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Arbitraje con el Estado

Expositor: Abog. Daniel Triveo Daza

El Arbitraje en el Per
Reconocimiento constitucional
Constitucin de 1979 Constitucin de 1993, art. 139.1 Constitucin de 1993, arts. 62, 63

Ley General de Arbitraje de 1996: adopta la Ley Modelo UNCITRAL (LMU) Ley de Arbitraje - D. Leg 1071 (LA) moderniza la ley con las modificatorias la LMU de 2006

El arbitraje con el Estado


El Estado ha adelantado su voluntad de someterse a arbitraje en
Contratacin de bienes y servicios Convenios de estabilidad jurdica (CEJ) Rgimen de concesiones Monto de expropiaciones y daos y perjuicios Ejecucin de sentencias proferidas por tribunales internacionales Tratados bilaterales de proteccin y promocin de inversiones (TBIs o TLCs de segunda generacin) con 32 pases Arbitraje laboral con partes estatales
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Habilitacin general y suficiente para arbitrar con el Estado


Artculo 63.4 de la Constitucin El Estado y las dems personas de Derecho

Pblico pueden someter las controversias derivadas de la relacin contractual () a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

El arbitraje con el Estado


El Estado ha adelantado su voluntad de someterse a arbitraje controversias derivadas de sus relaciones contractuales
Contratacin de bienes y servicios Convenios de estabilidad jurdica (CEJ) Contratos de concesin Arbitraje laboral (negociacin colectiva) con partes estatales
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El arbitraje con el Estado


El Estado adems arbitra otras materias (contractuales, patrimoniales?)
Monto de expropiaciones y daos y perjuicios Ejecucin de sentencias proferidas por tribunales internacionales Tratados bilaterales de proteccin y promocin de inversiones (APPIs o TLCs de segunda generacin) con 32 pases

Por qu el Estado somete a arbitraje sus controversias?


No existe consenso en la doctrina. Se alude a
Intencin de contratar en igualdad de condiciones (absoluta?) y facilitar el trfico comercial en el pas Agilidad de decisiones frente al Poder Judicial, eficacia del arbitraje, confidencialidad Brindar seguridades a los inversionistas
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El Estado y el rgimen general arbitral previsto en la LA


Arbitralidad objetiva: qu se puede arbitrar con el Estado? Arbitralidad subjetiva: quines pueden arbitrar?

Arbitralidad objetiva (ratione materiae)


Artculo 63 de la Constitucin: () derivadas de relacin contractual Artculo 2.1 LA: Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o acuerdo internacionales lo autoricen.

Arbitralidad objetiva (ratione materiae)


Son materias arbitrables con el Estado:
Asuntos derivados de los contratos del Estado Asuntos derivados de ley autoritativa (monto del valor de la cosa expropiada y de la indemnizacin) Asuntos derivados de tratados o convenios internacionales (arbitrajes CIADI, CCI, UNCITRAL)

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Arbitralidad subjetiva (rationae personae)


Son partes estatales que pueden arbitrar:
Gobierno Nacional, Regional y Local Las personas jurdicas de Derecho Pblico (rganos constitucionales?) Empresas estatales de Derecho Pblico Empresas estatales de Derecho Privado Empresas estatales de economa mixta Personas jurdicas de Derecho Privado que ejerzan funcin estatal
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Arbitraje entre partes estatales


Artculo 4.2. de la LA 2. Las controversias derivadas de los contratos o convenio celebrados entre estas entidades estatales pueden someterse tambin a arbitraje nacional.

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Arbitraje nacional o internacional


Arbitraje nacional: domicilio en el Per Artculo 4.3 LA El Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros domiciliados en el pas.

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Arbitraje nacional o internacional


Arbitraje internacional: domicilio fuera del Per Artculo 4.4 LA El Estado puede tambin someter a arbitraje internacional, dentro o fuera del pas, las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el pas

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Arbitraje nacional o internacional


Artculo 4.5 LA

En caso de actividades financieras, el arbitraje podr desarrollarse dentro o fuera del pas, inclusive con extranjeros domiciliados en el pas.

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Rgimen especial de la Ley de Contrataciones del Estado


Incorporacin de pleno derecho de la clusula de solucin de controversias El arbitraje slo puede ser de derecho Prevalencia de las normas de Derecho Pblico

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Rgimen especial de la Ley de Contrataciones del Estado


Arbitro nico/Presidente: abogados con especializacin (administrativo, arbitraje y contrataciones) Se permite la acumulacin, a pedido de parte Publicidad de los laudos

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Art. 52 D.Leg. N 1017 LCAE


Artculo 52.- Solucin de controversias
Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato, considerada sta de manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad ser el que se fije en funcin del artculo 50 de la presente norma, y se computar a partir de la conformidad otorgada por la Entidad.

Art. 52 D.Leg. N 1017 LCAE


El arbitraje ser de derecho, a ser resuelto por rbitro nico o tribunal arbitral mediante la aplicacin del presente Decreto Legislativo y su Reglamento, as como de las normas de derecho pblico y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicacin del derecho. El rbitro nico y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especializacin acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los dems integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras materias. La designacin de los rbitros y dems aspectos de la composicin del tribunal arbitral sern regulados en el Reglamento.

Art. 52 D.Leg. N 1017 LCAE


Los rbitros deben cumplir con la obligacin de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma, encontrndose sujetos a lo establecido en el Cdigo de tica que apruebe el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. Los rbitros que incumplan con esta obligacin sern sancionados en aplicacin del Reglamento y el Cdigo de tica. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Las partes pueden dispensar a los rbitros de las causales de recusacin que no constituyan impedimento absoluto.

Art. 52 D.Leg. N 1017 LCAE


Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato y tratndose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede solicitar a los rbitros la acumulacin de las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el primer prrafo del presente artculo. No obstante, en el convenio arbitral se podr establecer que slo proceder la acumulacin de pretensiones cuando ambas partes estn de acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no proceder la acumulacin.

Art. 52 D.Leg. N 1017 LCAE


El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificacin, debiendo ser remitido por el rbitro nico o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, dentro del plazo establecido por el Reglamento. Cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondr sanciones econmicas en caso de incumplimiento en la remisin de laudo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento. El arbitraje a que se refiere la presente norma se desarrolla en cumplimiento del Principio de Transparencia, debiendo el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE disponer la publicacin de los laudos y actas, as como su utilizacin para el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo. Asimismo, los procedimientos de conciliacin y arbitraje se sujetarn supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia, siempre que no se opongan a lo establecido en la presente norma y su Reglamento.

Reglamento de la LCAE DS 184-2008-EF


Precisa plazos de caducidad para iniciar un arbitraje Incorporacin de pleno derecho de convenio arbitral precisa texto que se someter a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje - OSCE Impedimentos de los rbitros y causales de recusacin rbitro nico y presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados Independencia, imparcialidad y deber de informacin Registro de rbitros Laudo, correcciones, integraciones y aclaraciones debern ser remitidos al OSCE por el rbitro nico o el presidente del tribunal arbitral

Nmero de rbitros
En defecto de la decisin de las partes, ser rbitro nico. En caso de rbitro nico o presidente debe tratarse de abogados.

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Nmero de rbitros
Artculo 220.- rbitros El arbitraje ser resuelto por rbitro nico o por un tribunal arbitral conformado por tres (3) rbitros, segn el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, ser resuelto por rbitro nico. El rbitro nico y el presidente del Tribunal deben ser necesariamente abogados.

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Impedimentos
Se configuran taxativamente, a diferencia de lo dispuesto por el artculo 21 de la LA Artculo 21.- Incompatibilidad Tienen incompatibilidad para actuar como rbitros los funcionarios y servidores pblicos del Estado peruano dentro de los mrgenes establecidos por las normas de incompatibilidad respectivas.
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Impedimentos
Artculo 221.- Impedimentos
Se encuentran impedidos para actuar como rbitros: 1. El Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Congresistas, los Ministros del Estado, los titulares miembros del rgano colegiado de los organismos constitucionalmente autnomos. 2. Los magistrados, con excepcin de los Jueces de Paz
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Impedimentos
3. Los Fiscales, los Procuradores Pblicos y los Ejecutores Coactivos 4. El Contralor General de la Repblica 5. Los titulares de instituciones o de organismos pblicos descentralizados, los alcaldes y los directores de las empresas del Estado. 6. El personal militar y policial en situacin de actividad.
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Impedimentos
7. Los funcionarios y servidores pblicos en los casos que tengan relacin directa con la Entidad en que laboran y dentro de los mrgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes. 8. Los funciones y servidores del OSCE hasta seis (6) meses de haber dejado la institucin.
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Impedimentos
9. Los declarados en insolvencia. 10. Los sancionados o inhabilitados por los respectivos colegios profesionales o entes administrativos, en tanto estn vigentes dichas sanciones. En los casos a que se refieren los incisos 5) y 7) , el impedimento se restringe al mbito al que pertenecen esas personas.

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Independencia, imparcialidad y deber de informacin


En los arbitrajes sujetos a la ley de contrataciones, adems de sus deberes de independencia e imparcialidad, los rbitros deben cumplir con lo establecido en el Cdigo de tica aprobado por el OSCE

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Independencia, imparcialidad y deber de informacin


Artculo 224.Los rbitros deben ser y permanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales, sin mantener con las partes relaciones personales profesionales o comerciales. Todos los rbitros debern cumplir con lo establecido en el Cdigo de tica aprobado por el OSCE ()
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Causales de recusacin
Artculo 225.- Causales de Recusacin Los rbitros podrn ser recusados por las

siguientes causas: 1. Cuando se encuentren impedidos conforme el artculo 221 o no cumplan con lo dispuesto por el artculo 224.

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Causales de recusacin
2. Cuando no cumplan con las exigencias y condiciones establecidas por las partes en el convenio arbitral, con sujecin a la Ley, el Reglamento y normas complementarias. 3. Cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sido excusadas por las partes en forma oportuna y expresa.
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Procedimiento de recusacin
A diferencia de la LA, en casos de arbitrajes ad-hoc, el procedimiento de recusacin se sujetar a lo establecido por el artculo 226 del Reglamento de la Ley de Contrataciones. Ser el OSCE quien resuelva las recusaciones.

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Procedimiento de recusacin
Artculo 226.- Procedimiento de Recusacin En el caso que las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional o cuando no hayan pactado sobre el particular, el trmite de recusacin se llevar a cabo conforme las siguientes reglas: 1. La recusacin debe formularse ante el OSCE dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes de comunicada la aceptacin del cargo por el rbitro recusado a las partes o desde que la parte recusante tom conocimiento de la causal sobreviniente.

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Procedimiento de recusacin
2. El OSCE pondr en conocimiento de la otra parte y del rbitro o rbitros recusados la recusacin, para que, en el plazo de cinco (5) das hbiles, manifiesten lo conveniente a su derecho. 3. Si la otra parte est de acuerdo con la recusacin o el rbitro o rbitros renuncian, se proceder a la designacin del rbitro o rbitros sustitutos en la misma forma en que se designo al rbitro o rbitros recusados.

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Procedimiento de recusacin
4. Si la otra parte no est de acuerdo con la recusacin o el rbitro o rbitros no renuncian o no absuelven el traslado en el plazo indicado, el OSCE lo resolver en un plazo de diez (10) das hbiles. La resolucin de la recusacin por el OSCE debe ser motivada, es definitiva e inimpugnable y ser publicada en el portal institucional del OSCE. Cuando la recusacin sea declarada fundada, el OSCE proceder a la designacin del rbitro sustituto. El trmite de recusacin no suspende el arbitraje, salvo cuando se trate de rbitro nico o hayan sido recusados dos (2) o tres (3) rbitros o, en su caso, cuando lo disponga el tribunal arbitral. 38

Acumulacin
Salvo acuerdo de las partes, permite la acumulacin a pedido de parte. Lmites: Se realice dentro del plazo de caducidad previsto en la ley y no se haya procedido a declarar la conclusin de la etapa probatoria.

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Acumulacin
Artculo 229.- Acumulacin Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia relativa al mismo contrato, tratndose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede pedir a los rbitros la acumulacin de las pretensiones a dicho arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en la Ley, siempre que no se haya procedido a declarar la conclusin de la etapa probatoria.

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Acumulacin
Cuando no se establezca expresamente en el convenio arbitral que slo proceder la acumulacin de pretensiones cuando ambas estn de acuerdo, una vez iniciada la actuacin de pruebas, los rbitros podrn decidir sobre la acumulacin tomando en cuenta la naturaleza de las nuevas pretensiones, el estado de avance en que se encuentre el arbitraje y las dems circunstancias que sean pertinentes.

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