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CAPTULO II

DEL DIVORCIO

120. DEL DIVORCIO. En el prrafo 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil, artculos 19 al 28, se estableca un mal llamado divorcio. Y decimos mal llamado divorcio, porque universalmente se entiende que el divorcio produce la ruptura del vnculo matrimonial, pudiendo los ex cnyuges contraer vlidamente nuevas nupcias, lo que no ocurra con el que venimos comentando. Los cnyuges quedaban separados de mesa, casa y lecho. Haba dos clases de divorcio, uno perpetuo y otro temporal, no pudiendo este ltimo exceder de cinco aos. Los efectos de uno y otro eran distintos, pero ninguno de los dos rompa el vnculo matrimonial. La gran innovacin de la Ley N 19.947 ha sido introducir el divorcio vincular en Chile. Tanto es as que corrientemente cuando se quieren referir a ella se habla de la ley de divorcio, en circunstancias de que trata adems una serie de otras materias. Con la incorporacin del divorcio vincular cae la ltima columna del Derecho de Familia del Cdigo de Bello, quedando con ello nuestro derecho positivo en esta materia a tono con la legislacin comparada.95 Es sabido que el proyecto de divorcio vincular motiv un gran debate nacional, donde sectores importantes de la sociedad chilena manifestaron su oposicin por estimar que esta institucin debilitaba la familia chilena.
95 La renovacin ser completa cuando se elimine en la sociedad conyugal la facultad del marido de administrar los bienes sociales y los propios de su mujer, contemplada en el artculo 1749, norma arbitraria, claramente discriminatoria y por lo mismo inconstitucional.

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Me parece razonable la incorporacin del divorcio vincular, pues a nadie puede merecer dudas que la realidad social del ao 1857, cuando el Cdigo Civil entr en vigencia, era muy distinta a la actual. En ella la mujer cumpla la elevada funcin de traer hijos al mundo, tanto como los que Dios quisiera darles, de criarlos y educarlos. Su actividad se reduca al cuidado de sus hijos y de su marido. No trabajaba fuera del hogar. El marido, por su parte, era el proveedor exclusivo de la familia. Ese era el mundo de ayer, por emplear el nombre de uno de los ms conocidos libros de Stephan Zweig. Era absurdo pensar que una legislacin hecha para una sociedad decimonnica pudiera satisfacer los requerimientos del mundo de hoy, donde la mujer estudia carreras universitarias, tiene los medios para regular su funcin reproductiva, trabaja fuera del hogar, lo que le da una independencia econmica que hace cien aos no pudo imaginar, ocupa elevados cargos y aspira a las ms altas dignidades. Del mundo de la carreta de bueyes se ha pasado al de las naves espaciales. Miradas as las cosas, era una ilusin creer que la institucin matrimonial poda mantenerse inconmovible. Me complace que, por fin, despus de tantos aos,96 se haya encontrado una solucin para el grave problema social de las parejas que no han tenido la fortuna de lograr matrimonios felices. Siempre he credo que se deben enfrentar los problemas y no ocultarlos, pues con ello, al ser la realidad ms fuerte que el dere96 En el ao 1883, cuando se discuta la Ley de Matrimonio Civil, el diputado radical Manuel Novoa Somoza present una indicacin para permitir que el matrimonio se disolviese. Posteriormente, se sucedieron diversos proyectos que no lograron convertirse en ley. As tenemos, en el ao 1914 hubo uno del diputado radical Alfredo Frigolett; en el ao 1927, otro del diputado Santiago Rubio; en 1934, otro presentado por los senadores Luis lamos, Hernn Figueroa, Octavio Seoret, Daro Barrueto y Rodolfo Michels; el ao 1964, uno presentado por la diputada por Concepcin Ins Enrquez Frdden; en el ao 1969, el presentado por los diputados Alberto Naudn y Carlos Morales A. Posteriormente, cuando el pas recobr su normalidad institucional, hubo tres proyectos de ley de divorcio; el primero, del ao 1991, patrocinado por los diputados Laura Rodrguez, Adriana Muoz, Vctor Barrueto, Roberto Muoz y Mario Devaud: el segundo, presentado el ao 1993 por los diputados Adriana Muoz, Carlos Montes, Mario Devaud, Vctor Barrueto y Juan Pablo Letelier; y finalmente, el tercero, presentado el 11 de noviembre de 1995, que dio lugar a la ley que motiva este trabajo. En el mbito acadmico, debe destacarse un completo proyecto elaborado por el profesor Fernando Fueyo Laneri, en el ao 1972.

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cho, los afectados buscan solucionar sus problemas recurriendo a puertas falsas, como sucedi entre nosotros con las nulidades de matrimonio fundadas en la incompetencia del oficial del Registro Civil que los tribunales y la sociedad toda terminaron aceptando, a sabiendas de que eran manifiestamente fraudulentas, con lo que se produca un grave dao a las instituciones. No es sano vivir permanentemente en la mentira. Es ilustrativo constatar que en Argentina, cuando el matrimonio era indisoluble, una interesante sentencia caso Sejean acogi, en 1986, una demanda de divorcio, declarando inconstitucional el artculo 64 de la Ley N 2.393 (que estableca la indisolubilidad matrimonial), por atentar contra el derecho a la autonoma personal consagrado en el artculo 19 de la Constitucin de la Nacin. Como se puede ver, los tribunales argentinos, por un camino distinto al chileno, buscaron tambin la forma de atacar la indisolubilidad matrimonial.97 121. EL DIVORCIO EN LA LEGISLACIN COMPARADA. Si se estudia la legislacin comparada, se podr observar diferencias importantes en relacin con las exigencias exigidas para obtener el divorcio. Veamos algunos casos: Derecho francs. Se acepta el divorcio por peticin de ambas partes, peticin que en principio es vinculante para el juzgador. A partir del 1 de enero de 2005 (Ley N 439 de 2004), se facilita el procedimiento en este divorcio por mutuo consentimiento, eliminndose la anterior exigencia de que el matrimonio tuviera una vigencia mnima de seis meses y de que hubiera que renovar la peticin de divorcio despus de un plazo de reflexin (nuevos artculos 230 y 232). Se exige s que los cnyuges presenten un convenio que regule las consecuencias del divorcio, convenio que el juez podr rechazar debido a iniquidad manifiesta. En todo caso, la no aprobacin del convenio conyugal en la realidad slo dilatar en el tiempo el dictado de la sentencia de divorcio. El juez al advertir que el acuerdo no rene las condiciones para ser homologado, sealar a los cnyuges sus objeciones para que
97 MAURICIO LUIS MIZRAHI, Familia, matrimonio y divorcio, Editorial Astrea, 2006, pp. 84 y ss. y 365 y ss.

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stos las subsanen mediante la presentacin de una convencin rectificatoria que satisfaga la expectativa judicial.98 Derecho espaol. La ley espaola de 8 de julio de 2005 incorpor al derecho positivo espaol el divorcio sin expresin de causa. No exige que el matrimonio tenga un plazo de duracin mnima ni tampoco contempla un plazo de reflexin.99 Derecho sueco. Para la ley sueca vigente desde el ao 1987 (reformada en 1994), no se contemplan mayores exigencias para solicitar el divorcio de comn acuerdo. Ninguna explicacin deben las partes dar al tribunal para justificar su decisin. Slo se exige un plazo de reflexin salvo cuando ambos cnyuges lo pidan, o lo solicite aquel que viva permanentemente con un hijo suyo menor de diecisis aos. Derecho cubano. El Cdigo de Familia Cubano contempla el divorcio de comn acuerdo, sin limitaciones de ninguna clase. En su artculo 51, parte primera, prescribe que Proceder el divorcio por mutuo acuerdo de los cnyuges. Tambin acepta el divorcio unilateral cuando el tribunal compruebe que existen causas de las que resulte que el matrimonio ha perdido su sentido para los esposos y para los hijos, y con ello tambin para la sociedad (art. 51, 2 parte). Derecho japons. Contempla un divorcio administrativo, cuando existe acuerdo entre los cnyuges, y un divorcio judicial en que se confieren al tribunal amplias facultades para apreciar la existencia de las causales que se invoquen. La forma ms socorrida por las partes es la del divorcio administrativo.100 Derecho colombiano. La Ley N 862, del 8 de julio de 2005, contempla en Colombia un divorcio consensual sin expresin de causa y por va notarial. Dice la norma que podr convenirse ante notario, por mutuo acuerdo de los cnyuges, por intermedio de abogado, mediante escritura pblica, la cesacin de los efectos civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil. Para el caso de existir hijos menores, debe intervenir
98 MAURICIO LUIS MIZRAHI, Familia, matrimonio y divorcio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, N 158, p. 350. 99 MIZRAHI, ob. cit., N 159, p. 356. 100 MIZRAHI, ob. cit., N 155, p. 347.

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el Defensor de Familia para salvaguardar que el acuerdo de los cnyuges respete el inters de aquellos. Derecho argentino. En Argentina, el divorcio vincular se estableci por la Ley N 23.515, de junio de 1987. Como explicbamos recin, previo a ello hubo un conocido fallo de la Corte Suprema de Justicia, conocido como el caso Sejean, que declar inconstitucional el artculo 64 de la Ley N 2.393, que obstaba al divorcio vincular, fallo que, en buena medida, precipit la incorporacin del divorcio vincular. Como dice Mizrahi, el fallo significaba un antecedente valioso en un aspecto ms general, cual es el rescate del valor de la autonoma personal en lo atinente al matrimonio. Esto es, el resguardo constitucional de todas aquellas acciones que se despliegan en el mbito privado, y que hacen a la plena realizacin del sujeto y a la independencia en la formulacin de sus planes de vida; ello sin entenderlo en dicotoma con los intereses sociales, pues aquellas libertades que se garantizan en el hombre constituyen un requisito de una sociedad sana.101 La Ley N 23.515 mantiene un divorcio por causales sealadas en el artculo 202 del Cdigo Civil, pero incorpora la idea del divorcio-remedio, estableciendo como causa del divorcio vincular la separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres aos con los alcances y en la forma prevista en el artculo 204 (art. 214). Adems, el artculo 215 prescribe que transcurridos tres aos de matrimonio, los cnyuges en presentacin conjunta podrn manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn y pedir su divorcio vincular. 122. DIVORCIO SANCIN; DIVORCIO REMEDIO. Como es sabido, respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislacin comparada se mueven entre dos polos: divorcio-sancin y divorcio remedio (llamado tambin divorcio solucin). El primero est concebido como una pena para el cnyuge culpable de una conducta que lesiona gravemente la vida familiar. En el segundo, en cambio, el divorcio se acepta como la solucin
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Ob. cit., p. 366.

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a una crisis proveniente de la ruptura definitiva de la armona conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna imposible. Como explica Hernn Corral, el legislador ingls fue uno de los primeros en romper con el tradicional divorcio sancin o por culpa (ao 1969), para establecer la concepcin del divorcio, remedio. Lo hizo mediante un expediente tcnico, que, como veremos, tendra seguidores: el establecimiento de una causa nica de divorcio, determinada luego a travs de la descripcin de varias causales especficas. La Matrimonial Causes Act de 1973 establece como causa nica de divorcio la irretrievable breakdown of mariage, esto es, la ruptura irremediable de la comunidad conyugal.102 Posteriormente, a partir de reformas introducidas en el Estado de Los Angeles, California, en 1969, la idea del divorcio sancin tendi a ser desplazada por la del divorcio remedio, ms nueva en el tiempo. Sin embargo, en definitiva, en ninguna parte se adoptan posiciones extremas, sino que se buscan frmulas intermedias, en lo que pudiera llamarse un sistema mixto. Es lo que ocurre entre nosotros con la Ley N 19.947. En efecto, el artculo 54 contempla causales propias del divorcio sancin, y el artculo siguiente establece el divorcio como remedio para una convivencia que ya no existe o que est gravemente deteriorada. Cabe agregar que en el caso del divorcio remedio pueden darse dos situaciones: a) divorcio por mutuo consentimiento, y b) divorcio unilateral. Y tratndose del divorcio sancin, tambin debe hacerse una distincin entre: a) divorcio por causales taxativas (sistema cerrado), y b) divorcio por causales genricas llamadas tambin inculpatorias de sistema abierto (v. gr., quiebra irremediable del matrimonio, o, como lo dice la ley chilena, cuando se ha tornado intolerable la vida en comn. 123. CAUSALES DE DIVORCIO SANCIN. El artculo 54 establece que el divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
102 HERNN CORRAL TALCIANI, Ley de Divorcio. Las razones de un no. Estudios de Derecho Actual, Universidad de los Andes, pp. 41-42.

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intolerable la vida en comn. La norma agrega que se incurre en esta causal, entre otros casos, cuando se presenta cualquiera de los siguientes hechos: 1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos; 2. Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio; 3. Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal. Dentro de estos ttulos estn los delitos de aborto, abandono de nios o personas desvalidas, delitos contra el estado civil de las personas, rapto, violacin, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia, injurias; 4. Conducta homosexual; 5. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos, y 6. Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos. Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la expresin entre otros casos y muchas de ellas reproducen las causales de divorcio que contemplaba la anterior ley de matrimonio civil. Un aspecto que me parece til destacar es que cuando se demanda el divorcio invocando causales, no rige la exigencia de que debe haber un plazo del cese de la convivencia. Ella est contemplada slo cuando el divorcio se pide en conformidad al artculo 55 de la ley (divorcio remedio), y en el caso que estamos tratando divorcio sancin lo est en el artculo 54. La Corte Suprema, en sentencia del 20 de agosto de 2008, resolvi que corresponde probar a quien lo alega que ha existido una transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad (Rev. Leyes y Sentencias, N 66, pg. 11).
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124. CAUSALES DE DIVORCIO REMEDIO. Conforme al artculo 55, adems, se puede dar lugar al divorcio en dos casos: cuando ambos cnyuges lo piden de comn acuerdo y cuando lo solicita uno slo de ellos por haberse producido el cese efectivo de la convivencia conyugal a lo menos durante tres aos. Ambas situaciones se analizarn en los puntos siguientes. 125. CUANDO AMBOS CNYUGES LO PIDEN DE COMN ACUERDO, acreditando que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un ao y acompaen un acuerdo regulatorio (completo y suficiente en los trminos definidos en el artculo 27) de sus relaciones mutuas y para con los hijos, que resguarde el inters superior de los hijos, procurando aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establezca relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita (art. 55). Hacemos notar que el acuerdo entre los cnyuges slo est referido a la accin de divorcio ambos quieren divorciarse, no al plazo de cese de la convivencia, pues ni aun en las normas transitorias aplicables a los juicios de divorcio que se tramitaron antes de entrar en vigencia los Tribunales de Familia, se aceptaba la prueba confesional para acreditar el cese de la convivencia. As se dej constancia en la Comisin de Constitucin del Senado.103 Javier Barrientos y Aranzazu Novales sealan que en la Comisin de Constitucin del Senado la mayora estim que la causa del divorcio no es el mutuo acuerdo, sino que el cese de la convivencia, explicacin que ellos no comparten, puesto que aunque exista el cese de la convivencia, no puede ejercerse la accin de divorcio si no hay mutuo consentimiento.104 Respecto a la tramitacin que debe darse a esta peticin, estimamos que se trata de una gestin no contenciosa. Ello es as porque se cumplen las exigencias del artculo 821 del Cdigo de Procedimiento Civil: no haber contienda entre partes (desde que estn de acuerdo) y existir una norma legal el mismo artculo 55 que da competencia al tribunal para conocer del asunto. Lo anterior no significa que en tal gestin no se deba
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BARRIENTOS y ARANZAZU NOVALDES, ob. cit., p. 384. Ob. cit., pp. 381-382.

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probar el cumplimiento de las exigencias legales, en especial, el cese de la convivencia por el plazo de un ao. Tampoco que se pueda omitir la sentencia. Debe haberla, igual que en toda gestin voluntaria. La Corte de Santiago, en fallo del 19 de junio de 2006, estim equivocadamente a nuestro entender que se trata de un juicio contradictorio, por lo que invalid de oficio la sentencia al no haberse recibido la causa a prueba.105 Recibida la solicitud de divorcio, el tribunal debe durante la audiencia preparatoria instar a las partes a una conciliacin examinando las condiciones que contribuiran a superar el conflicto de convivencia conyugal y verifica la disposicin de las partes para hacer posible la conservacin del vnculo matrimonial (art. 67 inciso 1 de la Ley N 19.947, en el texto dado por la Ley N 20.286, publicada el 15 de septiembre de 2008). El inciso 2 del artculo 67 agrega que el llamado a conciliacin tendr por objetivo, adems, cuando proceda, acordar las medidas que regularn lo concerniente a los alimentos entre los cnyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad. 126. CUANDO LO SOLICITE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES por haber cesado la convivencia conyugal, durante a lo menos tres aos. As lo establece el artculo 55 inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil, que a la letra dice: Habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Los requisitos para que opere esta causal son los siguientes: a) cese de la convivencia efectiva por tres aos a lo menos; b) que el actor haya cumplido con la obligacin de proporcionar alimentos a su cnyuge e hijos durante el cese de la convivencia. Respecto al primer requisito, llama la atencin que esta disposicin hable del cese efectivo de la convivencia conyugal, y
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Leyes y Sentencias, N 21, p. 105.

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no simplemente de cese de la convivencia, como lo dice en el inciso 1. Se ha dado como explicacin que, en el caso que nos ocupa, no basta el hecho material de la separacin, sino que se requiere adems que falte el animus separationis, es decir, la intencin de no querer hacer vida comn. Por ello se ha dicho que no habr cese aunque haya separacin material y los esposos (sic) vivan en lugares diferentes y, por el contrario, si falta la afectio, tendr lugar tcnicamente el cese de la convivencia, aunque convivan los esposos bajo un mismo techo.106 En cuanto a la segunda exigencia cumplimiento de la obligacin de otorgar alimentos al cnyuge e hijos, entendemos que para que pueda darse esta situacin se requiere: a) que se haya convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado al demandante al pago de una pensin alimenticia a su cnyuge o a los hijos comunes (106 bis); b) que el demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligacin alimenticia; y c) que, a pesar de ello, en forma reiterada, haya incumplido con el pago de la pensin respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes. Si el actor ha dejado de cumplir la obligacin de dar los alimentos, la parte demandada puede oponer la excepcin perentoria del incumplimiento de esa obligacin. A nuestro juicio, el cnyuge que opone la excepcin tendr que probar que existi una sentencia o un avenimiento que estableci la obligacin de pagar los alimentos y probar adems que se produjo el incumplimiento reiterado. As ha sido fallado (Corte de Santiago, 10 de julio de 2008, Rev. Leyes y Sentencias, N 64, pg. b 37). En el caso de que el actor haya incumplido la obligacin de proporcionar alimentos, y sostenga que no estuvo en condiciones de pagarlos, a l le corresponder el peso de la prueba. La disposicin en estudio plantea algunos problemas: a) Tiene que haberse producido el incumplimiento tanto respecto del cnyuge como de los hijos comunes?, duda que se nos crea por el uso de la conjuncin copulativa y. Entendemos que pese a la redaccin de la norma, basta que se haya incumplido la obligacin respecto de cualquiera de ellos; b) Qu ocurre si se rechaza la demanda por no haber cumpli106

BARRIENTOS y NOVALES, ob. cit., p. 390.

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do el demandante con esta obligacin? Quiere decir que nunca ms podr intentar la accin de divorcio? Pensamos que en este caso este demandante deber expresar su voluntad de poner fin a la convivencia, en alguno de los instrumentos que indica el artculo 22 letras a) o b), o bien dejando constancia judicial en los trminos sealados en el art. 25 inciso 2 de la Ley N 19.947 y a partir de ese momento cumplir con sus obligaciones alimenticias, esperando que transcurra un nuevo plazo de tres aos. c) Un aspecto del mayor inters, respecto de esta excepcin, es si se puede hacer valer cuando el incumplimiento de la obligacin alimenticia ha ocurrido con anterioridad a la fecha en que entr en vigencia la Ley N 19.947. Una sentencia de la Corte de Concepcin del 3 de julio de 2006 (causa rol 996-2006) resolvi que la privacin de la accin de divorcio vincular por el no pago reiterado de la obligacin de alimentos, durante el cese de la convivencia, para el alimentante constituye una verdadera sancin civil, de manera que no parece admisible su aplicacin con efecto retroactivo, como se pretende por la demandada en el caso (considerando 5).107 En igual sentido, voto disidente en causa rol 3167-2006, de la misma Corte de Apelaciones de Concepcin, que sostiene que no es posible castigar a nadie con una pena civil o penal por una conducta que al momento en que fue desarrollada, no estaba sancionada de esa manera, pues los seres humanos ajustan su actuar a lo que permite la legislacin vigente a ese momento, no a lo que pueda establecer una norma futura; en caso contrario, se atenta severamente contra el principio de la seguridad jurdica, que es obligacin de los tribunales cautelar (Revista Leyes y Sentencias N 28, pg. 75). La Corte Suprema el 17 de enero de 2007 rechaz la casacin en el fondo por manifiesta falta de fundamentos (rol 6352-06). Estamos claramente por la tesis de la Corte de Concepcin en la causa rol 996-2006, reiterada en el voto disidente recin mencionado. Incluso pensamos que de no entenderse las cosas de esta manera, se estara vulnerando el artculo 19 N 3, inciso penltimo, de la Carta Fundamental, que dispone que ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promul107

Revista Leyes y Sentencias, N 22, p. 69.

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gada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Basamos nuestra opinin en lo que expres el profesor Jos Bernales en la Comisin Constituyente cuando se discuta esta norma constitucional. En esa oportunidad, seal que cuando estudi Derecho Constitucional en su poca de estudiante, se le ense que en realidad aqu se trataba de algo relacionado con el proceso penal. Se restringa el concepto de la condena al proceso penal y se sostena que cuando se deca en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae el juicio, se trataba de que la ley penal fuere anterior al hecho, al delito que era investigado. Pero, con posterioridad, los constitucionalistas han evolucionado y han entendido este concepto en el sentido de que nadie puede ser condenando en materia civil, materia de sentencia de condena, si no hay un proceso legal, si no hay un juicio legal, y en virtud de una ley promulgada antes del conflicto suscitado.108 En sntesis, a nuestro juicio, el hecho de que se niegue la accin de divorcio al cnyuge que no ha cumplido en forma reiterada con su obligacin alimenticia, implica una sancin y por ello no puede tener lugar respecto de incumplimientos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.947. 127. LOS PLAZOS DEL CESE DE LA CONVIVENCIA DEBEN ESTAR CUMPLIDOS AL MOMENTO DE NOTIFICARSE LA DEMANDA. Planteamos este asunto porque en Argentina, frente a normas semejantes a las chilenas, se ha discutido si el plazo debe estar cumplido antes de iniciarse el proceso o si basta que est cumplido al momento de dictarse la sentencia. Al respecto, Mizrahi se pronuncia por la tesis de que basta que el plazo est cumplido al momento de dictarse la sentencia, argumentando que no beneficia a nadie ni tampoco se preservan los derechos de terceros ni se defiende la moral pblica resolviendo rechazar los tanteos que hacen los cnyuges en el curso del proceso, en los cuales se invoca el transcurso del plazo legal y piden su divorcio vincular. Tal tesitura no har ms que obligar a los esposos un verdadero absurdo para nuestro concepto a promover al otro da una nueva accin, generando como
108 ENRIQUE EVANS DE LA CUADRA, Los Derechos Constitucionales, t. II, 3 edicin, ao 2004, p. 145.

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bien se dijo mayores problemas a la administracin de justicia y un dispendio intil de esfuerzos.109 No compartimos esta opinin, pues, en nuestro concepto, todos los requisitos de la accin deben estar cumplidos al momento de notificarse la demanda. 128. FORMA DE PROBAR EL PLAZO DE CESE DE LA CONVIVENCIA. En conformidad al inciso penltimo del artculo 55 de la Ley N 19.947, el cese de la convivencia slo podr probarse en la forma que indican los artculos 22 y 25 de la Ley N 19.947, esto es: 1) por alguno de los instrumentos que se indican en el artculo 22; 2) por la notificacin de la demanda de regulacin de sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio y, si hubiere hijos menores, al rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado; 3) cuando no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuges, uno de ellos haya expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos indicados en el artculo 22 y se haya notificado al otro cnyuge, y 4) cuando uno de los cnyuges haya dejado constancia de su intencin de poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro cnyuge (art. 25 inc. 2). Esta ltima situacin constituye una gestin voluntaria a la que se podr comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas generales (art. 23 inc. 2, parte final). 129. LA LIMITACIN PROBATORIA NO RIGE PARA LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.947. Esta limitacin probatoria para acreditar el cese de la convivencia no rige para los matrimonios celebrados con anterioridad al 11 de noviembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil. En estos casos, las partes no tienen mayores limitaciones probatorias, salvo que la sola confesin no es suficiente. Los tribunales deben ponderar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crtica, y acoger la demanda si los medios de prueba aportados por las partes permiten formar plena conviccin sobre este hecho (art. 2 transitorio, inc. 3).
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Ob. cit., N 177, p. 390.

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130. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE DIVORCIO: a) Pertenece exclusivamente a los cnyuges (art. 56 inc. 1); b) Corresponde a ambos cnyuges, salvo en el caso del artculo 54, es decir, cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, en que no la tiene el culpable (art. 56 inc. 2); c) Es irrenunciable (art. 57); d) Es imprescriptible (art. 57); e) Por su misma naturaleza tiene que intentarse en vida de los cnyuges. El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin pueden ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de sus representantes (art. 58). 131. EFECTOS DEL DIVORCIO: 1) El artculo 59 inciso 1 de la Ley N 19.947 seala que el divorcio producir efectos entre los cnyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare y el inciso 2 agrega que sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer matrimonio. Vemos una suerte de contradiccin entre los dos incisos de este artculo 59. En efecto, de estarnos al inciso 1, como el divorcio produce efectos entre los cnyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia respectiva, quiere decir que a partir de ese momento sin necesidad de la subinscripcin las partes adquieren el nuevo estado civil de divorciados que les habilita para casarse. En cambio, de acuerdo con el inciso 2, los cnyuges slo adquiriran el estado civil de divorciados una vez practicada la subinscripcin: efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer matrimonio. Dada la forma como est redactada la disposicin, dos interpretaciones son posibles. Una primera, segn la cual se debe entender que mientras no se subinscriba la sentencia, sta no produce ningn efecto, de tal suerte que los cnyuges siguen casados, mantenindose el
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impedimento dirimente de vnculo matrimonial no disuelto, por lo que si alguno de ellos fallece antes de la subinscripcin, el otro adquiere el estado civil de viudo y tendr derechos hereditarios en los bienes del causante, y si estaban casados en rgimen de sociedad conyugal, los bienes que se adquieran durante ese interregno sern sociales. Pero creemos que la norma tambin puede interpretarse en el sentido de que todos los efectos del divorcio se producen desde que la sentencia queda ejecutoriada, manteniendo nicamente y por excepcin el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto, que impide a las partes celebrar un nuevo matrimonio antes de subinscribir la sentencia. Esta ltima interpretacin nos parece ms lgica, pues la primera deja sin aplicacin el inciso primero del artculo 59 de la Ley N 19.947. Pensamos, por otra parte, que este inciso 2 slo tiene por objeto conminar a las partes a que subinscriban, pues de no hacerlo apareceran con dos inscripciones de matrimonio vigentes; 2) El estado civil de divorciado se prueba en conformidad al art. 305 C. Civil (segn el nuevo texto dado por la Ley N 19.947); 3) El divorcio no afecta la filiacin ya determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Luego los hijos continuarn siendo hijos de filiacin matrimonial de sus padres y tendrn, respecto de ellos, los derechos y obligaciones que tal filiacin supone (art. 53); 4) El divorcio pone fin a los derechos de carcter patrimonial, como el de alimentos y sucesorios entre los cnyuges (art. 60). Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente una compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil, determinada en la forma dispuesta en el prrafo 1 del Captulo VII de la ley, artculos 61 y siguientes. Por una inadvertencia del legislador, la Ley N 19.947 no haba sustituido en el artculo 174 del Cdigo Civil la expresin al divorcio por la separacin judicial, lo que motiv que se sostuviera por algunos que cuando el divorcio se decretaba por culpa de uno de los cnyuges, se mantena la obligacin alimenticia. Siempre nos pareci que ello no era as, que el divorcio pona fin al derecho de alimentos entre los cnyuges, cualquiera hubiere sido la causal. El problema qued aclarado con la dictacin de la
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Ley N 20.145 (Diario Oficial del 30 de diciembre de 2006), que reemplaz en los artculos 174 y 177 la expresin divorcio por separacin judicial. Luego, hoy no cabe discusin: el divorcio pone fin al derecho de alimentos entre los ex cnyuges, cualquiera haya sido la causal; 5) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la donacin y su causa constare por escritura pblica (art. 1790 en el nuevo texto), y 6) El fallo ejecutoriado habilita para pedir la desafectacin de un bien de propiedad de un cnyuge que est declarado como bien familiar (art. 145 C. Civil, en el nuevo texto). Me parece importante dejar constancia que la Corte Suprema, en fallo del 15 de abril de 2009, resolvi con un voto disidente que siendo los bienes familiares una institucin destinada a proteger a la familia, el hecho del divorcio no era razn suficiente para desafectar el bien familiar (Revista Leyes y Sentencias, N 81, pg. 17). 132. FALLECIMIENTO DE UNO DE LOS LITIGANTES DURANTE EL JUICIO DE DIVORCIO. La pregunta que cabe hacer es si en este caso se puede dictar sentencia acogiendo la demanda. La respuesta es que ello no es posible, porque el matrimonio no puede terminar por dos causales. Luego de producida la muerte, el matrimonio est terminado (art. 42 N 1). No puede extinguirse de nuevo por la sentencia firme de divorcio (42 N 4). Por consiguiente, el cnyuge sobreviviente pasa a tener el estado civil de viudo (a). El asunto es importante porque el viudo hereda al muerto. En cambio, si el matrimonio se disuelve por divorcio no hay derechos hereditarios (art. 60); tampoco compensacin econmica, pues es requisito de sta que la sentencia acoja el divorcio. 133. POSIBILIDAD
DE DEMANDAR INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS POR DAOS CAUSADOS POR EL DIVORCIO. En el derecho extranje-

ro, se plantea la posibilidad de que con motivo del divorcio uno de los cnyuges pueda demandar al otro de indemnizacin de perjuicios. La ley chilena no toca el punto. A nuestro entender, entre nosotros el problema slo se podra plantear en el caso del divorcio culpable, pues en los casos del
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divorcio remedio, no vemos cul sera la fuente generadora de la obligacin de indemnizar. Aclarado lo anterior, se mantiene la duda de si cuando el divorcio es culpable resulta o no procedente intentar una demanda de indemnizacin de perjuicios. El caso ms recurrente en el derecho extranjero es si procede la indemnizacin cuando la causal de divorcio ha sido el adulterio de uno de los cnyuges. Al respecto, en Argentina hay autores, como Guillermo Borda, que niegan esta posibilidad, entre otras razones, porque no se puede tratar la culpa en el divorcio con el mismo criterio con el que se la juzga en todo dao del derecho propiamente patrimonial. La culpa puede ser atribuida a ambos y si bien el juez puede encontrar culpable a uno de ellos, resulta difcil dilucidar cul es el cnyuge verdaderamente culpable, pues es posible que la culpabilidad de uno tenga por causa hechos del otro esposo, igualmente constitutivos de causales de separacin, que no se han podido acreditar en el juicio.110 Incluso para algunos autores los deberes entre cnyuges (fidelidad, socorro, etc.) no constituyen propiamente obligaciones en sentido tcnico, porque estiman que para que haya obligacin la prestacin debe tener contenido econmico y por lo mismo su incumplimiento no podra generar indemnizacin de perjuicios.111 Se afirma tambin que aceptar este tipo de divorcios puede conducir a juicios escandalosos. En cambio, para otros, no habra inconvenientes en admitir esta clase de demandas, siempre que los hechos que dieron motivo al divorcio ocasionen un dao efectivo al otro cnyuge. Argumentan que la ley no las prohbe; que una demanda de esta clase no sera contraria a la moral, al orden pblico o a las buenas costumbres, sino al revs la tica quedara reida con el derecho si en materia de daos conectados con las causales de divorcio se concluyera que la reparacin se limita a la simple declaracin de culpabilidad, dejando sin resarcimiento a aquellos perjuicios. No es inmoral, en suma, el reclamo resarcitorio; lo inmoral es que
110 Cit. por EDUARDO SAMBRIZZI, Separacin Personal y Divorcio, Edit. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1999, t. I, p. 580. 111 LLAMBAS, J. J., citado por FRANCISCO FERRER, Daos resarcibles en el divorcio, p. 26.

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el dao quede impune. No se persigue, por otra parte, un lucro, sino el resarcimiento del perjuicio producido por la conducta antijurdica del cnyuge culpable.112 Como se ha sealado, nuestra la Ley de Matrimonio Civil no emite pronunciamiento alguno, por lo que creemos que se podr plantear entre nosotros la misma discusin que se ha producido en Argentina. Debo agregar que cuando se discuta el proyecto que dio origen a la Ley N 19.947 y ms concretamente al tratarse en el Senado lo relativo a la compensacin econmica, hubo algunas intervenciones que demuestran que el nimo de los que participaron era limitar la posibilidad de que, terminado el matrimonio, los ex cnyuges pudieran quedar sujetos a obligaciones pecuniarias entre s. Justamente por ello la compensacin econmica se estableci en una suma nica que al no tener carcter alimenticio no permite cambios posteriores segn la variacin que pudiere experimentar la situacin econmica de los ex cnyuges. La idea fue que terminado el matrimonio desapareciera la posibilidad de nuevos conflictos entre las partes. As lo prueban algunas intervenciones en la discusin de la ley. Al respecto, por ejemplo, la Ministra Delpiano opin que no podra solicitarse indemnizacin de perjuicios cuando el divorcio responde al cese de la convivencia. Si alguno de los cnyuges es culpable, se determinar al invocar la causal respectiva en el juicio de divorcio, pero si no se invoc no se puede seguir aduciendo culpas eternamente, porque las rupturas, en trminos generales, tienen causas subjetivas y es muy difcil determinar culpabilidades, y el Ministro de Justicia de la poca, Jos Antonio Gmez, expreso que desde el momento que se produce la ruptura de un matrimonio, debera evitarse que la relacin se extienda en el tiempo, porque tender a deteriorarse cada vez mas.113 Finalmente debo expresar que no soy partidario de estas demandas, pues pienso que los problemas de la pareja que motivaron el divorcio deben tener un trmino. Creo, adems, que estos juicios pueden conducir a situaciones escandalosas, en que se discutan aspectos ntimos de la pareja que no parece sano
112 FRANCISCO A. M. FERRER, Daos resarcibles en el divorcio, Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 33 y ss. 113 Diario de Sesiones del Senado, sesin 11, del 9 de julio de 2003, p. 1615.

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ventilar pblicamente y que pueden producir daos no slo a los cnyuges sino a todo el ncleo familiar. Por lo dems, como lo reconoce la mayor parte de la doctrina, en los problemas matrimoniales es difcil atribuir la culpa a uno solo. Lo normal es que si el matrimonio ha hecho crisis, ha sido porque ambas partes pusieron lo suyo para que as ocurriera. Es importante agregar que despus de entrar en vigencia la Ley N 20.286, de 15 de septiembre de 2008 que modific la Ley N 19.968, de plantearse estas demandas, el tribunal competente para conocer de ellas ser el juzgado civil, no el Tribunal de Familia. 134. DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO. Recordemos que en la ley antigua esta materia estaba tratada en el artculo 120 del Cdigo Civil: El matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo pas, pero que no hubiera podido disolverse en Chile segn las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los cnyuges para casarse en Chile, mientras viviere el otro cnyuge. Cabe recordar que esta norma creaba varios problemas, como por ejemplo, si se aplicaba slo a los matrimonios de chilenos o tambin a los matrimonios mixtos de chileno con extranjero. La Ley N 19.947 derog este artculo 120 y pas a regular esta materia en el artculo 83, que trata dos aspectos: a) En el inciso 1 establece que El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin. Cul es esa ley aplicable a la relacin matrimonial? Patricio Aguirre Veloso, relacionando los artculos 83 inciso 1 y 84, concluye que la legislacin competente para resolver las cuestiones relativas a la terminacin del matrimonio por divorcio, es la misma aplicable en materia de efectos, y sera la chilena. Explica que esta conclusin se obtiene luego de examinar la historia fidedigna de establecimiento de la disposicin. En ella agrega queda claramente demostrado que la alusin en la norma a la ley aplicable a la relacin matrimonial, debe entenderse referida a la ley aplicable a los efectos del matrimonio. Apoya su argumentacin en el hecho de que el profesor Enrique Barros Bourie el autor intelectual de los artculos 80 a 84 de la ley as
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lo seal en una minuta explicativa de su propuesta enviada a la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, con fecha 5 de diciembre de 2002.114 b) El inciso 2 se refiere a un segundo aspecto: las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil. Dicho en otras palabras, para cumplir esas sentencias en Chile deber obtenerse el exequtur de la Corte Suprema, para lo cual deber acompaarse una copia debidamente legalizada de la sentencia. Los incisos siguientes del artculo 83 privan de valor a las sentencias de divorcio extranjeras, en los siguientes casos: a) Cuando no ha sido declarado por resolucin judicial (art. 83, inc. 3). No se admite entonces el divorcio administrativo que contemplan algunas legislaciones, como ocurre, por ejemplo, con la de Japn y de Colombia; b) Cuando se oponga al orden pblico chileno (art. 83 inc. 3); c) Cuando se ha obtenido con fraude a la ley (art. 83 inc. 4). Con el objeto de evitar que las personas domiciliadas en Chile se vayan a divorciar al extranjero para evitar las limitaciones que establece la nueva ley, la norma seala que se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur. Ntese que este inciso 4 establece una presuncin de derecho de fraude a la ley.
114 PATRICIO AGUIRRE VELOSO, Derecho internacional privado del matrimonio y reconocimiento de sentencias extranjeras sobre divorcio y nulidad en la Ley N 19.947, El nuevo derecho chileno del matrimonio. Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Editorial Jurdica de Chile, 2006, p. 322.

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Aunque la norma tiene una redaccin confusa, es claro que lo que pretende es evitar que los interesados en el divorcio viajen a hacerlo al extranjero para sortear el plazo de cese de la convivencia que les exige la legislacin chilena. Una cuestin importante, que no estaba resuelta en la Ley N 19.947, es si proceda otorgar el exequtur a aquellas sentencias de divorcio dictadas en el extranjero con anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley. La Corte Suprema, en reiterados fallos 29 de marzo, 29 de junio, 12 de julio, 20 de octubre y 20 de noviembre, todos del ao 2005, haba otorgado el exequtur. En el mismo sentido opinaba Patricio Aguirre Veloso, fundado en que en tal caso no se est aplicando retroactivamente el referido artculo 83, pues el momento en que debe evaluarse la aplicacin temporal de la legislacin, es la del sometimiento de la sentencia a reconocimiento, esto es, al trmite del exequtur, y no a la fecha de dictacin de la misma (Reconocimiento de sentencias de divorcio y nulidad pronunciadas por tribunales extranjeros, Coleccin de Estudios de Derecho Civil en homenaje a la profesora Ins Pardo de Carvallo, Ediciones Universitarias de Valparaso, p. 101). La Ley N 20.286, de 15 de septiembre de 2008, puso trmino a cualquiera discusin sobre el particular, al agregar un inciso 4 al artculo 2 transitorio de la Ley N 19.947, que establece que se debe conceder el exequtur a las sentencias sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esta ley. 135. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIN, NULIDAD Y DIVORCIO. El Captulo VII de la ley, artculos 61 y siguientes, contiene reglas aplicables: al divorcio, nulidad y algunos tipos de separacin. Estas son: a) La relativa a la compensacin econmica al cnyuge ms dbil, en los casos de divorcio o nulidad (no procede en el caso de separacin judicial), y b) La relativa a la conciliacin. Con anterioridad a la Ley N 20.286, publicada el 15 septiembre de 2008, el prrafo del Captulo VII de la Ley N 19.947 (artculos 71 al 79) trataba lo relativo a la mediacin. A partir de la entrada en vigencia de la ley recin citada, la mediacin ha
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pasado a quedar regulada ntegramente en el Ttulo V de la Ley de Tribunales de Familia, artculos 103 y siguientes. 136. DE LA COMPENSACIN ECONMICA. Esta materia la trata el prrafo 1 del Ttulo VII, artculos 61 al 66. Constituye uno de los aspectos ms interesantes de la ley y, a la vez, es el que implica mayor peligro. Interesante, pues persigue un objetivo de justicia: proteger al cnyuge que durante el matrimonio descuid su propio desarrollo personal por dedicarse al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn. Peligroso, porque si los tribunales no manejan con prudencia esta parte de la ley, puede llegar a constituir un freno a lo que se pretende, que es que las parejas que han cesado su convivencia por largo tiempo, puedan separarse, sea por la va de la nulidad, sea por la va del divorcio.115 Si se revisan los fallos sobre divorcio dictados desde que entr en vigencia la Ley N 19.947, se podr observar que la mayora de los problemas que ha generado su aplicacin dicen relacin con esta materia. 137. CONCEPTO DE COMPENSACIN ECONMICA. Es el derecho que asiste al cnyuge ms dbil normalmente la mujer a que se le compense el menoscabo econmico que, producido el divorcio o la nulidad, experimentar por no haber podido desarrollar durante el matrimonio una actividad remunerada o lucrativa, o haberlo hecho en menor medida de lo que poda y quera por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar. As aparece del artculo 61: Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del
115 En el CC espaol tambin se contiene la misma idea. El artculo 97 establece que el cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias (circunstancias muy parecidas a las que establece el artculo 62 de la Ley N 19.947).

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matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa. Es importante acotar que cuando se incorpor esta institucin en el Senado, el artculo que corresponde al actual 61 hablaba de dedicacin preferente (al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar). Pero hubo reparos de varios senadores (Aburto, Moreno, Espina) sobre el alcance de esta frase, estimndola imprecisa, ya que no quedaba claro cmo se determinaba. Por ello se la elimin, dejando la solucin entregada al criterio del juez. En el Cdigo Civil espaol art. 97 se contempla la misma idea, cuando el divorcio o la separacin han producido un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento de su situacin anterior en el matrimonio, obligando al que queda en mejor situacin a pagar una pensin, que se debe ir reajustando y que puede despus substituirse por un usufructo, por la constitucin de una renta vitalicia o por la entrega de un capital en bienes o en dinero. La pensin o las bases fijadas pueden ser modificadas por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge (art. 100 del CC espaol). En el C. Civil argentino tambin existen normas sobre la materia, el art. 207, que establece que el cnyuge que hubiere sido causante de la separacin o del divorcio debe contribuir a que el otro, si no dio tambin lugar a la separacin, mantenga el nivel econmico del que gozaron durante su convivencia e incluso, en el caso de enfermedad, se establece la obligacin de contribuir a los gastos mdicos, pasando esta obligacin a la sucesin. Como se observa, en estas dos legislaciones, la compensacin se produce mediante el pago de una pensin que se puede modificar si cambia la situacin patrimonial de las partes. No es esa la solucin que da la Ley N 19.947, como lo veremos luego. 138. ORIGEN DE LA INSTITUCIN. La compensacin econmica no formaba parte del proyecto enviado por el Ejecutivo al Parlamento ni tampoco del que aprob la Cmara de Diputados. Fue incorporada con posterioridad en el Senado. Examinando la historia fidedigna de la ley (en especial el Informe de la Comisin, Legislacin, Justicia y Reglamento, que aparece como anexo en el Diario de Sesiones del Senado correspondiente a la sesin 11 del 9 de julio del 2003, en la Legislatura Ordinaria N 349),
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se encuentran dos antecedentes que constituyen el origen de esta institucin. El primero corresponde a una indicacin de los senadores Chadwick, Romero y Diez al artculo 48 inciso 2; y el segundo, a otra indicacin formulada por el Ejecutivo al artculo 38 del proyecto. Segn la primera, el presunto cnyuge que hubiere contrado (nupcias) de buena fe y que haya tenido a su cargo el cuidado cotidiano del hogar o de los hijos comunes, tendr derecho a solicitar que el otro cnyuge le proporcione alimentos durante un plazo que no exceder de cinco aos, contados desde que quede ejecutoriada la sentencia que declare la nulidad; y de acuerdo con la segunda, deber evitarse que, como consecuencia del divorcio, alguno de los cnyuges quedare imposibilitado de su mantencin, considerando las resultas de la liquidacin del rgimen matrimonial de bienes que existiere, o el estado de separacin de bienes, la existencia de bienes familiares y la eventual provisin de alimentos que hubiere existido entre ellos (inc. 1). Si el divorcio generare una situacin de esa naturaleza, el tribunal podr adoptar una o ms de las siguientes medidas a favor del cnyuge afectado c) Determinar el pago de un monto o de una pensin compensatoria por un perodo de tiempo que no exceda de los cinco aos, contados desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que declare el divorcio. Las medidas se adoptarn a peticin de parte, pudiendo solicitarse en forma conjunta a la demanda de divorcio o por va reconvencional en el mismo procedimiento. En ambos casos deber resolverse en la sentencia definitiva. Para acceder a la solicitud y precisar la medida el tribunal deber considerar especialmente lo siguiente. Y a continuacin seala una serie de factores semejantes a los que contempla el artculo 62 de la ley (duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges, la edad, estado de salud y capacidad econmica de ambos cnyuges). 139. NATURALEZA JURDICA DE LA COMPENSACIN ECONMICA. La historia de la ley no es clara respecto a cul es exactamente la naturaleza jurdica de la compensacin econmica. Ello hace que no haya uniformidad en la opinin de quienes tratan el punto en la doctrina nacional. En los orgenes de la discusin en el Senado, tuvo una clara connotacin alimenticia, como lo demuestra la indicacin de los
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senadores Chadwick, Diez y Romero, el presunto cnyuge que hubiere contrado de buena fe y que haya tenido a su cargo el cuidado cotidiano del hogar o de los hijos comunes, tendr derecho a solicitar que el otro cnyuge le proporcione alimentos durante un plazo que no exceder de cinco aos contados desde que quede ejecutoriada la sentencia que declara la nulidad. Posteriormente, en la Comisin de Constitucin del Senado, el senador Espina formul una indicacin que confirmaba este carcter alimenticio al establecer que cuando, como consecuencia del divorcio, uno de los cnyuges quedare privado de los medios necesarios para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social, se podra constituir derechos de usufructo, uso o habitacin en su favor o decretar que el otro cnyuge le pague en una o varias cuotas una suma nica de dinero o le pague una renta peridica, que se reputaran alimentos para todos los efectos legales. Al parecer, una de las razones para darle este carcter era evitar que fuera tributable.116 Durante la tramitacin del proyecto, se abandon la idea de darle un carcter alimenticio, estimando que lo que se persegua era reparar el menoscabo econmico que poda sufrir uno de los cnyuges a consecuencia de la separacin. As lo dejan de manifiesto algunas intervenciones, como la del senador Viera Gallo y de la Ministra del Sernam. Esta ltima precis que si uno de los cnyuges se dedic al cuidado de los hijos, las prestaciones de que se trata deben considerarse una compensacin econmica por el lucro cesante que le signific no poder trabajar por muchos aos.117 Carmen Domnguez explica que en la prdida patrimonial se pretende cubrir, por un lado, el desequilibrio econmico entre los cnyuges que le impide a uno enfrentar la vida futura de un modo independiente y, por el otro de modo ms discutible, pero a falta de precisin del rgimen en la ley, atendible y dentro de esa desigualdad, al costo de oportunidad laboral, esto es, la imposibilidad o disminucin de insercin en la vida laboral que el cnyuge ha experimentado por haberse dedicado a su familia. Agrega que este costo podra asemejarse a la idea de lucro cesante, pero slo por aproximacin, porque
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JAVIER BARRIENTOS y ARANZAZU NOVALES ALQUZAR, ob. cit., p. 416. Informe 1759-18, p. 1615.

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no apunta a lo dejado de obtener, sino a una oportunidad de obtener que es distinto.118 lvaro Vidal Olivares, por su parte, afirma que la compensacin econmica no constituye una forma de responsabilidad civil; ella es una obligacin impuesta por la ley a uno de los cnyuges que tiene por objeto corregir el menoscabo econmico que como efecto inmediato produce el divorcio o la nulidad; agregando que al momento de contraer matrimonio cada uno de los cnyuges tendr que contar con la posibilidad que si el otro cnyuge durante su vigencia deja de desarrollar una actividad remunerada por dedicarse a la familia y sobreviene su terminacin, podr quedar obligado, atendidas ciertas circunstancias, a pagar una suma de dinero o una prestacin suficiente para que el beneficiario rehaga su vida separada y consiga un status econmico autnomo adecuado al que posea durante el matrimonio.119 Para el profesor Carlos Pizarro Wilson, la explicacin ms adecuada es estimar que tiene por objeto compensar el enriquecimiento injusto de un cnyuge a expensas del otro, como consecuencia de haberse dedicado uno de ellos a los hijos o a las tareas del hogar sin poder desarrollar una actividad remunerada durante el matrimonio o haberlo hecho en menor medida de lo que poda o quera. Agrega que el legislador no distingue para admitir la procedencia de la compensacin si el demandante de la compensacin decidi por s mismo no trabajar o no tena ms alternativa. El hecho objetivo de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a trabajar en menor medida, conlleva un menoscabo econmico que debe compensarse.120 140. RUBROS A LOS QUE HAY QUE ATENDER PARA SU FIJACIN. El artculo 62 seala varios factores que se deben considerar para fijar el quntum de esta compensacin: duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges ntese no slo la
118 CARMEN DOMNGUEZ HIDALGO, El convenio regulador y la compensacin econmica: una visin en conjunto, Matrimonio Civil y Divorcio, Cuadernos de Extensin Jurdica de la Universidad de los Andes, p. 107. 119 Ob. cit., p. 250. 120 CARLOS PIZARRO WILSON, La compensacin econmica en la nueva ley de matrimonio civil, Ley N 19.947 de Matrimonio Civil, Seminario, Academia Judicial de Chile, p. 73.

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duracin del matrimonio sino tambin la duracin de la vida en comn; la buena o mala fe, la edad y estado de salud del cnyuge beneficiario; su situacin previsional y beneficios de salud; su cualificacin profesional y posibilidades del acceso al mercado laboral, colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge. Estos rubros no son taxativos, pues el artculo 62 dice que ellos se deben considerar especialmente. Sobre esta materia puede verse una interesante sentencia de la Corte de Santiago de 24 de enero de 2007, publicada en Revista Leyes y Sentencias, N 34, p. 57. 141. OBLIGACIN DEL JUEZ DE INFORMAR A LOS CNYUGES SOBRE LA POSIBILIDAD DE PEDIR COMPENSACIN ECONMICA. El artculo 64 inciso 2 de la Ley N 19.947 (con la modificacin introducida por la Ley N 20.286) establece que Si no se solicitare en la demanda (la compensacin econmica), el juez informar a los cnyuges la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria. 142. OPORTUNIDAD PARA DEMANDAR LA COMPENSACIN ECONMICA. En conformidad a lo que previene el artculo 64 de la Ley N 19.947, la compensacin econmica se puede pedir en la demanda (de divorcio o nulidad), en escrito complementario de la demanda o mediante reconvencin. En relacin con la reconvencin, es importante tener presente que en conformidad al artculo 60 inciso 3 de la Ley sobre Tribunales de Familia, debe presentarse por escrito (art. 60 inciso 3 de la Ley sobre Tribunales de Familia) y de acuerdo con el artculo 58 de la Ley N 19.968 sobre Tribunales de Familia (despus de la reforma que le introdujo la Ley N 20.286), deber hacerlo de la misma forma, conjuntamente con la contestacin de la demanda y cumpliendo con los requisitos establecidos en el artculo anterior. Deducida la reconvencin, el tribunal conferir traslado al actor, quien podr contestarla por escrito, u oralmente, en la audiencia preparatoria. El inciso 2 de esta norma agrega que en casos calificados, el juez, por resolucin fundada, podr autorizar al demandado a contestar y reconvenir oralmente, de todo lo cual se levantar acta de inmediato, asegurando que la actuacin se cumpla dentro del plazo legal y llegue oportunamente a conocimiento de la otra parte.
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Con las modificaciones que la Ley N 20.286 ha introducido en esta materia, se ha generado el siguiente desajuste legislativo: de acuerdo con el artculo 64 de la Ley N 19.947, el juez debe informar a los cnyuges en la audiencia preparatoria de su derecho a demandar compensacin econmica. Esta norma no se puede conciliar con el artculo 58 de la Ley sobre Tribunales de Familia pues conforme a esta ltima disposicin, la demanda de compensacin o la reconvencin, en su caso, deben presentarse con al menos cinco das de anticipacin a la fecha de realizacin de la audiencia preparatoria. No se ve, entonces, qu sentido tendra que el tribunal, en la audiencia preparatoria, informe a las partes el derecho que les asiste para demandar compensacin econmica, en circunstancias de que ya no podran hacerlo por haber precluido su derecho al no haberlo hecho antes de los cinco das anteriores a la fecha de la audiencia preparatoria, segn lo ordena el referido artculo 58. 143. DETERMINACIN DE LA PROCEDENCIA Y MONTO DE LA COMPENSACIN. Puede fijarse de dos maneras: a) por acuerdo de las partes o b) judicialmente, a falta de acuerdo. a) Fijacin por las partes. Dice el artculo 63: La compensacin econmica y su monto y forma de pago, sern convenidos por los cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal. b) Fijacin por el tribunal. Si no hay acuerdo, se fija judicialmente (art. 64) para lo cual, como ya hemos explicado, el tribunal debe informar a los cnyuges sobre la posibilidad de demandar la compensacin durante la audiencia preparatoria. Al respecto la Corte de Antofagasta ha estimado que si el tribunal no cumple con esta obligacin incurre en el vicio de casacin en la forma contemplado en el artculo 768 N 9 del Cdigo de Procedimiento Civil (causa rol 372-2006). Si el juez acoge la demanda de nulidad o de divorcio debe pronunciarse sobre la compensacin econmica en la sentencia. Nos parece que si el tribunal aprueba la compensacin econmica en la audiencia respectiva, no es necesario que lo haga nuevamente en la sentencia.
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La Corte Suprema en sentencia de 21 de octubre de 2008 ha establecido que no procede por la va del recurso de casacin en el fondo modificar el monto de la compensacin econmica fijada por el tribunal, puesto que se trata de una facultad discrecional del tribunal de la instancia (Rev. Leyes y Sentencias, N 69, p. 18). 144. FORMA DE PAGO DE LA COMPENSACIN. En conformidad con el artculo 65, en la misma sentencia el juez debe sealar la forma de pago de la compensacin, para lo cual podr establecer las siguientes modalidades: a) Disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si se establece una suma de dinero, podr el juez fijar una o varias cuotas reajustables, debiendo el tribunal adoptar las seguridades para su pago; o b) Constituir un derecho de usufructo, uso o habitacin respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo (de aqu se deduce que es un derecho personalsimo del cnyuge titular). Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin mediante las modalidades sealadas, el juez puede dividirlo en cuantas cuotas fueren necesarias, para lo cual tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable (art. 66). La Corte Suprema, el 20 de diciembre de 2006, resolvi que no procede fijar como compensacin econmica una renta vitalicia (Revista Leyes y Sentencias, N 32, p. 18). Los fundamentos de esta decisin se encuentran en los considerandos 5 a 8 de esta sentencia. 145. EN
EL CASO DEL DIVORCIO SANCIN, SE DEBE CONSIDERAR, PARA LA FIJACIN DE LA COMPENSACIN, LA CULPABILIDAD DEL CNYUGE. El artculo 62 en su inciso 2 establece que si se

decretare el divorcio en virtud del artculo 54, el juez podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al
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cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto. En Espaa nada se dice sobre el punto, no as en Argentina, donde se contemplan dos situaciones: 1) el cnyuge que hubiere dado causa a la separacin personal (en palabras nuestras, el que hubiere dado lugar al divorcio por su culpa) deber contribuir a que el otro mantenga el nivel econmico de que gozaron durante su convivencia (art. 207 C. Civil argentino); y 2) los cnyuges aun cuando sean culpables de la separacin tienen derecho a que el otro, si tuviere medios, le provea lo necesario para su subsistencia (art. 209 del C. Civil argentino). 146. CUANDO
LA COMPENSACIN SE FIJA EN CUOTAS, PARA LOS EFECTOS DEL CUMPLIMIENTO, STAS SE ASIMILAN A LOS ALIMENTOS (ART. 66 INCISO FINAL). Estas cuotas se consideran alimentos para

el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia (art. 66). Por consiguiente, para su pago el cnyuge deudor puede ser apremiado con multas.121 Destacamos que estas cuotas no constituyen una pensin alimenticia. As lo aclar la Ministra Delpiano al responder a una pregunta del senador Diez. Se la considera alimentos nicamente para los efectos del cumplimiento, por lo que: a) no rige la limitacin contenida en el artculo 7 de la Ley N 14.908, de que no puede exceder del 50% de las rentas del deudor; b) una vez fijada no se debe alterar por circunstancias sobrevinientes, por ejemplo si el cnyuge que tiene que pagar queda cesante, tiene nuevos hijos o mejora su condicin econmica por cualquier razn, y c) por no constituir una obligacin alimenticia, si el deudor no cumple no se le puede apremiar con arrestos. Debo agregar respecto de este ltimo punto que la Corte de La Serena, en sentencia de 10 de octubre del 2008, rechaz un recurso de amparo interpuesto por una persona que no pag una de las cuotas de una compensacin econmica (Rev. Leyes y Sentencias, N 68, p. 37).
121 Al no ser alimentos, no procede apremiarlo con arresto, en conformidad al art. 7 N 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, que slo admite los arrestos en el caso del no pago de pensiones alimenticias.

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147. COMPENSACIN ECONMICA Y RGIMEN MATRIMONIAL. Se ha planteado si procede la compensacin econmica cuando existe una elevada masa de bienes provenientes de la disolucin de la sociedad conyugal. La doctrina en este punto est muy dividida. Podemos observar tres posiciones muy definidas: a) Para un primer grupo, procede la compensacin econmica, con prescindencia del rgimen matrimonial; b) Para un segundo, si los cnyuges estaban casados en un rgimen participativo (sociedad conyugal o participacin en los gananciales), no cabe la compensacin; y c) finalmente, hay quienes piensan que la existencia de gananciales no obsta a la compensacin, pero es un elemento que se debe considerar para la determinacin de su monto. Para el primer grupo, cualquiera sea lo que le pueda corresponder al cnyuge ms dbil a ttulo de gananciales, de todas formas tiene derecho a la compensacin econmica, si cumple los requisitos del artculo 61. Ello, porque los gananciales quedan determinados al momento de la disolucin de la sociedad conyugal, pero el menoscabo econmico que se debe indemnizar es el que va a experimentar a futuro el cnyuge que durante la vigencia del matrimonio, por dedicarse al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera. Dentro de este grupo podemos citar a Carmen Domnguez122 y Carlos Pizarro Wilson.123 En el segundo grupo, podemos mencionar al profesor Gustavo Cuevas, quien afirma que el rgimen patrimonial de sociedad conyugal repara satisfactoriamente a la mujer, por lo que en principio no debera proceder la indemnizacin reparatoria, salvo renuncia parcial de la mujer a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales o intangibilidad de los bienes que queden en comunidad y que hagan difcil para la mujer su liquidacin (Indemnizaciones reparatorias en la nueva Ley de Matrimonio Civil (Ley N 19.947) y regmenes matrimoniales).
Ob. cit., p. 118. La compensacin econmica en la nueva ley de matrimonio civil chilena, Revista Chilena de Derecho Privado, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, p. 83.
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En el tercer grupo podemos mencionar a lvaro Rodrigo Vidal Olivares,124 Paulina Veloso Valenzuela125 y Mauricio Tapia R.126 Personalmente me incluyo en este ltimo grupo, con lo que quiero indicar que la existencia de gananciales no excluye el derecho del cnyuge ms dbil para demandar compensacin econmica. Pero la existencia de esos gananciales debe ser considerada para el clculo de la compensacin, pues el artculo 62 de la ley seala, entre los rubros que se deben tomar en cuenta para su determinacin, la situacin patrimonial de ambos y, naturalmente, si el cnyuge dbil obtuvo gananciales importantes, su situacin patrimonial ser mejor, por lo que la compensacin econmica debe ser menor. 148. SITUACIN TRIBUTARIA DE LA COMPENSACIN ECONMICA. La Ley N 20.239, publicada en el Diario Oficial del 8 de febrero de 2007, liber a la compensacin econmica de impuesto a la renta, con efecto retroactivo a la fecha en que entr en vigencia la Ley N 19.947. 149. DE LA CONCILIACIN ESPECIAL. El artculo 67 establece que solicitada la separacin o el divorcio ntese que no procede en el caso de las demandas de nulidad el juez durante la audiencia preparatoria (antes de entrar en vigencia la Ley N 20.286, haba una audiencia especial de conciliacin), deber instar a las partes a una conciliacin examinando las condiciones que contribuiran a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposicin de las partes para hacer posible la conservacin del vnculo matrimonial (inciso 1). El inciso 2 agrega que el llamado a conciliacin tendr por objetivo, adems, cuando proceda, acordar las medidas que regularn lo concerniente a los alimentos entre los cnyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad.
124 La compensacin por menoscabo econmico en la Ley de Matrimonio Civil, p. 33. 125 Algunas reflexiones sobre la compensacin econmica, Revista Actualidad Jurdica, N 13, enero 2006, Universidad del Desarrollo, p. 171. 126 La compensacin econmica en la Ley de Divorcio, La Semana Jurdica, N 271.

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En esta audiencia preparatoria el juez debe proponer personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes (artculo 69). Esta conciliacin especial es un trmite esencial, de tal suerte que su incumplimiento constituye un vicio de casacin de forma (768 N 9 del Cdigo de Procedimiento Civil). As se ha fallado.127 Tambin se ha fallado que el llamado de conciliacin no distingue en cuanto a las razones que lo fundamentan (C. Valparaso, 12 de diciembre de 2008, Rev. Leyes y Sentencias, N 73, p. 53). El actual artculo 68 de la Ley N 19.947, cuyo texto fue establecido por la Ley N 20.286, establece que si el divorcio fuere solicitado de comn acuerdo por ambos cnyuges, las partes podrn asistir a la audiencia a que se refiere el artculo anterior es decir, a la de conciliacin especial personalmente o representadas por sus apoderados. Recordemos que el anterior artculo 68 obligaba a las partes a comparecer personalmente, pudiendo ser apremiados en la forma dispuesta en el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil si no concurran. La forma como est redactado el actual artculo 68 aclara una situacin que antes era confusa y que consista en saber si tratndose del divorcio solicitado de comn acuerdo, poda un mismo abogado patrocinar y representar a ambas partes en esta audiencia. Con el nuevo texto resulta evidente que ello no es posible, pues la disposicin habla de que las partes pueden concurrir personalmente o representadas por sus apoderados. El actual artculo 70 de la Ley N 19.947 establece que si las partes no alcanzaren acuerdo, el juez deber pronunciarse sobre las medidas que se adoptarn en forma provisional, respecto de las materias indicadas en el inciso segundo del artculo 67, mientras dura el juicio. 150. DE LA MEDIACIN. Esta materia estaba tratada en el prrafo 3 del Captulo VII de la Ley de Matrimonio Civil. La Ley N 20.286, publicada el 15 de septiembre de 2008, elimin este prrafo de la Ley N 19.947, por lo que a partir de ese momento esta materia
127 Corte de Antofagasta, 13 de julio de 2006, Revista Leyes y Sentencias, N 22, p. 65; Corte de Santiago, 13 de julio de 2006, Gaceta Jurdica, 313, p. 189. En el mismo sentido, Corte de Puerto Montt, 5 de noviembre del 2008, Rev. Leyes y Sentencias, N 70, p. 33.

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pas a quedar regulada en el Ttulo V de la Ley sobre Tribunales de Familia, artculos 103 al 114. Cabe agregar que el artculo 7 transitorio de la Ley N 20.286 dispuso que La mediacin obligatoria a que se refiere el artculo 106 entrar en vigencia en las diversas regiones del pas, segn el siguiente calendario: en las Regiones I, II, III, IV, VI, IX, XI, XII, XIV y XV, nueve meses despus de la publicacin de esta ley; en las Regiones V, VII, VIII y X, doce meses despus de la publicacin de esta ley y en Regin Metropolitana, quince meses despus de la publicacin de esta ley. 151. CONCEPTO DE MEDIACIN. El artculo 103 de la Ley de Tribunales de Familia establece que para los efectos de esta ley, se entiende por mediacin aquel sistema de resolucin de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por s mismas una solucin al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos. 152. PRINCIPIOS DE LA MEDIACIN. De acuerdo con el artculo 105, el mediador debe velar porque se cumplan los siguientes principios: a) Igualdad, en virtud del cual el mediador se cerciorar de que los participantes se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar los acuerdos. Si tal situacin no se da, propondr o arbitrar, en su caso, las medidas necesarias para obtener el equilibrio, y si ello no fuere posible, declarar terminada la mediacin; b) Voluntariedad, lo que significa que los participantes podrn retirarse en cualquier momento de la mediacin; c) Confidencialidad, en virtud del cual el mediador est obligado a guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediacin. Por excepcin, el mediador queda liberado de esta obligacin en aquellos casos en que tome conocimiento de maltrato o abuso en contra de nios, nias, adolescentes o discapacitados, debiendo dar a conocer previamente a las partes el sentido de esta excepcin; d) Imparcialidad en relacin con los participantes, debiendo el mediador abstenerse de promover actuaciones que comprometan dicha condicin;
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e) Inters superior del nio, lo que implica que el mediador velar siempre para que se tome en consideracin el inters superior del nio, nia o adolescente, en su caso, pudiendo citarlos slo si su presencia es estrictamente indispensable para el desarrollo de la mediacin; y f) Debe respetarse las opiniones de terceros. El mediador debe velar para que se consideren las opiniones de terceros que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes tambin podr citar. 153. TIPOS DE MEDIACIN. El artculo 106 distingue tres tipos de mediacin: a) previa, b) voluntaria y c) prohibida. Deben someterse a mediacin previa a la interposicin de la demanda, las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relacin directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una accin de divorcio o separacin judicial, norma que no se aplica en los casos del divorcio culpable. Las partes quedan exentas de cumplir esta exigencia si acreditan que antes del inicio de la causa sometieron el mismo conflicto a mediacin ante mediadores inscritos en el Registro a que se refiere el artculo 112 o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre estas materias. En esos casos, las partes comunicarn al tribunal el nombre del mediador que elijan de entre los mediadores contratados en conformidad a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artculo 114. Si no hay acuerdo sobre la persona del mediador, la designacin la hace el tribunal. Mediacin voluntaria es aquella que procede cuando as lo acuerdan o aceptan las partes, y constituye la regla general (art. 106 inc. 4). En este caso, el juez debe ordenar que presentada la demanda, un funcionario especialmente calificado instruya al actor sobre la alternativa de concurrir a ella, quien podr aceptar o rechazar esta sugerencia. No procede la mediacin en los siguientes asuntos: a) juicios sobre estado civil de las personas, salvo los casos contemplados en la Ley de Matrimonio Civil; b) en las causas sobre declaracin de interdiccin; c) en los juicios sobre maltrato de nios, nias o adolescentes, y d) en los procedimientos regulados en la ley de adopcin.
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En los asuntos a que d lugar la Ley N 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, la mediacin proceder en los trminos y condiciones establecidos en los artculos 96 y 97 de esa ley. La mediacin comienza con la citacin a una audiencia a la que debern concurrir personalmente, conjunta o separadamente, los adultos involucrados en el conflicto, sin perjuicio de la comparecencia de sus abogados. Esta audiencia tiene por objeto informar a las partes la naturaleza y objetos de la mediacin, los principios que la informan y el valor jurdico de los acuerdos a que puedan llegar (art. 108). 154. REGLAS ESPECIALES DE MEDIACIN APLICABLES A LOS JUICIOS DE ALIMENTOS. Segn el artculo 109, tratndose de estos juicios, el mediador en la primera sesin deber informar al alimentario de su derecho a recurrir en cualquier momento al tribunal para la fijacin de alimentos provisorios. Si el requerido, citado por una sola vez, no acude a la primera sesin de mediacin y no justifica su ausencia, el requirente quedar habilitado para iniciar el procedimiento judicial (art. 109 inc. 2). 155. DURACIN Y TRMINO DE LA MEDIACIN. Segn el artculo 110, no podr durar ms de sesenta das contados desde que se comunique al mediador su designacin por parte del juzgado de familia. Las partes podrn solicitar la ampliacin de este plazo hasta por sesenta das ms. La mediacin termina con un acta en que se dejar constancia del acuerdo si ste se produce o del hecho de haberse sta frustrado, debiendo entenderse que la mediacin se frustra si alguno de los participantes no concurriere a la sesin inicial, ni justificare la causa o si, habiendo concurrido a las sesiones, manifiesta su voluntad de no perseverar en la mediacin y, en general, en cualquier momento en que el mediador adquiera la conviccin de que no se alcanzarn acuerdos. 156. COSTOS DE LA MEDIACIN. La regla general es que la mediacin previa es gratuita. Por excepcin, se podr cobrar por el servicio cuando se preste a usuarios que dispongan de recursos para financiarlo privadamente. Para los dems casos los servicios de mediacin sern de costo de las partes y tendrn como valores mximos los que contemple un arancel que anualmente fijar el
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Ministerio de Justicia. En todo caso, la mediacin ser gratuita para las personas que gocen del beneficio de pobreza o que sean patrocinadas por la Corporacin de Asistencia Judicial o alguna de las entidades pblicas o privadas destinadas a prestar asistencia jurdica gratuita. 157. DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LEY N 19.947. La Ley N 19.947 contiene varios artculos transitorios referentes a las normas procesales por las que se deben regir los juicios de separacin judicial, de nulidad de matrimonio y de divorcio mientras no se encuentren instalados los tribunales de familia, esto es, con anterioridad al 1 de octubre de 2005; a la legislacin aplicable a los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.947 (anteriores al 18 de noviembre de 2004); a lo que ocurre con los juicios de nulidad de matrimonio y de divorcio perpetuo o temporal iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley N 19.947; a la situacin de los que a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encuentran divorciados temporal o perpetuamente. Finalmente, el artculo 7 transitorio seala que las incapacidades referidas a los imputados que se establecen en los artculos 7 y 78 de la Ley de Matrimonio Civil se entendern hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la regin respectiva. Atendido que han transcurrido casi cinco aos desde que entr en vigencia la Ley N 19.947, slo veremos, en los nmeros siguientes, aquellas disposiciones transitorias que mantienen actualidad. 158. LEGISLACIN APLICABLE A LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS CON ANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA NUEVA LEY. De acuerdo con el artculo 2 transitorio, las personas casadas con anterioridad a la entrada vigencia de la nueva ley, podrn separarse judicialmente, anular sus matrimonios y divorciarse en conformidad a las disposiciones de la nueva ley, con las siguientes salvedades: a) Las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que su omisin origina, se regirn por la ley vigente al tiempo de su celebracin, pero los cnyuges no podrn hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del
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Registro Civil contemplada en el artculo 31 de la anterior Ley de Matrimonio Civil; b) No rige para estas personas las limitaciones contempladas en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, para acreditar el cese de la convivencia. Ello quiere decir que estas personas pueden acreditar el cese de la convivencia por otros medios distintos a los que sealan esas normas. Para la cabal comprensin de lo que venimos diciendo es necesario recordar que para obtener el divorcio (salvo el caso contemplado en el artculo 54) se debe acreditar el cese de la convivencia entre los cnyuges (por uno o tres aos, segn los casos), y este cese slo se puede probar por alguno de los siguientes medios: 1) por una escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario pblico, o acta extendida ante oficial del Registro Civil o transaccin aprobada judicialmente, en que se hubiere dejado constancia del acuerdo a que arribaron los cnyuges sobre sus relaciones mutuas o de ellos con sus hijos, alimentos, cuidado personal y relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado; 2) por la notificacin de la demanda que uno de los cnyuges deduce en contra del otro para que se regulen las materias recin indicadas, cuando no se lograron poner de acuerdo; 3) cuando no habiendo acuerdo ni demanda entre los cnyuges, alguno de ellos exprese su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de los instrumentos sealados en el artculo 22 (escritura pblica, acta, transaccin) o dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente y esta circunstancia sea notificada al otro cnyuge. Ahora bien, respecto de las personas casadas con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, no es necesario que el cese de la convivencia se pruebe por alguno de estos medios, pudiendo recurrirse a los dems medios probatorios, salvo a la confesin. Ser el juez en cada caso el que deber resolver si la prueba rendida es suficiente. Lo que se viene diciendo es del mayor inters porque demuestra que quienes deseen divorciarse de inmediato, pueden hacerlo probando que ya tienen cumplido el requisito del cese de la convivencia por el tiempo exigido por la ley.
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159. TERMINADOS POR SENTENCIA EJECUTORIADA LOS JUICIOS DE DIVORCIO PERPETUO O TEMPORAL O NULIDAD DE MATRIMONIO, LAS PARTES NO QUEDAN IMPEDIDAS PARA EJERCER LAS ACCIONES PREVISTAS EN LA LEY NUEVA. As lo establece el artculo 5 transitorio. 160. ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS QUE A LA FECHA DE ENTRAR EN VIGENCIA LA NUEVA LEY SE ENCONTRAREN DIVORCIADAS TEMPORAL O PERPETUAMENTE. El artculo 6 transitorio establece que las personas que con anterioridad a la vigencia de la nueva ley se hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrn el estado civil de separados y se regirn por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y dems efectos anexos que tengan lugar despus de su entrada en vigencia. 161. INCAPACIDADES DE LOS IMPUTADOS QUE SE ESTABLECEN EN LOS ARTCULOS 7 Y 78, DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. Se entendern hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la regin respectiva (art. 7 transitorio).

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