potestad y del interes del nio, Lucero, M. D. y Echegaray de
Maussion, C. E., 'El derecho de custodia (articulo 5o. CH de 1980), en Tenorio Godinez, L.
y Tagle de Ferreyra, G. (coords.), La restitucin internacional de la niez, cit., p. 115.
287
Iorme a los criterios generales.
818
Asi, 'la idea clave gira en torno a que el
autor del desplazamiento no aproveche su actuacion para conseguir un cam-
bio de competencia.
819
Ahora bien, lo anterior no impide que si el traslado
se alarga en el tiempo las autoridades de la 'nueva residencia del menor
deban declararse competentes para tomar medidas de proteccion. El cambio
de la competencia a Iavor de las autoridades del Estado al que el menor ha
sido trasladado puede ser conveniente en orden a considerar y contextuali-
zar el nacimiento de nuevas necesidades del menor como consecuencia de
la prolongacion temporal de la sustraccion,
820
y c) el mantenimiento de una
igualdad procesal entre las partes implicadas en este supuesto de hecho,
la cual se consigue al impedir que el progenitor cuyo derecho de guarda/
custodia o visita/convivencia ha sido vulnerado quede en una situacion de
desventaja. En este contexto se afrma que se
introduce un criterio de competencia que garantiza el equilibrio procesal entre
los progenitores. Garantiza, en principio. la participacion en el proceso de
todas las partes aIectadas por la decision sobre la custodia del menor y un equi-
librio procesal entre ellas, de manera que la sustraccion internacional no otorgue
ventajas evidentes al secuestrador Irente al otro progenitor.
821
La importancia que adquiere el concepto de la residencia habitual, como
conexion primoridal,
822
es inversamente proporcional al concepto de la na-
cionalidad de las partes. Es asi que, una vez mas constatamos que la nacio-
nalidad no es un criterio actual, sino un punto de conexion superado, rancio
y obsoleto, que de poco o nada sirve para otorgar el carcter de internacio-
nalidad a una sustraccion o para determinar que se materializo esta fgura
juridica. Por ello afrmamos que esta fgura se origina cuando un sujeto, con
absoluta independencia de su nacionalidad, traslada a un menor de un pas a
otro con inIraccion de lo decretado judicialmente o acordado bilateralmen-
te.
823
En tal virtud, una de las cuestiones que se plantea el DIPr consiste en
818
cit., p. 17.
819
Herranz Ballesteros, M., El inters del menor en los Convenios de la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado, cit., p. 102.
820
Ibidem, p. 107.
821
822
Lucero, M. D. y Echegaray de Maussion, C. E., 'El derecho de custodia (articulo 5o.
CH de 1980), cit., p. 115.
823
Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de familia internacional, cit., p. 357. Estos au-
tores sealan que 'el secuestro internacional de menores` es un problema social. Es, por des-
288
determinar la idoneidad de la 'residencia habitual como criterio compe-
tencial y confictual, con el correlativo desplazamiento y obsolescencia del
concepto de la nacionalidad. La respuesta que oIrecemos es que la cercania
y contextualizacion de las necesidades del menor en el punto geografco
materializado en su residencia habitual convierte a este tribunal (Ioro) y a
su norma material (ius), en el mas idoneo.
Por lo que hace al Ioro, se afrma que
el criterio de la residencia habitual del menor ha ido imponiendose como Ioro
comun de competencia judicial internacional en materia de proteccion de me-
nores, tanto en derecho comparado como en los instrumentos convencionales e
institucionales, al tiempo que esta implicito, como se ha venido reconociendo
doctrinal y jurisprudencialmente, en el CH 1980.
824
Es por ello que la declaracion de competencia por parte del tribunal de
la residencia habitual del menor constituye un Ioro neutral, proximo y ra-
zonable que permite dar nacimiento al 'Ioro de proteccion, asegurando el
reconocimiento y la ejecucion de todo pronunciamiento emitido por este
tribunal en un tercer Estado. Las ventajas que oIrece el punto de conexion
'residencia habitual pueden resumirse en dos: proximidad y realismo.
825

Sin duda el Ioro de la residencia habitual del menor es el mejor posiciona-
do para conocer del contexto en el que se encuentra el menor; representa
su centro vital y mas proximo, lo que las situa en un plano preIerencial.
826
Respecto al ius, entendemos que la aplicacion de la norma material
(orientada) de la residencia habitual del menor asegura una respuesta proxi-
ma y contextualizada a su entorno. En este orden expositivo, la doctrina es
unanime a la hora de afrmar la cercania que refeja la residencia habitual
del menor; es asi que se afrma que
gracia, un Ienomeno cada vez mas Irecuente en todo el mundo desde los aos setenta. Estos
casos han alcanzado relevancia periodistica por su politizacion, p. 357.
824
cit., pp. 27 y 28.
825
Como se afrma por Gonzalez Pedrouzo ,'se trata de una conexion que viene a quebrar
la tradicional disyuntiva entre nacionalidad (adoptada principalmente por los pases europeos)
y domicilio (elegida en general por los Estados americanos). se revela como el lugar en el
que aquel se encuentra eIectivamente, refejando la realidad de su situacion, que puede tener
muy poco que ver con el Estado del que es nacional o aqul en el que tiene su domicilio legal
(que es el de sus representantes legales). Gonzalez Pedrouzo, C., 'Aproximacion al Convenio
de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustraccion internacional de menores, cit., p. 21.
826
Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de familia internacional, cit., p. 363.
289
las autoridades del Estado de la residencia habitual del menor son las encargadas
de resolver acerca de su interes. El Convenio sobre Secuestro de 1980, establece
la competencia de las autoridades del Estado al que ha sido trasladado el menor
para decidir sobre su devolucion o permanencia en el mismo pero no podran
entrar en el Iondo del asunto. Por tanto, seran las autoridades de la residencia
habitual del menor las que, tras su devolucion, determinaran su suerte de acuer-
do con su ley interna.
827
En defnitiva supone una 'solucion notoriamente mas adecuada y tuiti-
va de la proteccion de los nios que el domicilio legal.
828
Por lo anterior
entendemos que debe existir una necesaria y absoluta correlacion entre el
foro y el ius en esta materia; representada esta continuidad por el punto de
conexion de la residencia habitual del menor.
La afrmacion de que la residencia habitual es el mejor criterio tanto para
atribuir la competencia judicial civil internacional como para el sealamien-
to de la normativa material aplicable, radica principalmente en los siguientes
parametros: a) su Iacil determinacion al ser un criterio de caracter Iactico,
de sencilla comprobacion. En este sentido se afrma que 'de acuerdo con el
Convenio de La Haya, la residencia habitual es una cuestion puramente Iac-
tica, y la interpretacion de este concepto no debe hacerse reIerida a ninguna
ley estatal, sino siempre desde un contexto y punto de vista internacional y
de acuerdo con el espiritu del Convenio.
829
Ahora bien, no cabe desconocer
que 'nos encontramos ante un concepto, el de la residencia habitual, que se
enmarca en el puro ambito de los hechos, sin las connotaciones juridicas
que puede suponer, por ejemplo, la determinacion del domicilio;
830
b) su
proximidad se traduce, en terminos procesales, en la exclusion de ejecutar
la decision sobre la guarda/custodia-visita/convivencia en un tercer Estado;
827
Herranz Ballesteros, M., El inters del menor en los convenios de la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado, cit., pp. 99 y 100.
828
Cfr. Dreyzin de Klor, A. (coord.), La proteccin internacional de menores. Restitucin.
Adopcion. Trahco. Obligaciones alimentarias, cit., p. 46; quien afrma que 'la solucion es
correcta ya que de otro modo, puede ocurrir que un nio incorporado efectivamente a una
sociedad en la que esta Iormado, resulte ajeno a ella desde el punto de vista juridico.
829
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 68. En
parecidos terminos se pronuncian Uriondo y Cruz al sealar que 'es un criterio de conexion
sociologico, a diIerencia del domicilio, que es de caracter normativo, y el 'centro de vida del
menor, esta reIerido, tambien, a una situacion de hecho que alude al centro de gravedad de la
vida del menor, Uriondo de Martinoli, A. y Cruz Pereyra, L., 'Residencia habitual del nio o
su centro de vida., cit., p. 141.
830
290
c) la residencia habitual se convierte en su 'centro de interes vital
831
por
ser el medio geografco donde el menor se encuentra mas integrado; asi, ese
tribunal es el mejor posicionado para conocer sobre cualquier modifcacion
en los derechos de Iamilia asignados. Es asi que se ha sostenido que 'De
este modo, la licitud/ilicitud` en el cambio de la residencia se convierte en
un elemento cualifcado para establecer si con el traslado del menor se ha
producido una sustraccion y, en caso afrmativo, conservar el criterio de
competencia de los tribunales de la residencia habitual anterior.
832
Por lo
anterior y con caracter general 'puede establecerse que los recaudos de per-
manencia, estabilidad, y dependencia de lazos familiares y sociales encuen-
tran elementos de identifcacion de la residencia habitual.
833
En otro orden de ideas queremos mencionar que el concepto de 'resi-
dencia habitual no solo adquiere plena importancia y aplicabilidad en los
convenios que ratione materiae tratan la sustraccion de menores, al con-
trario, son muchos los convenios internacionales que al proteger al menor,
recurren como criterio atributivo de competencia, o bien, punto de conexion
de la norma de conficto o criterio de aplicacion espacial a este concepto:
a) Convencion Interamericana sobre Obtencion de Obligaciones Alimen-
tarias: articulo 8o. como normativa competencial 'Seran competentes en
la esfera internacional para conocer de las reclamaciones alimentarias, a
opcion del acreedor: a. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la
residencia habitual del acreedor; b. El juez o autoridad del Estado del do-
micilio o de la residencia habitual del deudor.. Articulo 6o. como norma
de conficto:
Las obligaciones alimentarias, as como las calidades de acreedor y de deudor de
alimentos, se regularan por aquel de los siguientes ordenes juridicos que, a juicio
de la autoridad competente, resultare mas Iavorable al interes del acreedor: a. El
ordenamiento juridico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del
acreedor; b. El ordenamiento juridico del Estado del domicilio o de la residencia
habitual del deudor.
831
cit., p. 35, y Uriondo y Cruz quienes sealan que 'consideramos que sera la lex fori del lugar
de la residencia del menor, la encargada de proporcionar la respuesta, pues se deber consultar
el criterio vigente en el Estado donde la medida deba ejecutarse o surtir eIectos, de modo de
asegurar la eIectividad` de las decisiones judiciales, Uriondo de Martinoli, A. y Cruz Pere-
yra, L., 'Residencia habitual del nio o su centro de vida, cit., p. 154.
832
cit., pp. 27-34.
833
CH de 1980), cit., p. 115.
291
b) Convencion Interamericana sobre Conficto de Leyes en Materia de
Adopcion: articulo 15 como norma competencial 'seran competentes en el
otorgamiento de las adopciones a que se refere esta Convencion las autori-
dades del Estado de la residencia habitual del adoptado. Articulo 3o. como
norma confictual 'La ley de la residencia habitual del menor regir la ca-
pacidad, consentimiento y dems requisitos para ser adoptado, as como
cuales son los procedimientos y Iormalidades extrinsecas necesarias para la
constitucion del vinculo.
c) Convencion sobre la Proteccion de Menores y Cooperacion en materia
de Adopcion Internacional de Menores: articulo 2.1 (ambito de aplicacion
espacial):
El Convenio se aplica cuando un nio con residencia habitual en un Estado con-
tratante ('el Estado de origen), ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado
contratante ('el Estado de recepcion), bien despues de su adopcion en el Esta-
do de origen por conyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado
de recepcion, bien con la fnalidad de realizar tal adopcion en el Estado de recep-
cion o en el Estado de origen.
Articulo 4o. (norma determinante de las condiciones exigidas para la
adopcion):
Las adopciones consideradas por el Convenio solo pueden tener lugar cuando las
autoridades competentes del Estado de origen: a) han establecido que el nio es
adoptable; b) han constatado, despues de haber examinado adecuadamente las
posibilidades de colocacion del nio en su Estado de origen, que una adopcion
internacional responde al interes superior del nio.
En este rubro queremos resaltar el desIase que existe entre las conven-
ciones internacionales en materia de adopcion de menores ratifcada por
Mexico y la normativa civil de origen interno mexicano donde la adop-
cion internacional o por extranjeros pasa por el concepto de la nacionalidad.
Como muestra resaltamos el articulo 433 E del Codigo Civil del Estado de
Aguascalientes,
834
el cual determina como adopcion internacional que sea
834
Adopcion internacional: Baja CaliIornia (articulo 404); Campeche (articulo 426 J-426
M); Coahuila (articulo 511); Colima (articulos 410 Q a Y); Chiapas (articulos 405 y 405 bis);
Chihuahua (articulo 387); Distrito Federal (articulos 410 E y 410 F); Durango (articulos 405
D a H); Guanajuato (articulo 464 K); Jalisco (articulos 551, 553 y 554); Estado de Mexico (ar-
ticulos 4.199 y 4.200); Nayarit (articulos 402 C a J); Nuevo Leon (articulos 410 B VI y VII);
Puebla (articulo 591); Queretaro (articulo 377); Sinaloa (articulo 410 bis 5); Tlaxcala (articu-
los 245 y 246); Veracruz (articulo 339 F); Yucatan (articulo 324). Adopcion por extranjeros:
Baja CaliIornia (articulo 406); Baja CaliIornia Sur (articulos 446-449); Campeche (articulo
292
promovida por ciudadanos de otro pais, con residencia habitual Iuera del terri-
torio nacional y tiene como objeto incorporar en una Iamilia, a un menor que no
puede encontrar una Iamilia en su propio pais de origen. Esta adopcion se regira
por los tratados internacionales suscritos y ratifcados por el Estado mexicano, y,
en lo conducente, por las disposiciones de este Codigo. Las adopciones interna-
cionales siempre seran plenas...
Y como adopcion por extranjeros 'la promovida por ciudadanos de otro
pais, con residencia permanente en el territorio nacional.
Una idea mas resulta de observar que en los convenios de sustraccion
aparece la conexion 'residencia habitual tras la cual se aade una clausula
temporal, a saber, 'inmediatamente antes de su traslado o de su retencion.
En este contexto entendemos que el caracter movil y volatil que pueda te-
ner la residencia habitual justifca la inclusion de una clausula temporal que
perpetue este criterio Iactico. La Iacilidad con la que se puede cambiar la
residencia habitual puede generar la aparicion de confictos de jurisdiccion,
tanto negativos como positivos, que deriven en una indeseable denegacion
de justicia al generar un Ioro de necesidad o, en el mejor de los casos, en
la aparicion de litispendencia o conexidad internacional. Uriondo y Cruz
sealan que
residencia habitual, sociologicamente es la residencia de la persona que tiene al
menor y que puede demostrar que ha constituido un nuevo centro de vida. La re-
sidencia habitual que tenia el nio antes del secuestro, en la realidad deja de ser-
lo. Los convenios acentuan, sin embargo, la importancia de la anterior conexion
personal a los fnes de la exigencia de la restitucion, aun cuando por el transcurso
del tiempo, resulte visible que se ha generado una nueva. Ello demuestra que las
convenciones sobre restitucion privilegian la relacion personal del menor con la
persona que tenia la guarda o custodia, a la mejor situacion del menor en su nue-
va residencia o a la soberania jurisdiccional que pueda corresponder al Estado
donde el menor se encuentre.
426 K); Coahuila (articulo 511 in hne); Distrito Federal (articulo 410 in hne); Durango (articu-
lo 405 D in hne); Guerrero (articulo 588 bis); Jalisco (articulo 552); Nuevo Leon (articulo 410
B VI I in hne); Queretaro (articulo 377); Yucatan (articulo 324). En las entidades Iederativas
que tienen codigos de Iamilia encontramos: Hidalgo (articulo 214 para la adopcion interna-
cional); Michoacan (articulo 386 in hne para la adopcion por extranjeros y articulos 386 y 387
para las adopciones internacionales); Morelos (articulos 371 a 374 para las adopciones inter-
nacionales); San Luis Potosi (articulos 263 a 267 para la adopcion internacional) y Zacatecas
(articulos 369 bis a quintus para la adopcion internacional).
293
Un ultimo apunte que deseamos hacer respecto a este concepto aparece
en el rubro de las disposiciones generales del Convenio de La Haya, en el
articulo 31, y que dice:
Cuando se trate de un Estado que en materia de custodia de menores tenga dos o
mas sistemas de derecho aplicables en unidades territoriales diIerentes: a) toda
reIerencia a la residencia habitual en dicho Estado, se interpretara que se refere
a la residencia habitual en una unidad territorial de ese Estado; b) toda referen-
cia a la ley del Estado de residencia habitual, se interpretara que se refere a la
ley de la unidad territorial del Estado donde resida habitualmente el menor.
Es por lo anterior que concluimos que el punto de conexion (competen-
cial y confictual) que hoy representa la 'residencia habitual viene permea-
do de una importancia tal que no cabe desconocer; un criterio multiIacetico
cuando a la sustraccion aunque no exclusivamente nos reIerimos.
VII. DERECHOS DE GUARDA/CUSTODIA INTERNACIONAL
Sin duda, cuando hablamos de los derechos de guarda/custodia nos es-
tamos refriendo a otro de los conceptos claves a la hora de hablar de la
materializacion de la sustraccion de menores por sus propios padres.
835
Lo
anterior desde que la vulneracion de estos derechos de Iamilia representa el
detonante y la justifcacion para poder hablar de sustraccion. La Iuncion que
cumple la asignacion de estos derechos de Iamilia es clara: saber cuando
estamos ante la sustraccion de un menor de edad por sus propios padres al
ser violentados los derechos tuitivos.
La primera aseveracion es que los derechos de guarda/custodia y los de
visita/contacto/convivencia deben otorgarse teniendo como norte interpre-
tativo el 'interes superior del menor, debiendo desterrarse la idea de que
es un derecho exclusivo y prioritario de los padres a mantener contacto con
sus hijos. En este punto encontramos dos posturas, por un lado, inclinando-
se hacia un extremo Seoane seala que: 'el derecho de visita es un derecho
que tiene el menor y no los progenitores, el es el que tiene derecho a tener
contacto con sus padres, siempre que no medie alguna causal que pueda po-
nerlo en peligro.
836
En este rubro encontramos el siguiente pronunciamien-
835
Monton Garcia, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p. 79; Go-
mez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores. Problemas
de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., pp. 69 y 70.
836
294
to: 'Al tener importancia prioritaria lo que mas benefcie a los inIantes, solo
de manera secundaria prevaleceria el interes de las personas con derecho a
reclamar su custodia.
837
Por otro, en un tono ms conciliador, la Gua de
buenas prcticas relativa al contacto transIronterizo afrma pagina 4, pa-
rraIo 1.1 que
el principio general del derecho al contacto transIronterizo 'se aplica tanto si se
expresa en terminos de los derechos del nio como de los padres, o del nio y
de los padres al mismo tiempo; en esta consideracion optar por un punto inter-
medio refeja una aptitud mas prudente; asi, debemos entender que si bien estos
derechos tuitivos tienen un caracter reciproco,
838
stos deben ser medidos en
Iuncion del 'interes superior del menor.
En tal sentido coincidimos con Brena Sesma al sealar que: 'respetar el
derecho a la convivencia resulta tan benefco tanto para los ascendientes
como para los menores, pues mantiene entre ellos el vnculo afectivo gene-
rado por la cercania.
839
Cabe recordar que la genesis de estos derechos radica en la ausencia de
una convivencia entre los padres, como consecuencia de una crisis y ruptura
entre ellos, y por ende la imposibilidad de que el menor conviva con ambos
padres al mismo tiempo y bajo un mismo techo. Derivado de esta ruptura
el juez tiene la obligacion de asignar estos derechos y el menor el derecho
a saberlo. 'No considerarlo asi, provocaria inseguridad juridica al menor,
dada la indeterminacion de su paradero y en cual de los padres debe recaer
dicha obligacion de cuidado....
840
Esta nueva situacion Iamiliar no deberia implicar mayores suIrimientos
sicologicos para el menor ni para los padres; y en ese objetivo se encamina
la concepcion de que estos derechos deben ser reciprocos cuando ello este
en plena consonancia con el interes superior del menor. Una reciprocidad
que no debe verse aIectada por una leve alteracion sicologica de uno de los
837
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, amparos directos
743/2002, 801/2002, 165/2003, 363/2003 y 316/2003. Segundo Tribunal Colegiado en Mate-
ria Civil del Sexto Circuito, amparos directos 298/2001 y 3355/86.
838
De parecido tenor se expresa Canales Perez al afrmar que 'el derecho a mantener con-
tacto no solo es del nio para con ambos progenitores ya que el Convenio lo entiende como
derecho reciproco y este derecho de contacto debe considerarse como el interes superior del
nio, Canales Perez, A., 'Derecho de contacto transIronterizo, cit., pp. 118 y 134.
839
840
Segundo Tribunal Colegiado del Decimo Primer Circuito, amparos directos 798/2006,
152/99, 367/2000, 226/2002, 234/2002 y 270/2002.
295
progenitores derivado del proceso de separacion o divorcio; asi nos lo hace
saber una tesis aislada:
GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES DE EDAD. EL HECHO DE QUE PERICIALMENTE
SE HAYA DETERMINADO QUE LA MADRE, DEBIDO A SU PROCESO DE SEPARACIN
CON EL PADRE DEL MENOR, DEBA SOMETERSE A TRATAMIENTO SICOLGICO, NO
ES MOTIVO PARA CONSIDERAR QUE NO ES APTA PARA EL CUIDADO DE SU HIJO...
Ahora bien, el hecho de que pericialmente se haya determinado que la madre
debe someterse a tratamiento sicologico, para estar en mejores condiciones para
hacerse cargo del nio, ya que se encuentra aIectada emocionalmente por el pro-
ceso de separacion que enIrenta con el padre del inIante, no es motivo para con-
siderar que aquella no sea apta para el cuidado del menor, sobre todo si no hay
prueba de que la progenitora presente problemas relacionados con la siquiatra o
la sicologia, en Iorma grave, que le impidan hacerse cargo de su hijo.
841
Es innegable que estos derechos estan intimamente relacionados con la
patria potestad asi como con los procesos de divorcio o separacion. Se afr-
ma que
la guarda integra las relaciones paterno-fliales emergentes de la patria potestad,
y comprende, respecto de padre y madre, la obligacion de proteger a sus hijos,
educarlos, vigilar su conducta y en su caso corregirlos, y respecto de los hijos, la
obligacion de convivir en el hogar con sus apdres, o donde ellos determinen.
842
El articulo 283 CCDF seala en su encabezado que: 'la sentencia de di-
vorcio fjara la situacion de los hijos menores de edad.. En este sentido
se anota en las tesis aisladas que
es del todo indispensable el ejercicio de las Iacultades inherentes a dicha po-
testad, entre las que se encuentran de manera destacada la guarda y custodia de
los hijos y la convivencia con ellos. Consecuentemente, cuando el que ejerce
841
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, amparo directo 577/
2006.
842
CH de 1980), cit., pp. 107 y 108. Ambos autores agregan que 'lejos de que el distanciamiento
personal confera a los padres una total libertad de accion y el derecho de no procurar sino sus
intereses singulares con relacion a la persona de sus hijos, los obliga a construir una especial
afnidad, dotada de una energia sufciente para sobreponerse al propio conficto de sentimien-
tos y permanecer en el deber inclaudicable de actuar de consuno la responsabilidad paterna,
con la absoluta conciencia de que ambos, padre y madre, son imprescindibles en la etapa de
maduracion de la prole.
296
la patria potestad es condenado expresamente a la perdida de ese derecho, es
inconcuso que en modo alguno puede subsistir la convivencia con el menor.
843
Igualmente se sostiene que
la patria potestad es un derecho Iundado en la naturaleza de la relacion paterno
flial. con todas las Iacultades inherentes a la misma, entre las que se encuentra
de manera destacada la de su guarda y custodia, por lo que el cumplimiento de
los deberes y el ejercicio de las Iacultades que la patria potestad conlleva implica
la convivencia del menor con quien detente su ejercicio.
844
En esta misma linea 'la patria potestad, implica no solo derechos, sino
tambien deberes. En ese complejo de derechos y deberes, o Iuncion de
paternidad, en que se conjuga el interes paterno con el Iamiliar y social, se
encuentra la custodia del menor, ubicandola en el campo social.
845
Nos enIrentamos nuevamente a la diIicil tarea de defnir, o al menos de-
limitar los parametros, de conIormidad con el marco normativo mexicano,
de lo que implican los derechos de guarda/custodia. En este rubro hay quien
reclama una unifcacion de terminos al sealar que 'en los Estados parte
se da diIerente denominacion a las instituciones de Iamilia. por lo que es
necesario se unifquen los conceptos reIeridos a estas y otras instituciones,
a fn de evitar conIusiones en su denominacion.
846
Lo anterior debe poner-
se en conexion con las afrmaciones que lanza la Gua de buenas prcticas
843
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Septimo Circuito. Amparo directo
627/2004. Sobre el tema tratado existe denuncia de contradiccion de tesis 123/2009 en la
Primera Sala.
844
Amparo directo 3400/84. Semanario Judicial de la Federacin, septima epoca, vols.
205-216, cuarta parte, p. 144, Tercera Sala.
845
Amparos directos 5725/86 y 4139/78, septima epoca, cuarta parte, vol. 30, p. 69; am-
paro directo 3601/70, quinta epoca, t. CXXXII, p. 355; amparo directo 5361/56. En el vol.
30, p. 69, la tesis aparece bajo el rubro 'Patria potestad. Para su ejercicio es necesario que los
padres tengan la guarda del menor. En el t. CXXXII, p. 355, la tesis aparece bajo el rubro
'Patria potestad, para el ejercicio de la, es necesario que los hijos convivan con los padres.
En el Informe de 1979, la tesis aparece bajo el rubro 'Patria potestad, para el ejercicio de la,
es necesario que los hijos convivan con los padres.
846
p. 12; en parecidos terminos entendemos que se pronuncian Lucero y Echegaray al mencionar
que 'muchas han sido como se ven, las aproximaciones que se han dado sobre la defnicion
de la guarda o el derecho de guarda, pero no hay sufciente unidad de criterio en cada una de
ellas, ni en los diIerentes textos legales se eIectua una defnicion precisa, Lucero, M. D. y
Echegaray de Maussion, C. E., 'El derecho de custodia (articulo 5o. CH de 1980), cit., pp.
106 y 110.
297
primera parte, 'Practica de las autoridades centrales, pagina 20, parraIo
1.4.3, donde se afrma que:
Los conceptos clave sobre los que se circunscribe el ambito de aplicacion del
Convenio no dependen de su signifcado en un sistema juridico en particular. Por
ejemplo, el signifcado de la expresion 'derecho de custodia no coincide con un
concepto concreto en el derecho interno, pero apunta su signifcado de las def-
niciones, estructura y fnalidades del Convenio.
De lo anterior se deduce la 'autonomia de su califcacion juridica respec-
to al derecho interno de los Estados.
847
Pero a esta autonomia de califca-
cion hay quien le ha buscado un sencilla solucion, la cual nos parece a todas
luces coherente: 'Siempre que el progenitor al que el traslado o retencion
ha privado de la presencia del menor tuviera algun derecho en relacion con
la determinacion de la residencia del menor, cabe deIender que detenta un
derecho de guarda a eIectos del Convenio.
848
A diIerencia del concepto de 'residencia habitual donde mencionaba-
mos la ausencia tanto de una defnicion como de parametros minimos con-
vencionales, en esta ocasion, si contamos con una aproximacion, con un
contenido minimo, de lo que debe entenderse por estos derechos de Iamilia.
En este sentido debemos apuntar al artculo 5 del Convenio de La Haya, el
cual determina que 'a los eIectos del presente Convenio: a) el derecho de
custodia` comprendera el derecho relativo al cuidado de la persona del me-
nor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia. En el rubro
de las disposiciones generales del Convenio de La Haya se establece en su
articulo 32 que: 'Cuando se trate de un Estado que en materia de custodia de
menores tenga dos o mas sistemas de derecho aplicables a diIerentes cate-
goras de personas, toda referencia a la ley de ese Estado se interpretar que
se refere al sistema de derecho especifcado por la ley de dicho Estado.
De igual Iorma, la Convencion Interamericana, en su articulo 3o. dibuja
estos derechos: 'a. El derecho de custodia o guarda comprende el derecho
relativo al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de resi-
dencia.
847
CH de 1980), cit., p. 106; Gomez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin interna-
cional de menores. Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980,
cit., pp. 70 y 71; Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., Derecho internacional privado,
parte especial, cit., p. 185.
848
298
En contraste con esta ausencia de defnicion convencional, encontramos
la Ley Modelo sobre Normas Procesales,
849
la cual establece que
sin perjuicio del nomen iuris previsto por la legislacion nacional, a los eIectos
de esta Ley se entiende por derecho de guarda o de custodia, aquel comprensivo
del derecho de cuidado y a decidir sobre el lugar de residencia del nio in-
cluyendo su traslado al extranjero de conIormidad con la ley del Estado de su
residencia habitual. Tal derecho puede resultar de una aplicacion de pleno dere-
cho, de una decision judicial o administrativa o de un acuerdo vigente segun el
derecho de dicho Estado.
850
Son habituales las decisiones en las que se reconoce el derecho de custo-
dia con limitaciones geografcas y en estos casos, si es provisional, 'puede
entenderse que el propio tribunal es el titular del derecho a fjar la residen-
cia del menor, lo que supone que asume el derecho de custodia del menor,
conIorme al articulo 5o. CH 1980; ademas, le sirve para retener la compe-
tencia judicial internacional para decidir sobre los derechos de custodia con
caracter defnitivo.
851
Lo anterior se complementa con el sealamiento de
Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzalez al disponer que el progenitor que
tiene limitado territorialmente su derecho de custodia
849
Una Ley Modelo que, como sealan Dreyzin de Klor y Perez Manrique, ha sido elabo-
rada por un grupo de expertos conIormado por la ConIerencia de La Haya de Derecho Inter-
nacional Privado y el Instituto Interamericano del Nio y que ha sido tomada en consideracion
por la Republica Dominicana e implementada por Resolucion num. 480-2008 del 6 de marzo
de 2008; por Chile, al estar pensando tener como norte normativo las disposiciones de esta
Ley Modelo; por Ecuador donde la autoridad central estaria intentando resolver los problemas
procesales a traves de una guia elaborada teniendo como reIerente la Ley Modelo; por Gua-
temala donde estaria en discusion en el Consejo de la Judicatura; por Honduras donde hay un
proyecto en el Congreso basado en dicha Ley; en Uruguay, donde estan siendo incorporadas
las bases en el proyecto de ley de DIPr., se encuentra actualmente en el Parlamento de dicho
pais; por Mexico donde se intenta redactar una norma de caracter Iederal; en Peru por tener un
proyecto para modifcar el Codigo de la Niez e incorporar un proceso especial y en Uruguay
donde existia un proyecto de ley aprobado por el Senado y que se encontraba en estudio por
la Camara de Diputados y que debido a un cambio de legislatura debe iniciar su tramitacion.
Vease Dreyzin de Klor, A., 'La infuencia de la universalizacion de los derechos humanos en
la sustraccion internacional de nios, cit., notas al pie 39 y 40, p. 30; Perez Manrique, R. C.,
'Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicacion de los convenios sobre sustraccion
internacional de nios, cit., p. 196, nota al pie 2.
850
Perez Manrique precisa: 'el documento avanza sobre los conceptos no defnidos en los
convenios y que provocan diIerencias en su interpretacion y determina el consenso llegado
en cuanto al concepto de guarda y custodia, 'Ley Modelo sobre normas procesales para la
aplicacion de los convenios sobre sustraccion internacional de nios, cit., p. 198.
851
cit., pp. 39 y 40.
299
no dispone del derecho de custodia en el sentido del Convenio, pues no tiene el
derecho a decidir la residencia del menor (articulo 5o. del Convenio). Por tanto,
si dicho progenitor traslada al menor a otro pais, esta quebrantando un derecho
de custodia que no le pertenece a l, sino a ambos progenitores, por lo que el
Convenio es aplicable.
852
Derivado de las pinceladas anteriores podemos enumerar los parmetros
en los que movernos en aras de una correcta interpretacion de este concepto:
a) implica la obligacion de estar al cuidado de la persona del menor, 'lo
que conlleva proteger su bienestar Iisico, moral, intelectual y social;
853
b) implica tener el derecho de fjar la residencia habitual del menor, te-
niendo en cuenta que donde se fje sea lo mas Iavorable posible para el de-
sarrollo de los derechos y obligaciones de cuidado, correccion, Iormacion
Iisica y sano esparcimiento de los menores;
c) implica escuchar al menor en todo aquello que le aIecte y consecuen-
temente implica tomar una decision teniendo como reIerente el favor hlii.
Una obligacion que corresponde tanto al juez como a los padres.
Por lo que se refere a los jueces estimamos que si bien escuchar al menor
es un elemento importante y que debe tenerse en cuenta a la hora de deter-
minar estos derechos, sostenemos que no deben serlo de manera absoluta e
insulada;
el juez durante el procedimiento, de ofcio o a peticion de parte, se allegara los
medios necesarios. debiendo escuchar a ambos progenitores y a los menores,
a fn de justifcar la necesidad de la medida y, en todo caso, con el proposito de
proteger el derecho a la convivencia con los padres procurando, hasta donde lo
estime oportuno, respetar la eleccion de los propios hijos expresada libremente,
salvo que exista peligro para el menor. Sin embargo, aun cuando la voluntad
del hijo debe ser tomada en cuenta, esa sola exteriorizacion no puede ser deter-
minante para que el juzgador decida su situacion, pues debe analizar cuidado-
samente las circunstancias particulares del caso concreto a travs de todos los
medios probatorios que obren en autos.
854
La obligacion de escuchar al menor debe ser atendido con las debidas
precauciones y excepciones que casuisticamente puedan presentarse (ma-
852
Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzalez, J., Derecho internacional privado, vol.
II, Granada, Comares, p. 170.
853
854
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Septimo Circuito, amparo directo
348/2002.
300
durez/edad, alienacion parental, etcetera). Por cuanto hace a la edad encon-
tramos un pronunciamiento que asocia la edad de 15 aos con un grado de
madurez sufciente como para tener en cuenta su opinion, eso si, junto con
el resto del caudal probatorio.
Para determinar sobre la guarda y custodia de una menor, no basta que el juz-
gador atienda exclusivamente los resultados que arrojen los medios probatorios
ofrecidos por las partes, ya que atendiendo las circunstancias del caso, es indis-
pensable que sea escuchada la opinion de la menor, que es la que puede verse
aIectada y perjudicada con la decision que se adopte, toda vez que al tener quin-
ce aos de edad puede discernir con quin de sus padres desea convivir y con
quin de ellos podr desarrollarse mejor. esta tiene la capacidad de determi-
nar con cul de sus progenitores desea convivir, lo que aunado a los medios de
conviccin aportados al juicio, permitira al juzgador sealar a la persona que
deba ejercerla, tomando en cuenta ademas si no hay obstaculo que lo impida y
que lo lleve a la conviccion de que la persona escogida por aquella es la adecua-
da
855
(cursivas aadidas).
Esta obligacion la encontramos en el articulo 282 del Codigo Civil del
Distrito Federal: 'III. El juez de lo Iamiliar resolvera teniendo presente el
interes superior de los hijos, quienes seran escuchados, las modalidades
del derecho de visita o convivencia con sus padres.
856
En este contexto se ha afrmado:
|1.| Los menores tienen derecho a emitir su opinion en los asuntos que les aIecten,
y a ser escuchados, en los terminos de la legislacion aplicable, en todo procedi-
miento judicial o administrativo, ya sea directamente o por medio de represen-
tante. Sin embargo, la opinion del menor en un juicio de guarda y custodia no se
traduce apriorsticamente en salvaguardar su garanta de audiencia prevista en el
artculo 14 constitucional, al no ser parte procesal que deba orse y vencerse en
juicio, sino que su llamado es para conocer su sentir en el conficto suscitado. De
ahi que aun cuando el menor por conducto de su representante realice esa mani-
Iestacion de manera extemporanea al termino procesal otorgado, no es Iactible
desconocer la postura exteriorizada en virtud del principio de preclusion, porque
855
856
Cervera apunta a la reIorma de los articulos 417 del Codigo Civil y el 941 del Codigo
de Procedimientos Civiles del Distrito Federal para establecer que en la audiencia en la que se
escuche al menor este debe asistir el representante del menor, quien debe ser un proIesional
en las areas de sicologia, educacion o trabajo social para 'actuar como Iacilitador de la comu-
nicacion de este con el juez; Cervera Rivero, O., 'Los menores como titulares de la accion,
cit., pp. 54 y 55.
301
el llamamiento del inIante solo tiene el alcance de que se escuche su opinion en el
proceso administrativo o judicial.
857
|2.| En todos aquellos juicios civiles donde tenga que resolverse sobre la patria
potestad, guarda y custodia de menores de edad, sin importar la accion intentada,
el juzgador, aun de ofcio, debe escucharlos, a fn de evitar conductas de violencia
Iamiliar y normar correctamente su criterio sobre la situacion que guardan con sus
progenitores, asi como al Ministerio Publico. de cualquier persona, sea parte o
tercero, cosa o documento conducente al conocimiento de la verdad, como podra
ser, a guisa de ejemplo, la investigacion de trabajadores sociales, analisis sicolo-
gicos en relacion no solo con el menor sino tambien con los padres, apoyandose
para ello en instituciones como el Desarrollo Integral para la Familia (DIF) o los
servicios de salud publica.todo con el fn de salvaguardar el interes superior de
los menores.
858
|3.| Tratandose de un juicio donde se discuta el ejercicio de la guarda y custo-
dia de un menor, la cual queda a cargo de la madre, y en el hogar o domicilio res-
pectivo vive el inIante junto con sus hermanas, sin demostrarse que tal situacion
pudiere causar algun dao o tener una infuencia negativa en el desarrollo Iisico,
emocional e intelectual de dicho menor, debe estimarse adecuado y acorde a la ley
lo decidido por la responsable. sobre todo si la controversia no se sustento en la
Ialta de las condiciones ideales sobre dicha convivencia Iamiliar en ese nucleo,
aunado ello a que el pequeo interesado ha externado su deseo de estar a lado
de su madre, por prevalecer un mejor clima de convivencia en dicho ambiente
Iamiliar primario conIormado ademas por las hermanas, lo cual incuestionable-
mente le favorecer y no es contrario a los principios de legalidad y de seguridad
juridica.
859
Por cuanto hace a los padres y su obligacion de escuchar a los menores,
especialmente cuando se trata de fjar una residencia, Benavides y Ramirez
afrman que 'a mayor edad del menor mas posibilidades habra de oirle y,
por consiguiente, el derecho de guarda se vera mas debilitado.
860
Un apunte mas a tener en cuenta es que la determinacion de estos dere-
chos debe ponerse en estrecha conexion con el Convenio sobre los Derechos
del Nio y el principio del 'interes superior del menor previsto en el. En
este rubro encontramos las siguientes tesis:
857
Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Decimo Noveno
Circuito, amparo directo 64/2007.
858
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Septimo Circuito, amparos directos
1020/2002, 1088/2002, 992/2002, 1502/2002 y 422/2003.
859
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, amparo directo
80/2003.
860
Benavides Santos, D. y Ramirez Solano, A., 'La ilicitud en el traslado del menor de
edad, cit., p. 87.
302
|1.| Guarda y custodia. Debe determinarse considerando el interes superior de
nias, nios y adolescentes conIorme a la convencion sobre los derechos del nio.
El derecho a la guarda y custodia de una nia, nio y adolescente, implica consi-
derar no solo las pruebas oIrecidas por las partes con las que pretendan demostrar
una adecuada capacidad para el cuidado del menor, sino que atendiendo al benef-
cio directo de la inIancia, el juzgador tambien debe considerar el interes superior
de la nia, nio y adolescente como presupuesto esencial para determinar quin
tiene derecho a la guarda y custodia. Ello, porque conIorme a lo dispuesto por
el articulo 4o. constitucional que establece el desarrollo integral, el respeto a la
dignidad y derechos de la niez, asi como los articulos 3o., 7o., 9o., 12, 18, 19,
20 y 27 de la Convencion sobre los Derechos del Nio... que establece que los
Estados garantizaran que los tribunales judiciales velen por el interes superior del
nio, los juicios en los que se vean involucrados derechos inherentes de las nias,
nios y adolescentes, como el caso en que se demande la guarda y custodia, debe
tenerse como presupuesto esencial el interes superior del nio y darle intervencion
al Ministerio Publico, para que en su caracter de representante de la sociedad, vele
por los derechos de los inIantes y adolescentes.
861
|2.| De conIormidad con el articulo 3 de la Convencion sobre los Derechos
del Nio. en todas las medidas concernientes a los nios y nias que tomen las
instituciones publicas y privadas de bienestar social, los tribunales, las autorida-
des administrativas o los organos legislativos, consideraran primordialmente que
se atienda al interes superior del nio. con el proposito de determinar que no
exista obstaculo que impida otorgar a alguno de los progenitores dicha guarda.
se tenga plena conviccion para determinar quien. es el idoneo al respecto, razo-
nandose con objetividad y de manera justa el porque la conducta de la persona a
quien se entregue el cuidado del infante no le resultar nociva, ni contraria a su
Iormacion, educacion e integracion socio-aIectiva.
862
|3.| Respecto al 'interes superior de la niez a que se referen la Convencion
sobre los Derechos del Nio, la Ley para la Proteccion de los Derechos de Nias,
Nios y Adolescentes, y la Ley de los Derechos de las Nias y Nios en el Distrito
Federal, toda vez que dicho concepto implica que las politicas, las acciones y la
toma de decisiones relacionadas con ese periodo de la vida, tienen que darse de tal
manera que, en primer termino y antes de cualquier otra consideracion, se busque
el benefcio directo del inIante y del adolescente a quien van dirigidas, y que las
861
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito. Clave: II.3o.C. , num.
J/4, amparos directos 170/2000, 935/2000, 980/2000, 701/2001 y 367/2002, Jurisprudencia por
Reiteracion de Criterios, Derecho Civil. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto
Circuito, amparo directo 298/2001. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena
epoca, t. XV, abril de 2002, p. 1290, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis VI.20.C.224 C.
Septimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo en revision 347/2008.
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo en revision 189/2006.
862
726/2004.
303
instituciones de bienestar social, tanto publicas como privadas, los tribunales,
las autoridades administrativas y los organos legislativos deberan responder, vien-
dolo como prioritario, a ese inters superior del menor, de modo y manera tales
que quien pretenda Iundamentar una decision o medida en el interes superior del
nio, debera regirse por la interpretacion que se desprende del conjunto de las
disposiciones de la Convencion y ordenamientos legales antes citados; requisitos
a los que la autoridad jurisdiccional da cumplimiento escuchando la opinion del
o los menores en relacion con la controversia planteada por sus progenitores en
el juicio, y al agente del Ministerio Publico de la adscripcion, a fn de allegarse
elementos que le permitan resolver conIorme a derecho y atendiendo al interes
superior del menor o menores implicados en la controversia.
863
|4.| De los articulos 4o. de la Constitucion Politica de los Estados Unidos
Mexicanos; 3o., apartados 1, 2 y 3; 9o., apartados 1 y 2, y 12, apartados 1 y 2 de
la Convencion Internacional sobre los Derechos del Nio; 1 y 41 de la Ley para la
Proteccion de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes; 1 y 5 de la Ley de
los Derechos de las Nias y Nios en el Distrito Federal; y del 416 del Codigo
Civil para el Distrito Federal, se desprende que debe otorgar al nio la proteccion
y el cuidado necesarios para su bienestar, y adoptar todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para salvaguardar el inters su-
perior de la inIancia, escuchando dentro de un procedimiento judicial su opinion
respecto a la controversia de guarda y custodia que tienen sus padres y con ello
resolver su situacion juridica. Ahora, la garantia de audiencia, prevista en el ar-
ticulo 14 constitucional, se traduce en una garantia de seguridad juridica para los
gobernados, que impone la ineludible obligacion a cargo de las autoridades para
que, de manera previa al dictado de un acto de privacion. cumplan con una serie
de formalidades esenciales, necesarias para or la defensa de los afectados, es decir,
que la garantia de audiencia consiste en que todo procedimiento o juicio ha de estar
supeditado a que en su desarrollo se observen, ineludiblemente, distintas etapas
que confguran la garantia Iormal de audiencia en Iavor de los gobernados. En
consecuencia, la opinion del menor de edad que debe escuchar el juzgador para
resolver su situacion juridica dentro de un juicio de guarda y custodia, no se tradu-
ce en garanta de audiencia, dado que el infante no reviste el carcter de parte pro-
cesal y que, por ello, tenga que ser oido y vencido en juicio, sino que unicamente
se le escucha para saber su sentir respecto a la controversia; por tanto, tampoco es
necesaria la intervencion de un representante especial o tutor interino para que el
menor sea debidamente representado y oido en juicio, en virtud de que conIorme
a los articulos 940 y 941 del Codigo de Procedimientos Civiles para el Distrito
863
Decimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo en
revision 21/2006.
304
Federal el juez de lo Iamiliar, de manera ofciosa, debe velar por el interes del
menor a eIecto de que no sean transgredidos sus derechos.
864
En este punto vale aclarar, siguiendo la Gua de buenas prcticas pri-
mera parte, practica de las autoridades centrales p. 43, pIo. 3.20, que el
papel de la autoridad central en materia de determinacion de la custodia
'puede ser extremadamente limitado si es que no inexistente.
Tres elementos debemos considerar indispensables para conectar estos
derechos y la sustraccion de un menor:
a) la atribucion de estos derechos por parte del Estado de la residencia
habitual del menor, la cual, de conIormidad con el articulo 3o. in hne del
Convenio de La Haya, puede resultar bien de una atribucion de pleno dere-
cho, tanto por una decision judicial o administrativa como por un acuerdo
vigente segun el derecho del Estado en que se otorga. Este texto lo encontra-
mos recogido con identicas palabras en la Ley Modelo sobre Normas Proce-
sales al sealar, en su articulo 1o. objeto 'Tal derecho puede resultar de
una aplicacion de pleno derecho, de una decision judicial o administrativa o
de un acuerdo vigente segun el derecho de dicho Estado.
En este sentido se sostiene que la
fuente de esa custodia que se considera afectada es cualquiera que permita fun-
damentar una solicitud restitutoria de un menor en el sistema juridico interno de
un Estado concreto, suponiendo proteger internacionalmente aquello que ya se
encuentra protegido por un titulo valido en el Estado de la residencia habitual de
ese menor. La primera de estas Iuentes seria la ley (se habla de una atribucion
de pleno derecho). Esta ley podra ser la interna del Estado de la residencia habi-
tual del menor o la que se designe por las normas de conficto de cada Estado. La
segunda Iuente la constituye una resolucion judicial o administrativa que puede
haber sido dictada tanto por los tribunales de la residencia habitual del menor
como por los de un tercer Estado. (El derecho de custodia se ejerce en el Estado
de su residencia pero en base a |sic| una sentencia dictada en otro diIerente. Bas-
taria simplemente con que en aquel se considerase como valida para el ejercicio
de la custodia en su territorio, sin necesidad de que hubiera sido Iormalmente re-
conocida). La tercera Iuente es un acuerdo sobre la tenencia del menor obtenido
conIorme al derecho del Estado en que hubiera tenido lugar.
865
864
Ibidem, amparo en revision 414/2005.
865
305
b) Se requiere 'el ejercicio eIectivo de dichos derechos desde que 'su-
pone una Iorma de garantizar el equilibrio vital del menor.
866
No cabe des-
conocer que la Ialta del ejercicio eIectivo de este derecho constituye una de
las excepciones que de acuerdo con el articulo 13 del Convenio de La Haya
pueden oponerse a la restitucion inmediata del menor. Un requisito que vie-
ne marcado por una interesante fexibilizacion 'cualquiera que sea el titulo
del que derive, se estuviera ejerciendo de manera eIectiva por su legitimo
detentador en el momento de verse privado de ella.
867
Ahora bien, la duda
que nos surge en este punto se refere a la carga de la prueba respecto a esa
'eIectividad. En este punto cabe diIerenciar la postura del solicitante y del
demandado. Mientras al actor no se le exige una prueba de este ejercicio
eIectivo al momento de la sustraccion, siendo sufciente su simple afrma-
cion y el sealamiento de los datos que se requieren en la solicitud inicial,
para el demandado, si quiere argumentar que aquel no se estaba ejercitando
de manera eIectiva en ese momento, asiste a una inversion de la carga de la
prueba, donde se le obliga a probar lo contrario.
868
c) Debemos aadir la nota de la vulneracion, la cual se produce por un
desplazamiento del menor sin existir o mediar el consentimiento del otro
progenitor.
869
Se afrma en este punto que
el interdicto para recuperar la posesion de los derechos de madre, en concreto, el
relativo a la guarda y custodia del menor, presupone dos elementos: la posesion
del menor por parte de su madre, en exclusiva, si la accion interdictal se ejercita
contra el padre, y el despojo de dicha posesion, entendiendose que no habra tal si
existe sentencia por la que se condena a su perdida. Ahora bien, si la madre de un
menor ejercita interdicto para recuperar la posesion de su menor hija en contra
del padre de la misma y el demandado reconoce que la menor viva con su madre
en distinta ciudad a donde l tena su domicilio y que en ausencia de la actora
se llevo a su hija a vivir con el, debe considerarse que estan acreditados los dos
elementos de la accion interdictal ejercida, sin que obste para ello el hecho de
866
867
868
Idem; Benavides Santos, D. y Ramirez Solano, A., 'La ilicitud en el traslado del menor
de edad, cit., p. 95; Gomez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional
de menores. Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit.,
pp. 76-78.
869
Monton Garcia, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p. 83;
amparo directo 6320/75.
306
que la madre de la actora haya consentido o no que se llevaren a la menor, pues
ello en nada infuye en el despojo.
870
En otro orden de ideas debemos considerar que la atribucion de estos
derechos no es inamovible, al contrario, puede sufr cambios ratione perso-
nae conIorme a nuevas circunstancias, ciertamente justifcadas, que puedan
aparecer en el dibujo casuistico. De igual manera en esta situacion deben
primar unos criterios minimos, a saber, que el menor sea escuchado,
871
que
'ese cambio esencial redunde en el interes superior del menor, de manera
que el cambio de guarda y custodia, en lo relativo a la persona que en lo su-
cesivo la ejerza, concrete un benefcio real y eIectivo que incida en el desa-
rrollo y ejercicio pleno de los derechos del menor
872
y que las condiciones
bajo las que se decretaron dichos derechos han cambiado o que el menor
corra un grave peligro en su desarrollo.
873
Lo anterior sin desconocer que las tesis aisladas inclinan mayoritaria-
mente sus sealamientos a Iavor de la madre respecto de 'los hijos menores
de siete aos
874
desde que 'dada su condicion Iisica y natural, es quien
puede proporcionar los mayores cuidados y atencion con la efcacia y es-
mero necesarios para su normal desarrollo,
875
por lo que 'solo en los casos
870
Amparo directo 875/78. En el InIorme de 1986, la tesis aparece bajo el rubro 'Inter-
dicto para recuperar la posesion de un menor. Sus elementos son la posesion del menor, en
exclusiva, si se ejercita la accion por la madre del menor contra su padre, y el despojo de dicha
posesion (legislacion del estado de Tamaulipas).
871
Decimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Clave:
I.11o.C., num. 203 C, amparo en revision 6/2009.
872
Decimo Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo en
revision 226/2007.
873
to 299/2004.
874
Tribunal Colegiado del Vigesimo Circuito, amparo directo 1016/95. Segundo Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito, amparo directo 298/2001. Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, novena epoca, t. XV, abril de 2002, p. 1290, Tribunales Cole-
giados de Circuito, tesis VI.20.C.224 C. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Se-
gundo Circuito, amparo directo 726/2004. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Segundo Circuito, amparos directos 743/2002 y 801/2002. 18 de Iebrero de 2003. Amparos
directos 165/2003, 363/2003 y 316/2003. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Segundo Circuito, amparo directo 80/2003. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil
del Sexto Circuito, amparos directos 298/2001, 8362/87 y 6069/72.
875
Idem. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito, amparos di-
rectos 298/2001, 8362/87 y 5057/73. Esta tesis tambien aparece publicada en el Semanario
Judicial de la Federacin, septima epoca, vol. 75, cuarta parte, p. 23, bajo el rubro 'Menores
que deben quedar en poder de la madre. En el InIorme de 1988, la tesis aparece bajo el rubro
'Menor. En principio su custodia debe otorgarsele a la madre. Quinto Tribunal Colegiado en
307
de excepcion. puede privarsele a la madre de la custodia o, en su caso, la
patria potestad,
876
no computandose como tal 'la circunstancia de que el
quejoso, en el caracter de progenitor del menor, goce de una situacion eco-
nomica mas holgada en relacion con la madre;
877
en este supuesto concreto
corresponde 'la carga probatoria de esta situacion al padre, por tratarse de
la excepcion a la regla general;
878
ni tampoco se reputa como excepcion
que la madre de un menor permanecia Iuera de su casa durante determinadas ho-
ras del dia, destinadas a desempear su trabajo. puesto que tales ausencias de-
ben reputarse razonablemente justifcadas, por tener como fnalidad la de cum-
plir con las tareas que pueden proporcionarle licitamente los medios economicos
para subsistir y obtener asi los recursos que le permitan dar vivienda, educacion
y sustento al menor...
879
Lo que si se reputa como excepcion es proIerir amenazas de muerte al
menor desde que 'constituye un acto sumamente grave por la Iuerte impre-
sion que puede causar en la mente del menor, al pensar que el sentimiento
de seguridad y cario que le hace depender del progenitor, ha desaparecido
o se ha debilitado;
880
esta atribucion materna se debe a que 'existe interes
Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revision 715/89. Amparo directo 5285/78. En el
Informe de 1984, la tesis aparece bajo el rubro 'Guarda del menor. Derecho preIerente de la
madre, en el interdicto de recuperar la posesion, novena epoca, Tribunales Colegiados de
Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, IV, septiembre de 1996, p. 628,
tesis I.8o.C.55 C, tesis aislada. Octavo Tribunal Colegiado en materia civil del Primer Circui-
to. Amparo directo 141/96.
876
Idem. Esta tesis tambien aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin,
septima epoca, vol. 75, cuarta parte, p. 23, bajo el rubro 'Menores que deben quedar en poder
de la madre. En el InIorme de 1988, la tesis aparece bajo el rubro 'Menor. En principio su
custodia debe otorgarsele a la madre, amparo directo 8362/87.
877
Vease nota 874. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito, am-
paros directos 298/2001 y 8362/87.
878
Novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federa-
cin y su Gaceta, t. IV, septiembre de 1996, p. 628, tesis I.8o.C.55 C, tesis aislada. Octavo
Tribunal Colegiado en materia civil del Primer Circuito, amparo directo 141/96.
879
Amparo directo 5401/87. Informe de 1988, Tercera Sala, tesis 142, p. 168. Amparo
directo 8362/87, octava epoca, t. I, primera parte-1, p. 363, amparo directo 6708/85, septima
epoca, vols. 217-228, cuarta parte, p. 238, amparo directo 3607/84, septima epoca, vols. 205-
216, cuarta parte, p. 131. Esta tesis tambien aparece publicada en el Semanario Judicial de la
Federacin, septima epoca, vols. 217-228, cuarta parte, p. 238, bajo el rubro 'Patria potestad,
perdida de la. No es causa el que la madre este Iuera de su casa, trabajando para aIrontar sus
responsabilidades. En los vols. 205-216, p. 131, esta tesis aparecio bajo el rubro 'Patria po-
testad, perdida de la.
880
308
social
881
desde que se 'tuvo como sustento el que el legislador atendie-
ra a la realidad social y costumbres imperantes dentro del nucleo social
nacional.
882
Los anteriores sealamientos van en consonancia con el artcu-
lo 282 del Codigo Civil del Distrito Federal:
los menores de doce aos deberan quedar al cuidado de la madre, excepto en los
casos de violencia Iamiliar cuando ella sea la generadora o exista peligro grave
para el normal desarrollo de los hijos. No sera obstaculo para la preIerencia ma-
ternal en la custodia, el hecho de que la madre carezca de recursos economicos.
Respecto a este articulo se ha afrmado que 'es acorde con lo previsto por
el articulo 4o. constitucional.
883
De manera mas neutral y por ende acertada se afrma en otra tesis que:
Si bien es cierto que la Suprema Corte de Justicia de la Nacion ha sostenido que
cuando se trata de menores de edad lo mas benefco para su desarrollo y estabi-
lidad es que se encuentren bajo el cuidado de su madre, tambien lo es que esto
no signifca que tal criterio deba aplicarse indiscriminadamente a todos los ca-
sos, pues es obligacion del juzgador tomar en cuenta, el interes del menor sobre
cualquier otro.
884
Pero no todo es sencillo, puede ocurrir que cada uno de los hermanos
menores de edad quede bajo la guarda/custodia de un progenitor diIerente;
en este sentido, teniendo como punto de partida nuevamente el 'interes su-
perior del menor, se ha afrmado que
si en un juicio natural se decreta el divorcio de los padres y cada uno tiene bajo
su guarda y custodia a un menor (el progenitor al hijo y la madre a la hija), es in-
cuestionable que de acuerdo con la litis, las particularidades del caso, las carac-
teristicas de los progenitores y las situaciones de hecho prevalecientes, la Sala
Familiar debe decidir conIorme a sus Iacultades jurisdiccionales y su prudente
881
Amparos directos 8362/87 y 5057/73. Esta tesis tambien aparece publicada en el Se-
manario Judicial de la Federacin, septima epoca, vol. 75, cuarta parte, p. 23, bajo el rubro
'Menores que deben quedar en poder de la madre. En el Informe de 1988, la tesis aparece
bajo el rubro 'Menor. En principio su custodia debe otorgarsele a la madre.
882
Vease nota 878.
883
Novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Fede-
racin y su Gaceta, t. VIII, agosto de 1998, p. 845, tesis I.9o.C.53 C, tesis aislada. Noveno
Tribunal Colegiado en materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 5689/98.
884
Segundo Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Segundo Circuito, am-
paro directo 344/95. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, ampa-
ros directos 743/2002, 801/2002, 165/2003, 363/2003 y 316/2003.
309
arbitrio sobre la conveniencia de establecer un rgimen de convivencia de los
menores hermanos entre si.
885
VIII. DERECHO DE VISITA/CONTACTO/CONVIVENCIA INTERNACIONAL
1. Introduccin
Con la asignacion del derecho de visita/contacto/convivencia, espejo del
derecho de custodia,
886
se garantiza el derecho de todo menor de edad a
mantener una convivencia continua y relaciones personales y directas con
el otro progenitor desde que 'el hijo es titular de un derecho transIronterizo
a relacionarse con el progenitor con el que no convive,
887
'pues la convi-
vencia es una relacion basica para el desenvolvimiento del ser humano, que
tiende a Iacilitar la participacion activa del nio en la comunidad, tutelando
un sano desarrollo Iisico y mental de los nios, nias y adolescentes.
888
En un segundo momento se reconoce el derecho de uno de los progeni-
tores a relacionarse, convivir, educar, crecer y tener el cario y afecto del
menor, aun cuando residan en paises diIerentes y distantes geografcamente.
Este doble reconocimiento se contiene en la Gua de buenas prcticas re-
lativas al contacto transIronterizo al sealar (pagina 4, apartado 1.1, donde
ademas se reclama la adopcion de las medidas que sean necesarias para ha-
cerlos eIectivos y que no se queden unicamente en el terreno de lo abstracto
o deseable):
885
433/2004.
886
Canales Perez, A., 'Derecho de contacto transIronterizo, cit., p. 123; Seoane de Chio-
di, M. C., 'Autoridades centrales. Su razon de ser en el ambito de la Convencion de La Haya
de 1980, cit., p. 174. Este derecho de visita es objeto de estudio por parte de la Gua de
buenas prcticas, primera parte, pp. 65 y ss., pIo. 5. 'GUARDA Y CUSTODIA. EL JUICIO EN
QUE SE RECLAMA ESTE DERECHO Y EL PROCEDIMIENTO RELATIVO A LA VISITA, CONVIVENCIA
Y CORRESPONDENCIA, QUE SE PROMUEVAN EN RELACIN A UN MISMO MENOR, DEBEN CO-
NOCERSE, TRAMITARSE Y RESOLVERSE EN UNA MISMA CAUSA Y POR LA MISMA AUTORIDAD.
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito. Amparos directos 458/2006
y 3818/68. En el Informe de 1969, la tesis aparece bajo el rubro 'Patria potestad. El limite en
su ejercicio, cuando uno de los conyuges conserva la guarda y custodia de los menores.
887
cit., p. 15. Esta autora seala que 'el derecho de visita de los padres tiene en todos los casos
su Iundamento en la especial naturaleza de las relaciones paterno-fliales y, como tal, ha de ser
considerado indisociable de la naturaleza humana, p. 29.
888
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito. Clave II.3o.C., num.
62 C. Amparos directos 790/2002 y 695/2002.
310
deberian adoptarse todas las medidas posibles para garantizar el derecho de los
nios a mantener relaciones personales y un contacto regular con sus padres, as
como el derecho de los padres a mantener relaciones personales y un contacto
regular con sus hijos, a menos que se determine que dicho contacto podria ser
contrario a los intereses de los nios. Esto se aplica igualmente en aquellos casos
en que los padres viven en paises distintos. En este contexto se entiende como
excepcion a esta regla general el hecho de que existan antecedentes de abusos o
el contacto sea 'motivo de continuos confictos entre los padres.
Si bien existe una importante e innegable conexion entre la sustraccion
y el derecho de visita no cabe mimetizarlos procesalmente a eIectos de los
convenios sobre sustraccion y, en ese sentido, ayudandonos de la Gua de
buenas prcticas relativas al contacto transIronterizo apuntamos que:
Hay importantes diIerencias de Iondo entre una solicitud de 'restitucion y una
solicitud cuyo fn es establecer o modifcar el derecho a mantener el contacto.
Una audiencia de restitucion no es una audiencia sobre la cuestion de Iondo del
derecho de custodia y no debe implicar una investigacion minuciosa del inte-
res superior del nio. Sin embargo, cuando un tribunal estudia una solicitud de
contacto, incluso en un contexto internacional, suele aplicarse el principio del
'interes superior. Hay quienes ven en esto una justifcacion mas para canalizar
las solicitudes de contacto transfronterizo mediante procedimientos internos y
aplicarles los mismos requisitos procesales, incluidos los que determinan la ce-
leridad con que se tramitan las solicitudes (pagina 30, parraIo 5.2).
Ahora bien, Canales Perez seala que 'sin excluir el derecho del nio a
mantener contacto con ambos progenitores, ni mucho menos, la decision so-
bre la restitucion debe ser base para prejuzgar y negar dicho derecho de con-
tacto, por considerarse que la mera convivencia pone en riesgo al nio.
889
2. Diferencias entre el derecho de custodia y de visita
890
A pesar de haber mencionado que estos derechos son 'espejo el uno
del otro, dando la idea de que son derechos Iacilmente diIerenciables y por
889
890
De conformidad con la Gua de buenas prcticas relativa al contacto transIronterizo, p.
45, pIo. 9.1, el termino 'contacto se utiliza en esta Gua en un sentido amplio y hace alusion a
las diversas maneras en que un padre o una madre que no tiene la custodia (y en ocasiones una
persona que no es padre o una madre) mantiene relaciones personales con un nio y viceversa.
Por consiguiente, se entienden como 'contacto el derecho de visita y las comunicaciones a
distancia. Se considera que 'derecho a mantener el contacto en el contexto de los convenios
311
ende sin mayores problemas para ponerles su propia etiqueta, a veces dicha
tarea no resulta tan Iacil; en ocasiones nos topamos con difcultades para
marcar una linea clara entre ellos debido a la gran variedad estatal existente
en su diseo normativo, por ello nos remitimos a la Gua de buenas prcti-
cas relativa al contacto transfronterizo, la cual nos apunta valiosos criterios
diIerenciadores:
|a| En algunos de los sistemas que mantienen las denominaciones de 'custodia
y 'visita, puede que el padre o la madre titular del derecho de visita, conserve
de hecho importantes responsabilidades en la toma de decisiones en relacion con
el nio que van mas alla del mero derecho de visita. Por ejemplo, este puede ser el
caso en sistemas en que el padre o la madre con derecho de visita sigue siendo 'tu-
tor conjunto del nio o titular de la patria potestad. Al mismo tiempo, en lo que
se refeja una tendencia a la coparentalidad, algunos sistemas han abandonado los
terminos de custodia y visita y han aceptado un principio general de responsabili-
dad parental compartida que se combina con decisiones en materia de residencia
o contacto, segun la necesidad, en los casos de separacion de los padres (pagina
45, parraIo 9.1).
|b| Un caso mas diIicil es aquel en que existe una linea divisoria mas clara
entre un padre o madre titular de un derecho exclusivo de custodia y un padre o
madre titular de un derecho de visita que, no obstante, sigue teniendo derecho a
vetar el traslado del nio Iuera de la jurisdiccion. El derecho de veto puede surgir
por atribucion de pleno derecho, por orden judicial o a raiz de un acuerdo entre los
padres. En este caso, hay diIerentes opiniones judiciales en cuanto a si un derecho
de visita, combinado con el derecho de veto, puede considerarse un derecho de
custodia a eIectos del Convenio (pagina 46, parraIo 9.2).
La jurisprudencia dominante respalda la idea de que un derecho de visita com-
binado con el derecho de veto al traslado de un nio Iuera de la jurisdiccion cons-
tituye un derecho de custodia a eIectos del Convenio de 1980 (pIo. 9.3).
Un ultimo apunte que cabe realizar en este apartado consiste en saber si
el tribunal que decide sobre una solicitud de restitucion esta o no vinculado
por la califcacion que de esta fgura realice otro tribunal. La solucion nos
la facilita la Gua de buenas prcticas relativa al contacto transIronterizo:
Una complicacion mas surge del hecho de que los tribunales de los dos paises
aIectados lleguen a diIerentes conclusiones sobre si el derecho en cuestion es
un derecho de visita o de custodia. Esto puede suceder cuando el tribunal que
decide sobre una solicitud de restitucion utiliza el mecanismo del articulo 15
para pedir que las autoridades del Estado en que el nio tiene su residencia ha-
de La Haya de 1980 y 1996 es lo mismo que 'derecho de visita. No obstante, cuando se
abordan cuestiones de defnicion, se mantiene el termino 'visita.
312
bitual decidan o determinen que el traslado o retencion era ilicito en el sentido
del articulo 3o. del Convenio de 1980 (es decir, con inIraccion del derecho de
custodia atribuido en virtud del derecho del Estado de la residencia habitual del
nio). Se ha juzgado que el tribunal que decide sobre una solicitud de restitucion
no esta vinculado por esta decision o determinacion, sino que debe determinar
por si mismo si el derecho atribuido al padre o madre solicitante constituye o no
un 'derecho de custodia en el sentido autonomo de ese concepto en el Convenio
(pagina 47, parraIo 9.4)
3. Regulacin del derecho de visita
Este derecho se contiene, segun Gonzalez BeilIuss de manera ciertamen-
te defciente,
891
en los dos convenios internacionales cuya temtica se dedi-
can a la sustraccion de menores.
Por lo que se refere al Convenio de La Haya, el articulo 5o. afrma que:
'a los eIectos del presente Convenio: b) el derecho de visita` comprende-
ra el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo limitado, a otro
lugar diIerente a aquel en que tiene su residencia habitual. Una regulacion
mas completa de las implicaciones de este derecho se oIrece en el articulo
21 (captulo V) donde se dispone que
una solicitud que tenga como fn la organizacion o la garantia del ejercicio eIec-
tivo del derecho de visita podra presentarse a las autoridades centrales de los
Estados contratantes, en la misma Iorma que la solicitud para la restitucion del
menor. Las autoridades centrales estaran sujetas a las obligaciones de coopera-
cion establecidas en el articulo 7o. para asegurar el ejercicio pacifco del derecho
891
Gonzalez BeilIuss, C., 'El traslado licito de menores: las denominadas relocation dis-
putes, Revista Espaola de Derecho Internacional, Espaa, Marcial Pons, vol. LXII, 2010,
p. 60. Entendemos que la defciencia sea dolosa en el sentido de que el Convenio ha redactado
terminos dejando un amplio margen de implementacion por parte de cada uno de los Estados
parte. En este sentido la Gua de buenas prcticas, segunda parte, medidas de aplicacion, p. 5:
'Las disposiciones del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos ci-
viles de la sustraccin internacional de menores estan Iormuladas en terminos sufcientemen-
te precisos y neutros para poder ser aplicadas fcilmente por los tribunales y las autoridades
nacionales. Lo que sea necesario para la aplicacion del Convenio en el derecho interno de un
Estado parte es una cuestion que depende del orden constitucional de cada Estado. Sea cual
sea la situacion constitucional, seran necesarias algunas medidas de aplicacion para que el
Convenio Iuncione efcazmente. La Gua de buenas prcticas relativa al contacto transfron-
terizo reconoce la defciencia de la regulacion del derecho de visita o contacto en el convenio
de La Haya del 80 y reconoce la utilidad de la convencion de La Haya del 96. Vease las pp.
XXI y XXII. Canales Perez afrma que 'el espiritu del Convenio de ninguna manera pretende
regular exhaustivamente el derecho de visitas, en estos casos, puesto que no es esa la directriz
para la que Iue creado, Canales Perez, A., 'Derecho de contacto transIronterizo, cit., p. 127.
313
de visita y el cumplimiento de todas las condiciones a que pueda estar sujeto el
ejercicio de ese derecho. Las autoridades centrales adoptaran las medidas ne-
cesarias para eliminar, en la medida de lo posible, todos los obstculos para el
ejercicio de ese derecho. Las autoridades centrales, directamente o por via de
intermediario, podran incoar procedimientos o Iavorecer su incoacion con el fn
de organizar o proteger dicho derecho y asegurar el cumplimiento de las condi-
ciones a que pudiera estar sujeto el ejercicio del mismo.
Este sistema de cooperacion a cargo de las autoridades centrales para
asegurar el pacifco ejercicio del derecho de visita es el 'culpable de que
encontremos 'pocos asuntos en los tribunales, ya que en principio se preve
que las autoridades centrales organicen o protejan el derecho de visita.
892
La Gua de buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo pgi-
na 25, prrafo 4.6, apuesta por una interpretacion amplia del contenido de
esta disposicion:
Algunos tribunales consideran que el artculo 21 del Convenio de La Haya de
1980 se aplica unicamente al derecho a mantener el contacto establecido y que
no es aplicable cuando se solicita por primera vez a un tribunal que determine
el derecho a mantener el contacto. Esta vision limitada del alcance del articulo
21 no resulta aceptable a la luz del objetivo primordial, que es hacer eIectivo
el derecho del nio a mantener el contacto con ambos padres. La obligacion de
respetar el derecho del nio existe tanto si un tribunal ya ha emitido una decision
en materia de contacto como en caso contrario.
Por su parte, la Convencion Interamericana, de conIormidad con el articulo
3o., entiende que: 'para los eIectos de esta Convencion: b) el derecho de
visita comprende la facultad de llevar al menor por un periodo limitado a un
lugar diIerente al de su residencia habitual. Nuevamente, una regulacion
mas extensa de este derecho lo encontramos en el articulo 21, que si bien
cuantitativamente hablando es inIerior al ramillete de articulos que regula la
fgura de la guarda y custodia, es importante destacarlo. Quiza esta atencion
(marginal) prestada a los derechos de visita viene justifcada en la vida real
por el reducido numero de casos que acaparan su atencion. Lo anterior se
correlaciona con los datos que ofrece la autoridad central argentina al sea-
lar que 'el numero de peticiones de restitucion es ampliamente superior al
892
Canales Perez, A., 'Derecho de contacto transIronterizo, cit., pp. 131 y 132. Esta auto-
ra menciona que 'el Convenio deja a las autoridades centrales la responsabilidad de garantizar
ese contacto. Considero en lo personal que, lamentablemente al no tener todos los Estados
miembros la misma problemtica ni los mismos recursos, el tratamiento que se recibe al pro-
blema es variado, y no siempre en garantia del respeto del derecho de contacto.
314
nmero de solicitudes de derecho de visita, siendo el 79.92% de los casos
pedidos de restitucin, contra un 20.28% de casos en los cuales se han soli-
citado visitas internacionales.
893
Esta escueta redaccin del derecho de visita encuentra su mejor aliado,
en clave de complemento, con el Convenio de La Haya de 19 de octubre de
1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, reconocimiento y ejecucin
y cooperacin en materia de responsabilidad parental y medidas de pro-
teccin de menores,
894
cuya ratifcacion en ciertamente recomendable para
la repblica mexicana;
895
en distinta medida (a modo de ejemplo) Mxi-
co puede encontrar una importante ayuda en el Reglamento Comunitario
2201/2003 (Bruselas II bis) del Consejo relativo a la competencia, el reco-
nocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimo-
nial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE)
nm. 1347/2000, en el Convenio Europeo relativo al Reconocimiento y
Ejecucin de Decisiones en materia de Custodia de Menores, as como al
restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo
de 1980,
896
as como en el Convenio entre el Reino de Espaa y el Reino de
Marruecos, de 30 de mayo de 1997, sobre asistencia judicial, reconocimien-
893
Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades centrales. Su razn de ser en el mbito de la
894
La conexin entre ambos convenios es indubitada, de hecho podemos mencionar la
Gua de contacto transfronterizo relativo a los nios de 2008 que comparten ambos conve-
nios. Vase el primer apartado (pgina VII) de dicha Gua. Artculo 3o.: Las medidas previstas
en el artculo primero pueden referirse en particular a: b) el derecho de guarda, incluyendo el
derecho relativo al cuidado de la persona del nio y, en particular, el de decidir sobre su lugar de
residencia, as como el derecho de visita, incluyendo el derecho de trasladar al nio durante un
periodo limitado de tiempo a un lugar distinto del de su residencia habitual.
895
En el animo de ratifcar el Convenio de La Haya de 1996 no somos los unicos y en
este sentido la Gua de buenas prcticas primera parte, pgina 75, prrafo 6.6 seala
que: El Convenio de 1996 tiene ventajas potenciales como complemento al Convenio de
1980, y se recomienda a los Estados contratantes que consideren su ratifcacion o adhesion al
mismo, www.hcch.net/upload/abdguide_s.pdf; afrmaciones que se reiteran en el mismo tono
en las pginas 81 y 82, prrafo 6.6, en la Gua de buenas prcticas tercera parte, Medi-
das de prevencin, pgina 7, prrafo 1.1.2 (www.hcch.net/upload/abdguideiii_s.pdf)y en
la Gua de buenas prcticas relativas al contacto transfronterizo del nio, pgina XI, prra-
fos 3.2.1 y 3.2.3, pgina 13, prrafo 3.2.1, y pgina 14, prrafo 3.2.3 (www.hcch.net/upload/
abdguidecontact_s.pdf).
896
Este tratado se aplica a cualquier resolucion cuando se refera al cuidado del menor
as como al derecho de visita en territorio distinto a aquel en que se ejerza la custodia. El
reconocimiento del derecho a relacionarse se materializa en su artculo 11.3 al mencionar que
la autoridad central del Estado requerido podr disponer que las autoridades competentes de
ste, resuelvan cuando no exista resolucin alguna sobre el derecho de visita o se niegue el
reconocimiento y la ejecucin de la resolucin relativa a la custodia.
315
to y ejecucion de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia
y de derecho de visita y devolucion de menores.
897
El derecho de visita tambien aparece regulado en el articulo 20 visi-
ta de la Ley Modelo sobre Normas Procesales al afrmar que
la solicitud que tiene por objeto hacer eIectivo el derecho de visitas por parte de
sus titulares en los casos previstos en los convenios internacionales de restitu-
cion, seguiran el procedimento establecido en la presente ley. El derecho de visi-
ta comprendera el derecho de llevar al nio por un periodo de tiempo limitado a
otro lugar diIerente a aquel en que tiene su residencia habitual. No son requisitos
necesarios para la procedencia de la solicitud de visitas en el marco de los con-
venios internacionales de restitucion, la existencia de un traslado o retencion ili-
citos previos, ni la existencia de un regimen de visitas establecido previamente.
Todos estos instrumentos deben ponerse en relacion con el Convenio so-
bre los Derechos del Nio, concretamente con sus articulos 9o., 10 y 18. De-
rivado del Convenio es que podemos establecer los parmetros en los que
se debe mover este concepto: a) todo menor es titular del derecho a relacio-
narse y convivir con ambos progenitores (en clave de complemento con los
convenios de sustraccion aadimos: el derecho a no ser sustraido, de Iorma
unilateral, sin consenso, del Estado que Iunge como residencia habitual y el
derecho a ser restituido inmediatamente desde el Estado de reIugio al Es-
tado de su ultima residencia habitual, si ello responde a su interes); b) debe
tomarse en cuenta a la hora de determinar este derecho el 'interes superior
del menor; c) en caso de considerar que el menor tiene capacidad para Ior-
marse una opinion, teniendo en cuenta su grado de madurez, la inexistencia
de presiones externas y manipulaciones,
898
debe ser odo por la autoridad
competente con la fnalidad de determinar el alcance de este derecho.
899
Pa-
897
Articulo 1.1. El presente convenio tiene por objeto: a) Garantizar la devolucion de los
menores desplazados o retenidos, ilegalmente, a uno de los dos Estados contratantes. b) Hacer
que se reconozcan y ejecuten las resoluciones judiciales relativas a la custodia y al derecho
de visita, dictadas en uno de los dos Estados contratantes en el territorio del otro Estado. c)
Favorecer el libre ejercicio del derecho de visita en territorio de ambos Estados.
898
'Si en un procedimiento judicial de orden Iamiliar se pretende hacer valer en contra de
uno de los padres la declaracion rendida por los hijos, cuando estos se encuentran en poder del
otro, solo podra tener validez y efcacia la misma, si previamente se demuestra que no ha sido
infuenciada por el que los tiene consigo. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Segundo Circuito, amparo directo 125/2007.
899
Como afrma Canales Perez, 'la ConIerencia no desconoce que en determinados casos,
generalmente del articulo 13 como excepciones de la restitucion del propio Convenio reco-
noce la incorporacion en el estudio, de la opinion del menor, tomando en cuenta su edad y
madurez, situacion considero que tambien tendra observancia en el ejercicio del derecho de
316
rametros de parecido tenor que los mencionados para la determinacion de
los derechos de guarda/custodia.
En este contexto entendemos que son los ordenamientos juridicos, en pri-
mera instancia, y los organos jurisdiccionales, en segunda instancia, quie-
nes deben adaptar y aplicar de manera casuistica este derecho de visita/con-
tacto, teniendo siempre presente que negar su disIrute debe ser excepcional,
justifcado y motivado desde que 'constituyen public policies,
900
puesto
que 'es una cuestion de orden publico e interes social, dado que en su ob-
servancia esta interesada la sociedad y el Estado.
901
Asi, este derecho al
contacto con uno de los progenitores debe ser limitado o cercenado exclusi-
vamente cuando existan causales graves y ciertamente limitadas que puedan
aIectar negativamente al 'interes superior del menor;
902
en este sentido se
pronuncia la Gua de buenas prcticas relativas al contacto transfronterizo
al darnos dos notas necesarias a tener en cuenta a la hora de dibujar estas
limitaciones: a) deben ser las necesarias para proteger los intereses del nio
(pagina X, parraIo 1.2) y b) el principio expresado es el de proporcionali-
dad (pagina 5, parraIo 1.2). Afrmaciones que deben complementarse con
tesis aisladas al sealarse que
visitas que existe entre el hijo y quien no tendra su custodia, Canales Perez, A., 'Derecho
de contacto transIronterizo, cit., p. 127.
900
cit., p. 15. En este sentido seala que puede califcarse como 'norma positiva minima en
cuanto necesita normas mas detalladas en relacion a la eIectividad de los derechos que recoge
y, por tanto, de un desarrollo mas juridico, teniendo en cuenta que en su elaboracion inter-
vinieron numerosas organizaciones internacionales no gubernamentales, muchas de ellas sin
caracter juridico.
901
Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Clave I.6o.C., num.
J/49, amparos directos 3656/2003, 2686/2004, 6066/2004, 2666/2005 y 2716/2005. Vease
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena epoca, t. XXI, abril de 2005, p.
1469, tesis II.3o.C.62 C, de rubro 'Regimen de visita y convivencia con los padres. El juez
debe resolver ese tema aunque las partes no lo hayan planteado, atendiendo al interes superior
del nio, y t. XIX, abril de 2004, p. 1407, tesis I.11o.C.96 C, de rubro 'Convivencia Iamiliar.
En las sentencias que se dicten en los juicios de divorcio o de guarda y custodia de menores,
es obligacion del organo jurisdiccional pronunciarse, aun de ofcio, respecto a ese regimen
(legislacion del Distrito Federal), Jurisprudencia por reiteracion de criterios, derecho civil.
902
'RGIMEN DE VISITA Y CONVIVENCIA CON LOS PADRES. EL JUEZ DEBE RESOLVER ESE
TEMA AUNQUE LAS PARTES NO LO HAYAN PLANTEADO, ATENDIENDO AL INTERS SUPERIOR
DEL NIO.

Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, clave II.3o.C.,
num. 62 C. Amparos directos 790/2002 y 695/2002. 'MENORES DE EDAD. SUSPENSIN TEM-
PORAL DE LAS RELACIONES DE CONVIVENCIA. LA AFECTACIN A SU INTERS SLO SE JUS-
TIFICA EN ARAS DE TUTELAR SU INTEGRIDAD Y CORRECTA FORMACIN. Cuarto Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 812/2008, novena epoca, Tri-
bunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XXXI,
enero de 2010, tesis I.4o.C.238 C, p. 2149.
317
solo podra suspenderse, limitarse o perderse por resolucion judicial expresa y
cuando se haya perdido la patria potestad. teniendo solo como limitante para
que se suspenda el ejercicio del derecho de visita y convivencia, que exista peli-
gro para el menor, caso en que el juzgador podra aplicar las medidas correspon-
dientes a fn de salvaguardar el interes superior del menor, contra alguno de los
progenitores.
903
De igual importancia es saber que en el contexto mexicano la Ialta de
asistencia a una visita establecida no motiva la privacion o suspension de este
derecho:
no constituye una circunstancia que motive la privacion o suspension del dere-
cho a la convivencia entre padres e hijos, pues no es, salvo prueba en contrario,
un hecho grave que implique un peligro inminente en el desarrollo Iisico, sicolo-
gico o mental del menor y si, por el contrario, la preservacion del trato Irecuente
entre ambos tiende a desarrollar una Iormacion estable y Iuerte en benefcio del
menor.
904
En otro orden de ideas cabe mencionar que la determinacion de este de-
recho (horas, dias, traslados, medidas de disIrute versus medidas de protec-
cion/garantia, etcetera) debe realizarse de manera detallada, milimetrica, de
cara a Iacilitar su materializacion y evitar resquicios que deriven en ulte-
riores situaciones criticas. Esta necesidad aparece contenida en la Gua de
buenas prcticas cuarta parte, 'Ejecucion, en el anexo, parraIo 7.2 al
establecer como principio general que:
La decision en materia de contacto deberia fjar de manera precisa los detalles
practicos del contacto. Los terminos han de ser claros e inequivocos. Las Iechas
y las horas deben ser precisas. Cuando vaya a producirse un viaje, la decision
debe aclarar asimismo quien debe correr con los gastos que este ocasione. Los
tribunales deben invitar a las partes a elaborar de manera conjunta las disposi-
ciones practicas que vayan a incorporarse en la decision en materia de contacto o
tener al menos en cuenta las sugerencias de las partes. Cuanto mas precisos sean
los terminos de la decision, mas Iacil resultara su ejecucion.
903
Vease nota 901.
904
'MENORES DE EDAD. LA FALTA DE ASISTENCIA A UNA DE LAS VISITAS ESTABLECIDAS,
NO MOTIVA LA PRIVACIN O SUSPENSIN DEL DERECHO A LA CONVIVENCIA ENTRE PADRES E
HIJOS, PUES NO CONSTITUYE, SALVO PRUEBA EN CONTRARIO, UN HECHO GRAVE QUE IMPLIQUE
UN PELIGRO INMINENTE EN SU DESARROLLO FSICO, SICOLGICO O MENTAL (LEGISLACIN
DEL ESTADO DE PUEBLA). Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito,
amparo directo 451/2005.
318
Afrmaciones que se reiteran en la Gua de buenas prcticas relativas al
contacto transIronterizo (pagina 38, parraIo 7.2). Esta precision tiene un
doble cometido: por un lado, permitir que el progenitor que tiene el derecho
de visita lo disfrute plenamente y sin interrupciones y, por otro lado, pre-
ver las medidas necesarias para que el progenitor que tiene los derechos de
custodia lo disIrute sin preocupaciones. Asi deben tomarse medidas para el
disfrute de uno de los progenitores y medidas de garanta para el otro pro-
genitor. Tarea ciertamente complicada como bien comenta Canales Perez:
la propia ConIerencia es consciente de que el cumplimiento del derecho de visi-
tas deja a la persona que tiene la custodia del nio en un estado de incertidum-
bre, por ello, la autoridad central es la responsable de construir un blindaje que
respete el derecho de contacto, sin poner en riesgo el derecho de custodia, sin
duda, tarea nada sencilla.
905
En esta misma lnea la Gua de buenas prcticas
906
primera parte, p-
rrafo 5, prev las visitas supervisadas (institucional o familiarmente) con
el fn de correr riesgos de traslados ilicitos; intencion que se repite en esta
misma Gua tercera parte, medidas de prevencion, pagina 21, parraIo
2.2.2 afrmando que:
Es estas situaciones, un tribunal puede considerar proporcionar proteccion adi-
cional para que actue como elemento disuasorio. Un tribunal puede, por ejem-
plo, emitir una orden de visita condicional o sujeta al cumplimiento de determi-
nados requisitos, tales como la supervision de la visita por un proIesional o por
un miembro de la Iamilia; el deposito de una garantia economica por la persona
con el derecho de visita; la exigencia de que el progenitor con derecho de visi-
ta informe regularmente a la polica o a otra autoridad durante el periodo de la
905
Canales Perez, A., 'Derecho de contacto transIronterizo, cit., p. 127. Esta autora men-
ciona que 'la ConIerencia a traves de estudios de campo con los reportes entregados por las
autoridades centrales, se ha percatado de que en algunos casos, la sustraccion o retencion de-
riva de limitaciones al derecho de visitas, por lo que se estima que cuando se den las garantias
sufcientes para el ejercicio de ese derecho, podran reducirse los casos relacionados con esta
problematica, pp. 128 y 129; Seoane de Chiodi, M. C., 'Autoridades centrales. Su razon de
ser en el ambito de la Convencion de La Haya de 1980, cit., p. 174.
906
Como seala Canales Prez respecto a estas Guas de buenas prcticas, 'oIrecen con-
sejos sobre los principios generales y las practicas que pueden conducir a una implementacion
y una aplicacion mas efcaz de las disposiciones del Convenio. La Gua recibio la aproba-
cion general de la Comision Especial; sin embargo, se establecio que los principios generales
expuestos en ella, tendrian un caracter meramente Iacultativo y serian los Estados parte, y en
particular las autoridades centrales designadas en virtud de los convenios, quienes habrian de
revisar sus propias practicas y mejorarlas en caso de ser necesario, Canales Perez, A., 'Dere-
cho de contacto transIronterizo, cit., p. 133.
319
visita; y/o, que la llegada y la salida del menor se registre en la embajada en el
Estado de destino. El tribunal tambien puede exigir que el progenitor que ejer-
cite su derecho de visita proporcione uno o mas de los siguientes datos: datos
de contacto en el extranjero; numero de pasaporte; datos de la tarjeta de credito;
numero del permiso de conducir; datos del trabajo y de amigos; Iotocopias de los
billetes de avion; itinerario de viaje.
Afrmaciones que se repiten en esa misma Gua tercera parte, p. 31,
pIo. 3.2.1; igualmente se puede solicitar, como seala esta Gua, un 'aval
al tribunal como condicion para la visita, la cual sera ejecutada en caso que
se produzca la sustraccion (en algunos casos, el dinero puede utilizarse por
el otro progenitor para solicitar la restitucion). Afrmaciones que se reite-
ran en la Gua de buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo (p-
gina XVII, prrafo 6.3).
Otra medida acordada por el Poder Judicial mexicano consiste en la po-
sibilidad de suspender los efectos de aquel convenio donde se establecan
dichos derechos:
INTERDICTOS DE RETENER LA POSESIN DE UN MENOR. En la sentencia que re-
suelve el interdicto de retener la posesion de un menor, promovido por la madre
ante la amenaza del padre de perturbar dicha posesion, si es Iactible acceder a la
peticion de la actora de suspender los eIectos del convenio, aprobado judicial-
mente en el divorcio por mutuo consentimiento, en lo tocante a la adquisicion,
por la primera, de la custodia del citado menor, y del segundo, al derecho de
sacar a este determinados dias de la semana pero con la obligacion de retornarlo
el mismo dia, si la causa en que se apoya tal solicitud se hace consistir en que al
ejercitar el padre ese derecho en una ocasion anterior, retuvo al hijo por varios
meses con palpable violacion al mencionado convenio.
907
Respecto a la exigencia de una fanza y la posible discriminacion que su-
pone solicitud e imposicion, encontramos dos posturas, por un lado Canales
Perez afrma que el Convenio
limita la posibilidad de fjar fanzas a los extranjeros en ejercicio del derecho de
visita para que puedan ejercerlo. La Comision Especial ha concluido que se trata
de una practica discriminatoria y unicamente se aceptan las fanzas o cualquier
medida de apremio unicamente para que se garantice el ejercicio del derecho
907
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. Amparo directo 846/88,
Semanario Judicial de la Federacin, octava epoca, t. III, segunda parte-1, enero a junio de
1989, p. 411, Tribunales Colegiados de Circuito.
320
de visita por parte del padre custodio cuando el otro tenga que trasladarse para
dicho contacto.
908
Por otro, la Gua de buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo
afrma pagina XVI, parraIo 6.3 que: 'Entre otras garantias y salvaguar-
dias que aseguran el respeto de las condiciones generales del contacto se
encuentran las siguientes. el deposito de una garantia fnanciera o fanza.
Afrmaciones que se repiten pagina 33, parraIo 6.3.
909
Igual que ocurria con el derecho de guarda/custodia, aseveramos que el
derecho de visita/contacto debia estar ejerciendose de manera efectiva por
uno de los progenitores para poder hablarse de una vulneracion a la asigna-
cion de estos derechos y por ello traducirse en una sustraccion del menor.
Para determinar en especifco los rasgos delimitadores de esta vulneracion-
eIectividad como binomio inseparable nos remitimos al apartado anterior.
908
909
Por lo que se refere al tema de las fanzas, las tesis aisladas mencionan 'INTERDICTO
DE RECUPERAR LA POSESIN DE MENOR. EJECUCIN DE SENTENCIA SIN FIANZA (LEGISLA-
CIN DEL ESTADO DE NUEVO LEN). ningun motivo existe para considerar necesario el
otorgamiento o la exigencia de una caucion como garantia economica del padre, demandado
en el juicio interdictal, ni del menor, pues aun cuando no se alega aquella a Iavor de este, es
pertinente observar que la fanza seria inocua en relacion con la ejecucion de la sentencia de
reIerencia ya que a la luz de una observancia general al padre, aun privado de la posesion ma-
terial del menor, podria asistirle la obligacion de procurarle la satisIaccion de sus necesidades
(alimentos, por ejemplo) y en tal virtud la determinacion del interdicto, cuyo objetivo tuvo la
guarda y proteccion del menor, debe ejecutarse sin sujecion al otorgamiento de fanza, maxime
si se considera que al ser resuelto tal interdicto y dar posesion interina del menor a uno de los
progenitores, el padre perdidoso, si bien es privado de sus derechos actuales sobre la posesion
del menor, tales derechos no son estimables en dinero, y la ejecucion de la sentencia de que
se trata en manera alguna repercute inmediata y directamente sobre su situacion economica
ni mucho menos le merma ganancia patrimonial alguna. Todavia mas, aun cuando no haya
concluido el juicio por estar pendiente la resolucion del recurso de apelacion interpuesto en
contra de la sentencia interdictal, es claro que la privacion de tales derechos no es defnitiva
y los efectos de aqulla pueden ser reparables si el fallo se revoca, condenndose en este caso
no solo al pago de costas del juicio, sino tambien a la restitucion del menor, por lo que no hay
privacion defnitiva de derechos; y aun cuando las costas comprenden solamente los gastos
judiciales necesarios y los honorarios del abogado, es de estimarse que su condena, junto con
la restitucion mencionada, restablecen las cosas al estado que tenian antes de la ejecucion de
la sentencia interdictal, se satisIacen las exigencias de la justicia y de la celeridad de esta, no
se deja sin materia la segunda instancia y se conserva el equilibrio de las partes litigiosas en la
tramitacion del juicio interdictal y del recurso de apelacion hecho valer contra la sentencia que
en aquel recaiga. No se pretende, pues, privar al quejoso de sus posesiones o derechos, sino
mediante juicio seguido ante tribunales establecidos y con justo apego a las leyes aplicables.
Amparo en revision 1964/76. Horacio Moreno Caballero. 28 de junio de 1977. Unanimidad
de 16 votos. Ponente Arturo Serrano Robles, Semanario Judicial de la Federacin, sptima
epoca, vols. 97-102, primera parte, p. 111, Pleno.
321
En su arista penal encontramos el Codigo Penal de Tamaulipas donde
se habla especifcamente de la violacion a este derecho de visita asignado
en el articulo 300 bis, y en este sentido menciona que 'comete el delito
de retencion de menores cualquiera de los padres que teniendo la custodia
compartida de los hijos determinados dias, se resista o se niegue a devolver
a los menores al hogar en que ordinariamente habitan. Solo se procedera a
peticion de quien ejerza el derecho de custodia.
A modo de cierre cabe sealar que, a pesar de que nuestras lneas se
concentran en las relaciones paterno-fliales, no cabe desconocer que cada
uno de los Estados puede prever y admitir las visitas a la familia en sentido
amplio, lo que se ha denominado 'visitas a la Iamilia ampliada
910
(abuelos,
tios, etcetera), lo anterior con la fnalidad de conseguir la estabilidad emo-
cional del menor y conservar el contacto con sus origenes.
4. Las denominadas relocation disputes
En esta eIera civil no cabe desconocer que el derecho de contacto vie-
ne ntimamente relacionado con las denominadas relocation disputes, por
ejemplo,
si los jueces no estan dispuestos a permitir la reubicacion es posible que ello
lleve a la persona que tenga el cuidado principal a sustraer al nio. Asimismo, si
no se respetan las decisiones de contacto una vez desplazado el nio al extranje-
ro, puede que el padre titular del derecho a mantener el contacto lleve a cabo la
sustraccion del nio en su deseo de mantener este contacto
911
La tenue linea se traspasa cuando el cambio de residencia habitual se pro-
duce de un Estado a otro, de manera unilateral, discrecional y arbitraria, sin
el consentimiento del otro progenitor que tambien tiene derechos tuitivos.
El derecho de vista/contacto puede solicitarse oportunamente en varios
contextos y momentos, orientandonos en lo establecido por la Gua de bue-
nas prcticas relativo al control transIronterizo, paginas XXV y XXVI:
a) el solicitante puede desear establecer contacto con el nio mientras espera una
decision sobre la restitucion. Se ha sugerido que, en un caso en que se produce
una demora al decidir sobre la solicitud de restitucion, negar al padre o madre
solicitante el contacto puede contribuir a alienar al nio respecto de ese padre o
910
911
Gua de buenas prcticas relativa al control transIronterizo, pp. XXV y XXVI.
322
madre, por lo que puede que aumenten las posibilidades de exito de una excepcion
basada en el artculo 13 b). En cualquier caso, para preservar la continuidad de la
relacion del nio con el padre o madre solicitante es necesario que la cuestion del
contacto se resuelva lo antes posible.
b) 1. Cuando se desestima una solicitud de restitucion, por ejemplo con base
en una excepcion en virtud del articulo 13, se plantea inmediatamente la cuestion
de si se han tomado las disposiciones adecuadas para el contacto entre el nio y
el padre o madre privado del mismo. 2. Si la solicitud de restitucion prospera, la
cuestion del contacto entre el nio y el padre o madre sustractor(a).
c) situaciones en las que se pide una modifcacion del regimen de contacto o
visita que se tenia, bien para ampliar o bien para reducir el tiempo de este derecho
tuitivo.
d) en el contexto de las denominadas relocation disputes, 'el caso tipico suele
ser que un tribunal del pais en que el nio tenia su residencia habitual anterior
permite que el padre o madre que tiene el cuidado principal del nio se mude a
otra jurisdiccion con este, emitiendo al mismo tiempo una decision en materia de
contacto con respecto al padre o madre que se ve privado del nio.
La Gua buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo, en su apar-
tado 8, paginas 41 y siguientes, hace detenida reIerencia a la fgura de las
relocation disputes:
Los problemas en torno a la reubicacion se plantean cada vez mas en los tribuna-
les de numerosos Estados contratantes del Convenio de 1980. La 'reubicacion
implica un traslado permanente del nio, normalmente junto al padre o madre
que tiene el cuidado principal, para vivir en un nuevo pais. El resultado suele
ser que el nio vive a una distancia mucho mayor del padre o madre privado del
nio y que para ese padre o madre es mas diIicil y costoso ejercer el derecho a
mantener el contacto.
La naturaleza y justifcacion de esta ultima fgura se basa en dos situa-
ciones igualmente legitimas: por un lado, encontramos al progenitor que
ostenta el derecho de visita y que tiene el temor Iundado de que la distan-
cia que se imponga con su hijo marque su relacion paterno-flial. Por otro
lado, igualmente logico y legitimo, el otro progenitor puede buscar para el
y el menor un entorno mejor y de mayor proteccion en varias y diIerentes
aristas (aIectiva, economica, proIesional, amorosa, etcetera). Si bien ambas
pretensiones son igualmente legtimas cabe recordar que en el medio est
el menor.
En esta complicada situacion las autoridades deben tomar una decision
bien a Iavor de mantener el derecho de contacto con el padre o bien autori-
zar el traslado del menor con el otro progenitor a un contexto social diIeren-
323
te. Una decision donde deben conjugarse una serie de parametros desde que
esta aIectara para bien a uno de ellos y supondra un sacrifcio para el otro.
En esta diIicil situacion, como seala Gonzalez BeilIuss,
no es inIrecuente que las autoridades judiciales contrapongan la situacion pre-
sente, previa al traslado, con la situacion Iutura, posterior al cambio de domi-
cilio, lo que implica desconocer la libertad de movimiento de la madre, que en
Iuncion del rol materno parece haber perdido la libertad individual de establecer
su residencia donde le parezca oportuno.
912
Por la trascendencia que tienen estos pronunciamientos entendemos que
las autoridades no deben tener en cuenta y potenciar la importancia de un
parametro sino que debe ser analizado en conjunto la situacion, presente y
futura del menor con el cambio de residencia (y me atrevo a decir tambin
de los padres). Entendemos que debe autorizarse el cambio conjunto de un
progenitor con su menor cuando sean esgrimidas razones de peso y no sola-
mente por una decision tomada por rabia, capricho o despecho. Igualmente
cuando existe violencia intraIamiliar el rumbo de estas relocation disputes
parece muy simple dictndose a favor de su traslado lcito, pues como anota
Gonzalez BeilIuss, 'no tiene ningun sentido que se dicten ordenes de aleja-
miento y, en cambio, no se permita a las vctimas autoprotegerse, poniendo
distancia con la situacion de violencia.
913
En este contexto quiza, la nueva situacion que genera el traslado del me-
nor, sea esgrimida como un nuevo pretexto para enIrentar a los progenitores,
aludiendo por ejemplo el mayor coste que generaria y por ende la merma
de las nuevas economias Iamiliares. Puede Iungir no solo como un pretexto
para un nuevo enfrentamiento sino tambin como verdadero obstculo para
el eIectivo derecho de visita. Como recomienda la Gua de buenas prcticas
relativas al contacto transIronterizo, pagina XVIII, parraIo 6.9: 'Los gastos
que conlleve la organizacion y el ejercicio del derecho a mantener contactos
transIronterizos deberia poder contabilizarse en la evaluacion de los alimen-
912
putes, Revista Espaola de Derecho Internacional, Espaa, Marcial Pons, vol. LXII, 2010,
p. 67; esta autora agrega que 'deberia, en eIecto, tambien tenerse en cuenta la posibilidad de
que la madre decida trasladarse, pese a no ser autorizada a llevar a su hijo consigo, e intentar
determinar cual seria la situacion del nio, si permanece en la jurisdiccion y ha de cambiar de
guardador, pues en defnitiva es la madre la que ha de escoger si mantiene o no su proyecto
de trasladarse, a pesar de no poder llevar consigo a su hijo. La unica matizacion que haria a
las anteriores palabras seria el uso indistinto de 'madre y 'padre.
913
Ibidem, p. 73.
324
tos para los nios. Afrmaciones que se reiteran en la pagina 35, parraIo 6.9
y que pone igualmente de manifesto Gonzalez BeilIuss
cabe, de una parte, establecer una regulacion ad hoc o integrar tal cuestion en la
determinacion de la pension de alimentos. Desde un punto de vista juridico, se
plantea un problema de califcacion, pues tendra que decidirse si la decision es
una obligacion alimenticia o una obligacion vinculada al derecho de visitas, lo
cual determinara la aplicacion de distintos instrumentos.
914
Lo anterior amerita una nueva decision, la cual puede venir Iacilitada si
la decision de la relocation dispute se pronuncia ex ante a una sustraccion.
Entendemos que esta fgura ayuda a prevenir las sustracciones.
Lo que queda claro es que en caso de aceptarse el traslado del menor debe
dictarse una nueva resolucion para la fjacion del regimen de visitas, en el
entendido de que no es lo mismo un derecho de visita nacional que uno in-
ternacional en teminos de plazos, dias, horas, gastos, etcetera. En este sen-
tido la Gua de buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo (pgina
XIX, prrafo 8, y paginas 17 y 18, prrafos 3.4.2 y 3.4.3) advierte que
Es importante que los terminos y condiciones de una decision en materia de con-
tacto emitida en un contexto de reubicacion sean respetados al maximo en el pais
de destino de la reubicacion(8.2) |asi como que| Las decisiones en materia de
contacto emitidas en un contexto de reubicacion deberian ser acreedoras de re-
conocimiento y ejecucion en el pais de destino. Deberia preverse una Iorma de
reconocimiento anticipado de estas decisiones (8.3) |y en caso de no ser posible|
deberia poder solicitarse una decision en el pais de destino que refeje a modo de
espejo las disposiciones relativas al contacto establecidas por el juez que haya
dictado la reubicacion (8.4).
Por lo que se refere a las tesis aisladas encontramos dos pronunciamien-
tos en los que se ensalza la importancia de no cambiar de forma unilateral y
arbitraria la residencia habitual del menor.
|a| MENORES. SU CAMBIO DE DOMICILIO NO PUEDE SER DETERMINADO UNILATE-
RALMENTE POR EL PROGENITOR TITULAR DE LA GUARDA Y CUSTODIA, SI AMBOS
PADRES CONSERVAN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. De la interpretacion
armonica de los articulos 164, 168, 413, 414, 416, 418 y 422 del Codigo Civil para
el Distrito Federal, se desprende que la patria potestad se ejerce por los padres
sobre la persona y los bienes de los hijos, y en caso de la separacion de los proge-
nitores, ambos debern continuar con el cumplimiento de sus deberes, quedando
914
Ibidem, p. 63.
325
el menor bajo los cuidados y atenciones de uno de ellos (custodia), mientras que el
otro tendra la obligacion de contribuir con el que custodia al menor en todos sus
deberes, conservando sus derechos de convivencia y vigilancia, si no Iue priva-
do de la patria potestad. Por consiguiente, el progenitor que detenta la guarda y
custodia sobre el menor, no puede cambiar unilateralmente el domicilio de ste,
ya que la titularidad de esos derechos no implica un poder omnimodo y exclusivo
para determinar el lugar en que debe vivir el infante, porque tratndose de esa
decision tan importante debe intervenir tambien el otro progenitor, ya que al estar
en pleno ejercicio de la patria potestad, conserva el derecho de convivir con su
hijo e, incluso, la obligacion de velar por la Iormacion Iisica, espiritual y moral de
el, asi como atender a la preparacion para una proIesion o actividad determinada,
que le represente utilidad, lo que no podra llevar a cabo si ste es trasladado a un
lugar distante sin su consentimiento o sin que se fjen previamente las bases de
la convivencia y visitas entre ambos, por lo que es inconcuso que los dos padres
deben resolver de comun acuerdo ese cambio y en deIecto de convenio, debe ser
el juez competente el que determine todo lo conducente a la Iormacion y educa-
cion del menor, entre lo que destaca lo relativo al lugar y ambiente en que ha de
desenvolverse, pues no es posible que sin una debida justifcacion se distancie a
los hijos de sus padres, en tanto esto puede implicar una separacion Iundamental,
ya que de cambiar el domicilio a un lugar muy lejano, sea dentro o Iuera del pais,
es patente que el progenitor que no tiene la guarda y custodia no podr disfrutar de
la convivencia con su menor hijo en la Iorma en que lo venia haciendo, toda vez
que no es lo mismo visitarlo en la propia ciudad a tener que salir incluso del pas
para lograr esa convivencia, lo que evidentemente acarrea notorios perjuicios no
solamente para el progenitor sino inclusive para el menor, pues ya no se fomen-
tarian con la misma intensidad y Irecuencia los lazos aIectivos entre ellos; de ahi
que sea signifcativo valorar la conveniencia de que el menor cambie su residencia
o, en su caso, fjar las condiciones bajo las cuales debe llevarse a cabo ese cambio,
en virtud de que esta Iacultad y correlativa obligacion es una cuestion inherente
al ejercicio de la patria potestad y coetanea de la vigencia del derecho de visita y
convivencia con el menor.
915
|b| CUSTODIA DE MENORES. QUIEN POR MUTUO CONSENTIMIENTO DE LAS PAR-
TES, ELEVADO A LA CATEGORA DE COSA JUZGADA TENGA LA, PARA CAMBIAR
DEL DOMICILIO PREVIAMENTE ESTABLECIDO A OTRO DISTINTO, YA SEA DENTRO DEL
PAS O FUERA DE STE, DEBE SOLICITARLO A TRAVS DE UN JUICIO AUTNOMO
Y NO POR LA VA INCIDENTAL. Si en un divorcio voluntario, las partes celebran
un convenio en el que establecen que la custodia de sus menores hijos la tendra
la madre, sealndose el domicilio en que debern vivir y este convenio se eleva
a la categoria de cosa juzgada, no puede revocarse ninguna de sus clausulas a
travs de una interlocutoria que recaiga al incidente por el que aqulla solicita
915
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 6123/
2002.
326
autorizacion para salir con sus hijos del domicilio establecido, a otro distinto, ya
sea dentro del territorio nacional o del extranjero, toda vez que tal peticion debe
abordarse a traves de un juicio autonomo en el que por Iuerza, recaiga una senten-
cia constitutiva que normalmente debe producir eIectos hacia el Iuturo, es decir,
que el nuevo estado juridico que sobrevenga, solo empiece cuando el Iallo pase a
la categoria de cosa juzgada, ya que el derecho potestativo para obtener el cambio
del estado juridico mediante la sentencia, solo se da si el titular de este derecho,
acude ante el juez y demanda el pronunciamiento de esa resolucion, en virtud de
existir un aspecto Iamiliar importante en el que esta implicito, ante todo, el bien-
estar de menores procreados por los padres contendientes, siendo solo por medio
de un procedimiento Iormal, que verdaderamente se traduzca en un juicio que
facilite ponderar una serie de cuestiones que se tengan presentes para llegar a la
conclusion fnal de, si es o no, en benefcio de los menores, que se pueda revocar
alguna clausula del reIerido convenio, a eIecto de conceder la autorizacion para
que aqullos vayan a residir a otro domicilio, ya sea dentro del pas o fuera de ste,
bajo la misma custodia de la progenitora sealada con anterioridad.
916
IX. EL INTERS SUPERIOR DEL MENOR EN LA SUSTRACCIN
1. Introduccin
La importancia de tratar el concepto del 'interes superior cada vez que se
aborda la proteccion de los menores de edad, desde cualquier arista juridica,
es indiscutible. En este sentido y como bien apunta Moya Escudero, 'en la
actualidad todo gira en interes del menor, hasta el punto de que nuestro siglo
ha sido llamado el siglo de la inIancia
917
o el 'siglo del puerocentrismo.
918

Son afrmaciones que sin duda refejan la posicion privilegiada del menor
en cualquier relacion Iamiliar. Asi, el 'interes superior del menor... se vincu-
916
Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revision
1906/95, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena epoca, t. II, noviembre de
1995, p. 519, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis I.6o.C.25 C.
917
cit., pp. 6 y 7.
918
Como bien sealan destacados iusprivatistas, 'esta afrmacion signifca que, hoy dia,
las normas de DIPr, relativas a los menores estan construidas sobre el principio del interes del
menor y que se interpretan tambien con arreglo a dicho principio del interes del menor.
Vease Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de familia internacional, cit., p. 326. El termino
'puerocentrismo puede ser utilizado en contraposicion al termino 'centro adultista utilizado
por Marquez Matamoros en 'Los jueces, el derecho convencional multilateral y el convenio
de La Haya sobre aspectos civiles de la sustraccion internacional de menores, cit., p. 268.
327
la directamente con el principio de dignidad, separando defnitivamente al
nio de la esIera de inmunidad paterna.
919
Para abordar normativamente el concepto del 'interes superior debe-
mos hacer reIerencia a la Declaracion Universal de los Derechos del Nio,
aprobada por la Resolucion de la Asamblea General de las Naciones Unidas
1836 (XIV), de 20 de noviembre de 1959.
920
Desde su aprobacion, la Decla-
racion ha sido una guia para la actuacion tanto publica como privada enca-
minada a proteger a los menores de edad. Este instrumento se ha convertido
en un solido marco moral para dibujar los derechos de los menores. Esta
Declaracion con el tiempo cedio paso a la elaboracion de un Convenio, el
cual, por su propia naturaleza, podra precisar las obligaciones estatales de
cara a proteger integramente al menor; en esta necesidad de contar con un
instrumento ms vinculante es que situamos la gnesis del Convenio sobre
los Derechos del Nio, considerado 'el escalon mas alto en la proteccion y
promocion de los derechos del nio.
921
Asi, tras la existencia de la Decla-
racion se percibia la necesidad de dar Iuerza de tratado a los derechos que
debian ser reconocidos respecto a los menores; lo anterior propicio que du-
rante los preparativos del Ao Internacional del Nio (1979) se diera inicio
a la elaboracion de un proyecto de tratado, con una iniciativa que procedia
de Polonia, siendo Adam Lopakta, presidente del grupo de trabajo. De aqui
salio este Convenio que hoy se ha convertido en el necesario punto de mira
y de partida para la proteccion de los derechos de los menores 'pues supone
919
Gonzalez Contro, M., Derechos humanos de los nios: una propuesta de fundamenta-
cin, Mexico, UNAM, Instituto de Investigaciones Juridicas, 2008, p. 403.
920
Los derechos que se consagran son: 1. El derecho a la igualdad, sin importar raza,
color, religion, sexo o nacionalidad. 2. El derecho a un desarrollo mental y Iisico sano. 3. El
derecho a un nombre y a una nacionalidad. 4. El derecho a sufciente alimentacion, vivienda y
cuidado medico. 5. El derecho a un cuidado especial en caso de suIrir alguna defciencia. 6. El
derecho al amor, la comprension y el cuidado. 7. El derecho a la educacion gratuita, al juego
y la recreacion. 8. El derecho a la asistencia medica en casos de desastres y emergencias. 9. El
derecho a la proteccion contra la crueldad, el abandono y la explotacion. 10. El derecho a la
proteccion contra la persecucion y a la crianza en un espiritu de hermandad y paz mundiales.
921
cit., pp. 2 y 15. Alli mismo agrega: 'el Convenio sobre los Derechos del Nio de 1989 hace
a la sociedad legalmente responsable de encontrar las obligaciones que dan sentido a estos
derechos. Su objetivo es el 'mejor interes del menor. Marca el punto fnal de la vieja idea
de que los nios, al menos en terminos legales, no son mas que posesiones de sus tutores. La
expresion 'interes superior deja un cierto margen de interpretacion, pero su inclusion en tanto
que principio rector constituye un progreso importante.
328
su consideracion como centro independiente de intereses y su reconocimien-
to como persona moral.
922
Han sido varios los articulos de este instrumento que se han mencionado
en las presentes lineas, ahora le corresponde acaparar la atencion a los ar-
ticulos 3.1 y 9.3.
En el contexto del articulo 3.1 y con la fnalidad de tener una idea gene-
ral de los parametros que deben rodear al concepto del 'interes superior del
menor debemos reIerirnos a la opinion consultiva OC-17/2002 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, sobre condicion juridica y derechos
humanos del nio (OC-17/2002, en adelante). Los parametros que oIrece
esta opinion se pueden resumir:
|a| se Iunda en la dignidad misma del ser humano, en las caracteristicas propias
de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno apro-
vechamiento de sus potencialidades;
|b| a este criterio han de ceirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo
que respecta a la proteccion de los nios y a la promocion y preservacion de sus
derechos;
|c| el preambulo de la Convencion sobre los Derechos del Nio establece que
este requiere 'cuidados especiales, y el articulo 19 de la Convencion Americana
seala que debe recibir 'medidas especiales de proteccion. En ambos casos, la
necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situacion especifca
en la que se encuentran los nios, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o
inexperiencia,
923

|y d| es preciso ponderar no solo el requerimiento de medidas especiales, sino
tambien las caracteristicas particulares de la situacion en la que se halla el nio.
924

Una direccion marcada por el articulo 3 de este Convenio y de la que no
se apartan las tesis aisladas emitidas en el contexto mexicano, cuyo punto
922
Gonzalez Contro, M., Derechos humanos de los nios: una propuesta de fundamenta-
cin, cit., p. 403.
923
No queremos dejar pasar esta ocasion para mencionar los casos que hasta la Iecha han
surgido al amparo del articulo 19 de dicha Convencion Americana de Derechos Humanos: 1.
Caso de los Nios de la Calle Villagran Morales y otros vs. Guatemala; 2. Caso Bulla-
cio vs. Argentina; 3. Caso Molina Theissen vs. Guatemala; 4. Caso de los Hermanos Gomez
Paquiyauri vs. Peru; 5. Caso Instituto de Reducacion del Menor vs. Paraguay; 6. Caso Carpio
Nicolle y otros vs. Guatemala; 7. Caso de las Nias Yean y Bosico vs. Republica Dominicana;
8. Caso de la Masacre de Mapiripan vs. Colombia; 9. Caso de la Masacre de Ituango vs. Co-
lombia; 10. Caso Servellon Garcia y otros vs. Honduras; 11. Tiu Tojin vs. Guatemala; 12. Caso
Gonzalez y otras 'Campo Algodonero vs. Mexico; 13. Chitay Nech vs. Guatemala; 14.
Comunidad indigena Xakmok Kasek vs. Paraguay y 15. Rosendo Cantu vs. Mexico.
924
Vase www.iin.oea.org (revisada el 3 de agosto de 2010).
329
de reIerencia son tanto los articulos 4o. de la Constitucion Politica de los
Estados Unidos Mexicanos y 3o., 4o., 6o. y 7o. de la Ley para la Proteccion
de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, como que las acciones
estatales que se tomen deben tener presente en todo momento el inters
prioritario del menor.
925
En el contexto del articulo 9.3 del Convenio de los Derechos del Nio se
afrma en las tesis aisladas que:
A) De los articulos 3o., 9o., 12, 19, 20, 21 y 27 de la Convencion sobre los De-
rechos del Nio. se desprende la importancia Iundamental que tiene el menor
de crecer bajo al amparo y responsabilidad de los padres, y particularmente ro-
deado de aIecto, seguridad moral y material; ademas, en dicha Convencion se
proclama el derecho del nio a recibir la oportuna y debida educacion, dado que
el inters del nio resulta un principio rector en quienes tienen la responsabili-
dad de su educacion y alimentacion. Asimismo, el articulo 9o., numeral 3, de la
citada Convencion. se advierte que es un derecho del nio que este separado de
su padre, el mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular,
salvo si ello es contrario al inters superior del nio, entendindose por inters
superior de la niez, el conjunto de acciones y procesos tendentes a garantizar
un desarrollo integral y una vida digna, as como las condiciones materiales y
aIectivas que permitan a los nios vivir plenamente y alcanzar el maximo de
bienestar posible.
926
B) La perdida de la patria potestad del menor conlleva la im-
posibilidad de la convivencia de este con el progenitor, pero no existe precepto
que le prohiba, suspenda o limite al menor, su propio derecho de convivir con su
padre, pues en atencion a que el articulo 9o., numeral 3, de la Convencion sobre
los Derechos del Nio. atendiendo al interes superior del nio, quien tiene de-
recho a un desarrollo integral, tal restriccion no debe aplicarse de manera generi-
ca, pues si de constancias de autos no se advierte que exista algun peligro para el
925
Amparo directo en revision 908/2006. Accion de inconstitucionalidad 11/2005. Pro-
curador General de la Republica, 8 de noviembre de 2007, mayoria de seis votos; ausentes
Genaro David Gongora Pimentel y Jose Ramon Cossio Diaz; disidentes Margarita Beatriz
Luna Ramos, Jose Fernando Franco Gonzalez Salas y Jose de Jesus Gudio Pelayo; ponente
Sergio A. Valls Hernandez; secretaria Laura Garcia Velasco. El Tribunal Pleno, el 12 de mayo
en curso, aprobo, con el num. XLV/2008, la tesis aislada que antecede. Mexico, Distrito Fede-
ral, a 12 de mayo de 2008. La ejecutoria relativa a la accion de inconstitucionalidad 11/2005,
aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena epoca, t.
XXVII, Iebrero de 2008, p. 1292, 'Accion de inconstitucionalidad, derecho constitucional.
MENORES DE DIECIOCHO AOS. EL ANLISIS DE UNA REGULACIN RESPECTO DE ELLOS DEBE
HACERSE ATENDIENDO AL INTERS SUPERIOR Y A LA PRIORIDAD DE LA INFANCIA. Finalmente
nos reIerimos al Septimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo
directo 190/2008.
926
to 45/2005.
330
menor por la convivencia con el padre o la madre, la autoridad judicial, de ofcio,
puede decretarla, debiendo hacer un analisis cuidadoso en cada caso concreto.
927
A las afrmaciones asentadas debemos sumar, siendo conscientes de que
no representa una novedad, que el 'interes superior del menor es un con-
cepto juridico indeterminado,
928
una 'defnicion marco.
929
Al lanzar la an-
terior aseveracion no queremos dar a entender que es un concepto juridi-
co vacio o carente de parametros (minimos) que haga imposible siquiera
realizar una aproximacion que pueda llegar a suplir dicha indeterminacion
'dolosa.
Como primera idea general sealamos que 'actua como un principio ge-
neral del derecho, inIormador del resto del ordenamiento juridico,
930
el
cual 'se identifca con la proteccion de los derechos Iundamentales que
el ordenamiento juridico le atribuye,
931
y que 'actuara como criterio rector
de la toma de decisiones cuando se suscite un conficto con otros intereses
legitimos, especialmente el interes de los progenitores,
932
de forma tal que
'constituye una regla en virtud de la cual en caso de conficto el interes de
los hijos y menores prepondera y lleva en DIPr a buscar un resultado a Iavor
de una persona determinada. La pregunta es como puede determinarse en
concreto ese benefcio.
933
As, en este primer acercamiento
927
Noveno Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 460/
2007.
928
Miranda Estrampes, M., 'La Convencion Irente al desamparo del menor, en Villa-
Derechos del nio en Espaa, Espaa, Bosch, 2006, p. 109.
929
Uriondo de Martinoli, A. y Cruz Pereyra, L., 'Residencia habitual del nio o su centro
de vida, Forum conveniens o non conveniens?; Tenorio Godinez, L. y Tagle de Ferreyra, G.
(coords.), La restitucin internacional de la niez, cit., pp. 141 y 142; estos autores sealan
que 'dicho concepto encuadra dentro de las llamadas defniciones-marco, ya que no resulta
sencillo establecer su alcance, pues es una idea en permanente evolucion y transIormacion,
que necesariamente varia entre los distintos Estados ratifcantes segun sus pautas culturales
y sociales. Y que 'la defnicion de este concepto resulta difcultosa en el ambito del derecho
interno, y la difcultad se acentua en el del derecho internacional privado de la minoridad.
930
Miranda Estrampes, M., 'La Convencion Irente al desamparo del menor, cit., p. 109.
931
Idem.
932
Ibidem, pp. 109 y 110; Uriondo de Martinoli, A. y Cruz Pereyra, L., 'Residencia habi-
tual del nio o su centro de vida, cit., p. 146.
933
cit., pp. 33 y 34. Como bien advierte la autora: 'es indudable que cuantos mas elementos de
concrecion Iacilite la norma abstracta, menor sera el riesgo de atentado, derivado de la libertad
de apreciacion de la autoridad que la aplica, a la seguridad juridica que ha de presidir todo
procedimiento.
331
signifca que el interes moral y material de los menores debe tener prioridad
sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en el caso concreto,
pues apunta a dos fnalidades basicas: constituirse en pauta de decision ante un
conficto de intereses y en un criterio para la intervencion institucional destinada
a proteger al menor.
934
Como segunda idea sostenemos que estar ante un concepto juridico inde-
terminado representa dos extremos, uno positivo y uno negativo.
Por lo que hace a la arista positiva sealamos la adaptabilidad motivada
por la volatilidad social del concepto.
935
No son pocas las ocasiones en las
que se delimita, o al menos se intenta una aproximacion, al concepto del
'interes superior del menor. En este rubro podemos ver que estamos ante
un concepto amoldable a cada situacion teniendo en cuenta las circunstan-
cias que rodean a cada caso;
936
una concrecion que debe hacerse por medio
de un criterio de temporalidad; por ello decimos que se convierte en un con-
cepto atemporal al no estar sometido a un cors que le cia a una realidad y
a un tiempo, por lo que necesita estar ajustandose conIorme las necesidades
de una sociedad cambiante, volatil. Por ello cabe destacar su relativismo al
traducirse en una nocion que evoluciona temporal y espacialmente.
937
Hablamos en estas lneas de un relativismo ratione temporis pero igual-
mente cabe hablar de un relativismo ratione materiae. Para entender esta
ultima afrmacion debemos partir del nuevo debate que se esta suscitando
sobre si deben analizarse los derechos y el interes en Iorma conjunta o,
si por el contrario, deben diIerenciarse entre el derecho (interes abstracto)
y el interes (interes concreto, esto es, 'el dato que emerge de la realidad
especifca).
938
Para Uriondo y Cruz,
934
de vida, cit., p. 140.
935
Uriondo y Cruz sealan que resulta 'diIicil establecer de manera univoca criterios y
valores que le permitan al juzgador la aplicacion practica de tal interes, Irente a situaciones
que presentan una serie de opciones y tiene que decidir por una de ellas, idem.
936
Como escriben Uriondo y Cruz, 'la consideracion del interes del nio impone su pre-
minencia sobre cualquier otro interes, no puede ser descontextualizado de la situacion particu-
lar de cada menor, de la de sus progenitores, del ambito Iamiliar, social, economico y cultural
en que debe ser respetado, para que el principio no devenga en un concepto vacio y abstracto,
idem.
937
Haya de Derecho Internacional Privado, cit., pp. 47-55.
938
de vida, cit., p. 143.
332
el derecho (interes abstracto) se situa en la esIera juridica, obedece a una logica
juridica y se presta a un enIoque global. Es el ambito de los derechos legalmen-
te consagrados en el cual corresponde establecer cul es el sentido o contenido
de esos derechos y cuales son sus objetivos. es un molde rigido que no tiene
en cuenta las particularidades que necesariamente deben tenerse en cuenta en
cada caso. el interes concreto, en cambio, se asienta en situaciones de hecho,
es decir, atiende las particularidades de la cuestion, se compone de elementos
Iacticos.
939
Lo anterior les lleva a determinar que 'el interes necesariamente debe
contar con un derecho subjetivo el que determinara sus limites; mientras
que el derecho encuentra en el interes concreto un instrumento de inter-
pretacion legal.
940
Uniendo la relatividad ratione materiae a la separacion
entre inters concreto-abstracto es que concluimos que dependiendo de la
categoria juridica en la que nos centremos y el caso especifco al que nos
enIrentemos, el interes concreto tomara una ruta diIerente. Por ello nos atre-
vemos a afrmar que no es lo mismo el principio del interes superior del
menor en alimento, que en adopcion, trafco o sustraccion. En este rubro, el
inters abstracto puede venir marcado por lo dispuesto en el artculo 416 ter
del Codigo Civil del Distrito Federal:
para los eIectos del presente Codigo se entendera como interes superior del me-
nor la prioridad que ha de otorgarse a los derechos de las nias y los nios res-
pecto de los derechos de cualquier otra persona, con el fn de garantizar, entre
otros, los siguientes aspectos: I. El acceso a la salud Iisica y mental, alimenta-
cion y educacion que Iomente su desarrollo personal; II. El establecimiento de
un ambiente de respeto, aceptacion y aIecto, libre de cualquier tipo de violencia
Iamiliar; III. El desarrollo de la estructura de personalidad, con una adecuada
autoestima, libre de sobreproteccion y excesos punitivos; IV. Al Iomento de la
responsabilidad personal y social, as como a la toma de decisiones del menor
de acuerdo a su edad y madurez sicoemocional; y V. Los demas derechos que a
Iavor de las nias y los nios reconozcan otras leyes y tratados aplicables.
Por lo que hace a los aspectos negativos que presenta un concepto juridi-
co indeterminado encontramos: a) inseguridad juridica (motivada, en cierto
939
Ibidem, pp. 143 y 144. Asi, afrman que 'mientras el derecho constituye un molde
rigido que toma en cuenta los derechos legalmente consagrados, el interes parte desde lo
Iactico, lo particular, lo especifco, y la solucion o soluciones que deben darse en un supuesto
individualmente considerado.
940
Ibidem, p. 144.
333
modo, por la relatividad ad intra y ad extra de soluciones) y b) la apertura
de un margen discrecional y arbitrario en manos de los distintos operadores.
Para reducir y mitigar lo ms posible estos dos contrapuntos negativos,
se han perflado tres tecnicas, todas ellas con sus pros y sus contras. La
primera de las tecnicas consiste en identifcar el interes del menor a traves
de criterios explicitos, esto es, integrar una lista de situaciones en las que
se incluye este concepto y que se orienta a que la autoridad encargada de
interpretarlo lo use a modo de guia interpretativa. Si bien con esta primera
tcnica se lanzan unos parmetros entre los que se puede mover este con-
cepto, se cuestiona la posibilidad de que deje Iuera situaciones que surjan de
la propia evolucion social. La segunda de las tecnicas es la incorporacion
de clausulas generales que permitan un amplio margen de actuacion para los
tribunales. Este margen de interpretacion debe venir en contrapeso con una
seria y balanceada valoracion de los datos tanto Iacticos como juridicos que
rodean a cada situacion en la que se encuentra implicado un menor. En esta
concrecion puede tomarse en cuenta muchos elementos (jurisprudenciales,
doctrinales, tcnicas de soft law, entre otras). La tercera de las opciones
podria ser la utilizacion de una 'califcacion autonoma
941
en Iuncion del
instrumento convencional que lo tiene como reIerente en su contenido. Esta
tecnica potenciaria la armonizacion y unifcacion de estos terminos que sin
duda estan plagados de 'particularismos sociales y culturales.
942
Ahora bien, la Ley Modelo sobre Normas Procesales (articulo 2o. in hne
normas procesales y criterio interpretativo) se anima a ofrecer parmetros
mas contextualizados al sostener que
se consagra como criterio orientador de interpretacion y en su caso de integra-
cion, el del interes superior del nio. Considerandose por tal a los eIectos de la
presente Ley, el derecho a no ser trasladado o retenido ilicitamente y a que se
dilucide ante el juez del Estado de su residencia habitual la decision sobre su
guarda o custodia; a mantener contacto fuido con ambos progenitores y sus Ia-
milias y a obtener una rapida resolucion de la solicitud de restitucion o de visita
internacional.
943
941
Idem.
942
Idem.
943
p. 12; Perez Manrique, R. C., 'Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicacion de
los convenios sobre sustraccion internacional de nios, cit., pp. 199 y 200; este autor indica
que 'en la misma linea, la LM identifca como interes superior del nio: 1) derecho a no ser
trasladado o retenido ilicitamente; 2) el derecho a que se dilucide ante el juez del Estado de
su residencia habitual la decision sobre su guarda o custodia; 3) a mantener contacto fuido
334
2. El inters superior del menor y la sustraccin
Aterrizando las ideas generales al terreno de la sustraccion internacio-
nal de menores, podemos destacar algunas notas orientativas. Se trata, en
defnitiva, de tener elementos sufcientes para tomar una decision lo mas
ajustada a la idea que tenemos de lo que debe ser el contenido del 'interes
superior del menor:
a) El 'interes superior del menor es 'una norma de garantia
944
obliga-
toria para las autoridades central y judicial implicadas en un proceso resti-
tutorio y que debe dibujar la hoja de ruta de su retorno o no al Estado de su
ultima residencia habitual.
b) Hay quien se anima a sostener que debe anteponerse el inters supe-
rior de los menores 'incluso, a lo que con rigidez se da en llamar, debido
proceso legal.
945
c) En esta indeterminacion juridica queda claro que el 'interes superior
del menor pasa por una lucha contra la multiplicacion de las sustracciones,
el cual
debe basarse siempre en el deseo de protegerles, interpretando su verdadero inte-
res. Verdadero interes que, objetivamente, tiene una de sus maniIestaciones mas
claras en el 'derecho a no ser trasladado o retenido en nombre de derechos mas o
con ambos progenitores y sus Iamilias; 4) a obtener una rapida resolucion de la solicitud de
restitucion o de visita internacional.
944
945
Por miedo a descontextualizar la afrmacion del autor mencionado queremos brindar al
lector el parraIo completo en el que se contiene la Irase transcrita: 'el proposito de este trabajo
es, partiendo de los derechos Iundamentales contenidos en nuestra Constitucion; de su defni-
cion, contenido y alcance, analizar muy brevemente, las obligaciones asumidas por el Estado,
tanto en el ambito internacional como en el local; tratar de ubicar en donde se encuentran
las Iallas mas evidentes e intentar una refexion, que pueda eventualmente, traducirse en una
propuesta, para que desde el punto de vista del operador del derecho, se maticen las decisiones
que se toman, anteponiendo el inters superior de los menores, incluso a lo que con rigidez se
da en llamar debido proceso legal y refriendolas a los conceptos que manejan las convencio-
nes suscritas por el pas, analizar la forma de cumplimiento de los compromisos celebrados,
sin vulnerar los derechos Iundamentales de los menores. Cervera Rivero, O., 'Los menores
como titulares de la accion, cit., pp. 47 y 48.
335
menos discutibles sobre su persona,
946
evitar que se llegue a convertir en 'algo
que puede trasladarse de un lugar a otro como una simple mercancia.
947
d) 'El interes del menor debe estar abiertamente enIrentado al naciona-
lismo judicial desde que debe prescindirse 'de planteamientos en los que
el criterio de la nacionalidad sea determinante a la hora de que un menor
'secuestrado retorne o no con quien lo reclama, si este es originario de un
Estado distinto al que se encuentra aquel.
948
e) Igual de reprochable que el 'nacionalismo judicial entendemos que
resulta el otorgamiento de estos derechos de Iamilia obedeciendo a la tradi-
cion y a modelos de Iamilia heredados, donde la inercia nos lleva a afrmar
que la madre siempre es la mejor posicionada para tener los derechos de
guarda/custodia y el padre los de visita/convivencia. Por ello, son igual de
peligrosos los convencionalismos sociales. A pesar de haber demostrado en
lineas anteriores que las tesis se inclinan a afrmar que el menor de una de-
terminada edad debe quedarse al cuidado de la madre, a travs de diversos
argumentos, creemos en extremo peligroso afrmarlo de manera absoluta,
irreIutable e inamovible. La valoracion debe ser objetiva y desprendida del
sexo que tengan los progenitores.
En contrapartida a estas afrmaciones en las que la sustraccion normal-
mente se comete por el padre al tener estos los derechos de visita/conviven-
cia y pasar menos tiempo con el menor, encontramos la fgura de las reloca-
tion disputes. En este punto Gonzalez BeilIuss afrma que
si se tiene en cuenta que son las madres quienes mayoritariamente ejercen la
mayor parte del cuidado cotidiano de los nios tras las rupturas de pareja, se
advertir asimismo que las relocation disputes tienen un impacto distinto sobre
hombres y mujeres, pues son mayoritariamente las mujeres las que desean tras-
ladarse con sus hijos y los hombres quienes se oponen a los traslados.
949
946
Con identicos terminos se expresan Benavides Santos, D. y Ramirez Solano, A., 'La ilicitud
en el traslado del menor de edad, cit., p. 81.
947
948
949
putes, Revista Espaola de Derecho Internacional, cit., pp. 53 y 54. Como bien apunta esta
autora, 'las relocation disputes son de diIicil resolucion porque invariablemente implican la
conIrontacion de tres intereses diIerenciados, el de la madre que desea rehacer su vida, trasla-
dandose al extranjero, el del padre que desea poder seguir manteniendo Irecuentes relaciones
personales con su hijo y justifcadamente teme que la distancia geografca las reduzca o im-
336
f) Debe estar dibujado en plena consonancia con el bien juridico protegi-
do por lo que deducimos que este principio debe estar guiado por el derecho
del menor a convivir con ambos padres. Para ello es necesario establecer un
regimen que garantice una periodica, continua y verdadera relacion aIectiva
paterno-flial, y ello 'sera Iactible solo si dicho regimen es sufcientemente
generoso.
950
Hablamos, en defnitiva, del derecho de los menores de edad
a mantener contacto estable, fuido y 'relajado
951
con sus progenitores, al
derecho a crecer en un ambiente Iamiliar 'de contencion aIectiva necesario
para su crecimiento armonico y desarrollo de la personalidad.
952
En defni-
tiva, y siguiendo a la Gua de buenas prcticas tercera parte, medidas de
prevencion pagina 37, prrafo 4.1.1 afrmamos que: 'el mayor interes del
menor reside en el mantenimiento del contacto con ambos progenitores.
g) De manera apriorstica sealamos que el 'interes superior pasa por
concluir en Iorma positiva el proceso de localizacion y restitucion del me-
nor al Estado de su ultima residencia habitual. Se trata de proteger al menor
de los efectos negativos derivados de un cambio radical, rpido e indeseado
en su entorno, en su residencia habitual, en el que se esta desarrollando in-
tegramente. No cabe olvidar que un cambio de residencia habitual implica
necesariamente una importante variacion en el entorno Iamiliar, social, cul-
tural y educativo que debera ser asimilado por el menor.
En este rubro la Gua de buenas prcticas cuarta parte, 'Ejecucion,
pgina 34, prrafo 7.2.106 oIrece parametros para determinar el 'interes
superior del menor cuando se ordena el regreso de este al Estado de su ul-
tima residencia habitual:
Segun las circunstancias del caso, y los Estados en que se permite esta medida,
habra que considerar si la ejecucion en un lugar neutral como la escuela o el jar-
din de inIantes, evitando la presencia del progenitor sustractor, es deseable o no.
Aunque esto evitara un enfrentamiento entre los dos progenitores y por lo tanto
contribuiria a disminuir el nivel de tension, tambien hay que tener en cuenta que
el nio puede no haber estado en contacto con el progenitor perjudicado durante
mucho tiempo y que el progenitor sustractor Iue la persona que ejercio el cui-
dado primordial del nio durante ese lapso. Por lo tanto, es importante permitir
pida, y los intereses del nio que tiene derecho a mantener relaciones personales con ambos
progenitores.
950
cit., p. 31.
951
edad, cit., p. 94.
952
CH de 1980), cit., p. 103.
337
que el nio se despida del progenitor sustractor. Para que el agente de ejecucion
(o quien sea responsable de tomar estas decisiones) se encuentre en posicion de
decidir en favor del inters superior del nio, es importante proporcionar a esta
persona u organismo la inIormacion mas completa posible de los antecedentes
legales, y, especialmente, de los hechos del caso, por ejemplo, preIerentemente
una copia completa de la orden judicial y una descripcion de los antecedentes
Iacticos que condujeron a la decision de la restitucion.
En aras de reducir el dao sicologico que se le puede producir al menor
con el proceso de restitucion y mejorar la implementacion del 'interes supe-
rior, la Gua de buenas prcticas cuarta parte, 'Ejecucion, pagina 37,
prrafo 7.6.114, seala que:
Si existe cierto grado de discrecionalidad para ordenar o requerir la presencia
del solicitante en el lugar eIectivo de la ejecucion, los tribunales, las autoridades
centrales, los agentes de ejecucion y otros que puedan tener la responsabilidad
de decidir sobre este tema, debern considerar cuidadosamente las circunstan-
cias del caso. Estas circunstancias podran ser, por ejemplo, si el nio estuvo
con el progenitor sustractor sin mantener contacto con el progenitor perjudicado
durante mucho tiempo, quien Iue la persona que ejercio el cuidado primordial
del nio en el pasado reciente y otros Iactores pertinentes. En algunos casos, la
presencia del solicitante podra reconfortar al nio particularmente cuando el
contacto no se interrumpio durante demasiado tiempo. En otros casos, la pre-
sencia del solicitante en el lugar eIectivo de la ejecucion y el posible encuentro
con el progenitor sustractor podrian contribuir a que el conficto se agrave. Una
manera posible de evitarlo seria que en el lugar de la ejecucion estuviera pre-
sente una persona que no Iuera el solicitante y que tuviera una relacion cercana
con el nio para reconIortarlo. Tambien, o en su lugar, el solicitante podria estar
esperando cerca de alli, pero sin ser visto.
Ahora bien, no siempre es aconsejable regresar al menor al Estado que
Iungio como su ultima residencia habitual. Asi, la materializacion del 'in-
teres superior no siempre tendra como parametro la devolucion o retorno
por lo que 'en cada caso las autoridades competentes deberan ponderar el
interes del menor y el interes de los padres en reunirse de nuevo con el.
953

Si bien la primera impresion es que el 'interes superior se refeje en la lo-
calizacion y restitucion del menor, no debe mantenerse en todos los casos
puesto que se 'justifca la existencia de excepciones al no retorno cuando
953
Miranda Estrampes, M., 'La Convencion Irente al desamparo del menor, cit., pp. 113
y 114; Capuay, L. M., 'Los aspectos civiles de la sustraccion internacional de menores, cit.,
p. 11.
338
razones superiores inclinen a pensar que lo mas benefcioso no es retornar
a su pas de origen, sino precisamente permanecer en el que se encuentra
'secuestrado.
954
Por lo que el interes del menor se debe medir en Iuncion
de 'que continue viviendo en el lugar donde eIectivamente se encuentre
mas arraigado social, Iamiliar y culturalmente, o mas protegido.
955
Las excepciones convencionales a los procesos restitutorios las encontra-
mos en el artculo 13 del Convenio de La Haya
956
y en el artculo 11 de la
Convencion Interamericana.
957
En este rubro las tesis aisladas sealan
954
955
956
Articulo 13. 'No obstante lo dispuesto en el articulo precedente, la autoridad judicial
o administrativa del Estado requerido no est obligada a ordenar la restitucin del menor si
la persona, institucion u otro organismo que se opone a su restitucion demuestra que: a) la
persona, institucion u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejer-
cia de modo eIectivo el derecho de custodia en el momento en que Iue trasladado o retenido
o habia consentido o posteriormente aceptado el traslado o retencion; o b) existe un grave
riesgo de que la restitucin del menor lo exponga a un peligro grave fsico o squico o que
de cualquier otra manera ponga al menor en una situacin intolerable. La autoridad judicial
o administrativa podr asimismo negarse a ordenar la restitucin del menor si comprueba
que el propio menor se opone a la restitucin, cuando el menor haya alcanzado una edad y
un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar
las circunstancias a que se hace reIerencia en el presente articulo, las autoridades judiciales
y administrativas tendran en cuenta la inIormacion que sobre la situacion social del menor
proporcione la autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual
del menor (cursivas aadidas). De parecido tenor encontramos el articulo 20 del Convenio
de La Haya, el cual seala que 'la restitucion del menor conIorme a lo dispuesto en el articulo
12 podr denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido
en materia de proteccion de los derechos humanos y de las libertades Iundamentales.
957
Articulo 11: 'La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estara
obligada a ordenar la restitucion del menor, cuando la persona o la institucion que presentare
oposicion demuestre: a. Que los titulares de la solicitud o demanda de restitucion no ejercian
eIectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retencion, o hubieren consenti-
do o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retencion, o b. Que existiere un
riesgo grave de que la restitucion del menor pudiere exponerle a un peligro Iisico o siquico.
La autoridad exhortada puede tambien rechazar la restitucion del menor si comprobare que
este se opone a regresar y a juicio de aquella, la edad y madurez del menor justifcase tomar
en cuenta su opinion. Este articulo debe ponerse en relacion con el articulo 12 del Convenio
Interamericano, el cual seala que 'la oposicion Iundamentada a la que se refere el articu-
lo anterior debera presentarse dentro del termino de ocho dias habiles contados a partir del
momento en que la autoridad tomare conocimiento personal del menor y lo hiciere saber a
quien lo retiene. Las autoridades judiciales o administrativas evaluaran las circunstancias y las
pruebas que aporte la parte opositora para Iundar la negativa. Deberan enterarse del derecho
aplicable y de los precedentes jurisprudenciales o administrativos existentes en el Estado de
la residencia habitual del menor, y requeriran, en caso de ser necesario, la asistencia de las
autoridades centrales, o de los agentes diplomaticos o consulares de los Estados parte. Dentro
de los 60 dias de calendario siguientes a la recepcion de la oposicion, la autoridad judicial o
339
SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES. EL INTERS SUPERIOR DEL NIO
EST INMERSO EN LA CONVENCIN INTERNACIONAL QUE LA REGULA. Del anli-
sis de la Convencion sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccion Internacional
de Menores, se advierte que para resolver sobre la procedencia de la restitu-
cion de un menor, o para negarla, el juez respectivo debe atender a los supuestos
establecidos en dicha Convencion, sin necesidad de invocar el interes superior
del menor, como motivo distinto o al margen de los supuestos que ahi se esta-
blecen, pues debe considerarse precisamente que, al emitir esa normativa, la
comunidad internacional ya tuvo en cuenta dicho interes superior. En eIecto,
el interes superior del nio, que se refeja en el cuidado diIerenciado y especial
hacia la proteccion de sus derechos Iundamentales de alimentacion, vivienda, re-
creo, salud y educacion, para lograr su optimo desarrollo Iisico, mental, espiritual,
moral y social, esta inmerso en la convencion mencionada, porque su emision
obedece a la problematica de multiplicacion de sustracciones y retenciones ile-
gales internacionales de menores, para evitar que los nios suIran los perjuicios
que acarrea cambiarlos del lugar de su residencia habitual, y de las personas de
su Iamilia, para lo cual se establece su restitucion inmediata, ante la comproba-
cion de su sustraccion o retencion ilegales; y tambien se atendio a dicho interes
al establecer los casos en que procede negar la restitucion, que como son de ex-
cepcion deben interpretarse restrictivamente, pues se referen a la inexistencia
del derecho que se trata de proteger, evitar el peligro siquico o Iisico que pueda
representar la restitucion, la integracion del menor al nuevo ambiente, la prueba
de su traslado a un Estado distinto, o cuando no lo permitan los principios funda-
mentales del Estado requerido, en materia de proteccion a los derechos humanos
y libertades Iundamentales. De esa manera, se puede concluir que, en materia
de sustraccion y restitucion de menores, la mejor Iorma de proteger su interes
superior, es decretando su restitucion inmediata, cuando proceda, y ceirse a
los supuestos de excepcion ahi admitidos.
958
Teniendo en cuenta las afrmaciones anteriores podemos mencionar que
el inters del menor no est insulado, es decir, no es un concepto completa
y absolutamente autonomo desde que entendemos que depende en gran me-
dida del bienestar de los progenitores.
administrativa dictara la resolucion correspondiente, asi como con el articulo 25 que apela
que no sea 'manifestamente violatoria de los principios Iundamentales del Estado requerido.
958
Novena poca, tribunales colegiados de circuito, Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta, t. XXXI, enero de 2010, tesis I.4o.C.253 C, p. 2239. Cuarto Tribunal Colegiado
en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 766/2008.
340
3. El inters superior del menor y el derecho a ser escuchado
Este principio debe disearse escuchando al menor, cuando por su edad
el menor pueda manifestarse, y siempre teniendo presente su grado de ma-
durez desde que 'a medida que los nios adquieren competencias cada vez
mayores, disminuye su necesidad de orientacion y direccion a la vez que
aumenta su capacidad para asumir responsabilidades tomando decisiones
que aIectan a su vida.
959
Este reconocimiento se encamina a que se puedan
tomar decisiones autonomamente en los distintos contextos y situaciones en
las que se puedan encontrar.
960
En el marco de estas afrmaciones es primordial tener en cuenta el articu-
lo 12 del Convenio sobre los Derechos de Nio,
961
segun el cual, si bien no
se otorga a los menores una legitimacion activa a la hora de ejercer el cata-
logo de derechos reconocidos, si se le concede la oportunidad de ser escu-
chado en cualquier tipo de procedimiento, siendo lo mas parecido a 'gozar
de capacidad de obrar.
962
Como primer apunte debemos sostener que la edad no debe ser ms que
un criterio orientador de la 'madurez del menor de edad, por lo que no po-
demos establecer una relacion matematica entre la edad del menor y su gra-
do de madurez. En ese Convenio se omite oIrecer el dato de la edad a la que
debe presumirse cierto grado de madurez desde que, con toda razon, 'las
ciIras tenian un cierto caracter artifcial.
963
Coincidiendo con Yez Vivero
959
960
Ibidem, pp. 16 y 17. Como advierte Guillo Jimenez: 'si unimos este concepto de evolu-
cion de las Iacultades del nio con el concepto de la participacion activa de los propios nios,
que impregna el articulado de la CDN, encontraremos una transIormacion radical del enIoque
tradicional, que atribuye a los nios el papel de receptores pasivos de los cuidados protectores
de los adultos, para pasar a la exigencia de ser reconocidos como protagonistas activos, con
derecho a participar en las decisiones que aIectan a sus vidas.
961
'1. Los Estados parte garantizaran al nio que este en condiciones de Iormarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinion libremente en todos los asuntos que aIectan al nio,
teniendose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en Iuncion de la edad y madurez
del nio. 2. Con tal fn, se dara en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que aIecte al nio, ya sea directamente o por medio de
un representante o de un organo apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento
de la ley nacional.
962
Cots I Moner, J., 'Los antecedentes de la Convencion. Sintesis de un logro, en Villa-
Derechos del nio en Espaa, cit., p. 35.
963
341
cuando de lo que se trata es de que el menor disIrute y ejercite otro tipo de dere-
chos los denominados derechos sobre la personalidad, la edad queda eclip-
sada por otro criterio: el de la madurez del menor. Y sobra decir que determinar
la madurez de un menor no siempre sera tarea Iacil porque hay nios que nacen
maduros y maduros que no dejan de ser nios toda su vida.
964
En la Gua de buenas prcticas relativas al contacto transfronterizo se
reafrma este derecho del menor (pagina X, parraIo 2.4.1): 'El marco juri-
dico que se ofrezca deber garantizar la equidad en las negociaciones entre
los padres, y respetar los derechos del nio, incluido su derecho a expresar
sus opiniones y a que estas se tengan en cuenta en Iuncion de su edad y
madurez.
En la Ley Modelo sobre Normas Procesales, en su articulo 16.3 se afrma
que 'se oira al nio cuando a juicio del tribunal este en condiciones de Ior-
marse un juicio propio..
Como segundo apunte entendemos que este derecho no se puede dejar en
meras intenciones o en reconocimientos en papel sino que debemos tomar
las medidas necesarias para implementarlo. Lo anterior aunado a que debe
tenerse en cuenta su opinion, no solo para cuestiones de 'mero tramite sino
para cuestiones de 'peso. Intenciones que parecen contrastar con la reali-
dad al sostenerse que
es cierto que las iniciativas dirigidas a escuchar a los nios, nias y adolescentes
se han multiplicado, tanto en los niveles locales, nacionales como internaciona-
les; sin embargo, el interes por la participacion de los nios se limita al ambito
de lo consultivo o de lo perifrico, dando a los nios pocas oportunidades de
intervenir activamente e infuenciar en el proceso real de toma de decisiones que
aIectan y repercuten en sus vidas.
965
Como tercer apunte no cabe desconocer que la participacion del menor
debe ser voluntaria, desde que este tambien tiene derecho a no emitir su
opinion.
En este rubro cabe dar un paso mas y asi, siguiendo a Perez Manrique,
afrmamos que los procesos en los que interviene deben ser: transparentes,
964
Yaez Vivero, F., 'La capacidad del menor en el ambito de sus derechos de la persona-
lidad, en Villagrasa Alcaide, C. y Ravetllat Balleste, I. (coords.), El desarrollo de la Conven-
cin sobre los Derechos del Nio en Espaa, cit., p. 89.
965
Guillo Jimenez, J., 'Nios, nias y adolescentes: los nuevos ciudadanos, cit., p. 17.
342
rpidos, informativos, voluntarios, respetuosos, pertinentes, incluyentes y
seguros.
966
La Gua de buenas prcticas parte primera, prctica de las autoridades
centrales (pgina 21, prrafo 1.5.3) une el 'interes superior del menor
con un proceso restitutorio rapido:
La experiencia muestra que las acciones rapidas, inmediatas y expeditas en apli-
cacion del Convenio de La Haya son el medio mas seguro para proteger el inte-
res de los menores. Un procedimiento expedito podra: minimizar las perturba-
ciones o desorientaciones al menor sustraido de su entorno Iamiliar; minimizar
los perjuicios al menor por el hecho de su separacion del otro padre; reducir una
mayor perturbacion para el menor que pueda resultar cuando se ordena su retor-
no despues de un periodo largo en el extranjero; evitar que el sustractor obtenga
una ventaja por el hecho del paso del tiempo.
Una rapidez que no reclamamos de Iorma exclusiva de los procesos res-
titutorios sino tambien de los procesos de reconocimiento y ejecucion de la
decision que se tome respecto al retorno del menor, asi como de los proce-
sos de reconocimiento y ejecucion de las decisiones reIerentes a la asigna-
cion de los derechos tuitivos (en clara consonancia con el segundo objetivo
convencional del Convenio de La Haya, articulo 1o.). Se trata, de manera
global, de disear procesos sumarios,
967
donde se respeten los principios de
debido proceso y equidad procesal.
Estos principios deben ponerse en consonancia con la necesidad de que
este derecho a ser escuchado sea respetado en todas y cada una de las etapas
del proceso restitutorio; de esta necesidad da buena cuenta la Gua de bue-
nas prcticas cuarta parte, ejecucion, pagina 31, prrafo 6.1:
Cuando corresponda, teniendo en cuenta la edad y madurez del nio sustrado,
se deber indagar sobre los deseos y sentimientos del nio desde los comien-
zos del proceso de restitucion y, cuando se ordene la restitucion, estos deberan
tomarse debidamente en cuenta al momento de considerar la mejor manera de
aplicar la restitucion.
En clara continuidad esta Gua (pgina 32, prrafo 6.2.100) menciona:
966
Perez Manrique, R. C., 'Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicacion de los
convenios sobre sustraccion internacional de nios, cit., p. 212; Observacion General num.
12, 'El derecho del nio a ser escuchado, Comite de Derechos del Nio, CRC/IC/GC/12, del
20 de julio de 2009.
967
Las fases del proceso estn claramente delimitadas, con todas sus posibles eventualida-
des, en los articulos 10 a 19 de la Ley Modelo.
343
Para evitar el Iracaso de la ejecucion coercitiva debida a la oposicion del nio en
el ultimo minuto, es decir, cuando la ejecucion esta teniendo lugar, es importante
considerar la postura del nio lo antes posible durante el proceso de restitucion
y tambien cuando se esta trabajando con denuedo para lograr una solucion ami-
gable. Cuando se emite una orden de restitucion pero no se puede ejecutar por-
que el nio se rehusa energicamente a viajar aun habiendo estado de acuerdo el
progenitor sustractor, se malogra igualmente el proposito del Convenio y de la
orden de restitucion. El explorar de manera anticipada los deseos y sentimientos
del nio durante el curso del proceso de restitucion permitira que haya tiempo
para preparar al nio para la restitucion, con la asistencia de expertos de las pro-
Iesiones del ambito sicologico-social cuando sea necesario. No obstante, habra
que tener cuidado a fn de garantizar que mientras se analizan los sentimientos
y deseos del nio este no sea alentado a oponerse a su restitucion, lo que de otra
manera no haria.
Este derecho a ser escuchado y a darle la necesaria intervencion pasa por
el derecho a inIormarle del proceso en el que esta inmerso, principalmente
cuando se haya decretado la restitucion al Estado de su ultima residencia
habitual. En este sentido se pronuncia la Gua de buenas prcticas cuarta
parte, 'Ejecucion, pagina 31, prrafo 6.2 : 'De conIormidad con su edad
y madurez, el nio deber, en lo posible, ser informado sobre el proceso de
ejecucion en su totalidad y sobre lo que sucedera una vez que sea restituido
al Estado de residencia habitual.
Igualmente cabe destacar la necesidad de que el menor goce de la debida
deIensa 'tecnica, ya sea representado, asistido o que el nio comparezca
solo en virtud de su armonia progresiva de voluntad. El principio de auto-
noma progresiva, determina que el NNA adquiere paulatina y progresiva-
mente la posibilidad de Iormarse un juicio propio.
968
Por ultimo, cabe mencionar que de nada sirve que diseemos el 'interes
superior del menor y lo centremos en varios aspectos si, con posterioridad
a la emision de la decision del tribunal, este no tiene impacto en un tercer
Estado o el proceso de reconocimiento y ejecucion es ciertamente lento. En
este sentido la Gua de buenas prcticas cuarta parte, 'Ejecucion se-
ala en la introduccion, parraIo 5, la necesidad de implementar un sistema
efciente para ejecutar las ordenes de restitucion en virtud del Convenio de
La Haya para Iavorecer el interes superior de los nios involucrados. Asi,
esta Gua (p. 3, pIo. 1) advierte de la necesidad de un proceso rapido para
la ejecucion desde que ello puede prevenir, por ejemplo, una nueva sustrac-
968
convenios sobre sustraccion internacional de nios, cit., p. 211.
344
cion del menor o un ocultamiento del mismo, dejando en el aire la decision
adoptada por un tribunal de restituir al menor. Por ultimo, la misma Gua
(pagina 7, parraIo 23) reclama, en clave de complemento, que: 'es impor-
tante contar con medidas coercitivas eIectivas disponibles para su ejecu-
cion. Estas medidas coercitivas apuntan a: 1) multas pecuniarias, 2) prision
del progenitor sustractor, y 3) la separacion Iisica del nio del progenitor
sustractor por los agentes de ejecucion.
345
CAPTULO SEXTO

MARCO NORMATIVO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
I. EL CONVENIO DE LA HAYA SOBRE ASPECTOS CIVILES
DE LA SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES
969
Son varias las aproximaciones que a modo de introduccin amerita hacerse
de los dos instrumentos convencionales que ratione materiae se dedican a la
sustraccin internacional de menores en la realidad mexicana.
La primera afrmacion que debemos hacer es que los dos convenios in-
ternacionales cuya tematica versa sobre la sustraccion, representan en la
actualidad la via mas efciente para aIrontar los procesos restitutorios.
970

Como se afrma,
la prueba mas palpable de ello se encuentra precisamente en las difcultades que
surgen para el retorno del menor cuando la sustraccin se produce hacia terceros
Estados con los que no se encuentra vigente ningun instrumento convencional,
supuestos en los que resulta necesario acudir a las vas diplomticas y consulares
con escasas garantias de exito para obtener la restitucion del menor.
971
Ademas de ser la via mas extendida de armonizacion y unifcacion de
criterios para los procesos restitutorios, ambos instrumentos han demostra-
do, de Iorma palpable, su efcacia a la hora de resolver normativamente las
969
El analisis de este instrumento convencional tambien puede encontrarse en Gonzalez
Martin, N., Familia internacional en Mexico. adopcion, alimentos, restitucion, trahco v trata,
Mexico, Porrua-UNAM, 2009.
970
Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de familia internacional, cit., p. 359; Benavides
Santos, D. y Ramirez Solano, A., 'La ilicitud en el traslado del menor de edad, cit., p. 79.
Ahora bien, como venimos mencionando en claro apoyo a estos instrumentos convencionales
tenemos la reciente Ley Modelo sobre normas procesales que sin duda conseguira ser una
efciente herramienta en la medida en que los Estados decidan incorporarla en sus ordena-
mientos.
971
Jimenez Blanco, P., Litigios sobre la custodia v sustraccion internacional de menores,
cit., pp. 12-18.
XXXKVSJEJDBTVOBNNY
346
situaciones de los menores sustraidos. Una efcacia que se potencia por dos
motivos:
El primero por el nmero de Estados parte que en la actualidad se han
comprometido por su contenido, incorporandolo a sus respectivos ordena-
mientos jurdicos. De manera constante venimos sealando que uno de los
parmetros para ver el xito de un instrumento convencional es el nmero
de Estados que lo tienen integrado en sus ordenamientos jurdicos. Este cri-
terio numerico refeja el impacto de estos instrumentos en los Estados. Si
revisamos este parametro de 'efcacia-impacto en el Convenio de La Haya
nos damos cuenta de que es un instrumento que tiene un elevado nmero de
Estados parte, y por ello un gran impacto en la practica de los procesos res-
titutorios; como seala la Gua de buenas prcticas tercera parte, 'Medi-
das de prevencion, pagina 5, parraIo 1.1.1.1:
Actualmente el Convenio Iunciona en todos los continentes y en muy diver-
sos sistemas legales. Hay 75 Estados parte en el Convenio en el momento de
redaccion de este documento. Si el Convenio se implementa con exito, y se
aplica con eIectividad, se puede disuadir a alguien que pretenda la sustraccion
entre dos Estados contratantes. Al respecto, cuantos mas Estados ratifquen o
se adhieran al Convenio, mayor sera el eIecto disuasorio. Asi pues, los Estados
contratantes deberian animar a otros Estados a ratifcar o adherirse al Conve-
nio.
Sin duda el proceder de un Ioro de codifcacion de corte universal, La
Haya, Iacilita elevar su acogida, y por ende su impacto y efcacia, mejoran-
do todo pronostico. Estamos ante un Convenio que ha sido ratifcado por
mas de 70 Estados, lo cual da una idea del exito de dicho instrumento.
972

Asi, derivado de este criterio, podemos afrmar que aun cuando no es el uni-
co instrumento convencional que aborda esta materia, es el mas conocido y,
972
Los Estados que lo han ratifcado son: Alemania, Argentina, Australia, Austria, Baha-
mas, Belice, Bosnia Herzegovina, Burkina Fasso, Canada, Chile, Croacia, Dinamarca, Ecua-
dor, Eslovenia, Espaa, Estados Unidos de America, Finlandia, Francia, Gran Bretaa, Grecia,
Hungria, Irlanda, Israel, Italia, Luxemburgo, Mauricio, Mexico, Monaco, Noruega, Nueva Ze-
landa, Panama, Paises Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Suecia, Suiza, Colombia, Chipre,
Honduras, San Cristobal, Zimbabwe, Belgica, Belarus, Brasil, China, Costa Rica, Eslovaquia,
Estonia, Turquia, Uruguay, Uzbekistan, Venezuela, Yugoslavia, Republica Checa, Sri Lanka,
SudaIrica, Trinidad y Tobago, Turkmenistan, Nicaragua, Paraguay, Peru, Reino Unido, El
Salvador, Fiji, Georgia, Guatemala, Islandia, Letonia, Macedonia, Malta y Moldova. De esta
larga lista destacan los 17 Estados latinoamericanos, lo que sin duda manifesta y refeja la
intencin de proteger a los menores.
347
por ende, el mas utilizado en la practica.
973
Ello ha motivado que se calif-
que como 'una de las joyas de la corona de la ConIerencia.
974
Lo anterior
no quiere decir que el Convenio Interamericano, con 14 Estados parte,
975

sea un Convenio de bajo pefl y poco impacto. Al contrario, debemos tener
como necesario reIerente que este instrumento internacional procede del
Ioro de codifcacion de la CIDIP (OEA), Ioro de codifcacion regional, por
lo que el numero de Estados participantes necesariamente es inIerior. En
defnitiva, el numero de Estados parte debe contextualizarse por el Ioro del
que procede cada instrumento para poder determinar su xito en trminos
de impacto. Un dato importante para ver que la aplicacion de la Convencion
Interamericana no es marginal, lo oIrecen las estadisticas de la autoridad
central argentina al sealar que
del analisis general de las peticiones de retorno y visitas enviadas y recibidas
por nuestro pais, entre los aos 1999 y 2009 han tramitado ante esta autoridad
central 1,016 casos de restitucion y visitas internacionales. De ellos, el 71.36
lo hizo a traves del Convenio de La Haya, haciendolo el 28.64 restante a traves
de la Convencion Interamericana sobre Restitucion Internacional de Menores.
976
El segundo motivo que Iunge como justifcante del 'impacto-efcacia de
ambos convenios, deriva de la orientacion que toma su contenido; ambos
instrumentos estan enIocados principalmente a la cooperacion internacio-
nal entre Estados. Una cooperacion que se establece a traves de las auto-
ridades centrales teniendo como norte aplicativo el principio de aplicacin
progesiva, el cual ha sido sealado por la Gua de buenas prcticas par-
973
Problemas de aplicacion del Convenio de La Hava de 25 de octubre 1980, cit., p. 39.
974
Gonzalez BeilIuss, C., 'Sustraccion internacional de nios y ejercicio transnacional de
los derechos de visita, en Adam Muoz, M. D. y Garcia Cano, S., Colex, Sustraccin inter-
nacional de menores v adopcion internacional, Espaa, 2004, p. 98. En este sentido, la Gua
de buenas prcticas, segunda parte, 'Medidas de aplicacion, parraIo 8.2, paginas 48 y 49,
menciona que esta tipologia de instrumentos convencionales 'plantean desaIios considerables
para ser interpretados con coherencia. El Convenio Iunciona en un amplio abanico de sistemas
legales dotados de culturas juridicas diIerentes y con variedad de enIoques en la practica legal
y en los procedimientos; afrmaciones que se repiten en parecidos terminos en la Gua de
buenas prcticas, tercera parte, 'Medidas de prevencion, introduccion.
975
La lista de Estados parte de este Convenio Interamericano son: Antigua y Barbuda,
Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Mexico, Nicaragua, Para-
guay, Peru, Uruguay y Venezuela. Vease www.sre.gob.mx o www.oea.org (consultada el 27 de
julio de 2010).
976
348
te primera, practica de las autoridades centrales, pagina 22, parraIo 1.7:
'Reconocer la aplicacion progresiva como un principio clave de Iunciona-
miento garantiza que todas las Autoridades centrales, tanto las ya estableci-
das como las nuevas, asi como los Estados parte, den los pasos necesarios
para mejorar el Iuncionamiento del Convenio en sus respectivos paises. Lo
anterior se reitera en la Gua de buenas prcticas segunda parte, medidas
de aplicacion, pagina 12, parraIo 1.7.
Consideramos que la importancia de este cuarto sector constitutivo del
contenido del DIPr
977
no debe ser minimizada en ningun momento y de-
bemos hacer enIasis en el a la hora de normar este tipo de problematicas
sociales;
978
sin duda la previsin de autoridades centrales constituye el
mecanismo mas optimo para agilizar los procesos restitutorios en la esIera
internacional. Asi, dentro de la tematica que representa la sustraccion es
Iundamental establecer las vias y mecanismos de cooperacion interestatal
que ayuden a dar el impulso necesario que agilice la localizacin y res-
titucin de los menores.
979
Esta cooperacin entendemos que no tendra
pleno sentido si no se complementara con tres aristas interconectadas:
a) el establecimiento de vias rapidas para el reconocimiento y ejecucion
de sentencias extranjeras en los Estados requeridos en dos temticas proce-
sales diIerentes: 1) en lo reIerente a las ordenes sobre custodia y derechos
de visita, con fnes de prevenir la sustraccion. En este sentido se pronuncia
la Gua de buenas prcticas tercera parte, 'Medidas de prevencion, pa-
rraIo 2.3 asi como la Gua de buenas prcticas relativas al contacto trans-
Ironterizo pagina XII, parraIo 3.4.1 donde se afrma que
977
Recordemos que los sectores constitutivos del DIPr., siguiendo una teoria intermedia,
son tres, a saber, la competencia judicial internacional, el derecho aplicable y la cooperacion
procesal internacional con la arista incluida del reconocimiento y ejecucin de sentencias
judiciales extranjeras. Vease Rodriguez Jimenez, S., Competencia judicial civil internacional,
Mexico, UNAM, Instituto de Investigaciones Juridicas, 2009, pp. 13 y ss.
978
Se afrma que 'se estima como unico mecanismo de solucion, la existencia de relacio-
nes de cooperacion judicial y administrativa entre Estados, pilar Iundamental de los convenios
que contemplan la posible efcacia extraterritorial de los derechos de guarda y visita interna-
cional, Lucero, M. D. y Echegaray de Maussion, C. E., 'El derecho de custodia (articulo 5o.
CH de 1980), cit., p. 104.
979
Como bien seala Dreyzin de Klor, la cooperacion jurisdiccional internacional infuye
en la efcacia de las sentencias extranjeras, y es la via por la que se canaliza el dialogo y el
intercambio, vease Dreyzin de Klor, A., 'La infuencia de la universalizacion de los derechos
humanos en la sustraccion internacional de nios, cit., p. 21. En este sentido afrma que 'no
negamos entidad a la determinacion del derecho aplicable que resulta Iundamental en los
confictos iusprivatistas internacionales y de hecho constituye uno de los objetivos que hacen
a la materia. empero lo que nos interesa es destacar que el DIPr Iunciona en la medida que
se avanza en la circulacion de los pronunciamientos entre los Estados.
349
El reconocimiento y la ejecucion deberian producirse con rapidez. Un elemento
esencial de la cooperacin internacional es un sistema que estipule el reconoci-
miento y la ejecucin entre Estados de decisiones en materia de contacto y de
custodia que hayan sido emitidas con base en los criterios de competencia conve-
nidos o aprobados. Los procedimientos de reconocimiento y ejecucion deben ser
simples, economicos y rapidos.
Afrmaciones que se reiteran en la Gua de buenas prcticas relativa al
contacto transIronterizo (pagina 29, parraIo 5.2. 2) en lo reIerente a decisio-
nes de retorno de menores.
En ambas aristas creemos que la piedra angular pasaria por el estableci-
miento de un principio de 'confanza competencial directa, siendo proce-
sos sin Iormulismos ni Iormalidades enredadas; en defnitiva, de Iorma mas
general, establecer un proceso restitutorio rapido que ayude a asegurar el
cumplimiento de las metas convencionales.
Para ello, como venimos anunciando contamos con una reciente herra-
mienta que es la Ley Modelo sobre normas procesales, la cual sin duda
preve plazos breves para la toma de decisiones que reducirian considerable-
mente los tiempos procesales previstos en la actualidad en cada ley proce-
sal. En este sentido no cabe conIundir rapidez con la toma de decisiones 'al
vapor, esto es, la rapidez no debe corresponderse con la improvisacion o la
toma de decisiones sin meditar; el proceso, aunque sea rapido, debe seguir
contando con el respeto a todas las garantias del debido proceso. En este
sentido los principios procesales que se recogen en la Ley Modelo se resu-
men en: a) celeridad; b) inmediacion; c) concentracion; d) contradiccion, y
e) especializacion;
980
b) directamente derivado de la anterior, la necesaria supresion de los Io-
ros competenciales exorbitantes y, en consecuencia, la implementacion de
980
En este sentido cabe destacar el articulo 3o. de la Ley Modelo competencia al
sealar que 'se determinara conIorme a las normas generales, con especial aplicacion de los
principios de concentracion y especializacion, tanto en primera instancia como en apelacion.
Perez Manrique en este rubro seala que 'el principio de concentracin procesal para los
casos de sustraccion responde a la propuesta de la ConIerencia de La Haya de concentrar la
jurisdiccion para entender en los procesos de restitucion en determinados tribunales de cada
pais. Si bien es de utilidad y de aplicacion el principio de concentracion procesal en los con-
venios, a el se le aade la propuesta novedosa de concentracion de jurisdiccion: solo atiende
casos de sustraccion un numero limitado de tribunales. Estos tribunales deberan responder al
principio de especializacin, es decir, tener una preparacion especial para intervenir en este
tipo de asuntos con sus particularidades, Perez Manrique, R. C., 'Ley Modelo sobre normas
procesales para la aplicacion de los convenios sobre sustraccion internacional de nios, cit.,
p. 201.
350
Ioros competencialmente orientados a la proteccion de la parte debil de la
relacion juridica (los denominados 'Ioros de proteccion),
981
y
c) el establecimiento de vias rapidas para la adopcion (o en su caso reco-
nocimiento) de medidas cautelares (sean estas declarativas o ejecutivas) asi
como para la realizacion de pruebas.
Dos autoridades centrales se contemplan en los articulos 6o., 7o., 9o.,
10 y 11 del Convenio de La Haya, asi como en el articulo 7 del Convenio
Interamericano, cuyo desempeo resulta Iundamental y donde su accionar
'no se reduce a la simple transmision de los pedidos de cooperacion como
si esas autoridades Iueran solamente buzones o simples correos que trans-
miten papeles`, criterio que aun hoy en dia, en algunos ambitos, mantienen
esa creencia.
982
Por ello, las autoridades centrales son pieza clave en la
cooperacin.
Es por la suma de las anteriores afrmaciones (aceptacion estatal y vo-
cacion de cooperacion) que sostenemos que estamos ante dos excelentes
instrumentos.
983
Respecto al Convenio de La Haya entendemos que la nece-
sidad de buscar una solucion efcaz a la sustraccion de menores
se traduce en un esIuerzo internacional en el que se implican gran numero de
paises para lograr un progresivo marco de cooperacion entre ellos con el que,
sino se impiden este tipo de conductas, que es la labor privativa de cada Estado
a traves de su ordenamiento interno, al menos se intente darles solucion una vez
producidas.
984
Afrmaciones que deben tener perIecto eco cuando nos reIerimos a la
Convencin Interamericana.
Como ltimo apunte queremos dejar sentado que la idea primigenia que
subyace en el espiritu de estos instrumentos convencionales parte de reco-
nocer que los derechos de los padres sobre un menor no son ilimitados, inf-
nitos. Es por ello que, cuando esta idea no se tiene clara por parte de quienes
cuidan a los menores, la norma nacional como la internacional legitima la
actuacion y la intervencion protectora del Estado; es por ello que, partiendo
981
Gonzalez Campos, J. D. et al., Derecho internacional privado, parte especial, cit., p. 134.
982
Vease Seoane de Chiodi, M. C., 'Autoridades centrales. Su razon de ser en el ambito
de la Convencion de La Haya de 1980, cit., pp. 157 y 158. Esta autora, y nosotros con ella,
esta convencida de que las autoridades centrales han Iavorecido la eliminacion de obstaculos
y ha proporcionado celeridad, efcacia y garantias en la aplicacion de los tratados en vigor.
983
984
351
de que la Iamilia a veces suIre interIerencias externas en su normal desarro-
llo, se justifca la intervencion de los poderes publicos quienes deben ase-
gurar que la Iamilia sea el medio idoneo de desenvolvimiento y crecimiento
de todos sus miembros y, principalmente, de los menores. Asi las cosas,
tambien es adecuado reconocer que la actuacion e intervencion protectora
de los poderes publicos debe estar encuadrada en los terminos delineados en
la Convencion sobre los Derechos de los Nios, principalmente en el prin-
cipio de convivencia armoniosa, de reintegracion e integracion Iamiliar.
985
1. Objetivo convencional
El punto de partida para entender este instrumento es el InIorme Expli-
cativo de la proIesora Elisa Perez Vera;
986
un InIorme que se redacta con la
fnalidad de aclarar los terminos y el alcance de las condiciones establecidas
en el contenido de este instrumento.
Se afrma que este Convenio Iue adoptado, en sesion plenaria celebrada
el 24 de octubre de 1980, por el decimocuarto periodo de sesiones de la
ConIerencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, por unanimidad
de los Estados presentes. El 25 de octubre de 1980 los delegados frmaron
el acta fnal del periodo de sesiones que incorpora el texto del Convenio y
una recomendacion que contiene un Iormulario modelo de las demandas de
retorno de los menores desplazados o retenidos de Iorma ilicita.
987
Respecto
a esta recomendacion, el InIorme Explicativo aclara dos puntos en concre-
to, a saber, su valor juridico asi como su ambito de aplicacion. Respecto al
primer aspecto seala que:
una recomendacin es en esencia una invitacin no vinculante dirigida por una
organizacion internacional a uno, varios o todos los Estados miembros. Por con-
siguiente, los Estados no estan obligados stricto sensu a utilizar el Iormulario
985
Miranda Estrampes, M., 'La Convencion Irente al desamparo del menor, cit., p. 112.
986
Debemos anotar aqui los dos objetivos que persigue para su autora dicho InIorme Ex-
plicativo: 'poner de manifesto de la Iorma mas fel posible los principios en los que se basa
el Convenio y, cuando resulte necesario, la evolucion de las ideas que han llevado a consagrar
ciertos principios de entre las distintas opciones existentes y 'proporcionar a quienes tengan
que aplicar el Convenio un comentario detallado de sus disposiciones. Lo anterior justifca,
si es que cabia alguna duda, nuestra remision a dicho documento. www.hcc.e-vision.nl/upload/
expl28s.pdf, pIos. 5 y 6.
987
Vase www.hcc.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf, pIo. 1.
352
modelo contenido en esa recomendacin: incluso se ha puesto gran cuidado en
evitar presentarlo como anexo al Convenio.
988

Respecto al segundo punto seala: 'el Iormulario propuesto se limita a
oIrecer una solicitud modelo con vistas al retorno del menor.
989
Destacamos, de conIormidad con el articulo 1o. del Convenio de La
Haya, que los objetivos trazados son: 'a) garantizar la restitucion inmediata
de los menores trasladados o retenidos de manera ilcita en cualquier Estado
contratante; b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes
en uno de los Estados contratantes se respeten en los dems Estados con-
tratantes. Un articulo que coincide con el articulo 1o. de la Convencion
Interamericana, el cual a la letra dice que
la presente Convencion tiene por objeto asegurar la pronta restitucion de me-
nores que tengan residencia habitual en uno de los Estados parte y hayan sido
trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado parte o que habien-
do sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es tambien
objeto de esta Convencion hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el
de custodia o guarda por parte de sus titulares.
990
Estos objetivos convencionales se encuentran intimamente relacionados,
como no podria ser de otra Iorma, con los objetivos que persigue la Ley Mo-
delo sobre normas procesales; en su articulo 1 dispone, en su primera parte,
de Iorma mas amplia que:
|O|bjeto. Sera objeto del proceso regulado en la presente Ley, determinar si ha
existido traslado y/o retencion ilicitos de un nio, toda vez que se haya verifca-
do en violacin a un derecho de guarda o de custodia y a preservar el derecho de
visita. Asimismo asegurar el tratamiento conIorme a los principios de los conve-
nios citados, la resolucion de los casos en Iorma rapida y en caso de accederse a
la restitucion, que la misma se realice en Iorma segura para el nio.
991
988
989
990
Pereznieto Castro, L. y Silva Silva J. A., Derecho internacional privado, parte especial,
cit., p. 187; Gonzalez Campos, J. D. et al., Derecho internacional privado, parte especial, cit.,
p. 135.
991
Perez Manrique seala que 'el objeto del proceso comprende: 1) la determinacion si
existe traslado o retencion ilicitos, 2) si el mismo se produjo en violacion de un derecho de
guarda o custodia; 3) la proteccion del derecho de visita transIronterizo; Perez Manrique, R.
C., 'Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicacion de los convenios sobre sustrac-
cion internacional de nios, cit., p. 197.
353
Unos objetivos convencionales que merecen dos comentarios:
Por un lado, sostenemos que el principal deseo de ambos instrumentos es
proteger a la persona del menor, una proteccion que se lleva a cabo a traves
de la Ierrea deIensa del 'interes superior de este. Esta proteccion conven-
cional, en un plano idealista, deberia marcarse tanto ex ante, durante como
ex post a la sustraccin.
La Iase de proteccion ex ante esta cubierta por el Convenio de La Haya,
como lo recuerda la Gua de buenas prcticas tercera parte, 'Medidas de
prevencion, pagina 5, parraIo 1.1.1.1 al mencionar:
Queda claro del InIorme Explicativo que no se previo que el Convenio Iuese
exclusivamente un instrumento de reaccion, proporcionando una solucion cuan-
do se produce una sustraccion, sino tambien, y quizas de Iorma predominante,
la existencia del Convenio se dirigia a prevenir la sustraccion. Ciertamente, las
respuestas al cuestionario indican que la existencia del mismo Convenio es una
buena medida de prevencion.
992
Ahora bien, hay quien sostiene que ambos instrumentos no previenen
este tipo de conductas (esIera ex ante) sino que, una vez que se han produci-
do, oIrecen y Iacilitan los mecanismos para que se pueda llevar a cabo una
adecuada y rapida respuesta en Iuncion de la localizacion y restitucion de
un menor al Estado de su ultima residencia habitual. Es por ello que algu-
nos autores no proclaman de estos instrumentos un carcter preventivo en la
comisin o en la tentativa de comisin de estas conductas en el nivel inter-
nacional, sino que presentan un caracter meramente reparador e integrador
de las situaciones al estado inmediatamente anterior a su produccin.
993
No
cabe desconocer que la Ofcina Permanente de la ConIerencia de La Haya
ha elaborado Guas de buenas prcticas para la aplicacion y Iuncionamien-
to del Convenio de La Haya al tiempo que ha tratado sobre las medidas de
992
Como bien seala la Gua de buenas prcticas tercera parte, medidas preventivas
en su introduccion: 'La prevencion de la sustraccion es una aspiracion clave del Convenio de
1980 y es ampliamente conocido que es mejor prevenir la sustraccion que tener que solicitar
la restitucion del nio tras la sustraccion.
993
Gonzalez Campos, J. D. et al., Derecho internacional privado, parte especial, cit.,
p. 135. Estos autores mencionan que 'su efcacia pretende instrumentalizarse en la aludida
cooperacion administrativa, maniIestada en un doble momento: cuando el menor ha sido ya
desplazado y antes de que produzca el desplazamiento en la medida en que se trata de garan-
tizar el goce eIectivo de los derechos de guarda y visita, haciendo desaparaecer una de las cau-
sas mas Irecuentes del desplazamiento de nios`. Esta declaracion de intenciones, que puede
leerse en los trabajos peparatorios no se vio refejada en el texto del Convenio, el cual centra
todos sus esIuerzos no en la prevencion, sino en el restablecimiento de la situacion anterior al
secuestro ya producido.
354
prevencin para evitar casos de sustraccin as como de un documento so-
bre principios generales y Gua de buenas prcticas para el contacto trans-
Ironterizo relativo a los nios.
994
Por lo que hace a la Iase durante, el Conve-
nio tambien se presenta como un buen instrumento desde que lo menciona
la Gua de buenas prcticas tercera parte, pagina 5, parraIo 1.1.1.1:
El Convenio establece procedimientos para asegurar que, en caso de desplaza-
miento o retencion ilegal, el menor sea retornado con rapidez para permitir a las
autoridades de la residencia habitual del menor decidir las cuestiones relativas
a la custodia, derechos de visita o de contacto y, en algunos Estados, al cambio
de residencia.
Igualmente en esta tercera Gua se afrma que:
Disposiciones para proteger a los menores durante los procedimientos judicia-
les: por ejemplo, puede ser posible para el tribunal, a solicitud de cualquiera de
los progenitores, emitir una orden que impida temporalmente el desplazamiento
del menor de la jurisdiccion mientras dure el proceso. Tambien puede ser posible
ordenar que se retengan los pasaportes mientras dure el proceso. Ademas, cuan-
do en un Estado, se emite un decreto en un divorcio, es una disposicion normal
que no se desplace al menor de la jurisdiccin.
El nico punto que creemos que podra mejorarse en el contenido de los
instrumentos es la previsin de un mecanismo de seguimiento post-restitu-
cin, en este sentido se advierte que 'no existe en el Convenio ninguna dis-
posicin dirigida a regular la situacin derivada del post-retorno del menor
(si la decision adoptada ha sido la restitucion) o la situacion derivada de la
permanencia del menor en el Estado de la sustraccion (si la decision adop-
tada ha sido el rechazo a dicha restitucion).
995
994
res, cit., p. 3. Sobre estas guias de buenas practicas encontramos cuatro partes: a) la primera
se refere a la practica de las autoridades centrales (2003); b) la segunda se refere a las me-
didas de aplicacion (2003); c) la tercera se refere a las medidas de prevencion (2005), y d) la
que se refere a la ejecucion (2010). Vease www.hcch.net (consultada el 12 de julio de 2011).
995
cit., pp. 13 y 19. Afrma que 'la ausencia de 'preocupacion que muestra el CH 1980 por el
post retorno en muchas ocasiones no concuerda con las realidades que provocan` el traslado
ilicito, que impiden regresar a la situacion anterior y que reclaman un replanteamiento de los
derechos de custodia.
355
Por otro lado, el segundo objetivo convencional implica que los derechos
de Iamilia vigentes en un Estado parte se respeten en los demas Estados.
996

Ambos propositos a pesar de estar intimamente relacionados presentan un
carcter autnomo.
997
Este segundo objetivo requiere que la discontinuidad
en el espacio que caracteriza a las relaciones jurdicas privadas internacio-
nales quede reducida a su minima expresion. Asi, los pronunciamientos ju-
diciales (defnitivos o provisionales) que son emitidos en un determinado
Estado sobre la determinacion de los derechos de Iamilia, deben ser respe-
tados en terceros Estados, haciendo que sean eIectivos.
998
De ser posible, en
tanto no se contrapone, seria ciertamente benefcioso que dicha eIectividad
sea reconocida a traves de procesos rapidos, como ya hemos reclamado en
lneas anteriores. Notas de rapidez y positividad en el reconocimiento de
estos derechos decretados desde que 'el respeto a los derechos de custodia
y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes por parte del resto
constituye un presupuesto de la restitucion.
999
Derivado de este segundo
objetivo se pretende eliminar el mal uso o el uso Iraudulento derivado de la
atribucion de los derechos de guarda/custodia y visita/contacto/conviven-
cia.
1000
En defnitiva, 'se limita a regular la accion directa de restitucion como
instrumento para garantizar la tutela del inters del menor y el ejercicio
eIectivo del derecho de custodia.
1001
De los dos objetivos convencionales manifestamente expuestos derivan
otros que mencionamos brevemente:
996
Cfr., Vargas Gomez-Urrutia, M., 'El interes del menor como principio inspirados en
el derecho convencional de la ConIerencia de La Haya de Derecho Internacional Privado,
Revista de Derecho Privado, Mexico, ao 10, num. 28, 1999, p. 114.
997
edad, cit., p. 92. Gomez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional
de menores. Problemas de aplicacion del Convenio de La Hava de 25 de octubre 1980, cit.,
p. 40. Como bien escribe la autora: 'no es posible establecer una jerarquia entre dos objetivos
que, como acabamos de ver, son complementarios, ya que Iacilitar el retorno de un menor des-
plazado viene a ser lo mismo que tomar las mediadas adecuadas para evitar el incumplimiento
de los derechos de guarda que lleva a su desplazamiento.
998
999
Ibidem, p. 40.
1000
Gonzalez BeilIuss, C., 'Sustraccion internacional de nios y ejercicio transnacional de
los derechos de visita, cit., p. 93.
1001
res, cit., p. 3.
356
1. El mantenimiento del status quo anterior, esto es, una vuelta al estado
inmediatamente previo de las cosas, el cual implica, entre otras aristas,
la declaracin competencial.
Es necesario mantener el debido respeto a la competencia que determino
los derechos de Iamilia antes de producirse la sustraccion. Es asi que parti-
mos de la regla de la 'inalterabilidad de las normas de competencia judicial
por el hecho de la sustraccin internacional: los criterios de competencia
que eran operativos antes del traslado ilicito deben seguir siendolo a pesar
de que este se haya producido.
1002
Se garantiza que el Ioro de la residencia
habitual del menor se establezca como el juez 'natural para examinar las
cuestiones relativas a los derechos de Iamilia. Es asi que este Convenio pre-
tende impedir que el sustractor
obtenga benefcios derivados de la sustraccion a traves de dos vias diIerentes, ya
sea alterando el juego normal de la 'residencia habitual cuando se produce una
situacion de sustraccion o evitando que los tribunales del Estado de la sustrac-
cion 'legalicen la situacion a traves de una decision sobre el Iondo.
1003
Otra arista del status quo anterior radica en el respeto a los derechos de
guarda/custodia, visita/convivencia prestablecidos, bien en una orden judi-
cial emitida por el tribunal de la ultima residencia habitual del menor, o bien
en un acuerdo. Se trata de evitar que uno de los progenitores, llevado por
una tentacion meramente emocional, traslade al menor a un Estado distinto
de aquel en el que tiene la residencia habitual, buscando una jurisdiccion
mas Iavorable a sus intereses. Lo anterior auspiciado por el indeseado 'na-
cionalismo judicial que pueda estar presente en el Estado de traslado. Se
trata de no alterar el tribunal competente para conocer del Iondo de los de-
rechos de Iamilia, acudiendo a los tribunales de su nacionalidad al presupo-
nerse de ellos 'una actitud nacionalista.
1004
En esta misma linea el InIor-
me Explicativo llama la atencion sobre la creacion de 'vinculos artifciales
de competencia judicial internacional cuyo proposito es obtener ventaja a
la hora de determinar la custodia del menor, legalizando la situacion de he-
1002
cit., pp. 12-18.
1003
Idem.
1004
Idem. En parecidos terminos se expresan Benavides Santos, D. y Ramirez Solano, A.,
'La ilicitud en el traslado del menor de edad, cit., p. 93. Ambos autores sealan que 'se trata
asi de privar de eIectos practicos y juridicos a la accion del sustractor, tratando de disuadirle,
ya que lo que pretende es que su accion sea legalizada por las autoridades del Estado reIugio.
357
cho que se crea, al obtener un titulo juridico sufciente para 'legalizar una
situacin de hecho no deseada.
1005
La tercera arista del status quo anterior la ciIramos en el mantenimiento
de una igualdad procesal entre las partes implicadas en un supuesto de sus-
traccion. Una igualdad que entendemos se consigue al impedir que el proge-
nitor cuyo derecho tuitivo ha sido vulnerado quede en situacin de desven-
taja. Asi, se afrma que un objetivo del Convenio es el restablecimiento del
statu quo del menor alterado a partir de la sustraccion o retencion ilicitas,
mediante la restitucion inmediata puesto que 'se trata asi de privar de eIec-
tos practicos y juridicos a la accion del sustractor, tratando de disuadirle, ya
que lo que pretende es que su accin sea legalizada por las autoridades del
Estado de reIugio.
1006
2. Desincentivar las sustracciones como segundo objetivo subyacente.
Lo anterior se consigue, por ejemplo, al garantizar procesos rapidos (tan-
to restitutorios, cualquiera que sea su suerte fnal, tanto para la adopcion
de medidas cautelares como para el reconocimiento de los derechos tuiti-
vos emitidos en un tercer Estado y la realizacion de pruebas); al garantizar,
primero, un proceso donde el menor sea considerado parte del mismo, por
ejemplo, al ser escuchado
1007
y, segundo, un proceso donde la autoridad cen-
1005
www.hcc.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf, pIos. 11, 13, 14 y 15. En este sentido encon-
tramos a Sean D. Murphy, 'Contemporary practice oI the United States relating to Interna-
tional Law: Private International Law: Interpretation oI Rights oI Custody` Under Hague
Convention on Child Abduction, A. J. I. L., octubre de 2004, quien seala que los Estados
estan obligados a cooperar para procurar el retorno de los menores que son sustraidos ilegal-
mente de un Estado a otro, incluyendo los casos en que uno de los progenitores esperaba que
una audiencia sobre la custodia en un segundo Estado le permitiera alcanzar y obtener una
decision de custodia mas Iavorable.
1006
Problemas de aplicacion del Convenio de La Hava de 25 de octubre 1980., cit., p. 40. Como
bien destaca la autora: 'no es posible establecer una jerarquia entre dos objetivos que, como aca-
bamos de ver, son complementarios, ya que Iacilitar el retorno de un menor desplazado viene
a ser lo mismo que tomar las medidas adecuadas para evitar el incumplimiento de los derechos
de guarda que lleva a su desplazamiento.
1007
Cervera seala que 'en ese proceso, el menor no es considerado parte; practicamente
carece de representacion legal, ya que al sostener los padres intereses opuestos, derivados
del conficto que enIrentan, no existe persona alguna que hable en interes del menor y todo
ello lo coloca en una situacion de aparente invisibilidad durante el proceso, llegando a recibir
un trato similar a un objeto, lo que desde cualquier punto de vista es reprobable, en razon de
que se deja de respetar su dignidad humana y sus derechos Iundamentales son practicamente
eliminados, para el eIecto del tramite de la solicitud de restitucion, Cervera Rivero, O., 'Los
menores como titulares de la accion, cit., pp. 48, 62, 64, 71 y 75. Entendemos que la Ley
358
tral este dotada de medios sufcientes (personales y materiales) y tenga una
posicin de garante privilegiada.
1008
Situacion que vuelve a despertar nuestra curiosidad principal: establecer
la fgura del derecho civil de la sustraccion en los distintos codigos penales
desincentiva la comision (o tentativa de comision) de estas conductas por
uno de los progenitores?, hace mas visible esta problematica social y
por ende reduce el numero de casos?, el padre que va a cometer el acto de
sustraer al menor deja de hacerlo por el hecho de que este tipifcado en el
Codigo Penal?, estamos mandando un mensaje correcto a la sociedad con
la incorporacin de estas conductas de derecho civil en los cdigos penales?
O, por el contrario, se considera un obstaculo para la restitucion del menor
por parte de las autoridades del Estado de reIugio? se considera un proble-
ma a la hora de determinar los derechos de Iamilia por las autoridades com-
petentes? interrumpe el normal desenvolvimiento de los derechos tuitivos
una vez decretados, si el progenitor esta en la carcel?
Entendemos que realmente se desincentiva y previene la comisin de
esta conducta con la adopcin de simples medidas que requieren organiza-
cion y comunicacion debida entre autoridades, por ejemplo, entre las auto-
ridades judiciales, las migratorias y diplomaticas o consulares, a la hora de
verifcar el documento de viaje de un menor (pasaporte, salvoconducto,
1009

etcetera), en el resguardo de los documentos que permitan la salida del me-
nor, principalmente en un proceso del que pueda derivarse esta fgura, en el
otorgamiento de visas humanitarias que posibiliten al padre asistir a buscar
al menor, o en la rapida transmision de una orden judicial que impida al pa-
dre salir del pas a las autoridades migratorias que pongan en conocimiento
de sus agentes dicha orden, comunicacion de cierre de Ironteras, etcetera.
Se desincentiva y previene esta conducta con campaas de inIormacion
en los medios de comunicacion que hagan ver, de modo simple pero con-
Modelo sobre Normas Procesales viene a corregir esta defciencia en su articulo 6o. (asisten-
cia o representacion del nio). De conIormidad con las leyes de proteccion vigentes, se podra
designar un abogado deIensor al nio, que lo asista y represene segun la evolucion de sus
Iacultades, apreciado a criterio del tribunal que entiende en la causa. Derivado de lo anterior,
Perez Manrique afrma que 'el menor es un verdadero sujeto procesal. su participacion debe
ser amplia y tener intervencion en los actos procesales, Perez Manrique, R. C., 'Ley Modelo
sobre normas procesales para la aplicacion de los convenios sobre sustraccion internacional
de nios, cit., p. 203.
1008
1009
Como seala la Gua de buenas prcticas, cuarta parte, 'Ejecucion, pagina 24, parraIo
4.6: 'Las autoridades de los Estados interesados deberan tener la posibilidad de emitir un sal-
voconducto provisional (laissez-passer), que se utilizara por unica vez y permitira que el nio
salga del pais y sea restituido al Estado de residencia habitual.
359
tundente, las implicaciones de la sustraccion en el conjunto de la Iamilia, a
nivel juridico, social y personal.
Se desincentiva la comision de esta fgura con una resolucion adecuada
emitidas en las relocation disputes, ya que esto puede evitar un traslado
ilicito (ex ante) por parte del progenitor que considere que sus intereses no
han sido adecuadamente satisIechos,
1010
o bien, ex post, esto es, 'durante el
procedimiento posterior a la sustraccion como tras el retorno del nio.
1011

Por lo que hace a la Gua de buenas prcticas tercera parte, 'Medidas de
prevencion, paginas 18 y 19, parraIo 2.2 se afrma que:
Un enIoque restrictivo a los asuntos de establecimiento en otro pais puede tener
un eIecto negativo en el Iuncionamiento del Convenio de 1980 y puede Iomen-
tar la sustraccion. Cuando un progenitor con el derecho de custodia se estable-
ce en otro Estado con el menor, el otro progenitor puede desear que se tomen
medidas para proteger sus derechos de visita. De igual modo, si un progenitor
con derechos de visita se establece al extranjero, el progenitor con derecho de
custodia puede desear tomar medidas para protegerse de una eventual retencin
ilicita del menor por el progenitor con derechos de visita cuando el menor debe
realizar su visita en el extranjero. Los Estados enIocan de maneras diIerentes la
cuestion de los establecimientos en otro pais. En algunos Estados normalmente
se exige el consentimiento de todas las personas con derechos de custodia antes
de aprobar una orden para permitir el establecimiento de un menor en otro pais.
Puede exigirse, ademas, el consentimiento del progenitor con derechos de visita.
En algunos Estados corresponde a los tribunales decidir sobre las cuestiones de
establecimiento en el extranjero, mientras que en otros, esta decision correspon-
de a los progenitores y no a los tribunales. Tambien puede ser un requisito con-
Iorme al derecho interno, que el progenitor con el derecho de custodia de aviso
de cualquier intencion de cambio del lugar de residencia. Al decidir sobre cues-
tiones de establecimiento en otro pais, los tribunales pueden incluir condiciones
a las rdenes incluyendo la necesidad de garantizar que las rdenes relativas a
los derechos de visita de otro progenitor puedan reconocerse en ese segundo
Estado. Los tribunales tambien pueden exigir un determinado periodo de aviso
para la propuesta de establecimiento en otro pais para dar al progenitor que
se queda la oportunidad de combatir la solicitud si lo desea. Varias respuestas
al cuestionario indicaron que cuando algun progenitor no esta satisIecho con la
decision sobre el establecimiento en otro pais puede haber un elevado riesgo de
sustraccion. El progenitor al que no se le permite el derecho a trasladarse puede,
en consecuencia, intentar la sustraccion; y el progenitor que permanece en el
1010
putes, Revista Espaola de Derecho Internacional, cit., p. 54.
1011
Ibidem, p. 57.
360
Estado y no esta conIorme con las disposiciones para proteger sus derechos de
visita, puede intentar retener al menor en una visita posterior.
2. mbitos de aplicacin
Una vez mas recordamos que los convenios presentan tres ambitos de
aplicacion: material-personal, temporal y espacial. El analisis de estos tres
ambitos y su perIecto acoplamiento al supuesto de hecho concreto determi-
na su aplicacin. A contrario sensu, si los ambitos de aplicacion no enca-
jan perIectamente respecto al caso concreto, este vendra solucionado por la
normativa de origen autonomo, interno. Lo anterior deriva necesariamente
de la relacion de 'jerarquia aplicativa existente entre ambos instrumentos
normativos y el consecuente desplazamiento y destierro de una relacion ba-
sada en la 'derogacion-validez.
A. mbito de aplicacin material
A) Este instrumento convencional se aplica, con caracter exclusivo, a los
aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores. Es por ello que
afrmamos, a contrario sensu, que este instrumento no cubre la arista penal
que pueda estar presente en la fgura de la sustraccion. Del propio titulo del
Convenio se extrae la idea de que se cubre unicamente los aspectos civiles,
entendiendo por ellos alcanzar la restitucin inmediata del menor trasla-
dado (licita o ilicitamente) y/o retenido de manera ilicita, al tiempo que
busca velar por que los derechos de Iamilia vigentes en uno de los Estados
contratantes sean respetados en el resto de Estados (articulo 1o.). Un limite
y un objetivo que coincide, en todos sus terminos, con el establecido en el
artculo 1o. de la Convencin Interamericana.
1012
Lo anterior nos lleva a afrmar que el proposito de ambos instrumentos
no es el de establecer un tabulador de penas que pretenda sancionar al pro-
genitor sustractor. Ahora bien, la exclusion convencional de los aspectos
penales no impide una relatividad de soluciones a la hora de que se permite
implicitamente que cada Estado pueda confgurar en sus codigos penales
1012
Articulo 1o.: 'La presente Convencion tiene por objeto asegurar la pronta restitucion
de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados parte y hayan sido trasla-
dados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado parte o que habiendo sido trasladados
legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es tambien objeto de esta Convencion hacer
respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares.
361
esta conducta.
1013
En este rubro incluimos a la Convencion Interamericana
a pesar de que tiene un articulo que hace reIerencia breve a la arista penal.
Nos estamos refriendo al articulo 26 el cual seala que 'la presente Con-
vencion no sera obstaculo para que las autoridades competentes ordenen la
restitucin inmediata del menor cuando el traslado o retencin del mismo
constituya delito.
Una vez mas recordamos que en el Convenio de La Haya
la versin castellana ha adoptado un sustantivo ms neutro que el que correspon-
deria a la traduccion literal de los terminos utilizados en las versiones ofciales
inglesa y Irancesa abduction y enlvement. En eIecto, estos terminos correspon-
derian al termino castellano de 'secuestro, termino que en su acepcion normal
tiene connotaciones indiscutiblemente penales, las cuales podrian dar lugar a
equivocos, teniendo en cuenta que el Convenio se refere a situaciones que se
producen en el ambito Iamiliar.
1014
Es asi que a la hora de aplicar estos instrumentos convencionales debe
dejarse de lado la utilizacion del termino 'secuestro desde que este no re-
feja con fdelidad el contenido de este Convenio al conllevar una innegable
carga penal de la cual prescinde en todo punto este instrumento normativo.
B) Como segunda idea dentro de este ambito de aplicacion sealamos
que para que pueda ponerse en marcha este instrumento debe alegarse (con-
dicin sine qua non) que el menor ha sido trasladado y/o retenido de manera
ilcita.
1015
El traslado de la residencia habitual no debe sorprendernos en el
contexto de la sociedad contemporanea desde que estos pueden obedecer a
causas ciertamente variadas y que son alentadas por los modernos medios
de transporte, y que sin duda ayudan a consolidar el derecho a la libertad de
movimiento que todos poseemos. Ahora bien, lo que debe constituir una
anomalia en este contexto es que el traslado se haga de manera ilicita, esto
es, sin el consentimiento de quien ejerce alguna tipologia de derechos tuiti-
vos sobre un menor. Para conceptualizar de 'ilicito tanto el traslado como
la retencion debemos acudir al articulo 3o. de este Convenio,
1016
el cual
1013
Problemas de aplicacion del Convenio de La Hava de 25 de octubre 1980, cit., pp. 115-118.
1014
Gonzalez Pedrouzo, C., 'Aproximacion al Convenio de La Haya sobre los aspectos
civiles de la sustraccion internacional de menores, cit., p. 13.
1015
1016
Articulo 3o.: 'El traslado o la retencion de un menor se consideraran ilicitos: a) cuando
se hayan producido con inIraccion de un derecho de custodia atribuido, separada o conjunta-
362
utiliza una tecnica de reglamentacion directa, reduciendo asi la relatividad
de soluciones a la hora de disearlo. Cuando se menciona este artculo es
necesario recurrir al InIorme Explicativo, el cual dispone que
solo impone la obligacion de devolver al menor cuando ha habido un traslado o
un no retorno considerado como ilicitos por el Convenio. Ahora bien, al sealar
los requisitos que debe cumplir una situacion para que su alteracion unilateral
pueda ser califcada de ilicita, este articulo pone indirectamente de manifesto las
relaciones que el Convenio pretende proteger; dichas relaciones estan basadas
en un doble elemento: primo, la existencia de un derecho de custodia atribuido
por el Estado de la residencia habitual del menor; secundo, el ejercicio eIectivo
de dicha custodia, antes del traslado.
1017
Como seala Monton Garcia respecto a la resolucion judicial decretando
los derechos de guarda/custodia-visita/convivencia se acudir a las previ-
siones del Convenio de La Haya 'si se utiliza simplemente como elemento
Iactico-juridico para determinar la ilicitud del desplazamiento y, sobre su
base, solicitar su retorno inmediato.
1018
En parecidos trminos encontramos el artculo 4o. de la Convencin In-
teramericana.
1019
De conIormidad con ambos instrumentos convencionales
el traslado o retencion debe ser ilicito al vulnerar el derecho de Iamilia atri-
buido, 'ttulo legal de custodia,
1020
por el derecho del Estado en el que el
menor residia habitualmente antes de su traslado o retencion, incluyendo
esta 'ley el conjunto de normas reIeridas al DIPr.
Por lo que se refere a la Ley Modelo sobre Normas Procesales se afrma,
en su articulo 1o. objeto que 'el nio, en consecuencia, debe haber sido
desplazado ilicitamente de su centro habitual de vida, encontrandose en otro
Estado.
mente, a una persona, a una institucion, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho
vigente en el Estado en que el menor tenia su residencia habitual inmediatamente antes de su
traslado o retencion; y b) cuando este derecho se ejercia de Iorma eIectiva, separada o con-
juntamente, en el momento del traslado o de la retencion, o se habria ejercido de no haberse
producido dicho traslado o retencin. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar,
en particular, de una atribucion de pleno derecho, de una decision judicial o administrativa, o
de un acuerdo vigente segun el derecho de dicho Estado.
1017
1018
1019
Articulo 4o.: 'Se considera ilegal el traslado o la retencion de un menor cuando se
produzca en violacion de los derechos que ejercian, individual o conjuntamente, los padres,
tutores o guardadores, o cualquier institucion, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de
conIormidad con la ley de la residencia habitual del menor.
1020
Vase Calvo Caravaca et al., Derecho internacional privado, cit., p. 169.
363
En este punto es necesario recordar la fgura de las relocation disputes
por la estrecha relacion que guarda con los traslados de los menores, desde
que una correcta o incorrecta determinacion de la reubicacion del menor
puede hacer que el traslado tome un caracter licito o ilicito. Gonzalez Beil-
Iuss menciona que
se plantean tpicamente cuando es el progenitor que tiene a su cargo a los nios
quien desea trasladarse al extranjero, pues al aIectar dicho traslado a los menores
que lo acompaarian, no es inIrecuente que el ordenamiento juridico subordine
dicho cambio de domicilio, a la previa obtencion de la autorizacion o consenti-
miento del otro progenitor. De prescindirse de dicho consentimiento, el traslado
se considera ilcito desencadenando la aplicacin de los instrumentos relativos a
los aspectos civiles de la sustraccin de menores y la sancin penal.
1021
C) Otra nota consiste en saber si este Convenio se aplica unicamente para
las sustracciones simples o tambien cubre las denominadas 'sustracciones
internacionales dobles. Afrmamos que el Convenio da cobertura tanto a la
primera como a la segunda sustraccin que pueda cometerse en la persona
de un NNA. La condicin sine qua non para que se aplique a una o a ambas
es que cumplan con los requisitos de aplicabilidad del Convenio. Afrma-
cin que aplicamos mutatis mutandi al Convenio Interamericano.
D) Por ultimo, queremos mencionar que el Convenio regula el aspecto de
la cooperacion 'mixta
1022
entre autoridades (judiciales o administrativas)
con el fn de lograr la localizacion y restitucion de los menores.
1023
Lo ante-
rior se desprende del articulo 29 de esta Convencion: 'el presente Convenio
no excluir reclame directamente ante las autoridades judiciales o admi-
nistrativas de un Estado contratante.
1021
putes, cit., pp. 52 y 53.
1022
de la Convencion de La Haya de 1980, cit., p. 159. Esta autora afrma que 'se sostuvo la
necesidad de mantener una cooperacion mixta, no solo basada en las autoridades centrales
sino tambien en las autoridades judiciales y administrativa. Ello ha quedado confrmado en el
texto de la Convencin cuando dispone que el progenitor que solicita la restitucin de su hijo
pueda hacerlo ante la autoridad judicial o administrativa del Estado de reIugio, en donde se
encontraria el nio retenido o trasladado ilicitamente.
1023
Problemas de aplicacion del Convenio de La Hava de 25 de octubre 1980, cit., p. 41. Como
seala Capuay: 'el Convenio al prescribir sobre el traslado o retencion ilicita y sobre el dere-
cho de visita, requiere para su operatividad de la cooperacion interestatal entre jueces y entre
las autoridades centrales a fn de lograr el entendimiento adecuado y la confanza necesaria,
Capuay, L. M., 'Los aspectos civiles de la sustraccion internacional de menores, cit., p. 3.
364
Si bien, como afrma el InIorme Explicativo, 'el Convenio esta conde-
nado a coexistir inevitablemente con las normas relativas a la ley aplica-
ble y al reconocimiento y la ejecucion de las resoluciones extranjeras de
cada Estado contratante, con independencia de que su origen sea interno o
convencional.
1024
Lo anterior da como resultado inevitable una Iragmentacion de cuerpos
normativos a la hora de resolver de Iorma general un supuesto de sustrac-
cin desde que presenta
una naturaleza sui generis que escapa a califcaciones rigidas. No se trata de un
convenio sobre 'derecho aplicable a la relacion juridica que le sirve de objeto
(aunque tal dimension pueda ser tenida en cuenta para apreciar la existencia de
un desplazamiento o retencion ilicitos), ni tampoco de reconocimiento y ejecu-
cin de sentencias extranjeras. Posee un carcter autnomo tendente a resolver
efcazmente el problema del traslado ilicito de menores, sobre la base del exclu-
sivo inters del menor y de la cooperacin entre autoridades.
1025
B. mbito de aplicacin personal
A) Cubre a todo aquel 'menor que ha sido sustraido o retenido ilicita-
mente, considerando menor a toda persona que no alcanza la edad de 16
aos (articulo 4o.). El InIorme Explicativo nos da un razonamiento del por-
que de dicha edad de corte: 'el motivo resulta de los propios objetivos con-
vencionales; en eIecto, una persona de mas de 16 aos tiene por lo general
una voluntad propia que resultara diIicil de ignorar, ya sea por uno u otro
de sus progenitores, ya sea por una autoridad judicial o administrativa.
1026
Esta misma edad se recoge en el instrumento interamericano, el cual es-
tablece en el articulo 2o. que 'para los eIectos de esta Convencion se con-
sidera menor a toda persona que no haya cumplido 16 aos de edad y se
mantiene invariable en la Ley Modelo sobre Normas Procesales (articulo
1o. objeto 'se considera nio a eIectos de este proceso, toda persona
que no haya cumplido los 16 aos de edad. Tal expresion comprende ambos
generos).
B) Derivado de este criterio nos preguntamos que ocurre si el menor
cumple los 16 aos en pleno proceso recuperatorio. El anterior interrogante
1024
1025
1026
www.hcch.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf, pIo. 77. De exacta opinion encontramos a Go-
mez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores. Problemas de
aplicacion del Convenio de La Hava de 25 de octubre 1980, cit., p. 43.
365
surge de la redaccin del artculo 4o. in hne del Convenio de La Haya, el
cual dispone que 'el Convenio dejara de aplicarse cuando el menor alcance
la edad de 16 aos. En este sentido se afrma que
en cuanto a que el menor pudiera cumplir los 16 aos una vez iniciado un pro-
cedimiento recuperatorio, no hay una solucion general al respecto en los con-
venios, pudiendo optarse o por su suspension al Ialtar uno de sus presupuestos
esenciales como parece hacerse en algunos Estados; o continuar con su tramita-
cin pero contando entonces necesariamente con la opinin del menor.
1027
Una solucion pasaria por considerar que
este criterio es estricto, al punto de que si se hubiere iniciado el procedimiento
de restitucion antes que el menor alcance los 16 aos (en cuyo caso es aplicable
la Convencion), si este llegara a dicha edad sin que se hubiera adoptado una
decision al respecto, la clausula fnal del articulo 4o. impediria que esta Iuera
dictada.
1028
En esta misma linea de pensamiento encontramos la afrmacion de que
'aunque el nio tenga menos de 16 aos al momento del rapto o de una de-
tencion ilegales, la Convencion deja de tener eIecto cuando llega a los 16
aos.
1029
Nuestra postura, sin ser tan tajante en la edad de corte, se inclina por
ponderar una vez mas el 'interes superior y su inherente 'derecho a ser
escuchado; por ello creemos que debe tenerse en cuenta criterios sociales/
personales, alejandonos de criterios y apegos estrictamente juridicos. Qui-
z la solucin jurdica pase por preguntarnos si estamos ante una situacin
privada internacional que se desarrolla instantaneamente (es decir, ante una
situacion que se verifca en un momento concreto y en ese mismo momento
agota sus eIectos juridicos) o, si por el contrario, estamos ante una situacion
privada duradera. Afrmamos que se trata de una situacion duradera la cual
se extiende necesariamente en el tiempo. Ahora bien, estimamos que no
quedaran en automtico excluidas las sustracciones en las que el menor su-
pera la edad de 16 aos de edad en pleno proceso restituorio a pesar de estar
uno de sus puntos de reIerencia Iuera del ambito de cobertura personal. En
1027
1028
civiles de la sustraccion internacional de menores, cit., p. 15.
1029
TardiI, E., 'La Convencion de La Haya sobre aspectos civiles de la sustraccion interna-
cional de menores: mitos y realidades, cit., p. 29.
366
este supuesto y, debido a la madurez del menor, debe tener peso especifco
las declaraciones y opiniones vertidas por el menor.
C) En otro orden de ideas afrmamos que si bien el menor se encuentra en
un extremo de esta operacion, el otro extremo necesario es la presencia del
'sustractor. Un 'sustractor que a eIectos de estas lineas esta restringido a
la fgura de los padres, pero que acalaramos puede ser mas extenso. En este
sentido el InIorme Explicativo seala que
se refere a las personas Iisicas que pueden ser responsables del traslado o del no
retorno de un menor. Sobre tal cuestion el Convenio mantiene el punto de vista
adoptado por la Comision Especial de no atribuir dichas acciones exclusiva-
mente a los progenitores. Y es que, siendo el concepto de Iamilia mas o menos
amplio segun las distintas concepciones culturales, es preIerible atenerse a una
vision amplia que permita, por ejemplo, califcar de sustraccion de un menor, de
acuerdo con el Convenio, los traslados realizados por un abuelo o un padre adop-
tivo. La segunda observacion se refere a la posibilidad de que una 'institucion o
cualquier otro organismo actue como 'secuestrador.
1030
C. mbito de aplicacin espacial
El Convenio exige que el menor tenga su residencia habitual, inmediata-
mente antes del traslado y/o retencion ilicita, en alguno de los Estados parte
del Convenio.
1031
El articulo 4 de este instrumento seala que 'el Convenio
se aplicara a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado
contratante inmediatamente antes de la inIraccion de los derechos de custo-
dia o de visita. A pesar de la simplicidad de la redaccion de este articulo,
no cabe desconocer que 'en la sustraccion internacional hay por lo menos
dos paises: el pais de origen del menor, que es el de su residencia habitual,
y el pais al cual es llevado ese menor, conocido como pais de destino.
1032
De lo anterior se derivan los siguientes comentarios; primero, que el
Convenio se aplica solo entre Estados parte; es decir, si el menor procede
de un Estado parte pero ha sido trasladado a un tercer Estado no parte, este
Convenio no es aplicable. Tampoco se aplica si el destino del menor es un
1030
www.hcc.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf, pIos. 81 y 82.
1031
Problemas de aplicacion del Convenio de La Hava de 25 de octubre 1980, cit., p. 43; Gonza-
lez Campos, J. D. et al., Derecho internacional privado, parte especial, cit., p. 135.
1032
cial, cit., p. 189.
367
Estado parte pero procede de un Estado no parte.
1033
Segundo, este requisito
determina al mismo tiempo la internacionalidad de la sustraccion. Asi, el
Convenio se aplica unicamente cuando el menor tiene su residencia habitual
en un Estado parte y es trasladado a otro Estado parte en el que no tiene di-
cha residencia habitual. Tercero que, como bien afrma Gonzalez Pedrouzo,
el ambito de aplicacion espacial por la conjuncion de ambos articulos seria
que el Convenio Iuera 'aplicable cuando se produzca un traslado ilicito des-
de el Estado contratante donde el menor tenga la residencia habitual hacia
otro Estado contratante, o cuando tenga lugar una retencion ilicita en cual-
quier Estado contratante distinto al de la residencia habitual del menor.
1034

Los Estados de transito no infuyen en la suerte aplicativa de este instrumen-
to convencional. Ahora bien,
el problema se mantiene, sin embargo, cuando el desplazamiento sea entre Es-
tado que no sean parte de ninguno de aquellos convenios. Y es que en estos su-
puestos si que se ha acudido a las vias penales, pues aunque no parece que sea
el camino mas adecuado, puede ser el unico que quede abierto para dar solucion
al conficto. Fuera de la solucion penal, generalmente rechazada, comienza a
propiciarse la via de la cooperacion juridica internacional, mediante el uso de las
'comisiones rogatorias dirigidas por la autoridad judicial del Estado requirente
a la del Estado en que el menor se encontrara secuestrado, con la fnalidad de
lograr su devolucin por esta va.
1035
En este rubro hay que destacar que la doctrina es unanime a la hora de
determinar que estamos ante un convenio de carcter inter partes.
1036
El In-
Iorme Explicativo seala al respecto que
1033
civiles de la sustraccion internacional de menores, cit., pp. 13 y 14.
1034
Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzalez, J., 'Globalizacion, secuestro internacio-
nal de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), en Adam Muoz, M.
D. y Garcia Cano, S., Sustraccion internacional de menores v adopcion internacional, cit., p.
41; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzalez, J., 'Globalizacion, secuestro internacional
de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), Internacional Law. Re-
vista Colombiana de Derecho Internacional, cit., p. 179.
1035
1036
Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzalez ponen de manifesto tambien el caracter inter
partes de este Convenio. Vease Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzalez, J., 'Secuestro
internacional de menores, en Calvo Caravaca, A. L. et. al., Derecho internacional privado,
cit., p. 168; Carrillo Carrillo, B., 'Doble secuestro internacional de menores, cit., p. 230;
Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzalez, J., 'Globalizacion, secuestro internacional de
menores y Convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), en Calvo Caravaca, A.
L. y Castellanos Ruiz, E. (dirs.), El derecho de familia ante el siglo XXI: aspectos interna-
368
solo trata de resolver las situaciones que caigan dentro de su ambito de aplica-
cion y que aIecten a dos o varios Estados parte. En eIecto, la idea de un convenio
'universalista (es decir, cuyo ambito se extienda a cualquier caso internacio-
nal) es diIicil de sostener Iuera de los convenios en materia de ley aplicable. En
este sentido, cabe recordar que los sistemas previstos, ya se trate del retorno del
menor o de garantizar el ejercicio eIectivo del derecho de visita, se basan en
gran medida en una cooperacin entre las autoridades centrales que se produce
a traves de derechos y deberes mutuos. De la misma Iorma, cuando los particu-
lares se dirigen directamente a las autoridades judiciales o administrativas de un
Estado contratante, amparandose en el Convenio, la aplicacion de los benefcios
convencionales responde asimismo a una idea de reciprocidad que, en principio,
excluye su extensin a los ciudadanos de terceros Estados.
1037
Esta nota la comparte el instrumento interamericano en su artculo 1o.
Por otro lado, el criterio de conexion a tener en cuenta para la interna-
cionalidad de la relacion es el cambio de la residencia habitual del menor,
dejando explicitamente de lado la nacionalidad. Asi, el InIorme Explicativo
afrma que
resulta de una situacion de hecho, es decir, de la dispersion de los miembros de
una Iamilia por distintos paises. Una situacion puramente interna en el momento
de su nacimiento puede por tanto caer dentro del ambito de aplicacion del Con-
venio por el hecho, por ejemplo, de que uno de los miembros de la Iamilia se
haya trasladado al extranjero con el menor o del deseo de ejercer un derecho de
visita en otro pas en el que resida la persona que pretende tener dicho derecho.
Por el contrario, la diIerencia de nacionalidad de las personas aIectadas no im-
plica necesariamente que se este ante un caso internacional al que deba aplicar
el Convenio aunque se trata de un indicio claro de una posible internacionaliza-
cion, en el sentido en el que se ha descrito.
1038
cionales, cit., p. 167; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzalez, J., Derecho de familia
internacional, cit., p. 289; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzalez, J., 'Globalizacion,
secuestro internacional de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980),
en Adam Muoz, M. D. y Garcia Cano, S., Sustraccion internacional de menores v adopcion
Internacional Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional, cit., p. 179.
1037
1038
369
Como venimos afrmando en esta y otras situaciones, 'la nacionalidad
es un criterio rancio y en clara obsolescencia para convertir una situacion
juridica en una categoria objeto de estudio del DIPr.
1039
Por ultimo, sealamos que se trata de un convenio semi-abierto,
1040
desde
que cualquier Estado puede suscribirlo, sin necesidad de Iormar parte de la
ConIerencia de La Haya; ahora bien, su adhesion surtira eIecto unicamente
entre el Estado adherido y los que hayan aceptado su adhesion. Una dispo-
sicion que aclara este ambito de aplicacion es el articulo 38, el cual seala
que: 'la adhesion tendra eIecto solo para las relaciones entre el Estado que
se adhiera y aquellos Estados contratantes que hayan declarado aceptar esta
adhesion.
D. mbito de aplicacin temporal
1041
El Convenio tiene una aplicacion irretroactiva de conIormidad con el
articulo 35: 'solo se aplicara entre los Estados contratantes en los casos de
traslados o retenciones ilcitos ocurridos despus de su entrada en vigor en
esos Estados. El InIorme Explicativo afrma que:
en el transcurso del decimocuarto periodo de sesiones se propusieron varias so-
luciones a la cuestion de determinar si el Convenio debia aplicarse a las sus-
tracciones que se hubiesen producido entre dos Estados contratantes con ante-
rioridad a su entrada en vigor o solo a aquellas que hubiesen tenido lugar con
posterioridad a dicha Iecha. La primera era sin duda la mas generosa, puesto
que preveia la aplicacion del Convenio a cualquier 'sustraccion, independien-
temente del momento en que se hubiera realizado. No obstante, esta decision
Iue seguida mas tarde de la aceptacion de la posibilidad, para cualquier Estado
contratante, de hacer una declaracion a fn de limitar la aplicacion del Convenio
a las 'sustracciones que se hubieran producido con posterioridad a su entrada
1039
Rodriguez Jimenez, S., La proteccin del menor en el derecho internacional privado
mexicano, Mexico, UNAM, Instituto de Investigaciones Juridicas, 2006, p. 158.
1040
Problemas de aplicacion del Convenio de La Hava de 25 de octubre 1980, cit., pp. 48 y 49;
Vease Seoane de Chiodi, M. C., 'Autoridades centrales. Su razon de ser en el ambito de la
Convencion de La Haya de 1980, cit., pp. 158 y 159.
1041
El Convenio se frma en La Haya el 25 de octubre de 1980, con entrada en vigor inter-
nacional de 1o. de diciembre de 1983, Mexico lo aprueba senatorialmente el 13 de diciembre
de 1990, se publica en el Diario Ohcial de la Federacion para su aprobacion el 14 de enero de
1991, la vinculacion de Mexico se produce por adhesion el 20 de junio de 1991, entra en vigor
para Mexico el 1o. de septiembre de 1991 y se publica en el Diario Ohcial de la Federacion
para su promulgacion el 6 de marzo de 1992.
370
en vigor en ese Estado. De este modo, la situacion quedaba muy abierta, a la vez
que se reconocia a cada Estado la posibilidad de limitar la aplicacion del Conve-
nio, si lo estimaba necesario. Ahora bien, resulta claro que la existencia de decla-
raciones de este tipo en el contexto de un convenio de aplicacin marcadamente
bilateral planteaba problemas tecnicos. Para resolverlos, la primera Comision
se pronuncio fnalmente a Iavor de la solucion contraria a la adoptada en primer
lugar, es decir, a Iavor de la solucion mas restrictiva.
1042
Con el apartado de las disposiciones fnales se completa este ambito de
aplicacion al disponer, articulo 43, que:
El Convenio entrar en vigor el da uno del tercer mes siguiente al depsito del
tercer instrumento de ratifcacion, aceptacion, aprobacion o adhesion a que se
hace reIerencia en los articulos 37 y 38. Despues, el Convenio entrara en vigor:
1. Para cada Estado que lo ratifque, acepte, apruebe o se adhiera con posterio-
ridad, el dia uno del tercer mes siguiente al deposito de su instrumento de rati-
fcacion, aceptacion, aprobacion o adhesion; 2. Para los territorios o unidades
territoriales a los que se haya extendido el Convenio de conIormidad con el ar-
ticulo 39 o 40, el dia uno del tercer mes siguiente a la notifcacion a que se hace
reIerencia en esos articulos...
En el articulo 44, el cual marcando una gran diIerencia respecto al Con-
venio Interamericano, dispone que:
El Convenio tendra una duracion de cinco aos a partir de la Iecha de su entrada
en vigor de conIormidad con lo dispuesto en el parraIo primero del articulo 43,
incluso para los Estados que con posterioridad lo hubieran ratifcado, aceptado,
aprobado o adherido. Salvo denuncia, el Convenio se renovara tacitamente cada
cinco aos. Toda denuncia sera notifcada al Ministerio de Asuntos Exteriores
del Reino de los Paises Bajos, por lo menos seis meses antes de la expiracion
del plazo de cinco aos. La denuncia podr limitarse a determinados territorios o
unidades territoriales a los que se aplica el Convenio. La denuncia tendra eIecto
solo respecto al Estado que la hubiera notifcado. El Convenio continuara en vi-
gor para los demas Estados contratantes. 3. Se utiliza el termino 'retirada como
sinonimo de 'retiro.
Como coloIon a este apartado queremos mencionar una tesis aislada la
cual nos asegura la validez del acto de frma y ratifcacion de esta Conven-
cin:
1042
www.hcch.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf. pIo. 144.
371
CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIN IN-
TERNACIONAL DE MENORES. CUMPLE CON LOS REQUISITOS LEGALES Y CONSTI-
TUCIONALES PARA SU VALIDEZ. De acuerdo con el articulo 76, Iraccion I, de la
Constitucion General de la Republica, es Iacultad exclusiva del Senado aprobar
los tratados internacionales y convenciones diplomaticas que celebre el Ejecu-
tivo de la Union. A su vez, el articulo 63 establece que las camaras legislativas
no pueden abrir sus sesiones, sin la concurrencia, en cada una de ellas, de mas
de la mitad del numero total de sus miembros. Ademas, conIorme al articulo 60
del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados
Unidos Mexicanos, ninguna proposicion o proyecto podra discutirse, sin que
primero pase a la comision correspondiente, y esta haya dictaminado, lo cual
es acorde con lo que al eIecto seala el articulo 4o. de la Ley sobre la Celebra-
cion de Tratados. Por otra parte, de acuerdo con el articulo 33 del Reglamento
mencionado, se presentan en sesion secreta, entre otras cuestiones, los asuntos
relativos a relaciones exteriores, como lo es la aprobacion de tratados o conven-
ciones internacionales. A este respecto, la Convencion de merito Iue aprobada
por el Senado, en sesion secreta, el trece de diciembre de mil novecientos no-
venta, Iecha en la que el numero de legisladores que integraba dicha Camara era
de sesenta y cuatro; por lo que, si dicha Convencion internacional Iue aprobada
por cuarenta y cinco votos, existio el quorum necesario para la validez juridica
de dicho instrumento, el cual, por su naturaleza juridica, difere de la que corres-
ponde a las leyes o reglamentos, en lo que ve a su proceso de Iormacion, razon
por la cual no contiene exposicion de motivos, pues no se trata de una iniciativa
de ley, sino que dada la naturaleza y alcances del decreto promulgatorio que
la contiene y conIorme al procedimiento para su aprobacion, estrictamente, no
necesita contener una exposicion de motivos. No obstante, lo que si es indispen-
sable para la validez de la Convencion internacional es la existencia del instru-
mento de adhesion, expedido por el presidente de la Republica, quien, despues
de la aprobacion del Senado, en uso de la Iacultad que le confere el articulo 89,
Iraccion X, constitucional, acepta y confrma el texto aprobado del instrumento
internacional, como ocurrio en el caso de la Convencion sobre Aspectos Civiles
de la Sustraccin Internacional de Menores.
1043
3. El carcter autnomo del Convenio
Otra caracterstica relevante es que se trata de un Convenio de carcter
autnomo
1044
respecto a los convenios cuya tematica versa sobre la protec-
cin de menores o los derechos tuitivos.
1043
Amparo en revision 1134/2000.
1044
372
El Convenio de La Haya no entra a determinar lo acertado o lo errneo en
la atribucion y sealamiento de los derechos de guarda/custodia y/o visita/
contacto/convivencia. Sus Iunciones y atribuciones se limitan a ordenar o
no la localizacion y restitucion de un menor dependiendo del 'interes su-
perior del menor al Estado de su ultima residencia habitual. La cuestion
sobre la que debe pronunciarse el tribunal a la luz de este instrumento es
si el traslado y/o retencion del menor a un Estado diIerente al de su ultima
residencia habitual es licito o ilicito, de conIormidad con lo determinado en
su contenido.
Este principio lo encontramos en el artculo 16 del Convenio de La
Haya,
1045
en clave de complemento con el artculo 19.
1046
Afrmaciones que
se repiten en el artculo 15 del Convenio Interamericano.
1047
1045
'Despues de haber sido inIormadas de un traslado o retencion ilicitos de un menor en el
sentido previsto en el articulo 3o., las autoridades judiciales o administrativas del Estado con-
tratante a donde haya sido trasladado el menor o donde este retenido ilicitamente, no decidiran
sobre la cuestion de Iondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no
se renen las condiciones del presente Convenio para la restitucin del menor o hasta que
haya transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en
virtud de este Convenio. Siguiendo a SiIuentes, este articulo junto con el 13 'Iorma el par
de articulos que han sido objeto de las mayores discusiones en los Ioros internacionales, Si-
Iuentes, M., 'Cuestion de Iondo acerca de los derechos de custodia. Articulo 16 del Convenio
de La Haya, cit., p. 37. Se afrma que 'el mantenimiento del derecho de custodia existente en
el Estado de origen, sin cuestionar su contenido, se realiza a traves de una doble prohibicion:
que los tribunales de la sustraccion vinculen la decision de la restitucion a cuestiones sobre el
Iondo (articulo 17) y que entren a conocer sobre esas mismas cuestiones mientras se encuentre
pendiente el procedimiento de restitucion (articulo 16 CH 1980). Jimenez Blanco, P., Litigios
sobre la custodia v sustraccion internacional de menores, cit., p. 13.
1046
'Una decision adoptada en virtud de la presente Convencion sobre la restitucion del
menor no aIectara la cuestion de Iondo del derecho de custodia.
1047
'La restitucion del menor no implica prejuzgamiento sobre la determinacion defnitiva
de su custodia o guarda. Benavides y Ramirez sealan que entre los objetivos del Convenio de
La Haya no se encuentra resolver el problema de la atribucion del derecho de custodia. En este
punto, el principio no explicito sobre el que descansa el Convenio es que el debate respecto al
Iondo del asunto, es decir, el derecho de custodia impugnado, si se produce, debera iniciarse
ante la autoridad correspondiente del Estado en que el menor tenia su residencia habitual antes
del traslado, tanto si este ha tenido lugar antes de que se dictara una resolucion respecto a la
guarda, situacion en la que el derecho de custodia violado se ejercia ex lege como si el des-
plazamiento se ha producido incumpliendo la resolucion preexistente, Benavides Santos, D.
y Ramirez Solano, A., 'La ilicitud en el traslado del menor de edad, cit., p. 93. De parecido
tenor Lucero, M. D. y Echegaray de Maussion, C.E., 'El derecho de custodia (articulo 5o.
CH de 1980), cit., p. 109; Canales Perez, A., 'Derecho de contacto transIronterizo, cit., pp.
118 y 119; Tagle de Ferreyra, G., 'Excepciones en el Convenio de La Haya y la Convencion
Interamericana de Montevideo, en Tenorio Godinez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.),
La restitucin internacional de la niez, cit., p. 219; Marquez Matamoros, A., 'Los jueces,
el derecho convencional multilateral y el Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la
sustraccion internacional de menores, cit., p. 274.
373
Este criterio se reitera en la Gua de buenas prcticas primera parte,
practica de las autoridades centrales, pagina 49, parraIo 4.8.
Lo anterior no es mas que una reafrmacion de la maxima solve et repete
(primero se retorna al menor y luego se discute quien ostenta legitimamente
los derechos de Iamilia y donde y como pueden ejercerse tales derechos);
1048

una maxima que ha sido califcada por Calvo Caravaca y Carrascosa Gon-
zalez como una regla de competencia judicial internacional negativa, esto
es, 'impide conocer.
1049
Esta regla negativa competencial es una de las
caracteristicas mas destacadas de ambos instrumentos convencionales y es
la responsable de que se califque a este instrumento como un Convenio de
'caracter Iactico.
1050
1048
Cfr., Alvarez Gonzalez, S., 'Interes del menor y cooperacion juridica internacional
en materia de desplazamiento internacional de menores: los casos diIiciles, Cooperacin
Jurdica Internacional, Coleccin Escuela Diplomtica, Madrid, num. 5, 2001, p. 131. En el
InIorme Explicativo de Elisa Perez Vera se afrma 'por una parte, es claro que el Convenio no
se refere al Iondo del derecho de custodia (articulo 19) pero, por otra parte, resulta asimismo
evidente que el hecho de califcar de ilicito el traslado o el no retorno de un menor esta condi-
cionado por la existencia de un derecho de custodia que da un contenido jurdico a la situacin
modifcada por las acciones que se pretenden evitar, www. hcc.e-vision.nl/upload/expl28s.
pdf, pIo. 9.
1049
Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzalez, J., 'Globalizacion, secuestro internacio-
nal de menores y Convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), en Calvo Caravaca,
A. L. y Castellanos Ruiz, E (dirs.), El derecho de familia ante el siglo XXI: aspectos interna-
cionales, cit., p. 166; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzalez, J., Derecho de familia
en Adam Muoz, M. D. y Garcia Cano, S., Sustraccion internacional de menores v adopcion
internacional, cit., p. 40. Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzalez, J., 'Globalizacion,
Internacional Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional, cit., p. 177.
1050
Problemas de aplicacion del Convenio de La Hava de 25 de octubre 1980, cit., pp. 86-89;
Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzalez, J., 'Secuestro internacional de menores, en Calvo
Caravaca, A. L. et al., Derecho Internacional Privado, cit., p. 167. En este sentido sealan los
autores que 'es un convenio de caracter Iactico: no entra en el Iondo juridico de la cuestion.
Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzalez, J., 'Globalizacion, secuestro internacional de
menores y Convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), en Caravaca, A. L. y Cas-
tellanos Ruiz, E. (dirs.), El derecho de familia ante el siglo XXI: aspectos internacionales,
cit., p. 165; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzalez, J., Derecho de familia internacio-
nal, cit., p. 288; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzalez, J., 'Globalizacion, secuestro
internacional de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), en Adam
Muoz, M. D. y Garcia Cano, S., Sustraccion internacional de menores v adopcion interna-
cional, cit., p. 40; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzalez, J., 'Globalizacion, secuestro
internacional de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), Internacio-
nal Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional, cit., p. 177.
374
Con estas disposiciones se pone un Ireno y un limite inIranqueable a la
decision del juez, el cual, bajo ninguna circunstancia o pretexto, debera
entrar a resolver sobre el Iondo, entendiendo por 'Iondo el hecho de deter-
minar a quin corresponde el ejercicio de los derechos tuitivos.
1051
Asi, no
puede entrar a conocer ni a prejuzgar
1052
sobre la atribucion de estos dere-
chos; 'tampoco llegar a soluciones salomonicas`, como conceder la resti-
tucin solicitada al reclamante y al mismo tiempo el derecho de custodia al
progenitor Irente al que se reclamo y al que se hubiera obligado a restituir
al menor.
1053
Ahora bien, una cosa es el caracter limitado que tiene el proceso restitu-
torio diseado en este Convenio, al no poder entrar a conocer de la asigna-
cion de estos derechos, y otra muy distinta es el necesario respeto del que se
debe partir respecto al reconocimiento en la atribucion de estos derechos al
ser estos decretados por otro tribunal.
1054
Por ello es necesario separar entre el proceso restitutorio y el proceso
de asignacion de los derechos de Iamilia. Separacion que no debe implicar
Ialta de respeto y acatamiento de la decision previa de atribucion de dichos
derechos.
En consecuencia, entendemos que hay que examinar 'la naturaleza de la
accion que se quiere ejercitar, de manera que si pretende solventarse un des-
apoderamiento Iactico con la restitucion del menor, sin entrar al Iondo del
1051
Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de familia internacional, cit., p. 363. En este
mismo sentido se pronuncia Gomez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin in-
ternacional de menores. Problemas de aplicacion del Convenio de La Hava de 25 de octubre
1980, cit., p. 48 al sealar que 'es preciso mencionar que no se trata de un convenio relativo
a la ley aplicable a la custodia, ni un convenio de reconocimiento y ejecucion de resoluciones
extranjeras. Es un Convenio de caracter Iactico, que no entra en el Iondo de la cuestion, no
resuelve sobre la titularidad de los derechos de guarda y visita, la atribucion o privacion de la
patria potestad, etcetera.
1052
Para Berraz: 'esta caracteristica tan importante de la Convencion, que marca el punto
de partida hacia un Iuturo derecho procesal americano, es original en el ambito de las CIDIP,
sienta las bases sobre las que se apoya el proceso de restitucion de menores y reconoce su
Iuente en el articulo 16 del Convenio de La Haya. En este sentido continua afrmando que:
'esta misma norma suscito discusiones en el seno de la Convencion respecto de su verdadero
alcance. Cfr., Berraz, C., La proteccin internacional del menor en el derecho internacional
privado, Argentina, UNL, 2000, p. 35 y 37.
1053
Monton Garcia, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., pp. 114-120.
1054
cit., p. 23; Dreyzin de Klor, A., 'La infuencia de la universalizacion de los derechos humanos
en la sustraccion internacional de nios, cit., p. 29. Monton Garcia, M., La sustraccin de
menores por sus propios padres, cit., pp. 114-120.
375
derecho de custodia, parece (tampoco se manifesta de manera rotunda) que
deberia utilizarse preminentemente el Convenio de La Haya.
1055
La separacion es mas Iacil cuando el proceso de localizacion y restitu-
cion del menor (de caracter sumario)
1056
se realiza con posterioridad al de la
asignacion de los derechos tuitivos, siendo Ioros diIerentes, resultando mas
complicado cuando ambos procesos se desarrollan de Iorma simultanea.
1057

Lo anterior permite dibujar dos esIeras competenciales. Esta diIerenciacion
de planos supone
una confanza en el sistema (de derecho procesal y material) del Estado de la re-
sidencia habitual para otorgar una adecuada proteccion a los menores. Estamos,
por tanto, ante la pauta general de los 'casos Iaciles. El problema se encuentra
en los denominados 'casos diIiciles, en los que, a partir del supuesto concreto,
debe valorarse el rechazo al retorno del menor entrando en cuestiones que, en
muchos casos, estan proximas al derecho de custodia.
1058
Como seala el InIorme Explicativo,
las autoridades de uno de ellos las de la residencia habitual del nio son
en principio las que estan mejor situadas para decidir, con justicia, sobre los
derechos de custodia y visita Las normas convencionales descansan en gran
medida en la idea subyacente de que existe una especie de competencia natural
de los tribunales de la residencia habitual del menor en un litigio relativo a su
custodia.
1059
La mezcolanza de ambas Iunciones y planos judiciales ha sido califcada
de 'Iraude por SiIuentes.
1060
1055
1056
Tellechea afrma que la accion de restitucion constituye un procedimiento sumario. Te-
llechea Bergman, E., Derecho internacional privado v derecho procesal internacional, Mon-
tevideo, Ediciones Juridicas, 1982, p. 205.
1057
Como se aclara 'cuestion de Iondo que podra deducirse concomitantemente, antes
o despues de la accion de restitucion y cuyos jueces coincidiran o no con los de aquella.
Tellechea Bergman, E., 'Las convenciones interamericanas sobre restitucion internacional
de menores y obligaciones alimentarias de Montevideo de 1989, Revista de la Facultad de
Derecho v Ciencias Sociales, Montevideo, ao XXXI, nums. 1-2, 1990, p. 122.
1058
cit., p. 23.
1059
1060
Convenio de La Haya, cit., p. 46. La autora afrma que 'la disposicion contenida en el articu-
lo 16 busca prevenir una decision de merito del derecho de custodia en el Estado de reIugio,
376
Esta misma diIerencia se recoge en la Ley Modelo sobre Normas Proce-
sales, al mencionar, en su articulo 1o. objeto que
queda expresamente excluida, la decision sobre el Iondo del asunto de la guarda,
la que es materia privativa, de la jurisdiccion del Estado de residencia habitual
del nio. Mientras tramita la solicitud de restitucion, quedan en suspenso los
procesos tendentes a resolver sobre el Iondo de la guarda o custodia, que puedan
encontrarse en trmite.
Tal separacin no siempre es sencilla
1061
y a veces se asiste a una inevita-
ble contaminacion entre ambos procesos.

Se afrma que en algunos casos la
decisin de restituir al menor se ver condicionada por un proceso posterior
sobre el Iondo. Es inevitable establecer a veces un vinculo entre ambos pro-
cesos que tienen como comn denominador al mismo menor.
1062
La separacion es diIicil pues debera tenerse en cuenta que el mecanismo
previsto en el Convenio se asemeja 'a un procedimiento para la adopcion de
medidas provisionales
1063
y que su caracterstica de sumario implica que no
es 'el cauce adecuado para analizar con proIundidad las circunstancias que
deben determinar la concesion de la custodia.
1064
El hecho de que se renvie al Estado de su ultima residencia habitual para
que sea el y no otro el Ioro que entre a determinar estos derechos, pretende
evitar que, de Iorma artifcial y engaosa, se produzca una alteracion de la
competencia judicial civil para decidirlos.
1065
Si la solicitud de localizacin y restitucin del menor procede y se deter-
mina que se regrese al menor al Estado de su residencia habitual, afrmamos
que se presupone la competencia de sus rganos judiciales para decidir so-
bre el tema de Iondo, es decir, de la asignacion de los derechos de guarda/
custodia y visita/convivencia, si estos no han sido ya fjados. Ahora bien, si
en sentido contrario se determinara que no procede la localizacin y restitu-
cion del menor al Estado de su ultima residencia habitual, la situacion cobra
considerando como Iraude al juicio natural para decidir sobre la cuestion de Iondo, que es el
juez del local de la residencia habitual.
1061
Convenio de La Haya, cit., p. 37; Jimenez Blanco, P., Litigios sobre la custodia v sustraccion
internacional de menores, cit., p. 21.
1062
Ibidem, pp. 9 y 10.
1063
Idem.
1064
Ibidem, p. 21.
1065
377
necesariamente una mayor complejidad a la hora de determinar el Ioro que
debera decidir sobre la asignacion de los derechos de guarda/custodia y visi-
ta/convivencia, si no se hubieran fjado ya. En este sentido creemos que si se
desestima la localizacion y posterior restitucion, los terminos competencia-
les suIren un giro inevitable de 180 grados, de tal suerte que los tribunales
de la residencia habitual del menor asumen competencia para resolver sobre
la cuestion de Iondo. Asi, se ha mencionado que
es cierto que vincular la decision sobre la restitucion a la situacion posterior del
menor entraa el peligro de insertar la problematica de Iondo de la custodia en
la cuestion de la restitucion, aspecto que expresa y logicamente se ha querido
evitar en el CH 1980. Pero tambien lo es que en la mayoria de las sustracciones,
y de los consiguientes procedimientos sobre la restitucion, subyace la necesidad
de ese nuevo proceso sobe la custodia. Asi ocurre, sobre todo, cuando se haya
decidido la no restitucion del menor, ya que habiendose adoptado una decision
de este tipo normalmente tambien habra una modifcacion del derecho de cus-
todia. Pero la necesidad de un nuevo proceso tambien puede aparecer cuando
se haya decidido el retorno al Estado de origen, pues con la sustraccion aforan
muchas situaciones que, aunque ajenas al procedimiento mismo de restitucion,
condicionan el Iuturo inmediato del menor.
1066
Igualmente no cabe desconocer que aun cuando este Convenio no entre
a determinar la atribucion de los derechos tuitivos si repercute, sin duda, en
una mayor celeridad a la hora de resolver el proceso restitutorio.
1067
Rapidez
que hemos reiterado clave a la hora de solucionar estas diIiciles situaciones
Iamiliares.
4. Regla general. locali:acion v restitucion
La localizacion y la restitucion al Estado de su ultima residencia habitual
dependera, unica y exclusivamente, del 'interes superior del menor.
La primera afrmacion que se puede desprender despues de leer este ins-
trumento convencional, igual que ocurre con el Convenio Interamericano,
es que el NNA sea localizado y restituido al Estado de su ltima residencia
habitual, lo anterior con una doble fnalidad: por un lado, restablecer las
1066
cit., p. 19.
1067
Problemas de aplicacion del Convenio de La Hava de 25 de octubre 1980, cit., pp. 86-89;
Capuay, L. M., 'Los aspectos civiles de la sustraccion internacional de menores, cit., p. 5.
378
cosas al estado inicial; por otro, no alterar la competencia natural del juez
de la residencia habitual del menor para conocer de la atribucion de los
derechos de Iondo. Es asi que se parte de una idea, que puede resultar ca-
suisticamente erronea, de que el 'interes superior del menor se encuentra
en la rpida localizacin del menor y su restitucin al Estado de su ltima
residencia habitual.
La regla general la encontramos en el articulo 12 del Convenio de La
Haya:
cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilcitamente en el sentido pre-
visto en el articulo 3o. y, en la Iecha de la iniciacion del procedimiento ante la
autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el me-
nor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un ao desde el momento en que
se produjo el traslado o retencion ilicitos, la autoridad competente ordenara la
restitucion inmediata del menor. La autoridad judicial o administrativa, aun en
el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos despues de la expiracion
del plazo de un ao a que se hace reIerencia en el parraIo precedente, ordenara
asimismo la restitucin del menor salvo que quede demostrado que el menor ha
quedado integrado en su nuevo ambiente. Cuando la autoridad judicial o admi-
nistrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido
trasladado a otro Estado, podra suspender el procedimiento o rechazar la solici-
tud de retorno del menor.
Disposicin que se repite en el artculo 14 de la Convencin Interameri-
cana:
los procedimientos previstos en esta Convencion deberan ser instaurados den-
tro del plazo de un ao calendario contado a partir de la Iecha en que el menor
hubiere sido trasladado o retenido ilegalmente. Respecto de menores cuyo para-
dero se desconozca, el plazo se computara a partir del momento en que Iueren
precisa y eIectivamente localizados. Por excepcion, el vencimiento del plazo del
ao no impide que se acceda a la solicitud de restitucin si a criterio de la auto-
ridad requerida lo justifcan las circunstancias del caso, a menos que se demos-
trare que el menor se ha integrado a su nuevo entorno.
Ambos articulos establecen la necesidad de que no transcurra un plazo
superior de un ao puesto que, se presume, por esta fccion temporal, que
el menor se ha integrado a un nuevo entorno. Plazo que se mantiene inva-
riablemente en la Ley Modelo sobre Normas Procesales, en su articulo 18
del contenido de la sentencia numeral 4,
379
si ha transcurrido un lapso mayor a un ao entre la Iecha de la solicitud o deman-
da de restitucion y la de sustraccion o retencion ilicitos, podra asimismo ser or-
denada la restitucion, segun las circunstancias del caso, salvo demostracion du-
rante el proceso de que el nio ha quedado integrado a su nuevo ambiente, y en
este caso, si a juicio del juez la permanencia en este resulta Iavorable a su prio-
ritario interes. En caso contrario, podra siemrpe ordenar la restitucion (articulo
18 de la Convencion de La Haya y articulo 17 de la Convencion Interamericana).
Para alcanzar no superar este plazo de un ao, Perez Manrique apunta
como herramienta efcaz a la Ley Modelo, la cual
recoge los consensos recogidos en el continente sobre: a) la necesidad de ajus-
tar los procedimientos internos a los plazos establecidos en los convenios. Es
en defnitiva una suerte de guia de buenas practicas con fnes de promover las
reIormas legislativas internas que se entienden necesarias en los Estados de la
regin.
1068
De las disposiciones normativas transcritas se desprende que los dos ele-
mentos necesarios para emprender un proceso restitutorio son: a) que el
traslado y/o la retencion tenga el califcativo de ilicito o ilegal
1069
y b) que
no se haya sobrepasado el plazo de un ao desde la comision de la sustrac-
cion, o, que habiendo transcurrido ese plazo, el menor no este integrado en
su nuevo entorno. Lo anterior amerita dos aclaraciones: a) que este plazo
convencional comienza a computarse desde la Iecha en que deberia ser de-
vuelto el menor con el titular de los derechos tuitivos y dicha entrega ha
sido Irustrada por el otro progenitor; es por ello que la rapida actuacion del
titular permite interrumpir el transcurso de ese plazo, y b) que son varios los
elementos que debemos tener en cuenta para determinar el apego o integra-
cion del menor a un entorno (escolarizacion, vida y actividades extra esco-
lares, atencion medica, acoplamiento alimenticio, amistades, idioma, etce-
tera). La prueba del 'aquerenciamiento
1070
est a cargo de quien lo invoca.
En este punto la jurisprudencia ha sealado:
1068
Perez Manrique, R. C., 'Ley Modelo sobre Normas Procesales para la Aplicacion de
los Convenios sobre Sustraccion Internacional de Nios, cit., pp. 194 y 195; este autor nos
recuerda que esta Ley Modelo Iue discutida y aprobada en la ConIerencia de Expertos realiza-
da en Buenos Aires, del 19 al 21 de septiembre de 2007.
1069
1070
Tagle de Ferreyra, G., 'Excepciones en el Convenio de La Haya y la Convencion Inte-
ramericana de Montevideo, cit., p. 221.
380
IINTEGRACIN DEL NIO A SU NUEVO AMBIENTE, COMO MOTIVO PARA NEGAR
SU RESTITUCIN. SLO ES INVOCABLE CUANDO EL PROCEDIMIENTO INICIA DES-
PUS DE UN AO DESDE LA SUSTRACCIN O RETENCIN ILCITAS. Del artculo
12 de la Convencion sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccion Internacional
de Menores se hacen patentes los distintos eIectos de la determinacion que el
juez del Estado requerido debe adoptar en un procedimiento de restitucion de
menor, segun si dicho procedimiento inicio antes o despues de un ao, desde
que la sustraccion o retencion ilicitas tuvieron lugar: en el primer caso, se debe
decretar la restitucion inmediata; y en el segundo, puede negarse la restitucion
si esta demostrado que el menor ha quedado integrado a su nuevo ambiente. Lo
anterior, pues se considero razonable un ao como plazo para que el interesado
iniciara el procedimiento de restitucion, pero se admite su inicio posterior en
atencin a diversas circunstancias que pueden presentarse en la realidad que pu-
dieran retrasar tal gestion, como las difcultades para localizar al menor, aunque
en este ultimo caso, se considera mas perjudicial el retorno del nio, si este ya
se adapto al lugar donde ahora se encuentra. Por tanto, la consideracion acerca
de si el nio ya esta adaptado al nuevo ambiente, solo cabe invocarla cuando el
procedimiento hubiera iniciado despues de ese plazo, y en cambio, la dilacion en
la resolucion de la restitucion no debe ser motivo para legitimar la ilicitud de la
sustraccion, pues el posible retraso en la accion de las autoridades competentes,
no debe perjudicar los intereses de las partes amparadas por la Convencion.
1071
Entendemos que la superacion de este plazo acaba benefciando al padre
sustractor desde que le resultara sencillo demostrar que es diIicil volver a
recomponer los lazos Iamiliares con el otro progenitor y adaptarlo de nuevo
a otro ambiente social y cultural.
Finalmente tenemos que mencionar el articulo 18 del Convenio de La
Haya, el cual dispone que 'las disposiciones del presente capitulo no limita-
ran las Iacultades de una autoridad judicial o administrativa para ordenar la
restitucion del menor en cualquier momento; este articulo se corresponde
con el articulo 17 del instrumento interamericano, el cual dispone que 'las
disposiciones anteriores que sean pertinentes no limitarn el poder de la
autoridad judicial o administrativa para ordenar la restitucin del menor en
cualquier momento. Ambos articulos establecen una prevision amplia al
aumentar los motivos y circunstancias que, aun cuando no esten contenidos
en el Convenio, el juez puede tomar en cuenta a la hora de ordenar la resti-
tucin reclamada.
1072
1071
766/2008, novena epoca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Fede-
racion v su Gaceta, t. XXXI, enero de 2010, tesis I.4o.C.236 C, p. 2136.
1072
381
5. A toda regla general le sigue una excepcin
Enlazando con el apartado inmediatamente anterior mencionamos que
ambos instrumentos convencionales establecen como regla general la res-
titucion inmediata de los menores al Estado de la residencia habitual inme-
diatamente anterior a la comision de la sustraccion. Ahora bien, hay ocasio-
nes en las que el propio 'interes superior del menor aconseja que se deje a
un lado esta regla general y apriorstica para que la suerte del proceso res-
titutorio sea diametralmente opuesta, es decir, resuelta en sentido negativo.
Por lo que hace al Convenio de La Haya estas excepciones se recogen,
con caracter mas concreto y taxativamente, en el articulo 13, transcrito en
el captulo previo.
Del articulo 13 se ha afrmado:
CONVENCIN SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIN INTERNACIO-
NAL DE MENORES. RESPETA LAS GARANTAS DE AUDIENCIA Y DEFENSA. La Su-
prema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido que en todo procedimiento
deben respetarse las Iormalidades esenciales que garanticen a los gobernados
una deIensa adecuada y oportuna, para lo cual es necesario que se notifque su
inicio, que se de la oportunidad de alegar, oIrecer y desahogar pruebas, y que
se dicte la resolucin procedente. En congruencia con lo anterior y del anlisis
relacionado de los articulos 7o., inciso I), y 13 de la Convencion sobre los As-
pectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores se concluye que
este ordenamiento respeta las garantias de audiencia y deIensa previstas en los
numerales 14 y 16 de la Constitucion Politica de los Estados Unidos Mexicanos,
al establecer, por una parte, que las autoridades centrales deben colaborar entre
si y con otras competentes en sus respectivos Estados, a fn de iniciar la apertu-
ra de un procedimiento judicial o administrativo con el objeto de conseguir la
restitucion del menor y, por otra, que la autoridad del Estado requerido que co-
nozca de la solicitud respectiva no esta obligada a ordenar dicha restitucion si la
persona, institucion u organismo que se opone a ello demuestra que se actualiza
alguno de los supuestos a que se refere el aludido articulo 13, de lo que se sigue
que tales dispositivos permiten a la parte que puede resultar aIectada y que
por tanto se opone a la restitucin comparecer a alegar y demostrar lo que a
su derecho convenga.
1073
De manera mas abstracta y general se recogen en el articulo 20: 'la res-
titucion del menor conIorme a lo dispuesto en el articulo 12 podra denegar-
se cuando no lo permitan los principios Iundamentales del Estado reque-
1073
382
rido en materia de proteccion de los derechos humanos y de las libertades
Iundamentales.
1074
Las tesis aisladas mencionan
PERMANENCIA DE UN NIO DE CORTA EDAD CON LA MADRE. NO ES UN DERECHO
FUNDAMENTAL QUE PERMITA NEGAR SU RESTITUCIN. De lo establecido en el
articulo 4o. constitucional, en relacion al articulo 20 de la Convencion sobre los
Aspectos Civiles de la Sustraccion Internacional de Menores, se puede colegir
que para el Estado mexicano, la preIerencia por la permanencia de un nio de
corta edad con su madre no es un derecho Iundamental y, por tanto, no puede
ser invocado con base en el segundo precepto para negar la restitucion del nio
sustraido o retenido ilicitamente. En primer lugar, porque en la resolucion sobre
la procedencia de la restitucion no cabe hacer analisis alguno sobre el derecho
de custodia. En segundo lugar, el derecho Iundamental previsto en dicho man-
dato constitucional es el de lograr el desarrollo integral del menor, sin que ahi se
prevea como regla Iorzosa o exclusiva, que un menor de corta edad solo podria
alcanzarlo al lado de su madre, por lo que tambien es Iactible lograrlo junto a su
padre, o algun otro Iamiliar, segun lo permita la ley.
1075
Por lo que hace a la Convencion Interamericana, los motivos de oposi-
cion a la regla general se recogen en el articulo 11, transcrito igualmente en
el captulo precedente.
De manera mas casuistica, en el articulo 12:
la oposicion Iundamentada a la que se refere el articulo anterior debera presen-
tarse dentro del termino de ocho dias habiles contados a partir del momento en
que la autoridad tomare conocimiento personal del menor y lo hiciere saber a
quien lo retiene. Las autoridades judiciales o administrativas evaluarn las cir-
cunstancias y las pruebas que aporte la parte opositora para Iundar la negativa.
Deberan enterarse del derecho aplicable y de los precedentes jurisprudenciales o
administrativos existentes en el Estado de la residencia habitual del menor, y re-
queriran, en caso de ser necesario, la asistencia de las autoridades centrales, o de
los agentes diplomticos o consulares de los Estados parte. Dentro de los sesenta
1074
Como se afrma 'la regla de los convenios, segun la cual la victima de un Iraude o de
una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situacion de origen, cede cuando la per-
sona, institucion u organismo que se opone a la restitucion demuestra que, ante una situacion
extrema, se impone, en aras del interes superior del nio el sacrifcio del interes personal del
guardador desasido, Benavides Santos, D. y Ramirez Solano, A., 'La ilicitud en el traslado
del menor de edad, cit., p. 81.
1075
766/2008, novena epoca, tribunales colegiados de circuito, Semanario Judicial de la Federa-
cion v su Gaceta, t. XXXI, enero de 2010, tesis I.4o.C.241 C, p. 2174.
383
dias calendario siguientes a la recepcion de la oposicion, la autoridad judicial o
administrativa dictar la resolucin...
De modo mas general y abstracto, en el articulo 25: 'la restitucion del
menor dispuesta conIorme a la presente Convencion podra negarse cuando
sea manifestamente violatoria de los principios Iundamentales del Estado
requerido consagrados en instrumentos de carcter universal y regional so-
bre derechos humanos y del nio.
Los convenios imponen que la interpretacin de estas excepciones que
siguen a la regla general sean interpretadas de manera restrictiva,
1076
esto es,
debe conocerse una vez que se ha probado sufcientemente su concurrencia
casuistica, 'y no deben ponerse en practica de Iorma automatica, sino supo-
ner la posibilidad de que el juez decida denegar la restitucion basandose en
ellas,
1077
pues de lo contario se difcultaria el cumplimiento de los objetivos
convencionales.
1078
Tanto el Convenio de La Haya como el Interamericano coinciden al sea-
lar los motivos de oposicin a la localizacin y restitucin de un menor de
edad. Motivos que se pueden agrupar en los siguientes rubros. Los causales
'a a 'c se califcan como 'ordinarios.
1079
a) Que los titulares de la solicitud o demanda de restitucin no ejercan
efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retencin. En-
tendemos que es necesario que exista una relacion estable y continua, en
1076
Hava de Derecho Internacional Privado, cit., p. 108; Tagle de Ferreyra, G., 'Excepciones en
el Convenio de La Haya y la Convencion Interamericana de Montevideo, cit., pp. 223 y 227;
Maurique, J. A., 'Consideraciones generales sobre la Convencion de La Haya, cit., p. 240.
1077
Problemas de aplicacion del Convenio de La Hava de 25 de octubre 1980, cit., pp. 44 y 45.
Esta autora advertia en 1999 que, de conIormidad con el estudio estadistico de la aplicacion
del Convenio realizado por la Comision Especial para su seguimiento, que 'en el 26.4 (19
de los 72 supuestos estudiados) la autoridad judicial o administrativa encargada de resolver
Iundamenta su decision en el articulo 13 b), es decir, en la existencia de un grave riesgo de
peligro para el nio. En el 12.5 de los casos (9 de los 72 estudiados), la negativa esta basada
en la consideracion de que el menor no tenia su residencia habitual en el Estado requirente.
A continuacion, ambos con una incidencia del 7.5, aparecen como motivos del no retorno
que el solicitante no era titular de derechos de custodia sobre el menor en el momento del
traslado, y el articulo 12, es decir, la integracion del menor en los casos en los que habia trans-
currido ms de un ao entre la sustraccin y el inicio de los trmites encaminados a lograr la
restitucion. en el 6.9 de los supuestos el motivo es la negativa a regresar del propio menor
cuando tiene entre 13 y 16 aos, el 2.8 corresponde a la negativa de menores de entre 11 y
12 aos, y el 2.8 tambien, a menores de 8 a 10 aos que preferen no retornar.
1078
Idem.
1079
384
defnitiva 'eIectiva, entre el menor de edad y la persona titular del dere-
cho de Iamilia, al momento del traslado o la retencion.
1080
Los objetivos del
Convenio de La Haya se trazaron en Iuncion de un contexto en el que 'el
porcentaje mayoritario de sustracciones se realizaba por el progenitor que
no estaba al cuidado del menor y que, por tanto, tenia menos relacion con el
que el titular de la custodia, cuyo derecho se inIringia mediante la sustrac-
cion internacional.
1081
Ahora bien, entendemos que 'ejercicio eIectivo de
la custodia no siempre lleva aparejado la convivencia paterno-flial diaria,
puede ser que esta no pueda llevarse con razones de mucho peso, como
pueda representar una enIermedad o un trabajo, y sea valorada por el juez
de Iorma casuistica.
1082
Ahora bien, la 'eIectividad en el ejercicio de los derechos de Iamilia
'era una cuestion de hecho que no precisaba demostrarse por el reclamante,
sino que se producia una inversion de la carga de la prueba, de Iorma tal que
la demostracin de que las cosas no eran as corresponda a quien se opusie-
ra al retorno en base a esta causa.
1083
La Ley Modelo sobre Normas Procesales determina en su articulo 1o.
objeto que
este derecho debe haber sido ejercido en Iorma eIectiva, ya sea individual o
conjuntamente, por padres, tutores, guardadores o instituciones, inmediatamen-
te antes del hecho. Se considera incluso que la custodia es ejercida de manera
conjunta cuando, en virtud de una resolucion judicial o por ministerio de la ley,
uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consen-
timiento del otro titular sobre el lugar de residencia del nio.
Entendemos que en esta lnea se pronuncia la siguiente tesis
MENOR, INTERDICTO PARA RECUPERAR LA POSESIN DE UN. ELEMENTOS SON LA
POSESIN DEL MENOR, EN EXCLUSIVA, SI SE EJERCITA LA ACCIN POR LA MADRE
CONTRA EL PADRE, Y EL DESPOJO DE DICHA POSESIN (LEGISLACIN DEL ESTA-
DO DE TAMAULIPAS). De los articulos 590 y 598 del Codigo de Procedimientos
Civiles del Estado de Tamaulipas se deriva que el interdicto para recuperar la
1080
1081
cit., pp. 12-18.
1082
1083
385
posesion de los derechos de madre, en concreto, el relativo a la guarda y custodia
del menor, presupone dos elementos: la posesion del menor por parte de su ma-
dre, en exclusiva, si la accion interdictal se ejercita contra el padre, y el despojo
de dicha posesion, entendiendose que no habra tal si existe sentencia por la que
se condena a su perdida. Ahora bien, si la madre de un menor ejercita interdicto
para recuperar la posesin de su menor hija en contra del padre de la misma y el
demandado reconoce que la menor viva con su madre en distinta ciudad a don-
de l tena su domicilio y que en ausencia de la actora se llev a su hija a vivir
con el, debe considerarse que estan acreditados los dos elementos de la accion
interdictal ejercida, sin que obste para ello el hecho de que la madre de la actora
haya consentido o no que se llevaren a la menor, pues ello en nada infuye en el
despojo, ya que para ello hubiera sido necesario el consentimiento de la propia
quejosa o bien que existiera sentencia que la condenara a la perdida de la posesion
de conIormidad con el numeral 591 del ordenamiento citado.
1084
b) Que hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad al
traslado o retencin.
1085
Es importante delimitar que no estamos ante sim-
ples traslados o meros cambios de residencia del menor sin consecuencias
juridicas. Se trata, en defnitiva, del principio de que 'nadie puede ir contra
sus propios actos.
1086
La prestacin del consentiento y por ello la licitud
o ilicitud es lo que marca la diIerencia entre una sustraccion y una relo-
cation dispute.
c) Que existiere un riesgo grave de que la restitucin del menor pudiere
exponerle a un peligro Iisico o siquico o ante una situacion intolerable. Esta
Iraccion se caracteriza por la indefnicion de lo que se debe considerar 'gra-
ve riesgo, 'peligro grave o 'situacion intolerable; lo anterior deja un am-
plio margen de actuacin a las autoridades judiciales y administrativas que
deben decidir sobre el sentido que adquiere la restitucion. Esta indefnicion
puede llevarnos a una interpretacion excesivamente amplia y peligrosa, la
cual 'podria suponer la proteccion encubierta de los intereses del nacional
1084
Amparo directo 875/78. Velia Acua Ocejo. 20 de Iebrero de 1986. Unanimidad de
cuatro votos. Ponente Mariano Azuela Gitron. Secretaria Lourdes Ferrer MacGregor Poisot,
nota: en el InIorme de 1986, la tesis aparece bajo el rubro 'INTERDICTO PARA RECUPERAR LA
POSESION DE UN MENOR. SUS ELEMENTOS SON LA POSESION DEL MENOR, EN EXCLUSIVA, SI SE
EJERCITA LA ACCION POR LA MADRE DEL MENOR CONTRA SU PADRE, Y EL DESPOJO DE DICHA
POSESION (LEGISLACION DEL ESTADO DE TAMAULIPAS)..
1085
Idem.
1086
Idem. Ahora bien, como seala Tagle 'la actitud tolerante debe intrpretarse en Iorma
cabal pues no podria conIundirse una actitud de rencor o resentimiento para con el sustractor
con una actitud de tolerancia, Tagle de Ferreyra, G., 'Excepciones en el Convenio de La
Haya y la Convencion Interamericana de Montevideo, cit., p. 225.
386
o la toma de decisiones sobre el Iondo de los asuntos por parte de los jueces
y tribunales.
1087
La Ialta de defnicion conceptual levanta, como es de esperar, nuestros
miedos acerca de la concrecin que hagan las autoridades competentes de
esta excepcion; una vez mas dejamos asentado que la interpretacion de estas
causales de excepcion debe hacerse de Iorma restrictiva para evitar que se
vuelva a la regla general. Ademas, tenemos que tener presente que esta ex-
cepcion se puede volver de Iacil alegacion en un cruce de acusaciones entre
los padres cuando el nivel de Iriccion es ciertamente elevado.
En un intento de delimitar el concepto de 'riesgo, entendemos que pue-
de caber un amplio abanico variado de situaciones como guerra, epidemias,
maltratos Iamiliares.
Por lo que se refere a la carga de la prueba, la cual debe ser contundente,
1088

para comprobar la existencia del grave riesgo de peligro Iisico o siquico co-
rresponde a la persona que la alega.
1089
Esta afrmacion es sostenida de Ior-
ma unnime por la doctrina.
1090
d) Que el menor se oponga a regresar tras ser escuchado; que su opinion
tenga el peso que su madurez permita; de esta Iorma entendemos que este
multicitado derecho debe ser evaluado y sopesado en conjunto con el caudal
probatorio que se aporte en dicho proceso restitutorio. En este punto se ha
afrmado que
lo que s parece importante es tener siempre presente que la voluntad de los me-
nores no debe ser considerada, por si sola, como elemento decisivo a la hora de
adoptar una decision, sino que debe ser valorada en Iuncion del contexto, pecu-
liaridades Iisicas o siquicas del menor, y del grado de conficto Iamiliar entre los
1087
1088
ramericana de Montevideo, cit., p. 225; esta autora menciona que la prueba 'debe ser contun-
dente, ya que se trata de situaciones Iacticas de riesgo intolerable y actual y comprobable por
la autoridad en su contacto con el menor desechando aquellas basadas en hipotesis, conjeturas
o planteos banales cuyo juicio quedara en defnitiva a cargo del juez que resuelva la cuestion
de Iondo a plantearse en su caso.
1089
Idem. Cfr., Monton Garcia, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit.,
pp. 101-105.
1090
Hava de Derecho Internacional Privado, cit., pp. 110-112; Gomez Bengoechea, B., Aspectos
civiles de la sustraccin internacional de menores. Problemas de aplicacin del Convenio de
La Hava de 25 de octubre 1980, cit., pp. 90-93.
387
adultos implicados y entre estos y el menor, debiendo siempre y en todo momen-
to evitarse la manipulacin del menor y de sus propios deseos.
1091
Es loable la insercion de este derecho en el Convenio de La Haya cuan-
do al momento de su redaccin no se tena pleno convencimiento del mis-
mo. Este punto nos lo recuerda la Gua de buenas prcticas cuarta parte,
ejecucion, pagina 31, parraIo 6.2.98.
1092
Ahora bien, este reconocimiento
expreso supone un importante punto de infexion desde que, como seala
Tagle 'el reconocimiento de este derecho parte de la nueva concepcion del
nio defnido no ya desde sus carencias sino como seres humanos comple-
tos` vistos desde lo que son, lo que pueden, lo que tienen y de lo que son
capaces.
1093
Asi, con la prevision de esta excepcion el Convenio abre la
posibilidad de que el menor se convierta en el protagonista a la hora de di-
bujar su propio 'interes superior,
1094
que le permita al menor 'ser interprete
de su propio inters,
1095
siempre, y una vez mas, 'tiene que ser examinado
con cautela.
1096
Ahora bien, reiteramos, escuchar al menor en este concreto punto no sig-
nifca resolver conIorme a su deseo y pretension desde que eIectivamente de
no ser asi 'implicaria el absurdo de erigirlos en jueces.
1097
1091
Forcada Miranda, F. J., 'Derecho del nio a ser oido, en Tenorio Godinez, L. y Tagle
de Ferreyra, G. (coords.), La restitucin internacional de la niez, cit., p. 248.
1092
'En 1980, cuando se adopto el Convenio, en muchas jurisdicciones no era comun escu-
char declaraciones de nios en procesos judiciales. En consecuencia, el Convenio no contiene
una obligacion explicita que indique que el nio tiene que ser escuchado. No obstante, la
restitucion puede rechazarse de conIormidad con el articulo 13(2), en el caso de que el nio se
oponga a su restitucin y haya alcanzado una edad y grado de madurez en que resulte apropia-
do tener en cuenta sus opiniones. En los procesos en virtud del Convenio, es Irecuentemente
el progenitor sustractor el que indica la postura del nio cuando se invoca la deIensa incluida
en el articulo 13(2).
1093
1094
Monton Garcia, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., pp. 98-100;
Benavides Santos, D. y Ramirez Solano, A., 'La ilicitud en el traslado del menor de edad,
cit., p. 80.
1095
Hava de Derecho Internacional Privado, cit., pp. 113-115; Tagle de Ferreyra, G., 'Excepcio-
nes en el Convenio de La Haya y la Convencion Interamericana de Montevideo, cit., p. 228.
1096
cit., pp. 111 y 112.
1097
388
Hay quien ve con recelo el que el menor sea escuchado y en este sentido
afrma que
si bien en principio es una medida adecuada la de escuchar al menor, que se en-
cuentra en sintonia con la Convencion de los Derechos del Nio, y puede enten-
derse como un esIuerzo por respetar su dignidad, lo cierto es que al ser incom-
pleta, por no darle el Estado seguimiento a lo que ocurre despues de la reIerida
entrevista, al interior de esa Iamilia, puede traducirse en perjuicio, lo que en un
inicio intento ser benefco.
1098
Nosotros entendemos que si bien puede planear cierto miedo a la hora de
hacer Irente a este derecho del menor, por el dao que se le pueda propiciar
con el interrogatorio, este puede venir reducido si la indagacion se lleva a
cabo con especial cautela, y en presencia de especialistas. Por lo que hace
a la primera pauta entendemos que la prudencia puede cobrar realismo si
se evita hacer preguntas que puedan agredir o confictuar al menor. En este
contexto Tagle considera que 'un ejemplo es cuando se le interroga en rela-
cion a con quien quiere vivir, si con el padre o la madre pues ello revicti-
miza al menor.
1099
Otro ejemplo es tener las preguntas ordenadas, considerar
la edad del menor y la hoja de vida que este tiene, etcetera.
En Iorma muy resumida Forcada nos oIrece los siguientes puntos practi-
cos a tener en cuenta en la audiencia de un menor:
a) la exploracion judicial de un menor en el ambito del proceso civil ha de ser
considerada una diligencia judicial a travs de la cual el menor ejerce su derecho
a ser oido antes que un medio de prueba en el procedimiento de que se trate; b)
en un proceso Iamiliar en el que este directamente implicado en ningun caso
sera convocado como testigo; c) solo se les oira en caso de que el juez lo estime
necesario, no en todo caso; d) se consdierara que no es necesario cuando pueda
conllevar un perjuicio al menor. Decision que debe ser motivada por el Tribunal;
e) de cara a la Iase de reconocimiento y ejecucion debe hacerse constar que el
menor ha sido escuchado si es el caso o bien motivar el porque de dicha omi-
sion; I) con el fn de salvaguardar la intimidad del menor se aconseja no grabar
la sesion; g) debe dejarse constancia judicial de las maniIestaciones del menor
1098
Cervera Rivero, O., 'Los menores como titulares de la accion, cit., p. 56.
1099
ramericana de Montevideo, cit., pp. 229 y 232. Esta autora indica que 'la dilucidacion de tal
interrogante debe llegar a traves de la valoracion de sus dichos interpretados por un especia-
lista en sicologia, que es la disciplina que brinda las armas para decodifcar los dichos de los
nios. vale decir que preguntar al nio con quien le gustaria vivir, si quiere permanecer con
el progenitor que esta conviviendo en el estado de reIugio es irrelevante y mas que aclarar crea
conIusion a la hora de interpretarlo, a mas de ser victimizador para el nio.
389
al hilo de este derecho; h) en aras de reducir la presencia de adultos que puedan
incomodar al menor se aconseja la no intervencion del secretario judicial; i) se
debe evitar a toda costa que el menor suIra de esperas innecesarias en sede judi-
cial as como evitar las exploraciones reiteradas que puedan llevar aparejada una
revictimizacion del menor; j) llevar, como primera diligencia, el interrogatorio
del menor en un espacio comodo, adecuado y sin Iormalidades en las vestimen-
tas (es decir, toga); k) debe aplicarse un protocolo de acogida y de despedida al
menor.
1100

Indicaciones que se ponen en consoncia con la siguiente tesis aislada:
en los juicios de controversia del orden Iamiliar en los que interviene un nio
o nia no es prudente someterlo a responder un interrogatorio de prueba testi-
monial con las Iormalidades estrictas que dicha prueba requiere, pues precisa-
mente por su corta edad, no esta en condiciones de expresar sus conocimientos
en relacion con las cuestiones debatidas, atendiendo al principio contenido en
el articulo 12 de la Convencion de los Derechos del Nio que establece que los
Estados parte garantizaran al nio que este en condiciones de Iormarse un juicio
propio, el derecho de expresar su opinion libremente en todos los asuntos que le
aIecten; de manera que es necesario que su opinion sea escuchada libremente a
fn de que el juzgador tenga bases para determinar si la convivencia del nio o
nia con determinada persona puede lesionar su interes superior; de ahi que sera
el prudente arbitrio del director del proceso el que sirva de guia para establecer el
mecanismo del interrogatorio y su contenido, para lograr que se cumpla cabal-
mente y de modo objetivo con la tutela especial del inIante y el compromiso de
dirimir la contienda relativa bajo el principio rector del interes superior del nio,
pues las partes deben sujetar sus propios derechos procesales a la observancia
de este alto principio, maxime que este cobra mayor relevancia en el sentido de
que no seria deseable someter al inIante a una estructura Iormal o rigida de un
interrogatorio que pudiera ocasionarle perturbacion.
1101
Igualmente, entendemos que el que intervengan proIesionales puede re-
percutir en obtener mayores datos al observar el lenguaje corporal del me-
nor e incluso poder identifcar el grado de alienacion parental al que se
puede estar sometiendo el NNA. Todo ello desde que consideramos que
'cuando las audiencias de menores se hacen correctamente y con la debida
1100
Forcada Miranda, F. J., 'Derecho del nio a ser oido, cit., pp. 261-264.
1101
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito. Clave: II.3o.C., num.
55 C, amparo directo 765/2002.
390
discrecion, pueden ayudar al menor a expresar sus puntos de vista y a evitar
sentimientos en el de responsabilidad o de culpa que son inapropiados.
1102
Lo que nos queda claro es que 'es preIerible Irente a la duda, escuchar al
nio que negarle la posibilidad de expresarse.
1103
e) Que la devolucion sea manifestamente violatoria de los principios
Iundamentales del Estado requerido en materia de proteccion de derechos
humanos y libertades Iundamentales. Cabe mencionar que esta excepcion
'extraordinaria,
1104
por su ubicacion en el texto del Convenio, podria tener
un trato diIerente a las anteriores y, si bien en las primeras excepciones la
carga de su prueba es de quien las alega, a instancia de parte, en esta excep-
cion 'de orden publico, es de ofcio.
1105
f) El paso de un periodo de tiempo razonable sin iniciar procedimiento
restitutorio presupone otra circunstancia que pudiera llegar a justifcar el no
retorno del menor al Estado de su ultima residencia habitual. De conIormi-
dad con el articulo 16, tanto del Convenio de La Haya como del Interame-
ricano, se establece que
despues de haber sido inIormadas del traslado ilicito de un menor o de su re-
tencion en el marco del articulo 4o., las autoridades judiciales o administrativas
del Estado parte a donde el menor ha sido trasladado o donde esta retenido, no
podran decidir sobre el Iondo del derecho de guarda hasta que se demuestre que
no se renen las condiciones de la Convencin para un retorno del menor o hasta
que un periodo razonable haya transcurrido sin que haya sido presentada una
solicitud de aplicacin de esta Convencin.
Es por ello que afrmamos que debe haber una promocion de demanda
restitutoria en un plazo prudente para, entre otras cosas, poder dar eIectivi-
dad en el Estado de su acogida a las decisiones que se pronuncien sobre
los derechos de Iondo.
g) El paso de un plazo mayor de un ao; en este sentido el articulo 12 del
Convenio de La Haya, parraIo primero, dispone que cuando 'hubiera trans-
currido un periodo inIerior a un ao desde el momento en que se produjo el
1102
Forcada Miranda, F. J., 'Derecho del nio a ser oido, cit., p. 248.
1103
1104
Ibidem, p. 233; asimismo, agrega que 'se describe como extraordinaria en oposicion a
las ordinarias tratadas lo interesante radica en que la causal de denegacin puede ser alega-
da a instancia de la parte pero en caso que no sea invocada, el juez podra apicrla de ofcio por
impero del principio iura novit curia.
1105
391
traslado o retencion ilicitos, la autoridad competente ordenara la restitucion
inmediata del menor.
1106
Por su parte el Convenio Interamericano, en su articulo 14, seala que
precisa y eIectivamente localizados. Por excepcion el vencimiento del plazo del
trara que el menor se ha integrado en su nuevo entorno.
En todo proceso restitutorio el 'interes superior del menor tiene uno de
sus parametros en un Iactor meramente temporal; son dos los motivos: el
primero, por los perjuicios que se pueda ocasionar al menor si el proceso se
extiende en el tiempo (no podemos desconocer que para el padre sustraido),
y, segundo, por los benefcios que se pueden derivar para el padre sustractor
al ver cmo se consolida una situacin que naci irregular tras la vulne-
racion de los derechos de Iamilia.
1107
Entendemos que el padre sustractor
intentar legitimar la sustraccin pidiendo la determinacin de los derechos
de Iamilia en el Estado donde esta retenido el menor. El sustractor busca le-
gitimar su conducta a travs de litigios locales en el Estado de retencin del
menor, el cual no coincide con el de su ultima residencia habitual. Partiendo
de que la anterior argucia debe derivar en la imposibilidad de legitimar esta
situacion, solicitamos la rapida localizacion y restitucion del menor al Esta-
do de su ultima residencia habitual (si este retorno no va en contra del mul-
ticitado 'interes superior del menor). Ademas no debemos perder de vista
que los sustractores tienen una situacin ventajosa al conocer de antemano
y de Iorma premeditada cuando lo van a hacer, como se lo van a llevar y a
donde lo va a trasladar y asi, elige la jurisdiccion que pretende que juzgue
el caso.
Para conseguir dicho objetivo convencional es necesario, como venimos
reclamando, contar con un proceso rapido, con plazos breves, que ayude
a no superar dicho trmino y donde las actuaciones de las diversas auto-
ridades, administrativas y judiciales, sean accionadas con caracter de ur-
1106
1107
Ibidem, p. 41.
392
gencia.
1108
Por ello, el mayor Iantasma que circunda estos procesos son los
retrasos (justifcados o no; sean legales o meras argucias), todos ellos igual-
mente reprochables.
1109
Esta celeridad procesal se reclama en el artculo 1o. de la Convencin
Interamericana al sealar que 'la presente Convencion tiene por objeto ase-
gurar la pronta restitucin de menores, proposito que se repite cuando
se preve la instauracion de una autoridad central (articulo 7o.: 'llevara a
cabo los arreglos que Iaciliten el rapido regreso y la recepcion del menor.
cooperaran entre si e intercambiaran inIormacion sobre el Iuncionamiento
de la Convencion con el fn de garantizar la restitucion inmediata de los
menores), en el articulo 10 'dispondran sin demora su restitucion,
1110
en
el articulo 19 'deberan adoptar de inmediato todas las medidas que sean
conducentes para asegurar su salud y evitar su ocultamiento o traslado a
otra jurisdiccion, en el articulo 26 'las autoridades competentes ordenen la
restitucion inmediata del menor, lo anterior tiene como coloIon la prevision
de un plazo considerado adecuado para proceder a la restitucion del menor.
Una necesaria rapidez que tiene como punto algido el articulo 14, el cual
dispone:
precisa y eIectivamente localizados. Por excepcion, el vencimiento del plazo del
trare que el menor se ha integrado a su nuevo entorno.
Por lo que se refere a la Convencion de La Haya, la necesidad de rapi-
dez en la localizacin y restitucin del menor queda patente en parecidos
terminos y desde su 'Preambulo, al sealar la necesidad de 'establecer los
procedimientos que permitan garantizar la restitucin inmediata del me-
nor, asi como en los articulos 1o., que habla de 'garantizar la restitucion
inmediata., el 2o., que habla de 'procedimientos de urgencia, en el 6o.,
al instaurar la fgura de las autoridades centrales y en su continuidad en el
7o., que establece el fn de 'garantizar la restitucion inmediata de los me-
1108
1109
1110
Este articulo 10 esta conectado con el articulo 7.c).
393
nores.; el 9o., al disponer la transmision de la solicitud 'sin demora a
la autoridad central del Estado donde se presuponga que se encuentra el
menor;
1111
y el 11, que establece procedimientos de urgencia en los procedi-
mientos que tengan por fnalidad y meta la restitucion del menor.
Ahora bien, la prevision de estos plazos no debe entenderse de Iorma
infexible, y asi afrmamos que aun cuando en principio pareciera signifcar
un plazo improrrogable, perentorio, si el 'interes superior del menor lo
requiere se podria autorizar la superacion del mismo, siempre y cuando las
circunstancias del caso lo llegaran a justifcar. Por ello,
a pesar de la aparente imperatividad legal, hay que entenderlo como una mera
declaracin programtica de deseable cumplimiento, pero si no Iuera de esta
manera y no se cumpliera por concurrir razones que lo justifcaran, hay que
entender que el retraso quedaria convalidado; y, si no se cumpliera y no se jus-
tifcara su por que, las consecuencias son muy poco pragmaticas y lo mas que
puede causar son las discutibles consecuencias ejemplarizantes de una sancin
disciplinaria.
1112
En 1999, Gomez Bengoechea oIrecia datos que pueden servir para ahon-
dar en esta problematica y en este sentido sealaba que
el 62 de las solicitudes son rechazadas porque los menores no son localizados
o son encontrados en otro pas. El hecho de que los menores no sean locali-
zados puede poner de manifesto la Ialta de recursos para buscarles, y el que lo
sean en otro Estado puede deberse tanto a los errores en la investigacion como
a los esIuerzos de los sustractores por no ser descubiertos. De las 447 solici-
tudes que terminaron con un acuerdo entre las partes, el retorno judicial o la de-
negacion del mismo, solo en 395 existen datos acerca del tiempo que llevo la
resolucin del caso. La media de das empleados en la consecucin de un retorno
voluntario es de 78, en el caso del retorno acordado por la autoridad judicial el
numero de dias es de 87 y, fnalmente, cuando la restitucion es denegada por un
juez se emplea una media de 133 dias. Sin embargo, vuelven a darse grandes di-
Ierencias en Iuncion de los paises que intervengan. El numero de dias necesario
para lograr un acuerdo de restitucion voluntaria oscila entre los 12 dias en las
solicitudes tramitadas por Portugal (tres casos), hasta los 215 dias empleados por
Noruega (tres casos). Escocia emplea una media de 27 dias en los cinco casos
que han sido resueltos de esta manera, y los Estados Unidos 103 dias de media
en los 42 casos en los que el acuerdo ha sido posible. En relacion con los retor-
1111
Una mision que entendemos que esta incluida en las Iunciones de cooperacion que
tiene la autoridad central.
1112
394
nos ordenados judicialmente, el mas rapido es Hong Kong, con una media de 26
dias y cuatro casos, Inglaterra y Gales emplean una media de 58 dias en resolver
cada uno de los 70 casos, y los Estados Unidos, Holanda y Francia son los mas
lentos, necesitando, respectivamente 143, 137 y 126 dias.
1113
Como se observa de estos datos, se rebasa con creces el ao aconsejado
por los instrumentos convencionales, y en este sentido se ciIran, a modo de
ejemplo, las causas que motivan los retrasos:
1. El desconocimiento del juez de la determinacin y asignacin de los dere-
chos de Iamilia procedentes de un proceso llevado a cabo con anterioridad. 2.
Las actuales Iormas de testifcar las cuales deberian permitir fexibilidad en or-
den a evitar desplazamientos que retrasen el procedimiento.
1114
3. El desconoci-
miento de los convenios internacionales... por parte de los distintos operadores
jurdicos...
1115
4. Al uso de tecnicas dilatorias, tal como la invocacion de grave
riesgo de que la restitucion suponga un peligro grave, Iisico o siquico, como cau-
sa para negar la restitucion (posibilidad recogida en el articulo 13 b) del Conve-
nio), la solicitud de inIormes sociales reIeridos a la situacion del nio en relacion
tambien con el articulo 13 b), o los recursos y apelaciones a las resoluciones ya
dictadas
1116
y 5. El diseo de los plazos y procesos estatales rigidos y Iormalistas.
1113
Problemas de aplicacion del Convenio de La Hava de 25 de octubre 1980, cit., pp. 32, 33 y 38.
De esta manera, la autora expresa como conclusion que 'el tiempo medio que transcurre entre
el inicio de los tramites y la fnalizacion de los mismos oscila entre los dos meses y medio y
los cuatro meses y medio, dependiendo del tipo de solucion a la que se llegue. Existen, sin
embargo, grandes diIerencias en Iuncion de los casos y de los paises implicados.
1114
1115
El desconocimiento de estos instrumentos internacionales puede impactar en la dila-
cion o Ialta de accion por parte de las autoridades implicadas, lo cual implica un incumpli-
miento del convenio. Cmo podemos reportar estos incumplimientos. Ser por las autoridades
centrales como los paises se califcaran unos a otros, al recibir los reportes maniIestados segun
su experiencia. Y es aqui donde se ve quien esta cumpliendo y quien no. El punto es que Mexi-
co al frmar el Convenio Internacional se esta obligando por este instrumento y por ende se
compromete a conocerlo y para ello es necesario hacer una necesaria Iuncion de diIusion del
contenido del mismo.
1116
Alli mismo se aade: 'en cuanto a la alegacion de grave riesgo`, tal y como se recoge en
el ultimo parraIo del articulo 13, la necesidad de verifcarlo supone la posibilidad de que
los jueces o autoridades competentes valoren la inIormacion que les sea Iacilitada sobre la
situacion social del nio a traves de inIormes remitidos por las autoridades administrativas
competentes. De Iorma que, la solicitud de tales inIormes puede suponer importantes retrasos
en el desarrollo del procedimiento, retrasos que siempre juegan a Iavor del sustractor. Por
esta razon, y dado que esta documentacion puede tardar meses en ser preparada y enviada,
si no estuviera disponible en ese momento, el Tribunal no deberia retrasar el procedimiento
395
Lo anterior se ejemplifca con las siguientes afrmaciones:
existen otros supuestos en los que se presenta una Iranca oposicion, ya sea por
parte del menor o de quien se haya hecho cargo del mismo, que puede ser el otro
progenitor, tambien con derecho de la tenencia legal del nio, y por ello el pro-
cedimiento de restitucion se realiza en un plazo mayor sobre todo cuando se re-
curre al amparo, que es cuando mayor problematica representa, primero, porque
en este supuesto ya se tiene localizado al nio, en ocasiones hasta se encuentra
ya en el juzgado el menor, el sustractor o retenedor y la autoridad central, para
recibirlo y restituirlo, pero puede presentar el caso de que la autoridad Iederal
concede la suspension de la entrega, y en estos casos los nios, para su segu-
ridad, son institucionalizados, y es mayor la perdida, estres e inseguridad que
viven los menores, con las consecuencias naturales en perjuicio de su desarrollo
integral.
1117
De las afrmaciones anteriores podemos ver que es una realidad que los
procesos cada vez son mas largos y complejos y mientras estos se 'eterni-
zan el menor de edad crece, se educa y se integra en otra realidad, en otro
Estado, determinandose en estos casos que existe un mayor perjuicio que
benefcio sobre el menor en caso de restituirlo.
1118
Como punto fnal a este apartado de excepciones cabe mencionar la si-
guiente tesis:
HIJOS MENORES, TENENCIA DE LOS. Si la madre solicit la intervencin de la auto-
ridad judicial, para que se declarara que era a ella a quien correspondia la tenencia
esperndola. Con respecto al uso de los recursos y apelaciones como medio para retrasar la
restitucion del menor, aparece mencionado por la Comision Especial para el seguimiento de
la aplicacion del Convenio en su reunion de 1989, en la que se comenta que las apelaciones
a las decisiones sobre la restitucion de los menores son Irecuentes, sin embargo no suponen la
no ejecucion de la resolucion apelada, suelen suponer un retraso breve, y los procedimientos
en primera instancia dejan al sustractor un estrecho margen para llamar testigo. Tambien en
el inIorme de las reuniones mantenidas en 1993 se menciona este problema; se discute acerca
de la posibilidad de agilizar las comparecencias y establecer plazos de apelacion breves, y se
concluye que una de las Iormas de evitar que los recursos y/o apelaciones se utilicen de Iorma
inadecuada tratando de retrasar los procedimientos es hacer eIectiva la orden de retorno del
menor aunque la resolucion del recurso siga pendiente. Se plantean entonces las difcultades
que pueden surgir en los casos en los que estos recursos lleguen a buen termino; se presenta
como solucion que la autoridad central del Estado al que ha retornado el nio, se encargue, en
la medida de lo posible, de llevar a la practica la resolucion en apelacion. Tambien se plantea la
posibilidad de que sea el sustractor el que deba obtener de los tribunales de su propio Estado
una orden de retorno del menor al lugar en el que estaba pendiente el recurso como condicion
para hacer eIectiva la orden de retorno del Tribunal de primera instancia.
1117
1118
Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de familia internacional, cit., p. 359.
396
del menor hijo, el cual estaba en poder de su padre, y la autoridad resolvio ne-
gativamente, los eIectos de dicha resolucion no pueden ser otros que los de que
el menor quede en poder del padre, y planteado asi el problema, al hecho de
que el propio menor se encontrase en un momento dado, en poder de la madre,
porque esta se hubiera apoderado de el o por cualquiera otra circunstancia, no
puede cambiar la situacion de derecho establecida por la sentencia, ni menos
hacer valedero el argumento de la madre, en el sentido de que para quitarle la
tenencia del hijo, Iuera necesario un nuevo juicio, pues esto pugnaria con los
mandamientos que rigen la cosa juzgada.
1119
6. Legitimacin activa
Por lo que se refere al Convenio de La Haya, encontramos la legitima-
cion activa en los articulos 8 y 29:
Articulo 8. Toda persona, institucion u organismo que sostenga que un menor ha
sido objeto de traslado o retencion con inIraccion del derecho de custodia, podra
dirigirse a la autoridad central de la residencia habitual del menor, o a la de cual-
quier otro Estado contratante, para que, con su asistencia, quede garantizada la
restitucin del menor.
...
Articulo 29. El presente Convenio no excluira que cualquier persona, insti-
tucion u organismo que pretenda que ha habido una violacion del derecho de
custodia o del derecho de visita en el sentido previsto en los articulos 3o. o 21, re-
clame directamente ante las autoridades judiciales o administrativas de un Estado
contratante, conIorme o no a las disposiciones del presente Convenio.
El InIorme Explicativo seala que:
En relacion con el derecho de visita, es evidente que, por la propia naturaleza
de las cosas, sus titulares siempre seran personas Iisicas cuya determinacion de-
pendera de la ley aplicable a la organizacion de este derecho. En principio, estas
personas Iormaran parte del circulo Iamiliar del menor y se tratara normalmente
del padre o de la madre. En cambio, tambien las personas juridicas pueden ser
titulares de un derecho de custodia de acuerdo con el Convenio. A tal respecto, el
articulo 3o. preve la posibilidad de la atribucion del derecho de custodia 'a una
institucion o cualquier otro organismo, utilizando conscientemente una expre-
sin imprecisa y amplia.
1120
1119
Amparo civil en revision 9874/43. Martinez de Ruiz Manuela. 31 de enero de 1945,
unanimidad de cuatro votos, ausente Carlos I. Melendez, ponente Vicente Santos Guajardo.
1120
397
Por lo que hace al instrumento interamericano, encontramos la regula-
cion de la legitimacion activa en el articulo 5o., el cual dispone: 'podran
instaurar el procedimiento de restitucion de menores, en ejercicio del dere-
cho de custodia o de otro similar, las personas o instituciones designadas en
el articulo 4o., y este apunta a: 'padres, tutores, guardadores o cualquier
institucion.
Finalmente, la Ley Modelo sobre Normas Procesales no se aparta de es-
tos textos convencionales y en este sentido determina: artculo 4o. legiti-
macion activa 'sera titular de la accion de restitucion aquel padre, tutor,
guardador u otra persona, institucion u organismo que Iuere titular del de-
recho de guarda o el derecho de custodia, conIorme el regimen juridico del
pais de residencia habitual del nio, inmediatamente antes de su traslado o
retencion.
1121
7. Competencia administrativa
Tanto el Convenio de La Haya como la Convencin Interamericana es-
tablecen en su contenido la obligacion estatal de designar autoridades cen-
trales, cuya fnalidad es iniciar un proceso restitutorio lo mas agil posible,
sea cual sea el resultado (positivo o negativo) de dicho proceso, siempre en
Iuncion del 'interes superior del menor.
La prevision de la autoridad central representa, sin duda, la columna ver-
tebral de este instrumento, constituye 'el eje principal del Iuncionamiento
del Convenio de La Haya.
1122
Afrmaciones que pueden extrapolarse a la
1121
La Ley Modelo da un paso ms que los textos convencionales y en este sentido regula
la legitimacion pasiva (articulo 5o. 'estara legitimado pasivamente, aquel que es denunciado
por quien detenta la titularidad activa, como la persona que ha sustraido o retenido en Iorma
ilegitima al nio cuyo desplazamiento-retencion, constituye la causa de la solicitud).
1122
Problemas de aplicacion del Convenio de La Hava de 25 de octubre 1980, cit., p. 47; para
Seoane la Ialta de designacion o una inadecuada eleccion de estas autoridades derivan en una
inefcacia del Convenio, Seoane de Chiodi, M. C., 'Autoridades centrales. Su razon de ser
en el ambito de la Convencion de La Haya de 1980, cit., p. 161; Gonzalez Campos, J. D.,
Fernandez Rozas, J. C. et al., Derecho internacional privado, parte especial, cit., p. 135. Estos
autores afrman que 'el mecanismo del convenio gravita sobre dos extremos: de un lado, la
designacion por cada Estado contratante de una 'autoridad central, encargada de satisIacer
las obligaciones impuestas; de otro, la presentacion de una demanda de retorno del menor o
relativa a la organizacion o proteccion del ejercicio eIectivo del derecho de visita. De pare-
cida opinion encontramos a Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., Derecho internacional
privado, parte especial, cit., p. 190 quienes afrman que 'Las solicitudes de restitucion podran
ejercerse mediante exhorto o carta rogatoria a traves de la via diplomatica o consular, o me-
398
Estas autoridades, a grandes rasgos, seran las encargadas de coordinar y
canalizar todas las acciones de cooperacin
1123
necesarias para llevar a buen
termino el proceso restitutorio del menor; por ello, afrmamos que descansa
en ellas buena parte de la correcta puesta en practica del texto convencio-
nal. La prevision de estas autoridades es uno de los pilares Iundamentales
de ambos convenios, de su conocimiento y buen hacer depende en gran me-
dida la efcacia de este instrumento convencional y por ende el exito de los
procesos restitutorios.
1124
El contenido del Convenio se destina a Iacilitar a todos los ciudadanos de
los Estados parte la via mas comoda, corta y efcaz para lograr la restitucion
de un menor que ha sido sustraido o, en caso de que el 'interes superior del
menor apunte en otra direccion, a determinar la no procedencia de dicho
proceso.
1125
Esta meta se alcanza con la prevision de autoridades centrales,
las cuales
estan Iacultadas para realizar los actos necesarios tendentes a la localizacion
del menor, asi como a su restitucion y para eIectuar los arreglos que Iaciliten su
rapido regreso. La autoridad central esta obligada ademas a auxiliar a los inte-
resados para que obtengan los documentos requeridos en los procedimientos de
restitucin.
1126
En este punto es necesario hacer un pequeo parntesis y as sostenemos
que para cumplir tan delicado cometido, esta obligacion de hacer,
1127
las au-
toridades centrales deberan contar con el apoyo necesario, con los recursos
personales y materiales sufcientes. No cabe escatimar recursos en este ru-
diante la autoridad central, que es la via mas expedita y recomendable segun la Convencion de
La Haya.
1123
Gua de buenas prcticas primera pate, practica de las autoridades centrales, p. 14,
pIo. 1.2.1. Una buena cooperacin es esencial para el buen funcionamiento del Convenio.
1124
Herranz Ballesteros, M., 'La sustraccion internacional de menores. A proposito de la
S.T.C. 120/2002, de 20 de mayo de 2002, Revista de Derecho Privado, 2002, p. 758; Seoane
de Chiodi, M. C., 'Autoridades centrales. Su razon de ser en el ambito de la Convencion de
La Haya de 1980, cit., pp. 157 y ss.; Perez Manrique, R. C., 'Ley Modelo sobre normas
procesales para la aplicacion de los convenios sobre sustraccion internacional de nios, cit.,
p. 192. Este autor reconoce que 'ha signifcado un historico avance en cuanto ha colaborado a
la fuidez y ha Iacilitado las comunicaciones y la necesaria articulacion de esIuerzos entre los
distintos Estados.
1125
1126
cial, cit., p. 189.
1127
Vase la Gua de buenas prcticas relativa al contacto transIronterizo de los nios, en
las paginas XIV, parraIo 4.4.3, y 23, parraIo 4.4.3.
399
bro ni caben recortes presupuestarios, alegando otros intereses mas o menos
discutibles, que hagan mas complicada esta noble tarea. En este sentido se
pronuncia la Gua de buenas prcticas primera parte, 'Practica de las au-
toridades centrales, pagina 12, parraIo 1.1:
Las autoridades centrales deberian tener un mandato sufcientemente amplio,
un personal cualifcado y los recursos necesarios, incluidos medios modernos
de comunicacion, para actuar de Iorma dinamica y ejercer de manera efcaz sus
Iunciones. Las autoridades centrales deberian estar dotadas de un personal per-
manente capaz de desarrollar sus competencias relativas a la aplicacin del Con-
venio;
Afrmaciones que se reiteran en la Gua de buenas prcticas segunda
parte, 'Medidas de aplicacion, pagina 10, parraIo 1.1 y pagina 23, parraIo.
4.1 y 4.2 asi como en la Gua de buenas prcticas tercera parte, 'Me-
didas de prevencion, pagina 6, parraIo 1.1.1.2.
1128
Aprovechando este tono reivindicativo entendemos que es igualmente
necesario que cuando las autoridades centrales dan paso a los procesos res-
titutorios, giran la solicitud de restitucion sin oponerse, sean tenidas muy en
cuenta por los jueces a la hora de dictar la sentencia restitutoria. Como se
sealo en las lineas anteriores 'deberian tener un mandato sufcientemente
amplio. Por ello, creemos que cuando las dos autoridades centrales impli-
cadas en un proceso restitutorio (del Estado de su ultima residencia y la del
Estado de reIugio) estan de acuerdo y luchan por que el menor sea restitui-
do, dicho accionar debe tener un peso especifco y no deberia ser revocado
sin mas por el juez que conoce de la restitucion; lo anterior con la excep-
cion de que este juez observe situaciones de riesgo o peligro para el menor
con su retorno. Situacion que debera justifcar y motivar en su decision. De
no ser asi, esto es, si el juez no tiene en cuenta para nada la solicitud de las
autoridades centrales, entendemos que el rol de stas se ve disminuido y su
autoridad puesta en entredicho. Seoane seala en parecido tono que
las autoridades centrales deben tener el poder sufciente, mediante un mandato
amplio concebido en la legislacion interna de cada pais, quien en defnitiva de-
terminara su estructura y capacidad de actuacion, para cumplir con las obliga-
ciones asumidas en el citado articulo y los objetivos contemplados en el Pream-
bulo.
1129
1128
En esta misma Gua vease la pagina 13 el parraIo 1.1.1. 'Poderes sufcientes.
1129
de la Convencion de La Haya de 1980, cit., p. 160.
400
Por su parte, la Gua de buenas prcticas seala que la Ialta de desig-
nacion o la carencia de inIraestructura sufciente que conlleve el incumpli-
miento de las Iunciones que preve el Convenio, llevara irremediablemente
a la Irustracion de las personas implicadas a la par que elevara el nivel de
Iriccion entre los Estados, reduciendo la confanza en este sistema conven-
cional.
1130
Cerrado el parentesis anterior ponemos de manifesto la regulacion que
hace el Convenio de La Haya de estas autoridades, concretamente, en los
artculos 6o. y 7o.
El artculo 6o. seala:
Cada uno de los Estados contratantes designar una autoridad central encargada
del cumplimiento de las obligaciones que le impone el Convenio. Los Estados
Iederales, los Estados en que esten vigentes mas de un sistema de derecho o los
Estados que cuenten con organizaciones territoriales autonomas tendran liber-
tad para designar mas de una autoridad central y para especifcar la extension
territorial de los poderes de cada una de estas autoridades. El Estado que haga
uso de esta Iacultad designara la autoridad central a la que puedan dirigirse las
solicitudes, con el fn de que las transmita a la autoridad central de dicho Estado.
Por su parte, el articulo 7o. dispone:
Las autoridades centrales deberan colaborar entre si y promover la colaboracion
entre las autoridades competentes en sus respectivos Estados, con el fn de ga-
rantizar la restitucin inmediata de los menores y para conseguir el resto de los
objetivos del presente Convenio. Deberan adoptar, en particular, ya sea directa-
mente o a traves de un intermediario, todas las medidas apropiadas que permi-
tan: a) localizar al menor trasladado o retenido de manera ilicita; b) prevenir que
el menor suIra mayores daos o que resulten perjudicadas las partes interesadas,
para lo cual adoptaran o haran que se adopten medidas provisionales; c) garanti-
zar la restitucion voluntaria del menor o Iacilitar una solucion amigable; d) inter-
cambiar inIormacion relativa a la situacion social del menor, si se estima conve-
niente; e) Iacilitar inIormacion general sobre la legislacion de su pais relativa a
la aplicacion del Convenio; f) incoar o Iacilitar la apertura de un procedimiento
judicial o administrativo, con el objeto de conseguir la restitucion del menor y,
en su caso, permitir que se regule o se ejerza de manera eIectiva el derecho de
visita; g) conceder o Iacilitar, segun el caso, la obtencion de asistencia judicial y
juridica, incluida la participacion de un abogado; h) garantizar, desde el punto de
vista administrativo, la restitucion del menor sin peligro, si ello Iuese necesario
1130
Gua de buenas prcticas primera parte, 'Practica de las autoridades centrales,
pagina 12, parraIo 1, 1.1; pagina 13 parraIo 1.1.3 y pagina 25, parraIo 2.1.2.
401
y apropiado; i) mantenerse mutuamente inIormadas sobre la aplicacion del pre-
sente Convenio y eliminar, en la medida de lo posible, los obstaculos que puedan
oponerse a dicha aplicacin.
Una disposicion que amerita ser desmenuzada y analizada.
La primera nota que destacamos es que estas autoridades pueden ejercer
sus Iunciones directamente, involucrandose en todas las Iases del proceso
restitutorio, o bien puede delegarlas en otros organismos pudiendo ser estos
tanto publicos como privados.
La segunda nota es que la lista de Iunciones que enumera este articulo no
es taxativa ni imperativa de cumplir en todos y cada uno de los casos; todo
depende de la situacion Iamiliar y del Estado en el que nos encontremos.
1131
Respecto a la variable estatal, la Gua de buenas prcticas primera
parte, 'Practica de las autoridades centrales, introduccion pagina 8, pa-
rraIo, seala que: 'sus poderes y Iunciones varian a menudo en cuestio-
nes de detalle segn la legislacin o las disposiciones nacionales que las
han creado. Asi, una de las cuestiones mas importantes que se refejan del
contenido convencional es que la estructura y capacidad de accin de las
autoridades centrales, al no quedar determinadas, encorsetadas, en su texto,
manifestan un proIundo respeto a las diIerencias existentes en los Esta-
dos miembros. Por ello, la estructura de esta autoridad asi como el impacto
y alcance de sus actuaciones queda en manos de cada Estado contratante,
provocando as una lgica variedad de previsiones.
1132
Esta 'soberania se
recoge en el siguiente pronunciamiento
CONVENCIN SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIN INTERNACIO-
NAL DE MMENORES, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIN EL
SEIS DE MARZO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS. TRATNDOSE DEL PRO-
CESO, TRAMITACIN Y RESOLUCIN DE LA RESTITUCIN RELATIVA, DEBE ES-
TARSE A LO QUE PREVN LOS CDIGOS CIVIL Y DE PROCEDIMIENTOS CIVILES,
1131
1132
Problemas de aplicacion del Convenio de La Hava de 25 de octubre 1980, cit., p. 47. Compar-
tiendo esta idea encontramos a Seoane de Chiodi, M. C., 'Autoridades centrales. Su razon de
ser en el ambito de la Convencion de La Haya de 1980, cit., p. 160; aade que 'la CH 1980
no regula como se debe estructurar la autoridad central, esto lo deja supeditado a la legislacion
interna de cada Estado contratante, consecuencia logica ante la diversidad de sistemas que
tienen los Estados, a los cuales no se les puede imponer que organismo asumira las Iunciones
como autoridad central, valorizacion que llevara a cabo cada Estado en razon de su ley interna,
as como el alcance de las acciones que le competan a la autoridad central y el apoyo logstico
que debera tener para dar cumplimiento a las obligaciones asumidas en la CH 1980.
402
AMBOS DEL ESTADO DE QUERTARO. De la interpretacin literal y teleolgi-
ca del articulo 7o., pIos. primero y segundo, inciso I), de la Convencion sobre
los Aspectos Civiles de la Sustraccion Internacional de Menores., en cuanto
establece que para lograr los objetivos de la propia Convencion, los Estados
participantes deben incoar o Iacilitar la apertura de un procedimiento judicial o
administrativo, con el objeto de conseguir la restitucion del menor y, en su caso,
permitir que se regularice o se ejerza de manera eIectiva el derecho de visita; es
dable colegir, que los Estados participantes en el pacto, previeron dejar que cada
uno de ellos, implantara el procedimiento relativo, adecuarlo a su sistema de de-
recho e instaurarlo acorde a su propia legislacion, por lo que aunque conIorme a
la citada Convencion habra de resolverse el Iondo de lo relativo a la restitucion,
el proceso correspondiente debe sujetarse a lo que, en lo conducente, preve el
capitulo XIV, intitulado 'De la restitucion de menores, titulo decimo, libro pri-
mero, del Codigo Civil, asi como ante la Ialta de reglas y Iormas especiales en la
Convencion, para la tramitacion y resolucion de este tipo de asuntos, debe estar-
se a lo que dispone el Codigo de Procedimientos Civiles, ambos ordenamientos
del estado de Quertaro.
1133
Una tercera nota, quiza la que mas comentarios ha desatado, se refere a
la prevision de la letra c) de este articulo 7o., al sealar la Iuncion de Iacili-
tar una solucion amistosa;
1134
esta promocin de arreglo voluntario por parte
de la autoridad central puede dar dos resultados: a) en sentido positivo con-
seguir la restitucion voluntaria del menor, y b) el desistimiento de la accion
de retorno del menor por parte de quien est interesado nicamente por el
disIrute de su derecho de visita.
Si bien seria ideal que la autoridad central parara un alto porcentaje de
asuntos antes de llegar a la via judicial, no cabe desconocer que debe aIron-
tar un gran reto para darse cuenta cundo esta etapa prejudicial puede ser
una estrategia Iraudulenta, con fnes dilatorios, para el progenitor sustractor,
a fn de que el menor se habitue de mejor manera a su nuevo entorno.
1135

1133
Segundo Tribunal Colegiado del Vigesimo Segundo Circuito, amparo en revision 31/
2008.
1134
Seoane seala que 'un alto porcentaje de casos (20 del total) ha fnalizado por acuer-
do de partes. Seoane de Chiodi, M. C., 'Autoridades centrales. Su razon de ser en el ambito de
la Convencion de La Haya de 1980, cit., p.185.
1135
Una estrategia que no escapa a los ojos de Seoane de Chiodi, M. C., 'Autoridades
centrales. Su razon de ser en el ambito de la Convencion de La Haya de 1980, cit., pp. 165 y
166. Asimismo advierte que 'en esta etapa la autoridad central debera mantener el equilibrio
entre las obligaciones asumidas: restituir inmediatamente al menor que ha sido trasladado o
retenido ilicitamente a su residencia habitual y el de garantizar la restitucion voluntaria del
menor o Iacilitar una solucion amigable. Por ello menciona que: 'la autoridad central, en
su caso, debera evaluar cuando las negociaciones de retorno voluntario no tendran exito: exis-
tencia de riesgo de Iuga, actitud hostil de uno o ambos padres o cuando ha existido un historial
403
Vale recordar que esta sustraccion de un menor deriva de una situacion Ia-
miliar tensionada, Iragmentada y poco fuida por lo que 'sera un logro que
se consiga que todos los interesados acudan a dialogar
1136
desde que el ni-
vel de Iriccion entre las partes es ciertamente elevado.
En este cometido Prez Manrique menciona que
se inserta aqu una de las tareas ms importantes y delicadas de las autoridades
centrales, como es la del contacto con la persona que esta a cargo del NNA, brin-
darle asesoramiento sobre su situacion procesal e intentar un retorno voluntario.
Ello se dar siempre que no se corra peligro de que el sustractor se escape con el
nio. Inclusive, sera necesario en algunos casos contar prima facie con el con-
sentimiento del requirente para intentarlo. Esta actividad puede tomar distintas
Iormas (conciliacion, mediacion, negociacion, etcetera), el trabajo no se agota
en el asesoramiento y sugerencia al sustractor, sino que se intermedia entre las
dos partes. No es propiamente una mediacion, pues la otra parte no estara pre-
de violencia entre las partes. Como tampoco escapa a la Gua de buenas practicas, primera
parte, pagina 53, parraIo 4.12.
1136
Nuez Verdin, D., 'Medios alternativos de solucion de confictos en el ambito de la sus-
traccion internacional de menores, en Tenorio Godinez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.),
La restitucin internacional de la niez, cit., p. 285. Siendo muy sinceros no creemos que las
soluciones amistosas y los medios de solucion alternativos, Iuncionen cuando estamos ante
un supuesto de sustraccion; nos declaramos incredulos de estas vias cuando se trata de una
ruptura matrimonial que ocasiona, en un altisimo porcentaje, una Iragmentacion ciertamente
dolorosa Iamiliar. Por ello, no tenemos muchas esperanzas de que la solucion venga por la en-
trega voluntaria del menor por el padre sustractor con motivo de la intevencin amistosa de la
autoridad central o de la intervencion de un juez (transaccion judicial, de conIormidad con
la Gua de buenas prcticas, parte primera, 'Practica de las autoridades centrales, glosario,
p. 9) o de tercero (mediador) que intente allegar a las partes antes de acudir a la via judicial.
Con ello no queremos decir de Iorma sistematica que la mediacion Iamiliar sea un Iracaso
puesto que puede tener altos indices de exito en otras situaciones y contextos Iamiliares, nada
ms estamos expresando que no creemos que sea una va exitosa en esta concreto supuesto de
hecho donde los cruces de acusaciones entre los padres se viene arrastrando y erosionando las
relaciones matrimoniales y Iamiliares. La Gua de buenas prcticas, tercera parte, medidas de
prevencion, seala en la pagina 17, parraIo 2.1.1 que: 'Ciertamente, la mediacion tendra pro-
bablemente mas exito en una Iase temprana que cuando hay una creciente aversion entre los
progenitores motivada por una amenaza o miedo a la sustraccin. Si los progenitores pueden
mantener la comunicacion entre ellos respecto a sus hijos habra menos probabilidad de que se
actue unilateralmente. Sobre el rol de la mediacion tambien se pronuncia la Gua de buenas
prcticas, cuarta parte, 'Ejecucion, pagina 28, parraIos 5.1 a 5.4, puntos 89 a 96. Finalmente
apuesta igualmente por el arreglo voluntario, por la mediacion, en la Iase de ejecucion; una
Iase donde estimamos que se eleva a la enesima potencia la difcultad de este arreglo; vease el
anexo de la Gua de buenas prcticas en su cuarta parte, parraIo 7.3. Por ultimo, la Gua de
buenas prcticas relativa al contacto transIronterizo de menores tambien se pronuncia sobre
la mediacion y su impacto en esta Iase, pagina X, parraIo 2.2.
404
sente, sino de asesoramiento y sugerencia de un retorno consentido por la perso-
na y el NNA al Estado de residencia habitual.
1137
Una Iuncion de 'asesoramiento-mediacion a cargo de la autoridad cen-
tral y un retorno voluntario tanto del menor como del padre sustractor que
se complica exponencialmente cuando se tiene una via penal abierta contra
el padre sustractor en el Estado de residencia habitual. Aun cuando algunos
codigos penales rebajen la pena ante la devolucion voluntaria del menor
al padre sustraido, no creemos que sea un incentivo lo sufcientemente re-
levante como para devolver al menor. Ello puede entorpecer que se vean
los benefcios del retorno voluntario del menor; unos benefcios que son
expuestos brevemente por la Gua de buenas prcticas primera parte,
pagina 52, parraIo 4.12:
a) las perturbaciones suIridas por el menor son minimas; b) se evita la polari-
zacion de la actitud de las partes que resulta de un procedimiento judicial; c)
las posibilidades de obtener una solucion satisIactoria a largo plazo son mayo-
res; d) la hostilidad entre las partes para organizar un derecho de visita ulterior
puede evitarse; e) el menor sera menos traumatizado; I) un acuerdo entre los
padres puede reducir las tensiones en el momento del retorno; g) los gastos y la
duracion del procedimiento judicial se reducen; h) los padres pueden ponerse de
acuerdo en cuanto a las condiciones para Iacilitar el retorno.
Sobre este acuerdo voluntario y la mediacion se pronuncia tambien la
Gua de buenas prcticas tercera parte, medidas de prevencion, introduc-
cion, parraIo 2.1.1.
Este intento de arreglo amistoso a cargo de la autoridad central la encon-
tramos igualmente en la Ley Modelo sobre Normas Procesales, articulo 10
Iase preliminar 'La autoridad central del estado solicitara o adoptara
las medidas adecuadas tendentes a conseguir la restitucin voluntaria del
nio.
La cuarta nota, letras d) y e), establecen la posibilidad de intercambiar
inIormacion relativa al menor y la obligacin de Iacilitar inIormacion sobre
la normativa del Estado relativa a la aplicacion del Convenio. Un apoyo de
inIormacion (en version original y traducida) que viene reiterado tambien
en la Gua de buenas prcticas primera parte, practica de las autoridades
centrales, pagina 37, parraIo 3.5:
1137
convenios sobre sustraccion internacional de nios, cit., p. 205.
405
Algunas autoridades centrales aportan la legislacin relevante en su lengua ori-
ginal y una traduccion de la misma en Irances o en ingles, o en la lengua del Es-
tado requerido. Algunas autoridades centrales han adoptado la buena costumbre
de adjuntar a cada solicitud una nota detallada que: describe las leyes relevantes;
explica el derecho de custodia del solicitante; resume los aspectos importantes
de la solicitud.
1138
La quinta nota est centrada en la necesidad de un retorno seguro del me-
nor, desde que este debe estar en todo punto exento de peligro; es por ello
que en este punto la cooperacion de las autoridades centrales de ambos Es-
tados debe ser milimetrica (desde quien acompaara al menor en ese viaje
de regreso, a quien suIragara los gastos del viaje, en que Iecha se realizara
el traslado, o que medidas se tomaran para evitar una doble sustraccion).
1139
La Ley Modelo sobre Normas Procesales en su articulo 18.3 del conte-
nido de la sentencia. 3. Restitucin segura determina que
el Tribunal no podra denegar la restitucion de un nio basandose en lo dispuesto
en el literal b) del articulo 13 del Convenio de La Haya de 1980 y literal b) del
articulo 11 de la Convencion Interamericana de 1989, si se demuestra que se han
adoptado las medidas adecuadas para garantizar la proteccin del mismo tras la
restitucin.
En este sentido y teniendo presente la Gua de las buenas prcticas pri-
mera parte, practica de las autoridades centrales, pagina 42, parraIo 3.19,
entendemos que el retorno seguro del menor al Estado de su ltima residen-
cia habitual comprende tanto el que la autoridad central conozca la decision
del tribunal requerido ordenando la restitucion como el hecho de saber que
el procedimiento del Convenio ha fnalizado con el retorno eIectivo del me-
nor.
La ltima nota que queremos introducir respecto al contenido de este ar-
ticulo 7o. viene de la mano de la Ley Modelo sobre Normas Pocesales que
seala, articulo 9o. autoridad central:
a los eIectos del cumplimiento de sus cometidos naturales atribuidos por el
articulo 7o. de la Convencion de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la
1138
Vease tambien la Gua de buenas prcticas primera parte, pagina 14, parraIo 1.2.3,
paginas 17 y 18, parraIo 1.3.4.
1139
Siguiendo a Seoane: 'la confrmacion del retorno del menor es importante a los fnes de
establecer si los objetivos de la CH 1980 Iueron respetados, esta es una practica que deberan
tener en cuenta las autoridades centrales, Seoane de Chiodi, M. C., 'Autoridades centrales.
Su razon de ser en el ambito de la Convencion de La Haya de 1980, cit., p. 169.
406
Sustraccion Internacional de Menores de 1980 y articulo 7o. de la Convencion
Interamericana sobre Restitucion Internacional de Menores, se consagra que
debera ser inIormado por el Tribunal de las actuaciones y tendra libre acceso a
las mismas.
De Iorma global el InIorme Explicativo advierte:
el articulo esta estructurado en dos apartados; el primero, redactado en terminos
generales, establece una obligacion global de cooperacion mientras que el se-
gundo enumera, de la letra a a la letra i, algunas de las principales Iunciones que
las autoridades centrales deben cumplir. Ambos son el resultado del consenso
entre, por una parte las delegaciones que deseaban autoridades centrales Iuertes
con competencias de accion e iniciativas amplias y, por otra parte, las delega-
ciones que vean esas autoridades centrales como simples mecanismo adminis-
trativos para Iacilitar la actuacion de las partes. Como acabamos de sealar, la
norma incluida en el apartado primero enuncia la obligacion general de coope-
rar impuesta a las autoridades centrales, con el fn de garantizar el cumplimiento
de los objetivos del Convenio. Dicha cooperacion debe desarrollarse a dos nive-
les: ante todo las autoridades centrales deben cooperar entre ellas; pero ademas,
deben promover la cooperacion entre las autoridades competentes en la materia
en sus Estados respectivos. Las Iunciones detalladas en el apartado segundo
tratan de seguir, en sus grandes lineas, las distintas Iases de la intervencion de
las autoridades centrales en un caso tipo de traslado de menores. No obstante,
es obvio que esta enumeracion no es exhaustiva.. Por otra parte, es evidente
tambien que las autoridades centrales no estan obligadas a cumplir, en todos los
supuestos, cada una de las obligaciones enumeradas en el presente articulo; en
eIecto, son las circunstancias del caso concreto las que determinaran los tramites
a cumplir por parte de las autoridades centrales
1140
Otra nota que cabe resaltar es que la aludida cooperacion mixta se mani-
festa en un doble momento: cuando el menor ha sido ya desplazado y antes
de que produzca el desplazamiento 'en la medida en que se trata de garanti-
zar el goce eIectivo de los derechos de guarda y visita, haciendo desaparecer
una de las causas mas Irecuentes del desplazamiento de nios.
1141
En clave de complemento a estas Iunciones administrativas resaltadas
por los convenios, cabe citar dos articulos que aportan datos diIerentes: por
un lado, el 8o., que establece la posibilidad de que el solicitante acuda a la
autoridad central de la residencia habitual del menor o ante cualquier otra
1140
www.hcch.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf, parraIos 88, 90 y 99.
1141
407
autoridad. Esta fexibilidad no pasa desapercibida para Seoane y seala que
no debe ser vista o interpretada como algo excepcional.
1142

Por otro lado, el articulo 26 establece que
Cada autoridad central suIragara sus propios gastos en la aplicacion del presente
Convenio. Las autoridades centrales y otros servicios publicos de los Estados
contratantes no impondrn cantidad alguna en relacin con las solicitudes pre-
sentadas en virtud de lo dispuesto en el presente Convenio ni exigirn al soli-
citante pago alguno por las costas y gastos del proceso ni, dado el caso, por los
gastos derivados de la participacion de un abogado o asesor juridico. No obstan-
te, se les podra exigir el pago de los gastos originados o que vayan a originarse
por la restitucion del menor. Sin embargo, un Estado contratante, mediante la
Iormulacion de una reserva conIorme a lo dispuesto en el articulo 42, podra
declarar que no estara obligado a asumir gasto alguno de los mencionados en el
parraIo precedente que se deriven de la participacion de un abogado o asesores
juridicos o del proceso judicial, excepto en la medida que dichos gastos puedan
quedar cubiertos por un sistema de asistencia judicial y asesoramiento juridico.
Al ordenar la restitucin de un menor o al expedir una orden relativa a los dere-
chos de visita conIorme a lo dispuesto en el presente Convenio, las autoridades
judiciales o administrativas podran disponer, dado el caso, que la persona que
traslado o que retuvo al menor o que impidio el ejercicio del derecho de visita,
pague los gastos necesarios en que haya incurrido el solicitante o en que se haya
incurrido en su nombre, incluidos los gastos de viajes, las costas de representa-
cin judicial del solicitante y los gastos de la restitucin del menor.
Este articulo se relaciona con la prevision del articulo 7o. I), y como re-
cuerda Seoane 'sobre el particular se ha aconsejado a los Estados que Iaci-
liten la obtencion de asistencia judicial y juridica para evitar perjudicar los
intereses de los nios involucrados.
1143
A la competencia de las autoridades centrales debemos unir, de conIor-
midad con las tesis aisladas, la competencia de la via ordinaria, la cual de-
pende de la eleccin del actor.
COMPETENCIA PARA CONOCER DE LAS CUESTIONES RELACIONADAS CON LA RES-
TITUCIN DE MENORES DERIVADAS DE LA CONVENCIN SOBRE LOS ASPECTOS
CIVILES DE LA SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE AQULLOS ADOPTADA EN LA
HAYA. CORRESPONDE AL JUEZ QUE ELIJA EL ACTOR. LA fnalidad de la Con-
vencion sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccion Internacional de Menores,
1142
1143
Ibidem, p. 167.
408
adoptada en La Haya, Paises Bajos, el 25 de octubre de 1980, es la de garantizar
la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilcita
en cualquier Estado contratante y velar por que los derechos de custodia y visita
vigentes en uno de estos Estados se respeten en los demas Estados contratantes;
lo cual se refeja en una proteccion de intereses particulares de los aIectados con
el traslado o la retencion ilicita de menores, mientras que la designacion de una
autoridad central encargada del cumplimiento de las obligaciones que impone
la citada Convencion es solo con el objeto de promover la colaboracion entre
las autoridades competentes, a fn de garantizar la restitucion inmediata de los
menores y conseguir el resto de los objetivos de la propia Convencion, de suerte
que su gestion no involucra intereses de la Federacion, sino que solo interviene
para la proteccion de intereses particulares. Consecuentemente, se actualiza la
hipotesis de competencia concurrente que contempla el articulo 104, Iraccion I,
de la Constitucion Iederal, ya que en las controversias del orden civil o criminal
suscitadas sobre el cumplimiento y aplicacion de leyes Iederales o tratados inter-
nacionales en los que solo se aIectan intereses particulares, corresponde al actor
elegir el fuero al que se somete la controversia.
1144
Tesis que debe ponerse en necesaria relacion con la siguiente:
CONTROVERSIAS FAMILIARES SOBRE EL OTORGAMIENTO DE RGIMEN DE VISI-
TAS DE UN MENOR. EL JUEZ DE DISTRITO ES INCOMPETENTE PARA CONOCER DE
AQULLAS, AUN CUANDO SE SUSTENTEN EN LEYES FEDERALES O TRATADOS IN-
TERNACIONALES. El simple hecho de invocar en una controversia la aplicacin
o cumplimiento de una ley Iederal o tratado internacional no es sufciente para
actualizar el supuesto de la competencia concurrente establecida por la Iraccion
I del articulo 104 constitucional, porque para que esta se actualice, es necesario
primero que realmente sea aplicable la ley o tratado invocado y, segundo, que
el derecho sustantivo que constituye la base de la reclamacion se encuentre am-
pliamente regulado por dicha ley o tratado, esto es, que no solamente se tutele
de manera generica, sino que establezca los lineamientos especifcos necesarios
sobre la tutela de tal derecho. Por ello, es inexacto pretender que en una contro-
versia Iamiliar relativa al otorgamiento de un regimen de visitas, en la que se in-
vocan como aplicables la Ley (Iederal) para la Proteccion de los Derechos de Ni-
as, Nios y Adolescentes, la Convencion (internacional) sobre los Derechos del
Nio y la Convencion (internacional) sobre Aspectos Civiles de la Sustraccion
de Menores, se actualice la citada competencia concurrente, cuando que para re-
solver tal controversia ninguno de esos cuerpos normativos seran el Iundamento
esencial, ya que estos solo hacen reIerencia de manera generica al derecho que
1144
Competencia civil 72/94. Suscitada entre los jueces Mixto de Primera Instancia del
Ramo Civil del Distrito Judicial de Cintalapa, Chiapas y Segundo de Distrito en este mismo
Estado, 16 de mayo de 1994.
409
tienen los nios para convivir con sus padres, pero no regulan de manera espe-
cifca la Iorma y terminos en que puede y debe otorgarse dicha medida sino que,
por el contrario, remiten a las legislaciones locales para tal eIecto y, por tanto,
seran estas las que deben tomarse en cuenta para determinar la competencia de
los tribunales, a menos de que en tal controversia se suscitara la intervencion
de otro Estado, con motivo de que el derecho que se pretende tutelar tiene que
ejercerse en dicho Estado, porque en ese supuesto, si existe regulacion especifca
de las citadas convenciones.
1145
Por ultimo, por lo que hace a la Convencion Interamericana encontramos
la regulacin de la competencia administrativa en el artculo 7o.:
para los eIectos de esta Convencion, cada Estado parte designara una autoridad
central encargada del cumplimiento de las obligaciones que le establece esta
Convencion, y comunicara dicha designacion a la Secretaria General de la Orga-
nizacion de los Estados Americanos. En especial, la autoridad central colaborara
con los actores del procedimiento y con las autoridades competentes de los respec-
tivos Estados para obtener la localizacion y la restitucion del menor; asimismo,
llevara a cabo los arreglos que Iaciliten el rapido regreso y la recepcion del me-
nor, auxiliando a los interesados en la obtencion de los documentos necesarios
para el procedimiento previsto en esta Convencin. Las autoridades centrales de
los Estados parte cooperaran entre si e intercambiaran inIormacion sobre el Iun-
cionamiento de la Convencion con el fn de garantizar la restitucion inmediata
de los menores y los otros objetivos de esta Convencion.
1146
8. Disposiciones generales
Este instrumento convencional presenta un ramillete de artculos que
conIorman sus disposiciones generales y que, aun cuando se pase por ellas
1145
Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 543/
2004.
1146
Respecto a la autoridad central en el Convenio de La Haya, seala Vargas Gomez
Urrutia que: 'la tecnica del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacio-
nal de menores de 25 de octubre de 1980, y reiterada en el Convenio relativo a la proteccin
del nio v a la cooperacion en materia de adopcion internacional, de 29 de mavo de 1993,
se ha revelado quiza como una cuarta` tecnica en la cual se advierte la evolucion de la co-
operacion hacia una Iorma mas concreta y eIectiva de colaboracion, tecnica que se presenta
particularmente idonea para la proteccion de los menores. Cfr., Vargas Gomez-Urrutia, M.,
La proteccin internacional de los derechos del nio, Mexico, 1999, pp. 124 y 125. Dreyzin
de Klor indica que 'la implementacion de autoridades centrales es un mecanismo de probada
efciencia ya que agiliza y Iacilita la cooperacion internacional. Prueba de ello es la marcada
preIerencia que se refeja en su incorporacion en diversos tratados y convenios bilaterales y
multilaterales. Dreyzin de Klor, A. (coord.), La proteccin internacional de menores. Resti-
tucion. Adopcion. Trahco. Obligaciones alimentarias, cit., p. 26.
410
de puntillas, no cabe desconocer. Unas disposiciones que pueden ser com-
pletadas con lo dispuesto en la Gua de buenas prcticas segunda parte,
'Medidas de aplicacion, paginas 14 a 17, parraIo 2 con sus diversos nu-
merales.
El primero de estos articulos es el 22 el cual dispone que: 'No podra exi-
girse fanza ni deposito alguno, cualquiera que sea la denominacion que se
le de, para garantizar el pago de las costas y gastos de los procedimientos
judiciales o administrativos previstos en el Convenio.
El segundo es el articulo 23 el cual dispone que:
No se exigira, en el contexto del presente Convenio, legalizacion ni otras Iorma-
lidades analogas. Este articulo se debe poner en contexto con el Convenio de
La Haya sobre la Apostilla. De igual Iorma cabe contextualizar esta disposicion
con lo dispuesto en la Gua de buenas prcticas primera parte, 'Practica de las
autoridades centrales pagina 20, parraIo 1.5.1, asi como con la Gua de bue-
nas prcticas cuarta parte pagina 11, parraIo 1.9.40 al sealarse la ausencia
de legalizacion: 'a un certifcado o cualquier otro documento que autorice a la
persona designada por el solicitante a llevarse al nio.
Otro articulo es el 25 el cual a la letra dispone que:
Los nacionales de los Estados contratantes y las personas que residen habitual-
mente en esos Estados tendran derecho en todo lo reIerente a la aplicacion del
presente Convenio, a la asistencia judicial y al asesoramiento juridico en cual-
quier otro Estado contratante en las mismas condiciones que si Iueran nacionales
y residieran habitualmente en ese otro Estado.
Este articulo se pone en relacion con el contenido del articulo 7.g) de este
mismo instrumento convencional.
El Convenio de La Haya presenta una serie de requisitos de Iormalidad
necesaria a la hora de regular la solicitud. Los artculos que lo recogen son
varios, a saber, el 8o.:
La solicitud incluir: a) inIormacion relativa a la identidad del solicitante, del
menor y de la persona que se alega que ha sustraido o retenido al menor; b) la
Iecha de nacimiento del menor, cuando sea posible obtenerla; c) los motivos en
que se basa el solicitante para reclamar la restitucion del menor; d) toda la in-
Iormacion disponible relativa a la localizacion del menor y la identidad de la
persona con la que se supone que esta el menor; e) una copia autntica de toda
decision o acuerdo pertinentes; f) una certifcacion o declaracion jurada expedi-
da por una autoridad central o por otra autoridad competente del Estado donde
el menor tenga su residencia habitual o por una persona cualifcada con respecto
411
al derecho vigente en esta materia de dicho Estado; g) cualquier otro documento
pertinente...
El contenido de este artculo es comentado por la Gua de buenas prcti-
cas primera parte, practica de las autoridades centrales, paginas 35 y 36,
parraIo 3.2, donde se advierte que: 'No aportar la inIormacion esencial
en la solicitud entraar sin duda alguna retrasos que podran: perjudicar las
expectativas de obtener con exito el retorno del menor; Irustrar y enIadar al
solicitante, que hostiga al personal de la autoridad central; y hacer perder el
tiempo de la autoridad central requerida.
En clave de continuidad y respecto de este articulo, lo encontramos en el
articulo 10 Iase preliminar de la Ley Modelo sobre Normas Procesales
al mencionar que
la demanda o solicitud de restitucion, que debera ajustarse a los requisitos es-
tablecidos en los articulos 8o. de la Convencion de La Haya sobre los Aspectos
Civiles de la Sustraccion Internacional de Menores, y 9o. de la Convencion In-
teramericana sobre Restitucion Internacional de Menores se podra presentar en
Iorma directa ante el Tribunal competente, via exhorto o carta rogatoria, o soli-
citud directa ante la autoridad central (articulo 8o., Convencion Interamericana).
El articulo 24:
Toda solicitud, comunicacion u otro documento que se envie a la autoridad cen-
tral del Estado requerido se remitir en el idioma de origen e ir acompaado de
una traduccion al idioma ofcial o a uno de los idiomas ofciales del Estado re-
querido o, cuando esta traduccion sea diIicilmente realizable, de una traduccion
al Irances o al ingles. No obstante, un Estado contratante, mediante la Iormula-
cion de una reserva conIorme a lo dispuesto en el articulo 42, podra oponerse a la
utilizacion del Irances o del ingles, pero no de ambos idiomas, en toda solicitud,
comunicacin u otros documentos que se enven a su autoridad central...
La Gua de buenas prcticas primera parte, practica de las autoridades
centrales sostiene, en un claro tono de conciliacion, en la pagina 38 en el
parraIo 3.7, que 'Para resolver los problemas asociados a la lengua, hay que
recordar el espiritu de cooperacion que sostiene el Convenio. Una solici-
tud incomprensible para la autoridad central requerida comportara retrasos
inevitables o su rechazo.
El articulo 27 establece:
Cuando se ponga de manifesto que no se han cumplido las condiciones requeri-
das en el presente Convenio o que la solicitud carece de Iundamento, una auto-
412
ridad central no estara obligada a aceptar la solicitud. En este caso, la autoridad
central inIormara inmediatamente de sus motivos al solicitante o a la autoridad cen-
tral por cuyo conducto se haya presentado la solicitud, segun el caso...
Esta Iacultad de rechazar la solicitud debe ser ejercida 'con extrema
cautela,
1147
y como seala la Gua de buenas prcticas primera parte,
'Practica de las autoridades centrales, pagina 49, parraIo 4.9, 'las au-
toridades centrales deben ser extremadamente prudentes antes de rechazar
una solicitud, especialmente si existe una divergencia de opinion entre las
autoridades centrales sobre la residencia habitual o el derecho de custodia,
en la medida que estas cuestiones deberan resolverse por el juez.
A su vez, el articulo 28 precisa: 'Una autoridad central podra exigir que
la solicitud vaya acompaada de una autorizacion por escrito que le confera
poderes para actuar por cuenta del solicitante, o para designar un represen-
tante habilitado para actuar en su nombre, y el articulo 30:
Toda solicitud presentada a las autoridades centrales o directamente a las autori-
dades judiciales o administrativas de un Estado contratante de conIormidad con
los terminos del presente Convenio, junto con los documentos o cualquier otra
inIormacion que la acompaen o que haya proporcionado una autoridad central,
sera admisible ante los tribunales o ante las autoridades administrativas de los
Estados contratantes.
En este sentido la Gua de buenas prcticas segunda parte, 'Medidas
de aplicacion, pagina 38, parraIo 6.5.2, seala que:
El Convenio suaviza ciertas reglas sobre la prueba para acelerar los procedi-
mientos de retorno. El articulo 30 del Convenio tiene como objeto Iacilitar la
presentacion de pruebas documentales, incluyendo declaraciones juradas. Segun
el articulo 30, toda solicitud presentada a la autoridad central o al Tribunal, asi
como todo documento o inIormacion que se adjunte, son admisibles en los tribu-
nales. Se exhorta a los Estados para que aseguren, si es necesario a traves de la
ley de aplicacion, que tal prueba documental tenga la debida importancia segun
las normas nacionales de administracion de la prueba. Los casos de retorno de
La Haya se prestan a procedimientos sumarios. Un juicio completo, consistente
en una audiencia sobre las pruebas, no sera normalmente necesario o deseable.
Otro artculo que compone la parte de las disposiciones generales es el
34, el cual establece una doble clausula de compatibilidad. La primera, de
1147
413
corte mas especifco y concreto, se refere al Convenio de 5 de octubre
de 1961, el cual no aIecta a la republica mexicana al no tenerla ratifcada.
La segunda, de caracter mas abierto y general, podria reIerirse al Convenio
Interamericano para el caso que tanto el Estado de origen y el destino lo
tuvieran ratifcado. Es asi que Iuera de esos dos instrumentos convenciona-
les no conocemos de otro para el que se pueda establecer dicha clausula de
compatibiliad. En concreto afrma que
El presente Convenio tendra prioridad en las materias incluidas en su ambito de
aplicacion sobre el Convenio de 5 de octubre de 1961 Sobre competencia de las
autoridades v lev aplicable en materia de proteccion de menores entre los Esta-
dos parte en ambos convenios. Por lo demas, el presente Convenio no restringira
la aplicacin de un instrumento internacional en vigor entre el Estado de origen
y el Estado requerido ni la invocacin de otras normas jurdicas del Estado re-
querido, para obtener la restitucion de un menor que haya sido trasladado o rete-
nido ilcitamente o para organizar el derecho de visita.
Finalmente el articulo 36 indica que:
Nada de lo dispuesto en el presente Convenio impedir que dos o ms Estados
contratantes, con el fn de limitar las restricciones a las que podria estar some-
tida la restitucion del menor, acuerden mutuamente la derogacion de algunas
de las disposiciones del presente Convenio que podran originar esas restric-
ciones.
9. Disposiciones hnales
La ultima parte de este instrumento convencional aborda las disposicio-
nes fnales.
En cuanto al apartado de los Estados que pueden ratifcar este instrumen-
to, el articulo 37 establece que:
El Convenio estara abierto a la frma de los Estados que eran miembros de la
ConIerencia de La Haya de Derecho Internacional Privado en el momento de su
Decimocuarta Sesion. Sera ratifcado, aceptado o aprobado, y los instrumentos
de ratifcacion, aceptacion o aprobacion se depositaran en el Ministerio de Asun-
tos Exteriores del Reino de los Paises Bajos.
Por su parte, el articulo 38 seala en continuidad con el anterior que:
Cualquier otro Estado podr adherirse al Convenio. El instrumento de adhesin
ser depositado en el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Pases
414
Bajos. Para el Estado que se adhiera al Convenio, este entrara en vigor el dia uno
del tercer mes siguiente al depsito de su instrumento de adhesin. La adhesin
tendra eIecto solo para las relaciones entre el Estado que se adhiera y aquellos
Estados contratantes que hayan declarado aceptar esta adhesin. Esta declara-
cion habra de ser Iormulada asimismo por cualquier Estado miembro que ratif-
que, acepte o apruebe el Convenio despues de una adhesion. Dicha declaracion
ser depositada en el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Pases
Bajos; este Ministerio enviara por via diplomatica una copia autentica a cada
uno de los Estados contratantes. El Convenio entrar en vigor entre el Estado
que se adhiere y el Estado que haya declarado que acepta esa adhesin el da uno
del tercer mes siguiente al depsito de la declaracin de aceptacin.
En complemento, el articulo 39 dispone que:
Todo Estado, en el momento de la frma, ratifcacion, aceptacion, aprobacion o
adhesion, podra declarar que el Convenio se extendera al conjunto de los territo-
rios a los que representa en el plano internacional, o a uno o varios de ellos. Esta
declaracion surtira eIecto en el momento en que el Convenio entre en vigor para
dicho Estado. Esa declaracion, asi como toda extension posterior, sera notifcada
al Ministerio de Asuntos Exteriores de los Paises Bajos.
El articulo 40 afrma que:
Si un Estado contratante tiene dos o ms unidades territoriales en las que se apli-
can sistemas jurdicos distintos en relacin a las materias de que trata el presente
Convenio, podra declarar, en el momento de la frma, ratifcacion, aceptacion,
aprobacion o adhesion, que el presente Convenio se aplicara a todas sus unida-
des territoriales o solo a una o varias de ellas y podra modifcar esta declaracion
en cualquier momento, para lo que habra de Iormular una nueva declaracion. Es-
tas declaraciones se notifcaran al Ministerio de Asuntos Exteriores de los Paises
Bajos y se indicara en ellas expresamente las unidades territoriales a las que se
aplica el presente Convenio.
El artculo 41 dispone que:
Cuando un Estado contratante tenga un sistema de gobierno en el cual los po-
deres Ejecutivo, Judicial y Legislativo esten distribuidos entre las autoridades
centrales y otras autoridades dentro de dicho Estado, la frma, ratifcacion, acep-
tacion, aprobacion o adhesion del presente Convenio, o la Iormulacion de cual-
quier declaracion conIorme a lo dispuesto en el articulo 40, no implicara con-
secuencia alguna en cuanto a la distribucion interna de los poderes en dicho
Estado.
415
El articulo 42 establece que:
Cualquier Estado podra Iormular una o las dos reservas previstas en el articulo
24 y en el tercer parraIo del articulo 26, a mas tardar en el momento de la ratif-
cacion, aceptacion, aprobacion o adhesion o en el momento de Iormular una
declaracion conIorme a lo dispuesto en los articulos 39 o 40. Ninguna otra reserva
ser admitida. Cualquier Estado podr retirar en cualquier momento una reserva
que hubiera Iormulado. La retirada 3 sera notifcada al Ministerio de Asuntos Ex-
teriores del Reino de los Paises Bajos. La reserva dejara de tener eIecto el dia uno
del tercer mes siguiente a las notifcaciones a que se hace reIerencia en el parraIo
precedente.
Por ultimo, el articulo 45 seala:
El Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Paises Bajos notifcara a
los Estados miembros de la ConIerencia y a los Estados que se hayan adherido
de conIormidad con lo dispuesto en el articulo 38, lo siguiente: 1. Las frmas,
ratifcaciones, aceptaciones y aprobaciones a que hace reIerencia el articulo 37;
2. Las adhesiones a que hace reIerencia el articulo 38; 3. La Iecha en que el
Convenio entre en vigor conIorme a lo dispuesto en el articulo 43; 4. Las exten-
siones a que hace reIerencia el articulo 39; 5. Las declaraciones mencionadas en
los articulos 38 y 40; 6. Las reservas previstas en el articulo 24 y en el parraIo
tercero del articulo 26 y las retiradas previstas en el articulo 42; 7. Las denuncias
previstas en el articulo 44. En Ie de lo cual, los inIrascritos, debidamente autori-
zados, frman el presente Convenio.
II. LA CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIN
INTERNACIONAL DE MENORES
Este instrumento es considerado por Tellechea Bergman como aquella
Convencion 'que cumple en el ambito continental con la exigencia resul-
tante del mandato del texto de Naciones Unidas de concretar una regulacion
internacional en la materia.
1148
Lo anterior no viene ms que a demostrar la
gran interrelacion de los convenios internacionales reIerentes a la minoria
de edad, con independencia de su origen y Ioro de creacion.
1148
Tellechea Bergman, E., 'La Convencion Interamericana de Montevideo de 1989 sobre
restitucion internacional de menores. Consideraciones cerca de sus soluciones y su Iunciona-
miento, cit., p. 799.
416
1. Objetivos convencionales
Los objetivos que persigue este instrumento convencional han sido abor-
dados de Iorma conjunta con el Convenio de La Haya. A pesar de ello po-
demos mencionar, de Iorma resumida, que de manera expresa radican en
dos objetivos inmediatos y manifestos: a) proteger al menor y, en concre-
to, todo aquello que represente y abarque el concepto del 'interes superior
del menor; lo anterior aterrizado bien a una respuesta positiva respecto al
proceso restitutorio del menor o bien a una respuesta negativa al mismo; b)
respetar los derechos de guarda/custodia y visita/convivencia decretados en
un tercer Estado; lo anterior impactaria, indiscutiblemente, en darle conti-
nuidad a los procesos judiciales estatales.
Por su parte, de manera implicita, entendemos que los objetivos de tras-
Iondo son dos: a) el mantenimiento del status quo anterior, y b) el desin-
centivo a la comision, o tentativa de comision, de estas conductas juridica y
socialmente reprochables.
2. mbitos de aplicacin
A. Material
Este instrumento convencional se aplica a los aspectos civiles de la sus-
traccion internacional de NNA. Como venimos afrmando en lineas prece-
dentes este instrumento convencional, como ocurria con el Convenio de La
Haya, se especializa exclusivamente en la regulacion de la esIera civil de la
fgura de sustraccion, con exclusion de los aspectos que pueda conllevar el
derecho penal; la unica reIerencia a la arista penal se encuentra en el articu-
lo 26 de este instrumento, una mencion puntual y breve que no supone una
tabulacion de penas, ni la imposicion de multas ni una sancion que implique
pena privativa de libertad. Como bien se afrma
la Convencion incluye una norma de derecho penal entre sus disposiciones, cosa
que resulta absolutamente novedosa en la trayectoria de la CIDIP. La incor-
poracion de la norma inicia una senda que proIundiza la CIDIP V de manera
innegable a pesar de las resistencias oIrecidas por algunos paises, especialmente
Estados Unidos.
1149
1149
Cfr., Dreyzin de Klor, A. (coord.), La proteccin internacional de menores. Restitu-
cion. Adopcion. Trahco. Obligaciones alimentarias, cit., p. 44.
417
Estamos ante una Convencion de caracter bipartito desde que regula, por
un lado, a traves de la contemplacion de tres Ioros competenciales neutrales
y proximos, la autoridad nacional judicial internacionalmente competente
(articulo 6o.); por otro, a traves de la inclusion del articulo 7o., regula el
papel de las autoridades centrales y por ello el sector de la cooperacin pro-
cesal internacional. Si consideramos que el cuarto sector constitutivo del
contenido del DIPr es la cooperacion procesal internacional, entonces regu-
lara los dos sectores constitutivos del contenido del DIPr que se encuentran
en los extremos, la competencia judicial civil internacional y la cooperacion
procesal civil internacional; esto es, el primer y el ultimo de los sectores de
esta disciplina jurdica.
El caracter bipartito que oIrece este instrumento convencional presenta
como consecuencia inevitable el que debera coexistir con los cuerpos nor-
mativos autonomos, de origen interno, para dar una respuesta integral al
caso de la sustraccion internacional de menores de edad. Asi, por ejemplo,
si bien acudiremos al Convenio Interamericano para determinar la compe-
tencia o incompetencia de los jueces mexicanos y las vas de cooperacin
procesal internacional, tambien lo haremos con la normativa confictual de
origen interno para dar respuesta a este sector, es decir, recurriremos al ar-
ticulo 13 del CCDF, asi como sus correlativos en el resto de entidades Ie-
derativas.
B. Personal
En el mismo tenor de la Convencion de La Haya, esta Convencion fja
la edad de corte en los 16 aos,
1150
representando este dato la cobertura per-
sonal de este instrumento. En esta ocasion, como ocurria con el Convenio
de La Haya, se utiliza una tecnica de reglamentacion directa de cara a fjar
la minoria de edad, de tal suerte que se elimina la relatividad de soluciones
y se aumenta, en este sentido, la seguridad juridica al conocer de antemano
la edad de cobertura convencional. Es asi que este Convenio evita recurrir
a la legislacion del Estado de residencia habitual del menor para fjar la
1150
En un periodo anterior a la elaboracion de esta Convencion Interamericana se afrma-
ba que 'indudablemente que seria mejor una norma material convencional que estableciera
directamente la edad del sujeto menor o por lo menos se fjara un tope que Iuera el comun
denominador de los distintos Estados parte para asegurar la suscripcion de la Iutura Conven-
cion. Claro que una defnicion material requiere un grado tal de integracion juridica entre los
Estados que quizas todavia en America no esten dadas las condiciones para ello, por lo menos
en lo atinente a este aspecto del derecho. Vease, Alvarez Cozzi, C., Restitucin internacional
de menores, Montevideo, Editorial Universidad, 1988, p. 16.
418
minoria de edad, la cual podria variar de Estado a Estado. Tanto en la edad
de corte como en la tcnica de reglamentacin utilizada encontramos una
misma lnea en los dos instrumentos convencionales.
En este sentido vuelve a llamarnos la atencin que la edad de corte no
se situe en los 18. Es por ello que nuevamente nos asalta la duda de si este
corte de edad no se conIrontaria con el orden publico al ser considerada
la minoria civil en Mexico la edad de 18 aos. En este sentido, Tellechea
Bergman seala respecto a esta presunta contrariedad con el orden publico
nacional que
la solucion aprobada armoniza con los fnes de certeza y celeridad perseguidos
por el Convenio y tal como se explicara en la Comision I, la edad legislada no
modifca el limite de la mayoria previsto por las legislaciones internas de los
Estados parte, sino que unicamente fja el maximo de edad de quien puede estar
sujeto a las hiptesis del Tratado.
1151
Es asi que debemos diIerenciar entre la edad de cobertura convencional,
la cual se corta a los 16 aos, y la minoria de edad que se establezca civil-
mente en cada Estado.
C. Temporal
1152
Esta Convencion presenta un caracter irretroactivo, es decir, se aplicara
para todos aquellos procesos restitutorios que se presenten con posteriori-
dad a la entrada en vigor para cada Estado en particular. En concreto, para
la republica mexicana se aplicara para todos aquellos procesos iniciados
con posterioridad al 5 de noviembre de 1994.
1153
A contrario sensu, afrma-
1151
Tellechea Bergman, E., 'Las convenciones interamericanas sobre restitucion interna-
cional de menores y obligaciones alimentarias de Montevideo de 1989, cit., pp. 113 y 114.
1152
Se frma en Montevideo, el 15 de julio de 1989, con entrada en vigor internacional el
4 de noviembre de 1994, de conIormidad con el articulo 36 de este instrumento entrara en
vigor el trigesimo dia a partir de la Iecha en que haya sido depositado el segundo instrumento
de ratifcacion. Disponiendose en este sentido en el articulo 37 que este instrumento regira
indefnidamente. Mexico la frma el 6 de abril de 1992, se aprueba por el Senado el 22 de junio
de 1994, se publica en el Diario Ohcial de la Federacion para su aprobacion el 6 de julio de
1994, la vinculacion de Mexico se produce por ratifcacion el 5 de octubre de 1994, la entrada
en vigor para Mexico es el 4 de noviembre de 1994 y se publica en el Diario Ohcial de la
Federacin para su promulgacion el 18 de noviembre de 1994.
1153
Aun cuando el Convenio de La Haya de sustraccion habla en su articulo 35 de una
irretroactividad teniendo en cuenta el acto mismo del traslado o la retencion ilicita, estimamos
que da igual hablar de irretroactividad del acto de traslado o retencion ilicita o del momento
419
mos que aquellos procesos restitutorios que se inicien con anterioridad no
tendran cobertura convencional sino autonoma, local, de origen nacional.
En este rubro debemos sealar los articulos 36 y 37 de esta Convencion
que a la letra sealan:
Artculo 36:
La presente Convencion entrara en vigor el trigesimo dia a partir de la Iecha
en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratifcacion. Para cada
Estado que ratifque la Convencion o se adhiera a ella despues de haber sido de-
positado el segundo instrumento de ratifcacion, la Convencion entrara en vigor
el trigesimo dia a partir de la Iecha en que tal Estado haya depositado su instru-
mento de ratifcacion o adhesion.
Artculo 37:
La presente Convencion regira indefnidamente, pero cualquiera de los Estados
parte podr denunciarla. El instrumento de denuncia ser depositado en la Se-
cretaria General de la Organizacion de los Estados Americanos. Transcurrido
un ao, contado a partir de la Iecha de deposito del instrumento de denuncia, la
Convencion cesara en sus eIectos para el Estado denunciante, quedando subsis-
tente para los dems Estados parte.
1154
D. Espacial
Afrmamos que el impacto de este Convenio, traducido en el numero de
Estados parte, no es tan elevado como el que presenta el Convenio de La
Haya; ahora bien, como ya afrmamos, debe contextualizarse en el hecho de
que procede del Ioro de codifcacion regional que representa la CIDIP. Por
lo anterior no creemos que se pueda establecer comparacion alguna en estos
extremos entre ambas convenciones.
1155
mismo de la presentacin de la solicitud puesto que no creemos que el lapso que transcurre
entre el acto y la presentacin de la solicitud sea amplio.
1154
Estamos en presencia de una diIerencia entre la Convencion Interamericana y el de
La Haya, en este caso se trata de una diIerencia mas bien literal o de contenido que real. En
este sentido, mientras la Convencion Interamericana seala que regira con caracter indefnido
(articulo 37) el Convenio de La Haya determina (articulo 44) que tendra una duracion de cinco
aos a partir de la Iecha de su entrada en vigor, incluso para los Estados que con posterioridad
lo hubieran ratifcado, aceptado o adherido. Afrmabamos que la diIerencia es mas bien de
contenido debido a que el Convenio de La Haya a continuacion afrma que 'salvo denuncia,
el Convenio se renovara tacitamente cada cinco aos.
1155
cial, cit., p. 187. Estos autores sealan que 'conviene dejar constancia de la escasa cobertura
que tiene la Convencion Interamericana sobre sustraccion, pues solo cuenta con cinco paises,
420
Esta Convencion esta frmada y ratifcada, a la Iecha, por catorce Estados.
En otro orden de ideas vemos que este instrumento requiere, en este re-
quisito aplicativo, que el menor tenga su residencia habitual en uno de los
Estados parte y que haya sido trasladado ilegalmente desde cualquier Es-
tado a un Estado parte o que habiendo sido trasladado legalmente hubieran
sido retenidos ilegalmente.
1156
El artculo 1o. de este instrumento presenta
una triangulacin complicada desde que parece imponer el paso del me-
nor por tres Estados diIerentes (el Estado 'A donde el menor tuviera su
residencia habitual, el Estado 'B donde haya sido trasladado el menor, y
el Estado 'C, el Estado de destino del menor). Sin embargo, Irente a una
apriorstica complicada triangulacion que establece este articulo vemos que
fnalmente exige que el Estado de origen (residencia habitual) y el Estado
de destino del menor sean Estados parte de la Convencion. Es asi que, al
igual que en el Convenio de La Haya, los Estados de transito del menor no
infuyen en la aplicacion o no de este instrumento convencional, bastando
unicamente que el de origen y el de destino o reIugio sean Estados parte.
Es por lo anterior que afrmamos que, al igual que el instrumento de La
Haya, el Interamericano es tambien un instrumento inter partes, es decir, se
aplica solo entre Estados parte; asi, si el menor procede de un Estado parte
y destacar la amplitud de la Convencion de La Haya, que incluye a 55, entre ellos los tradicio-
nalmente considerados de destino, como Estados Unidos de America. El panorama descrito
por ambos autores ha cambiado ligeramente a la Iecha desde que el ambito de aplicacion
espacial de este instrumento esta conIormado por 14 Estados parte.
1156
Como anotara Alvarez Cozzi: '.la conexion de residencia habitual viene a eliminar
todos los problemas derivados de los domicilios Iorzosos o legales. la superioridad tecnica
de esta conexin para regular la categora en relacin con la conexin domiciliar clsica y
con la de la nacionalidad resulta evidente. Alvarez Cozzi, C., Restitucin internacional de
menores, cit., pp. 17 y 18. En este sentido se pronuncia Tellechea Bergman quien afrma que
'la eleccion de una conexion objetiva, la residencia habitual` permite superar los inconve-
nientes derivados de la participacion de elementos subjetivos, animus manendi, presentes en
la concepcion clasica de domicilio y que al ser irrelevantes en el incapaz, determinan como se
indicara, que se les adjudique el domicilio de sus representantes legales. Tellechea Bergman,
E., Derecho internacional privado v derecho procesal internacional, Montevideo, Ediciones
Juridicas, 1982, p. 199; Tellechea Bergman, E., 'Las convenciones interamericanas sobre res-
titucion internacional de menores y obligaciones alimentarias de Montevideo de 1989, cit.,
p. 113. En este sentido encontramos tambien a Blumkin, quien seala que 'se eligio como
punto de conexion la residencia habitual del menor` y no su nacionalidad, o el domicilio de
sus padres o tutores porque la primera garantiza la existencia de un vnculo efectivo entre la
persona del incapaz y el Estado cuyo ordenamiento juridico le sea aplicable. La nacionalidad
como punto de conexion no solo no asegura la existencia de tal vinculo eIectivo. sino que
ademas la nacionalidad puede resultar incierta: un menor puede tener doble nacionalidad.
Por eso la nacionalidad Iue descartada como punto de conexion. Blumkin, S. B., 'La sustrac-
cion internacional de menores, Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, t. 55, num.
1, 1995, pp. 33 y 34.
421
pero ha sido trasladado a un tercer Estado no parte, este instrumento no es
aplicable. Tampoco se aplica este instrumento si el destino del menor es un
Estado parte pero procede de un Estado no parte.
En cuanto al concepto de 'residencia habitual nos encontramos, al igual
que ocurria con el Convenio de La Haya, ante una Ialta de determinacion
conceptual. Si bien alabamos la decision de no incorporar una defnicion que
posiblemente hubiera difcultado las negociaciones de esta Convencion, tam-
bien creemos que es necesario tener parametros estatales minimos y maxi-
mos, siempre claros, en los que se debe mover la determinacion y delimita-
cion de este importante termino; es asi que ante esta Ialta de conceptualizacion,
debemos remitirnos a la normativa material del ordenamiento de cada Esta-
do implicado. Estamos ante una tcnica normativa indirecta que potencia la
relatividad de soluciones.
El hecho de que aparezca la 'residencia habitual como el punto de co-
nexin a tener en cuenta consolida nuevamente nuestra idea de que la na-
cionalidad ya no es el punto de reIerencia ni para la aplicacion espacial de
los convenios ni para la aplicacin de sus normas de competencia. Como
bien seala Sabido Rodriguez en este punto: 'la nacionalidad como punto
de conexin tradicionalmente utilizado no resulta el ms adecuado para la
tutela de los intereses de sujetos que, generalmente, debido a los constantes
desplazamientos suelen tener ms vinculacin con pases distintos al de su
nacionalidad.
1157
3. Competencia judicial
Si bien no estamos ante el instrumento convencional mas ambicioso si a
su contenido nos reIerimos,
1158
de los que se han negociado en el seno de la
1157
Sabido Rodriguez, M., 'Algunas cuestiones sobre el regimen legal de la sustraccion in-
ternacional de menores a partir de su practica judicial, en Calvo Caravaca, A. L. y Castellanos
Ruiz, E. (dirs.), El derecho de familia ante el siglo XXI: aspectos internacionales, cit., p. 724.
1158
Esta afrmacion se lanza desde que el Convenio Interamericano sobre restitucion inter-
nacional de menores es un instrumento bipartito puesto que da respuesta en su articulado uni-
camente a la competencia judicial civil internacional y a la cooperacin entre autoridades. Por
el contrario, si lo contraponemos con el Convenio Interamericano sobre alimentos observa-
mos que es un convenio tripartito desde que da respuesta al sector competencial, del derecho
aplicable y de la cooperacion procesal internacional. Si lo contraponemos con el Convenio
Interamericano sobre adopcion internacional de menores vemos que es un Convenio bilateral
desde que da respuesta al sector competencial y del derecho aplicable. Lo anterior nos lleva a
alcanzar la conclusion de que si bien su contenido no es tan ambicioso como los otros instru-
mentos interamericanos que mencionamos, si es un importante instrumento en el sector que
aborda, el cual lo hace de manera magistral.
422
CIDIP hasta la Iecha, podemos sealar que es un Convenio muy generoso a
la hora de disear la predeterminacin legal de la competencia internacional
(articulo 6o.).
La inclusion de tres Ioros competenciales representa una de las mas des-
tacadas caracteristicas de este instrumento interamericano Irente al Conve-
nio de La Haya. Aun cuando esta Convencin Interamericana presenta una
Iuerte infuencia de los trabajos realizados aos antes en la ConIerencia de
La Haya, estimamos que la CIDIP aprovecha la experiencia de La Haya y
elabora un instrumento, a nuestro parecer, mas completo.
Este instrumento oIrece tres Ioros competenciales, a saber, como regla
general 'las autoridades judiciales o administrativas de la residencia habi-
tual del menor inmediatamente antes de su traslado o retencion; y como
regla excepcional se une la posibilidad de que a opcion del actor y en caso
de urgencia, sean competentes 'las autoridades donde se encontrare o se su-
pone que se encontrare el menor al momento de eIectuarse dicha solicitud,
asi como las autoridades donde se hubiere producido el hecho ilicito que
dio motivo a la reclamacion (forum loci delicti commissi). La inclusin
convencional del forum loci delicti commissi es de alabar a pesar de que en
un elevado numero de casos coincidira con el lugar de la residencia habitual
del menor (cuando el traslado es ilicito) o con el lugar de destino del menor,
esto es, donde esta retenido ilicitamente al ser este el lugar donde se encuen-
tre o se presuma que se encuentre (cuando el traslado ha sido licito). Ahora
bien, a pesar de que en un elevado numero de casos coincida con estos dos
Ioros no esta de mas que se prevea este Ioro competencial.
Como cierre a esta idea sealamos que la oIerta convencional de va-
rios Ioros competenciales viene a consolidar una Iorma sofsticada de forum
shopping, asi como de una correlativa 'relatividad de soluciones.
1159
Una
mezcla explosiva que, sin duda, debe tenerse cuidado a la hora de aterrizar
de Iorma casuistica. En este sentido observamos que al ser tres los Ioros
nacionales internacionalmente competentes se oIerta un interesante forum
shopping, el cual busca evitar un 'Ioro de necesidad, una denegacion de
1159
Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzalez, J., Derecho de familia internacional, cit.,
p. 278. Por su parte, Dreyzin de Klor admite que 'diIicilmente se podra apelar a los derechos
de los progenitores o representantes legales o a la localizacin de stos para determinar la regu-
lacion. Piensese que el progenitor que sustrae o retiene ilicitamente al menor, con Irecuencia lo
hace con la esperanza de obtener el acogimiento a sus pretensiones por los tribunales del pais en
el cual radica. Es por ello que a la hora de establecer cual es la ley aplicable y la jurisdiccion que
reune los requisitos de ser la mas idonea y la que brinda mayor certeza de proteccion al menor,
debe tenerse en cuenta que el objetivo es devolver el nio a quien ejerce y conserva su tenencia
o guarda legal, Dreyzin de Klor, A. (coord.), La proteccin internacional de menores. Restitu-
cion. Adopcion. Trahco. Obligaciones alimentarias, cit., p. 26.
423
justicia. Mientras mas Ioros nacionales se oIrezcan como competentes se
reducen las posibilidades de que el supuesto quede sin resolver y derive en
un indeseable Ioro de necesidad. Obviamente este abanico de posibilidades
competenciales tiene como objetivo la proteccion del menor, concretamente
de su 'interes superior.
La ausencia de una defnicion del concepto de 'urgencia reIuerza la idea
de la existencia de Ioros alternativos.
Los tribunales ya mencionados seran igualmente competentes para cono-
cer de la solicitud que tuviere por objeto hacer respetar el ejercicio de los
derechos de visita por parte de sus titulares (articulo 21).
1160
4. Competencia administrativa
Este instrumento, ademas de establecer una competencia centrada en tres
Ioros competenciales, uno como regla general y dos como reglas excepcio-
nales, tambien oIrece una importantisima via administrativa representada
por las autoridades centrales.
1161
Una prevision que coincide plenamente
con el Convenio de La Haya.
El articulo 7o. y la transcendencia del mismo se han abordado en el ho-
mologo apartado reIerido al Convenio de La Haya. Como resumen se ha
sealado que
las Iunciones de la autoridad central se equiparan, en gran medida, a las que
corresponden a los jueces del proceso, destacandose la colaboracion que debe
prestar para que la restitucion se eIectivice y obtener, de ser necesario, datos que
permitan localizar al menor, a eIectos de Iacilitar a los actores la obtencion de la
documentacin necesaria.
1162
1160
Como bien seala Sabido Rodriguez: 'cuando se eIectua el traslado ilicito del menor
vulnerado o imposibilitando el ejercicio del derecho de visita, tal vulneracion no puede Iunda-
mentar una accion de restitucion. La proteccion del derecho se eIectuara mediante la coopera-
cion de autoridades centrales que deberan adoptar todas las medidas que sean necesarias para
eliminar los obstaculos que impiden el ejercicio de este derecho de visitas. Sabido Rodriguez,
M., 'Algunas cuestiones sobre el regimen legal de la sustraccion internacional de menores a
partir de su practica judicial, cit., pp. 169, 733 y 734.
1161
Como bien recuerda Berraz, refriendose al Convenio Interamericano, la fgura de la
autoridad central no es nueva, por el contrario aparece en la Convencion sobre Exhortos o
Cartas Rogatorias de 1975, en la Convencion sobre Recepcion de Pruebas en el Extranjero de
1975, y en la Convencion sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares de 1979. Berraz, C., La
proteccin internacional del menor en el derecho internacional privado, cit., p. 34.
1162
Dreyzin de Klor, A. (coord.), La proteccin internacional de menores. Restitucin.
Adopcion. Trahco. Obligaciones alimentarias, cit., p. 48.
424
5. Compatibilidad de convenios
Un aspecto vital que debe resolverse es la determinacion de que cuerpo
normativo aplicamos cuando estamos en presencia de dos Estados que tie-
nen frmado y ratifcado tanto la Convencion Interamericana como el Con-
venio de La Haya; esta seria la situacion que interconectara Estados como
Argentina, Belice, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Nicaragua, Pa-
raguay, Peru, Uruguay y Venezuela con Mexico. Es decir, 12 (incluido a
Mexico) de los 14 Estados que tienen frmado tanto el Convenio Interame-
ricano como el instrumento de La Haya. Las dos destacables excepciones
la representan Antigua, Barbuda y Bolivia que tienen frmada y ratifcada la
Convencin Interamericana pero no el Convenio de La Haya.
El primer escenario se dara cuando la restitucin involucra a Mxico
con Bolivia o Antigua y Barbuda; el instrumento a aplicar para solucionar
la sustraccion del menor en este caso seria el instrumento interamericano,
siempre que sus ambitos de aplicacion coincidan con el supuesto de hecho
planteado; el segundo escenario, mas complejo aprioristicamente se daria
cuando la restitucion involucra a Mexico con un Estado distinto a Bolivia y
a Antigua y Barbuda, es decir, con uno de los once sealados anteriormente.
Nos enIrentamos a la determinacion de la compatibilidad entre estos dos
convenios internacionales cuyo mnimo comn denominador es el criterio
ratione materiae que abordan.
La solucion a la compatibilidad entre dos instrumentos convencionales,
de manera general, hay que buscarla en el ultimo instrumento elaborado,
basandose exclusivamente en un criterio temporal. En este caso concreto, la
clausula de compatibilidad hay que buscarla en la Convencion Interameri-
cana desde que es el ultimo en el tiempo y tiene la posibilidad de determinar
la suerte aplicativa de ambos convenios.
1163
Asi, este instrumento conven-
cional establece en su articulo 34:
entre los Estados miembros de la Organizacion de los Estados Americanos que
Iueren parte de esta Convencion y de la Convencion de La Haya del 25 de octu-
bre de 1980 sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores,
regira la presente Convencion. Sin embargo, los Estados parte podran convenir
entre ellos de Iorma bilateral la aplicacion prioritaria de la citada Convencion de
La Haya del 25 de octubre de 1980.
1164
1163
El Convenio Interamericano es de 1994 mientras que el Convenio de La Haya es de
1980.
1164
En el caso de Mexico no tenemos noticias de que existan acuerdos bilaterales que alte-
ren lo dispuesto en el articulo 34 y que hagan aplicable lo dispuesto en el 34 in hne.
425
Esta compatibilidad entre instrumentos convencionales se produce de
manera pacifca desde que el articulo 34 in hne del Convenio de La Haya
de sustraccin dice que
por lo demas, el presente Convenio no restringira la aplicacion de un instru-
mento internacional en vigor entre el Estado de origen y el Estado requerido ni
la invocacion de otras normas juridicas del Estado requerido, para obtener la
restitucin de un menor que haya sido trasladado o retenido ilcitamente o para
organizar el derecho de visita.
Como seala el InIorme Explicativo del Convenio de La Haya
.el Convenio no pretende ser aplicado de Iorma exclusiva: desea, ante todo,
el cumplimiento de los objetivos convencionales, por lo que reconoce de Iorma
explicita la posibilidad de invocar, a la vez que el Convenio, cualquier otra nor-
ma jurdica que permita lograr el retorno de un menor trasladado o retenido de
Iorma ilicita, o la organizacion de un derecho de visita.
1165
Lo anterior Iacilita y da mayor sentido a la prevision incorporada en la
1165
427
CAPTULO SPTIMO

EL PANORAMA DE ORIGEN INTERNO EN MXICO
A continuacin se ofrece un anlisis que comprende la red normativa emitida
por cada una de las entidades federativas, del Distrito Federal, que dan res-
puesta a los cuatro sectores constitutivos del DIPr.
1166
Partimos de sealar que estamos ante una materia que ha sido revesti-
da, en principio, de carcter estatal y no federal.
1167
Lo anterior nos suscita
como primer comentario la existencia de una indeseable relatividad de solu-
ciones ad intra que, sin duda, repercute en una esquizofrenia jurdica cues-
tionable para el iusprivatista. La existencia de distintas entidades previendo
diIerentes soluciones, civiles y penales, a la fgura de la sustraccion de un
NNA, si bien puede no generar dudas en el plano nacional si las suscita en
el plano internacional.
La afrmacion de que esta materia es de caracter estatal y no Iederal
1168
la
encontramos en la suma de dos artculos contenidos en la norma suprema
1166
Para ver un estudio de la teoria general del DIPr, puede consultarse Gonzalez Martin,
N. y Rodriguez Jimenez, S., Derecho internacional privado. Parte general, Mexico, OxIord,
2010.
1167
Asi es reconocido por Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., Derecho internacional
privado, parte especial, cit., pp. 191 y 192. En este sentido sealan que 'al igual que en el caso
de adopciones internacionales, en 1994, la SRE y cada una de las entidades Iederativas cele-
braron convenios de coordinacion que permiten hacer Irente a verdaderos problemas de trafco
juridico internacional. Estos convenios han sido signados, en lo que respecta a las entidades
Iederativas, por los gobernadores, los sistemas de Desarrollo Integral de la Familia Estatal
(DIF) y las procuraduras. El mismo convenio entre entidades federativas y Federacin, que
relaciona la Convencion de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccion Internacional
de Menores establece internamente que ser el DIF local el que reciba de extranjero las peti-
ciones que garanticen el retorno de los menores trasladados o retenidos ilicitamente, asi como
la institucion que asegure el derecho de visita a los menores. De igual manera, el DIF de cada
entidad Iederativa podra solicitar a la autoridad central extranjera su intervencion para lograr
la restitucin de menores que hubiesen sido sustrados o retenidos ilcitamente. Asimismo,
pedira que se asegure el derecho de visita establecido en la ley.
1168
Lo anterior se conIronta con la opinion vertida por Canales Perez, quien considera que
es el Codigo Federal Procesal el aplicable a las restituciones internacionales, vease Canales
Perez, A., 'Proteccion de menores, restitucion de menores, cit., p. 17.
XXXKVSJEJDBTVOBNNY
428
mexicana, la Constitucion Politica de los Estados Unidos Mexicanos, a sa-
ber, los artculos 73, fraccin XXX-P,
1169
y 124.
1170
Asi, afrmamos su estata-
lidad aun cuando se hable de 'competencias concurrentes. En este sentido
siguen teniendo aplicacion las tesis de Trigueros Gaisman:
su actuacin se dio en relacin con una materia que constitucionalmente le co-
rresponde conocer, por ser los problemas relacionados con menores, de com-
petencia local... De ah la primaca de los tribunales locales para aplicar las
convenciones internacionales dentro de sus territorios El hecho de que sea el
Poder Ejecutivo Iederal quien este Iacultado para celebrar tratados internaciona-
les en un estado Iederal, sin importar la materia sobre la que versen, no signifca
que tal materia, por estar contenida en el tratado entra a formar parte de la com-
petencia de los poderes federales, no puede considerarse federalizada Por lo
anterior, parece que debe concluirse en el sentido de que los tribunales locales
son los competentes para aplicar las convenciones y los tratados internacionales
cuyo objeto lo constituyan materias de competencia local.
1171
I. COMPETENCIA JUDICIAL CIVIL INTERNACIONAL
1172
El primer escaln a recorrer cuando estamos ante la arista civil de la sus-
traccin internacional de un menor de edad, es la determinacin de la com-
petencia judicial civil internacional, esto es, quien es el juez nacional que se
debe declarar con competencia internacional.
Con carcter prioritario debemos partir de los convenios internaciona-
les ratifcados por Mexico, tanto de caracter general como especial, para
derivar, en caso de inaplicacion convencional, a los distintos codigos de
procedimientos civiles (CPC) y Codigo Penal Federal (CPF). Lo anterior
se desprende del artculo 133
1173
de la CPEUM, asi como de las dos ultimas
1169
Adicin publicada en el Diario Ohcial de la Federacion del 12 de octubre de 2012.
www.juridicas.unam.mx
1170
Articulo 124 de la CPEUM: 'Las Iacultades que no estan expresamente concedidas por
esta Constitucion a los Iuncionarios Iederales, se entienden reservadas a los estados.
1171
Trigueros Gaisman, L., 'Restitucion internacional de menores. Aplicacion interna de una
convencion, Alegatos, nums. 25 y 26, septiembre-diciembre/enero-abril, 1993-1994, pp. 44-46.
1172
Para un estudio detallado de este sector competencial vease Rodriguez Jimenez, S.,
'Restitucion internacional de menores, Lecciones de derecho internacional privado mexica-
no. Parte especial. Derecho civil internacional, Mexico, Porrua-UNAM, 2008, pp. 291-345.
1173
Articulo 133 CPEUM: 'Esta Constitucion, las leyes del Congreso de la Union que
emanen de ella y todos los tratados que esten de acuerdo con la misma, celebrados y que se
celebren por el presidente de la Republica, con aprobacion del Senado, seran la ley suprema de
EL PANORMA DE ORIGEN INTERNO EN MXICO
429
interpretaciones que ha Iormulado la Suprema Corte de Justicia de la Na-
cin.
1174
Un articulo que, por otra parte nos recuerda que los convenios interna-
cionales deben estar en todo momento en plena sintona y armona con la
Constitucion mexicana. Esto lo reafrma la tesis
CONVENCIN SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIN INTERNACIONAL
DE MENORES. ACTOS DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS EN SU APLICA-
CIN. Si se toma en consideracion que conIorme a lo previsto en el articulo 133
de la Constitucion Politica de los Estados Unidos Mexicanos que establece que
la propia ley fundamental, las leyes que de ella emanen y los tratados interna-
cionales que esten de acuerdo con ella, celebrados por el presidente de la Re-
publica con la aprobacion del Senado, seran la ley suprema de toda la Union,
orden jurdico al que deben sujetarse los jueces de cada estado, es indudable
que los actos que las autoridades administrativas o judiciales realicen al cumpli-
mentar las convenciones y los tratados internacionales deben estar debidamente
Iundados y motivados, y originarse en un procedimiento en el que se observen
las formalidades esenciales que seala la propia Constitucin, ya que debe con-
siderarse como premisa insoslayable o requisito sine qua non el que aquellos
esten inspirados en una armonica relacion y conIormidad con las garantias que
otorga el ordenamiento supremo, por lo que es claro que dichos instrumentos
internacionales deben ajustarse a los procedimientos y requisitos legales y cons-
titucionales, pues resulta absolutamente inadmisible que una convencin o un
tratado internacional faculte a las autoridades a violar los preceptos de nuestra
carta magna.
1175
Debemos recordar que los instrumentos convencionales de los que dis-
ponemos en el contexto mexicano estan frmados y ratifcados por un gran
numero de Estados; aIortunadamente han tenido un alto grado de 'impac-
to-efcacia derivado de este aspecto cuantitativo; tal cuantifcacion reduce
mucho las posibilidades de que debamos acudir al DIPr autnomo, local, de
origen nacional, para determinar la competencia judicial civil internacional.
Se nos ocurre que la aplicacion de la normativa autonoma (de origen in-
toda la Union. Los jueces de cada estado se arreglaran a dicha Constitucion, leyes y tratados,
a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los
estados. (ReIormado mediante decreto publicado en el Diario Ohcial de la Federacion del
18 de enero de 1934.)
1174
Novena epoca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacion v su Gaceta, t. X, noviem-
bre de 1999, tesis P. LXXVII/99, p. 46, constitucional, tesis aislada y amparo en revision
1277/2004, Comercializadora de carnicos San Francisco de Asis, Sociedad Anonima de Capi-
tal Variable.
1175
430
terno/nacional) se puede reducir a aquellos casos en que la sustraccion nos
llega a vincular con los paises islamicos, que no tienen ratifcados dichos
instrumentos convencionales; en estos reducidos y anecdoticos ejemplos la
determinacin de la competencia judicial civil internacional se har de con-
formidad con lo establecido en los CPC y CPF de cada entidad federativa y
del Distrito Federal.
Por lo que hace a la normativa convencional competencial, podemos afr-
mar, sin miedo a equivocarnos, que Mexico ha cumplido con creces una
tarea importante al ratifcar los dos unicos instrumentos convencionales que
existen en la tematica de sustraccion internacional de menores; comentario
aparte merece el conocimiento y correcta aplicacin por parte de los opera-
dores jurdicos. Eso es otra cosa. As, si bien estatalmente se ha cumplido
con la obligacion de ratifcar los instrumentos convencionales necesarios
para dar efectiva respuesta a la sustraccin internacional de un menor por
sus propios padres, debemos movernos ahora a la cancha de los operadores
jurdicos quienes deben conocer y aplicar estos instrumentos de manera co-
rrecta. El cumulo de ambas situaciones repercute en un excelente contexto
normativo-aplicativo de estos instrumentos internacionales.
Podemos enumerar los siguientes instrumentos convencionales compe-
tenciales:
1. Convencin Interamericana sobre Competencia en la Esfera Interna-
cional para la Efcacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras.
2. Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustraccion Internacional de
Menores.
3. Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores.
Ahora bien, si estatalmente hemos afrmados que la tarea esta hecha con
la ratifcacion de varios convenios internacionales, generales y particulares,
no podemos mantener estas mismas afrmaciones cuando al plano autono-
mo, local, nos reIerimos. Si bien Pereznieto y Silva sealaban hace tiempo
que 'en el derecho interno mexicano no existe ninguna disposicion que Iaci-
lite la restitucion internacional de menores
1176
creemos que esta afrmacion
debe sufrir una importante matizacin, fruto de la volatilidad que sufren
los ordenamientos jurdicos como consecuencia de su necesaria contextua-
lizacion y actualizacion. Asi las cosas, debemos mencionar los siguientes
cambios normativos positivos en el sector de la competencia judicial civil
1176
Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J.A., Derecho internacional privado, parte espe-
cial, cit., p. 187.
431
internacional; unos cambios que implican la prevision en los CPC y CPF de
la fgura de la sustraccion:
a) El CPC de Queretaro. Articulo 154: 'Es juez competente: XV. En los
casos de restitucin de menores, el de la residencia del menor hasta antes
de su traslado o su retencion ilicita; en casos de urgencia, el del lugar donde
aquel se encontrare. Seala Silva que:
a pesar de que Mexico es suscriptor de la Convencion sobre los Aspectos Ci-
viles de la Sustraccion Internacional de Menores, de la Convencion Interame-
ricana sobre Restitucin Internacional de Menores, as como de la Convencin
Interamericana sobre Trafco Internacional de Menores, practicamente es diIicil
encontrar en la legislacion interna alguna de las ideas establecidas en el derecho
convencional. El Codigo que mas se le acerca es el de Queretaro, pues al regular
la tutela contiene algunas disposiciones que, al parecer, han sido inspiradas del
derecho convencional.
1177
b) El CPC del Estado de Mexico. Articulo 1.42. 'Es juez competente: IX.
En los asuntos relativos a la tutela, el de la residencia de los menores o inca-
pacitados, para la designacion del tutor, y en los demas casos el del domicilio
de este; articulo 1.42, CPC del Estado de Mexico, XIV: 'en los procedi-
mientos de violencia Iamiliar, el del domicilio del receptor de violencia.
Artculo 2.361
Objeto. Si en terminos de la Convencion sobre los Aspectos Civiles de la Sus-
traccin Internacional de Menores o convenio internacional en la materia, se
pretende la restitucin de un menor que hubiere sido sustrado ilcitamente del
pais de su residencia habitual o trasladado legalmente y retenido ilegalmente, se
proceder de acuerdo con lo previsto en este captulo.
Articulo 2.362:
Juez competente. Sera competente el juez en materia Iamiliar en cuya jurisdic-
cion territorial de esta entidad Iederativa se encuentre el ultimo domicilio del
menor sustraido del Estado mexicano. El que ejerza jurisdiccion en el lugar don-
de se localice el menor, cuando se solicita la restitucion de este por una autoridad
central de otro pas.
Articulo 2.363:
1177
Silva Silva, J. A., 'Panorama del derecho internacional privado mexicano de Iamilia: su
Iuente interna, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado v Comparado, Mexico,
num. 12, 2002, p. 50.
432
Legitimacion. Podran promover este procedimiento quienes ejerzan la patria po-
testad o la persona o institucion que tenga designada la guarda y custodia del
menor. Las actuaciones se practicaran con intervencion del Ministerio Publico,
quien en todo momento velara y resguardara los intereses del menor y de las
personas o instituciones con los derechos ya mencionados.
Articulo 2.364:
Restitucin de menor al Estado mexicano. Cuando una persona, institucin u or-
ganismo sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retencion ilicita en
el extranjero, podr acudir ante la autoridad judicial para que, por su conducto,
se haga llegar su peticion a la autoridad central mexicana conIorme a la conven-
cion respectiva, y con su asistencia se gestione la restitucion del menor.
Articulo 2.365:
Restitucin de menor por la autoridad central de otro pas. Cuando se solicite la
restitucin de un menor por la autoridad central de otro pas al Estado mexicano,
se procedera conIorme a lo siguiente: I. Verifcara que se acompae la docu-
mentacion requerida por las convenciones internacionales en la materia; II. De
no existir prevencion alguna, dictara resolucion en la que adoptara las medidas
necesarias para impedir la salida del menor del territorio de su jurisdiccin as
como cualquier otra para salvaguardar el interes superior del mismo; se requerira
a la persona que ha sustraido al menos con los apercibimientos legales; ordenara
el emplazamiento con el traslado de la solicitud de restitucin, anexos que se
acompaen y texto de la convencin respectiva, para que el da y hora sealado,
que no podra exceder de cinco dias, comparezca en el juzgado con el menor y
manifeste: a) si accede voluntariamente a la restitucion del menor a la persona
o institucion que la solicite y que acredite ejercer la guarda y custodia; o b) por
escrito oponga excepciones y deIensas al existir alguna de las causas estableci-
das en la correspondiente convencin y ofrezca pruebas.
Articulo 2.366:
Si el requerido no comparece a la audiencia, se tendra por precluido su derecho
para oponer excepciones y defensas y ofrecer pruebas. El juez citar a los intere-
sados y al Ministerio Publico a una audiencia oral que tendra lugar en un plazo
no superior a los cinco dias siguientes. En la audiencia se oira a ambas partes
quienes podran expresar alegatos, al Ministerio Publico y, en su caso, al menor.
El juez resolvera en la audiencia o dentro de los tres dias siguientes, si procede
o no la restitucion, conIorme al interes del menor y en los terminos de las con-
venciones aplicables.
433
Articulo 2.367: 'Restitucion voluntaria. Si comparece el requerido y ac-
cediere a la restitucin voluntaria del menor, el juez dar por concluido el
procedimiento y ordenara su entrega a la persona o institucion que acredite
tener la guarda y custodia.
Articulo 2.368:
Oposicion a la restitucion. Si en la primera comparecencia el requerido opusiera
excepciones y defensas, sern resueltas al amparo de las causas establecidas en
el correspondiente convenio, en concordancia con el derecho nacional, a este fn:
I. En la audiencia, el juez tendr por opuestas las excepciones y defensas que se
Iunden en las convenciones y citara a la audiencia principal que tendra verifcati-
vo dentro de los cinco dias siguientes; II. El juez de considerarlo, oira la opinion
del menor en atencion a la edad y circunstancias; y III. El juez podra recabar
todos aquellos elementos que estime pertinentes a favor del menor.
Articulo 2.369:
En la audiencia principal, se recibiran las pruebas y alegatos. El juez resolvera
en la audiencia acorde al interes superior del menor y a las convenciones aplica-
bles en correspondencia con el derecho nacional. Por la complejidad del asunto,
la sentencia se podra dictar dentro de los cinco dias siguientes. El juez dictara la
sentencia en la que precisar los motivos y fundamentos del fallo. La lectura po-
dra eIectuarse de manera resumida. De la sentencia quedara constancia integra
por escrito.
Articulo 2.370: 'Restitucion Iavorable del menor. Si el juez resolviera
favorablemente la restitucin del menor, solicitar la colaboracin de la au-
toridad central del Servicio Exterior Mexicano y de las que considere perti-
nentes a fn de lograr la reincorporacion del menor al lugar de su residencia
habitual. Articulo 2.371: 'Supletoriedad. En lo que no se oponga al presen-
te capitulo, se aplicaran los lineamientos que este Codigo establece para las
controversias relacionadas con el estado civil de las personas y del derecho
Iamiliar. Articulo 2.372: 'Medios de impugnacion. La sentencia defnitiva
que conceda la restitucion del menor sera apelable con eIecto suspensivo;
la que la niegue, sin eIecto suspensivo.
c) CPC de Durango. Articulo 159 bis:
en el caso de las sustracciones o retenciones ilcitas internacionales de menores,
se estar, cuando sea aplicable, a lo dispuesto por los tratados internacionales
que se hayan celebrado entre Mexico y otros paises. Sera competente para or-
denar la restitucin inmediata de un menor de edad cuya residencia habitual se
434
encontrare establecida en el extranjero, y que haya sido objeto de un traslado o
retencin ilcita en Mxico, en los trminos previstos para tal efecto por los tra-
tados internacionales celebrados por Mxico, el juez de lo familiar del lugar en
que ste se encuentre, sin que para ello resuelva sobre la cuestin de fondo del
derecho de custodia. Disposiciones que deben venir complementadoas con el
artculo 973 de este mismo Cdigo...
d) CPC de Michoacn. Artculo 177: De las cuestiones sobre estado o
capacidad de la persona, sea cual fuere el inters pecuniario que de ellas
dimanare, conocern los jueces de primera instancia. Las cuestiones rela-
tivas a la sustraccin y restitucin internacional de menores, se encuentran
comprendidas dentro del Cdigo Familiar para el Estado de Michoacn de
Ocampo: artculo 435:
Cuando se sustraiga, traslade o retenga a un menor de manera ilcita, la persona
o institucin que ejerza individual o conjuntamente la custodia o guarda legal,
podr solicitar a las autoridades judiciales y administrativas, la restitucin. Se
entiende por sustraccin, traslado o retencin ilcita, cuando se afecten los dere-
chos de custodia o de convivencia del menor, y se prive de los mismos sin el co-
nocimiento y consentimiento de la persona o institucin a cuyo cargo se encuen-
tre, o bien que se realicen a travs de la violencia fsica, moral o de forma dolosa;
Artculo 436:
Son competentes para conocer de la solicitud de restitucin de menores, las au-
toridades judiciales, el Sistema Integral para el Desarrollo Integral de la Familia
michoacana y la Secretara de Relaciones Exteriores de conformidad a su nor-
mativa; esta ultima en los casos de sustraccin, traslado o retencin de menores
que se encuentren en el extranjero, o bien, cuando stos se encuentren en el es-
tado y hayan sido trasladados ilegalmente de su residencia habitual en otro pas;
Artculo 437 del CF de Michoacn:
La persona, institucin u organismo que ejerza una custodia a favor de un me-
nor que haya sido sustrado, trasladado o retenido de modo ilcito en cualquier
parte del estado, en otra entidad federativa o en el extranjero, y con infraccin a
sus derechos de custodia, podr solicitar su restitucin. La solicitud incluir: I.
Nombre y fecha de nacimiento del menor; II. Informacin relativa a la identidad
del solicitante, del menor y de la persona que lo ha sustrado o retenido; III. Los
motivos para reclamar la restitucin y la informacin disponible para localizar-
lo; IV. Documento que acredite el derecho de custodia; y, V. Certifcacion expe-
435
dida por autoridad competente en donde el menor tenga su residencia habitual,
tomando en cuenta si la sustraccin es nacional o internacional.
Articulo 438: 'La autoridad judicial competente sera la de la residencia
habitual del menor que ha sido sustraido, trasladado o retenido ilegalmente,
y en los casos de urgencia sera el del lugar en donde aquel se encuentre.
Articulo 439:
Las autoridades judiciales y administrativas competentes en la restitucin de me-
nores, actuaran con efcacia y adoptaran las medidas necesarias para conseguir la
pronta restitucion, lo que incluye la custodia provisional si Iuere procedente. Se
procurar en todo momento, la devolucin voluntaria. Cuando exista oposicin
o resistencia, se hara a traves de los medios de apremio que la ley previene.
e) Disposiciones que deben tener presente tambien lo dispuesto en el ar-
ticulo 520, CPC. Hidalgo, articulo 154 CPC: 'Es juez competente: IX. En
los negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de
la residencia de estos, para la designacion de tutor, y en los demas casos
el del domicilio de este; articulo 157: 'De las cuestiones sobre estado o
capacidad de las personas, sea cual Iuere el interes pecuniario que de ellas
dimanare, conoceran los jueces de primera instancia. El Codigo de Proce-
dimientos Familiares para el Estado de Hidalgo seala en el articulo 27 que:
Los jueces Iamiliares en el estado de Hidalgo, tendran competencia en los si-
guientes aspectos: I. Procesos relativos a controversias en materia de: matri-
monio o su nulidad, regimen de bienes en el matrimonio, divorcio necesario,
nulifcacion, reposicion, convalidacion y rectifcacion de las actas del registro
del estado Iamiliar, parentesco, alimentos, concubinato, fliacion y patria potes-
tad; II. De los procedimientos especiales relativos a. e) Tutela; y I). III. En
los procedimientos no contenciosos, relacionados con la ley para la familia para
el estado de Hidalgo; IV. Los concernientes a otras acciones relativas al estado
Iamiliar, o a la capacidad de las personas y las derivadas del parentesco; V. Des-
pacho de los exhortos; y VI. Las providencias cautelares y demas cuestiones que
aIecten los derechos de menores e incapacitados. En general, todas las cuestio-
nes relacionadas con la familia.
Articulo 28:
Es juez competente: I. El del domicilio del demandado; cuando son varios los
demandados y tuviesen domicilios diversos, ser competente el juez del domici-
lio que escoja el actor; II. En los procedimientos no contenciosos, el del domicilio
del que promueve; III. Para la designacion de tutor, rendicion y aprobacion de
436
cuentas de este y en los demas casos, el del domicilio del menor o incapacitado;
IV. En los negocios relativos a suplir el consentimiento de quien ejerce la patria
potestad o impedimentos para contraer matrimonio, el del lugar donde se hayan
presentado los pretendientes
f) Morelos, articulo 34 del CPC: 'Competencia por razon de territorio.
Es organo judicial competente por razon de territorio: VII. En los negocios
relativos a la tutela, el tribunal de la residencia de los tutores, salvo para su
designacion en el que lo sera el del domicilio del menor o del incapaz.
Por su parte, el Codigo Procesal Familiar para el Estado Libre y Sobera-
no de Morelos seala: articulo 73:
Competencia por razon de territorio. Es organo judicial competente por razon de
territorio: I. El juzgado de la circunscripcion territorial en que el actor o el de-
mandado tengan su domicilio a eleccion del promovente, salvo que la ley ordene
otra cosa. Si el demandado no tuviere domicilio fjo dentro del estado, o Iuere
desconocido, sera competente para conocer del proceso el organo donde este ubi-
cado el domicilio del actor, salvo el derecho del demandado para impugnar la
competencia. III. En los negocios relativos a la tutela, el tribunal de la residen-
cia de los tutores, salvo para su designacion en el que lo sera el del domicilio del
menor o del incapaz V. Cuando sean varios los demandados y tuvieren diver-
sos domicilios, sera competente el organo del domicilio que escoja el actor; VI.
En los negocios para suplir el consentimiento de quien ejerza la patria potestad
o sobre impedimentos para contraer matrimonio el tribunal del domicilio de los
pretendientes
A su vez, aunque en Iorma 'preventiva, el articulo 487 establece la auto-
rizacion para que un menor salga del pais cuando Ialtare el consentimiento
de uno de los progenitores:
La solicitud de autorizacion para que un menor salga del pais cuando Ialtare
el consentimiento de uno de los progenitores se tramitara en un procedimiento
no contencioso ante el juez de lo familiar, quien decidir tomando en cuenta el
tiempo que el menor necesite permanecer Iuera del pais, lugar del arribo, per-
sonas con las que viajar y con las que permanecer durante su estancia en el
extranjero asi como el objetivo del viaje. La autorizacion a que se refere este
articulo en ningun caso podra exceder de un ao.
Sin embargo, mas que prevenir la sustraccion internacional de menores,,
con este articulo se esta corriendo el peligro de Iomentarla, pues el conteni-
do del mismo hace permisible que un juez conceda la salida de un menor a
un tercer Estado sin el consentimiento de uno de los progenitores.
437
Articulos 440-451 del CF de Michoacan:
Articulo 440. En los casos de oposicion de la persona que retenga al menor, esta
tendra el termino de tres dias habiles contados a partir del momento de su notif-
cacin, por parte de la autoridad competente requerida, para hacer valer sus inte-
reses, para lo cual las autoridades dictarn la resolucin dentro de los ocho das
siguientes. Las mismas procuraran que el menor no sea trasladado a otro lugar de
donde se le hubiere localizado y asegurado.
Artculo 441. Cuando la sustraccin, traslado o retencin haya ocurrido en un
periodo menor a un ao, la autoridad competente ordenar, con carcter de provi-
sional, la restitucin inmediata, sin sujetarse a mayores formalidades. Transcurri-
do dicho plazo, la restitucin ser mediante mandato de la autoridad competente
requerida, tomando en cuenta el interes superior del menor y sin perjuicio del
articulo anterior. No obstante, no procedera la restitucion cuando: I. Las personas,
instituciones u organismos encargados del cuidado del menor, no ejercieren eIec-
tivamente su derecho de custodia en el momento del desplazamiento o hubieren
consentido con posterioridad la retencion; o, II. Que existiere un grave riesgo de
que la restitucion pudiere exponerle a un peligro Iisico o sicologico o de cualquier
manera ponga al menor en una situacion de peligro.
Artculo 442. La autoridad requerida en los casos de restitucin, tomar en
cuenta la opinion del menor cuando, a su juicio, la edad y madurez de aquel, lo
justifquen, dejando constancia de la misma en las respectivas actuaciones.
Artculo 443. Las disposiciones del presente captulo no limitarn las faculta-
des de las autoridades judiciales y administrativas para diligenciar la restitucion
del menor en cualquier momento. Las decisiones que estas adopten, no aIectaran
la cuestin de fondo del derecho de custodia.
Articulo 444. Para los eIectos de este capitulo: I. El derecho de custodia com-
prender el derecho relativo al cuidado del menor y, en particular, el de decidir
sobre su lugar de residencia, sin perjuicio de los demas establecidos para esta
institucion; y, II. El derecho de convivencia comprendera el derecho de llevar al
menor, por un periodo de tiempo limitado, a otro lugar diIerente a aquel en que
tiene su residencia habitual.
Articulo 445. La restitucion podra ser tramitada por los titulares de los de-
rechos de custodia afectados, por conducto de la autoridad judicial, por la va
diplomatica o consular o directamente por la Secretaria de Relaciones Exteriores
de conIormidad a su normatividad, segun sea su naturaleza y el lugar de traslado
ilegitimo de un menor.
Articulo 446. Las autoridades que intervengan en estos procedimientos no exi-
giran fanzas, garantia ni deposito alguno a la parte que alegue la perturbacion de
sus derechos de custodia o de convivencia, en los casos de sustraccin, traslado o
retencion de un menor de manera ilegal.
438
Articulo 447. La restitucion por la autoridad judicial podra ser negada cuando
sea manifestamente violatoria del orden publico del Estado requerido y sobre
todo cuando se aIecten garantias constitucionales.
Artculo 448. La restitucin de menores por parte de la autoridad judicial, ser
tramitada a manera de medida provisional, y para el solo eIecto de lograr la re-
cuperacion y el aseguramiento del menor, dejandose a salvo los derechos de los
interesados para promover las acciones correspondientes.
Artculo 449. Cuando una persona que ejerce el derecho de convivencia hacia
un menor y es perturbado en el mismo, se aplicarn las disposiciones anteriores.
Articulo 450. La persona que haya sustraido, retenido o trasladado indebida-
mente a un menor de su residencia habitual, perturbando los derechos de custodia
o de convivencia, ser responsable de los daos y perjuicios ocasionados tanto al
menor como a las personas, instituciones u organismos que ejercen dichos dere-
chos.
Articulo 451. En caso de conficto de leyes, cuando el menor se encontrare
en otra entidad federativa o en el extranjero, se le aplicar la ley ms favorable,
teniendo en cuenta el interes superior del menor.
Si bien podemos sealar que preven en una de sus multiples Iracciones
el supuesto de la sustraccin, siendo la cara positiva de estos CPC y CPF,
podemos mencionar que la declaracin competencial, aunque no es con-
tradictoria con los convenios de La Haya y el Interamericano, tampoco es
coincidente en todos sus terminos, siendo la cara negativa de los mismos.
Es por ello que nos atrevemos a proponer que las entidades federativas
y el Distrito Federal, sin distincin, podran recurrir a la hora de disear la
normativa competencial, a una incorporacin material del artculo 6o. de
la Convencin Interamericana. Lo anterior con un pequeo matiz, a saber,
que mientras la norma de competencia convencional distribuye, esto es, re-
parte bilateralmente competencia (v. gr., son competentes para conocer de
la solicitud de restitucion de menores a que se refere esta Convencion, las
autoridades judiciales o administrativas del Estado parte) la norma com-
petencial de origen interno debe atribuir, esto es, repartir unilateralmente
competencia (v. gr., ser competente el juez de Chihuahua). Es por ello que,
teniendo como telon de Iondo la regla de la unilateralidad en el reparto de
competencia en la norma de origen interno, podria quedar la redaccion de la
norma competencial de cualquier entidad federativa y del Distrito federal,
de la siguiente manera:
Sera competente el juez del (Distrito Federal, Chihuahua, Sonora, etcetera) para
conocer de la solicitud de restitucin de menores cuando el menor tuviere su
residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retencin en di-
439
cha entidad. Cuando existan razones de urgencia, podra presentarse la solicitud
de restitucin ante estas autoridades cuando se encontrare en su territorio o se
supone se encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento de
eIectuarse dicha solicitud; igualmente, si en esta entidad se hubiere producido el
hecho ilcito que dio motivo a la reclamacin.
Ahora bien, el resto de los CPC y CPF en la actualidad no ofrecen una
fraccin que se destine ex professo a la regulacion de la competencia ju-
dicial en materia de restitucin internacional de menores de edad. Quiz
estemos ante una 'laguna historica por imprevision.
1178
De ser as, restara
ponernos a trabajar para superar esta laguna y adecuar nuestro marco nor-
mativo de origen interno, a traves de una Iraccion (o de varias) en los CPC
o CPF que determinen legalmente la competencia de los tribunales mexi-
canos en estos supuestos de hecho. Para el caso de que no se pueda llegar a
aplicar los convenios internacionales, nos encontramos ante un vaco nor-
mativo competencial, el cual nos lleva a que, de manera forzada, acudamos
a Iracciones genericas. Ahora bien, entendemos que el supuesto de hecho
que representa la sustraccin de menores por sus padres en un plano interna-
cional est alcanzando tanta actualizacin y entidad propia que necesitamos
plantearnos cubrir este vacio legislativo para aquellos supuestos en que se
involucren Estados con los cuales no nos vincula a un Convenio.
1179
Las Iracciones de los CPC donde podemos encuadrar la fgura de la sus-
traccion serian: Aguascalientes (articulo 142, CPC): 'Es juez competente:
IX. En los negocios relativos a la tutela, el juez de la residencia de los me-
nores o incapacitados; para la designacion de tutor y en los demas casos, el
del domicilio del tutor; Baja CaliIornia Norte (articulo 157, CPC): 'Es juez
competente: IX. En los negocios relativos a la tutela de las personas me-
nores de dieciocho aos de edad o personas que no tengan capacidad para
comprender el signiIicado del hecho, el juez de la residencia de estos,
para la designacion del tutor, y en los demas casos, el del domicilio de este.
Igualmente el articulo 160 de ese ordenamiento establece que 'de las
cuestiones sobre estado o capacidad de las personas y en general de las cues-
1178
Dreyzin de Klor, A. (coord.), La proteccion internacional de menores. Restitucion.
Adopcion. Trahco. Obligaciones alimentarias, cit., p. 28.
1179
Ibidem, p. 29. En este sentido continua afrmando, y nosotros apoyando, que 'en defni-
tiva lo que debe efectuarse, sin apartarnos por ahora de las pautas precedentemente formuladas,
es una actualizacion de la legislacion interna, incorporando una normativa acorde con el actual
desarrollo del trafco internacional, que contemple la restitucion como medida autonoma para
los casos en que se plantea con pases no vinculados convencionalmente, en todo caso admi-
tiendo que la reciprocidad asuma un papel importante.
440
tiones familiares que requieran intervencin judicial, sea cual fuere el in-
teres pecuniario que de ellas dimanare, conoceran los jueces de primera
instancia de lo Iamiliar. Debemos complementar lo anterior con el articulo
926 del CPC.
Baja CaliIornia Sur, articulo 156 del CPC: 'Es juez competente: IX. En
la residencia de estos, para la designacion del tutor, y en los demas casos
el del domicilio de este, articulo 159 del CPC: 'De las cuestiones sobre
estado o capacidad de las personas y en general de las cuestiones Iamiliares
que requieran intervencion judicial, sea cual Iuere el interes pecuniario que
de ellas emanare, conoceran los jueces de lo Iamiliar. Articulo que se debe
complementar con el artculo 927 de este mismo CPC.
Campeche, articulo 168: 'En los negocios relativos a la tutela de menores
e incapacitados, es juez competente el de la residencia de estos, para la de-
signacion del tutor; y en los demas casos, el del domicilio de este y articulo
176: 'De las actuaciones sobre estado o capacidad de las personas, sea cual
Iuere el interes pecuniario que de ellas dimanare, conoceran los jueces de
primera instancia.
Coahuila, articulo 31, CPC: 'en los negocios de naturaleza civil y de lo
Iamiliar la competencia se fjara atendiendo al interes juridico preponde-
rante del negocio civil o Iamiliar. Esta ultima materia abarca controversias
sobre derecho de Iamilia y personas; articulo 40:
Reglas especiales para establecer la competencia por territorio. Es organo judi-
cial competente por razon de territorio en el estado de Coahuila: VII. En los ne-
gocios relativos a la tutela de menores e incapacitados, el juzgado de la residen-
cia de estos, para la designacion de tutor y en los demas casos, el del domicilio
del tutor designado.
Disposicion que debe complementarse con lo dispuesto en el articulo 548
del CPC.
Colima, articulo 155 del CPC: 'Es juez competente: IX. En los negocios
relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de la residencia
de estos, para la designacion del tutor, y en los demas casos el del domi-
cilio de este. Disposicion que debemos complementar con el articulo 940
del CPC.
Chiapas, articulo 158: 'Es juez competente: IX. En los negocios relativos
a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de la residencia de estos,
para la designacion del tutor, y en los demas casos, el del domicilio de este.
Debemos aadir los artculos 981 y 982 del CPC.
441
Chihuahua, articulo 155 del CPC: 'Es juez competente: IX. En los nego-
cios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de la resi-
dencia de estos, para la designacion del tutor; y en los demas casos, el del
domicilio de este ultimo.
Jalisco, articulo 161 CPC: 'Es juez competente: IX. En los negocios re-
lativos a la tutela de los menores o incapacitados, el juez de la residencia de
estos, para la designacion de autor y en los demas casos, el del domicilio
de este.
Distrito Federal, articulo 156 Iraccion IX del CPC: 'Es juez competente:
IX. En los negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el
juez de la residencia de estos, para la designacion del tutor y en los demas
casos el del domicilio de este. Disposiciones que deben complementarse
con lo dispuesto en el artculo 941 del CPC.
Guanajuato, articulo 31 del CPC: 'En los negocios relativos a la tutela
de los menores o incapacitados es juez competente el de la residencia del
menor o incapacitado.
Guerrero, articulo 29 del CPC: 'Competencia exclusiva de los juzgado-
res de primera instancia. Cualquiera que sea el valor del negocio, los juzga-
dores de primera instancia, con exclusion de juzgadores de paz, conoceran
de los siguientes asuntos: I. Del estado civil o capacidad de las personas.
Articulo 36 bis del CPC:
Reglas de competencia en violencia intraIamiliar. Para conocer de la violencia
intrafamiliar sera competente el juez que lo sea para conocer de la demanda prin-
cipal. Por las repercusiones propias de la violencia intrafamiliar, podr recibir
la comparecencia cualquier juzgador, eIectuada esta remitira las actuaciones al
competente.
Nayarit, articulos 30 y 33 del CPC; 30: 'Es juez competente: VIII. En
los asuntos relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de
la residencia de estos, y 33, 'de las cuestiones sobre el estado o capacidad
de las personas y en general de las cuestiones Iamiliares que requieran in-
tervencion judicial, cualquiera que Iuere el interes pecuniario, conoceran
los jueces de lo Iamiliar y a Ialta de estos los jueces de primera instancia
del ramo. Disposiciones que deben complementarse con lo dispuesto en el
artculo 463.
Nuevo Leon, articulo 114 del CPC: conocern los jueces de primera
instancia sobre las cuestionas de estado y capacidad de las personas, y el
articulo 111 seala que: 'Es juez competente: IX. En los negocios relativos
442
a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de la residencia de estos,
para la designacion del tutor y en los demas casos el del domicilio de este...
Articulo 111, Iraccion XIV: 'En los juicios especiales sobre perdida de la
patria potestad, el juez del domicilio de la institucion publica de asistencia
social que haya acogido al menor. Fraccion XV: 'En el caso de juicios re-
lativos a la investigacion de fliacion, el juez del domicilio del menor, y en
general en todos los juicios donde se vean involucrados directamente dere-
chos de menores, el juez del domicilio de estos.
Oaxaca, articulo 146 Iraccion IX del CPC: 'Es juez competente: IX. Para
la residencia de estos, respecto a la designacion del tutor; y en los demas
casos, el del domicilio de este. Debemos aadir el articulo 963 del CPC.
Puebla, articulo 108: 'Es tribunal competente: XVII. Para la designacion
de tutor, rendicion y aprobacion de cuentas de este, el del domicilio del me-
nor o incapacitado. Aadimos a la lectura anterior el articulo 683 del CPC.
Quintana Roo, articulo 157 del CPC: 'Es competente: IX. En los nego-
cios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de la resi-
dencia de estos, para la designacion del tutor, y en los demas casos el del
domicilio de este. Disposicion que debe complementarse con el articulo
881 del CPC.
San Luis Potosi, articulo 155, Iraccion IX del CPC: 'Es juez competente:
IX. En los negocios relativos a la tutela de los menores o incapacitados, el
juez de la residencia de estos, para la designacion de tutor y en los demas
casos, el del domicilio de este; la Ley Organica del Poder Judicial del Es-
tado de San Luis Potosi establece en el articulo 52: 'Los jueces del ramo
civil conoceran, tramitaran y resolveran todos los negocios del orden civil,
con exclusion de aquellos cuyo conocimiento corresponda especifcamente
a los jueces de lo familiar y, en su caso, a los jueces menores, as como de
aquellos en que la ley expresamente los Iaculte.
Articulo 53:
Los jueces de lo Iamiliar conoceran, tramitaran y resolveran: I. De los negocios
de jurisdiccion voluntaria relacionados con el derecho Iamiliar; II. De los jui-
cios contenciosos relativos al matrimonio, a la ilicitud o nulidad de matrimonio
y al divorcio, incluyendo los que se referen al regimen de bienes en el matrimo-
nio; de los que tengan por objeto modifcaciones o rectifcaciones en las actas del
registro civil, de los que aIecten al parentesco, a los alimentos, a la paternidad
y a la fliacion legitima, natural o adoptiva; de los que tengan por objeto cues-
tiones derivadas de la patria potestad, estado de interdiccin y tutela, y las cuestiones
de ausencia y presuncion de muerte; de los que se referan a cualquier cuestion
443
relacionada con el patrimonio familiar, as como su constitucin, disminucin,
extincin o afectacin en cualquier forma IV. De los asuntos concernientes a
otras acciones relativas al estado civil y a la capacidad de las personas; V. De las
diligencias de consignacion en todo lo relativo al derecho Iamiliar; VI. De los
exhortos, suplicatorios y despachos, relacionados con el derecho Iamiliar; VII.
De las cuestiones relativas a los asuntos que afecten los derechos de los menores
o incapacitados, y VIII. En general de todas las cuestiones Iamiliares que recla-
men la intervencin judicial.
Disposiciones que deben ponerse en complemento con el artculo 1138
CPC.
Sinaloa, articulo 157 del CPC para las cuestiones de capacidad y estado
civil 'conoceran los jueces de primera instancia; articulo 153: 'Es juez
competente: X. En los procedimientos relativos a la patria potestad y a la
tutela, el juez de la residencia de los menores de edad o de las personas in-
capacitadas... XV. En los juicios especiales de perdida de patria potestad, el
juez del domicilio de la institucion de asistencia social, sea publica o priva-
da, que haya acogido a la persona menor de edad.
Sonora, articulo 109 del CPC: 'En los casos que se enumeran en este
articulo, sera juez competente: VIII. En los negocios relativos a la tutela
de los menores e incapacitados, el juez de la residencia de estos, para la
designacion de tutor, y en los demas casos, el del domicilio de este; arti-
culo 106: 'cualquiera que sea el valor del negocio, los jueces de primera
instancia, con exclusin de los jueces locales y menores, conocern de los
siguientes asuntos: I. De las cuestiones sobre estado civil o capacidad de las
personas.; articulo 109, Iraccion IX bis: 'en los juicios especiales sobre
perdida de la patria potestad, el juez del domicilio de la institucion publica
de asistencia social que haya acogido al menor. Disposiciones que comple-
mentamos con el articulo 553 del CPC.
Tabasco, articulo 24 del CPC: 'Competencia exclusiva de los juzgadores
de primera instancia. Cualquiera que sea el valor del negocio, los jueces de
primera instancia, conoceran de los siguientes asuntos: I. Del estado civil y
la capacidad de las personas, a excepcion de los juicios de registro extem-
poraneo y de rectifcacion de actas del estado civil.
Tamaulipas, articulo 195 del CPC: 'Es juez competente: IX. En los ne-
gocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de la re-
sidencia de estos para la designacion del tutor, y en los demas casos el del
conocimiento de este.
Tlaxcala, articulos 165 y 169 del CPC; articulo 165: 'En los negocios de
los menores e incapacitados se observaran las reglas establecidas en este ca-
444
pitulo, con las excepciones siguientes: I. En lo relativo a tutela, sera compe-
tente el juez del domicilio del incapaz; articulo 169: 'Para la designacion
del tutor es competente el juez del domicilio del menor o del incapacitado.
Veracruz, articulo 116 CPC: 'Es juez competente: IX. En los negocios
relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de la residencia
de estos, para la designacion del tutor, y en los demas casos el del domici-
lio de este.
Yucatan, articulo 82 del CPC: 'En los negocios a la tutela de los menores
e incapacitados, es competente el juez del domicilio de estos para la desig-
nacion del tutor; y en los demas casos el del domicilio de este ultimo.
Zacatecas, articulo 109 Iraccion VIII: 'En los casos en que se enumeran
en este articulo, sera juez competente... En los negocios relativos a la tu-
tela de los menores e incapacitados, el juez de la residencia de estos, para
la designacion de tutor, y en los demas casos, el del domicilio de este. La
Ley Organica del Poder Judicial de la Federacion del Estado de Zacatecas
establece que en caso que nos ocupa sern competentes los jueces de pri-
mera instancia en materia Iamiliar: articulo 35: 'Competencia de los jueces
de primera instancia en materia familiar. Los jueces de lo familiar conoce-
ran de las cuestiones que les correspondan de conIormidad con los codigos
Familiar y de Procedimientos Civiles. Con caracter supletorio el CFPC en
sus artculos 24 a 27.
Por ultimo queremos mencionar la LOPJF, en su articulo 53, en el que se
establece:
los jueces de distrito Iederales conoceran: I. De las controversias del orden civil
que se susciten sobre el cumplimiento y aplicacin de leyes federales o tratados
internacionales celebrados por el Estado mexicano. Cuando dichas controversias
slo afecten intereses particulares podrn conocer de ellas, a eleccin del actor,
los jueces y tribunales del orden comun de los estados y del Distrito Federal.
En este rubro nos preguntamos por lo aIortunado de prever una concen-
tracin de competencia, obteniendo una respuesta positiva. Creemos que
seria benefcioso contar con la concentracion de competencia en unos po-
cos tribunales nacionales en aras de conseguir especializacion, coherencia
y armonia interpetativa y aplicativa, agilidad y economia procesal en todo
proceso restitutorio. La anterior propuesta implica la creacin de tribunales
que ratione materiae conozcan con carcter de especialidad de los proce-
sos restiturios; ello en claro benefcio de los plazos marcados por los con-
venios internacionales y por ello del interes superior del menor.
445
En este sentido las guas han sido ciertamente detalladas e inclinan la
balanza hacia la concentracin (Guia de buenas practicas segunda parte,
'Medidas de aplicacion, paginas 30 y 31, parraIo 5.1), desde que ello
'contribuyen a la rapida resolucion de los procedimientos, permite 'una
acumulacion de experiencia entre los jueces implicados, potencia la 'con-
fanza mutua entre los jueces y las autoridades en los distintos sistemas le-
gales, crea 'un alto nivel de comprension interdisciplinar de los objetivos
del Convenio, en particular la distincin de los procedimientos de custo-
dia, disminuyendo 'los retrasos y aportando una elevada dosis de 'cohe-
rencia. Entendemos que se potencia la uniIormidad en la jurisprudencia
y en consecuencia se puede conseguir una importante reduccion de los
casos en los que se potencia el nacionalismo judicial, al crear una cultura de
la especialidad de los jueces. Lo anterior sin perder de vista que la celeridad
en la resolucin de estos casos es fundamental de cara a evitar las dobles
sustracciones de menores. Afrmaciones que se repiten en la Guia de buenas
practicas cuarta parte, ejecucion, pagina 12, parraIo 2.1.42 y en la par-
te relativa al contacto transIronterizo, pagina XVI, parraIo 5.3.
Esta misma Guia reitera las ventajas de la concentracin de competencia
(pagina 31, parraIo 5.3) al tiempo que llama la atencion sobre las peculiari-
dades que trae dicha concentracin cuando nos referimos al derecho de con-
tacto. Lo anterior en funcin de las conexiones del derecho de contacto con
otras relaciones juridicas como alimentos, derechos tuitivos, entre otros:
Se han realizado numerosas encuestas sobre las ventajas de concentrar la com-
petencia en casos de sustraccin, y esta concentracin se ha producido en varias
jurisdicciones. Como consecuencia de la concentracin, los jueces han desarro-
llado conocimientos especializados y experiencia y a veces tambien se ha dado
una concentracin paralela de conocimientos en los profesionales del derecho.
La especializacin conlleva un incremento en la pericia que supone a su vez una
mejor aplicacion de los convenios, con los consecuentes benefcios para los nios.
Sin embargo, se reconoce que los casos de contacto no son unicos, como pueden
serlo los casos de 'restitucion.
Los principios generales aplicados no son, como en los casos de restitucion, sui
generis, sino que son los principios generales con los que estaran Iamiliarizados
los jueces que dirimen litigios en materia de custodia y contacto a nivel nacional.
Es mas probable que los asuntos de contacto esten vinculados a otros asuntos de
derecho de familia, como la custodia o los alimentos, que puede ser necesario
determinar simultneamente. Asimismo, cuando se requiere la cooperacin entre
el tribunal y las autoridades encargadas del bienestar y la proteccion del nio, la
concentracin de competencia en los tribunales puede hacer necesaria la reali-
zacion de modifcaciones paralelas en la organizacion de estos servicios de los
446
tribunales. Los argumentos a Iavor de la concentracion de la competencia son
por tanto menos imperativos pero merecen, no obstante, consideracin. Los casos
internacionales implican ciertamente algunas caracteristicas especiales.
En suma a esta propuesta entendemos, siguiendo la Guia de buenas prac-
ticas relativas al contacto transIronterizo, que:
Es importante que las normas relativas a la competencia esten estructuradas de
Iorma que se eviten los confictos de competencia o que se produzca una carrera
entre los padres por llegar a los tribunales de diIerentes paises. Estos son objeti-
vos principales del Convenio de La Haya de 1996, que confere la competencia
primaria a los tribunales del pas de residencia habitual del nio. Los procedi-
mientos judiciales simultneos que se dan en materia de contacto en dos pases
conllevan gastos extra, decisiones contradictorias, y constituyen un Ireno para
los acuerdos amigables.
En este sentido llamamos la atencin sobre la necesidad de prever la
litispendencia y la conexidad internacional en aras de evitar dobles pro-
nunciamientos que pudieran ser incluso contradictorios, generando gastos
innecesarios.
Ahora bien, esta litispendiencia no se genera en puntuales situaciones
donde por cuestiones de urgencia o de cooperacion pueden ponerse en Iun-
cionamiento en clave de cooperacin dos foros, as se reconoce que
Aunque los tribunales del pas donde el nio tiene su residencia habitual osten-
ten el derecho principal a tomar decisiones en relacin con el derecho a mante-
ner el contacto, los tribunales del pas donde el nio tan slo est presente a ve-
ces deben intervenir temporalmente. ste puede ser el caso, por ejemplo, cuando
el nio se encuentra temporalmente presente en un pas para visitar al padre que
no tiene la custodia y se estima que es necesario adoptar medidas de emergencia
para su proteccin, o simplemente cuando el ejercicio efectivo del contacto en el
pais en que tiene lugar la visita requiere que se practique una modifcacion mi-
nima en las condiciones de contacto. Tambien seria este el caso cuando, tras una
presunta sustraccin, se solicita a los tribunales del pas al que ha sido llevado el
nio o en el que este se encuentra retenido una decision de contacto provisional
a Iavor del padre o la madre que se ha visto privado del nio. Una vez mas, si un
nio ha sido retenido ilicitamente despues de un periodo de visita en el extran-
jero, es evidente que los tribunales o las autoridades del pas donde se ha produ-
cido la retencin deben tener competencia para ordenar su restitucin al pas de
residencia habitual. Por ultimo, a veces puede ser necesario que los tribunales o
las autoridades de un pais a que el nio esta a punto de dirigirse para visitar al
padre titular del derecho a mantener el contacto, tengan competencia para emitir
447
una decisin de contacto espejo de la emitida por los tribunales o las autoridades
del pas donde el nio tiene su residencia habitual (Guia de buenas practicas
relativa al contacto transIronterizo, paginas 14 y 15, parraIo 3.3).
Por lo que hace a la competencia en las relocation disputes, siguiendo la
Guia de buenas practicas relativa al contacto transIronterizo, se afrma (pa-
ginas 15 y 16, parraIo 3.3) que:
la reubicacin es otra situacin en la que ha de actuarse con prudencia antes
de ejercer la competencia para dejar sin efecto las condiciones de contacto es-
tablecidas. Pongamos por caso que un juez del Estado A autoriza al padre o la
madre que tiene la custodia a mudarse con el nio al Estado B, a condicion de
que respete el derecho a mantener el contacto del padre o la madre que no tiene
la custodia y a reserva de disposiciones ms detalladas en relacin con el tiempo
que el nio vaya a pasar con el padre o madre que no tiene la custodia en el Es-
tado A. En tal caso, hay varias razones por las que las condiciones de contacto
fjadas por el juez en el Estado A han de ser respetadas en el Estado B. Las con-
diciones Iueron fjadas por un juez competente que se encontraba en una buena
posicin para evaluar la capacidad y la aptitud del padre o madre que no tiene
la custodia para cuidar del nio durante los periodos de visita. Adems, el juez
del Estado A puede estar menos inclinado a autorizar la reubicacin si sabe que
las disposiciones relativas al derecho a mantener el contacto no se respetarn
en el Estado B. Es tal la preocupacion por garantizar que se respetan las condi-
ciones de contacto fjadas por un juez en estas circunstancias, que determinados
regimenes de competencia exigen que el juez que haya Iormulado la decision
original siga siendo competente, ya sea por un periodo de tiempo determinado o
hasta que ambos padres y el nio pierdan todo vnculo con la jurisdiccin de ori-
gen. En el Convenio de La Haya de 1996 no hay ninguna norma de este tipo. Por
consiguiente, en el contexto de la reubicacion, la competencia pasara del tribu-
nal de origen al tribunal del pais al que se haya mudado el padre o la madre que
tiene la custodia en cuanto el nio establezca su residencia habitual en ese pas.
El hecho de que la residencia habitual, y por consiguiente la competencia puedan
cambiar rpidamente cuando se produce una reubicacin, no implica que un juez
de la nueva jurisdiccin deba o pueda cambiar rpidamente las condiciones de
contacto fjadas por el juez que ha autorizado la reubicacion.
Las decisiones que se tomen en aquellos procesos en los que se concreten
las relocation disputes entendemos que deben venir igualmente marcadas
por la celeridad. Este deseo viene recogido en la Guia de buenas practicas
relativa al contacto transIronterizo de los nios (pagina XV, parraIo 5.2).
448
II. DERECHO APLICABLE
El segundo escalon que debemos recorrer en orden a dar una solucion
global a un supuesto de sustraccion internacional es la determinacion del
derecho aplicable, esto es, saber la normativa material que debe aplicar al
Iondo el juez que se declaro competente; una normativa sustantiva, mate-
rial que, de Iorma general, puede ser la suya (lex fori) o la de un tercer Esta-
do; para dar esta respuesta es necesario aplicar las normas de derecho apli-
cable vigentes en el Estado donde el tribunal se declaro competente (normas
de conficto, normas materiales especiales, normas materialmente orientadas
o normas de extension); para Mexico debemos tener en cuenta los distintos
codigos civiles y Iamiliar con el fn de responder a este sector desde que,
como hemos sealado, los convenios no lo hacen en este sector constitutivo
del contenido del DIPr.
Por lo que hace a la normativa convencional destacamos en este rubro:
1. Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIPr.
2. Convencin Europea sobre Informacin relativa al Derecho Extran-
jero.
3. Protocolo Adicional de la Convencin Europea sobre Informacin re-
lativa al Derecho Extranjero.
4. Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca del
Derecho Extranjero.
Por lo que se refere a la normativa autonoma (local) destacando un pano-
rama mas desolador que el presentado por los CPC, destacamos los siguien-
tes articulos de los CC:
Aguascalientes, articulo 1o.: 'Las disposiciones de este Codigo regiran
en todo el territorio del estado de Aguascalientes en asuntos del orden co-
mun; articulo 9o.: 'Las leyes del estado de Aguascalientes, incluyendo las
que se referen al estado y capacidad de las personas, se aplicaran a todos los
habitantes del mismo, ya sean nacionales o extranjeros, esten domiciliados
en el, o sean transeuntes.
Baja CaliIornia, articulo 12: 'Las leyes del Estado de Baja CaliIornia, in-
cluyendo las que se referen al estado y capacidad de las personas se aplican
a todos los habitantes del propio Estado, ya sean nacionales o extranjeros,
esten domiciliados en el o sean transeuntes.
Baja CaliIornia Sur, articulo 12:
449
Las leyes del Estado de Baja CaliIornia Sur, incluyendo las que se referen al es-
tado y capacidad de las personas, se aplican a todos los habitantes del mismo, ya
sean nacionales o extranjeros, esten domiciliados en el o sean transeuntes; pero
tratandose de extranjeros se tendra presente lo que dispongan las leyes Iederales
sobre la materia...
Campeche, articulo 12:
Las leyes campechanas, incluyendo las relativas al estado y capacidad de las
personas, se aplicarn a todos los habitantes del Estado, sean campechanos, ori-
ginarios de otros estados de la Republica o extranjeros, domiciliados, residentes
o transeuntes, de acuerdo con las disposiciones del Codigo Civil de la Federa-
cin...
Chiapas, articulo 11:
Las leyes del estado de Chiapas, incluyendo las que se referen al estado y capa-
cidad de las personas, se aplican a todos los habitantes del mismo, esten domici-
liados en el o sean transeuntes, ya sean nacionales o extranjeros; pero tratandose
de estos ultimos, se tendran en cuenta las disposiciones de las leyes Iederales
sobre la materia...
Coahuila, articulo 2o.:
Las leyes del Estado se aplicarn a todos los habitantes de Coahuila sin distin-
cion de personas, cualquiera que sea su sexo o nacionalidad, esten domiciliados
en el Estado o se hallen en el de paso. Las leyes que establecen excepciones a
las reglas generales no son aplicables a caso alguno que no este expresamente
especifcado en las mismas leyes;
Colima, articulo 12: 'Las leyes del estado de Colima, incluyendo las que
se referan al estado y capacidad de las personas, se aplicaran a todos los
habitantes del mismo, sean domiciliados o transeuntes; pero tratandose de
extranjeros, se tendra presente lo que dispongan las leyes Iederales sobre la
materia;
Chihuahua, articulo 15:
Para la aplicacin del derecho extranjero y el de otra entidad federativa, se ob-
servaran las siguientes reglas: I. No deberan contener disposiciones o eIectos
contrarios a principios de orden publico mexicano; II. No debera implicar la
intencion de evadir artifciosamente principios Iundamentales de derecho mexi-
cano; III: El juez tiene obligacion de inIormarse sobre el texto, vigencia, sentido
450
y alcance legal, como lo haria el juez extranjero correspondiente; IV. No sera
impedimento para su aplicacion que en el derecho mexicano no se prevea algu-
na institucion o procedimiento relativos a la fgura extranjera aplicable si existe
alguna analoga en el derecho mexicano, a menos que se encuentre expresamente
prohibida o que sin estarlo pugne con otras disposiciones; V. Cuando diversos
derechos regulen diIerentes aspectos de una misma relacion juridica, se procu-
rara su aplicacion armonica, encaminada a realizar los fnes que cada uno de los
derechos persiga. En caso de difcultad para la aplicacion simultanea, se debera
resolver aplicando la equidad; VI. El derecho sustantivo se aplicara, a menos
que las circunstancias del caso permitan tomar en cuenta de manera excepcional
las normas de ese derecho que admitan la aplicacin del derecho mexicano o de
un tercer Estado; y VII. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que
deriven de una principal, no debern resolverse necesariamente aplicando el de-
recho que regule a esta ultima...
Distrito Federal (articulos 13 y 14). Articulo 13:
La determinacin del derecho aplicable en el Distrito Federal se har conforme
a las siguientes reglas: II. El estado y la capacidad de las personas se rige por las
leyes aplicables en el Distrito Federal; articulo 14. En la aplicacion del derecho
extranjero se observara lo siguiente: I. Se aplicara como lo haria el juez extran-
jero correspondiente, para lo cual el juez podra allegarse la inIormacion nece-
saria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho derecho; II. Se
aplicar el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las especiales cir-
cunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carcter excepcional, las nor-
mas confictuales de ese derecho, que hagan aplicables las normas sustantivas
mexicanas o de un tercer estado; III. No sera impedimento para la aplicacion del
derecho extranjero que el derecho mexicano no prevea instituciones o procedi-
mientos esenciales a la institucin extranjera aplicable, si existen instituciones o
procedimientos analogos; IV. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales
que puedan surgir con motivo de una cuestion principal, no deberan resolverse
necesariamente de acuerdo con el derecho que regule a esta ultima; y V. Cuando
diversos aspectos de una misma relacion juridica esten regulados por diversos
derechos, estos seran aplicados armonicamente, procurando realizar las fnalida-
des perseguidas por cada uno de tales derechos. Las difcultades causadas por la
aplicacin simultnea de tales derechos se resolvern tomando en cuenta las exi-
gencias de la equidad en el caso concreto. Lo dispuesto en el presente articulo se
observara cuando resultare aplicable el derecho de otra entidad de la Federacion;
Articulo 15:
No se aplicara el derecho extranjero: I. Cuando artifciosamente se hayan eva-
dido principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determi-
451
nar la intencion Iraudulenta de tal evasion; y II. Cuando las disposiciones del
derecho extranjero o el resultado de su aplicacin sean contrarios a principios o
instituciones Iundamentales del orden publico mexicano...
Durango, articulo 12: 'Las leyes del estado, incluyendo las que se refe-
ren al estado y capacidad de las personas, se aplican a todos los habitantes
del estado, ya sean nacionales o extranjeros, esten domiciliados o sean tran-
seuntes.
Guanajuato, articulo 11: 'Las leyes del estado de Guanajuato, incluyendo
las que se referen al estado y capacidad de las personas, se aplicaran a todos
los habitantes del mismo, sean domiciliados o transeuntes; pero tratandose
de personas de nacionalidad extranjera se cumplira con lo que dispongan las
leyes Iederales sobre la materia.
Guerrero, articulo 1o.: 'Las disposiciones de este Codigo regiran, en el
estado de Guerrero, las situaciones y relaciones civiles de derecho comun,
no sometidas a las leyes federales y sern supletorias, en lo conducente, de
las otras leyes del estado, salvo disposicion en contrario.
Hidalgo, articulo 12: 'Las leyes del estado de Hidalgo, incluyendo las
que se referen al estado y capacidad de las personas, se aplicaran a todos
los habitantes del mismo, sean domiciliados o transeuntes; pero tratandose
de extranjeros, se estara a lo que dispongan las leyes Iederales sobre la ma-
teria; por su parte, la Ley para la Familia del Estado de Hidalgo seala en
su articulo 1o.: 'Las disposiciones de esta Ley son de orden publico y de
observancia obligatoria; articulo 7o.:
Corresponde a las autoridades judiciales en el ambito de su competencia, asegu-
rar a las nias, nios y adolescentes, la proteccin y el ejercicio de sus derechos
y la toma de medidas necesarias para su bienestar, considerando los derechos y
deberes de sus madres, padres y dems ascendientes, tutores y custodios u otras
personas e instituciones publicas o privadas que sean responsables de los mis-
mos. De igual manera y sin perjuicio de lo anterior, es deber y obligacion de la
comunidad a la que pertenecen y, en general, de todos los integrantes de la so-
ciedad, el respeto y el auxilio en el ejercicio de sus derechos...
Jalisco, articulo 15, Iracciones I, VI y VII:
La determinacion del derecho aplicable se hara conIorme a las siguientes reglas:
I. El estado civil y la capacidad de las personas Iisicas se rige por el derecho del
lugar de su domicilio; VI. Las disposiciones de este Codigo en todo lo relativo a
los derechos sobre alimentos; derechos de Iamilia o derecho sucesorio, se apli-
caran Iuera del estado cuando esas relaciones juridicas se hubieren originado
452
dentro del mismo; y VII. El derecho extranjero sera aplicable en el estado en ca-
sos de reciprocidad, siempre y cuando, con su aplicacin, no se infrinjan normas
prohibitivas o de interes publico vigentes en Jalisco...
Estado de Mexico, articulo 1.1: 'Las disposiciones de este Codigo regu-
lan, en el Estado de Mexico, los derechos y obligaciones de orden privado
concernientes a las personas y sus bienes; articulo 1.9: 'Las leyes vigentes
en el estado se aplican a todos sus habitantes, cualquiera que sea su nacio-
nalidad, vecinos o transeuntes.
Michoacan, articulo 1o., CC: 'Este Codigo regira en el estado de Mi-
choacan de Ocampo; pero podra aplicarse a actos y contratos que se verif-
quen fuera del territorio del estado en los casos establecidos por el derecho
internacional privado. El Codigo Familiar para el Estado de Michoacan
establece las siguientes reglas para la determinacion del derecho aplicable.
Articulo 9o.: 'Este Codigo regira en el Estado de Michoacan de Ocampo;
pero podra aplicarse a actos que se verifquen Iuera del territorio del Estado,
en los casos previstos por el mismo...
Articulo 10:
Los extranjeros casados o que contraigan matrimonio o vivan en concubinato,
domiciliados en el estado, quedan sujetos a las disposiciones de esta ley por lo
que toca a los bienes que posean y a los efectos que en relacin con los mismos
producen el matrimonio y el concubinato. En si, los articulos 435 al 451 de este
ordenamiento sealan las disposiciones a regular los aspectos de una sustraccion
y restitucin internacional de menores. En este sentido, estaremos a lo dispues-
to por las normas de este ordenamiento para dar respuesta al sector del derecho
aplicable en los casos de sustraccin y restitucin internacional de menores...
Encontramos en el Codigo Familiar de Michoacan el articulo 451, el cual
a la letra establece que: 'en caso de conficto de leyes, cuando el menor se
encontrare en otra entidad federativa o en el extranjero, se le aplicar la ley
mas Iavorable, teniendo en cuenta el interes superior del menor....
Morelos, articulo 5o. del CC:
mbito personal de aplicacin de la ley civil. Las leyes de Morelos, incluso las
que se referen al estado civil y a la capacidad de las personas, se aplicaran a
todos los habitantes del estado, esten domiciliados o no en el, o sean transeun-
tes; respecto de los extranjeros se observara, ademas, lo dispuesto por las leyes
federales...
453
Por su parte, el Codigo Procesal Familiar para el Estado Libre y Sobera-
no de Morelos establece en el articulo 1o.:
Ambito de aplicacion por materia. Las disposiciones de este Codigo regiran en
el estado de Morelos en asuntos relativos a las personas, a la familia y a las suce-
siones, en dichos asuntos debern respetarse las leyes, los tratados y convencio-
nes internacionales en vigor, segun lo ordena el articulo 133 de la Constitucion
General de la Republica...
Nuevo Leon, articulo 12: 'Las leyes del estado de Nuevo Leon y las de-
ms leyes mexicanas en su caso y siempre que no sean contrarias al orden
publico, incluyendo las que se referen al estado y capacidad de las perso-
nas, se aplican a todos los habitantes del estado, ya sean nacionales o ex-
tranjeros, esten domiciliados en el o sean transeuntes...
Articulo 21 bis:
Las normas confictuales en asuntos de derecho civil, determinan las que deben
ser aplicables a situaciones jurdicas creadas, con contacto del derecho extranje-
ro. Asimismo se aplicarn a aquellas que tuvieren contacto con normas de otras
entidades Iederativas. Las normas confictuales no se aplicaran en cuanto Iueren
incompatibles, con tratados o convenciones internacionales, de los cuales el Es-
tado mexicano sea parte actualmente, o lo sea en el Iuturo;
Articulo 21 bis I:
Para la solucin de situaciones jurdicas que requieran la aplicacin de normas
confictuales, se aplicara el orden juridico que tenga la mas estrecha relacion con
ellas. Este principio dominante se observara en la interpretacion de las siguien-
tes disposiciones confictuales creadas con esta fnalidad, por lo tanto el texto
de cualquier disposicion confictual podra ser pospuesto en todos aquellos casos
en los cuales se justifque la presencia de una solucion directamente basada en
dicho principio...
Articulo 21 bis II:
El derecho extranjero se aplicara de ofcio como se haria en el territorio de su
creacion y vigencia original, de lo cual resulta tambien la obligacion de las au-
toridades del estado para proveerse de el, por lo tanto no queda sometido a la
carga de prueba de las partes en cuanto a su existencia, contenido y vigencia,
sin perjuicio de que las partes puedan probar, alegar o coadyuvar, para obtener
la informacin necesaria sobre dicho derecho extranjero. Para su aplicacin se
observarn los criterios judiciales y doctrinales que se relacionen con el derecho
454
extranjero, en la medida en que no sean incompatibles con las normas interpre-
tativas del estado. Si no se obtuviere la inIormacion que se requiera para aplicar
el derecho extranjero a un caso determinado en el plazo que discrecionalmente
se fje por la autoridad, se aplicara en su lugar el derecho local, observandose
en cada caso las circunstancias especifcas que exijan reduccion del plazo hasta
determinar la aplicacin inmediata del derecho local, as como para el dictado de
providencias precautorias...
Articulo 21 bis III:
Las remisiones a un derecho extranjero incluyen tambien las disposiciones remi-
sorias contenidas en el mismo a no ser que estos renvos sean incompatibles con
la fnalidad de remisiones establecidas en el derecho local o en un derecho ex-
tranjero, o que se disponga otra cosa en la propia legislacion confictual en Iorma
de remisiones expresamente limitadas al derecho sustantivo de un estado extran-
jero. Se observaran renvios solamente hasta el grado de que ellos conduzcan en
Iorma de regreso a las propias leyes o a las de un Estado extranjero ya incluido
en la serie de envios, casos en los cuales se aplicaran unicamente las normas
sustantivas locales o las de dicho estado extranjero, respectivamente, sin tomar
en consideracion normas confictuales del propio derecho local o, en su caso, del
Estado extranjero mencionado. Los convenios relativos a la aplicacin de un de-
recho extranjero tienen validez en las situaciones expresamente admitidas para
tal objeto en el derecho local confictual. Estos convenios deben tener Iorma
escrita. El establecimiento de la aplicacin de cierto derecho en un convenio, se
entiende solamente relacionado con el derecho sustantivo correspondiente, sin
inclusion de las normas confictuales del mismo orden juridico, a no ser que en
el convenio se refera expresamente a la inclusion de estas normas. La posicion y
los intereses jurdicos de terceros de buena fe no son afectables por tal convenio,
si este se celebra con posterioridad a la constitucion de dicha posicion...
Nayarit, articulo 12: 'Las leyes del estado de Nayarit, incluyendo las que
se referan al estado y capacidad de las personas, se aplicaran a todos los
habitantes del mismo, sean domiciliados o transeuntes; pero tratandose de
extranjeros, se tendra presente lo que dispongan las leyes Iederales sobre la
materia.
Oaxaca, articulo 11: 'Las leyes del estado de Oaxaca, incluyendo las que
se referen al estado y capacidad de las personas, se aplicaran a todos los
habitantes del estado ya sean nacionales o extranjeros, esten domiciliados
en el o sean transeuntes.
Puebla (articulos 14 y 19). Articulo 14:
455
Las leyes del estado de Puebla se aplicaran a todas las personas que esten en su
territorio, as como a los actos y hechos ocurridos en su jurisdiccin o mbito
territorial y aquellos que se sometan vlidamente a dichas leyes, salvo cuando
en estas proceda la aplicacion del derecho de otra entidad Iederativa, o de un
derecho extranjero, o ademas en lo previsto en los tratados de los que Mexico
sea parte...
Articulo 19:
Respecto de la determinacin del derecho aplicable y la forma de aplicacin o no
del derecho extranjero, se estar a lo dispuesto por las leyes federales. Las situa-
ciones jurdicas vlidamente creadas en un estado extranjero o en otras entidades
federativas, debern ser reconocidas en el estado de Puebla. El estado civil y ca-
pacidad de las personas Iisicas se rigen por el derecho del lugar de su domicilio);
Queretaro (articulos 13 y 14). Articulo 13. 'La determinacion del derecho
aplicable, se hara conIorme a las siguientes reglas: II. El estado y capacidad
de las personas Iisicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio....
Articulo 14:
En la aplicacion del derecho extranjero se observara lo siguiente: I. Se aplicara
como lo haria el juez extranjero respectivo, para lo cual el juez podra allegarse
la inIormacion necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de di-
cho derecho; II. Se aplicara el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas
las circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carcter excepcional, las
normas confictuales de ese derecho, que hagan aplicables las normas sustanti-
vas del estado o de un tercer Estado; III. No sera impedimento para la aplica-
cin del derecho extranjero, que el derecho del Estado no prevea instituciones o
procedimientos esenciales a la institucin extranjera aplicable, si existen insti-
tuciones o procedimientos analogos; IV. Las cuestiones previas, preliminares o
incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestion principal, no deberan
resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho que regule a esta ultima,
y V. Cuando diversos aspectos de una misma relacion juridica esten regulados
por distintos derechos, estos seran aplicados armonicamente, procurando reali-
zar las fnalidades perseguidas por cada uno de tales derechos. Las difcultades
causadas por la aplicacin simultnea de tales derechos, se resolvern tomando
en cuenta las exigencias de la equidad en el caso concreto. Lo dispuesto en el
presente artculo se observar cuando resultare aplicable el derecho de otra en-
tidad Iederativa:
Articulo 15:
456
nar la intencin fraudulenta de tal evasin, y II. Cuando las disposiciones del
derecho extranjero o el resultado de su aplicacin sean contrarios a principios
o instituciones Iundamentales del orden publico mexicano. Lo dispuesto en el
presente articulo tambien se observara cuando pretenda ser aplicado el derecho
de otra entidad federativa.
Por su parte, en el Codigo Civil de Queretaro encontramos el libro pri-
mero 'De las personas, titulo decimo 'De la tutela y la curaduria, capitulo
decimocuarto 'De la restitucion de menores, en sus articulos 618 a 630, de
los que se desprende que: articulo 618:
Cuando se traslade o retenga a un menor de manera ilicita, la persona o institu-
cion que ejerza individual o conjuntamente la custodia o guarda legal de este,
podra solicitar a las autoridades judiciales o administrativas su restitucion. Se
entiende traslado o retencion ilicita, cuando se aIecten, sin consentimiento algu-
no, los derechos de custodia o de visita del menor y de la persona o institucin a
cuyo cargo se encuentra, o bien, que se realicen a traves de la violencia Iisica o
moral o de cualquier maquinacin dolosa o fraudulenta.
Articulo 619:
La restitucin slo podr operar cuando la persona que sea retenida o trasladada
ilegalmente sea menor de dieciseis aos. Son competentes para conocer de la
solicitud de restitucin de menores, las autoridades judiciales, el procurador de
la deIensa del menor y la Iamilia y la Secretaria de Relaciones Exteriores; esta
ultima en los casos de traslado o retencion de menores que se encuentren en el
extranjero, o bien, cuando estos se encuentren en esta entidad, habiendo sido
trasladados ilegalmente de su residencia habitual en otro pais.
Articulo 620:
La persona, institucion u organismo que ejerza una custodia respecto de un me-
nor que haya sido trasladado o retenido de modo ilcito en cualquier parte del
estado, en otra entidad federativa o en el extranjero y con infraccin a sus dere-
chos de custodia, podra solicitar su restitucion. La solicitud incluira: i. Nombre
y Iecha de nacimiento del menor; ii. InIormacion relativa a la identidad del soli-
citante, del menor y de la persona que lo ha sustraido o retenido; iii. Los motivos
para reclamar la restitucion y la inIormacion disponible para localizarlo; iv. El
documento que acredite el derecho de custodia; y v. La certifcacion expedi-
da por autoridad competente en donde el menor tenga su residencia habitual,
457
tomando en cuenta si la sustraccin es nacional o internacional. La autoridad
judicial competente ser la de la residencia habitual del menor que ha sido tras-
ladado o retenido ilegalmente y, en los casos de urgencia, la del lugar en donde
aqul se encuentre.
Artculo 621:
las autoridades judiciales y administrativas competentes en la restitucin de me-
nores actuaran con efcacia y adoptaran las medidas adecuadas para conseguir la
pronta restitucin, lo que incluye la custodia provisional, si fuere procedente. Se
procurar en todo momento la devolucin voluntaria. Cuando exista oposicin o
resistencia, se har a travs de los medios coactivos que la ley previene. En los
casos de oposicin de la persona que retenga al menor, sta tendr el trmino
de tres dias habiles contados a partir del momento de la notifcacion, por parte de
la autoridad competente requerida, para hacer valer sus intereses, para lo cual,
las autoridades dictarn la resolucin dentro de los ocho das siguientes. Las
mismas, procurarn que el menor no sea trasladado a otro lugar de donde se le
hubiere localizado y asegurado.
Artculo 622:
cuando el traslado o retencin hayan ocurrido en un periodo menor a un ao,
la autoridad competente ordenar la restitucin inmediata y automtica, sin su-
jetarse a mayores formalidades. Transcurrido dicho plazo, la restitucin ser
mediante mandato de la autoridad competente requerida, tomando en cuenta el
inters superior del menor y sin perjuicio del artculo anterior. No obstante, no
proceder la restitucin cuando: i. Las personas, instituciones u organismos en-
cargados del cuidado del menor, no ejercieren efectivamente su derecho de cus-
todia en el momento del desplazamiento o hubieren consentido con posteriori-
dad la retencin; o ii. Que existiere un grave riesgo de que la restitucin pudiere
exponerle a un peligro fsico o sicolgico o que de cualquier manera ponga al
menor en una situacion intolerable.
Artculo 623 la autoridad requerida en los casos de restitucin, tomar
en cuenta la opinin del menor cuando, a su juicio, la edad y madurez de
aquel, lo justifquen, dejando constancia de la misma en las respectivas
actuaciones. Artculo 624: las disposiciones del presente captulo no li-
mitarn las facultades de las autoridades judiciales o administrativas para
diligenciar la restitucin del menor en cualquier momento. Las decisiones
que stas adopten, no afectarn la cuestin de fondo del derecho de custo-
dia.
458
Artculo 625:
para los efectos de la presente ley: i. El derecho de custodia comprender el de-
recho relativo al cuidado del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar
de residencia, sin perjuicio de lo dems establecido para esta institucin; y ii.
El derecho de visita comprender el derecho de llevar al menor, por un periodo
de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia ha-
bitual.
Artculo 626:
la restitucin podr ser tramitada por los titulares de los derechos de custodia
afectados, por conducto de la autoridad judicial, por la via diplomtica o consu-
lar o directamente por la Secretara de Relaciones Exteriores, segn sea la natu-
raleza y el lugar de la retencin o traslado ilegtimo de un menor.
Artculo 627:
Las autoridades que intervengan en estos procedimientos, no exigiran fanzas,
garanta ni depsito alguno a la parte que alegue la perturbacin de sus dere-
chos de custodia o de visita, en los casos de traslado o retencin de un menor
de manera ilegal. Los exhortos o cartas rogatorias que se tramiten ofcialmente,
a travs de las autoridades competentes, no requerirn de legalizaciones; en los
casos de requerir a autoridades extranjeras, stas se enviarn en el idioma del
pas correspondiente y cuando sean las autoridades locales requeridas, aquellas
debern constar en idioma castellano.
Artculo 628: La restitucin por la autoridad judicial podr ser negada
cuando sea manifestamente violatoria del orden publico del Estado reque-
rido y, sobe todo, cuando se afecten garantas constitucionales. Artculo
629: cuando una persona que ejerce el derecho de visita hacia un menor
y es perturbado en el mismo, se aplicarn las disposiciones anteriores, y
artculo 630:
La persona que haya retenido o trasladado indebidamente a un menor de su re-
sidencia habitual, perturbado los derechos de custodia o visita, ser responsable
de los daos y perjuicios ocasionados tanto al menor como a las personas, ins-
tituciones u organismos que ejercen dichos derechos. En el caso de conficto de
leyes, cuando el menor se encontrare en otra entidad federativa o en el extran-
jero, se le aplicar la ley ms favorable, teniendo en cuenta el inters superior
del menor.
459
Quintana Roo, artculo 2o.:
Las leyes del Estado se aplicarn a todos los habitantes de Quintana Roo sin dis-
tincin de personas cualquiera sea su sexo, o nacionalidad, estn domiciliadas
en el Estado o se hallen en l de paso. Las leyes que establecen excepciones a
las reglas generales, no son aplicables a caso alguno que no est expresamente
especifcado en las mismas leyes...
San Luis Potos, artculo 8o. del CC: Las leyes concernientes al estado y
capacidad de las personas, son obligatorias para los mexicanos del estado,
aun cuando residan en el extranjero, respecto de los actos que deban ejecu-
tarse en todo o en parte en esta demarcacin. El Cdigo Familiar seala
que los jueces de lo familiar sern los competentes en esta materia, y que
el derecho aplicable se regir conforme a las siguientes reglas: artculo 7o.:
Las y los extranjeros integrantes de una familia, que se encuentren en el
estado de San Luis Potos, quedan sujetos a las disposiciones de este Cdi-
go; articulo 9o.: 'En caso de conficto de derechos que tenga relacion con
las o los menores de edad, y a falta de disposicin expresa en este Cdigo,
se aplicar lo establecido en la Ley sobre los Derechos de Nias, Nios y
Adolescentes del Estado de San Luis Potos.
Sinaloa, artculo 12:
Las leyes del estado de Sinaloa y las dems leyes mexicanas en su caso y
siempre que no sean contrarias al orden publico, incluyendo las que se refe-
ren al estado y capacidad de las personas, se aplican a todos los habitantes
del Estado, ya sean nacionales o extranjeros, estn domiciliados en l o sean
transentes...
Sonora, artculo 13:
Las leyes del estado de Sonora, incluyendo las que se referan al estado y capaci-
dad de las personas, se aplicarn a todos los habitantes del propio estado, ya sean
nacionales o extranjeros, estn domiciliados dentro de su jurisdiccin territorial
o sean transentes; pero tratndose de extranjeros, se tendr presente lo que dis-
pongan las leyes federales sobre la materia;
Tabasco, artculo 2o.:
Aplicacin de las leyes. Las leyes del estado de Tabasco, incluyendo las que se
referen al estado y capacidad de las personas, se aplicaran a todos los habitantes
del mismo estado, ya sean nacionales o extranjeros, estn domiciliados dentro de
su jurisdiccin territorial o sean transentes, pero tratndose de extranjeros, se
tendr presente lo que dispongan, en su caso, las leyes federales sobre la materia;
460
Tamaulipas, articulo 1o.: 'Las disposiciones de este Codigo rigen en el
estado de Tamaulipas, sin perjuicio de la aplicacin, en su caso, de las leyes
Iederales, y articulo 5o.: 'Las disposiciones de este Codigo se aplican a
todos los habitantes del estado.
Tlaxcala, articulo 15: 'Las leyes del estado de Tlaxcala benefcian e im-
ponen deberes a todas las personas que se hallen en cualquier parte del terri-
torio de este, sean tlaxcaltecas o no, tengan su domicilio o su residencia en
el o sean transeuntes; pero respecto de los extranjeros se observara ademas
lo dispuesto por las leyes Iederales.
Veracruz, articulo 5-A: 'La determinacion del derecho aplicable se hara
conIorme a las reglas siguientes: II. El estado y capacidad de las personas
Iisicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio; articulo 5-B:
En la aplicacion del derecho extranjero se observara lo siguiente: I. Se aplicara
como lo hara el juez extranjero correspondiente, para lo cual el juez podr alle-
garse la inIormacion necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal
de dicho derecho; II. Se aplicaria el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando
dadas las especiales circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carc-
ter excepcional, las normas confictuales de ese derecho que hagan aplicables las
normas sustantivas mexicanas o de un tercer Estado; III. No sera impedimento
para la aplicacin del derecho extranjero, que el derecho mexicano no prevea
instituciones o procedimientos esenciales a la institucin extranjera aplicable, si
existen instituciones o procedimientos analogos; IV. Las cuestiones previas, pre-
liminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestion principal,
no deberan resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho que regule a
esta ultima; y V. Cuando diversos aspectos de una misma relacion juridica esten
regulados por diversos derechos, estos seran aplicados armonicamente, procu-
rando realizar las fnalidades perseguidas por cada uno de tales derechos. Las di-
fcultades causadas por la aplicacion simultanea de tales derechos se resolveran
tomando en cuenta las exigencias de la equidad en el caso concreto. Lo dispuesto
en el presente artculo se observar cuando resultare aplicable el derecho de otra
entidad de la Federacion;
Articulo 5-C:
nar la intencion Iraudulenta de tal evasion; y II. Cuando las disposiciones del
derecho extranjero o el resultado de su aplicacin sean contrarios a principios o
instituciones Iundamentales del orden publico mexicano...
461
Articulo 12: 'El que Iunde su derecho en leyes de otra entidad Iederativa
o pais extranjero, unicamente queda obligado a probar su aplicabilidad al
caso concreto.
Yucatan, articulo 6o.: 'Las leyes yucatecas, incluyendo las que se refe-
ren al estado y capacidad jurdica, se aplican, sin distincin de personas ni
de sexos, a todos los habitantes del estado, ya sean nacionales o extranjeros,
esten domiciliados en el o sean transeuntes.
Zacatecas, articulo 1o.:
Las disposiciones de este Codigo regiran en el estado de Zacatecas, incluyendo
las que se referen al estado civil y capacidad de las personas; se aplicaran y obli-
garan a los habitantes del propio Estado asi como a los transeuntes, cualquiera
que sea su nacionalidad, esten domiciliados o no dentro de su territorio; pero
tratandose de extranjeros se tendra presente lo que dispongan las leyes Iederales
o las convenciones y tratados internacionales sobre la materia.
En cuanto al derecho aplicable en materia familiar, tenemos que el C-
digo Familiar del Estado de Zacatecas preve, articulo 8o.: 'Los extranjeros
casados o que contraigan matrimonio o vivan en concubinato, domiciliados
en el estado, quedan sujetos a las disposiciones de esta ley por lo que toca a
los bienes que posean y a los efectos que en relacin con los mismos produ-
cen el matrimonio y el concubinato).
Afrmabamos en lineas anteriores que el panorma es mas desolador en
este segundo sector, desde que no encontramos una Iraccion dedicada a la
aplicacin de una norma material de cara a dar respuesta al fondo del pro-
ceso restitutorio. Si tuvieramos que inclinarnos por una tecnica de regla-
mentacion en este segundo sector, optariamos por la norma materialmente
orientada dado que esta es la que mejor puede proteger al eslabon debil de la
relacion juridica, el menor. Lo anterior desde que esta tecnica determina que
el derecho aplicable al fondo debe ser la norma material del tribunal de la
residencia habitual del menor, como regla general coincidente con la deter-
minacion general de la competencia. De la afrmacion anterior se desprende
la necesaria relacin y coincidencia del foro y el ius.
Independientemente de la tecnica que pudiera preIerirse, aspecto del que
no queremos hacer aqu un debate, proponemos que la redaccin podra
quedar de la siguiente manera:
La determinacion del derecho aplicable en el (Distrito Federal, Sinaloa, San Luis
Potosi, etcetera) se hara conIorme a las siguientes reglas: I. En un supuesto de
sustraccion internacional se aplicara la norma material mas Iavorable al interes
462
superior del menor de entre: la norma material de la residencia habitual del me-
nor al momento de la sustraccin, la norma material de la ubicacin o presuncin
de su ubicacion o la norma material del lugar de comision del hecho ilicito.
III. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN
El tercer escaln sera el anlisis del sector del reconocimiento y eje-
cucin de pronunciamientos judiciales extranjeros donde, en esta materia
concreta, encontramos convenios internacionales as como la necesidad de
volver nuevamente al analisis y aplicacion de los distintos codigos de pro-
cedimientos civiles. Es as que estos cuerpos normativos servirn para la
determinacin de la competencia judicial tanto directa como indirecta. Este
sector normativo nos seala los requisitos y las condiciones que se estable-
cen por un Estado para que un pronuniamiento extranjero pueda tener reco-
nocimiento, exequatur y ejecucin per se.
Por lo que se refere a la normativa convencional debemos sealar:
1. Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de Espaa
sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias judiciales y laudos
arbitrales en materia civil y mercantil.
2. Convencion Interamericana sobre Efcacia Extraterritorial de las Sen-
tencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.
Por lo que se refere a la normativa autonoma (local) encontramos los
siguientes articulos:
Aguascalientes: 432-442; Baja CaliIornia: 585-594; Baja CaliIornia Sur:
582-591; Campeche: 890-899; Coahuila: 1004-1008; Colima: 598-607;
Chiapas: 577-586; Chihuahua: 766-770; Distrito Federal: 599-608; Du-
rango: 588-597; Guerrero: 485-489; Hidalgo: 587-596; Jalisco: 509-519;
Estado de Mexico: 2.185; Michoacan: 755-767; Morelos: 763-767; Naya-
rit: 413-420; Nuevo Leon: 486-495; Oaxaca: 581-590; Puebla: 443-447;
Queretaro: 603-607; Quintana Roo: 552-561; San Luis Potosi: 1011-1021;
Sinaloa: 518; Sonora: 475-482; Tabasco: 452-456; Tamaulipas: 718-725;
Tlaxcala: 596-605; Veracruz: 442-451; Yucatan: 420-433 y Zacatecas: 475-
482. Con caracter supletorio encontramos los articulos 564-577del CFPC.
En cuanto la necesidad de eliminar o, en su caso, reducir los procesos
formales en los supuestos en que se involucra un menor, encontramos el ar-
tculo 903 del CPC de Chihuahua en su fraccin II, al disponer que
463
No se requiere formalidades especiales para acudir ante el juez de lo familiar
cuando se solicite la declaracin, preservacin, restitucin o constitucin de un
derecho o se alegue la violacion del mismo, el cumplimiento de una obligacion,
tratandose de alimentos, de califcacion de impedimentos de matrimonio o de las
diferencias que surjan entre marido y mujer sobre la administracin de bienes
comunes, educacin de hijos, oposicin del marido, padres y tutores, de sustrac-
cion ilegal o retencion indebida de menores, y en general todas las cuestiones
familiares similares que reclamen la intervencin judicial.
IV. COOPERACIN INTERNACIONAL
Por ultimo, es posible que necesitemos recorrer un cuarto escalon, repre-
sentado por el sector de la cooperacion procesal internacional; en este sector
encontramos como normativa convencional:
1. Convencion Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.
2. Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre Exhortos o
Cartas Rogatorias.
3. Convenio sobre Legalizacion de Firmas entre los Estados Unidos de
Mexico y Espaa.
4. Acuerdo entre los Estados Unidos de Mexico y la Republica Federa-
tiva de Brasil por el cual se Exceptua de la Legalizacion Consular los
Documentos Expedidos por los Tribunales de Ambos Pases.
5. Convenio por el que se Suprime el Requisito de la Legalizacion de los
Documentos Publicos Extranjeros (apostilla).
6. Convencin sobre la Obtencin de Pruebas en el Extranjero en materia
Civil o Comercial.
7. Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extran-
jero.
8. Protocolo Adicional a la Convencin Internacional sobre Recepcin de
Pruebas en el Extranjero.
9. Protocolo sobre UniIormidad del Regimen Legal de los Poderes.
10. Convenio sobre la Notifcacion o Traslado en el Extranjero de Docu-
mentos Judiciales y Extrajudiciales en materia Civil y Comercial.
11. Convencion Interamericana sobre Regimen Legal de los Poderes para
ser utilizados en el extranjero.
464
V. LEX SPECIALIS
Este esquema normativo debe complementarse necesariamente con el si-
guiente elenco de normas estatales especifcas encaminadas a la proteccion
de los menores:
1. En el estado de Aguascalientes encontramos: A. Ley del Sistema Es-
tatal de Asistencia Social y de Integracion Familiar, de 19 de enero de
2009; B. Ley para la Proteccion de la Niez y la Adolescencia del Es-
tado de Aguascalientes, de 19 de enero de 2009; C. Ley para la Protec-
cin de la Niez y la Adolescencia, publicada en el Periodico Ohcial
del Estado del 5 de Iebrero de 2001.
2. En Baja CaliIornia encontramos: A. Ley de Proteccion y DeIensa de
los Derechos de los Menores, de 27 de Iebrero de 2009; B. Ley de Pro-
teccin y Defensa de los Derechos de los Menores y la Familia, publi-
cada el 4 de julio de 2008 en el Boletin Ohcial del Estado.
3. En CaliIornia Sur encontramos: A. Ley de los Derechos de las Nias
y Nios del Estado de Baja CaliIornia Sur, de 7 de enero de 2002; B.
Ley de los Derechos de las Nias y los Nios, publicada en el numero
extraordinario al Boletin Ohcial del Estado de Bafa California Sur, el
7 de enero de 2002.
4. En el estado de Campeche encontramos: A. Ley de los Derechos de la
Niez y la Adolescencia del Estado de Campeche, de 5 de julio de
2004; B. Ley de los Derechos de la Niez y la Adolescencia, publicada
en el Periodico Ohcial del Estado de Campeche del 5 de julio de 2004.
5. En Coahuila encontramos: A. Ley para la Proteccion de los Derechos
y Deberes de las Nias, Nios y Adolescentes del Estado de Coahuila,
de 27 de Iebrero de 2006; B. Ley para la Proteccion de los Derechos y
Deberes de las Nias, Nios y Adolescentes, publicada en la primera
seccin del Periodico Ohcial del Estado de Coahuila del 27 de octu-
bre de 2006.
6. En el estado de Colima encontramos: A. Ley de los Derechos y De-
beres de las Nias, los Nios y los Adolescentes del Estado de Colima
de 28 de Iebrero de 2009; B. Ley de los Derechos y Deberes de las
Nias, los Nios y los Adolescentes, publicada en el periodico ofcial
El Estado de Colima del 19 de junio del 2004.
7. En Chiapas encontramos: A. El Codigo de Atencion a la Familia y
Grupos Vulnerables para el Estado Libre y Soberano de Chiapas de 2
465
de mayo de 2006; B. Ley para la Proteccion de Nias, Nios y Ado-
lescentes, publicada en el Periodico Ohcial del 25 de junio del 2003.
8. En el estado de Chihuahua encontramos: A. El Codigo para la Protec-
cin y Defensa del Menor del Estado de Chihuahua, de 2 de febrero de
1994; B. Ley de Justicia Especial para Adolescentes InIractores, pu-
blicada en el Periodico Ohcial del 16 de septiembre del 2006.
9. En el Distrito Federal encontramos: A. Ley de las y los Jovenes del
Distrito Federal de 25 de julio de 2000; B. Ley de los Derechos de las
Nias y Nios en el Distrito Federal de 31 de enero de 2000; C. Ley
para Prevenir y Erradicar la Trata de Personas, el Abuso Sexual y la
Explotacion Sexual Comercial InIantil en el Distrito Federal de 24 de
octubre de 2008; D. Ley de los Derechos de Nias y Nios, publicada
en la Gaceta Ohcial del Distrito Federal del 31 de enero de 2000.
1180
10. En el estado de Durango encontramos: A. Ley para la Proteccion de
los Derechos de las Nias, los Nios y los Adolescentes en el Estado
de Durango, de 23 de mayo de 2002; B. Ley para la Proteccion de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, publicada en el Periodi-
co Ohcial del 23 de mayo del 2002.
11. En el estado de Guanajuato encontramos la Ley de Justicia para Ado-
lescentes, publicada en el Periodico Ohcial del 1o. de agosto de 2006.
12. En Guerrero encontramos: Ley para la Proteccion y Desarrollo de los
Menores en el Estado de Guerrero publicada en el Periodico Ohcial
del 15 de enero de 2002.
13. En Hidalgo encontramos: A. Codigo de Procedimientos Familiares del
Estado de Hidalgo de 9 de abril de 2007; B. Ley para la Familia del Es-
tado de Hidalgo de 9 de abril de 2007; C. Ley para la Proteccion de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes en el Estado de Hidalgo
de 20 de octubre de 2003; D) Ley para la Proteccion de los Derechos de
las Nias, Nios y Adolescentes, publicada en Periodico Ohcial del 20
de octubre del 2003.
14. En Jalisco encontramos: A) Ley de los Derechos de las Nias, los Ni-
os y Adolescentes en el Estado de Jalisco de 25 de octubre de 2003;
B) Ley de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, publicada
en el Periodico Ohcial del 25 de octubre 2003.
15. En el Estado de Mexico encontramos: A) Ley para la Proteccion de los
Derechos de las Nias, los Nios y Adolescentes del Estado de Mexico
1180
Para un estudio completo de esta Ley puede consultarse Perez Contreras, M. M., 'Las
leyes Iederal y del Distrito Federal sobre proteccion de los derechos de nias y nios, Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, Mexico, num. 102, 2001, pp. 965-989.
466
del 10 de septiembre de 2004; B) Ley para la Proteccion de los Dere-
chos de las Nias, Nios y Adolescentes, publicada en el Periodico
Ohcial del 10 de septiembre del 2004.
16. En Michoacan encontramos: A. El Codigo Familiar para el Estado de
Michoacan de Ocampo del 11 de Iebrero de 2008; B. La Ley de los
Derechos de las Nias y Nios del Estado de Michoacn de Ocampo
de 13 de abril de 1989; C. Ley de los Derechos de las Nias y Nios,
publicada el Periodico Ohcial del 5 Iebrero de 2002.
17. En Morelos encontramos: A. Codigo Familiar para el Estado de More-
los de 6 de septiembre de 2006; B. Ley para el Desarrollo y Proteccion
del Menor, publicada en el Periodico Ohcial del 12 de marzo de 1997.
18. En Nayarit encontramos: A. Ley que crea la Procuraduria de la DeIen-
sa del Menor y la Familia en el Estado de Nayarit del 31 de diciembre
de 1977; B. Ley de Proteccion de las Nias, Nios y Adolescentes,
publicada en el Periodico Ohcial del 30 de julio del 2005.
19. En Nuevo Leon encontramos: A. Ley de la Procuraduria de la DeIensa
del Menor y de la Familia del 21 de octubre de 1992; B. Ley de Protec-
cin de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, publicada en
el Periodico Ohcial del 17 de febrero del 2006.
20. En el estado de Oaxaca encontramos: A. Ley para la Proteccion de los
Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes para el Estado de Oaxa-
ca de 23 de septiembre de 2006; B. Ley de Proteccion de los Derechos
de Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Periodico Ohcial del
23 de septiembre del 2006).
21. En el estado de Puebla encontramos: A. Ley para la Proteccion de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Periodi-
co Ohcial del 6 de agosto del 2007).
22. Para el estado de Queretaro tenemos: A. La Iniciativa de Ley que crea
la Ley de Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescen-
tes; B. La Iniciativa de Ley que crea la Ley Estatal sobre los Derechos
y Compromisos de las Nias, Nios y Adolescentes; C. Ley de Justicia
para Menores (publicada en el Periodico Ohcial del 15 de septiembre
de 2006).
23. En Quintana Roo encontramos: A. Ley que crea la Procuraduria de la
Defensa del Menor y la Familia en el Estado de Quintana Roo del 30
de septiembre de 1978; B. Ley para la Proteccion de los Derechos de
las Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Periodico Ohcial del
4 de mayo del 2004).
467
24. En el estado de San Luis Potosi encontramos: A. Codigo Familiar para
el Estado de San Luis Potosi de 18 de diciembre de 2008; B. Ley sobre
los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Periodi-
co Ohcial del 13 de agosto del 2003).
25. Para Sinaloa encontramos la Ley para la Proteccion de los Derechos
de Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Periodico Ohcial del
15 de octubre del 2001).
26. En Sonora encontramos: A. Ley para la Proteccion de los Derechos de
las Nias, Nios y Adolescentes del Estado de Sonora del 24 de octu-
bre de 2002; B. Ley para la Proteccion de los Derechos de las Nias,
Nios y Adolescentes (publicada en el Periodico Ohcial del 24 de oc-
tubre del 2002).
27. Para Tabasco contamos con: A. Ley para la Proteccion de los Derechos
de Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Periodico Ohcial el
3 de enero del 2007).
28. Para Tamaulipas contamos con la Ley de los Derechos de las Nias y
Nios (publicada en el Periodico Ohcial del 5 de junio del 2001).
29. Para el estado de Tlaxcala tenemos: A. Ley de Procuracion e Impar-
ticion de Justicia para Adolescentes (publicada en el Periodico Ohcial
del 25 de septiembre del 2006); B. Ley para la Proteccion de los Dere-
chos de las Nias y Nios.
30. En el estado de Veracruz encontramos: A. Ley de Proteccion de los
Derechos de Nios, Nias y Adolescentes para el Estado de Veracruz
de Ignacio de la Llave de 25 de noviembre de 2008; B. Ley de Asis-
tencia Social y Proteccion de Nios y Nias (publicada en la Gaceta
Ohcial del 8 de septiembre de 1998).
31. En Yucatan encontramos: A. Ley para la Proteccion de la Familia del
Estado de Yucatan del 9 de agosto de 1999; B. Ley para la Proteccion
de los Derechos de las Nias, Nios y adolescentes (publicada en el
Periodico Ohcial del 8 de agosto del 2008).
32. En el estado de Zacatecas encontramos: A. Codigo Familiar del Estado
de Zacatecas de 10 de mayo de 1986; B. Ley Estatal de los Derechos de
las Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Periodico Ohcial del
16 de junio de 2007).
469
CONCLUSIONES
I. TIPIFICACIN O DESTIPIFICACIN
Las presentes lineas tienen un doble cometido: por un lado, refexionar sobre
las ventajas y desventajas que presenta la tipifcacion de la sustraccion inter-
nacional de menores por sus propios padres en los distintos codigos penales
al interior de la republica mexicana; por otro, diIundir los distintos instru-
mentos convencionales que Mexico tiene ratifcados, asi como la normativa
de origen interno que este pais oIrece para prevenir y, en su caso, solucionar
un supuesto de sustraccion. Al hilo de este segundo cometido hemos presen-
tado algunas problematicas con el unico fn de mejorar y agilizar los procesos
restitutorios de cara a concretar el inters superior del menor.
En primer lugar cabe aclarar que en cualquier supuesto de sustraccion se
encuentran implicadas tres personas, por orden de importancia: el NNA, el
progenitor sustraido y el progenitor sustractor. En Iuncion del principio del
'interes superior del menor, la pieza Iundamental en este 'rompecabezas
es el menor, y por ello es que toda nuestra inquietud gira a su alrededor, en
orden a ponernos en plena consonancia con el denominado 'siglo del pue-
rocentrismo.
Por ello, debemos buscar la via juridica mas adecuada para proteger al
eslabon mas debil en toda estructura Iamiliar, maxime cuando nos enIrenta-
mos a un supuesto de sustraccion internacional de menores. En este sentido
afrmamos que la via civil es la unica que supone la iniciacion de un proceso
restitutorio encaminado a proteger al menor. Una proteccion que se otorga
tanto si el proceso se resuelve en Iorma positiva, es decir, con el retorno del
menor al Estado de su ultima residencia habitual, o en Iorma negativa, es
decir, evitando dicho retorno. La suerte que corra dicho proceso entende-
mos que debe ser adoptada en Iuncion de las caracteristicas y peculiaridades
que rodean tanto a cada menor como a cada entorno Iamiliar.
Por lo que hace a la via penal entendemos que en ningun momento pro-
tege al menor de edad en el proceso de localizacion y restitucion, es decir,
esta arista juridica, al imponer una pena privativa de libertad o multa, esta
XXXKVSJEJDBTVOBNNY
CONCLUSIONES
470
dando una consolacion al progenitor despojado del NNA e impone un codi-
go de conducta para aquellos progenitores que pudieran encontrarse en esa
misma situacion.
Sumando ambas afrmaciones entendemos que toda la atencion (norma-
tivamente hablando) debe centrarse en la via civil si lo que queremos es un
proceso restitutorio exitoso en Iuncion de alcanzar una proteccion total del
menor desplazado, evitando el desarraigo que pueda suIrir.
Nos preguntamos si con la consideracion de la sustraccion como fgura
penal estamos mandando un mensaje correcto y esperanzador a la sociedad.
Una pregunta que tiene una respuesta negativa. Esta tajante respuesta parte
de afrmar que la conducta de sustraer a un menor ya estaba sancionada a
traves de otras fguras penales conocidas, desde que la comision de la sus-
traccion desencadena unas consecuencias que derivan en la comision de
otras fguras delictivas (maltrato sicologico, violencia intraIamiliar, desaca-
to, Ialsedad de documento publico, Ialsedad de declaracion, lesiones, etce-
tera). Por ello, el castigo a esta conducta no es nuevo ni mas severo tras su
inclusion en el Codigo Penal como lex specialis.
Ahora bien, que ventajas y desventajas tiene la tipifcacion de esta con-
ducta?
Por un lado, entendemos que el problema que representa la sustraccion
no se visualiza mejor ni de Iorma mas clara con su inclusion en un codigo
penal desde que el progenitor que sustraiga al menor no necesariamente
conoce el mundo juridico o pocas veces ha tenido algun contacto; por otro,
su inclusion tampoco repercute en una clara disminucion de esta tipologia
de conductas; no estamos convencidos de que se llegue a disuadir a los pro-
genitores de llevar a cabo dicha conducta tras su inclusion en los codigos
penales. Entendemos que la comision de esta conducta obedece a un im-
pulso emocional, aIectivo, que diIicilmente se puede reprimir con la mera
inclusion de esta conducta en un codigo penal.
Partimos de la Gua de buenas prcticas primera parte, practica de las
autoridades centrales, pagina 74, parraIo 6.3 'en materia de procedimien-
to penal, la cuestion es tener en cuenta el impacto de las acusaciones penales
por la sustraccion de menores sobre la posibilidad de conseguir el retorno
del menor. En este punto mencionamos que el impacto que puede tener la
iniciacion de la via penal puede ser negativo a los ojos del juez que esta co-
nociendo del proceso de retorno del menor. Asi, puede ocurrir que este juez
(de reIugio) determine el disIuncional disIrute de los derechos tuitivos que
le correspondieran en su caso al otro progenitor desde que estos se veran
difcultados por la iniciacion de la via penal en el Estado de su ultima resi-
CONCLUSIONES
471
dencia habitual. Una consideracion que impacta negativamente en la suerte
del proceso de retorno. Asi, mas que ayudar al arreglo de esta situacion, la
prevision de esta conducta en los codigos penales supone una 'piedrita en
el camino que puede complicar el resultado fnal del proceso restitutorio; lo
anterior desde que se puede entender que la apertura de la va penal impide
llevar a cabo el derecho de visita del otro progenitor; maxime cuando el
progenitor se ha reIugiado en el Estado de su nacionalidad (situacion en la
que no se puede descartar el nacionalismo judicial).
En tal sentido, una de las primeras preguntas que realizan los jueces del
Estado de reIugio es si se ha iniciado y aperturado la via penal en el Estado
de la ultima residencia habitual del menor contra el progenitor sustractor; la
respuesta a esta pregunta conduce al proceso restitutorio en sentido negati-
vo. Ahora bien, no cabe desconocer que quien tenga abierta una via penal
por el padre sustraido es la reaccion mas normal (juridica y emocionalmen-
te hablando); lo que haria cualquiera de nosotros y lo que podria aconsejar
cualquier abogado llevado por una carga emocional que no cabe descono-
cer. Lo anterior puede servir, ilogicamente, para premiar (incluso camufar
el nacionalismo judicial) a aquella practica ilicita de sustraer a un menor
del pais donde reside, validando una situacion que desde su inicio se revela
contraria a derecho.
Entendemos que la intervencion del derecho penal potencia el conficto
entre los padres y difculta cualquier comunicacion que pudiera haber entre
ellos, en claro perjuicio del NNA. Si el grado de Iriccion es elevado la co-
municacion entre las partes empeora al interponer accion penal.
Como ventaja podemos apuntar a aquellos Estados en los que el inicio
de la via penal puede ser Iundamental para dar inicio a la localizacion del
NNA por la policia. Entendemos que podriamos encontrar una ligera justif-
cacion para la tipifcacion de esta conducta de sustraccion si ello Iuera la via
necesaria para poder pedir la colaboracion policial en el Estado de reIugio,
para el caso de la necesaria localizacion del menor. En este sentido la Gua
de buenas prcticas primera parte, practica de las autoridades centrales,
pagina 50, parraIo. 4.10, se afrma que: 'Como minimo, las autoridades
deberian emplear todos sus esIuerzos para localizar al menor. Debe recor-
darse que para algunas autoridades centrales es diIicil utilizar los servicios
de la policia para localizar a un menor si la sustraccion no esta sancionada
penalmente.
Por lo anterior sostenemos que cuantitativa y culitativamente hablando
las desventajas superan con creces a las ventajas a la hora de proponer que
esta conducta fgure en la lista de delitos de cualquier codigo penal.
CONCLUSIONES
472
Si caminamos de una cultura de un Estado represivo (represion y castigo)
a una cultura de la educacion, esta inquietud se diluye necesariamente desde
que el derecho penal tendra una intervencion minima y sera asi una verda-
dera ltima ratio. En una etapa preventiva, si se diIunde entre la sociedad
esta conducta y sus implicaciones, y si conseguimos en aquellos casos en
los que se solicita una relocation disputes, emitir una decision razonable
para todas las partes implicadas, la reduccion de esta conducta puede ser
ciertamente visible. En una etapa de materializacion de la conducta, si se
tiene un proceso restitutorio rapido, con etapas breves y poco Iormales (sin
minimizar el derecho/garantia de audiencia), y alejado de cualquier nacio-
nalismo judicial, podriamos prevenir muchos daos colaterales a la Iamilia;
igualmente se obtiene dicha reduccion cuando la ejecucion de las sentencias
en materia de derechos tuitivos se realiza de una manera agil, basada en la
confanza.
Como segundo ingrediente nos centramos en el bien juridico tutelado en
esta fgura. Un bien juridico que debe ser (y es) lo sufcientemente impor-
tante para justifcar su inclusion en los codigos penales. En este sentido y
tras identifcar el bien juridico, nos preguntamos si merece la pena incorpo-
rarlo como delito pues son varias las inquietudes que nos asaltan.
Una primera observacion esta en la ubicacion de estas fguras en los co-
digos penales, la cual podria darnos una idea y marcar una guia de cual es
el bien juridico tutelado; en esta busqueda nos encontramos con que no es
unanime desde que cada codigo penal ubica esta fgura en un rubro diIeren-
te lo cual no ayuda a orientarnos en la concrecion de este bien juridico.
En este punto seria aconsejable contar con unanimidad por parte de los co-
digos estatales para armonizar su ubicacion sistematica y apuntaran todos
en una misma direccion al disear dicho bien juridico.
Para ubicar el bien juridico tutelado hemos diIerenciado la sustraccion
de otras conductas con las que se pudiera llegar a conIundir y que estan
relacionadas con diversos y distintos ataques a los menores de edad. Tam-
bien marcamos una linea entre las fguras que tienden a ser conIundidas en
aras de conseguir un mejor perfl de la fgura de la sustraccion. Asi, diIe-
renciamos la indemnidad sexual, la intangibilidad sexual, la libertad de cir-
culacion, la explotacion laboral, la remocion de organos, la integridad y la
dignidad del menor del derecho a convivir y disIrutar de la convivencia y
enseanza de ambos padres.
Una vez diIerenciados los bienes tutelados en las fguras, entendemos
que estos deben venir diseados ex novo y ex professo por ser la otra cara
del 'interes superior del menor; asi, el bien juridico tutelado en la via penal
CONCLUSIONES
473
es lo que el interes superior del menor en la via civil. De esta afrmacion en-
tendemos que el bien juridico es la proteccion de la convivencia continua y
fuida con ambos progenitores, la cual aporta al menor un normal desarrollo
y crecimiento al mismo tiempo que este derecho a la convivencia del menor
con ambos progenitores disea de igual Iorma el 'interes superior.
El tercer ingrediente de esta refexion, y que ciertamente nos inquieta,
apunta al forum shopping penal que oIrece la republica mexicana. A la hora
de tipifcar esta fgura cada codigo penal lo hace de Iorma diIerente, con
tabulaciones distintas y con eximentes puntuales y diversas. La anterior re-
latividad de soluciones da como resultado la posibilidad de que el proge-
nitor que trame perpetrar esta conducta acuda a aquella entidad Iederativa
que impone una pena menor. No creemos que en esta fgura concreta se
justifque la diIerenciacion de trato y penas segun la entidad Iederativa en
la que se cometa. No creemos que se justifque una diIerencia de penas de-
pendiendo de la entidad Iederativa en la que se cometa, desde que el dao
que se pueda producir y la crisis Iamiliar que ello conlleva es la misma con
absoluta independiencia del lugar de su comision. En este sentido nos atre-
vemos a sugerir que todos los codigos penales Iueran uniIormes a la hora de
disear la conducta de sustraccion (penas, eximentes, etcetera) si ya hemos
optado por esta salida.
Un ingrediente mas para ver las desventajas de la tipifcacion es que se
puede llegar a revictimizar a uno de los padres. Queremos exponer dos ca-
sos que nos oIrece Jacome Cid para ilustrar la doble victimizacion de una
persona cuando la conducta de sustraccion es califcada autonomamente
como delito.
La primera situacion:
una migrante mexicana detenida en un centro de trabajo producto de una redada
eIectuada por autoridades Iederales y quien inmediatamente es puesta en proce-
so de deportacion. Si la orden de las autoridades es que la seora debe abandonar
el pais y opta por llevarse con ella a sus menores hijos, se puede producir una
disputa Iamiliar por obtener la custodia de los menores si el padre permanece
en Estados Unidos. Si la madre regresa con sus hijos a Mexico producto de una
orden de salida, es implicito que no existe la voluntad en esa persona para rea-
lizar un traslado, sino que es Iorzada a hacerlo y por ende no existe la intencion
de impedir el ejercicio de los derechos de custodia del otro padre y, sin embargo,
el traslado ocurre.
CONCLUSIONES
474
Segunda situacion:
mas complejo todavia resulta el caso de una madre que debe salir de territorio
estadounidense para ser entrevistada por el personal de los consulados de ese
pais en Mexico con objeto de tomar la decision fnal sobre la procedencia de su
solicitud de residencia permanente, tal y como se procesan algunas de las solici-
tudes de ese tipo. Si la seora viene a Mexico con su menor hijo y en la ofcina
consular se le inIorma que su peticion de residencia es rechazada y por lo tanto
no puede regresar a ese pais, la seora queda obligada a permanecer en Mexi-
co por una decision de autoridad. A pesar de ello se ha interpretado en alguna
ocasion que la madre esta cometiendo una retencion ilicita de menor, a pesar de
que es el propio acto de gobierno lo que le impide retornar al lugar de residencia
habitual.
1181
Lo anterior debe contextualizarse con las afrmaciones que nos oIrece la
Gua de buenas prcticas primera parte, 'Practica de las autoridades cen-
trales, pagina 74, parraIo 6.3: 'En materia de inmigracion, la cuestion
es tomar medidas para asegurar que generalmente al padre sustractor se le
permitira entrar en el Estado requirente con la fnalidad de tomar parte en
los procedimientos judiciales relativos a la custodia o al derecho de visita,
y (pagina 80 parraIo 6.3):
Cuestiones de inmigracin. En el transcurso de los ultimos aos, se han presen-
tado un cierto numero de casos en los que: a. El menor no ha sido retornado (por
riesgo de peligro sicologico) porque una prohibicion de inmigracion del padre
que lo habia sustraido impedia su entrada en el Estado requirente; o b. El menor
Iue retornado... incluso cuando el padre sustractor que lo habia llevado no podia
entrar en territorio del Estado requirente por una prohibicion de inmigracion. En
consecuencia, este padre no poda participar en persona en el proceso ulterior
relativo a la custodia, lo cual podra tener consecuencias contrarias al inters su-
perior del menor. Los Estados parte deberan, en la medida de lo posible, tomar
las medidas para garantizar, salvo casos excepcionales, que el padre sustractor
pueda entrar en el Estado al cual el menor es retornado, con la fnalidad de tomar
parte en los procedimientos judiciales relativos a la custodia o a la proteccion
del menor.
En este contexto, y teniendo presente que Mexico comparte con los Es-
tados Unidos de America mas de 3,000 kilometros de Irontera, y donde el
1181
Jacome Cid, J., 'El aspecto migratorio en los procesos de restitucion en Mexico, en
Tenorio Godinez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.), La restitucin internacional de la niez,
cit., pp. 309 y 310.
CONCLUSIONES
475
trasiego de personas es ciertamente impresionante, y por ende las relaciones
humanas son de una mezcla sin igual y que poducen los casos que menciona
Jacome, podemos replantearos si a Mexico le conviene tipifcar la conducta
de sustraccion internacional de menores como fgura specialis en los codi-
gos penales, o si mejor tipifcamos otras conductas que puedan ser sancio-
nadas y donde evitemos revictimizar a los padres que caen en este supuesto
de manera involuntaria; incluso me atreveria a decir que de manera ignoran-
te, culposa que no dolosa.
II. EL INTERS SUPERIOR DEL MENOR
En estas lineas hemos mantenido la necesidad de que el 'interes superior
del menor deba ser considerado en todo momento por los operadores ju-
ridicos cuando se enIrentan a un proceso en el que se encuentra implicado
un NNA. Este debe ser el norte interpretativo, la piedra angular, el sustento
minimo y necesario para toda accion publica o privada que se tanga en re-
lacion con un menor.
Mas alla de que se establezca una diIerenciacion entre el derecho (interes
abstracto) y el interes o no (interes en concreto), lo que si tenemos claro es
que el interes superior del menor 'se identifca con el moderno y actual pa-
radigma en materia de la inIancia: la doctrina de la proteccin integral
1182

Irente a la denominada 'doctrina de la situacion irregular. Un paso mas
alla que viene representado por el derecho del menor a ser escuchado, a ser
el maximo y principal representante de sus propios intereses, siempre que
su madurez (que no tanto su edad) y la prestacion del consentimiento del
menor lo permita.
Si bien partimos de que es un concepto jurdico indeterminado, ello no
signifca que no podamos llenarlo de Iorma contextualizada. Por eso es que
dependiendo de la categoria juridica y de la situacion de cada menor, el in-
teres superior del menor adquiere un tinte. Asi, en Iuncion de la categoria
juridica, de la situacion Iamiliar y del menor, el interes de este adquiere
distintos matices.
Por lo anterior entendemos que el inters superior del menor en el caso
de la sustraccion pasa de caracter general, por evitar su multiplicacion, y
con caracter particular, por buscar que el menor no sea desarraigado de su
entorno social y Iamiliar por la conducta de uno de los padres derivada de
1182
de vida..., cit., p. 145.
CONCLUSIONES
476
una crisis de pareja, asi como por buscar la convivencia con ambos proge-
nitores de manera natural y fuida.
III. LAS DENOMINADAS RELOCATION DISPUTES
Junto con una mayor atencion a la cultura de la educacion y de la diIu-
sion, ya hemos mencionado que debemos otorgar mayor peso a las reloca-
tion disputes desde que un correcto conocimiento y aplicacion por parte de
las autoridades puede ayudar considerablemente a reducir los casos de sus-
traccion; ahora bien, para ello necesitamos que estos procesos en los que se
decide si un menor puede o no ser trasladado licitamente por el progenitor
que tiene el derecho de guarda o de contacto, en el ejercicio de la respon-
sabilidad parental, sean conducidos a traves de procesos sencillos, rapidos
y transparentes donde los parametros que se van a seguir para llegar a una
solucion sean conocidos y caminen en una misma direccion, de tal manera
que se llegue a un resultado mas o menos predecible.
De lo contrario, el no contar con un minimo de seguridad juridica, ni con-
tar con el conocimiento y efciencia necesaria en esta etapa, el no contar con
una campaa de diIusion de esta fgura y de sus implicaciones y su Iuncion
preventiva, no existira un incentivo para iniciar un proceso para solicitar el
traslado lcito del menor a un tercer Estado.
Al hilo del caso conocido ante el Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos (Gran Sala) Neulinger Shurunk versus Suiza, Gonzalez BeilIuss comen-
ta acertadamente que
lo censurable no es el traslado en si, que incluso puede ser una opcion razonable
para la sustractora y el nio, sino su caracter unilateral y, por consiguiente, ili-
cito. Por tanto, una reaccion tan tajante como la prevista en los instrumentos en
materia de sustraccion internacional de menores solo se justifca si como contra-
peso existen mecanismos juridicos que hagan viables los traslados licitos, si la
sustractora tuvo la opcion de actuar licitamente y deliberadamente la rechazo, y
opto por tomarse la justicia por su mano.
1183
Apostar mas por las relocation disputes y menos por la sancion a los tras-
lados ilicitos puede dar lugar a una ecuacion en la que se reduzcan drastica-
mente los traslados ilcitos y por ende las sustracciones de menores.
1183
Gonzalez BeilIuss, C., 'El traslado licito de menores: las denominadas relocation dispu-
tes, Revista Espaola de Derecho Internacional, cit., p. 57.
CONCLUSIONES
477
IV. EL NACIONALISMO JUDICIAL
El 'nacionalismo judicial es una fgura ciertamente indeseable y que se
ha convertido en un arma peligrosa y Iacilmente esgrimible en estos pro-
cesos de restitucion; un nacionalismo que puede camufarse Iacilmente al
exponer otros argumentos 'mas convincentes o simplemente retardando
los plazos de restitucion. En la lucha de esta fgura evitamos que una situa-
cion Iactica, como es el traslado y la retencion de un menor, se consolide
utilizando como medio un pronunciamiento judicial desde que este compor-
tamiento ilegal no puede generar un acto de legalidad que sea validado ju-
dicialmente, ya que esto supondria enaltecer el Iraude y la mala Ie procesal.
Entendemos que cualquier excusa sirve para que poniendola de Irente en
un papel que representa un pronunciamiento judicial pueda esconderse el
tan indeseable nacionalismo judicial que tienda a proteger la conducta de su
nacional por el simple hecho de serlo.
La poteccion al nacional no debe conIundirse con legitimar una conducta
ilcita a travs de cauces judiciales. Sea nacional o no, esta conducta debe
tener repercusiones juridicas (y por que no? sociales).
V. LA NUEVA REGULACIN LOCAL/NACIONAL/AD INTRA
Aunado a lo anterior entendemos que si eIectivamente estamos preocu-
pados por la sustraccion de nuestros menores y el aumento incontrolado de
los casos que tenemos, deberiamos plantear soluciones rapidas y eIectivas
en tres Irentes:
1. Garantizar una coordinacion efciente entre las autoridades que estan
involucradas;
2. Concatenado al anterior objetivo y de cara a su eIectiva implement-
acion seria necesario contar con los recursos personales y materiales
que pudieran de Iorma efciente, con caracter de exclusividad, conocer
de los casos de sustraccion internacional; y,
3. Establecer un marco normativo adecuado que se destine a dar solucion
de manera ex nova y ex professa a esta problematica social. Un marco
normativo que debera buscar:
a) Una norma competencial local adecuada (neutral y de proteccion) que
est plenamente acorde con la establecida en los dos convenios interna-
cionales que a la Iecha Mexico tiene frmados y ratifcados; lo anterior sin
CONCLUSIONES
478
perder de vista lo previsto en clave de complemento por el Convenio de La
Haya de 1996, a pesar de no estar ratifcado. No nos basta con la redaccion
actual que nos oIrecen los distintos codigos de procedimientos civiles, la
cual resulta, a todas luces, ampliamente deIicitaria al no contemplar, en
la mayoria de los casos, un supuesto especifco para la sustraccion de me-
nores. Lo anterior con sus cuatro honrosas excepciones (Queretaro, Estado
de Mexico, Durango y Michoacan).
Esta norma competencial, partiendo del principio de reparto unilateral de
competencia, seria conveniente que oIreciera el Ioro mexicano con varias
opciones a la hora de predeterminar su competencia: a) residencia habitual
del menor, b) en casos de urgencia: b.1. el forum loci delicti comissi, y b.2.
el lugar donde se encuentra o se presupone que se encuentra el menor de
edad.
Creemos que la importancia de contar con normas competenciales de
proteccion y que tengan como base los convenios de La Haya e Interameri-
cano radica en el sector de la competencia judicial indirecta, esto es, en la
Iase de reconocimiento y ejecucion de decisiones. En este mismo sentido se
pronuncia la Gua de buenas prcticas relativa al contacto transIronterizo
del nio, la cual sostiene, pagina 16, parraIo. 3.4.1: 'Un elemento esencial
de la cooperacion internacional es un sistema que estipule el reconocimien-
to y la ejecucion entre Estados de decisiones en materia de contacto y de
custodia que hayan sido emitidas con base en los criterios de competencia
convenidos o aprobados. Afrmaciones que se reiteran en la Gua de bue-
nas prcticas relativa al contacto transIronterizo (pagina X, en el parraIo.
3.1):
Existen dos elementos basicos para lograr una cooperacion juridica interestatal
efcaz que respalde el derecho a mantener el contacto. respeto mutuo de las
decisiones relativas al contacto adoptadas a partir de normas de competencia
comunes, que comprendera tanto el reconocimiento como la ejecucion de las
mismas.
Por ltimo, creemos ciertamente ventajoso considerar la posibilidad de
concentrar la competencia en unos pocos tribunales en el punto de los pro-
cesos restitutorios, en aras de conseguir agilidad, especializacion, coheren-
cia y armona aplicativa e interpetativa a la par que la tan deseada economa
en dichos procesos. Esta opinion la encontramos en Gomez Bengoechea al
afrmar que 'en varias ocasiones se ha hecho reIerencia a la posibilidad de
que las autoridades competentes para decidir sobre estos casos Iueran solo
aquellas que estuvieran especialmente Iormadas para ello, Iavoreciendose
CONCLUSIONES
479
asi el conocimiento del Convenio y la especializacion en su aplicacion.
1184

Aunado a la anterior propuesta y en clave de redondear la idea, creemos que
es ciertamente benefcioso contar con un numero considerable de jueces de
enlace que puedan ayudar en la labor de diIusion y conocimiento de esta
importante fgura juridica.
b) Una norma de derecho aplicable protectora de los intereses del menor,
considerando que la mejor tcnica para ello es la norma materialmente
orientada. La actual redaccion de los codigos civiles estatales es cierta-
mente defcitaria al no contemplar en su contenido una Iraccion que especi-
fcamente se enIoque a la sustraccion de menores; esta situacion se podria
mejorar contemplando un supuesto especifco para la sustraccion interna-
cional de menores donde la norma material aplicable Iuera la vigente en
la residencia habitual del menor (con absoluta exclusion de las normas de
DIPr); a esta regla general podria oIrecerse la aplicacion de la norma ma-
terial de donde se encuentre el menor o de donde se presuma el menor, as
como la opcion de la norma material del lugar de comision del hecho ilicito.
La exclusion de las normas de DIPr se hace con el objetivo de evitar que
la aparicion de fguras como el renvio (primer grado o segundo grado) pue-
da llegar a desvirtuar la aplicacion de la norma material que mas convenga
al NNA.
Si la norma de competencia contemplada en los codigos procesales civi-
les debe ser mejorada, la situacion empeora cuando nos reIerimos al segun-
do bloque constitutivo del contenido del DIPr. La eleccion de esta tecnica
de reglamentacion se justifca por la existencia de una parte debil en la re-
lacion juridica y que justifca que la balanza se incline a Iavor de la norma
material de una de las partes, en este caso el NNA.
c) Una norma procesal adecuada, ex nova, ex professa, que establezca
un proceso restitutorio de impulso ofcioso,
1185
transparente,
1186
rapido,
1187

1184
1185
Articulo 941 del Codigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.
1186
Gua de buenas prcticas, primera parte, 'Practica de las autoridades centrales, pa-
gina 21, parraIo 1.6: 'A traves del procedimiento de solicitud del Convenio de La Haya,
deberia haber transparencia tanto en el procedimiento juridico como en el administrativo. La
transparencia en el procedimiento administrativo requiere que las partes interesadas tengan
acceso a la inIormacion sobre esos procedimientos. Lo mismo se reitera en la Gua de buenas
prcticas, segunda parte, pagina 12, parraIo 1.6, donde se hace radicar la transparencia en el
conocimiento de los procedimientos administrativos y judiciales de los otros Estados.
1187
Vase la Gua de buenas prcticas, primera parte, 'Practica de las autoridades centra-
les, pagina 20, parraIo 1.5.1, Los procedimientos expeditos son esenciales en todas las etapas
del proceso del Convenio.
CONCLUSIONES
480
basado en el principio de concentracion, inmediacion,
1188
economa,
1189
con-
tradiccion y que descanse en una signifcativa reduccion de Iormalismos.
1190

La redaccion de esta norma procesal es de exclusiva responsabilidad y com-
petencia de cada Estado, partiendo de la maxima lex fori regit processum.
Sobre ese punto ahonda la tesis
MENORES EXTRANJEROS. CARTA ROGATORIA. EL JUEZ DE ORIGEN DEBE ANALI-
ZAR SU PROCEDENCIA LEGAL. En la solicitud de restitucion de un menor a su pais
de origen, el juez que intervenga en la atencion de una carta rogatoria de restitu-
cion de un menor extranjero a su pais de origen, debera cuidar que el acto pro-
cesal encomendado se encuentre debidamente Iundamentado y se lleve a cabo
de acuerdo a las leyes procesales vigentes en territorio nacional, considerando
que a toda persona que se encuentre en territorio mexicano la protegen las leyes
nacionales, atento lo preceptuado por el articulo 1o. de la Constitucion Politica
de los Estados Unidos Mexicanos y lo dispuesto en el articulo 27 del Decreto
promulgatorio de la Convencion sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccion
Internacional de Menores.
1191
Estas caractersticas deben mantenerse en el proceso de reconocimiento y
ejecucion de decisiones a la hora de exigirse bajar los 'decibeles
1192
de los
Iormalismos y Iormulismos solicitados en esta Iase, evitando asi un injus-
tifcado atraso a la hora de cumplir las ordenes de retorno del menor.
1193
Lo
anterior estara en plena consonancia con la Gua de buenas prcticas
segunda parte, medidas de aplicacion, pagina 12, parraIo 1.5. Estas
afrmaciones llevan como contraprestacion, si queremos un reconocimiento
y ejecucion rapido, que el juez del Estado de reIugio, motive y justifque su
sentencia. La rapidez en esta etapa ayudara a que el menor suIra menos con-
secuencias derivadas de un posible arraigo al Estado de reIugio, asi como
evitar una doble sustraccion del menor. Lo anterior queda maniIestado en
1188
Articulo 16 de la Ley Modelo sobre Normas Procesales al mencionar que 'la audiencia
sera presidida por el tribunal..
1189
Vase la Gua de buenas prcticas relativa al contacto transIronterizo del nio, pagina
16, parraIo. 3.4.1.
1190
p. 12.
1191
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revision
20/97.
1192
Dreyzin de Klor, A., 'La infuencia de la universalizacion de los derechos humanos en
la sustraccion internacional de nios, cit., p. 22.
1193
CONCLUSIONES
481
Iorma clara y contundente en la Gua de buenas prcticas cuarta parte,
ejecucion, por ejemplo en la pagina 8 en los parraIos 1.6 y 1.7. Por ello,
nos atrevemos a hablar de una 'libre circulacion de sentencias, un proceso
que debe ser igualmente transparente. En este sentido y como se afrma en
la Gua de buenas prcticas primera parte, practicas de las autoridades
centrales, pagina 41, parraIo 3.16:
una vez que se ha tomado la decision de retorno, el solicitante ha de iniciar un
procedimiento judicial distinto para la ejecucion de la decision. Muchos Estados
requirentes ignoran la necesidad de este paso adicional causado por una Ialta de
inIormacion por parte del Estado requerido. Hacer todo lo posible para asegurar-
se de que los procedimientos del Estado requerido sean entendidos, y as evitar
desventajas para el solicitante como resultado de una Ialta de comunicacion.
Mismas afrmaciones de prontitud y reduccion de Iormalismos que reite-
ramos a la hora de hablar de la correspondiente y casi inevitable interposi-
cion de recursos y que nos recuerda la tesis:
MENORES. TRMINO PARA PROMOVER AMPARO CONTRA LA ORDEN DE RESTITU-
CIN A SU PAS DE ORIGEN. En los casos a que se refere el decreto promulgatorio
de la Convencion sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccion Internacional de
Menores. el juicio de garantias contra la orden de restitucion de menores a su
pais de origen puede promoverse en cualquier tiempo y sin exigir Iormalidad
alguna, segun lo dispuesto en el articulo 22, Iraccion II, de la Ley de Amparo, en
virtud de que dicha orden de restitucion constituye una virtual deportacion.
1194
Un derecho a recurrir que no puede ser eliminado en esta fgura, asi lo
deja ver la tesis aislada:
INTERDICTO DE RECUPERAR LA POSESIN DE MENOR. APELACIN EN EL EFECTO
DEVOLUTIVO. CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO 709 DEL CDIGO DE PRO-
CEDIMIENTOS CIVILES PARA EL ESTADO DE NUEVO LEN QUE PERMITE EJECU-
TAR LA SENTENCIA RECURRIDA. CASO EN EL QUE LA RESOLUCIN DE SEGUNDA
INSTANCIA FUERE FAVORABLE AL APELANTE. En el caso de que la sentencia
del superior jerarquico Iuere Iavorable al apelante, cabe estimar que en este su-
puesto el articulo 709 del Codigo Procesal Civil del Estado de Nuevo Leon no
adolece del eIecto de inconstitucionalidad consistente en inIringir las garantias
de audiencia, legalidad y seguridad que consagran los articulos 14 y 16 cons-
titucionales, ni viola las Iormalidades esenciales del procedimiento, ni produce
1194
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo en revision
20/97.
CONCLUSIONES
482
un estado de indeIension en perjuicio del apelante, toda vez que el demandado
y vencido en primera instancia tiene, a traves de la alzada, ademas de la posibi-
lidad de intervenir en deIensa de sus derechos y de que en cumplimiento de las
Iormalidades esenciales del procedimiento y de las leyes aplicables obtenga sen-
tencia Iavorable en segunda instancia, la de recuperar la posesion de reIerencia;
lo que permite considerar, en consecuencia, que la privacion o desposesion del
menor no es concluyente e irreparable; mas si se toma en cuenta que la sentencia
interdictal, unicamente resuelve la posesion del menor en Iorma momentanea,
actual e interinamente a Iavor de la actora del juicio interdictal, y no podria ser
de otra manera, pues el interdicto como medida de seguridad que es, tambien
llamado providencia precautoria o accion preventiva o de cautela, no conlleva
cuestiones de posesion (o de propiedad) defnitiva, sino la sola posesion interina,
puesto que su real y positiva fnalidad es esta y no la de resolver en Iorma ter-
minante la posesion a Iavor de quien obtiene el interdicto, dado que despues de
la proteccion obtenida mediante sentencia judicial, puede, por asi disponerlo la
ley (articulo 710 del Codigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Nuevo
Leon), discutirse la posesion defnitiva en el juicio ordinario correspondiente.
1195
La Gua de buenas prcticas cuarta parte, ejecucion, pagina 14, parra-
Io 2.2.51 menciona que:
La obligacion del Convenio de procesar solicitudes de restitucion con urgencia
tambien se extiende a los procedimientos de apelacion y los recursos judiciales
extraordinarios. Por consiguiente, algunas leyes recientes que ponen en practica
el Convenio establecen plazos para presentar recursos judiciales contra la de-
cision del tribunal de primera instancia y/o para que el tribunal de apelaciones
tome una decision sobre esa apelacion.
Asi, seria positivo en aras de esa rapidez reducir los plazos para la in-
terposicion y correspondiente solucion de recursos que puedan llegar a ser
resueltos. Interposicion de recursos que deben ser claramente inIormados a
los padres, llamando la atencion de que esta interposicion no es un medio
mas para conseguir una nueva y mas desgastante dilacion del proceso, re-
1195
Amparo en revision 1964/76. Horacio Moreno Caballero, 28 de junio de 1977, una-
nimidad de 16 votos. Ponente: Arturo Serrano Robles, secretario: EIrain Polo Bernal. Vease
Semanario Judicial de la Federacin 1917-1975, primera parte, pleno, tesis 13, p. 39, tesis
de rubro 'APELACIN ADMITIDA SLO EN EL EFECTO DEVOLUTIVO, CONSTITUCIONALIDAD
DEL ARTCULO 451 DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL ESTADO DE NUEVO LEN,
EN CUANTO ESTABLECE LA POSIBILIDAD DE EJECUTAR LA RESOLUCIN RECURRIDA EN. En
el Informe de 1977, la tesis aparece bajo el rubro 'APELACIN EN EL EFECTO DEVOLUTIVO,
CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO 709 DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA
EL ESTADO DE NUEVO LEN QUE PERMITE EJECUTAR LA SENTENCIA RECURRIDA. CASO EN EL
QUE LA RESOLUCIN DE SEGUNDA INSTANCIA FUERE FAVORABLE AL APELANTE.
CONCLUSIONES
483
tardando y aumentando el desgaste economico y emocional para los padres.
En este sentido, la Gua de buenas prcticas primera parte, practica de
las autoridades centrales, pagina 41, parraIo 3.17 seala que 'La auto-
ridad central debera conocer los procedimientos de recurso en el Estado
requerido. Cuando un padre es inIormado de que el retorno no tendra lugar,
su primera pregunta sera sobre si se puede interponer un recurso contra la
decision y sobre la Iorma de hacerlo. En este sentido se expresa la Gua de
buenas prcticas cuarta parte, ejecucion, paginas 16 y 18, parraIos 2.3 y
2.4. Respecto a la interposicion de recursos encontramos una tesis aislada
que puede arrojar una luz acerca de cuando es logica la interposicion de un
recurso:
MENORES, SUSPENSIN TRATNDOSE DE LA SENTENCIA QUE ORDENA ENTREGAR-
LOS. Si se interpone el amparo contra el auto que ordena la entrega de un hijo
al marido, sin haber sido oida ni vencida en juicio de divorcio la esposa, pues-
to que en rebeldia suya se pronuncio la sentencia respectiva, y la quejosa alega
que no Iue emplazada legalmente, debe concederse la suspension, no obstante la
jurisprudencia sentada por la Suprema Corte de Justicia en el sentido de que es
improcedente la suspension cuando se trata de actos que tienden a cumplimentar
una sentencia ejecutoria, en la que se establece la verdad legal, porque, en el caso,
no se aIecta el interes general, ni se contravienen disposiciones de orden publico,
si se mantiene la situacion de hecho en que esta colocada la quejosa, con relacion
a su mejor hijo, esto es, que lo conserve a su cuidado, mientras se decide el Iondo
del amparo, pues de ejecutarse el acto que se reclama, se causara a la quejosa un
perjuicio de diIicil reparacion.
1196
SUSPENSIN DEFINITIVA. NO PROCEDE CONTRA EL AUTO QUE ORDENA LA RESTI-
TUCIN DE LA MENOR AL CNYUGE QUE EJERCE LA CUSTODIA QUE LE FUE OTOR-
GADA MEDIANTE UN CONVENIO DE SEPARACIN. Si entre los conyuges se celebro
un convenio de separacion provisional Iundamentado en lo establecido en el ar-
ticulo 174, del Codigo de Procedimientos Civiles vigente en el Estado de Nuevo
Leon, pactando las partes que la esposa tendria la custodia de la menor habida en
el matrimonio y posteriormente contraviniendo dicho convenio el esposo tiene
en custodia a la menor citada, resulta improcedente la suspension defnitiva soli-
citada contra el auto que ordena la restitucion de la menor a la esposa, ya que de
concederse sta se estara contraviniendo el artculo 174 antes citado, en el cual
1196
Amparo civil. Revision del Incidente de suspension 6144/40. Nieto Beatriz, 7 de octu-
bre de 1940, unanimidad cuatro votos, ausente: Jose M. Ortiz Tirado.
CONCLUSIONES
484
se fundamenta el convenio de separacin provisional, disposicin que resulta ser
de orden pblico.
1197
As, nuestra inquietud se concentra en alcanzar la necesaria rapidez en
cualquier etapa procesal de una sustraccin; lo anterior por dos motivos:
a) cuando el menor ha convivido regularmente con el padre al que se le ha
concedido la restitucin del menor para que no se desacostumbre a su con-
vivencia, y b) cuando el menor no ha podido disfrutar de la compaa del
padre con el que se ordena la restitucin para que no se le haga tan compli-
cado retomar esa convivencia. En este sentido, el anexo de la Gua de bue-
nas prcticas cuarta parte, Ejecucin en el prrafo 7.1.3 seala que:
El marco jurdico debe permitir una rpida ejecucin de las decisiones extranje-
ras en materia de contacto. Debe tenerse presente que cuanto ms tiempo perma-
nezca interrumpido el contacto entre padres e hijos, ms difcil ser restablecerlo
y hacer que funcione. Dada la importancia que tiene para el desarrollo del nio
su contacto con ambos padres, la ejecucin de las decisiones de contacto debe
ser rpida.
Afrmaciones que se reiteran en la Gua de buenas prcticas relativa al
contacto transfronterizo (pgina 37, prrafo 7.1).
Ahora bien, la reduccin de tiempo no debe dejar escapar que el proceso
restitutorio debe seguir contando con dos etapas: una administrativa y otra
judicial. Por lo que hace a la primera, sta debe seguir en manos de la auto-
ridad central (bien como requirente o bien como requerida). Una autoridad
que debe imponerse, en clave de respeto, confanza y cooperacion; ser un
puente efciente y agil entre ella y las demas autoridades centrales, asi como
entre ella y los jueces. Una etapa en la que la autoridad central intente con-
seguir su gran reto sin camufar medidas dilatorias por el padre sustrac-
tor la restitucin voluntaria del menor. Por lo que hace a la etapa judicial,
sta debe tener ms en cuenta y con mayor respeto la solicitud emitida por
la autoridad central al tiempo que debe tener cierta amnesia respecto al na-
cionalismo judicial. Lo anterior desde que la conducta debe ser sancionada
con absoluta independencia de la nacionalidad de la persona que la comete.
Una rapidez que tampoco est reida con la previsin de medidas provi-
sionales adecuadas y protectoras del menor, como queda evidenciado en la
1197
Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito. Incidente en revisin 232/94. Ernesto
Reyes Padilla, 2 de diciembre de 1994, unanimidad de votos, ponente: Enrique Cerdn Lira,
secretario: Ral Alvarado Estrada.
CONCLUSIONES
485
Gua de buenas prcticas segunda parte, medidas de aplicacion, pagina
35, parraIo 6.2, que en este sentido seala:
En algunos casos, puede ser necesario que los tribunales protejan el bienestar del
menor antes de una decision defnitiva. En otros casos, puede ser necesario que
los tribunales prevengan la huida de uno de los padres y del hijo Iuera de la ju-
risdiccion o que se le esconda en el interior de la jurisdiccion. A tal eIecto, la ley
de aplicacion puede contemplar la posibilidad que el juez pueda dar una orden
previniendo el desplazamiento del menor para evitar una solicitud de retorno, u
ordenar la colocacion de un menor en situacion de custodia temporal a modo de
proteccion si existe riesgo de que el menor sea desplazado Iuera de la jurisdic-
cion o escondido en esta antes de una orden de un tribunal. La ley podra igual-
mente prever que las autoridades competentes puedan solicitar del tribunal una
orden de mantenimiento del menor en el interior de la jurisdiccion o una orden
para la colocacion de un menor en situacion de custodia a modo de proteccion
en vistas a proteger al menor de abusos.
En este rubro contamos con la Ley Modelo sobre Normas Procesales, la
cual representa en la actualidad el norte legislativo para los Estados que es-
tan realmente preocupados por conseguir un proceso restitutorio agil, dando
cumplimiento asi a los objetivos y metas convencionales. Ahora bien, no
nos engaemos pensando que la incorporacion de esta Ley Modelo en nues-
tros ordenamientos juridicos solucionara todos lo problemas que venimos
arrastrando en esta materia; esto es un parche mas que debe venir acompa-
ada necesariamente de cursos de capacitacion a los operadores juridicos,
con campaas de diIusion de lo que es y lo que implica esta fgura asi como
de esIuerzos por evitar la corrupcion que pueda acompaar en estas situa-
ciones Iamiliares extremas. No queremos terminar sin sealar que el proce-
so que preve la Ley Modelo es monitorio, como seala Perez Manrique, al
establecer una estructura
caracterizada por una decision inicial sobre el Iondo solicitada por el actor
y sin audiencia de la contraparte. El demandado puede oponerse en un plazo
determinado, generandose el clasico procedimiento dialectico, manteniendose
o no la primera resolucion. La Ialta de oposicion hace que aquella adquiera la
calidad de cosa juzgada. En consecuencia, la decision inicial constituye una ver-
dadera sentencia defnitiva condicionada a su no impugnacion en un termino
perentorio.
1198
1198
Perez Manrique, R. C., 'Ley Modelo sobre Normas Procesales para la Aplicacion de
los Convenios sobre Sustraccion Internacional de Nios, cit., p. 206. Este autor menciona
que no es una providencia de trmites, ni una interlocutoria ya que no se limita al examen de
CONCLUSIONES
486
En defnitiva, demandamos la creacion de un marco normativo adecuado
en los siguientes Irentes: competencial, de derecho aplicable, procedimen-
tal, de cooperacion y de reconocimiento y ejecucion de sentencias, el cual
impactara necesariamente en el exito de los procesos restitutorios y, por
ende, en el 'interes superior de la inIancia, sea cual sea en cada caso. En
este contexto, nuestras propuestas podrian ser dos: a) la determinacion de
que esta materia sea de caracter Iederal y no estatal, dando asi una armonia
y unifcacion necesaria a la hora de hablar de las aristas civil y penal, y b) la
emision de una norma o codigo modelo unico que sea uniIorme para toda
la republica. Ahora bien, con independencia de la via y el metodo que se
considere mas adecuado y sencillo (que sea Iederal o que se cree un modelo
unico) lo que importa es el fn. Asi, da igual el medio juridico siempre que
el fn sea uniIormar y armonizar la materia de sustraccion de menores, tanto
en la rama civil como en la penal.
De conIormidad con la Gua de buenas prcticas realtiva al contacto
transIronterizo del nio se afrma pagina 27, parraIo 5 que
Al garantizar la rapidez y la efcacia de la tramitacion de las solicitudes interna-
cionales en materia de contacto, se crea un estmulo para que los padres utilicen
estos procedimientos en lugar de emprender acciones unilaterales o incoar una
solicitud de restitucion en virtud del Convenio de 1980 cuando lo que persiguen
es en realidad garantizar el mantenimiento de un contacto con el nio.
VI. EL NECESARIO CONOCIMIENTO
DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
En este rubro la conclusion que alcanzamos es el necesario conocimiento
de los cuerpos normativos de origen internacional que Mexico ha ratifcado
a la Iecha; una tarea que debe ser sencilla por dos aspectos cuantitativos: el
nmero de convenios que ratione materiae conocen de la sustraccion y por
el nmero de artculos que tienen ambas convenciones. Estamos sin duda
ante instrumentos sencillos y Iaciles de conocer y aplicar (esto ultimo co-
rrectamente); ademas, el InIorme Explicativo ayuda, sin duda, a un mejor
entendimiento y conocimiento. Por ello hemos considerado que la refexion
y la divulgacion son dos aristas que debiamos oIrecer para conocer y com-
los requisitos o presupuestos procesales, sino que analiza el fondo de la pretensin, resuelve
lo principal y no una cuestion conexa.
CONCLUSIONES
487
prender las implicaciones de la sustraccion de menores por sus propios pa-
dres.
Para conseguir el objetivo de alcanzar una correcta aplicacion de los con-
venios nos adherimos a la propuesta de Capuay al mencionar que
surge la necesidad de instaurar redes de jueces a fn de Iacilitar la colabora-
cion, comunicacion y del intercambio de experiencias que Iavorece la confanza
mutua y propia del acercamiento entre los operadores jurdicos de los distintos
paises y tambien debe propiciarse una red nacional, igualmente es importante la
designacion de jueces de enlace que tiene como una de sus principales Iunciones
el asesorar a los jueces sobre el Convenio, su aplicacion y practica, asimismo
absolvera consultas sobre la legislacion y si Iuere el caso la remision de la nor-
ma.
1199
1199
Vease Capuay, L. M., 'Los aspectos civiles de la sustraccion internacional de me-
nores, cit., p. 8. En parecidos terminos lo afrma Canales Perez, A., 'Derecho de contacto
transIronterizo, cit., p. 130. Una propuesta que ya ha sido aceptada e implementada en Ar-
gentina, Seoane de Chiodi, M. C., 'Autoridades centrales. Su razon de ser en el ambito de la
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