UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MATO GROSSO DO SUL Unidade Universitria de Navira Curso de Direito

ANA GABRIELA FERREIRA DE OLIVEIRA

A FINALIDADE DA PENA E SUA EFICCIA NAS LEGISLAES E EXECUES PENAIS

NAVIRA-MS 2010

ANA GABRIELA FERREIRA DE OLIVEIRA

A FINALIDADE DA PENA E SUA EFICCIA NAS LEGISLAES E EXECUES PENAIS

Trabalho de Concluso de Curso apresentado como parte dos requisitos para obteno do grau de bacharel em Direito, da Universidade Estadual do Mato Grosso do Sul, unidade universitria de Navira-MS.

Orientador: Prof. Vander J. S. Jamberci

NAVIRA-MS 2010

ANA GABRIELA FERREIRA DE OLIVEIRA

A FINALIDADE DA PENA E SUA EFICCIA NAS LEGISLAES E EXECUES PENAIS

Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito para obteno do grau de bacharel, no Curso de Direito da Universidade Estadual do Mato Grosso do Sul, unidade universitria de Navira-MS, sob a apreciao da seguinte Banca Examinadora:

Aprovado em 18 de novembro de 2010.

________________________________________ Presidente da Banca Examinadora: Vander Jos S. Jamberci

________________________________________ Membro: Rosangela Ap. Zaupa Magrineli

________________________________________ Membro: Camilo Henrique Silva

AGRADECIMENTOS Primordialmente, agradeo ao Professor Vander J. S. Jamberci pela pacincia e anuncia em dar orientao a este trabalho e contribuir para concluso dessa graduao. minha famlia por estar ao meu lado em todas as minhas decises. Particularmente, s minhas tias Nadir e Neli Ferreira. Agradeo minha amiga de classe, Isabela Manz. Aos professores do curso de Direito desta universidade. E, finalmente, agradeo quele que se convencionou chamar de Deus, por me proporcionar, nesta fase, lies que conduzirei pelo resto da vida.

Posso no concordar com nenhuma palavra que voc disser, mas defenderei at a morte o direito de voc diz-las. VOLTAIRE

OLIVEIRA, Ana Gabriela F. de. A finalidade da pena e sua eficcia nas legislaes e execues penais. 2010. 81 f. Trabalho de concluso de curso (direito) Universidade Estadual do Mato Grosso do Sul, Navira, 2010. RESUMO Este texto, baseado em bibliografias, tem em vista elucidar a evoluo da finalidade da pena durante a histria mundial e a crescente criminalidade diante da ineficincia ao escopo da sano acolhida pelo atual legislador das execues penais. Com isto, comprovar a necessidade de mudana na lei para que seja alcanada a finalidade que a populao carece, ou seja, de castigar o criminoso, bem como, servir de exemplo aos demais cidados para que temam a justia que atualmente encontra-se desrespeitada, por tantas prerrogativas oferecidas aos criminosos. Desta forma, no decurso do tempo, a finalidade da pena foi evoluindo para satisfazer e organizar a sociedade, e passou pelas fases da vingana, da humanidade, da cincia, at chegar aos dias atuais que, ao mesmo tempo em que pune, respeita os direitos humanos. Contudo, as execues penais favorecem aos encarcerados, que cometeram atos de repulso social, com benefcios na execuo que amparam ao cumprimento de uma parte da pena em liberdade, ou permitem sada dos estabelecimentos prisionais em datas comemorativas, entre outros. Tais privilgios na execuo impedem a finalidade da pena em retribuio ao mal causado, obstam a preveno especial e geral, a fim de que no cometam crimes novamente e sirva de modelo a toda populao, para no infringirem a lei. Porm, as regalias proporcionadas aos presos so desfavorveis s necessidades atuais da sociedade brasileira e no atingem a finalidade da pena desejada, causando repulsa comunitria e obrigando a sociedade a clamar por justia nos tribunais, enquanto se protegem das barbries tornando a populao prisioneira. Palavras-chave: evoluo. finalidade da pena. execues penais. privilgios na execuo. sociedade.

OLIVEIRA, Ana Gabriela F. de. The purpose of punishment and its effectiveness in law and penal executions. 2010. 81 f. Completion of course work (right) State University of Mato Grosso do Sul, Navira, 2010. ABSTRACT

This text, based on bibliographies, aims to elucidate the evolution of the purpose of punishment in world history and increasing crime against the inefficiency to scope of the penalty chosen by the current legislator of the criminal executions. With this, demonstrate the need for change in law to be obtained the population need, ie, to punish the criminal, as well as serve as an example for other citizens to fear the justice that currently it is disrespected, for the many privileges afforded to criminals. Thus, over time, the purpose of punishment has evolved for the satisfaction and peace organization in society, going through the forms of revenge, humanity, science, until the present day, which, at the same time it punishes, respects the rights humans. However, criminal sentences favor the incarcerated, who committed acts of social repulsion, with benefits in implementing that sustain the compliance of a portion of the sentence in freedom, or allow the output of the prisons on holidays, among others. Such benefit prevent the purpose of punishment in return for harm done, preclude the special and general prevention, so that they do not commit crimes again and serve as a model for the entire population to not infringe the law. However, the benefits offered to prisoners are unfavorable to the current needs of Brazilian society and do not reach the desired purpose of punishment, causing revulsion comunitaria and forcing the society to call for justice in the courts while protecting the barbarities, causing the population to become prisioner. Key words: evolution of the purpose of punishment. criminal sentences. society.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Art.: Artigo CP: Cdigo Penal LEP: Lei de Execues Penais

LISTA DE TABELAS

TABELA 1 TABELA 2 TABELA 3 TABELA 4

Segurana pblica do Brasil no ano de 2009 .................................... Segurana pblica do Brasil no ano de 2007 .................................... Populao carcerria do Brasil no ano de 2000 ................................ Sistema Penitencirio brasileiro em 2009 ..........................................

40 42 60 62

LISTA DE GRFICOS GRFICO 1 GRFICO 2 Fatores geradores da violncia no ano de 2007 ................................ Evoluo da populao carcerria do Brasil nos anos de 2003 a 2009 ................................................................... 60 41

SUMRIO 1 2 2.1 2.2 2.3 2.3.1 INTRODUO ............................................................................................. A EVOLUO HISTRICA DA FINALIDADE DA PENA .................. CONCEITO DE CRIME ................................................................................. CONCEITO DE PENA ................................................................................... A FINALIDADE DA PENA NA HISTRIA MUNDIAL ............................ Perodo da vingana ...................................................................................... 12 14 14 17 18 19 19 22 24 25 26 28 29 29 30 31 32 33 34 34 35 36 37 39 39 45 46 48 49 51 52 54

2.3.1.1 Fase da vingana privada ................................................................................ 2.3.1.2 Fase da vingana divina .................................................................................. 2.3.1.3 Fase da vingana pblica ................................................................................. 2.3.2 2.3.3 2.3.4 2.4 2.4.1 2.4.2 2.4.3 2.4.4 2.4.5 2.5 2.4.1 2.4.2 2.4.3 2.4.4 2.6 2.6.1 2.6.2 2.6.3 3 3.1 3.2 3.3 3.4 Perodo humanitrio ..................................................................................... Perodo cientfico ........................................................................................... Perodo atual .................................................................................................. AS ESCOLAS PENAIS .................................................................................. Escola clssica ................................................................................................ Escola correcionalista .................................................................................... Escola positiva ................................................................................................ Terceira escola ............................................................................................... Escola alem .................................................................................................... A FINALIDADE DA PENA NA HISTRIA DO BRASIL .......................... Perodo colonial ............................................................................................. Perodo imperial ............................................................................................ Perodo republicano ...................................................................................... A reforma penal de 1984 ............................................................................... A FINALIDADE DA PENA NO BRASIL ATUAL ...................................... A finalidade da pena para a sociedade ........................................................ A finalidade da pena adotada pela legislao ............................................. A coero penal como garantia de justia e segurana pblica ................ AS SANES PENAIS BRASILEIRAS .................................................... TEORIAS DE FUNDAMENTO DA PENA ................................................... PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE .......................................................... PENA RESTRITIVA DE DIREITO ................................................................ PENA DE MULTA .........................................................................................

3.5 4 4.1 4.2 4.3 4.4 4.4.1 4.4.2 4.4.3 4.4.4 4.4.5 5 6

MEDIDAS DE SEGURANA ....................................................................... EXECUES PENAIS BRASILEIRAS .................................................... ESTABELECIMENTOS PENAIS .................................................................. REGIMES DE CUMPRIMENTO DA PENA ................................................ PROGRESSO E REGRESSO DE REGIME ............................................. BENEFCIOS NA EXECUO .................................................................... Permisso de sada ......................................................................................... Sada temporria ........................................................................................... Remio .......................................................................................................... Livramento condicional ................................................................................ Suspenso da pena (sursis) ........................................................................... CONCLUSO ............................................................................................... REFERNCIAS ............................................................................................

56 59 59 65 68 71 71 72 72 73 75 76 79

12 1 INTRODUO

Na maioria dos pases pelo mundo afora, a poltica criminal motivo de preocupao levando-nos a questionar acerca da capacidade do Estado responder com medidas oportunas e pertinentes na soluo de conflitos. No causa nenhuma surpresa, por ser fato notrio, que o modelo tradicional de justia penal atualmente exercido em nosso pas tem se mostrado um fracasso, tanto empiricamente como teoricamente. Durante a histria mundial o direito penal nasceu e evoluiu para satisfazer as necessidades da sociedade, atravs de rgos soberanos que servem para aplicabilidade de uma sano aos indivduos que cometem atos de reprovao geral. Porm, atualmente, o Brasil possui um sistema de execuo de pena considerado progressivo que ao contrrio de reprimir o mau cidado favorece a criminalidade e descontenta a sociedade, perdendo a credibilidade. A criminalidade aumenta a cada dia junto com a insatisfao da populao devido brandura das leis penais que fazem com que a finalidade da pena no alcance a sua eficcia. Sendo assim, estamos na contramo, pois, enquanto o mundo endurece com o crime, o Brasil favorece os bandidos. Desta forma, este trabalho objetiva demonstrar a ineficcia da execuo penal com a finalidade da pena expressa na legislao e exaltar a finalidade almejada pela sociedade. Pois, enquanto a sociedade quer que o mal seja reprimido a qualquer custo, inclusive com severidade, o legislador idealiza a transformao do condenado. Especificamente, demonstrar o crescimento populacional de 100% nas prises brasileiras em um curto lapso temporal. Ainda, as manifestaes da populao implorando por justia em frente aos prdios judiciais. Bem como, informar cada elemento utilizado na execuo de uma pena e os benefcios nas execues penais que favorecem a sada dos malfeitores s ruas em prazos insuficientes para represso. A cada crime que choca a populao natural que todos implorem por solues contra a violncia que toma conta do pas e, a sociedade teme virar refm da impunidade que paira sobre a justia hoje. O Brasil vive atualmente um dos momentos mais violentos da histria, onde a criminalidade no tem limites e se manifesta de diversas formas e barbries. So em

13 momentos que a catstrofe penal exaltada que deve-se fomentar as solues para tranqilizar os medos da populao. Com isso, justificvel levantar tal tema, visto a inconformidade da sociedade com a justia brasileira e a segurana pblica calamitosa, outrossim, o aumento excedente de criminosos. de suma importncia a conscientizao de todos, para discusso, conhecimento especfico das execues penais e compreenso dos fundamentos dos benefcios ofertados na legislao. Para concluir, neste trabalho utilizaremos de mtodos bibliogrficos, como pesquisas em bibliografias sobre o tema e pesquisas elaboradas e publicadas por institutos soberanos especializados em pesquisas populacionais e criminais. Com uso de tabelas e grficos que demonstram os ndices das pesquisas. Esperamos que esta ferramenta possa contribuir para auxiliar o desenvolvimento e aumentar a qualidade das legislaes que tratam das sanes penais e informe a populao sobre o sistema judicirio, que interessa a todos da sociedade e examinado apenas pelos operantes e estudantes do direito.

14 2 A EVOLUO HISTRICA DA FINALIDADE DA PENA

O ser humano sempre viveu em grupo, enfatizando e lastreando suas necessidades, anseios, conquistas e satisfaes um sobre o outro. A histria da pena provm de sua constante mutao. Desde os primrdios os humanos violaram regras de convivncia tornando implacvel a fixao de uma sano e, a cada ano, a pena perde sua intensidade e crueldade do incio da histria e torna-se mais humana e adaptvel aos costumes atuais. A atribuio das leis penais de hoje teve seu contedo e forma, diversas vezes, alterada no decurso do tempo. Antigamente, o que considerava-se como bem de resguardo do direito penal, hoje, j no o mais ou foi mais estimado. Todas as causas que o direito penal e as leis complementares buscam proteger possuem a mesma finalidade de proporcionar a justia para a sociedade em razo de um ato cometido por um membro da sociedade, do qual, merecedor de reprovao. As leis penais, que advieram de sangrentas batalhas, que custou humanidade mais vidas que todas as guerras j existentes, so passveis de aguar nossa sensibilidade, para que possamos gozar da almejada ldima justia que egressou de tantas friezas, racionalizaes e premeditaes das crueldades trazidas pela histria da legislao penal. Assim, anos se passaram e a sociedade evoluiu. Para se ter uma exata noo da pena e sua cabal finalidade e utilidade, perante a sociedade atual, indispensvel que se conhea a histria do direito penal, de lutas rduas, de sucesses de atos umbrosos e cujo desenvolvimento continua at os dias atuais. 2.1 CONCEITO DE CRIME Inicialmente, precisamos compreender o significado de crime, e conforme a humanidade evolui, os conceitos tambm passam por mudanas, pois alguns atos que, antigamente, eram considerados vis perderam essa caracterstica por novos valores que adentraram na sociedade. Quando no existiam civilizaes, ainda no se podia falar em lei, muito menos em regularizao das condutas humanas condenveis. Desde as primeiras civilizaes, a lei evidencia o objetivo primordial de limitar e regular os procedimentos das pessoas diante de condutas consideradas reprovveis e nocivas.

15 Nos primrdios caracterizou o direito nas fases da vingana privada, divina e pblica. Na fase das vinganas privadas, entendia-se como crime qualquer ato que ofendesse outro ser humano ou at mesmo um animal, desconsiderando o motivo, o meio e o resultado da ao, importando apenas que o culpado suportasse a pena lhe imposta. J, na fase da vingana divina compreendia crime os atos delituosos perpetrados contra os deuses, onde os criminosos sofriam reprimenda com base no princpio que satisfazia a divindade ofendida. Existia uma escritura sagrada que previa os pecados, embora a interpretao das escrituras fosse corrompida e os mtodos de verificar a culpa provinham de uma revelao divina bastante questionvel. Passou-se, ento, para a fase da vingana pblica onde pecado cometido contra o soberano, que se identificava com Deus, era crime propcio a sano. A vingana era tida por pblica, e os crimes eram definidos em leis absolutas, imprecisas, e imperfeitas. Leis, exegeses, aplicaes e execues penais que foram feitas sob aval do Monarca. Finda essa fase, iniciou-se a idade medieval da histria, surgiu o direito penal comum Romano que progrediu estabelecendo distines de direito pblico e privado, onde, os delitos de ordem pblica eram todas as condutas que trassem e ofendessem Roma. Com relao ao direito privado estimava que quem ofendesse o direito de gozo e fruio de tudo que pertencia ou, era doado a certa pessoa, era um criminoso e deveria sofrer as sanes impostas pelas leis romanas. No mundo romano republicano se distinguia nos delitos o propsito, o mpeto, o caso fortuito, a culpa, o dolo simples e o mal. O povo permaneceu legislador e juiz nesta fase da repblica. Na Roma imperial, o conceito de crime majestatis restringia-se em criticas feitas ao imperador, como, por exemplo, desnudar-se fronte a esttua do imperador, vender sua esttua consagrada, levar uma moeda com sua imagem para um prostbulo, ter relaes sexuais com a princesa imperial ou duvidar da escolha de um funcionrio. Tambm nesta fase, o direito Germnico veio reprimir os ofensores atravs da busca da culpa objetiva, e o crime poderia ser de carter pblico ou privado. O Direito era visto como uma ordem da paz. Desta forma, o crime seria a quebra, a ruptura com este estado. E por fim, a fase medieval trouxe o direito cannico que aniquilou a vingana privada e requereu o elemento subjetivo do delito classificando o crime em trs espcies. O primeiro conceito de crime dizia respeito aos delitos eclesisticos, que tratavam dos desrespeitos com o direito divino; a segunda noo de crime, os chamados delitos seculares, enunciava que as leses contra a ordem jurdica laica eram infraes suscetveis de pena; e o terceiro conceito, delitos mistos, considerados os que violavam a ordem laica e religiosa.

16 Aponta, ento, na histria, uma nova fase de conceito de crime, a humanitria, surgida na idade moderna, onde a culpa e reprovao social tornam-se requisitos do crime para que seja auferida uma pena. Destacou-se Beccaria nesta poca, que saiu em defesa dos criminosos se tornando um marco decisivo para a modificao do direito penal e, limitou o conceito de crime dividindo em crimes horrendos, os quais eram oriundos de violao das convenes sociais e do bem estar social, como o homicdio; e crimes menos graves que o homicdio. Neste mesmo tempo foi dado nfase na proteo dos crimes e, no nas penas. Inmeras pequenas reformas se avanaram no tempo, aps Beccaria inovar em prol dos desfavorecidos, at surgir a Revoluo Francesa em 1789 e desencadear, na Frana, a exigncia da previso dos crimes em lei, que inspirou a produo, em 1810, do cdigo napolenico que previu os crimes. Atualmente, no so muitas as divergncias das doutrinas quanto a conceituar o crime. Popularmente, poderemos considerar que crime um ato, praticado por um indivduo habitante de uma sociedade, cuja ao tem reprovao geral, por contrariar preceitos morais estabelecidos por aquela dimenso de pessoas que buscam conviver em estado de paz e ordem. Desta maneira, podemos considerar que so inumerveis os conceitos existentes hoje e, superam expectativas de um conceito inovador e simplificativo. O conceito mais elucidado trazido pelo ilustrssimo Damsio E. de Jesus, dividindo-o em conceito formal e material:
H quatro sistemas de conceituao de crime: a) Formal; b)Material; c)Formal e material; d)Formal, material e sintomtico. Formalmente, conceitua-se o crime sob o aspecto da tcnica jurdica, do ponto de vista da lei. Materialmente, tem-se o crime sob o ngulo antolgico, visando a razo que levou o legislador a determinar como criminosa uma conduta humana, a sua natureza danosa e conseqncias. O terceiro sistema conceitua o crime sob os aspectos formal e material conjuntamente. Assim, Carrara que adota o critrio substancial e dogmtico, definia o delito como a infrao da lei do Estado, promulgada para proteger a segurana dos cidados, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputvel e politicamente danoso. O quarto critrio visa ao aspecto formal e material do delito, incluindo na conceituao a personalidade do agente. Ranieri, sob esse aspecto define o delito como fato humano tipicamente previsto por norma jurdica sancionada mediante pena em sentido estrito (pena criminal), lesivo ou perigoso para bens ou interesses considerados merecedores da mais enrgica tutela, constituindo expresso reprovvel da personalidade do agente, tal como se revela no momento de sua realizao. Dos quatro sistemas, dois predominam: o formal e o material. O primeiro apreende o elemento dogmtico da conduta qualificada como crime por uma norma penal. O segundo vai alm, lanando olhar s profundezas das quais o legislador extrai os elementos que do contedo e razo de ser ao esquema legal. (JESUS, 1999, p.150-151).

17 Ainda, indispensvel citar a definio de crime dada por Francesco Carrara, bem como, as interpretaes feitas por Mirabete:
Carrara definia o crime como "a infrao da lei do Estado, promulgada para proteger a segurana dos cidados, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputvel e politicamente danoso". "infrao da lei do Estado" em decorrncia do princpio da reserva legal (ou da legalidade), segundo o qual s crime o fato que infringe a lei penal. "Promulgada" porque se refere o autor apenas regra legal, norma judiciria e no s "leis" morais ou religiosas. Visa a norma "proteger a segurana dos cidados" porque a lei deve tutelar os bens jurdicos. O crime um fato em que se viola a tutela do Estado, infringindo-se a lei e, portanto, passa a ser ele um "ente jurdico". Afirma o mestre que o delito "resultante de um ato do homem" porque somente o homem pode delinqir, e "terno" por no ser punvel a mera inteno ou cogitao criminosa. Ensina que o ato pode ser "positivo" quando se refere ao (fazer) ou "negativo" quando se relaciona com a omisso (no fazer o devido). O criminoso "moralmente imputvel" j que a sano se fundamenta no livre arbtrio de que dispe o ser humano so, e o ilcito "politicamente danoso" por perturbar ou prejudicar o cidado (vtima) e a prpria sociedade, pela instabilidade, alarma e repercusso social que provoca. (MIRABETE, 2001, p. 39).

Posto isso, podemos concluir que crime, antigamente, era qualquer ao que ofendesse outra pessoa da comunidade sem adentrar em mais premissas da conduta, e que ao tempo foi evoluindo para acompanhar as mutaes sofridas pela evoluo da sociedade da mesma maneira que o conceito de crime avanou. Hoje, conclumos que crime todo tipo de ao ou omisso que, correlativamente, proibida por lei e teve um resultado desfavorvel a outrem, com causalidade nesta conduta ilcita. Desta maneira, o crime, hoje, evoluiu em suas diversas formas de execuo e modalidades e que, talvez, sejam mais brbaras que na pr-histria e precisam de reprimendas altura para que a justia tenha o devido respeito a que merecedora.

2.2

CONCEITO DE PENA

Posteriormente divisarmos o avano do conceito de crime na histria mundial, mister que compreendamos um conceito de pena para associarmos ao delito. Desde os primrdios, a pena possuiu vrias finalidades que foram avanando no tempo, porm, o conceito nico h dcadas. Penalizar castigar, represar, demonstrar que a atitude de uma pessoa no condiz com o esperado socialmente ou particularmente. Desta maneira, segundo Maximilianus Cludio e Maximiliano Roberto Fhrer (2001, p.96), a pena tem um aspecto de retribuio ou de castigo pelo mal praticado: punitur quia peccatum.

18 Segundo Franz Von Liszt apud Sergio Shecaira (2002, p.181), a pena um mal imposto pelo juiz penal ao delinqente, em virtude do delito, para expressar a reprovao social em relao ao ato e ao autor. Ainda, conforme Edmund Mezger apud Shecaira (2002, p. 181) entende que pena a imposio de um mal proporcional ao fato. Tambm, de acordo com Giuseppe Betiol apud Shecaira (2002, p. 182) afirma que a pena uma conseqncia jurdica do crime, ou seja, a sano estabelecida pela violao de um preceito penal. E, por fim, Anbal Bruno apud Shecaira (2002, p. 182) elucida que a pena a sano, consistente na privao de determinados bens jurdicos, que o Estado impe contra a prtica de um fato definido na lei como crime. Do mesmo modo, prestigiosa a definio de pena dada por Aurlio B. de Holanda Ferreira em seu minidicionrio da lngua portuguesa (2000, p. 524) que conceitua pena s.f. 1. castigo, punio, penalidade. 2. Sofrimento, aflio. O autor evidencia ter o significado da pena como um castigo, algo que cause sofrimento pelo mal praticado contra algum ser ou algo. Assim, sabemos o que crime e o que pena, ento, adentraremos na juno destes conceitos de modo a descobrir o verdadeiro significado da pena e o significado atual que ela vem sendo executada em nosso pas.

2.3

A FINALIDADE DA PENA NA HISTRIA MUNDIAL

Desde os primrdios o homem tem avanado em todos os sentidos. A histria da humanidade no pode ser seccionada do direito penal, pois desde que surgiram as primeiras comunidades j existiu o crime. A histria do direito penal surgiu com o homem, porque o crime dele nunca se afastou. Era necessrio que um ordenamento coercitivo proporcionasse a paz e a tranqilidade advindas de leis penais que previam punies com diversas finalidades, conforme a sociedade e a poca. Atravs dos tempos o homem vem vivendo em uma sociedade criminosa, eis a importncia do surgimento do direito penal, para que defenda os interesses da coletividade e fomente uma sociedade mais pacfica. Por isso, que o direito penal tem evoludo com a humanidade desde o incio at os tempos hodiernos. De acordo com a evoluo dos seres humanos o direito passou por mudanas para que pudesse acompanhar as modernidades, porm da mesma forma que o direito evoluiu para atender a humanidade, os crimes

19 progrediram nas suas formas de execues e barbaridades, carecendo que a lei penal progredisse suas formas e finalidades para proporcionar seu objetivo de ordem social.

2.3.1 Perodo da Vingana

O perodo da vingana caracterizou-se pelo ato de vingar-se de quem fizesse uma ofensa a um indivduo de uma sociedade. Teve incio nas origens da humanidade, nos tempos primitivos e estendeu-se at o sculo XVIII d. C.. No existia, nessa poca, um sistema jurdico com princpios, a nica base de punio era os acontecimentos naturais e religiosos que ocorriam na rotina da vida primitiva daqueles povos. Esse perodo destacou-se pelas fases da vingana privada, divina e pblica, das quais no sucederam de forma linear entre si, mas possuram particularidades e semelhanas que penetraram de uma fase na outra. Neste sentido, no podemos afirmar a seqncia dessas fases, apenas distingui-las pelos princpios evolutivos pertinentes a elas, ento, passaremos a analisar cada uma das formas de vingana, suas penas e finalidades daquela poca.

2.3.1.1 Fase da vingana privada

A vingana privada foi a primeira forma de direito penal surgida entre a populao, porm esse direito era movido por instintos e princpios morais daquela fase. A histria mais remota, adveio da China, era conhecida as chamadas cinco penas, das quais compreendiam o homicdio punido com morte, o furto e as leses com amputao de um ou dos dois ps do indivduo, o estupro penalizado com castrao, o fraudador com amputao do nariz e os delitos mais leves com uma marca na testa. A sociedade ou tribo dessa fase buscava viver em paz entre os indivduos, assim, quando um membro infringisse uma das regras impostas entre eles, era banido daquela pequena sociedade e ficava merc das demais tribos que o dilaceravam at a morte. Tambm, quando ocorria uma violao de uma das tribos opostas gerava uma guerra entre a tribo ofendida com a ofensora at a extino total de todos os indivduos e daquele cl.

20 Podemos observar que no existia proporcionalidade entre a ofensa e a pena imposta pelo restante da comunidade. Com uma pequena evoluo surgiu, ento, a lei de talio apontando os primeiros indcios de ordem, na sociedade, com relao a tratamentos de delitos e crimes. Sua primeira apario consta no cdigo de Hamurabi em 1780 a. C. no reino da Babilnia onde foi assentada. Essa lei encerra a idia de proporo, onde a punio tinha tamanho exato ofensa praticada, para tal crime aplicava tal pena. O infrator era punido em igualdade ao dano causado a outrem, conhecida pela expresso do olho por olho dente por dente. Desta forma, a lei cedia vtima ou sua famlia a oportunidade de vingar-se da ofensa causada, e os delitos causados contra um bem social eram punidos com as piores formas de penas previstas. A falta de um sistema de leis para regulamentar as aes criminosas que levou ao desenvolvimento da lei de talio que evoluiu, unicamente, com a funo de organizar criminalmente a sociedade daquela poca, para evitar que continuassem as aniquilaes de tribos. Esta lei teve, fundamentalmente, o objetivo de desenvolvimento dos sistemas sociais, pois despontou o surgimento de um rgo, o Estado na forma primitiva, que tinha por finalidade aprovar as retaliaes e garantir que no houvesse novas punies ao mesmo delinqente. A lei de talio pode ser comparada s mais eficientes leis de represlias criminais, afinal seu intuito era a proporcionalidade da pena com o crime, levando-se em conta a gravidade, e distinguindo a pena conforme o tipo de delito. Foi uma maneira de evitar a vingana desproporcional efetuada pelas mos de um vingador, que sempre exaltava sua ira quando coibia o crime praticado, pois empregava toda sua mgoa excitada pelo crime ocorrido. Est inferido que a finalidade da pena, na lei de talio, era unicamente de punir o infrator na mesma proporo ao sofrimento causado vtima. Contudo, as penas aplicadas pela lei causaram enfraquecimentos nas tribos, deixando as comunidades com maior nmero de infratores condescendentes aos desejos das tribos mais fortes, onde os indivduos eram, moralmente, mais corretos. Neste sentido, a lei de talio evoluiu e fez surgir a oportunidade de composio, onde o infrator podia comprar, do ofendido ou sua famlia, mediante pagamento em moeda ou, gado, metais preciosos, utenslios, armas e etc., o direito de penaliz-lo evitando as punies estritamente corporais.

21 O direito germnico foi adotante da lei de talio, pois na era do direito primitivo, sem leis escritas, era composto, apenas, por costumes. A responsabilidade no advinha da culpabilidade do agente, desta maneira, haviam trs formas de pena, a wertgeld que consistia na submisso do infrator ao pagamento em pecnia para se livrar da vingana privada, porm, admitia-se, algumas vezes, que este pagamento fosse efetuado com a doao do trabalho do ofensor para a vtima, e ainda, nesta modalidade de pena era admitida os combates judiciais, chamados de ordlias, que significavam o juzo de Deus; a pena Blutrache que era vingana do sangue, homicdio, contra o ofensor ou sua famlia; e a pena Frieldlosigkeit da qual compunha-se da perda da paz, onde qualquer pessoa podia matar o delinqente sem ser penalizado. Porm, a composio era direito dos homens livres e dos nobres, pois aos servos aplicavam-se as penas corporais mais severas. Por conseguinte, devemos citar a explicao do professor Julio Fabrini Mirabete:
O Direito Penal germnico primitivo no era composto de leis escritas, mas constitudo apenas pelo costume. Ditado por caractersticas acentuadamente de vingana privada, estava ele sujeito reao indiscriminada e composio. S muito mais tarde foi aplicado o talio por influncia do Direito Romano e do cristianismo. Outra caracterstica do direito brbaro foi a ausncia da distino entre dolo, culpa e caso fortuito, determinando-se a punio do autor do fato sempre em relao ao dano por ele causado e no de acordo com o aspecto subjetivo de seu ato. No processo vigoram as ordlias ou juzos de Deus (prova de gua fervente, de ferro em brasa etc.) e os duelos judicirios, com os quais se decidiam os litgios pessoalmente ou atravs dos lutadores profissionais. (MIRABETE, 2004, p.37).

Igualmente, a lei de talio foi adequada no xodo, porm tratava-se de uma legislao mais avanada da qual classificava os crimes em delitos contra a divindade, delitos praticados pelo homem contra o seu semelhante, delitos contra a honestidade, delitos contra a propriedade e delitos contra a honra. Diversas eram as formas de pena e de crimes, o homicdio voluntrio, por exemplo, era punido com morte s aps passar por um processo que houvesse duas testemunhas, j, o involuntrio proporcionava ao criminoso refugiar-se em cidades que eram escolhidas como asilos. O infanticdio era punido com a morte, as leses corporais, atravs da composio, eram penalizadas com indenizaes pelo tempo que a vtima perdia em convalescncia e com os remdios gastos. Da mesma forma, diversas eram as maneiras de executar a pena capital, como a lapidao, morte pelo fogo, e a decapitao. Tambm, encontramos entre os hebreus as penas de flagelao, priso, internao, antema, pena pecuniria e, finalmente, a pena de Talio. A finalidade da pena para o povo hebraico, portanto, era impedir a repetio do mal pela eliminao ou confinamento do causador.

22 Analogamente, Roma tambm foi adotiva da lei de talio na sua Lei das XII Tbuas, pois o direito romano evoluiu das fases da vingana por meio do talio e das composies. Os romanos dividiram o direito em pblico e privado, definindo o primeiro em crimes que feriam a segurana da cidade e que interessavam ou feriam ao Estado, bem como, crimes contra os homens livres. E, os crimes privados que eram menos ofensivos, onde se permitia a coibio por meio dos particulares em seu prprio interesse. Nesta fase, foi abolida a pena de morte e admitiu-se a evoluo do direito penal para descoberta e considerao do erro, da culpa, dolo, imputabilidade, agravantes, atenuantes e legtima defesa nos crimes. No direito Romano anterior tudo era vago e impreciso e os costumes regulavam a vida social, com a provenincia da lei das XII tbuas fixou-se o direito por escrito, determinando com preciso as normas j existentes. Com isso, estabeleceu-se trs espcies de pena no direito Romano a supplicium, onde, em casos especiais, executava-se o infrator; a pena damnum que ocorria o pagamento em dinheiro, nos casos onde admitia-se composio; e a pena poena que tratava, especificamente, do caso de pagamento em dinheiro quando o delito era de leses. Para os Romanos, a pena criminal tinha funo retributiva, de exemplaridade e preveno. Desta forma, podemos destacar que na fase da vingana privada, a lei de talio influenciou os demais direitos do mundo para que evolussem das barbries, promovendo, a evoluo da finalidade e aplicao da pena no direito penal mundial.

2.3.1.2 Fase da vingana divina

Com a influncia da religio no desenvolvimento da civilizao, a vingana, outrora privada, transformou-se gradativamente em divina e passou a ser regulada pelos sacerdotes. Neste perodo da histria do direito penal, as pessoas presumiam que a paz social advinha dos Deuses e qualquer ofensa paz era considerada crime contra as divindades, que ficariam zangadas e trariam guerras para aquela comunidade. Assim, para se restabelecer a serenidade do local e evitar a propagao desordenada da vingana, sacrifcios humanos eram praticados. O fim dos sacrifcios justificava-se para satisfao dos Deuses ofendidos pela violao do preceito divino, punisse o agente do delito e intimidasse a populao para que no houvesse mais crimes.

23 Caracterizou-se essa fase pelas atrocidades das penas aplicadas, que variavam de acordo com a importncia da divindade. E, os responsveis, dessa poca, pela aplicao das sanes eram os sacerdotes. Estado e Igreja, se confundiam ao exercer o poder, porm ocorreu uma evoluo no sentido da priso como pena privativa de liberdade, que foi considerada a custdia comum e a eclesistica, utilizada para punir clrigos faltosos, com penas em celas ou internao em mosteiros, da provm o termo penitenciria, at hoje usado. Tinha a finalidade de fazer o recluso meditar, refletir e se arrepender do delito cometido, pois o crcere era tido como penitncia e meditao. O direito penal cannico colocou fim vingana de sangue exercida pelos germnicos, instituindo asilos nos templos, como tambm mostrou-se oposto as ordlias da fase da vingana privada. Muitos autores afirmaram que esse direito distinguiu pecado de crime, classificando os delitos eclesisticos, que tinham exclusiva competncia, e delitos seculares, que afetavam os poderes humanos e os delitos mistos, que afetavam tanto o poder humano quanto o divino. Na ndia, o cdigo de Manu, que foi redigido entre os sculos II a. C. e II d. C., trouxe a finalidade da pena eminentemente moral, pois dizia purificar o delinqente, que deveria suport-la. Desta forma, para punir, a autoridade terrena delegada por Brahma (o primeiro deus Hindu) distinguia a culpa do caso fortuito. Contudo, a pena diminua e aumentava de acordo com a hierarquia social da pessoa, onde o homem de casta superior que proferisse, de memria, o texto sagrado podia cometer qualquer fato que estaria impunvel. No Egito, da mesma forma, adotou-se um ordenamento teocrtico, onde condutas que afetavam a religio ou o Fara eram punidas com morte do agressor e de sua famlia. Tambm, os direitos penais do Japo, da Coria, Assria, Fencia e do Sio adotavam a ordem teocrtica. Enfim, destaca-se que neste perodo da histria a finalidade da pena tomou proporo de retribuio aos deuses ofendidos, bem como, punir o delinqente e servir de modelo para o restante da comunidade para obstar a prtica de crimes.

24 2.3.1.2 Fase da vingana pblica

Em torno do sculo XV, com a evoluo a sociedade comeou organizar-se e o direito deixou de ser teocrtico, e a tutela jurisdicional passou a estar presente nas mos dos soberanos. A vingana, agora, tida por pblica, definida em leis absolutas que procuravam conservar o poder com o monarca, que engendrava e assentava as penas e suas execues. Neste sentido, a represso imposta ao transgressor penal passa ser a posio do Estado, com a finalidade de proteo da coletividade. A natureza religiosa foi sendo dissipada e as penas passaram a ter o intuito de intimidar, para que os crimes fossem prevenidos e reprimidos. Os processos criminais eram sigilosos e os acusados no tinham conhecimento das imputaes contra eles. A pena foi concebida como um castigo pelo pecado cometido contra os deuses que nomeavam e transpunham o poder ao soberano do Estado, para lhes representar e punir os agressores. Contudo, surgiram situaes despticas que aterrorizaram a populao, pois o senhor reinante considerava como crime o que lhe fosse conveniente, causando desigualdades entre a forma de aplicao das penas entre os cidados, dos quais, os mais afortunados, tinham privilgios quanto crueldade aplicada. Predominava a pena de morte aplicada em forca, fogueira, roda, esquartejamento, arrastamento, sepultamento em vida, entre outras modalidades. Desta maneira, houve descobrimentos de outras terras e ampliaes de mercado, evacuando as mos-de-obra para as novas terras exploradas, emergindo, necessariamente, punies mais brandas como de confisco, tortura, banimento, aoites, etc. Com o fim do feudalismo e incio do regime de capitalismo econmico foram construdos estabelecimentos prisionais para abrigar a classe menos favorecida deste novo regime. As prises tinham disciplina e implantao do trabalho capitalista e a pena serviu para suprir a falta de mo-de-obra da poca. Tambm, tinham a finalidade de submeter classe desfavorecida pelo novo regime econmico que estava em desenvolvimento e, ao mesmo tempo, perpetrar a preveno geral. Por fim, podemos concluir que nesta fase da vingana pblica, prevalecia os interesses do monarca que dizia representar os interesses sociais. Contudo, notvel observar que se encontra um carter de vingana pessoal do prprio rei que legislava e executava as leis. Lmpido, tambm, est que as penas favoreciam o capitalismo que iniciava-se naquele

25 sculo, de forma que, os condenados nas leis das monarquias cumpriam pena, obrigatoriamente ao incurso do sistema capitalista.

2.3.2

Perodo humanitrio

O sculo XVIII foi marcado por diversas mudanas nas cincias, inclusive o direito penal, que sofreu modificao pelos movimentos arquitetados pelo Marqus de Beccaria e outros. Hugo Grotis lanou uma obra sobre o direito natural, que deu incio a uma batalha sobre os fundamentos do direito penal, motivando a pena racionalmente. Desta forma, outras obras contriburam para o desenvolvimento do direito penal, assim como, Puffendorf, Thomasius e Cristhian Wolff, dos quais fundamentaram a racionalidade da pena, bem como, opunham-se a atribuio do princpio da retribuio da pena, reconhecendo a finalidade da pena como utilidade social. Beccaria, nascido em Milo foi autor da obra dos delitos e das penas, da qual, foi uma crtica ao governo e influencia para reforma dos dspotas de seu tempo, limitando-se a tratar do constante banho de sangue e vingana que ocorria na legislao europia. Beccaria foi seguidor de Rousseau, de onde deriva o princpio da legalidade do delito e da pena, que considerava que as penas dos delitos deveriam ser proporcionais ao dano causado para a sociedade. Criticava as barbries das penas aplicadas naquela poca, bem como, das torturas empregadas para obteno de provas. Como resultado da difuso dessa prdica de Beccaria, as atrocidades penais empregadas foram formalmente desaparecendo. Aps a publicao da obra de deste autor, surgiram leis adotando os preceitos por ele difundidos. O movimento de reforma, que iniciouse, aps sua obra, abrigou o nome de humanitrio, pois difundia idias baseadas em sentimentos de piedade e compaixo em respeito personalidade humana. Surge tambm, Pascoal Jos Maria de Mello Freire dos Reis, autor importante para o Brasil Imprio, marcado pelas influncias de Beccaria, aquele dedicou-se elaborao de projetos de cdigos de direito pblico e criminal. Seu projeto de direito criminal, constituiu um considervel avano legislao portuguesa, da qual, era uma das mais atrasadas da Europa. Sobre Mello Freire, Zaffaroni e Pierangeli eslarecem:
O fundamento de seu pensamento penal contratualista: o direito de apenas nasce da renncia dos direitos que competem aos cidados entre si e na sua relao com os

26
outros, que tem por fundamento o pacto social. Define a pena como um mal fsico causado por um mal moral infligido por quem tem o direito de obrigar. Seu critrio acerca da pena claramente receptado das idias de Montesquieu: A pena deve ser, tanto quanto possvel, proporcional ao delito, e deve ser estabelecida segundo a sua natureza e ndole. Assim, aqueles que violam a religio, devero ser castigados com coisas que nasam do mesmo culto, aqueles que depreciam os bons costumes e a honestidade de vida sero depreciados pelos outros e reprimidos por sua desonra e sinalizados pela infmia; os perturbadores da ordem pblica sero desterrados da cidade ou se lhes quitar a liberdade; aos que ofendem a segurana dos cidados, ou que causem dano em seu corpo, ser multado em dinheiro ou sofrero dano em sua boa fama. Quanto finalidade da pena, Mello Freire reproduz o pensamento de Sneca: Na punio das injrias segue-se esta trplice lei, que o prncipe tambm deve seguir: ou para que se emende aquele a quem se apena, ou para que a pena torne melhor aos outros, ou para que, livres dos maus, os outros vivam mais tranquilamente. Portanto ajuntava Mello Freire -, injusta a vingana, inteiramente alheia ao dever, dignidade e emenda do governante, pois o simples castigo no se dirige recuperao do delinqente nem preservao dos outros. Destacava, com as correspondentes citaes de Sneca, Plato e Aristteles, a finalidade preventiva da pena. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p. 261).

Os pensamentos dos juristas da poca modificaram, visto que, os movimentos de reforma das leis, com a publicao de livros crticos, fizeram com que o direito penal evolusse em suas penas e finalidades para proporcionar a satisfao social. Assim, nesta fase, prescindiu-se a idia de justia absoluta, onde ratificavam que a finalidade da pena era manter a obedincia dos sditos e da segurana comum, intentando que novos delitos fossem praticados pelo condenado e a sociedade. As idias bsicas do iluminismo, em matria penal, eram de proteo da liberdade individual contra o arbtrio judicirio; a abolio da tortura e da pena capital; e a propagao da finalidade estatal da pena em prol da sociedade. Por fim, no perodo humanitrio da histria do direito penal, buscou-se aniquilar as idias primitivas de pena, bem como, suas formas de execuo e introduziu conceitos mais modernos que procuravam conservar a integridade fsica e a dignidade da personalidade humana, focando-se na noo da finalidade da pena para ordem social.

2.3.3

Perodo cientfico

Aps as idias levantadas pelos iluministas, no sculo XIX, por volta do ano de 1850, o direito penal passou a ser analisado e estudado pela forma cientfica. Os cientistas comearam traar teorias penais, e estudar o direito no mbito social e antropolgico e no mais focaram apenas em leis, pois ampliaram os meios de anlise onde o direito penal teria

27 influncia. Da mesma maneira, o criminoso e as razes de cometimento dos delitos viraram objetos de estudo. Neste perodo surgiu Cesare Lombroso, conhecido como o pai da antropologia criminal. Tambm, nesta fase, a pena deixou o carter de vingana e passa a ser um remdio para curar o delinqente que, na viso de Lombroso conjuntamente com Henrique Ferri, algumas condies ambientais declinavam certos indivduos ao crime. Segundo os mesmos autores, os fatores antropolgicos, sociais e fsicos eram causalidades para os crimes. Desta maneira, dividiram os criminosos em cinco categorias: o nato, o louco, o habitual, o ocasional e o passional. Afirmavam esses pensadores, que a pena no tinha um fim puramente retributivo, mas tambm uma finalidade de proteo social que se realiza atravs dos meios de correo, intimidao ou eliminao. Lombroso, em 1876, lanou seu livro L'uomo delinquente studiato in rapporto, all'antropologia, alla medicina legale e alie discipline carcerarie, expondo sua teoria e, sobre esta, merece destaque os ensinamentos de Mirabete ao mencionar as principais idias deste cientista:
Apesar dos exageros da teoria lombrosiana, seus estudos abriram nova estrada na luta contra a criminalidade. So as seguintes as idias de Lombroso: 1- O crime um fenmeno biolgico, no um ente jurdico, como afirmava Carrara. Por essa razo, o mtodo que deve ser utilizado em seu estudo o experimental, e no o lgico-dedutivo dos clssicos. 2- O criminoso um ser atvico e representa a regresso do homem ao primitivismo. um selvagem e nasce delinqente como outros nascem sbios ou doentios, fenmeno que, na Biologia, chamado de degenerao. 3- O criminoso nato apresenta caractersticas fsicas e morfolgicas especficas, como assimetria craniana, fronte fugidia, zigomas salientes, face ampla e larga, cabelos abundantes e barba escassa etc. 4- O criminoso nato insensvel fisicamente, resistente ao traumatismo, canhoto ou ambidestro, moralmente insensvel, impulsivo, vaidoso e preguioso. 5- A causa da degenerao que conduz ao nascimento do criminoso a epilepsia (evidente ou larvada), que ataca os centros nervosos, deturpa o desenvolvimento do organismo e produz regresses atvicas. 6Existe a "loucura moral", que deixa ntegra a inteligncia, suprimindo, porm, o senso moral. 7- O criminoso , assim, um ser atvico, com fundo epilptico e semelhante ao louco moral, doente antes que culpado e que deve ser tratado e no punido. (MIRABETE, 2001, p. 40-41).

Paulatinamente a teoria de Lombroso acabou caindo em desdouro, pois discernia da realidade, visto, ter-se verificado que vrios criminosos violentos no possuam as caractersticas por ele consideradas indicativas propenso da prtica delituosa. Por outro lado, constatou-se que vrias pessoas que manifestavam os sinais considerados atvicos, ao longo de suas vidas, no tiveram envolvimento com a justia criminal.

28 2.3.4 Perodo Atual

O perodo atual, de noo de pena, iniciou-se em 1945, com a fundao do Centro de Estudos de Defesa Social pelo professor, da Itlia, Filippo Gramatica. Este professor encontrava-se amotinado com o direito penal fascista, dogmtico e retrgrado existente at aqueles dias, ento sugeriu, em suas manifestaes, a abolio do direito penal e processual penal. Ante o desencadear de idias sobre o assunto, Marc Ancel se torna seu sucessor nesta luta, contudo, com idias mais realistas, prope a humanizao das instituies penais e a reabilitao do delinqente. Recrutando novos adeptos ao movimento do Neodefensismo Social, em 1949 nasceram a Sociedade Internacional de Defesa Social e a Nova Criminologia, das quais atuam at os dias atuais. Neste sentido, devemos analisar as constataes de Gilberto Ferreira em sua obra Aplicao da Pena, onde ele expe os objetivos da Nova Defesa Social:
1- A pena no tem somente carter expiatrio, mas interessa tambm a proteo da sociedade; 2- A pena, alm de ser exemplar e retributiva, tem como escopo de melhoramento seno mesmo de uma reeducao do delinqente; 3-A justia penal deve ter presente a pessoa humana, alm das simples exigncias da tcnica processual, a fim de que o tratamento penal seja sempre humano. (...). O movimento de Defesa Social no quer a extino do direito penal ou do sistema penitencirio de forma radical, como a principio se possa parecer. Deseja, em verdade, que isto ocorra lentamente, aos poucos, atravs de uma transformao que d um verdadeiro sentido punio do delinqente, ressocializando-o, de modo a proteger no s os direitos humanos, a dignidade do homem em si, mas a sociedade como um todo. Sua revolta mais significante se d contra o sistema carcerrio vigente. Para os defensores do movimento da Defesa Social e tem toda a razo, como vai se ver noutra parte deste trabalho a priso no regenera, nem ressocializa, antes perverte, corrompe, destri, aniquila a sade, a personalidade, estimula a reincidncia e onera sensivelmente o estado, sendo uma verdadeira escola de crime, paga e manipulada pelos cofres pblicos. Por isso a cadeia deve ser reservada somente aos delinqentes perigosos que no ofeream a mnima possibilidade de recuperao. Aos demais deve-se impor medidas alternativas, substitudas pela priso.(...). A eliminao da pena s ocorrer com a eliminao do crime. Mas se a mudana radical se mostra inatingvel, ao menos a curto prazo, nem por isso se ho de cruzar os braos. preciso buscar alternativas, atravs das quais as penas se tornem mais eficazes e menos malficas. (FERREIRA, 2004, p. 18-21).

Nas exemplares palavras do professor Gilberto Ferreira, devemos depreender que as medidas exclusivas de pena, hoje, aplicadas em nossa legislao brasileira, alvo de imensa critica e insatisfao societria, tendo em vista que, o atual sistema carcerrio est falho, pois a reincidncia constante e novos delitos e meliantes nascem aos montes a cada hora em nosso pas.

29 Enfim, ainda que este movimento critique a forma atual de aplicao da pena, eis que no aplicando penalidade mais severa o desrespeito ser ainda maior, j que, com uma legislao branda em penalidades, ainda os criminosos no respeitam a soberania da justia.

2.4

ESCOLAS PENAIS

No

sculo

XIX

surgiram

correntes

filosfico-jurdico

de

pensamento,

denominadas de Escolas Penais, que discutiam a legitimidade do direito de punir, a natureza do delito e o fim das sanes. Estas correntes se formaram e se distinguiram umas das outras. Sendo assim, segundo Anbal Bruno (1967, p. 77), As escolas penais so corpos de doutrinas mais ou menos coerentes sobre os problemas em relao com o fenmeno do crime e, em particular, sobre os fundamentos e objetos do sistema penal..

2.4.1 Escola clssica

A Escola Clssica nascida do conjunto de escritores, pensadores, filsofos e doutrinadores que adotaram as teses ideolgicas bsicas do iluminismo, e foi de suma importncia para evoluo do direito penal, visto que, defendeu o infrator do arbtrio do Estado. O autor pioneiro desta escola Cesare Beccaria, com sua obra dos delitos e das penas, publicada em 1764, que eram brados de revolta e suplicas por um ordenamento jurdico com leis claras e precisas, para que a sociedade pudesse presenciar as penas aplicadas aos infratores, das quais, eram medidas repressivas em prol ao mal causado para a sociedade. Segundo esta escola, a pena um mal justo imposto ao delinqente em conseqncia de, conscientemente, cometer um ato considerado como crime, onde a responsabilidade penal justificada pelo livre-arbtrio do indivduo em delinqir. A finalidade da pena, para estes estudiosos, est fundada no restabelecimento da ordem externa da sociedade. E Mirabete esclarece:

30
Para a Escola Clssica, o mtodo que deve ser utilizado no Direito Penal o dedutivo ou lgico-abstrato (j que se trata de uma cincia jurdica), e no experimental, prprio das cincias naturais. Quanto pena, tida como tutela jurdica, ou seja, como proteo aos bens jurdicos tutelados penalmente. A sano no pode ser arbitrria; regula-se pelo dano sofrido, inclusive, e, embora a retributiva, tem tambm finalidade de defesa social. (MIRABETE, 2001, p. 39).

O renomado Beccaria, para o perodo filosfico-terico desta escola, foi o maior destaque, pois construiu um sistema legal onde o Estado ficava limitado s leis no momento de aplicar a pena ao transgressor, restabelecendo a ordem social almejada pela populao. Desta maneira, so exmios os ensinamentos prestados pelo ilustre Beccaria em sua obra clebre que se arrasta por dcadas aos expertos legais:
Consultemos, pois, o corao humano; acharemos nele os princpios fundamentais do direito de punir. (...) A soma de todas as pores de liberdade, sacrificadas assim ao bem geral, formou a soberania da nao; e aquele que foi encarregado pelas leis do depsito da liberdade e dos cuidados da administrao foi proclamado o soberano do povo.(...) Por conseguinte, s a necessidade constrange os homens a ceder uma parte de sua liberdade; da resulta que cada um s consente em pr no depsito comum a menor poro possvel dela, isto , precisamente o que era preciso para empenhar os outros em mant-lo na posse do resto. O conjunto de todas essas pores de liberdade o fundamento do direito de punir. (...) As penas que ultrapassam a necessidade de conservar o depsito da salvao publica so injustas por sua natureza; e tanto mais justas sero quanto mais sagrada e inviolvel for a segurana e maior a liberdade que o soberano conservar aos sditos. (BECCARIA, 1998, p. 25-28).

Quando iniciou-se o perodo jurdico ou prtico da escola clssica, destaca-se Franchesco Carrara, que estudou o crime em si mesmo sem analisar o criminoso, e defendia que o crime era uma infrao da lei que protegia a sociedade e era impelido pela fora fsica, que produzia o resultado e a fora moral que tratava, unicamente, da vontade prpria do infrator. Tambm, afirmava que a pena era uma sano do preceito legal que propende conservar a humanidade e proteger seus direitos. Desta forma, no importando a figura do transgressor, a pena dever ser do exato tamanho do dano causado, sendo retributiva.

2.4.2 Escola correcionalista

Surge na terceira dcada do sculo XIX. Escola de inspirao clssica, fundada por Carlos Davi Augusto Roeder. Este jurista deu mais nfase ao estudo do delinqente, incumbindo ao Estado alm da adaptao do criminoso vida social, tambm, sua emenda ntima. Com Roeder, o Direito Penal comea a olhar o homem, e no apenas o ato. Este jurista de mrito, afirmou que se a funo de punir era de correo da m vontade do delinqente, ento, a pena deveria durar o tempo necessrio para alcanar este

31 objetivo, no existindo uma pena pr-estabelecida. A pena foi visada como uma medida profiltica, que ao mesmo tempo em que punia e protegia a sociedade, oferecia um tratamento de recuperao para o infrator. E Mirabete cita as caractersticas desta escola:
Deve-se mencionar tambm a chamada Escola Correcionalista, de Carlos Cristian Frederico Krause e Carlos David Augusto Roeder (ou Rder), de inspirao clssica, que considera o Direito como necessrio a que se cumpra o destino do homem, como uma misso moral da descoberta da liberdade. Deve-se estudar o criminoso para corrigi-lo e recuper-lo, por meio da pena indeterminada. No se pode, segundo tais idias, determinar a priori a durao da pena, devendo ela existir apenas enquanto necessria recuperao do delinqente. Participaram dessas idias Dorado Montero, Concepcin Arenal e Lus Jimnez de Asa. (MIRABETE, 2001, p. 39-40).

Para esta escola no existia presos incorrigveis, mas sim incorrigidos. Palavras estas, que traduzem a esperana da Escola Correcionalista na recuperao dos criminosos.

2.4.3 Escola positiva

Em fins do sculo XIX, a idia do liberalismo tornou-se insustentvel. O capitalismo havia conduzido s sociedades europias industrializadas a uma situao social e jurdica desumanas. Esta nova corrente filosfica teve como precursor Augusto Comte, e o crime comeou a ser examinado sob o ngulo sociolgico, e o criminoso passou tambm a ser estudado se tornando o centro das investigaes biopsicolgicas. Os seguidores da Escola Positiva defendiam as teorias da preveno, pois atribuam pena um fim prtico e imediato de preveno geral ou especial do crime. Percebiam a pena como instrumento de defesa social pelo reajustamento ou inoculao do delinqente. Cesare Lambroso, em 1875, iniciou a fase antropolgica desta escola declarando que os criminosos j nasciam delinqentes e que apresentavam deformaes e anomalias anatmicas e psicolgicas. A responsabilidade criminal deste perodo era social e a pena no poderia ser retributiva, uma vez que, o indivduo agia sem liberdade, desaparecendo a culpa voluntria. Props-se a medida de segurana, que era uma sano criminal que defendia a coletividade enquanto recuperava o infrator, e que viria em substituio pena criminal. Esta medida deveria permanecer at a periculosidade do indivduo esgueirar-se. Enrico Ferri, criador da Sociologia Criminal, em 1880, deu inicio fase sociolgica, afirmando existir fatores antropolgicos, sociais e fsicos nas causas criminais.

32 Pregou a responsabilidade social, onde o homem s responsvel porque vive em sociedade. Deu grande importncia preveno, sugerindo medidas que denominou substantivos penais, destinadas a modificar condies mesolgicas, principalmente as sociais e econmicas. Ferri propagava que a pena deveria ser indeterminada, adequada ao delinqente, e visar ao reajustamento para o convvio social. Rafael Garfalo o iniciador da fase jurdica. Garfalo buscou um conceito de crime que pairasse acima das legislaes, procurava criar o delito natural que a ofensa feita parte do senso moral, formada pelos sentimentos altrustas de piedade e probidade. Considera o patrimnio moral indispensvel, de todos os indivduos em sociedade. Da concepo de anomalia moral, chega concluso de que o critrio da pena deve ser a periculosidade, a perversidade permanente e ativa do criminoso e a quantidade do mal previsto que se deve temer por parte dele. O fim da medida penal , principalmente, a eliminao, seja pela pena de morte, seja pela deportao ou relegao. Os positivistas entendiam que a responsabilidade criminal social ou legal e no individual ou moral.

2.4.4 Terceira Escola

A terceira escola, escola crtica ou ecltica, teve Manuel Carnevale que deu incio, em 1891, a esta escola onde o crime era um fenmeno social e individual e a finalidade da pena uma defesa social. Tambm era inadmissvel o tipo criminal antropolgico, pois fundava-se na causalidade, e no na fatalidade do delito. O mestre Luiz Prado deve ser citado ao trazer com peculiaridade a terceira escola:
A terceira escola, escola crtica ou ecltica, teve posio intermediria em relao s suas predecessoras. As mais importantes caractersticas dessa corrente so: a) a responsabilidade penal tem por base a imputabilidade moral, sem o livre-arbtrio, que substitudo pelo determinismo psicolgico: o homem est determinado pelo motivo mais forte, sendo imputvel aquele que capaz de se deixar levar pelos motivos. Aos que no possuem tal capacidade, deve ser aplicada medida de segurana. A imputabilidade funda-se na dirigibilidade do ato humano e na intimidabilidade; b) o delito contemplado no seu aspecto real - fenmeno natural e social; e c) a pena tem uma funo defensiva ou preservadora da sociedade. (PRADO, 2002, p. 65).

Da escola positivista, concorda com a negao do livre-arbtrio, com a concepo do delito como fato individual e social, com o princpio da defesa da sociedade, que o fim da pena. Da Clssica, concorda admitindo a responsabilidade moral, embora no a

33 fundamentando no livre-arbtrio. Carnevale distinguiu o imputvel do inimputvel, sendo imputvel o indivduo com capacidade para que, juridicamente, lhe possa ser atribudo um fato delituoso, e, inimputvel o portador de doena mental ou desenvolvimento mental incompleto.

2.4.5 Escola alem

Surge na Alemanha, por volta do fim do sculo XIX outra escola ecltica que considerava o crime um fato jurdico, com implicaes humanas e sociais. Teve como dirigentes Adolphe Prins, Gerard Van Hamel, Karl Stoos e Franz Von Liszt que o principal representante de tal escola. dele a teoria de que a pena tem tanto funo preventiva geral, quanto especial. Sustentavam, como os positivistas, a necessidade de investigao de ordem antropolgica e sociolgica e repeliram, no entanto, a criminalidade congnita. A finalidade da pena a proteo da sociedade, entretanto, a pena no perde seu carter aflitivo. Seguiram a escola clssica, em virtude da concepo da responsabilidade moral, embora no fundamentada no livre arbtrio, pois o crime, alm de um fato jurdico, era tambm um fenmeno humano e social. Com relao aos inimputveis, entendiam que eles no deveriam ficar alheios responsabilidade penal, como queriam os clssicos, e nem serem inimputveis como queriam os positivistas, mas sim deveriam sofrer medidas acauteladoras. Luiz Prado interpreta as principais particularidades da escola alem:
Nascida graas aos estudos de Franz von Liszt o maior poltico-criminlogo alemo , Adolphe Prins, Gerard van Hamel e Karl Stoos. Configura-se como uma direo de poltica criminal, tendo importante funo conciliatria e ordenadora. O ponto de partida a neutralidade entre livre-arbtrio e determinismo, com a proposta de imposio de pena, com carter intimidativo, para os delinqentes normais e de medida de segurana, para os perigosos (anormais e reincidentes), sendo esta ltima com objetivo de assegurar a ordem social, como fim nico da justia. (...) A poltica criminal encontra seu limite na lei penal, na qual o princpio da legalidade representa um baluarte de defesa social. (...) As suas caractersticas podem ser assim elencadas: a) a distino entre o Direito Penal e as demais cincias criminais criminologia; b) o mtodo lgico-abstrato para o Direito Penal e o mtodo indutivo-experimental para as cincias criminais; c) o delito como um fenmeno humano-social e fato jurdico; d) a imputabilidade e a periculosidade; e) a pena e a medida de segurana como um duplo meio de luta contra o delito; f) o carter defensivo da pena, orientada conforme a personalidade do delinqente: a denominada pena finalstica ou pena de fim, em que coexistem a preveno geral e a preveno especial (intimidao/adaptao artificial), com prevalncia da ltima. A idia de mal imanente pena pode ser valorada por sua referncia direta a uma finalidade: "a pena retributiva se transforma em pena determinada totalmente pela preveno

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ajustada a um fim";" g) a sugesto de que as penas privativas de liberdade de curta durao devem ser eliminadas ou substitudas; e h) o desenvolvimento da poltica criminal. (PRADO, 2001, p. 66 - 67).

Neste sentido, as escolas penais evoluram adaptando-se aos direitos humanos, cada vez mais em evidncia, bem como, atendendo da melhor forma a preveno e repreenso dos crimes para que a sociedade pudesse viver com mais segurana e liberdade, e pudesse ressocializar os delinqentes.

2.5

FINALIDADE DA PENA NA HISTRIA DO BRASIL

De acordo com as evolues que o direito penal sofreu durante a histria, por todo o mundo, bem como, as escolas penais que inovaram com teorias, o Brasil tambm experimentou reformas em sua legislao para comportar as idias mundiais difundidas, adequar o direito aos crimes e proporcionar a paz social.

2.5.1 Perodo Colonial

O Brasil Colonial foi o perodo que os primeiros portugueses chegaram ao Brasil, com isso as leis coloniais evoluram de acordo com o regime jurdico que regia Portugal e, no ano de 1500, persistia o regime da Ordem Afonsina, da qual foi subsidiariamente aplicada ao Brasil nos primeiros anos de colonizao. Em 1541 surgiu a Ordem Manuelina editada por Dom Manuel, que vigorou em nosso pas durante as capitanias hereditrias e deixou de ser aplicada em razo dos donatrios deterem o poder de imporem seus regimes jurdicos. Em 1603, com a Unio Ibrica, o Rei de Portugal e da Espanha, Filipe II, editou sua Ordem Filipina, que no distinguiu das anteriormente revogadas. Estas Ordenaes possuam caractersticas do direito Cannico. Quando o assunto era de ordem temporal e se no envolvesse nenhuma espcie de pecado, prevalecia o Direito Romano. Quando tratava-se de ordem espiritual, relativo ao mundo supra-sensvel, prevalecia o Direito Cannico. Em casos de problemas temporais e que no encontravam-se previstos na legislao, o Direito Cannico era invocado a fim de suprir a lacuna. Quando o direito Romano e Cannico fossem omissos, recorria-se ao rei.

35 As penas aplicadas no Brasil, no perodo colonial, eram consideradas severas pela maioria das naes que compunham o Ocidente, as penas restringiam-se em torturas, aoites e morte. A pena de morte ocorria por morte fsica ou morte civil. A expresso morra por ello designava a morte fsica e a expresso morra por isso significava a morte civil, sendo o condenado excludo do meio social, atravs do degredo. Em suma, eram considerados crimes passveis de morte ou de degredo a sodomia, a cafetinagem ou rufinagem e o concubinato entre clrigos, sendo punidos, neste ltimo caso, tanto os prelados como as mulheres que se envolviam com os mesmos. As penas variavam de acordo a posio social e, como era de praxe, aos nobres eram assegurados a privao da vergonha pblica. Os crimes contra a pessoa, sua honra e reputao constavam no Direito Portugus desde as Ordenaes Afonsinas. Ao crime de homicdio estava prevista a pena de morte e, tentativa de homicdio era penalizada com o degredo. J a injria e a difamao constituam srios crimes contra a pessoa e a sua honra, e nas Ordens Filipinas foi tipificado com pena de morte. Quanto aos crimes contra o patrimnio, observa-se que desde as Ordenaes Afonsinas, a pena era o aoite em praa pblica ou o degredo, porm os nobres no eram expostos ao vituprio, mas no eram poupados do degredo. Enfim, este perodo foi notadamente marcado pelas influncias do direito portugus que veio a colonizar o Brasil nos sculos XV e XVI, impondo as Ordens dos seus reis que apresentavam-se severas para que pudessem se manter no poder.

2.5.2 Perodo imperial

A constituio de 1824 exigia que fosse elaborado um novo cdigo penal para a poca que se adequasse s novas normas independentes, e ento, Dom Pedro I, em 16 de dezembro de 1830 sancionou o primeiro cdigo criminal do imprio, do qual deveria ser cumprido pela justia daquela poca. Porm, distintamente do que estava na Constituio e o que se realizava na prtica da aplicao da pena de aoites e o uso da tortura, banidas pela Constituio de 1824 (art. 179, n 19). O Cdigo Criminal ignorou a Constituio, e a punio atravs de tortura e aoites foi tolerada durante todo o Imprio, limitada classe dos escravos (considerados objetos) cuja punio era estimulada pelo Estado, que provia o local e os meios de aplicao destas penas. No Cdigo Criminal do Imprio previam-se as penas de morte (art. 38), gals (art. 44), priso

36 com trabalho (art. 46), priso simples (art. 47), banimento (art. 50), degredo (art. 51), desterro (art. 52), multa (art. 55), suspenso e perda do cargo (58 e 59) e aoites (art. 60). Fixava-se na nova lei um esboo de individualizao da pena, previa-se a existncia de atenuantes e agravantes, e estabelecia-se um julgamento especial para os menores de 14 anos. A pena de morte, a ser executada pela forca, s foi aceita aps acalorados debates entre liberais e conservadores no congresso e visava coibir a prtica de crimes pelos escravos. A partir de 1854, por determinao de Pedro II, em todas as sentenas de morte a ordem sobre a execuo caberia a ele. O monarca, ento, se habituou a reverter penas de morte em priso perptua. Enquanto, entre 1833 e 1853 pelo menos 130 escravos foram executados, entre 1854 e 1876 o nmero baixou para 50. O ltimo enforcamento legal no Brasil aconteceu em 1855, pena esta, cominada ao crime de homicdio qualificado. A lei do perodo Colonial evoluiu-se no perodo do Imprio para atender s necessidades sociais, de modo a impedir que novos crimes fossem cometidos e que o imperador no perdesse o controle sobre seus subalternos.

2.5.3 Perodo republicano

No incio de 1890, iniciaram-se as discusses para a elaborao da nova constituio, a primeira constituio republicana. Aps um ano de negociaes com os poderes que comandavam o Brasil, a promulgao da constituio brasileira de 1891 aconteceu em 24 de Fevereiro de 1891. Esta constituio foi inspirada na dos Estados Unidos da Amrica, sendo descentralizadora de poderes, dando grande autonomia aos municpios e s antigas provncias, que passaram a ser denominadas Estados. Com a instaurao da Repblica foi editado, em 11 de outubro de 1890, o Cdigo Criminal da Repblica. Em virtude da Constituio de 1891 haver abolido a pena de morte, a de gals e a de banimento judicial, o Cdigo Republicano de 1890 contemplou as sanes de priso, banimento, interdio, suspenso e perda do emprego pblico e multa. O Cdigo Criminal da Repblica constituiu um avano na legislao penal da poca, uma vez que, alm de abolir a pena de morte, instalou o regime penitencirio de carter correcional. Contudo, ainda no supria as necessidades da Repblica do Brasil, ento em 1940 mais uma reforma penal foi instituida no pas. O Cdigo de 1940 teve origem em projeto de

37 Alcntara Machado, submetido ao trabalho de uma comisso revisora composta de Nelson Hungria, Vieira Braga, Marclio de Queiroz e Roberto Lira. uma legislao ecltica, que no assumiu compromisso com qualquer das escolas ou correntes que disputavam o acerto na soluo dos problemas penais. Sobre esse cdigo, Mirabete esclarece pontos definitivos para compreenso deste perodo:
Entretanto, o Cdigo era mal sistematizado e, por isso, foi modificado por inmeras leis at que, dada a confuso estabelecida pelos novos diplomas legais, foram todas reunidas na Consolidao das Leis Penais, pelo Decreto n 22.213, de 14-12-1932. Em 1-1-1942, porm, entrou em vigor o Cdigo Penal (Decreto-lei n 2.848, de 712-1940), que ainda nossa legislao penal fundamental. Teve o cdigo origem em projeto de Alcntara Machado, submetido ao trabalho de uma comisso revisora composta de Nelson Hungria, Vieira Braga, Narclio de Queiroz e Roberto Lira. uma legislao ecltica, em que se aceitam os postulados das escolas Clssica e Positiva, aproveitando-se, regra geral, o que de melhor havia nas legislaes modernas de orientao liberal, em especial nos cdigos italiano e suo.3 Seus princpios bsicos, conforme assinala Heitor Costa Junior, so: a adoo do dualismo culpabilidade-pena e periculosidade-medida de segurana; a considerao a respeito da personalidade do criminoso; a aceitao excepcional da responsabilidade objetiva (MIRABETE, 2001, p. 43).

Nota-se que esta legislao veio como mudana fundamental no direito penal brasileiro, pois destoava de todas as normas anteriores estabelecendo padres humanos nas formas de penalizaes, para se adequar s mais modernas legislaes que espalhavam sua doutrina pelo mundo.

2.5.4 A reforma penal de 1984

Em 1969 uma reforma vetada no pode alterar a lei penal de 1940, ento, em 1984 entra em vigor uma reforma na parte geral do cdigo penal brasileiro. Em 1980, o Ministro da Justia encarregou Francisco de Assis Toledo, da reforma do Cdigo em vigor. Em 1981, foi publicado o anteprojeto, para receber sugestes, o projeto foi aprovado e promulgou-se a lei 7.209 de 11/07/1984, que alterou substancialmente a parte geral e difundida especificamente para regular a execuo das penas e das medidas de segurana. Essa reforma pretendeu extirpar o critrio da periculosidade como centro do sistema de penas. Mirabete detalha as caractersticas e importncia da reforma de 1984, em seu livro de direito penal:
Aps o insucesso da tentativa de reforma do Cdigo Penal, o Chefe do Executivo, pela Portaria n 1.043, de 27-11-1980, instituiu uma comisso para a elaborao de um anteprojeto de lei de reforma da Parte Geral do Cdigo Penal de 1940. Presidida por Francisco de Assis Toledo e constituda por Francisco Serrano Neves, Miguel Reale Junior, Ren Ariel Dotti, Ricardo Antunes Andreucci, Rogrio Lauria Tucci e Helio Fonseca, a comisso apresentou seu trabalho apoiado no princpio de nullum crimen sine culpa e na idia de reformulao do elenco tradicional das penas. Como principais inovaes podem ser citadas:

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1. A reformulao do instituto de erro, adotando-se a distino entre erro de tipo e erro de proibio como excludentes da culpabilidade. 2. A norma especial referente aos crimes qualificados pelo resultado para excluir-se a responsabilidade objetiva. 3. A reformulao do captulo referente ao concurso de agentes para resolver o problema do desvio subjetivo entre os participantes do crime. 4. A extino da diviso entre penas principais e acessrias e a criao das penas alternativas (restritivas de direito) para os crimes de menor gravidade. 5. A criao da chamada multa reparatria. 6. O abandono do sistema duplo-binrio das medidas de segurana e a excluso da presuno de periculosidade. Em trabalho de reviso, para que se incorporasse material resultante dos debates havidos em torno do anteprojeto e ainda sob a coordenao de Francisco de Assis Toledo e com a participao de Dnio de Santos Garcia, Jair Leonardo Lopes e Miguel Reale Junior, excluiu-se do anteprojeto a contestada multa "reparatria" e efetuaram-se algumas alteraes de aperfeioamento do anteprojeto. Encaminhado ao Congresso o Projeto de Lei n 1.656-A, de 1983, foi ele aprovado sem qualquer modificao de vulto, no obstante as propostas de emendas apresentadas na Cmara dos Deputados e no Senado, transformando-se na Lei n 7.209, de 11-7-1984, para viger seis meses aps a data da publicao. A nova lei resultado de um influxo liberal e de uma mentalidade humanista em que se procurou criar novas medidas penais para os crimes de pequena relevncia, evitando-se o encarceramento de seus autores por curto lapso de tempo. Respeita a dignidade do homem que delinqiu, tratado como ser livre e responsvel, enfatizando-se a culpabilidade como indispensvel responsabilidade penal. Em contrapartida, a insegurana resultante do progressivo aumento de violncia urbana e da criminalidade em geral no encontrou resposta na nova lei que, neste passo, apenas possibilitou ao juiz a aplicao de penas mais elevadas nos crimes continuados praticados com violncia ou ameaa. Parece-nos criticvel tambm o repdio ao critrio da periculosidade e ausncia da distino entre criminosos perigosos e no perigosos como tema bsico para a aplicao e execuo das penas e medidas de segurana (a lei no se refere praticamente periculosidade do agente). Essa omisso, que s no ocorre quanto ao criminoso reincidente, pode dificultar ainda mais a represso penal como forma de defesa social. No se assegurou assim a harmnica conciliao da defesa dos interesses sociais com a preservao dos direitos e garantias individuais, que devia presidir a reforma conforme a "carta de princpios" formulada pelo 1 Congresso Brasileiro de Poltica Criminal e Penitenciria realizado recentemente em Braslia. Isso j levou afirmao de que, "sob qualquer ngulo que se encare o problema da expanso alarmante da criminalidade, a reforma da legislao substantiva ganha pouca relevncia". Em parte a omisso do legislador foi sanada com a Lei n 8.072/90, que dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5, XLIII, da Constituio Federal, e determina outras providncias, ao prever a impossibilidade de anistia, graa e indulto, fiana e liberdade provisria e a proibio de livramento condicional ou o aumento do prazo de cumprimento da pena para sua obteno nos crimes nela enumerados, de natureza grave, especialmente quando praticados com violncia ou grave ameaa. (MIRABETE, 2001, p. 44 45).

Desta forma, a reforma ocorrida, em 1984, na parte geral do cdigo penal atual teve como escopo regular as penas e medidas de segurana e a forma como deveriam ser executadas. Assim, a atual Lei de Execues Penais (LEP) trata das diversas penas existentes em nosso ordenamento, bem como, as prerrogativas oferecidas durante o cumprimento da pena para os indivduos condenados nas leis brasileiras, das quais sero matrias futuras neste trabalho.

39 2.6 A FINALIDADE DA PENA NO BRASIL ATUAL

O Brasil um pas democrtico, regido pelo presidencialismo que garante em sua Constituio o direito aos cidados de segurana pblica, onde somente o Estado titular do poder de punir e responsvel por ditar as regras penais. sabido que a violncia no pas cresce constantemente em porcentagens absurdas. De um lado a populao clama por uma justia mais severa que possa garantir segurana pblica. Por outro lado, o legislador penal adotou a finalidade da pena de retribuio ao delito cometido, ao mesmo tempo em que preventiva servindo de exemplo para a populao e, tambm, enquanto corrige e recupera o delinqente. A cada dia aumenta a violncia no pas por diversos fatores e a segurana pblica deixou de ser efetuada, priorizando a ressocializao dos presos. Para a sociedade no resta outra escolha, seno se proteger contra os delinqentes colocados s ruas novamente em convvio social com pessoas de bem.

2.6.1 A finalidade da pena para a sociedade

As leis que regem o direito descendem de princpios basilares que progridem conforme melhor se adqem ao objetivo que cumprem perante a sociedade. Com o passar dos anos a populao aumenta, a capacitao das pessoas aprimoram, os empregos diminuem e o ndice de criminalidade aumenta. Os crimes ficam mais brbaros e a comunidade deseja barbarizar as punies, em resposta aos atos repugnantes. No h que se falar de ressocializar o preso quando a populao no est preparada para este convvio, pois, de suma importncia, que a sociedade se sinta segura para poder entender os motivos de abrandar as penas. Pessoas que no so capazes de viver plenamente a sua humanidade, no conseguem tambm respeitar a liberdade do outro, ainda mais, quando este outro foi capaz de subtrair bens alheios, matar ou cometer outros crimes. A sociedade os rejeita imediatamente e transfere para o Estado a responsabilidade da punio, que espera-se que sejam as mais severas possveis para reprimi-los, assim, se sentem mais seguros.

40 Ao conquistarmos uma segurana pblica eficiente poderemos falar em reintegrao do delinqente sociedade. Contudo, nota-se que pesquisas realizadas nesta rea social obtiveram resultados evidentes, mas que, ainda, nos levam a refletir os valores sociais que so exaltados pelo Estado, poder soberano, que responsabilizou-se a garantir para toda populao paz e segurana. Uma pesquisa de opinio pblica realizada pela Confederao Nacional de Transporte (CNT/Sensus), no ms de novembro do ano de 2009, entrevistou duas mil pessoas, no total, dentro dos vinte e quatro Estados do pas e em, exatamente, cento e trinta e seis municpios. Ao serem questionados sobre a segurana pblica, 53,5% dos entrevistados responderam que piorou nos ltimos seis meses do ano passado, 21,9% disseram que permaneceu igual, 22,5% acharam que melhorou e 2,2% no souberam ou no quiseram responder, considerando 3% a margem de erro da pesquisa. Diante de tais percentuais podemos apontar que a maioria da populao est notando que a criminalidade cresce e que o Estado no est cumprindo com o seu dever de proporcionar segurana pblica. Tabela 1 - Segurana pblica do Brasil no ano de 2009
SEGURANA PBLICA ltimos 6 meses Melhorou Ficou igual Piorou NS/NR Total SET/09 % 24,7 26,3 46,9 2,1 100,0 NOV/09 % 22,5 21,9 53,5 2,2 100,0

Fonte: CNT/Sensus http://www.cnt.org.br - acesso em doze de agosto de dois mil e dez.

Ainda, a mesma Confederao de pesquisa, no ano de 2007 efetuou, tambm, pesquisas nesta rea penal resultando que, dos dois mil entrevistados, 90,9% consideraram que a violncia aumentou no pas, enquanto 5,2% disseram que no aumentou. A pesquisa ouviu moradores de cento e trinta e seis municpios de vinte e quatro Estados.

41 Tabela 2 Segurana pblica do Brasil no ano de 2007

VIOLNCIA Aumentou No aumentou NS/NR Total SET/09 %

90,9 5,2 3,9 100,0

Fonte: CNT/Sensus http://g1.globo.com acesso em dezesseis de junho de dois mil e dez

Tambm, , esta pesquisa, pesquisa concluiu que 24,1% dos entrevistados afirmaram que a pobreza e a misria so as principais causas da violncia. Na seqncia, aparecem a ineficincia da Justia, que foi apontada como como principal causa por 19,1% dos pesquisados, o trfico de drogas com 19%, 19% seguido por 15% que indicaram as leis brandas como a responsvel pelo aumento da violncia. violncia

Grfico 1: Fatores geradores da violncia no ano de 2007 Fonte: http://g1.globo.com acesso em dezesseis de junho de dois mil e dez

Sendo assim, com uma porcentagem grande, aparece o descontentamento da sociedade para com as falhas judiciais e as leis brandas, demonstrando que o membro comunitrio no se importa com o estado emocional ou fsico do transgressor penal, apenas deseja que ele seja punido severamente, e experimente experimen a perversidade e o sofrimento dos efeitos da condenao, evitando que cometa novos delitos e sirva de exemplo aos demais, efetivando, concretamente, a finalidade da pena desejada pela sociedade. Hoje, nota-se se que a preocupao do legislador em reconstruir reconstru a ndole do infrator colocada em ascendncia aos demais valores sociais. As prerrogativas oferecidas pela LEP so inmeras, em prol de beneficiar o transgressor e coloc-lo coloc novamente nte em convivncia na

42 sociedade quando, ainda no esto preparados para um convvio sem desrespeitar novamente as leis penais, tendo em vista que, quando colocados muros afora no sero aceitos na comunidade como sujeitos de carter ntegro, vindo a reincidirem em crimes. Luiz Flvio Gomes em artigo divulgado pela internet comenta a reincidncia dos presos brasileiros:
O Ministro da Justia confirmou: "de cada dez detentos postos em liberdade sete voltam priso por novos delitos" (O Estado de S. Paulo de 25.01.08, p. C4). O ndice de "produtividade" dos presdios brasileiros de 70%. Anda baixo! Tendo em vista as condies atuais desses presdios, o mais lgico e natural seria uma reincidncia de 100%. Nesse setor o Governo e a sociedade brasileira tm algo mais para fazer (para alcanar a plenitude dos 100%). O que j se fez no foi pouco, mas ainda falta alguma coisa. O Brasil o quarto pas do mundo no item exploso carcerria. De 1990 at 2008 o crescimento populacional penitencirio foi de 500%. Fechar o ano de 2008 com cerca de 500.000 presos. Alcanamos o quarto posto mundial em nmero de presos (...). (GOMES, on-line, 2008).

Aos que so contrrios pena privativa de liberdade, em virtude da crise penitenciria, argumentam que a priso no reeduca, e sim corrompe; no evita a reincidncia, mas a estimula; retira da sociedade mulheres e homens produtivos no trabalho; retrai da famlia seu chefe, ou sua me, deixando-a sem amparo; gera criminalidade indireta, porque se o chefe da famlia encontra-se preso, os filhos se tornaro criminosos porque crescero na marginalidade e misria; destri a sade do preso, bem como, sua personalidade. Todavia, em contra-senso encontram-se os defensores desta teoria, j que, se fossem perdoar todos os criminosos com fundamento nas situaes acima descritas, a sociedade no necessitaria de leis penais para punir infratores, voltaramos ao perodo da vingana privada. Outrossim, o conceito de ressocializao idealista, visto que, transmite a noo que o indivduo era sociabilizado e foi retirado do convvio social como forma punitiva por algum crime e, aps sofrer a sano prevista, retorna ao convvio social de uma forma reeducada para no voltar a prtica de delito. Mas, s vezes, querer ressocializar e reeducar, quem nunca foi socializado nem educado, torna-se uma tarefa impossvel, bem como, h de considerar-se que indivduos aptos ao convvio social resolvem seus conflitos pacificamente, no tendendo ao crime. Nestes casos, no deve o Estado agir de outra forma, seno penalizlos severamente, para que, quando cumprirem integralmente a pena a eles aplicada, respeitem a justia e temam retornar s celas brasileiras. Posturas como estas deveriam ser adotados pelo Estado para assegurar paz e tranqilidade na vida terrena. Conforme os presos so reintegrados aos poucos na sociedade, seja por progresso de regime de pena, seja por sursis ou livramento condicional, entre outras, a comunidade sofre perdas inestimveis. Ainda, no h como coloc-los em liberdade quando boa parte da populao se sente prisioneira em sua prpria residncia.

43 inevitvel lembrarmos-nos de crimes que a mdia relatou detalhadamente e acompanhou cada progresso das investigaes, do processo e da condenao dos infratores, colocando disposio do pas informaes sobre a justia to clamada nas ruas. Crimes como estes fazem os percentuais de insatisfao com a justia aumentarem a cada ano. Neste ano, podemos enfatizar o caso de desaparecimento e morte de Eliza Samdio. O goleiro flamenguista Bruno, supostamente mandante, sofreu os preconceitos da populao mineira, que manifestou-se quanto ao prazer de v-lo preso, antes mesmo de qualquer condenao, por julgarem absurdo e repulsivo o ato supostamente cometido sua ordem. Ainda este ano, o caso da advogada Mrcia Nakashima comoveu toda a populao que foi s ruas manifestar a solidariedade aos familiares e amigos, quanto revogao da priso preventiva do ex-namorado acusado de assassin-la. Em 2008, o caso mais famoso de todos os tempos teve como vtima a menina Isabella Nardoni e os rus, Alexandre Nardoni e Ana Carolina Jatob, que foram condenados em um jri caloroso de cinco dias, onde a populao expressou nas portas do tribunal a splica pela punibilidade do casal e, puderam tranqilizarem-se ao corroborarem a condenao em penas privativas de liberdade bastante extensas, almejando reprimir com severidade o crime praticado. Tambm, a populao participou de missas e outras homenagens prestadas vtima. Da mesma maneira, em 2007, mais um crime noticiado que provocou revolta em toda a populao que no poupou esforos em implorar por uma justia severa para os infratores acusados de latrocnio aps arrastarem, por metros, o garoto de seis anos, Joo Hlio Vieites. Em 2003, Liana Friedenbach foi vtima de estupro, seqestro e homicdio conjuntamente com seu namorado Felipe Caff, onde um dos autores do delito, aps sofrer presso da mdia e da sociedade foi condenado em 110 anos de recluso. O outro executor do crime, que menor era na data do fato, em dezembro de 2007, uma emissora de TV filmou Champinha numa casa confortvel, decorada em alto padro, com sof, TV de 29 polegadas e se alimentando com cinco refeies dirias feitas por nutricionistas. O vdeo gerou grande revolta e crticas ao governo. Ainda, o caso Suzane Richthofen e os irmos Cravinhos causou choque em toda a opinio pblica, quando em 2002, a moa foi acusada de arquitetar com o namorado e o irmo deste, a morte de seus pais Manfred e Marsia Richthofen. Naquela poca depois de

44 cumpridos um sexto da pena, a defesa de Suzane requereu a progresso de regime penal, sendo-lhe negado. Em sua deciso, a juza Sueli Zeraik de Oliveira Armani alegou que Suzane uma "pessoa presumivelmente perigosa". O benefcio legal fora negado baseado em exame criminolgico, testes psicolgicos e psiquitricos que concluram que ela uma pessoa dissimulada, manipuladora e no poupa esforos para alcanar seus objetivos. A revogao quanto ao critrio do exame criminolgico propiciou margem para autores de crimes brbaros ganharem a liberdade em pouco tempo. Memorvel o caso de Tim Lopes morto brutalmente, com requintes de crueldade, por Elias Maluco e seu bando. Tim Lopes fora torturado por golpes de espada ninja, no ano de 2002, e assado em um forno de pneus. Note-se que o Elias Maluco, quando liderou e ordenou a morte do jornalista, se encontrava beneficiado pela progresso de regime. Desta forma, so inmeros os casos que viraram atrao da mdia, contudo, imprescindvel observar que a populao que sofre com os privilgios oferecidos pela legislao. A sociedade apenas suplica por uma pena retributiva e severa, pois a idia de ressocializao no a agrada, j que esses indivduos, em sua maioria, so brbaros e insociveis. Quanto s progresses de regimes, no garantem populao uma segurana e, por diversas vezes, os presos voltam a rescindir causando um mal para o pas. Tambm, as prerrogativas desonram a justia brasileira que ca em descrdito, como mostrado nas pesquisas, no efetuando o papel de preveno, que mais uma vez, prejudica as pessoas de bem que encontram-se fora dos muros prisionais. Relatos como estes da populao indo s ruas e nos portes dos plenrios da justia clamar por uma sano severa, bem como, o desgosto ao ver, estes infratores, colocados ao convvio novamente em um lapso temporal curto, s convence a todos que a justia brasileira branda, ocasionando a reincidncia dos infratores e o descrdito justia. Contudo, somente os relatos da mdia podem informar populao que no participa assiduamente de todas as condenaes dos infratores do Brasil, no podendo protestar pela justia a todo tempo, transpondo aos juzes esse dever. O que a sociedade deseja ver que os infratores sofram, o mximo possvel, pelo mal causado.

45 2.6.2 A finalidade da pena adotada pela legislao

A pena brasileira tem um aspecto de retribuio ou castigo pelo mal causado vtima, bem como, sociedade. Da mesma maneira tambm preventiva que, na generalidade, objetiva desestimular todos prtica de crimes, bem como, recuperar o condenado para que no volte a delinqir. Apresenta a caracterstica de retribuio, de ameaa de um mal contra o autor de uma infrao penal. Tem finalidade preventiva, na acepo de evitar a prtica de novos crimes. Na preveno geral o fim inibitrio da pena dirige-se a todos os destinatrios da lei penal, intentando impedir que os membros da sociedade pratiquem delitos. Na preveno especial a pena visa o autor do delito, retirando-o do meio social, coibindo-o de delinqir e procurando regener-lo. A pena no Brasil, aps a reforma de 1984, apresentou natureza mista, sendo retributiva e preventiva. Contudo, o legislador atribuiu esta finalidade pena, em vinte e seis anos atrs, neste tempo, o mundo evoluiu em todas as reas, e os rgos detentores de poderes evoluram para melhor atender s necessidades e dificuldades advindas com o progresso. O que acontece que os idealismos daquela poca no possuem eficcia para os infratores de hoje, que no podem mais ser ressocializados e, sim, devem sofrer punies para temerem a justia. O Juiz federal Adriano Dantas preceitua a cobrana da mudana dos magistrados conforme a evoluo da sociedade e adaptao da legislao s necessidades:
Durante muitos anos a atuao do Juiz foi restrita aplicao do direito positivo aos casos concretos. Suas atribuies estavam estritamente ligadas atividade jurisdicional, ou seja, sempre vinculadas aos processos judiciais. (...). Acontece que a sociedade evoluiu, e os valores sociais, polticos e econmicos ento vigentes tambm evoluram. A concentrao em centros urbanos, a progressiva industrializao, automao e expanso comercial, o desenvolvimento dos meios de comunicao e de transporte, a adoo do modelo capitalista de produo, o crescente desemprego, a globalizao, a internet, o rompimento de barreiras econmicas e a internacionalizao dos mercados, entre outras questes, exigiram a evoluo dos rgos e instituies, sempre em busca de solues e respostas rpidas para os problemas. E com o Poder Judicirio no foi, nem podia ser diferente. A sociedade passou a exigir mudanas, inclusive no que diz respeito a atuao dos Juzes, que foram incumbidos da rdua misso de pr fim nefasta morosidade do Poder Judicirio. (DANTAS, on-line, 2009).

Os juzes, responsveis pela aplicao da justia, evoluram conforme as modernidades advindas do desenvolvimento da sociedade, e as leis devem acompanhar os mesmos caminhos da humanidade, pois, com as mudanas os infratores fabulam novos fatos, novos mtodos de fuga, e milhares de esquemas para esquivarem-se da punibilidade. E,

46 tambm, deve a justia ser a expresso da soluo de conflitos sociais atuantes na sociedade ao mesmo tempo em que executora da segurana pblica. O brilhantismo de Nucci sobre a funo do Estado na punio do direito penal merece destaque:
O Estado monopolizando a aplicao de punio em matria penal, busca a paz social acima de tudo, pois, do contrrio, vtimas e seus familiares sentir-se-iam levados a fazer justia com as prprias mos, retornando poca da barbrie, com ntido descontrole social e exageros de toda ordem. Notemos que o prprio Estado, com seus rgos de represso, ainda que buscando justia e imparcialidade em sua postura e em seus atos, no consegue implementar a meta de pacificao social, nem tampouco de plena recuperao daqueles que delinqem, ofendendo bens jurdicos fundamentais e tutelados. O que se dir do particular que resolver punir o infrator? Certamente h um sentimento de justia nsito em cada ser humano, merecedor de respeito, motivando o estado a agir pronta eficazmente quando a ordem jurdica abalada pela conduta criminosa, no somente para reafirmar a prevalncia da norma, mas tambm para acalmar a sociedade e particularmente a pessoa diretamente ofendida -, que se sente lesada ao tomar contato com o delito. A pena jamais perder sua finalidade ou fundamento de servir de represso ou castigo quele que delinqiu, satisfazendo o inconsciente coletivo de vingana coletiva. 45 Restabelece-se a ordem e o equilbrio emocional daqueles que se sentiram prejudicados pelo delito, enaltecendo o valor do Direito. (...). Destarte, porque prises terminam em modelos mal-acabados de crcere, assemelhando-se s antigas masmorras, no se deve extrair a concluso de que de que no vivel, em retribuio ao crime, impor a pena. (...). Se o ser humano, dentro de regras e modelos previamente estabelecidos, no puder aplicar castigo a outro, estaramos conduzindo a sociedade a crer que as punies so divinas, ou seja, por pior que seja o delito perpetrado e o dano a bem jurdico protegido, cabe a Deus a punio, quando oportuno, com o que no se coaduna com a prpria existncia do direito. Logo, aplicar a pena pensando em retribuio tarefa da civilizao moderna, tanto quanto o era na antiguidade, embora, no atual estgio, possa-se conjugar a funo das punies a outros objetivos teis como a funo de preveno em todas as facetas. 46 (NUCCI, 2007, p. 71-73).

Sendo assim, no se pode deixar de aplicar penas, com sua finalidade retributiva, apenas pensando em reintegrar o malfeitor no meio social, sem colocar a coletividade em ascenso.

2.6.3

A coero penal como garantia de justia e segurana pblica

A pena a manifestao da coero penal, seu objetivo principal evitar novos delitos, que logra atravs da preveno geral e especial evitando que o indivduo cometa outro crime aps uma sano severa que o faz concluir que estar preso, por um ato repreendido socialmente e legalmente, muito inferior a estar fora dos muros penitencirios, conscientizando-se de no apetecer a reincidir em crimes, por estar em desvantagem de uma vida livre.

47 O carter de ser pena que deve-se causar sofrimento ao infrator, do contrrio, este no se arrependeria do crime. como uma criana que faz um ato errado, a me ao corrigir-lhe, d palmadinhas ou probe o filho de desfrutar de algum brinquedo, lhe causando sofrimento, o que leva a criana a concluir que sua ao foi errada e se a fizer novamente, sofrer as mesmas sanes. Neste sentido, a criana e o presidirio podem ser comparados, se a pena lhe for prejudicial tirando-lhe por um tempo longo a liberdade, o criminoso s voltar a reincidir na extrema necessidade, e no, por motivos fteis e torpes. Sendo assim, os presdios devem se distanciar, o mximo, da vida social fora dos muros, para que o delinqente sinta saudade da liberdade, e almej-la e valoriz-la, temendo voltar aos estabelecimentos penais e perder a oportunidade de continuar desfrutando de sua liberdade. Michel Foucault (1999, p. 199-200) afirma que pelo fato de que tambm a solido realiza uma espcie de auto-regulao da pena, (...) quanto mais o condenado capaz de refletir, mais ele foi culpado de cometer seu crime; mas mais tambm o remorso ser vivo e a solido dolorosa; Ao mesmo tempo, a sociedade estando informada das penas aplicadas e certificando-se que so rgidas e executadas em ambientes obscuros, insossos e estticos e que so rigorosamente cumpridas at o seu final, sem regalias, tomar como exemplo de coibio, temendo e respeitando as penas brasileiras, assim, naturalmente, diminuir a criminalidade e a superlotao dos presdios que, diversas formas j testadas, mostram-se ineficazes na reduo de presos. Nosso CP contm penas que, se fossem cumpridas em plenitude, em um nico regime fechado, sem nenhuma espcie de privilgio serviriam como exemplo e seriam temidas pelos demais, garantindo a segurana pblica desejada pela sociedade e alcanando o fim de represso e preveno.

48 3 AS SANES PENAIS BRASILEIRAS

As penas previstas, nos primrdios, de decapitaes, lapidaes, mutilaes, entre outras barbries com a evoluo foram exterminadas da maioria das legislaes, inclusive a brasileira. Instaurou-se o cdigo penal brasileiro (CP) que a legislao que enumera espcies de sanes aplicadas aos atos previstos por esta lei, bem como, delimita o mnimo e mximo da quantidade de tempo e valores das penas, como tambm, os regimes de execuo de cada uma delas. Os mestres Zaffaroni e Pierangeli explanam a importncia do magistrado na dosagem da pena, entre os limites da lei:
O CP brasileiro segue o sistema conhecido como o das penas relativamente indeterminadas. Salvo as penas que por sua natureza no admitem a qualificao, as demais so estabelecidas legalmente de forma relativamente indeterminada, isto , fixando um mnimo e um mximo, possibilitando, sempre, uma margem para a considerao judicial, de conformidade com as regras gerais de que o juiz que deve concretiz-las no caso concreto. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p.741).

A pena, rudimentarmente, encontra fundamento na reafirmao dos valores impostos pelas normas penais, tranqilizando o esprito da vtima e seus familiares para que no tornem-se, tambm, delinqentes voltando-se contra o agressor, bem como, aplicar uma justa penitncia retribuindo o sofrimento causado sociedade e vtima, prevenindo novos delitos e ressocializando o preso. Conforme os ensinamentos de Nucci, sobre os fundamentos da aplicao da pena:
Inicialmente, em viso abrangente pode-se dizer que h seis fundamentos para existncia da pena: a) a denncia: fazer com que a sociedade desaprove a prtica do crime; b) dissuaso: desaconselhar as pessoas de um modo geral e, particularmente, o prprio criminoso pratica delitiva; c) incapacitao: proteger a sociedade do criminoso, retirando-o de circulao; d) reabilitao: reeducar o ofensor penal; e) reparao: trazer alguma recompensa vitima; f) retribuio: aplicar ao condenado uma pena proporcional ao delito cometido.3 E sobre outro enfoque, lembremos que o delito no somente constitui uma leso a um dos membros da comunidade de pessoas, mas tambm lei da comunidade dessas pessoas. Altera o equilbrio em dois planos: o individual e o social. A reparao pertence ao primeiro, a retribuio ao segundo (...). E o que sucede ao autor do delito precisamente a pena como retribuio da comunidade de pessoas que se viu ameaada pelo seu ato. (NUCCI, 2007, p. 54).

A pena estabelecida em lei pode ser isolada que ocorre quando determina apenas uma forma de punir, tambm pode ser conjugada quando dispe dois tipos de pena para um nico crime ou, ainda, alternativa que d-se ao juiz a possibilidade de optar por uma das penas cominadas ao crime. Dentre as penas previstas esto s privativas de liberdade, restritivas de direito, de multa e as medidas de segurana.

49 Enfim, a aplicao da pena, onde o juiz de direito brasileiro, visando o suficiente para reprovao do delito e preveno de novas infraes, possui uma discricionariedade para estabelecer, entre os patamares previstos na legislao, o quantum da pena fundamentando racionalmente seus motivos.

3.1

TEORIAS DE FUNDAMENTO DA PENA

A pena o que caracteriza o direito penal e o faz existir, e cada uma das teorias de fundamentao da pena tem suas razes na filosofia. Entre as principais teorias esto a teoria absoluta, a relativa e a mista. As teorias absolutas fundam-se na noo que a pena deva ser de retribuio ao crime cometido, ou seja, fundamento exclusivamente moral que a pena justa por si s, pois havendo crime deve haver pena. Esta forma de punir como na lei de Talio usada no sculo XVI, porm no h atrocidades, o fim exclusivo retribuir com o mal, o mal praticado. Apesar, desta, ser a nica preocupao da teoria absoluta, com a aplicao do mal ao infrator acredita-se que o emendar ao mesmo tempo em que afastar do crime, os outros membros da comunidade. Para Jorge de Figueiredo Dias (2007, p.45) a justa paga do mal que com o crime se realizou, o justo equivalente do dano do fato e da culpa do agente. Ento, j que o crime um fato contrrio s normas morais e legislativas, a pena uma retribuio a violao do princpio jurdico atuante na sociedade e na justia deste pas. Desta maneira, dispe Gilberto Ferreira:
Giuseppe Bettioll um ardoroso defensor da pena retribuio. Advoga que a pena, enquanto retribuio o melhor meio de defesa da sociedade, j que detm fora coesiva suficiente para assegurar uma convenincia social ordenada. Coloca que a questo da defesa social, da correo do criminoso, a correo para fins de e cura, fazem parte da periculosidade, das medidas de segurana e neste mbito devem ser estudadas. E conclui de modo enftico: S a idia retributiva, tida como fundamento da pena, capaz de satisfazer plenamente todas as exigncias que so instantes no campo da punio. Ela satisfaz a suprema exigncia de que o mal praticado corresponda a aplicao de um castigo proporcional sua gravidade... A pena retributiva , por isto, a que mais e melhor que qualquer outra concepo penal serve manuteno social da ordem e, deste modo, conservao da sociedade. Despertando, atravs da idia da justia, sentimentos morais no mbito do delinqente, coopera na sua redeno. (FERREIRA, 2004, p. 26).

Em contra-senso, as teorias relativas no servem para impor um mal, mas prevenir que o delinqente volte a praticar crimes e causar uma coao psicolgica" sobre todos os

50 cidados, intimidando-os e arrefecendo o mpeto dos que teriam tendncias para aes semelhantes. Esta teoria fundamenta a pena na preservao e sobrevivncia do grupo social, ou seja, a pena serviria como um instrumento ou meio de preveno da pratica do delito, inibindo, evitando ou impedindo a prtica ou a reincidncia de delitos. A preveno que trata a teoria relativa diz respeito preveno geral e especial por intimidao, constrangimento psicolgico, premunio, defesa, melhoramento e ressarcimento. O Direito Penal chamado a retribuir um crime, mas concebido com uma idia de prevenir. O objetivo da pena, em prevenir, geralmente, essencialmente o de exercer uma influncia na comunidade e prevenir a prtica de crimes ameaando com a sano, pois ao infringir a lei fica submetido a uma determinada pena. J na preveno especial, a cautela j no a comunidade em geral, mas sim a preveno do indivduo, ou seja, que o agente no volte a cometer um crime, evitando a reincidncia. Paulo Queiroz sobre esta teoria nos ensina:
Em oposio s absolutas as teorias relativas so marcadamente teorias finalistas, j que vem a priso no como fim em si mesmo, mas como meio a servio de determinados fins, considerando-a utilitariamente, portanto. Fim da pena principalmente preveno de novos delitos da por que tambm so conhecidas teorias de preveno ou prevencionistas. Dividem-se em teorias da preveno geral positiva e negativa e teoria da preveno especial. No primeiro caso (preveno geral positiva) , a finalidade da pena fortalecer os valores tico-sociais veiculados pela norma, estabilizar o sistema social ou semelhante; no segundo (preveno geral negativa), a norma tem por objetivo motivar os seus destinatrios a se absterem da prtica de novos delitos; finalmente, para as teorias da preveno especial, fim da norma evitar a reincidncia por meio da ressocializao do condenado ou similar. (QUEIROZ, 2008, p. 87).

Por fim, resta a teoria da fundamentao da pena mista ou unificada, adotada pela legislao brasileira e decorre da combinao entre as teorias isoladas (retributiva e relativa) com o intuito de superar as deficincias apresentadas por estas, buscando uma pena que resulte ao mesmo tempo ser til e justa, convertendo a reao penal estatal em meio utilizvel para sanar qualquer infrao norma. Ainda, Paulo Queiroz explicita as idias principais advindas da teoria mista:
Para essa teoria a justificao da pena depende a um tempo da justia de seus preceitos e da sua necessidade para preservao para as condies essenciais para a vida em sociedade (proteo de bens jurdicos). Busca-se, assim, unir justia e utilidade, razo pela qual a pena ser legitima somente quando for ao mesmo tempo justa e util. Por conseguinte, a pena ainda que justa no ser legitima se for desnecessria (intil), tanto quanto se, embora necessria (til), no for justa. Semelhante perspectiva se caracteriza, pois, por um conceito pluridimensional da pena, que, apesar de orientada pela idia de retribuio, a ela no se limita. (QUEIROZ, 2008, p. 94).

A crtica imposta a estas construes tericas unificadoras tem como argumento a justaposio das diversas teorias destruindo assim suas concepes originrias, conseqentemente ampliando a raio de aplicao da resposta penal. Outra crtica a

51 incongruncia filosfica de tentar compatibilizar uma teoria que nega uma finalidade pena, com outra que explicita um fim. De acordo com Zaffaroni e Pierangeli (2004, p. 117) as teorias mistas por um lado, pensam que a retribuio impraticvel em todas as suas conseqncias e, de outro, no se animam a aderir preveno especial. Uma das manifestaes o lema seguido pela jurisprudncia alem: preveno geral mediante retribuio justa. De qualquer forma, seja qual for o suporte filosfico que se adote, inafastvel a utilidade da pena. A pena inerente justia, pois alm do Estado visar fortalecer a represso preventiva, por meio do trao intimidativo que a sano penal possa exprimir na conscincia do indivduo, do ponto de vista estrutural, permite-se tripartir as funes da pena em retributiva, humanitria e ressocializadora.

3.2

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

As penas privativas de liberdade so aquelas que atingem a liberdade do condenado, atravs de seu enclausuramento em prises, como forma de ressocializar o indivduo e aplicar uma sano ao ato reprovado pela sociedade. Neste sentido, explica Julio Mirabete sobre esta pena que regularmente usada em nosso direito:
Apesar de ter contribudo decisivamente para eliminar as penas aflitivas, os castigos corporais, as mutilaes etc., no tem a pena de priso correspondido s esperanas de cumprimento com as finalidades de recuperao de delinqente. O sistema de penas privativas de liberdade e seu fim constituem verdadeira contradio. praticamente impossvel a ressocializao do homem que se encontra preso, quando vive em uma comunidade cujos valores so totalmente distintos daqueles a que, em liberdade, dever obedecer.1 Isso sem falar nas deficincias intrnsecas ou eventuais do encarceramento, como "a superpopulao, os atentados sexuais, a falta de ensino e de profissionalizao e a carncia de funcionrios especializados".2 Se, do ponto de vista educativo e recuperatrio, a pena de priso apresenta tais aspectos negativos, no se pode, entretanto, questionar que continua ela a ser nico recurso aplicvel para os delinqentes de alta periculosidade. Mesmo Foucault, acerbo crtico do sistema prisional, reconhece que nessa hiptese no h possibilidade de mudana, sendo a pena de priso detestvel soluo de que no se pode abrir mo. E Manoel Pedro Pimentel lucidamente afirma: "A priso precisa ser mantida, para servir como recolhimento inicial dos condenados que no tenham condies de serem tratados em liberdade."3 A priso, deve-se reconhecer, insuprimvel, quer como instrumento de represso, quer como defesa social. (MIRABETE, 2001, p. 251-252).

As penalidades previstas no CP brasileiro esto elencadas no art. 33, e destacam, formalmente, entre as penas privativas de liberdade as espcies de recluso e deteno. A recluso destina-se a crimes dolosos, enquanto a deteno aos crimes dolosos e culposos. A

52 legislao penal distingue essas modalidades para critrios de determinao do regime de cumprimento da pena. A recluso dever ser cumprida em regime fechado, ou semi-aberto ou aberto, iniciando-se pelo regime fechado, conforme adotado pelo atual cdigo. O sistema progressivo de pena e a individualizao desta conforme o ru sofrer individualizaes, assim Prado nos ensina:
Aps o incio do cumprimento da pena privativa de liberdade segundo o regime fixado na sentena condenatria, permite-se, em razo da adoo, pelo nosso ordenamento, de um sistema progressivo, a transferncia do condenado para um regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e seu mrito indicar a progresso. (PRADO, 2002, p. 460).

Sendo assim, a pena privativa de liberdade, segundo o costume judicial praticado no Brasil, aquela decorrente de condenao de crime doloso, cuja pena seja superior a oito anos, onde o delinqente ser recolhido em presdios, por toda a hora do dia, e cumprir uma parte dos anos desta pena em regime fechado, sem sair para a vida comum que se passa por fora dos muros destes estabelecimentos.

3.3

PENA RESTRITIVA DE DIREITO

O CP brasileiro, ainda, prev em seu art. 33 outra forma de pena, a restritiva de direito, que corresponde a penas mais brandas que evitam o enclausuramento rgido que, da mesma forma que as demais penas, tem o objeto de contornar a duvidosa eficcia das penas privativas de liberdade, de curta durao, aplicadas a condutas delitivas de escassa repercusso, perpetradas, muitas vezes, por delinqentes ocasionais. E, tambm, diminuir a superlotao dos presdios e reduzir os custos do sistema penitencirio, bem como, ressocializar o preso, preservar os interesses da vtima, reduzir a reincidncia e evitar novos delitos. Dentre as espcies de penas restritivas de direitos, o art. 43 do CP apresenta algumas formas diferentes destas penas, que, Damsio de Jesus e Luis Regis Prado passam a explicar as divergncias deste artigo:
Nem todas as penas previstas no art. 43 do CP so restritivas de direitos, como o caso da perda de bens e valores, multa, prestao pecuniria e pena inonimada. A prestao de servio comunidade e a limitao de fim de semana so restritivas da liberdade do condenado. Alm disso o arresto (limitao de fim de semana) pode ser considerado forma de cumprimento da pena privativa de liberdade e no uma alternativa. Melhor seria que o nomen juris do art. 43 do CP fosse penas alternativas. (JESUS, 1999, pg. 530).

53
A denominao de penas restritivas de direito, a rigor, aambarca to-somente a prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas (art. 43, IV, CP), e s interdies temporrias de direitos (art. 47, I, I1 e 1II, CP). As demais sanes arroladas no artigo 43 constituem, em realidade, penas restritivas de liberdade limitao de fim de semana (art. 43, VI, CP) e proibio de freqentar determinados lugares (art. 47, IV, CP) , e penas patrimoniais prestao pecuniria e perda de bens e valores (art. 43, 1 e 11, CP). (PRADO, 2002, p. 480).

Entre as espcies de penas restritivas de direito, do art. 43, est a prestao pecuniria que fundamenta-se no pagamento em pecnia vtima, seus dependentes, ou entidade pblica ou privada, um importe no inferior a um salrio mnimo nem superior a trezentos e sessenta salrios mnimos. Complementa, ainda, Luis Prado com sua brilhante concluso:
A prestao pecuniria, a bem da verdade, no passa de uma forma de reparao civil travestida de sano criminal, a fim de facilitar seu cumprimento, j que o prprio legislador acrescenta que "o valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios" (art. 45, 1.). Ressalva o pargrafo 2. do citado dispositivo que se houver aceitao do beneficirio a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza (v.g. entrega de gneros alimentcios, de peas de vesturio etc.). (PRADO, 2002, p. 484).

Ainda, h a pena de perda de bens e valores pertencentes ao condenado em favor do Fundo Penitencirio Nacional, dos instrumentos e do produto do crime, ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso. Isso em razo de ter sido a perda de bens e valores simples indenizao incorretamente formulada como pena (PRADO, 2002, p. 485). Da mesma forma, a prestao de servio comunidade ou entidade pblica forma de pena restritiva de direito concernente em atividades gratuitas prestadas pelo condenado, que no mantm vnculo empregatcio com o Estado e no implica em trabalho forado. Segundo Moacyr Benedicto de Souza (1984 apud PRADO, 2002, p. 485), atravs da prestao e servio busca-se "estabelecer uma verdadeira reciprocidade entre as atividades do condenado e a ao da comunidade, porquanto, sem esta, sem a sua colaborao, no possvel entender-se aquela modalidade de pena". Tambm a interdio temporria de direitos encontra-se entre as modalidades do art. 43, e baseia-se na proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica e de mandato eletivo, bem como, a proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico. E, ainda, a suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo, e por fim, a proibio de freqentar determinados lugares, conforme o art. 47 do CP.

54 Ainda, a limitao de fim de semana pertence classificao das penas restritivas de direito, o condenado fica privado de liberdade nos sbados e domingos, e deve se recolher em estabelecimentos adequados por cinco horas dirias. Segundo Paulo Queiroz (2008, p. 385), na prtica, tal pena tem se revelado um grande fracasso porque poucos foram os Estados que se dignaram tais casas de albergado, impossibilitando a sua execuo grandemente.. As penas alternativas so autnomas e substitutivas, e obrigatrias quando presente as condies de admissibilidade, e decorre da fixao pelo juiz, primeiramente, de pena privativa de liberdade depois substitui por uma alternativa que no pode ser aplicada diretamente, nem cumulada com pena privativa de liberdade. As condies para sua tolerncia das penas privativas de liberdade esto adstritas a penas no superiores a quatro anos, e o crime no pode ser cometido com violncia ou grave ameaa; o ru no pode ser reincidente em crime doloso; em crimes culposos, independente da pena aplicada, cabem esta modalidade e, tambm, que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como, as circunstncias e motivos indicarem serem hbeis esta substituio.

3.4

PENA DE MULTA

O patrimnio o conjunto de bens e direitos de contedo econmico de uma pessoa, um bem jurdico que pode ser atingido por uma pena. As penas incidentes sobre o patrimnio so denominadas patrimoniais e, quando impostas em dinheiro, so chamadas de pecunirias. A pena de multa uma espcie de pena patrimonial, de carter pecunirio. A pena de multa largamente utilizada no direito contemporneo, e seu melhor conceito explicitado por Julio Fabrini Mirabete:
A pena de multa consiste, nos termos da lei nova, no pagamento ao fundo penitencirio da quantia fixada na sentena e calculada em dias-multa, sendo, no mnimo, de 10 e, no mximo, de 360 dias-multa (art. 49). Pretendeu-se a revalorizao das quantias estabelecidas na legislao anterior, adotando-se o novo critrio em parmetros fixado pela prpria lei, e sujeitas correo monetria no ato da execuo. (MIRABETE, 2001, p. 284).

Os valores arrecadados das penas de multa, da justia comum, so destinados ao fundo penitencirio estadual e revertidos em construes, aprimoramentos, reformas e ampliaes de estabelecimentos prisionais. Para que, eficientemente a pena de multa surta

55 efeitos, necessrio que se cumpra alguns requisitos essenciais para execuo desta modalidade de pena. Os requisitos primordiais so: o da alquota do patrimnio do ru que leva-se em conta o patrimnio do agente; a multa do condenado deve ser proporcional sua renda; o valor do dia-multa deve corresponder ao rendimento do delituoso por um ms ou um ano e divido por trinta ou trezentos e sessenta e cinco dias, respectivamente. Ao legislador cabe a funo de determinar o mnimo e o mximo da fixao da pena pecuniria, e ao juiz o dever de delimitar a quantia que o condenado dever pagar, adstrito ao mnimo de dez e o mximo de trezentos e sessenta dias-multa. O doutrinador Damsio de Jesus enobrece o detalhamento da pena de multa:
A quantidade dos dias-multa no cominada pela norma penal incriminadora, que s faz referncia a multa. Deve ser fixada pelo juiz, variando de, no mnimo, dez dias-multa a, no mximo, trezentos e sessenta dias-multa (art. 49, caput). O valor do dia-multa deve ser tambm fixado pelo juiz na sentena, no podendo ser inferior a um trigsimo do salrio mnimo mensal de referncia vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salrio (art. 49, 1.). (JESUS, 1999, p. 541542)

Conforme menciona Manoel Pedro Pimentel e Ferrajoli, verificando a misria patrimonial enfrentada pela maioria dos infratores que no dispem de recursos suficientes para suprir a penalidade, torna-se irrisria a aplicao da pena de multa em valores irrisrios, por deixar de cumprir com a finalidade preventiva que se destina:
Invocando a realidade, verificamos que prtica tudo se converte em irrisria arrecadao, uma vez que a maior parte dos criminosos - podemos mesmo dizer que a esmagadora maioria - no dispe de recursos para saldar a multa. Quanto aos afortunados criminosos de colarinho branco, a pena pecuniria assume aspecto de bilhete de passagem comprado para a impunidade. Anlise fria dos fatos impe a concluso de que, se a idia generosa, a sua aplicao resulta displicente no Brasil. (PIMENTEL, apud MIRABETE, 2001, p. 284). No sem razo, Ferrajoli prope a abolio pura e simples de toda sorte de penas pecunirias, por ser impessoal, podendo ser paga por qualquer pessoa, e por ser desigual incidindo de maneira diversamente aflitiva segundo o patrimnio, sendo fonte de intolerveis discriminaes. (...). Tem razo Ferranjoli, portanto, quando conclui que: ou a pena pecuniria considerada suficiente ou e nesse caso a infrao dever ser descriminalizada para constituir ilcito administrativo; ou insuficiente, devendo ser substituda por pena mais severa ou, quando cominada alternativa ou cumuladamente, ser simplesmente abolida. (FERRAJOLI, apud QUEIROZ, 2008, p. 387-388).

Assim sendo, a pena de multa largamente usada em crimes menos graves e, seu procedimento de execuo inicia-se com a extrao da certido de condenao aps o trnsito julgado, onde se formar em autos apartados para execuo da multa. O Ministrio Pblico d ao ru um prazo de dez dias para efetuar o pagamento ou nomear bens penhora, sendo que, decorrido este prazo sem pagamento ou manifestao do condenado, o escrivo extrair uma

56 nova certido com detalhamento da situao e remeter Procuradoria Fiscal do Estado, que promover a execuo da multa na Vara da Fazenda Pblica, podendo o ru ter seu nome inscrito em dvida ativa.

3.5

MEDIDAS DE SEGURANA

Seguindo as formas de sanes penais que constam na legislao brasileira, enquanto as demais penas so destinadas aos indivduos imputveis e prometem ao ru readaptao sociedade, as medidas de segurana possuem natureza preventiva, de modo que, evitam que o doente que praticou um crime, sendo perigoso para a sociedade, venha a cometer novos delitos. Porm diferem-se das penas em alguns aspectos, conforme Damsio de Jesus expe em sua obra de direito penal:
As medidas de segurana diferem das penas nos seguintes pontos: a) As penas tem natureza retributiva-preventiva; as medidas de segurana so preventivas; b) As penas so proporcionais gravidade da infrao; a proporcionalidade das medidas de segurana fundamenta-se na periculosidade do sujeito; c) As penas ligam-se ao sujeito pelo juzo da culpabilidade (reprovao social); as medidas de segurana, pelo juzo de periculosidade; d) As penas so fixas; as medidas de segurana so indeterminadas, cessando com o desaparecimento da periculosidade do sujeito; e) As penas so aplicveis aos imputveis e aos semi-responsveis; as medidas de segurana no podem ser aplicadas aos absolutamente imputveis. (...) Periculosidade a potncia, a capacidade, a aptido ou a idoneidade que um homem tem para converter-se em causas de aes danosas 1. (JESUS, 1999, p. 545-546)

Alguns pressupostos para aplicao da Medida de segurana so exigidos, como a prtica de fato descrito como crime e a periculosidade do sujeito. A periculosidade no pode ser presumida, mas plenamente comprovada. Assim, o agente imputvel no pode sofrer medida de segurana, mas somente pena. O semi-imputvel, por sua vez, s estar sujeito medida de segurana na hiptese de exigncia de especial tratamento curativo (art. 98, CP), enquanto aos inimputveis se aplica, de regra, medida de segurana (art. 26, caput, CP). Entre as espcies de medida de segurana encontra-se a detentiva e a restritiva. A detentiva consiste na internao em hospital de custdia ou outra estabelecimento apropriado ao tratamento psiquitrico. J, a segunda espcie compe-se em sujeio a tratamento ambulatorial. Desta forma expe Paulo Queiroz:
Duas so as medidas de segurana previstas no Cdigo: internao e tratamento ambulatorial (art.96). A primeira, cumprida nos atuais Hospitais de Custdia e Tratamento Psiquitrico (HCT) ou, falta, em estabelecimento adequado, e que importa privao da liberdade do paciente, destina-se aos crimes mais graves,

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punidos com recluso; a segunda, cujo tratamento ocorrer nos mesmos locais, dirigi-se aos delitos menos graves, punidos com deteno. (...) Como se v, a medida prioriza o resultado do crime em detrimento dos distrbios mentais diagnosticados pelos peritos, sendo que a modalidade de terapia decorre mais do desvalor do resultado do que do grau de periculosidade do agente, o que um contra-senso. Portanto, no o mdico que sugere a internao ou o tratamento ambulatorial, de acordo com as necessidades do agente, mas a lei que preestabelece a medida. (QUEIROZ, 2008, p. 400).

A internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico constitui modalidade de medida de segurana detentiva, prevista no artigo 96, I do CP. O internado dever ser submetido necessariamente aos exames psiquitrico, criminolgico e de personalidade, segundo os artigos 100 e 174 da LEP. De acordo com os arts. 97, 1 , e 98 do CP, deve o juiz fixar o prazo mnimo de execuo da medida de segurana de um a trs anos, qualquer que seja o ilcito praticado. A lei no relaciona o prazo mnimo da medida de segurana, como a quantidade da pena privativa de liberdade que seria imposta ao autor do fato. J a durao mxima desta forma de penalizao, ser por tempo indeterminado, perdurando enquanto no for verificada, atravs de percia mdica, a cessao da periculosidade. De acordo com o que Mirabete detalhadamente passa a explicar a execuo e revogao desta medida de segurana:
A medida de segurana executada, em princpio, por tempo indeterminado, fixado apenas o prazo mnimo, perdurando enquanto no for averiguada, mediante percia mdica, a cessao da periculosidade (art. 97, 1). Hoje, porm, com fundamento nos princpios da legalidade, da proporcionalidade, da igualdade, da interveno mnima e de humanidade, tem-se pregado a limitao mxima de durao da medida de segurana.2 A percia mdica realizada ao termo do prazo mnimo fixado e dever ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se a determinar o juiz da execuo (art. 97, 2). Por disposio expressa, computa-se na medida de segurana, para a contagem do prazo mnimo, o tempo de priso provisria, o de priso administrativa e o de internao em qualquer estabelecimento referido no art. 41 (art. 42). Nos termos do art. 97, 2, a percia mdica deve ser obrigatoriamente realizada ao termo do prazo mnimo fixado pelo juiz da sentena e repetida de ano em ano,3 permitindo-se que o exame seja determinado, a qualquer tempo pelo juiz, ex officio.4 Mas, enquanto pela redao do dispositivo se deduz que o exame por determinao do juiz somente poder ser ordenado aps o transcurso do prazo mnimo, j que se refere repetio da percia nessa hiptese, admite-se esta a qualquer tempo, ainda no decorrer desse prazo, por determinao do magistrado, quando houver requerimento fundamentado do Ministrio Pblico ou do interessado, seu procurador ou defensor (art. 176 da LEP). Realizada a percia e comprovada a cessao da periculosidade, o juiz determinar a suspenso da execuo da medida de segurana. Transitada em julgado a sentena, o juiz expedir ordem para a desinternao ou a liberao (art. 179 da LEP). (MIRABETE, 2001, p. 365).

Desta forma, a medida de segurana mais uma forma de pena aplicada aos inimputveis, que visa preveno social e a recuperao do sujeito. Exime os doentes de cumprirem uma pena aplicada a todos da sociedade, buscando-se evitar o encarceramento de indivduos doentes mentais com os outros presos normais, e ajudando recuperao do

58 delinqente para alcanar discernimento dos atos civis e, ainda, evitando a superpopulao dos presdios com indivduos incapazes de entender o significado da reprovao social. Enfim, as diversas formas de sanes penais previstas so destinadas ao bom senso do magistrado na hora de dosar a quantidade da pena. O legislador optou por individualizar cada pena conforme os requisitos do art. 59 do CP, assim, fica ao juiz decidir a dosagem da pena e o regime inicial de cumprimento.

59 4 EXECUES PENAIS BRASILEIRAS Em razo da execuo penal que existe a lei, e os mais variados equvocos legislativos demonstram o caos em que se encontra a produo legislativa em matria processual e penal, causando descontentamento e incredibilidade do sistema penitencirio brasileiro. A execuo penal possui natureza administrativa, de acordo com o cumprimento material da sentena. Mas, tambm, a apreciao dos benefcios cedidos na execuo, como a concesso de livramento condicional; a progresso de regime; o indulto; a comutao de pena; a remio de pena; entre outros, abarcam conjuntamente a natureza jurisdicional. Visa-se pela execuo fazer cumprir o comando emergente da sentena penal condenatria ou absolutria imprpria, aplicada na medida de segurana. Entre tantos doutrinadores em matria penal, devemos contemplar as ilustres palavras de Mirabete ao designar os objetos da execuo penal:
Contm o art. 1 da Lei de Execuo Penal duas ordens de finalidades. A primeira delas a correta efetivao dos mandamentos existentes na sentena ou outra deciso criminal, destinados a reprimir e prevenir os delitos. Ao determinar que a execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies da sentena ou deciso criminal, o dispositivo registra formalmente o objetivo de realizao penal concreta do ttulo executivo constitudo por tais decises. A segunda a de proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado, instrumentalizada por meio da oferta de meios pelos quais os apenados e os submetidos s medidas de segurana possam participar construtivamente da comunho social. (MIRABETE, 2004, p.28).

Sendo assim, a lei de execuo penal brasileira, lei 7210/84, o instrumento que visa manter a ordem pblica designando as formas, os locais, os rgos responsveis, entre outros detalhes, da execuo da sentena condenatria, que busca a reinsero do indivduo na sociedade; a retribuio em forma de castigo do mal que ele causou sua vtima; busca evitar a reincidncia do criminoso e a proliferao de delitos semelhantes.

4.1

ESTABELECIMENTOS PENAIS

O Brasil tem o terceiro maior nmero de presos do mundo, o pas est atrs apenas dos Estados Unidos e da China. De acordo com o ministrio da justia, de 2000 at 2009 o crescimento populacional penitencirio foi em torno de 100%. No ano de 2000 a

60 populao total carcerria no pas era de 232.755 presos, em 2009 cresceu para 473.626 condenados. Tabela 3 Populao carcerria do Brasil no ano 2000
Populao Carcerria Total (No Sistema Prisional e na Polcia) Homens Mulheres Total de Presos Condenados Provisrios Total Condenadas Provisrios Total 145.250 77.393 222.643 6.730 3.382 10.112 232.755 Fonte: Departamento Penitencirio Nacional/Ministrio da justia - http://www.mj.gov.br acesso em vinte de setembro de dois mil e dez

Grfico 2 Evoluo da populao carcerria do Brasil nos anos de 2003 a 2009

Fonte: Departamento Penitencirio Nacional/Ministrio da justia - http://www.mj.gov.br acesso em vinte de setembro de dois mil e dez

Percebemos que a priso tem altos custos para o Estado e no vem cumprindo a sua funo, ou seja, no ressocializando o condenado, porque o governo no procura investir em programas de preveno e ressocializao, onde o custo menor e o retorno rpido e eficaz. Os elevados nmeros de reincidncia criminal nos levam a crer que, a priso no recupera ningum, os poucos que se recuperam e no voltam a cometer crimes, devido a uma base familiar slida. Assim, Luiz Flvio Gomes exalta sua opinio sobre o sistema penitencirio atual:
A ligao que existe entre priso e a pena a forma que a sociedade moderna encontrou de se excluir aqueles que no se adequaram ao sistema, devendo estes cumprir de forma excludente a pena que lhe foi imposta ao descumprir as normas. A priso um produto caro e reconhecidamente no ressocializa. Pelo contrrio, dessocializa. Em razo da superpopulao, dos seus mtodos e da sua prpria

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natureza, desumana e cruel; corta o vnculo com a comunidade, com a famlia, com o trabalho, com a educao. H sria dvida, por tudo isso, sobre se cumpre ou no seu papel de intimidao. Particularmente no que se relaciona com o sistema prisional brasileiro, ainda h que se destacar: os presos no so separados por idade, natureza da infrao, condio processual, praticamente nenhuma a assistncia mdica, odontolgica etc., sentem-se frustrados com o funcionamento da Vara de Execues Criminais... , em sntese, fonte de um sem-nmero de ilegalidades, que so toleradas e muitas vezes at estimuladas, sem respeito aos direitos humanos fundamentais. (GOMES, 2000, p. 32-33).

Entre os sistemas penitencirios clssicos existentes tem o sistema de Filadlfia, consistente no sentenciado cumprir a pena em cela sem a possibilidade de sair, exceto em casos espordicos; tambm h o sistema de Auburn que aquele onde o condenado trabalha em silncio com outros durante o dia, e a noite fica isolado; e, por fim, o sistema ingls ou progressivo que forma-se de o preso no perodo inicial da pena ficar em isolamento, e em um segundo perodo passa a trabalhar com os demais reclusos, e em ultima fase posto em liberdade condicional. Com a reforma penal sofrida em 1984, o Brasil adotou um sistema progressivo que diferencia-se do sistema ingls. O sistema brasileiro tem uma forma progressiva de execuo que visa ressocializao do criminoso conforme seu mrito. J a LEP adotou o sistema de remio onde o preso que cumpre pena em regime fechado ou semi-aberto poder remir pelo trabalho parte do tempo da execuo da pena. Quando um delinqente comete um crime processado pelo Ministrio Pblico, na maioria das vezes, que busca a condenao desses indivduos por ser um rgo estatal responsvel por fiscalizar a lei e promover a justia. Enfim, ao ser condenado, a ele atribuda uma das espcies de pena, a quantidade ou valor e o tempo de durao com determinado regime inicial de cumprimento. Os estabelecimentos penais so destinados aos condenados, aos submetidos medida de segurana, ao preso provisrio e aos egressos, o que prev o art. 82 da LEP. Ao ser condenado em penas privativas de liberdade os criminosos so enviados a estes estabelecimentos, que abrangem os estabelecimentos para regimes fechados, que seriam os presdios; semi-aberto, que incluem colnias agrcolas e industriais; e estabelecimentos abertos, que incluem as casas do albergado; tambm os centros de observaes; os hospitais de custdia e tratamento psiquitrico para cumprimento das medidas de segurana; e a cadeia pblica para aguardar julgamento. Ainda, os estabelecimentos especficos para mulheres e para os idosos.

62 Atualmente, nota-se que o Brasil no tem os estabelecimentos previstos na lei, e a populao carcerria est distribuda em vrios estabelecimentos de diferentes categorias, incluindo penitencirias, presdios, cadeias pblicas, cadeies, casas de deteno e distritos ou delegacias policiais. A realidade no Brasil passa longe das descries da lei. Primeiro, o sistema penal do pas sofre a falta de uma infra-estrutura fsica necessria para garantir o cumprimento da lei. Em muitos Estados, por exemplo, as casas dos albergados simplesmente no existem; em outros, falta capacidade suficiente para atender o nmero de detentos. Colnias agrcolas so igualmente raras. Conforme os dados do ano de 2009, podemos observar o nmero baixo de estabelecimentos prisionais em comparao ao nmero de condenados. Tabela 4 Sistema penitencirio brasileiro em 2009
PRESOS Homens: Mulheres: Total: Total de estabelecimentos Regime Fechado 164.685 9.687 174.372 Regime SemiAberto 62.822 3.848 66.670 Regime Aberto 17.910 1.548 19.458 Provisrio 143.941 8.671 152.612 1806 Medida de Segurana 3.462 538 4.000

417.112 Populao do Sistema Penitencirio: 294.684 Vagas do Sistema Penitencirio: 56.514 Secretaria de Segurana Pblica: Masculina: 442.225 Feminina: 31.401 Total: 473.626 Populao Prisional: Nacional: Fonte: Departamento Penitencirio Nacional/Ministrio da justia - http://www.mj.gov.br acesso em vinte de setembro de dois mil e dez

Dentre as regras da Organizao das Naes Unidas (ONU), preconizam que os presos devem ser classificados e alojados em diversos estabelecimentos e tratamentos diferenciados. As condies gerais dos prdios penais que identificam as espcies de regimes de execuo de pena. A penitenciria deve conter celas individuais com dormitrio, sanitrio e lavatrio. Os requisitos necessrios para esses estabelecimentos so de salubridade do ambiente com aerao, isolao e condicionamento trmico; da mesma forma que a rea da cela deve ter, no mnimo, seis metros quadrados. Ainda, as penitencirias devem dispor de aparelhos detectores de metais e devero submet-los a todas as pessoas que adentrem ao estabelecimento. Os estabelecimentos determinados para cumprimento de regime disciplinar diferenciado, alm dos demais itens, devero prover de equipamentos de segurana, bloqueios de celulares, rdios transmissores e outros equipamentos de comunicao.

63 As penitencirias femininas devem dispor dos mesmos equipamentos exigidos nas masculinas, porm, deve-se, tambm, conter de uma seo destinada s gestantes e parturientes, bem como, creches para as crianas que tenham a exclusiva responsabilidade da mulher, que encontrar-se presa. Em referncia a localizao das penitencirias Mirabete prescreve da seguinte forma:
Por razes de segurana, determina-se que a penitenciria de homens seja construda em local afastado do centro urbano. A possibilidade de motins e fugas assim exige para a segurana da comunidade, que, de outra forma, estaria envolvida em acontecimentos passiveis de causar-lhes srios perigos. Entretanto a localizao do estabelecimento no deve restringir a possibilidade de visitao dos presos, que fundamental no processo de sua reinsero social. Entretanto, o cumprimento da pena no local de residncia do condenado mera faculdade, no um direito lquido do condenado, no se retirando do juiz competente o poder de decidir sobre a convenincia e oportunidade de cumprimento da pena em qualquer estabelecimento penal. (MIRABETE, 2004, p. 272).

J as colnias agrcolas, industriais ou similares so destinadas ao cumprimento da pena em regime semi-aberto, de acordo com art. 91 da LEP. No Brasil, atualmente, o dficit de estabelecimentos adequados para cumprimento desta modalidade de regime, faz com que esta forma de penalidade seja cumprida da seguinte forma: os condenados participam das atividades cotidianas da vida de qualquer ser humano comum durante o dia, livremente, e na parte da noite so recolhidos nas prises dos municpios que cumprem a pena, ou seja, no regime semi-aberto, o apenado acaba cumprindo pena como se estivesse no aberto. Segundo a LEP, as colnias so menos preocupveis na questo da segurana. Essa modalidade de estabelecimento penal conta com compartimento coletivo para alojamento de todos os penalizados e com os requisitos de salubridade no ambiente. Assim, de acordo com Mirabete (2004, p. 274) a priso semi-aberta deve estar subordinada apenas a um mnimo de segurana e vigilncia. Nela, os presos devem movimentar-se com relativa liberdade, a guarda do presdio no deve estar armada, a vigilncia deve ser discreta e o sentido de responsabilidade do preso enfatizado. As casas do albergado so destinadas ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitao de fim de semana. Contudo, no pas de hoje, nesta forma de pena o sentenciado posto imediatamente em liberdade e fica restrito a ir uma vez ao ms na sede da justia estadual, da sua cidade, prestar esclarecimentos ou confirmar o endereo de sua moradia, emprego e dados cadastrais, e, tambm, poder ficar restrito a alguns direitos que o Ministrio Pblico limitar, ou seja, no regime aberto, ele cumpre priso domiciliar junto, algumas vezes, com pena restritiva de direitos.

64 Esta maneira de punir est ligada a idia de uma priso livre sem obstculos materiais ou fsicos contra a fuga, e refere-se apenas a uma priso noturna. A falta de segurana est fundada na responsabilidade do condenado. Da mesma maneira, os condenados em limitaes de fins de semana, devem recolher-se a estes estabelecimentos em sbados e domingos e permanecer por cinco horas, onde recebero cursos e palestras educativas. Mirabete esclarece sobre as casa dos albergados:
Nos termos legais, o regime aberto funda-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado (art. 36, caput, do CP). Este dever, fora do estabelecimento e sem vigilncia, trabalhar, freqentar curso e exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o perodo noturno e nos dias de folga (art. 36, 1, do CP). Em sntese, um regime de cumprimento de pena privativa de liberdade no qual o condenado trabalha, estuda ou dedica-se a outras atividades lcitas fora do estabelecimento, durante o dia sem escolta ou vigilncia, e recolhe-se Casa do Albergado noite e nos dias em que no deva exercer tais misteres. (MIRABETE, 2004, p.276).

A lei determina que as casas de albergado devem ser localizadas em centros urbanos para facilitar o acesso s atividades que praticar diariamente e, no poder ter obstculos contra fuga, porque se o condenado quiser evadir-se poder fazer durante o dia que fica sem vigilncia. Tambm poder as prises, presdios e outros estabelecimentos de natureza diversa abranger uma rea para os albergados, contudo, dever ser isolada dos demais presos que cumpram regime diverso. Os alojamentos podero ser coletivos, e devem conter um local adequado para palestras e cursos. Outro estabelecimento previsto na LEP so os Centros de Observao onde devero ser realizados exames gerais e criminolgicos e podero ser efetuadas pesquisas criminolgicas. Estes centros devem ser situados em unidade autnoma, ou em anexo aos estabelecimentos penais. Segundo Mirabete estes estabelecimentos so de suma importncia para classificao dos condenados e para individualizao da pena:
Para a realizao de exames, prev a lei a existncia de um Centro de Observao, que encaminhar seus resultados Comisso Tcnica de Classificao, encarregada de classificar o condenado no estabelecimento no qual funcione, promovendo o programa de acompanhamento. Sua tarefa mais importante , pois, a classificao dos condenados para uma distribuio por grupos anlogos nos estabelecimentos penais, com a destinao quele mais adaptado para respectiva execuo da pena privativa de liberdade. Deve o Centro de Observao, assim, estar em sintonia com o Departamento Penitencirio local, ou rgo similar, encarregado de supervisionar e coordenar os estabelecimentos penais da unidade da Federao a que pertencer. (MIRABETE, 2004, p. 281).

Ainda, est previsto na LEP os hospitais de custdia e tratamento psiquitrico que so determinados para os inimputveis e semi-imputveis elencados no art. 26 e seu pargrafo nico do CP. No h exigncias quanto a celas individuais para esta forma de pena, afinal fica restrito aos parmetros exigidos pela medicina psiquitrica. Desta forma, o estabelecimento

65 deve apresentar caractersticas de um hospital. Mirabete (2004, p.283) cita a carta de So Paulo, do III Encontro Nacional dos Hospitais de Custdia e Tratamento Psiquitrico que consta O ambiente que tem a incumbncia, por lei, de custodiar a tratar do doente mental que praticou delito deve ser salutar, dando a ele condies de melhora ou de restabelecimento. O ambiente tem de ser interpretado como de acolhimento, no de abandono. Por fim, a lei traz o estabelecimento mais utilizado pelo Brasil, que so as Cadeias Pblicas, que so sugeridas para os que esto em priso provisria, que a custdia dos suspeitos de crime para que fique disposio da polcia durante o inqurito ou ao penal. Tambm, os presos cveis devem ser confinados nesses estabelecimentos para coao do cumprimento de suas obrigaes. Todas as comarcas devem possuir uma cadeia pblica para abrigar o preso perto de sua famlia e do juzo ao qual est sendo processado, para facilitar a realizao dos atos essenciais ao processo acusatrio. Por isto, a localizao das cadeias pblicas devem ser em permetro urbano, com os requisitos de salubridade e celas individuais. Afinal, nem todas as espcies de estabelecimentos penais previstas na LEP esto em desempenho no Brasil e, os que esto, funcionam de forma contrria ao estabelecido em legislao, porm, justificvel visto que o nmero de delinqentes aumenta em cada ano.

4.2

REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENA

O CP prev as espcies progressivas de regime de execuo das penas aplicadas na sentena condenatria de deteno ou recluso. Dentre eles, est o regime fechado, o semiaberto e o aberto. O regime inicial de cumprimento da pena varia de acordo com o nmero de anos de recluso a que o criminoso condenado e com o seu grau de periculosidade, verificado discricionariamente pelo juiz. Portanto, o juiz ao decretar a culpabilidade do agente j fixar o regime inicial de cumprimento de pena. Ao dispor sobre o regime inicial de cumprimento de pena, Gilberto Ferreira conciso a afirmar as dificuldades encontradas pelo juiz para fixao do regime:
A questo, pois, que desafia a argcia do magistrado na quinta etapa a escolha de qual dos regimes ser o mais adequado para a obteno dos fins de preveno e reprovao exigidos pelo legislador no art. 59, caput, parte final. No uma tarefa fcil diante da precariedade dos meios que o estado coloca a disposio do juiz. Como atingir esses fins, com um sistema carcerrio falido? Como atirar no ergstulo, essa betoneira produtora de reincidncia e degradao humana, um

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homicida ocasional, pai de famlia, homem trabalhador e leal cumpridor de seus deveres? Como deixar em regime aberto, o criminoso do colarinho branco que, em liberdade, continuar alimentando sua virulenta e insacivel sede de corrupo? So indagaes cruis que atormentam invariavelmente o juiz criminal e que, infelizmente, o sistema no est nem um pouco preocupado em resolv-las. Mas h uma outra dificuldade. O legislador no deixou claro quais so os critrios a serem utilizados para fixao do regime inicial. Veja como tenho razo. No caput do art. 33, diz que a pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de deteno em regime semi-aberto ou aberto. Logo, o condenado pena de deteno no pode, portanto, cumpri-la em regime fechado. Entretanto, de forma diametralmente oposta, as alneas b e c, do 2, do art. 33dizem que o ru reincidente dever cumprir a pena em regime fechado, mesmo que no h como interpretar de modo diverso sua pena seja de deteno. (...). Na verdade, a melhor maneira de interpretar esse complicado art. 33 seria esta: a) admitir que contm uma presuno absoluta, que a de que os condenados pena acima de oito anos so perigosos e, por isso, necessariamente devem cumpri-la inicialmente em regime fechado, progredindo aps para regime menos rigoroso; b) admitir que o 3 do art. 33 se sobrepe ao 2 - que servir apenas como referncia de modo que o regime inicial dever ser estabelecido com base nos critrios especificados no art. 59. (FERREIRA, 2004, p.163-164).

O magistrado fica adstrito ao art. 59 do CP para definir o regime inicial de cumprimento de pena, devendo considerar a culpabilidade; os antecedentes criminais; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstncias e conseqncias do crime; e, por fim, o comportamento da vtima. O primeiro regime previsto na legislao o regime fechado que aquele que se caracteriza por uma vigilncia e controle sobre os presos e limita algumas atividades que outros podem realizar. Os presos de periculosidade extrema devero cumprir essa espcie de regime. Quanto periculosidade, ela analisada por aspectos objetivos como o valor da pena inicial; a reincidncia; a quantidade de crimes cometidos; risco de cometer novos crimes, principalmente, de maior gravidade; risco de influenciar na segurana dos estabelecimentos; etc. O requisito essencial para aplicabilidade do regime fechado que seja condenado a pena, de recluso, superior a oito anos e, para o condenado reincidente, qualquer que seja a pena de recluso aplicada. Tambm so destinados ao regime fechado para cumprimento do total da pena, os condenados em crimes hediondos independente da quantidade e da reincidncia. Da mesma forma, os condenados a penas de recluso igual ou inferior a oito anos, no-reincidentes, se assim o juiz entender ser necessrio, de acordo com os critrios do art. 59 do CP, que delimitam os critrios para escolha do regime inicial, poder aplicar o regime fechado. Quando for o caso de pena de deteno superior a oito anos e o ru for reincidente, no poder o magistrado fixar o regime fechado inicialmente, sendo obrigatrio a

67 imposio do regime semi-aberto, por ordem legal. No regime fechado poder ser permito o trabalho externo, desde que em servio de obras pblicas. Gilberto Ferreira tem ensinamentos bastante seguros sobre o tema de trabalho no regime fechado:
A questo do trabalho em regime fechado de extrema importncia. O sistema penitencirio est completamente falido. H superlotao carcerria. Os presos so entulhados em cubculos, onde mal podem se mover. Numa mesma cela se agrupam homicidas, estelionatrios, estupradores, ladres, traficantes. Eles no tem nenhuma atividade especfica. Com raras excees, ficam ociosos 24 horas por dia. E ento fazem o que? Promiscuem-se sexualmente. Agridem-se. Trocam experincias de sua atividade criminosa. Degeneram-se e, o que muito pior, revoltam-se, devolvendo sociedade, quando em liberdade, todo o mal sofrido no ergstulo. A soluo para esse estado de coisas, pois, seria faz-los trabalhar. Dentro e fora do presdio. Com isso pagariam o seu sustento, ajudariam, quem sabe, a famlia da vtima as suas prprias e estariam se preparando para o retorno vida social. (FERREIRA, 2004, p. 166).

O segundo regime previsto na LEP o semi-aberto que consiste obrigatoriamente como regime inicial para os condenados reincidentes pena de deteno, qualquer que seja a quantia da pena aplicada, tambm indispensvel a aplicao deste regime para os condenados em uma pena superior a quatro anos e no sejam reincidentes. Da mesma forma, os condenados em pena igual ou inferior a quatro anos, no reincidentes, quando as circunstncias do art. 59 CP no permitem a aplicao do regime aberto. Segundo Gilberto ferreira o regime semi-aberto importante para encalo dos fins da pena adotados na legislao:
No regime semi-aberto, como o prprio nome indica, o condenado foca em semiliberdade, exercendo suas atividades sem maior vigilncia de pessoal penitencirio. Trabalhar interna ou externamente, sendo-lhe permitido, inclusive, a freqncia a cursos supletivos profissionalizantes, de instruo de segundo grau ou superior (art.35). O regime semi aberto permite tambm que o condenado conviva diretamente com sua famlia, quando esta passe a residir diretamente no estabelecimento penal. Apesar das fugas, que comumente vm a ocorrer j que no h privao total da liberdade e a vigilncia no efetiva , o regime semi-aberto de extrema importncia para persecuo dos fins da pena idealizados pelo legislador. (FERREIRA, 2004, p.167)

O terceiro regime de cumprimento de pena previsto na LEP o regime aberto, do qual, limita-se aos sentenciados a pena igual ou inferior a quatro anos, contudo, depende da aptido do ru para tal regime, sendo faculdade ao juiz dispor de forma diversa em caso de necessidade. Mirabete ensina sobre as limitaes deste regime:
Destinam-se ao regime aberto os condenados aptos a viver em semiliberdade, ou seja, aqueles que, por no apresentarem periculosidade, no desejarem fugir possurem autodisciplina e senso de responsabilidade, esto em condies de dele desfrutar sem pr em risco a ordem pblica por estarem ajustados ao processo de reintegrao social. Deve-se assim exigir rigorosa seleo dos presos que ho de constituir esse contingente de condenados pena privativa de liberdade. (...). Em contrapartida, os inconvenientes apontados so: (a) a possibilidade de evaso, propiciada pela liberdade de locomoo do sentenciado; (b) o acentuado enfraquecimento da funo intimidante da pena, principalmente quando da

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concesso indiscriminada do benefcio; (c) a possibilidade de relaes no exterior que possam corromper o condenado. Entretanto, bem regulamentada e somente concedida ao condenado apto ao regime aberto, a priso albergue no de modo algum uma gratuita garantia para que o condenado tenha onde comer, dormir e ficar livre de preocupaes, mas uma forma de cumprimento da pena em que deve deve submeter-se ao respectivo regulamento, obedecendo s condies e normas de conduta no processo de reintegrao social previsto como finalidade na execuo penal. (MIRABETE, 2004, p. 277).

O regime aberto, previsto com pormenores no CP e na LEP, executado de forma diversa estabelecida e, com isso, tornou-se uma extino de punibilidade, visto que o condenado cumpre em sua residncia a pena aplicada. Neste sentido, os ensinamentos esplendidos do magistrado Gilberto Ferreira nos convencem a concluir as falhas existentes no sistema de aplicao e execuo penal:
A maioria dos tipos Cdigo Penal sancionada com penas que permitem condenao no superior a quatro anos. Assim, atendidas as circunstncias do art. 59 e em face do disposto no art. 33, 2, c, a pena de quase todos esses delitos ser cumprida em regime aberto. Ocorre que nesse rol se incluem crimes graves como roubo e extorso. Ento de perguntar-se: ser que o cumprimento da pena na prpria residncia, sem qualquer condio, dar ao condenado a resposta penal que est a merecer pela prtica de crimes to graves? Com tal medida os fins de preveno e reprovao lograro ser alcanados? Tome-se como exemplo o indivduo que desfigura o rosto de seu desafeto com uma navalha, deixando-o marcado para o resto da vida, ou que o deixa paraplgico, ou o criminoso do colarinho branco que aplica fenomenal golpe nas finanas pblicas. O regime aberto, cumprido domiciliarmente, dar a estes uma resposta penal e atingir os fins da pena? Em realidade, o regime aberto, cumprido na prpria residncia, uma verdadeira causa de extino de punibilidade. Nenhum efeito trar sobre o delinqente seno o de acreditar que a impunidade no Brasil , efetivamente, uma inegvel realidade. (FERREIRA, 2004, p. 169).

Enfim, as penas que favorecem a reintegrao social s fazem a reincidncia aumentar, pois alm dos condenados sofrerem os preconceitos da sociedade ao tentarem ingressar na comunidade, os fazem acreditar na existncia da impunidade, por no sofrerem nenhuma restrio.

4.3

PROGRESSO E REGRESSO DE REGIME

Inicialmente, importante fazer meno ao exame criminolgico que antes da reforma em 2003 na LEP era indispensvel para obteno da progresso de regime, juntamente com cumprimento de um sexto da pena e bom comportamento. Hoje, este exame exigido apenas para os condenados em pena privativa de liberdade no regime fechado, e facultativamente para o regime semi-aberto. Contudo, na prtica, so raros os casos que efetivamente fazem os exames exigidos para progresso.

69 O exame criminolgico examina a personalidade do ru em relao ao crime, ao fato por ele praticado, pretendendo-se explicar o diagnstico criminolgico, propor assistncia criminitrica e o prognstico criminolgico individual que avalia a possibilidade de delinqir. Contudo, este exame hoje aplicado apenas aps a condenao para traar o perfil do condenado e aplicar a execuo da pena cabvel, para tentar alcanar os fins adotados. Porm, somente atravs da anlise global da vida carcerria do reeducando, inclusive com o exame criminolgico daquele submetido ao regime fechado, sopesando-se os pontos negativos e positivos que possam denotar sua reabilitao, poder-se- constatar com segurana sua aptido para progresso e retorno ao convvio social. Os que aplaudiram a alterao legislativa justificam a mudana sob o argumento de que o Estado no acompanha o preso durante o cumprimento da pena, no seria justo avali-lo para a progresso. Mas extinguir o exame, seria como abolir crimes porque no existe cadeia. Infelizmente, apenas em casos que causam revolta na populao e, so divulgados e alardeados pela mdia, que se esgotam todos os recursos cabveis para demonstrar a severidade e justia da lei brasileira, como no caso j citado de Suzane Richthofen que o exame criminolgico foi feito e constatou-se a total incapacidade de reinsero da delinqente na vida comum, negando-lhe a progresso do regime fechado para o semi-aberto. A progresso de regimes feita por etapas, comea no regime fechado, depois semi-aberto e, por fim, aberto. No se pode permitir que passe do regime fechado diretamente ao aberto. Os autores de delitos hediondos ficam obrigados a cumprirem a pena integralmente em regime fechado. Contudo, os crimes, em geral, causam prejuzos para a segurana pblica, ento no correta a forma de proibir que os delinqentes de crimes hediondos no possam progredir de regime e os demais possam. Para a vtima de roubo o sofrimento maior, por ter sido coagida a passar por um momento traumtico, do que, o traficante de drogas que s fornece o produto ilcito porque, livremente, os usurios procuram-no. No parece justa essa forma de punio. O primeiro requisito para obteno da progresso de regime o cumprimento de um sexto da quantidade de tempo que foi condenado. Segundo Mirabete (2004, p. 416) destina-se a limitar os abusos a que conduz a execuo arbitrria das penas privativas de liberdade em manifesta ofensa ao interesse social. Quanto ao tempo necessrio entre os regimes, do fechado para o semi-aberto, a primeira progresso, ficou explicitado pela lei a exigncia de cumprimento de um sexto da

70 pena, na regra geral. Para atravessar pela segunda progresso no deve-se levar em conta o tempo da pena que j fora cumprido, e sim, ser necessrio o cumprimento de um sexto do restante da pena que sobrou. Sobre isso, Mirabete esclarece pontos importantes para entender a impunidade existente em nosso pas:
Em interessante e muito bem elaborado trabalho, Maurcio Kuehne demonstra a extrema liberalidade da lei quanto ao regime de penas. Explica que um condenado a qualquer pena de recluso superior a quatro anos poder cumprir a reprimenda, computando-se o tempo remido pelo trabalho, na seguinte proporo, por regimes: em fechado, 16,66%; em semi-aberto, 13,89%; em aberto, 69,45%. Considerando-se que, no regime aberto, em virtude da falta de estabelecimentos adequados, e, no livramento condicional, por falta de fiscalizao, no h na realidade execuo da pena, o condenado cumprir somente 30,58% da pena aplicada, o que demonstra a falncia do direito repressivo e a funo nula da pena como elemento de preveno. (MIRABETE, 2004, p.417).

O segundo requisito para progresso o mrito do condenado, que no se resume apenas em bom comportamento do apenado, e sim, sua adaptao ao regime mais brando. Abrange a conduta social do preso e uma pitada de confiana neste, em virtude da liberdade que lhe ser concedida. O terceiro requisito, formal, exige-se a oitiva prvia do Ministrio Pblico e da defesa. E por fim, restando todos os requisitos o magistrado dever sentenciar sobre a progresso do regime. Da mesma maneira, o juiz que decide sobre os casos de regresso. Para o regime aberto se mostram mais dois requisitos necessrios: que o condenado esteja trabalhando ou comprove a possibilidade imediatamente; e que apresente pelos antecedentes ou por resultado de exames indcios de que capaz de ajustar-se ao novo regime com autodisciplina e responsabilidade. Ainda, o condenado dever acatar as condies obrigatrias e as facultativas que o juiz impuser. Dentre as obrigatrias, o preso deve permanecer em local que lhe for designado, durante o repouso e nos dias de folga, e sair para o trabalho e retornar nos horrios fixados. Da mesma forma, no poder ausentar-se da cidade onde cumpre a pena sem autorizao judicial. Tambm, fica obrigado a comparecer em juzo para informar e justificar seu endereo residencial e suas atividades mensais. Alm das condies obrigatrias, poder o magistrado impor outras condies facultativas. Em contra-senso progresso encontra-se a regresso que resume-se na perda de um regime mais benfico para um sem maiores liberdades. As causas que fazem com que o regime regrida para um mais rigoroso so: a) praticar um fato doloso conhecido como crime doloso ou falta grave; b) sofrer condenao por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, seja incabvel a aplicao do regime que est cumprindo. Para os presos que esto no regime aberto, perder o direito de permanecer neste se frustrar os fins da

71 execuo, ou seja, deixar de reintegrar ao meio social e descumprir uma das obrigaes impostas. 4.4 BENEFCIOS NA EXECUO

A legislao brasileira como se pode j ir concluindo facilita a liberdade e impunidade dos presos. A LEP possibilita ao preso uma srie de benefcios com o intuito de propiciar sua recuperao e retorno ao convvio social. Segundo a LEP, os benefcios, alm das progresses de regimes para os que encontram-se presos, so permitidas sadas das prises por variados motivos, com objetivo de alcanar a reintegrao social, a interao com a vida social e com a famlia do condenado. De acordo com Mirabete, existem algumas distines entre permisses de sada e sadas temporrias:
As autorizaes de sada encontram-se na categoria normal dos direitos dos presos, mas constituem ora aspectos de assistncia em favor de todos os presidirios, ora na etapa de progresso em favor dos condenados que satisfazem a determinados requisitos e condies. Na primeira hiptese, esto as permisses de sadas, que fundam em razes humanitrias (arts. 120 e 121) e na segunda as sadas temporrias, referentes progressividade na concesso de maiores favores para incentivar melhor relacionamento do preso com o exterior (arts. 122 a 125). (MIRABETE, 2004, p. 504).

4.4.1 Permisso de sada

Para os condenados que cumprem pena em regime fechado e semi-aberto, e tambm os provisrios, permitida a sada, com escolta, em caso de falecimento ou doena grave de cnjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmo e em caso de necessidade de atendimento mdico. Por ser uma medida administrativa pode ser concedida pelo diretor do estabelecimento que se encontra o sentenciado. A permanncia fora do presdio tem durao at que seja enterrado o defunto; cesse a doena (apresente melhoras) dos familiares; ou aps a melhora do preso. Segundo Mirabete (2004, p.505) a permisso de sada em caso se falecimento ou molstia grave familiar visa acalmar a ansiedade do condenado originada por graves acontecimentos familiares e que pode ser aplicada ou diminuda com a permisso ao preso de participar dos funerais ou das providncias referentes ao tratamento do cnjuge ou parente prximo. Segundo o mesmo autor se o estabelecimento penal no estiver preparado a

72 oferecer atendimento mdico adequado permitir sada, escoltado por autoridades policiais para que seja tratado adequadamente e no tente fugir. Em funo da sada por doena do prprio preso faz sentido a sada para tratamento, porm funeral e doena de entes queridos um benefcio que no deveria ser cedido. As sadas retiram o sentido da palavra priso, ou seja, privar de atos sociais. O preso deve sofrer as perdas pela reprovao do crime executado.

4.4.2 Sada temporria

A sada temporria um benefcio previsto na LEP e depende de autorizao judicial, concedida por ato normativo do Juiz da vara de Execuo, ouvidos o Ministrio Pblico e a Administrao Penitenciria. Podem obter esta autorizao para sada temporria do estabelecimento os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto, com bom comportamento. O prazo do benefcio no pode ultrapassar sete dias, durante cinco vezes ao ano. Quando o preso no retorna unidade prisional, considerado foragido e perde automaticamente o benefcio do regime semi-aberto, ou seja, quando recapturado, volta ao regime fechado. As sadas temporrias ocorrem cinco vezes ao ano, nas datas comemorativas de Natal e Ano Novo, Pscoa, Dia das Mes, Dia dos Pais, e Dia das Crianas e Finados. Essa modalidade de benefcio cedido aos presos facilita a fuga, j que saem sem escolta policial e muitos deles no retornam aos presdios, alm de coloc-los nas ruas facilitando a reincidncia pelos mseros dias que ficam livres. Alm do mais, privao de regalias faz com que valorizem a liberdade.

4.4.3 Remio

A remio consiste no resgate da reprimenda por meio do trabalho desenvolvido pelo condenado que esteja em regime fechado ou semi-aberto, razo de um dia de pena por trs dias de trabalho. A lei oferece prmios e recompensas queles que procedem

73 corretamente. Essas medidas de estmulo tm por finalidade essencial promover a boa conduta, o respeito disciplina e acelerar a readaptao social. Segundo Mirabete (2004, p.519) o preso provisrio tambm tem direito remio (...). H, porm, deciso em contrrio. Aos submetidos medida de segurana no podero beneficiar-se da remio. A remio o direito que o condenado tem em regime fechado ou semi-aberto tem de, a cada trs dias de trabalho, descontar um dia de pena. Porm, contam-se apenas os dias efetivamente trabalhados, os de descanso obrigatrio (domingos e feriados) so excludos da contagem. O condenado que for punido por falta grave perde direito ao tempo remido. Esse privilgio de remio proporcionado pela legislao busca readaptar o preso, contudo quem comete crime, no Brasil, tem um passado condenado e um futuro comprometido, visto que, a maioria, sai da priso e volta vida criminosa. Da mesma forma que, a concorrncia por empregos bastante competitiva, e os cidados mais preparados e com melhores ndoles conseguem ganhar as vagas disponveis. Com isso, os ex detentos sempre sero discriminados pela sociedade, j que a populao no se convence da reeducao propiciada pelas penas executadas.

4.4.4

Livramento condicional

O livramento condicional consiste na antecipao da liberdade ao condenado que cumpre pena privativa de liberdade, desde que cumpridas determinadas condies durante certo tempo. Serve como estmulo reintegrao na sociedade daquele que aparenta ter experimentado uma suficiente regenerao. Traduz-se na ltima etapa do cumprimento da pena privativa de liberdade no sistema progressivo, representando uma transio entre o crcere e a vida livre. Porm para conceder-se o livramento condicional necessrio o cumprimento de requisitos objetivos e subjetivos. Dentre os requisitos objetivos esto presentes: a pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos, admite-se a soma das penas, mesmo que em processos distintos, para atingir esse limite mnimo; e o cumprimento parcial da pena. O tempo mnimo necessrio para a concesso do livramento depender da reincidncia e a natureza do crime.

74 Desta forma, deve cumprir mais de um tero da pena se o condenado no for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; deve cumprir mais da metade da pena se ele for reincidente em crime doloso; deve cumprir mais de dois teros da pena se, condenado por crime hediondo, desde que no reincidente especfico em crimes desta natureza. O reincidente especfico em crime hediondo, prtica de tortura e terrorismo no tem direito a livramento condicional; e, tambm, deve reparar o dano, salvo efetiva impossibilidade de faz-lo. J os requisitos subjetivos do livramento condicional compreendem: os bons antecedentes para o condenado que no seja reincidente em crime doloso; se for reincidente, com ou sem bons antecedentes, dever cumprir mais da metade da pena para poder pleitear o benefcio; o comportamento satisfatrio durante a execuo com indcio de readaptao social; bom desempenho no trabalho; aptido para prover a prpria subsistncia com trabalho honesto; prognstico favorvel concesso do livramento ficar subordinado constatao de condies pessoais que faam presumir que o liberado no voltar a delinqir, essa comprovao pode ser feita por exame criminolgico, se o juiz entender necessrio. Assim, existem condies de imposio obrigatria e facultativa por ser um perodo de transio entre o encarceramento e a liberdade definitiva. As condies representam restries liberdade de locomoo. So condies obrigatrias a serem cumpridas durante o benefcio (art. 132, 1, LEP): obter ocupao lcita, em tempo razovel, se for apto para o trabalho; comunicar ao juiz, periodicamente, a sua ocupao; no mudar de comarca sem autorizao judicial. As condies de imposio facultativa ficam a cargo do juiz e, dentre elas, a LEP enumera as seguintes: no mudar de residncia sem comunicar ao juiz e s autoridades incumbidas da observao e proteo cautelar; recolher-se habitao em hora fixada; no freqentar determinados lugares. As condies judiciais podem ser modificadas no curso do livramento para atender aos fins da pena e situao do condenado (art. 144, LEP). Segundo o art. 86 do CP, so causas de revogao obrigatria do benefcio, o liberado vir a ser condenado irrecorrivelmente pena privativa de liberdade, por crime cometido durante a vigncia do livramento; ou o liberado vir a ser condenado irrecorrivelmente pena privativa de liberdade por crime anterior, neste caso observando-se o disposto no art. 84 do CP. Sendo assim, somando as penas da nova condenao com a anterior o liberado poder continuar em liberdade, se o tempo de cumprimento da pena atual,

75 incluindo o perodo em que esteve em liberdade condicional, for tempo suficiente para o livramento condicional em relao s duas penas somadas. Pelo art. 87, CP, as causas de revogao facultativa so: o descumprimento de qualquer das condies obrigatrias ou facultativas impostas; e a condenao irrecorrvel, por crime ou contraveno de pena que no seja privativa de liberdade. Enfim, o livramento condicional mais um benefcio ao condenado para coloc-lo s ruas antes de suprir a nsia da vtima e da sociedade. Ainda, no se pode garantir que no praticar mais delitos, e conforme so colocados solta e sofrem o preconceito da populao, escolhem pelo caminho criminal, e muitas vezes, optam em executar crimes que aprenderam dentro da carceragem.

4.4.5 Suspenso da pena (sursis)

Sursis quer dizer suspenso, derivando de surseoir, que significa suspender. Admite que o condenado no se sujeite execuo da pena privativa de liberdade, de pequena durao. Se presentes os pressupostos exigidos, a aplicao obrigatria pelo magistrado. Os requisitos para concesso da sursis na execuo da pena privativa de liberdade, no superior a dois anos: poder ser suspensa, por dois a quatro anos, desde que o condenado no seja reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como, os motivos e as circunstncias autorizem a concesso do benefcio; no seja indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 do CP. Ao ser concedido o sursis, o condenado submete-se a um perodo de prova, por dois a quatro anos. Durante esse lapso de tempo deve cumprir determinadas condies, sob pena de revogao da medida e ter de cumprir a sano privativa de liberdade. As condies so legais conforme previsto nos arts. 78, 1 e 81 do CP, e judiciais que so impostas pelo juiz na sentena (art. 79 do CP). Se o perodo de prova termina sem que haja ocorrido motivo para a revogao, no mais se executa a pena privativa de liberdade. Enfim, toda a brandura das leis para o fim de evitar injustias. Os privilgios previstos na LEP buscam reintegrar o preso gradualmente sociedade, premiando os detentos de bons comportamentos e evitando a superlotao dos presdios. Na prtica, muitos voltam ao crime e a maioria tem a pena fixada prxima do mnimo legal, proporcionando o acesso aos benefcios o mais cedo possvel.

76 5. CONCLUSO

O crime todo tipo de ao ou omisso que, correlativamente, proibida por lei e teve um resultado desfavorvel a outrem, com causalidade nesta conduta ilcita. J a pena tem um aspecto de retribuio ou de castigo pelo mal praticado, ou seja, o crime. A histria do direito penal surgiu com o homem, porque o crime dele nunca se afastou. A criminalidade evoluiu conforme a sociedade avanava e a lei estipulava as penas para suprir as necessidades que surgiam com as mudanas. Desde o primrdios at a atualidade a vontade da sociedade foi respeitada e transposta na lei, pois o direito penal um servidor da segurana pblica. O desenvolvimento da pena passou por vrios perodos na histria mundial. Cruzou a fase da vingana, que a pena tomou propores brbaras. Atravessou o perodo humanitrio, que extinguia as atrocidades das penas aplicadas no perodo anterior, pregando pela integridade fsica e a dignidade da personalidade humana. Tambm, transps o perodo cientfico que a pena caracterizou-se pelas teorias de Beccaria, que traou particularidades que nasciam junto com os criminosos. E, por fim, chegou-se ao perodo atual em que as penas se mostram amenas, sendo, o direito penal, influenciado pelas organizaes mundiais que defendem a humanizao da pena, buscando a sua extino. Durante toda evoluo que ocorria no mundo, surgiu em vrios pases, as escolas penais que estudavam sobre o crime e delimitavam as funes e execues das penas. No Brasil a evoluo da pena no ocorreu de forma diversa, ficando restrito ao ordenamento de Portugal, quando ainda era colnia. No perodo imperial, as sanes de morte ficavam restritas ao comando do rei. Aps a proclamao da repblica, o Brasil passou a ter seu ordenamento prprio e foi um dos primeiros pases a abolir a pena de morte, que era usada em grande escala naquela poca. Atualmente a finalidade da pena deve ser estudada no mbito social e legislativo. De um lado est a sociedade, que a principal causa da existncia de um Estado, cuja responsabilidade organizar a populao, que clama por justia nas portas dos prdios judiciais buscando severidade nas penas, para evitar o aumento imensurvel da criminalidade. De outro, encontra-se o legislador com a idealizao de reeducar o delinqente, ocasionando o favorecimento da violncia, ao mesmo tempo em que tenta prevenir e reprimir. A funo coercitiva, da pena severa que a comunidade almeja, deve-se ao carter de isolar o indivduo do mundo comum, de modo que a solido, dos estabelecimentos penais,

77 traro o arrependimento pelo crime cometido. Desta forma, o delinqente valorizar a sua liberdade e sendo o estabelecimento diverso da vida rotineira fora do crcere, o preso sentir saudade e, antes de voltar a rescindir, medir as conseqncias do delito. Da mesma maneira, como a sociedade vendo a lei ser cumprida rigorosamente, temer os castigos e evitar o aumento de criminalidade. No Brasil, o sistema penitencirio regido pela LEP, que tem a funo de organizar os rgos de execues penais, e traz os estabelecimentos destinados ao cumprimento das penas privativas de liberdade, restritivas de direito, de multa e as medidas de segurana. Ainda, transmite as formas que sero executadas as penas em regime fechado, semi-aberto e aberto. Contudo, o pas tem um crescimento populacional carcerrio constante, e os estabelecimentos existentes so insuficientes para abrigar a todos os condenados. A violncia aumenta a cada dia e o motivo de um crescimento alastrado do crime pelo Brasil e da reincidncia da maioria dos detentos, d-se as branduras das leis penais. Se a primeira condenao moderada, ela faz causar a reincidncia, pois o preso s volta a cometer delitos se constatar a impunidade da justia perante a facilidade do crime. Eis que, penas brandas, que possam ser cumpridas em liberdade, no surtem o efeito de preveno. Outrossim, a finalidade almejada pelo legislador brasileiro o maior fracasso do pas, pois das trs finalidades adotados nenhuma demonstra eficcia, conforme as pesquisas que indicam o aumento populacional no sistema penitencirio. As penas aplicadas no reprimem os delinqentes que muitas vezes reincidem, da mesma forma que no alcanam a finalidade da preveno geral, pois os demais no temem uma penalizao com benefcios, do mesmo jeito que no atinge a represso do crime para o indivduo causador do mal, afirmado pelo ministro da justia que de cada dez presos postos em liberdade, sete voltam a reincidir. O legislador deixou a cargo do magistrado a imposio do regime inicial de cumprimento de pena, porm diante da calamidade que encontra-se o Brasil, no quesito de segurana pblica, e os privilgios oferecidos pela lei, torna-se impossvel para o magistrado impor uma pena que atinja as finalidades de recuperao, represso e preveno. Ainda, no h que se falar em eficcia da finalidade da pena, quando os estabelecimentos prisionais, previstos em legislao, no existem ou so escassos. Alm do mais, o legislador preocupou-se em reintegrar o preso sociedade, porm a populao no est preparada para receb-los aps uma suposta recuperao. A sociedade tende a discriminar os ex detentos porque temem confiar em suas idoneidades que

78 um dia j foram corrompidas, e por no acreditar na salvao que a priso deveria trazer. Dificultando a reinsero social desses indivduos que acabam por voltar ao mundo criminoso. Enfim, toda a brandura das leis para o fim de evitar injustias. Os privilgios previstos na LEP buscam reintegrar o preso gradualmente sociedade, premiando os detentos de bons comportamentos e evitando a superlotao dos presdios. Na prtica, muitos voltam ao crime e a maioria tem a pena fixada prxima do mnimo legal, proporcionando o acesso aos benefcios o mais cedo possvel. Finalmente, os benefcios oferecidos aos presos pela legislao, como a permisso de sada; a sada temporria; a remio; o livramento condicional e a suspenso da pena; so contrrios s finalidades adotadas pelo legislador, bem como, diversas ao fim que a sociedade atribui coero. Inclusive so opostas aos fins da palavra pena, j que com tantas regalias a pena pode-se equiparar, quase, a uma colnia de frias. Conclui-se, portanto, que a finalidade da pena no eficaz atualmente, visto que, no evoluiu com a sociedade e est falida no obtendo estabelecimentos suficientes para punir infratores, com isso, beneficia largamente os presos de modo a no superlotar as penitencirias, em geral. Enfim, enquanto no se punir severamente no alcanar os fins desejados de preveno geral e especial e de retribuio, causando insegurana pblica.

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