Direito Civil - Prof. Critiano Chaves

DIREITO CIVIL Professor: Cristiano Chaves de Farias Aula 01 28/01/2009 ESTRUTURA DO DIREITO CIVIL A histria do direito civil, apesar
r de muitos fazerem
referencia ao direito romano, o correto seria dizer que a histria moderna do direito civil no se prende ao direito romano. Neste, havia uma feio residual, porque o corpus iuris civilis era tudo o que no fosse penal, ou seja, abrangia toda matria no penal. Assim, o direito civil no tinha uma estrutura definida. Era o tudo e o nada ao mesmo tempo. A estrutura do direito civil, tal como conhecemos, s veio a ser organizada em 1804, que foi a edio do primeiro grande ele foi Cdigo Civil no da era moderna, da que foi da o Cdigo Napolenico, code de France. Sua importncia se deu porque elaborado momento ascenso Revoluo Francesa. O Cdigo Frances levou para o mbito jurdico os ideais da revoluo francesa, Assim, a o saber: que se igualdade, queria era liberdade combater e o fraternidade.
absolutismo estatal, ou seja, o particular era livre, a propriedade privada etc. Logo, a presena do Estado foi combatida, expurgada do direito civil. A relao aqui seria entre pessoas livres e iguais e a presena do Estado afetaria a liberdade e a igualdade das partes. Aqui, houve a clivagem do direito entre pblico e privado. Apos o Cdigo Civil Frances, o Cdigo Civil Alemo foi o segundo grande cdigo da era moderna. Uma reflexo devr ser feita, no entanto. Todo cdigo reclama valores, princpios
Intensivo II - Direito Civil Prof. Cristiano Chaves de Farias
norteadores. normas.
Existem
diferenas
entre
compilao,
consolidao e codificao, que se referem a agrupamento de A compilao um agrupamento de normas j existentes em ordem cronolgica. A consolidao tambm um agrupamento de normas j existentes, mas no um agrupamento em ordem cronolgica, sendo um agrupamento da matria feito de forma sistemtica. A codificao se contrape das outras figuras porque nela h um agrupamento de normas que sero elaboradas para disciplinar uma matria. extremamente valorativa, porque todas as normas que sero elaboradas devem ser submetidas a valores. Para Miguel Reale, o direito seria fato, valor e norma. a teoria tridimensional do direito. Ao se elaborar um cdigo, h a edio de vrias normas sobre uma determinada matria, submetidas a valores comuns, ou seja, submetidas a princpios norteadores. O referencial histrico dos cdigos francs e alemo era o individualismo e o patrimonialismo, porque era necessrio naquele momento tutelar o patrimnio e o indivduo. Para proteger o patrimnio da pessoa individualmente considerada, era necessrio expulsar o Estado do conflito entre particulares. O pacta sunt servada revela com clareza essa situao. No Brasil, a primeira norma que regulou o direito civil foi a Em CF de 1824. foi Em seu o art. 179, havia Em a previso houve de a elaborao, em um ano, de um Cdigo Civil e outro criminal. 1832 editado criminal. 1.855, contratao de Teixeira de Freitas para preparar um projeto de Cdigo Civil, que tinha cerca de cinco mil artigos, o qual solidificou as relaes privadas, civis, comerciais. L falava de dissoluo do casamento, do nascituro etc. No
foi aprovado porque era muito avanado. Hoje, o projeto de Teixeira de Freitas o Cdigo Civil da Argentina, que um dos melhores cdigos existentes. At abril de 1899, no houve a edio do Cdigo Civil. foi contratado um cearense, Clvis Bevilqua, que preparou o projeto de um cdigo civil e em outubro de 1899 o apresentou. Rui Barbosa, que era senador, impugnou todos os artigos e em 1.916 o projeto foi aprovado e entrou em vigor em 1.917. Assim, o Cdigo ficou em debate no Congresso por 16 anos. Os valores que norteavam o Cdigo Civil eram os daquela poca, logo os principais valores norteadores foram o patrimonialismo e o individualismo. Silvio Rodrigues d o exemplo da tutela, colocao de um menor rfo em uma famlia substituta, onde 24 artigos tratavam do tema e 23 se referiam ao patrimnio do menor e apenas um artigo falava do tutor. Havia, Alemo. O CC nasceu para regulamentar todas as relaes privadas. Trazia consigo a inteno de regulamentar todas, sem exceo, essas relaes. Quando estrou em vigor, comearam a surgir conflitos de interesses privados no regulados expressamente no CC/16. Nesse momento, dcadas de 30 e 40, as cartas constitucionais no regulavam matria de direito privado, mormente porque nessa poca passou a surgir a diviso entre direito pblico e privado. Exemplo disso foi o apelido que se deu CF, que Carta Poltica, porque tinha o papel de regular a estrutura poltica e administrativa do Estado. O CC era chamado, nessa poca, de Constituio de Direito Privado. Havia aqui uma grande subverso. pois, uma preocupao em combater o absolutismo estatal, tendo o CC/16 acompanhado os Cdigos Frances e
Outro
exemplo, no
foi caso
simplesmente o CC/16,
o fato ter
de que
uma Lei a seis
Ordinria,
sobrevivido
Constituies, sem que nenhuma tornasse a matria do CC com elas incompatvel. Essa era a prova de que havia um sistema de direito privado fora da Constituio, sem sequer se preocupar com ela. O CC/16 era a grande norma, que irradiava os microsistemas jurdicos, que eram o Cdigo de guas, Estatuto da Mulher Casada, Lei de Registros Pblicos etc. Sempre que surgia uma nova relao jurdica que no tinha previso no ordenamento, erigia um microsistema para preservar s ideais do CC/16, ou seja, o individualismo e o patrimonialismo. A estrutura do Direito voltada ao Civil foi da sempre pessoa infraconstitucional, patrimnio
individualmente considerada. Direito Civil o ramo do direito que regulamenta a relao entres os particulares, que comea antes do nascimento e perdura at depois da morte. O direito civil se divide em parte geral e especial.
Aquela, regulamenta os elementos componentes de uma relao jurdica, que composta por trs elementos: - sujeito: pessoa; - objeto: bens; - vnculo: fatos jurdicos A parte geral do direito civil tem aplicao universal. Ainda no se adentra ao campo da relao privada, pois aqui se observam os elementos estruturais de uma relao jurdica, seja ela qual for. O CC espanhol j vai direto para a parte especial. Isso para deixar claro que a parte geral no direito civil, mas relao jurdica como um todo.
Na parte especial, observam-se os trs diferentes campos nos quais se projetam a atividade privada, a saber: - trnsito jurdico: circulao de riquezas. estudado pelo direito obrigacional, onde encontramos a teoria geral das obrigaes, a teoria geral dos contratos e a responsabilidade civil. - titularidades: so disciplinadas pelos direitos reais. - afeto: direito das famlias. No CC/16, as relaes obrigacionais eram enxergadas pela tica do pacta sunt servanda. No campo dos direitos reais, a propriedade era seria fundada perptua, apenas ilimitada, no absoluta. sendo E a famlia casamento, este
indissolvel. O direito civil pode ser visto metaforicamente como um grande condomnio, tendo trs edificaes: o bloco A, seria das relaes obrigacionais; o bloco B seria o dos direitos reais e o C das relaes afetivas. Contrato, propriedade e famlia so os campos sobre os quais se projetam as relaes privadas. Esse quadro permanece at 1.988, quando do advento da CF. Ela abandonou o carter neutro e indiferente das que lhe antecederam, regulamentar privado. Na estrutura de Kelsen, a partir de 1988, o direito civil passou a ter o fundamento de validade na norma constitucional. A CF trabalhou no direito civil em dois campos: os direito e garantias fundamentais passaram a ser aplicados no mbito das relaes privadas (arts. 1., 3., 5, e 7. da CF) e a CF regulamentou o contedo do contrato, da propriedade e da famlia. chamou no s para o si a responsabilidade mas tambm de o direito pblico,
que
houve
com
direito
civil
foi
uma
atividade
migratria. Em 1988 o direito civil deixou de ser o CC/16 e passou a ser Constituio. Houve uma transumncia. Quando se observar o contedo de validade dos direitos obrigacionais, Constituio. Quando se estuda o garantismo, deve-se levar em conta tambm o direito civil. H a tabua axiolgica constitucional, que opera os seus efeitos pessoa da CF). O contedo dos referencias foram definidos pela prpria CF ou seja, ela definiu contrato, propriedade e famlia. Assim, hoje, o direito civil deve ser compreendido luz da CF, seja pelo garantismo seja pelo contedo dos vrtices do direito civil. A esse movimento de migrao do direito civil do CC/16 para a CF, d-se o nome de constitucionalizao do direito civil ou Direito Civil Constitucional. Constitucionalizao publicizao? No, do direito civil sinnimo de o no direito civil. Essa tabua social a e dignidade da da humana; solidariedade erradicao reais e afetos, deve-se atentar para a
pobreza; liberdade e igualdade (arts. 1., 3., 5, e 7.
porque
constitucionalizao
movimento de aproximao do direito civil para a CF. Esta passa a definir o contedo da norma do direito civil. J a publicizao tem o condo de o Estado interferir na relao privada para minorar o desnvel exagerado entre as partes litigantes. Por exemplo, pessoa Se com deficincia, idoso, criana e adolescente. submetidas igualdade material, exigem
tratamento diferenciado. Aplicando a igualdade no campo dos contratos, determinadas figuras contratuais trazem consigo um desnvel evidente.
Ex: relao de consumo. Assim, toda vez que se tem relaes privadas desiguais, o Estado adentra nessa relao para diminuir o desnvel e tentar estabelecer mnimos de garantia. Orlando Gomes chamava a publicizao de dirigismo contratual. Exemplo de constitucionalizao: funo social da propriedade. Exemplo de publicizao: reajuste dos ndices nos contratos de aluguel; valor da tarifa nos contratos de telefonia, onde o mximo da tarifa fixado pelo governo. Desde 1988, a grande clivagem do direito em pblico e
privado meramente acadmica, porque ambos decorrem de fundamento constitucional. O direito civil est em crise? Se a expresso crise for mudana de paradigmas, sim, pois est mudando referenciais, que so hoje determinados pela CF. A pergunta quer que se disserte acerca da mudana de foco antes referida, do CC/16 at o advento da CF/88. absolutamente certo que se aplique a CF no direito civil? Essa matria foi apreciada pelo STF (RE 201.819/RJ, rel. Gilmar Mendes).
Sociedade Civil. Unio Brasileira de Compositores. Excluso de scio. Alegado descumprimento de resolues da sociedade e propositura de aes que acarretaram prejuzos morais e financeiros entidade. Direito constitucional de ampla defesa desrespeito. Antes de concluir pela punio, a comisso especial tinha de dar oportunidade ao scio de se defender e realizar possveis provas em seu favor. Infringncia ao art. 5, inc. LV da Constituio Federal. Punio anulada. Pedido de reintegrao procedente. Recurso desprovido. A Turma, do concluindo Rio de julgamento, que negou provimento deciso que a recurso
extraordinrio interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado Janeiro mantivera reintegrara associado excludo do quadro da sociedade civil Unio Brasileira de
Compositores - UBC, sob o entendimento de que fora violado o seu direito de defesa, em virtude de o mesmo no ter tido a oportunidade de refutar o ato que resultara na sua punio v. Informativos 351, 370 e 385. Entendeu-se ser, na espcie, hiptese de aplicao direta dos direitos fundamentais s relaes privadas. Ressaltou-se que, em razo de a UBC integrar a estrutura do ECAD - Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio, entidade de relevante papel no mbito do sistema do brasileiro a de proteo aos direitos posio autorais, privilegiada seria para incontroverso que, no caso, ao restringir as possibilidades de defesa recorrido, recorrente assumira determinar, preponderantemente, a extenso do gozo e da fruio dos direitos autorais de seu associado. Concluiu-se que as penalidades impostas pela recorrente em face a ao recorrido extrapolaram do caso, e a liberdade das o do direito de associao e, em especial, o de defesa, sendo imperiosa a observncia, defesa. das peculiaridades Gracie, garantias Carlos constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla Vencidos Min. Ellen relatora, Min. Velloso, que davam provimento ao recurso, por entender que a retirada de um scio de entidade privada solucionada a partir das regras do estatuto social e da legislao civil em vigor, sendo incabvel a invocao RE do princpio rel. Min. constitucional Gracie, rel p/ da ampla Min. defesa. Gilmar 201819/RJ, Ellen acrdo
Mendes, 11.10.2005. (RE-201819)
Nesse acrdo, o STF garantiu a aplicao dos direitos fundamentais no mbito das relaes particulares. Nenhum estatuto de associao pode violar o devido processo legal. Depois desse acrdo, o artigo 57 do NCC foi modificado.
Art. 57. A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005) Pargrafo nico.(Revogado pela Lei n 11.127, de 2005)
Tal nada mais seno a eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Hoje, j se discute mas outro a fenmeno dos que no a e
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constitucionalizao,
influncia
tratados
convenes passaram, primeiro,
internacionais tambm, devem a
sobre as
as
relaes
do
direito que, de de
privado. Aps o advento da EC 45, os tratados e convenes nortear passar e depois relaes um um por privadas controle controle por
constitucionalidade
convencionalidade. So dois controles exercidos sobre as relaes de direito privado. Simbolicamente, tal poderia ser representado pela pirmide Kelseniana, onde na base estariam as leis ordinrias; no topo, a CF; as convenes e tratados internacionais no meio da pirmide. e Essa deciso tm do STF se deu porque as RE convenes tratados natureza supra-legal.
466.343/SP, de dezembro de 2008, que teve como relator o Min. Cezar Peluzzo. art. 652 do CPC Foi o caso da alienao fiduciria. O estampava o caso de priso civil do
depositrio infiel, que no mais possvel. Isso porque o Pacto de San Jose da Costa Rica, no art. 7., estabeleceu explicitamente que s cabe priso civil do devedor de alimentos e no do depositrio infiel. O NCC/2002 foi editado justamente pelo fato de ter a CF tornado o CC/16 obsoleto, tendo atingido o seu mago. O CC/16 era patrimonialista e individualista. O NCC fundado em trs novos referenciais: a) socialidade: o NCC est mais preocupado com o homo
socialis do que com o homo individualis. Exs: funo social do contrato, art. 421 e art. 1.228, 1., que fala da funo social da propriedade. As normas de direito civil devem ter uma compreenso social da pessoa humana.
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos
limites da funo social do contrato. Art. 1.228 (...)
1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. 2o So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem.
b) eticidade: a aproximao do direito com a tica. As normas devem cumprir um mnimo tico, ou seja, deve haver respeito entre os contratantes. Ex: art. 422, que trata da boa-f objetiva. Esse dispositivo mostra a influncia da eticidade no direito civil.
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boaf.
c)
operabilidade:
as
normas
devem
ser
fceis,
descomplicadas. Ex: art. 189, que disciplina a prescrio. O direito civil sempre ser direito privado em concreto, no tendo mudado. O que mudou no foi a estrutura, mas sim o contedo, ou seja, o contedo da norma do direito civil. Foi modificado de para um um contedo contedo individualista operacional e e patrimonialista tico,
social. Assim, o seu grande fundamento a pessoa, que vale por conta de sua personalidade. Logo, a grande referncia do NCC a proteo da personalidade, fundamentais pelo e mbito da da garantia dos direitos tica,
operabilidade e sociabilidade. Uma ltima premissa de diz respeito ao entre fato de existir a normas de
possibilidade
conflitos
diferentes
direito civil. assim mecanismos de soluo de conflitos normativos devem ser estabelecidos, tornando-se ainda mais
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relevante quando se toma por base que no direito civil h vrias categorias de normas. Canotilho afirmou que NJ=NP+ NR. Significa que a norma jurdica igual a norma princpio mais a norma regra. A norma jurdica pode se apresentar tanto como norma regra como com norma princpio. A norma jurdica traz consigo regras e princpios. Regras so normas de contedo fechado, logo a sua soluo apriorstica. J a norma-princpio possui contedo aberto, logo a soluo depende do caso concreto, no sendo apriorstica. Toda norma jurdica composta por regras e princpios. Assim, todo princpio possui fora normativa. Diante de uma norma qualquer, sempre haver regras e princpios. A possibilidade de coliso de normas ocorre porque pode haver a coliso de norma-regra com norma-regra, norma-regra com norma-princpio e norma-princpio com norma-princpio. Cada um desses conflitos reclama um mecanismo prprio de soluo. a) norma-regra x norma-regra? Ser dirimido atravs dos mtodos clssicos de hermenutica, a saber: lei superior afasta inferior; lei especial afasta a geral e lei posterior afasta a anterior. Isso ocorre salvo quando houver o dilogo das fontes. OBS: dialogo a das fontes: de a expresso da com a qual se designa necessidade compreenso norma jurdica
atravs de diferentes fontes. Devem ser observadas todas as possveis solues para o caso. Havendo na norma geral alguma disposio que mais vantajosa do que a especial, aplica-se a norma geral. Ex: se no NCC tiver norma mais vantajosa, deve esta prevalecer sobre o CDC.
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Por dilogo das fontes, possvel se buscar uma norma geral para aplicar sobre uma norma especial quando for mais favorvel. Se no CDC houver uma disposio que no seja mais vantajosa que a do NCC, aplica-se este, por meio do dilogo das fontes. Ex: arts. 26 e 27 do CDC, que estabelecem o prazo de 90 e 30 dias para reparao do servio. Mas o art. 445 do NCC, estabelece prazo, para bens mveis, de 30 dias e 01 ano para bens imveis. Assim, a norma do NCC mais favorvel para o consumidor, logo deve ser aplicada.
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibio ou
abatimento no preo no prazo de trinta dias se a coisa for mvel, e de um ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade. Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos no durveis; II noventa dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos durveis. 1 Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo 2 Obstam a decadncia: I - a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e servios at a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca; II - (Vetado). III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento. 3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio prevista na Seo II deste Captulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. dos servios.
b) norma-regra e norma-princpio: Sempre deve da haver a prevalncia da norma-princpio. com O contedo norma-princpio valorativo, contedo
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aberto. Assim, a norma-princpio afasta a norma-regra. Esta ter que se amoldar quela. Os valores no tem contedo hermtico. Muito mais grave que violar a regra violar o princpio, pois quando este violado, as regras assim j o foram. O afastamento da norma-regra episdico, porque no se pode dizer que nesse tipo de conflito a norma-regra ser aniquilada, porque assim o ser no caso especfico. Logo, em momento posterior a norma-regra poder no mais colidir com a norma-princpio, pois esta plstica. Quando a norma-regra esse colide com a norma-princpio naquele e afastada, afastamento espordico, caso
concreto determinado. Ex: art. 422 do NCC:

Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boaf.
A boa-f objetiva, como princpio do direito obrigacional, norma-princpio, pois tem contedo aberto. J o art. 448, por sua vez, que trata da evico, que a perda da coisa adquirida por deciso judicial ou administrativa, possui contedo fechado, sendo norma-regra.
Art. 448. Podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evico.
Aqui, h uma ntida coliso entre norma-regra e normaprincpio, entre os arts. 422 e 448. Como ser tico e probo e, ao mesmo tempo, excluir a evico. Assim, o juiz pode garantir a indenizao pela evico mesmo que o contrato a tenha excludo. Imagine que se vende um imvel com o adquirente sabendo expressamente acerca dos riscos da evico. Nesse caso, assume-se o risco da evico, pois a parte sabia dos seus
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riscos e a boa-f objetiva foi respeitada. Logo, nesse caso, a norma-regra aplicvel. c) norma-princpio x norma-princpio: Esse conflito especfico precisa ser iluminado pela altitude hierrquica do princpio. Em se tratando de um princpio de sede constitucional, certo que prevalecer. Porm, se houver uma coliso entre duas normas-princpios de mesma hierarquia, os mtodos clssicos no serviro para resolver esses conflitos principiolgicos. Assim, foi construda uma tcnica especial, diferenciada, que a ponderao de interesses. Alguns autores de tm chamado a tcnica de mas um ponderao nem de interesses A proporcionalidade, como usada como toda
proporcionalidade ponderao de interesses. proporcionalidade utilizada principio chamada de interpretativo ou como tcnica de soluo de conflitos. Quando interpretao razoabilidade. Mas se usada como tcnica de soluo de conflitos chamada de ponderao de interesses. Ponderao conflitos. de Toda interesses quando o nome como que se d de nem proporcionalidade utilizada resoluo
ponderao
proporcionalidade, mas
toda proporcionalidade ponderao, podendo ser tambm, razoabilidade. Houve um caso concreto em que uma conveno de condomnio estabeleceu que seria proibida a entrada de todo e qualquer animal. Os condminos interpuseram uma ao e o STJ entendeu, com base em juzo de proporcionalidade, que devese compreender a clusula da conveno como sendo proibida a entrada de animais perigosos, ou seja, que atrapalhem a segurana, o sossego e a sade. Assim, o STJ utilizou a proporcionalidade como razoabilidade.
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Exemplos de Proporcionalidade como tcnica de soluo de conflitos: smula 301 do STJ:

Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade.
Entre
direito
do
pai
proteo
da
privacidade
direito do filho de ter um pai, o STJ optou pela proteo do menor, que tem o direito de ter um pai. Colocam-se os valores conflitantes para se definir qual deles merece melhor proteo. Mas sempre ser uma proteo casustica, episdica. No direito penal, a prova ilcita pode ser admitida para libertar o ru, pois sacrifica-se a privacidade em favor da liberdade, que um bem maior. Nem sempre a jurisprudncia vem fazendo bom uso da
ponderao de interesses. H inmeros casos de equivocidade no uso dessa ponderao. Ex: prova ilcita: o STF e STJ negam, por ponderao, prova ilcita em direito civil. Afirmam que a privacidade um valor constitucional maior do que qualquer outro que pode ser encontrado no direito civil. Isso est errado. Nelson Nery, Marinoni, Ada Pelegrini e outros posicionam esse conflito afirmando que a ponderao, nesse caso, no pode ser resolvida da forma simplria apontada pelo STF e STJ. Tal porque, no raro, no direito civil, h conflitos entre privacidade versus paternidade, integridade Exemplos fsica etc. Nesses casos, do seria poder possvel familiar, admitir prova ilcita no direito civil. hipotticos: destituio investigao de paternidade. Maria Berenice Dias admitiu prova ilcita em ao de alimentos, para garantir o direito do menor de ter alimentos. Ver RMS 5.352/GO
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PERSONALIDADE O direito civil tem como ser desiderato sujeito de a proteo da Essa
personalidade. No CC/16 personalidade era a aptido para titularizar relaes, direito. personalidade era medida atravs da capacidade, que seria a medida jurdica da personalidade. A capacidade se bifurcava em capacidade de direito ou de gozo e capacidade de fato ou de exerccio. Capacidade de direito era a possibilidade de ser sujeito. Assim, capacidade de direito igual personalidade. A capacidade de fato seria a capacidade de praticar os atos pessoalmente. S quem pode ser sujeito de direito quem tem personalidade. No entanto, o condomnio edilcio pode contratar, ser
parte, consumidor, contribuinte etc. Ora, pode ser sujeito de direitos mesmo no dispondo de personalidade. Pontes Afirmou de Miranda ter foi quem atentou no para pode essa questo. ser
que
personalidade
significar
sujeito de direito. Isso porque os entes despersonalizados poderiam ser sujeitos de direito sem ter personalidade. O NCC esclareceu que personalidade jurdica significa ter uma proteo diferenciada. Essa proteo consiste nos direitos da personalidade. Agora, a capacidade jurdica vista por outro enfoque. O NCC, corrigindo o CC/16, afirma que capacidade a aptido para ser sujeito de direito. S quem tem capacidade pode ser sujeito de direito. Quem o pode ter capacidade de direito ou de gozo. Os sujeitos de direito, eventualmente ou no, tero capacidade de fato.
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Uma criana tem capacidade de direito, porque pode ser sujeito de direito, mas no tem capacidade de fato. Personalidade e capacidade caminham em campos autnomos. A teoria das incapacidades incide na capacidade de fato. Todos que tm personalidade tm capacidade, mas nem todos que possuem capacidade tm personalidade, porque os entes despersonalizados, malgrado tenham capacidade, no dispem de personalidade. Ex: condomnio edilcio pode sofrer dano moral? No. Isso porque no tem personalidade, logo no tem direitos da personalidade. Mas o condomnio edilcio pode ser parte do processo, consumidor, ou seja, sujeito de direito. O art. 1. do NCC muito bem explicita essa questo.
Art. 1o Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil.
Mas nem sempre quem tem capacidade tem personalidade. A categoria mais importante quem do Direito tem Civil a da tem
personalidade, Assim, a
porque
personalidade engloba pelos as
capacidade, mas o oposto no verdadeiro. personalidade que esto tambm relaes da existenciais, personalidade. Toda pessoa tem capacidade de direito? Sim. Toda pessoa tem capacidade de fato? No, apenas aquelas que a lei reconhece. O NCC dedicou a da uma proteo avanada e isso e prioritria acarretar prestigiar da o a protegidas direitos
personalidade. Assim, pode-se dizer que o Direito Civil quer proteger personalidade autonomia pode para arrefecimento privada,
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personalidade. A proteo da personalidade o fundamento do Direito Civil moderno, devendo sempre ser protegida. Com isso, percebe-se que no NCC a proteo do patrimnio est vocacionada para, em proteo ltima da pessoa. Protege-se a o patrimnio pessoa. Conflitos normativos de proteo da personalidade no mbito obrigacional, real e familiar: mbito obrigacional: inadimplemento, que o descumprimento das obrigaes pactuadas em um contrato. O inadimplemento faz surtir os efeitos do contrato. Sabendo que o NCC prev o o inadimplemento, devedor ficou imagine um contrato O de alienao exigiu a fiduciria e que o devedor j pagou 21 das 24 prestaes e desempregado. contratante resoluo com culpa pelo inadimplemento. adimplemento (substancial substancial performmance). ou O O STJ entendeu mnimo quando o anlise, proteger pessoa.
Logo, o patrimnio protegido para que haja a proteo da
com inspirao no direito norte-americano, a aplicao do inadimplemento STJ afirma que
adimplemento for substancial, no podem decorrer os efeitos contratuais rescisrios. A ao a ser movida deve ser a de perdas e danos e no de busca e apreenso com base na alienao fiduciria. Ex: violao positiva de contrato. Essa expresso oriunda do direito germnico. Significa que o contratante cumpre todas as obrigaes contratuais, mas viola a personalidade do outro. O STJ admite a violao positiva reposio e que tem de os ser mesmos efeitos do adimplemento caso, a Lada substancial. Exemplo foi o do carro Lada, onde as peas de pararam vendidas. Nesse descumpriu o contrato, porque entregou o carro, mas parou de vender as peas.
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mbito dos direitos reais: Ex: em A funo social da A propriedade. funo social A proteo toda da e de personalidade tamanha que no se d apenas quando se fala propriedade imvel. vincula ao qualquer propriedade, como a intelectual, por exemplo. jurisprudncia admite restries direito propriedade para se preservar a personalidade de outrem. Caso do mdico que pde operar em hospital ao qual no era credenciado. Prevaleceu o direito da personalidade (sade) sobre o direito de propriedade. RESP 27.039/SP. mbito do direito de famlia: Ex: smula 364 do STJ, que trata da proteo do bem de famlia das pessoas sozinhas, que esto sendo chamadas pelo STJ de single. Estes teriam a proteo da Lei 8.009/90? Houve o conflito entre a proteo da pessoa e o conceito de famlia. O STJ entendeu por proteger a pessoa, ou seja, extensvel sozinhas. Smula 364: O conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas ou vivas. Aula 02 03/02/2009 DIREITOS DA PERSONALIDADE: (Re)Personalizao do direito civil: No direito alemo e no francs, como mencionado anteriormente, houve uma personalizao do direito civil, que foi a proteo do patrimnio. Hoje o direito civil se preocupa com a personalizao para a proteo da pessoa humana e no mais do patrimnio. Trata-se, aqui, da valorizao da pessoa humana. a proteo do bem de famlia s pessoas
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Conceito: Historicamente, as relaes jurdicas de direito privado se dividiram em dois diferentes campos, a saber: - relaes patrimoniais: se subdividiram da seguinte forma: a) obrigacionais: b) reais: relaes existenciais: esto dentro do mbito da
personalidade jurdica. Os direitos da personalidade so relaes jurdicas
existenciais de proteo da personalidade. So direitos, garantias bsicas fundamentais, elementares, necessrias ao exerccio da personalidade. Para que algum possa ter a plenitude da personalidade precisa ter uma proteo elementar bsica, que so os direitos da personalidade. Assim, toda pessoa tem personalidade e toda personalidade vem acobertada dos direitos da personalidade. H uma relao implicacional, com os direitos da personalidade constituindo as garantias bsicas para que se desenvolva a personalidade. O mago dos direitos da personalidade no-patrimonial, mas a sua violao pode repercutir patrimonialmente, por meio da reparao de danos morais. A natureza jurdica to-somente a posio topolgica de um instituto, ou seja, o seu enquadramento. Os direitos da personalidade so direitos subjetivos, trazendo consigo uma pretenso. Direito subjetivo aquele que confere ao seu titular a possibilidade de exigir de algum certo comportamento. Esse algum pode, eventualmente, no se comportar do jeito que se deseja, nascendo para o titular uma pretenso, que aquela de exigir o cumprimento, sob pena de reparao.
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um direito subjetivo oponvel erga omnes. Ex: honra, imagem, privacidade etc. Toda vez e que em se fala em direito subjetivo como exemplos J os pensa-se em So da direitos crdito direitos propriedade principais.
subjetivos
patrimoniais.
personalidade so no-patrimoniais e sim existenciais. Se se est diante de um direito subjetivo existencial, muito embora seja subjetivo, a sua tutela jurdica no patrimonial, mas sim existencial. Logo, se algum viola o seu direito da personalidade, a tutela jurdica , primeiramente, existencial, ou seja, em primeiro lugar se protege esse direito. Os efeitos patrimoniais so indiretos, e s incidem quando no se pode retornar ao status quo ante. Os direitos da personalidade formam uma categoria jurdica especial, porque so direitos subjetivos, mas existenciais e no patrimoniais. Logo, a proteo jurdica que deles deflui, uma proteo existencial, podendo repercutir efeitos patrimoniais. Ex: caso da atriz Carolina Dieckman com o Programa Pnico. Ela foi Justia e pediu uma proteo. No CC/16 a nica coisa que podia requerer eram perdas e danos. Mas no NCC podia e requereu proteo, com o juiz determinando que o programa no mais veiculasse o seu nome. Clusula geral de proteo: O em rol todas dos as direitos garantias esto da personalidade para o meramente da rol exemplificativo. Os direitos da personalidade se constituem necessrias exerccio personalidade. certo, ento, que como os direitos da personalidade protegidos nessa perspectiva, o mencionado na legislao meramente exemplificativo. Ex: nome, imagem, privacidade.
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O direito brasileiro usa uma clusula geral da proteo da personalidade. Isso pode porque, haver como novos so que os no direitos so ainda exemplificativos,
tipificados. Todos os direitos da personalidade previstos em Lei ou no nascem da clusula geral. Vide enunciado 274 da Jornada de Direito Civil, que confirma o carter meramente exemplificativo dos direitos da personalidade.
Enunciado 274 Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de maneira no-exaustiva pelo Cdigo Civil, so expresses da clusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1, III, da Constituio (princpio da dignidade da pessoa humana). Em caso de coliso entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a tcnica da ponderao.
A clusula geral de proteo pois, a dignidade da pessoa humana. Art. 1., inciso II da CF. Segue, aqui, o modelo alemo. Portugal e Itlia usam a mesma clusula, mas no Cdigo Civil e no na CF. Todo e qualquer direito da personalidade, tipificado ou no, nasce da dignidade da pessoa humana. Dignidade da pessoa humana um conceito plstico, pois no se pode saber o que vida digna. Enquanto at 1988, apenas se garantia o direito vida, o constituinte de 1988, afirmou que as pessoas tm direito a uma vida digna. Esse conceito plstico porque sempre ir se modelar em cada caso concreto. Dignidade no se conceitua, mas se pode dizer o seu contedo. Celso Antonio Bandeira de Melo, em Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade afirma que tem certos conceitos que so imprecisos por natureza, no se podendo dizer cientificamente o que so, mas podemos se estabelecer o seu contedo.
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O contedo de um princpio o seu ncleo duro, no sentido de mnimo necessrio. No se sabe o que certo princpio, mas se sabe qual o seu ncleo, pois este inflexvel. O contedo do princpio da dignidade composto por trs diferentes valores, segundo Jos Afonso da Silva: a) integridade fsica e psquica: Ex: Lei 11.346/06, que consagrou o direito alimentao adequada. Significa dignidade. Antes se dizia que as pessoas tinham direito alimentao, hoje j tm direito alimentao adequada. No se deve dar merenda ao aluno, mas uma merenda adequada, de qualidade. b) liberdade e igualdade: Ex: RESP 820.475/RJ, Rel. Pdua Ribeiro. O STJ reconheceu como entidade familiar a unio homoafetiva, dizendo que possvel digna, ao tem declaratria de de existncia escolha de entidade sua familiar homoafetiva. Se cada pessoa tem direito vida direito livre quanto sexualidade.
PROCESSO CIVIL. AO DECLARATRIA DE UNIO HOMOAFETIVA. PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ. OFENSA NO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1 DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CDIGO CIVIL. ALEGAO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MTODO INTEGRATIVO. 1. No h ofensa ao princpio da identidade fsica do juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de frias, quando da prolao da sentena, mxime porque diferentes os pedidos contidos nas aes principal e cautelar. 2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurdica do pedido, corresponde a inexistncia de vedao explcita no ordenamento jurdico para o ajuizamento da demanda proposta. 3. A despeito da controvrsia em relao matria de fundo, o fato que, para a hiptese em apreo, onde se pretende a declarao de unio homoafetiva, no existe vedao legal para o prosseguimento do feito. 4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de unio estvel entre homem e mulher, ds que preencham as condies
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impostas mulheres.
pela
lei, o
quais
sejam,
convivncia caso
pblica,
duradoura
contnua, sem, contudo, proibir a unio entre dois homens ou duas Poderia legislador, desejasse, utilizar expresso restritiva, de modo a impedir que a unio entre pessoas de idntico sexo ficasse definitivamente excluda da abrangncia legal. Contudo, assim no procedeu. 5. possvel, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matria, conquanto derive de situao regulada. 6. Ao julgador vedado eximir-se de prestar jurisdio sob o argumento de ausncia de previso legal. Admite-se, se for o caso, a integrao mediante o uso da analogia, a fim de alcanar casos no expressamente contemplados, mas cuja essncia coincida com outros tratados pelo legislador. 7. Recurso especial conhecido e provido. ftica conhecida de todos, ainda no foi expressamente
c) mnimo existencial: Os civilistas chamam Significa de Teoria o do Patrimnio deve Mnimo. o Significa que ter vida digna ter um mnimo de proteo patrimonial. que Estado proteger patrimnio que foi livremente adquirido. A partir da livre iniciativa, todo patrimnio que foi adquirido livremente ter um mnimo de proteo. Ex: bem de famlia, que o melhor exemplo de mnimo existencial. Ainda, temos como exemplo o art. 548, que fala da nulidade da doao universal.
Art. 548. nula a doao de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistncia do doador.
Outro exemplo a Lei 11.382/2006, que regulamentou o art. 649 do CPC, que fala dos bens impenhorveis. As pessoas passaram a ter tamanha proteo aos bens mveis que os devedores comearam a adquirir, por exemplo, TVs de R$ 40.000,00.
Art. 649. (...) So absolutamente impenhorveis:
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II - os mveis, pertences e utilidades domsticas que guarnecem a residncia do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um mdio padro de vida; (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006).
conceito
de
bem
impenhorvel
passa
pelo
conceito
de
padro mdio de vida digna. Esse conceito de padro mdio de vida digna no se aplica aos bens imveis. Isso porque o Presidente vetou a modificao do texto no que dizia respeito aos imveis. Tal uma incoerncia do sistema. Na fundamentalidade do conceito de Dignidade da Pessoa
Humana, com um valor jurdico mximo e com garantia de direito fundamental, encontra-se uma eficcia positiva e outra negativa. A dignidade serve a um s tempo a dois reis. Isso porque traz consigo duas diferentes projees. A primeira a eficcia positiva. Vincula todo o tecido infraconstitucional. infraconstitucional mais importante Logo, colide no momento em que uma norma a com a dignidade, prevalece da Repblica,
dignidade, pelos simples motivo de que a dignidade como o valor fundamental irradia efeitos e vincula todo o tecido infraconstitucional. Ex: Lei de Alimentao Adequada. cabvel uma ACP para que o Poder Pblico fornea alimentao adequada aos alunos. Seja no mbito das relaes pblicas ou privadas, a dignidade vincula o tecido infraconstitucional. J a eficcia negativa o fato de o Poder Pblico se abster de tomar certas condutas que violam a dignidade. Implica em uma mitigao, flexibilizao da supremacia do interesse pblico sobre o privado, pois no se permite ao Estado uma atuao que viole a dignidade de algum.
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A dignidade no absoluta, podendo variar por ponderao. O interesse da Administrao Pblica no pode sobrepujar a dignidade humana, mas, eventualmente, a supremacia pode prevalecer quando estiver em confronto com a dignidade de outrem ou da prpria coletividade. o que reza o enunciado 274 da Jornada de Direito Civil.
Enunciado 274 Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de maneira no-exaustiva pelo Cdigo Civil, so expresses da clusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1, III, da Constituio (princpio da dignidade da pessoa humana). Em caso de coliso entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a tcnica da ponderao.
Liberdades pblicas: Deve-se confrontar os direitos da personalidade com as liberdades pblicas. preciso ver que os direitos da personalidade, que so as garantias fundamentais bsicas, so percebidos pela tica privada, pessoas, ngulo pois de correspondem s prpria de outro garantias reconhecidas Vistos por o reconhecimento s sua personalidade. lado, esse
privado,
dessas
garantias a cada pessoa pode impor ao Poder Pblico, certas obrigaes, quer positivas quer negativas. De nada adiantaria reconhecer uma garantia bsica , se no pudesse ser oponvel ao Poder Pblico. As liberdades pblicas consistem nas obrigaes positivas e negativas impostas ao Estado para que se respeitem os direitos da personalidade. Essas obrigaes, positivas ou negativas, so chamadas de liberdades pblicas. As liberdades pblicas exatamente nascem para dos direitos com que da essas personalidade, fazer
garantias elementares, bsicas, que so reconhecidas aos titulares dos direitos da personalidade, sejam garantidas pelo Estado. Ex: direito da personalidade consubstanciado no direito de ir e vir (locomoo). A esse direito corresponde uma
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liberdade
pblica,
que
habeas
corpus,
pois
uma
obrigao imposta ao Estado, como consequncia natural de que o direito locomoo um direito da personalidade. Essas liberdades acompanham o carter no taxativo dos direitos da personalidade. A doutrina vem exemplificando o direito sade, como integridade fsica. Como direito da personalidade, traz consigo liberdades pblicas, como o fornecimento de medicamentos pelo Estado. Momento aquisitivo: A partir de que momento os direitos da personalidade so adquiridos? Tal discusso passa pela leitura do impreciso art. 2. do NCC:
Art. 2 A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida;
o
mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
A primeira parte do artigo diz que a personalidade civil comea com o nascimento com vida. Assim, em tese, com a presena de ar nos pulmes teria a pessoa personalidade. Mas a segunda parte afirma que a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. A nidao o momento da concepo. Trs teorias foram construdas para justificar o art. 2. do NCC: 1) Teoria natalista: Os direitos da personalidade somente so reconhecidos quando do nascimento com vida. Silvio Rodrigues, Arnoldo Wald e outros fixam os seus esforos na primeira parte do artigo. Para a concepo natalista o nascituro no tem direitos da personalidade. Afirmam que os direitos patrimoniais durante o perodo em que nascituro podem ser reconhecidos
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retroativamente, mas s se a criana nasce com vida. 2) Teoria concepcionista: Parte de um prisma inverso. Defendem essa corrente Francisco Amaral, Teixeira de Freitas e outros. Quando a segunda parte do art. 2. diz que os direitos do nascituro concepo. O que comea desde do a nascimento nidao com j vida so as relaes da jurdicas patrimoniais. Assim, existem direitos personalidade. Os direitos patrimoniais do nascituro ficam condicionados a uma condio suspensiva, que exatamente o fato de nascer a criana com vida. Ex: doao e herana. 3) Teoria Condicionalista: Defendida por Washington de Barros Monteiro e a maioria da doutrina. Faz uma interpretao literal do NCC. Diz que a personalidade comea no nascimento com vida. Se comea com o nascimento com vida, todos os direitos patrimoniais do nascituro so condicionados (ao nascimento com vida). Assim, a personalidade condicional. Dizem que os direitos da personalidade j so reconhecidos desde a concepo. Portanto, a segunda e terceira teorias dizem a mesma coisa, sob o ponto de vista da eficcia, mas por perspectivas diferentes. A diferena entre essas teorias apenas de qualificao jurdica, ou seja, se j exerce direitos da personalidade, a tem; se esto condicionados, a personalidade tambm o ser. Para o direito brasileiro, prevalece a teoria j esto reconhecidos, esto reconhecidos os direitos da personalidade, os quais esto presentes desde a
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condicionalista,
ou
seja,
os
direitos
da
personalidade
esto condicionados. Assim, o momento aquisitivo dos direitos da personalidade a concepo. O nascituro tem direito, pois, a reclamar proteo personalidade. Ex: honra, imagem etc. Vide RESP 399.028/SP, Rel. Min. Slvio Teixeira, onde o STJ reconheceu os direitos da personalidade ao nascituro. Nascituro tem direitos da personalidade, logo direito a uma alimentao digna (Lei 11.804/2008 Alimentos Gravdicos). Essa Lei fala expressamente de alimentos ao nascituro. Aqui, no se precisa provar a paternidade. Se no forem contestados, tornam-se alimentos definitivos. A prova so os indcios, ou seja periculum in mora e fumus boni iuris. Natimorto aquele que no nasceu com vida. Passou pelo processo gestacional, mas no conseguiu nascer com vida. Tem proteo aos direitos da personalidade. o que reza o enunciado n. 01 da Jornada de Direito Civil. Ex: nome, imagem e sepultura. Aplicao dos direitos da personalidade ao embrio: Fala-se, aqui, no do embrio intra-uterino, que na verdade o nascituro. Para a medicina, nascituro seria de seis meses em diante. Mas, para o direito, o nascituro se forma a partir da concepo. As tcnicas de reproduo assistida so tcnicas de reprogentica. Nelas, os embries congelados so chamados tecnicamente de criogenizados. A melhor soluo, para o Professor, que o art. 5. da Lei 11.105/2005 (Lei de Biosegurana), reconheceu a possibilidade de pesquisas com clulas tronco, ou seja o embrio deve ser guardado pelo prazo de trs anos. Se o casal no tiver interesse deve encaminhar para pesquisas
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com
clulas
tronco.
mdico
no
pode
usar
embrio
somente para fins de pesquisa. Na ADIN 3.510, que teve relatoria de Carlos Ayres Brito, o STF julgou os constitucional da o art. 5. no se da Lei de ao Biosegurana. Isso porque tal artigo respeita a dignidade. Assim, direitos personalidade aplicam embrio criogenizado. o que reza o enunciado n. 02 da Jornada de Direito Civil:
2 Art. 2: o sem art. prejuzo 2 do dos direitos Civil no da personalidade sede adequada nele para assegurados, Cdigo
questes emergentes da reprogentica humana, que deve ser objeto de um estatuto prprio.
No se pode emprestar as mesmas garantias a um embrio em desenvolvimento, dentro do tero da mulher, a um embrio congelado, que no em desenvolvimento. A partir da concepo, j existem direito da personalidade, com o nascituro tendo uma personalidade forma, muito embora os direitos patrimoniais estejam condicionados. Fontes: Falar de fontes dos direitos da personalidade falar da sua origem. Fonte, tanto em sentido comum, como em sentido jurdico, significa origem, nascedouro, ou seja, donde emanam os direitos da personalidade. H duas teorias para justificar a fonte dos direitos da personalidade: 1) Teoria Jusnaturalista: Os direitos da personalidade so inatos, ou seja, aquilo que inerente personalidade. uma relao implicacional. H uma fortssima carga religiosa nessa corrente, mormente do cristianismo. a corrente majoritria do direito brasileiro. a posio
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de Maria Helena Diniz. Compreender os direitos da personalidade como inatos, dizer que so reconhecidos por uma ordem jurdica que antecede o prprio ordenamento. No toa que o exemplo utilizado pelos autores que defendem essa corrente, o do julgamento de Nuremberg, que julgou os oficiais sob a nazistas, alegao condenando-os, mesmo que feriram uma Lei tendo preles afirmado que estavam cumprindo a Lei Alem. O Tribunal condenou-os existente. 2) Teoria Positivista: Foi inicialmente defendida por Gustavo por Pontes de Miranda uma e, posteriormente, minoritria. Defende que os direitos da personalidade no so inatos. Muito pelo contrrio, os direitos da personalidade decorrem de uma construo natural. No so inatos, no nascem com uma ordem jurdica antecedente ao direito, mas so fruto de um processo cultural de evoluo da sociedade. Ex: como dizer que os direitos da personalidade so inatos e universais se, para tanto, deveriam estar presentes em todos os ordenamentos do mundo? Ento, como justificar que alguns pases permitem a pena de morte? Inclusive, a CF prev a pena de morte em caso de guerra. Assim, como dizer que os direitos da personalidade so naturais, inatos? No h possibilidade. so A verdade da que os direitos sendo da o personalidade fruto evoluo cultural, Tepedino. corrente
prprio direito uma evoluo. Dentro dos direitos da personalidade, h o direito autoral. Ele inato? De forma alguma, decorreu da evoluo humana. Repita-se que uma teoria minoritria. Caractersticas:
Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da
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personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria.
O exerccio das limitaes voluntrias s podem assim s-lo nos casos previstos em Lei. Ao dizer que os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis est-se dizendo que so indisponveis. Segundo o art. 11 do NCC, os direitos da personalidade so indisponveis de forma relativa e no absoluta. Assim, os direitos ou da personalidade seja, so so relativamente e indisponveis, irrenunciveis
intransmissveis, mas admitem limitao voluntria, desde que essa limitao no seja geral nem permanente. Admitindo restrio voluntria, por fora de Lei ou da vontade das partes, possvel restringir o exerccio de dos direitos da personalidade. Vide enunciados 04 e 139 da Jornada de Direito Civil.
4 Art.11: o exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer limitao voluntria, desde que no seja permanente nem geral. 139 Art. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitaes, ainda que no especificamente previstas em lei, no podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente boa-f objetiva e aos bons costumes.
Estabelecem titular
limites
para esse
ato
de
restrio. essa
Quando
restringe
direito,
restrio
est
delimitada por trs condies: - o ato de restrio voluntria no pode ser permanente. Ex: Ronaldinho, que teria um contrato vitalcio com a Nike. Ora, a qualquer tempo pode denunciar o contrato, pois o prazo mximo de cesso de imagem de cinco anos. Ex: Palito Gina. A imagem da moa na caixa do palito tem mais de 35 anos. A modelo da imagem pode interpor uma ao para que a empresa pare de vincular a sua imagem.
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- o ato de restrio voluntria no pode ser geral. Ex: Big Brother. As pessoas que ali esto relativizam a sua imagem. significa Como que a cesso abriram logo se da mo imagem de especfica os e no da genrica, os artistas flexibilizaram a sua imagem. Isso no todos a honra direitos personalidade, tiverem violada, tero
direito a uma indenizao. - o ato de restrio voluntria no pode violar a dignidade do titular. Ex: arremesso de ano. Demonstra com clareza mpar a impossibilidade de violao da dignidade do titular. Ex: Programa No Limite, onde os participantes tinham que comer olhos de cabra com mostarda. Em So Paulo foi ajuizada uma ao contra a Globo sob a alegativa de que feria a dignidade do titular dos direitos da personalidade. A Globo disse que A todos abriram afirmou mo que aos a direitos da dos personalidade. Justia aceitao
participantes no tinha valor, porque violava a dignidade dos participantes. Ex: Programa Teste de Fidelidade. A resposta da Redetv foi a mesma, mas a justia disse que o programa violava a dignidade programa. OBS: Se os direitos da personalidade so intransmissveis, possvel se falar em transmisso reparao do dano decorrente violao a um direito da personalidade? O art. 943 do NCC afirma que os direitos da personalidade so intransmissveis, mas admite-se a possibilidade de transmisso reparao do dano.
Art. 943. O direito de exigir reparao e a obrigao de prest-la transmitem-se com a herana.
de
quem
participava
de
quem
assistia
ao
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O direito da personalidade em si no se transmite; mas a reparao transmissvel, seja o direito de reclamar ou o dever de reparar o dano sofrido. RESP 324.886, Rel Min. Jos Delgado, onde o STJ afirmou que, apesar dos direitos da personalidade serem intransmissveis, o direito de indenizar e o de exigir a reparao, se transmitem aos herdeiros. Em Porto Alegre uma famlia ajuizou uma ao contra um jornal que publicou que o filho tinha morrido por AIDS em decorrncia de ser homossexual. Na realidade, o filho era hemoflico e no homossexual. Logo, h a possibilidade de a famlia requerer o dano moral depois da morte do filho. Se a vtima ajuizou a ao antes de morrer, aplica-se o art. 41 do CPC, logo h sucesso processual. O caso aqui foi de transmissibilidade dos direitos da personalidade. O que se transmitiu foi o direito de se exigir a reparao, no tendo havido transmisso do direito da personalidade. OBS: Carter irrenuncivel dos direitos da personalidade. No se podendo renunciar aos direitos da personalidade, algum Estvel? Trata-se aqui do contrato de namoro. um contrato celebrado por quem quer dizer que est namorando. Ocorre quando as pessoas querem deixar claro que no h uma unio estvel, mas um namoro. A celebrao do contrato de namoro implica renncia ao direito da unio estvel? O contrato de namoro existente, vlido, mas ineficaz, pois no tem o condo de elidir a unio estvel. Outras caractersticas dos direitos da personalidade, que no foram expressas no NCC: - oponveis erga omnes: Se assim o so, so absolutos. Admitem relativizao, mas o pode renunciar caracterizao de uma Unio
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sentido aqui de serem oponveis erga omnes. - extra-patrimoniais: mas a sua violao induz reparao pecuniria. - vitalcios: portanto, so intransmissveis. Todavia, o direito de exigir a reparao transmite-se. - impenhorveis. - inatos. - imprescritveis: A respeito da imprescritibilidade, vale ressaltar que no h prazo para se exigir da a proteo prazo de de um um direito direito da da da personalidade. pretenso Exceo: Interpretao do art. 14 da Lei 9.140/95. Para o STJ existe uma prestao pecuniria que no prescreve, que a reparao pecuniria decorrente do crime de tortura. Ora, se a tortura imprescritvel, assim o ser a sua reparao pelos danos causados vitima. RESP 816.209/RJ, Rel. Min. Luiz Fux. Proteo jurdica: Essa matria era reclama, primeiramente, No CC/16, Na o leso-sano. que esse lembrana de de a toda outro de leso momento direitos se histrico. sistema prtica era tutela Porm, existe prescricional
decorrente
violao
personalidade. O prazo prescricional aqui de trs anos.
correspondia uma sano. Esta seria perdas e danos. Basta perceber sistema exclusivamente reparatrio, ou seja, para o CC/16 toda proteo jurdica se dava pela tica patrimonial. Havia uma relevncia do valor patrimnio, logo toda reparao de danos era pecuniria. Estudos de direito comparado revelaram que essa tcnica era insuficiente para os direitos da personalidade. Isso porque a tutela desses direitos no podia ser satisfeita com a tcnica da leso-sano, j que no respeitava a
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fundamentalidade dos direitos da personalidade, ou seja no respeitava a dignidade da pessoa humana. Com isso, o NCC, abraando o disposto no CDC e CPC, rompeu com a tcnica leso-sano, adotando uma nova tcnica, que passou a ser binria, se desdobrando em dois mbitos (art. 12 do NCC). Tcnica preventiva sem prejuzo da tcnica reparatria. Os direitos A da sem personalidade prejuzo dos a de merecem uma da uma proteo reparao foi preventiva pecuniria. enriquecida. eventual era
tutela Antes,
direitos proteo
personalidade
exclusivamente
patrimonial; agora, essa proteo passa a ser eminentemente preventiva, sem prejuzo de eventual reparao pecuniria.
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, Pargrafo e reclamar Em se perdas e de danos, morto, sem prejuzo de outras para sanes previstas em lei. nico. tratando ter legitimao requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.
Deve cessar a leso e se ela j ocorreu deve-se evitar que se alastre. Essa proteo preventiva ocorre Art. por do meio CPC da no tutela plano especfica (preventiva). 461
individual e 84 do CDC no mbito coletivo. A proteo reparatria pode ocorrer por meio da indenizao por danos morais. Previso no art. 5., incisos V, X e XII da CF. Nada impede que os pedidos sejam cumulados, ou seja que se requeira, ao mesmo tempo, ambas as tutelas, preventiva e reparatria. preciso se fazer meno a ao fato de dos que o direito da
brasileiro
permite
autotutela
direitos
personalidade, por meio da legtima defesa e do exerccio
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regular
de
direito.
Ambos
confirmam
autotutela
dos
direitos da personalidade. A nova perspectiva preventiva sem prejuzo da reparatria dos direitos da personalidade implicam no fenmeno que foi apelidado de Despatrimonializao da Reparao Civil por Leso Personalidade. Significa que hoje a proteo jurdica da personalidade vai muito mais pela tica do ser do que do ter. Tal pode ser confirmado com a leitura do art. 12 do NCC.
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
Como materializar a tutela especfica? A tutela preventiva se d por meio de tutela especfica dos direitos da personalidade. Decorre do art. 461 do CPC. Tutela especfica , pois, a tutela jurisdicional cabvel para a soluo de cada um dos conflitos de interesses especificamente. Quer-se a tutela adequada para um problema especfico, aquele do caso concreto. uma tutela dirigida a um caso especfico. Ex: Carolina Dieckman e Programa Pnico. O Juiz concedeu a tutela especfica, ou seja, pare de veicular a imagem, sob pena de multa. Como no adiantou, o juiz afirmou que no poderiam chegar a 200m da atriz. Dentro da tutela especfica, encontram-se vrias formas de tutela: inibitria, sub-rogatria, remoo do ilcito etc. Nesse sentido, deve-se lembrar o enunciado 140 da Jornada de Direito Civil, de uma que confirme de expressamente possibilidades a de possibilidade infinidade
prestao jurisdicional a titulo de tutela especfica.

140 Art. 12: A primeira parte do art. 12 do Cdigo Civil refere-se s tcnicas de tutela especfica, aplicveis de ofcio, enunciadas no art. 461 do Cdigo de Processo Civil, devendo ser interpretada com
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resultado extensivo.
Ainda, pode o juiz de ofcio prestar a tutela. CPC, art. 461, 5.:
5 Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado
o
prtico tempo de
equivalente, atraso,
poder e
juiz,
de
ofcio de
ou
requerimento, e coisas,
determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por busca apreenso, remoo pessoas desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial.
O CPC permite a possibilidade de toda e qualquer tutela preventiva de ofcio. Ex: substituio de tutela inibitria por tutela de remoo do ilcito. A tutela preventiva de direitos da personalidade, Diz inclusive, pode decorrer de ofcio. Ex: art. 22 da lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). que ao conceder um provimento em favor da mulher vitima de violncia domstica, o juiz pode determinar o afastamento do suposto agressor do lar. A novidade que o inciso III, c/c art. 12 do NCC, permitem a possibilidade de Mandado de Distanciamento (no se aproxime da mulher por tantos metros). Houve aqui um enriquecimento da ao de separao de corpus, onde, na inicial, j pode constar o pedido de distanciamento. O limite da deciso judicial tutela especfica o respeito s garantias fundamentais. O juiz pode dar uma tutela especfica mandado prender a parte, ou seja, possvel priso em caso de tutela especfica? H duas correntes: 1. corrente: Didier e Marinoni afirmam que o juiz podem prender. Fazem uma interpretao entendendo que a CF probe priso por dvida civil, mas no caso da tutela especfica existe o descumprimento de uma deciso judicial, logo seria
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possvel a priso. No estaria abrangido pelo dispositivo constitucional da priso civil. 2. corrente: a posio majoritria: a titulo de tutela especfica, no podem os direitos fundamentais ser violados. Quando o constituinte instituiu a possibilidade de priso civil, assim o fez para toda hiptese em que haja o descumprimento de uma obrigao. Logo, plenamente possvel o uso de qualquer possibilidade pelo juiz a titulo de tutela especfica, exceo daquelas que afrontam os direitos fundamentais. Ora, como se explicaria que essa conduta seria tratada pelo direito penal como crime de menor potencial ofensivo? Se o direito penal, que repressor, solta, como o direito civil poderia prender? Haveria uma incongruncia no sistema. Para que a priso civil fosse possvel, deveria haver uma mudana no direito penal. Para o STJ, os direitos da personalidade ligados sade, educao e honra so os maiores exemplos de proteo ao direitos da personalidade. Aula 03 04/03/2009 A Proteo Jurdica dos e, direitos da personalidade
primeiramente A tutela
preventiva se
posteriormente, sob
reparatria. formas:
Mas pode ser somente uma delas ou ambas simultaneamente. especfica apresenta variadas inibitria, sub-rogatria, tutela de eliminao do ilcito etc. H, pois, uma multiplicidade de medidas destinadas proteo dos direitos da personalidade. H uma discusso sobre a possibilidade ou no acerca da priso civil nos casos de tutela de remoo do ilcito. Prevalece na jurisprudncia que no possvel a decretao da priso civil para fins de remoo do ilcito.
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Tutela Reparatria dos Direitos da Personalidade: Indenizao por Dano Moral: A tutela reparatria dos direitos da personalidade ocorre por meio de indenizao por danos morais. Esta est correlacionada violao dos direitos da personalidade. Essa correlao tamanha que a indenizao por dano moral no outra coisa Ambos seno esses a violao assuntos aos esto direitos da personalidade. imbricados.
Assim, a violao aos direitos da personalidade d ensejo reparao por dano moral. O simples dissabor, ou seja, o simples sentimento negativo, por si s, no causa dano moral. Mas o sentimento negativo pode ser uma consequencia do dano moral, jamais a sua causa. A prova do dano moral in re ipsa (nsita na prpria coisa). Assim, a prova do dano moral no est nos seus efeitos, mas na sua causa. Pode-se dizer, pois, que estando a prova na sua causa e no nos seus efeitos, a violao da personalidade. Os seus efeitos podem implicar na fixao do quantum majorado. Mas tal no pode caracterizar a comprovao do dano. O dano moral, dos o repita-se, da da dano mas moral tem no natureza s reparatria Nessa a linha da violao da de da violao direitos sim personalidade. prpria
perspectiva, personalidade,
dignidade
pessoa
humana, que o sustentculo dos direitos da personalidade. A tutela reparatria no pode ocorrer de ofcio, dependendo de expressa provocao do interessado. Quanto a esse tema, preciso lembrar que vem-se discutindo quanto legitimidade do MP para requerer a reparao de danos na hiptese da ao civil ex delicto.
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O art. 68 do CPP deve ser compreendido em consonncia com o art. 127 da CF.
Art. 68. Quando o titular do direito reparao do dano for pobre (art. 32, 1o e 2o), a execuo da sentena condenatria (art. 63) ou a ao civil (art. 64) ser promovida, a seu requerimento, pelo Ministrio Pblico. Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
Ora, se o MP s atua nos interesses previstos no art. 127, o interesse perseguido em uma ao civil ex delicto meramente patrimonial. No , pois, social, e individual indisponvel. Logo, o interesse aqui no pode ser do MP. Pode ser da Defensoria, quando se tratarem de pessoas que necessitem de assistncia judiciria gratuita. No entanto, o STF entendeu, por meio do RE 135.328/SP, a tese da inconstitucionalidade progressiva. Entendeu o STF que nas Comarcas em que h Defensoria instalada e em funcionamento, o MP no tem legitimidade para a ao civil ex delicto. Mas onde no h Defensoria instalada ou em funcionamento, o MP remanesce como parte legtima para propor a ao civil ex delicto. Essa tese quer conciliar o esprito da CF com a estrutura jurdica brasileira, j que em muitos lugares sequer h Defensoria instalada.
Tutela Preventiva Tem natureza especfica. Tutela Reparatria uma genrica, porque se da por perdas
medida especfica para um resultado e danos. especfico. Pode ser concedida ex officio ou a Somente pode ser concedida a pedido pedido do interessado ou MP do interessado.
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juiz
possui
amplos
poderes, H
aplicao onde
do o
princpio juiz s
da pode
podendo ampliar, reduzir etc.
congruncia,
conceder o que foi requerido pela Pode ser concedida a qualquer tempo. parte. Ser concedida ao final do processo.
proteo
jurdica
dos
direitos
da
personalidade
se
desdobra, pois, em proteo preventiva (tutela preventiva) e proteo reparatria (tutela reparatria). A indenizao por danos morais nada mais seno a violao a bens jurdicos personalssimos. Violao honra, imagem, integridade fsica etc. O STJ entendeu que a indenizao por dano moral corresponde, a um s tempo, ao gnero e espcie. Ex: Dano imagem, dano honra, dano esttico etc. Mas tal trouxe um grande inconveniente, que foi a discusso se o dano esttico e o dano moral podem ser cumulveis. Na medida em que o dano esttico uma categoria de dano moral, no poderia ser cumulado, pois haveria um bis in idem. Mas esse posicionamento foi corrigido pelo STJ, que entendeu que ambos esses danos so cumulveis, pois cabe indenizao por dano moral a cada bem jurdico violado. Assim, a smula 37 do STJ pode ter a sua interpretao ampliada.
Smula: 37So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato (ou indenizaes por dano moral e dano moral).
Para que haja a cumulao basta que se esteja falando de bens jurdicos distintos. Ex: dano honra e dano imagem. Mas melhor seria, tal qual no direito lusitano, que o dano moral fosse a espcie. Assim, o dano moral seria apenas uma das espcies do dano extrapatrimonial.
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Para que se admita a reparao do dano moral, necessrio a violao honra, ou seja, a violao a outro bem jurdico sem que a honra seja violada pode dar ensejo reparao por dano moral? Sim. O STJ discutiu o caso de uma senhora de idade, que pediu para a companhia telefnica colocar o seu nome no catlogo. A companhia colocou nas pginas O STJ amarelas, entendeu Mas se no que setor apenas de a massagistas. A companhia disse que a senhora no tinha sofrido colocao inconvenincias. geraria dano moral. tivesse havido
inconvenincias com as pessoas atrs de massagistas, tal fato apenas agravaria o dano. Tambm, o STJ entendeu que o dano moral no tem carter punitivo. Vem afastando do direito brasileiro o punitive damage. Isso quer dizer que o carter punitivo do dano moral no existe no Brasil, Tal ou seja, do o seu carter meramente reparatrio. difere direito norte-
americano, onde se admite o punitive damage. Porm, o STJ entende que mesmo no tendo carter punitivo, quando da fixao do dano, o juiz deve faz-lo levando em conta o ensinamento ao ofensor, para que este no venha a reincidir no cometimento do dano. Se todos os em fatos conta, ensejados pelo a sua fixao dano moral ftica devem ser
levados
ou jurdica?
Ftica, porque o juiz deve considerar todos os fatos que circundam a demanda. Tratando-se de matria ftica, no caberia RESP para discusso do quantum indenizatrio. o que reza a smula 07 do STJ:
Smula: 7A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial.
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Todavia, devido
esse a
entendimento gerou divergncia
uma situao entre os
incmoda, da
grande
valores
indenizao. Assim, o STJ mudou a sua posio, por meio do RESP 816.577, onde entendeu que cabe RESP para a discusso do quantum indenizatrio. Por bvio, esse entendimento mitiga o contedo da smula 07 do prprio STJ. Dano moral contratual: Fala-se do inadimplemento de um contrato. Assim, o descumprimento de um contrato, por si s, pode gerar dano moral? No, porque o inadimplemento contratual traz efeitos de natureza eminentemente patrimonial, ensejando danos patrimoniais. Logo, o art. 408 do NCC permite que as partes liquidem os danos por meio da clusula penal.
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora.
Mas o STJ, por meio de leading case (RESP 202.564, Rel. Slvio Teixeira), reconheceu a existncia do dano moral contratual, quando o descumprimento de um contrato termina por violar tambm a personalidade do contratante. O dano moral no decorre do descumprimento do contrato, mas sim da violao Logo, a dos direitos do da personalidade dano moral de um dos contratantes. natureza contratual extracontratual. Dano moral coletivo: Tratar-se- aqui da tutela jurdica coletiva dos direitos da personalidade. Os arts. 1. da LACP e art. 6., VI do CDC tratam do tema:
Art. 1 causados: Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais
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I - ao meio ambiente; II - ao consumidor; III a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V - por infrao da ordem econmica e da economia popular; VI - ordem urbanstica. Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
a tutela jurdica coletiva dos direitos da personalidade. Se for atingida a personalidade a salvaguarda da coletividade, morais perfeitamente admissvel dos danos
coletivos. Essa salvaguarda ser realizada pelos rgos que tm legitimidade para a tutela jurisdicional coletiva e que podem requerer essa indenizao. Esse dinheiro ser revertido para o fluid recovery, que est previsto no art. 13 da LACP, que tem por finalidade a recomposio dos bens jurdicos lesados.
Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados. Pargrafo nico. Enquanto o fundo no for regulamentado, o dinheiro ficar depositado em estabelecimento oficial de crdito, em conta com correo monetria.
Exs: dano causado ao meio-ambiente do trabalho; exposio da sade da coletividade. Alguns autores sustentam que nos casos de improbidade administrativa tambm h dano moral coletivo.
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Nem sempre o que se formula dentro de uma ACP um pedido de dano moral coletivo. Assim, dentro de uma ACP pode ser pleiteado um dano moral individual. A ACP atente proteo de trs diferentes valores: difusos, coletivos e individuais homogneos. Dentro de uma ACP, pode haver diferente pedidos. Desse modo, quando se tratar de interesses difusos e coletivos o interesse sempre ser social. Mas quando se tratar de interesses individuais homogneos, o interesse individual, o que d ensejo ao dano moral individual. Logo, nos direitos individuais homogneos, cada um liquida e executa o seu prprio dano. Dano moral coletivo: o dinheiro vai para o fundo de que trata o art. 13 da LACP. Dano moral individual: h a liquidao e execuo individuais. Tem o MP legitimidade para requerer tambm, os danos morais individuais? Sim, mas o dano tem que ser indisponvel. O COREN/RJ ajuizou uma ACP para defender os danos morais coletivos da imagem das enfermeiras. Havia um outdoor onde um motel dava a opo de o cliente escolher a fantasia de enfermeira do funk, bem como dizia o seguinte dizer: liberte a enfermeira que existe em voc. o tpico caso de proteo aos direitos coletivos da personalidade. Proteo dos direitos da personalidade da pessoa morta: O morto possui direitos da personalidade? A discusso envolve o pargrafo nico do art. 12 do NCC:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, Pargrafo e reclamar Em se perdas e danos, de sem prejuzo (ou em de outras ter ou sanes previstas em lei. nico. tratando ou morto parente ausente), linha legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge (ou companheiro) sobrevivente, qualquer reta,
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colateral
at
quarto
grau.
(a
medida
prevista
justamente
proteo dos direitos da personalidade)
Diz
artigo
que
proteo
jurdica
aos
direitos
da
personalidade de algum que j morreu dos vivos e no do morto. Quando a pessoa morre, no tem mais personalidade, logo no tem mais proteo aos direitos da personalidade. Os direitos tutelados aqui so dos vivos, que so chamados nesse caso de lesados indiretos. O que diz o artigo que ao violar diretamente a personalidade de algum que j morreu, indiretamente, se atinge as pessoas relacionadas no pargrafo nico do artigo 12 do NCC. Assim, no existem direitos da personalidade do morto. Mas existe tutela jurdica dos direitos da personalidade do morto, que so concedidas aos lesados indiretos, que so o cnjuge, o ascendente, descendente e colaterais at o quarto grau. Ex: pessoa que morre de AIDS e jornal diz que aquela pessoa era homossexual. Na verdade, essa pessoa era hemoflica. Os pais ajuizaram uma ao de reparao de danos. Assim o fizeram na qualidade no de substitutos processuais, mas sim como legitimados autonomamente. A legitimidade aqui ordinria daqueles que figuram no pargrafo nico do art. 12. Requer-se em nome prprio interesse seu. Por isso que os lesados indiretos dispem de legitimidade autnoma. Todos ns carregamos o direito de proteger a personalidade dos parentes mortos. No h aqui a aplicao da ordem de vocao hereditria. Isso porque todos os lesados indiretos so co-legitimados. Nessa medida, no h que se discutir se a legitimidade de um exclui a do outro, pois todos esto legitimados reciprocamente. O STJ j pacificou essa questo por meio dos RESPs 86.109 e 521.697.
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O primeiro caso foi o uso da imagem de Lampio e Maria Bonita indevidamente. O STJ reconheceu a legitimidade autnoma da filha de Lampio e Maria Bonita.s No segundo caso, o STJ tratou do caso de Garrincha, tendo em vista que o jornalista Rui Castro escreveu uma biografia no autorizada do jogador, tendo publicado o livro. A famlia requereu que o livro fosse tirado de circulao e depois requereu uma reparao. O jornalista disse que o jogador tinha um rgo genital avantajado. Houve violao intimidade filhos de do jogador, mesmo os que morto, eram a qual foi externada nos parentes. A ao foi promovida por quatro dos Garrincha, quais co-legitimados autnomos. No mbito do processo penal, os lesados indiretos tem
legitimidade para requerer a reviso criminal. OBS: o pargrafo nico do art. 20 traz uma exceo: Quando o lesado indireto estiver reclamando violao da imagem do morto h uma restrio.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Houve a excluso dos parentes colaterais do rol dos lesados indiretos quando se tratar de violao da imagem do morto. Se o tratamento for genrico, os co-legitimados so os do art. 12. Mas se se tratar da imagem da morto, ficam excludos os parentes colaterais. O enunciado 05 da Jornada de Direito Civil trata do tema:
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5 Arts. 12 e 20: 1) as disposies do art. 12 tm carter geral e aplicam-se, excepcionados medidas nele inclusive, os casos s situaes de 2) as previstas do no para art. art. requerer 20 do 20, as novo expressos legitimidade
estabelecidas;
disposies
Cdigo Civil tm a finalidade especfica de regrar a projeo dos bens personalssimos nas situaes nele enumeradas. Com exceo dos casos expressos de legitimao que se conformem com a tipificao preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras institudas no art. 12.
O crime de vilipndio ao cadver previsto no CP trata da proteo da personalidade do morto. Outro ponto interessante diz respeito ao fato de que a legitimao dos parentes s ocorre quando a violao aos direitos da personalidade ocorreu depois do bito. Assim, no h lesados indiretos quando a violao ocorre antes do bito, tendo em vista que nesse caso a legitimidade era da vtima. Se esta interps a ao, h sucesso processual, nos casos do art. 41 do CPC. Se no promoveu a ao, deve ser aplicado o art. 943 do NCC:
Esse artigo fala da transmisso do direito de exigir a reparao. Fala-se aqui de direito eminentemente patrimonial. Dentro do prazo prescricional, portanto, os herdeiros podem requerer um dano do morto. No caso do art. 12, o dano dos prprios lesados indiretos. Direitos da personalidade da pessoa jurdica: Vem-se entendendo no direito brasileiro que a pessoa jurdica dispe de direitos da personalidade, por conta do seu atributo de elasticidade. Isso porque os direitos da personalidade trazem esse atributo consigo. Tal faz com que esses direitos da personalidade possam ser estendidos para alcanar as pessoas jurdicas.
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Essa extenso ocorre porque na medida em que as pessoas jurdicas dispem de personalidade, naturalmente tero a proteo dos direitos da personalidade.
Art. 52. Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade.
A expresso no que couber reconhece em carter definitivo que os direitos da personalidade so elastecidos para atender as pessoas jurdicas. Significa a expresso naquilo que a falta de estrutura biopsicolgica permita exercer. Ex: a pessoa jurdica dispe do direito ao nome ou honra objetiva, porque no decorrem da estrutura biopisicolgica. Na mesma toada, no dispe dos direitos relacionados integridade fsica. Nesse diapaso, a pessoa jurdica pode sofrer dano moral. O RESP 433.954 reconheceu dano moral pessoa jurdica por protesto indevido de duplicata. Para o STJ, esse dano moral pode ser causado pela violao aos direitos da personalidade, no que couber. Essa matria, inclusive, j est sumulada:
Smula: 227A pessoa jurdica pode sofrer dano moral (no que couber).
De uns tempos para c, a doutrina, liderada pelo Prof. Gustavo Tepedino, passaram a sustentar o no-cabimento dos direitos da personalidade s pessoas jurdicas. Sustentam que o dano moral a violao dignidade, logo no h dignidade da pessoa jurdica. Assim, entenderam que no se poderia falar em dano moral s pessoas jurdicas porque a dignidade atributo exclusivo das pessoas humanas. Todavia, sustentam que todo e qualquer dano dirigido a uma pessoa jurdica repercute sempre sobre o seu lucro. Logo, o dano seria sempre patrimonial. Nos casos das pessoas jurdicas sem finalidade lucrativa, Tepedino responde quem nem assim haveria dano moral. Isso
50
porque,
nesse
caso,
que
no
se
pode
falar
em
dano
patrimonial, fala-se em dano institucional. Esses autores nutrem uma total antipatia pela tese do dano moral pessoa jurdica, j que para eles s sofrem dano moral as pessoas humanas. Conseguiram, inclusive, aprovar o enunciado 286 da Jornada de Direito Civil:
286 Art. 52. Os direitos da personalidade so direitos inerentes e essenciais pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, no sendo as pessoas jurdicas titulares de tais direitos.
Essa posio de Tepedino minoritria.
Conflito
entre
direitos
da
personalidade
direito
da
comunicao social: O direito de comunicao social, normalmente tangenciado com outro nome, ou seja com uma de suas vertentes. A primeira vertente a liberdade de imprensa. Mas tambm diz respeito liberdade de expresso. Essas so as duas faces do direito de comunicao social. No se pode ignorar que tanto a liberdade de imprensa quanto a liberdade de expresso podem colidir frontalmente com os direitos da personalidade, surgindo a um conflito que deve ser dirimido. Em havendo esse conflito, como todos os valores com coliso so de ordem constitucional, A no se pode formular em cada uma caso deciso apriorstica. soluo ocorrer
concreto, por meio da tcnica de ponderao de interesses. Exemplo magnnimo dado por Luiz Roberto Barroso. Afirma que h alguns anos o jornal O Globo publicou duas notcias sobre casos extraconjugais. Determinado Ministro de Estado teria uma amante e esta teria um cargo de confiana no Ministrio. Em outro caderno da mesma edio, afirma o jornal que uma Presidente de uma associao de bairro teria
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uma
amante.
aqui,
liberdade
de
imprensa
versus
direitos da personalidade. Assim, entre a liberdade de noticiar o fato do Ministro ter uma amante e por a liberdade de a de imprensa, ter prevalece um cargo a no liberdade, Ministrio. J no caso da Presidente de associao do bairro, deve prevalecer a proteo aos direitos da personalidade. Isso no quer dizer que se est repristinando a censura, mas est havendo um sopesamento da liberdade de imprensa sobre os direitos da personalidade. H aqui a fiel tcnica da ponderao de interesses. Quando o conflito se resolver em favor dos direitos da personalidade em detrimento da liberdade de imprensa, a smula 221 do STJ estabelece uma responsabilidade solidria entre o veculo de comunicao e o jornalista.
Smula: 221So de civilmente publicao responsveis pela pelo ressarcimento o autor do de dano, decorrente imprensa, tanto escrito
conta
amante
quanto o proprietrio do veculo de divulgao. Smula 281 A indenizao por dano moral no est sujeita tarifao prevista na Lei de Imprensa.
A smula 281, por sua vez, afasta o tabelamento/tarifamento que est previsto na Lei de Imprensa. Esta estabelece que toda vez que haja um dano moral causado pela imprensa, a indenizao teria que ser arbitrada nos parmetros previstos em Lei. Mas a CF diz que toda indenizao tem que ser proporcional extenso do dano. logo, esse dispositivo da Lei de Imprensa deve ser afastado nesse caso. No que concerne especificamente liberdade de expresso, quando esta colidir com os direitos da personalidade, podese falar de uma figura jurdica nova, que o hate speach, que nada mais seno a liberdade de expresso de forma ilimitada. o direito que cada um tem de falar o que quer. uma liberdade de expresso ilimitada.
52
Discute-se de o alcance da liberdade de expresso tambm abarcaria o hate speach. No Brasil, o HC 82.424-2/RS, Rel. Min. Mauricio Correia, do STF, tratou do tema. O STF permitiu que se processe uma ao penal por crime de racismo praticado no RS por um neonazista que escreveu um livro de repugnncia aos judeus. O STF entendeu que no h a aplicao do hate speach, logo poderia ser processada a ao penal. Assim, no se admite o hate speach no direito brasileiro. Direitos da personalidade e as celebridades: Celebridades so as pessoas pblicas, as pessoas notrias. Essas pessoas pblicas so aquelas cuja profisso ou ofcio expem a sua personalidade ao pblico. Assim, essa pessoa continua dispondo dos direitos da personalidade? Sim, todavia, por ponderao de interesses, h uma mitigao na proteo dos direitos da personalidade das celebridades. Essa mitigao decorre dos simples fato de que a sua personalidade (imagem, privacidade, intimidade) pblica. Essa mitigao ocorre naquilo que disser respeito sua profisso ou ofcio. Assim, a flexibilizao no atinge o desvio de finalidade. Havendo esse desvio de finalidade, a pessoa pblica tem proteo aos direitos da personalidade. Ex: foto de jogador de futebol em jornal no h necessidade de autorizao, mas a explorao comercial dessa imagem necessita de autorizao desse jogador. Junto flexibilizao dos direitos da personalidade das pessoas pblicas, h tambm uma flexibilizao das pessoas que acompanham essas pessoas pblicas. Do mesmo de modo das que se se sustenta pblicas, uma a flexibilizao desde que no a acopla da haja sua
personalidade desvio
pessoas
finalidade,
celebridade
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personalidade
dado
produto
ou
servio,
passaria
responder civilmente? Ex: Sandlia da Xuxa. Sim, com base no pargrafo nico do art. 7. do CDC:
Art. seja 7 Os direitos da previstos legislao neste interna cdigo no excluem de outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil signatrio, ordinria, regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e eqidade. Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente consumo. pela reparao dos danos previstos nas normas de
Ressalte-se sentido sentido. no
que
no
h Mas
precedente jurisprudencial na Franca h precedentes
nesse nesse
Brasil.
Classificao dos direitos da personalidade: uma classificao tripartite, trinaria. Isso porque diz respeito intelecto. Direitos da personalidade no mbito fisco: a tutela jurdica do corpo humano. Direitos da personalidade no mbito psquico: direitos da personalidade dos valores imateriais. Direitos da personalidade no mbito intelectual: direitos da personalidade da criao, da inteligncia humana. Os direitos da personalidade se espraiam pelos diferentes campos da personalidade humana. Em qual dos mbitos acima pode-se enquadrar o direito vida? Est em todos. Essa classificao dos direitos da personalidade traz consigo uma clusula geral de proteo da personalidade. Ela quem sustenta todos os direitos da personalidade. No direito brasileiro e no alemo, essa aos trs humana, diferentes que mbitos de da corpo, prpria alma e personalidade composta
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clusula geral est na CF (art. 1., III dignidade da pessoa humana). J na Itlia, essa clusula est no CC. Podem ser tiradas aqui duas concluses: todos devem ter direito a uma vida digna; o rol dos direitos da personalidade meramente exemplificativo. Isso porque os direitos que no so expressos podem ser reconhecidos em decorrncia da clusula geral. Ex: daqui a alguns anos o acesso internet pode ser requisito para se ter uma vida digna. Classificao intelectual: No mbito intelectual, tem-se os direitos da personalidade que decorrem da inteligncia humana, ou seja, do poder de criao do homem. Os Mas exemplos o mais mais interessantes dos so da as liberdades de no expresso, sexual, religiosa etc. cotidiano direitos personalidade mbito intelectual o direito autoral, que regulado pela Lei 9.610/98. Essa Lei estabelece a tutela jurdica dos direitos autorias. No Brasil, o direito autoral hbrido, sui generis. Isso porque o direito autoral tem uma proteo binria, j que a um s tempo direito da personalidade e direito real. direito da personalidade no que concerne ao invento, criao. direito real no que concerne explorao, ao exerccio. Sintetizando, o direito autoral traz consigo aspectos personalssimos e aspectos patrimoniais. a dupla face do direito autoral. Os arts. 7. e 14 da Lei dos Direitos Autorais estabelecem uma ampla definio do conceito de autor. Autor todo aquele que produz uma criao em espcie.
Art. 7 So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel
dos
direitos
da
personalidade
no
mbito
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ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: I - os textos de obras literrias, artsticas ou cientficas; II as conferncias, alocues, sermes e outras obras da mesma natureza; III - as obras dramticas e dramtico-musicais; IV - as obras coreogrficas e pantommicas, cuja execuo cnica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma; V - as composies musicais, tenham ou no letra; VI as obras audiovisuais, sonorizadas ou no, inclusive as cinematogrficas; VII - as obras fotogrficas e as produzidas por qualquer processo anlogo ao da fotografia; VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cintica; IX as ilustraes, cartas geogrficas e outras obras da mesma natureza; X - os projetos, esboos e obras plsticas concernentes geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e cincia; XI as adaptaes, tradues e outras transformaes de obras originais, apresentadas como criao intelectual nova; XII - os programas de computador; XIII as coletneas ou ou compilaes, de seu antologias, enciclopdias, uma criao dicionrios, bases de dados e outras obras, que, por sua seleo, organizao intelectual. 1 2 Os programas de computador so objeto de legislao especfica, A proteo concedida no inciso XIII no abarca os dados ou observadas as disposies desta Lei que lhes sejam aplicveis. materiais em si mesmos e se entende sem prejuzo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito dos dados ou materiais contidos nas obras. 3 No domnio das cincias, a proteo recair sobre a forma literria ou artstica, no abrangendo o seu contedo cientfico ou tcnico, sem prejuzo dos direitos que protegem os demais campos da propriedade imaterial. Art. 14. titular de direitos de autor quem adapta, traduz, arranja ou orquestra obra cada no domnio pblico, no podendo opor-se a outra adaptao, arranjo, orquestrao ou traduo, salvo se for cpia da sua. disposio contedo, constituam
56
direito
autoral
sempre
um
bem mvel
e incorpreo.
Assim, o direito autoral insuscetvel de posse. Ainda, no admite o direito autoral usucapio.
Smula 228 do STJ: inadmissvel o interdito proibitrio para a proteo do direito autoral.
Caractersticas patrimoniais do direito autoral: a) no se comunica do no casamento de bens, e na unio estvel, em independente contrrio. b) o direito autoral admite transmisso dos efeitos patrimoniais. Se a transmisso for inter vivos tem prazo de cinco anos, renovveis, e sempre onerosa. Quando se d causa mortis, a transmisso se d pelo prazo de setenta anos, contados de primeiro de janeiro do ano subsequente morte do autor. Findo esse prazo, a obra cai no domnio pblico, onde qualquer Mantm-se, pessoa pode os explor-la efeitos patrimonialmente. mudado. c) possibilidade de explorao do direito autoral por meio de pagamento pela reproduo. O autor tem o direito de ser pago pela reproduo de seu direito autoral. Nesse caso a ou Lei no. estabelece Se a o critrio da reproduo haver pblica. Pouco interessa se a reproduo foi com finalidade lucrativa no haver. Ex: o municpio de Campina Grande foi autuado para pagar os direitos autoria das bandas que tocam no So Joo. Do mesmo modo, h incidncia pagar os do direito autoral sobre na a retransmisso consultrios, retransmisso.
Smula 63 do STJ: So devidos direitos autorais pela retransmisso
regime
salvo
disposio
todavia,
personalssimos, ou seja, o contedo da obra no pode ser
reproduo
pblica,
incidncia do direito autoral; se a reproduo foi privada,
radiofnica. devem
Assim, direitos
hotel, autorais
motel,
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radiofnica de msicas em estabelecimentos comerciais.
Aspectos personalssimos do direito autoral: a) direito paternidade, autoria: d-se aqui o combate ao plgio. Lembre-se que no existe plgio de idia. b) direito ao ineditismo: o autor pode colocar a obra em circulao somente quando queira. c) direito ao arrependimento: d) direito integridade da obra: o autor tem o direito de manter a obra como ele criou. O STJ est julgando uma srie de questes envolvendo projetos arquitetnicos. Se os condminos resolvem mudar a fachada da obra sem perguntar ao arquiteto, esto mudando o projeto e o arquiteto tem direito indenizao. RESP 37.374/MG. O STJ reconheceu o direito integridade da obra, ou seja, se algum mexer nela o autor ter direito indenizao. e) direito de acesso ao exemplar raro ou nico. f) direito de modificao da obra. Quando se trate de obra de autoria desconhecida, ela cai em domnio pblico depois de setenta anos, que o prazo para que o autor a reivindique. Aula 04 17/03/2009 Direitos da personalidade no mbito psquico: Falar-se- fundamentalmente de quatro direitos: honra,
imagem, privacidade e nome, os quais foram tipificados pelo ordenamento jurdico ptrio. Por bvio, essa classificao no exauriente, porque existem outros direitos da personalidade no mbito psquico, s que esses quatro foram os que mereceram referencia do legislador. Direito honra:
58
Deve-se
partir
da
premissa
que
direito
respeitabilidade, honorabilidade. Honra o conceito que cada pessoa tem de si mesma e que goza perante a sua comunidade. por isso que se percebe que o direito honra se bifurca em dois aspectos: a) honra objetiva: o que os outros pensam de voc. o seu conceito social. b) honra subjetiva: o que cada um pensa de si mesmo. O direito honra um s e, sendo assim, a violao de quaisquer deles d ensejo a uma s indenizao, decorrente da violao honra como bem jurdico uno, de compreenso individual. O direito honra corresponde a um conceito social que cada um dispe dentro de dada sociedade. A pessoa jurdica somente dispe da honra objetiva. No Estado Democrtico de absolutos, no Direito no existindo se pode falar em jurdicas
direitos
situaes
inflexveis. Logo, eventualmente, pode o direito honra ser mitigado, quando houver outro valor que lhe sobrepuje. Apenas para exemplificar, podemos citar a possibilidade de mitigao do direito honra em que se justifique a liberdade de imprensa ou de expresso. Assim, no que concerne ao direito honra, permite-se a exceptio veritatis (exceo da verdade). O direito honra, admitindo a exceo da verdade, admite que a veracidade do fato que se discute possa ser provado.
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A smula 37 do STJ permite a cumulabilidade entre dano moral e dano material, se o fato, a um s tempo, reverbera em danos patrimoniais e dano honra.
Smula: 37So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
Direito imagem: o direito identificao pessoal. A imagem importante desde os primrdios. Inclusive, a bblia j dizia que o homem foi feito imagem do criador. A imagem o bem jurdico que serve para identificar algum. Existem diferentes maneiras de se identificar uma pessoa, inclusive sem as caractersticas fisionmicas, ou seja, pelo timbre sonoro e por caractersticas psquicas. O direito imagem complexo, porque a um s tempo engloba a imagem retrato, a imagem atributo e a imagem voz. a) imagem retrato: a identificao de algum por conta de suas caractersticas fisionmicas. o pster da pessoa. Essa diviso pode ser vista por meio do fato de os chargistas explorarem muito as caractersticas fisionmicas da pessoa. Ex: dentes do Ronaldo Traveco. b) imagem atributo: a identificao de algum por conta de um caractere emocional. Pode ser reconhecida tanto s pessoas jurdicas quanto s pessoas fsicas. a caracterstica emocional ou o carter identificador no caso das pessoas jurdicas. Ex: a pessoa mais avara ou a empresa melhor em dado ramo. c) imagem voz: a identificao de algum por conta de seu timbre sonoro. Ex: Lombardi, do Slvio Santos.
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A violao eventual de mais de uma dimenso do direito imagem d ensejo a uma nica indenizao, pois estamos a tratar de um bem jurdico nico. No ordenamento jurdico ptrio, a imagem foi submetida a um duplo tratamento normativo: CF, art. 5., incisos V, X e XXVIII. Esses trs incisos fazem meno imagem retrato, atributo e voz.
V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; XXVIII - so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas; da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades
A CF conferiu tratamento jurdico autnomo e independente ao direito imagem. Logo, violar esse direito j d ensejo direto a uma indenizao. Imagem e honra, pois, so bens jurdicos diversos. Se algum usa sem autorizao a sua imagem, ainda que seja para se falar bem, j se est violando a imagem. Alm do artigo 5. da CF, o direito imagem tambm foi tratado no NCC, no artigo 20:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.
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Esperava-se desse artigo que ele garantisse o mesmo que a CF. Mas ao contrrio disso, cuida do direito imagem no sentido de que a proteo jurdica do direito imagem no absoluta. At a sem problemas. Mas o que assusta o fato de que, alm de reconhecer que no esse direito absoluto, afirma que a proteo jurdica da imagem depende da violao da honra. Ou seja, a imagem s merece tutela jurdica quando a leso imagem tambm violar honra ou tiver desvio de finalidade. Para o NCC, a imagem somente pode ser protegida quando a sua violao recair tambm sobre a honra ou contiver desvio da sua finalidade. Se algum usa a imagem de algum sem violar sua honra e sem utilizar a imagem para fins comerciais, pelo NCC, no h direito reparao. Por bvio, a disposio do art. 20 do NCC precisa ser compreendida de acordo com a CF. Assim, mesmo na hiptese de a utilizao da imagem no ter violado honra ou ter sido utilizada pois para a CF fins comerciais, o direito cabe a direito imagem reparao, autnomo. No NCC, a proteo da imagem est atrelada honra ou a fins comerciais, mas tal deve ser interpretado em consonncia com a CF. Funo social da imagem: A doutrina vem entendendo que o direito imagem no absoluto. Logo, possvel mitigar o direito imagem para proteo de outro bem jurdico que lhe sobrepuje. A imagem pode ser mitigada em duas hipteses: - consentimento do titular: - manuteno da ordem pblica ou administrao da justia. trata como
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Programa
Linha
Direta
sempre
mostrava
imagem
de
fugitivos, sem, contudo, lhes pedir autorizao. Mas nesse caso a imagem foi relativizada em razo da administrao da justia e da manuteno da ordem pblica. E isso justamente a funo social da imagem, pois possvel a sua flexibilizao. A funo social da imagem somente ser possvel nas duas hipteses previstas no NCC transcritas acima? Claro que h outros da bens jurdicos ser que podem fazer por com que seja do flexibilizado o direito imagem. Assim, a flexibilizao imagem pode relativizada consentimento titular; pela funo social da imagem, quando outro bem jurdico for mais importante. Vide enunciado 279 da 4. Jornada de Direito Civil:
279 Art.20. A proteo imagem deve ser ponderada com em outros do interesses constitucionalmente tutelados, especialmente face
direito de amplo acesso informao e da liberdade de imprensa. Em caso de coliso, levar-se- em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem de como sua a veracidade destes e, ainda, as caractersticas de informaes. utilizao (comercial, informativa,
biogrfica), privilegiando-se medidas que no restrinjam a divulgao
O consentimento do titular no que concerne flexibilizao da imagem pode ser expresso ou tcito. Inclusive, a grande maioria tcitos. Ex: pessoa que d entrevista e fotografada ou filmada. A jurisprudncia vem relativizando a imagem para pessoas que esto em locais pblicos e quando se trata de um fato jornalstico. Mas o limite flexibilizao vai at o ponto que a imagem mostrada apenas a ttulo de informao. A imagem deve ser genrica e no especfica, ou seja, quando a imagem dos consentimentos para o uso de imagem so
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compunha o ambiente. Ex: se jornal tira a foto de apenas um casal se beijando viola a imagem. Mas se tira a foto de uma multido e a foto do casal est no meio, no h violao. RESP 85.905, Rel. Ari Pargendler. Ainda, o direito imagem pode ser flexibilizado quando se tratarem de personalidades, desde que no haja o desvio da finalidade do direito imagem. No se admite a explorao econmica da imagem. Ex: lbum de figurinhas. Deve haver autorizao dos jogadores que constam no lbum. Ex: fato jornalstico, onde a imagem pode ser utilizada para fins jornalsticos. A Globonews conseguiu captar a imagem de um familiar de uma das vtimas da plataforma P36 e, alm de veicular a imagem nos programas (at a nada demais), fez propaganda no sentido de demonstrar o compromisso com a notcia, exibindo aquela imagem. Nesse caso, violou o direito imagem do familiar da vtima. Vide RESP 74.473, Min. Slvio Teixeira, que tratou do caso de Garrincha. O direito imagem reconhecido como direito de arena, nos termos do art. 7. da Lei dos Direitos Autorais: A cesso da imagem tem prazo mximo de cesso de cinco anos, podendo o contrato, por bvio, estipular prazo menor. O pargrafo nico do art. 20 do NCC restringiu o alcance dos lesados indiretos quando se tratar de direito imagem:
Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Aqui difere do art. 12, que traz os parentes colaterais at o quarto grau.
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Pargrafo
nico.
Em
se
tratando
de
morto,
ter
legitimao
para
requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.
Houve,
pois,
uma
diminuio
quanto
legitimidade
dos
lesados indiretos no trato do direito imagem. Vida privada: Vem da ideia de privatus, que diz respeito a tudo que pertence s informaes de uma pessoa que esto excludas de terceiros ou da coletividade. So as informaes que pertencem A ao titular a um e s a mais tempo, ningum, podendo abrange o ou no e a comungar com terceiros, caso queira. privacidade, segredo intimidade. a) segredo ou sigilo: so as informaes do titular, mas que, eventualmente, podem ser reveladas em nome do interesse pblico. Devem ser mencionados o sigilo bancrio, fiscal, telefnico e mdico. No caso do segredo mdico, as informaes pertencem ao paciente e a mais ningum, mas, eventualmente, em nome do interesse pblico, pode o mdico divulgar a terceiros. b) intimidade: diferente do segredo, so as informaes do titular e de mais ningum. No h interesse pblico na informao. Ex: opo sexual e religiosa, defeitos fsicos etc. Essa matria pode bem ser entendida luz da teoria dos crculos concntricos: A privacidade estaria na extremidade do crculo; no meio, o segredo e no incio do crculo a intimidade.
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Assim, a privacidade o gnero, do qual decorrem as duas espcies, intimidade e segredo. O direito privacidade tambm pode ser flexibilizado. Isso ocorre no caso das pessoas notrias e do consentimento tcito. Isso no quer dizer que pessoa pblica no tenha privacidade. Tem, mas sofre uma flexibilizao. No episdio da biografia no autorizada de Roberto Carlos, ocorreu de ele pedir uma tutela preventiva para no serem divulgados certos fatos relativos sua privacidade. Ressalte-se que a proteo da vida privada autnoma, ou seja, no h a necessidade de que a honra tambm seja violada. No que tange ao direito imagem, diferentemente do que ocorre no direito honra, no se admite a exceptio veritatis. Isso porque permitir a exceo da verdade seria violar a privacidade novamente. A doutrina o brasileira TST e julgou o est entendendo a o que o envio entre email pode
indiscriminado de spans viola a privacidade. Ainda, recentemente no que que Tribunal coliso ao empregador privacidade corporativo. propriedade concerne
Entendeu
fiscalizar o email corporativo do empregado. Ag. Inst. Rec. Revista n. 1542/2005 Assim, entre privacidade e propriedade, o TST entendeu pela propriedade, j que o email pertence ao empregador. Nome civil:
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O direito ao nome uma espcie de etiqueta colocada em cada um de ns quando do nascimento para individualizar algum. a forma que se diferencia uma pessoa da outra. Falar do direito ao nome com seu carter personalssimo dizer que o nome um direito da personalidade. Nessa medida, direito da personalidade. Ressalte-se que a prpria pessoa que o escolheu. No nosso sistema a escolha do nome tcita. Isso porque sem qualquer justificativa. Assim, o nome direito da personalidade e no propriedade. O nome civil formado pelos seguintes componentes: a) prenome: identifica a pessoa. Pode ser simples ou duplo. S existe um caso de prenome duplo obrigado por lei. no caso dos gmeos quando o prenome simples igual. b) sobrenome ou nome patronmico: identifica a origem familiar, ancestral. c) agnome: a partcula diferenciadora do nome. Diferencia pessoas da mesma famlia que tenham o mesmo nome. No so elemento componentes do nome a) ttulos: b) pseudnimo: art. 19 do NCC:
Art. 19. O pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo que se d ao nome.
ordenamento nos autoriza a
modificar o nome no primeiro ano aps a maioridade civil,
Se o pseudnimo integrasse o nome no precisava ter a mesma proteo. Pseudnimo sinnimo de heternomo. No se devem confundir com hipocorstico. O pseudnimo utilizado para as atividades profissionais, mantendo o nome no ponto de vista pessoal.
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hipocorstico
um
vocbulo
familiar
carinhoso,
apelido, no qual a pessoa passa a ser conhecida pessoal e profissionalmente. Ex: Lula. Enquanto o pseudnimo no elemento componente do nome, mas tem a mesma proteo, o hipocorstico pode ser acrescentado ou at mesmo substituir o nome, desde que no prejudique o sobrenome. Registro do nome: O nome pode ser modificado at o primeiro ano aps a maioridade civil. O nome atribudo quando do nascimento resolvel, podendo durar at a maioridade. Mas o art. 13 da CF diz que todo registro pblico deve ser em lngua portuguesa. Isso inclui tambm o nome, no abrangendo o sobrenome. Alm de recusar o registro de nomes em lngua estrangeiras, o oficial do cartrio pode se recusar a registrar nomes exticos ou ridculos. Se o oficial do cartrio se recusa a registrar o nome, deve-se observar os arts. 198 e seguintes da Lei de Registros Pblicos. Ocorre o procedimento de dvida. Toda vez que o oficial do cartrio verifica que ir se recusar a fazer o registro, ele prprio suscita a dvida ao juiz da Vara dos Registros Pblicos. O juiz manda ouvir o interessado, o MP e depois profere a sentena. Esse procedimento de dvida de natureza administrativa no sentido de que o oficial provoque a dvida ao juiz. Se o oficial no provoca a dvida, a jurisprudncia admite a chamada dvida inversa, Mesmo que aquela a procedida pelo o prprio interessado. tendo natureza inversa,
procedimento continua sendo administrativo. Da deciso do juiz cabe apelao. A smula 99 do STJ legitima o MP a recorrer como custos legis mesmo que o interssado no recorra.
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Smula:
99O
MINISTERIO
PUBLICO
TEM
LEGITIMIDADE
PARA
RECORRER
NO
PROCESSO EM QUE OFICIOU COMO FISCAL DA LEI, AINDA QUE NO HAJA RECURSO DA PARTE.
O oficial no tem interesse recursal, pois seu interesse era apenas o de ceifar a dvida.
Art. 198 - Havendo exigncia a ser satisfeita, o oficial indic-la- por escrito. No se conformando o apresentante com a exigncia do oficial, ou no e a podendo a satisfazer, de ser o ttulo, ao a seu juzo requerimento com declarao dvida, remetido
competente para dirim-la, obedecendo-se ao seguinte: (Renumerado do art 198 a 201 "caput" com nova redao pela Lei n 6.216, de 1975). I Il no Protocolo, anotar no o oficial, a margem e da a prenotao, suscitao a da ocorrncia da dvida; aps certificar, ttulo, prenotao dvida, rubricar o oficial todas as suas folhas; III - em seguida, o oficial dar cincia dos termos da dvida ao apresentante, fornecendo-lhe cpia da suscitao e notificando-o para impugn-la, perante o juzo competente, no prazo de 15 (quinze) dias; IV certificado o cumprimento do disposto no item anterior, remeterse-o ao juzo competente, mediante carga, as razes da dvida, acompanhadas do ttulo.
Modificao do nome: Arts. 56 a 58 da Lei de Registros Pblicos. a) A primeira etapa da mudana do nome se fazer no primeiro ano aps a maioridade civil. O prazo decadencial e conta-se a partir da data que a parte atinge a maioridade civil. Aqui, trata-se de hiptese imotivada de mudana. b) a qualquer tempo possvel modificar o nome nos casos previstos testemunha em lei. (Lei Exs: adoo; programa de proteo 8.907/89); estrangeiro que adquire
cidadania brasileira (previso no Estatuto do Estrangeiro); nomes ridculos ou que exponham o titular ao ridculo.
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c) a terceira e ltima hiptese de mudana de nome o caso de hiptese fundamentada de proteo da personalidade. feito por via judicial, tambm. Aplica-se aqui a razoabilidade, podendo o juiz considerar motivos no previstos em lei para a modificao do nome. Exemplos do STJ: RESP 66.643, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, onde o STJ reconheceu a possibilidade de acrscimo de sobrenome de padastro. Ainda, em outra hiptese, o STJ permitiu a retirada do sobrenome do pai que foi ausente durante a vida do filho. Vigora, pois, no Pais, o princpio da inalterabilidade relativa do nome.
Art. 56. O interessado, no primeiro ano aps ter atingido a maioridade civil, poder, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que no prejudique os apelidos de famlia, averbando-se a alterao que ser publicada pela imprensa. (Renumerado do art. 57, pela Lei n 6.216, de 1975). Art. 57 - Qualquer alterao posterior de nome, somente por exceo e motivadamente, aps audincia do Ministrio Pblico, ser permitida por sentena do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandato e publicando-se a alterao pela imprensa. (Renumerado do art. 58 com nova redao pela Lei n 6.216, de 1975). 1 Poder, tambm, como ser firma averbado, comercial ou nos mesmos termos, ou em o nome abreviado, 2 A usado registrada viva, que e qualquer com homem motivo sem
atividade profissional. mulher solteira, ou desquitada vivo, o viva solteiro, desquitado seja excepcionalmente de seu havendo
pondervel, poder requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, averbado patronmico companheiro, prejuzo dos apelidos prprios, de famlia, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas. (Includo pela Lei n 6.216, de 1975). 3 O juiz competente somente processar o pedido, se tiver expressa concordncia do companheiro, e se da vida em comum houverem decorrido, no mnimo, 5 (cinco) anos ou existirem filhos da unio. (Includo pela Lei n 6.216, de 1975). 4 O pedido de averbao s ter curso, quando desquitado o companheiro, se a ex-esposa houver sido condenada ou tiver renunciado
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ao
uso
dos
apelidos
do
marido,
ainda
que
dele
receba
penso
alimentcia. (Includo pela Lei n 6.216, de 1975). 5 O aditamento regulado nesta Lei ser cancelado a requerimento de uma das partes, ouvida a outra. (Includo pela Lei n 6.216, de 1975). 6 Tanto o aditamento quanto o cancelamento da averbao previstos neste artigo sero processados em segredo de justia. (Includo pela Lei n 6.216, de 1975). 7o Quando a alterao de nome for concedida em razo de fundada coao ou ameaa decorrente de colaborao com a apurao de crime, o juiz competente determinar que haja a averbao no registro de origem de meno da existncia de sentena concessiva da alterao, sem a averbao do nome alterado, que somente poder ser procedida mediante determinao posterior, que levar em considerao a cessao da coao ou ameaa que deu causa alterao. (Includo pela Lei n 9.807, de 1999) Art. 58. O prenome ser definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituio por apelidos pblicos notrios. (Redao dada pela Lei n 9.708, de 1998) Pargrafo nico. A substituio do prenome ser ainda admitida em razo de fundada coao ou ameaa decorrente da colaborao com a apurao de crime, por determinao, em sentena, de juiz competente, ouvido o Ministrio Pblico.(Redao dada pela Lei n 9.807, de 1999)
As
mais
comuns
hipteses
de
mudana
de
nome
so
no
casamento e na sua dissoluo. O art. 1.565 do NCC trata do tema:

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia. 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro.
No caso de dissoluo do casamento, deve-se aplicar a regra do art. 1.578, que estabeleceu uma nova regra, ou seja, a pessoa que incorporou o nome s o perde se quiser. Existe uma exceo em que a pessoa perde o nome contra a sua vontade. preciso que estejam presentes quatro requisitos, os quais so cumulativos.: a) culpa grave:
Intensivo II - Direito Civil Prof. Cristiano Chaves de Farias 71
b) pedido expresso da parte: o juiz no pode tirar o nome de ningum de ofcio. c) na prejudicar a identificao da prole. d) no causar prejuzo identificao do prprio cnjuge. Logo, a perda do nome no est fundada na culpa. Esta, por si s, no implica na perda do nome. Por mais grave que seja a culpa, se a perda do nome viola a identificao da pessoa, mantm-se o nome. RESP 358.598/PR, Rel. Min. Barros Monteiro. Nesse RESP, o STJ julgou o caso do dono da empresa Prosdcimo. A esposa era conhecida como Prosdcimo no meio profissional, mas passou chifre no marido. Mesmo assim, o STJ entendeu que pelo fato de ser conhecida no meio profissional como Prosdcimo, no poderia perder o nome, por maios grave que fosse a sua culpa. Ressalte-se que a ao de divorcio inidnea para se
discutir perda do nome, porque nela no se discute a culpa, sendo esta discutida apenas na ao de separao.
Art. 1.578. O cnjuge declarado culpado na ao de separao judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cnjuge inocente e se a alterao no acarretar: I - evidente prejuzo para a sua identificao; II - manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida; III - dano grave reconhecido na deciso judicial. 1o O cnjuge inocente na ao de separao judicial poder renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro. 2o Nos demais casos caber a opo pela conservao do nome de casado.
O Enunciado 278 da 4. Jornada de Direito Civil reconheceu a possibilidade de violao ao nome de forma indireta:
278 Art.18. A publicidade que venha a divulgar, sem autorizao, qualidades inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar seu
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nome, mas sendo capaz de identific-la, constitui violao a direito da personalidade.
Integridade fsica: a proteo ao corpo humano. O direito brasileiro protege a integridade fsica, sendo a violao reparvel por meio do dano esttico, que pode ser cumulado com o dano moral, j que dizem respeito a danos distintos. A jurisprudncia do STJ vem reconhecendo que a dano esttico as independe so de sequelas quando sequelas transitrias, o proteo do Mesmo ser deve permanentes. dano
reparado. RESP 575.576. Proteo integridade fsica no NCC: Art. 13: Proteo do corpo vivo:
Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. Pargrafo nico. O ato previsto neste artigo ser admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.
Ningum mdica.
pode
dispor
do
corpo
vivo
de
modo
diminuir
permanentemente a integridade fsica, salvo por exigncia No caso do piercing e tatuagens esto permitidos pelo art. 13 do NCC, pois no implicam em diminuio permanente da integridade fsica. Os o wannabe rgo. Tal so no aquelas pessoas que tm repulsa a
determinada parte do corpo. Por conta disso querem amputar permitido, porque no h exigncia mdica para que seja retirado o rgo. A proteo do corpo vivo tambm significa proteo das partes eventualmente separveis. A Reclamao 2.040 julgou
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o caso da atriz Glria Trevi. O STF entendeu que poderia a sua placenta ser utilizada para fins de DNA. Outro caso diz respeito s casas noturnas que implantam chips no corpo da pessoa. Seria possvel se o chip fosse extrado com a mesma facilidade com que foi inserido. O pargrafo nico do art. 13 diz que a regra no
aplicvel para os casos dos transplantes. Isso porque essa questo est regida pela Lei 9.434/97. Art. 14: proteo do corpo morto:
Art. 14. vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Pargrafo nico. O ato de disposio pode ser livremente revogado a qualquer tempo.
Art.
15:
autonomia
do
paciente
ou
livre
consentimento
informado:
Art. 15. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica.
Ningum pode ser obrigado a ser submetido a cirurgia em que haja risco da sua vida. Regime Jurdico dos transplantes: Quem regula os transplantes Lei 10.211/01. a Lei 9.434/97, que foi alterada pela Estabelece dois diferentes
critrios para os transplantes: a) transplantes em vida: as regras so as seguintes: - gratuidade: - somente podem envolver rgos dplices ou regenerveis (fgado, rim, medula, por exemplo).
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- somente se admite transplantes em vida de pessoas que sejam da mesma famlia. Caso contrrio, exige-se autorizao judicial. O Decreto 2.268/97 determina a interveno do MP da Comarca do donatrio para que o mdico realize esse transplante em pessoas vivas. Isso para fiscalizar a regularidade do ato, ou seja, se gratuito, se os rgos so dplices ou regenerveis e se so as pessoas da mesma famlia. No que diz respeito smen, sangue, cabelo, leite materno, a lei flexibilizou esses casos, bastando a gratuidade. b) transplantes post mortem: - gratuidade: - no limitam os rgos, o objeto da doao, podendo ser transplantados todos os rgos aproveitveis. - o beneficirio sempre a pessoa que estiver com mais urgncia na fila de espera, que no organizada por critrio cronolgico, mas sim de urgncia. O testamento vital, que aquele pelo qual a pessoa dispe de seu corpo, nulo no Pais. Vale lembrar que s se pode fazer transplante por morte de pessoas identificadas. dela no A se pessoa podem de que extrair medicina morreu rgos pra fins sem para de identificao, ser encaminhado
transplante. Mas nada obsta que o corpo do indigente possa faculdade pesquisa. O art. 4. da Lei 9.434/97 foi modificado. Dizia que todos ramos doadores presumidos. Hoje, a regra a de que a doao de rgos depende do consentimento da famlia. Tanto que o Enunciado 277 da 4. Jornada de Direito Civil prope a seguinte interpretao: o art. 4. da lei 9.434
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deve ser interpretado de acordo com o art. 14 do NCC, ou seja, o consentimento dos familiares s ser exigido se o prprio morto no tiver manifestado a vontade quando em vida.
277 Art.14. O art. 14 do Cdigo Civil, ao afirmar a validade da disposio gratuita para do prprio da corpo, com objetivo que a cientfico ou altrustico, depois morte, determinou manifestao
expressa do doador de rgos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicao do art. 4 da Lei n. 9.434/97 ficou restrita hiptese de silncio do potencial doador.
A expresso doao de rgos imprpria, porque doao transferncia de patrimnio, nos termos do NCC. Na verdade, trata-se de dao. Transexual: No se deve confundir transexual como homossexual, bissexual ou inter-sexual. Este ltimo o que sofre de ambiguidade sexual, tambm sendo chamado de hermafrodita. A medicina diz que isso s se resolve com o tempo, no sendo doena e no tendo tratamento cirrgico. Para o direito, s interessa para fins de registro, ou seja, se foi registrado com um sexo e posteriormente prevaleceu outro. Transexualismo patologia, tendo CID. o que nasce com uma dicotomia fsio-psquica, tendo a cabea de um sexo e o corpo de outro. Ex: Roberta Close. A relao sexual mantida pelo transexual no homossexual. Para ele, a relao heterossexual. O Conselho Federal de Medicina com editou a Resoluo cirrgica 1652/2002, que reconhece o transexualismo como patologia, dando indicao teraputica, interveno (cirurgia de transgenitalizao). Essa cirurgia independe
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de autorizao do juiz. Surge da a discusso se o art. 13 permite ou probe essa cirurgia. permitida a cirurgia porque h uma exigncia mdica para que seja feita. Se essa cirurgia de for realizada, estrangeira o STJ 1058 entende da que (Homologao sentena Itlia)
possvel a mudana dos registros do ex-transexual. O STJ ainda entendeu que no pode haver identificao da mudana do sexo. Se a pessoa no sabia, ser o caso de anulao do casamento por erro. Barriga de aluguel: Chama-se gestao em tero alheio. Essa matria est disciplina na Resoluo 1.352/92 do CFM. Permitiu-se requisitos: a) capacidade das partes: b) impossibilidade gestacional da me biolgica: c) a me biolgica e a me hospedeira sejam da mesma famlia. Se no forem da mesma famlia h a necessidade de autorizao judicial. Nesse caso, no h interveno do MP, que s ocorrer no caso dos transplantes em vida. - gratuidade: Na verdade, deveria ser chamada de barriga de comodato, j que deve ser gratuita. Presentes os requisitos, ao nascer a me biolgica. Testemunha de Jeov: O art. 15 do NCC, em tese, permitiria que o testemunha de Jeov poderia se recusar. criana, entrega-a para a gestao em tero alheio no Brasil, independentemente de autorizao do juiz. Mas h alguns
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Art. 15. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica.
Na jurisprudncia, que a posio majoritria, diz que entre a liberdade de opinio e o direito vida, deve este prevalecer. Por isso, o testemunha de Jeov pode ser compelido a receber a transfuso de sangue. Mas h uma posio minoritria (Gustavo Tepedino, Celso Ribeiro Bastos e Manoel Gonalves Ferreira Filho), entendendo que no pode ser obrigado a receber a transfuso de sangue. Isso porque a CF garante o direito a uma vida digna e dentro do conceito de dignidade h a possibilidade de opo religiosa. Assim, obrigar uma testemunha de Jeov a receber sangue feriria a sua dignidade. Nessa tese, no estariam alcanadas a situao de emergncia e o caso dos incapazes. Aula 05 18/03/2009 LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL Decreto-Lei 4.657/42. Foi editado para substituir a Lei de Introduo ao CC anterior. Quando se editou o CC francs foi implantado na Franca uma nova ideia sobre legislao, ou seja, queria se saber se o ordenamento francs poderia receber uma lei nova como era o cdigo civil francs daquela poca. Assim, para evitar esse impacto, foi editada uma Lei de Introduo para acomodar o CC francs naquela poca. Na experincia jurdica brasileira, a ideia de Lei de
Introduo totalmente distinta.a LICC cumpre uma funo multidisciplinar, no tendo qualquer ponto de interseo com o CC. Sai diplomas completamente autnomos e independentes.
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Assim,
LICC
um
diploma
legal
de
sobredireito,
multidisciplinar. A LICC nada mais seno um diploma legal explicando como devem ser elaboradas e aplicadas s leis. No se destina apenas s leis civis, tendo aplicao universal em todos os campos do direito. J existe projeto no CN alterando a LICC, passando esta a se chamar Cdigo de Elaborao das Normas. Em direito penal e em direito partem, o tributrio s que denota se admite uma certa
analogia
em
bona
flexibilizao da LICC. Estrutura da LICC: Arts. 1. e 2.: vigncia da norma legal: Art. 3.: obrigatoriedade da norma: Art. 4.: integrao da norma: Art. 5.: interpretao da norma: Art. 6.: conflito normativo no tempo: Art. 7. e seguintes: conflito normativo no espao: A estrutura da LICC simplificada e no mantm nenhum dialogo com o CC. Arruda Alvim afirma que um Cdigo de Normas sobre as normas. Vigncia da norma: No se confunde com a sua existncia. A norma existe formalmente desde a sua promulgao. Mas o fato de ela existir no significa, ainda, que tenha vigncia, eficcia, fora coercitiva. Aps a promulgao a norma passa por um percurso. Depois de promulgada ela publicada e depois tem vigncia. A vigncia corresponde ao momento em que a norma ganha coercibilidade. Entre o momento da promulgao e publicao e vigncia haver um lapso temporal, que chamado de vacatio legis.
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o nome que se empresta a esse perodo de tempo entre a data da promulgao e publicao e a efetiva vigncia da norma legal. No Brasil, a sistematizao dessa matria foi confiada a dois diplomas legais: art. 1. da LICC e art. 8. da LC 95/98.
Art. 1 Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada. Vide art. 62, 3, 4, 6 e 7, Constituio Federal. Vide arts. 101 a 104, Cdigo Tributrio Nacional. 1 quando 2 Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, admitida, se inicia 3 (trs) meses depois de oficialmente
publicada. A vigncia das leis, que os governos estaduais elaborem por autorizao do Governo Federal, depende da aprovao deste e comear no prazo que a legislao estadual fixar. Norma 3 regida pela Constituio Federal/37, sem aplicao desde a Constituio Federal/46. Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto, destinada a correo, o prazo deste artigo e dos pargrafos anteriores comear a correr da nova publicao. 4 As correes a texto de lei j em vigor consideram-se lei nova.
O perodo de 45 dias se refere vigncia das normas no territrio nacional. No caso de territrio estrangeiro que admita a legislao brasileira, o prazo de trs meses. O art. 8. da LC 95/98 traz outra regra para a matria. Diz que toda norma legal deve ter vacatio legis.
Art. 8 A vigncia da lei ser indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razovel para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a clusula "entra em vigor na data de sua publicao" para as leis de pequena repercusso. 1 A contagem e do do prazo dia para do entrada em vigor em das leis no que dia estabeleam perodo de vacncia far-se- com a incluso da data da publicao ltimo prazo, entrando vigor subseqente sua consumao integral. 1 Acrescido pela Lei Complementar n 107, de 26.04.2001, DOU de
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27.06.2001, em vigor desde sua publicao. 2 As leis que estabeleam perodo de vacncia devero utilizar a clusula "esta lei entra em vigor aps decorridos (o nmero de) dias de sua publicao oficial". 2 Acrescido pela Lei Complementar n 107, de 26.04.2001, DOU de 27.06.2001, em vigor desde sua publicao.
Esse existe justamente para o fato de que h a necessidade de divulgao das leis, ou seja, para que todos dela tomem conhecimento. Disse ainda o dispositivo que a contagem da vacatio legis deve ser feita em nmero de dias. Ex: o art. 2.047 do NCC disse que o perodo de vacatio era de um ano, quando o art. 8. da LC 95/98 diz que tal deve levar em conta o nmero de dias e no em anos. Ex: A Lei 11.280/06 permitiu ao juiz conhecer de ofcio a prescrio e estabeleceu a vacatio de 90 dias. Se houver violao questo da vacatio, no existe sano prevista na LC 95/98. O perodo de contagem da vacatio no deve ser a mesma que se utilizada para a contagem de prazos processuais ou materiais. Quem regula essa matria o art. 132 do NCC, que trata da contagem aos prazos de direito material.
Art. 132. Salvo disposio legal ou convencional em contrrio, computam-se os prazos, excludo o dia do comeo, e includo o do vencimento. 1o Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se- prorrogado o prazo at o seguinte dia til. 2o Meado considera-se, em qualquer ms, o seu dcimo quinto dia. 3o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual nmero do de incio, ou no imediato, se faltar exata correspondncia. 4o Os prazos fixados por hora contar-se-o de minuto a minuto.
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No caso da vacatio no se deve usar essa regra. O art. 8. da LC 95/98 estabeleceu um critrio autnomo de contagem de prazo. No prazo da vacatio, deve ser includo o primeiro dia, includo o ltimo dia, entrando em vigor somente no dia subsequente ao da consumao integral do prazo. Em outras palavras, do ponto de vista prtica, a regra no mudou. A LC 95/98 no estampou nenhuma regra para os prazo em ms ou em ano. Logo, deve-se valer subsidiariamente do art. 132 do NCC, que continua sendo aplicado para os casos de vacatio que tiverem prazo em ms ou em ano. Concluindo, a regra do art. 8. da LC 95/98 s trata dos prazos de vacatio em dias, no se referindo aos prazos em ms ou em ano. Por isso que o NCC teve o prazo contado de data a data. Expressamente, o art. 8. informa que a forma esta lei entra em vigor na data de sua publicao somente se aplica aos casos de leis de pequena repercusso. A nossa estrutura j que legislativa a no vem obedecendo na a LC da 95/98, prev entrada em vigor data
publicao de leis de grande repercusso. E o art. 1. da LICC, teria sido revogado pela
supervenincia do art. 8. da LC 95/98? No. Isso porque o art. 1. apenas e to somente tem agora carter residual. Somente utilizado quando a lei, inadvertidamente, no estabeleceu o prazo e quando no trouxe a frmula entra em vigor na data de sua publicao. No direito brasileiro hoje adota-se o princpio da vigncia simultnea. Quando a lei entra em vigor, essa vigncia se d em todo o territrio nacional.
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Mas nem sempre foi assim. Antigamente, houve disposio que a lei entrava em vigor primeiro nas cidades litorneas e depois no interior do Pas. Essas regras no so aplicadas aos atos administrativos normativos (portarias, decretos, resolues etc.), os quis entram em vigor, sempre, na data de sua publicao. O art. 5. do Decreto 572 de 1.890 trata do tema: Se uma lei est em perodo de vacatio e necessrio se corrigirem modificar a algumas lei inexatides a e o legislador Assim, quer durante vacatio? possvel
retificao e alterao de uma lei durante a vacatio. No que concerne correo de erros e inexatides, basta a republicao da Lei. No h a necessidade de que outra lei seja editada. Se a lei j estiver em vigncia, essas correes s podero ser feitas por meio de nova lei. Nesse caso, quando a lei republicada, o prazo de vacatio volta a correr do incio? Recomea o prazo apenas para a parte que foi modificada. A parte que no foi modificada, segue com o seu prazo normal de vacatio. No caso de modificao da lei no perodo de vacatio, tal no possvel por mero ato administrativo. A lei ainda no est vigente, mas j existe. Nesse caso, s poder ser alterada por nova lei. Diferente da correo de erros e inexatides, que se d por mera republicao, a modificao ou revogao da lei em perodo de vacatio s pode ocorrer por meio de nova lei. Uma vez entrando at que em vigor, lei, cumprida expressa a ou vacatio, a lei a
submete-se ao princpio da continuidade. A lei permanecer vigendo revogue. outra tacitamente,
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Assim,
ordenamento a
ptrio de por
no
apoiou pelos que,
desuetudo. No ou
Significava A revogao
revogao s ocorre
uma lei
lei nova
costumes. expressa
Brasil, chama-se de lei que no pegou. tacitamente revogue a anterior. No ordenamento jurdico ptrio revogao o gnero do qual decorrem duas espcies: - ab rogao: revogao total: - derrogao: revogao parcial: Tanto a revogao total como a parcial, podem ser expressa ou tcita. Esta ocorre quando lei nova trata de mesma matria de lei anterior. O art. 9. da LC 95/98 disse que no sistema jurdico ptrio a revogao deve ser, preferencialmente, expressa. Proibiu a prtica revogam-se todas as disposies em contrrio. Ora, mesmo que o legislador no tivesse dito, bvio que ao erigir uma lei nova tratando de matria j tratada anteriormente, as disposies antigas ficam automaticamente revogadas. Deve ser preferencialmente expressa a revogao, o que no impede que possa ainda ser tcita. O art. 2. da LICC traz uma regra acerca do princpio da continuidade.
Art. 2 1 No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at A lei posterior seja revoga com ela a anterior quando ou expressamente quando o que outra a modifique ou revogue. declare, 2 3 quando incompatvel regule
inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. por ter a lei revogadora perdido a vigncia.
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O 2. do art. 2. da LICC diz que lei nova que trata da mesma matria com disposies a logo ao no lado h (a par) das da j lei existentes, conflito anterior. O direito brasileiro no tolera o instituto da no revoga leis, lei anterior. Aqui no h um
dessas
revogao
repristinao. Significa que se a Lei A foi revogada pela Lei B e em seguida a Lei B foi revogada pela Lei C, a Lei A no volta a ter vigncia. A revogao da lei revogadora no restabelece os efeitos da lei revogada. O direito brasileiro admite, no entanto, efeitos
repristinatrios, quando houver disposio expressa. No exemplo acima, a Lei C, por expressa disposio, pode voltar a validar a Lei A. O professor entende que nesse caso no houve foi repristinao, porque o que est em vigncia a Lei C. No mximo, houve o acolhimento dos efeitos da Lei A pela Lei C. H outro caso em Tal das que ocorre se no A s permitem caso Lei de os efeitos de permite casos de
repristinatrios. constitucionalidade reputada
controle
normas. Isso
9.798/99 nos
esses efeitos repristinatrios, quando a lei revogadora inconstitucional. ocorre controle de constitucionalidade concentrado. O STF, em nome da segurana das relaes jurdicas, reserva a si o direito de permitir ou no efeitos repristinatrios. Inclusive, a lei que trata da matria permite que essas suspenso dos efeitos da lei podem ser requeridos, inclusive, por medida cautelar.
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Obrigatoriedade da lei: Art. 3. da LICC:

Art. 3 conhece. Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a
A regra da obrigatoriedade faz com que, uma vez publicada, a lei tenha presuno de conhecimento. Acolhe o ordenamento a regra da proibio do erro de direito. Ningum pode alegar o desconhecimento da lei para escusar-se de sua vigncia. A presuno de conhecimento da lei, por bvio, no pode ser absoluta. Logo, relativa. o que chamamos de princpio da proibio do erro de direito. Em dadas hipteses, admite-se a alegao do erro de direito, ou seja, do desconhecimento da lei. Tal ocorre com mais frequncia no mbito do direito penal. Ex: art. 8. da LCP; art. 65, II do CP, que diz que a pena pode ser atenuada quando havia erro de direito; erro de proibio. No direito civil, tambm, h hipteses excepcionais onde devem ser admitidas as alegaes de erro de direito. Ex: art. 139, III do NCC:
Art. 139. O erro substancial quando: (...) III - sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo nico ou principal do negcio jurdico.
No erro, o agente se engana sozinho. Supe algo que no existe, por isso celebra o negcio. Se a vontade foi viciada por desconhecimento da lei, o negcio torna-se anulvel. Ex: casamento putativo: art. 1.561:
Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria.
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Fulano casa com a irm sem saber do parentesco. Casamento putativo , portanto, o nulo ou anulvel celebrado de boaf. Se fulano sabia do parentesco, mas desconhecia a proibio de casar com a irm, se estiver de boa-f, ainda sim aplica-se o artigo. Isso porque nesse caso a boa-f aplica-se tanto aos casos do erro de fato com do erro de direito. Integrao da norma: Art. 4. da LICC:
Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
Traz a regra da proibio do non liquet. O juiz no pode se eximir do dever de julgar alegando o desconhecimento ou a lacuna da lei. No pode alegar o desconhecimento em razo do que dispe o art. 337 do CPC:
Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz.
Narra mihi factum dabo tibi jus Narra-me os fatos que te conhece a lei.
e jura novit cura. o direito e o juiz
darei
O juiz jamais pode determinar a parte que faa prova da lei. Isso no se aplica aos casos do direito estadual, municipal, estrangeiro ou consuetudinrio. O juiz pode determinar que a parte prove a existncia e a vigncia. Alexandre Cmara afirma que a lei municipal e a estadual que o juiz pode mandar fazer prova deve ser aquela que no seja a da jurisdio do juiz.
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Na forma do protocolo de Las Leas, que o instrumento de cooperao judiciria dos pases do MERCOSUL, estabelece que mais entre mandar os pases do MERCOSUL haver ou presuno privado do dos conhecimento das leis. Tambm afirma que o juiz no pode traduzir documento pblico pases do MERCOSUL. Assim, se o documento vem da Argentina ou do Uruguai, no pode mandar traduzir, mas se vem da Espanha pode. Ainda que haja um contrassenso, tal existe. O juiz tambm no pode se eximir de julgar alegando lacuna na lei. Integrar significa colmatar. Assim, a integrao da norma a sua colmatao, permitir o que preenchimento o juiz tenha de suas lacunas. para Significa instrumentos
julgar casos que no foram contemplados em lei. O art. 4. ao apresentar as regras de integrao estabelece o seguinte caminho: O rol do art. 4. nos apresenta os mecanismos integrativos da norma: - analogia: Significa comparao. O direito ptrio reconhece dois tipos de analogia: a) analogia em legis: norma iuris: com a a comparao uma de uma situao no em norma prevista b) situao prevista a colmatao de uma lacuna por meio da
especfica. analogia comparao feita com o sistema jurdico com um todo. O art. 499 do NCC fala da compra e venda:
Art. 499. lcita a compra e venda entre cnjuges, com relao a bens excludos da comunho.
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Esse artigo perfeitamente aplicvel unio estvel, na sua constncia, desde que se trate de bens que no previstos na comunho. Esse um tpico caso de analogia legis. Outro exemplo diz respeito unio de baitolas. No existe previso legal. o legal Mas havendo julgar. da conflitos Como no matria, entre tem deve dois nenhum julgar kanalenses, dispositivo juiz deve
tratando
comparando com os princpios gerais de direito, ou seja, faz uma analogia iuris. No se permite o uso da analogia em direito penal e tributrio, salvo em bona partem. Qual a diferena entre analogia e interpretao extensiva? Analogia forma de integrao. S se fala em analogia na ausncia da norma. J a interpretao extensiva ocorre quando o sentido da norma extensiva elastecido. O 2. do art. 157 do NCC fala da leso, como vcio de vontade.
2o No se decretar a ou anulao se a do negcio, favorecida se for oferecido com a suplemento suficiente, parte concordar
reduo do proveito.
No Brasil, existe outra leso na Lei de Economia Popular, chamada de Lei de Usura. No art. 4. dessa lei h a chamada usura real ou leso usurria. Caracterizada esta ltima, se a parte que se beneficia, se predispuser a cumprir o contrato sem a vantagem, o negcio tambm se convalida. Nesse caso, houve uma interpretao extensiva. O art. 156 do NCC fala em estado de perigo.
Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa.
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Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias.
O NCC no menciona que se a parte que se beneficia quiser cumprir as obrigaes sem o benefcio, tal pode ser feito. Mas pode, em razo de uma analogia com o art. 157. Vide enunciado 148 da Jornada de Direito Civil: 148 Art. 156: Ao estado de perigo (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no 2 do art. 157. Esse caso de analogia legis. -costumes: So definidos como os usos reiterados de uma comunidade. O direito brasileiro reconhece trs categorias de costumes: a) secundum legem: a utilizao do costume quando a lei expressamente determina o seu uso. o prprio sistema que quer resolver o problema de acordo com os costumes do lugar. Exs: contrato estimatrio, que sinnimo de contrato consignatrio (revista, livros etc.), onde se o contrato no disser qual a margem de lucro, aplicam-se os costumes do lugar; art. 445, 2. do NCC, que fala dos prazos para as aes edilcias, que so aquelas aes para reclamar os vcios redibitrios, como os reprodutores estreis. O prazo dessa ao, nos casos dos animais, o estabelecido em lei especial. Essa lei no existe, logo o NCC diz que o prazo ser aquele dos usos e costumes do lugar. Os costumes lei. b) prater legem: So os costumes no previstos em lei. So mtodos integrativos. Quando o juiz usar os costumes para integrar a lei, estar usando os costumes praeter legem. secundum legem, pois, so meras aplicaes da
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c) contra legem: o costume contrrio lei. Gera abuso do direito, sob o ponto de vista civil. Em qualquer um dos casos acima, toda vez que a parte
invocar a seu favor o uso dos costumes, dever fazer prova deles, ou seja, o juiz no est obrigado a conhecer os costumes do lugar. o que reza o art. 337 do CPC acima transcrito.
- princpios gerais de direito. Reclamam Canotilho uma dizia interpretao que norma anterior jurdica era dos princpios. norma igual
jurdica mais a norma regra, ou seja, todo princpio tem fora normativa. Est-se, pois, atribuindo aos princpios papel distinto de outrora. Antigamente, eram meras recomendaes. Por isso, chega-se concluso que no sistema jurdico h diferentes categorias de princpios: - princpios fundamentais: So aqueles que possuem fora normativa, ou seja, so aqueles que vinculam. Sempre decorrero, pois, da norma jurdica, de forma implcita ou explcita. Esses princpios variam de um ordenamento para o outro. Ex: proteo do trabalhador, que nem todos os pases adotam.
- princpios informativos: No tm fora normativa. So meras regras de desempate. No esto previstos na norma jurdica, decorrendo de ato judicial. Significa que o juiz quem se vale deles.
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o que o art. 4. da LICC chama de princpios gerais de direito. So os princpios que o juiz se utiliza quando no consegue dirimir o conflito. So conselhos, idias, recomendaes. So regras universais de desempate. So os chamados sentimentos de justia. So trs os princpios gerais do direito, que vm do direito romano: a) no lesar a ningum: b) dar a cada um o que seu: c) viver honestamente: O auto grau de subjetivismo desses conceitos varia nos ordenamentos. ausncia de Logo, norma e o juiz na s pode se valer de deles na os impossibilidade resolver
conflitos pela analogia e pelos costumes. Esse rol taxativo e preferencial. Isso porque o juiz s pode integrar se a lei por meio desse por rol, fim, nessa se ordem. dos Primeiro o juiz se vale da analogia; no sendo possvel integrar, vale dos costumes; vale princpios gerais do direito. No art. 4., onde h escrito lei, na verdade deve-se
entender norma jurdica, que igual norma regra mais norma princpio, de acordo com Canotilho. Ressalte-se que os princpios informativos tm natureza no normativa. No texto primitivo, a LICC queria insinuar que os princpios tinham aplicao secundria. Mas preciso deixar claro que no esses se princpios com so os os gerais informativos, confundindo princpios
fundamentais, porque estes tm natureza normativa. Ora, se existe norma princpio, no h que se falar em omisso, porque esta s existe se no houver norma regra ou norma princpio.
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Ao contrrio do que pregam alguns autores, que dizem que o art. 4. est revogado porque nenhum princpio pode ter papel secundrio, esse artigo diz que os princpios que sero usados secundariamente no so os mesmos princpios normativos, mas sim os princpios informadores. O direito brasileiro admite, em alguns casos, a equidade como forma integrativa. Significa a cincia do justo, do bom, do ponderado. Equidade nasceu da conhecida obra de Aristteles a tica de Nicmano. Este era filho dele e deveria aprender a justia equitativa, do equilbrio. O sentimento de justia varia, podendo no coincidir entre vrias pessoas, logo deve ser usado de forma ponderada. Por isso, o ordenamento permite o uso da equidade de dadas situaes, que esto divididas em dois campos: a) equidade legal: Ocorre quando a lei determina o seu uso. O pargrafo nico do art. 944 do NCC fala em equidade.
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.
Se a culpa foi leve, malgrado o dano tenha sido extenso, o juiz pode reduzir equitativamente o valor da indenizao. Tambm se aplica o art. 413, que trata da clusula penal:
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio.
b) equidade judicial: Ocorre quando a lei autoriza o juiz a decidir de acordo com a sua equidade.
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No CPC, o art. 127 e na CLT, art. 8. permitem ao juiz o uso da equidade:

Art. 127. O juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei.
Ex: fixao dos honorrios quando a causa no tiver valor econmico. Ainda, os procedimentos de jurisdio voluntria podem ser dirimidos por equidade. Art. 1.109 do CPC.
Art. 1.109. adotar em O juiz decidir o pedido no prazo de 10 (dez) dias; no cada caso a soluo que reputar mais conveniente ou , porm, obrigado a observar critrio de legalidade estrita, podendo oportuna.
Interpretao da lei: Integrar preencher a lacuna; interpretar significa buscar o sentido e o alcance da lei. O art. 5. da LICC diz que toda interpretao deve ser teleolgica ou sociolgica.
Art. 5 Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
A finalidade social vincula a interpretao da norma. O STJ vem aplicando o art. 5. da LICC (RESP 41.110/SP). H uma norma legal que probe prova eminentemente testemunhal para que se comprove labor rural. Mas se o rurcula no tem como fazer outra prova, admite-se a prova testemunhal, em razo dos fins sociais a que se destina. No se deve esquecer que ao promover a interpretao da norma o juiz pode chegar a trs resultados: Ampliativo, restritivo ou Declarativo As normas que estabelecem direitos e garantias fundamentais a interpretao deve ser ampliativa. J as normas que tratam de direito administrativo, por fora do princpio da legalidade, submetem-se a uma interpretao declarativa.
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interpretao
restritiva
utilizada
nas
normas
que
estabeleam privilgio, sano, renncia, fiana e aval.

Smula: 214O fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu.
Essa
smula
diz
que
toda
fiana
ser
interpretada
restritivamente. Se houve um aditamento ao qual o fiador no anuiu, ele no se vincula s obrigaes ali constantes. Aplicao da lei no tempo: Art. 6. da LICC:
Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
a mesma redao do art. 5., XXXVI da CF. A aplicao da lei no tempo se submete ao princpio da irretroatividade. Toda lei nova se aplica aos fatos pendentes e futuros, mas no aos fatos pretritos. Esse artigo traz uma hiptese excepcional de
retroatividade, ou seja, que a lei nova venha a alcanar os fatos passados. A retroatividade da lei nova est subordinada a dois requisitos: a) expressa disposio nesse sentido. b) a retroatividade no deve violar o ato jurdico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. Ato jurdico perfeito aquele que j exauriu todos os seus efeitos. Daniel Sarmento, constitucionalista, vem propagando a tese da relativizao da proteo do ato jurdico perfeito para o casos dos direitos fundamentais. Prope a retroatividade da nova lei se esta estiver em conformidade com os direitos e garantias fundamentais.
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Relaes jurdicas continuativas so os atos jurdicos que ainda Toda Toda no exauriram os seus no efeitos. ato uma Ex: casamento, perfeito, jurdica contrato, condomnio edilcio. relao vez que continuativa se estiver jurdico relao porque continua a produzir os seus efeitos. perante continuativa, a existncia e a validade estaro submetidas lei do tempo da celebrao, mas a eficcia fica submetida lei nova. Ex: o NCC estabeleceu que a multa por atraso da taxa condominial no pode exceder a 2%. A lei antiga falava em 20%. O condomnio que foi institudo na vigncia do CC/16, deve se adaptar ao NCC? Sim, a multa deve ser de 2%, mesmo que os condomnios tenham sido formados antes do NCC. a eficcia da lei nova. Ex: regime de bens do casamento. possvel mudar o regime de bens na forma do art. 2.039 do NCC, j que a eficcia do regime est na lei nova e no na antiga. A coisa julgada vem sendo relativizada. O STJ vem aplicando essa matria no que concerne s aes filiatrias (RESP 226.436/PR). Ainda, deve ser lembrada a tese da relativizao da coisa julgada inconstitucional. Direito adquirido aquele que se incorporou ao patrimnio do titular. Tem conotao meramente econmica. O STF entendeu por bem estabelecer que o direito adquirido encontra limite na norma constitucional, sendo que ningum pode alegar direito adquirido frente norma constitucional, j que inaugura um novo sistema. Disso decorre que no h direito adquirido frente norma constitucional, seja ela originria ou no. Com isso, o STF
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est legitimando a afronta direito adquirido por Emenda Constitucional. No se deve confundir retroatividade da norma com ultraatividade da norma. Esta a aplicao de uma norma jurdica j revogada, mesmo depois de sua revogao, para casos que foram construdos durante a sua vigncia. Isso muito ocorre no direito penal, em face da aplicao da lei mais favorvel. No direito civil h o exemplo de seisine no mbito do direito das sucesses, ou seja, a lei que vigora a do momento do bito. Ex: quem morreu em dezembro de 2002, mesmo que tenha sido o inventrio aberto em 2006, ser submetido s normas do CC/16. Smula 112 do STF:
Smula 112O imposto de transmisso "causa mortis" devido pela alquota vigente ao tempo da abertura da sucesso.
Aplicao da lei no espao: O art. 7. da LICC consagra a regra de aplicao da lei no espao, acolhendo o princpio da territorialidade moderada ou mitigada.
Art. 7 A lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia. 1 Realizando-se o casamento no Brasil, ser aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e s formalidades da celebrao. 2 3 O casamento os de estrangeiros domiclio poder celebrar-se reger os perante casos de autoridades diplomticas ou consulares do pas de ambos os nubentes. Tendo nubentes diverso, invalidade do matrimnio a lei do primeiro domiclio conjugal. 4 O regime de bens, legal ou convencional, obedece lei do pas em que tiverem os nubentes domiclio, e, se este for diverso, do primeiro domiclio conjugal. 5 O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuncia de seu cnjuge, requerer ao juiz, no ato de
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entrega do decreto de naturalizao, se apostile ao mesmo a adoo do regime 6 de comunho parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoo ao competente registro. O divrcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros, s ser reconhecido no Brasil depois de 3 (trs) anos da data da sentena, salvo se houver sido antecedida de separao judicial por igual prazo, caso em que a homologao produzir efeito imediato, obedecidas as condies estabelecidas para a eficcia das sentenas estrangeiras no pas. O Supremo Tribunal Federal, na forma de seu Regimento Interno, j poder reexaminar, em pedidos a de requerimento homologao do de interessado, decises proferidas
sentenas estrangeiras de divrcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. 7 Salvo o caso de abandono, o domiclio do chefe da famlia estende-se ao outro cnjuge e aos filhos no emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda. 8 Quando a pessoa no tiver domiclio, considerar-se- domiciliada no lugar de sua residncia ou naquele em que se encontre.
No territrio brasileiro, aplica-se a lei brasileira. No absolta, porque em certos casos h a possibilidade de aplicao da lei estrangeira. A regra de conexo aquela que permite que o ordenamento brasileiro se conecte ao estrangeiro para trazer a norma e aplic-la. o chamado Estatuto Pessoal, que a regra de conexo. Significa a aplicao da norma do domiclio do interessado. Casos em que se usa o Estatuto Pessoal (hipteses de
aplicao da lei estrangeira): a) nome: b) personalidade: c) capacidade: d) direito de famlia: e) capacidade para suceder: f) bens mveis que a pessoa traz consigo: g) penhor:
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Nesses sete casos, aplica-se a lei estrangeiro, ou seja, o Estatuto Pessoal. Ex: se um francs, domiciliado em Paris e casado na Franca, quer casar com uma brasileira, no pode faz-lo. Isso porque o estado civil o que ele tem na Frana. Mesmo se for o caso de um muulmano, que j casou em seu pas, no poder faz-lo novamente no Brasil. Isso por conta da filtragem interna, ou seja, da filtragem constitucional. Para preservar a soberania nacional, exigese uma filtragem para que se aplique o Estatuto Pessoal. Ao lado das sete hipteses acima listadas, existem trs excees, que so as hipteses autnomas de aplicao da lei estrangeira. Isso porque a LICC estabelece uma regra especfica de conexo. a) lei sucessria mais favorvel ao cnjuge ou descendente brasileiro: Se o estrangeiro morreu e deixou bens e herdeiros no Brasil, aplica-se a lei que lhe for mais favorvel. O art. 89 diz que o inventrio de competncia exclusiva da lei brasileira. Mas o juiz, nesse inventrio, no necessariamente usar a lei brasileira. b) bens imveis: Aplica-se sempre a lei do lugar onde estiver situado. Ex: contrato celebrado no Brasil, mas que teve garantia hipotecria de imvel situado em outro pas. A execuo ocorrer de acordo com a lei estrangeira. c) lei do domiclio do contratante: a lei que rege os conflitos obrigacionais. evidente que s se utiliza quando se tratar de um contrato internacional.
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Quando for um contrato interno, aplica-se o art. 435 do NCC:

Art. 435. Reputar-se- celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.
Quando se tratar de um contrato internacional, aplica-se o art. 9., 2. da LICC:

Art. 9 1 Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem. Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, ser esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato. Vide 2 Decreto-Lei n 857/69 (Moeda para pagamento de obrigaes exeqveis no Brasil). A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente.
Assim tambm
como se
se
permite o
aplicao
da de
lei
estrangeira, judicial
permite
cumprimento
deciso
estrangeira. Deciso judicial estrangeira, laudo arbitral estrangeiro e carta rogatria, para que sejam aqui cumpridos necessitam do exequatur do STJ. Trs requisitos so necessrios: a) prova do transito em julgado da deciso: smula 420 do STF:
Smula 420 No se homologa sentena proferida no estrangeiro sem prov a do trnsito em julgado.
b) filtragem constitucional: c) requisitos formais do CPC: Arts. 483 e 484 do CPC:

Art. 483. Federal. Pargrafo nico. Art. 484. autos da A A homologao obedecer ao que dispuser o Regimento far-se- e por carta s de sentena extrada dos a Interno do Supremo Tribunal Federal. execuo homologao obedecer regras estabelecidas para A sentena proferida por tribunal estrangeiro no ter eficcia no Brasil seno depois de homologada pelo Supremo Tribunal
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execuo da sentena nacional da mesma natureza.
Essa deciso pode ser monocrtica do Presidente do STJ. Quem executa essa sentena, laudo arbitral ser feita pelo juiz federal de primeira instncia. Essa homologao de sentena estrangeira necessria inclusive para decises declaratrias. STF, petio avulsa 11/MG. O STF reconheceu a revogao tcita do pargrafo nico do art. 15 da LICC:
Pargrafo nico. No dependem de homologao as sentenas meramente declaratrias do estado das pessoas.
Como
CPC
exige
homologao
para
toda
sentena
estrangeira, o pargrafo nico do art. 15 est revogado tacitamente. Aula 06 25/03/2009 PERSPECTIVA DA FAMLIA: O conceito de famlia evoluiu sintomaticamente nos ltimos anos e faz com que tenhamos uma mudana no seu referencial. At pouco tempo a famlia era vista sob o olhar do casamento, ou seja, sob um ncleo de formao biolgica. Mas com o passar dos anos, afastou-se a famlia de uma concepo naturalsitica, invadindo o terreno cultural. Famlia , pois, o lugar onde o ser humano nasce inserido e desenvolve as suas potencialidades. Assim, a famlia tem muito mais um conceito instrumental, do que um conceito finalstico. A famlia no uma finalidade em si mesma, mas o meio de desenvolvimento da pessoa humana. Essa nova diviso da famlia passa por certos paradigmas.
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A travessia da famlia, do clssico ao contemporneo, j foi tema de concurso. Referenciais da famlia no CC/16: a famlia era matrimonializada, ou seja, s existia famlia pelo casamento, sendo esta casamentria. No CC/16, os filhos nascidos de pessoas no casadas eram ilegtimos. - patriarcal: o chefe era o homem, o pai. - hierarquizada: pai, me e filhos. Estes deviam obedincia aos pais. - necessariamente heteroparental: s existia famlia entre pessoas de sexo diferentes. Era formada pelo par heterossexual. A perspectiva Toda de famlia famlia do CC/16 era uma estritamente instituio
biolgica.
representava
jurdico-social, formada pelo casamento. Essa perspectiva de famlia se modelava prpria dinmica do Ex: o CC/16, que era tinha preocupao tanto extremamente por questes patrimonialista. casamento indissolvel, religiosas como por questes patrimoniais, j que dissolver o casamento seria dividir patrimnio. Referenciais da famlia no NCC: Os arts. 226 e 227 da CF/88 tratou pela primeira vez uma constituio expressamente da famlia. De acordo com os valores da CF/88, a perspectiva de famlia do CC/16 no mais existitria, pois com a CF houve uma mudana nos paradigmas da famlia: - plural: Existem vrias formas de famlia, como a monoparental, a unio estvel etc.
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- igualitria: Fala-se da igualdade substancial, ou seja, tratar desigualmente os desiguais. Aqui, j encontramos razo para o tratamento diferenciado do idoso e da mulher. - democrtica: Deixou de existir o chefe da famlia. - hetero ou homoparental: Para que se chegue concluso de dizer que uma famlia pode ser homoparental, no quer dizer que seja uma famlia cujo casal homossexual. biolgica ou scio-afetiva:
nessa perspectiva contempornea, a famlia deixa de ser uma instituio, um fim em si mesmo, e passa a ser um meio para o desenvolvimento da pessoa humana. No foram as pessoas que nasceram para ter uma famlia, mas a famlia que nasceu para proteger as pessoas. Essa viso instrumental da famlia nos permite perceber que hoje o direito de famlia o meio para a promoo e proteo da personalidade humana. Acabou o tempo em que a pessoa precisava casar para ter famlia, se adequando o direito de famlia s pessoas, para proteg-las. o que reza o art. 226 da CF: Diante dessa perspectiva instrumental da famlia, esta est permeada por alguns valores, a saber: - afeto - tica: - dignidade: - solidariedade: Precisamos, pois, rever uma srie dos nossos institutos, como o fato de que as pessoas, mesmo querendo, no poderem
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se separar, o que ocorre no primeiro ano do casamento se no houver culpa, ou seja, se nenhum dos dois cnjuges tiver conduta desonrosa ou infringir algum dos deveres do casamento. Mas isso fere a CF. A tendncia que haja s divrcio e sem prazo estabelecido. Princpios constitucionais da famlia: a) pluralidade das entidades familiares:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
Ao
dizer
que a
famlia
tem
proteo
do
Estado,
CF ou
reconhece
multiplicidade
das
unidades
familiares,
seja, o casamento no a nica forma de constituio de uma famlia. No h aqui uma captis diminutio do casamento. O que a CF diz que, ao lado do casamento, existem outras formas de se constituir uma famlia. Qualquer que seja o modelo de famlia, merece uma especial proteo do Estado. Acabou entre ns a qualificao das famlia. Assim, no mais amparada No pela CC/16 CF a adjetivao as das unidades legtimas, familiares. existiam famlias
ilegtimas e quase legtimas. Grande discusso diz respeito ao carter taxativo ou no desse artigo 226 da CF/88:
1 - O casamento civil e gratuita a celebrao. 2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
Nesses dois a CF cuida da famlia matrimonializada. O 3., por seu turno, fala da famlia convivencial.
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
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O 4. fala da famlia monoparental, que a comunidade de ascendentes e descentes.

4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Ex: me solteira ou pai vivo com seus filhos. Esse rol da CF taxativo ou meramente exemplificativo? Para ou que seja essas respondida, trs? Se se deve-se disser fazer que a seguinte o rol reflexo: h outras famlias que merecem proteo jurdica apenas sim, exemplificativo. Se se disser que no, est-se a afirmr que nem todo ncleo familiar merece proteo. O STJ firmou entendimento no caso de duas irms que moravam juntas e nunca constituram famlia. Tinham uma dvida com o banco e este queria penhorar a casa. Alegaram que ela era bem de famlia. O STJ disse que o rol da CF era meramente exemplificativo e que se tratava de famlia. Na medida em que de o STJ afirma que o rol meramente tica, exemplificativo, est admitindo, como entidade familiar, toda entidade pessoas formadas por afeto, dignidade e solidariedade. Mas no se deve confundir o fato de dois amigos morarem juntos, pois o afeto nesse caso diferente. Logo, esto protegidas as famlias anaparentais, que so aquelas constitudas por irmos. O STJ entende ainda, no caso de famlias anaparentais, que a fixao de alimentos subsidiria. dizer que s se pode cobrar alimentos do irmo quando no se tem ascendentes ou descendentes.
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Se o rol exemplificativo, merecem proteo as famlias homoafetivas, as famlias concubinrias e as famlias reconstitudas (famlia mosaico)? - famlia homoafetiva: A maioria dos autores, na linha de Maria Berecnice Dias, usa a expresso Unio Homoafetiva. Mas h outros nomes: parceria civil entre pessoas do mesmo sexo; uniao homoertica. A unio homoafetiva uma entidade familiar? Unio
homoafetiva produz efeitos jurdicos? Ningum controverte quanto ao fato de que produzem efeitos jurdicos. A dvida consiste no fato de que em qual campo do direito civil essas unies produzem efeito, se no direito de famlia ou no direito obrigacional. A dvida est na qualificao jurdica. Se se entender que entidade familiar, a produo dos direitos no campo do direito de famlia. Mas se sociedade de fato, os efeitos so produzidos no campo do direito obrigacional. Inclusive, a competncia pode mudar de acordo com o entendimento que se adote. Posio doutrinria: a) uma primeira corrente, minoritria, capitaneada por Maria Helena Diniz e Carlos Roberto Gonlves, entendem que so sociedade de fato. Fazem uma interpretao rgida do artigo 226, 3. da CF. Dizem que tanto o casamento quanto a unio estvel devem ser entre pessoas de sexo diferente. Logo, a unio de baitolas no pode ser tida como entidade familiar. Produzem, pois, efeitos jurdicos no campo obrigacional, sendo meras sociedades de fato.
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Para eles, as unies homoafetivas geram partilha de bens, mas com base na proibio do enriquecimento sem causa, arts. 584 e 585 do NCC. A competncia, pois, para julgar esses conflitos da vara cvel. b) a posio majoritria da doutrina, capitaneada por Maria Berenice Dias, Luiz Edson Fachin, Pedro Lenza, Luiz Roberto Barroso, no sentido de que as unies de baitolas so entidades familiares. A CF afirmou que o casamento a unio formal e solene entre pessoas de sexo diferente. Mas a unio de baitolas no casamento, mas meramente uma entidade familiar, como a famlia anaparental, monoparental etc. Assim, qual seria o argumento para defender a excluso da unio dos baitolas como entidades familiares? No h (infelizmente!!) Com isso, a competncia seria das varas de famlia. Acrscimo de nome, alimentos, herana, habitao, adoo pelo casal etc., seriam exemplo de direitos que se aplicariam unio de baitolas. Mas de uma unio de baitolas decorre a partilha de bens? Sim, em qualquer das posies. O que muda o fundamento. Para a corrente majoritria, a partilha dos bens decorre da colaborao recproca. Basta provar a existncia da entidade para que decorra a partilha do patrimnio comum. Para primeira corrente, no entanto, um viado deve provar que concorreu para a constituio do patrimnio. A CF protege todas as unidades familiares e o garantismo (tbua axiolgica da CF), sustentam a tese da corrente majoritria.
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Posio da jurisprudncia: J h uma questo sobre a unio de baitolas no STF, o qual ainda no se pronunciou sobre o tema. Uma lei do RJ foi aprovada e excluiu como beneficirios da previdncia estadual os companheiros de servidores baitolas. a ADPF 132/RJ que ainda tramita no STF que trata do tema. Gilmar Mendes e Celso de Melo, do em outros julgados, que j se manifestaram familiar. O TSE, em Recurso Especial para Eleitoral fins de 24.564/PA, cujo acerca tema, entendendo entidade
relator foi Gilmar Mendes, reconheceu a unio de baitolas como entidade familiar inelegibilidade eleitoral. Ano passado, o STJ, no RESP 820.475/RJ, Rel. Min. Pdua Ribeiro, julgado em 02 de setembro de 2008, reconheceu a possibilidade jurdica do pedido de declarao de entidade familiar homoafetiva. - famlia concubinria: Ocorre nos casos de famlias paralelas. A primeira famlia, a segunda sociedade de fato, segundo o NCC. A unio concubinria seria entidade familiar? O art. 1.727 do NCC, a pretexto de disciplinar a matria, diz
Art.
que
1.727.
as
As
unies
relaes
concubinrias
no eventuais
no
o
so
homem e
entidades
a mulher,
familiares.
entre impedidos de casar, constituem concubinato.
O NCC optou por enquadr-las como meras sociedades de fato. Mas o prprio NCC traz uma exceo, que o caso em que h separao de fato.
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
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1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 2o As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel.
O concubinato pressupe concomitncia de convivncias e no uma concomitncia de status. Consequncias do concubinato no NCC: a) mera sociedade de fato: no mximo, enseja partilha de bens. Precisa provar colaborao. b) no cabe alimentos, porque no entidade familiar: Mas o STJ disse que caberia indenizao por servios domsticos e sexuais prestados. O juiz fixa a indenizao em prestaes peridicas. Aqui, na verdade, h alimentos que so julgados pela vara cvel. A smula 382 do STF diz que no h a necessidade de moradia conjunta para caracterizar o concubinato. c) art. 550 do NCC, ou seja, anulabilidade da doao feita concubina:
Art. 550. A doao do cnjuge adltero ao seu cmplice pode ser anulada pelo outro cnjuge, ou por seus herdeiros necessrios, at dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.
Esse
prazo
no
pode
ser
controlado
pelo
venire
contra
factum proprium. Se o cnjuge trado toma conhecimento da doao e se mantm calado mesmo consciente? Se ele queria anular a doao, por que no o fez? O professor entende que possvel. d) art. 793 do NCC, ou seja, proibio de seguro de vida concubina, salvo se j separado de fato:
Art. 793. vlida a instituio do companheiro como beneficirio, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou j se encontrava separado de fato.
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e) art. 1.801, III, ou seja, a instituio da concubina como herdeira ou legatria:

Art. 1.801. No podem ser nomeados herdeiros nem legatrios: III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cnjuge h mais de cinco anos;
Esse dispositivo deve ser interpretado juntamente com o art. 1.723, 1.. Maria Berenice Dias defende a possibilidade de
reconhecimento de entidade familiar entre concubinos quando um deles estiver de boa-f. o que se chama de unio estvel putativa. o caso de boa-f subjetiva, ou seja, a mulher pensa que o homem solteiro quando, na verdade casado. H uma unio estvel putativa, nos mesmos moldes do casamento putativo. Mas os autores esto indo mais longe e afirmando que aqui pode se tratar tambm da boa-f objetiva. Outros autores s admitem essa hiptese em caso de conhecimento do cnjuge acerca da concubina. Boa-f objetiva a de comportamento; a subjetiva a de conhecimento. - famlia reconstituda, recomposta, mosaica ou ensamblada: a composio de uma nova famlia com participantes de outras famlias anteriores. considerada como entidade familiar. A dvida consiste nos efeitos jurdicos que decorrem dessa recomposio familiar. Na letra do NCC, as famlias reconstitudas geram apenas impedimento matrimonial em decorrncia de parentesco por afinidade. Mas a doutrina prope novos efeitos, a saber: obrigao alimentcia, sucessrio. ou seja, alimentos do padastro; direito
110
Doutrina
quer
elastecer
essa
relao
para
que
sejam
atingidos os irmos por afinidade, ou seja, para que no possam casar. Se se disser que os pais se conheceram primeiro, tudo bem. Mas se foram os filhos que se conhecerem primeiro, os pais estariam impedidos de casar. O STJ j julgou em dois recursos onde decidiu os efeitos RESP
jurdicos
favor de
das
famlias de
reconstitudas. nas
220.059/SP, Rel. Ruy Rosado de Aguiar. O STJ reconheceu a possibilidade acrscimo sobrenome famlias recompostas, ou seja, acrscimo do sobrenome do padastro. Esse acrscimo no gera alimentos ou herana. O CN aprovou PL de Clodovil Hernandes no sentido dessa possibilidade de acrscimo de sobrenome do padastro. Falta a sano presidencial. Esse acrscimo feito por meio de jurisdio voluntria, devendo ser citados todos os interessados, inclusive o pai. O outro efeito e de jurdico afirmao reconhecido pelo STJ foi a
possibilidade de retomada de imvel alugado para fins de compreenso das famlias reconstitudas. RESP 36.365/MG, Rel. Min. Edson Vidigal. O direito administrativo tem uma hiptese de efeito
jurdico para a famlia reconstituda. Art. 217 da Lei 8.112/90, ou seja, as penses podem alcanar os enteados. b) igualdade entre homem e mulher: Foi bastante repetido pela CF/88 em diversos dispositivos. O constituinte quis deixar bem claro que no h diferena justificvel para um desigualdade a priori entre homem e mulher. o caso de igualdade substancial entre e homem e mulher.
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Celso Antonio bandeira de Mello, no livro Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, afirma que a CF/88 acolheu a igualdade substancial. Por ela, possvel um tratamento diferenciado entre homem e mulher sempre que houver um discrmen. A diferena ftica entre homem e mulher pode repercutir judicialmente, diferenciado. A lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) se mostra quando houver discrmen. Deve haver justificativa para que homem e mulher recebam tratamento
justificvel por conta do histrico de violncia domstica. Rogrio Sanches afirma que a lei Maria da Penha deve ser aplicada a qualquer pessoa que for vtima de violncia domstica, porque a justificativa o discrimen. No mbito do direito de famlia, somente se justifica
tratamento diferenciado quando houver discrimen. Dois dispositivos, pois, devem ser interpretados: Art. 1.736 do NCC, que fala da colocao do menor rfo em famlia substituta:
Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela: I - mulheres casadas; II - maiores de sessenta anos; III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de trs filhos; IV - os impossibilitados por enfermidade; V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; VI - aqueles que j exercerem tutela ou curatela; VII - militares em servio.
Ao dizer que as mulheres casadas podem recusar a tutela, surge a dvida se ou no constitucional. Vem-se entendendo que se a mulher casada pode, o homem casado tambm pode se escusar da tutela. No h discrimen, j que no h elemento justificador para permitir a escusa da mulher e no do homem.
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Art. 100, I do CPC:

Art. 100. competente o foro: I - da residncia da mulher, para a ao de separao dos cnjuges e a converso desta em divrcio, e para a anulao de casamento; (Redao dada pela Lei n 6.515, de 1977)
Esse dispositivo constitucional? Nesse caso, no h discrimen. o que defendem Cmara e Teodoro Mas h Junior. quem O desfazimento que h de um casamento to dramtico para a mulher quanto para o homem. defenda discrimen quando h filhos menores, por exemplo. Para o professor, o foro privilegiado deve ocorrer na forma do ECA (art. 148), ou seja, de quem tiver a guarda dos menores, sejam crianas ou adolescentes. Nesse caso, haveria um critrio de competncia absoluta, porm territorial. Mas a posio majoritria a do STJ (Nelson Nery), que entende que h discrimen. Logo, a regra do art. 100, I constitucional. O STJ entende que a mulher est em posio fragilizada na relao. c) igualdade entre os filhos: A CF probe designaes discriminatrias, tendo todo e qualquer filho tratamento igualitrio. De regra, a maioria da doutrina sustenta que a igualdade entre os filhos ou implicaria nenhum o em filho tm reflexos pode ter de ordem patrimonial, O filho seja, e tratamento direitos
diferenciado a nvel sucessrio. biolgico adotivo idnticos sucessrios. A preocupao da doutrina em repetir os efeitos jurdicos patrimoniais quanto aos filhos, deixa a descoberto duas importantes questes, a saber: alimentos, ou seja, o
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princpio da igualdade implica no pagamento do mesmo valor a ttulo de penso alimentcia? Art. 1.698 do NCC diz que um dos princpios da penso alimentcia tendo em a proporcionalidade. que as suas Assim, pode podem haver ser valores diferentes de penso para filhos da mesma idade, vista necessidades diferenciadas. A igualdade entre os filhos tambm precisa ser vista sob a tica existencial. Dizer que os filhos so iguais existencialmente, dizer que pouco interessa a sua origem. Significa que todo filho est protegido, independentemente de sua origem. Se todo e qualquer filho tem proteo independente de sua origem, seja biolgico, adotivo ou afetivo, sempre dispor de proteo jurdica. Com isso, se apresenta diferentes critrios determinativos das filiao, ou seja, critrio, biolgico, adotivo e afetivo.
Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem.
A existncia de multiplicidade de critrios revela o que chamados de desbiologizao pois, que no da filiao, ou seja, entre a os filiao no se submete apenas a um critrio biolgico. Conclui-se, existe hierarquia critrios de filiao. Assim ,a filiao biolgica no melhor nem pior que a afetiva. Na doutrina e na jurisprudncia, vem-se entendendo que nesses casos no cabem solues apriorsticas, prevalecendo o critrio biolgico ou afetivo, sendo possvel a deciso apenas no caso concreto. Ex: adoo brasileira, que o caso de registrar como seu um filho que sabe no ser. Depois de 15 anos de convivncia, por exemplo, prevalece o critrio afetivo.
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Um dos exemplos de filiao afetiva est no livro Direito ao Pai, de Fernanda Otoni de Barros. Relata um caso ocorrido no interior de Minas, envolvendo um agricultor e sua esposa. Ele vai trabalhar na lavoura e ela na casa da fazenda. Quando nasceu o sexto filho do casal, o filho do fazendeiro anuncia o casamento. A mulher do lavrador diz que o sexto filho do casal no filho do marido, mas do filho do fazendeiro. O DNA confirmou que o filho era do filho do cantor e que o agricultor era estril. Assim, todos os seis filhos eram filhos do filho do dono da fazenda. O lavrador, na contestao investigao de paternidade, disse que era o pai, porque ele quem criava os filhos. um exemplo clssico de filiao afetiva. Nem sempre, pois, genitor e pai esto na mesma pessoa. Quando esses meninos crescerem, podem precisar de algo que o lavrador no tenha no condio. fator A para eventual o condio econmica favorvel reconhecimento
filiatrio. O pai ser decidido pelo melhor interesse da criana, o qual no pecunirio. Paternidade alimentar: a possibilidade da cobrana de alimentos do genitor quando o pai no tiver condies de prov-los. S existe paternidade alimentar quando a filiao se deu pelo critrio afetivo. uma paternidade excepcional, porque s se pode cobrar do genitor quando o pai e os parentes do pai no podem prestar alimentos ao filho. Tem, pois, carter excepcional e residual. Se o pai no tem herana, no pode ser cobrada herana do genitor. O mesmo fundamento que serve para acolher a tese da paternidade alimentar, serve para repulsar a tese da paternidade sucessrio.
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Paternidade alimentar serve para garantir a dignidade e a sucessria para garantir patrimnio. O mrito dessa tese permitir que o critrio determinante da filiao seja escolhido independentemente do impacto financeiro. Mesmo dispondo de um pai, o filho tem o direito de saber a sua origem gentica? Se se quer investigar a paternidade, exerce-se direito de famlia. Mas se quer discutir quem o genitor, est-se exercendo o direito da personalidade. O STJ, no RESP 833.712/RS, Rel. Min. Ftima Nancy Andrigui, reconheceu a tese da investigao de ancestralidade ou de origem gentica. No se confunde com a investigao de parentesco. Nesse caso, o pai quem criou. Mas o filho quer saber a sua origem gentica, quem o genitor. A ao de investigao de origem gentica imprescritvel, porque meramente declaratria; da competncia da vara de famlia. Mas tem fundamento distinto. Quer-se ver reconhecido o direito da personalidade. O efeito dessa investigao de origem gentica exatamente nenhuma. No implica alimentos, herana ou parentesco, porque tais decorrem de uma relao de famlia. O interesse de agir pode consistir no fato de se saber quem o genitor ou para casos de tratamento de sade, transplantes de rgos, por exemplo. O nico efeito jurdico impedimento matrimonial.
d) princpio da facilitao da dissoluo da famlia: Casar e no permanecer casado passa a ser o verso e o reverso do princpio constitucional da liberdade projetado no campo afetivo. A liberdade de casar h de corresponder o seu espelho invertido, que a liberdade de no permanecer casado.
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H uma PEC para encerrar a separao e o divrcio, passando a existir somente este e sem prazo. A Lei 11.441/2007 em permitiu a separao bem esse e o divrcio da
consensual
cartrio.
Retrata
princpio
facilitao do casamento. Falta de comprovao da causa de pedir nas aes
dissolutrias: Imagine uma ao declaratria onde um dos cnjuges requer a declarao consegue casado. provar a O de traio. a Se durante o a instruo seria no se provar STJ causa traio, processo base no julgado
improcedente por falta de provas. Mas o casal continuaria vem de entendendo com pedir nas princpio da juiz deve dissoluo do casamento, sempre que o autor no conseguir dissolutrias o julgar procedente a ao com base na insuportabilidade da vida conjugal. Nesse caso, no processo civil clssico, estaramos diante de uma nulidade porque seria a sentena extra petita. Mas o STJ diz que no h nulidade porque baseada a sentena em princpio constitucional. Outro exemplo desse princpio a mitigao da discusso sobre a culpa nas aes separatrias. Vem-se entendem que em nome do princpio falam culpa, da em facilitao da dissoluo sobre do a a casamento, no se deve discutir a culpa. Alguns autores da inconstitucionalidade estar-se-ia discusso porque invadindo
privacidade dos cnjuges. Maria Berenice Dias afirma que no seria inconstitucional, mas sim intil.
117
Mesmo com a repulsa da doutrina no que concerne culpa, o NCC ainda permite a discusso sobre ela. e) responsabilidade familiar e planejamento: Esse princpio se desdobra em dois mbitos: - planejamento familiar: Vem previsto na lei 9.263/96. Fala da possibilidade de esterilizao humana como forma de planejamento familiar, tanto nos casos dos homens como das mulheres. O critrio o seguinte: precisa ser maior de vinte e cinco anos, ou com dois ou mais filhos. um critrio alternativo. Intervalo mnimo de tempo de sessenta dias entre a manifestao de vontade e o procedimento cirrgico. Esse prazo existe porque a cirurgia irreversvel, logo deve ser bem pensada pela parte. - responsabilidade familiar: a responsabilidade dos pais em relao aos filhos e das demais pessoas da famlia. Segundo o art. 227 da CF, essa responsabilidade material e moral.
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia crueldade e familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, opresso. discriminao, explorao, violncia,
Parto annimo: a possibilidade da me, que no quer o filho e no realiza o aborto e, ao invs de deixar o menino na rua, o deixa em hospital pblico. J existe Projeto de Lei garantindo o anonimato e prevendo que a criana ser encaminhada adoo.
118
J h quem veja nesse instituto uma violao ao princpio da responsabilidade familiar, dizendo que a me est deixando de ter responsabilidade para com o filho. Abandono afetivo: o caso do pai ou da me que abandona o filho. Existe responsabilidade Sim. O STJ quando civil vem no ato mbito do que direito h Ex: de famlia? entendendo essa leses
possibilidade
houver
ilcito.
corporais, injria grave, adultrio pblico etc. Mas o abandono afetivo seria um ato ilcito. Se sim, gera responsabilidade civil. Se no, no gera responsabilidade civil. H dias correntes que tratam do tema: a primeira entende que o abandono afetivo gera indenizao. Entendem que o abandono afetivo caracteriza ilcito por omisso. O art. 227 da Cf/88 diz que os pais devem aos filhos assistncia moral e material. O NCC diz que o ato ilcito pode ser por ao ou omisso. Ora, se o pai no deu a ateno devida, houve omisso e o ato seria ilcito. Para quem sustenta o cabimento da indenizao afetiva, esta teria natureza puramente punitiva e no compensatria. - a segunda corrente (Gustavo Tepedino), endente que no h a possibilidade de indenizao por abandono afetivo. Dizem que o afeto no pode ser exigido juridicamente. Afeto se d a quem quer. Sustentam, ainda, que permitir a indenizao afetiva seria patrimonializar que no uma cabe relao puramente afetiva existencial. Concluem indenizao
porque o bem no pode ser juridicamente exigvel. O professor concorda com a segunda corrente. Se o pai no deu afeto ao filho, no deu porque no tinha o corao para dar. Se se disser que cabe a indenizao, deve-se defender a indenizao por falta da qualidade afetiva. Ainda,
119
caberia
indenizao
pelo
excesso
de
afeto,
que
to
pernicioso quanto a falta. Haveria uma multiplicidade de indenizaes e criar-se-ia um standard quanto ao afeto. O STJ, no RESP 757.411/MG, Rel. Min. Fernando Gonalves, entendeu que prevalece a segunda corrente, ou seja, se perfilhou pela no indenizao do dano moral afetivo. Houve uma reviravolta na jurisprudncia e h entendimentos no sentido de que a ruptura de noivado, por si s, no gera direito indenizao. Mas cabe dano material e moral no que concerne ao fato de que a noiva ficou esperando no altar. Aula 07 15/04/2009 ALIMENTOS Conceito: A obrigao de prestar alimentos tem natureza ampla e a concepo jurdica de prestar alimentos lata, no se restringindo obrigao de alimentao. Alimentos tudo aquilo que necessrio para se manter um padro de vida digno, como sade, moradia, educao, lazer etc. O conceito jurdico de alimentos, como amplo que , no se pode A restringir de o conceito de alimentos simplesmente ideia de alimentao. ideia prestar alimentos fundada no conceito de solidariedade familiar. No se deve confundir solidariedade com caridade. Esta traz consigo uma ideia de liberalidade, sendo unilateral, sendo feita sem ver a quem. Com base nessa ideia de caridade, temos a boa ao, o dzimo etc.
120
Enquanto que a caridade via de mo nica, a solidariedade uma via de mo dupla. Ora, o que hoje presta alimentos, amanh poder vir a receb-lo. A norma regra que fixa os alimentos o art. 1.694 do NCC, sendo decorrente de uma norma princpio. Esta justamente a solidariedade social, prevista no art. 3. da CF. Cumpre observar, com isso, que o TJRS negou alimentos a um pai que, historicamente, sempre se negou a prestar alimentos a seus filhos. Sob esse prisma, os alimentos tem viso constitucional, seja em sua gnese, seja com base na solidariedade. Espcies de alimentos: 1) Quanto natureza: O NCC utiliza dois diferentes critrios, que so a regra geral e a exceo: a) regra geral: os alimentos sero para a manuteno da pessoa. Devem ser fixados de acordo com as necessidades do credor. O Cdigo Civil do Chile chama esses alimentos de cngruos, ou O seja, aqueles que so esses pois, calculados alimentos ser de de acordo com a necessidade. professor chama Deve-sem, necessarium em conta personae. levadas
circunstancias sociais, como lazer, cultura, educao etc. b) exceo: so alimentos para subsistncia ou alimentos necessrios para a vida. O Professor chama de necessarium vitae. o caso tpico da cesta bsica, ou seja, somente aquilo que a pessoa precisa para viver. Sero fixados em percentual reduzido, no se levando em considerao as necessidades da pessoa.
121
Como so exceo no sistema, s sero fixados pelo juiz nos casos previstos em lei, que so os casos dos arts. 1.704, pargrafo nico e art. 1.694, 2.:
Art. 1.694 (...) 2o Os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia, quando a situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia. Art. 1.704. (...) Pargrafo nico. Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia.
Esses alimentos incidem quando decorrem de culpa de quem os pleiteia. Ex: cnjuge que foi reconhecido como culpado na separao judicial. O reconhecimento da culpa na separao judicial no implica, como na lei do divrcio, na perda do direito de alimentos. Implica na modificao da natureza dos alimentos a serem prestados. Deixam de ser os alimentos para a manuteno da pessoa e passam a ser alimentos meramente para a subsistncia. Outro exemplo o caso de alimentos prestados para o filho indigno. 2) Quanto causa: a) legais ou legtimos: Quando decorrem de uma relao de direito de famlia, como casamento, unio estvel, parentesco etc. b) convencionais ou voluntrios: Quando decorrerem de um ato de vontade do devedor. Podem decorrer de atos inter vivos ou causa mortis. Pode haver alimentos em forma de legado, como o caso dos alimentos deixados por ocasio do testamento. Os alimentos voluntrios esto submetidos regra do direito obrigacional.
122
c) ressarcitrios ou reparatrios: Decorrem da obrigao de indenizar dano. So aqueles que decorrem de sentena em ao de indenizao. Ex: indenizao por morte de parente. Sempre que o juiz fixar uma indenizao em prestaes peridicas, ocorrero os chamados alimentos reparatrios. O art. 475-Q do CPC autoriza que o juiz mande que o ru constitua capital para assegurar o pagamento.
Art. 475-Q. Quando a indenizao por ato ilcito incluir prestao de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poder ordenar ao devedor constituio de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da penso. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
A ideia fazer com que essa obrigao diferida no tempo no corra riscos. Os alimentos reparatrios, fixados em obrigaes peridicas, exigem uma garantia, sendo esta facilitada nos termos do art. 475-Q do CPC.
1o Este capital, representado por imveis, ttulos da dvida pblica ou aplicaes financeiras em banco oficial, ser inalienvel e impenhorvel enquanto durar a obrigao do devedor. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) 2o O juiz poder substituir a constituio do capital pela incluso do beneficirio da prestao em folha de pagamento de entidade de direito pblico ou de empresa de direito privado de notria capacidade econmica, garantia ou, a em requerimento valor a do devedor, arbitrado por de fiana imediato bancria pelo ou real, ser juiz.
(Includo pela Lei n 11.232, de 2005) 3o Se sobrevier modificao nas condies econmicas, poder a parte requerer, conforme as circunstncias, reduo ou aumento da prestao. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) 4o Os alimentos podem ser fixados tomando por base o salrio-mnimo. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) 5o Cessada a obrigao de prestar alimentos, o juiz mandar liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
123
Os alimentos civis no admitem priso civil como mecanismos de coero para a sua prestao. Apenas os alimentos do direito de famlia admitem a priso civil. Assim, no caso dos alimentos convencionais e reparatrios, no cabe a priso civil. 3) Quanto ao momento de sua exigibilidade: Esse critrio foi criado pela jurisprudncia do STJ. a) pretritos: So assim considerados quando se tratarem dos alimentos que esto vencidos h mais de trs meses e que no foram cobrados. b) presentes: So os alimentos relativos ao perodo dos trs ltimos meses. c) futuros: So os alimentos que vo se vencer dentro de uma ao de execuo de alimentos. So os alimentos vincendos dentro do processo. O STJ criou esse critrio para justificar a edio da
smula 309:
Smula 309 ENUNCIADO ALTERADO (DECISO DE 27/04/2005, DJ. 04/05/2005): O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores citao e as que vencerem no curso do processo.
A priso civil no pode ser utilizada como mecanismo de coero no caso dos alimentos pretritos, mas apenas no caso dos alimentos presentes e futuros. Os alimentos pretritos ensejam a execuo patrimonial. Os alimentos futuros ou presentes pode tanto ser feito pela
124
execuo civil.
patrimonial
ou
execuo
com
pedido
de
priso
Assim, se a dvida de um ano, para no ensejar a priso, dele o devedor efetuar o pagamento dos alimentos dos ltimos trs meses e os subsequentes. O dever do credor de mitigar as prprias perdas do credor o fundamento da smula 309 do STJ. Ora, se o credor no executou logo a dvida, mostra-se abusiva a priso. 4) Quanto finalidade: um critrio meramente processual. a) provisrios: Ocorrem quando forem fixados liminarmente com natureza antecipatria. No se trata aqui da antecipao da tutela genrica do art. 273. Os requisitos so prprios, sendo necessrio, pois, a observncia do art. 4. da Lei de Alimentos, ou seja, prova pr-constituda da obrigao, ou seja, do casamento, da unio estvel ou do parentesco. Esses
Art. 4
alimentos,
quando houver
a prova
pr-constituda,
devem ser fixados de ofcio pelo juiz.

Ao despachar o pedido, o juiz fixar desde logo alimentos a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor provisrios
expressamente declarar que deles no necessita.
Assim, s se podem falar em alimentos provisrios na ao de alimentos ou em outra que haja pedido cumulado. b) provisionais: So aqueles topologicamente cautelares. Esto previstos no art. 852 do CPC. No tem natureza cautelar, mas foram previstos dentro das medidas cautelares do CPC.
Art. 852. I - nas lcito pedir alimentos provisionais: de desquite e de anulao de casamento, desde que aes
estejam separados os cnjuges; II - nas aes de alimentos, desde o despacho da petio inicial;
125
III - nos demais casos expressos em lei. Pargrafo nico. No caso previsto no no I deste artigo, a prestao alimentcia devida ao requerente abrange, alm do que necessitar para sustento, habitao e vesturio, as despesas para custear a demanda.
Possuem afirma
ntida que
natureza os
satisfativa. alimento
Alexandre
Cmara os
tanto
provisrios
como
provisionais possuem natureza satisfativa, porque, uma vez prestados, so irreversveis, no se aplicando ao caso o art. 806 do CPC, ou seja, a exigncia de propositura da ao principal no prazo de trinta dias no se aplica aos alimentos provisionais. Os seus requisitos so o comuns s cautelares, ou seja, fumus boni iuris e periculum in mora. Se se tem uma criana que est registrada em nome do pai, deve-se interpor uma ao de alimentos com pedido de alimentos provisrios. Mas se a criana no tiver sido registrada pelo pai, deve-se propor uma investigatria de paternidade cumulada com alimentos. Nesse ltimo caso, cabe uma cautelar preparatria a ao de alimentos onde provisionais a, esses enquanto perdurar principal,
alimentos provisionais sero tornados em definitivo. Outro exemplo o da companheira. Se ela tem prova da unio estvel, deve promover ao de alimentos com pedido de alimentos provisrios. Mas se ela no tiver prova prconstituda, deve interpor uma cautelar preparatria requerendo alimentos provisionais. Em suma, os alimentos provisionais se prestam quando a parte no tiver prova pr-constituda. Ressalte-se provisionais, que os seja os alimentos sempre provisrios ensejam ou
alimentos
execuo
definitiva. No existe execuo provisria de alimentos, em
126
face de seu carter irreversvel, sempre sendo permitido o uso da priso civil. A jurisprudncia do STJ harmonizou o prazo mxima da priso civil com prazo mximo de sessenta dias. c) definitivos: So aqueles fixados por sentena proferida em ao de alimentos ou em alguma outra ao que contenha pedido de alimentos, como investigao de paternidade, por exemplo. Os alimentos definitivos so aqueles que esto gravados pela clusula rebus sic stantibus. Isso porque os alimentos definitivos modificao so na os fixados para de se manter enquanto ou a na situao ftica que os ensejou perdurar. Se houver alguma necessidade quem recebe possibilidade de quem os presta, possvel modificar os alimentos definitivos. A coisa julgada na ao de alimentos era meramente formal, na viso dos doutrinadores mais antigos, como Youssef Sahid Cahali. Mas hoje predomina o entendimento que a coisa julgada material, ou seja, transita em julgado, mas com a clusula rebus sic stantibus. Os alimentos definitivos podem decorrer de uma converso de alimentos provisrios ou provisionais. OBS: sejam os alimentos provisrios, provisionais ou
definitivos, o art. 13, 2. da Lei de Alimentos, reza que sero devidos desde a data da citao.
Art. 13. O disposto nesta Lei aplica-se igualmente, no que couber, s ordinrias de desquite, nulidade e anulao de casamento, reviso de sentenas proferidas em pedidos de alimentos e respectivas execues. 1 Os alimentos provisrios fixados na inicial podero ser revistos a qualquer tempo, se houver modificao na situao financeira das partes, mas o pedido ser sempre processado em apartado.
127
Vide peas processuais civis. 2 Em qualquer caso, os alimentos fixados retroagem data da citao.
OBS:
deve
ser
feita
seguinte
problematizao:
mulher
jovem que abandonou os estudos para casar e, se se formou, no est no mercado de trabalho para cuidar do lar. Faz jus penso alimentcia. Mas esses alimentos s sero mantidos no caso de a mulher no arrumar outro emprego e no mais contrair qualquer unio com outrem. Isso era o que ocorria anteriormente. A jurisprudncia que a uma recrudesceu, obviamente, ex-mulher e jovem ou ou seja, para impedir Assim, um filho criaram com idade uma nova
laboral pudessem receber alimentos eternamente. doutrina jurisprudncia modalidade de alimentos, que so os alimentos transitrios. So alimentos fixados por tempo determinado. O Professor os conceituou como alimentos resolveis, porque se resolvem em determinado momento, ou seja, alimentos com dada certa. O juiz pode fixar termo ou condio. A mais importante situao gerada pelos alimentos
transitrios que dispensam a propositura de uma ao exoneratria, ou seja, advindo o prazo, cessa a obrigao. Se advindo o termo, sobrevier nova necessidade de alimentos transitrios, o credor deve fazer novo pedido. Caractersticas dos alimentos: 1) Personalssimos: o mesmo que dizer que os alimentos so intuitu personae. So fixados de acordo com as peculiares situaes de quem presta e de quem recebe. Justamente por isso so personalssimos. Assim, a morte de qualquer das partes implica no fim da obrigao.
128
2) Intransmissibilidade: No deveriam admitir transmisso. Assim, o NCC criou uma regra totalmente incoerente, prevista no art. 1.700:
Art. 1.700. A obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.
O NCC previu, estranhamente, a transmisso da obrigao alimentcia. Ora, se a sua natureza personalssima, no deveria admitir transmisso. O que se poderia transmitir no era a obrigao de prestar alimentos, mas sim a dvida vencida e no paga, por ser crdito exigvel do esplio. H aqui o srio problema de harmonizar a regra do art. 1.700 com o princpio da igualdade sucessria dos filhos. Ex: homem que tenha quatro filhos dentro do casamento e um fora. Este recebe alimentos e os outros quatro no recebem. O filho de fora do casamento ficar proporcionalmente com mais do que os outros, pois alm de herdeiro seria credor do esplio. Por isso, a regra do art. 1.700 deve ser harmonizada com a igualdade sucessria. Logo, h quatro limites no que concerne transmisso dos alimentos, a saber: - o credor no pode ser beneficirio do esplio, ou seja, o alimentando no pode ser herdeiro ou legatrio. Se for beneficirio do esplio, a obrigao no se transmite. - a dvida s ser transferida no limite das foras da herana. - a obrigao alimentcia transmitida somente ser devida at o trnsito em julgado da sentena de partilha. Isso porque com a partilha extingue-se o esplio. - s se pode falar em transmisso da obrigao alimentcia quando o esplio produzir frutos.
129
Com
todos
esses
limites,
quem
seria
credor
dessa
obrigao? O filho no pode ser, porque herdeiro. O nico exemplo o caso do ex-cnjuge. No herdeiro no limite das foras da herana. Ressalte-se doutrina. 3) Irrenunciveis:
Art. 1.707. Pode o credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crdito insuscetvel de cesso, compensao ou penhora.
que
esses
quatro
limites
so
pacficos
na
Essa redao corresponde smula 37 do STF:

Smula 379 No acordo de desquite no se admite renncia aos alimentos, que podero ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais.
O credor pode, no mximo, abrir mo da cobrana, mas nunca renunciar aos alimentos. Mas o STJ admite a possibilidade de renncia. O leading case foi o RESP 701.902/SP. O STJ entendeu que a renncia de alimentos entre para cnjuges o STJ, e companheiros os alimentos vlida e eficaz. Assim, somente so
irrenunciveis entre parentes. O fundamento do posicionamento do STJ pode ser encontrado no venire contra factum proprium, ou seja, proibio de comportamento contraditrio. Se o cnjuge criou no outro a expectativa de que no mais iria cobrar alimentos e o fez, tal seria amplamente contraditrio. Ressalte-se, no entanto, acerca do teor da smula 336 do STJ:
Smula 336 A mulher que renunciou aos alimentos na separao judicial
130
temdireito penso previdenciria por morte do ex-marido, comprovada anecessidade econmica superveniente.
Essa
smula
diz
que
pessoa
que
renunciou
penso
alimentcia pode receber penso previdenciria. Assim, no se fala de penso alimentcia, o que nos leva a concluir que o STJ no mudou o seu entendimento no que concerne possibilidade de renncia de alimentos entre cnjuges e companheiros. Os fundamentos aqui so completamente distintos, ou seja, a natureza da penso previdenciria no se confunde com a natureza da penso alimentcia. 4) Imprescritveis: deve-se ressaltar que o que no prescreve a possibilidade de se cobrar alimentos. O art. 206, 2. do NCC previu a prescrio da pretenso executria. Assim, no prazo de dois anos prescreve a possibilidade de se executar os alimentos que j foram fixados.
2o Em dois anos, a pretenso para haver prestaes alimentares, a partir da data em que se vencerem.
Ressalte-se que esse praza no corre contra o absolutamente incapaz. incapazes. 5) Impenhorveis e incompensveis: No se penhoram nem se compensam os alimentos, mas essa regra no absoluta. Podem s-lo quando se tratar de uma outra obrigao de mesma natureza. 6) Irrepetveis: O que se recebeu a ttulo de alimentos no se repete, no se devolve. A nica hiptese em que a jurisprudncia admite a repetio dos alimentos ocorre no caso de m-f do credor. Ex: exIntensivo II - Direito Civil Prof. Cristiano Chaves de Farias 131
corre
quando
se
tornarem
relativamente
mulher que recebe alimentos, casa novamente e no comunica. Podem ser repetidos porque decorrem de ato ilcito. Os alimentos constituem obrigao solidria?
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide.
A solidariedade no se presume, decorre, pois, de expressa previso Porm, legal. Pela simples lembrar leitura que os do art. 1.698, so conclui-se que a obrigao alimentcia no solidria. importante alimentos subsidirios e proporcionais. So subsidirios porque somente ser possvel cobrar do devedor seguinte depois de se exaurir a cobrana do devedor anterior. o caso da obrigao alimentcia avoenga, dos avs. S possvel, pois, cobrar alimentos dos avs quando se provar que os pais no podem prestar os alimentos. proporcional porque havendo mais de um devedor, cada um deles responde proporcionalmente sua capacidade contributiva. Tambm o casado dos avs, onde cada um responde proporcionalmente sua capacidade contributiva. O art. 1.698, in fine, criou a possibilidade de cada um dos parentes poder integrar a lide. Processualmente falando, o que significa essa possibilidade, ou seja, trata-se de qual instituto? A doutrina diverge. Mas com certeza no se trata de caso de chamamento ao processo previsto no art. 77 do CPC, pois s ocorre nos casos de obrigaes solidrias.
132
A primeira corrente (Carlos Roberto Gonalves e Didier) entende que se trata de uma hiptese de litisconsrcio passivo facultativo. Como toda e qualquer hiptese de litisconsrcio, dependeria da vontade do autor da ao, ou seja, do credor dos alimentos. A segunda corrente Bueno) de (Maria Berenice que de se Dias de e Cssio nova prevista Scarpinella modalidade sustenta trata uma
interveno
terceiros,
especialmente no NCC. A convocao dos demais co-obrigados poderia ser feita, assim, tanto pelo autor como pelo ru. Ora, se se pensar que litisconsrcio, o ru no poder chamar os outros co-obrigados a integrar o processo. Hoje, existe uma nica hiptese de obrigao alimentcia solidria. o caso do art. 12 do Estatuto do Idoso. Quando os alimentos forem fixados em favor de pessoa idosa, tm natureza solidria. Esse artigo criticvel porque estabelece solidariedade no mbitos dos alimentos no s o e porque idoso, mas a a CF protege, e do prioritariamente, criana
adolescente. Ora, se os alimentos so solidrios em favor do idoso, assim, deveria s-lo em relao criana e ao adolescente. Sujeitos da obrigao alimentcia:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os com alimentos a sua de que necessitem para viver para de modo s compatvel condio social, inclusive atender
necessidades de sua educao. 1o Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. 2o Os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia, quando a situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
133
Os
sujeitos
da
obrigao
alimentcia
so
os
cnjuges,
companheiros e parentes. Podem advir de casamento, unio estvel ou parentesco. Deve-se analisar as peculiaridades de cada uma delas. 1) Alimentos em favor de cnjuge ou companheiro: Esses alimentos s sero a devidos se depois da ruptura o que da os relao. Enquanto relao mantm,
companheiros devem entre si a assistncia recproca, ou seja, diviso das despesas na manuteno do lar, respeito mtuo etc. Os alimentos entre cnjuges e companheiros podem ser
fixados meramente para a sobrevivncia quando decorre de culpa de quem os pleiteia. Constituir nova famlia sempre causa para exonerao dos alimentos? Depende de quem constituir uma nova famlia. Se foi o credor, ou seja, o alimentando, sempre devem os alimentos ser exonerados. Mas se quem constituir a nova famlia for o devedor, no extingue. Pode, a depender do caso, ensejar uma reduo no valor dos alimentos. E se o credor de alimentos no casar de novo, mas estiver apenas namorando? Perde o direito ou sofre diminuio? O STJ firmou o entendimento no sentido de que no se exige do credor de alimentos uma atitude celibatria. No est banido das relaes afetivas. 2) Alimentos entre parentes:
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigao aos descendentes, guardada a ordem de sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim germanos como unilaterais.
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A primeira regra a que deve-se atentar que a dvida alimentcia no ilimitada. O art. 1.697 estabeleceu que entre parentes os alimentos sero devidos entre ascendentes e descendentes ilimitadamente e entre colaterais apenas no segundo grau. Assim, entre os colaterais, s se pode cobrar alimentos do irmo. Tio, sobrinho e primo, que so colaterais de terceiro e quarto grau, esto excludos da responsabilidade de prestar alimentos. O NCC preceitua que os colaterais de terceiro e quarto grau e os parentes por afinidade no prestam alimentos entre si. Com base na solidariedade familiar, pode-se fazer uma critica nesse caso. Maria Berenice Dias afirma que, com base no princpio da solidariedade, os parentes por afinidade podem prestar alimentos. O professor discorda, tendo em vista que eles no tm direito herana. No se deve esquecer que quando se tratar de obrigao alimentcia entre ascendentes e descendentes podem ter dois diferentes fundamentos: - poder familiar: Ocorre quando o credor tem at 18 anos. - regras de parentesco: Quando o credor tiver mais de 18 anos. Quando os alimentos estiverem fundados no poder familiar haver a presuno de necessidade. Portanto, o alimentando no precisa provar a sua necessidade, sendo esta presumida pelo NCC. o caso tpico do filho que pede alimentos ao pai. Mas se tiver mais de 18 anos deve o alimentando provar a sua necessidade.
135
maioridade
civil
no
implica,
pois,
em
extino
automtica dos alimentos. Deixa de estar fundados no poder familiar e passam a se fundar no parentesco. Nesse sentido, deve-se atentar para a smula 358 do STJ:
Smula 358O cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que nos prprios autos.
credor
deve
ter
oportunidade
de
provar
que
tem
necessidade de que se o devedor deve prestar os alimentos. A regra de ao alimentos caso de Nesse no caso os caso, de parentesco, tambm se dos se o
refere
ascendentes incide
requererem
descendentes.
solidariedade
ascendente for idoso. A Lei 11.804/2008 confirmou a possibilidade dos alimentos gravdicos, tambm chamados de alimentos para o nascituro. Devem estar presentes os requisitos para as cautelares, ou seja, fumus boni iuris e periculum in mora. Se esses alimentos no forem impugnados pelo devedor quando do nascimento do filho, sero automaticamente convertidos em definitivos. Essa lei indicou que o prazo para defesa do ru somente de cinco dias. Inclusive, gravdicos. Os alimentos entre parentes tambm podem alcanar os casos de guarda e tutela. O descumprimento da ao alimentcia entre parentes no implica na perda do direito de visitas. O direito no do pai, mas sim do filho, que tem o direito de ser visitado. pode haver dois rus na ao de alimentos
136
STJ
admitiu a
possibilidade unio que dos
jurdica
de como
pedido
de
alimentos decorrentes da unio de baitolas. RESP 820.475. caracterizada familiar, kanalenses decorram entidade pelo natural dela alimentos
simples motivo de que decorrem todos os efeitos de uma relao de se prestar alimentos. Fixao da penso e teoria do disreguard: A Lei de Alimentos fixou como parmetro para que o juiz estipulasse a penso alimentcia um binmio, o qual foi transformado em trinmio pelo NCC. Binmio: necessidade de quem recebe versus capacidade contributiva de quem presta. Seriam os dois elementos a serem utilizados pelo juiz na fixao dos alimentos. Mas deve-se agregar a eles mais um. Trinmio: exige-se tambm a proporcionalidade, agregada a necessidade de quem recebe e possibilidade de quem paga. Essa proporcionalidade chamada de razoabilidade pelos constitucionalistas. Ex: homem tem dois filhos da mesma idade, fruto de relaes diversas. Ambos tero direitos a alimentos, o que no significa dizer que o valor da prestao ser a mesma. Isso porque necessrio que haja um juzo de proporcionalidade diferenciado. Deve-se ressaltar que os alimentos podem ser fixados em pecnia (penso alimentcia) ou in natura. Para a fixao da penso, o juiz deve se valer de um juzo de equidade. Com isso, se combate o jargo de que a penso alimentcia deve ser de 20% para cada filho. O valor do pensionamento, pois, depende do caso concreto, porque o juiz se vale de equidade. Mas esse juzo de equidade difcil de ser feito quando o devedor autnomo ou empresrio.
137
Assim,
quando
devedor
assalariado,
normalmente
os
alimentos sero fixados em percentual dos vencimentos. Mas quando o devedor autnomo ou empresrio, ou seja, quando houver dificuldade no clculo da capacidade contributiva do alimentante, o ordenamento permite o uso de duas teorias: desconsiderao da personalidade jurdica e teoria da aparncia. No e caso passa-se da a desconsiderao, dvida para a tem-se Mas a chamada estar
desconsiderao inversa, ou seja, desconsidera-se o devedor empresa. devem presentes os requisitos do art. 50 do NCC, ou seja, desvio de finalidade ou confuso patrimonial. No caso da teoria da aparncia, tal ocorre quando a pessoa prova que ganha pouco, mas tem uma vida social altssima. Ex: pelo balano patrimonial da empresa em que o proprietrio percebe dois salrios mnimos a ttulo de pro labore. Mas se todo o seu patrimnio e as contas so da empresa. Ambas essas teorias permitem que a penso seja fixada em valor mais prximo da realidade. Aspectos processuais dos alimentos: Ao de alimentos: O procedimentos o contemplado na Lei de Alimentos. Tratase do procedimento mais clere, abreviado, do ordenamento brasileiro. 1) Procedimento da ao de alimentos: a) petio inicial:
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Na ao de alimentos, a inicial pode ser formulada pelo interessado, assistido pelo seu advogado, defensor pblico ou pelo MP (art. 201, III do ECA). A Lei de Alimentos tambm permite que o pedido de alimentos seja feito em cartrio, reduzido a termo. Mas tal no vai de encontro com o Estatuto que da OAB? A doutrina institutos e a so jurisprudncia entendem esses dois
harmnicos. Isso porque, ao despachar a inicial, o juiz, ou encaminha defensoria, ou nomeia um advogado dativo para acompanhar a ao. b) fixao dos alimentos provisrios e despacho inicial: Somente no fixar os provisrios se o autor disser que deles no precisa. Ao fixar os alimentos provisrios, o juiz manda citar o devedor. c) citao: A regra geral do CPC diz que a citao deve ser feita por via postal. Mas o art. 222 do CPC diz que quando a ao versar sobre direito indisponvel, a citao deve ser feita por oficial de justia. A Lei de Alimentos, no entanto, diz que a citao deve ser, regra gera, via postal. A relevncia da citao se d justamente porque fixa a data inicial da prestao dos alimentos. d) audincia nica de conciliao, instruo e julgamento: a jurisprudncia diz que o juiz somente deve desmembrar a audincia se realmente necessrio. Ex: carta precatria, percia etc. Assim, partes. as testemunhas devem ser levadas pelas prprias
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Se o autor no comparecer, o art. 7. da Lei de Alimentos afirma que o juiz deve mandar arquivar os autos. Mas se o ru for aquele que no comparecer, ser-lhe-o imputados os efeitos da revelia. Mas esta no implica confisso ficta, porque o direito nesse caso indisponvel (art. 320, II do CPC). Assim, o autor continua obrigado a provar os fatos alegados.s Se o ru comparecer sem advogado, pode conciliar. Mas se no houver conciliao, o juiz obrigado a decretar a revelia, afinal de contas o ru no dotado de ius postulandi. Na prpria audincia, concluda a instruo, as alegaes finais, o parecer do MP e a sentena, devem ser proferidas em audincia. O juiz fixa o valor dos alimentos como bem entender, no ficando adstrito ao valor requerido pelo autor. Assim, no existe nulidade da sentena se ela for ultra petita. Se assim no fosse, o ru promoveria uma ao de oferta de alimentos com valor extramamente baixo.
e) recurso: O recurso a ser interposto contra a sentena que fixou alimentos, o recurso ser recebido com efeito meramente devolutivo, para que os alimentos sejam executados definitivamente, j que os alimentos so irrepetveis. Mas se a sentena julgou improcedente o pedido, o recurso ser recebido no duplo efeito. Aplica-se esse procedimento acima mencionado (letras aa e) s aes de reviso e oferta de alimentos. Mas no se
140
aplica
ao
de
exonerao de
alimentos, que
segue o
procedimento comum ordinrio. Na ao de exonerao no tem cabimento de medida liminar, mas pode ter tutela antecipada genrica, prevista no art. 273 do CPC. O STJ ainda afirma que para a concesso dessa tutela antecipada, o juiz deve ouvir obrigatoriamente o rei. o que reza a smula 358 do STJ antes transcrita. Vem-se para admitindo como nas para aes revisionais o valor de dos alimentos alimentos.
reconveno. Isso porque a revisional tanto pode ocorrer majorar minorar Tambm admitida a reconveno na ao de exonerao de alimentos. Execuo de alimentos: Admite quatro diferentes possibilidade: Para as dvidas vincendas a) desconto em folha de pagamento: b) desconto em outras rendas: Para as dvidas vencidas: c) excusso patrimonial: a penhora. d) priso civil: A escolha do procedimento compete ao credor. ele quem decide se interpor com a execuo patrimonial ou pessoal. Ressalte-se que a priso civil somente pode ser efetuada nos casos das dvidas presentes e futuras. O prazo mximo da priso de sessenta dias. Ainda deve-se ressaltar que no se admite duas vezes a priso pelo mesmo perodo de dvida. Isso porque essa
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priso coercitiva e no punitiva. Em havendo o pagamento da dvida, o ru ser imediatamente solto. O preso por fora de alimentos no tem direito priso especial, diversa. Aula 08 23/04/2009 DISSOLUO DO CASAMENTO No direito de brasileiro, acatou-se Essa o princpio traz da um mesmo que as leis penais disponham de forma
dissolubilidade do casamento. Este nada mais seno a liberdade casado. O direito brasileiro possui o sistema dualista de dissoluo do casamento. O sistema binrio, projetando duas diferentes possibilidades de dissoluo do casamento: - causas terminativas: Atingem meramente a sociedade conjugal. Pode-se fazer a comparao com o seguinte brocardo: termina e no acaba. Termina a sociedade, mas permanece o vnculo. Fulmina o casamento sob o ponto de vista do regime de bens e dos deveres recprocos. No haver dever de fidelidade, comunho de bens. Ataca o estado civil. Havendo causa meramente terminativa, no possvel contrair novas npcias, pois o vnculo se mantm. Mas possvel haver unio estvel. o que reza o art. 1.723 do NCC:
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. 1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
autodeterminao.
liberdade
espelho invertido, que a liberdade de no permanecer
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2o As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel.
- causas dissolutivas: Atingem a sociedade conjugal e o vnculo matrimonial. OBS: existe uma exceo no que concerne ao fim dos deveres recprocos quando a causa terminativa. O dever recproco do casamento que se mantm o de assistncia recproca. Na separao, os alimentos so regra, enquanto que no divrcio so uma exceo. O art. 1.566 do NCC trata do tema.
Causas terminativas: a) separao: causa puramente terminativa. b) morte: terminativa e dissolutiva. c) divorcio: terminativa e dissolutiva. d) nulidade ou anulabilidade: a anulao e a nulidade do casamento atingem a validade do ato, logo no so causas dissolutivas, as quais atacam os efeitos, no plano da eficcia. uma causa desconstitutiva. A pessoa volta a ter o estado anterior. Causas dissolutivas: a) morte: b) divrcio:
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As causas dissolutivas atacam o ato daquele momento em que for declarada para frente. O NCC mantm uma tradio cannica, donde se origina a distino entre separao e divrcio. J h uma PEC que altera o art. 226, 6. da CF, pondo fim ao sistema dualista do casamento. Acaba a diferena entre sistema terminativo e dissolutivo no que concerne ao casamento. Haver to somente divrcio e sem prazo. Acerca do sistema dualista, algumas observaes so
importantes: - a morte presumida tambm serve como causa dissolutiva do casamento? O art. 1.571, 1. trata do tema. Agora, a morte presumida, atravs de declarao de ausncia, tambm dissolve o casamento.
Art. 1.571 (...) 1o O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente.
Se o ausente reaparecer, receber os bens no estado em que deixou. O eventual retorno do ausente irrelevante para fins matrimoniais. Se a mulher quiser ficar de novo com o ausente, a sada casar de novo. O procedimento de ausncia trifsico. Curadoria dos bens do ausente; sucesso provisria e sucesso definitiva. Em que delas o casamento do ausente se dissolve? Com base no art. 6. do NCC, os efeitos da ausncia decorrem a partir do momento em que o juiz declara aberta a sucesso definitiva. Para que o juiz declare aberta a sucesso definitiva, h uma demanda de tempo. Tecnicamente, o professor entende que os efeitos decorre no momento em que o juiz declare aberta a sucesso provisria. Mas em concursos, deve-se marcar a
assertiva
de
acordo
com
letra
da
lei,
ao
menos
em
primeiro fase. Qual o estado civil do cnjuge do ausente? Ser de vivo presumido. Se o ausente voltar, qual ser o estado civil de seu cnjuge? Vivo de pessoa viva. E qual o estado civil o ausente que retornou? No h resposta. Possibilidade ou no de cumulao de pedidos entre as
diferentes hipteses dissolutivas: possvel haver essa cumulao, desde que se trate de cumulao sucessiva. Se a pessoa j divorciada ou separada, obstaria um pedido de anulao de nulidade? No faltaria interesse de agir porque o casamento j acabou? H interesse de agir, porque aqui se ataca o plano da eficcia. Aspectos comuns do divrcio e da separao: a) natureza personalssima: Se a natureza personalssima, s o cnjuge pode promover a medida. Deve-se lembrar que no se aplicam, por conseguinte, nas aes de separao e divrcio, o disposto no art. 41 do CPC que trata da sucesso a morte processual. de uma das Ora, se a ao em personalssima, partes implica
extino do processo sem resoluo de mrito por falta de interesse de agir. A morte j dissolve o casamento, ento qual seria o interesse de agir do cnjuge sobrevivente? No cabe interveno de terceiros. OBS: Mas h uma exceo acerca da natureza personalssima. O art. 3., 1. da Lei do Divrcio, que est parcialmente
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revogada, preceitua que se por ventura um dos cnjuges for incapaz, a ao de separao e divrcio, ser representado pelo curador, ascendente ou irmo, nessa ordem. Essa possibilidade, no caso O de incapacidade de age em de um dos ou cnjuges, caracterizaria processual? hiptese curador representao nome
substituio processual.
alheio,
representando direito alheio, logo caso de representao Em se tratando de representao processual, o representante poderia celebrar divrcio ou separao consensual? No, pois se o fizesse estaria transigindo. Ainda, quando se trata de representao processual, no cabe reconveno, pois tem natureza de ao e o representante estaria dispondo de direito do representado, o que vedado por nosso ordenamento. b) dispensabilidade de prvia partilha de bens: Embora a lei do divrcio diga que o divrcio deva dirimir a partilha dos bens, o NCC, seguindo a orientao da smula 197 do STJ, tratou da matria no art. 1.581.
Art. 1.581. O divrcio pode ser concedido sem que haja prvia partilha de bens.
juiz
pode,
por
sentena, tanto para
decretar os
separao e
ou
divrcio e no tratar da partilha dos bens. Essa regra vale divrcios separaes consensuais ou litigiosos. Alm de manter os bens em condomnio, os cnjuges podem promover uma ao de partilha posterior, na forma do art. 1.321 do NCC. Se o juiz decretou o divrcio sem a partilha dos bens, casando de novo, os cnjuges estaro submetidos ao regime de separao obrigatria.
Art. 1.523. No devem casar:
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I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
c) necessidade de interveno do MP: art. 82, II do CPC:

Art. 82. II - nas tutela, Compete ao Ministrio Pblico intervir: causas curatela, concernentes interdio, ao estado da pessoa, ptrio de poder, e casamento, declarao ausncia
disposies de ltima vontade;
Em regra, o MP intervir em todas as aes de separao e divrcio. Mas deve-se atentar para a lei 11.441/07, que disciplinou a separao e o divrcio consensual no cartrio. Essa lei dispensou a interveno do MP quando a separao ou o divrcio ocorrerem em cartrio. Em interpretao sistmica, vem-se entendendo que o MP no mais intervir em aes de separao e divrcio em que no mais haja interesse de incapaz. Intervindo como fiscal da lei, o MP tem liberdade de manifestao e pode recorrer, mesmo que as partes no o faam. o que reza a smula 99 do STJ:
Smula: 99O Ministrio Pblico tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que no haja recurso da parte.
d) revelia: Existe revelia nas aes de separao e divrcio? O art. 320, II do CPC se aplica a todas as aes de famlia:
Art. 320. A revelia no induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: II - se o litgio versar sobre direitos indisponveis;
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H revelia, mas no os seus efeitos. Logo, no h confisso ficta, ou seja, o autor continua obrigado a provar todos os fatos alegados. O nico efeito da revelia que ocorre a desnecessidade de intimao do acusado para os atos processuais subsequentes. e) Competncia:
Art. 100. competente o foro: I - da residncia da mulher, para a ao de separao dos cnjuges e a converso desta em divrcio, e para a anulao de casamento; (Redao dada pela Lei n 6.515, de 1977)
STJ
entende
que
inciso I do art. 100 do CPC foi
recepcionado pela CF. RESP 193.104/RS. Essa opinio do STJ diverge da opinio de Alexandre Cmara. O professor entende que o foro privilegiado s poderia haver em caso de incapazes. Mas vale ressaltar, na conformidade da smula 33 do STJ, a competncia relativa, no podendo o juiz conhec-la de ofcio. f) Guarda compartilhada:
Art. 1.583. No caso de dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pela separao judicial por mtuo consentimento ou pelo divrcio direto consensual, observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.
A lei expressamente diz que o juiz deve optar pela guarda compartilhada, seja a ao consensual ou litigiosa. Mas alguns autores criticam duramente a possibilidade de guarda compartilhada em casos de aes litigiosas. No se deve confundir guarda compartilhada com guarda alternada. Quando se tratar de guarda alternada, a criana fica um perodo com o pai e outro com a me. H quem diga que no recomendada para as crianas.
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A lei permite apenas a guarda compartilhada ou conjunta. Aqui, os dois pais so guardies ao mesmo tempo, mas a criana mora com o pai ou com a me. Haver penso, mas em percentual mais arrefecido. Isso porque a maioria das despesas sero compartilhadas. Mesmo que a guarda seja unilateral, se houver conflito entre o pai guardio e o pai visitante, cabe o juiz decidir. Havendo conflito e quando o juiz no tem elemento
suficientes para fixar a guarda, pode fixar uma guarda provisria, de acordo com as disposies do ECA. Dentro da ao de guarda que ir ser decidida a guarda definitiva. g) Desconsiderao da personalidade jurdica: H a chamada desconsiderao inversa. aquela em que se desconsidera a pessoa do scio, atribuindo-se a responsabilidade empresa. Para que essa desconsiderao seja possvel deve haver desvio de finalidade ou confuso patrimonial. O juiz no pode fazer a desconsiderao ex officio, ou seja, somente pode faz-lo a requerimento da parte ou do MP. Ainda, a jurisprudncia vem permitindo a aplicao da teoria da aparncia nas aes de separao e divrcio. h) Frutos de bem comum: O STJ, no RESP 246.613/SP, entendeu acerca da possibilidade de indenizao por fruto colhido individualmente. O juiz fixa o aluguel, divide-se ao meio e a outra parte vai para o cnjuge que no utilizou do bem. Deve-se requerer que o juiz fixe o valor dos alimentos in natura, sob forma de moradia. Se o juiz assim o fizer, cessa o direito indenizao pelos frutos, porque a pessoa
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est morando a ttulo de alimentos. uma forma de tentar minorar os prejuzos do cnjuge que permaneceu no imvel. Essa matria aplicada inclusive aos imveis adquiridos com o uso do FGTS. Assim, todas as parcelas pagas durante a constncia do casamento devem ser divididas. h) nome dos cnjuges: A regra geral que o cnjuge que mudou de nome possa mant-lo. A perda do sobrenome excepcional. Perde-se o direito do uso do nome quando ficar provada a culpa e a inexistncia de prejuzo para o cnjuge e sua prole. Assim, mesmo se houver culpa, em havendo prejuzo, no perde o cnjuge o direito ao nome.
Art. 1.578. O cnjuge declarado culpado na ao de separao judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cnjuge inocente e se a alterao no acarretar: I - evidente prejuzo para a sua identificao; II - manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida; III - dano grave reconhecido na deciso judicial. 1o O cnjuge inocente na ao de separao judicial poder renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro. 2o Nos demais casos caber a opo pela conservao do nome de casado.
A razo dessa nova regra do NCC que o nome direito da personalidade. i) possibilidade de responsabilidade civil na separao e no divrcio: Pode haver, por exemplo, cumulao com ao de dano moral, em havendo ato ilcito. Isso ocorre porque o juzo de famlia o competente para julgar a ao. Ex: dano moral em decorrncia de doena venrea, violncia familiar etc.
150
STJ
entende
descabida
indenizao
por
dano
moral
afetivo. O que o STJ aceita a indenizao decorrente de ato ilcito. Separao de fato: Nada mais seno a cessao da conjugalidade, ou seja, a cessao da vida em comum. A separao de fato pode produzir efeitos jurdicos. So os seguintes: - contagem de prazo para o divrcio direto, que so dois anos: Art. 226, 6. da CF: - possibilidade de caracterizao de unio estvel: Art. 1.723, 1..
1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
possvel que pessoa ainda casada esteja em unio estvel? Sim, desde que esteja separada de fato. - cessao do regime de bens: Se houve separao de fato, o STJ entende que cessa a comunho de bens. O art. 1.642, V, parte final, no entanto, estabelece que a comunho de bens se mantm por cinco anos depois da separao de fato.
Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: V reivindicar no foram os bens comuns, pelo mveis ou imveis, destes, doados se o ou transferidos pelo outro cnjuge ao concubino, desde que provado que os bens adquiridos esforo comum casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;
151
Ora, se a separao de fato no cessasse a comunho de bens, a esposa teria direito metade dos bens e a companheira outra metade. - perda do direito sucessrio: a perda do direito herana. Nesse ponto, conveniente saber que essa a posio da jurisprudncia. O art. 1.830 do NCC, no entanto, traz a matria de forma distinta:
Art. 1.830. Somente nem reconhecido de fato direito h sucessrio de dois ao cnjuge salvo sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, separados mais anos, prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente.
A doutrina chama essa hiptese de culpa morturia. Separao de corpos: medida cautelar, prevista no art. 888 do CPC:
Art. 888. I - obras apreendida; II - a entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e dos filhos; III - a posse provisria dos filhos, nos casos de separao judicial ou anulao de casamento; IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais; V - o depsito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos prtica de atos contrrios lei ou moral; Vl - o afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal; Vll - a guarda e a educao dos filhos, regulado o direito de visita; Vlll - a interdio ou a demolio de prdio para resguardar a sade, a segurana ou outro interesse pblico. O juiz poder ordenar ou autorizar, na pendncia da ao de conservao em coisa litigiosa ou judicialmente principal ou antes de sua propositura:
Com
advento
da
Lei
Maria
da
Penha,
doutrina
jurisprudncia se harmonizaram no sentido de que bastam
152
indcios para que possa haver a separao de corpos. Rolph Madaleno afirma que o indcio o prprio pedido. No obsta a separao de corpos se o cnjuge j saiu de casa, mas nessa hiptese para impedir que ele retorne. A separao de corpos no se submete ao art. 806 do CPC, ou seja, no h necessidade de que se interponha a ao principal no prazo de trinta dias aps a efetivao da medida. O fundamento Maria da da separao o a de juiz corpos pode, de de a proteo ofcio ou da a personalidade. Assim, com base nos arts. 12 do NCC e 22 da Lei Penha, junto com requerimento, separao corpos, cumular
mandado de distanciamento, que nada mais seno restrio ao direito de locomoo. O STJ entendeu que o mandado de distanciamento no precisa especificar os lugares, devendo constar apenas a distncia. Divrcio: um instituto jurdico pelo qual se dissolve o casamento. Enquanto a separao apenas pe fim sociedade, o divrcio pe fim sociedade e ao vnculo conjugal. A CF/88 acolheu a facilitao do divrcio, assim possvel tantos quantos forem os divrcios que as pessoas queiram. Anteriormente, s podia haver um divrcio. Ao acolher o princpio da facilitao do divrcio, a CF reconheceu duas modalidades de divrcio: a) divrcio direto: O requisito nico do divrcio o lapso temporal. No caso do divrcio direto, o prazo de dois anos de separao de fato. b) divrcio indireto ou por converso: At 1988, s havia divrcio por converso, ou seja, todo divrcio deveria ser precedido por separao judicial.
153
O requisito nico do divrcio o lapso temporal. O prazo aqui de um ano da separao judicial ou em cartrio. A consequencia processual do prazo para o divrcio o descabimento da discusso de culpa. Significa que a ao de divrcio, sob o ponto de vista processual, o seu objeto cognitivo estreito. Dentro da ao de divrcio s se discute um nico requisito, que o lapso temporal. Se as partes querem discutir a culpa, deve-se interpor uma ao de separao judicial. Carlos Roberto Gonalves afirma que com base no princpio da celeridade processual, seria possvel se discutir a culpa no divrcio se o casal est separado de fato h mais de dois anos. Tal no coaduna com o posicionamento do STJ. A discusso da culpa estranha ao objeto cognitivo da ao de divrcio. Na medida em que a CF submete o divrcio a requisito
unicamente objetivo, lapso temporal, no foi recepcionado pela CF o inciso II do pargrafo nico do art. 36 da Lei do Divrcio. Dizia que na ao de divrcio por converso a contestao do ru s poderia versar sobre dois assuntos: falta de lapso temporal e descumprimento das obrigaes pactuadas na separao. Assim, pela CF, na contestao de qualquer ao de divrcio, s se pode discutir o lapso temporal. Tambm convm lembrar que a ao de divrcio direto est submetida a dois anos de separao de fatos, os quais devem ser ininterruptos, contnuos. Assim, a retomada da vida conjugal interrompe a contagem do prazo. Silvio Rodrigues, contudo, afirma que encontros espordicos em motis da cidade no significa a retomada da conjugalidade.
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o NCC permite que a contagem do prazo no divrcio direto se d no s atravs da mera separao de fato, mas mesmo com os cnjuges vivendo no mesmo teto, desde que provada a cessao da coabitao. No caso do divrcio por converso, contnuo. se o Isso porque a o prazo vida prazo no precisa ser de um O ano da deciso aqui
judicial. Logo, irrelevante para o divrcio por converso casal retomou conjugal. prazo computado a partir da sentena de converso. O NCC, acolhendo a orientao da doutrina, permite que a contagem do prazo no divrcio direto se inicie desde a data da separao de corpus, desde que a ao de separao judicial tenha transitado em julgado. Ex: a separao de corpus se deu em 01/08/1996; a separao judicial transitou foi em interposta julgado no em dia 01/12/1995; O a sentena por 01/03/1996. divrcio
converso poder ser requerido um ano depois da separao de corpus. Mas s se pode falar com converso depois do trnsito em julgado da separao. Maria corpus Berenice em Dias tem sem entendimento que houvesse mais a abrangente. do
Afirma que possvel converter a prpria separao de divrcio, necessidade trnsito em julgado da separao judicial. irrelevante, pois, promover a separao judicial. Ora, se j h a ao de separao de corpus, espera-se um ano e se interpe a ao de divrcio por converso. Os autores mais clssicos afirmam que se estaria convertendo medida cautelar em divrcio, o que no seria possvel. Divrcio direto superveniente na pendncia de separao:
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Quando a ao de separao tem discusso acerca da culpa, por exemplo, quase sempre demora mais de dois anos. Com isso, teria sido mais interessante em se interpor uma ao de divrcio direto, com dois anos de separao de fato. provvel que os cnjuges j estejam em vias de contrair novas npcias. Assim, enquanto perdura a ao de separao, j possvel ao interessado promover o divrcio direto. A prova da separao de fato simples, ou seja, o tempo da ao. No h litispendncia da ao nova de divrcio com a antiga de separao, porque o pedido e a causa de pedir so distintos. A sentena na ao de divrcio superveniente no esvazia o objeto de conhecimento da ao de separao, j que h a necessidade de se discutir as questes ali aventadas, como partilha, guarda de filhos etc. A doutrina e a jurisprudncia muito simpatizam com a ao de divrcio direto superveniente na pendncia de ao de separao. Seja o divrcio direto ou por converso, ambos podem ser litigiosos ou consensuais, pelo simples motivo de que um e outro podem decorrer de acordo de vontade entre as parte ou litgio. A competncia para o divrcio por converso no por preveno, j que pedido e causa de pedir so distintos. Separao judicial: Nada mais seno a ruptura do casamento, pondo fim to somente sociedade conjugal, ou seja, se ataca o regime de bens e os direitos e deveres recprocos. A separao um instituto fadado ao insucesso. Apesar de rompida a sociedade conjugal, o casal continua unido pelo vnculo matrimonial. , pois, um instituto obsoleto e em desuso. um instrumento fim e no meio.
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A separao permite o restabelecimento da vida conjugal por mera petio ao juiz. No caso do divrcio, tal s pode ocorrer perante novas npcias. Se o casamento foi feito por meio de cerimnia religiosa, no h necessidade de se casar de novo, bastando requerer ao juiz as novas npcias.
Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil. 1o O registro civil do casamento religioso dever ser promovido dentro de noventa dias de sua realizao, mediante comunicao do celebrante ao ofcio competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitao regulada neste Cdigo. Aps o referido prazo, o registro depender de nova habilitao. 2o O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Cdigo, ter efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, art. 1.532. 3o Ser nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contrado com outrem casamento civil. a qualquer tempo, no registro civil, mediante prvia habilitao perante a autoridade competente e observado o prazo do
As causas de separao so taxativas, sendo elas: a) separao consensual (art. 1.574): Pode ser: - em juzo: O CPC afirma que procedimento de jurisdio voluntria. Art. 1.121:
Art. 1.121. A petio, instruda com a certido de casamento e o contrato antenupcial se houver, conter: I - a descrio dos bens do casal e a respectiva partilha; II - o acordo relativo guarda dos filhos menores e ao regime de visitas; (Redao dada pela Lei n 11.112, de 2005) III - o valor da contribuio para criar e educar os filhos; IV - a penso alimentcia do marido mulher, se esta no possuir bens suficientes para se manter. 1o Se os cnjuges no acordarem sobre a partilha dos bens, far-se- esta, depois de neste homologada Livro, a separao I, consensual, IX. na forma do estabelecida Ttulo Captulo (Renumerado
pargrafo nico, pela Lei n 11.112, de 2005)
157
2o Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cnjuges ajustaro a permanncia dos filhos em companhia daquele que no ficar com sua guarda, compreendendo das encontros frias peridicos e regularmente festivos. estabelecidos, repartio escolares dias
(Includo pela Lei n 11.112, de 2005)
- em cartrio: procedimento administrativo: Art. 1.124-A:

Art. 1.124-A. havendo escritura ainda, ao filhos requisitos A separao consensual e o divrcio consensual, no menores quanto da ou qual incapazes prazos, constaro retomada do as casal e observados realizados relativas seu nome os por de aos podero ser
legais pblica, acordo
disposies cnjuge de
descrio e partilha dos bens comuns e penso alimentcia e, quanto pelo solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o casamento. (Includo pela Lei n 11.441, de 2007). 1o A escritura no depende de homologao judicial e constitui ttulo hbil para o registro civil e o registro de imveis. (Includo pela Lei n 11.441, de 2007). 2o O tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial. (Includo pela Lei n 11.441, de 2007). 3o se A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que pobres sob as penas da lei. (Includo pela Lei n declararem
11.441, de 2007).
b) separao litigiosa(art. 1.572): Ser sempre em juzo (procedimento comum ordinrio), podendo ser: - separao remdio: Art. 1.572, 2.:
2o O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando o outro estiver que, acometido uma de doena de mental anos, grave, a manifestada aps o casamento, que torne impossvel a continuao da vida em comum, desde aps durao dois enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel.
158
aquela que depende de um ano de doena mental de cura improvvel ou impossvel. Washington de Barros Monteiro afirma que tal se trata de uma causa descaridoza, no sendo possvel. Essa separao traz um acrscimo desconfortvel ao autor. O cnjuge s se so que no requereu caso de a separao remdio, perde porque quando o o o direito aos bens particulares do cnjuge doente. Essa pena aplica s comunho bens universal, cnjuge tem direito aos particulares
regime esse.
Art. 1.572 (...) 3o No caso do pargrafo 2o, revertero ao cnjuge enfermo, que no houver pedido a separao judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meao dos adquiridos na constncia da sociedade conjugal.
- separao falncia: a ruptura da vida conjugal h pelo menos um ano. Apenas se discute o esvaziamento da vida em comum, ou seja, a eroso do amor. No se pode discutir culpa. Orlando Gomes afirmava que era a perturbao objetiva do casamento. Art. 1.572, 1.:
1o A separao judicial pode tambm ser pedida se um dos cnjuges provar ruptura da vida em comum h mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituio.
- separao sano: Art. 1.572, caput:

Art. 1.572. Qualquer dos cnjuges poder propor a ao de separao judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum.
O fundamento da separao sano a culpa. Ex: conduta desonrosa, descumprimento dos deveres do casamento etc. O art. 1.573 menciona as possveis causas de culpa.
159
Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunho de vida a ocorrncia de algum dos seguintes motivos: I - adultrio; II - tentativa de morte; III - sevcia ou injria grave; IV - abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo; V - condenao por crime infamante; VI - conduta desonrosa. Pargrafo nico. O juiz poder considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.
Assim, pelo pargrafo nico, o rol de culpa meramente exemplificativo, podendo o juiz considerar qualquer fato que tenha dado ensejo cessao da vida conjugal. O STJ, no RESP 466.329 (leading case), firmou entendimento que a no comprovao da causa de pedir (culpa) no gera a extino do processo. O juiz concede a separao com base na insuportabilidade da vida conjugal. No NCC, s existem dois efeitos jurdicos para a separao culposa: - excepcional perda do direito de uso do sobrenome. Mas tal somente ocorre se alm da culpa no importar prejuzo ao cnjuge culpado ou sua prole. - mudana da natureza da obrigao alimentcia: deixam de ser os de alimentos para no a culpa civis implica e passam a ser os o na alimentos meramente subsistncia. Assim,
reconhecimento natureza. Se o autor
necessariamente
perda dos alimentos, mas pode resultar na mudana de sua
promoveu de
ao
de do
separao sobrenome
culposa nem
no na
formulou
pedido
perda
mudana
natureza dos alimentos, falta-lhe interesse de agir.
160
No
Brasil,
autores e
renomados outros,
como
Maria que
Berenice a
Dias, de
Fachin,
Tepedino
reputam
discusso
culpa, se no inconstitucional no caso concreto por violar a privacidade da parte, casuisticamente, seria intil. Isso porque so to rarefeitas as consequncias que no se justifica tamanha agresso pessoa humana, j que existem outros mecanismos de dissoluo do casamento. Assim, doutrina e jurisprudncia vm se harmonizando no sentido de que h paulatina superao da importncia da culpa na dissoluo do casamento. Separao consensual: Seja em juzo ou em cartrio, o requisito material o de um ano de casamento. Aspectos processuais da separao em juzo: A separao em juzo reclama o atendimento dos requisitos do art. 1.121 do CPC:
Art. 1.121. A petio, instruda com a certido de casamento e o contrato antenupcial se houver, conter: I - a descrio dos bens do casal e a respectiva partilha; II - o acordo relativo guarda dos filhos menores e ao regime de visitas; (Redao dada pela Lei n 11.112, de 2005) III - o valor da contribuio para criar e educar os filhos; IV - a penso alimentcia do marido mulher, se esta no possuir bens suficientes para se manter.
O art. 1.122 exige uma audincia obrigatria de tentativa de reconciliao, sob pena de nulidade processual. A smula 305 do STF afirma que o acordo de separao consensual ratificado em audincia torna-se irretratvel.
Smula 305Acordo de desquite ratificado por ambos os cnjuges no retratvel unilateralmente.
art.
34, a
2.
da
Lei
do
Divrcio
permite
ao
juiz como
indeferir
separao
consensual.
Deve-se
marcar
verdadeira em prova objetiva.

Maria Berenice Dias reputa inconstitucional por conta de que atenta liberdade de autodeterminao das partes. Aspectos processuais da separao em cartrio: O uso da via cartorria facultativo, ou seja, ningum obrigado a se separar em cartrio. Com isso, as partes escolhem se querem a separao em juzo ou em cartrio. Requisitos: - inexistncia de interesse de incapaz. O professor entende que se j houver deciso judicial resguardando alimentos e guarda, nada impede a separao pela via cartorria. Em assistncia se obrigatria de por advogado ou por defensor pobre, o pblico: tratando pessoa declaradamente procedimento em cartrio ser gratuito. - partilha dos bens: A smula 197 do STJ relativiza esse requisito. - uso do sobrenome: O cnjuge diz se quer ou no manter o sobrenome. - penso alimentcia entre os cnjuges: desnecessria a interveno do MP e a homologao
judicial, porque a prpria escritura pblica lavrada pelas partes e pelos advogados ttulo executivo extrajudicial. Ressalte-se que as partes podem estar representadas por procurador, com poderes especficos.s Ainda, a escritura pblica pode ser lavrada em qualquer cartrio do Brasil, porque na separao administrativa no se aplicam as regras de competncia processual. O requisito material o mesmo, ou seja, o casal deve estar casado h mais de um ano.
162
No
caso
do de
divrcio fato O TJBA
direto, afirma
prazo basta
de a
dois
anos
de dos
separao
provado por que
meio de
declarao de declarao
testemunhas.
prprios cnjuges. Se estiverem mentindo, respondem civil e criminalmente. Aula 09 20/05/2009 DIREITO DAS SUCESSES INVENTRIO E PARTILHA A morte e seus efeitos: O direito brasileiro, fundado na Lei 9.434/97, opta por uma concepo como de morte a partir a da morte cerebral Mas ou alm enceflica. Isto significa que o direito brasileiro tem referencia jurdica morte enceflica. desta, temos tambm outras hipteses, como a morte com ou sem ausncia. No entanto, a morte considerada pelo nosso direito civil, como regra, se d com a declarao pelo mdico da morte enceflica. automtica Com de essa posse e declarao temos do a transmisso do propriedade patrimnio
falecido, com o direito da saisine. A partir do momento que se declara a morte droit de saisine art. 1.734 do NCC ocorre a transmisso automtica de posse e propriedade. Aberta a sucesso transmite-se automaticamente a posse e a propriedade. A saisine consagra-se por si s trazendo consigo o direito de se transmitir a posse e a propriedade no preciso a ocorrncia de nenhum outro fato. Operada a morte, declarada a morte pelo mdico, a incidncia da saisine faz com que se tenha uma mutao subjetiva automtica da titularidade das
163
relaes do falecido. Isso significa que todas as relaes patrimoniais do falecido sero automaticamente transferidas para seus herdeiros. E, assim, a saisine implica tambm na formao de um condomnio e composse forados. Todos os herdeiros passam a ser co-proprietrios e co-possuidores do todo. O inventrio e a partilha constituem procedimento judicial ou administrativo e tendentes a a delimitar sua o patrimnio entre os o transmitido que concerne providenciar propriedade. diviso
interessados. No possuem, pois, natureza constitutiva no Fixa-se, posteriormente, quinho hereditrio de cada um. Transmisso automtica significa transmisso por fora de lei. E isso quer dizer que todos os herdeiros sero coproprietrio e co-possuidor do todo, independentemente da cota parte de cada um. A herana se forma automaticamente pela saisine. A vontade do falecido aps a morte s prevalece para fins de sucesso testamentria, porque j houve a transmisso automtica. No caso dos lesados indiretos, aplica-se o disposto no pargrafo nico do art. 12 do NCC:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, Pargrafo e reclamar Em se perdas e de danos, morto, sem prejuzo de outras para sanes previstas em lei. nico. tratando ter legitimao requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.
Mister ressaltar que o dispositivo acima citado no se confunde com o art. 943 do NCC.
164
Se o homem vivo sofreu um atentado sua honra e no promove a ao, morrendo antes que se operasse a prescrio, os herdeiros podem promover a ao. Aplica-se aqui o disposto no art. 943. A indenizao ser pleiteada pelo esplio. Mas se a violao honra se deu depois do bito, cada um dos interessados ir requerer a indenizao em nome prprio, aplicando-se o pargrafo nico do art. 12. Isso ocorre justamente porque nesse caso os herdeiros so os lesados indiretos. Ainda, essas duas figuras no devem ser confundidas com o art. 43 do CPC, o
a
que
trata a
das
hipteses no
das
de
sucesso da ao.
a
processual, ou seja, trata do caso em que a ao j foi promovida,

Art. 43.
vindo
autor
morte de
falecer
qualquer
curso
partes,
Transmite-se aqui a pretenso reparatria.

Ocorrendo dar-se- substituio pelo seu esplio ou pelos seus sucessores, observado o disposto no art. 265.
HERANA, ESPLIO E INVENTRIO: Herana: o conjunto ou o complexo de relaes jurdicas patrimoniais transmitidas automaticamente. E esse conjunto de relaes patrimoniais transmitidas engloba o passivo e o ativo, ou seja, os crditos e os dbitos. Para o direito brasileiro a herana um bem imvel, indivisvel e universal, mesmo que composta somente de bens mveis, divisveis e singulares. A saisine forma um todo universal partilha. Assim, toda herana forma um condomnio e uma composse. Enquanto no proferida a sentena de partilha, mantm-se esse condomnio.
165
indivisvel,
que
ser
dissolvido
pela
O art. 80 do NCC qualifica a herana:

Art. 80. Consideram-se imveis para os efeitos legais: I - os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram; II - o direito sucesso aberta.
Assim, a cesso de herana deve ser feita por escritura pblica, j que bem imvel. Herana um conceito por fora de de direito lei. Mas material precisa formado de uma automaticamente
representao, que feita justamente pelo esplio. Esplio: a representao da herana, em juzo e fora dele. Esplio a herana vista sob o ngulo processual. E se a herana formada automaticamente sem a propositura de inventrio, o esplio assim tambm o . O esplio representa o patrimnio da pessoa morta processualmente. Assim a cobrana de carter patrimonial ao de cujus deve ser feita ao esplio. No entanto, se a cobrana no tiver carter patrimonial, o esplio ser parte ilegtima na ao. E nesse caso quem figurar no plo passivo da ao sero os prprios herdeiros (ex: ao de investigao de paternidade post mortem; ao de adoo post mortem ser possvel desde que o adotante tenha proferido a manifestao de vontade em adotar antes da morte previso expressa do ECA). Essas aes possuem natureza personalssima e no patrimonial. Por isso no podem ser dirigidas ao esplio (que apenas representa o patrimnio do de cujus). Mister que se ressalte que o esplio ente
despersonalizado, tendo, no entanto, capacidade, podendo ser parte, portanto.
166
As relaes patrimoniais do falecido so concentradas na herana (que em juzo viram esplio, passam a ser representadas pelo esplio). E ambas no tm nada a ver com inventrio. Assim, inexoravelmente, sempre haver esplio mesmo que no haja inventrio. O art. 12 do CPC diz que quem representa o esplio em juzo o inventariante.
Art. 12. Sero representados em juzo, ativa e passivamente: V - o esplio, pelo inventariante; (Representao)
E justamente nesse dispositivo que a dvida aparece. Isso porque existe esplio independentemente do inventariante. E se ainda no h inventariante, quem representa o esplio o administrador provisrio (que aquele que est na posse dos bens). E se tiver mais de uma pessoa na posse dos bens todas elas sero consideradas administradores provisrios. Mas j dissemos que se a relao processual no patrimonial o esplio parte ilegtima.
Art. 985. pargrafo provisrio. At que o inventariante preste o compromisso (art. 990, nico), continuar o esplio na posse do administrador
No entanto, existe uma hiptese em que o inventariante no representar o esplio mesmo em relaes patrimoniais (art. 12, 1 do CPC) o inventariante dativo (hiptese em que no foi possvel nomear nenhum herdeiro legatrio como inventariante litigiosidade). Esse inventariante ele no dativo possui no nem herdeiro e nem na legatrio, nenhum interesse direto ou, ento, porque havia alto grau de
soluo do conflito. Assim, o dispositivo diz que quando se tratar de inventariante dativo todos os sucessores sero autores ou rus, ou seja, o inventariante dativo no representar processualmente o esplio. Todos os herdeiros
167
sero citados obrigatoriamente para a relao processual, isso para que seus interesses possam ser preservados. OBS: importante lembrar que isso se d apenas nas
relaes patrimoniais, porque se a relao personalssima o esplio representado apenas e somente pelos herdeiros.
Art. 12 (...) 1o Quando o inventariante for dativo, todos os herdeiros e sucessores do falecido sero autores ou rus nas aes em que o esplio for parte.
Ainda, isso ocorre tambm no caso em que o inventariante for judicial, nas comarcas em que haja. Inventario: Vem o da expresso latina invenire, ou que significa achar, a encontrar. procedimento judicial administrativo tendente delimitar o alcance(extenso) do patrimnio transmitido, separar a meao, pagar as dvidas, recolher os tributos e partilhar o resultado entre os interessados. O inventrio , pois, multifuncional, trazendo consigo vrias funes. um procedimento bifsico e escalonado. bifsico porque a partilha do resultado s ser alcanado na ltima fase do processo. A primeira fase a inventariana e a segunda a partilha. Trata-se de um processo civil necessrio, por meio do qual se instala um procedimento de jurisdio contenciosa com a inteno de promover a partilha dos bens transmitidos e separar a meao. Trata-se de um PROCESSO NECESSRIO porque seno os bens ficariam indivisveis por causa da saisine, que cega.
168
OBS: A expresso PROCESSO CIVIL NECESSRIO em regra o inventrio. No entanto, Frederico Marques a utiliza tambm para os procedimentos de jurisdio voluntria. OBS: Herana a frao ideal do todo. Legado o bem certo e determinado que s existe na sucesso testamentria. Determina o art. 989 do CPC:
Art. 989. O juiz determinar, de ofcio, que se inicie o inventrio, se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal.
Procedimento do inventrio: Pode ser judicial ou administrativo (em cartrio). Quando judicial ser procedimento de jurisdio contenciosa. Se o inventrio judicial pode assumir trs diferentes formas: Quando for judicial o inventrio pode ser: a) inventrio propriamente dito: b) arrolamento comum: c) arrolamento sumrio: Inventrio administrativo: Foi criado pela Lei 11.441/2007, que modificou o art. 983 do CPC, permitiu a realizao do inventrio em cartrio. Criou a possibilidade de se realizar o inventrio em cartrio. Requisitos para que o inventrio se d em cartrio: Plena capacidade dos interessados Inexistncia de testamento ou codicilo (todo e
qualquer testamento exige homologao judicial). Assistncia por advogado (ou defensor pblico). E esse advogado pode requerer a gratuidade do procedimento para que a isso ocorra O a lei diz que da basta que se do declare pobreza. benefcio gratuidade
inventrio em cartrio s incide nas taxas cartorrias
169
e no sobre a cobrana dos tributos. O pagamento do imposto de transmisso obrigatrio no h gratuidade para a incidncia fiscal. No haja conflito de interesses. preciso que a parte tenha feito um acordo sobre a partilha dos bens. Recolhimento fiscal comprovado. A iseno de custas no isenta o recolhimento tributrio, porque este s pode ser dispensado por lei. A escritura pblica lavrada pelo tabelio funciona como ttulo executivo extrajudicial, razo pela qual o seu uso facultativo. Esse inventrio extrajudicial pode ser feito em qualquer cartrio do Brasil no existe competncia cartorria, podendo essa escritura ser lavrada em qualquer cartrio. S que o tributo precisa ser recolhido no local em que for feito Se o o inventrio, tinha impede no mesmo Estado ou se em que este cesso se de realizar, porque o imposto de competncia estadual. falecido no dvidas a ocorreu do direitos ocorrncia inventario
extrajudicial. No preciso interveno do MP. Ainda, ressalte-se que as partes podem estar representadas por procurador, com fins especficos, sem que isso dispense a presena do advogado. passvel de ao anulatria no prazo comum de 4 anos (art. 178 do CC). Arrolamento sumrio: Est previsto no art. 1.031 do CPC: possvel quando, independentemente do valor do esplio, todos os herdeiros forem maiores e capazes e inexistir conflito de interesse entre eles.
Art. 1.031. A partilha amigvel, celebrada entre partes capazes, nos
170
termos do art. 2.015 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil, ser homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitao dos tributos relativos aos bens do esplio e s suas rendas, com observncia dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei. (Redao dada pela Lei n 11.441, de 2007). 1o O disposto neste artigo aplica-se, tambm, ao pedido de adjudicao, quando houver herdeiro nico. (Pargrafo nico Renumerado pela Lei n 9.280, de 30.5.1996) 2o Transitada em julgado a sentena de homologao de partilha ou adjudicao, o respectivo formal, bem como os alvars referentes aos bens por ele abrangidos, s sero expedidos e entregues s partes aps a comprovao, verificada pela Fazenda Pblica, do pagamento de todos os tributos. (Includo pela Lei n 9.280, de 30.5.1996)
Aqui, o MP s intervir na hiptese de existir testamento, uma vez que todos os herdeiros so maiores e capazes. O arrolamento sumrio nada mais seno partilha amigvel do art. 2.015 do NCC. Isso porque na prpria inicial as partes fazem a proposta de no partilha cabendo com ao a prova do recolhimento dos tributos. A atividade do juiz , pois, meramente homologatria, rescisria. Caber, se for o caso, ao anulatria, a ser interposta no prazo de um ano.
Art. 1.030. rescindvel a partilha julgada por sentena: I - nos casos mencionados no artigo antecedente; II - se feita com preterio de formalidades legais; III - se preteriu herdeiro ou incluiu quem no o seja.
Arrolamento comum: cabvel quando o patrimnio transmitido no for superior a 2.000 OTNs, o que equivale hoje a 40 ou 50 mil reais. O arrolamento comum ocorre ainda que haja interesses de incapazes. Tanto o arrolamento sumrio quando o comum, no passam de simplificao procedimental de um inventrio. Alvar judicial: Art. 1.037 do CPC; Lei 6.858/80; Dec. 85.845/81.
171
procedimento de jurisdio voluntria tendente a permitir o levantamento de pequenas pois, parcelas o do patrimnio desde do que falecido.
Art. 1.037.
Substitui,
inventrio,
obedecidos os seus requisitos.

Independer de inventrio ou arrolamento o pagamento dos (Redao valores previstos na Lei no 6.858, de 24 de novembro de 1980. dada pela Lei n 7.019, de 31.8.1982)
Na forma do art. 1.109 do CPC o juiz no est adstrito legalidade estrita, podendo julgar os procedimentos de jurisdio voluntaria por eqidade. Para a liberao do alvar (para se liberar o dinheiro por meio do alvar) deve-se obedecer a dois requisitos: Limite de 500 OTNs (Obrigao do Tesouro Nacional) no mais existe entre ns. E convertendo-se para salrio mnimo deve ser algo em torno de 15 a 20 mil reais. Esse valor de aproximadamente R$ 10.000,00. Inexistncia de bens a partilhar. O falecido deixa apenas dinheiro.
Art. 1.109. O juiz decidir o pedido no prazo de 10 (dez) dias; no , porm, obrigado a observar critrio de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais conveniente ou oportuna.
Pelo que possvel notar, se a pessoa deixa um pequeno bem a partilhar, de pequeno valor, mesmo assim no ser possvel a utilizao do alvar. Isso ocorre ainda que esse bem seja inferior a 500 OTNs. isso que prevalece na jurisprudncia e o que est na letra fria da lei. Para o professor seria possvel sim. Deveria relativizar esse entendimento, porque o que a lei prega a desburocratizao e, dessa forma, possibilitar esse tipo de relativizao podendo o patrimnio ser transferido por
172
via do alvar. Essa interpretao do professor feita com base no art. 5. da LICC. O Dec. 85.845/81 diz que se o valor liberado pelo alvar for em favor de um incapaz, esse valor ficar depositado em juzo at que o incapaz complete a sua maioridade civil. Para o levantamento dos valores por alvar, tal independe do pagamento de tributos. Ateno: no confundir alvar judicial com alvar
incidental. Alvar incidental aquele alvar concedido dentro do
inventrio, incidentalmente no inventrio; nada mais que a antecipao de tutela. Ele se faz necessrio sempre que houver despesas a serem arcadas no decorrer do inventrio. Quando o alvar incidental beneficiar um dos interessados durante alvar o inventrio a o valor ser abatido da de sua cota que futura, ser abatido da prpria herana. E isso por ser o incidental prpria antecipao tutela, neste caso seria antecipao de herana (se beneficiar um interessado apenas e no o esplio). Procedimento do inventrio propriamente dito: Prazo: Art. 983, CPC prazo para requerer o inventrio:
Art. 983. nos 12 O processo de inventrio e partilha deve ser aberto dentro meses subseqentes, podendo o juiz prorrogar tais de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucesso, ultimando-se (doze) prazos, de ofcio ou a requerimento de parte. (Redao dada pela Lei n 11.441, de 2007).
O prazo 60 dias contados da abertura da sucesso, devendo se concluir nos 12 meses subseqentes.
No se trata prazo peremptrio. prazo imprprio ou de precluso, no gera prescrio nem decadncia. A de perda lei desse estadual 542 do prazo (o STF traz uma consequncia de ordem material, que a multa de natureza tributria, que depende tributo reconhece de natureza a estadual). A do smula constitucionalidade
sistema de multas fiscais.

SMULA n. 542 (DJU de 10.12.1969) No inconstitucional a multa instituda pelo Estado-membro, como sano pelo retardamento do incio ou da ultimao do inventrio.
consequncia
de
ordem
processual
que
inventrio
poder ser aberto de ofcio pelo juiz. o que reza o art. 989 do CPC:
Petio inicial: Basta indicar o bito e o valor da causa, alm de comprovar a morte. Ademais, os requisitos so os mesmos do art. 282 do CPC. A abertura da sucesso ocorre com o bito, enquanto que a do inventrio ocorre quando o juiz comunicado, pela inicial. Caso no haja a comunicao no prazo, isso ocorre quando o juiz determina a abertura ex officio. Com certeza, isso demonstra uma exceo ao princpio da inrcia da jurisdio. Por conta disso que o inventrio chamado por alguns autores de processo necessrio. No inventrio, o valor da causa no inclui a meao. Isso porque esta no foi transmitida. O valor da causa o do patrimnio transmitido, diminuda a meao e as dvidas conhecidas. Se assim no fosse, os interessados pagariam as custas processuais sobre valores que no foram transmitidos.
174
Competncia: Analisar a competncia para processar e julgar o inventrio algo muito importante. O art. 89, II do CPC reconhece a competncia exclusiva da justia brasileira para processar a partilha de bens situados no Brasil. E isso significa que a eventual deciso judicial estrangeira (mesmo que os bens pertenam a um estrangeiro) no pode ser homologada e executada no Brasil.
Art. 89. Compete autoridade judiciria brasileira, com excluso de qualquer outra: (Compete exclusivamente a autoridade judiciria brasileira) I - conhecer de aes relativas a imveis situados no Brasil; II - proceder a inventrio e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional. (partilha de bens mveis e imveis)
Alm disso, tem-se o art. 10, 1 da LICC que consagra da lei sucessria mais favorvel.
1 A sucesso de bens de estrangeiros, situados no Pas, ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus. (Redao dada pela Lei n 9.047, de 18.5.1995)
Significa
que
deve
ser
aplicada
lei
sucessria
mais
favorvel aos bens situados no Brasil. Ex: portugus casado com brasileira e que tenha bens situados no Brasil, e a lei portuguesa seja mais favorvel, esta devera ser aplicada aqui. Ressalte-se que as leis mexicana e portuguesa so mais favorveis que a lei brasileira. O art. 1.785 do CC dispe sobre os bens aqui situados e que pertenam a um brasileiro, devendo prevalecer o ltimo domiclio do falecido.
175
Art.
1.785.
sucesso
abre-se
no
lugar
do
ltimo
domiclio
do
falecido.
Assim, o inventrio deve ser requerido no ltimo domiclio do falecido. E na hiptese dele ter mais de um domiclio, resolve-se pela preveno. Essa uma regra de competncia territorial relativa em que deve ser aplicada a smula 33 do STJ: Smula: 33 A INCOMPETENCIA RELATIVA NO PODE SER DECLARADA DE OFICIO. No entanto, as partes podem prorrogar essa competncia; o que significa que se as partes quiserem podem promover o inventario em outro local. Fixada a competncia do inventrio (requerido o inventario) instala-se o juzo universal do inventrio. Nesse juzo devero ser julgadas todas as questes (de direito e de fato) para as quais ele tem competncia art. 984, CPC.
Art. 984. O juiz decidir todas as questes de direito e tambm as questes de fato, quando este se achar provado por documento, s remetendo para os meios ordinrios as que demandarem alta indagao ou dependerem de outras provas.
que
dentro
do
inventrio
(dentro
dos
autos
do
inventrio) no se admite questes de alta indagao so de alta indagao as questes que demandam prova e contraprova (ex: investigao de paternidade; indignidade do herdeiro; reconhecimento de filho etc). uma complexidade ftica e no jurdica. Essas questes seguem para as vias ordinrias e ficaro em apenso ao processo de inventrio se o juzo do inventrio for o competente. Da deciso judicial que reconhece uma questo como sendo de alta indagao cabe agravo. Do ponto de vista interno, o inventrio ser processado na vara de sucesses, exceto quando se tratar de herana
176
jacente e vacante, onde a competncia se desloca para a Vara da Fazenda Pblica. As regras de competncia no so aplicveis aos casos de inventrio administrativo. Logo, a escritura pblica de inventrio pode ser feita em qualquer cartrio do Pas. Legitimidade: Arts. 987 e 988 do CPC:
Art. 987. A quem estiver na posse e administrao do esplio incumbe, no prazo estabelecido no art. 983, requerer o inventrio e a partilha. Pargrafo nico. O requerimento ser instrudo com a certido de bito do autor da herana. Art. 988. Tem, contudo, legitimidade concorrente: I - o cnjuge suprstite (ou o companheiro); II - o herdeiro; III - o legatrio; IV - o testamenteiro; V - o cessionrio do herdeiro ou do legatrio; VI - o credor do herdeiro, do legatrio ou do autor da herana; VII - o sndico da falncia do herdeiro, do legatrio, do autor da herana ou do cnjuge suprstite; VIII - o Ministrio Pblico, havendo herdeiros incapazes; IX - a Fazenda Pblica, quando tiver interesse.
A legitimidade para requerer a abertura do inventrio uma legitimidade requer-la. Testamenteiro concorrente Assim, a no todos os interessados quem podem a necessariamente indicada pelo requer
abertura do inventrio o inventariante. pessoa testador para administrar o testamento, e como se v tambm legitimado. O requerimento de abertura do inventrio uma petio simplificada. O valor da meao do cnjuge ou companheiro sobrevivente no integra o valor da causa. A meao no transmitida, ela j pertence ao cnjuge sobrevivente. Assim, em razo da
177
inexistncia Relembre-se ofcio.
da que
transmisso se no for
da
meao,
ela a
no
ser do
includa no valor da causa. requerida abertura inventrio no prazo de 60 dias, o juiz pode faz-lo de
Dispe o art. 989 do CPC:

Assim, se nenhum dos legitimados requererem a abertura no prazo legal (art. 983), o juiz dever faz-lo de ofcio. Aps a petio inicial com o requerimento da abertura, haver o despacho do juiz indicando o inventariante (que no necessariamente ser o legitimado para requerer a abertura do inventrio). O inventariante ser uma das pessoas do art. 990 do CPC. A doutrina diz que se trata de um rol preferencial. No entanto, perfeitamente possvel que o juiz indique qualquer dessas pessoas (em qualquer ordem) justificando fundamentadamente o porqu da escolha. Essa a posio do STJ, o qual o fez emprestado da doutrina de Maria Helena Diniz.
Art. 990. O juiz nomear inventariante: I - o cnjuge (OU COMPANHEIRO RESP 520/CE) sobrevivente casado sob o regime de comunho, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste;
OBS: de
se
estiver no h
casado duvida
sob o de
regime separatrio se poder o
ou se ser
estiver separado de fato no ser inventariante. O separado fato no mesmo inventariante. S que o fato de se estar casado sob o regime de separao tal proibio no faz sentido, porque o cnjuge sobrevivente herdeiro e assim tem interesse no inventrio, podendo, ento, ser inventariante.
178
II - o herdeiro que se achar na posse e administrao do esplio, se no houver cnjuge suprstite ou este no puder ser nomeado; III - qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administrao do esplio; IV - o testamenteiro, se lhe foi confiada a administrao do esplio ou toda a herana estiver distribuda em legados; V - o inventariante judicial, se houver;
OBS:
inventariante
judicial
um
funcionrio
da
administrao pblica.
VI - pessoa estranha idnea, onde no houver inventariante judicial. Pargrafo o cargo. nico. O inventariante, intimado da nomeao, prestar, dentro de 5 (cinco) dias, o compromisso de bem e fielmente desempenhar
O inventariante no nenhum herdeiro especial. Ele no passa a ter nenhum privilgio por se tornar inventariante e se responsabilizar pelo inventrio. A funo de inventariante no remunerada. Testamenteiro: este sim ir receber alguma remunerao se no for herdeiro nem legatrio. E se essa remunerao no for fixada pelo testamenteiro ser fixada pelo juiz no valor de 1 a 5% da herana (chamada de prmio ou vintena). O inventariante dativo no recebe nada segundo a letra da lei. No entanto isso no justo, porque deveria ser remunerado assim como se remunera o testamenteiro. Atribuies do inventariante: O inventariante assume dois tipos de atribuies: as do art. 991 ele pode cumprir independentemente de autorizao judicial (atribuies comuns) e as do art. 992 ele apenas pode cumpri-las se expressamente autorizado pelo juiz (atribuies especiais).
Art. 991. Incumbe ao inventariante:
179
I - representar o esplio (PARA QUESTES DE ORDEM PATRIMONIAL APENAS) ativa e passivamente, em juzo ou fora dele, observando-se, quanto ao dativo, o disposto no art. 12, 1o; II - administrar o esplio, velando-lhe os bens com a mesma diligncia como se seus fossem; III - prestar as primeiras e ltimas declaraes pessoalmente ou por procurador com poderes especiais; IV - exibir em cartrio, a qualquer tempo, para exame das partes, os documentos relativos ao esplio; (EXIBIO DE DOCUMENTOS QUE ESTEJAM COM ELE) V - juntar aos autos certido do testamento, se houver; VI trazer colao os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excludo; (COLACIONAR BENS) VII - prestar contas de sua gesto ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe determinar; VIII - requerer a declarao de insolvncia (art. 748). (QUANDO O ESPLIO FOR INSOLVENTE)
Todas essas oito atribuies podem ser feitas de ofcio pelo inventariante.
Art. 992. Incumbe ainda ao inventariante, ouvidos os interessados e com autorizao do juiz: I - alienar bens de qualquer espcie; (BENS MVEIS OU IMVEIS) II - transigir em juzo ou fora dele; (TRANSAO) III - pagar dvidas do esplio; (PAGAMENTO DE DVIDAS) IV - fazer as despesas necessrias com a conservao e o melhoramento dos bens do esplio.
O inventariante s pode praticar uma dessas condutas acima se autorizado pelo juiz e ouvidos os interessados, SOB PENA DE NULIDADE. a posio do STJ. Ainda, dependendo do ato, o inventariante que praticar uma das condutas cima sem autorizao Normalmente Assim, judicial, ocorre, no se exime por entre de parte remoo suas do e responsabilidades civis e penais. entretanto, saber a desdia inventariante. importante diferena destituio do inventariante. Ambas so decises judiciais
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que afastam o inventariante. S que a remoo punio (toda remoo tem carter punitivo) e destituio a incompatibilidade com o cargo. A remoo e a destituio so medidas judiciais submetidas ao devido processo legal, frise-se. A remoo ocorre quando o inventariante comete alguma
falta, deixa de aplicar as atribuies que lhe so impostas por lei. E como tudo que tem natureza punitiva, a remoo do inventariante deve ouvir deve o ser precedida no de contraditrio, de 5 dias, atravs da formao de um processo em apenso (art. 995). O juiz inventariante prazo determinar a realizao das provas que entender necessrias e depois decidir o caso. E dessa deciso cabe agravo. A remoo no prejudica eventual responsabilidade civil ou penal. S que a remoo no faz com que ele perca o direito que possui de adquirir bens, ele no perde o direito sobre os bens, no deixa a qualidade de herdeiro (se o for, claro). Isso porque a perda do direito sobre os bens conseqncia dos sonegados e no da remoo do inventariante. A remoo pode ser requerida por qualquer interessado, pelo MP ou ainda pode ser aplicada de ofcio pelo juiz.
Art. 995. I - se no O inventariante ser removido: prestar, no prazo legal, as primeiras e as ltimas
declaraes; II - se no der ao inventrio andamento regular, suscitando dvidas infundadas ou praticando atos meramente protelatrios; III - se, por culpa sua, se deteriorarem, forem dilapidados ou sofrerem dano bens do esplio; IV - se no defender o esplio nas aes em que for citado, deixar de cobrar dvidas ativas ou no promover as medidas necessrias para evitar o perecimento de direitos; V - se no prestar contas ou as que prestar no forem julgadas boas; VI - se sonegar, ocultar ou desviar bens do esplio. Art. 996. Requerida a remoo com fundamento em qualquer dos nmeros do artigo antecedente, ser intimado o inventariante para, no prazo de
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5 (cinco) dias, defender-se e produzir provas. Pargrafo nico. do inventrio. Art. 997. Decorrido o prazo com a defesa do inventariante ou sem ela, o juiz decidir. Se remover o inventariante, nomear outro, observada a ordem estabelecida no art. 990. O incidente da remoo correr em apenso aos autos
Apenas na hiptese de sonegados, que o inventariante que pratica herana. J a destituio a incompatibilidade com o exerccio do cargo (ex: se o inventariante foi preso, se ele se tornou incapaz, se ele no se mudou para outro lugar). no E como exige a o destituio tem carter punitivo, alguma dessas condutas possa ser privado da
procedimento em apartado, podendo ocorrer dentro do prprio procedimento de inventrio. E o prprio juiz, de oficio, pode determinar a destituio. Ambos os inventariantes, o removido e o destitudo, devem devolver todos os bens do esplio que estejam em sua posse art. 998, CPC
Art. 998. O inventariante de busca e removido entregar ou de imediatamente emisso na ao substituto os bens do esplio; deixando de faz-lo, ser compelido mediante mandado apreenso, posse, conforme se tratar de bem mvel ou imvel.
OBS: contra a deciso que remove ou destitui cabe o recurso de agravo, assim como a deciso que o nomeia. O incapaz no pode ser inventariante justamente porque as conseqncias no poderiam ser aplicadas a ele, ou seja, o incapaz no pode assumir as responsabilidades do inventariante. Essa a posio do STJ, no RESP 658.831/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi. Quando se tratar de inventrios conjuntos o inventariante deve ser o mesmo para ambos. O inventrio conjunto ocorre
quando um dos interessados vem a falecer aps aberto o primeiro inventrio O (ex: a esposa deve ser morre, comum abre-se para que o o inventrio e logo depois o marido morre e outro inventrio aberto). inventariante procedimento seja mais clere. Maria Berenice Dias defende a possibilidade do viado como inventariante. kanalenses. Pessoa jurdica no pode ser inventariante, malgrado possa ser herdeira ou legatria. Procedimento sintetizado do inventrio: 1. Petio inicial basta indicar o bito e o valor da causa, alm de comprovar a morte. 2. Despacho para a nomeao do inventariante 3. Primeiras declaraes o inventariante vai prestar as primeiras declaraes no prazo de 20 dias (art. 993, CPC). As primeiras declaraes constituem o momento em que o inventariante apresenta uma espcie de balano patrimonial, uma espcie de quadro geral sucessrio (informaes sobre o patrimnio ativo e passivo atribui valores ao patrimnio, e relaciona os interessados). Isso, por bvio, na relao entre dois
4. Citaes art. 999, CPC

Art. 999. Feitas as primeiras declaraes, o juiz mandar citar, para os termos do a inventrio Fazenda e partilha, o o cnjuge, os herdeiros, se os legatrios, Pblica, Ministrio Pblico, houver
herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se o finado deixou testamento.(Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
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OBS: O MP NO SER CITADO, MAS SIM INTIMADO! Alm disso, o MP ser intimado apenas se houver interesse de incapaz ou declaraes de ltima vontade.
1o Citar-se-o, conforme o disposto nos arts. 224 a 230, somente as pessoas domiciliadas na comarca por onde corre o inventrio ou que a foram encontradas; e por edital, com o prazo de 20 (vinte) a 60 (sessenta) dias, todas as demais, residentes, assim no Brasil como no estrangeiro.(Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
Vicente Greco Filho sustenta a inconstitucionalidade desse 1, pois, pelo devido processo legal, o interessado que no more na comarca tambm deve ser citado. Alm disso, imprescindvel que a citao seja feita pessoalmente e que seja por edital apenas se no localizado o interessado. Alexandre processo.
2o Das primeiras declaraes extrair-se-o tantas cpias quantas
Freitas est
Cmara, harmnico
no
entanto, a
entende
que
esse ao
dispositivo
com
razovel
durao
forem as partes.(Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) 3o O oficial de justia, ao proceder citao, entregar um exemplar a cada parte. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) 4o Incumbe ao escrivo remeter cpias Fazenda Pblica, ao Ministrio Pblico, ao testamenteiro, se houver, e ao advogado, se a parte j estiver representada nos autos. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
5. Impugnaes: prazo de 10 dias art. 1.000 do CPC. Essas impugnaes tm verdadeiro carter de contestao, podendo ser apresentadas matrias de mrito. Da deciso que acolher ou rejeitar a impugnao cabe agravo.
Art. 1.000. Concludas as citaes, abrir-se- vista s partes, em cartrio e pelo prazo comum de 10 (dez) dias, para dizerem sobre as primeiras declaraes. Cabe parte: I - argir erros e omisses; II - reclamar contra a nomeao do inventariante;
184
III - contestar herdeiro. Pargrafo nico. o juiz mandar
qualidade
de
quem
foi
includo
no
ttulo
de
Julgando procedente a impugnao referida no n. I, retificar as primeiras declaraes. Se acolher o
pedido, de que trata o n. II, nomear outro inventariante, observada a preferncia legal. Verificando que a disputa sobre a qualidade de herdeiro, a que alude o n. III, constitui matria de alta indagao, remeter a parte para os meios ordinrios e sobrestar, at o julgamento da ao, na entrega do quinho que na partilha couber ao herdeiro admitido.
Havendo impugnao, o juiz determinar a produo de provas para, ento, passar ao julgamento. O juiz poder suspender o procedimento de inventrio pelo prazo mximo de trinta dias, para que seja promovida a ao nas vias ordinrias. 6. Fase das avaliaes: Essa fase de avaliaes pode ser dispensada quando todos os herdeiros primeiras so maiores e capazes no e no h conflito na diviso dos bens, ou seja, se os valores apresentados nas avaliaes forem impugnados pelos interessados. Tambm dispensada a avaliao se a Fazenda impugnou e nenhum dos herdeiros se contraps a essa impugnao. Haver a fase de avaliaes, obrigatoriamente, se houver interesse de incapaz ou conflito entre os interessados nesses dois casos a avaliao ser judicial. A avaliao obedecer as regras dos arts. 681 a 683 do CPC (mesmas regras do processo de execuo e no de acordo com as normas relativas prova pericial). Apresentado o laudo avaliatrio as partes podero impugnlo no prazo de 10 dias.
185
Ainda,
ser
dispensada um
avaliao sobre
quando o
os
herdeiros com a
institurem
condomnio
todo
esplio,
anuncia da Fazenda Pblica. 7. Recolhimento de impostos e pagamento dos credores: O credor aqui escolhe se ele quer cobrar dentro do inventrio ou pelas vias ordinrias. Para o professor o melhor seria o credor optar pelas vias ordinrias, possibilidades porque de no inventrio alm de j ser h mais muitas rpido impugnaes,
atravs de uma outra ao ordinria, com possibilidade de uma medida cautelar inominada. Se nenhum dos herdeiros impugnar, o juiz manda pagar as dvidas. Mas se houver impugnao o juiz deve remeter para as vias ordinrias ( o que diz o art. 1.018 do CPC).
Art. 1.018. No havendo concordncia de todas as partes sobre o pedido de pagamento feito pelo credor, ser ele remetido para os meios ordinrios.
S tem um credor que no pode cobrar o crdito dentro do inventario: a Fazenda Pblica. Esta s pode cobrar sua dvida atravs da execuo fiscal. O imposto aqui referido e que deve ser recolhido de competncia estadual. Regras relativas tributao e pagamento dos credores smulas importantes:
SMULA n. 112 (SJP de 13.12.1963) O imposto de transmisso causa mortis devido pela alquota vigente ao tempo da abertura da sucesso. (dessa forma, modificaes supervenientes na alquota so irrelevantes).
SMULA n. 331 (SJP de 13.12.1963)
186
legtima a incidncia do imposto de transmisso causa mortis no inventrio por morte presumida.
SMULA n. 590 (DJU de 3.1.1977) Calcula-se o imposto de transmisso causa mortis sobre o saldo credor da promessa de compra e venda de imvel, no momento da abertura da sucesso do promitente-vendedor. Smula 115 do STF: SMULA n. 115 (SJP de 13.12.1963) Sobre os honorrios do advogado contratado pelo inventariante, com a homologao do Juiz, no incide o imposto de transmisso causa mortis. Sm. 114 do STF: SMULA n. 114 (SJP de 13.12.1963) O imposto de transmisso causa mortis no exigvel antes da homologao do clculo.
8. ltimas declaraes: momento em que o inventariante diz se esqueceu ou no alguma coisa. aqui que se encerra o prazo para a colao de bens pelo inventariante. Colacionar apresentar no juzo a relao de bens doados em antecipao de herana, para igualar as legtimas. OBS: O STJ vem entendendo que toda doao de pai para filho s ser possvel se o pai indicar expressamente que o bem est saindo da cota parte que seria do filho. Para os demais herdeiros o prazo final para a colao dos bens o prazo da impugnao. E se os herdeiros no colacionarem nas ltimas declaraes e nem na impugnao, fica caracterizado o que se chama de sonegados que so os bens ocultos. E cabe ao sonegado promover a ao de sonegao pretendendo a condenao do sonegador. A ao de sonegao pode ser promovida no prazo de 10 anos pelos interessados, Fazenda Pblica ou pelo Ministrio Pblico. A sano da ao de sonegao a perda
do direito sobre aquele bem objeto da sonegao. Se o bem no mais existe o interessado deve colacionar o seu valor, que ser o vigente na data da abertura da sucesso. Outro ponto que deve ser mencionado diz respeito aos bens que devem ser conferidos na partilha. Pelo art. 1.014, pargrafo nico do CPC, sero calculados pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucesso.
Art. 1.014. No prazo estabelecido no art. 1.000, o herdeiro obrigado colao conferir por termo nos autos os bens que recebeu ou, se j os no possuir, trar-lhes- o valor. Pargrafo nico. Os bens que devem ser conferidos na partilha, assim como as acesses e benfeitorias que o donatrio fez, calcular-se-o pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucesso.
De outra banda, o 1. do art. 2.004 do NCC diz que o valor ser calculado com base no tempo da liberalidade, no caso a doao.
Art. 2.004. O valor de colao dos bens doados ser aquele, certo ou estimativo, que lhes atribuir o ato de liberalidade. 1o Se do ato de doao no constar valor certo, nem houver estimao feita naquela poca, os bens sero conferidos na partilha pelo que ento se calcular valessem ao tempo da liberalidade. 2o S o valor dos bens doados entrar em colao; no assim o das benfeitorias acrescidas, as quais pertencero ao herdeiro donatrio, correndo tambm conta deste os rendimentos ou lucros, assim como os danos e perdas que eles sofrerem.
O enunciado 119 das Jornadas de Direito Civil afirma que no h conflito entre esses dispositivos. - a colao ser feita com base no valor que os bens possuam na poca da doao, caso o bem doado no mais pertena do patrimnio. - a colao ser feita com base no valor da poca da abertura da sucesso, caso o bem doado ainda integre o patrimnio.
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Com isso, houve uma harmonizao entre os dispositivos, para evitar o enriquecimento sem causa.
119 Art. 2.004: para evitar o enriquecimento sem causa, a colao ser efetuada com base no valor da poca da doao, nos termos do caput do art. 2.004, exclusivamente na hiptese em que o bem doado no mais pertena ao patrimnio do donatrio. Se, ao contrrio, o bem ainda integrar seu patrimnio, a colao se far com base no valor do bem na poca da abertura da sucesso, nos termos do art. 1.014 do CPC, de modo a preservar a quantia que efetivamente integrar a legtima quando esta se constituiu, ou seja, na data do bito (resultado da interpretao sistemtica do art. 2.004 e seus pargrafos, juntamente com os arts. 1.832 e 884 do Cdigo Civil).
9. Partilha: A partilha pode ser de duas espcies: amigvel ou judicial. A partilha ser amigvel quando todos forem maiores, capazes e no houver conflito entre eles. Ela pode ser pos mortem ou inter vivos art. 2.018 do CC ( exceo regra de proibio de contratao que tenha por objeto herana de pessoa viva). A deciso judicial aqui ser meramente homologatria. A partilha ser judicial se houver interesse de incapaz ou conflito entre os interessados. Se a partilha for judicial no ser cabvel a ao rescisria, mas sim a anulatria. Sobrepartilha e emenda da partilha: Emenda da partilha: para corrigir para Os erros materiais uma ou nova na inexatides, no possuindo prazo. Sobrepartilha: partilha, partilha para (ex: procedimento incluir bem um sonegado). realizar no foi bem que includo na
mesmos
interessados
partilha so os interessados na sobrepartilha. Inventrio negativo:
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Expresso criada pela jurisprudncia e pela doutrina (no est na lei) para designar o fenmeno de um inventrio que serve to somente para declarar a inexistncia de bens. Uma pessoa morreu sem bens a partilhar; que a pessoa no deixou nada. A pessoa morreu e no operou a saisine, no houve transmisso de patrimnio. E qual seria a finalidade dessa ao j que a pessoa no deixou nada a ser partilhado? O que poderia por justificar exemplo. seria o fato do herdeiro teria uma inventrio necessitar de uma declarao de que no houve bens deixados pelo morto, Mas na a verdade no do finalidade concreta. Assim, finalidade
negativo estaria no art. 1.523 do CC (causas suspensivas matrimoniais) no houve a partilha dos bens porque no tinha bens a serem partilhados, e a seria possvel casar de novo, mas apenas no regime da separao total de bens. a que se encontra pelo visto a importncia do inventrio negativo, que com a declarao de que no havia bens a partilhar no haver a incidncia da causa suspensiva para a realizao do novo casamento. No entanto, necessrio observar o nico do art. 1.523 do CC que acabaria pode e, ser totalmente feita no com da a importncia habilitao de deste para agir o na inventrio negativo, uma vez que a prova da inexistncia do prejuzo casamento dentro haveria assim, interesse
propositura do inventrio negativo. A habilitao para o casamento um procedimento administrativo e, por isso, muito mais simples. Eis o que diz o CC:
Art. 1.523. No devem casar: I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal;
190
III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistncia de prejuzo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente dever provar nascimento prazo. de filho, ou inexistncia de gravidez, na fluncia do
Dessa forma, percebe-se que o inventrio negativo no se faz mais necessrio s que essa a posio minoritria (posio que o professor defende). O que prevalece que o inventrio negativo se faz necessrio quando a parte quer comprovar que no houve bens a partilhar. E refora tal entendimento o que dispe o art. 28 da Resoluo do CNJ reconhecendo a utilidade do inventrio negativo. Apesar de ser o que predomina, o professor continua a no visualizar a utilidade prtica desse inventrio. Aula 10 27/05/2009 SUCESSO TESTAMENTRIA a sucesso baseada na vontade do auto da herana,
diferentemente da sucesso legtima, a qual se opera por fora de lei. Apesar de volumosa, a sucesso testamentria de rarssima incidncia, uma vez que unindo no Brasil no h cultura testamentria. Assim, razes de ordem econmica,
social, religiosa e jurdica temos a sucesso testamentria como rara no Brasil. Alm disso, a sucesso legtima foi
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muito bem organizada no ordenamento jurdico brasileiro, o que, indubitavelmente deixa a sucesso testamentria em segundo plano. Sucesso testamentria , pois, aquela que se baseia no testamento. morte. No tarefa do legislador dar conceitos. O encargo de conceituar da doutrina e jurisprudncia. Orlando Gomes e Caio Mrio criticavam o CC/16 por ter feito um conceito incompleto. O testamento no apenas o negcio jurdico pelo qual se dispe de patrimnio para depois da morte. Tambm possvel, pelo testamento, fazer declaraes de outras vontades. o que se preceitua o art. 1.857 do NCC:
Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.
Para
CC/16
testamento
era
negcio
jurdico pelo qual se dispunha de patrimnio para depois da
No conceito de testamento temos fundamentalmente a idia de negcio jurdico pelo qual se transmite patrimnio para depois da morte, podendo conter outras disposies de vontade.. O objeto do testamento no pode ser restrito idia de transmisso de patrimnio para depois da morte. Temos Podemos, outras assim, declaraes ter de vontade disposies tais de como: vontade reconhecimento de filho, deserdao, nomeao de tutor. diversas contidas no testamento. As demais declaraes de vontade de contedo no material so compreendidas de forma autnoma e independente. Ou seja, sendo compreendidas, assim, a eventual invalidade, caducidade ou revogao das disposies patrimoniais no afetar as demais declaraes de vontade. Se eventualmente um testamento tambm reconhece uma filiao, mesmo que
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anulado o testamento a causa de reconhecimento de filho se manter. Teremos assim a autonomia das disposies testamentrias em relao s disposies de ordem patrimonial (deixa ou clusula patrimonial). O objeto do testamento largo, amplo espectro objetivo (contedo patrimonial + disposio de vontade). o que preceitua o art. 1.910:
Art. 1.910. A ineficcia de uma disposio testamentria importa a das outras que, sem aquela, no teriam sido determinadas pelo testador.
Natureza negocial do testamento: um negcio jurdico. Dizer que negcio jurdico dizer que est fundado na vontade. O mais importante elemento do testamento o elemento volitivo, a vontade. O testamento deve ao mximo, naquilo que for possvel, merecer uma interpretao respeitando a vontade do testador. Prestigia-se a vontade do testador. Caractersticas do testamento: a) personalssimo, intuitu personae: s quem pode celebrlo o titular do patrimnio. So nulas as clausulas de testamento conjuntivo (viola o carter personalssimo do testamento). o que reza o art. 1.863 do NCC:
Art. 1.863. proibido o testamento conjuntivo, seja simultneo, recproco ou correspectivo.
O testamento conjuntivo pode ser recproco, simultneo ou correspectivo. simultneo: duas pessoas que fazem o testamento em conjunto. - recproco: aquele com concesses mtuas, onde duas pessoas condenem o patrimnio mutuamente.
193
- correspectivo: o testamento em retribuio a outro anterior. b) unilateral: o testamento se aperfeioa com uma nica manifestao de vontade. Mesmo quando se trata de testamento com encargo, mesmo assim continua unilateral. c) solene: o testamento deve obrigatoriamente cumprir as formalidades previstas em lei. mas h uma exceo, que o caso do testamento militar nucumpativo, que aquele que foi formalizado durante a guerra, por algum ferido. o nico testamento verbal em nosso ordenamento jurdico. Como negcio to solene, curiosamente, pode ser feito pelo menor entre 16 e 18 anos. Assim, a capacidade testamentria atingida aos 16 anos. d) gratuito: somente gera vontade patrimonial para o
beneficirio (chamado de sucessor) do testamento que pode ser herdeiro ou legatrio. Legado: bem certo e determinado deixado para pessoa certa e determinada. Herana: quinho (cota) deixado, percentual, quota parte do todo. Quem tem do herdeiros necessrios somente a pode dispor Ou de metade patrimnio. Respeita-se legtima. seja,
dispor no limite da legtima (50% do patrimnio lquido na data da abertura da sucesso) So herdeiro necessrios (art. 1845)
Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge.
Numa
interpretao
constitucional
deve
ser
acrescido
companheiro como herdeiro necessrio.
194
A legtima deve ser calculada na abertura da sucesso e limita todos os atos gratuitos da sucesso. Obs.: A doao (ato gratuito em vida) tambm deve respeitar a legtima. Toda e qualquer pode pessoa que tenha herdeiro de necessrio de seu somente dispor gratuitamente metade
patrimnio calculado no momento da abertura da sucesso. preciso que a pessoa mantenha o patrimnio no limite da legtima at a data de abertura da sucesso, sob pena de revogao e restituio da propriedade doado. caso tpico de propriedade resolvel superveniente. Excedendo a legtima rompesse o excesso e restitui-se o bem doado para resguardar a legtima. Somem todos os atos gratuitos. O 3 que recebeu a doao vai ter at o momento da morte do doador para torcer pela sovibilidade do doador at a morte, sob o risco da propriedade se tornar resolvel, ser rompida e voltar o patrimnio para a famlia. e) revogvel: em face de sua natureza negocial pode ser revogvel a qualquer tempo, por ato de vontade do titular. So nulas de pleno direito as clusulas derrogativas ou derrogatria. So as clusulas que tiram do testador o direito de revogar o testamento. Clusula este testamento irrevogvel. f) mortis causae: somente produz efeitos depois da morte do titular. Razo pela qual um negocio mortis causae com projeo de efeitos aps a morte de seu titular. Proibio do pacto sucessrio: Art. 426 do CC
Art. 426. No pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva.
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Vedao ao pacta corvina. No se permite nenhum tipo de negcio jurdico que tenha por objeto a herana de pessoa viva. No tolerado pelo ordenamento jurdico este tipo de contrato. A proteo do pacta corvina vem ao encontro a caracterstica mortis causa do testamento. Uma nica exceo vedao ao pacto sucessrio est no art. 2018 do CC.
Art. 2.018. vlida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de ltima vontade, contanto que no prejudique a legtima dos herdeiros necessrios.
O art. 2018 permite a partilha em vida, quando todos os herdeiros forem maiores e capazes e no houver conflito sobre a partilha dos bens. A partilha em vida exige homologao judicial depois da abertura da sucesso. Hoje possvel realizar a escritura pblica da partilha em vida depois de aberta a sucesso. Indignidade e deserdao So formas de sano. Obs: Quando o herdeiro declarado indigno ou deserdado algum recebe em seu lugar como se morto fosse. Todavia se h renncia a herana. No h como o sucessor do renunciante de receber a herana. Enquanto seu pai estiver vivo no tem direito a herana nenhuma, assim, o sucessor do renunciante, enquanto este estiver vivo nada pode reclamar. O herdeiro do renunciante somente pode reclamar se todos do mesmo grau renunciam. Neste caso sero chamados por direito prprio e no por representao.
196
Pressupostos da sucesso testamentria: a) atendimento das formalidades legais (as solenidades tm que ser cumpridas). A violao de solenidade implica em nulidade do testamento. b) observncia dos limites impostos pela legtima: A legtima a metade do patrimnio lquido do titular que tenha herdeiros necessrios. Indubitavelmente, o companheiro se insere no rol dos herdeiros necessrios. Mas tal s deve ser elencado em provas subjetivas, pois na letra Se a fria do NCC no so herdeiros necessrios haver a apenas o ascendente, descendente e cnjuge. legtima for respeitada, reduo do excesso, ou seja, o testamento tem validade e eficcia, mas dentro dos limites impostos pela legtima. Qual o momento em que se calcula a legtima?
Art. 1.014. No prazo estabelecido no art. 1.000, o herdeiro obrigado colao conferir por termo nos autos os bens que recebeu ou, se j os no possuir, trar-lhes- o valor. Pargrafo nico. Os bens que devem ser conferidos na partilha, assim como as acesses e benfeitorias que o donatrio fez, calcular-se-o pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucesso.
Pelo art. 1.014 do CPC, a legtima calculada pelo valor que os bens tiverem ao tempo da abertura da sucesso. Mas o art. 2.004 do NCC adotou outro critrio para o momento do clculo da legtima:
Art. 2.004. O valor de colao dos bens doados ser aquele, certo ou estimativo, que lhes atribuir o ato de liberalidade. 1o Se do ato de doao no constar valor certo, nem houver estimao feita naquela poca, os bens sero conferidos na partilha pelo que ento se calcular valessem ao tempo da liberalidade. 2o S o valor dos bens doados entrar em colao; no assim o das benfeitorias acrescidas, as quais pertencero ao herdeiro donatrio,
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correndo tambm conta deste os rendimentos ou lucros, assim como os danos e perdas que eles sofrerem.
Assim, pelo NCC, a legtima calculada pelo valor dos bens ao tempo da liberalidade. Haveria, em primeiro momento, uma contradio entre o NCC e o CPC. Mas no h qualquer contrrio, conflito so entre esses o dispositivos. que reza o Muito pelo harmnicos.
Enunciado 119 da Jornada de Direito Civil:

119 Art. 2.004: para evitar o enriquecimento sem causa, a colao ser efetuada com base no valor da poca da doao, nos termos do caput do art. 2.004, exclusivamente na hiptese em que o bem doado no mais pertena ao patrimnio do donatrio. Se, ao contrrio, o bem ainda integrar seu patrimnio, a colao se far com base no valor do bem na poca da abertura da sucesso, nos termos do art. 1.014 do CPC, de modo a preservar a quantia que efetivamente integrar a legtima quando esta se constituiu, ou seja, na data do bito (resultado da interpretao sistemtica do art. 2.004 e seus pargrafos, juntamente com os arts. 1.832 e 884 do Cdigo Civil).
OBS: a legtima calculada sobre todas as liberalidades, como testamento e doao, por exemplo. c) pessoa capaz de dispor ou capacidade testamentria ativa (capacidade testamentria facti): O testador deve ter capacidade de testar. No se confunde com a capacidade jurdica geral , que atingida aos 18 anos, devendo ser averiguada no momento da elaborao do testamento. Alm de o testador dever ter mais de 16 anos, deve estar na plenitude de suas faculdades mentais. Ainda, a incapacidade superveniente no invalida o testamento:
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Art. 1.861. A incapacidade superveniente do testador no invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a supervenincia da capacidade.
Tem capacidade testamentria ativa: as pessoas maiores de 16 anos (independente de assistncia), alm daqueles que esto no pleno gozo das faculdades mentais. Exceo teoria da incapacidade. O testamento do menor pode ser feito na forma pblica (escritura pblica) ou particular (testamento particular) d) capacidade averiguada e de receber no (capacidade momento da testamentria abertura da
passiva): analisada sucesso, no momento da morte. Podem receber por testamento: art. 1798 at o 1801. Regra geral, podem receber por testamento todas as pessoas nascidas ou concebidas no momento da abertura da sucesso.
Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso.
Nascido quem nasceu com vida Concebido = nascituro. Tem que ser concebido no momento da morte. Concluindo, quem pode receber por testamento no deve ter obrigatoriamente a capacidade jurdica, inclusive pessoa jurdica pode ser beneficiria de testamento. S no podem ser beneficirias de testamento aqueles impedidos por lei. A capacidade passiva calculada na data da abertura da sucesso, sendo irrelevantes as modificaes posteriores. Tambm possuem capacidade testamentria passiva:
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1- Os filhos no concebidos de pessoas indicadas pelo testador desde que vivas ao se abrir a sucesso. a prole eventual. O prazo da prole eventual de 02 anos para esta ser concebida sucesso. Nesse prazo possvel pela tambm a adoo, aos em face da igualdade trazida Constituio filhos. nico (art. 1800, 4),contados da abertura da
problema se o testador limitar apenas a prole biolgica ou limitar apenas ao Joo da Silva ou apenas ao seu prprio embrio congelado, sob pena de caducar essa clusula. O testamento pode ser deixado para o filho que algum ter, mas
Art. I -
os
pais
Na
devem
estar
vivos
na
data
da
abertura
ser chamados
da
a
sucesso. o que reza o art. 1.799,I.

1.799. os sucesso ainda testamentria no concebidos, podem de ainda pessoas suceder: filhos, indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso; (Concepo por adoo ou normal) (Chamada de prole eventual) II - as pessoas jurdicas; (J existentes ou ainda a existir, se o testador as colocar na forma de Fundao) III - as pessoas jurdicas, cuja organizao for determinada pelo testador sob a forma de fundao.
2- Pessoa jurdica a ser constituda com o patrimnio transmitido: a fundao. 3- Pessoas jurdicas j existentes.
Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herana sero confiados, aps a liquidao ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. 1o Salvo disposio testamentria em contrrio, a curatela caber pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, s pessoas indicadas no art. 1.775. 2o Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposies concernentes curatela dos incapazes, no que couber.
200
3o
Nascendo
com
vida
herdeiro
esperado,
ser-lhe-
deferida
sucesso, com os frutos e rendimentos relativos deixa, a partir da morte do testador. 4o Se, decorridos dois anos aps a abertura da sucesso, no for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposio em contrrio do testador, cabero aos herdeiros legtimos.
Enquanto a prole eventual no for concebida os bens da herana sero destacados e lhes sero nomeados curador. No possuem capacidade testamentria:
Art. 1.801. No podem ser nomeados herdeiros nem legatrios: I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cnjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmos;
(Descendentes podem)
Quem escreveu o testamento no pode receb-lo. Isso ocorre normalmente no caso de analfabetos ou cegos.
II - as testemunhas do testamento; III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua (culpa do gato vi), estiver separado de fato do cnjuge h mais de cinco anos;
(Proteo a Monogamia e ao Testamento).
O Professor discorda dessa proibio, por ser irrazovel. Probe-se ao concubino receber por testamentos. o caso concubinato por puro. mas A pessoa no pode casada dispor no para pode o(a) deixar amante. testamento para o(a) amante. Pode dispor para um estranho testamento, Assim, nula a deixa em favor do amante. Prova aberta Esse dispositivo esqueceu que o prprio NCC, no art. 1.723, 1 estabeleceu que a simples separao de fato independente de prazo e culpa j capaz de formar a unio estvel. A relao duradoura com os requisitos de lei j satisfaz s condies para haver unio estvel, mesmo sem prazo e independente de culpa.
201
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. 1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
Prova objetiva Somente possvel deixar testamento para a concubina se separado h mais de 05 anos e no houver culpa (redao pura da lei).
IV o tabelio, civil ou militar, ou o comandante ou escrivo,
perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.
A autoridade pblica perante quem se fez o testamento est proibida de receber por testamento. So
Art.
nulas
1.802. no
as
So
disposies
nulas as a
testamentrias
em
favor
em favor testa
das
de de
pessoas que no possuem capacidade.

disposies suceder testamentrias do pessoas legitimadas (trata-se laranja,
ferro. No se pode fazer o testamento para o gato vi, mas a deixa para o irmo do gato), ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa. Pargrafo nico. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmos e o cnjuge ou companheiro do no legitimado a suceder.
A nulidade de uma disposio no acaba com o testamento, apenas se isola a invalidade e faz a reduo do testamento. O art. 1803 traz uma disposio intil. O testador pode deixar para o filho dele no limite da legtima.
Art. 1.803. lcita a deixa ao filho do concubino, quando tambm o for do testador.
Espcies de testamento e suas formalidades:
202
So dois campos de espcies testamentria. 1) Comuns ou ordinrios: aquele que foi celebrado em condies e circunstncias normais. Sem qualquer circunstancia de comprometimento de vontade. Os testamentos pblicos podem ser: a) Pblico: de um testamento celebrado autoridade notarial. de viva o voz, na
presena
uma
testamento
celebrado de forma aberta. O testador dita de viva voz perante a autoridade com funo notarial (cnsules fora do Brasil ou tabelies no Brasil). A pessoa no pode ser surda-muda. a nica modalidade permitida ao cego e ao analfabeto. Nesse caso, celebrado na presena de 02 testemunhas. Atendendo regra do art. 13 da Constituio, deve ser redigido em lngua portuguesa (vernculo). Seu contedo aberto, qualquer pessoa tem acesso ao contedo deste testamento, podendo extrair uma certido. O interessado comparece ao cartrio e na presena de 02 testemunhas dita sua vontade, depois l e depois todos assinam. Se for analfabeto ou cego, mais uma pessoa deve estar presente, alm das 02 testemunhas, para que possa assinar a rogo. nulo o testamento pblico quando celebrado por perguntas e respostas feitas pela autoridade, pois nesse caso haver uma violao da natureza personalssima do ato. Caracterstica eloqente: o fato de ser aberto, de contedo pblico. b) Cerrado: tem como grande caracterstica o segredo, razo pela qual chamado de testamento sigiloso. O contedo do testamento cerrado fica resguardado, fechado a um momento
203
posterior. Somente tem noo e conhecimento do contedo o prprio testador. O surdo-mudo que souber ler pode fazer o testamento cerrado. O prprio testador elabora e apenas entrega autoridade pblica para guard-lo. a ir entrega lacrar, As do cozer 02 testemunhas apenas testemunharo A autoridade testamento o (testemunhas cerrado e
presenciais ou instrumentrias), pois o contedo fechado. testamento somente quem ir abri-lo o juiz da Vara de Sucesses depois da morte do testador. A grande marca deste testamento o sigilo, ou seja, apenas quem sabe o seu contedo o prprio testador. Pode inclusive ser feito em lngua estrangeira. Nesse caso, depois da morte ter que passar pelo testador juramentado, salvo se for feito em uma das lnguas do MERCOSUL, tendo em vista que documento feito em lngua oriunda do MERCOSUL no necessita de tradutor juramentado. O dilaceramento (abertura antes do tempo) do testamento cerrado gera sua caducidade, pois h o esvaziamento de seu contedo, ou seja, h a perda do segredo. OBS: Se o dilaceramento (abertura indevida) ocorreu depois do bito, mas antes da deciso judicial, nesse caso para o Professor ocorre mera irregularidade, no h caducidade. Assim, como o testador j morreu no tem como elaborar outro testamento, a caducidade seria desrespeitar a vontade do testador. OBS: O NCC resguardou uma possibilidade na qual uma pessoa, alm do testador, ter acesso ao contedo do testamento
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cerrado. Hiptese do testador saber ler, mas no pode ou no sabe escrever (tem as mos ou braos quebrados). Nesse caso, algum redige por ele, a rogo dele, a testemunha presencia a entrega e o Tabelio pergunta se este o testamento seu, mesmo que feito a rogo, a partir do momento da confirmao este testamento vlido.
Art. 1.872. No pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem no saiba ou no possa ler.
a nica hiptese em que outra pessoa que no o testador tem acesso ao contedo do testamento cerrado. c) Particular: tem forma livre e exige uma testemunha a mais. So 03 testemunhas. Pode ser redigido de forma livre (manual ou digital). O que se redigiu ser lido na presena de 03 testemunhas. Como elaborado pelo prprio titular, de prprio punho ou mecanicamente, chamado de holgrafo. A sua grande caracterstica, portanto, a informalidade. Pode ser feito em lngua estrangeira desde que feito na presena de trs testemunhas que entendam o idioma. Tendo em vista a sua insegurana, exige o NCC a homologao judicial depois da morte do testador, para que seja vlido o testamento particular. preciso, ainda, que as testemunhas estejam vivas para que haja posteriormente a homologao judicial. Exceo: o NCC permitiu a parte elaborar o testamento
particular e indicar no corpo do testamento as razes pelas quais ningum pde presenci-lo, ou seja, por que razo no houve testemunhas. Ex: o testador est isolado (no alto de uma montanha ou em um retiro espiritual ou at mesmo porque todas as pessoas que o acompanham so incapazes). Nesse
205
caso,
tambm
haver
homologao
judicial
juiz
verificar a veracidade das alegaes.

Art. 1.879. Em circunstncias excepcionais declaradas na cdula, o testamento particular de prprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poder ser confirmado, a critrio do juiz.
2) Especiais: so os testamentos celebrados em situaes excepcionais. a) Martimo/Aeronutico: feito a bordo de embarcaes ou aeronaves que estejam em viagem. A situao tem que ser excepcional. b) Militar: em em tempo de Guerra. Militares ou outros
profissionais juzes etc)
disposio das
foras armadas
(mdico,
Ambos podem ser feitos na forma pblica ou cerrada e sempre chamado na presena ditar de no 02 testemunhas. de bordo O ou Comandante no livro de para livro
ocorrncia. O comandante registra e confere validade a ele. Todo testamento especial reclama homologao judicial (depois da morte do testador) em face da situao de excepcionalidade. Os testamentos especiais trazem consigo uma regra de caducidade, ou seja, se o testador no morrer durante a viagem ou durante a Guerra, dispe do prazo de 90 dias para ratificar o testamento redigido em uma situao especial. No ratificado em 90 dias h a caducidade do testamento especial. Exemplo: Pessoa faz o testamento no navio, desembarca do navio em coma e depois de 01 ano morreu, o testamento no caducou, pois neste caso a pessoa no tinha capacidade de ratificar os atos testamentais.
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Obs.: O testamento particular pode fazer apenas na presena de 03 testemunhas e depois leva ao juiz para homologao judicial, no tem forma especial. o nico que exige trs testemunhas, testemunhas. Obs. II: Dispositivo do NCC que no tem correspondente. o testamento militar. Somente para a pessoa que est na Guerra e ferida de morte. o testamento oral, sem formalidade. O militar ferido chama 02 testemunhas e de viva voz diz o que quer. Depende sempre de homologao judicial aps a morte. Obs.: Casamento nuncupativo: no leito de morte duas pessoas resolvem casar. Obs.: O nico testamento que no pode ser feito a rogo o testamento particular. Codicilo: Pequenas disposies de vontade. O direito brasileiro um dos poucos ordenamentos que permitem o codicilo. O testador pode por meio do codicilo dispor de pequenos legados, pequenas disposies de vontade. Disposies para seu funeral ou de pequenos legados de bens de uso pessoal (jias e relgios). Essas disposies de vontade de pequenos legados so feitas por codicilo que tem forma livre e pode ser elaborado da forma que bem entender. Independe tambm do testamento por ter objeto distinto do testamento. O testamento negcio jurdico para dispor de patrimnio depois da morte. O codicilo um ato apenas e to-somente de disposio para o funeral ou pequenas declaraes de vontade. nuncupativo. S admitido para a espcie pois todos os outros exigem apenas duas
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possvel um testamento revogar codicilo e vice-versa? Resposta: com certeza, por terem objetos distintos eles podem co-exisitir e como tambm podem se revogar. Num codicilo posterior a pessoa pode revogar parcialmente um testamento. Do mesmo modo no testamento posterior a pessoa pode revogar o codicilo. O testamento pode revogar o testamento no todo ou em parte, j o codicilo posterior apenas revogar o testamento em parte. Exige-se capacidade ativa para a realizao do codicilo, de mo do que somente pode elaborar o codicilo quem poderia elaborar o testamento. O objeto do codicilo so sempre disposies econmicas de pequeno valor. Estas disposies de pequeno valor variam de uma pessoa para outra at mesmo pela capacidade contributiva ou econmica. Assim, a jurisprudncia resolveu o tema da seguinte forma: o limite para disposio a ttulo de codicilo fixado pela jurisprudncia em no mximo 10% do valor do patrimnio lquido. Pois, mais que 10% afeta e modifica o carter de pequena disposio. Maior o patrimnio menor o limite do codicilo a ser analisado no caso concreto pelo juiz. Havendo disposio de ultima vontade (testamento ou
codicilo) necessria a presena do MP no inventrio. O MP somente intervm no inventario em 02 casos (art. 999 do CPC). 1- Presena de incapaz 2- Disposio de ltima vontade Clusulas testamentrias ou disposies testamentrias: So as disposies No contidas a no testamento de de contedo clusulas patrimonial. merecem qualificao
testamentrias as disposies de contedo no patrimonial,
208
estas
sero
clusulas
autnomas
no
testamento
(reconhecimento de filho e nomeao de tutor). As disposies testamentrias podem se apresentar: 1- De forma simples: tem eficcia imediata. Ocorre o
bito e automaticamente produz efeitos. 2- Submetidas a elementos acidentais a- Sob condio: enquanto no implementada a condio o titular no adquirir nenhum direito, no caso claro de condio suspensiva. E no pode exercer o direito. Exemplo: deixa-se um benefcio se a pessoa passar no concurso. Enquanto no cumprir a condio no receber. Se morrer o testador e a pessoa no tiver passado no concurso transmitir para a massa hereditria, herdeiros legtimos. Os herdeiros recebem para depois transmitir ao beneficirio quando completada a condio. O beneficirio contra sob o condio pode o se est valer de medidas at o cautelares para a proteo de seu beneficio, herana ou legado herdeiro que tutelando implemento da condio. O CC permite alm do uso das cautelares a CAUO MUCIANA. CAUO MUCIANDA: A GARANTIA REAL OU FIDEJUSSRIA PRESTADA PELO INTERESSADO SOB CONDICAO PARA QUE POSSA RECEBER O BENEFCIO. uma cauo idnea para receber desde logo o beneficio. b- Sob encargo ou modo. Enquanto no cumprido o
encargo j h a aquisio. J recebe a herana ou o legado, caso no cumpra o encargo gerar a execuo do encargo, seja por multa, seja at mesmo por revogao em face da infidelidade ao encargo. Clusulas testamentrias no se submetem a termo jamais, pois segundo Zeno Veloso termo evento futuro e certo,
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admitir est clausula seria o mesmo que criar uma hiptese de propriedade resolvel no prevista em lei. Para que no se viole o carter perpetuo da propriedade que no se permite a criao de disposio testamentria a termo. A disposio testamentria pode ser modal ou condicional. Elementos acidentais reviso. So 03 1- Condio: evento futuro e incerto e impede a aquisio de direitos e seu exerccio. No se adquiri e no se exerce os direitos. Em face da incerteza impede a aquisio. 2- Termo: evento futuro e certo, mas pode ser incerto. Pode ser determinvel ou indeterminvel. Exemplo: Morte que termo incerto. Para o professor o termo evento futuro e inevitvel (que pode ser certo ou incerto). impede Obs.: A morte O termo no de impede a aquisio, prazo em apenas o exerccio. dentro determinado condio. contratos
Exemplo: Morrer em 03 meses para receber tal coisa. 3- Encargo: conta-prestao imposta gratuitos. No impede a aquisio e nem o exerccio. A nica hiptese em que o encargo impede a aquisio e o exerccio quando vier sob a forma de condio. Exemplo: Deixo o testamento para Aline se ela prestar servios no hospital por 06 meses.
As clusulas testamentrias no podem ser conjuntivas ou derrogativas, em ambos os casos ser clusula nula. O testador no pode transferir para 3 o direito de indicar o beneficirio, pois o testamento personalssimo. Possibilidade de nomeao de herdeiro ou legatrio por motivo determinvel ou determinado, por causa certa. Nomeio
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o bombeiro Jos que salvou meu filho, se comprovar que no foi ele quem salvou a clusula perece. Vincula a causa do benefcio. possvel nomear pessoa indeterminada, porm determinvel Isso ocorre quando o testador nomeia a prole eventual. O CC permite de a indicao de clusulas restritivas e (clausulas incomunicabilidade, impenhorabilidade
inalienabilidade) presentes no testamento.

Art. 1.911. A clusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade. Pargrafo nico. No caso de desapropriao de bens clausulados, ou de sua alienao, por convenincia econmica do donatrio ou do herdeiro, mediante autorizao judicial, o produto da venda converter-se- em outros bens, sobre os quais incidiro as restries apostas aos primeiros.
Este artigo esvazia o contedo da smula 49 do STF que perdeu seu objeto. A clusula de inalienabilidade faz presumir as demais, traz consigo a impenhorabilidade e a incomunicabilidade. Basta a insero da inalienabilidade que as demais se presumem nela. A recproca no verdadeira. Estas 03 clusulas restritivas no so absolutas. O NCC confirmou assim, algo por j a muito conhecido do pela
jurisprudncia, qual seja, o carter relativo das clausulas restritivas, de jurisdio deciso com a judicial oitiva possvel MP, com levantar ou sub-rogar clusula restritiva. O procedimento voluntria, competncia do juiz da vara de registros pblicos. Exemplo: Recebi um bem por herana, mas com uma clusula restritiva de inalienabilidade (no se comunica com o cnjuge e no posso vender), para que o bem no perea pede ao juiz para vender e transfere a clusula para o novo bem adquirido, sub-roga.
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Exemplo 2: o proprietrio passa por necessidade possvel que o juiz levante a clausula e permita e venda do bem. As clusulas restritivas possuem durao de uma gerao somente. Ou seja, a pessoa que recebe com necessariamente transmite sem. Exemplo: Dura no Joo recebeu pelo um bem por de herana vida com do clausula herdeiro restritiva, transmitir para seus herdeiros sem a clusula. mximo perodo beneficirio. vitalcia, mas no perptua. Se Joo recebeu com esta clusula a 2 gravao do mesmo bem com clusula restritiva nula, isso para evitar que o bem permanea por longo perodo como bem fora do comercio, para evitar a no circulao do bem. Possibilidade ou no de gravao na legtima? possvel de forma aberta e livre nos 50% disponveis. E na legtima que a cota indisponvel para os herdeiros necessrios? O art. 5, XXX, reconhece como garantia individual o direito herana. possvel gravar a legtima?
XXX - garantido o direito de herana;
Gravar dispor. herdeiro
a Na
legtima prtica
significa ser
que
herdeiro o
recebe
a de da
herana, mas no pode dispor, ir gozar, fruir, mas no ir transformar beneficirio a natureza para usufruturio. Transmuda-se
sucesso para herdeiros. Orlando Gomes sustentava a impossibilidade de gravao da legtima por ser incompatvel com a natureza garantista do direito a este de herana. Gravar pois modificar a natureza feriria da a herana, pois a transmuda para usufruto (o professor adere pensamento, caso contrario Constituio, art. 5, XXX). O art. 1848 do CC permite a gravao da legtima com os seguintes requisitos.
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1- Se houver justa causa 2- Se estiver declarada no testamento 3- Comprovada posteriormente no julgamento A regra geral inadmissibilidade de gravar a legtima. Excepcionalmente o CC permite a gravao da legtima
Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, no pode o testador estabelecer clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legtima. 1o No permitido ao testador estabelecer a converso dos bens da legtima em outros de espcie diversa. 2o Mediante autorizao judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficaro sub-rogados nos nus dos primeiros.
A finalidade de gravao da legtima apenas para o filho prodigo, mas para proteger o prodigo o melhor interditlo. Na comunho parcial bem recebido por herana no se comunica. Assim, para Silvio Rodrigues na prtica raro a gravao da legtima. No CC possvel excepcionalmente a gravao da legtima desde que cumpridos os requisitos do art. 1848. Reduo das clusulas testamentrias: a possibilidade, no caso de excesso no testamento. Embora o CC estabelea que um dos pressupostos do testamento o respeito da legtima e esta somente ser calculada quando da abertura da sucesso, quando da morte. Esta variao do tempo implica tambm em oscilaes patrimoniais. possvel que o testador, por maior o zelo que seja, termina por ocorrer variaes patrimoniais, por meio das quais o testador pode ter ultrapassado os limites da legtima, assim, temos regras para a reduo das clausulas testamentria. Que a adequao do testamento
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aos limites da legtima. Significa na prtica o respeito a normas que so de ordem pblica. Esta reduo, assim, pode se dar, inclusive, de ofcio pelo juiz ou a requerimento das partes. So 02 regras para a reduo de clusula, estabelecidas no NCC: 1- Havendo legado no a testamento reduo somente ser herana ou somente Reduz proporcional.
proporcionalmente ao quinho de cada um. Exemplo: pessoa morre e deixa no testamento uma casa e um carro. A casa vale 40% e o automvel vale 20%, reduz proporcionalmente pois extrapolou a legtima. Reduz os 40% mais que os 20% pois a reduo proporcional. 2- Havendo herana e legado a reduo dar primeiro na herana e depois no legado se preciso for. Esta regra justificada pelo fato que o preservada a vontade. Exemplo: Se a pessoa deixou 20% de seu patrimnio livre para Jos e uma casa para Pedro (bem certo e determinado legado), que vale 40%. Diminui da herana. Jos somente receber 10%. Aqui estamos falando da parte disponvel. Os herdeiros necessrios tem a seu favor a legtima assegurada. Estas regras reduzem as disposies do testamento. Direito de Acrescer: Nada mais do que discutir a possibilidade ou no de um beneficirio beneficio. Existem clausulas testamentrias que beneficiam 02 ou mais pessoas. E uma destas pessoas no quer (renncia) ou no pode (indignidade, deserdao ou pr-morte). Ora, nesta de testamento acrescer, somar ao seu o benefcio de um outro, que no quer ou no pode receber o testamento negcio jurdico, fundado na vontade, devendo ao mximo ser
214
situao, sem substituto testamentrio, a clusula volta para a massa ou acrescida pelos outros beneficirios. Segundo o CC somente teremos o direito de 02 acrescer ou mais presentes os seguintes requisitos: 1- Clusula pessoas; 2- Que uma delas no queira ou no possa receber. 3- Inexistncia de substituto testamentrio. 4- A clausula testamentria deve ser conjuntiva, ou seja, tenha tratado dos beneficirios conjuntivamente e no de forma disjuntiva. Exemplo: deixo a casa para Z e Joo. Z no pode receber no tem substituto, neste caso vai acrescer Joo, pois a clausula conjuntiva. Caso diverso deixar 50% da casa para Z e 50% para Joo, neste caso a e clausula no se d disjuntiva, acrscimo. Testamenteiro: a pessoa a nomeada sua pelo testador para fazer Pode j a cumprir o ter sido do tratou deles separadamente testamentria beneficiando
testamento. cumprir ser
a pessoa da confiana do testador para fazer declarao quanto de vontade. para
nomeado pelo testador, inclusive com a legitimidade para inventariante, requerer abertura inventrio (art. 988).
Art. 988. Tem, contudo, legitimidade concorrente: I - o cnjuge suprstite; II - o herdeiro; III - o legatrio; IV - o testamenteiro; V - o cessionrio do herdeiro ou do legatrio; VI - o credor do herdeiro, do legatrio ou do autor da herana; VII - o sndico da falncia do herdeiro, do legatrio, do autor da herana ou do cnjuge suprstite; VIII - o Ministrio Pblico, havendo herdeiros incapazes; IX - a Fazenda Pblica, quando tiver interesse.
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O testamentrio vem indicado no prprio testamento, mas o CC tambm permite que seja dativo, ou seja, indicado pelo juiz. O testamenteiro assume inmeras obrigaes no sentido de fazer cumprir o testamento. Dentre os inmeros encargos que lhe so impostos responder o testamenteiro civil e criminalmente pelo descumprimento das funes e obrigaes que lhe foram determinadas. Se o testamenteiro no for beneficiado pela sucesso, no for herdeiro e nem legatrio, far jus a uma remunerao. Se no foi fixada pelo testamento ser fixada pelo juiz e chama-se PRMIO OU VINTENA. Vintena ou prmio: remunerao ficada pelo juiz pelo trabalho do testamenteiro. O juiz deve se utilizar da mesma regra dos honorrios de advogado para a fixao do premio ou vintena. Qualidade do trabalho, grau de dificuldade e etc. Substituio testamentria: Possibilidade do testador indicar substitutos para os
beneficirios, isso, se d na situao do beneficirio no poder ou no querer receber a herana. O testador, assim, j lhe indica ou o substituto. a So 04 as formas em de substituio. 1- Simples vulgar: substituio Depende da ordem do sucessiva. ilimitada. vontade
testador. H ordem preferencial. O substituto somente ser convocado quando o 1 beneficirio no puder ou no quiser receber. ( sucessiva e ilimitada) 2- Substituio substitui ao Recproca: outro quando um beneficirio Pedro, reciprocamente. Exemplo:
Jos e Joo so beneficirios, se um no quiser, os demais recebem tudo de forma recproca.
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3- Substituio fideicomissio
fideicomissria: (substituio
se
opera
pelo o
testamentria
quando
benefcio veio expresso sob condio). Deixo o bem se fulano passar no concurso o exemplo. Enquanto no implementada reclamar transmite o a condio a massa o Mas, beneficirio se o os no poder morrer benefcio. para testador
hereditria,
legtimos
tomaro conta do bem at que implemente a condio, salvo se o testador j nomear um substituto. 4Fideicomitente: testador Fiducirio: substituto, convocado na abertura da sucesso para receber o benfico, quando do implemento da condio. Fideicomissrio: aquele que ser beneficiado depois do implemento da condio. No fideicomisso o substituto recebe primeiro para depois devolver ao substitudo. O que o substituto recebe propriedade resolvel e depois ser transmitida. Se ele morrer os herdeiros recebem como substitutos. O fiducirio tem uma chance de ficar com a propriedade perpetua perpetuo. O CC no permite o fideicomisso de 2, ou seja, no pode ter dois fiducirios. Art. 1952 do CC: somente se permite o fideicomisso em favor da prole eventual. Assim, a nica condio que permite o fideicomisso no caso de prole eventual. Fideicomisso parece mas no se confunde com o usufruto. A diferena que no fideicomisso temos o exerccio sucessivo de direitos. 1 temos o direito do fideicomitente (testador que exerce os direitos), depois do fiducirio e por fim o fideicomissrio. se o fideicomissrio morrer sem cumprir a condio. Neste caso o fiducirio se torna proprietrio
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No usufruto o exerccio de direitos simultneo, so 02 pessoas exercendo simultaneamente o usufruturio (goza e frui) e o nu proprietrio (dono) Apesar da inrcia do CC, doutrina e jurisprudncia admitem fideicomisso entre pessoas vivas no caso de doao. uma doao com clausula condicional. Gravada de fideicomisso. O Fideicomisso Entre vivos decorre da autonomia da vontade e no tem previso legal, no tendo como restrio a condio de ser apenas prole eventual. Sendo mais amplo que o testamentrio. Extino do testamento: Se extingue da mesma forma que os demais negcios jurdicos. 1- Revogao: no todo ou em parte. Expressa ou tcita (faz o testamento no dia 1 e no dia 10 vende os bens). O testador se arrepende e volta atrs. A revogao pode pblico ser por qualquer modo, por ou seja, o testamento privado. 2- Invalidade: CC). 3- Caducidade: quando a lei determina a perda do objeto. Exemplo: beneficirio morre antes do testador, sem substituto e sem acrscimo. Exemplo 2: testamento especial quando a pessoa no ratifica e no morre. 4- Art. 1795 rompimento do testamento. Sobrevm ao testamento herdeiro necessrio depois de celebrado o testamento. O testamento est rompido para respeitar a legtima do herdeiro que apareceu. Alguns autores chamam isso de revogao presumida. nulidade ou anulabilidade. Casos de invalidade do negcio jurdico (art. 166, 167 e 171 do pode ser revogado testamento
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Para o CC este rompimento somente ocorrer naquilo que o testamento exceder a legtima. Se no excedeu a legtima no rompe o testamento (art. 1975)
Art. 1.975. No se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, no contemplando os herdeiros necessrios de cuja existncia saiba, ou quando os exclua dessa parte.
Aula 11 03/06/2009 CONDOMNIO Regras gerais: A propriedade e a concentrao nas que so o uso, mos do o gozo titular de (fruio), da diferentes disposio poderes,
reivindicao. Umas
das caractersticas
propriedade a exclusividade, na medida em que concentra todos esses poderes nas mos do titular. o que reza o art. 1,228 do NCC:
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. 2o So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. 3o O proprietrio por pode ser privado ou da coisa, pblica nos ou casos de desapropriao, necessidade utilidade interesse
social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente. 4o O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios 5o No considerados caso do pelo juiz de interesse o social e econmico a justa relevante. pargrafo antecedente, juiz fixar
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indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores.
Falar que a propriedade exclusiva pode, em princpio, se falar na excluso exclusivo do da condomnio. Mas propriedade. No este no h duas afeta o ou mais carter
pessoas exercendo direitos diferentes sobre a coisa. O condomnio , pois, o exerccio simultneo, concomitante do mesmo direito de propriedade por duas ou mais pessoas. No condomnio h uma pluralidade de sujeitos com unicidade de objeto, ou seja, duas ou mais pessoas exercendo o mesmo direito de propriedade sobre a mesma coisa. Ex: marido e mulher, herdeiros antes da partilha etc. No condomnio h uma situao qualitativamente igual, mas quantitativamente diferente, porque cada um dos sujeitos pode ter um quinho diferenciado. a chamada quota-parte ou frao ideal. Se o condomnio o estado do exerccio do mesmo direito de propriedade por duas ou mais pessoas sobre a mesma coisa, sob o ponto de vista dos sujeitos (subjetivo), todo condomnio uma comunho. J objetivamente, o condomnio uma indiviso. Se cada um exercesse o seu direito apenas sobre a sua quota, haveria uma diviso. No condomnio, cada condmino exerce seu direito sobre o todo. O NCC quer evitar a todo custo o condomnio. Isso porque uma inescondvel fonte de conflitos. A expresso pombo da discrdia bem sintetiza o que o condomnio. H dois diferentes modelos de condomnios:
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Tradicional, comum ou ordinrio - previso no CC (artigos 1.314 a 1.330): Edilcio (unidades autnomas) previso no CC (1.331 a 1.358 e lei 4591/64, a qual foi derrogada): 1) Condomnio Tradicional: tambm chamado de condomnio comum ou ordinrio, sendo a co-propriedade exercida sobre a mesma coisa, ou seja, exerccio simultneo do mesmo direito de propriedade por duas ou mais pessoas. Ex: casamento, unio estvel, herana etc. O exerccio do condomnio independente da quantidade,
apesar de serem distintas, ou seja, cada condmino tem uma frao ideal diferenciada. Direitos dos condminos ou comunheiros: a) direito de uso e fruio sobre todo o bem:
Art. 1.314. Cada condmino pode usar da coisa conforme sua destinao, sobre ela exercer todos os direitos compatveis com a indiviso, reivindic-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou grav-la. Pargrafo nico. Nenhum dos condminos pode alterar a destinao da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.
O exerccio e direitos do condomnio se d de forma comum, independentemente da quota-parte de cada um deles. Cada condmino quotas. Cabe usucapio de um bem condominial? Sim, desde que presentes os requisitos legais. Mas um comunheiro pode usucapir um bem do condomnio, ficando com a integralidade da coisa? Em linha de princpio, no, uma exerce seu direito sobre o todo, sendo a destinao do bem definida pela deciso da maioria das
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vez que o exerccio dos direitos de um no exclui o dos demais. No entanto, o STJ existe uma hiptese em que se admite usucapio de bem condominial. Isso ocorre quando o condmino estabelece posse com exclusividade, alijando os demais, seria possvel haver usucapio da coisa condominial. Mas uma hiptese excepcional. Na prtica uma situao muito difcil, pois o condomnio ter que alijar os demais e tambm deve provar que exerce sozinho os direitos sobre a coisa, mesmo que contrariamente vontade dos demais. b) Defesa do bem condominial: Cada condmino pode reivindicar de terceiro e defender a sua posse. Pode exercer, podendo-se assim, valer da ao possessria e da reivindicatria, legtima defesa
posse, que o desforo incontinenti. Pode defender posse e a propriedade no todo ou em parte, independente de sua quota-parte. Sob o ponto de vista objetivo, o condomnio uma indiviso e todos podem defender o todo. possvel que um condmino se valha dessas aes contra terceiros, mas possvel uma possessria ou reivindicatria contra outro condmino? A ao possessria plenamente possvel, ou seja, um condmino poder se valer dela contra terceiro ou at mesmo contra outro condmino. Um exemplo reside no fato de um condmino tentar estabelecer posse com exclusividade para si (esbulho, turbao etc.). J a ao reivindicatria somente pode ser utilizada contra terceiros. Jamais um condmino pode ser valer de uma ao reivindicatria contra outro condomnio, em razo da indivisibilidade da coisa, j que o outro condomnio coproprietrio do bem. c) alienao da quota:
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Cada condomnio pode alienar ou onerar a sua quota-parte, bem como d-la em garantia. Cada condmino pode alienar a sua quota-parte, mas com consentimento recusa dos demais. a Quando um dos a condminos alienao se ou imotivadamente consentir para
onerao da coisa, pode caracterizar abuso do direito. O NCC estabelece que se o condmino quer e pretende alienar (vender, doar) ou onerar (dar em garantia) bem comum (coisa como um todo) depender do consentimento de todos. Todos precisam aquiescer na alienao ou onerao do bem comum.
Art. 1.420. S aquele que pode alienar poder empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; s os bens que se podem alienar podero ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. A coisa comum a dois ou mais proprietrios no pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver.
Se um no der, sem justificativa, podemos ter um abuso de direito, ato ilcito, assim o juiz pode suprir e deferir a alienao ou onerao se um condmino objeta a venda ou onerao sem justificativa. No que diz respeito onerao ou alienao da frao ideal, da quota-parte, no precisa do consentimento dos demais, cada condmino pode alienar ou onerar a sua quota sem consentimento dos demais. No se impe o consentimento, basta a vontade de alienar ou onerar, mas o CC traz uma regra especial, a regra da preferncia. Para que cada condmino possa dispor da sua quota no precisa de consentimento dos demais, mas preciso que se respeite o direito de preferncia ou preempo. Assim, a alienao deve obedecer o direito de preferncia dos demais condminos. O condmino, ao vender ou onerar o bem, deve oferecer a sua quota aos demais condminos, antes de vend-la.
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Somente se exige a garantia de preferncia na alienao onerosa Mister (venda). ressaltar Na que alienao no h gratuita direito de no se exige o no direito de preferncia (doao). A doao liberalidade. preferncia condomnio edilcio. A preferncia exclusiva apenas do condomnio tradicional ou comum. O NCC no afirmou como se efetiva a preferncia, ou seja, h uma omisso legislativa a respeito dessa matria. um caso tpico de uso da analogia (art. 4 da LICC). Deve-se fazer, pois, uma analogia com os artigos 27 e 28 da lei 8.245/91 (Lei de Locaes). Assim, a preferncia ser realizada por meio de notificao, seja judicial ou extrajudicial, com prazo mnimo de 30 dias.
Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cesso ou promessa de cesso de direitos ou dao em pagamento, o locatrio tem preferncia para adquirir o imvel locado, em igualdade ou outro de condies de com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negcio mediante notificao inequvoca. Pargrafo nico. A comunicao dever conter todas as condies do negcio e, em especial, o preo, a forma de pagamento, a existncia de nus reais, bem como o local e horrio em que pode ser examinada a documentao pertinente. Art. 28. O direito de preferncia do locatrio caducar se no manifestada, de maneira inequvoca, sua aceitao integral proposta, no prazo de trinta dias. judicial, extrajudicial meio cincia
Se
mais
de
um
condmino tero o
quiser
exercer
direito
de na
preferncia,
todos
direito proporcionalmente
medida de seu quinho. O prazo para exerccio do direito de preferncia no
mnimo de 30 dias.
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Se o condmino vender e no respeitar a preferncia qual a conseqncia? Nesse caso, so aplicadas as regras contidas no art. 504 do NCC, ou seja, o negcio jurdico de alienao onerosa praticada pelo condmino, violada a preempo, implica em ineficcia relativa do ato quanto ao condmino prejudicado.
Art. 504. No pode um condmino em coisa indivisvel vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condmino, a quem no se der conhecimento da venda, poder, depositando o preo, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadncia. Pargrafo nico. Sendo muitos os condminos, preferir o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinho maior. Se as partes forem iguais, havero a parte vendida os comproprietrios, que a quiserem, depositando previamente o preo.
condmino
preterido no prazo
pode
requerer de
a 180
adjudicao dias do
compulsria
decadencial
conhecimento do fato. O STJ admite a tese da actio nata, ou seja, os prazos de prescrio e de decadncia s comeam a correr da data do conhecimento do fato. Esse prazo de 180 dias , pois, contado da cincia do fato. o prazo para promover a ao de adjudicao compulsria. Na ao adjudicatria haver e unitrio entre um litisconsrcio adquirente e passivo, O necessrio alienante.
condmino preterido dever depositar o valor do bem, tanto por tanto, ou seja, o depsito do valor do bem, acrescido das despesas, como as de registro, por exemplo. Ressalte-se que se o terceiro requerente estiver de boa-f far jus s perdas de danos. Se mais de um condmino quiser exercer a preferncia sobre o bem, aplicam-se as disposies contidas no pargrafo nico do art. 1.504, ou seja, o direito de preferncia ser proporcionalmente exercido.
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OBS: bens sob a administrao de terceiro no podem ser vendidos sem autorizao judicial, sob pena de nulidade:
Art. 497. Sob pena de nulidade, no podem ser comprados, ainda que em hasta pblica: I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados sua guarda ou administrao; II - pelos servidores pblicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurdica a que servirem, ou que estejam sob sua administrao direta ou indireta; III - pelos juzes, secretrios de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventurios ou auxiliares da justia, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juzo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade; IV - pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados. Pargrafo nico. As proibies deste artigo estendem-se cesso de crdito.
d) direito de voto nas deliberaes condominiais: O NCC condicionou o direito de voto com o adimplemento das taxas condominiais. Deveres dos condminos: a) respeitar a finalidade: Significa respeitar a destinao da coisa. Mas nada impede a prtica de atos conservatrios, que so aqueles par acautelar, proteger a coisa. b) no pode dar posse ou uso da coisa a terceiros sem o consentimento dos demais: c) diviso das despesas comuns: Pelo art. 265 do NCC, a solidariedade no se presume. Haveria, pois, solidariedade no que concerne ao rateio das despesas? No, a responsabilidade na proporo da quotaparte de cada condmino. a regra do art. 1.315 do NCC:
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Rateio das despesas do condomnio comum O exerccio sobre o direito da coisa e o direito de defend-la comum. Na forma do art. 1315
Art. 1.315. O condmino obrigado, na proporo de sua parte, a concorrer para as despesas de conservao ou diviso da coisa, e a suportar os nus a que estiver sujeita. Pargrafo nico. Presumem-se iguais as partes ideais dos condminos.
O rateio de despesas se d proporcionalmente. Parte-se da presuno que todos tem a mesma quota. O NCC presume pode a igualdade, que presuno quinho relativa, menor por e ser essa pode presuno relativa de igualdade de quotas, o interessado comprovar seu assim colaborar com menos. O condmino que no queira participar do rateio das
despesas pode renunciar ao seu quinho (art. 1316). A parte do renunciante ser acrescida aos demais.
Art. 1.316. Pode o condmino eximir-se do pagamento das despesas e dvidas, renunciando parte ideal.
Ex: uma herana que tenha mais dvidas do que crditos. possvel a renncia ao quinho para escapar ao rateio das despesas. Nesse caso o condmino que queira pode assumir as despesas e adquirir o quinho. Quando os demais condminos acrescem quota do renunciante, tambm o fazem com relao s despesas.
1o Se os demais condminos assumem as despesas e as dvidas, a renncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal de quem renunciou, na proporo dos pagamentos que fizerem. 2o Se no h condmino que faa os pagamentos, a coisa comum ser dividida.
Se nenhum dos demais condminos quer assumir o quinho, este ser repartido por todos e as despesas sero rateadas proporcionalmente.
Art. 1.317. Quando a dvida houver sido contrada por todos os
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condminos, sem se discriminar a parte de cada um na obrigao, nem se estipular solidariedade, entende-se que cada qual se obrigou proporcionalmente ao seu quinho na coisa comum.
d) responsabilidade pelos frutos: Cada condmino tem o direito de retirar os frutos da coisa, isoladamente, pertencem a independente todos. do Por de sua quota. o pelos NCC Mas os frutos a isso, estabelece
responsabilidade isoladamente.
condmino
frutos
retirados
Aquele condmino que sozinho receber os frutos ter que compartilhar

Art. 1.319.
com
os
demais
(art.
aos
1319),
outros
respondendo
pelos frutos
ou
que
indenizando os demais co-proprietrios.

Cada condmino responde percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou.
Ex:
Companheiro ser
ou
esposa logo
quando o que
acaba ficou
relao. pagar
Normalmente um sai de casa e o outro fica, se o imvel comum, condominial, deve aluguis ao outro, ou melhor, deve pagar a metade do valor do que seria o aluguel devido. O juiz mandar calcular o valor do aluguel e dividir a metade, que ser devida pela mulher ao homem pelo tempo que ela viveu na posse de bem comum. Se o casal possui filhos, o juiz pode fixar alimentos in natura, na forma de bens da vida. Parcela dos alimentos sero dados em moradia, como parte do pagamento de penso. Nesse caso, h diviso dos frutos da coisa comum, o que exclui a diviso dos frutos pela moradia em imvel comum aos cnjuges. O STJ (RESP 622.472/RJ) vem entendendo que rompida a
sociedade conjugal ou convivencial, se um dos cnjuges se mantm prolongadamente na posse de bem comum, os frutos devem ser divididos.
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Administrao do condomnio: A administrao do condomnio compete a um sndico, eleito pela maioria. O critrio de maioria econmico, ou seja, a maioria das fraes ideais. Havendo empate, a deciso do juiz. Ressalte-se deliberao. O sndico tem o dever de prestar contas aos condminos. Ainda, h a possibilidade do mandato tcito. Nesse caso, h a aplicao da teoria da aparncia. Assim, o mandato tcito admissvel no nosso sistema, j que o sndico exerce o mandato sem a oposio dos demais. Mas o que ocorre quando um condomnio possui um sndico tcito e um eleito? Nesse caso, ainda se aplica a teoria da aparncia, mandatrio que protege que terceiros de boa-f quem em face do a tcito, realmente exerce que a minoria tem o poder de impugnar a
administrao do condomnio. O administrador no tem poderes de definir a destinao da coisa, maioria. Espcies de condomnio tradicional: a) voluntrio: formado pela vontade das partes. A copropriedade formada por vontade. Ex: Regime de bens do casamento e da unio estvel. b) Legal: aquele que se forma por fora de lei. A lei estabelece a uma determinada situao a obrigatoriedade de condomnio. b.1) forado: se d imperativamente. Exs: quando de tratar de muro, cerca, vala, pastos (compasto). que ser sempre resultante da deliberao da
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Quando forado pela lei a presuno do condomnio ser relativa, contrrio. O art. 1.279 trata do direito de construir, que caso de condomnio forado.
Art. 1.279. Ainda que por deciso judicial devam ser toleradas as interferncias, poder o vizinho exigir a sua reduo, ou eliminao, quando estas se tornarem possveis.
admitindo
pela
parte
interessada
prova
em
Outro exemplo o das rvores limtrofes. Se a arvore est sobre a linha divisria tem-se o condomnio forado. Mas nesse caso, os frutos no so comuns. Os frutos pertenceram ao proprietrio do terreno onde carem. No caso de haver condomnio, as despesas sero comuns. Ex: as despesas de muro comum so dos dois. o direito de extremar, previsto no art. 1.328 do NCC:
Art. 1.328. O proprietrio que tiver direito a estremar um imvel com paredes, adquirir cercas, meao muros, na valas ou valados, valado t-lo- ou cerca igualmente do a parede, muro, vizinho,
embolsando-lhe metade do que atualmente valer a obra e o terreno por ela ocupado (art. 1.297).
Havendo conflito em relao s despesas, nas hipteses de condomnio legal forado, o arbitramento ser feito por perito, sendo o valor fixado por deciso judicial. Evitamse, assim, as construes suntuosas. b.2) fortuito: se formado por sucesso hereditria ser fortuito ou aleatrio. Forma-se aleatoriamente. A presuno legal de condomnio sempre relativa. Aquele que assumiu as despesas sozinho da diviso pode cobrar do outro a meao. As despesas comuns devem ser divididas.
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Extino do condomnio comum: A temporariedade caracterstica natural do condomnio. o que reza o art. 1.320:
Art. 1.320. A todo tempo ser lcito ao condmino exigir a diviso da coisa comum, respondendo o quinho de cada um pela sua parte nas despesas da diviso. 1o Podem os condminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo no maior de cinco anos, suscetvel de prorrogao ulterior. 2o No poder exceder de cinco anos a indiviso estabelecida pelo doador ou pelo testador. 3o A requerimento de qualquer interessado e se graves razes o aconselharem, pode o juiz determinar a diviso da coisa comum antes do prazo.
Assim, a todo e qualquer tempo, lcitos aos condminos exigir a diviso da coisa comum, exceto nas hipteses de condomnio legal. As partes podem, querendo, estabelecer um perodo de
indiviso, como previsto no 1. do art. 1.320, pelo prazo de cinco anos, suscetvel de prorrogao ulterior. Cada condmino (art. 1 colaborar 980 do os com as despesas da diviso e
proporcionalmente com sua quota. Isso se d pela ao de diviso Art. CPC), procedimento podem especial a imprescritvel. 1320, condminos manter coisa indivisvel pelo prazo de 05 anos se quiserem. Quando se tratar de condomnio formado voluntariamente a coisa pode se manter indivisvel pelo prazo mximo de 05 anos, permitida uma prorrogao por igual perodo. Assim, a coisa pode se manter indivisvel pelo prazo mximo de 10 anos. Quando o condomnio se formar pode doao ou testamento no pode haver a prorrogao, sendo o prazo mximo de indiviso de 05 anos (2)
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Art. 1320, 3 a requerimento de qualquer interessado pode o juiz se graves razes aconselharem determinar a diviso comum dentro do prazo de indiviso ajustado entre as partes. Determinada a diviso, cada um recebe o seu quinho e colabora com a diviso. As regras para a diviso da coisa comum so as regras sucessrias, ou seja, as regras da partilha da herana.
Art. 1.321. Aplicam-se diviso do condomnio, no que couber, as regras de partilha de herana (arts. 2.013 a 2.022).
Se a coisa for indivisvel o juiz, ao invs de fazer a diviso, realizar uma alienao judicial. Coloca o bem a venda para apurar a melhor oferta. Nesse caso, os condminos preferem aos terceiros. O condmino prefere ao estranho na venda marcada pelo juiz do bem indivisvel. Quem tem preferncia o condmino que realizou o maior nmero de benfeitorias, isso em homenagem e respeito funo social da propriedade. Assim, no caso da oferta pelo bem ser a mesma entre dois condminos (mesmo valor), a adquirir o que tiver feito o maior volume de benfeitorias no imvel, ou seja, o maior nmero de benfeitorias receber o bem e no aquele que tiver o maior quinho. Em caso de empate, se nenhum dos condminos tiver feito benfeitorias, ser aplicado o critrio do maior quinho. Caso nenhum dos condminos queira exercer o direito de preferncia, haver licitao para terceiros, sempre pelo maior preo.
Art. 1.322. Quando a coisa for indivisvel, e os consortes no quiserem adjudic-la a um s, indenizando os outros, ser vendida e repartido o apurado, preferindo-se, na venda, em condies iguais de oferta, o condmino ao estranho, e entre os condminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, no as havendo, o de quinho maior.
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Pargrafo nico. Se nenhum dos condminos tem benfeitorias na coisa comum e participam todos do condomnio em partes iguais, realizar-se- licitao entre estranhos e, antes de adjudicada a coisa quele que ofereceu maior lano, proceder-se- licitao entre os condminos, a fim de que a coisa seja adjudicada a quem afinal oferecer melhor lano, preferindo, em condies iguais, o condmino ao estranho.
OBS: O condomnio legal no pode se extinguir pela vontade das partes, por ter sido formado por fora de lei. O STJ afirma que se possvel a diviso, o condmino no pode requerer alienao. Condomnio edilcio: Tambm chamado de condomnio por unidades por autnomas, unidade condomnio horizontal (compreendido cada
horizontalmente consideradas). Diferentemente do condomnio comum uma simbiose orgnica de propriedade comum e propriedade individual, ou seja, um mix entre propriedade edilcio e comum e propriedade coletiva, por entrelaadas em uma mesma rea. Todo condomnio necessariamente comuns. formado diviso unidades autnomas partes Essa
insuscetvel de diviso ou sucesso. Extinguir as partes comuns implica a extino do prprio condomnio. No se admite a separao das partes autnomas e partes comuns.
O STJ vem nutrindo expressa simpatia no que concerne formao do condomnio edilcio, independente da finalidade e da forma de Constituio. Aplicam-se, pois, s regras do condomnio edilcio para vilas de casas, complexos empresarias, entre outros, isso por serem formados de partes autnomas e partes comuns.
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Isso garante por exemplo a repartio das despesas comuns. J se fala na doutrina no condomnio de fato, aquele que se forma no porque h um imvel com partes autnomas e partes comuns, mas por interesse comum de proprietrios autnomos. Exemplo: ruas fechadas. As despesas devem ser repartidas, pois os interesses so comuns. Importante Mas o STJ frisar vem ou que no se a admite usucapio nos do de rea
comum. H previso expressa no art. 3. da Lei 4.591/64. admitindo seja, pode supressio suprimir condomnios a edilcios, condomnio
possibilidade de reivindicar a rea. Vide RESP 356.821/RJ e 214.680/SP, bem como enunciado 247 da Jornada de Direito Civil:
247 Art. de 1.331: rea No condomnio que, edilcio pelas possvel a utilizao da exclusiva comum prprias caractersticas
edificao, no se preste ao uso comum dos demais condminos.
Ex:
condmino
que
pediu
para
fechar
rea
comum
assembleia consentiu. Posteriormente, o condomnio requereu a rea novamente, mas tal no foi possvel, tendo em vista que o STJ reconhece a supressio. Elementos constitutivos ou componentes do condomnio: a) unidade autnoma; b) partes comuns. Dvidas sobre a garagem, cobertura ou terrao, garagem e horrio de funcionamento. So ou no rea comum? Terrao ou cobertura so partes comuns, salvo disposio em contrario no ato de criao do condomnio. Isso ocorre quando a cobertura pertence ao apartamento do ltimo andar. Mas a regra geral que seja espao comum e as despesas sero rateadas.
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Se o condomnio foi criado por incorporao imobiliria, o prprio ato de constituio pode dizer que a cobertura pertence a uma unidade autnoma. Se no houver disposio, a cobertura ou terrao comum a todos os condminos. Se a cobertura for rea comum, poder ser vendida apenas por deciso unnime dos condminos. Se a recusa for abusiva, no fundamentada, h ato ilcito, abuso do direito do art. 187 do NNCC, cabendo suprimento judicial. Se o terrao ou cobertura pertence a uma unidade autnoma, a sua despesa ser do proprietrio. Assim, o valor da taxa de contribuio para a cobertura ser diferenciado. Dentro de um mesmo condomnio, pois, possvel unidades autnomas com reas diferenciadas (ex: apartamentos com dois ou trs quartos). Garagem: rea comum ou unidade autnoma? O regime jurdico da garagem no Brasil hbrido. H, pois, trs diferentes regimes jurdicos para as garagens. a) a garagem rea comum: Quem define o uso a conveno. Nessa hiptese, tecnicamente no se fala em garagem, mas em estacionamento. As vagas so reas comuns e a conveno define o regime. Assim, a garagem no pode ser vendida por ser rea comum. b) a garagem acessria da unidade autnoma: O acessrio a segue o principal. acompanhada de o regime nmero mais comum. de vagas de Compra-se unidade
garagem. No pode ser vendida isoladamente. Segue o bem principal sempre. c) a garagem uma unidade autnoma prpria:
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Tratada autonomamente, isso ocorre na hiptese da garagem ter sido adquirida de forma autnoma, quando comprada por fora, logo pode ser alienada autonomamente ao apartamento. A garagem , pois, considerada em si mesma. Como saber o regime jurdico da garagem? Depende do ato de criao, de constituio do condomnio para se saber qual o regime jurdico de garagem. Se a garagem rea comum, a Conveno pode a qualquer tempo mudar a utilizao da garagem. De ano em ano ou a cada dois anos. OBS: Se foi criado no condmino a expectativa justa, licita de que poderia continuar indefinidamente usando a garagem, isso pode caracterizar a supressio. Salvo no regime de garagem como rea comum, admite-se o aluguel de garagem, art. 1.338 do NCC, salvo se a Conveno tiver dispositivo em contrrio. Em se tratando de aluguel de garagem os condminos tero preferncia a terceiros.
Art. 1.338. Enquanto o credor no declarar que aceita o depsito, ou no o impugnar, poder o devedor requerer o levantamento, pagando as respectivas despesas, e subsistindo a obrigao para todas as conseqncias de direito.
No caso de edifcio-garagem esta uma unidade autnoma, no se aplicando as disposies quanto ao condomnio edilcio.
possvel limitar o uso de bens da rea comum? Uso de piscina pode ser limitado? possvel sim limitar o uso de reas comuns. Esses limites so a conferncia do interesse comum ao uso das reas comuns, pois respeitam o interesse coletivo.
De acordo com o art. 3 da lei 4591/64 inadmissvel o usucapio de rea comum de condomnio edilcio. Sendo proibido por lei. Nessa medida inadmissvel de condomnio edilcio, mas possvel o usucapio de condomnio usucapio comum. de rea Segundo comum para a em si, o jurisprudncia estabelecer afastando os possvel com
condomnio comum/tradicional por um dos condminos quando posse exclusividade, Somente neste somente caso demais. possvel
usucapio. preciso que os demais condminos tenham se afastado da posse. No condomnio edilcio nunca ter usucapio de rea comum. O STJ vem admitindo a supressio, apesar de insuscetvel de usucapio de reas comuns (REsp 356.821 e REsp 214.680) Entendimento do STJ se o condomnio gerou uma expectativa no condmino que poderia usar aquela rea, usucapio pedido juridicamente impossvel, mas possvel por outro lado a supressio. Exemplo: No Rio permitiu-se ao condmino do subsolo o uso de uma rea comum, usou por mais de 20 anos e assumiu as despesas. volta, o 20 STJ anos depois o condomnio que houve pediu a rea de do entendeu supressio (abuso
direito, conduta ilcita daquele que criou em outrem a expectativa de que esta pessoa exercer em lugar do titular um determinado direito). No caso que sofrer a supressio ser o condomnio. Nas reas comuns do condomnio edilcio no cabe usucapio, mas cabe supressio. Natureza jurdica do condomnio edilcio: Escapa regra da gravitao (dono do solo dono da construo o acessrio segue o principal) . sempre uma construo. Logo, o condomnio no tem natureza acessria em relao ao solo.
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Eventual
crdito
(hipoteca,
alienao
fiduciria)
com
garantia real sobre o terreno no implica na aquisio do condomnio. Se um terceiro tiver algum direito real sobre o solo no adquirir o condomnio, no h regra da gravitao. Eventual direito real de terceiro sobre o solo convertido em perdas e danos. Pode-se,
Smula 308
inclusive,
A hipoteca
interpretar
firmada entre
de
a
forma
ampliativa
e o
smula 308 do STJ:

construtora agente financeiro,anterior ou posterior celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel.
Exemplo: Construtora que faz hipoteca para construir, d o terreno em garantia, mas no paga o banco. O banco na execuo da hipoteca no pode ser oponvel ao condomnio, apenas ser responsvel a construtora (Smula 308 do STJ) um exemplo e clssico de relativizao de do direito social de da hipoteca hiptese maravilhosa funo
propriedade e do contrato. O condomnio no tem personalidade jurdica, mas possui CNPJ. A personalidade jurdica ou seja, diz respeito aos direitos J da a personalidade, direitos existenciais.
capacidade jurdica diz respeito aos direitos patrimoniais. O condomnio edilcio no tem personalidade jurdica no direito brasileiro. No pessoa jurdica e tampouco pessoa natural, sendo ente despersonalizado. No tem direitos da personalidade, logo no pode sofrer dano moral. Nada impede que o condomnio tenha capacidade jurdica, ou seja, pode titularizar empregador, relaes jurdicas, Mas, pode no ser tem contratante, personalidade. consumidor.
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sujeito e tem capacidade, podendo inclusive ser parte processual (art. 12, IX do CPC). OBS: Pode inclusive realizar ao de cobrana no JECC. O condomnio no tem personalidade jurdica, mas tem CNPJ (cadastro nacional de pessoa jurdica), pois contribuinte. s no Brasil que se d CNPJ para quem no pessoa jurdica. Enunciado 246 da Jornada de Direito Civil Art. 1.331: Fica alterado o Enunciado n. 90, com supresso da parte final: nas relaes jurdicas inerentes s atividades de seu peculiar interesse. Prevalece o texto: Deve ser reconhecida personalidade jurdica ao condomnio edilcio. No novo procedimento de execuo, na nova execuo
possvel que a adjudicao se d na frente da arrematao. Se o condomnio quer adjudicar, se adjuquei sou dono agora, vou registrar em nome de quem? O condomnio no tem personalidade, como fazer o registro? Tem capacidade pode contratar, mas no tem personalidade. Assim, o juiz dar uma autorizao especial para registrar em nome do condomnio. Se o oficial se recusar a lavrar o registro cabe suscitao de dvida na forma dos artigos 198 e 203 da LRP. Se o oficial no fizer o registro e no suscitar a dvida caber a dvida inversa pelo interessado. um procedimento administrativo (duvida e dvida inversa), com oitiva do MP e com recurso de apelao (mesmo sendo um procedimento administrativo). Situao do Time Sharing: o contrato de tempo compartilhado, numa traduo jurdica vem se entendendo que multipropriedade imobiliria. O que significa?
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Na verdade nada mais do que um contrato de condomnio no tempo e no no espao. um condomnio temporal e no espacial. No espao visto a partir de uma unidade, utilizao da propriedade por partes autnomas e partes comuns e pertencentes ao particular. No time sharing temos unidade autnoma e partes comuns pertencentes a diversos titulares no tempo, cada unidade ser utilizada por duas ou mais pessoas no tempo, cada um exercendo a propriedade por tantos dias no ano. Isso para garantir o direito ao bem de lazer. Idia para facilitar o acesso ao lazer. Ex: uso de casa de praia. Compro a casa de praia por 30 dias no ano. Todos sero co-proprietrios do todo, posso alugar. Serei proprietrio tantos dias no ano, e h um condomnio, aplica-se o regramento do condomnio edilcio multipropriedade imobiliria. Haver sindico despesas comuns a serem rateadas. No time sharing h diversos interesses a serem conciliados. preciso manter as unidades autnomas, assim, h sempre uma administradora do time sharing. Para o STJ, relao de consumo o relacionamento entre a administradora e os condminos. relao de consumo pois h prestao de servios. A relao entre condmino e condomnio no relao de consumo (jamais). uma relao civil, privada, genrica. No caso do time sharing h perfeitamente escritura pblica, onde deve constar que o proprietrio ter direito aquela frao caso. ideal durante determinado perodo. Para Gustavo Tepedino h uma revoluo do direito de propriedade nesse
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No se deve confundir o time sharing dcondominial com o time sharing turstico ou hoteleiro, bem como com o empresarial: No Brasil, j h referencias a outros dois modelos de time sahring: a) de consumo ou turstico ou hoteleiro: Pessoa est sentado em restaurante e promotora de um hotel pergunta se no quer ganhar fim de semana grtis em hotel. Mas, para tanto, deve preencher alguns formulrios. Para ganhar a diria a pessoa basta assistir a uma palestra para ganhar a diria. A pessoa compra um pacote de dez dias em determinado hotel da rede hoteleira. Se a parte comprar e no for nos dias especficos, haver a caducidade. Normalmente, esses pacotes possuem restrio quanto ao tempo, ou seja, o pacote vendido apenas na baixa estao. Se a pessoa no quiser comprar o pacote, o hotel obrigado a dar a diria prometida. O STJ tem afirmado que a venda desses pacotes abusiva e portanto nula de pleno direito, uma vez que exauriu as foras do consumidor. IMPORTANTE: O time sharing hoteleiro 100% regido pelo CDC, diversamente o time sharing do condomnio edilcio. b) empresarial. oferecido a algum parte de um investimento de um hotel, por exemplo. Em troca, oferecido um percentual nos lucros do hotel. Como se denota, um investimento de risco. A parte proprietria apenas da quota do risco de investimento. A relao no de consumo nem civil, mas sim empresarial. Elementos constitutivos do condomnio edilcio: O ato de criao tambm chamado de ato de instituio.
241
O segundo ato a conveno de condomnio e o terceiro o regimento interno. O ato de criao e a conveno so obrigatrios. J o regimento interno facultativo. Ato de instituio: A previso legal a do art. 1.332 do NCC:
Art. 1.332. Institui-se o condomnio edilcio por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartrio de Registro de Imveis, devendo constar daquele ato, alm do disposto em lei especial: I - a discriminao e individualizao das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns; II a determinao da frao ideal atribuda a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns; III - o fim a que as unidades se destinam.
Pode ser inter vivos ou causa mortis. Se o ato inter vivos, tem que ser por escritura pblica. Se for causa mortis pode ser por testamento pblico ou particular. O condomnio edilcio pode ser criado por testamento ou por doao, mas a forma um mais comum algum e que pela incorporao atividade ali um fazer imobiliria. empresarial Ocorre compra quando exerce
terreno
resolve
empreendimento comercial condominial. Mister ressaltar que o ato de instituio anterior ao condomnio. O ato de criao precisa trazer trs requisitos: a) indicao da reas comuns e das unidades autnomas: preciso descrev-las, individualiz-las e pormenorizlas. b) indicao da frao ideal (quota-parte) de cada unidade autnoma:
242
possvel que cada unidade tenha uma quota diferenciada, tamanhos diversos. c) finalidade condominial. Todas essas matrias so obrigatrias, sendo nula qualquer clusula do ato de instituio que as exclua. Qualquer delas somente pode ser modificada por unanimidade. Ex: venda da cobertura quando esta rea comum. Assim, a alienao de rea comum de um condomnio edilcio s poder se feita por unanimidade. Ressalte-se que no se admite a recusa injustificada. No possvel a alterao da fachada sem deciso unnime. Mas rede de proteo (obras de segurana em geral) pode ser colocada sem que o condomnio possa a ela se obstar. Seria, pois, abuso de direito. Conveno de condomnio: a verdadeira constituio interna do condomnio. o diploma normativo das condutas. A natureza da conveno, para alguns, negocial. Mas se dado condmino vende a sua unidade, o adquirente est submetido conveno do condomnio? Sim. Isso porque no tem natureza negocial, mas sim estatutria. Exige-se maioria de 2/3 para aprovao da conveno. Estabelece todos os direitos e deveres recprocos existentes. Estabelece as regras dos condomnios. A conveno aprovada por 2/3 das fraes ideais. Aprovada por 2/3 das fraes ideais ela ter natureza estatutria. Em face da natureza estatutria, natureza no negocial da conveno de condomnio, por ser estatuto vincula o terceiro. O contrato apenas vincula as partes. O terceiro pode ser o adquirente que ter que respeitar a conveno que tem natureza estatutria.
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Pela
natureza
estatutria
no
se
justifica
restrio
imposta pelo pargrafo nico do art. 1.333.

Art. 1.333. A conveno que constitui o condomnio edilcio deve ser subscrita ideais e pelos titulares desde de, no mnimo, dois teros os das fraes de torna-se, logo, obrigatria para titulares
direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou deteno. Pargrafo nico. Para ser oponvel contra terceiros, a conveno do condomnio dever ser registrada no Cartrio de Registro de Imveis.
Precisa ser registrada para ser oponvel a terceiros. Isso em face da natureza de estatuto. Nesse sentido, vide smula 260 do STJ. vlida e eficaz independente de registro quanto aos condminos.
Smula: 260 A conveno de condomnio aprovada, ainda que sem registro, eficaz para regular as relaes entre os condminos.
O NCC somente confere direito de voto ao condmino que estiver em dia com a taxa condominial. A conveno de condomnio ter como matrias obrigatrias:
Art. 1.334. Alm das clusulas referidas no art. 1.332 e das que os interessados houverem por bem estipular, a conveno determinar: I - a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuies dos condminos para atender s despesas ordinrias e extraordinrias do condomnio; II - sua forma de administrao; III - a competncia das assemblias, forma de sua convocao e quorum exigido para as deliberaes; IV - as sanes a que esto sujeitos os condminos, ou possuidores; V - o regimento interno.
A falta de qualquer dessas matrias pode ser posteriormente suprida pelas assembleias, por isso que no gera nulidade, sendo caso de mera irregularidade. a) taxa condominial e a forma de pagamento; b) modo de administrao do condomnio; c) competncia nas assemblias:
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Tem
que
estabelecer
competncia
das
assemblias
ordinrias e extraordinrias. d) Sanes aplicveis aos condminos que descumprirem os deveres legais e estatutrios. Se no tiver sanes, ningum ser punido por nada? Mesmo que a conveno seja silente, na forma do 2. do art. 1336 e art.1337.
2o O condmino, que no cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV, pagar a multa prevista no ato constitutivo ou na conveno, no podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuies mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; no havendo disposio expressa, caber assemblia geral, aprovada por dois teros no mnimo dos condminos restantes, deliberar sobre a cobrana da multa. Art. 1337. O condmino, ou possuidor, que no cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomnio poder, por deliberao de trs quartos dos condminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente at ao quntuplo do valor atribudo contribuio para as despesas condominiais, O conforme ou a gravidade que, das por faltas seu e a reiterao, independentemente das perdas e danos que se apurem. Pargrafo nico. condmino possuidor reiterado comportamento anti-social, gerar incompatibilidade de convivncia com os demais condminos ou possuidores, poder ser constrangido a pagar multa correspondente ao dcuplo do valor atribudo contribuio para as despesas condominiais, at ulterior deliberao da assemblia.
NCC
previu
que
possvel
aplicar
ao
condmino
que
descumpriu os deveres uma multa no superior a cinco vezes o valor da taxa. A multa do condmino que descumpre reiteradamente as
obrigaes do condomnio, pode receber multa de at cinco vezes o valor da taxa.
J para o condmino anti-social, a multa pode ser de dez vezes o valor da taxa, desde que aprovada por dos condminos.
245
Para aplicar multa tem que ser garantido o devido processo legal (STJ RESP 201.819). Caso o condmino reitera incontveis vezes as disposies do condomnio, h abuso de direito, podendo-se requerer judicialmente a sua excluso. e) Necessidade ou no de regimento interno. Regimento Interno: o manual de instrues do condomnio. Pode ser modificado por maioria simples. Apenas dispe sobre o uso do condomnio. facultativo a existncia deste. Temas polmicos concernentes aos atos constitutivos do
condomnio: Entrada de animais no condomnio: Animal no condomnio segundo se STJ. submete Os atos ao princpio da do razoabilidade, constitutivos
condomnio devem ser razoveis. No podem proibir todo e qualquer animal. A referncia o art. 1277 do CC
Art. 1.277. O proprietrio ou o possuidor de um prdio tem o direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais segurana, ao sossego e sade dos que o habitam, provocadas pela utilizao de propriedade vizinha.
So segurana, sossego e sade os referenciais, que so os bens jurdicos tutelados pelo direito de vizinhana. Cultos religiosos: direito liberdade Aqui de crena se e est o garantido pela princpio da Constituio. tambm aplica
razoabilidade. A conveno pode proibir desde que incomodem segurana, o sossego e a sade.
Roubo e furto em rea comum: Condomnio no gera a incidncia do CDC, logo no se aplica a smula 130 do STJ.
Smula 130 A empresa responde, perante o cliente, pela reparao de dano ou furto de veiculo ocorridos em seu estacionamento.
A regra geral que cada um assume o seu prejuzo, pois no h relao de consumo. O STJ tem relativizado esta regra em duas hipteses: a) houver expressa disposio na Conveno do condomnio; b) se houver taxa especfica para empresa de segurana. Nessa situao, o condomnio responde, pois ter direito de regresso contra a empresa. Na lei, h uma hiptese de responsabilidade, ou seja,
quando o roubo ou furto decorrer de ato de empregado do condomnio. Nesse caso, o ato foi realizado por preposto do condomnio, sendo que este responder na qualidade de tomador do servio (art. 932, III, CC).
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele;
Alterao de fachada: Se alterao da fachada para benfeitoria til (necessidade da reforma), para mera conservao possvel por aprovao de maioria simples. Se a obra para embelezamento (volupturia), quer mudar de textura para azulejo, a mudana tem que ser aprovada por maioria de 2/3. Se para modificao na fachada, na estrutura da fachada dever varanda.
Art. 1.341. A realizao de obras no condomnio depende:
haver
unanimidade.
Exemplo:
Se
quer
fechar
247
I - se volupturias, de voto de dois teros dos condminos; II - se teis, de voto da maioria dos condminos. 1o As obras ou reparaes necessrias podem ser realizadas, independentemente de autorizao, pelo sndico, ou, em caso de omisso ou impedimento deste, por qualquer condmino. 2o Se as obras ou reparos necessrios forem urgentes e importarem em despesas excessivas, determinada sua realizao, o sndico ou o condmino que tomou a iniciativa delas dar cincia assemblia, que dever ser convocada imediatamente. 3o No sendo urgentes, as obras ou reparos necessrios, que importarem em despesas excessivas, somente podero ser efetuadas aps autorizao da assemblia, especialmente convocada pelo sndico, ou, em caso de omisso ou impedimento deste, por qualquer dos condminos. 4o O que condmino fizer com que realizar ou obras ou de reparos outra necessrios ser de reembolsado das despesas que efetuar, no tendo direito restituio das obras reparos natureza, embora interesse comum.
lei
de
direitos
autorais ainda
garante o
direito do
arquiteto que o autor do projeto. Assim, a modificao de fachada sem autorizao do arquiteto pode gerar direito a indenizao. No alterao de fachada o uso de banners ou propaganda na fachada do condomnio, possvel desde que haja autorizao da Conveno. Para modificar tem que 2/3 da frao ideal. No prdio comercial h uma presuno de possibilidade de publicidade, salvo disposio em contrrio, mas a Conveno pode pedir. Taxa condominial: obrigao propter rem. Adere coisa e significa que pode ser cobrada do adquirente. O adquirente paga pelas dvidas existentes da taxa de condomnio, com direito de regresso. A taxa de condomnio pode ser cobrada daquele que estiver no imvel.
248
possvel penhorar bem e famlia para pagamento da taxa de condomnio (STJ). H interesse coletivo que supera o interesse individual. O STJ impede cobrana abusiva (colocar o nome do devedor no elevador) ou suspenso de servios (suspenso do gs, do uso do elevador) do inadimplente. A cobrana abusiva gera dano moral. Limite de multa e juros: O NCC disse que a multa limitada em 2% e os juros em 1%, ambos ao ms. A multa uma clusula penal. Juros de 1% ao ms e multa de 2% ao ms. Se antes a multa era de 20% aplica-se a nova regra? Prevaleceu no STJ a incidncia do art. 2.035. Assim, no RESP 722.904, o STJ entendeu que a nova taxa legal se aplica inclusive aos condomnios j existentes. Todos os condomnios so regidos pelo NCC, mesmo os existentes anteriormente. A mula de 2% vale inclusive para as dvidas j vencidas, segundo o STJ. nula e abusiva a multa embutida, com falso desconto
progressivo, sob pena de se violar por via obliqua o limite de 2%. A taxa presumidamente dividida de forma igual, mas possvel cobrar mais de maior frao-ideal. Nos condomnios mistos (loja + apartamentos), o condmino da loja no pode participar do rateio de partes comuns que no utilizar. Exemplo: manuteno da piscina. Pelo NCC, todo condomnio edilcio tem que ter seguro
obrigatrio.
249
Mesmo
estando
inadimplente,
condmino
no
pode
ser
privado de usar as reas comuns, salvo quanto aos bens suprfluos. Ex: condmino que no paga taxa de condomnio no pode usar piscina e quadra de tnis do condomnio. Domnio x propriedade: O CC/16 no fazia distino entre propriedade e domnio. Logo, a doutrina e a jurisprudncia assim entendiam. No entanto, o direito de propriedade previsto no art. 1.228 encontra um detalhe importante, diz expressamente que o direito de propriedade a simultaneidade na mesma pessoa os poderes de uso, gozo, dispor e reaver. H concomitncia do exerccio destes 4 poderes. Se a mesma pessoa possui estes 4 poderes a pessoa tem proporcionalidade. Mas, o CC ainda exige o ttulo registral no caso de bem imvel. Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.(esse ou detenha novidade do NCC o mero detentor, pela redao deste artigo, pode ser ru em uma ao reivindicatria. E se ele pode ser ru no ser caso de nomeao autoria se ele tem legitimidade passiva no o caso de nomeao autoria... dizendo porque no E agora? De um modo um geral as ignorarmos poder pessoas esto a mudana uma defender para desconsiderarmos/ sentido
tem
vaqueiro
fazenda que no lhe pertence). Na prova fale sobre a nova redao do art. 1228 do NCC e a sobrevivncia da nomeao autoria nesse caso. A propriedade a concomitncia dos poderes somados s ttulo. O Domnio a concomitncia dos 4 poderes sem o ttulo. Quem j usucapiu, esta mas a j ao tem ainda no transitou mas no em tem julgado, pessoa domnio,
propriedade. A sentena de L meramente declaratria, pois declara que o agente dono.
250
A proteo da propriedade se faz com a ao reivindicatria e tem como requisito o ttulo. Se quero defender o domnio no posso usar da ao reivindicatria. Tenho que usar da ao publiciana, ao para defesa daquele que tem os poderes, tem domnio, mas no tem o ttulo, no tem propriedade. O STJ vem entendendo que no caso de promessa de compra e venda, no tenho propriedade ainda, apenas posse, mas j pode se valer de ao reivindicatria, por ser futuro proprietrio, promitente comprador. Aula 12 10/06/2009 DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA Introduo: necessrio relembrar o conceito de propriedade, o qual est no art. 1.228 do NCC:
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
, pois, a soma de diferentes poderes nas mos da mesma pessoas, a saber: uso, gozo (sinnimo de fruio), disposio e reivindicao. Todos esses poderes nas mos da mesma pessoa se constituem no direito de propriedade. Mas esse direito de propriedade presume a existncia de um ttulo, tendo em vista que toda propriedade se materializada por um ttulo. Logo, o proprietrio aquele que tem todos os poderes acima elencados, mais o ttulo. Aquele que tiver todos os poderes, mas no tiver o ttulo no ter a propriedade, mas sim o domnio. Logo, o domnio
251
difere
da
propriedade,
aquele
sendo
caracterizado
pela
inexistncia do ttulo. A partir do art. 1.228 do NCC pode-se concluir: - se o ttulo tem apenas um dos direitos, uso ou gozo, tem apenas posse; - se os quatro poderes sem o ttulo tem o domnio; - se tem os quatro poderes e o ttulo tem a propriedade.
Na medida em que a propriedade est fundada no ttulo, ela pode ser exercida perante terceiros. J o domnio s pode ser exercido sobre a coisa. A mesma pessoa pode ter domnio e propriedade, os quais podem ser desmembrveis ou no. No caso da enfiteuse, por exemplo, o proprietrio entrega o ttulo a um terceiro e este tem todos os poderes, mas no o ttulo. O proprietrio passa a ser o senhoria, pois. Logo, o terceiro tem apenas o domnio e no o ttulo. O enfiteuta tem o domnio til da coisa. Apenas para se provar a importncia dessa distino, se se quer defender a posse, a parte vale-se de ao possessria. Mas se se quer defender a propriedade, vale-se da ao reintegratria. E se tem apenas o domnio, o terceiro se vale da ao publiciana. Uma das caractersticas da propriedade que exclusiva. Mas reais alm na do coisa carter alheia, exclusivo aqui que os quais tem como os a outra partir a da elasticidade. justamente surgem nascem direitos
possibilidade de desdobramento da propriedade. A eventual criao de um direito real na coisa alheia no afeta o carter exclusivista da propriedade. Isso porque
252
onde
incide
direito
do
proprietrio,
outro
no
pode
incidir. O que se desdobra nos direitos reais na coisa alheia so os poderes que compem o domnio. A constituio de direitos reais na coisa alheia no reduz a dimenso da propriedade, de um porm atinge real na severamente coisa o domnio. Por meio direito alheia
esvazia-se o domnio sem macular a propriedade. Os direitos reais na coisa alheia so o desdobramento, elastecimento dos poderes do domnio, mantido o direito de propriedade. Na criao, constituio de um O direito direito real de na coisa alheia, a propriedade do titular no atingida, mas o domnio duramente afetado. propriedade continua absolto, perptuo, oponvel erga omnes etc. A constituio de direitos reais na coisa alheia atende ao carter elstico dos poderes do domnio. Se esses poderes no forem elsticos, no seria possvel haver direitos reais na coisa alheia. Funo social nos direitos reais na coisa alheia: Os direitos reais (propriedade) no so exercidos sobre coisas, mas sim sobre pessoas. Quem exercido sobre a coisa o domnio. Chega-se, pois, concluso de que todo direito real deve cumprir uma funo social. Quando a CF menciona a funo social da propriedade, implicitamente, o faz acerca dos direitos reais na coisa alheia. Na nova conformao constitucional do direito civil, este deve respeitar a tbua axiolgica constitucional. Os institutos de direito civil devem respeitar a dignidade, a cidadania, a solidariedade e a igualdade. A propriedade tem que cumprir uma funo social. Os direitos reais na coisa
253
alheia (decorrem do fracionamento dos poderes do domnio) tambm precisam respeitar a funo social. A propriedade como um todo precisa respeitar a funo social, logo intuitivo que o direitos reais na coisa alheia tambm respeitem a funo social. A funo social dos direitos reais na coisa alheia a conseqncia lgica da funo social da propriedade. A hipoteca, penhor, uso, usufruto, enfiteuse, todos os direitos reais precisam respeitar a funo social. Entre prestigiar o ser e o ter, a funo da propriedade sempre prestigia o ser. Exemplo: Smula 308 do STJ
Smula: 308 A hipoteca (direito real de garantia sobre bem imvel direito real na coisa alheia) firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel.
Se a construtora deu um terreno em garantia, o terreno em que se construiu o condomnio edilcio, essa garantia inoponvel para os adquirentes dos apartamentos. Temos a ineficcia da hipoteca em relao a terceiros. A funo social nos traz sempre a idia do direito como uma funo. Bobbio em 1970 escreveu Da estrutura funo. Enquanto ser os professores para funo na que ensinavam serve? o isso, alheia, para seus alunos a estrutura do Direito, o que o Direito, na verdade deveria ensinado A Direito, a para que para funo do servem garantir supremacia so fruto os o e do Direito. direitos direito Os social coisa tenham na
reais
planejamento axiolgico constitucional, fazendo com que os fundamentais reais privilegio, alheia efetividade. direitos coisa fracionamento do domnio, logo todo direito real na coisa alheia ser sempre limitado. No traz consigo um direito
real
completo. Os dos
nico
direito
real
completo sempre
a um um
propriedade. fracionamento
demais
direitos
reais
sero
poderes existentes
na propriedade,
fracionamento do domnio. Classificao alheia: Nascendo do desdobramento dos poderes do domnio, os e finalidade dos direitos reais na coisa
direitos reais na coisa alheia podem ser constitudos com trs diferentes finalidades. O que leva, pois, algum a receber alheia? a) permitir que o terceiro tenha consigo os poderes de utilizao da coisa. o direito real de gozo ou fruio, ou seja, permitir que o terceiro retire as utilidades da coisa: uso, gozo etc. No Brasil so 06 os direitos de gozo e fruio (o terceiro pode receber parcela dos poderes para ter a coisa consigo): - enfiteuse: apenas para as que existiam antes do NCC superfcie: servido predial: parcela dos poderes do domnio da propriedade
- usufruto: - uso: - habitao: Para retirar as utilidades da coisa pode ser institudo um direito real na coisa alheia para garantir uma relao jurdica preexistente. b) Direitos reais de garantia: O terceiro recebe parcela do poder de domnio (no para retirar o uso e fruio), mas apenas para assegurar uma
255
relao
jurdica
existente,
ou
seja,
apenas
para
assegurar o cumprimento de uma obrigao. So 04 os direitos reais de garantia: - hipoteca: - penhor: - anticrese: - alienao fiduciria em garantia: c) direito real na coisa alheia aquisio: O que o terceiro quer . Atravs do domnio, assumir a propriedade, ou seja, atravs do domnio o terceiro quer ser proprietrio. No Brasil, direito real na coisa alheia aquisio s existe um, que a promessa irretratvel de compra e venda. Para que terceiro possa ser dono, possa adquirir a coisa h um Direito real, que a promessa de compra e venda, por meio da qual transfere-se parcela do poder de domnio para que o agente possa ser dono. Permite ao terceiro adquirir a propriedade O art. 1.225 do NCC traz todo o rol dos direitos reais na coisa alheia:
Art. 1.225. So direitos reais: I - a propriedade; II - a superfcie; (direitos reais na coisa alheia de gozo) III - as servides; (direitos reais na coisa alheia de gozo) IV - o usufruto; (direitos reais na coisa alheia de gozo) V - o uso; (direitos reais na coisa alheia de gozo) VI - a habitao; (direitos reais na coisa alheia de gozo) VII - o direito do promitente comprador do imvel; (direito real na coisa alheia aquisio) VIII - o penhor; (direito real de garantia) IX - a hipoteca; (direito real de garantia) X - a anticrese. (direito real de garantia) XI - a concesso de uso especial para fins de moradia; (Includo pela Lei n 11.481, de 2007) XII - a concesso de direito real de uso. (Includo pela Lei n
256
11.481, de 2007)
Deve-se respeitar aqui o princpio da tipicidade, por meio do qual todo direito real taxativo e tem que estar presente em lei.
A propriedade o direito real completo, tem os quatro poderes pessoa. As rendas constitudas pela enfiteuse foram extintas, mas a enfiteuse permanece, desde que tenha sido instituda na vigncia do NCC. Os incisos XI e XII so dois novos direitos reais trazidos pela lei 11.481/07. So dirigidos, fundamentalmente para o poder pblico, para que possa viabilizar programas habitacionais, regularizar questes fundirias etc. Hoje, portanto, h quatorze direitos reais. Um sobre a coisa prpria (propriedade) e treze sobre a coisa alheia. So seis de gozo e fruio, quatro de garantia e um de aquisio. Diferentemente dos direitos obrigacionais, como dito do domnio concentrados nas mos de uma mesma
anteriormente, os direitos reais devem ser criados por lei. logo, o rol do art. 1.225 do NCC numerus clausus. Direito real na coisa alheia aquisio (promessa irretratvel de compra e venda): Ou compromisso de de compra os e venda o mais novo, mais a
recente
todos
direitos
reais
brasileiros.
verdadeira prova que o direito cincia humana aplicada. Foi um direito que surgiu por uma imposio social. O CC de
257
16 negava a natureza de direito real a esta promessa de compra e venda. No CC/16 esta promessa era retratvel e revogvel, muito provavelmente o mais comum de todos os contratos imobilirios brasileiros. Compra e venda, na forma do art. 481 do NCC, um contrato que se exaure imediatamente. o contrato pelo qual algum transfere pagamento.
Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro.
outrem
propriedade
de
algo
mediante
Desse conceito nota-se que o pagamento deve ser imediato, integral. Transportando esse conceito para o campo imobilirio, muito raro que esse direito seja pago vista. Se no pagou vista, no pode celebrar compra e venda, mas apenas promessa de compra e venda. Esta um contrato preliminar, por meio do qual as partes assumem uma obrigao de fazer, que a de celebrar um outro contrato. O promitente vendedor promete transferir a propriedade caso o promitente comprador lhe pague integralmente o preo. A violao da promessa de compra e venda se resolvia em perdas e danos. Mas o objeto da promessa de compra e venda pode ter se valorizado, seja por conta da valorizao do bairro, da realizao de obras pblicas etc. Caso isso ocorra, A o promitente vendedor poderia voltar atrs na promessa, desde que pagasse em dobro o valor. soluo apresentada pelo art. 1.088 do CC/16 acima transcrita, passou a ser incua com o passar dos tempos,
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pois o que o promitente comprador deseja a transferncia da propriedade. Exemplo: publicas pagava a uma promessa de compra e venda O cujas obras valorizaram multa (no determinada caso o valor rea. pago em promitente Isso
vendedor ento visando seu lucro retratava da promessa e dobro). causava uma instabilidade na venda de imveis, em face da possibilidade de arrependimento. Assim, as pessoas tinham pavor de celebrar promessas de compra e venda. Isso deu ensejo a uma srie de loteamentos inescrupulosos. Assim, por conta de uma necessidade social de maior
segurana editou-se o DL 58/37 que estabeleceu um direito real promessa de compra e venda, em que a clusula de retratao deveria ser expressa nos contratos. Se no constasse expressamente do contrato presumir-se-ia no escrita essa clusula. Aqui se criou um direito real aquisio do bem com a quitao da obrigao, mesmo contra a vontade do vendedor. Se o promitente vendedor se recusar transferncia da propriedade do bem, caber ao promitente comprador o direito de adjudic-lo compulsoriamente. A promessa de compra e venda, portanto, produz efeitos de direito real. Haver, pois, uma mutao da natureza da promessa de compra e venda, porque, originariamente obrigacional, se torna real. A lei 6.766/79 (Lei de parcelamento dos solos urbanos) revogou o DL 58/37. O art. 25 da lei 6.766 estabeleceu a nulidade das clusulas de retrato para os imveis loteados sejam eles urbanos ou rurais.
Art. 25 - So irretratveis os compromissos de compra e venda, cesses e promessas de cesso, os que atribuam direito a adjudicao
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compulsria e, estando registrados, confiram direito real oponvel a terceiros.
Essa lei permanece em vigor, assim, hoje nula a clusula de contrato de promessa de compra e venda de imvel loteado, seja urbano ou rural o imvel. O NCC consolidou a evoluo da matria na redao do art. 1.417, ou seja, confirmou a eficcia real da promessa de compra e venda.
Do Direito do Promitente Comprador Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se no pactuou arrependimento, celebrada por instrumento pblico ou particular, e registrada no Cartrio de Registro de Imveis, adquire o promitente comprador direito real aquisio do imvel.
A eficcia da promessa de compra e venda, pois, passou a ter natureza real caso o promitente vendedor no transfira a propriedade do bem aps pago o seu valor integral. A existncia de uma clusula de arrependimento (clusula de retrato) retira a eficcia real da promessa e esta ser tratada puramente como uma relao obrigacional. Lembre-se que nula a clusula de arrependimento na compra de imvel loteado, rural ou urbano, e em contrato de consumo. A boa-f objetiva, portanto, afasta a clusula de retratao em imvel loteado e em contrato de consumo. o que reza o art. 25 da Lei 6.766/79:
Art. 25. e So irretratveis os compromissos de compra e venda, cesses de cesso, os que atribuam direito a adjudicao promessas
compulsria e, estando registrados, confiram direito real oponvel a terceiros.
Ressalte-se que a clusula de retrato, mesmo nesses dois casos acima transcritos, deve ser expressa, bem como no pode violar a boa-f objetiva.
260
promessa
de
compra
e venda
constitui direito
real
aquisio quando no contiver clusula de retrato, pois se contiver essa clusula desfigurar o direito real na medida em que permite o arrependimento e obsta adjudicao compulsria, pois o vendedor pode a qualquer tempo voltar atrs, desde que a obrigao no tenha ainda sido quitada.
SMULA n. 166 (SJP de 13.12.1963) inadmissvel o arrependimento no compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Dec.-lei n. 58, de 10.12.1937.
Havendo
clusula
de
arrependimento
desconfigura-se
direito real, pois retira-se do promitente comprador os o direito adjudicao compulsria, em face da possibilidade de arrependimento e devoluo dos valores pagos. Qual o prazo do vendedor para exercer a retratao? O NCC no prev qualquer prazo. Como no existe decadncia por presuno, ou seja, os prazos de decadncia devem ser expressos, logo ele pode se arrepender a qualquer tempo durante toda a relao contratual. No h prazo para o arrependimento. Mas esse prazo tem como limite a quitao do imvel. Quitado o imvel e no transferido, cabe ao de outorga de escritura, que o modo de execuo especfica. Todavia, pode ocorrer SUPRESSIO (comportamento do vendedor criando uma expectativa desleal). A supressio o abuso de direito, logo ato ilcito. Se o vendedor por meio de seu comportamento criou no comprador a expectativa que no iria se retratar, mesmo podendo faz-lo, haver supressio (expectativa desleal criada pela parte). Se vier a faz-lo teremos o ilcito civil. caso tpico, tambm, de venire
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contra factum proprium, ou seja, esse direito de retratao no pode ser exercido abusivamente, Processualmente, como o promitente comprador exerce a
aquisio forada do bem? No se aplica no caso da promessa irretratvel da compra e venda a tutela especfica. Isso porque esta genrica e no caso em tela a regra prpria. O promitente comprador pode se valer art. de 15 duas do diferentes possibilidades, ao de desde que comprove a quitao do bem. a saber: Decreto-Lei 58/37: adjudicao compulsria. Possui procedimento especial, portanto. - ao de outorga de escritura pblica, prevista no art. 466-B do CPC:
Art. 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato no cumprir a obrigao, a outra parte, sendo isso possvel e no excludo pelo ttulo, poder obter uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
A diferena entre ambas apenas de procedimento, tendo em vista que desembocam, por caminhos diferentes, na aquisio forada. Efeitos jurdicos decorrentes da promessa irretratvel da promessa de compra e venda enquanto direito real: So dois os efeitos jurdicos: a) conferir posse ao promitente adquirente. H aqui um desdobramento clssico da posse, j que o adquirente passar a ter posse direta. Recebendo posse, o promitente comprador passa a ser tratado como possuidor de boa-f, fazendo jus s benfeitorias, frutos etc. Essa posse durante a vigncia do contrato no gera usucapio, pois se d na fluncia de um contrato. Isso porque nessa posse no h animus domini.
262
Para que a promessa gere usucapio, preciso que haja ruptura do contrato. s comear Assim, a o prazo quando da da prescrio ruptura do aquisitiva fluir
contrato. Ex: o promitente comprador deixa de pagar e no retirado do imvel pelo promitente vendedor. b) conferir ao comprador o direito aquisio compulsria assim que provar que j quitou o compromisso. Essa aquisio se dar de umas das formas supra descrita (procedimento especial ou procedimento comum). No h necessidade de uso de tutela especifica, j que existe uma tutela prpria e adequada que a execuo forada. Assim, no se aplica aqui as astreintes. IMPORTANTE: natureza astreintes. Necessidade de registro da promessa de compra e venda:
Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se no pactuou arrependimento, celebrada por instrumento pblico ou particular, e registrada no Cartrio de Registro de Imveis, adquire o promitente comprador direito real aquisio do imvel.
ao
para lato
execuo sensu,
forada
tem o
sempre uso de
executiva
dispensado
Promessa alheia
de
compra
venda como Se o
direito real
na coisa no
reclama
registro.
promitente
comprador
registrou a promessa, h o famoso contrato de gaveta. Mesmo que a promessa no tenha sido registrada, o promitente comprador tem direito adjudicao compulsria. o que reza a smula 239 do STJ:
Smula: 239 O direito adjudicao compulsria no se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartrio de imveis.
Mas s tem direito ao procedimento especial se a promessa foi registrada. Caso no tenha havido o registro, a ao de adjudicao compulsria ser a do CPC. Assim, o registro
263
serve
apenas
para
garantir
direito
ao
procedimento
especial, pelo rito sumrio, conforme art. 15 do DecretoLei acima mencionado. Se a promessa ainda no foi registrada, o imvel continua em nome do promitente vendedor sem qualquer gravame. Se for requerida a penha do bem, o juiz pode determinar a penhora do bem, desde que no esteja registrada a promessa de compra e venda. Mesmo determinada a penhora, o promitente comprador pode se valer dos embargos de terceiro. o que reza a smula 84 do STJ:
Smula: 84E ADMISSIVEL A OPOSIO DE EMBARGOS DE TERCEIRO FUNDADOS EM ALEGAO DE POSSE ADVINDA DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMOVEL, AINDA QUE DESPROVIDO DO REGISTRO.
Se a promessa no for registrada e o promitente vendedor vender novamente o imvel, o terceiro adquirente, desde que de boa-f, tem direito sobre o bem. Logo, a grande fora do registro da promessa est em obstar, eventualmente, uma revenda do bem. Mora do promitente comprador: Mora do vendedor: seria a no celebrao de escritura publica, aqui cabe a execuo forada por ao executiva lato sensu. Mora do comprador: deixar de efetuar o pagamento. O DL 58/37 estabelece que a mora do promitente comprador depende de interpelao, por meio de notificao judicial ou extrajudicial. O promitente comprador no tem contra si qualquer sano salvo quando notificado. O prazo mnimo para notificao de 30 dias se o imvel for loteado. Prazo para purgar a mora (emend-la e executar o pagamento).
264
O prazo mnimo para notificao de 15 dias se o imvel no for loteado. No chama cabe reivindicatria, dos possessria ou resciso ou do contrato enquanto no constituir o devedor em mora. Isso se aplicao direitos fundamentais, melhor, Devido processo legal. Mesmo que a promessa no tenha sido registrada haver a necessidade de prvia interpelao para constituir o devedor em mora.
Smula: 76 A FALTA DE REGISTRO DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMOVEL NO DISPENSA A PREVIA INTERPELAO PARA CONSTITUIR EM MORA O DEVEDOR.
a chamada mora ex persona (incide sobre a pessoa), ou seja, mora que obriga a prvia a notificao. A promessa de compra e venda obrigatria a mora com notificao. Mora ex re (incide sobre a coisa): constituda previamente independente de notificao, basta a falta de pagamento. Em sntese: Enquanto no houver inadimplemento, vedado ao promitente vendedor STJ:
Smula: 76A FALTA DE REGISTRO DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMOVEL NO DISPENSA A PREVIA INTERPELAO PARA CONSTITUIR EM MORA O DEVEDOR.
procurar
medidas
de
recuperao
do
bem.
Se
comprador para de pagar, deve ser aplicada a smula 76 do
a chamada mora ex persona, que aquela que depende de notificao. A interpelao obrigatria mesmo que a promessa no tenha sido registrada. A partir do momento em mora, em que surge o promitente para o comprador foi vendedor
constitudo
promitente
diferentes possibilidades
265
- ao possessria; - ao reivindicatria ou publiciana. - ao de resciso de contrato: Se o promitente vendedor requer a resciso do contrato, o comprador deve devolver o bem e o vendedor deve devolver o dinheiro. Mas antes de devolver o dinheiro, deve abater juros e correo, alm da multa. Veja-se o art. 389 do NCC:
Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
Ainda, cabe taxa de ocupao, a qual ser arbitrada pelo juiz, uma vez que o comprador inadimplente estava morando no imvel. Assim, toda e qualquer clusula de decaimento (perdimento), que aquela de que prev a perda de dos valores pagos na hiptese abusiva. Situaes controvertidas quanto promessa irretratvel de compra e venda: Necessidade de outorga do cnjuge do vendedor: O NCC exige no art. 1.647 a outorga do cnjuge do promitente vendedor:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
resciso,
nula
pleno
direito,
porque
O A
cnjuge exigncia
do da
comprador outorga
irrelevante do fato
e de
no que
precisa a sua
aquiescer. decorre ausncia gera anulabilidade do ato. Mas tal no ocorre no caso de regime de separao e de unio estvel.
266
Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art. 1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. Pargrafo nico. A aprovao torna vlido o ato, desde que feita por instrumento pblico, ou particular, autenticado.
anulvel no prazo de dois anos, este prazo contado da data do trmino do casamento. A promessa pode ter sido celebrada numa data e o trmino do casamento pode se dar 10 ou 20 anos depois, vai causar uma instabilidade muito grande. Para o professor pode ocorrer aqui supressio a depender do comportamento do cnjuge do promitente vendedor. O cnjuge de algum modo pode criar a expectativa de que no vai anular. O STJ vem aceitando este entendimento. Possibilidade confiana aquiesceu. Possibilidade de contagem de prazo de usucapio: Regra geral no se conta o prazo de usucapio em face da existncia de contrato. Todavia, se extinto o contrato possvel contar o prazo de usucapio e inclusive utilizar a promessa como justo ttulo para fins de usucapio ordinrio, o qual possui prazo usucaptivo menor. A Esse legitimidade entendimento do do est comprador consolidado para no STJ que ajuizar (RESP pode ao 5941). exercer de supressio pelo a depender agir do da omisso que e no despertada no cnjuge
reivindicatria: Legitimidade promitente comprador
direto a ao reivindicatria, pois tem direito a aquisio do imvel. No precisa ajuizar ao publiciana. Impossibilidade de uso de ao possessria, reivindicatria ou ao de resciso contratual pelo promitente vendedor
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antes de constituir o promitente comprador em mora pela interpelao: Sem interpelao e constituio em mora no ser possvel o uso destas aes (REsp 166.459). admissvel, portanto, o manejo de ao reivindicatria ou possessria pelo promitente comprador. Natureza jurdica da promessa de compra e venda no NCC: um contrato sui generis, natureza jurdica hbrida. A um s tempo contrato preliminar e direito real aquisio. Art. 462 do CC traz o contrato preliminar.
Do Contrato Preliminar Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.
exceto quanto forma: o contrato preliminar no tem natureza acessria e no se submete a regra da gravitao (no segue o principal). O contrato preliminar no acessrio, sendo obrigao de fazer consistente em celebrar outro contrato. um negcio jurdico pelo qual duas partes se comprometem a celebrar outro negcio jurdico.
Art. 463. Concludo o contrato preliminar, com observncia do disposto no artigo antecedente, qualquer e desde das que dele ter no o conste clusula de exigir de a arrependimento, partes direito
celebrao do definitivo, assinando prazo outra para que o efetive. Pargrafo nico. O contrato preliminar dever ser levado ao registro competente.
O contrato de preliminar autnomo, principal e pelo qual as partes assumem um fazer de celebrar outro contrato (promessa de compra e venda exemplo). O contrato preliminar promete fazer um contrato futuro, no caso um contrato de compra e venda. O contrato preliminar deve ter todos os requisitos exceto quanto a forma, assim,
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a promessa de compra e venda no precisa ser por escritura publica e tambm no precisa ser registrada. A promessa consoante o art. 462 no precisa respeitar a solenidade da compra e venda (no precisa de registro e no precisa ser por escritura publica). Mas, o art. 1417 um artigo confuso. Fala que a promessa pode ser por escritura publica ou particular, mas deve ser registrada no cartrio de imveis. Ao afirmar a necessidade de registro, este artigo se pe em rota de coliso com o art. 462 (artigo que diz que a promessa no precisa ter os requisitos formais do contrato prometido). Precisa ou no de registrar o contrato de compra e venda? Resposta: No se faz necessrio o registro no cartrio de imveis. Neste sentido a smula 239 do STJ. (contrato adjudicao) Smula: 239 O direito adjudicao compulsria no se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartrio de imveis. Mesmo tem que a promessa tambm de no seja registrada embargos o de promitente terceiros. comprador faz jus adjudicao compulsria. Alm disso, direito interpor Mesmo sem registro pode embargar a discusso judicial sobre o bem. O promitente vendedor tem credores, estes podem penhorar o imvel objeto de compra e venda, afinal no houve registro e o imvel permanece livre e desembaraado. Penhorado fere o direito do promitente comprador que poder manejar embargos de 3 para se defender. S pode se valer o promitente comprador dos embargos de 3 se estiver efetivamente exercendo a posse. Possibilidade de fraude de execuo o promitente comprador pode embargar a penhora, mas para isso tem que estar de boa-f e assim a dvida deve ter sido constituda depois da celebrao antes e j de promessa. ao Se contra a o divida foi constituda havia promitente
vendedor, o comprador no poderia estar de boa-f.

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Exemplo: Moro em BH e quero vender um imvel localizado em Aracaju. O comprador antes de celebrar a promessa para estar de boa-f na JE, deve JF ter cautelas e tirar certides negativas e JT. O promitente comprador tira
certides em BH e Aracaju, se sentindo seguro e celebra a promessa. Mas o vendedor responde por ao de cobrana em Roraima, neste caso o promitente comprador est de boa-f. Esta aquisio no foi fraudulenta. Agora se a dvida e a ao era de BH, neste caso o comprador que no tira as certides estar de m-f e o imvel poder ser penhorado. A promessa de compra e venda no reclama o registro para que o promitente adquirente tenha direito a adjudicao compulsria e embargos de terceiro, caso esteja de boa-f. Clusula de Decaimento sinnimo de clusula de perdimento Estabelece a perda de todas as parcelas pagas quando houver a constituio em mora do comprador. uma clusula abusiva, nula de pleno direito. O promitente comprador tem assim direito de receber de volta aquilo que pagou. Problema: todo promitente comprador quer ficar em mora, pois receberia o seu dinheiro de volta e moraria no imvel. Mas, esta no a regra. Da restituio impe-se a deduo de alguns valores, entre eles a clusula penal (multa), que no pode ser abusiva. O art. 413 do CC garante ao juiz a reduo equitativa da multa.
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio.
Pode inclusive de oficio reduzir a multa. Tambm deve ser deduzida das parcelas a serem restitudas um valor referente a taxa de ocupao, que ser trazida
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pelo contrato ou arbitrada pelo juiz (tipo de aluguel). Tambm sero deduzidos juros e correo monetria. Direitos reais de Garantia: Teoria geral: A primeira ideia se lembrar da lei poetelia papiria, primeira lei a trazer regras de responsabilidade patrimonial, ou seja, foi a primeira a romper com a Lei do Talio. At esta lei o devedor respondia pelo cumprimento e suas Como O o obrigaes passar do a com tempo sua a personalidade. responsabilidade maiores se uma tornou como bem a responsabilidade pessoal do devedor. patrimonial e surgiram garantias patrimoniais. credor passou de exigir garantias, um garantias reais ou direito real de garantia para garantir o cumprimento uma obrigao, oferecendo como garantia da dvida. Assim, o direito real de garantia o direito de que dispe o credor de ter vinculado dvida um bem pertencente ao devedor. Comportam garantias reais e fidejussrias (garantias
prestadas por terceiro. Exemplo: fiana e aval). Ao lado dessas garantias, temos as garantias reais que so asseguradas por um bem, por um direito real. Quando a garantia tiver como objeto um direito real ser tratada como uma garantia real. A garantia real a afetao de um bem, de um direito real ao cumprimento de uma obrigao. Afeta-se, vincula-se a propriedade de um bem, um direito real ao cumprimento de uma obrigao. Assim, esse direito real de garantia a vinculao de um poder do credor a um bem pertencente ao devedor.
271
Todos
os
direitos acessria
reais e
de s
garantia, existem real
dessa para
forma,
tm o
natureza S
assegurar
cumprimento de uma obrigao. existe, uma portanto, relao relao direito jurdica de garantia quando que existir Ademais, obrigacional preexistente. tem
essa
jurdica
preexistente
reclamar uma garantia no fidejussria, se notabilizando por um bem pertencente ao devedor. Cumprida a obrigao, extingue-se a garantia, j que a sua natureza acessria e um mecanismo assecuratrio para o cumprimento de uma obrigao. O Direito real de garantia diverso do direito real de gozo com privilgios creditcios. A finalidade almejada pelo direito de fruio permitir que o terceiro retire a utilidade da coisa, tenha o uso e o gozo da coisa, tenha contato fsico e retire as utilidades. No direito real na coisa alheia de garantia, h a finalidade de apenas e to-somente assegurar o cumprimento de uma obrigao. O credor que o titular somente pode garantir a obrigao, no pode retirar nenhum fruto da coisa, no tem contato fsico e no tem utilidade. O direito real de garantia no se confunde com o privilgio creditcio, pois o credor fiscal, de alimentos e trabalhista exerce seu privilgio sobre todo o patrimnio. Todo o patrimnio garante a dvida. O direito real de garantia exercido sobre um bem destacado, um bem especificamente oferecido em garantia. Requisitos do direito real de garantia: 1- Subjetivos (art. 1420): - capacidade do devedor; - outorga do cnjuge, exceto no regime de separao;
272
- titularidade do bem. Somente quem pode alienar pode dar em garantia. Exige a capacidade para alienar. preciso ser proprietrio e, alm disso, deve ter capacidade para alienar para poder dar em garantia.
Art. 1.420. S aquele que pode alienar poder empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; s os bens que se podem alienar podero ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.
O falido no pode alienar e com certeza no pode dar um bem em garantia. A Garantia prestada pelo falido nula. Quem est em recuperao judicial de empresa pode dar em garantia com autorizao judicial. O incapaz somente pode dar em garantia quando estiver devidamente representado ou assistido e desde que tenha autorizao especial do juiz, ouvido o MP. O representante ou assistente do incapaz no pode assistilo ou represent-lo para dar em garantia sem autorizao do juiz. Se a pessoa for casada, a garantia reclama o consentimento do cnjuge, sob pena de anulabilidade. Garantia confundir prestada o pelo condmino: comum com o cuidado para Se no for
condomnio
edilcio.
edilcio, a unidade, apartamento pode ser dado em garantia sem qualquer interferncia dos demais condminos, no h aquiescncia dos demais condminos. A dvida diz respeito ao condomnio comum, em relao ao condomnio tradicional a garantia deve se dar por todos os condminos, quando o bem dado em garantia for o prprio bem condominial como um todo. Todos tm que consentir. Se caber um deles se recusar deste injustificadamente, consentimento. suprimento judicial
273
A quota-parte (frao ideal) de cada condmino pode ser dada em garantia A de frao independentemente ideal pode (este do consentimento dada em dos demais. direito garantia. possvel ao ascendente dar um bem em garantia para alienar uma para o real descendente em favor no do depende a um do no uma ser garantia alienao
independente do consentimento dos demais e independente do preferncia somente para onerosa). Logo, possvel ao condmino dar a sua quota em
descendente independente do consentimento dos demais, mas consentimento dos demais? Sim, isso verdade. Mas para prestar garantia dos descendente assumir precisa do consentimento dos demais, pois no precisa do consentimento obrigao. Lembrando que os direitos reais de garantia tm natureza acessria e servem para garantir uma obrigao que foi assumida. Assim, pode o ascendente prestar uma garantia real a um dos descendentes sem qualquer consentimento dos demais. Execuo: frustradas as prestaes o bem ser executado, mesmo no caso acima, sem qualquer consentimento dos demais descendentes . 2- Objetivos (art. 1420, 2 parte). S os bens que podem ser alienados podem ser dados em garantia.
Art. 1.420. S aquele que pode alienar poder empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; s os bens que se podem alienar podero ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.
demais
descendentes
para
Os
bens
gravados
com
clusulas
restritivas
(impenhorabilidade, inalienabilidade) e os bens pblicos no podem ser dados em garantia.
274
O Decreto-Lei 8.618/46 impede que se d em garantia imveis financiados. Somente podem ser dados em garantia os bens que podem ser alienados. O 1 do art. 1.420 permite, no entanto, que se d em garantia a propriedade que ainda no pertence ao particular, ao devedor.
1o A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem no era dono.
Caso isso acontea, essa garantia ser existente, vlida, porem no eficaz. Tornar-se- eficaz com a aquisio superveniente. Assim, a aquisio superveniente condio eficacial da garantia. Enquanto ela no se concretizar, a garantia ineficaz. possvel dar bem de famlia em garantia? Se o titular do bem de famlia der em garantia o prprio imvel, no pode alegar a sua impenhorabilidade, sob pena de venire contra factum prprio. o que reza o inciso V do art. 3. da Lei 8.009/90:
Art. 3 A impenhorabilidade fiscal, oponvel em qualquer processo ou de de execuo civil, previdenciria, trabalhista outra
natureza, salvo se movido: V - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;
Resposta: passa pela distino entre o bem de famlia legal e convencional (depende de ato do particular que constituir o bem imvel em bem de famlia, no limite de 1/3 do patrimnio liquido do devedor). O e bem de o famlia bem convencional retirado no pode do ser comrcio, dado em assim, o bem de famlia convencional est fora do comrcio torna inalienvel, logo garantia. No pode ser alienado, ento no pode ser dado em garantia.
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bem
de
famlia
legal
pode
ser
dado
em
garantia,
implicando a renncia. 3- Formais: so dois os requisitos formais. a- Publicidade: ocorre com o Registro, quando se tratar de bem imvel ou com a tradio, quando se tratar de bem mvel. b- Especializao indicada no do art. direito 1.424. real Nada d garantia: seno vem a mais
especificao da dvida, do vencimento e dos juros.

Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararo, sob pena de no terem eficcia: I - o valor do crdito, sua estimao, ou valor mximo; II - o prazo fixado para pagamento; III - a taxa dos juros, se houver; IV - o bem dado em garantia com as suas especificaes.
a individualizao do bem, descrevendo-o, indicao da dvida, o vencimento e a taxa de juros, isso a especializao da garantia (penhor, hipoteca). Nada mais do que descrever pormenorizadamente a dvida, juros, vencimento e o imvel dado em garantia. Se no forem atendidos a ambos os requisitos formais, a garantia permanece no a se aperfeioa, mas a dvida a continua, garantia relao obrigacional. Afinal
acessria ao principal que a relao obrigacional. Descaracterizada a garantia real, dvida, pois, deixa de ser real e passa a ser comum, quirografria. OBS: Direito real de garantia no admite pacto comissrio (clusula comissria). O pacto comissrio a clausula que permite que o credor fique com o bem dado em garantia na hiptese de descumprimento da obrigao. O credor se mantm com o bem na hiptese de violao da obrigao. Isso no possvel, pois o direito real de garantia no se confunde com o direito real de gozo. Havendo descumprimento, o
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credor pode executar o bem, excuti-lo do devedor. nula a clusula comissria em direito real de garantia (DecretoLei 70/66 permitia que os imveis financiados fossem executados extrajudicialmente pela CEF). O DL 70/66 no foi recepcionado pela CF/88 ante vedao clusula comissria.
Art. 1.428. nula a clusula que autoriza o credor pignoratcio, anticrtico ou hipotecrio a ficar com o objeto da garantia, se a dvida no for paga no vencimento. Pargrafo nico. Aps o vencimento, poder o devedor dar a coisa em pagamento da dvida.
A proibio da clusula comissria no impede, contudo, que, j verificado o inadimplemento, o bem seja dado em pagamento pelo devedor ao credor. Ocorre a dao em pagamento, portanto, sempre que o devedor oferece ao credor coisa diversa e ele a aceita. Assim, possvel a dao em pagamento, malgrado a proibio da clusula compromissria. Efeitos da Garantia real: Decorrem alguns efeitos da garantia: - direito de preferncia: o direito de garantia gera a preferncia do credor. O art. 83 da lei 11.101 (Nova Lei de Falncias) inverteu a ordem de preferncia dos crditos concursais. Nova ordem: 1 crdito trabalhista; 2 vem o crdito com garantia real; 3 crdito tributrio.
Art. 83. A classificao dos crditos na falncia obedece seguinte ordem: I os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqenta) salrios-mnimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II - crditos com garantia real at o limite do valor do bem gravado; III crditos tributrios, independentemente da sua natureza e tempo de constituio, excetuadas as multas tributrias;
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IV crditos com privilgio especial, a saber: a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposio contrria desta Lei; c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de reteno sobre a coisa dada em garantia; V crditos com privilgio geral, a saber: a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os previstos no pargrafo nico do art. 67 desta Lei; c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposio contrria desta Lei; VI crditos quirografrios, a saber: a) aqueles no previstos nos demais incisos deste artigo; b) os saldos dos crditos no cobertos pelo produto da alienao dos bens vinculados ao seu pagamento; c) os saldos dos crditos derivados da legislao do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo; VII as multas contratuais e as penas pecunirias por infrao das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributrias; VIII crditos subordinados, a saber: a) os assim previstos em lei ou em contrato; b) os crditos dos scios e dos administradores sem vnculo empregatcio.
- direito de seqela: o direito de perseguir a coisa. O bem alienado pode ser vendido, mas quem o adquire assim o faz com a garantia, porque o direito de sequela segue a coisa. - direito de execuo: Pode o bem ser levado execuo. O credor real s o tem na hiptese de inadimplemento. Todos os demais direitos so automticos com relao ao credor. - Indivisibilidade da garantia: Prestada a garantia, indivisvel. Constituda a garanti para uma dvida de 200 sobre o imvel que vale 300, por exemplo, pode o devedor se liberar parcialmente? No, porque somente o adimplemento total da dvida implica a extino da garantia. - direito de sub-rogao do crdito:
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Se o bem dado em garantia perecer, o valor que se sub-rogar em seu lugar, ser do credor. Ex: penhor de veculo furtado. O credor se sub-roga no crdito. seguro. OBS: Todas as caractersticas que se aplicam aos direitos reais de garantia se aplicam hipoteca, ao penhor e a anticrese. No se aplicam a alienao fiduciria. A A ALIENAO alienao FIDUCIRIA fiduciria em TEM REGRAMENTO admite PRPRIO a COM REQUISITOS E CARACTERSTICAS PRPRIAS. garantia clusula comissria com ao de busca e apreenso para retomada do bem. A alienao fiduciria no se submete s regras gerais dos direitos reais de garantia do NCC. Anticrese: completamente limitada. um direito real de garantia sobre bem frugfero, ou seja, aquele que produz frutos. O credor anticrtico tem direito de retirar os frutos como parte do pagamento da dvida. A anticrese nada mais , na prtica, seno uma imputao do pagamento aplicada. Ocorre quando uma pessoa tem duas ou mais dvida e diz o que ser quitado primeiro. Com os frutos percebidos, o credor anticrtico ir abater primeiro os juros e depois o principal. Para que o credor possa retirar os frutos, natural que tenha que se imitir na posse do bem. Admite-se a ao da prestao de contas, para que se prove o valor dos frutos produzidos. por isso que todo penhor de veculo exige
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A anticrese no pode ser perptua. Assim, o prazo mximo da anticrese de 15 anos. Depois desse prazo, extingue-se a garantia. Se o valor dos frutos no foi suficiente, o credor perde a garantia real, mas continuar sendo credor quirografrio.
Art. 1.423. O credor anticrtico tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dvida no for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituio.
LEMBRE-SE: A ao de prestao de constas de procedimento dplice, assim, esta mesma ao j serve para a cobrana de eventual valor cabvel, remanescente. Como a anticrese implica na tradio para a percepo de frutos, esse instituto no incompatvel com a hipoteca. Assim, a eventual constituio de anticrese no obsta a instituio de hipoteca posterior. possvel a instituio de hipoteca sobre bem anticrtico, pois a finalidade de cada um destes institutos diversa. Na hipoteca se quer tornar o bem garantia de dvida, o prprio bem e na anticrese se que entregar durante determinado prazo a posse do bem, para que haja o recebimento de frutos e abata do valor dos juros e depois do principal. Podem coexistir simultaneamente sobre o mesmo respectivos. OBS: A anticrese d ao credor o direito de excutir a coisa dada em garantia e d o direito de preferncia no pagamento em face de outros credores. Lembrando que impossvel o pacto expromissrio. A doutrina francesa chamava a anticrese do primo pobre dos direitos reais de garantia. credor bem, hipotecrio cada um e credor anticrtico direitos exercendo seus
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A anticrese d ao credor o direito de excutir a coisa dada em garantia, bem com a preferncia no pagamento em relao aos outros credores! Essa afirmao falsa. A hipoteca quem d ao credor o direito de excutir o bem e no a hipoteca. Aula 13 17/06/2009 HIPOTECA: A Hipoteca direito real de garantia sobre bem imvel. o direito de garantia que incide sobre um imvel assegurando o cumprimento de uma obrigao. Duas caractersticas so marcantes: a) o objeto ser ordinariamente um bem imvel. b) dispensa a tradio, ou seja, o devedor permanece na posse do bem. Significa dizer que, diferentemente do penhor, em que a sua marcante caracterstica a tradio, na hipoteca ocorre o inverso, ou seja, incide ordinariamente sobre bens imveis. A hipoteca se constitui pelo registro. Logo, exige contrato solene, por escritura pblica, devidamente registrado no cartrio de imveis. Caso no seja feito o registro, a hipoteca inoponvel a terceiros. Tal feito para que a hipoteca possa ter oponibilidade erga omnes. Ainda, a hipoteca indivisvel, ou seja, o bem s estar livre e desembaraado depois de quitada a obrigao. Da hipoteca decorrem dois efeitos: - nula a clausula contratual que eventualmente impedir a alienao do bem hipotecado.
Art. 1.475. nula a clusula que probe ao proprietrio alienar imvel hipotecado.
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Pargrafo
nico.
Pode
convencionar-se
que
vencer
crdito
hipotecrio, se o imvel for alienado.
proprietrio
permanece
na
posse
do
bem,
dando-lhe
destinao que bem entender. - a constituio da hipoteca no obsta o real e completo aproveitamento do bem.
Art. 1.488. Se o imvel, dado em garantia hipotecria, vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomnio edilcio, poder o nus ser dividido, gravando cada lote ou unidade autnoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporo entre o valor de cada um deles e o crdito. 1o O credor s poder se opor ao pedido de desmembramento do nus, provando que o mesmo importa em diminuio de sua garantia. 2o Salvo conveno em contrrio, todas as despesas judiciais ou extrajudiciais necessrias ao desmembramento do nus correm por conta de quem o requerer. 3o O desmembramento do nus no exonera o devedor originrio da responsabilidade a que se refere o art. 1.430, salvo anuncia do credo
Durante a hipoteca, pode ser o imvel loteado, institudo em condomnio etc. Tudo em decorrncia da plena disposio do bem hipotecrio. Objeto da hipoteca: A hipoteca pode incidir, genericamente, sobre qualquer bem imvel, no todo ou sofre partes fracionadas do imvel. O NCC afirma que ainda que a hipoteca pode incidir sobre qualquer direito real sobre bem imvel.
Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca: I - os imveis e os acessrios dos imveis conjuntamente com eles; II - o domnio direto; III - o domnio til; IV - as estradas de ferro; V os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham; VI - os navios; VII - as aeronaves.
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VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; (Includo pela Lei n 11.481, de 2007) IX - o direito real de uso; (Includo pela Lei n 11.481, de 2007) X - a propriedade superficiria. (Includo pela Lei n 11.481, de 2007) 1o A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se- pelo disposto em lei especial. (Renumerado do pargrafo nico pela Lei n 11.481, de 2007) 2o Os direitos de garantia institudos nas hipteses dos incisos IX de superfcie, caso tenham sido transferidos por perodo e X do caput deste artigo ficam limitados durao da concesso ou direito determinado. (Includo pela Lei n 11.481, de 2007)
Art. 1.474. A hipoteca abrange todas as acesses, melhoramentos ou construes do imvel. Subsistem os nus reais constitudos e registrados, anteriormente hipoteca, sobre o mesmo imvel.
O art. 1.474 trata da regra de que o acessrio segue o principal. Os incisos VI e VII do art. 1.473 so excees. Malgrado se tratem de bens mveis, o seu alto valor torna o bem interessante para fins de hipoteca. Em momento algum, o NCC insinua que navios e aeronaves so bens imveis. No podem ser objeto de hipoteca os bens gravados com
clusulas restritivas (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) e o direito hereditrio (art. 80 do NCC, que estabeleceu que a herana bem imvel), malgrado terem natureza imobiliria. Hipoteca sobre bens de incapazes e sobre bem de famlia: No que concerne aos bens pertencentes aos incapazes, o art. 1.691 afirma que s podem ser gravados de nus real somente com autorizao judicial, ouvido o MP.
Art. 1.691. No podem os pais alienar, ou gravar de nus real os imveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigaes que ultrapassem os limites da simples administrao, salvo por necessidade
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ou evidente interesse da prole, mediante prvia autorizao do juiz. Pargrafo nico. Podem pleitear a declarao de nulidade dos atos previstos neste artigo: I - os filhos; II - os herdeiros; III - o representante legal.
J no que tange ao bem de famlia, a resposta nos conduz lembrana famlia acerca da dualidade Assim, h dos o regimes de dos bens de no Brasil. bem famlia legal,
previsto na lei 8.009/90 e o bem de famlia convencional (voluntrio), o qual est previsto nos arts. 1.711 a 1.722 do NCC. O bem de famlia legal gera impenhorabilidade. O bem de famlia convencional gera impenhorabilidade e inalienabilidade. Assim, somente o bem de famlia legal pode ser objeto de hipoteca. E somente quando a dvida assumida reverter em favor do ncleo familiar. A hipoteca ainda, admite a diferentes graus, ou seja, admite do no a
constituio de sub-hipotecas, sem nmero determinado. No h, necessidade O de aquiescncia aqui credor o hipotecrio originrio. problema
proprietrio dar o bem em garantia, mas sim saber quem ir comprar um bem gravado de hipoteca. Isso porque cada credor hipotecrio ir exercer o seu direito subsidiariamente. Excutido o bem para o pagamento da hipoteca de algum grau, toda e qualquer dvida garantida vence antecipada. Isso porque excutido o bem, perece a garantia. Se, por ventura, o credor hipotecrio de grau posterior executar a coisa primeira, devem ser citados os credores hipotecrios de ordem anterior, para que estes possam exercer o seu direito.
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Espcies de hipoteca: a) convencional: aquela que decorre de contrato, negcio jurdico. voluntria. b) judicial: a decorrente de deciso judicial, de sentena. muito comum quando o juiz condena o ru a uma prestao de trato sucessivo (peridicas). O art. 475-Q do CPC determina que o ru preste uma garantia para assegurar o cumprimento da obrigao. c) legal: O legislador entendeu imprescindvel constituir garantia real sobre bens imveis de determinadas pessoas. Tal qual o penhor legal, a hipoteca legal exige a homologao judicial.
Art. 1.489. A lei confere hipoteca: I - s pessoas de direito pblico interno (art. 41) sobre os imveis pertencentes aos encarregados da cobrana, guarda ou administrao dos respectivos fundos e rendas; II - aos filhos, sobre os imveis do pai ou da me que passar a outras npcias, antes de fazer o inventrio do casal anterior; III ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imveis do delinquente, para satisfao do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais; IV ao co-herdeiro, para garantia do seu quinho ou torna da partilha, sobre o imvel adjudicado ao herdeiro reponente; V - ao credor sobre o imvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preo da arrematao.
O art. 1.205 do CPC trata do procedimento de homologao da hipoteca voluntria.

Art. 1.205. a estimativa O pedido para especializao de hipoteca legal declarar da responsabilidade e ser instrudo com a prova do
legal,
sendo
procedimento
de
jurisdio
domnio dos bens, livres de nus, dados em garantia.
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No Brasil, existe um tipo de hipoteca especial. Trata-se da hipoteca cedular. Est prevista no Decreto-Lei 70/66. em favor de instituio financeira para garantir um crdito imobilirio (para aquisio de casa prpria). O seu credor uma instituio de financeira Essa e o objeto sempre sobre o o financiamento imvel. hipoteca incide
prprio bem que est sendo adquirido. uma hipoteca nominativa e endossvel, para que o credor possa fazer circular essa hipoteca. A ideia aqui dar mobilidade hipoteca. Ainda, a hipoteca, tal qual a anticrese tem prazo mximo, o qual chamado de prazo de perempo e de 20 anos. Esse prazo somente se aplica hipoteca convencional. Ultrapassado esse prazo de 20 anos, a obrigao permanece, o que cessa a garantia. O credor, aps esse prazo, passa a ser tratado como credor quirografrio e no mais como credor especial. PENHOR: Diferentemente sobre bem da hipoteca, Incidindo direito bens real de garantia exige a
mvel.
sobre
mveis,
tradio. Isso porque o bem empenhado fica na posse do credor pignoratcio. o que reza o art. 1.431 do NCC:
Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferncia efetiva da posse que, em garantia do dbito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou algum por ele, de uma coisa mvel, suscetvel de alienao. Pargrafo nico. No penhor rural, industrial, mercantil e de veculos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.
Assim, o penhor direito real que se constitui a partir de um contrato real.
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Direitos reais so os previstos em lei, os quais so um direito real na coisa prpria e vrios direitos reais na coisa alheia (compra e venda, anticrese, alienao fiduciria, enfiteuse, usufruto, ou seja, os previstos no art. 1.225 do NCC). J o contrato real aquele que exige a tradio para o seu aperfeioamento. J no contrato consensual basta a manifestao de vontade das partes. Exemplos de contratos reais: comodato, depsito e penhor. Assim, o penhor um contrato real que gera um direito real. Mas nem todo contrato real implica em direito real, nem todo direito real implica em contrato real. O comodato, por exemplo, contrato real que gera direito obrigacional. O penhor por recair sobre qualquer bem mvel? No, porque aeronaves e navios somente podem ser objeto de hipoteca, por conta de seu alto valor econmico. O penhor tem natureza acessria. Extinta a garantia, no necessariamente a obrigao foi quitada. Se, por acaso, o penhor se extinguiu mas a obrigao no foi cumprida, o que ocorre? O credor permanece com direito ao crdito, mas perde a garantia, se tornando um credor quirografrio. Roubo ou furto do bem empenhado: o caso do perecimento da coisa sem culpa do credor. Nesse caso, extingue-se a garantia. Note que a dvida permanece. O que se extingue o acessrio e no o principal. Mas dentre as obrigaes impostas ao credor pignoratcio o dever de custdia, de zelo dos bens. Por meio do RESP 730.925, o STJ entendeu que o valor do bem empenhado deve ser pago ao devedor, embora permanea a obrigao.
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Se a coisa foi entregue, o credor tem o dever de guarda. Mas alm desse dever, tem aquele de defender o bem, a coisa empenhada, j que este pode ser objeto de esbulho, turbao, ameaa. Logo, possui posse direta, assim sendo legitimado para as aes possessrias. Ainda, tem o dever de informao. Mas este no est no NCC, mas sim pautado na boa-f objetiva. Se algum ataque foi feito ao bem, alm de defend-lo, o credor pignoratcio deve informar essa situao. Isso ocorre, repita-se, por conta dos deveres anexos da boa-f objetiva. Se por ventura algum tenta esbulhar o bem e o credor pignoratcio proprietrio promove do bem, a defesa, a cumprindo boa-f com a sua h obrigao legal, mesmo que o faa, caso no comunique ao violando objetiva, violao positiva de contrato. Esta ocorre sempre que uma das partes dentro de uma relao obrigacional, uma parte cumpre com os deveres legais e contratuais, mas viola direitos anexos (informao, segurana, probidade etc.). O conceito de inadimplemento contratual sempre foi visto pelo mbito da violao negativa. Hoje, esse conceito est mudando, passando a ser visto, tambm, sob o prisma da violao positiva. Esse instituto foi criado no direito germnico e aceito hoje pelo STJ. Ocorreu no famoso caso da empresa de automveis Lada, em que a empresa parou de vender os carros e as peas de reposio. As obrigaes contratuais foram cumpridas, mas foram violados os deveres anexos. Foi o primeiro julgado nesse sentido da Corte. A transferncia do bem para o credor, permite que sejam retirados os frutos? Ser estabelecida uma linha divisria sobre os direitos reais de garantia e os direitos reais de gozo ou fruio.
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Nos
direitos
de
garantia,
no
permitido ao
credor a
retirada de frutos. O NCC afirma que se o bem produzir frutos o credor pignoratcio os recebe. O valor deve, no entanto, ser abatido da dvida. H, pois, uma imputao do pagamento. o que reza o art. 1.435, III:
Art. 1.435. O credor pignoratcio obrigado: I - custdia da coisa, como depositrio, e a ressarcir ao dono a perda ou deteriorao de que for culpado, podendo ser compensada na dvida, at a concorrente quantia, a importncia da responsabilidade; II - defesa da posse da coisa empenhada e a dar cincia, ao dono dela, das circunstncias que tornarem necessrio o exerccio de ao possessria; III - a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conservao, nos juros e no capital da obrigao garantida, sucessivamente; IV - a restitu-la, com os respectivos frutos e acesses, uma vez paga a dvida; V - a entregar o que sobeje do preo, quando a dvida for paga, no caso do inciso IV do art. 1.433.
abatimento
primeiro
ocorre
nos
juros
depois
no
principal. Caractersticas do penhor: a) necessidade de contrato escrito: No necessariamente por escritura pblica. b) exige a tradio, ou seja, a efetiva entrega da coisa; c) registro no cartrio de ttulos e documentos: caso no haja o registro, o contrato s vlido e eficaz entre as partes, no sendo oponvel a terceiros. Logo, o registro condio eficacial em relao a terceiros. d) admissibilidade de sub-penhor, salvo disposio em
contrrio: e) o credor pignoratcio tem direito de reteno, at que ocorra o pagamento das despesas:
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No se deve confundir direito de reteno com direito de excusso. Neste, inadimplida a obrigao, o credor pignoratcio leva o bem a execuo. O direito de reteno ocorre quando no houve o reembolso das despesas. Para se falar em direito de reteno, subtende-se que a obrigao foi paga. Se esta no foi paga, por bvio, ser exercido o direito de excusso. Isso s ocorre porque o NCC probe a clusula comissria. f) direito de exigir reforo ou substituio quando o bem perecer ou deteriorar: Se o devedor se recusar, h o vencimento antecipado da dvida. Espcies de penhor: a) convencional: Est descrito no art. 1.431 do NCC. Extrai-se dele que o penhor convencional uma relao constituda por negcio jurdico, o qual decorre da vontade das partes, fundado na tradio.
b) especial: Escapam, fogem da regra geral. , pois, aquele que, saindo da regra geral, ganha uma particularidade. Penhores especiais, pois, so aqueles que dispensam a tradio. O NCC faz meno a quatro espcies de penhores especiais: b.1) penhor rural:
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Pode ser agrcola ou pecurio. Penhor rural aquele cujo objeto so bens mveis, animados ou inanimados, ou mesmo as cesses naturais (plantaes, por exemplo), pertencentes agricultura ou pecuria. O objeto pode ser a safra, o gado, maquinrios agrcolas etc. Somente se constitui por instrumento pblico ou particular, devidamente registrado no cartrio de imveis. O penhor sobre bens mveis, mas o registro feito no cartrio de imveis:
Art. 1.438. Constitui-se o penhor rural mediante instrumento pblico ou particular, registrado no Cartrio de Registro de Imveis da circunscrio em que estiverem situadas as coisas empenhadas. Pargrafo nico. Prometendo pagar em dinheiro a dvida, que garante com penhor rural, o devedor poder emitir, em favor do credor, cdula rural pignoratcia, na forma determinada em lei especial.
penhor
rural
dispensa
tradio.
Isso
porque
se
agricultor entregar o bem no paga a dvida. Ora, como pode entregar o maquinrio e pagar a obrigao, uma vez que entregue a coisa, como ir a produo continuar. Por isso, dispensa-se a tradio. Mas ao credor pignoratcio rural, em contrapartida, foram conferidos dois direitos: - direito de inspeo dos bens empenhados, o que chamado pelo NCC de direito de vistoria, para garantir que os bens no esto deteriorando ou perecendo, caso em que ocorrer vencimento antecipado da dvida. O direito de inspeo deve ser exercido dentro dos limites ticos, por bvio, sob pena de abuso do direito com responsabilidade objetivo. Vide enunciado 37 da Jornada de Direto Civil:
37 Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critrio objetivofinalstico.
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- direito de exigir a anuncia para a alienao dos bens empenhados. O devedor somente pode alienar os bens com a anuncia do credor pignoratcio. O devedor pignoratcio rural, apesar de permanecer na posse dos bens, no tratado como depositrio Se a cria ou safra for insuficiente para o pagamento da dvida, presume-se que a cria ou safra seguinte continua empenhada. O prazo do penhor rural de 03 anos no caso do penhor agrcola e de 04 anos se for pecurio. O prazo pode ser menor, no podendo ser maior, j que regra de ordem pblica. Findo esse prazo, o que cessa a garantia e no a obrigao. b.2) penhor industrial ou mercantil: Aqui o penhor, apesar do nome, de natureza civil, mas originado de uma relao mercantil. Esse penhor tambm deve ser registrado no cartrio de imveis. aquele que tem por objeto bens pertencentes indstria ou ao comrcio. Ex: estoque do comerciante dado em garantia, maquinrios industriais. Fica dispensada a tradio, por bvio, nos termos do art. 1.448:
Art. 1.448. Constitui-se o penhor industrial, ou o mercantil, mediante instrumento pblico ou particular, registrado no Cartrio de Registro de Imveis da circunscrio onde estiverem situadas as coisas empenhadas. Pargrafo nico. Prometendo pagar em dinheiro a dvida, que garante com penhor industrial ou mercantil, o devedor poder emitir, em favor do credor, cdula do respectivo crdito, na forma e para os fins que a lei especial determinar.
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Esse penhor ser representado por cdula, justamente para facilitar a sua circulao. O credor pignoratcio, tal qual o penhor rural, tambm tem o direito de inspeo ou de vistoria. b.3) penhor de veculos: Visa facilitar o acesso a veculo automotor, de qualquer tipo (nibus, trator, moto, carro etc.). Por bvio, no pode ser exigida a tradio, sob pena de perda de utilidade prtica do instituto. O penhor de veculos s pode ser institudo no rgo de trnsito, sob pena de ineficcia em relao a terceiros. O STJ vem entendendo (RESP 200.663/SP), que a falta de registro no torna o contrato nulo ou anulvel, apenas ineficaz em relao a terceiros. O prazo mximo de 02 anos, prazo em que cessar a
garantia. Pode ser menor, no entanto. Mas o NCC permite a prorrogao por igual perodo. O penhor de veculos exige uma condio especial, que o seguro do automvel. Ademais, a comprovao do seguro condio para o registro.
Art. 1.463. No se far o penhor furto, de veculos sem que e estejam danos previamente segurados contra avaria, perecimento
causados a terceiros.
Ora,
se
bem
perecer
sem
culpa
do
devedor,
credor
pignoratcio se sub-roga no direito do devedor. Se o devedor pignoratcio vender o bem, ocorre apenas o vencimento antecipado da dvida. Nesse caso, o NCC abriu
293
uma exceo, uma vez que penhor no caracteriza depsito nos outros casos. Assim, o pargrafo nico do art. 1.431, afirma que nesse caso h depsito, mas sem que possa haver a priso do depositrio, justamente pela deciso do STF j conhecida.
b.4) penhor de diretos: Na prtica, uma cauo de ttulo de crdito. Ocorre quando o credor de um ttulo de crdito o faz circular, ou seja, quando o credor de um ttulo concede o prprio crdito em garantia. Na prtica, pois, representa um verdadeiro mandato. O credor pignoratcio no penhor de direitos o credor do credor. Dever notificar o devedor do ttulo de crdito de que teve constitudo um crdito em seu favor, para evitar a mxima de que quem paga mal paga duas vezes. Caso no faa a notificao, no poder haver a aplicao desse brocardo. Aplica-se aqui a consignao em pagamento, justamente para impedi-lo de repetir o pagamento. Art. 335, IV do NCC:
Art. 335. A consignao tem lugar: IV - se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;
Se o penhor de ttulo de crdito, dever ser registrado no cartrio de ttulos e documentos. A grande caracterstica desse penhor a circulao. De qualquer sorte, exige a tradio, que se d pela entrega do ttulo ou outro qualquer documento comprobatrio.
c) penhor legal: aquele que decorre de lei. o sistema jurdico entende que dados credores por
So
precisam conta
credores
de da
uma
garantia
especial. da
Isso
justamente
Art. 1.467.
especificidade
relao
de
obrigacional em que se encontram.

pignoratcios, independentemente conveno: I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, mveis, jias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que a tiverem feito; II - o dono do prdio rstico ou urbano, sobre os bens mveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prdio, pelos aluguis ou rendas.
- penhor legal do hoteleiro sobre os bens mveis de seus hspedes: locador que tem penhor legal sobre os mveis do
inquilino: Outros dois diplomas criaram mais duas hipteses de penhor legal - Lei 6.533/78: artistas teatrais e auxiliares cnicos tm sobre o material da pea de teatro. Se o dono da pea no pagar os artistas, levam as peas com eles. - Decreto-Lei 4.191/42: Penhor legal do locador industrial sobre mquinas e objetos da indstria. No h dvida que o penhor legal uma excepcional hiptese de autotuela. Ele se consubstancia em dois momentos: - apreenso do bem: Ocorre quando o credor pignoratcio legal apreende o bem.
295
- necessidade de homologao judicial: o CPC, no art. 874, afirma que, efetivada a apreenso, deve, ato O contnuo, CPC no o credor oferecer prazo, a homologao em prazo judicial. estabeleceu fala
contnuo. Logo, o prazo depender do caso concreto. Embora a homologao do penhor legal esteja no Livro da Cautelares, , na verdade, uma TUSA.
Art. 874. com a Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requerer pormenorizada das despesas, a tabela dos preos e a o credor, ato contnuo, a homologao. Na petio inicial, instruda conta relao dos objetos retidos, pedir a citao do devedor para, em 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou alegar defesa. Pargrafo nico. Estando suficientemente provado o pedido nos termos deste artigo, o juiz poder homologar de plano o penhor legal.
Ressalte-se que o art. 42 do CDC impede cobrana vexatria. Verifica-se, pois, que o penhor legal resta quase que inviabilizado. Mesmo assim, no pode o hotel adentrar no quarto do hspede, pois este um prolongamento de seu domiclio. O penhor legal um contraponto responsabilidade do
hoteleiro, que tem responsabilidade objetiva nos termos do CDC. ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA: o mais antigo de todos os direito reais de garantia. Foi constitudo na Roma antiga e recebeu o nome de pignos para bens mveis e fiducia para alienao fiduciria em garantia. Alienao fiduciria em garantia o negcio jurdico
tendente a circular riquezas, facilitar o consumo. Traz uma garantia para o credor, pois garantia sobre mvel ou
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imvel.
Essa
garantia
corresponde
transferncia
da
propriedade do bem. Alienao fiduciria em garantia o negcio jurdico por meio do qual o devedor transfere para o credor a propriedade do bem. Na hipoteca, o que se transfere so os poderes sobre o domnio; na alienao fiduciria em garantia o que se transfere a garantia. Mas essa propriedade resolvel. Adimplida a obrigao, automaticamente haver a extino da propriedade. Nem toda propriedade em fiduciria (propriedade por resolvel alienao
constituda
confiana)
constituda
fiduciria. Esta negcio jurdico pelo qual se constitui garantia ao credor pela propriedade do bem. Claro que a alienao so fiduciria por traz meio propriedade do fiduciria. de Mas existem outras hipteses de propriedade fiduciria que no institudos contrato alienao fiduciria. Ex: fideicomisso (substituio testamentria). no fideicomisso, a propriedade fiduciria e resolvel. uma substituio testamentria inversa, porque o substituto vem antes do substitudo. a alienao fiduciria em garantia a mais ampla de todas as garantias, justamente porque o que se transfere a prpria propriedade, embora resolvel. O NCC permitiu a constituio de alienao fiduciria em garantia em favor de pessoa fsica e pessoa jurdica. Ainda, j se admite em favor de entes despersonalizados, como o consrcio, por exemplo. Nos direitos reais de garantia vedada a clusula
comissria. Por isso, o credor jamais pode ficar com a
297
coisa
para
si,
devendo
sempre
execut-la.
NCC
quis
aplicar essa regra alienao fiduciria em garantia:

Art. 1.365. nula a clusula que autoriza o proprietrio fiducirio a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dvida no for paga no vencimento. Pargrafo nico. O devedor pode, com a anuncia do credor, dar seu direito eventual coisa em pagamento da dvida, aps o vencimento desta.
Mas
essa
regra
lgica
no
penhor,
na
anticrese
na
hipoteca, porque o bem pertence ao devedor. Na alienao fiduciria, no entanto, o bem pertence ao prprio credor. Por isso, o art. 67 da lei 10.931/04 revogou tacitamente o dispositivo do NCC acima transcrito. Logo, o credor pode ficar com a coisa para si, j que ela lhe pertence. O devedor fiducirio pode pagar grande parte das parcelas e, nesse caso, no aplica-se o art. 389 do NCC:
Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
Isso ocorre nos casos em que h adimplemento substancial do dbito. a tese do substancial performance ou inadimplemento mnimo ou adimplemento substancial. o que reza o enunciado 361 das Jornadas de Direito Civil. O leading case foi o RESP 469.577/SC.
361 Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos princpios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a funo social do contrato e o princpio da boa-f objetiva, balizando a aplicao do art. 475.
Objeto da alienao fiduciria: Podem ser bens mveis ou imveis. No caso dos mveis, devem ser bens infungveis. Isso porque o devedor fiducirio pode ser obrigado a restitu-lo.
298
Mas havia uma dvida se era possvel dar em garantia um bem que j pertencia anteriormente ao devedor. Ex: compra uma coisa e d outra que j possui em garantia. A smula 28 do STJ trata da matria:
Smula: 28O CONTRATO DE ALIENAO FIDUCIARIA EM GARANTIA PODE TER POR OBJETO BEM QUE JA INTEGRAVA O PATRIMONIO DO DEVEDOR.
A alienao fiduciria precisa de registro. Se imveis, no registro de imveis. Caso no seja feito o registro, no pode haver
oponibilidade a terceiros. o que reza a smula 92 do STJ e 489 do STF:

Smula: 92A TERCEIRO DE BOA-FE NO E OPONIVEL A ALIENAO FIDUCIARIA NO ANOTADA NO CERTIFICADO DE REGISTRO DO VEICULO AUTOMOTOR. Smula 489 A compra e venda de automvel no prevalece contra terceiros, de boa-f, se o contrato no foi transcrito no registro de ttulos e documentos.
A alienao fiduciria foi reconhecida como patrimnio de afetao. afetao A lei um 10.931/04 bem no definiu. uma vez Patrimnio que se de afetado, torna
indisponvel no patrimnio do titular. Ex: incorporaes imobilirias. Os eventuais credores do credor ou devedor fiducirio no podem executar o bem fiducirio que patrimnio de afetao. A propriedade fiduciria aqui impenhorvel. Mas pode-se penhorar o capital. No contrato de alienao fiduciria possvel a cesso da posio contratual. A cesso da posio contratual de um credor no depende da anuncia do devedor, mas a recproca no verdadeira. Assim, o credor pode ceder a sua posio independente do devedor. Mas para que este ceda a sua posio contratual, necessrio haver a anuncia do credor.
299
Na mesma linha de raciocnio, tem-se a exceo do art. 304. Fala-se do pagamento por terceiro.
Art. 304. Qualquer interessado na extino da dvida pode pag-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes exonerao do devedor. Pargrafo nico. Igual direito cabe ao terceiro no interessado, se o fizer em nome e conta do devedor, salvo oposio deste.
Assim, se o pagamento feito por terceiro no interessado (que no ser atingido na obrigao) no gera sub-rogao, mas mero reembolso, Mas essa regra no se aplica na alienao fiduciria. Aqui, o pagamento feito por terceiro, interessado ou no, implica sempre sub-rogao. A relevncia disso sempre facilitar o cumprimento da obrigao. O terceiro se sub-roga na propriedade fiduciria. Aspectos processuais da alienao fiduciria em garantia: Descumprida a obrigao o devedor fiducirio ter obrigao de pagar. Surge, pois, a busca e apreenso ou reintegrao de posse. Para que o credor fiducirio exera a busca e apreenso ou reintegrao de posse, exige-se a constituio em mora do devedor. Tal ocorre por meio de notificao, nos termos da smula 72 do STJ: Smula: 72 A COMPROVAO DA MORA E IMPRESCINDIVEL A BUSCA E APREENSO DO BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE. a mora ex personna. A smula 245 do STJ afirma que no necessrio a colocao do dbito na notificao. O professor entende que essa smula est em rota de coliso com a boa-f objetiva.
Smula: 245A notificao destinada a comprovar a mora nas dvidas garantidas por alienao fiduciria dispensa a indicao do valor do
300
dbito.
Uma vez notificado, o devedor tem direito de purgar a mora no prazo de cinco dias ou contestar no prazo de 15 dias. Antigamente, a smula 284 do STJ dizia que s poderia haver a purgao da mora caso houvesse sido pago pelo menos 40% do valor da dvida. Mas essa smula foi superada pelo art. 56 da lei 10.931/04, que permite a purgao da mora, independente do valor pago. Sem prejuzo das parcelas decorrentes do inadimplemento, as quais estai previstas no art. 389 do NCC, pode ser aplicado o art. 413, que permite a reduo equitativa o valor da obrigao principal. O credor fiducirio pode abrir mo da cobrana de busca e apreenso (execuo especial da lei) e realizar uma execuo simples nos moldes do CPC. No localizado o bem na ao de busca e apreenso, essa ao dever ser convertida em depsito. uma previso contida O STF no Decreto-Lei no RE 911/69. uma Peluso) garantia que imprescindvel para o cumprimento do contrato. entendeu 466.343 (Cezar inconstitucional a priso civil do depositrio infiel na alienao fiduciria em garantia, em face da disposio do art. 7, III, do Pacto de San Jose da Costa Rica. A nica possibilidade de priso civil, hoje, no ordenamento seria a priso por falta de pagamento de penso alimentcia, no caso do devedor de alimentos. Com isso cessa a possibilidade de converso de busca e apreenso em deposito e o devedor no pode mais ser preso pela dvida.
301
O Pacto de San Jose da Costa Rica, acolhido em perspectiva constitucional conforme a EC 45, norma supralegal. Caractersticas da alienao fiduciria em garantia: 1- Implica no desdobramento de posse: o devedor fica com a posse direta e o credor com a posse indireta. Junto com a propriedade ser transferida para o credor a posse indireta; 2- Constituto possessrio: aquisio de posse por contrato. Aposse recebida pelo credor, nunca a ele foi dado contato fsico com a coisa. 3- Propriedade fiduciria resolvel. Tem tempo certo, ad tempus, acabar com o cumprimento da obrigao, sem pagamento fica com a propriedade 4- A propriedade de fiduciria afetao: ou um dos melhor, exemplos de patrimnio separado. Patrimnio de afetao: um patrimnio separado, o bem apesar de constar de patrimnio do titular no suscetvel de penhora por divida do agente. O bem consta do patrimnio do titular, de mas no pode ser na penhorado. incorporao Exemplo: Bens objetos construo imobiliria patrimnio
(construo de prdios) e propriedade fiduciria. O bem no pode ser penhorado, ou seja, mesmo que o banco entre em falncia o carro que eu alienei no pode garantir as dvidas do banco. O patrimnio de afetao no suscetvel de penhora (art. 19 da LF) O patrimnio de afetao foi criado pela lei 10.931/04, art. 53. Aula 14 05/07/2009 Direitos reais na coisa alheia de gozo e fruio:
302
Decorrem do fracionamento dos poderes do domnio. O art. 1.228 do NCC trata do tema, ou seja, fracionamento do uso, gozo, livre disposio ou reivindicao. Pode se dar: - aquisio: - garantia: - gozou ou fruio: esses direitos apresentam, o por bvio, a uma coisa relao consigo. de O
dominao,
porque
terceiro
ter
exerccio desses direitos pelo terceiro, deve obedecer o interesse social, atendendo ao princpio da solidariedade. ENFITEUSE: O NCC proibiu a instituio de novas enfiteuses, mas as antigas continuam existentes. A enfiteuse cumpriu, na histria do direito, importante papel. A enfiteuse um direito real por meio do qual se busca garantir a utilizao da terra. Era usada para prender o vassalo em terras inspitas. Foi usada com forma de permitir a utilizao de terras interioranas. um direito real na coisa alheia por meio do qual conferese a terceiro todos os poderes do domnio, a saber: uso, gozo, disposio e reivindicao. Isso ocorre mediante o pagamento de uma contraprestao anual, certa e invarivel. O nome que se d foro ou penso. Somente poder ser reajustado em terras pblicas, porque regidas por lei especial. Assim, o reajusta da penso ou foro s ocorre nos casos de terras pblicas. O terceiro, que chamado de enfiteuta ou foreiro recebe o domnio til do bem. O proprietrio permanece apenas com o ttulo. chamado de senhorio, mas no tem qualquer dos poderes do domnio. A enfiteuse um entrave a funo social da propriedade. inconveniente para todos.
303
Objeto da enfiteuse: - terra incultivas; - terrenos para edificao. Bens que no cumprem a funo social. Ao invs do titular perder a propriedade, ele se mantm proprietrio. H uma indagao doutrinaria justificvel, na medida em que h duvidosa utilidade para a enfiteuse. O senhorio no tem domnio til de nada. Em contraprestao o senhorio tem direito a receber uma prestao pecuniria (foro, prazo ou quenium) anula. Uma penso anual a ser paga pelo enfiteuta. um valor certo e invarivel o foro ou prazo. Assim, acaba por se diluir no tempo. O foreiro paga uma penso anual certa e invarivel. Somente se admite o reajuste do foro quando se tratar de enfiteuse de terra pblica, isso por estar em legislao especfica. Os terrenos de marinha (rea prxima do mar) e as terras pblicas tem enfiteuse especial no DL 9760/46, no so regidas pelo CC/16. Esse DL 9760/46 expressamente disciplina as enfiteuses de terras pblicas e permitem o reajuste. A enfiteuse perpetua. A morte do enfiteuta implica na transmisso do bem, seja a morte do foreiro. Se morrer e no deixar herdeiro nenhum a Fazenda receber. O art. 692, III do CC/16 estabelece que se o foreiro morrer sem deixar herdeiros, extingue-se a enfiteuse e o bem volta ao senhorio. Assim, impede que a Fazenda adquira o bem. Se a enfiteuse transfere para o foreiro todos os poderes do domnio, transfere O inclusive pode a liberdade de livre do bem disposio. enfiteuta livremente dispor
304
objeto
da
enfiteuse. apenas
Pode
dispor, da
mas
no
dispor No
da
propriedade,
dispor
enfiteuse.
proprietrio, logo no poder dispor da propriedade. Quem adquirir vai adquirir a qualidade de enfiteuta e no de proprietrio. Poder dispor, mas ter que dar preferncia ao senhorio, o senhorio tem direito de comprar o domnio real. Caso no seja realizado o direito de preferncia ter o senhorio o direito ao laudmio. Laudmio o valor de 2,5% referente a venda da enfiteuse do bem, este valor o mnimo legal que pode ser majorado por expressa disposio. Art. 2038 do CC probe a enfiteuse e a subenfiteuse.
Art. 2.038. Fica proibida a as constituio existentes, at de sua enfiteuses extino, e s
subenfiteuses,
subordinando-se
disposies do Cdigo Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, e leis posteriores. 1o Nos aforamentos a que se refere este artigo defeso: I cobrar laudmio ou prestao anloga nas transmisses de bem aforado, sobre o valor das construes ou plantaes; II - constituir subenfiteuse. 2o A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial.
Nas
transferncias
das
enfiteuses
depois
do
NCC
est
proibida a cobrana do laudmio. Assim, se o senhorio no exercer a preferncia no mais receber o laudmio. O NCC quer extinguir a todo custo a enfiteuse. Havendo mais de um enfiteuta ser caso de representao por um sndico, o cabecel. eleito pelos prprios enfiteutas. Como a enfiteuse transmite a totalidade dos poderes do domnio, garantia, o enfiteuta haja vista pode a gravar o que bem, pode dar o bem em hipoteca recair sobre
domnio til, a enfiteuse domnio til.
305
Extingue-se: senhorio realizar a preferncia, a renuncia do enfiteuta, a usucapio, comisso (extino da enfiteuse decorrente da falta do pagamento do foro ou penso por 03 anos consecutivos). A smula 122 do STF permite ao enfiteuta purgar a mora enquanto no houver sentena decretando o comisso. SMULA n. 122 (SJP de 13.12.1963) O enfiteuta pode purgar a mora enquanto no decretado o comisso por sentena. A enfiteuse direito real na coisa alheia de gozo, sendo plenamente possvel a aquisio da enfiteuse por usucapio. Quando um terceiro tem a posse do bem e se comporta como enfiteuta, vai usucapir a enfiteuse e no a propriedade. Aqui depender tambm do animo de enfiteuta deste 3. O que est proibido pelo art. 100 do CC o usucapio da propriedade de terra pblica, mas o que se probe usucapir a propriedade de bem publico, nada impede o usucapio da enfiteuse de terra pblica. No serei proprietrio neste caso, A mas apenas um novo enfiteuta. sendo Quero o ttulo de viola a enfiteuta. propriedade continua publica e no se Constituio. O terceiro pode dispor, gravar, alienar fazer tudo que quiser, para alienar a enfiteuse ter que respeitar o direito de preferncia ao senhorio. O enfiteuta pode constituir glebas ou co-enfiteuses ( a chamada enfiteuse condominial). Direitos do enfiteuta: - dispor do bem, inclusive podendo, inclusive, gravar o bem, por meio de hipoteca e anticrese. - constituir outros direitos sobre o bem, sejam reais ou obrigacionais.
306
- titularizar aes reais ou possessrias. tem direito ao de preferncia: o aquele que de se d na a hiptese do senhorio querer dispor do ttulo. direito resgate: direito adquirir titularidade plena do bem. Deveres do enfiteuta: - pagar o foro: - pagar os tributos sobre o bem: - dever de conservar o bem: dever de no respeitar exera o direito a de preferncia: o enfiteuta caso o estar senhorio preferncia O prazo de dez anos.
obrigado a pagar o laudmio. OBS: possvel usucapio de terra pblica por enfiteuse. SERVIDO PREDIAL: Para falar de servido predial temos que resgatar o conceito de servido. Servido: servir, d idia de prestao de servio, de utilidade. Na Constituio garantista, como a de 1988, fundada em ideias humanistas e protetivas inconstitucional toda e qualquer servido de natureza pessoal. O ordenamento jurdico no permite a servido pessoal, pois esta seria verdadeiro regime escravocrata. O ordenamento permite a servido predial, ou seja, o direito real na coisa alheia por meio do qual um prdio adquire uma vantagem, uma utilidade a ser concedida por outro prdio, reais uma de vantagem outro a ser exercida sobre os direitos prdio. Passagem, vista, gua,
pasto, entre outros. O art. 1.378 do NCC trata do tema:

Art. 1.378. A servido proporciona utilidade para o prdio dominante,
307
e grava o prdio serviente, que pertence a diverso dono, e constituise mediante declarao expressa dos proprietrios, ou por testamento, e subseqente registro no Cartrio de Registro de Imveis.
A servido sempre entre imveis. Um imvel adquire uma vantagem em relao A a outro. Sendo em inalienveis do e intransmissveis. servido favor prdio,
acompanha o prdio. No do proprietrio. No o titular do prdio que recebe a servido, mas o prprio imvel em si, o imvel se valoriza por ter a servido em seu favor. Caractersticas das servides 1- entre prdios distintos: pertencentes propter a rem proprietrios diferentes. obrigao
(adere a coisa, esta presa a coisa, se vender o imvel a servido vai junto) 2- Pertencentes a proprietrios distintos. Se os 2 prdios pertencem ao mesmo titular no servido, mas mera serventia. Sendo puramente relao obrigacional e no real. Por ter o mesmo titular poder a qualquer tempo cessar a utilidade. Se o mesmo proprietrio adquire os dois imveis que h servido sobre um deles, acaba apor extinguir a servido, pois esta pressupe sempre proprietrios distintos. 3- Gera uma vantagem para a coisa e no para o titular. Uma utilidade para o prdio. 4- A servido no se presume, por implicar numa restrio do direito de propriedade. Pode Sr constituda por vontade das parte, por lei ou deciso judicial, mas sempre de forma expressa. 5- A servido perptua e inalienvel. uma vantagem constituda em favor de imvel implicando uma restrio de outro imvel.
308
A servido pode ser adquirida por usucapio. O possuidor adquire, se mantm o bem com animus de prdio dominante. Exemplo: Em Salvador muito comum as casas que tem o mar de frente, esse proprietrio demorou a construir, os demais proprietrios de lotes recuados par ano precisar andar muito abrem uma passagem direto no lote da frente, vai passando por ali por 15 anos. e Depois fecha de a 15 anos o O proprietrio resolve construir passagem.
proprietrio do fundo pode alegar usucapio da passagem, a uma usucapio do direito de passagem, da servido, desde que presentes os requisitos do usucapio + animo de servido. Classificao da servido 1- Servido contnua e descontnua a- Contnua: so aquelas exercitadas independente da participao humana b- No contnua: depende da atuao humana para seu exerccio. A servido de `, quando o prdio se compromete a no construir a certa altura para no prejudicar a vista de outro prdio contnua, mesmo caso para servido de gua. Ser descontnua a de trnsito. 2- Servido aparente e no aparente a- Aparente: b- No so visveis no por sinais exteriores. aqueduto Exemplo: Servido de pastagem aparente: visvel. Exemplo: subterrneo. Somente as servides aparentes podem ser usucapidas, pois somente estas so suscetveis de posse. E a posse um dos requisitos da usucapio. Smula 415 do STF neste sentido.
SMULA n. 415 (DJU de 8.7.1964) Servido de trnsito no titulada (no registrada), mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das
do
homem,
no
depende
da
conduta
309
obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito proteo possessria.
Assim, servido de trnsito pode ser usucapida quando for aparente. Mecanismos prediais 1- Ao confessria: utilizada para o reconhecimento da servido. Para dizer que a servido existe. 2- Ao negatria: utilizada para falar que a servido no existe. Tudo isso sem prejuzo da ao de usucapio e das aes possessrias. Teve posse (servido aparente e contnua) poder utilizar o imvel de ao possessria. Nem toda servido implica em posse. O no uso da servido por 10 anos consecutivos implica na extino da servido. No caso da enfiteuse o que fera a extino o comisso, falta de pagamento. Na servido no h carter oneroso, assim, o que a extingue o seu no uso pode 10 anos consecutivos. No se deve confundir servido com direito de vizinhana, pois neste a regra a da responsabilidade objetiva, bem com h reciprocidade, o que no ocorre com a servido. Usufruto, uso e habitao: So 03 direitos reais em um s. A sistemtica a mesma para os 3 direitos. Confere ao 3 somente a utilidade da coisa. O 3 ir receber a parte boa, to-somente as utilidades geradas pela coisa. O 3, no proprietrio, ter o direito de fruir, ter a coisa consigo e retirar as suas vantagens. processuais especficos para as servides
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Na
forma e
do
art.
1690 pode sobre
influir sobre o patrimnio
bens mveis, inteiro. No
imveis
at
mesmo
interessa se o bem mvel ou imvel. Aqui sempre reitrar os frutos. Aqui temos apenas e to-somente o direito de receber os frutos. Enfiteuse e servido sempre recaem sobre bens imveis. O usufruturio receber todos os frutos dos bens, este reclama a tradio, somente h se o bem for efetivamente entregue, h aperfeioamento da tradio com a entrega do bem. Somente podem ser objeto do usufruto os bens infungvies, pois retira-se as utilidades da coisa e restitui ao final o bem, sem alterao de sua substncia. Usufruto imprprio ou quase-usufruto: aquele que
excepcionalmente recai sobre bens fungveis. O dever de restituir, de devolver o bem ficar nublada, embaraado, desta forma, se assemelha e se submete as regras do contrato de mtuo. Tem que devolver a mesma qualidade,
quantidade e espcie e no o mesmo bem. Por meio do contrato de usufruto permitido s partes estabelecer restries ao uso da coisa. As partes podem impor limites ao exerccio dos direitos. Exemplo: Usufruturio pode ficar com bem, retirar o fruto, mas Na no pode ou das alugar. no Obs.: as das a restries partes utilidade devem ser a os expressas. ausncia silencia e presume-se de todos inexistncia restries
frutos da coisa. O usufruto temporrio, pois o titular sofre restrio nos poderes do domnio, pois perde o uso e a fruio. Todo usufruto temporrio, o prazo mximo do usufruto a vida do usufruturio. no mximo vitalcio. No passa para os descendente, no perptuo.
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A enfiteuse e a servido so perptuas. Ser em regra vitalcio salvo se outro prazo no for estabelecido. Em favor de pessoa jurdica o prazo mximo do usufruto ser de 30 anos. Admite-se o usufruto simultneo, em favor de 02 ou mais pessoas ao mesmo tempo, mas no se admite o usufruto sucessivo. Exemplo: em favor de 2 irms simultaneamente No se admite o usufruto de 2 grau sob pena de violar a plenitude do domnio, desmembra o usufruto e ilegal. A clusula que institui o usufruto sucessivo nula. O usufruto de 2 grau (sucessivo) vedado at pq no se confunde na pratica com o fideicomisso (substituio testamentria, na hiptese em que se beneficia algum por condio, enquanto no implementada receber a herana o substituto. No se admite fideicomisso acima de 2 grau). No j usufruto no o exerccio o de direitos de simultneo sucessivo (proprietrio que ter a propriedade nua e usufruturio); fideicomisso exerccio direito (proprietrio, substituto e substitudo quando implementada a condio). O usufruto de 2 grau seria um verdadeiro fideicomisso. O usufruto personalssimo, assim, a morte do usufruturio implica em extino da restrio. O Usufruto admite a renncia. O usufruto pode se constituir por vontade das partes, por deciso judicial ou por lei. O legislador permitiu o usufruto para 02 finalidades diversas: 1- Em favor de uma pessoa 2- Em favor da entidade familiar (abrangidos os empregados domsticos)
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Se criado O USUFRUTO em favor do ncleo familiar, famlia em sentido amplo e com uma finalidade especifica (exemplo: retirada da safra agrcola) recebe o nome de USO. O Se usurio a recebe o for bem para retirar ento o uma utilidade ser especfica. finalidade moradia usufruto denominado de HABITAO. H uma lei que cria o direito de HABITAO em favor do cnjuge sobrevivente (art. 1831 do CC). Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. Em favor do companheiro o art. 7 da lei 9278/96. Direito de habitao em favor do companheiro. O direito de habitao diz sempre respeito a um imvel nico de natureza residencial. Em favor do cnjuge este direito de habitao vitalcio, somente perde com a morte. No caso de cnjuge jovem, a viva vira uma periguete pode perder a habitao? No perde o direito de habitao. Em favor do companheiro vitalcio, desde que no constitua uma nova famlia. Direito de Superfcie Nada A mais que o dar direito de usar a a superfcies social para pelo construir ou plantar. Uso do solo. finalidade cumprimento funo proprietrio que no quer ou no pode cumprir a funo social naquele momento. Conceder ento a 3 o direito de superfcie, para que 3 construa ou plante.
313
O 3, chamado de superficirio pode receber a coisa a ttulo oneroso ou gratuito (art. 1370 presumidamente gratuito), por tempo determinado ou no. Exige registro, pois sobre bens imveis. Sempre ser exige registro quando se tratar de bens imveis. O superficirios e o proprietrio exercem seus direitos enquanto durar o contrato. Se os 02 morrerem h transmisso do direito de superfcie, at que o contrato se resolva. Ambos tem direito quanto de na preferncia. venda da Tanto na venda isso pelo para propritario superfcie,
extinguir e para que a plenitude de poderes se encontre nas mo da mesma pessoa. O CC estabeleceu que os direitos de superfcie da pessoa jurdica publica estar regido supletivamente pelo NCC. legislao especifica ainda no existe. O Estatuto da Cidade j tem determinao sobre direito de superfcie em reas urbanas. Aula 15 08/07/2009 CONTRATOS EM ESPCIE COMPRA E VENDA:
Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro.
o mais importante e comum entre os contratos em espcie. O contrato de compra meio e da venda qual tem um natureza dos puramente se
obrigacional, valor.
por
contratantes
obriga a transferir um bem mediante o pagamento de dado Ambos os contratantes assumem obrigaes, logo no um contrato aquisitivo de propriedade.
314
Aquisio de propriedade ocorre pelo registro, no caso de bens imveis e pela tradio, no caso de bens mveis. Isso o que dispe os arts. 1.267 e 1.245 do NCC. Essa opo do direito brasileiro em trabalhar com a compra e venda apenas no ramo do direito obrigacional, diferentemente do direito francs, ocorreu pela regra res perit domino (da coisa perece para o dono). O nosso sistema exige um ato complementar, logo garante os riscos do comprador. OBS: o contrato de alienao fiduciria em garantia, por si s, implica em transferncia da propriedade resolvel. Logo, o contrato de compra e venda, por si s, no implica em aquisio de propriedade, mas o contrato de alienao sim, ainda que se trate de propriedade resolvel. OBS: O contrato de leasing (arrendamento mercantil), na prtica, no passa de uma compra e venda de uso. Uma das partes assume a obrigao de transferir o domnio no fim do contrato e o uso da coisa transferido desde logo. No h transferncia de domnio, mas uma preferncia de aquisio do domnio quando do trmino do contrato. Um contrato de leasing com VRG embutido nas parcelas se torna uma compra e venda a prazo. Por isso, a aquisio da propriedade ocorre com a tradio. Por conta disso, foi editada a smula 293 do STJ:
Smula 293 A cobrana antecipada do valor residual garantido (VRG) no descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.
Tecnicamente, essa smula um absurdo, justamente porque quando h VRG diludo nas parcelas, nada mais h seno uma compra e venda a prazo.
315
Caractersticas da compra e venda: 1- Bilateral 2- Onerosas: recprocas; 3- Comutativa: as vantagens so previamente conhecidas; 4- No formal ou no solene. Existem excees, onde a compra e venda assume uma feio no comutativa, mas sim aleatria. Isso ocorre no caso da compra e venda a contento e na venda de coisa incerta. Remete-se o produto e a pessoa faz a opo por ficar ou no com o produto. Isso exceo regra geral. A compra e venda em regra sempre comutativa. Em determinados casos podemos necessariamente ter a compra e venda por escritura pblica, exemplo na compra e venda de bens imveis. Nesse caso, a compra e venda ser solene, enquanto solene. que Tem a que regra ser geral por que o contrato a seja venda no de escritura publica ou consensual: de implica na assuno de obrigaes recprocas; assuno obrigaes patrimoniais
imveis sob pena de nulidade. OBS: art. 401 do CPC:

Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo valor no exceda o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em que foram celebrados.
(limitao de
prova prova testemunhal exclusiva somente at 10 vezes o valor do salrio mnimo) Contratos que superem 10 vezes o salrio mnimo devem ser provados por prova documental. O art. 401 do CPC no fala de forma, mas apenas de prova. Assim, o art. 401 do CPC no transforma a compra e venda com valor acima de 10 salrios mnimos em contrato formal.
316
A jurisprudncia vem arrefecendo a dureza do ar.t 401, ou seja, no pode ser ele interpretado de forma literal. Logo, h casos em que a prova testemunhal pode ser utilizada com exclusividade nos casos de contrato de compra e venda com valor acima de 10 salrios mnimos. Ex: contrato de empreitada, contrato com marceneiro. Elementos essenciais: 1- Consentimento: Deve ser livre, desembaraado sob pena de nulidade, na forma do art. 171 do NCC:
Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores.
Ainda, linha
deve de
consentimento Mas em
ser
manifestado casos o
por
pessoa
capaz. A capacidade bastante para o consentimento, em princpio. certos ordenamento exige, alm da capacidade, um requisito especfico para a prtica de um ato especfico, que a legitimao. Ex: compra e venda de bens pertencentes a incapaz ou nascituro. o representante do incapaz ou do nascituro s pode vender o bem com autorizao judicial, ouvido o MP. Logo, a autorizao judicial tem natureza de legitimao. 2- Preo: Se no houver preo, o contrato de troca ou permuta. 3- Objeto. Assim, a forma no elemento essencial da compra e venda. Para a formao do contrato de compra e venda, vale apenas a vontade das partes, salvo expressa previso legal.
317
Havendo
expressa
previso
legal
forma
tem
que
ser
respeitada sob pena de nulidade.

Art. 109. No negcio jurdico celebrado com a clusula de no valer sem instrumento pblico, este da substncia do ato.
Exemplo: compra e venda de bens imveis em que se deve respeitar a forma da lei, escritura pblica. O consentimento deve ser livre, espontneo, nada mais sendo que a livre manifestao de vontade das partes. Vendedor de um lado e comprador do outro, uma querendo comprar e o outro querendo vender. Exige para a manifestao livre do consentimento a capacidade, sob pena de invalidade. A compra e venda ser nula ou anulvel se houver vicio sobre esta manifestao de vontade. Exemplo: erro, dolo, coao, estado de perigo, fraude. Se a parte for incapaz ou houver vicio na manifestao de vontade, o consentimento ser viciado e pode gerar a anulabilidade. Em se tratando de um incapaz, se vendedor ou comprador for incapaz, necessariamente teremos o suprimento judicial de consentimento. Na hiptese de venda de imvel de incapaz exige-se judicial. incapaz. Art. 1.691. No podem os pais alienar, ou gravar de nus real os imveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigaes que ultrapassem os limites da simples administrao, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prvia autorizao do juiz. Pargrafo nico. Podem pleitear a declarao de nulidade dos atos previstos neste artigo: A manifestao de vontade do representante ou assistente insuficiente para a venda de imveis do incapaz. o suprimento Exemplo: da vontade de bem do incapaz por via a venda imvel pertencente
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No patrimnio dos incapazes o imvel tem preferncia e deve ser preservado. Exige-se autorizao do juiz, ouvido o MP para que se aperfeioe a venda de imveis pertencentes a incapazes. Existem situaes especiais, circunstancias excepcionais de compra e venda. A manifestao de vontade, o consentimento diferenciado em algumas situaes especiais. Nesta situaes o consentimento diferenciado e no se apresenta da forma comum 1- Compra e venda de ascendente para descendente: H uma diferena entre compra e venda de ascendente para descendente e doao. A doao implica em antecipao da herana, antecipao da legtima, salvo se o ascendente expressamente indicar que o bem est saindo de sua quota disponvel. Exatamente por isso que o descendente beneficiado precisa colacionar o bem, trazendo de volta. Na compra e venda diferente, pois h uma recomposio patrimonial, o ascendente no desfalca o seu patrimnio e dispe do bem que faz parte de seu patrimnio mediante contraprestao. Assim, ter um tratamento jurdico diverso da doao. Quando um pai vende para um filho estar vendendo a preo vil e acobertando uma doao, uma verdadeira simulao. Isso porque transfere-se por doao, nominado de compra e venda. Por outro lado, o pai pode vender ao filho a preo regular e comum, sem qualquer irregularidade. Assim, o CC, no art. 496, diz que a compra e venda anulvel se houver algum tipo de irregularidade, tal como a fraude.
Art. 496. anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente houverem consentido. Pargrafo nico. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cnjuge se o regime de bens for o da separao obrigatria.
319
Produz determinados efeitos at que o titular desperte e pea a considerao desta irregularidade. anulvel, salvo se houver o consentimento dos demais interessados. Os outros interessados so o cnjuge do vendedor e os demais descendentes. Havendo anuncia do cnjuge e demais ascendentes,
consentimento a compra e venda, neste caso, ser vlida. Qual o prazo para promover a ao anulatria de compra e venda entre ascendente e descendente? Sob a gide do CC/16 tnhamos a sumula 494 do STF que estabelecia o prazo de 20 anos, prazo vintenrio. Com o NCC, a matria sai da smula 494 que esvaziada pelo art. 179 do CC. O art. 179 estabelece que o prazo decadencial, pois a ao desconstitutiva, de 02 anos, a contar da celebrao do negcio ou do registro, no caso de bem imvel, que presume a publicidade.
Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato anulvel, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulao, ser este de dois anos, a contar da data da concluso do ato.
2- Compra e venda entre cnjuges e entre companheiros. Cnjuges podem ser concomitantemente comprador e vendedor? A depender do regime no de bens, essa situao em pode ser esdrxula, exemplo regime universal, que estarei
comprando aquilo que meu. Assim, o art. 499 permite a compra e venda entre cnjuges, desde que tenha como objeto bens excludos da comunho.
Art. 499. lcita a compra e venda entre cnjuges, com relao a bens excludos da comunho.
Se
regime
separao
convencional
de
bens
podem
livremente vender e comprarem o que quiseres. Mas, se o regime da comunho universal no pode haver compra e venda, pois todos os bens so comuns e compe a comunho.
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3- Compra e venda por pessoas casadas. Uma pessoa casada pode vender livremente seus bens? Se os bens forem moveis poder vender livremente, no h bice ou exigncia. Todavia, se o bem imvel, neste caso tem exigncia. do Exige-se cnjuge. consoante Chamada o de art. outorga 1647 o consentimento uxria
(esposa) ou marital (marido). Se exige a outorga pra onerao (dar em garantia), fiana e aval, para tudo isso exige o consentimento do cnjuge. Esta vnia conjugal pode ser suprida pelo juiz, caso o cnjuge injustificadamente se recusar a dar a outorga.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval; IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.
O consentimento necessrio mesmo para bens excludos da comunho. Mesmo que o bem no integre a comunho ser necessrio o consentimento para a venda. Exemplo: homem casado, quer vender um terreno que possua antes de casar, casado sob o regime de comunho parcial e mesmo assim exige o consentimento do cnjuge, pois mesmo que no entre na comunho os frutos originados por esse bem so comum. Assim, exige-se o consentimento mesmo para a venda de bens que no fazem parte da comunho. A NICA EXCECAO A SEPARACAO CONVENCIONAL, POIS A LEI DISPENSA. Na separao obrigatria tem que haver consentimento. OBS: quanto pessoa casada em participao final nos
aquestos, o pacto nupcial pode dispensar o consentimento.
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No se exige consentimento para quem vive em unio estvel, a exigncia de consentimento exclusiva do casamento. Redao expressa do art. 1647. O art. 1649 estabelece a anulabilidade como conseqncia. O negocio no nulo, mas anulvel.
Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art. 1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. Pargrafo nico. A aprovao torna vlido o ato, desde que feita por instrumento pblico, ou particular, autenticado.
O cnjuge no ouvido pode ratificar o ato, assim, o ato anulvel. Essa ao anulatria deve ser promovida no prazo decadencial de 02 anos, contados do trmino do casamento, do trmino da sociedade conjugal. Exemplo: imagine que uma pessoa casada vendeu o imvel sem o consentimento do cnjuge, esta venda anulvel, o casamento se mantm e o divorcio somente vem daqui a 10 anos, ajuizar o cnjuge que no consentiu ter mais 02 anos para ao anulatria, isso cria uma instabilidade
negocial, pois pode anular a venda depois de 12 anos. 4- Compra e venda de bem condominial: A co-propriedade possvel vender um bem condominial? Sim, possvel desde que haja consentimento de todos os condminos. Se um deles for chato e no quiser consentir? Admite-se consentimento judicial quando h recusa imotivada de um dos condminos. Esta regra no se aplica para a venda da frao ideal, da quota parte, nesta situao no se exige o consentimento de todos, basta que se respeite o direito de preferncia dos demais.
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Este direito de preferncia pode ser exercido por mais de um condmino que exercer proporcionalmente ao seu quinho. OBS: No se exige a preferncia para doao, a doao liberalidade, ou seja, d para quem quiser. Na lei de falncia h uma regra de venda de bens pelo falido, a dentro do termo legal da falncia que o implica legal em ineficcia absoluta e antes do termo legal de falncia gera ineficcia relativa. Lembrando termo institudo pela sentena que decreta a quebra. O CC estabelece a nulidade da venda dos bens que esto sujeitos ao dever de guarda. Exemplo: Tutor no pode vender o bem do tutelado, sob pena de nulidade. Anlise do preo: Estimativa econmica ou estimativa pecuniria. Toda compra e venda tem que ter preo. Sem preo o contrato ser de troca ou permuta. Se no h preo ser caso de troca ou permuta com o objeto sendo a troca de bens. No desnatura a compra e venda se por ventura o vendedor depois do inadimplemento aceita receber a coisa diversa. Neste caso teremos a dao em pagamento. O preo tem que ser em moeda nacional (lei 9.069/95). Apenas 02 casos se permite o contrato em moeda estrangeira: bens adquiridos no exterior e oriundos de importao. o que dispe o DL 857/69. O preo segue, pois, a regra do nominalismo, de acordo com o art. 315 do NCC.
Art. 315. As dvidas em dinheiro devero ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subseqentes.
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O preo do contrato pode ser arbitrado por terceiros, como no caso de um perito (corretor de imveis). possvel fixar o preo por taxa de mercado, bolsa de valores ou indicies econmicos, somente no possvel que o preo seja arbitrado pelo puro arbtrio de uma das partes. O arbtrio exclusivo de uma das partes implica em nulidade (art. 489). Exemplo o preo cartelizado, que prtica que implica em violao Lei Antitruste.
Art. 489. Nulo o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbtrio exclusivo de uma das partes a fixao do preo.
Se o preo for injusto existem mecanismos para corrigir o injusto, a chamada onerosidade excessiva. Se a onerosidade no momento a no da formao do do contrato da (o contrato pode da ser anulvel) conseqncia decorrer diversa contrato conseqncia
onerosidade
(contrato
revisado ou resolvido). Nos contratos de compra e venda caracterizadores de relao de consumo, sempre deve haver o dever de informao. O preo precisa ser srio, idneo. Significa que se o preo no srio e idneo, no se forma o contrato de compra e venda, sob pena de enriquecimento sem causa. Ex: Fnac que vendeu laptops a R$ 10,00. Essa compra e venda no foi vlida, tendo sido, pois, anulada. Se o preo for srio, mas no justo, h onerosidade
excessiva. Caracterizada, precisa-se saber em que momento se deu. Se foi caracterizada no momento do contrato (atinge a validade leso ou estado de perigo, sendo a compra e venda anulvel ), ou posteriormente formao do contrato (atinge a eficcia, podendo haver a reviso ou resoluo do contrato art. 478). Objeto:
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objeto
pode
ser
bem
mvel
ou
imvel,
corpreo
ou
incorpreo (cesso onerosa, no caso de bem incorpreo), atual ou futuro, e at mesmo o que no seu. Venda a non domino: venda de quem no dono, vende o que no seu. O contrato existe, vlido, mas a eficcia fica submetida a aquisio superveniente (art. 1.268, 1)
Art. 1.268. Feita por quem no seja proprietrio, a tradio no aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao pblico, em leilo ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstncias tais que, ao adquirente de boa-f, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono. 1o Se o adquirente estiver de boa-f e o alienante adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferncia desde o momento em que ocorreu a tradio. 2o No transfere a propriedade a tradio, quando tiver por ttulo um negcio jurdico nulo.
NCC
permite
tambm
venda
de
coisa
alternativa
ou
incerta. O NCC permite at a venda de bem litigioso (art. 42 do CPC), sendo apenas impedido a alegao de evico (art. 457, CC) na venda de coisa litigiosa. IMPORTANTE: No pode servir como objeto de compra e venda a herana de pessoa viva (art. 426, CC) proibio do pacta corvina, pacto sucessrio; bens personalssimos e bens gravados com clusula restritiva (bens fora do comrcio). Estes bens no podem ser vendidos (bens fora do comrcio (art. 1911). Assim, s no se permite a venda de bens personalssimos, bens forma do comrcio e a compra e venda que tenha por objeto a herana de pessoa viva. Efeitos da compra e venda e clusulas especiais So 04 efeitos:
1- Garantia por evico; 2- Garantia por vcios redibitrios; 3- Garantia contra o perecimento da coisa: regra do res perit domino (a coisa perece para o dono). A eventual perda ou deteriorao do objeto sempre implica em perda do objeto para o dono. At a tradio, os riscos da coisa correm por conta do vendedor. Isso porque a aquisio tradio. 4- Repartio das despesas: toda compra e venda traz despesas, seja com o registro, seja com a tradio etc. Art. 490 traz a regra dos efeitos relacionados com as despesas do contrato de compra e venda.
Art. 490. Salvo clusula em contrrio, ficaro as despesas de escritura e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da tradio.
da
propriedade
somente
ocorre
com
Ressalte-se, no que concerne s despesas, que as partes podem estipular de forma diversa. Clusulas especiais ou acessrias ou adjetas que estaro presentes no contrato de compra e venda: 1- Retrovenda: art. 505. Vender de volta. o direito de recompra. uma clusula contratual acessria pela qual o vendedor reserva para si o direito de recomprar a coisa querendo no prazo mximo de 03 anos. Para tanto dever pagar um preo acrescido das despesas. Neste caso recomprar a coisa. Se o comprador no quiser vender? Vai vender
obrigatoriamente, pois tem oponibilidade erga omnes. uma clusula que tem que ser expressa pois vincula terceiros. um exemplo fabuloso de propriedade resolvel. Durante o prazo da retrovenda o que o comprador tem propriedade
326
resolvel.
Assim,
vendedor
querendo
pode
qualquer
tempo, no prazo, recomprar a coisa. Se o comprador num contrato com clusula de retrovenda poder vender, mas quem comprar, comprar propriedade resolvel. 2- Preferncia ou preempo: vem do artigo 513 do CC. A preferncia vendedor diferente para si da o retrovenda, direito de nesta o guarda querendo
recomprar a coisa no prazo de 03 anos, vale a vontade do vendedor. Na preferncia diversamente obriga-se o comprador a dar a preferncia, a dar a primazia a quem lhe vendeu. Se o comprador resolver vender fica obrigado a dar preferncia para quem lhe vendeu, vale a vontade do comprador, caso queira vender. O prazo para exercer o direito de preferncia no pode exceder a 180 dias para coisa mvel e 02 anos para coisa imvel.
Art. 513. A preempo, ou preferncia, impe ao comprador a obrigao de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelao na compra, tanto por tanto. Pargrafo nico. O prazo para exercer o direito de preferncia no poder exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for mvel, ou a dois anos, se imvel.
Vendido
sem
respeitar
preferncia
teremos
como
conseqncia a ineficcia, ou seja, no produz efeitos esta venda em relao aquele que foi preterido, o vendedor ter direito a adjudicao compulsria. 3- Reserva de domnio (art. 521): uma condio
suspensiva. a clusula que submete os efeitos do negcio ao pagamento integral do preo. O vendedor reserva para si a propriedade do bem enquanto no for pago integralmente o preo. O vendedor transfere a posse, mas no a propriedade
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Art. 521. Na venda de coisa mvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, at que o preo esteja integralmente pago.
possvel na compra e venda de coisa mvel. Todavia, pacifica garantia. 4- Venda a contento ou venda sujeita a prova: a clusula de reserva de domnio para bens imveis. No outra coisa se no a alienao fiduciria em
extremamente comum. a venda com condio suspensiva, h uma condio suspensiva nela. A condio suspensiva a satisfao do comprador, o agrado do comprador. O comprador ir conferir a qualidade da coisa
Art. 510. Tambm a venda sujeita a prova presume-se feita sob a condio suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idnea para o fim a que se destina.
Alimentos contento
e ou
bebidas sujeitas
so a
exemplos
comuns
de
vendas
prova. Aqui,
h compra
e venda
aleatria, pois as vantagens so incertas. No se confundir com vendas por amostras (art. 484).
Art. 484. Se a venda se realizar vista de amostras, prottipos ou modelos, entender-se- que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elas correspondem. Pargrafo nico. Prevalece a amostra, o prottipo ou o modelo, se houver contradio ou diferena com a maneira pela qual se descreveu a coisa no contrato.
Situaes diferenciadas da compra e venda: - venda por amostras:

Art. 484. Se a venda se realizar vista de amostras, prottipos ou modelos, entender-se- que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elas correspondem. Pargrafo nico. Prevalece a amostra, o prottipo ou o modelo, se houver contradio ou diferena com a maneira pela qual se descreveu a coisa no contrato.
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Traz
dois
efeitos:
vendedor
se
responsabiliza
pela
qualidade do produto; havendo contradio entre amostra e produto, h de prevalecer a amostra. A venda por amostras comum no Brasil (Herbalife, Avon e Natura). catlogo. Na venda por amostras, o vendedor se responsabiliza pela qualidade amostra. Havendo discrepncia entre a coisa adquirida e a amostra prevalece a amostra. A coisa adquirida tem que ter a qualidade da amostra ou do prottipo. 5- Venda com pacto de melhor comprador: com prazo mximo de 01 ano, na qual o vendedor pode vender a coisa a 3 no prazo de 01 ano se o receber melhor direito de proposta. O o bem a vendedor estabelece vender do produto, tenha a qualidade apresentada na Ocorre, por exemplo, quando se compra por
terceiro, mesmo j vendido o bem. Gera um desequilbrio pois o comprador pode ser
surpreendido com o
desfazimento do contrato. Aqui temos
uma propriedade resolvel. 6- Pacto comissrio ou clusula comissria: clusula
contratual que permite ao vendedor desfazer o negocio quando no houver o pagamento do preo. Inadimplido permite-se ao vendedor desfazer o negocio. licito ao vendedor, no caso de inadimplemento, desfazer o contrato se houver clusula expressa neste sentido. OBS: Quanto a compra e venda ad corpus e ad mensuram. Ad corpus: a compra e venda pelo corpo, ou seja, a compra e venda por ele mesmo Ad mensuram: compra e venda por medida.
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Exemplo: Se eu compro a fazenda So Paulo, compro o imvel por ele mesmo, ad corpus. Ser A ad mensuram quando entre a a compra e venda e tiver a uma especificao, tal como 250m. desconformidade medida anunciada medida entregue pode gerar um vcio redibitrio. Ex: pessoa compra apartamento de 100m, mas o bem s tem 90m. D ensejo s aes redibitrias (restituio do bem), estimatria (abatimento do preo) e ao ex empto. Ao ex empto: a ao promovida para complementar a rea e somente ser possvel na compra e venda ad mensuram. Aqui se adquire a metragem especifica e permite-se o manejo da ao ex empto para a complementao da rea adquirida. irrelevante a diferena encontrada inferior a 1/20 avos. Art. 500, 1 do CC.
Art. 500. Se, na venda de um imvel, se estipular o preo por medida de extenso, ou se determinar a respectiva rea, e esta no corresponder, em qualquer dos casos, s dimenses dadas, o comprador ter o direito de exigir o complemento da rea, e, no sendo isso possvel, 1o o de reclamar que a a resoluo s do contrato ou abatimento simplesmente proporcional ao preo. Presume-se referncia dimenses foi enunciativa, quando a diferena encontrada no exceder de um vigsimo da rea total enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar que, em tais circunstncias, no teria realizado o negcio.
Nesse caso, no cabem as aes edilcias, mas sim perdas e danos. O STJ entende que as clusulas que prevejam renncia do direito indenizao quando a diferena encontrada for menor do que 5%. Vide RESP 436.853/DF. Comodato: Emprstimo gnero. Com duas espcies: 1- Emprstimo de uso: para pessoa usar. Usa e devolve e recebe o nome de comodato.
2- Emprstimo de consumo: para pessoa consumir. A pessoa consume e no devolver. Devolver apenas a mesma qualidade e quantidade. Recebendo o nome de mtuo. Se o emprstimo de uso efetivamente a coisa tem que ser restituda, no caso de mtuo devolve-se apenas a mesma qualidade e quantidade. O comodato emprstimo para de coisa da infungvel coisa e e no consumvel. Emprstimo uso posterior
restituio. Pressupe a entrega da coisa. E o bem tem que ser infungvel para poder ser restitudo. Para aperfeioar o comodato exige-se capacidade da Prates, mas no se exige a propriedade do bem, o comodante (quem empresta) no precisa ser dono, basta que tenha o uso e a fruio da coisa para emprest-la. O usufruturio, o enfiteuta, o superficirio podem dar em comodato. Emprstimo de coisa infungvel e no consumvel para uso = comodato. Classificao do comodato um contrato: 1- Real: exige a tradio, a efetiva entrega da coisa. 2- Unilateral: obrigaes para apenas uma das partes, 3- Gratuito. 4- No solene, basta a entrega da coisa para que se aperfeioe. Exceo est no tutor e curador e administradores de bens de 3, exigindo o CC uma solenidade especifica, qual seja, a autorizao judicial para dar bem do 3 em comodato. Art. 580. Os tutores, de bens curadores alheios e em geral podero todos dar os em administradores guarda. no
comodato, sem autorizao especial, os bens confiados sua
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O art. 471 do CP estabelece a impossibilidade de utilizao de prova testemunhal. A prova exclusivamente testemunhal no pode ser usada para valores acima de 10 salrios mnimos. Elementos essenciais do comodato: 1- Gratuidade: todo contrato de comodato gratuito; A onerosidade desqualifica o comodato caracterizando a
locao. Exemplo: comodato de apartamento impondo ao comodatrio as taxas de condomnio e impostos, isso no desqualifica o comodato, pois no implica em contraprestao, mas apenas em valores para manuteno da coisa. Neste caso o comodato chama-se de comodato modal, pois um comodato com encargo. 2- Infungibilidade: sempre para bens infungveis, bem que pode ser devolvido. A mesma coisa deve ser devolvida. Alm de infungvel o bem deve ser tambm no consumvel. O bem pode ser infungibilizado pela vontade das partes. Exceo: comodato de bens para ornamentao (enfeite, flores normalmente), sendo possvel sobre bens fungveis. 3- Tradio: a efetiva entrega da coisa. Sem a tradio no se aperfeioa o contrato. Quando se der a tradio transfere-se aperfeioa o a coisa ao de comodatrio, comodato. aqui com se a contrato Somente
tradio que haver o comodato. Todo comodato demanda um prazo determinado, sob pena de se tornar uma doao. No CC o prazo do comodato determinado ou determinvel. As partes no precisam estipular expressamente, mas devendo ser determinvel ou determinado. Em nenhum caso o comodato ser perpetuo, sob pena de ser doao.
332
O prazo do comodato o prazo convencionado pelas partes. No havendo prazo especifico presume-se que o comodato ter o prazo necessrio para utilizao efetiva da coisa. Exemplo: comodato, Implementos sem prazo agrcolas, presume-se material que o agrcola material em foi
emprestado par ao tempo necessrio para a colheita (Silvio Rodrigues). Tempo necessrio para o uso e fruio da coisa.
Art. 581. Se o comodato no tiver prazo convencional, presumir-se-lhe o necessrio para o uso concedido; no podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.
O comodante pode reclamar a coisa antes do prazo se houver necessidade imprevista e urgente reconhecida pelo juiz. Este tempo o tempo que se presume necessrio. Deveres do comodatrio: Obrigaes impostas: 1- Conservar a coisa como se fosse sua; no pode alugar nem estabelecer um subcomodato. A lei impe ao comodatrio inclusive a obrigao de
conservar e salvar a coisa do comodante, numa situao de catstrofe e calamidade, mesmo antes de salvar os seus prprios bens. As despesas necessrias para o uso correm por conta do comodante. No comodato no so indenizveis as benfeitorias teis, pois servem para facilitar o uso do prprio comodatrio. 2- Usar a coisa de forma adequada. Responde pelo uso inadequado. 3- Obrigao de restituir. Obrigao de devolver a coisa no fim do contrato.
333
O dever de restituir to importante que depois do trmino responder pelo esbulho possessrio. Caracterizado o esbulho cabe a possessria de reintegrao de posse. Para caracterizar o esbulho exige-se a comprovao da mora. Para comprovar a mora, se o comodato por tempo determinado a mora automtica. Mas, se for por tempo indeterminado, tempo necessrio para o uso, preciso que se constitua o comodatrio em mora por interpelao. A responsabilidade 02 ou civil recai sob o em comodatrio mora, que responde pela perda ou deteriorao da coisa. Havendo mais comodatrios, respondem solidariamente pelas perdas e danos impostas ao comodante. Obrigaes do comodante: Comodante quem tem o uso e o gozo da coisa. 1- Aguardar a data da restituio. No embaraar ou uso da coisa. Obrigao de no fazer. No reclame a coisa antecipadamente. comandatrio. 2- Receber a coisa de volta quando restituda. Ser do comodante, se ele estiver em mora e no receber a coisa 3- STJ na Resp H data de recebimento.. obrigao de neste do que caso o o comodatrio estar isento da responsabilidade. 249.925 toda comodante as reembolso das despesas extraordinrias, necessrias e urgentes. comodante. O contrato de comodato, em regra, no personalssimo. Assim, implica sentido. O comodato no intuitu personae e na celebrado em razo das partes. A morte implica em transmisso do uso da coisa. de em forma geral, a morte de uma das partes no extino. Salvo, expressa disposio neste evidencia despesas extraordinrias e urgentes devem correr por conta do No embaraar a posse do
334
Mtuo: o verso e o reverso do comodato. o contrato de emprstimo de bens para consumo. Diferente do comodato, o contrato pelo qual se transfere o domnio da coisa para algum consumi-la. No h no mtuo o dever de restituir. Teremos a incidncia sobre bens fungveis e consumveis. O que o muturio dever devolver a mesma espcie, quantidade e qualidade. Se o que ele for devolver, se ter que devolver coisa diversa ser troca ou permute. Caso for devolver dinheiro contrato de compra e venda. O mutuante tem que ser proprietrio, pois transferir o domnio e a propriedade. Regra do res perit domino: se a coisa perecer quem perder o muturio, pois houve a transferncia do domnio. Assim, os riscos naturalmente correm por conta do muturio. Classificao O contrato de mtuo 1- Real 2- Unilateral 3- No solene: salvo se for oneroso, caso em que exigir a forma escrita. 4- Gratuito: em regra. Salvo disposio expressa em contrrio ou emprstimo em dinheiro, pois nessa causa presumem-se embutidos os juros, sendo o chamado mtuo feneratcio, que presumidamente oneroso por conta da capitulao dos juros. O que determina a onerosidade do mtuo ser a vontade
expressa das partes ou a finalidade econmica. Todo mtuo oneroso exige a tradio e receber o nome de feneratcio.
335
Prazo do mto: o mtuo sempre temporrio, sob pena de ser doao. Sempre tem prazo determinado. O prazo do contrato de mtuo (art. 592) estipulado pelas partes.
Art. 592. No se tendo convencionado expressamente, o prazo do mtuo ser: I - at a prxima colheita, se o mtuo for de produtos agrcolas, assim para o consumo, como para semeadura; II - de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro; III - do espao de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa fungvel.
No mtuo diferente do comodato, assim, sem prazo expresso presume-se que ser at a prxima colheita; de 30 dias se for de dinheiro e da expressa declarao do mutuante para qualquer outro bem fungvel (10 minutos, 24h). No caso de abuso haver ato ilcito, abuso de direito. Se o mtuo oneroso presume-se embutidos os juros. Findo o prazo h o devolver de restituir na mesma qualidade e espcies. No se pode obrigar o mutuante a receber a coisa fracionada. Tem o direito de exigir a entrega da coisa integralmente. O mutuante pode exigir uma garantia dada pelo muturio se houver notria mudana de sua situao econmica (art. 590)
Art. 590. O mutuante pode exigir garantia da restituio, se antes do vencimento econmica. o muturio sofrer notria mudana em sua situao
Isso para que possa estar assegurado, exige uma garantia no caso de notria modificao na situao econmica do mutuante antes do vencimento. Quando se tratar de mtuo em dinheiro, tem que ser em moeda nacional, em reais. Salvo obrigao adquirida no exterior ou contrato de exportao. Vale tambm o princpio do nominalismo (art. 317)
336
O mtuo ter sempre como objeto bens fungveis e consumeis, esta podem ser determinados pelas partes. As partes podem fazer com que determinado bem infungvel se torne fungvel ou consumvel, a fungibilidade ou consumibilidade intelectual. Aula 16 09/07/2009 Contrato de doao 1) Conceito
Art. 538. Considera-se doao o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra.
do
liberalidade. donatrio
doao
um
contrato
pelo a
qual
se
transfere patrimnio por liberalidade, com a aquiescncia porque ningum obrigado receber patrimnio. Toda transferncia do outros bens jurdicos no se encaixa no conceito de doao. Bens que no tem contedo patrimonial no doao, ex doao de rgos.
Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. Pargrafo nico. O ato previsto neste artigo ser admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.
Lei
9474.
No
doao.
No
implica
transferncia
de
patrimnio mas de outros bens jurdicos. Nesse caso, se chama dao. Caractersticas do transplante de rgos
Se fosse doao, submetido as regras do CC de doao. Mas no est submetido. 1) transplante entre pessoas vivas
337
a) somente possvel quando forem rgos dplices ou regenerveis. Ex: medula, fgado, rim. b) Gratuidade: deve ser gratuito. c) Possibilidade de escolha do beneficirio, de quem vai receber Se no for o transplante, da famlia, desde que com seja pessoa integrante da famlia. pessoa somente autorizao judicial. d) necessidade de interveno do MP, segundo lei de
transplantes. O medico s pode fazer o transplante fazendo comunicao ao MP da comarca do doador. Para que o MP possa, atravs de procedimento requisitos. administrativo, MP deve confirmar que preenche os nos intervir administrativamente
transplantes entre pessoas vivas. 2) rgo de pessoa morta a) doao de todos os rgos aproveitveis. b) Gratuidade c) Impossibilidade de escolha do beneficirio. Fila nica, por estado. Prevista na lei. Essa fila deve ser obedecida. Quem deve receber o primeiro na fila. Fila no mais por critrio cronolgico, mas sim o critrio emergencial. E se fizer testamento deixando rgo para filho? No pode. Direito brasileiro no admite testamento vital. nulo testamento que dispe dessa forma. Ningum pode dispor de seu corpo por testamento. Como tambm no pode dispor sobre a eutansia (quero que desligue os aparelhos se estiver em coma). 2) Classificao do contrato de doao
338
a) contrato benfico. Artigo 114 por isso, submete-se a interpretao restritiva. b) Unilateral Exceo: doao com encargo ou onerosa. Depende do
consentimento do outro e ser bilateral. c) Gratuita. apenas. Exceo: da doao onerosa. No ser gratuita, mas onerosa. d) contrato solene: precisa ser celebrado por escrito. Precisa ser celebrado por escrito. Mas tem um caso Gera vantagem patrimonial para uma parte
especfico em que no solene, mas real chamada doao manual. Doao manual aquela para bens mveis de pequeno valor.
Art. 541. A doao far-se- por escritura pblica ou instrumento particular. por isso, deve ser solene. Pargrafo nico. A doao verbal ser vlida, se, versando sobre bens mveis e de pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradio.
contrato
real
aquele
que
exige
tradio,
para
seu
aperfeioamento se exige a entrega da coisa). Pequeno valor: expresso ampla. Orientao do STJ (REsp 155. 240/RJ) de que a doao de pequeno valor depende do patrimnio de quem est doando. possvel oscilar o conceito de pequeno valor. No se aplica na doao, por se contrato
benfico, a evico e vcio redibitrio. Mas h dois casos em que responde: a) nas doaes remuneratrias
339
b) nas
doaes
para casamento
com pessoa
determinada.
Resqucio da concepo casamentria de famlia. 3) Promessa de doao Tem eficcia a promessa de doao? Promessa de doao se assemelha venda, se a promessa no de compra tem e venda a ordenamento adjudicao confere validade e eficcia para a promessa. Na compra e transfere, direito compulsria. No CC 16 prevaleceu que no cabia promessa de doao porque doao somente se aperfeioava com a liberalidade praticada. Sem a liberalidade no havia doao. Em razo do artigo 462 do CC, trata do contrato preliminar, admite-se no CC02 a promessa de doao.
Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado. fala em contrato, qualquer que seja ele. Art. 463. Concludo o contrato preliminar, com observncia do disposto no artigo antecedente, e desde que dele no conste clusula de arrependimento, qualquer das partes ter o direito de exigir a celebrao do definitivo, assinando prazo outra para que o efetive.
pode
celebrar
contrato pode
de
promessa que
de seja
doao
o o
promitente contrato.
donatrio
exigir
firmado
Ex promessa de doao na separao ou divorcio, um dos cnjuges se compromete a doar bens ao outro. Quando no cumpre, pode exigir judicialmente. 4) Elementos do contrato de doao a) Sujeito: s se admite doao por quem tem capacidade. Capacidade elemento fundamental do contrato de doao. Incapaz no pode doar nem mesmo representado ou assistido.
340
Os pais, no exerccio do poder familiar, no podem doar bens pertencentes aos filhos menores, salvo com autorizao judicial. Tutor e curador no podem dispor de bens do menor a ttulo gratuito, nem com autorizao judicial.
Art. 1.691. No podem os pais alienar, ou gravar de nus real os imveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigaes que ultrapassem os limites da simples administrao, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prvia autorizao do juiz. Art. 1.749. Ainda com a autorizao judicial, no pode o tutor, sob pena de nulidade: II - dispor dos bens do menor a ttulo gratuito;
prdigo
no
pode
doar
tambm
tratado
no
CC
como
incapaz. Lei 11.101/05 modifica regra. Doao feita pelo falido depois da falncia duas regras distintas ineficcia absoluta falncia perodo.
Art. 129. So ineficazes em relao massa falida, tenha ou no o contratante conhecimento do estado de crise econmico-financeira do devedor, seja ou no inteno deste fraudar credores: IV a prtica de atos a ttulo gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretao da falncia; Art. 131. Nenhum dos atos referidos nos incisos I a III e VI do art. 129 desta Lei que tenham sido previstos e realizados na forma definida no plano de recuperao judicial ser declarado ineficaz ou revogado.
das e
doaes ineficcia
feitas
dentro das
do
termo
legal a
da
relativa
anteriores
esse
Ineficcia
absoluta:
independe
do
elemento
subjetivo.
Importa apenas prejuzo dos credores. Doao por pessoa casada: cnjuges podem realizar desde que tenha consentimento do outro
doao,
outorga marital ou uxria a vnia conjugal. Exceto pessoas casadas no regime de separao.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta:
341
IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao.
Se doar sem consentimento essa doao anulvel, no prazo de 2 anos, contados do termino da unio conjugal. Negocio anulvel diferido no tempo.
Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art. 1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.
Se regime de participao final nos aqestos, CC estabelece que o pacto antenupcial poder dispensar a outorga. No regime de separao a lei dispensa a outorga. Possibilidade de suprimento judicial do
consentimento: no cabe suprimento de consentimento para fins de doao. Juiz no pode suprimir vontade de quem est doando. Doao para nascituro.
CC permite, desde que seja aceita pelo representante.

Art. 542. A doao feita ao nascituro valer, sendo aceita pelo seu representante legal.
Sujeitos
que
no
podem
ser
beneficiados
por
doao. a) tutor e curador que no pode receber doao do
tutelado ou curatelado. b) Proibio de doao em favor da concubina. Sentido impuro.

Art. 550. A doao do cnjuge adltero ao seu cmplice pode ser anulada pelo outro cnjuge, ou por seus herdeiros necessrios, at dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.
342
Doao anulvel, no prazo de 2 anos. Para prof, se feito no limite da legitima, est apenas dispondo do que seu.
Art. 793. vlida a instituio do companheiro como beneficirio, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou j se encontrava separado de fato.
concubina tambm no pode ser
beneficiaria de seguro de vida.

Art. 1.801. No podem ser nomeados herdeiros nem legatrios: III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cnjuge h mais de cinco anos;
concubino no pode ser beneficirio de testamento. Mas valido deixa ao filho da concubina quando tambm filho do testador, artigo 1.803. b) Objeto: todo e qualquer bem de contedo patrimonial, singular ou universal, mvel ou imvel, corpreo ou incorpreo. possvel doao de bens incorpreos, direito autoral, por exemplo. Quando se tratar de negcio jurdico que tenha por objeto bens incorpreos recebe nome de cesso. Cesso presumidamente onerosa por isso, gratuidade deve ser expressa. Pode ter por objeto universalidade. possvel se fazer doao em de prestaes, alimentos
subvenes alimentar.
peridicas
recebe
nome
voluntrios ou convencionais. Tem natureza jurdica

Art. 545. A doao em forma de subveno peridica ao beneficiado extingue-se morrendo o doador (quando no estiver prazo determinado), salvo se este outra coisa dispuser, mas no poder ultrapassar a vida do donatrio.
No pode ultrapassar vida do donatrio. Depois da morte do doador, quem responde o espolio, quando expressamente se dispuser que vale at o limite da vida do donatrio.
343
Mesmo
tendo
natureza
alimentcia,
no
se
admite
priso
civil esta somente se admite para direito de famlia. Sua execuo exclusivamente patrimonial admite-se penhora de bens. No se pode doar bens futuros.
possvel venda a non domino (artigo 1.248) deve haver aquisio superveniente do bem. Diferente da compra e venda, a doao a non domino no admitido no pode doar o que no lhe pertence. No se admite o pacto sucessrio, pacta corvina.
No se admite doao de herana de pessoa viva. Porque quando algum renuncia a herana, seus
herdeiros nada podem reclamar, mas quando indigno ou deserdado, seus herdeiros podem receber? porque no existe herana de pessoa viva se pai vivo, no pode reclamar herana a que este renuncie. O CC diz expressamente que no indignidade e no deserdao, pessoa tratada como se morta fosse pode reclamar herana que lhe caberia. Se no fosse tratado como morto, nada receberia porque no existe herana de pessoa viva.
Art. 1.816. So pessoais os efeitos da excluso; os descendentes do herdeiro excludo sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucesso.
MPBA: possvel fazer doao com fideicomisso faz doao para algum sob bem condio para X e nomeia substituto. Ex doa determinado se passar no concurso. Mas que
transferir logo patrimnio e nomeia substituto possvel fideicomisso entre vivos. Decorre da autonomia da vontade
344
no
previsto
no
CC.
Ampla
disposio
nos
contratos
atpicos. c) Consentimento: aperfeioe. Se no quer no pode ser compelido a receber. Pode ser feita por procurador, desde que com poderes especficos. Aceitao pode ser: doao exige aceitao para que se
1) expressa 2) tcita: aceitao comportamental. Ex se vende bens moveis que recebeu. 3) Presumida: artigo 539. Quando h prazo estipulado. Se permanece silente, presumese a aceitao.
Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatrio, para declarar se aceita ou no a liberalidade. Desde que o donatrio, ciente do prazo, no faa, dentro dele, a declarao, entender-se- que aceitou, se a doao no for sujeita a encargo.
4) ficta: aceitao da doao feita para incapaz. Se donatrio incapaz, presume-se sua aceitao. Dispensase sua aceitao.
Art. 543. Se o donatrio for absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitao, desde que se trate de doao pura.
Se contrato de doao somente se aperfeioa pela at que ela sobrevenha possvel sua
aceitao,
revogao, arrependimento. Possvel retratao at o momento da aceitao.
345
Se
donatrio
morrer
ou
for
declarada
ausente
antes
da
aceitao no ter adquirido propriedade sobre os bens. No Doao para casamento com pessoa determinada de aceitao. Sua aceitao a prpria
precisa
celebrao do casamento. Aceitao implcita nas npcias. d) Forma: sempre por escrito. Doao manual. 5) Situaes especiais de doao a) doao de ascendente para descendente.
Art. 544. A doao de ascendentes a descendentes, ou de um cnjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herana.
somente
admite
forma
distinta
quando
for
doao
antecipao
de
herana,
de
legtima.
Salvo
se
expressamente o doador disse que o bem estava saindo de sua cota disponvel. Liberao da legitima deve ser expressa porque no silencio das partes, presume-se que saiu da legtima. Toda doao de ascendente para descendente exige colao levar aquele bem de volta Prazo ao inventario. para Se no so colacionado, as ltimas caracteriza sonegados e o herdeiro perde o direito sobre bem. limite colao declaraes se no colaciona, cabe ao de sonegados. b) doao conjuntiva: doao que beneficia duas ou mais pessoas.
346
Presume-se distribuda em cotas iguais, salvo disposio em contrrio. Haver direito de acrescer se um dos donatrios morrer.
Art. 551. Salvo declarao em contrrio, a doao em comum a mais de uma pessoa entende-se distribuda entre elas por igual.
c) doao
contemplativa:
doao
em
contemplao
ao
merecimento do donatrio. Negcio jurdico causal. Na forma do artigo 141, quando negocio causal e a causa falsa, o negcio jurdico invlido. Nesse caso, mesmo que a pessoa no tenha o merecimento exposto, a doao no perde validade. O artigo 540 tem natureza de recompensa. Mas na recompensa o que se chama de ato-fato tem efeitos jurdicos independente da vontade, tem direito e se no quer deve renunciar. No caso da doao, se exige aceitao.
Art. 540. A doao feita em contemplao do merecimento do donatrio no perde o carter ou a de liberalidade, no como no ao o perde dos a doao remuneratria, gravada, excedente valor servios
remunerados ou ao encargo imposto.
Se contemplao de casamento, dispensa aceitao e permite alegao de evico e vcios redibitrios. Nesse caso, tem eficcia contida somente produz efeitos aps a celebrao das npcias. d) doao remuneratria: doao feita em retribuio a servios prestados. pagamento. caso de servios sem exigibilidade. Tambm admite alegao de vcios redibitrios e evico. e) doao onerosa: doao com encargo.
347
Tambm chamada de modal. D-se sempre que o doador grava doao com clusula em em seu seu favor, de impe ao donatrio ou da contraprestao coletividade. Se encargo no foi expresso sob forma de condio ele apenas forma de contraprestao exige-se cumprimento do encargo. Se no cumpre, cabe execuo do encargo. Pode executar o encargo o doador, se morto, pelos seus herdeiros, terceiro beneficirio e o MP, quando encargo for em favor da coletividade. Se no se obtiver xito na execuo do encargo, cabe revogao da doao. f) doao com clusula de reverso.
Art. 547. O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimnio, se sobreviver ao donatrio. Pargrafo terceiro. nico. No prevalece clusula de reverso em favor de
favor,
terceiro
Deve ser expressa ou seria venire contra factum proprium. Patrimnio volta ao doador, se donatrio morrer primeiro que este. g) doao em favor de entidade futura Art. 554. A doao a entidade futura caducar se, em dois anos, esta no estiver constituda regularmente. Entidade deve ser constituda em 2 anos, sob pena de caducar a doao. h) nula doao universal e inoficiosa. Art. 548. nula a doao de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistncia do doador. doao universal. Teoria do patrimnio mnimo ningum pode doar patrimnio que comprometa sua prpria subsistncia.
348
Art. 549. Nula tambm a doao quanto parte que exceder de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento. doao inoficiosa. Exceda a legtima. Nulidade apenas da parte que excede a legtima. A revogao da doao por ingratido ou no taxativo e porque? Revogao da doao x anulao da doao: revogar se arrepender, voltar atrs. A doao pode ser revogada em duas hipteses: a) doao onerosa com descumprimento do encargo. b) Ingratido. Quando donatrio ingrato. Nos dois casos por deciso judicial, ao revocatria. No admitem revogao as doaes remuneratrias, as doaes com encargo j cumprido, as doaes feitas para casamento, as que se fizerem em cumprimento de obrigao natural. Obrigao natural: dvida de jogo, dvida prescrita
cumprimento de obrigao natural tem natureza de pagamento. A obrigao natural no tem exigibilidade. Pagamento no doao e por isso no pode ser revogada. Art. 564. No se revogam por ingratido: I - as doaes puramente remuneratrias; II - as oneradas com encargo j cumprido; III as que se fizerem em cumprimento de obrigao natural; na verdade em cumprimento de obrigao moral. obrigao moral est no mbito da conscincia. Ex pai pede para fazer doao para enfermeira. IV - as feitas para determinado casamento. Ao revocatria por ingratido pode ser do donatrio ao personalssima. Somente promovida pelo prprio
doador, no prazo de 1 ano. Os herdeiros nesse caso no
349
podem
iniciar
ao,
mas
podem
prosseguir
sucesso
processual. Efeitos da ao revocatria so ex nunc no retroativos porque revogao caso tpico de propriedade resolvel porque se faz doao para algum. O donatrio pode vender o bem e a pessoa que comprou adquiriu propriedade perptua. Bem j est com terceiro cabe ao donatrio devolver o valor correspondente. Caso de de propriedade de resolvel boa-f so superveniente interesses terceiros
preservados e donatrio vai ressarcir valor correspondente. Ingratido
Art. 557. Podem ser revogadas por ingratido as doaes: I - se o donatrio atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicdio doloso contra ele; II - se cometeu contra ele ofensa fsica; III - se o injuriou gravemente ou o caluniou; IV se, podendo ministr-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava. abandono material. Rol exemplificativo porque admite-se a alegao de
ingratido em inmeras hipteses. possvel alegao de outras hipteses. Enunciado 33 da jornada de direito civil. Art. 561. No caso de homicdio doloso do doador, a ao caber aos seus herdeiros (embora personalssima), exceto se aquele houver perdoado. 1 parte do artigo aplicvel. Locao: Combina regras do CC e da lei 8.245/91. Art. 565. Na locao de coisas, uma das partes se obriga a ceder outra, por tempo determinado ou no, o uso e gozo de coisa no fungvel, mediante certa retribuio.
350
Contrato de locao um contrato de cesso temporria de bem mediante remunerao. Se contrato de cesso sem contraprestao comodato (emprstimo gratuito por prazo determinado). contrato bilateral, oneroso e comutativo (vantagens
previamente conhecidas), de regra consensual, de regra no se exige forma (pode ser consensual ou at mesmo verbal). H um tipo especfico de locao que deve ser por
escrito: locao de imveis urbanos. Elementos constitutivos do contrato de locao 1) Objeto: mvel ou imvel. Tem de ser infungvel porque se for fungvel no h como se exigir restituio do bem. Em face do dever de restituir que se impe ao locatrio, o bem deve ser infungvel. Apenas um caso de locao de bem infungvel: a locao para ornamentao. Quando se tratar de bens destinados para ornamentao possvel. Quando se tratar de imveis urbanos, locao se rege pela lei 8.245/91. Art. 1 A locao de imvel urbano regula - se pelo disposto nesta lei: Pargrafo nico. Continuam regulados pelo Cdigo Civil e pelas leis especiais: a) as locaes: 1. de imveis de propriedade da Unio, dos Estados e dos Municpios, de suas autarquias e fundaes pblicas; 2. de vagas autnomas de garagem ou de espaos para estacionamento de veculos; 3. de espaos destinados publicidade;
351
4. em apart- hotis, hotis - residncia ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam servios regulares a seus usurios e como tais sejam autorizados a funcionar; b) o arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades. Continuam regidas pelo CC as locaes de bens pblicos, garagem, espaos destinados a publicidade, apart-hotel, hotel, residncia, etc e arrendamento mercantil (lei do leasing). Esses bens no esto submetidos a lei de locao. 2) Preo: preo de definido pelas e partes, prazo de bem como seu
percentual
reajuste
pagamento
autonomia da vontade. Salvo interveno governamental no raro governo intervm na poltica de para preos do mercado. a Quando da governo vontade fixa fica parmetros reajuste, autonomia
mitigada. Nesse caso ter coindio geral de contrato. No se confunde prepara poder contrato clusulas pblico de de em adeso bloco (um e dos outra Ex
contratantes impostos ndices
parte adere) com condio geral de contrato (limites pelo de contratao. partes no reajuste aluguel, podem
passar daquele limite). 3) Consentimento A locao pode ser por aquele que tem poderes de
administrao, no necessariamente pelo proprietrio. Prazo de locao: A locao no pode ser perptua. Toda locao tem prazo.
352
Se contrato de locao tiver prazo superior a 10 anos, exige-se vnia conjugal. Art. 3 O contrato de locao pode ser ajustado por qualquer prazo, dependendo de vnia conjugal, se igual ou superior a dez anos. Pargrafo nico. Ausente a vnia conjugal, o cnjuge no estar obrigado a observar o prazo excedente. Havendo prazo estipulado para locao, locador no pode reaver imvel antes do prazo, nem o locatrio pode devolver antes. Se locador exigir antes, ser devido perdas e danos. Se locatrio de volve antes do prazo, incorrer na multa. Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. Obrigao foi reduo cumprida eqitativa em parte da e clusula deve ser penal. reduzida Possibilidade de reduo proporcional. proporcionalmente. Incide no contrato de locao, sempre que locatrio quer restituir e locador exige a multa. Em locao de imvel urbano, quando prazo for inferior a 30 meses, s se admite a restituio por denncia cheia ou denncia motivada casos previsto em lei. Nos contratos por com prazo prazo superior a 30 meses ou nos
contratos
indeterminado,
admite-se a
denncia
vazia, imotivada. Denncia vazia resilio unilateral e deve ser exercida com antecedncia mnima de 30 dias. Art. 6 O locatrio poder denunciar a locao por prazo indeterminado mediante aviso por escrito ao locador, com antecedncia mnima de trinta dias.
353
Pargrafo nico. Na ausncia do aviso, o locador poder exigir quantia correspondente a um ms de aluguel e encargos, vigentes quando da resilio. Alienao da coisa locada A coisa locada pode ser vendida locao no retira do locador a disponibilidade do bem. Se o bem foi vendido a terceiro de boa-f, que no sabia que a coisa estava locada, comprador no se vincula a locao No est obrigado a respeitar a locao. Locatrio ter prejuzo e dever cobr-lo do locador. Para se precaver, locatrio deve registrar o contrato no cartrio de imveis. Efeito que decorre do registro permitir ao locatrio exercer o direito de preferncia e opor locao a terceiros, inclusive o terceiro adquirente. Se registra, adquirente deve esperar o fim do contrato de locao. E se locador vende sem respeito ao direito de
preferncia Locatrio tem direito de adjudicao compulsria deve depositar valor da venda, tanto por tanto. Litisconsrcio necessrio Se no entre locador no alienante e adquirente litisconsrcio passivo unitrio. registra pode por direito de preferncia a terceiros deve resolver com o locador por meio de perdas e danos. Para que adquirente no seja ru de ao futura, deve
exigir do alienante que prove que deu preferncia artigo 27. por notificao judicial ou extrajudicial, com prazo
354
mnimo
de
30
dias
para
que
querendo
possa
exercer
preferncia. Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cesso ou promessa o de cesso tem de direitos ou dao em o pagamento, devendo o locatrio dar preferncia lhe para adquirir do
imvel locado, em igualdade de condies com terceiros, locador conhecimento negcio mediante notificao judicial, extrajudicial ou outro meio de cincia inequvoca. Pargrafo nico. A comunicao dever conter todas as condies do negcio e, em especial, o preo, a forma de pagamento, a existncia de nus reais, bem como o local e Se horrio em que pode ser examinada a documentao adjudicao pertinente. preterida preferncia registrado, compulsria; se no registrado, perdas e danos. Benfeitoria Art. 35. Salvo ainda expressa que no disposio contratual locador, em bem contrrio, as benfeitorias necessrias introduzidas pelo locatrio, autorizadas pelo como as teis, desde que autorizadas, sero indenizveis e permitem o exerccio do direito de reteno. No contrato de locao, as benfeitorias s so indenizveis com prvia autorizao do locador. Se no tem autorizao no geram nem indenizao nem reteno. Essa regra no atinge benfeitorias necessrias que so sempre indenizveis, salvo renncia. Smula: 335 Nos contratos de locao, vlida a clusula de renncia indenizao das benfeitorias e ao direito de reteno. para prof, viola boa-f objetiva. Transmisso do contrato de locao
355
Art. 10. Morrendo o locador, a locao transmite - se aos herdeiros. No caso do locatrio: Morte, ausncia ou, se em favor de marido e mulher, separam-se. Havendo morte do locatrio, implica em subrogao do contrato pelos herdeiros, se contrato residencial. Se contrato comercial sucesso empresarial, sucesso do negcio. Em caso de separao, divorcio ou dissoluo de unio estvel, o cnjuge ou companheiro que continuar no imvel tem direito de dar continuidade ao contrato. Dissoluo do ncleo familiar no implica em extino do contrato de locao. Art. 12. Em casos de ou separao de fato, da separao sociedade judicial, divrcio dissoluo
concubinria, a locao prosseguir automaticamente com o cnjuge ou companheiro que permanecer no imvel. Pargrafo nico. Nas hipteses previstas neste artigo, a sub - rogao ser comunicada por escrito ao locador, o qual ter o direito de exigir, no prazo de trinta dias, a substituio do fiador ou o oferecimento de qualquer das garantias previstas nesta lei. A sublocao, emprstimo ou cesso devem ser previamente autorizadas pelo locador. Art. 13. A cesso da locao, a sublocao e o emprstimo do imvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prvio e escrito do locador. 1 No se presume o consentimento pela simples demora do 2 locatrio, artigo, o locador Desde de locador em que ter manifestar notificado de o uma prazo de formalmente por das escrito dias a sua pelo deste para oposio. ocorrncia hipteses trinta
manifestar formalmente a sua oposio. Deteriorao ou perecimento da coisa
356
Deteriorao obrigao, mas se o
ou
perecimento de foi
sem
culpa, Porm deve-se feito,
extingue-se reduo valor pago
contrato j
locao. feito, no
haver abater
proporcional do valor. Nesse caso, locao est extinta, pagamento Se percebido. pagamento foi ser
proporcionalmente ao que foi utilizado. Se com culpa, alm do valor do aluguel, sero devidas as perdas e danos. H presuno de culpa por perda ou deteriorao da coisa se bem se perde ou deteriora, presumivelmente o locatrio culpado. caso de presuno relativa e admite prova em contrrio. Locatrio pode provar que no teve culpa. Ele que deve fazer a prova. De ordinrio presume-se sua culpa. Garantias Contrato de locao pode exigir garantia: cauo, fiana ou seguro. S se permite exigncia de uma garantia. Exigncia de mais de uma delas implica em nulidade da clusula e contraveno penal. (locao e fiador) Smula: 214 O fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu. Fiana merece interpretao sempre restritiva. Havendo falta de pagamento, inadimplemento do
contrato, admite-se propositura de ao de despejo cumulado com cobrana de alugueis.
357
Promovida
ao
de
despejo,
admite-se
purgao
da
mora
(emenda-la), pagando obrigao, desde que este beneficio no tenha sido utilizado nos 12 meses antecedentes, por 2 vezes. Contrato de prestao de servios Art. 593. A prestao de servio, que no estiver sujeita s leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se- pelas disposies deste Captulo. Contrato pelo qual algum se obriga a determinada atividade humana. Quando no for caso de relao de trabalho nem de relao de consumo. Prestao de servios regida pelo CC tem natureza residual. Se for relao de trabalho ou relao de consumo, fica afastada incidncia do CC. Diferena est na subordinao jurdica se h dependncia jurdica, contrato de emprego. Se no h, prestao de servios. Se prestao de servios tem finalidade especfica empreitada. Finalidade a consecuo de determinada obra. Classificao do contrato de prestao de servios Bilateral, onerosa, causal comutativa (tem causa (vantagens especfica), conhecidas consensual
previamente),
(basta declarao de vontade). Se celebrado por escrito, pode ser assinado a rogo, com presena de duas testemunhas. Art. 595. No contrato de prestao de servio, quando qualquer das partes no souber ler, nem escrever, o instrumento poder ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. Caracterstica mais marcante seu carter personalssimo o prestador de servios que deve desempenhar suas
358
atividades.
Todavia,
as
partes
podem
permitir
substituio do prestador de servios. Art. 605. Nem aquele a quem os servios so prestados, poder transferir a outrem o direito aos servios ajustados, nem o prestador de servios, sem aprazimento da outra parte, dar substituto que os preste. No terceirizao. mera substituio do servio por terceiro. Objeto da prestao de servios esto inseridas
todas atividades necessrias a consecuo do objetivo. Objeto complexo todo e qualquer servio est ali
inserido. Servios compatveis os no compatveis no sero inseridos. Art. 601. No sendo o prestador de servio contratado para certo e determinado trabalho, entender-se- que se obrigou a todo e qualquer servio compatvel com as suas foras e condies. Ex advogado: interpor recurso, petio, mas no est inserido ir a BSB sustentar perante STF. Remunerao Prestao de servios presumidamente onerosa, pode ser gratuito, se expresso. CC chama de salrio mas no correto. Salrio ser o estabelecido no contrato; se no estabelecido, cabe ao juiz estabelecer. Presume-se que pagamento diferido, posterior a prestao de servios. Mas pode fixar no contrato outra forma. H possibilidade de compensao do salrio.
359
Art. 606. Se o servio for prestado por quem no possua ttulo de habilitao, ou no satisfaa requisitos outros estabelecidos em lei, no poder quem os prestou cobrar a retribuio normalmente correspondente ao trabalho executado. Mas se deste resultar benefcio para a outra parte, o juiz atribuir a quem o prestou uma compensao razovel, desde que tenha agido com boa-f. Se contrata engenheiro, ele fez o projeto mas descobre que no engenheiro, no tem direito a remunerao. Mas resultar beneficio para outra parte, merece compensao sob pena de enriquecimento sem causa. Pargrafo nico. No se aplica a segunda parte deste artigo, quando a proibio da prestao de servio resultar de lei de ordem pblica. Se proibio, de ordem pblica. Mas mesmo com vedao, para prof, se gerou vantagem, deve haver compensao, sob pena de enriquecimento sem causa. Se no Prazo mximo de 4 anos, admitida renovao. houver prazo expresso, o prazo da prestao de
servios ser prazo necessrio para obteno da prestao. Ex servios agrcolas at a colheita. Presume-se pelo objeto do contrato ou pelos costumes do lugar. Se no tiver prazo determinado, partes podem resilir unilateralmente o contrato. Nesse caso, dever observar o prazo do aviso prvio. Art. 599. No havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbtrio, mediante prvio aviso (boa-f objetiva), pode resolver o contrato. Pargrafo nico. Dar-se- o aviso: I - com antecedncia de oito dias, se o salrio se houver fixado por tempo de um ms, ou mais;
360
II - com antecipao de quatro dias, se o salrio se tiver ajustado por semana, ou quinzena; III - de vspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias. Art. 600. No se conta no prazo do contrato o tempo em que o prestador de servio, por culpa sua, deixou de servir. Contrato algum para prestar servio por 30 dias. Se no presta por culpa sua por 5 dias deve cumprir mais 5. A contrario sensu, o tempo em que se deixou de servir sem culpa contado ex se fica doente. Competncia para processar e julgar conflitos EC 45. Na justia do trabalho. Justia do trabalho e no do emprego. No ser se forem duas pessoas jurdicas. Mas sim se for pessoa fsica como empregado X pessoa jurdica ou fsica como tomador. Art. Aliciamento do prestador de servio 608. Aquele (BRAHMA) que aliciar pessoas (ZECA
PAGODINHO) obrigadas em contrato escrito a prestar servio a outrem (NOVA SCHIN) pagar a este a importncia que ao prestador de servio, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos. Cabe indenizao pelo terceiro lesante. Caso do Zeca pagodinho. O terceiro responde pelos prejuzos causados esse prejuzo tem natureza de lucros cessantes. Figura do terceiro ofensor. Fundamento na funo social do contrato. Quando prestao de servios tiver natureza de empreitada, deve-se esclarecer se esta de lavor ou mista.
361
Empreitada de lavor: empreiteiro apenas executa obra. Empreitada mista: alm de prestar servios, o empreiteiro entre com material. Importncia na responsabilidade civil se mista, responde no s pelo servio, mas pelo material. Se de lavor, responde apenas pelo servio. Vai para Justia do trabalho, exceto quando firmada entre pessoas jurdicas. Enquanto empreiteiro no receber o pagamento, tem direito de reteno sobre a obra. Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifcios ou outras construes e considerveis, responder, o empreiteiro o de materiais execuo durante prazo
irredutvel de cinco anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como do solo. Responsabilidade do empreiteiro ou construtor: toda obra tem garantia de 5 anos por segurana e solidez. prazo de garantia, no para promover ao. Prazo de ordem pblica e por isso irredutvel. Pargrafo empreiteiro, nico. nos Decair cento e do direito oitenta assegurado neste seguintes ao artigo o dono da obra que no propuser a ao contra o dias aparecimento do vcio ou defeito. Se se descobre defeito de segurana e solidez aparecidos em 5 anos, tem 180 dias para propor ao. STJ vem entendendo que ao pode ser promovida pelo dono da obra ou por terceiro prejudicado ex pessoa que passa e cai pedao do prdio nela.
362
363

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mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.

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personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria.

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personalidade. O prazo prescricional aqui de trs anos.

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personalidade, por meio da legtima defesa e do exerccio

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prestao jurisdicional a titulo de tutela especfica.

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podendo ampliar, reduzir etc.

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entendimento gerou divergncia

uma situao entre os