INTRODUO:

1.1 Dos delitos e das penas No deixa de ser inegvel que estamos diante de uma obra que uma denncia, em favor da humanidade e da razo, contra a tradio jurdica e a legislao penal de seu tempo. Com esta certeza, porm, deve ser feita uma anlise de acordo com o contexto cultural que prevalecia em todos os campos do saber. Inicialmente importante ressaltar que Cesare Beccaria sofreu diretamente a influncia dos Enciclopedistas Voltaire, Rosseau e Montesquieu. Eis uma associao do contratualismo com o utilitarismo. Beccaria se mostra um contratualista que em estilo barroco, sem preciso e limpidez, adota Hobbes, mas quanto essncia humana partidrio de Locke. Beccaria viveu durante os momentos finais da Idade Moderna, contemporneos Revoluo Francesa. A era anterior ao Iluminismo consistiu em um perodo de transio entre o sistema feudal e o capitalista, guardando alguns resqucios do primeiro e apresentando algumas caractersticas que direcionariam a humanidade para o surgimento do atual sistema econmico. Era uma poca onde imperava o Absolutismo, regime de governo autoritrio, resultante da aliana entre o rei e a burguesia em ascenso, onde o crescimento econmico proporcionado pelas prticas mercantilistas criou a necessidade da centralizao poltica, favorecendo a criao de medidas protecionistas que garantissem a expanso das atividades comerciais. verdade que muitas das reformas sugeridas por Beccaria foram propostas por outros pensadores. No foi, o marqus, um grande filsofo e nem um grande jurista. O seu mrito deve-se ao fato de disponibilizar ao grande pblico uma delineada teoria, que, teve vital importncia para as reformas penais que se seguiram nos ltimos sculos. O livro DOS DELITOS E DAS PENAS, a Filosofia Francesa aplicada a Legislao Penal: contra a tradio jurdica, invoca a razo e o sentimento; faz porta-voz dos protestos da conscincia pblica contra os julgamentos secretos, o julgamento imposto aos acusados, a tortura, o confisco, as penas infamantes, a desigualdade ante o castigo, a atrocidade dos suplcios; estabelece limites entre a justia divina e a justia humana, entre os pecados e os delitos; condena o direito de vingana e toma por base o direito de punir, como utilidade social; declara a pena de morte intil e reclama a proporcionalidade das penas aos delitos, assim como a separao do Poder Judicirio do Poder Legislativo. Nenhuma obra fora to oportuna e o seu sucesso foi verdadeiramente extraordinrio, sobretudo entre os filsofos franceses. O autor tenta despertar a sociedade para fazer a devida e cuidadosa anlise e diferenciao das diversas espcies de delitos e a forma de punir cada um deles, indicando os princpios mais gerais. Para isso, Beccaria examina e esclarece a origem das penas, e o fundamento do direito de punir, questionando ainda o sentido de se levar a ativa os tormentos e torturas, e a eficcia desses mtodos. 1.2 Princpio da proporcionalidade penal O princpio da proporcionalidade, por ser um princpio que pode ser empregado em sentido amplo, possui ntima relao com os outros, dentre os quais se podem destacar: o princpio da isonomia, o princpio da razoabilidade e o princpio da legalidade. incontestvel que o princpio da proporcionalidade considerado hoje um dos princpios mais importantes de todo o direito, e, em particular, do direito penal. O princpio da proporcionalidade desempenha importante funo dentro do sistema penal, uma vez que orienta a construo dos tipos incriminadores por meio de uma criteriosa seleo daquelas condutas que possuem dignidade penal, bem como fundamenta a diferenciao nos tratamentos penais dispensados s diversas modalidades delitivas. Alm disso, estabelece limites atividade do legislador penal e, tambm, do intrprete, posto que estabelea at que ponto legtima a interveno do Estado na liberdade individual dos cidados. O papel do princpio da proporcionalidade na esfera penal de suma importncia, vez que ele imanente essncia dos direitos fundamentais, que, enquanto expresso da pretenso liberdade do cidado perante o Estado, podem ser limitados somente na medida em que sejam comprovadamente indispensveis defesa dos interesses pblicos.

E esta a grande questo dos dias atuais: encontrar o verdadeiro limite de restrio de direitos, sem impor ao indivduo uma restrio desproporcional a um direito fundamental. Assim, a lei do talio, que traduz seu contedo atravs da expresso olho por olho, dente por dente pode ser considerada a primeira resposta encontrada para se estabelecer a qualidade da pena a ser imposta a cada conduta delitiva, tendo estado presente em todos os ordenamentos jurdicos arcaicos, desde o Cdigo de Hamurabi, a Bblia e a Lei das XII Tbuas Beccaria era defensor da proporcionalidade da pena (que deve haver proporcionalidade entre o delito cometido e a sano imposta) e sua humanizao. O legado deste ltimo refletido nas palavras conclusivas de seu livro: "De tudo o que acaba de ser exposto pode deduzir-se um teorema geral utilssimo, mas pouco conforme ao uso, que o legislador ordinrio das naes. que, para no ser um ato de violncia contra o cidado, a pena deve ser essencialmente pblica, pronta, necessria, a menor das penas aplicveis nas circunstancias dadas, proporcionada ao delito e determinada pela lei". No obstante, no renuncia idia de que a priso tem um sentido punitivo e sancionador, mas insinua um fim reformador da pena privativa de liberdade.

BECCARIA E A ATUALIDADE

Na poca de Beccaria, a idia geral de que as penas constituam uma vingana coletiva, bem diferente do momento atual onde a pena visa a ressocializao do condenado, e a pena de priso tem como objetivo separar o preso da sociedade. Abrindo possibilidade de que os presos que foram condenados por crimes de pouca periculosidade no sofram o encarceramento, mas, penas de prestao de servios a sociedade, penas restritivas de direito e penas pecunirias. Portanto, h uma grande diferena no pensamento do sculo XVIII e em relao viso atual. No que diz respeito utilidade, talvez por influncia de Helvetius, Beccaria ensina que o mtodo de punio a ser escolhido deve ser aquele que melhor sirva ao interesse pblico maior, o bem estar social, visto que para ele o propsito da punio a criao de uma sociedade cada vez melhor e no, to somente, a vingana. Alm disto, a punio deve ter dois objetivos principais: impedir que os indivduos cometam crimes e impedir a reincidncia criminal. Outro preceito de Beccaria o julgamento por seus iguais; tambm prev a recusa das pessoas que iro integrar os jurados, pelos patronos das partes (hoje adotado no tribunal do jri). Quanto s testemunhas, ela mostra a importncia do juiz e dos jurados (no caso de tribunal do jri) sentirem o depoimento, avaliarem atravs dos gestos, olhar, expresso e tom de voz, se h verdade ou mentira no depoimento. Uma de suas teses a igualdade dos criminosos que cometem o mesmo delito, perante a lei: no tempo de Beccaria o sistema penal adotado contemplava a distino entre as classes sociais. O autor desenvolve o seu trabalho baseandose, principalmente, nas teorias do contrato social, do utilitarismo, da associao de idias e do humanitarismo, ou seja, por excelncia um pensador iluminista. Ele formula preceitos de ordem processual penal, ao falar a respeito de acusaes, interrogatrios, juramentos, depoimento de testemunhas; at chega a comentar a mais repulsiva forma de extrair a verdade que o homem conhece, ou seja, a tortura. E demonstra a sua total inutilidade, quando mostra que o sujeito culpado, mas, robusto pode se sair muito bem de uma sesso de tortura ao passo que o inocente franzino ceder facilmente e confessar qualquer coisa para se ver livre da dor e do sofrimento

DAS PENAS

Para Beccaria, a origem do direito de punir a segurana geral da sociedade. A aplicao das penas no deve traduzir coletiva, mas, antes, ter em mira a justia, a preveno do crime, e a recuperao do criminoso. Nessa matria o bem comum que est em jogo, devendo visar to-somente defesa da coletividade e utilidade pblica. Dentro desta linha de pensamento, Beccaria afirma a inutilidade da pena de morte e do direito de vingana.

No deixa de mencionar, a necessidade da publicidade e da presteza das penas. Nos dias de hoje vemos os jornalistas e outros comentadores reclamarem da certeza da punio, como algo muito mais eficaz que a criao de penas longas, no combate e preveno a criminalidade. Beccaria, busca na celeridade da aplicao da pena, uma forma de impedir outros delitos, afirmando categoricamente que no h justificativa para punies severas, tendo por base a limitao de quanto tormento pode-se impingir a algum e de quanto sofrimento um indivduo seja capaz de suportar. A finalidade da pena no desfazer um delito j cometido, nem atormentar, e afligir um ser sensvel, mas sim impedir que o ru cause novos danos aos seus concidados e demover os outros de agir desse modo. A pena deve causar mais eficcia sobre o esprito dos homens, e menos temerosa no corpo do ru. Para isso, Beccaria examina e esclarece a origem das penas, e o fundamento do direito de punir, questionando ainda o sentido de se levar a cabo os tormentos e torturas, e a eficcia desses mtodos. O direito de punir se fundamenta no que ele chama de corao humano, ou seja, nas paixes mais autnticas do ser humano, que um ser egosta e com tendncia ao despotismo, com a maioria dos indivduos estando longe de se ater aos princpios estveis de conduta. O direito de punir deve ir at o ponto de fazer justia; se for, alm disso, ser abuso. Segundo Beccaria, uma pena justa precisa ter apenas o grau de rigor suficiente para afastar os homens da senda do crime. A certeza de um castigo, mesmo moderado, sempre causar mais intensa impresso do que o temor de outro mais severo, pois, os males, quando certos, sempre surpreendem os espritos humanos, enquanto a esperana afasta a idia de males piores, principalmente quando a impunidade assim proporciona. A prpria atrocidade da pena faz com que tentemos evit-la com audcia tanto maior quanto maior o mal e leva a cometer mais delitos para escapar pena de um s. Para que a pena produza efeito, basta que o mal que ela inflige exceda o bem que nasce do delito, devendo ser calculada a infalibilidade da pena e a perda do bem que o crime deveria produzir. Duas conseqncias derivam da crueldade das penas, contrrias ao prprio fim de prevenir delitos. A primeira que no to fcil preservar a proporo essencial delito/pena, a segunda que a prpria impunidade nasce da atrocidade dos suplcios. Um dos maiores problemas que o direito penal enfrenta o de encontrar uma pena que seja proporcional, principalmente quando se tem em mira a descoberta de sanes alternativas pena privativa de liberdade, que procuram retribuir o mal praticado pelo agente, sem restringir demasiadamente a dignidade humana. Em matria penal, a exigncia da proporcionalidade deve ser determinada mediante um juzo de ponderao entre a carga coativa da pena e o fim perseguido pela cominao penal. com base no princpio da proporcionalidade que se pode afirmar que um sistema penal somente estar justificado quando a soma das violncias crimes, vinganas e punies arbitrrias que ele pode prevenir, for superior das violncias constitudas pelas penas que ele pode cominar. Sendo assim, uma pena deve ser sempre necessria, adequada e proporcional ao mal praticado pelo transgressor e aos fins visados pelo direito penal. o que se pode extrair da parte final do artigo 59 do Cdigo Penal Brasileiro. Uma pena s ser necessria se no houver outra forma de se atingir a reprovao e, principalmente, a preveno do delito. Portanto, deve a pena ser, qualitativa e quantitativamente, necessria. Quanto mais rpida a pena, mais ser justa e mais ser til. Mais justa, pois poupa o ru dos tormentos cruis da incerteza que floresa sua imaginao. Mais til, pois quanto mais rpido se percorre a distncia entre o delito e pena, mais durvel se forma no esprito humano a associao entre ambos. Segundo ele, para no ser um ato de violncia contra o cidado, a pena deve ser, essencialmente, pblica, pronta, necessria, a menor das penas aplicveis nas respectivas circunstncias, proporcional ao delito, e determinada por uma lei

Em se tratando das penas, Beccaria contempla mtodos de maior eficcia e menor crueldade, que resultem em impresses mais duradouras e menos degradantes ao prprio esprito humano, pois somente no mesmo sentido deste e em sua razo que as penas devem ser aplicadas.

DOS DELITOS

Segundo Beccaria, os delitos dividem-se entre aqueles que tendem diretamente contra a sociedade ou aqueles que a representam, contra a vida, os bens ou a honra de um indivduo ou simplesmente atos contra o que a lei prescreve para o bem pblico. Em suma, cada cidado pode fazer tudo que no seja contrrio s leis. Os delitos mais danosos, aqueles que destroem imediatamente a sociedade ou quem a representa, so chamados delitos mximos de lesa-majestade. Cada delito embora privado ofende a sociedade, mas nem todo delito procura a destruio imediata dessa mesma sociedade. Entre os maiores crimes encontramos aqueles que no vo contra a segurana e a liberdade dos cidados comuns, pois destroem as idias de justia e dever, sobressaindo o direito do mais forte, perigoso no s para quem o exerce, como tambm para quem o suporta. Deve, pois, serem punidos com penas corporais todo delito que atente contra a vida ou a liberdade dos indivduos, sejam aqueles cometidos na forma do assassnio, sejam aqueles praticados a violncia, devem ser punidos com a infmia aqueles delitos praticados contra a honra, uma vez que tendo a pena o mesmo objeto da agresso (a honra), ser o indivduo punido na mesma medida do mal a que tiver desprendido. Assim deve se processar em relao aos crimes de injria e difamao. Sobre o que seria a exata medida dos delitos, seria ele o prejuzo efetivamente causado sociedade; alm disso, o autor volta a citar Deus, fazendo referncias ao pecado ou ofensa em relao a Deus, que se refere maldade no corao de cada um. Uma vez que o objetivo maior de toda sociedade garantir a segurana de seus concidados, deve, pois aquele que contra esta atente sofrer as penas mais graves. Beccaria estabelece uma relao entre o grau sociocultural do indivduo e a gravidade da pena, uma vez que tanto mais funesta a pena contra aquele que tiver maior grau de cultura, justamente por ser mais sensvel. As informaes de um determinado sculo so as bases morais dos sculos seguintes. Assim, nasceram s naes de honra e virtude, obscuras, pois mudam constantemente no tempo. Mudam como o curso dos rios e como as montanhas, que marcam freqentemente os limites no s da geografia fsica, como tambm da geografia moral. Deve haver uma proporo de gravidade entre delitos e penas, guiadas pelos costumes e moral humano. Se a pena igual for cominada a dois delitos o que desigualmente derem a sociedade, os homens no encontraro nenhum obstculo mais forte para cometer o delito maior, se disso resultar maior vantagem. Melhor prevenir os crimes que puni-los. Esta a finalidade de toda boa legislao, conduzir os homens felicidade. Entretanto, os meios empregados at agora tm sido, em maioria, falsos e contrrios ao fim proposto. Proibir grande quantidade de aes diferentes no prevenir delitos que delas possam nascer, mas criar novos. Para prevenir os delitos, devemos fazer com que as leis sejam claras e simples, e que toda a fora da nao se condense em defendlas. Devemos fazer com que as leis favoream menos as classes dos homens que os prprios homens, com que os homens as temam, e no temam os prprios homens. Assim, segundo o autor, por ser o delito uma ameaa ao bem comum, uma conduta reprovvel pela sociedade, seu impacto deve ser medido de acordo com o grau de ameaa que a conduta produz coletividade e aos principais valores que norteiam a sociedade, estabelecendo-se penas mais rigorosas para aquelas condutas que oferecem uma maior ameaa ao bem-pblico e penas menos rigorosas para as de menor potencial ofensivo. No preciso ser especialista em Direito Penal para perceber a influncia de tal pensamento em nossa Cincia Criminal, visto que as penas presentes no cdigo penal so previamente cominadas obedecendo a uma proporo entre elas e os delitos que se destinam a prevenir e punir. Baseado nisso, Beccaria estende seu raciocnio, observando mais um indcio da ineficcia na maneira de punir do Antigo Regime, pois, devido sua postura meramente vingativa, assumia um carter paliativo, temporrio e isolado, sem se preocupar com o efeito secundrio que as prticas ocasionariam.

Se o prazer e a dor so os dois grandes motores dos seres sensveis; se, entre os motivos que determinam os homens em todas as suas aes, o supremo Legislador colocou como os mais poderosos as recompensas e as penas; se dois crimes que atingem desigualmente a sociedade recebem o mesmo castigo, o homem inclinado ao crime, no tendo que temer uma pena maior para o crime mais monstruoso, decidir-se- mais facilmente pelo delito que lhe seja mais vantajoso; e a distribuio desigual das penas produzir a contradio, to notria quando freqente, de que as leis tero de punir os crimes que tiveram feito nascer. Deste modo um crime contra a honra punido ser atravs do ataque prpria honra do agressor. Apenas em relao aos crimes contra a vida e os crimes de violncia abre-se uma exceo, devendo ser punido atravs da privao da liberdade do agressor, uma vez que a barbrie nada iria adicionar ao esprito seno o prprio incentivo a pratica desta. Infelizmente, em determinado ponto de sua obra, Beccaria nos priva do que talvez fosse uma grandiosa contribuio ao pensamento humano, ao deixar de abordar alguns temas relativos sua poca sociedade em que vivia, talvez por medo de alguma represlia.

O PROCESSO, PRISO, TESTEMUNHAS

A lei deve estabelecer de forma fixa as circunstncias e por quais indcios um indivduo pode ser preso. O recurso priso deve apenas ser adotado quando impossvel a aplicao de outra forma de sano que no restritiva de liberdade. No deve, pois a priso deixar nenhuma mcula ou nota de infmia sobre aquele cuja inocncia fora juridicamente reconhecida. J em relao aos indcios, Beccaria afirma que quando as provas de um delito so apoiadas entre si, devem ser desconsideradas, uma vez que se retirando uma delas, as outras perdero sua fora. Somente provas independentes, provadas separadamente que devem ser consideradas. Em se tratando das testemunhas, devem seus depoimentos serem levados em considerao de acordo com o grau de interesse que estas tenham em dizer a verdade. Da mesma forma os juramentos devem ter pouca credibilidade, por se tratarem de uma contradio, uma vez que irracional o interesse de jurar em prol da prpria destruio ou da de algum com que se tenha afinidade. Qualquer testemunho prova ou acusao deve ser pblica, para que transcorra livremente o curso da justia. A pena de priso um remdio opressivo e violento, de conseqncias devastadoras sobre a personalidade humana, e que deve ser aplica, como verdadeira medida de segurana, aos reconhecidamente perigosos. H resistncias a essa posio, por uma espcie de reao instintiva, que atua no sentido de agravar o sentimento de insegurana resultante do inegvel aumento de criminalidade, cujas causas geradoras so bem conhecidas: a misria, a fome, o desemprego, a injustia social. H as causas individuais, os deficientes mentais, os portadores de distrbios psquicos, alcolatras, dependentes de drogas, etc. A priso atinge o condenado ou o preso preventivamente em sua integridade fsica e em sua integridade moral. Ela leva submisso passiva ou, ao contrrio, a um estado de revolta que se traduz por uma agressividade crescente e pelo recurso violncia, de que as sublevaes penitencirias so a expresso. A priso uma escola de reincidncia, uma forma de destruir a personalidade do preso, de deform-la e de corrompla. Alm de tudo ela um instrumento muito caro. O custo de um preso, segundo pesquisas por, varia muito, segundo a localidade. As informaes obtidas oscilavam entre trs e sete salrios mnimos (nas Penitencirias). E o preo da construo e da aparelhagem para o funcionamento de um presdio? Veja-se que como construir um hotel ou uma escola, ou talvez mais, porque a priso necessita de pessoal especializado, de enfermaria, de cozinha, de escola, etc. De tudo isso resulta, nunca demais repetir, que a priso, como mtodo penal, est condenada pela cincia e pela experincia de todos os povos. certo que a privao da liberdade, para combater o crime, est arraigada na conscincia social. Se assim , procuremos torn-la o menos nociva possvel, reduzindo-a ao mximo, aos reconhecidamente perigosos. Devem ser adotadas e ampliadas s modalidades alternativas da priso, algumas j incorporadas s legislaes. So formas de condenao sem o labu da priso, sem a marca da cadeia, sem o ferrete do crcere, enfim, sem o estigma que dificulta seno impede a sua reinsero na comunidade. Outras alternativas sero encontradas no dia-a-dia da aplicao de uma poltica criminal inteligente e criativa, que, aps a fase do estril tecnicismo nazi-fascista, envereda novamente por seu caminho luminoso de proteo e garantia dos direitos humanos

O mais brbaro dos procedimentos de obteno da verdade , pois a tortura, que nada aufere seno a incerteza, uma vez que o acusado acaba quase sempre por acusar a si mesmo para eximir-se de um suplcio iminente, mesmo sendo inocente. Em contrapartida, aquele que suportar o suplcio, pode safar-se da acusao, mesmo sendo culpado. querer subverter a ordem das coisas exigir que um homem seja ao mesmo tempo acusador e acusado, que a dor se torne o caminho da verdade. A confisso do ru, exigida em alguns tribunais , como se fosse uma confisso do pecado , como parte essencial do sacramento. Um motivo usado no sculo XVIII, pela tortura a purgao da infmia. Sendo, pois ridculo devido ao fato de a prpria tortura, ocasionar real infmia em suas vtimas. Substituir assim a infmia pela Infmia. Outro motivo para o uso de tortura quando o ru cai em contradio durante interrogatrio acabando por mesmo sendo inocente, se declarar culpado para assim cessar o tormento. Se a verdade dificilmente aparece sob interrogatrio de um homem de fisionomia tranqila, tampouco oferecer naquele cuja feio de dor e sofrimento, mal tendo conscincia do verdadeiro e do falso. Mais uma justificativa para a tortura o que tem inteno de delatar os cmplices, mas por assim ser torna-se falha, pois o homem no pode ser punido pelo crime alheio. Um homem delataria mais facilmente outro homem, que seno a si mesmo.

DA PENA DE MORTE

A morte verdadeiramente til e justa em governos bem organizados? Qual o direito que o homem tem de matar seu semelhante? Essas indagaes levam a crer que a pena de morte no um direito, mas a guerra da nao contra o cidado, que ela julga til ou necessrio matar. No entanto, a morte no til nem necessria. No pode crer-se necessria a no ser por dois motivos: o primeiro quando, tambm privado de liberdade, ele tenha ainda relaes e poder tais que possam afetar a segurana da nao; o segundo quando sua existncia possa produzir perigosa revoluo para a forma de governo estabelecida. No se v nenhuma necessidade de destruir o cidado, a no ser que tal morte fosse o nico e verdadeiro meio capaz de impedir que outros cometessem crimes, razo suficiente que tornaria justa e necessria a pena de morte. No o grau intenso da pena que produz maior impresso sobre o esprito humano, mas sim sua extenso, afetando-o por impresses mnimas, porm renovadas. Ou seja, no o terrvel, mas passageiro, espetculo da morte de um criminoso, mas sim o longo e sofrido exemplo de um homem privado de sua liberdade, que constitui o freio mais forte contra os delitos. Para que a pena seja justa, s deve a mesma ter os indispensveis graus de intensidade suficientes para afastar os homens dos delitos. Ora, no h ningum que, refletindo a respeito, possa escolher a total e perptua perda de liberdade, por mais vantajoso que o delito possa ser. Alm disso, atrs de gaiolas de ferro, o desesperado no pe fim a seus males, como acontece com a morte, mas apenas os comea. Os momentos infelizes da priso e escravido so espalhados por toda a vida, enquanto a morte concentra toda a fora num s momento. O criminoso sofrer mais no crcere do que se condenado a pena de morte. A pena de morte tambm no til pelo exemplo de crueldade que oferece ao homem. Se as paixes ou necessidades da guerra o ensinaram a derramar sangue humano, parece absurdo que as leis moderadoras da conduta humana, expresso da vontade pblica, que repelem e punem o homicdio, o cometam elas mesmas.

INTERPRETAO DAS LEIS

A MORAL poltica no pode proporcionar sociedade nenhuma vantagem durvel, se no for fundada sobre sentimentos indelveis do corao do homem. Toda lei que no for estabelecida sobre essa base encontrar sempre uma resistncia qual ser constrangida a ceder. As leis, assim como no devem ser interpretadas, tambm no podem ser alheias ou obscuras aos cidados. Quanto maior for o nmero dos esclarecidos sobre o texto legal, menor ser o nmero de delitos, pois a ignorncia contribui para o despertar das paixes. No mero social, portanto deve haver um monumento estvel do pacto social, para que assim, as leis possam resistir ao tempo e s paixes. Ele reverencia a Lei, demonstrando de forma cabal que nada nem ningum deve ser maior que a Lei. A Lei, depois a Lei, e a Lei, para s depois se usar dos institutos auxiliares do Direito. Beccaria, naquele momento hasteava de forma brilhante a fulgurante bandeira do Estado Democrtico de Direito. Beccaria anotou:

S as leis podem fixar as penas de cada delito e que o direito de fazer as leis penais s pode residir na pessoa do legislador, que representa toda uma sociedade unida por um contrato social, que o magistrado que tambm membro dessa sociedade no pode com justia infligir a outro membro da sociedade uma pena que no seja estatuda por lei e, a partir do momento que o juiz mais severo que a lei, ele injusto, pois aumenta um novo castigo ao que j foi prefixado. Depreende-se que nenhum magistrado pode, mesmo sob o pretexto do bem pblico, aumentar a pena pronunciada contra o crime de um cidado. Ele entendia que a prtica poltica ou social de aplicar punies ou criar novas atitudes seno por fora legal, atentaria diretamente contra a sociedade e contra o sistema jurdico, ultrajando, assim, a segurana que o cidado deveria ter nos seus representantes. Sem dvida, o maior erro nas legislaes o carter punitivo, e no preventivo. bem melhor prevenir os crimes a ter de remedi-los. Basta que as leis sejam claras e que no se destinem a interesses particulares. Que sejam as leis bem difundidas e aceitas dentre os concidados, que passaro a ser no a vtima delas, mas sim, seus defensores. Que as normas sejam baseadas no nos interesses particulares, mas inspiradas no bem comum e de acordo com a razo e a natureza dos sentimentos dos prprios homens. Beccaria em sua introduo, fala sobre a origem ideal das leis, que devem ser produzidas a fim de se beneficiar a sociedade como um todo, evitando que sua elaborao fosse animada por sentimentos egostas da minoria prestigiada com o poder, seguindo a regra de sua poca. Abramos a histria, veremos que as leis, que deveriam ser convenes feitas livremente entre homens livres, no foram o mais das vezes, seno o instrumento das paixes da minoria, ou o produto do acaso e do momento, e nunca a obra de um prudente observador da natureza humana, que tenha sabido dirigir todas as aes da sociedade com este nico fim: todo o bem-estar possvel para a maioria. Beccaria propor que para a determinao da prtica de crime por um indivduo, necessria a existncia de leis escritas e fixas, ou seja, que no possam ser mudadas por convenincia dos envolvidos, que reservem ao magistrado apenas a tarefa de determinar se o ato (conduta) praticado pelo acusado enquadra-se, molda-se ao comportamento que a lei prev para que se configure a prtica do delito. Dessa forma, o autor inova trazendo os primeiros conceitos que levaram formulao do instituto jurdico da tipicidade, conseqncia direta do Princpio da Legalidade e um dos elementos determinadores da culpabilidade do agente. Segundo ele, para se atingir o fim proposto por sua teoria, as leis devem ser claras e simples em sua definio, a fim de que seus aplicadores no as tenham que interpretar e, ainda, para que todas as pessoas as possam entender, de um modo a oferecer uma aplicao igualitria a todos queles que tenham cometidos delitos da mesma natureza. Em outras palavras, o autor, deixa claro que a idia de proporcionalidade deve ser aplicada aos delitos e s penas, excluindo desta feita as diferenas entre classes sociais, ou seja, para cada delito a sua pena e, no para cada homem um julgamento diferenciado em relao aos delitos de mesma natureza.

PARALELO COM A ORDEM JURDICA VIGENTE NO BRASIL

possvel fazer um paralelo com a ordem jurdica vigente no Brasil, precisamente com a Constituio Federal de 1988. Quando Beccaria fala da necessidade de leis claras e prope critrios objetivos para que o magistrado determine a priso de algum, lembramos do que dispe o artigo 93, nos incisos IX e X da Constituio Federal respectivamente : - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentados todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, as prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes; - as decises administrativas dos tribunais sero motivadas,... Ou seja, todas as decises judiciais devem ser fundamentadas, com a devida transparncia, evitando assim os ditos subjetivismos.

Ele ataca a tortura, como meio de confisso e hoje encontramos na nossa Constituio Federal precisamente no artigo 5: II I- ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante; XLIX assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; LV I- so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos; A atualidade da obra Dos Delitos e das Penas inquestionvel, j que os delineamentos por ela traados serviram como diretrizes para os princpios hoje defendidos. No captulo VI Da priso tambm vamos encontrar comentrios compatveis com a Constituio Federal atual precisamente o artigo 5. nos incisos LXI, LXII, LXIII, LXIV LXV LXVI. Beccaria ferrenho opositor da pena de morte e a nossa Constituio Federal somente adotou a pena de morte em caso excepcional. (XLVII no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;) igualmente ele aceita a pena de morte apenas em caso excepcional , equivalente ao sistema adotado no Brasil. Ainda nesse sentido nossa Constituio Federal determina no inciso XLIX: assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; Em vrias passagens Beccaria, mostra a importncia da individualizao da pena e tal principio hoje vem previsto no caput do inciso XLVI. Bem como no inciso XLV (XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado,...). Beccaria comenta a importncia do julgamento por seus iguais, e a nossa Constituio Federal prev a instituio do jri (inciso XXXVIII) e assegura: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes; c) a soberania dos veredictos; d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; A preocupao de Beccaria no estudo exaustivo dos delitos e das penas era idealizar no final uma sentena justa e pura. Algumas crticas que Beccaria faz aos legisladores da sua poca parecem ter sido feitas para os legisladores atuais, sobretudo, pelo debate que est sendo travado pela populao e seus representantes sobre a lei do desarmamento e das falncias. A seguir um trecho do pensamento de Beccaria sobre o desarmamento: "as falsas idias feitas pelos legisladores a respeito de utilidade so uma das fontes mais abundantes de erros e injustias... "Podem do mesmo modo ser tidas como contrrias ao fim de utilidade as leis que probem o porte de armas, pois apenas desarma o cidado pacfico, enquanto deixam a arma nas mos do criminoso, muito habituado a violar as convenes mais sacras para respeitar aquelas que so somente arbitrrias." Beccaria tambm fala sobre o crime de contrabando e das falncias e em poucas linhas faz meno aos crimes de grande repercusso em que as autoridades se sentem foradas a tomar atitudes muito mais rigorosas com os criminosos por conta da opinio pblica. Nessas e em muitas outras questes podemos constatar a atualidade do pensamento de Cesare Beccaria e a sua influncia no nosso ordenamento jurdico. Precursor da defesa e do respeito aos direitos humanos, Beccaria conclui o seu livro com estas palavras de espantosa atualidade: De tudo o que acaba de ser exposto pode deduzir-se um teorema geral utilssimo, mas pouco conforme ao uso, que o legislador ordinrio das naes. que, para no ser um ato de violncia contra o cidado, a pena deve ser essencialmente pblica, pronta, necessria, a menor das penas aplicveis nas circunstncias dadas, proporcionada ao delito e determinada pela lei.

9.CONSIDERAES FINAIS O significado da obra de Beccaria vai mais alm, uma vez que depreendemos de seu trabalho, ser ele uma pessoa de idias avanadas para o seu tempo. Em seu livro, encontramos, talvez, o que seriam as primeiras linhas do Direito Penal e alternativo moderno. O autor, especificamente, dedica um captulo de sua obra exposio de que em relao a certos crimes, aqueles considerados de pequeno potencial lesivo, deveria haver a aplicao de penas alternativas pena de priso como, por exemplo, as multas e os servios prestados sociedade. A obra Dos delitos e das penas questiona as penas puramente repressivas, afirmando que nem a tortura fsica, nem a aplicao da pena capital funcionam como instrumento de intimidao e recuperao. Defende que a criao das leis e a origem das penas leis tm como funo dar segurana e garantir as liberdades do homem. Sustenta a necessidade de manter a integridade fsica do delinqente, e dessa forma, contra a instaurao da pena de morte, defendendo que esta no encontra nenhum respaldo legal, no se apoiando em nenhum direito. Um novo fundamento justia penal proposto: a moralizao do homem. Todos devem conhecer a legislao, pois quanto maior for o nmero de pessoas que entenderem e tiverem nas mos cdigo das leis, tanto menos freqentes sero os delitos, pois certo que a ignorncia e a incerteza das penas contribuem para a eloqncia das paixes. E para isso, as leis devem ser claras e precisas. Beccaria foi um criador, abriu clareiras que ainda hoje iluminam o pensamento jurdico, ligando processo e pena numa incindvel unidade lgica, na defesa dos direitos humanos e contra a pena de morte, a tortura, as condenaes excessivas. A pregao de Beccaria hoje um patrimnio comum da cincia penal. Ningum, como ele, exerceu tanta influncia na legislao posterior. Todos ficaram dominados pela sobriedade clssica do seu estilo e, sobretudo, pela segurana e pelo contedo poltico jurdico-ideolgico de sua obra, que encarnava naquela poca, o progresso, o avano, o futuro, contra o atraso, o obscurantismo e a decadncia da idade mdia, regida por um sistema de penas brutal e opressivo. Com Beccaria principia a idade moderna do direito penal. Hoje, Cesare Beccaria lembrado, por ns, como o pai da Teoria Criminal Clssica e seu livro Dos Delitos e das Penas tiveram um longo e duradouro impacto no sistema judicirio. Muitas das reformas preconizadas por ele podem ser encontradas nas codificaes vigentes atualmente vigentes e vrias de suas idias so utilizadas como fundamentos das teorias criminais modernas. Mesmo que sua obra exija uma leitura minuciosa e baseada em algum conhecimento prvio das matrias por ele abordadas, de importante relevncia que todos os operadores do direito tenham contato com o seu texto, uma vez que um marco e como tal deve ser por todos conhecida e admirada de forma mpar, tendo-se em vista a profundidade de suas colocaes em relao ao modo como deve ser administrada a justia. Ao final, chegamos concluso de que Beccaria, fazendo uso do conceito hobbesiano de Estado, elege somente o poder concedido pela reunio das parcelas de vontades individuais como legitimador do direito de punir, pois tal poder externa a vontade da maioria, representada pelo seu soberano. Nesse sentido, Beccaria prope que para a determinao da prtica de crime por um indivduo, necessria a existncia de leis escritas e fixas, ou seja, que no possam ser mudadas por convenincia dos envolvidos, devendo ser elaboradas por homens livres, de maneira uniforme em cada territrio, a fim de que no ocorram interpretaes diferentes espalhadas ao longo do mesmo, evitando-se o arbtrio da minoria privilegiada. 10.REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS BECCARIA, Cesare Dos delitos e das penas, Nacional, Edistora Martin Claret, 2002