ECHANDIA, Hernando Devis. Teoria general de la prueba judicial. Tomo I. Buenos Aires: Victor P. de Zavalia, 1970.

Assim como existe um direito subjetivo de ao para iniciaqr o processo e obter nele uma sentena, o mesmo que um direito de recorrer que prolonga os efeitos daquele, pode afirmar-se que existe um direito subjetivo de provar, no processo, os fatos dos quais se intenta deduzir a pretenso formulada ou a exceo proposta (34-35) (...) Se trata, pois, de um direito subjetivo processual, como o direito de recorrer (35) (...) O sujeito passivo desse direito subjetivo processual o juiz, quem est obrigado a decretar a praticar as provas pedidas com as formalidades legais, sempre que no exista razo para consider-las inadmissveis (36) O movimento jurdico originado no ressurgimento do direito romano trouxe, como era natural, um conceito clsico de prova, cujas caractersticas essenciais so: a) se considera a prova como um argumetum, vale dizer, como alto retrico e abstrato; b) a atividade probatria est dominada pela lgica, a tica e a teoria da formao das questes (aquestiones); c) o sistema probatrio se baseia no princpio da carga da rprova e na identificao do provvel com o eticamente prefervel (no sobre a realidade ou que comumente sucede); d) se confunde o fato com o direito, desconhecendo a autonomia do primeiro, porque ao ltimo no concebido separado da ratio artificialis e se chega praticamente a identificar a este com sua prova; e) se limita o campo da investigao ao mais importante ou relevante, em virtude da chamada teoria das excluses. (67) A partir do sculo XIII comea a decadncia da tradio retrica e aparece o concetio do provvel sobre bases objetivas, vale dizer, de acordo com o que cooumemente se sucede na realidade, e se considera a reconstruo do fato como objeto da investigao, devolvendo-se sua autonomia. (67) O jusnaturalismo trata de superar os limites da teoria da verdade provvel, utilizando os princpios de que sec hamou a "aritimtica da prova" e assim a validez do testeunho se baseia no critrio nmero ou quantitativo (67) Do scuo XVI em diante comea a perder prestgio a prova testemunhal. Se d maior intervena tato ao EEstado, com o desenvolvimento da prova documental atravs dos funcionrios que intervm nesta, como ao juiz, mediante poderes investiagativos, especialmente o penal. A elaborao

do sistema da pprova legal est acompanhada da decadncia do cocneito clssico da prova e de uma nova noo do provvel (..) o legisladdor converte as regras de experincia que os sculos anteriors tinham deixado e que deixam um critrios de uniformiade e normalidade, em normas objetivas obrigatrias, para substituir o critrio subjetivo dos juzes, geralmente ignorante e cincapazes com o propsito de assegurar a certza, a economia e a agilidade da investigao; se lhes impem, pois, uma lgica oficial e abstrata para imperdir a arbitrariedade (68) Mais tarde ocorre uma grande transformao no conceito da prova judicial no direito moderno, graas ao influxo do utilitarismo de Stuart Mill e seus seguidores, cujo principal exposnte no terreno jurdico Jeremias Bentham. (69) Segundo Giuliani, Bentham introduz no direito o conceito moderno da prova, baseado na filosofia indutiva e na cinca experimental da pca de Bacon. (69) No direito moderno, o conceit ode prova se baseia na lgica indutiva e na experinica, isto , na noo de probabilidade objetiva, segundo os ensinamneots benthamianas, e a investigao dos fatos aparece como uma operao tcncia. (70) Com o transcurso do tempo surgiu, por ltimo, una nova etapa na evoluo do conceito de prova. O movimento de liberatao e revluo da pessoa humana frente ao Estado,que conduziu Revoluo Francesa e que se expandiu graas a esta por toda Eruopa, trouxe, como vimos, a reao contra a tarifa legal e a implatano da liberdade de apreciao das provas pelo juiz, primeiro no proceso penal e logo no processo civil. (70) A liberdade de valorar a prova uma consequncia lgica da cincia emprica do mundo moderno, e implica um conceito tcnico da investgao da verdade dos fatos, que rechaa a concepo do raciocnio judicial como um puro silogismo, e, portanto, significa uma ampliao do campo de investigao do juiz, que deve recorrer j no somente lgica, mas tambm tcnica e s novas cincias empricas par aa valorao da prova. (71) A investigao do juiz se compara e assimila, no direito contemporneo, a do historiador, e se reclama para o processo uma lgica da razo prtica, ajudada pela sicolgia e as cincias modernas, com um sentido dialtico. (71)

A carga da prova determina o que cada parte tem interesse em provar para obter xisto no processo, vale dizer, quais fatos entre os que forma o tema da prova no processo, necessita cada uma que sejam provados para que sirvam de fundamento a suas pretenses ou exceoes (sem que se trata de uma obrigao ou dever) e se diz ao juiz com odeve falar no caso de que essas provas faltem. Se trata, por tanto, de uma noo que subjetiva, porque contempla a situao que as partes tm frente a cada fato que requera prova; porm que tambm objetiva quando consiste em uma rgra de juzo que determina o sentido da deciso quando falta a prova; ademais, concreta a respeito das partes, j que se refere a fatos precisos, e mais singualirazada que a anterior, pois esrabelece quais dos vrios fatos que forma o tema da prova no processo interessa a cada parte que sejam demonstrados para que sirvam de base s suas pretenses ou excees; mas tambm abstracta a respeito do juiz, poruqe uma regra de juzo de alcance geral sobre a meneira como deve decidir o juiz a falta de prova e no um conjunto de regras concretas para os diversos processos. (143) A noo de objeto responde pergunta: o que poderia provar-se; a noo de tema ou necessidade da prova plantea a pergunta: o que se deve provar neste processo; e a carga da prova: quem tem interesse em provar e como se decide a falta da prova. (187) Damos a seguinte definio de tema ou necessidade de prova, tambm chamada obrigatoriedade da prova: o conjunto de fatos materiais ou squicos, em sentido amplo, que servem de pressuposto s normas jurdicas aplicveis em cada processo, em vista das peties ou excees das partes ou do fato jurdico perseguido e que a lei exige provar por meios autorizados. (187) Esto, pois, excludos do tema ou da necessidade de prova no somente os fatos que no interessam para aplicar a soluo de direito no respectivo processo, mas tambm aqueles que no obstante formar parte do pressuposto de fato neste processo, deve considerar-se certos ao juiz, sem necessidade de prova, por qualquer razo, legal, o que sua prova impossvel ou est proibida por lei. (187) Qualquer que seja a tese adotada sobre o fim da prova (deonstrar a verdade, ou levar ao juiz o convencimento ou a certeza dos fatos, ou fixar estes no processo) o destinatrio dela sempre e exclusivamente o juiz da causa. (265)

No h que confundir a funta da prova com o meio mediante o qual se manifesta; esta ltima noo compreende os modos aceitados em cada lei processo como veculos da prova: por exemplo, o texstemunho, o documento, o indcio, a confisso, a insepso pelo jui memesmo, o laudo de peritos. Graas a estes meios o juiz chega a conhecer o fato onte e deste deduzir o fato que se vai provar, assim seja em forma direta e imedianta, se o fato fonte o mesmo fato que quer provar-se (271) Essa distino opera tambm na prova direta, porque o meio ser a inspeso judicial, a confisso, a delcarao da testemunha que presenciou os atos, e fonte o faot inspecionado, confessado ou narrado, o duqal se deduz a prova de outro ou do mesmo. O fato por provar no se deduz propriamente do testemunho, documento ou confisso, mas dos fatos narrados por esses meios (271) Por valorao ou apreciao da prova judicial se entende a operao mental que tem por fim conhecer o mrito ou valor de convico que possa deduzir-se de seu contedo. Cada meio de prova suscetvel de valorao individual, e em ocasis pode bastar um para formar a convico do juiz; porm o ordenamento que se requeiram vrios, da mesma ou de dsitnta classe, para chegar a certeza sobre os fatos discutidos, no processo contencioso, ou sobre os simplesmente afirmados, no voluntrio. Da que quando se fala de apreciao ou valorao da prova se compreende seu estudo crtico de conjunto, tanto dos vrios meios aportados por uma parte para tratar de demonstrar suas alegaes de fato, como dos que a outra aduziu para desvirtu-la ou opor outros fatos e o que o juiz decertou oficiosamente. (286) Se entende por argumentos de prova os motivos que fazem reconhecer o valor ou a fora probatria a um meio de prova ou a vrios em conjunto. Ditos em outros termos, os argumentos de prova respondem pergunta por que o juiz lhe d valor probatira a tal meio ou a certo conjutno de meios. (316) Pode dizer-se, por isso, que o valor ou a fora probatria de um meio de prova isolado ou de um conjunto de meios, depende dos argumentos de prova que dele ou deles se deduzam (317) Ao tratar do fim da prova judicial, dizemos que consiste em levar ao juiz o convencimento de que foi demonstrada a verdae e no em provar esta, pois bem pode suceder que tal convencimento no corresponda realidade. (323)

A carga uma relao jurdica ativa, ao contrrio da obrigao e o direito, que so relaes jurdica passivas. Aquela se deve catalogar ao lado do direito subjetivo e da potestade, como uma faculdade ou poder, porque seu aspecto fundamental consiste na possibilidade que tem o sujeito conforme a norma que a consagra, de executar livremente o ato objeto dela, para seu prprio benefcio. (415) Na carga, o sujeito se encontra em absoluta libedade para escolher sua conduta e executar ou no o ato que a norma completa, no obstante que sua inobservncia possa acarretar-lhe consequncias desfavorveis. De sorte que pode decidir-se por suportar estas, pois nenhuma pessoa (nem o juiz nas cargas proecessuais) pode exigir-lhe seu cumprimento e, menos ainda, obrig-lo coercitivamente a isso, do qual se deduz que a inobservncia da carga perfeitamente lcita, por estar autorizada em lei (416). A inobservncia da carga, precisamente por ser livre e lcita, no causa nenhuma sano jurdica nem economica, pois as consequncias desffavorveis que pode ocasionar ao sujeito no tem essa qualidde (416) Existe uma convenincia prtica de observar a carga, porm no uma necessidade ou necessidade jurdica, nem tampouco um dever nem uma obrigao para consigo mesmo, muito menos respeito do Estado ou do juiz, ou da parte contrria no processo ou de tercerios em geral, razo pela qual nada tem um direito corelativo a exigir seu cumprimento. No se trata de um ato juridicamente necessrio, porque no h um vinculum juris que obrigue a excut-lo, mas um interesse prprio do sujeito, que lhe indica essa conduta por isso xato dizer que a carga se cumpre exclusivamente em benefcio prprio (417) No se trata de um dirieto subjetivo ou pessoal. A carga premite executar o ato (agere licere ou facultas agendi), porm no obrigar a outro sujeito a que o realize (no se trata, pois, de um jubere licere). Sem embargo, quando se contempla o procssso em abstrato e no a execuo concreta de certos atos, pode dizer-se que existem direitos porcessuais cujo exercco concreto constitui uma carga, como os direitos a provar e impugnar ou recorrer, e os de ao e contradio. Estes direitos abstratos em sua obrigao correlativa, que pesa sobre o juiz ou o Estado, de prover ou de respeitar seu exerccio (nunca sobre a parte contrria); aparecem por conseguinte, dois sujeitos: activo e passivo;porm, segundo oibsrva Micheli, no se trata de sujeitos contrapostos ou com interesses em oposio (como se sucede na orbgiao e no direito subjetivo). Vale dizer, como ocorre tambm no terreno do direito material, as caragas podem

corresponder (porm nem sempre) ao execcio voluntrio de certos direitos subjetivos, o qual confirma a teoria que as ubica entre as relaes jurdicas ativas. (418) No antigo direito romano, como pode observar-se no procedimento da legis actio sacramento e em geral no processo per legis actiones, a carga da prova correspondia por igual a ambas as partes. No perodo clssico existiram normas que assinalavam indistitanmente a carga, em cada caso, com um critriosprtico de equidade, ou lhe deixavam essa tarefa ao juiz e maneira de rbitro. Posteriormente, no direito justininano, surgiram princpios gerais, e, em particular, o fundamental que colocava a cargo de quem afirmaava a existncia ou inexistncia de um fato, como base de sua ao ou exceo, a prova dele, j fora autor ou demandado. (421) No exite acordo a respeito de quem correspondia provar nos processos germnicos primitivos, porm, conforme observa Lessona, se admite geralmente que estava a cargo do demandado, porque se suporia que conhecia melhor os fatos, ou porque se presumiam verdadeiras as afirmaes do autor, ou porque todos os procedimentos eram, no fundo, penais, e a pprova incubmia ao acusado, sendo por conseguinte uma espcie de vantagem processual, dada classe de provas que se utilizavam (o juramento e o duelo principalmente). (422) Na idade mdia e por obra especialmente dos juristas de Bolonha, que revivem o direito romano, reaparece a crarga da prova baseada no princpio de que incumbe ao autor, porm complementado com o princpio que assina este carter ao demandado que expeciona. Cada parte deve provar os fatos qeu afrima, vale dizer, nos quais fundamenta a intentio, seja que demanda ou que excepcione; por isso se diz que o demandado, ao excepcionar, se converte em autor, inclusive se se trata de negar "um efeito caracterstico de uma norma", porque ento a negao implica a afirmao de outro fato que deve provar-se. (422) Para saber com clarezaa o que deve entender-se por carga da prova, indispensvel distinguir os dois aspectos da noo: 1) por uma parte, uma regra para o julgador ou regra do juzo, porque indica como deve falar quando no encontre a prova dos fatos sobre os quais deve basear sua deciso, permitindo-lhe faz0o no fundo e evitando-lhe de proferir um non liquet, isto , uma sentnea inibitria por falta de provas, de sorte que vem a ser um sucedneo da prova dos fatos: 2) por outro aspecto, uma regra de conduta para as partes, porque indiretamente lhe assinala quais soos fatos que a cada

uma interessa provar para que sejam considerados como certos pelo juiz e servam de fundamento de suas pretenses ou excees. (424) O primeiro aspecto implica uma norma imperativa para o juiz, quem no pode desatend-lo sem incorrer em vioalo das leis, pois, inclsuive, pode estrutuar uma causal cassao; o segundo significa um princpio de autoresponsabilidad edas partes, meramente facultativo, porque se bem lhes outorga poder para aduzir essas provas, lhe d a liberdade para no faz-lo, submetendo-se neste caso s consequncias adversa, ainda que no possa exigir sua observncia. (425) (...) Essencialmente uma regra de juzo dirigida ao juiz, que lhe assinala o modo de decidir quando falta a prova dos fatos que fundamentam as pretenses e excees em cada processo (...) rm, simultanea e indiretamente, dita regra determina que fatos deve provar cada parte para no resultar prejudicada quando o juiz a aplique (...) O segundo aspecto sem dvida to importante quanto o primeiro (425). Carga da prova uma noo processual que contm a regra de juzo, por meio da qual se indica ao juiz ocmo deve falar quando no encontre no processo provas que lhe dem certeza sobre os fatos que devem fundamentar sua deciso, e indiretamente estabelece a qual das partes interessa a prova de tais fatos, para eviar-se as consequncias desfavorveis. (426) A noo de carga da prova complexa: por uma parte subjetiva e concreta; porm, por outra, objetiva e abstrata. (427) subjetiva porque contm uma norma de conduta para as partes e porque lhe assinala quais fatos lhes convm que seja provados em cada processo, a fim de obter uma deciso favorvel a suas pretenses ou excees, no obstante deix-las em liberdade de faz-lo; neste sentido, se faala precisamente de distribuio da carga da prova entre demandante e demandado. concreta, pois ela mira desde o aspecto subjetivo ou em rela com as partes, determina os fatos particulares que em cada processo interessa demonstrar a cada parte, conforme o assunto substancial debatido e a situao substancial de cada uma, entre os numerosso fatos qu geralmente podem ser oibjeto da prova judicial e os vrios que constituem o tema da prova em cada processo. (427) A regra sobre a carga da prova - deve ser uma regra objetiva consagrada na lei. Os legisladores regulam a aplicao da carga da prova, e, em consequncia, no se

modifica pela ocntestao que de uma parte das afirnes de fatos a outra, nem pela maior ou menor dificuldade em que se encontra a parte gravadapar asubministrar a prova, nem tampouco pela natureza dos fatos (...) Se a lei outorgar ao juiz a faculdade determinar os fatos que deve provar cada parte, vale dizer, a faculdade de distribir livremente a carga da prova, se convertera esta em uma regra subjetiva e singular. Esta livre distribuio no tem sido acolhida pelos legisladores, nem pela doutrina, porque equivale a deixar ao arbtrio do juiz a deciso sobre os fatos do litgio, o qual deve fazer-se mediante normas jurdicas, cuja aplicao possa ser revisvel pelo tribunal superior, e inclusive pela corte de cassao, o que permite s partes adotar as precaues (441) necessrias para evitar surpressas no processo que possa presentar-se e para adquirir segurana no comrcio jurdico (442). Fundamentao da noo de carga da prova e sua distribuio Outros autores fundamental tambm a distribuio da carga no princpii da igualdade das partes ante a lei. Como afirmam Micheli e Silva Melero, o art. 1315 do Cdigo de Napoleo, se inspirou nas premisas filosficas que (451) constituram a base da legislao revolucionria francesa, especialmente no art. 2 da Declarao dos Direitos do homem, vale dizer, em uma presuno de liberdade do homeme e no dogma da sua igualdade. (452) Cremos que o fundamento da carga da prova como norma de distribuio do risco da falta de certeza (segundo aspecto da noo), se encontra nos princpios da lgica, da justia distribtiva e da igualdad edas partes ante a lei e o processo, isto , na necessida dde dar a todas as partes uma adequada oportunidade e uma guia segura para a defesa de seus direitos e de sua liberdade. (453)