Facultad de Derecho y Ciencias Polticas SUCESIN TESTAMENTARIA

ALUMNOS:

CALDERON FERNNDEZ MALDONADO

ALVITES

HEIDY SHARI SHERLY JAIRO

CARUAJULCA ARCE

ALARCON DYANA DVILA WAILLIAN CRISTHOFER

TECOHA TORRES

PASAPERA SNCHEZ FESHNER

CICLO:

1 AO

DOCENTE:
CANELO

RAFAEL HERNANDEZ

DEDICATORIA

2012

A todos los que luchan por arrancarle a la vida un segundo mas para su existencia y desarrollarse.

A nuestros padres por todo el apoyo que nos brindan

A la Universidad Nacional PEDRO RUZ GALLO y en especial a la Facultad de DERECHO por permitirnos ser parte de una generacin de triunfadores y gente productiva para el pas.

INTRODUCCIN

El testamento romano ha sido calificado con entera justicia como el ms singular y duradero invento debido al ingenio jurdico romano y constituye una absoluta originalidad del derecho creado por ese pueblo. Por la importancia que fue adquiriendo con el paso del tiempo y su trascendencia familiar, econmica y hasta poltica se lo consider el negocio ms importante en la vida social y jurdica de Roma. No se encuentra entre los sistemas jurdicos de otros pueblos una institucin siquiera parecida, aunque el desarrollo posterior de este particular negocio jurdico, haya terminado recortando sus caractersticas ms exclusivas, acentuando cada vez ms sus aspectos patrimoniales, hasta terminar casi convirtindolo en una mera donacin mortis causa. Esta institucin fue definida con su proverbial sencillez por Modestino como la justa expresin de nuestra voluntad respecto de lo que cada cual quiere que se haga despus de su muerte, definicin un tanto vaga y que debe necesariamente ser completada agregndole la caracterstica fundamental de la heredis institutio tal como lo haba sealado Gayo unos siglos antes, ya que el aspecto primordial del testamento romano era, precisamente, la institucin de heredero. Al igual que todas las otras figuras jurdicas romanas, el testamento sufri cambios y transformaciones a lo largo de la extensa historia de la vigencia de esa institucin. Es as que en el presente trabajo hablaremos de esta evolucin en tres diferentes situaciones, primero en el derecho quiritario, en el derecho pretoriano y con la legislacin de Justiniano.

MTODOS Y TCNICAS. MTODOS: Inductivo Deductivo. El mtodo inductivo fue realizado para elaborar el contenido de los captulos, pues se reunieron textos de diferentes autores. El mtodo deductivo se emple para elaborar las conclusiones del presente trabajo Analtico. A travs de este mtodo se examina el desarrollo evolutivo del Partido Poltico Accin Popular, su duracin en el tiempo y sus logros para con la sociedad. TCNICAS:

Lectura: Esta tcnica ha facilitado el entendimiento acerca del tema para poderlo realizar. Subrayado: Esta tcnica ha permitido seleccionar lo ms resaltante, y tambin ha permitido extraer e insertar las respectivas notas al pie del siguiente trabajo. La recopilacin a travs de esta tcnica ha logrado la variedad y necesaria informacin de las diferentes bibliotecas de nuestra regin.

ASPECTOS GENERALES 1. ETIMOLOGA:

La palabra sucesin proviene del latn sucesioonis que significa: accin de entrar; o sucedere que significa: entrar en cabeza de1 En sentido gramatical significa: entrada o continuacin de una persona o cosa en lugar de otra. En sentido lato es cuando una persona adquiere derechos de otro. La sucesin es para el Derecho: La sustitucin de una persona en los derechos transmisibles de otra.

2. DEFINICIN DE TESTAMENTO:

Testamentumestmentisnostraeiustacontestatio, in id solemniterfactum, ut post mortem nostramvaleat. El testamento es la declaracin de nuestra intensin hecha ante testigos, conforme a derecho y de forma solemne, para que valga despus de nuestra muerte Ulpiano, 20.1 Testamentumestvoluntatisnostraeiustasententia de eo, quodquis post mortem suam fieri velit. El testamento es la declaracin conforme a derecho que manifiesta nuestra voluntad sobre lo que cada quiere que se haga despus de su muerte Modestino D,28.1

http://html.rincondelvago.com/sucesion-testamentaria-en-mexico.html

En las fuentes existen dos definiciones de testamento, una de Modestinoy la otra de Ulpiano, precisando estas definiciones que: El testamento es un acto solemne y de ltima voluntad por el que se nombra heredero y se pueden hacer otras disposiciones de carcter personal y patrimonial El testamento es un acto solemne de ltima voluntad conteniendo la institucin de un heredero y destinado a producir efecto despus de la muerte del testador2 El testamento es un acto civil, y por lo tanto privativo de los ciudadanos romanos. Esta consideracin desapareci con la Constitucin Antoniniana El testamento descansa en la voluntad del testador y por ello se ha de calificar como acto unilateral. Es personalsimo porque el testador no puede emitir su voluntad ni por intermedio ni por representante. Solemne porque ha de amoldarse a las formas previstas por la ley; y revocable porque puede ser sustituido o modificado cuantas veces quiera el testador. Podramos decir entonces que: el testamento es un acto unilateral y mortis causa de carcter personalsimo y libremente revocable, por el que una persona instituye heredero3. La persona que testa designa ante todo uno o varios herederos, bien directamente o bien como sustitutos de los instituidos en primer lugar. Pero el testador tambin est capacitado para hacer otra clase de disposiciones, como son los legados o fideicomisos, las concesiones de libertad a esclavos (no eran

Herrera Paulsen Daro, Derecho Romano, Ed. Marco Antonio Guerrero Castillo, 2da Edicin, Lima-Per 1984, pg.87 3 Snchez Arista Rafael, Dos alternativas de Sucesin testamentaria, Ed. Comares, 1era Edicin, Lima-Per 2003, pg. 90

propiamente manumisiones), la asignacin del patronato, los nombramientos de tutores o la ordenacin de sepultura. La institucin de heredero deba ser realizada segn el IUS CIVILE, a la cabeza del testamento con las palabras solemnes y en latn. Esto fue abolido ms tarde, bastando con que la institucin fuese clara y que la voluntad del testador no estuviese viciada.

3. BREVE RESEA HISTRICA: 3.1. EN ITALIA (ROMA):

En Roma para que el testamento tuviese validez, se requeran dos elementos esenciales que deba reunir el causante: La capacidad de testar por parte del causante (factiotestamenti activa); y la capacidad del heredero para serlo (factiotestamenti pasiva). Para poder dar una visin ms especfica de la evolucin de la sucesin testada en Roma, vamos a tomar la divisin de los distintos perodos del Profesor Medelln: POCA ANTERIOR A LAS DOCE TABLAS: En aquel entonces, el testamento pblico y solemne era el comiitiscalatis; el cual se otorgaba mediante una declaracin de voluntad, hecha de viva voz por el causante al heredero ante la totalidad del pueblo reunido en los comicios. Esto era un acto de soberana que tena el ciudadano romano, en el cual dispona de sus cosas no como propietario, sino como miembro de la comunidad que hace uso de su derecho soberano.

Otro tipo de testamento existente en esta poca con caractersticas similares era el testamento in procinctu, el cual se otorgaba en tiempos de guerra ante el ejrcito.

POCA DE LA LEY DE LAS DOCE TABLAS HASTA EL REINADO DE JUSTINIANO: En esta poca, la potestad de testar ya no se va a basar en la soberana del ciudadano romano; sino en la Patria Potestad.La forma de testar per aest et libram, tambin conocida como testar por emancipationen, era la ms comn en esta poca. El testamento era una mancipatioo venta simulada que haca el causante al heredero, quien por esto reciba el nombre de familiaeemptor, o persona que compra la herencia y sus efectos tenan lugar despus de la muerte del causante.

POCA DE JUSTINIANO: Para esta poca, el testamento aest et libram tiene una pequea transformacin, ya que si bien se mantuvo la ritualidad de la mancipatio; el causante nombraba al familiaeemptordelante de testigos y de una persona conocida como el libripens, quien se encargaba de disponer de los bienes del causante despus de su muerte tal y como lo haba establecido en vida. Aqu el familiaeemptor no va a ser el heredero como ocurra antes, sino que va a ser una persona de confianza elegida por el Pater familias para que

en el momento de su muerte haga entrega de la herencia al verdadero heredero. Otra caracterstica fundamental de los testamentos en esta poca, es que podan ser pblicos o privados. El testamento pblico era el que se otorgaba ante el Magistrado o el Emperador. El testamento privado, en cambio, requera de varias formalidades; como el ser otorgado ante siete testigos, los cuales no podan ser ni las mujeres, los mudos o los sordos. El testamento privado tambin poda ser oral o escrito, pero siempre ante testigos que pudiesen certificar la voluntad del causante cuando este falleciese.

POCA POSTERIOR A LA MUERTE DE JUSTINIANO: En esta poca Roma haba sido conquistada por loa Germanos y estos no conocieron el testamento porque crean que Dios creaba el heredero y no el hombre; y slo despus, cuando se extendi el dominio de Roma y se propagaron las doctrinas de sus legisladores, se infiltr el testamento en las instituciones germanas, pero en muy pequea parte, puesto que aquel pueblo consideraba que los bienes pertenecan ms a la familia que al individuo.

3.2.

EN FRANCIA:

En Francia el Derecho Germnico tuvo mucha influencia, es por eso que los bienes permanecan en copropiedad con la familia, por ello no eran objeto de transmisin; pero con el surgimiento de la

propiedad privada, se tuvo el cuidado de que dicha propiedad permaneciese dentro del mbito familiar, de all la esencialidad de la sucesin ab intestato para este derecho. Por esto en los pases de derecho consuetudinario, como lo es Francia, que llevan consigo la cultura germnica, creen que el patrimonio est ntimamente unido a la familia; por ello es la sucesin ab intestato el medio que va a asegurar la transmisin de los bienes a los miembros de la familia. Con esto se restringe la libre facultad de disposicin que tiene el de cujus sobre sus bienes.

3.3.

EN INGLATERRA:

El sistema legal ingls se basa en el derecho consuetudinario ingls, sin embargo, gracias a la influencia que tuvo el derecho cannico, cuenta con ciertas similitudes de nuestro sistema romanista. La Magna Carta del 15 de junio de 1215 contiene principalmente normas en cuanto a la disposicin de los bienes en el momento de una muerte. En cuanto a las herencias, la mitad de los bienes del causante eran cedidos a la Iglesia, y la otra mitad a su esposa e hijos. La tierra no poda ser objeto de una disposicin testamentaria, sino slo poda ser entregada a los herederos por ley. Hoy en da es posible dejar tierras despus de la muerte del causante mediante el testamento.

3.4.

EN ESPAA:

El Cdigo Civil espaol, en el rgimen de sucesiones se form a partir de: El Cdigo de Alarico o breviario , fundante del testamento en el antiguo derecho espaol. El testamento oral fue el ms comn y figura con el nombre de nuncupatio, reservando la voz testamentum para el testamento escrito. Indica tambin el testamento olgrafo, para el cual no se requieren testigos; pero exige al heredero que lo invoca la prueba de autenticidad.

4. FORMAS DE TESTAMENTO:

EL UIS CIVILE conoci tres formas de testamento:

4.1.

Testamento calatiscomittis:

Es un testamento que se otorga ante los comicios curiados, que se renen a tal efecto dos veces al ao, presididos por el pontfice mximo. Poco se conoce de esta forma de testamento que se dice era similar a la ADROGATIO y que sirvi de puente entre la sucesin intestada y la testamentaria4.

Snchez Arista Rafael, Dos alternativas de Sucesin testamentaria, Ed. Comares, 1era Edicin, Lima-Per 2003, pg. 90

Parece que sirvi para que otorgasen testamento los que no tenan hijos o los que tuvieran causa para desheredarlos. Se duda de si la intervencin del pueblo era solo como testigo o tena que votar la admisin del testamento.

4.2.

Testamento in procinto: (en pie de guerra):

Es la que se realiza en el campo de batalla antes de lanzarse al combate, manifestando su voluntad a los compaeros ms prximos. Es un testamento igual que el anterior, oral, pero no pblico sino privado y de hecho siempre en circunstancias excepcionales. Estas dos formas de testamento desaparecieron antes de finalizar la Repblica, subsistiendo en el perodo clsico la siguiente forma de testamento.

4.3.

Testamento por aes et libram:

Se utiliza aqu el rito del cobre y la balanza de la mancipatio. El ritual es el de una venta simblica, en presencia de cinco testigos, ciudadanos romanos, y otro ms que porta la balanza.

El comprador de la herencia (familia emptor) deca: Afirmo que acepto el encargo sobre sus bienes, ponindolos bajo mi custodia y para que pueda hacer testamento los compro con este bronce y la balanza

El testador contestaba: Doy, lego y testo en la forma que dicen las tablas enceradas y por tanto vosotros ciudadanos sedme testigos de ello. Se utilizaba pues una compraventa simblica como forma de hacer un testamento. El familiar emptor es en realidad un amigo que tiene la misin de entregar los bienes al heredero.

Este testamento es un acto oral, aunque se recoga en un documento que se cerraba poniendo los sellos de los testigos, aunque el que se escribiese no era requisito indispensable. En el UIS HONORARIUM, esta forma escrita de testamento per aest et libram el pretor promete la bonorumpossesio a la persona que le presente las tablas de un testamento oral peraes et libram con el derecho pretorio se va habiteselos convertir en un testamento escrito. Se trataba simplemente de facilitar la prueba de que haba tenido lugar el acto ritual, pero si aparece un heredero instituido por aquella forma el que tena la bonorumpossesio perda. Posteriormente, con Antonio Pio, aunque no se hubiese celebrado el acto, se otorgaba una exceptiodoli al que tena las tablas, excepto que poda oponerse al testamento civil anterior, con lo que siempre que fuese posterior ganara el testamento pretorio. EN EL DERECHO IMPERIAL, y fundamentalmente a partir del siglo V, se dan las siguientes formas de testamento:

4.4.

Testamento privado:

Que puede ser oral o escrito. El escrito puede ser:

Abierto, cuando se lee y los testigos quedan enterados de su contenido.

Cerrado, cuando el testador presenta un documento que dice que es su testamento, no leyndose y cerrndose antes testigos. Se reconoce asimismo la validez del testamento olgrafo, sin necesidad de testigos.

4.5.

Testamento pblico: Existen dos formas:

Testamento apud acta conditum: Es una exposicin oral de la voluntad del testador ante la autoridad judicial o municipal que se hace constar en documento pblico . Testamento principioblatu: Igual que el anterior pero otorgado ante el emperador y archivndose por el MAGISTER OFFICIORUM

5. TESTAMENTOS ESPECIALES
Son aquellos que se llevan a cabo tomando en cuenta determinadas circunstancias y slo en atencin a las mismas se permite recurrir a esa forma privilegiada, no siendo eficaz en los casos ordinarios.

Estos testamentos poseen caractersticas comunes que los distinguen claramente como tales y los diferencian de los ordinarios. Tales caractersticas consisten en que slo se autoriza su otorgamiento por un caso especial de emergencia previsto especialmente por la ley y, en segundo lugar, que caducan transcurridos un mes despus de que desaparece la emergencia que los motiv. En otras palabras, si el autor de la sucesin no muere durante dicha emergencia o dentro del mes siguiente a la cesacin de la misma, el testamento deja de surtir efectos y no puede convalidarse ni ratificarse, sino que en este supuesto, el testador debe realizar otro testamento ordinario, si es que ya no existe ninguna emergencia que le impida celebrarlo con las solemnidades especiales para este tipo de testamentos, o en caso contrario, hacer otro testamento especial que vuelve a quedar sujeto a este caso especial de caducidad. En este tipo de testamentos las solemnidades quedan reducidas al mnimo, sin embargo, deben reunirse, pues de lo contrario, el testamento quedara viciado de nulidad absoluta. Existen tambin varias formas especiales de testamento que son: 1. El que se hace en el campo de batalla que no exige sino cinco testigos que tienen que conocer el testamento. 2. El que se realiza por el ciego que requiere: Un tabulario que recoge la voluntad, u ocho testigos. 3. El del analfabeto que requiere tambin ocho testigos.

4. El del pater que se otorga solo para los descendientes del testador, en cuyo caso basta si es orogrfico que tenga la fecha y si es oral, ante dos testigos.

6. CONTENIDO DEL TESTAMENTO:

El derecho moderno no exige, como ocurra en el derecho romano, que el testamento instituya necesariamente herederos para hacer valer como tal, el testador puede instituir o dejar de instituir heredero en su testamento. Si no instituye heredero, sus disposiciones deben cumplirse; y en el remanente de sus bienes se suceder como se ordena en las sucesiones intestadas. El testamento para ser tal al menos debe contener siempre una disposicin patrimonial. Si no contiene ninguna, o si contiene solamente disposiciones no patrimoniales, pero de contenido diverso admitido por la ley, no ser testamento ni desde el punto de vista de la sustancia ni de la forma (en sentido estricto). Las disposiciones patrimoniales deben comprender todo o parte de los bienes de quien testa, instituyendo sucesores: herederos, legatarios particulares o legatarios de cuota

JAIROO

7. DESHEDERACION DEL TESTAMENTO:

El principio que en materia testamentaria mantuvo el derecho clsico fue el de la libertad de testar, es decir de reconocer que el testador poda disponer como quisiera de sus bienes para despus de su muerte, sin estar vinculado a beneficiar como herederos ni siquiera sus propios hijos.

Sin embargo, el Derecho Romano desde la poca antigua, cuando se admite que el testamento tiene que servir para instituir a un heredero, obliga al testador a citar en l a aquellas personas que se convertiran en sui iuris con su muerte, es decir, a los SUI HEREDES, o tambin para desheredarlos. Esto significa que el testador ha de mencionar obligatoriamente a estas personas, pues de lo contrario el testamento no sera vlido, por el olvido; tcnicamente llamado pretericin5.

Privacin de la herencia, puede provenir de la ley, que constituira la indignidad para suceder. Puede derivarse tambin de un descuido u omisin del testador
5

PRETERICIN: omisin que de un heredero forzoso hace en su testamento el testador, sin desheredarlo tampoco expresa y justificadamente. El fundamento de esta institucin es doble porque garantiza la inviolabilidad de las legtimas y la necesidad de desheredar con justa causa.

(pretericin). Pero ms propiamente la desheredacin es la expresa disposicin testamentaria, que fundada en causas legales, despoja de sus herederos sucesorios a un heredero legtimo o forzoso 6.

En la actualidad, el concepto de desheredacin difiere considerablemente del concepto que tuvieron los romanos, pues hoy en da como lo menciona Cabanellas de Torres la desheredacin se da nicamente por causas legales en tanto que en el derecho primitivo no se requera alegar ningn motivo, sino nicamente el empleo de la expresin: mi hijo quede desheredado

Por lo general el pater familias desheredaba a los hijos, quienes con su trabajo haban ayudado al padre a la formacin del patrimonio familiar, creando as el Derecho un efecto injusto contra los hijos. Pero tambin se daba el caso que el pater desheredara a los hijos jvenes, estableciendo para ellos un fideicomiso.

Por ejemplo si un testador de 65, tena hijos de 8 10 aos, era muy probable que el muera antes de que sus hijos estn en capacidad de manejar sus propios asuntos como herederos y se vean controlados, en algunos casos muy injustamente por un tutor o curador. Para impedir que los hijos sean herederos, con toda la carga que aquello implicaba, el testador los desheredaba, y les dejaba los mismos bienes en legados7, por intermedio de un fideicomisario.

Guillermo Cabanellas de Torres, Diccionario Jurdico Elemental, Editorial Eliasta, Edi.2 010, pag. 126 7 Legado: especie de donaciones que se hacen en testamento o en otro acto de ltima voluntad; esto es la manda que un testador deja a uno en su testamento o codicilo. Es una disposicin a ttulo gratuito que debe ser hecha a persona determinada.

 DESHEREDACIN SEGN EL JUS CIVILI: En este caso se tena por principio de que el padre deba desheredar a sus herederos necesarios, sin embargo tampoco poda omitirlos, es decir pasarlos en silencio "los herederos suyos 8 a los que debe instituir son herederos presuntivos". Aquellas personas que se encuentran bajo la potestad del pater las cuales debern ser sustituidos o desheredados por ejemplo un pater que tiene bajo su potestad a su hijo y a su nieto, en este caso su hijo ser el heredero presuntivo y su nieto el sustituto pero se tiene la patria potestad sobre el nieto este ser el presuntivo. Los jurisconsultos han considerado que los hijos colocados bajo la patria potestad son copropietarios del patrimonio familiar. A la muerte del padre, se considera que conservan la propiedad que tenan 9. La necesidad de una declaracin formal de desheredacin se aplicaba a los herederos suyos, llamados por el Derecho Civil a la sucesin ab intestat del testador: hijo de familia, nieto, mujer in manu, hija poltica in manu. La desheredacin tiene distintas formas: a) Desheredacin Nominativa.- cuando se refera a los hijos varones, hijos de familia. La omisin del hijo de familia, provocaba la nulidad absoluta y radical del testamento. Los hijos bajo la potestad del testador que no fuesen instituidos herederos deban ser desheredados nominatim10
8

Herederos Suyos: en primer trmino quienes deban ser instituidos herederos. MORALES, Jos Ignacio, Derecho Romano 2da Edic. Editorial TRILLAS, pg. 266. 9 Antes de Ciceron, fueron considerandos como Herederos Sui. Era necesario una declaracin para desheredarlos. 10 Nominatim, no significaba un nombramiento determinado; bastaba indicar que el hijo de mi esposa, ha nacido del adulterio sera desheredado. Las reglas de

b) Desheredacin Inter Caeteros.- En el caso de la hija de familia o el nieto, que podan ser desheredados colectivamente, esto motivaba el jus accrescendi, que consista en aumentar la parte proporcional de los varones instituidos. c) Para los emancipados, el Derecho Civil no impone al ciudadano adoptante. d) Para los hijos adoptivos, siendo heredes sui del adoptante, deben ser instituidos o desheredados.Para los hijos pstumos, se consign cuatro categoras: Los pstumos Suyos.- eran los hijos nacidos sui iuris, despus del deceso del testador, que al momento de la confeccin del testamento eran los herederos suyos del testador11. Los pstumos Aquilianos.- eran los pstumos, quienes despus de la muerte del testador podan convertirse en erederos suyos; provocando as la ruptura del testamento. Llevaban ese nombre en honor al jurisconsulto Aquilino. Los pstumos Velleianos.- resultante de la ley Julia Velleia del ao 763, estos pstumos son los que ninguna porque necesidad no son de instituirlos sui, o del desheredarlos, heredes

desheredacin tambin se aplicaban a los hijos y nietos pstumos. ALVAREZ CORREA, Eduardo, Curso de Derecho Romano, Edit. Pluma, Bogot 1979, pg. 381. 11 Primitivamente, no podan ni ser instituidos ni desheredados por no haber an nacido, sino slo concebidos; es decir, personas inciertas. Por eso los Prudentes, hicieron admitir que el testador poda, por excepcin a derecho que gobernaba instituirlos o desheredar los pstumos herederos suyos. Herrera Paulsen, Daro Godenzi Alegre Jorge, Derecho Romano, pg. 115.

se convierten en herederos sui durante la vida del testador. Los Quasi pstumos Velleianos.- son los nietos que el pater familia tena bajo su poder durante toda la vida de su hij; si durante la vida del testador, el hijo muere o sale de la familia, el nieto ocupa su lugar, adquiriendo as la quasi agnatio (el derecho de heredero suyo). Los pstumos del sexo masculino deban ser nominatim, pero la omisin de desheredados

pstumo de cualquier sexo, provocaba la ruptura del testamento. El jus accrescendi no tena lugar en este caso. DESHEREDACIN (MODIFICACIONES): El Derecho Pretorio trat de modificar, corregir y suplir al Derecho Civil, por lo que estableci que podan ser instituidos los descendientes del testador, incluyendo en ellos a los emancipados y dejando a la vez la forma establecida en el Derecho Civil; nominativa para los hijos y nietos, he inter caeteros para las hijas; no obstante, para el caso de omisin de unos y otros estableci la sancin conocida como: bonorum possesio contra tbulas La bonorum possessio contra tabulas de los liberi. La solucin de la praeteritio corresponde a la hereditas, es decir a la "herencia" regulada por el ius civile. El pretor no puede, por ello, hacer a nadie heredero, puesto que ste es fijado por el testador en la herencia testamentaria o por la ley en la herencia ab intestato12.
12

SEGN

EL

DERECHO

PRETORIANO

(Gayo, 3.32; Inst. Just., 3.9.2).

Pero interviene en esta materia, sin inmiscuirse directamente en la atribucin de heredero y de propiedad de la herencia. Lo que hace es conceder a determinadas personas, a veces cumplimentando lo que dice el ius civile, otras modificndolo la "posesin de la herencia" (bonorum possessio). De este modo, los protege, no como herederos sino como bonorum possessores. Estos quedan ubicados no como "herederos", sino cada uno "en el lugar de heredero 13" Explicadas estas circunstancias, el pretor, sintiendo menos

escrpulos que los juristas respecto de las reglas del ius civile, promete en su Edicto (Lenel, Edictum 142), la bonorum possessio contra tabulas directamente a los liberi (hijos y descendientes) que, sin haber sido ya instituidos herederos o desheredados, hubiesen sido preteridos por el pater en su testamento. De este modo cambia ahora el fundamento que sostena el rgimen anterior del ius civile. Lo esencial es que el pretor no protege solamente a los herederos legtimos, es decir los que figuraban como sui iuris, por ser agnados respecto del pater, incluidos no solamente los que estaban bajo su patria potestad al momento de su fallecimiento, sino tambin los que deberan estarlo de haber continuado con vida el pater (caso de los herederos pstumos). Esto se explica por cuanto la familia que cuenta para el ius civile, es la familia "agnaticia".

13

( loco heredis, Gayo, 3.32).

En cambio, ahora el pretor, habla de manera ms genrica de liberi, vocablo que significa los "descendientes libres", bastando con que lo sean por el vnculo "cognaticio14". Por supuesto que dentro de la denominacin de liberi entraban los hijos e hijas (incluida la mujer casada cum manu, que figuraba ocupando el lugar de hija), pero adems todos los otros descendientes que hubiesen sido emancipados. En efecto, el hijo o nieto emancipado haba dejado de ser sui heres del pater por haber sufrido una capitis deminutio15 precisamente por la emancipatio. Pero no por ello dejaba de ser "descendiente libre" del pater. El criterio de otorgar la bonorum possessio a los liberi (cognados) y no solamente a los "herederos civiles", es decir a los sui heredes (agnados) ser anlogo a lo que ocurre en la herencia ab intestato, ya que en sta sern llamados en primer trmino (llamamiento unde liberi). El pretor admite a los emancipados por medio de una ficcin: "como si no hubiere sucedido la capitis deminutio y por ello fueran sui heredes16". Esto se aplica a los emancipados. En cuanto a los hijos dados en adopcin, por pertenecer ya a otra familia agnaticia17, se los considera extraos, salvo que, mientras viviera el padre natural, hubiesen sido emancipados por el pater adoptante18.
14

Cognacin.- el parentesco fundado por el vnculo de sangre, una a las personas que descendan de un tronco comn y porda darse tanto por lnea masculina como por lnea femenina. 15 Capitis Diminutio.- Disminucin o prdida de la capacidad jurdica, por ausencia de uno o ms status integrantes de la personalidad (status civitatis, status libertatis y status familiae)
16 17

(Lenel, Edictum 142; Paulo, Dig. 37.1.6.1; Ulpiano, Dig. 37.4.3.5; Dig., idem, 8.14)

Agnacin: el parentesco civil, reconocido por el derecho romano, que una a todas las personas que estaban sometidas a la patria potestad o potestad marital. La sumisin a la potestad era su signo distintivo.
18

(Gayo, 2.135; Inst. Just., 2.13.3-4).

Esta medida era mucho ms amplia, siendo evidente el propsito del pretor de conservar la herencia a los hijos del testador. El modo de proteccin era otorgndoles la bonorum possessio contra tabulas, es decir la "posesin hereditaria en contra de lo establecido en las tablas del testamento". Tena la caracterstica de ser cum re, lo que significaba que el pretor los protega en esa situacin an contra la "peticin de herencia" (hereditatis petitio) hecha por los herederos que figuraban en el testamento, otorgndoles una exceptio doli19. Para poder comprenderla, debemos analizar su forma de aplicacin, en la cual debemos tener en cuenta ciertas hiptesis: 1. Supongamos primero que la praeteritio hubiese ocurrido respecto de un hijo varn que estaba bajo la patria potestad, es decir un filius in potestate, el testamento, como ya lo habamos visto era nulo segn el ius civile. Por lo tanto, caa y era preciso abrir la herencia ab intestato. Por ello no era necesario la bonorum possessio contra tabulas , por no haber testamento. Los liberi sern llamados conforme al primero de los llamamientos de la bonorum possessio ab intestato , es decir el llamamiento unde liberi (Gayo, 2.135-137). Al haber cado el testamento, todos los liberi -incluso los desheredados- podan acudir a este llamamiento. La divisin se hace per capita, si bien los hijos emancipados deban hacer colacin de sus bienes (collatio bonorum). 2. A su vez, si se trataba de una pretericin que no haca nulo (inutile) el testamento segn el ius civile (sera el caso de
19

(Gayo, 2.125) Esta reforma corresponde al siglo I a.C., y era plenamente conocida por el jurista Laben, el fundador de la escuela Proculeyana, que se destac a comienzos del Imperio (Ulpiano, Dig. 37.4.8.11).

haberse preterido una hija, un nieto o una nieta), stos podan pedir la bonorum possessio contra tabulas . Con lo cual excluan a los herederos testamentarios que no fuesen liberi. La herencia se reparta de tal modo que cada uno de los liberi obtenan una porcin igual a la obtenida por la bonorum possessio ab intestato (llamamiento unde liberi). 3. As, dentro de la aparente forma intrincada de atribucin de porciones hereditarias, el sistema funcionaba muy bien. Veamos los siguientes casos: a) El testador tena un hijo (A) y una hija (B). Instituye heredero a (A) y pretiere a (B). Esta puede pedir la bonorum possessio contra tabulas, pero sta no le es concedida por el total hereditario, puesto que, siendo tambin liber su hermano (A), el pretor lo auxiliaba comisso per alium edicto, es decir, se le aplicaba el "edicto por acto de otro20". De este modo ambos obtenan una mitad de la herencia. b) Para ver la diferencia que se poda producir respecto del sistema de la "pretericin" del ius civile, veamos ahora este caso. El testador tena un hijo (A) y una hija (B) in potestate. Instituy heredero a (A) por 1/4 parte y a su amigo Ticio, heredero extrao por 3/4 partes. De acuerdo con las reglas de la praeteritio del ius civile, el testamento era vlido. Y la hija (B) obtena de su hermano (A) 1/8. A ello deba aadir la mitad de la porcin de Ticio, es decir 3/8 partes ms, es decir 4/8 (= 1/2). Con ello estaba en la misma situacin que si la herencia hubiese sido ab
20

(en este caso, de su hermana; Ulpiano, Dig. 37.4.3.11; Dig. idem, 8.14; Lenel, 142)

intestato. Pero su hermano (A) slo se quedaba con 1/8 y el resto, o sea 3/8 seran de Ticio. Pero si la hija (B) pide la bonorum possessio contra tabulas, Ticio queda excludo por ser un heredero extrao, y la herencia le corresponde en 1/2 a (B), y la otra mitad va a (A). 1. En el sistema pretoriano, las desheredaciones continan teniendo validez. Por ello, los liberi desheredados no pueden pedir la bonorum possessio contra tabulas. Solamente lo pueden hacer los descendientes in potestate (hijas, nietos o nietas) o emancipados que hubiesen sido preteridos. De este modo, si bien en principio la bonorum possessio contra tabulas otorga las porciones que les hubieran correspondido en la bonorum possessio ab intestato, poda suceder que por efectos de la desheredacin, los otros liberi podran obtener una porcin mayor. As, p.ej., si un hijo fue desheredado, los otros acrecan su cuota por el monto que le hubiera correspondido a ste. 2. Sera un error pensar que la medida pretoriana de la bonorum possessio contra tabulas anulaba el testamento. El pretor se limita a introducir una mejora ms profunda que la admitida por el ius civile, al extender la proteccin de la praeteritio a los liberi cognados, en detrimento de los herederos extraos. Pero el resto de las clusulas testamentarias contina manteniendo su validez. As, el heredero pretoriano debe cumplir los legados hechos en beneficio de los ascendientes y descendientes del testador, as como el legado dejado a ttulo de dote a su mujer, o a su nuera 21. Igualmente son
21

(Ulpiano, Dig. 37.5.1 pr.; Lenel, 143)

vlidas las sustituciones pupilares (Africano, Dig. 28.6.34.2), as como las manumisiones, daciones de tutores, etc., es decir, todas las clusulas que surjan de la evidente voluntad del testador, salvo por supuesto lo referente al rgimen pretoriano de la bonorum possessio contra tabulas en cuanto a los liberi preteridos.

El pretor otorgaba estos derechos con el propsito de colocar en igualdad a hombres y mujeres, y para admitir a los emancipados en la sucesin de su padre. En resumen pretor desarroll especialmente tres conceptos relacionados con los testadores varones: El testador deseoso de desheredar a sus hijos, deba hacerlo nominatim. En caso contrario, el testamento era invlido y la persona omitida tena derecho a la bonorum possessio contra tbulas, como ya se ha visto anteriormente. El pretor protegi a los emancipados para que heredaran en su antigua familia agnaticia, con la salvedad ya mensionada de la colatio bonorum. La honorum possessio contra tbulas era otorgada por el pretor para invalidar las exclusiones del testamento. Este segua vlido en sus dems desheredaciones, sustituciones, legados y otras disposiciones. RESTRICCIONES LEGISLATIVAS:

El poder de desheredar no era ilimitado, entre estas limitaciones se encuentra la querela inofficiosi testamenti. La querella inofficiosi testamenti. Hasta ahora hemos visto las medidas tomadas por parte de los juristas en lo que se relaciona con el ius civile, y por el pretor en lo que se refiere a la bonorum possessio contra tabulas . Ambas estaban basadas en el caso de la praeteritio, pero respetaban el principio tradicional de la libertad amplia del testador de instituir heredero o desheredar a quien quisiera. Pero casi coetneamente con estas medidas, hacia finales de la poca republicana hubo una reaccin contra la conducta del testador que, de manera injustificada, proceda a desheredar o a preterir a sus hijos. Esta consideracin era por lo tanto nueva. Tanto en las medidas del ius civile, como en las del ius praetorium, lo nico que se consideraba era la praeteritio. Pero como se mantena el criterio tradicional de que el testador poda desheredar a quien quisiera, an siendo sui heredes, siempre y cuando esta exheredatio hubiera sido conforme a las reglas ( nominatim o inter ceteros), la misma surta todos sus efectos. Ahora se entenda que por ejemplo: a) Si un pater desheredaba a un filius in potestate y esto ocurra sin ninguna causa justificada, el hijo varn poda atacar el testamento por el procedimiento especial de la

querella inofficiosi testamenti, aduciendo que su pater haba faltado al "deber de piedad" ( officium pietatis) que deba tener con l. De este modo poda, segn los casos, obtener que se anulara el testamento, o que se le otorgara una determinada parte de la herencia; Tambin, b) Si se trataba del testamento hecho por la madre respecto de su hijo, y este resultaba preterido en el mismo, dicho hijo poda alegar el mismo incumplimiento del officium pietatis y atacar el testamento por la querella inofficiosi testamenti. Concepto.- Se trata de una medida extraordinaria que slo se concede a falta de otra va disponible22. De este modo, vemos como funcionaba en la poca clsica respecto de los otros remedios ya "civiles" o "pretorianos".El que pide la querella inofficiosi testamenti no debe contar con otro recurso para obtener la herencia. Consideremos los siguientes casos: a) Si un filiusin potestate ha sido preterido en el testamento, ste se torna nulo (inutile) y se abre la herencia ab intestato, tal como ya lo habamos visto, por lo que carece de sentido pedir la querella. Esta corresponde, en cambio, si dicho hijo ha sido desheredado sin motivo, instituyendo p. ejemplo a un extrao como heredero. b) Si un hijo emancipado ha sido preterido en el testamento, como tiene derecho a pedir la bonorum possessio contra tabulas, tampoco puede atacar el testamento por la querella. Al igual que en el caso anterior tena que haber sido desheredado23.

22 23

(Inst. Just., 2.18.2) (Paulo, Dig., 5.2.23 pr.)

c) En el caso de un hijo adrogado desheredado sin motivo justo, tiene el derecho de pedir el cuarto de la herencia, segn una constitucin de Antonino Po24 La querella inofficiosi testamenti resultaba una muy feliz construccin de los juristas romanos. Lo curioso es que el fundamento que se daba no era estrictamente jurdico, ni estaba basado en una ley, sino que era del orden moral. Se consideraba que el haber actuado el testador desheredando sin motivo admisible a sus allegados prximos es, ha faltado al "deber de piedad" (officium pietatis) y por ello se le considera como si estuviera bajo los efectos de una perturbacin mental25. Por este officium pietatis, el testador debe dejarles por lo menos una determinada cantidad de bienes. Esta porcin es la que constituir la "legtima". Tenan derecho a la querela: Los descendientes (liberi) del varon injustamente

desheredado o de la mujer injustamente omitida, inclusive los pstumos. Los ascendientes. Los hermanos o hermanas injustamente omitidos

24

(quarta Antonina; Dig. 38.5.13; Inst. Just., 1.11.3). Por ello, contando con esta va no poda atacar el testamento por la querella inofficiosi testamenti (Ulpiano, Dig., 5.2.8.15). 25 (color insaniae; Marciano, Dig. 5.2.2) El desenvolvimiento de la querella inofficiosi testamenti a partir de la poca clsica se torna muy difcil, por cuanto las fuentes jurdicas quedan reducidas al muy escaso material proporcionado en las Sentencias de Paulo (4.5) y el ttulo respectivo del Cdigo Theodosiano (2.19). Incluso Gayo en sus "Institutas" ni siquiera la menciona. Lo que nos queda es el ttulo del Digesto (5.2), sumamente manipuleado por los bizantinos, y tambin las leyes que figuran en el Cdigo (3. 28-30), as como el ttulo sobre el "testamento inoficioso" que figura en las Institutas de Justiniano. Trataremos de dar por lo tanto, con estas limitaciones, las caractersticas de esta querella que resulta importante por cuanto es aqu donde aparece la idea de la "legtima".

Condiciones requeridas para la querella. Era obligatorio ser: Legitimario: descendiente, ascendientes, hermano, hermana, consanguneo, estos ltimos cuando el difunto instituy una persona. Haber sido injustamente despojado de su legtima, es decir, no tener una parte suficiente; esta parte es del cuarto (Ley Falcidia, ao 714 de Roma). Se evala el activo hereditario el da del desceso. No tener otro medio de accin, pues la querella es una accin subsidiaria. Por ejemplo no tener bonorum possessio contra tbulas.

Efectos de la querella. Provoca la rescisin del testamento y la apertura de la sucesin ab intestato.

Causas de extincin. La querella se extingue: Por la muerte del legitimario Por su renuncia. Por plazo de prescripcin.

Legislacin del derecho imperial. Justiniano termina las reformas del pretor, confirmando el derecho Especialmente para los hijos emancipados.

Unifica, simplifica y suprime toda nocin de la frmula sacramental en la declaracin de la desheredacin. Prohbe toda desheredacin inter coeteros, exigiendo que cada uno de los actos se haga nominativamente cualquiera que sea el sexo del hijo; suprime el jus accrescendi ad certam portionem, relativo a las hijas y nietos. Como la desheredacin no se impona a la madre ni a los ascendientes maternos y las mujeres no tenan herederos suyos, el silencio de la abuela materna o de la madre privaba a los hijos del beneficio de sucesin. 26

8. REVOCACIN DEL TESTAMENTO:

Aunque el testamento sea una expresin solemne del causante acerca del destino de sus bienes para cuando el muera, no significa que el autor del mismo no pueda cambiar de opinin, sino que, por el contrario, se entiende que puede revocar, en cualquier instante, su testamento, haciendo otro posterior, tantas veces como lo crea oportuno, siendo el ltimo de ellos el que tiene validez y el que despliega sus efectos normales. Por lo que a la bonorum possessio secundum tbulas se refiere, para revocar la voluntad anterior se es suficiente con destruir las tablas (tabulae) ya redactadas y sustituirlas por otras nuevas, en tanto que si se destruan unas y no otras, no proceder ms que la bonorum possessio sine tabulis. El derecho honorario dice que la destruccin internacional del testamento por su autor se consideraba como revocacin. Justiniano acepto la revocacin del testamento expresamente frente a tres testigos.

26

HERREA PAULSEN, Daro GODENZI ALEGRE, jorge. Drecho Romano pg. 117

La revocacin de un testamento se poda hacer de los siguientes modos: a) Por la confeccin de un nuevo testamento. Aun en el caso de que ste fuera parcialmente compatible con el testamento anterior, el testamento hecho primeramente quedaba totalmente revocado a fin de eliminar una fuente de posibles dudas. b) Por la destruccin material del documento en cuestin, siempre que sta fuera intencionada. c) Por revocacin formal, en un acto solemne, el cual ser con dos testigos los cuales estarn delante de la autoridad, este modo de revocacin era el ms indicado cuando se quera pasar de la va testamentara a la legtima.

9. INVALIDEZ DEL TESTAMENTO:

La invalidez del testamento se produce de dos modos: Por causas originarias, existentes al momento de confeccionarse el testamento. Las causas originarias o abinitio, anulan el testamento, en los siguientes casos: 1. Cuando no se observan las formalidades provistas por la ley. 2. Cuando el testador carece de la testamenti factio activa. 3. Cuando el heredero no tiene la testamenti factio passiva.

4. Cuando no hay institucin de heredero 27.

Por causas posteriores a esta confesin. En este segundo caso ,el testamento recibe los siguientes nombres:

1. IRRITUM (INEFICAZ): Es aquel que deviene ineficaz por

dejar de tener TESTAMENTIFACTIO ACTIVA el causante despus de otorgado y no haberla recuperado antes de su muerte.

2. RUPTUM(ROTO): Es aquel que, habiendo sido valido en el

momento de otorgarse ,se anula en virtud del cambio de circunstancias, y las cuales son : Bien por hacer el testador nuevo testamento, instituido Heredes sui: Bien por sobre sobrevenirle un heredero suyo.

9.1.

DESERTUM O DESTITUTUM (DESIERTO): Es aquel

que se invalida por fallo en el heredero que, si es voluntario, no acepta la herencia, o bien deja de tener la TESTAMENTIFACTIO necesaria o se muere antes que el testador, en cuyo caso, dado el carcter personalsimo de la sucesin testamentaria, esos bienes no adquiridos no pasan a los herederos del instituido premuerto, sino que, si hay otros coherederos, pueden acrecer a estos y, si no, se abre la sucesin legitima.

27

El art: 752 de nuestro cdigo civil.

9.2.
por

INIUSTUM (contrario al IUS): Es aquel que nunca tuvo

no haber escuchado los testigos), ya por no tener

validez, por no haberse cumplido los requisitos de forma (ejemplo; TESTAMENTIFACTIO ACTIVA en el momento de hacerlo o por olvidarse de un SUUS varn que ya haba nacido cuando se otorg.

10.

APERTURA DEL TESTAMENTO:

El testamento clsico, generalmente escrito y sellado, exiga un ceremonial de apertura. En roma, el testamento se abra ante el pretor y en provincia, ante el gobernador de provincia o presidente. Desde el reino Augusto se introdujo un impuesto del 5% sobre las herencias y las manumisiones. El punto fundamental para la apertura del testamento es doble: se refiere que haya muerto el testador, y se requiere la intervencin de la autoridad pblica.

11.

DERECHO DE LEGTIMAS:

Es la parte de la herencia que se debe por disposicin de la ley a cierta clase de herederos. La parte de bienes que comprende la legtima est asegurado sobre los bienes de una persona, a sus herederos en lnea directa, y de ella no pueden ser despojados ms que por las causas expresas establecidas en la ley28.

28

Cabanellas de las Cuevas Guillermo, Diccionario de trminos jurdicos, Editorial Heliasta, edic. 2 010, pg 230.

Aunque por regla general tiene el testador la facultad de instituir heredero a quien se le antoje, no puede privar enteramente de la herencia a algunos de sus parientes sin ninguna razn especial, debiendo dejarles cierta parte de sus bienes, llamada parte legtima o simplemente legtima, a menos que tenga razones suficientes para excluirlos de la herencia. Siendo reservada esta parte legtima, puede disponer del resto de sus bienes como mejor le parezca 29.

11.1

Quines tienen derecho a la legtima?

Las personas a quien se le deba porcin legtima eran las siguientes: 1. Los descendientes naturales del testador: llamados por la ley a suceder abintestato, as los hijos legtimos y legitimados, tienen derecho a reclamarla del padre, de la madre y de los abuelos por ambas lneas; a diferencia que los hijos ilegtimos slo podan reclamarla de la madre y de los abuelos maternos 2. En cuanto a los hijos adoptivos se daban los siguientes casos: a) Los adrogados o adoptados pueden pedir la legtima de su padre adoptivo30 b) Los adoptados por persona extraa tienen derecho a la legtima de su padre natural y no de su padre adoptivo. c) Los adoptados por una mujer, pueden exigir la legtima de su madre adoptiva como de su madre natural. 3. A falta de descendientes:

29

El soldado que testa jure militare, deshereda a su hijo si lo pretere en su testamento. Const. 9, 10, c. VI, 21 Cpr. Const. 17, ibid y Const. 37. C. III, 28. En el testamento militar no puede privarse de la Legtima a los que tienen derecho a ella. 30 Es necesario considerar si en la sucesin de su padre natural, vienen a sucederle como hijos o slo como cognados, segn la Novela 118.

a) Tienen opcin a la legtima los ascendientes del testador, siempre que estuviesen llamados a la sucesin intestada b) Los Hermanos carnales y consanguneos. (la ley establece una restriccin en la legtima de los hermanos, si el testador ha instituido a una persona licenciosa, persona turpis, los hermanos uterinos y los hijos de hermanos no tienen derecho a porcin alguna de legtima).

11.2. Cantidad de la legtima.

La legtima es la parte de bienes que hubiese podido reclamar quien tiene derecho a ella, en caso de que el testador hubiese muerto abintestado. Al principio por analoga con la cuarta falcidia consista en la cuarta parte de los bienes de la herencia; y si pasaban de cuatro personas, la mitad de los bienes. Aqu se cuentan los descendientes que sucederan ab intestado por estirpes, mas no por cabezas; de modo que las personas que corresponden a una estirpe se cuentan por una sola persona. En la legtima de los descendientes y hermanos no hizo Justiniano variacin alguna, pues consiste como antes, en la cuarta parte de la herencia.

11.3. Computacin de la Legtima.

Para determinar su cuota, se ha de tener en cuenta la poca de muerte del testador, tanto con respecto a los bienes, como al nmero de personas. Para calcular la legtima, es preciso considerar los bienes del difunto, con previa deduccin de sus deudas. Para determinar si la legtima consiste en la mitad o slo en el tercio de la parte intestada de quien la pide, es preciso contar a todas las

personas que hubiesen heredado del testador si muriese intestado, y por consiguiente a los desheredados y a la viuda pobre. La legtima es una parte de la herencia del difunto, por ello el que la recibe no tiene derecho a exigirla, sino nicamente despus de la muerte del causante; y en general se imputa en cuenta todo lo que el difunto le haya dejado, bajo cualquier ttulo. El que tiene una obligacin de dejar a alguno una legtima, no puede desprenderse de sus bienes por medio de donaciones 31

12. CODICILOS:
Disposicin de ltima voluntad, hecha antes o despus del testamento, y

con menos solemnidad que este, bien para instrucciones secundarias o con el objeto de aadir, quitar o aclarar algo con respecto a aquel documento o anularlo32 Como podemos apreciar en la definicin anterior, los codicilos eran actos de voluntad que se expresaban sin emplear las solemnidades del testamento, expresiones de voluntad en las que se dispona de los bienes o de una parte de ellos para despus de la muerte. Cabe suponer que los codicilos tuvieron lugar ante la imposibilidad de testar durante los viajes o en circunstancias que impedan hacerlo. Pero es importante sealar que los codicilos tambin tenan un lmite y este se daba en para los siguientes casos: No poda disponerse de la herencia.
31 32

La donacin que se haga contra este principio se denomina donatio inofficiosa. Cabanellas de las Cuevas Guillermo, Diccionario de trminos jurdicos, Editorial Heliasta, edic. 2 010, pg. 73

 No se poda desheredar. No se poda establecer una condicin. No se poda instituir heredero directo, ni incluirle. (era lcito que el testador manifestara el nombre del heredero instituido en el testamento y asignarle en dicho acto su herencia).33

Slo el que tiene capacidad para testar puede hacer codicilos 34. El testamento posterior revocaba o dejaba sin validez a los codicilos anteriores a no ser que hubiesen sido confirmados despus por el testador; lo mismo ocurra con la produccin de dos o ms codicilos, los cuales valdrn simultneamente pero si existiese contradiccin en las disposiciones de uno y otro, se considera revoca he invlida. En un principio los codicilos no estaban sujetos a ningn tipo de solemnidades, pero hubo emperadores que los sujetaron a algunas, las cuales llegaron a la poca de Justiniano y consistieron en: El codicilo deba hacerse como el testamento, en un solo contexto verbal o escrito, ante la presencia de cinco testigos convocados expresamente para ese fin, y era escrito deba ser firmado por estos.35 A la muerte del testador, tanto codicilos como testamentos deban abrirse ante la presencia de los testigos para que los reconocieran, as como las firmas, para leer su contenido y despus depositarlos en un archivo a fin de obtener las copias necesarias. Si se trataba de testamentos y codicilos
33

Mackelvev V., traducido por GMEZ SANTA MARA Eduardo, Manual de Derecho Romano, Teora de la Instituta, Imprenta de don JOS MARA ALONSO, Madrid 1847, pg. 668. 34 Ibdem. 35 MORALES, Jos Ignacio, Derecho Romano, Editorial TRILLAS 2da edicin, pg. 265.

hechos fuera de Roma, deba leerse en presencia de los testigos o de personas bien caracterizadas; a falta de ellos en la plaza pblica o en el templo. Se deba tener una copia debidamente sellada por los magistrados que haban autorizado su apertura, lo cual suceda en cuanto falleca el testador o dentro de los cinco das siguientes y, si los testigos no estaban presentes, a los cinco das de regreso a la ciudad.

12.1. Especies de Codicilos.36

Segn el heredero sucede ab intestado o por testamento.

12.1.1.

Codicilli Abintestado.- cuando no hay testamento. Los

codicilos son abintestado facti, se reputan como dirigidos al heredero ab intestado y subsisten o se invalidan por s mismos.

12.1.2.

Codicilli ad testamentum facti.- duran o se acaban con

el testamento. Si estn expresamente confirmados en el testamento tendrn validez y eso nicamente lo puede hacer el testador tanto in praeterium como in futurum, se dicen codicilli testamentum confirmandi. El codicilo que acompaa a un testamento se dirige al heredero testamentario, y debe reputarse parte del mismo testamento, por lo cual subsiste, concluye y revive en l.37

36

Mackelvey V., traducido por GMEZ SANTA MARA Eduardo, Manual de Derecho Romano, Teora de la Instituta, Imprenta de don JOS MARA ALONSO, Madrid 1847, pg. 669. 37 Fr. 2. 2. Fr. 3. 2; fr. 8. Pr. Fr. 14 pr. Fr. 16. D. ibid. por derecho antiguo los codicilos hechos antes del testamento deban ser confirmados por l si se quera que produjeran efecto. Tr. 5, D. ibid. Segn 1. J. 11, 25, ya no hay tal obligacin; los codicilos hechos posteriormente son vlidos an cuando no sean confirmados, desde el momento en que se evidencia que el testador no ha mudado de voluntad.

12.2. Forma de los codicilos.

Los codicilos se podan hacer por escrito o verbalmente, el Derecho Antiguo, como ya se mencion anteriormente no exiga para este acto ninguna solemnidad en la forma; ms el Derecho nuevo requiere una forma exterior en los codicilos, y hace la distincin siguiente: El codicilo entregado ante la autoridad pblica no necesita de otra formalidad. Las personas autorizadas para hacer testamento privilegiado, pueden asimismo hacer el codicilo, y gozan para l de los mismos privilegios que gozan para el testamento. En el codicilo privado es necesario la presencia de cinco testigos. Su capacidad debe ser la misma que se requiere para un testamento, as no cabe duda que los fideicomisarios y legatarios no pueden ser testigos. Los testigos deben ser convocados, y cuando se hace por escrito, deben poner sus firmas, no siendo necesario el sello. El codicilo del ciego tena sus propias solemnidades al igual que en testamento.

12.3. La Clusula Codicilar: 12.3.1. Nocin:

El otorgamiento de un codicilo no requera de tantas Formalidades como un testamento, y en cuanto a su contenido nada importa tanto como el nombramiento del heredero directo, y las reservas que se deben a los legtimos, cuando se trata del segundo, es pues, factible que una disposicin de ltima voluntad, destinada por el difunto a valer como testamento, conserve no obstante las condiciones necesarias para servir como codicilo.

En este caso, la disposicin de ltima voluntad seguir subsistiendo, siempre que el testador hubiera declarado expresamente que si no surta sus efectos como testamento, quera que valiese al menos como codicilo. Esta declaracin del testador se llam clausula codicilar38 y no se sobreentiende nunca sino en el testamento de un sol. a) SU EFECTO: Es superfluo el aadir esta clausula cuando se han observado todas las formalidades de un testamento. Ms en el caso contrario, o bien se han llevado las formalidades necesarias en un codicilo o no: en el ltimo caso la clusula no tiene efecto alguno; en el primero al contrario, su efecto es hacer que se considere al testamento como un codicilo y queden subsistentes como fideicomisos39 las disposiciones en l contenidas. Si el testador no tiene capacidad para hacer esta ltima disposicin de voluntad, tampoco surtir efecto alguno la clusula codicilar; y por el propio motivo un testamento inoficioso40 a causa de estar demente el testador, no podra subsistir como codicilo a pesar de la clusula. Cuando no hay impedimento alguno para que valga, pero existe un testamento vlido anterior, la herencia se defiere al heredero instituido en este como heredero directo; dejndole sin embargo, el la obligacin de restituirla como herencia fideicomisaria, al instituido en el segundo testamento, que encierra la clusula codicilar.
38

F MACKELDEY, antiguo consejero de justicia de S. M. el rey de Prusia, profesor de Derecho en la Universidad de Bonn. Libro: Introduccin al estudio del Mismo Derecho, escrito en alemn y traducido por JOS MARA ALONSO, Imprenta de la Sociedad Literaria y Tipogrfica de Madrid 1844, pg. 427. 39 Fideicomiso.- disposicin de ltima voluntad en virtud de la cual el testador deja sus bienes, o parte de ellos, encomendados a la buena fe de una persona, para que al morir, sta a su vez, o al cumplirse determinadas condiciones o plazos, trasmita la herencia al otro heredero o invierta el patrimonio del modo que se le seale. 40 En Roma reciba este nombre, todo acto contrario al deber derivado de la sangre o el efecto entre las personas, que los romanos denominaban OFFICIUM. Afectaba slo los deberes impuestos por la moral, el sentimiento o la naturaleza.

ANEXOS

La imagen nos muestra una de las maneras como se poda testar en la antigua roma se trata de un testamento nuncupativo, realizado ante 7 testigos

La imagen nos muestra las tablas sobre las que fueron redactados los testamentos, posteriormente se suscribieron en pergaminos

En

la

imagen

se

muestra los

al ms

senadoconsulto, Claudiano, testamentaria quienes

importantes fueron el Silaniano y el regularon muchas veces sobre la sucesin

En la imagen se muestra al digesto una de las principales obras de Justiniano que ha serv ido de mucho a lo largo de la evolucin del derecho

Las imgenes que se muestran estn relacionadas con el testamento militar, as vemos en la parte superior derecha a julio cesar quien introdujo este tipo de testamento de forma distinta al in procintu. En las otras dos imgenes vemos a los ejrcitos romano

BIBLIOGRAFA
HERREA PAULSEN, Daro GODENZI ALEGRE, Jorge. Derecho Romano pg. 117 Guillermo Cabanellas de Torres, Diccionario Jurdico Elemental, Editorial Eliasta, Edi.2 010, pag. 126. MORALES, Jos Ignacio, Derecho Romano 2da Edic. Editorial TRILLAS, pg. 266. ALVAREZ CORREA, Eduardo, Curso de Derecho Romano, Edit. Pluma, Bogot 1979, pg. 381. Mackelvev V., traducido por GMEZ SANTA MARA Eduardo, Manual de Derecho Romano, Teora de la Instituta, Imprenta de don JOS MARA ALONSO, Madrid 1847.

 F MACKELDEY, antiguo consejero de justicia de S. M. el rey de Prusia, profesor de Derecho en la Universidad de Bonn. Libro: Introduccin al estudio del Mismo Derecho, escrito en alemn y traducido por JOS MARA ALONSO, Imprenta de la Sociedad Literaria y Tipogrfica de Madrid 1844. JUSTINIANO, Digesto, traducido por editorial Aranzamendi. 1974. RINALDI, Norberto LECCIONES DE DERECHO ROMANO Edit. Edictum, Buenos Aires, 2001 . DI PIETRO, Alfredo, DERECHO PRIVADO ROMANO Edit. De palma, Buenos Aires, 1966.