INTRODUCO

O projeto do Cdigo Civil de 2002, que se encontra vigente desde 11 de janeiro de 2003 em seus artigos 1369 usque 1377, vem nos brindar com um importante instituto denominado de Direito de Superfcie. No se trata de um direito novo, pois de nosso conhecimento que tal direito foi extinto do ordenamento jurdico brasileiro pela Lei n 1257 de 29 de setembro de 1864, e no reinserido no Cdigo Civil de 1916, embora houvesse a tentativa de reinseri-lo no anteprojeto de cdigo civil de 1963, traduzido por Orlando Gomes, mas que no obtivera xito devido o mesmo no ter entrado em vigor. O retorno do Direito de Superfcie em nossa legislao, na verdade ocorreu atravs da Lei Federal n 10.257/2001 Estatuto da Cidade do Rio de Janeiro, em seus artigos 21 usque 24, mas direcionados apenas a territoriedade urbana, no fazendo meno a zona rural.

O Instituto do Direito de Superfcie o qual podemos dizer que o uso de propriedade alheia por terceiro para exercer atividade de edificao ou plantio, voltado para o Direito Imobilirio, ocupar uma importante posio no ordenamento jurdico brasileiro, pois concorrer para a melhor utilizao econmica e social dos imveis urbanos e rurais. importante salientar que no estamos diante de uma novidade jurdica, pois tal direito consagrado na legislao portuguesa, foi aplicado no Brasil Colnia e ainda consta-nos que aps a independncia nacional continuou vigente por meio de decreto do Imperador D. Pedro I. Sua origem do Direito Romano, que a princpio foi tratado como vnculo obrigacional o qual a posteriori consolidou-se como direito real.

A escolha do Direito de Superfcie como objeto desta monografia se deu ao carter inovador do tema, e principalmente, possibilidade de utiliz-lo como instrumento para atingir-se o uso adequado do solo urbano ou rural. de suma importncia falarmos na funo social da propriedade, pois com o Direito de Superfcie o Poder Pblico ter mais um instrumento que o possibilite a

consecuo de seus fins em atender s necessidades pblicas e promover o bem-estar social.

O tema trata de obra sobre o direito imobilirio, que vem a versar sobre a propriedade do prdio, plantao ou obra, destacada da propriedade do solo ou subsolo. Trata-se ainda de uma nova modalidade de propriedade (direito real resolvel) de amplssima aplicao no mercado imobilirio seja tratando-se de imveis urbanos ou rurais; uma nova forma de plantar, construir prdios, shoppings, hotis, parques, estacionamentos subterrneos etc.

necessrio dizer que embora j existisse o direito de superfcie, o mesmo voltou a ter relevante importncia em nosso cenrio jurdico, pois atingir os negcios jurdicos e a vida de milhes de pessoas em nosso Pas, tendo assim que prontamente completarmos o seu sentido jurdico, respeitando-se o conceito do instituto a ele relativo, para evitarmos que se desvirtua.

O assunto ser abordado e traduzido no que se refere a sua aplicabilidade, funcionamento, vantagens, solues de problemas sociais e econmicos e de sua extino por findar o contrato superficirio ou por no cumprimento do mesmo. Ser um trabalho feito com clareza e confiana para que possa ser de total entendimento a todos os interessados, seja do meio jurdico ou no.

Captulo I Noes Histricas

1.1- Origem e Desenvolvimento do Direito de Superfcie.

O instituto da Superfcie tem a sua origem no direito romano, no perodo classificado como romano-helnico, o qual se deu atravs de arrendamentos de longo prazo, vale dizer os locatio conductio rei , quando ento passou a se admitir a possibilidade de coexistirem em separados, a propriedade do solo da propriedade das construes, ainda que por fora de

direito temporrio e resolvel por parte do proprietrio do imvel em favor de terceiro. Os romanos no tinham entendimento acerca de coisas incorpreas, apenas tinham o seu intelecto voltado para tudo que podia ser tocado e apreendido, ou seja, do que era material, sem fazer a distino entre a coisa e o direito que sobre ela recaia, no concebendo assim a propriedade como um poder sobre as coisas, pois tal poder se achava englobado no chamado potestas do paterfamilias sobre tudo quanto estivesse a ele sujeito, como por exemplo, a sua mulher, filhos e coisas, a at mesmo a poca, os escravos. Passados alguns sculos, por fora de se tornar uma potncia mercantilista, que o direito romano apresenta uma evoluo considervel, havendo o desmembramento da antiga potestas do paterfamilias sobre as coisas tidas como materiais (corpreas). Pontes de Miranda1[1] afirma que a conjectura das coisas incorpreas ainda estava h sculos por ser concebida pelos romanos, pois estes, s reconheciam as coisas materiais, afirmando at que as servides vm do mais antigo direito romano.

Podemos assim concluir a observao feita pelo jurista, pois no direito conhecido como clssico de Roma, anterior ao direito ps-clssico ou romanohelnico, vigorou absolutamente a regra de superfcies solo cedit, fora pelo qual tudo que era plantado ou edificado no solo a ele se integrava e conseqentemente ao seu dono pertencia, no podendo de forma alguma ser objeto de alienao em separado, apenas juntamente com o solo.

Linhas frente com o envolver do tempo, quando ento j se admitida pelos romanos a existncia de direitos referindo-se a coisas incorpreas, que o carter absoluto diminuiu o seu poder e o domnio passou a sofrer certas limitaes em sua plenitude, pois veio o surgimento das servides, usufruto e uso, admitindo-se assim o iura in re aliena.

Os romanos mesmo assim com a evoluo dos tempos atravs do aparecimento dos institutos j mencionados, apresentaram resistncia, no admitindo a separao da propriedade do solo e as construes ou plantaes que ali acrescia, mas com a necessidade de fixar pessoas nas terras para manter o domnio pleno, passou a arrend-las a particulares por meio do instituto ius in agro vectigali ou ager vectigalis, que seria uma espcie de arrendamento perptuo ou podendo ser acordado entre as partes um prazo de cem anos ou mais, mediante um pagamento de cnon anual (espcie de foro anual pago pelo enfiteuta ao senhor direto do prdio aforado).

A finalidade do arrendamento era solucionar o problema do plantio e do cultivo de imensas glebas de terras, vindo at os latifundirios a arrendarem suas propriedades para que pudessem ampliar a forma de ocupao e do cultivo de suas terras, nos moldes dos arrendamentos praticados pelo Estado e outras pessoas jurdicas. Esses arrendamentos a princpio foram concedidos a longo prazo, e vieram por vezes a serem perptuo, com a imposio em contrapartida de que o arrendatrio se obrigava a construir em terreno locado e a pagar o cnon anual (solarium) ou uma quantia nica pela locao do solo, no tendo assim mais do que o uso e a fruio da edificao, sem ser consideras opinies em contrrio ao princpio da acesso, ou seja, de que superfcies solo cedit.

A rigidez de princpios adotados pelos romanos, o qual tudo que ao solo se acrescia ou incorporasse a este pertencia por acesso ao proprietrio, se tornou inconveniente na medida em que cresciam as cidades e se desenvolviam as obras pblicas, reduzindo-se o solo romano a propriedade de corporaes de uns poucos particulares, havendo assim a necessidade de se adequar as condies econmicas da poca. Aps todo esse desenvolvimento, a superfcie tornou-se direito justinianeu um direito real de uso e fruio sobre edifcio construdo em terreno de terceiro, caracterizando um direito alienvel e transmissvel aos herdeiros.

Registre-se, pois que, embora os romanos tenham formalmente preservado a inteireza do princpio de que tudo o que a propriedade era

acrescido ou nela era incorporado vinha a esta pertencer por acesso ao proprietrio, foi mitigado pela necessidade da adaptao s condies sociais dos novos tempos vividos poca pelos romanos, surgindo ento o Direito de Superfcie.

1.2- Constituio do Direito de Superfcie no Direito Romano.

A aquisio do Direito de Superfcie, no direito romano decorria em funo de um contrato celebrado entre as partes interessadas, bem como por herana ou legado. Por contrato originava-se na compra e venda se o preo pago fosse de uma s vez; caracterizava-se locao se porventura fosse pactuado o solarium ou pensio como paga, podendo ser acordado o pagamento mensal ou anual; se fosse alienado gratuitamente poderia se falar em doao, embora poderamos at confundir com o comodato, apesar de se tratar de direito real, o qual desvirtua totalmente deste. Entendia-se tambm a possibilidade de aquisio por adjudicao. Para o direito moderno, podemos dizer que o Direito de Superfcie se constitui mediante contrato feito por instrumento pblico, que s surtir efeito devidamente registrado no Cartrio de Registro de Imveis competente, o qual atualmente chamamos de servio registral.

Entendemos que de acordo com os princpios gerais, s poder constituir o Direito de Superfcie o proprietrio do imvel, devido ningum poder dispor de algo que no lhe pertence. Em se tratando de condomnio s se poder constituir tal direito com a anuncia de todos, pois cada um s detm apenas uma frao ideal, isso , no localizvel no espao.

A doutrina tem notcia da possibilidade da constituio do Direito de Superfcie por usucapio, mas no conseguimos vislumbrar como se ensejar esse direito, a no ser no tocante propriedade separada superficiria, mas quando se desce do abstrato ao concreto que surgem estas dificuldades, pois no podemos imaginar uma posse circunscrita construo sem

necessariamente consider-la abrangente do solo sobre o qual est edificada. MESSINEO, que admite o usucapio neste caso faz uma ressalva: Tuttavia,

possibile Che il possesso ocorrente presenti il carattere dellequivocit, potendo non-apparire certo, se il possesso investa la costruzione, come separata dal suolo secondo necessrio.2[2]

O que entendemos da situao constatada pelo autor mencionado, que normalmente acontece de se ter a consumao de um usucapio alcanando a coisa superficiria e o solo, no caracterizando assim aquisio de Direito de Superfcie. Segundo a maior parte da doutrina, o direito de superfcie por ser constitudo por ato inter vivos ou mortis causa.

1.3- A Superfcie no Direito Antigo, Contemporneo e Brasileiro.

O Direito de Superfcie no perodo denominado pela Doutrina de Direito Intermdio, teve grande desenvolvimento em virtude do direito germnico, que vinha a atribuir um grau maior ao trabalho do construtor do que o direito relativo propriedade do solo, pois tambm existia um grande interesse por parte da igreja em legitimar construes feitas sobre os terrenos de propriedade eclesistica.

Concluindo assim que o direito cannico deu uma enorme aplicao superfcie e seu desenvolvimento, ao contrrio dos povos brbaros, nmades que eram e conseqentemente no se prendiam a terra, chegavam, faziam suas plantaes, e aps fazer a colheita vinham a abandon-las, e devido a essa passageira ocupao, tornava a terra livre, e a construo feita em palha, madeira ou material similar, no tirava a sua qualidade de coisa mvel, no podia assim surgir a regra de superfcies solo cedit, pois esta se resume numa propriedade privada e numa propriedade estatal do solo, a qual podemos reportar com relao a uma construo, mais ou menos estvel, no se pressupondo assim a acesso do acessrio ao solo.

O direito germnico entendia que imvel era somente a terra nua, sendo tudo o mais bem mvel, no tendo assim a incorporao por acesso campo de aplicao.

Somente quando o direito romano foi recepcionado pelo direito germnico que foi admitido o princpio de que a construo faria parte integrante do solo, surgindo em muitos estatutos e costumes itlicos a admisso da propriedade separada de construes e plantaes, durando este entendimento at a Revoluo Francesa, quando devido aos abusos cometidos pelos senhores feudais, como por exemplo a escravido dos homens a terra e os altos preos dos censos que eram obrigados a suportarem pelo uso da superfcie caracterizado pelo instituto da enfiteuse, que foi restaurado a

unidade da propriedade na pessoa do proprietrio do solo, ou seja, superfcies solo cedit, orientao esta seguida pela primeira grande codificao da poca, ou seja, o Cdigo Civil Francs, promulgado no ano de 1804, no sendo admitida tambm em outros cdigos em seus textos o direito de superfcie, salvo a exceo que fora o Cdigo Civil Austraco de 1811, que aplicava a superfcie s construes bem como s plantaes.

Com a promulgao do Cdigo Civil Alemo, aps o ano de 1896, o instituto da superfcie surgiu como direito real e limitado s edificaes, o qual foi seguido em 1907 pelo Cdigo Civil Suo com a referida limitao, indo mais frente o Cdigo Civil Chins3[3], que ao se referir a este instituto expressou ser o superficirio proprietrio das construes e outras obras que porventura viessem a realizar.

No Brasil encontra-se registro de que enquanto colnia de Portugal, o direito de superfcie vigorou at o advento da lei publicada em 20 de outubro de 18234[4], e que mesmo aps a proclamao da independncia poltica em

1822, e por falta de legislao prpria, a Assemblia constituinte, atravs da Lei de 20.10.1823, determinou que continuasse a vigorar no Brasil as Ordenaes Filipinas, de Portugal, embora alteradas por leis e decretos esparsos, at que viesse a ser elaborado o Cdigo Civil Brasileiro, razo pela qual o direito de superfcie continuou a viger no direito ptrio, se extinguindo em 24 de setembro de 1864, por fora da Lei 1237, ocasio em que houve a necessidade de se substituir a codificao estrangeira Ordenaes Filipinas, o qual os juristas que se encarregaram da elaborao do projeto de cdigo civil, no vieram a incluir a superfcie no elenco dos direitos reais.

1.4- Natureza e objeto do direito de superfcie.

O direito de superfcie nasceu do agri publici, o qual visava permitir o plantio em terras pblicas, evoluindo para o direito privado como relao obrigacional, onde o superficirio tinha poca, apenas uma ao pessoal contra o proprietrio do solo. A relao jurdica, na verdade, nasceu da locao do solo, e embora tinha um carter muito amplo, era pura relao pessoal, pois a vontade do construtor visava apenas a obteno da propriedade da construo que esbarrava no conceito do superfcies solo cedit. Somente o Pretor poderia organizar esta relao anmala, e o fez o decreto pretor, concedendo o interdito e, a partir de ento, a ao real. Muito embora a vontade do construtor era sempre obter a propriedade separada da construo, o direito de superfcie tomou o aspecto de direito real a partir de ento.

Assim era tamanha a extenso intrnseca deste direito real, que alguns escritores consideravam uma verdadeira anomalia jurdica. O direito de superfcie derrogava a lei da acesso de coisa mvel imvel, a qual era considerada pelo direito romano regra geral, revogando assim os efeitos do superfcies solo cedit.

Vrias foram as controvrsias surgidas com relao ao que se concerne poder a plantao assim como a construo, serem objeto de direito

superficirio, pois vrias doutrinas discordavam, devido as construes da poca utilizarem material que facilmente se removiam, podendo at mesmo falar em vida prpria; enquanto que as plantaes no poderiam ser removidas sem serem totalmente destrudas, pois dependiam do solo a que acediam, para sobreviver, no tendo assim vida prpria.

Captulo II O Direito de Superfcie Viso Geral

2.1-Conceito.

Em funo do direito positivo considerado e da posio do instituto no ordenamento, ter-se- uma variao bvia na conceituao do mesmo, mas antes de conceituar o direito de superfcie, preciso delimitar claramente o que superfcie na linguagem coloquial; superfcie a camada mais superficial do solo. No obstante, no sentido jurdico tradicional, proveniente do Direito Romano, superfcie tudo o que est acima do solo que aflora deste.

Para a doutrina civilista, de um modo geral, a superfcie consiste no direito real de construir, assentar qualquer obra, ou plantar em solo de outrem. Entretanto, pode-se dizer que, hodiernamente, o instituto tem outros contornos no referidos na conceituao genrica supracitada; assim sendo, o ilustre Professor Ricardo Pereira Lira5[5] prope um conceito amplo, qual seja: ... o direito de superfcie direito real autnomo, temporrio ou perptuo, de fazer e manter construo ou plantao sobre ou sob terreno alheio; a propriedade separada do solo - dessa construo ou plantao, bem como a propriedade decorrente da aquisio feita ao dono do solo de construo ou plantao nele j existente.

De outra forma, o Dr. Jos Guilherme Braga Teixeira6[6] prope o seguinte conceito para superfcie a ser adotada no Brasil: Direito real de construir ou plantar em terreno alheio, por prazo determinado, sendo a propriedade da construo ou da plantao pertencente, em carter resolvel ao superficirio, distinta da propriedade do solo. Segundo Clvis Bevilqua:7[7] O direito de superfcie consiste no direito real de construir qualquer obra, ou plantar em solo de outrem. J, Washington de Barros Monteiro:8[8] O direito de superfcie consiste no direito de construir, assentar qualquer obra, ou de plantar em solo de outrem. E, Orlando Gomes:9[9] O direito de superfcie o direito real de ter uma construo ou plantao em solo alheio.

Mas para, Carlos Maximiliano10[10] o concebe como: Um direito real consistente em ter edifcio prprio ou plantaes sobre terreno alheio.

Em tempo, Wilson de Sousa Campos Batalha:11[11] O direito de superfcie o direito real de ter plantaes (plantio), fazer semeaduras (satio), edifcio (inaedificatio), em terreno de propriedade alheia.

2.2- Da Natureza Jurdica.

No que se refere ao posicionamento da superfcie no ordenamento jurdico, os autores no se mostram concordes no que concerne natureza jurdica do direito de superfcie. possvel identificar trs correntes mais importantes na doutrina: a da tese unitarista (grifo nosso) que equipara o direito de superfcie a diversos outros institutos do Direito Civil, entretanto, a superfcie tem matizes prprias e traos distintivos evidentes dos institutos, como o arrendamento, a enfiteuse, o usufruto, a servido, etc... que se ver adiante sem a pretenso de esgotar o tema, apenas citando evidncias a respeito.

Comparando-se a superfcie ao arrendamento, por exemplo, confrontase o carter real daquela com o obrigacional deste, tornando-se o superficirio proprietrio da construo ou plantao pagando ou no uma renda ao dominus soli. No arrendamento, o pagamento de uma renda peridica caracterstica do instituto, sendo que o arrendatrio jamais se tornar proprietrio. Alm disso, a onerosidade carter essencial do arrendamento e opcional no direito de superfcie.

Do mesmo modo em relao enfiteuse, instituto contemporneo superfcie, h que se ressaltar as diferenas evidentes. A remunerao na superfcie opcional, enquanto na enfiteuse caracterstica do instituto o pagamento do foro sob pena de comisso e, conseqentemente, extino da mesma. Ademais, no se confere ao foreiro a propriedade dos bens enfituticos, tendo ele, entretanto, o direito de resgate que no se observa na superfcie. Pode-se dizer que a enfiteuse costuma ser utilizada para fins

agrcolas e cultivo da terra, enquanto a superfcie se presta tambm a construes de edifcios.

Ainda existem outras diferenas, como anota Artur Oscar de Oliveira Deda, in verbis: As duas figuras jurdicas diferenciam-se profundamente no tocante a extenso dos direitos do superficirio e do enfiteuta, em relao ao solo. Enquanto aquele dispe, apenas, do direito real limitado de gozo sobre o solo, o enfiteuta conforme acentua Guilarte tem das mais amplas faculdades de gozo sobre a totalidade do fundo, incluindo as coisas que esto situadas sobre o prprio solo.12[12]

Com relao ao usufruto h por sua vez evidente distino. O usufruto constitudo intuitu personae, intransmissvel, sempre temporrio, extingui-se com a morte do usufruturio e, alm disso, este obrigado a respeitar a substncia da coisa J a superfcie transmissvel inter vivos e causa mortis, o superficirio proprietrio, mesmo que resolvel, podendo alterar a substncia da res. Alm disso, existem ordenamentos que conferem carter perptuo superfcie.

No que se refere servido, a mais clara distino no ser esta alienvel, diferentemente da superfcie. Alm do que, para que se constitua a servido h necessidade de prdios distintos pertencentes a donos diversos (prdio dominante e serviente). E, finalmente, considerando-se a concesso de direito real de uso, deve-se atentar para o fato de que nesta no h o abrandamento do princpio superfcies solo cedit, no se criando uma propriedade separada do solo como ocorre na superfcie. Assim, ambos os institutos so direitos reais limitados, mas guardam suas peculiaridades. Notese que o direito de superfcie tem como caracterstica bsica a suspenso, pelo prazo acordado, do efeito aquisitivo da acesso para o dominus soli constituio de uma propriedade superficiria. e a

J a tese dualista (grifo nosso), atribui ao superficirio a qualidade de titular do domnio til, assumindo o proprietrio do solo a condio de titular do domnio direto ou eminente. Esta posio sofreu inmeras crticas, pois muitos doutrinadores entendem que a propriedade do superficirio no sofre limitaes que procedam dos direitos do dono do solo. Para J. Machado Carpenter, citado por Arditi13[13], a doutrina do domnio dividido um equvoco do ponto de vista jurdico e uma monstruosidade do ponto de vista dogmtico.

A superfcie como direito autnomo (grifo nosso), a constituio do direito de superfcie consiste, na suspenso, enquanto dure a concesso do efeito aquisitivo da propriedade pela acesso. Assim, deixa de vigorar o axioma superfcies solo cedit e a regra geral de que o acessrio segue o principal. Os doutrinadores que defendem a superfcie com um direito real, imobilirio limitado e autnomo, acreditam que a propriedade da superfcie algo isolado da propriedade do terreno, que inclusive, concedida ao superficirio uma proteo erga omnes sobre sua propriedade

Concluindo podemos dizer que a natureza jurdica da superfcie de direito real imobilirio, limitado e autnomo de manter, ou de fazer e manter construo ou plantao em solo alheio conferindo ao titular (superficirio) a propriedade resolvel da construo ou plantao separada da propriedade do solo. Ser, ainda, direito complexo se a construo ou plantao no preexistirem no terreno, devendo ser realizadas pelo superficirio.

2.3- Da Constituio e Transmisso.

O Direito real de superfcie constitui-se por contrato registrado no Registro de Imveis competente, devendo ter a forma escrita, sendo negcio jurdico solene. A extenso e efeitos da superfcie devem estar bem delimitados, no mesmo. Do mesmo modo devem-se ressaltar: os sujeitos da

relao superficiria, ou seja, o proprietrio do solo concedente, e o superficirio que exerce o direito ao uso do mesmo, com seus respectivos direitos e obrigaes. Note-se que h possibilidade da superfcie se constituir por ciso: a propriedade separada superficiria, efeito da alienao que o dominus soli separadamente faz a outrem de construo j existente, reservando-se a construo; ou efeito da alienao separada que o dominus soli faz a duas pessoas, transferindo a uma o solo, a outra a construo j existente. H de se notar que a plasticidade a que se refere o Dr. Ricardo Pereira Lira14[14] deve-se ao fato da estrutura da relao superficiria poder partir de uma relao simples, evoluindo para uma relao complexa, ou ainda, nascer complexa como se v na ciso.

No testamento, o testador deixar a superfcie ao legatrio e a propriedade do solo a outro legatrio ou universalidade dos herdeiros, exigindo-se assim o devido registro do formal de partilha no Cartrio de Registro de Imveis competente.

H autores que no entendem que o direito de superfcie possa ser deixado em testamento, como no caso da professora Maria Helena Diniz, quando diz que: impossvel ser sua aquisio pela usucapio e por via testamentria (grifo nosso)15[15]. Essa concluso objeto de muito estudo e compreenso, pois se o testamento um ato de ltima vontade do de cujus, e como vislumbramos anteriormente, a transferncia do direito de superfcie se dar por ato inter vivos e causa mortis, e se o mesmo se encontrar devidamente registrado no Cartrio de Registro de Imveis competente, e se tambm no momento da morte do testador tal direito se encontrar em vigor, porque no ser contemplado o legatrio constante do testamento. Se porventura o contrato superficirio na poca do falecimento do testador no se

encontrar em vigor, no surtir efeito o testamento com relao quele legatrio.

H em favor deste entendimento o professor Paulo Roberto Benasse que diz: O instituto do Direito Real de Superfcie constitudo atravs de escritura pblica pode ser objeto de testamento (grifo nosso) respeitados os limites a ele atribudos, no que concerne ao direito de disposio de ltima vontade.16[16]

Para que se configure a hiptese de sentena judicial como meio de constituio pode-se considerar as seguintes possibilidades, a ttulo de exemplificao: o Ministrio Pblico, mediante ao civil pblica, requerer a superfcie compulsria tendo em vista o no cumprimento da funo social da propriedade por parte do proprietrio, conforme artigo 5 inciso XXIII c/c artigo 170 inciso III da Constituio da Repblica Federativa do Brasil17[17]; a Defensoria Pblica, na defesa do ru turbador ou esbulhador, via pedido reconvencional, no vislumbrando assim causa justificativa para a proteo possessria no caso de propriedades imobilirias rurais que no cumpram sua funo social, sustentando-se assim a existncia de necessidade social.

Quanto aquisio por usucapio, h na doutrina referncia a esta possibilidade, embora rara. Recai a mesma, principalmente, sobre o usucapio ordinrio, em razo de concesso anterior a non domino. Neste caso, o concessionrio adquire a superfcie caso conserve a posse pelo tempo necessrio, na qualidade de superficirio, desde que esteja de boa f.

Contrrio a este entendimento encontra-se o Dr. Ricardo Lyra que, no vislumbra esta possibilidade no campo prtico, com o seguinte

questionamento: Como imaginar, por exemplo, uma posse circunscrita construo, sem necessariamente consider-la abrangente do solo sobre o qual ela est edificada?. Acrescenta o renomado jurista, citando TRABUCCHI, que talvez se possa admitir esta possibilidade de constituio por meio de usucapio quando se trate de coisa superficria sobre o solo pblico, j que a impossibilidade jurdica de usucapir terras pblicas tornaria incua a projeo da posse sobre esse solo.

No que tange transmisso, pode esta ocorrer pelo registro do contrato de cesso em Cartrio, ou por sucesso hereditria (testamento ou herana universal). notrio que no h que se falar em remunerao ao proprietrio do solo para que ocorra a cesso.

2.4- Da Durao.

No que se refere a durao do contrato superficirio, no artigo 21 da Lei 10.257/200118[18], diz que poder ser por tempo determinado ou indeterminado, j no artigo 1369 do Cdigo Civil19[19], diz que s poder ser por tempo determinado o que dever ser decidido de acordo com o entendimento do Juzo competente, mas desde j podemos concluir que jamais ser o direito de superfcie perptuo, s temporrio. No cdigo civil portugus de 1966, considerado um dos mais completos no que se refere ao direito de superfcie, encontramos a possibilidade de o mesmo ser perptuo, preceituado no artigo 1524 do citado diploma20[20].

2.5- Da extino do direito de superfcie.

2.5.1- Da Confuso.

A confuso no direito de superfcie se dar quando o proprietrio da rea em que se deu o contrato superficirio, se tornar proprietrio do solo, ou a contrrio sensu, podendo tambm ocorrer aquisio do solo e da superfcie por terceira pessoa, ou seja, tornando-se proprietrio do solo e da superfcie uma mesma pessoa, extinguir-se- o direito real resolvel de superfcie.

2.5.2- Do trmino.

Ao trmino do contrato ocorrer a resoluo, conforme preceituado nos artigos 1369 e 1374 do cdigo civil, e tambm pelo complemento da condio, devidamente atendidas sua finalidade e cumpridas as obrigaes contratuais.

2.5.3- Do no cumprimento do contrato.

Quando ocorrer de o superficirio der destinao diversa ao que foi pactuado no contrato, ocorrer a sua resoluo, nos moldes previstos no artigo 1374 do Cdigo Civil21[21], aplicando-se o princpio geral do no cumprimento das condies pactuadas, salvo se no houver expressa previso da resoluo no contrato.

2.5.4- Da resciso.

O contrato de superfcie quando for acordado onerosamente, no poder ser rescindido pelo inadimplemento da prestao pactuada, mas se houver insolvncia por falta de adimplemento das prestaes, gerar motivo para ser rescindido. Pode ainda ocorrer a resciso pela vontade do superficrio que poder renunciar ao seu direito a qualquer tempo.

2.5.5- Do distrato.

Ocorrer o distrato por mera liberalidade das partes, declarando extinta a superfcie, que dever ocorrer por escritura pblica, ou seja, da mesma forma que fora contratada.

2.5.6- Da renncia.

A renncia deve ser expressa autorizando o cancelamento da superfcie no Registro de Imveis competente.

2.5.7- Da prescrio.

No que se refere a prescrio, encontra-se prevista no Cdigo Civil italiano como causa de extino da superfcie. Entretanto, a doutrina entende que o prazo para construir ou plantar decadencial, e no prescricional. Assim extinguir-se- a superfcie por falta de objeto se no for exercido o direito de construir ou plantar. No h tal previso no Cdigo Civil Brasileiro.

2.5.8- Da desapropriao e perecimento do objeto.

Quando a propriedade objeto de direito de superfcie vem a ser desapropriada, extinguir-se-a a superfcie, desde de que a desapropriao no seja parcial, pois se assim for poder remanescer o edifcio ou plantao. Quando se tratar de desapropriao total do imvel, a indenizao caber ao proprietrio concedente e ao superficirio, devendo-se analisar a hiptese em concreto para o delineamento do direito correspondente a cada uma dessas partes, para a fixao do quantum indenizatrio, conforme artigo 1376 do Cdigo Civil22[22].

No caso de haver o perecimento do objeto pactuado, considerado em relao ao solo, acarretar a extino da superfcie. Se porventura for em relao coisa superficiria, a doutrina entende ser perfeitamente possvel que o superficirio venha a reconstruir o edifcio ou no caso de plantao fazer o replantio.

Em qualquer dos casos de extino do direito de superfcie, o proprietrio passar a ter o domnio pleno sobre o terreno, construo ou plantao, independentemente de indenizao, salvo se as partes houverem acordado o contrrio. Tudo o que o superficirio vier a incorporar ao solo, via de regra, passar a pertencer ao proprietrio concedente, sem qualquer nus, aps a extino da concesso. Caber a inverso dessa regra se houver clusula expressa, tudo de conformidade com o artigo 1375 do Cdigo Civil23[23].

2.5.9- Da proteo do Direito de Superfcie.

Por se tratar de direito real (art.1225 do C.C.)24[24], o superficirio como titular desse direito, goza das prerrogativas das aes possessrias, e neste sentido Teixeira (1993, p.84) diz caber, ao superficirio, as espcies de manuteno e reintegrao de posse, dada a oponibilidade erga omnes que integra o direito real25[25].

Com a existncia da plantao ou da edificao, por ser seu proprietrio, dado ao concessionrio, superficirio, o exerccio das aes petitrias, tanto as reivindicatrias (que visam reivindicar direitos que estejam

sendo negados ou contrariados); como as negatrias (que visam recharar direitos que pretendam ter sobre o direito superficirio); e, as confessrias (que visam a declarao de direitos existentes em decorrncia da relao jurdica existente).

Cabem, ainda, as cautelares auferidas ao proprietrio em geral, como as de dano infecto, embargos de terceiro, de nunciao de obra nova, busca e apreenso de coisas, interdito proibitrio, manuteno de posse etc. H entendimento tambm acerca da ao de usucapio, do concessionrio contra o concedente, para haver-lhe a propriedade do solo, se este no cobrar o solrio ou preo pelo prazo de 20 anos.

Segundo ao artigo 1370 do Cdigo Civil26[26], a concesso da superfcie poder ser gratuita (grifo nosso), podendo assim concluir que a ao de usucapio s ter fundamento se o contrato superficirio for oneroso, e o concedente deixar de cobrar por 20 anos o solrio ou preo, pois se o contrrio ocorrer, caracterizar o enriquecimento sem causa, devido no ter o proprietrio por ser contrato gratuito o dever de cobrana frente ao superficirio.

A aquisio originria por intermdio de usucapio, se comprovados os seus requisitos especficos, em tese juridicamente possvel. O problema, na verdade, reside na circunstncia particularizada em cada caso apresentando sub judice, tendo-se em conta que, numa escala valorativa, o direito de superfcie (limitado) vale menos em relao ao direito de propriedade (amplo). Por isso na quase totalidade das hipteses, o possuidor fatalmente alegar posse ad usucapionem de proprietrio e no de superficirio pois, efetivamente, exerceu poderes plenos sobre o imvel (uso, gozo e disposio).

Sendo a posse uma exteriorizao dos direitos reais no plano do mundo fatual, e, por sua vez, a concesso conferida envolver justamente o

direito de construir ou de plantar sobre o terreno do proprietrio, ou seja, na superfcie do imvel objeto do contrato, em sede fatual probatria, em linha de princpio, aparentemente, ambos os direitos (de superfcie e de propriedade) confundem-se.

O fato que agrava mais ainda a situao a de que o subsolo no comumente utilizado, tornando assim ainda mais complexa a situao ftica apresentada. Uma hiptese que se vislumbra, por exemplo, a celebrao de uma concesso de direito de construir, por instrumento particular em que, aps o decurso do prazo e comprovados os demais requisitos, o interessado postule usucapio do direito de superfcie.

2.5.10- Direito de superfcie como relao jurdica da propriedade do solo e da propriedade da construo

A relao jurdica da propriedade do solo e da propriedade da construo, no caracteriza o direito de superfcie como a propriedade superficiria, e sim o meio que conduz propriedade superficiria. Quando o direito privado vem criar uma propriedade superficiria atua em duas vias, ou seja, criando a propriedade do solo destacada da propriedade da construo ou plantao, podendo ser contratada com o fim de construir ou plantar posteriormente. Podendo ser constituda tambm sobre plantao ou construo existente.

No so diferentes na sua natureza, pois mesmo no caso de aquisio do direito sobre construo existente, caso essa perea, h a possibilidade de reconstru-la, porque o direito de edificar estaria presumido no direito sobre construo ou plantao existentes, podendo citar o entendimento de Lucci, neste sentido, por Paulo Roberto Benasse27[27].

2.5.11- A dissociao entre a propriedade do solo e a propriedade das construes e plantaes

O artigo 545 do Cdigo Civil de 1916, ou seja, o antigo Cdigo, dispe o seguinte: Toda construo, ou plantao, existente em um terreno, se presume feita pelo proprietrio e sua custa, at que o contrrio se prove. A mesma previso foi feita no atual cdigo civil, em seu artigo 1253, o qual dispe: Toda construo ou plantao existente em um terreno presume-se feita pelo proprietrio e sua custa, at que se prove o contrrio.

Esta regra esta includa em captulo atinente aos modos de aquisio da propriedade imvel, e segundo Orlando Gomes28[28], vem a firma presuno iuris tantum em favor do proprietrio do solo baseando -se no princpio superfcies solo cedit, que se vem verificar o princpio segun do o qual o acessrio segue a sorte do principal. A definio deste Cdigo com relao aos bens imveis, vem confirmar a distino ntida do solo de tudo quanto o homem lhe incorporar permanentemente, como as plantaes e construes, em seu artigo 43, abaixo expresso. Artigo 43 do Cdigo Civil de 1916 So bens imveis: inciso I o solo com a sua superfcie, os seus acessrios e adjacncias naturais, compreendendo as rvores e frutos pendentes, o espao areo e o subsolo. Este artigo corresponde ao artigo 79 do atual cdigo civil, que dispe: So bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.

Vislumbrando estes artigos, e ao interpret-los, verificamos ento que, o solo como bem imvel por sua natureza coisa principal em relao a tudo que lhe vier a implantar incindivelmente, e as edificaes e plantaes sero, por conseguinte, acesses e que ordinariamente pertencero ao dono do solo, devido ele ser proprietrio do bem principal. Ora, ento fazemos a seguinte

pergunta: Ser que as acesses no podero pertencer a outra pessoa, seno ao proprietrio do solo?

Como visto no artigo 545 e seu correspondente atual, a dissociao entre a propriedade do solo e a propriedade das plantaes ou construes, notria a sua admisso no ordenamento jurdico, tendo em vista que o proprietrio destas est legitimado a provar que lhe pertencem, elidindo, por esse modo, a presuno legal estabelecida em favor do dono do solo. Estamos assim cientes de que poder sim, pertencer as acesses a uma outra pessoa, que no seja o proprietrio do solo, admitindo o Cdigo a prova em contrrio, aceitando as orientaes das legislaes que permitem a propriedade separada das construes ou plantaes, em desacordo com o princpio de que o acessrio segue o principal, e segundo este princpio, as acesses constituem uma unidade sobre a qual no pode haver mais de um proprietrio.

A propriedade superficiria exceo ao princpio de que o acessrio acompanha o principal, pois a lei concede ao superficirio um direito real sobre construo ou plantao feita em terreno alheio, utilizando sua superfcie.

Em sentido contrrio temos Pontes de Miranda29[29] sustentando que, no obstante o disposto no artigo 545 do Cdigo, a plantao jamais adquire existncia prpria, ou, por outras palavras que possa existir juridicamente sem o terreno.

A verdade que ao longo do tempo com a evoluo e sob a influncia de fatores mltiplos, o direito ptrio no conservou o princpio romano superfcies solo cedit no que se concerne a admisso da propriedade separada tanto das construes como das plantaes, pois a nossa legislao atendeu ao desenvolvimento histrico do instituto, devido mesmo antes da vigncia do novo Cdigo Civil, processar-se a venda de uma plantao em

terreno

alheio,

como

objeto

de

propriedade

separada,

autnoma,

independente, dando-se para essa alienao a curiosa expresso, venda da posse, o que at nos dias de hoje, no reconhecido como negcio jurdico registrvel no Cartrio de Registro de Imveis, pois posse no se registra.

Francesco Ferrara30[30] qualificou a expresso venda da posse como uma concepo popular, - concepo segundo a qual se considera coisa qualquer objeto que tenha individualidade fsica e econmica prprias, ainda incorporada a outra coisa tida como principal. Segundo esta concepo, uma casa com uma plantao forma uma entidade econmica fsica, caracterizando res individuae.

de suma importncia dizer que a dissociao entre o solo e a plantao, possibilitar o atendimento de fins econmicos e sociais, atribuindo a quem plantou ou construiu em propriedade alheia, uma vez que no tenha obstculos jurdicos a sua aquisio, uma proteo jurdica, estimulando o aproveitamento da terra, ajudando a quem no proprietrio rural e recompensando o trabalho.

Captulo III Direito de Superfcie no Cdigo Civil Brasileiro

3.1-Reintroduo da Superfcie no Direito Brasileiro

A reintroduo do direito de superfcie atravs do projeto n 634-B de Cdigo Civil no ficou imune s criticas. Importantes civilistas como Caio Mrio da Silva Pereira, Orosimbo Nonato e Afrnio de Carvalho se posicionaram contra, com o argumento de que se tenta fazer ressurgir das cinzas do passado um direito real j em desuso, at mesmo no direito romano.31[31]

Por outro lado, o magistrio proficiente de Orlando Gomes repele a argumentao, ao afirmar: Muitos Cdigos que conservaram o censo enfitutico, repeliram, como o nosso, o Direito de Superfcie. Assim, no se pode, primeira vista, compreender a reconstuio de uma figura jurdica que desaparecera das legislaes. No entanto, Cdigos recentes reformaram-na, dando-lhe novos traos, admitindo a sua utilidade para certos fins, dentre os quais, como se reconhece na Alemanha, o de facilitar as construes principalmente nos terrenos de domnio do Estado, concorrendo para a soluo do problema da habitao. Volta assim, a ter aplicao, sob forma nova, e outra perspectiva, um direito que fora condenado e caira em desuso.32[32]

O projeto n 634-B de 1975 com redao final pela Cmara dos Deputados, em 1984, como Projeto de Lei Complementar n 118, e esteve em tramitao no Congresso Nacional, foi aprovado como Lei n 10.406 de 10 de janeiro de 2002, e depois de longo tempo, se encontra vigente desde 11 de janeiro de 2003, constituindo assim o Novo Cdigo Civil Brasileiro, o qual foi reinserido o Direito de Superfcie, no Ttulo IV, do Livro III, Da Superfcie nos seus artigos 1369 a 137733[33], como direito real resolvel. O reingresso se deu, mesmo tendo entendimento contrrio de boa parte dos doutrinadores, com o advento do Decreto Lei n 27134[34] de 28.02.1967, no Direito Pblico e Privado, tratando-se do direito de superfcie de terras pblicas e privadas, para fins de edificao ou plantao em solo pblico ou particular, com a idia de concesso, mas sem dar-lhe expressamente a idia

de direito real resolvel, tratando at do espao areo da superfcie de terreno pblico.

3.2- Comparaes entre o anteprojeto de Orlando Gomes e o novo cdigo civil.

No poderamos falar no retorno do direito de superfcie em nosso ordenamento jurdico, sem falarmos no anteprojeto de cdigo civil de 1963 de Orlando Gomes, revisto em 1964, o qual fizeram parte da comisso revisora, ilustres como: Orosimbo Nonato, Orlando Gomes e Caio Mrio da Silva Pereira, no obtendo xito, pois o mesmo no veio a vigorar.

O anteprojeto de Orlando Gomes de 196335[35], revisto em 1964, traz no Captulo III, Do Direito de Superfcie, os artigos 524 usque 531, a seguir expressos: Artigo 524 - Constituio do Direito de Superfcie O proprietrio pode conceder a outra pessoa o direito de construir ou plantar no seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente inscrita no registro imobilirio. Artigo 525 Transferncia do Direito de Superfcie O titular do direito de superfcie pode transferi-lo por negcio entre vivos, a ttulo oneroso ou gratuito, bem como por disposio de ltima vontade. Artigo 526 Objeto do Direito de Superfcie O direito de superfcie pode recair sobre qualquer construo, ou plantao, suscetvel de ser adquirida, por acesso pelo dono do solo. Artigo 527 Concesso gratuita ou onerosa A concesso do direito de superfcie ser gratuita ou onerosa.

Pargrafo 1 - A remunerao do concedente pode ser estipulada para ser paga de uma s vez, ou em prestaes peridicas. Pargrafo 2 - Na falta de pagamento, o concedente no tem outro direito, ainda que o estipule, seno o de haver as prestaes devidas e juros da mora. Artigo 528 Reverso ao concedente Se for estipulado que a construo passar ao domnio do concedente, aps o decurso de certo prazo, no inferior a vinte e cinco anos, nenhuma indenizao ou compensao lhe poder ser exigida pelo superficirio, salvo estipulao em contrrio. Artigo 529 Tributos e encargos O titular do direito de superfcie responde pelos encargos e tributos que recarem sobre o prdio. Artigo 530 Direito de preferncia Se o concedente quiser alienar o imvel, o superficirio tem direito de preferncia e igualdade de condies; o mesmo direito assegurado ao concedente, na hiptese inversa . Pargrafo nico Se a construo, ou plantao for penhorada, o concedente, sob pena de nulidade, dever ser intimado para exercer seu direito de preferncia na hasta pblica. Artigo 531 Proibio de cobrar taxa de transferncia No poder ser estipulado, a nenhum ttulo, o pagamento de qualquer quantia pela transferncia da acesso.

O anteprojeto revisado no ano de 197236[36], o qual fizeram parte da comisso revisora os ilustres: Miguel Reale, Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Vianna Chamoun, Clvis

do Couto e Silva e Torquato Castro, traz no captulo IV, Da Superfcie, os artigos 1556 usque 1563, a seguir expressos: Artigo 1556 - O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente inscrita no Registro de Imveis. Artigo 1557 A concesso da superfcie ser gratuita ou onerosa; se onerosa estipularo as partes se o pagamento ser feito de uma s vez, ou parceladamente. Artigo 1558 O superficirio responder pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imvel. Artigo 1559 A superfcie pode transferir-se a terceiro, e, por morte do superficirio, se transmite a seus herdeiros. Artigo 1560 Em caso de alienao do imvel ou da superfcie ou o proprietrio tem direito de preferncia, em igualdade de condies. Artigo 1561 Antes do advento do termo, resolver-se- a superfcie se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela a qual lhe foi concedida. Artigo 1562 Extinta a superfcie, o proprietrio passar a ter o domnio pleno sobre o terreno, construo ou plantao, independentemente de indenizao, se as partes no houverem estipulado o contrrio. Artigo 1563 O direito de superfcie, constitudo por pessoa jurdica de direito pblico interno, rege-se por este Cdigo, no que no for diversamente disciplinado em lei especial.

O Anteprojeto revisado no ano de 197337[37], o qual fizeram parte da comisso revisora, os mesmos citados anteriormente, e traz em seu Captulo IV Da superfcie os artigos 1543 usque 1550, a seguir expressos: Artigo 1543 O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente inscrita no Registro de Imveis. Artigo 1544 A concesso da superfcie ser gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularo as partes se o pagamento ser feito de uma s vez, ou parceladamente. Artigo 1545 A superfcie pode transferir-se a terceiro, e, por morte do superficirio, se transmite a seus herdeiros. Artigo 1546 A superfcie pode transferir-se a terceiro, e, por morte do superficirio, se transmite a seus herdeiros. Pargrafo nico No poder ser estipulado, a nenhum ttulo, o pagamento de qualquer quantia pela transferncia da superfcie. Artigo 1547 Em caso de alienao do imvel ou da superfcie, o superficirio ou o proprietrio tem direito de preferncia, e igualdade de condies. Artigo 1548 Antes do advento do termo, resolver-se- a superfcie se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para a qual lhe foi concedida. Artigo 1549 Extinta a superfcie, o proprietrio passar a ter o domnio pleno sobre o terreno, construo ou plantao, independentemente de indenizao, se as partes no houverem estipulado o contrrio.

Artigo 1550 O direito de superfcie, constitudo por pessoa jurdica de direito pblico interno, rege-se por este Cdigo, no que no for diversamente disciplinado em lei especial.

Para podermos comparar estes artigos de bom alvitre comearmos pelos artigos 524, 1556 e 1543 do anteprojeto, e 1369 do cdigo civil vigente, pois so todos partes do primeiro artigo que trata do tema. E analisando-os observamos que a nica diferena entre estes artigos que vale a pena falarmos, o seu final inscrita no registro imobilirio (grifo nosso) utilizado pelo legislador, pois seria melhor colocado transcrito no registro imobilirio, pois na poca em que foi elaborado o anteprojeto, falar em inscrio seria tudo que fizesse parte dos livros 2 e 4 do Cartrio de Registro de Imveis, como por exemplo a hipoteca seria inscrita no livro 2, e a promessa de venda e penhora seria inscrita no livro 4, e todos os outros atos relacionados a transferncia de propriedade imvel, faziam parte do livro 3, sendo estes tratados por transcrio, onde se corresponderia certamente o direito de superfcie. Mas hodiernamente todos esses atos praticados so considerados registros, e que no artigo 1369 do C.C. expressa corretamente.

Outro fator relevante, e causa considervel controvrsia entre vrios autores, vem expresso no artigo 525 do anteprojeto de 1963, o qual trata da transferncia do direito de superfcie, salientando que o superficirio poder transmiti-lo por disposio de ltima vontade, ou seja, deixando para terceiro beneficirio o contrato superficirio que lhe confere, no sendo expresso no Cdigo Civil vigente tal direito. J foi exposto anteriormente o assunto, mas bom lembrar que se trata de ato de ltima vontade do de cujus, e como o direito de superfcie se transmite por ato inter vivos e mortis causa, porque no considerar a vontade do morto, se o contrato na poca do falecimento do testador, se encontrar vigente; neste sentido temos Paulo Roberto

Benasse38[38], e a contrrio sensu Maria Helena Diniz39[39].

Quanto a forma de contratar a concesso, o proprietrio do imvel e o superficirio, podero estipular se ir ser gratuita ou onerosa, e se onerosa, estipularo se o pagamento ser feito integral ou parceladamente, o que foi aproveitado em completo pelo Cdigo Civil vigente, em seu artigo 1370.

O pargrafo 2 do artigo 527 do anteprojeto estipula que na falta de pagamento pelo superficirio das prestaes acordadas, ter o concedente direito de haver as devidas prestaes com juros de mora, no persistindo esse direito nas revises feitas em 1972 e 1973, e, por conseguinte, no foi includa no Cdigo Civil vigente, mas h uma corrente que diz que, na falta de pagamento, resolver-se- a concesso, salvo se o contrrio for expresso no contrato superficirio; e, outra corrente que tem o entendimento a priori exposto. No caso da falta de pagamento das prestaes acordadas, do superficirio ao concedente ainda no temos jurisprudncia formada.

A questo da reverso, tratada no artigo 528 do anteprojeto, sobre o decurso de prazo no inferior a vinte e cinco anos, o qual ficaria estipulado que a construo passaria ao domnio do concedente, sem nenhuma indenizao ou compensao ao superficirio, mesmo sendo exigida, no persistiu as revises feitas, e no vigorou no atual Cdigo Civil, mas ficou expresso que, extinta a superfcie o proprietrio passaria a ter a propriedade plena da construo ou plantao, sem que tenha de indenizar o superficirio, salvo se o contrrio houverem estipulado.

Com relao aos encargos e tributos que recarem sobre o imvel objeto de contrato superficirio, ficar a cargo do titular do direito de superfcie, havendo previso expressa no anteprojeto e posterior reaproveitamento no ordenamento jurdico atual.

No caso de alienao do imvel objeto de contrato superficirio, ter preferncia o proprietrio do solo, e no caso contrrio, est preferncia passar a ser do superficirio, sendo que ambos tero igualdade de condies, constante tanto do anteprojeto quando do Cdigo Civil em vigor, havendo assim o reaproveitamento daquele. E no caso da construo ou plantao vierem a ser penhoradas, o concedente dever ser intimado para exercer seu direito de preferncia na hasta pblica, previsto no anteprojeto no artigo 530 pargrafo nico, mas no havendo tal previso expressa no Cdigo Civil vigente.

Havendo a transferncia do direito de superfcie pelo concedente, no poder ser estipulada, a nenhum ttulo, pagamento de taxa; o que esta previsto no anteprojeto em seu artigo 531, sendo consolidado no artigo 1546 pargrafo nico, posterior a reviso de 1973; e, constante do artigo 1372 pargrafo nico do Cdigo Civil vigente, sendo assim totalmente reaproveitado o artigo.

No caso da extino de superfcie pelo instituo da desapropriao, no houve previso na elaborao do anteprojeto, mais a luz do Cdigo Civil vigente, ficou estipulado que em tal circunstncia, a indenizao caber tanto ao concedente como ao superficirio, no valor correspondente a direito real de cada um. Sendo os demais artigos totalmente de acordo o anteprojeto e a legislao atual.

3.3- O Estatuto da Cidade e o Novo Cdigo Civil.

O objetivo da lei federal n 10.257 de 10 de julho de 200140[40], denominada de Estatuto da Cidade, o de regulamentar os artigos 182 e 183 da CRFB/8841[41], tendo como finalidade e objetivo, promover o planejamento

urbano de forma sustentvel, visando a qualidade de vida das pessoas que moram em aglomerados urbanos, bem como a busca da proteo ambiental como forma de melhorar esta qualidade de vida. Essa verso legislativa e mais o Cdigo Civil atual, visam contribuir para reformulao da poltica do uso do solo, como instrumento jurdico para a atender a funo social de propriedade, no entanto existem algumas diferenas que devem ser levantadas.

O atual Cdigo Civil trouxe dispositivos relativos ao direito de superfcie visualizando toda sorte de hipteses, enquanto o Estatuto da Cidade, aplica-se somente ao solo urbano. Este permite a instituio do direito real de superfcie por prazo indeterminado, a utilizao do espao areo, bem como do subsolo, desde que respeitada a legislao urbanstica, o qual aquele institui o prazo por tempo determinado, no havendo expressa previso quanto ao restante. No caso do prazo indeterminado, no podemos confundir com perpetuidade, o que com tal concluso no se pretende negar que o direito real imobilirio em sua apresentao clssica, seja constitudo perptua ou temporariamente, tendo esta previso no Cdigo Civil portugus em seu artigo 152442[42].

O Cdigo Civil estabelece que os tributos e encargos incidentes sobre o imvel ficam sob a responsabilidade do superficirio, ao passo que o Estatuto da Cidade permite que as partes envolvidas disciplinem o assunto de forma diferente.

Em se tratando da extino do direito de superfcie, o Estatuto da Cidade determina expressamente a averbao do ato de cancelamento deste, no Cartrio de Registro de Imveis competente, enquanto que o atual Cdigo Civil silente neste aspecto, mas por analogia parece ser tranqila a idia de que tambm dever ser averbada a extino do direito de superfcie previsto no C.C.; fundamentando a analogia no artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo

Civil LICC43[43]. De modo inverso o Estatuto da Cidade silencia a respeito de uma eventual desapropriao do imvel objeto de contrato superficirio, matria expressamente tratada no Cdigo Civil.

Por fim, de ressaltar que o Cdigo regula a cesso do direito real de superfcie por pessoa jurdica de direito pblico interno, matria sobre a qual o Estatuto tambm se silencia.

Com relao aplicabilidade de uma ou de outra lei, ser preciso fazer algumas consideraes, tendo sempre em mente o dispositivo contido no artigo 2 da LICC, pois embora o Cdigo Civil seja posterior ao Estatuto da Cidade, o mesmo no trouxe em seus dispositivos revogao expressa ao texto do Estatuto, muito embora trata-se da mesma matria, mas que contm disposies incompatveis, como o caso da utilizao do subsolo. O conflito resolver-se- em princpio pelo disposto no pargrafo 2 do artigo 2 da LICC44[44], ou seja, as disposies especiais do Estatuto, sero aplicveis somente ao solo urbano, prevalecendo sobre os preceitos introduzidos pelo Cdigo Civil, quando a este no forem incompatveis, e a contrrio sensu, as normas genricas do Cdigo aplicar-se-o ao solo urbano, quando aquele no for incompatvel. importante dizer que o atual Cdigo Civil no revoga o Estatuto da Cidade, por se tratar de lei federal de poltica urbana.

3.4- Direito de Superfcie e a Enfiteuse.

A enfiteuse, instituto o qual no foi absorvido pelo atual Cdigo Civil, e conseqentemente se extinguir, e que muitos confundem com o Direito de Superfcie, devido haver em ambos os casos a utilizao, fruio e posse do

imvel, em nada mais se assemelhando, pois a superfcie no possui carter perptuo como a enfiteuse, no gera desdobramento do domnio direto e til sobre o solo, como ocorre no aforamento. A enfiteuse constitua-se na cesso pelo proprietrio, do domnio til do imvel a outra pessoa, que vinha a assumir o encargo de pagar-lhe um foro anual, e ao se transmitir a propriedade pagavase uma taxa chamada de laudmio, o que no contrato superficirio a legislao no admite, pois a transferncia desse direito, ser sempre gratuita, ou seja, sem qualquer tipo de retribuio para o concedente. O instituto da superfcie permite a cesso gratuita determinando que seja convencionado por prazo determinado no Cdigo Civil e determinado e indeterminado no Estatuto da Cidade, conforme j estudado.

Captulo IV Superfcie e a funo social da propriedade 4.1- Funo social da propriedade.

Consagrada na Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil de 1988 como Princpio Geral da Ordem Econmica e Financeira, a funo social da propriedade suscita controvrsia na doutrina quanto a sua natureza. Para uma corrente, a funo social refere-se a configurao estrutural do direito, elemento essencial prpria conceituao e contedo contemporneo do direito subjetivo de propriedade.

A ordem jurdica, atravs dos direitos subjetivos, cria um sistema organizacional das relaes sociais estabelecendo correlatos deveres a esses direitos, possibilitando o progresso da sociedade e, na lio de Eros Roberto Grau45[45], regulando a preservao das condies de existncia do homem e sociedade.

Desta forma, pode-se constatar nos direitos subjetivos uma situao jurdica complexa, onde se conjugam um poder e um dever, simultaneamente. H de se observar que no ncleo do direito de propriedade h um ncleo positivo (prtica, pelo proprietrio nos limites da lei, de atos de senhorio) e um negativo(direito de excluir intervenes indesejveis de outrem), coexistindo com o dever de exerccio que atenda aos interesses sociais. No essa obrigao um limite, imposto de fora para dentro, mas correlativo necessrio das atribuies do proprietrio, formando, assim, parte do contedo da propriedade. Assim, se conclui que a norma que determina a funo social da propriedade no s um princpio programtico dirigido ao legislador, nem se limita a conceder a este a faculdade de impor aos proprietrios deveres de prestao de interesse pblico.

Essa disposio se dirige diretamente ao proprietrio que deve exercer seu direito, no visando apenas a atender seus prprios interesses, e sim os de toda a coletividade. H de se notar que o dever um encargo, nus que enseja a conduta positiva.

Podemos, ento concluir que, o direito de propriedade um poderfuno o que torna seu titular obrigado para com toda uma sociedade, a comportamentos positivos, em sintonia com o interesse da coletividade, e passvel de punio pela ordenamento jurdico.

Para outra corrente, no pode a noo de propriedade ser transformada em mera funo, em imposio de dever a ser cumprido pelo titular, diante da prpria incompatibilidade entre direito e funo, j que um significa liberdade e outro implica sujeio. Na lio do ilustre professor Celso Ribeiro Bastos46[46]: O cerne do nosso sistema jurdico-poltico repousa no fato de que no h uma oposio irrefragvel entre o social e o individual... . No seu entendimento h uma

maximizao do atingimento dos interesses sociais pelo exerccio normal dos direitos individuais. Ainda aduz o ilustre professor que, a funo social da propriedade nada mais que um conjunto de normas da constituio que visa, por vezes at medidas de grande gravidade jurdica a recolocar a propriedade na sua trilha normal.

H de se notar que a consistente argumentao da primeira corrente inegvel, e segundo o ditado popular o direito de um termina quando comea o do outro. Se no fosse difcil a prtica, no haveria necessidade de o Estado intervir e normatizar as relaes sociais.

Seria lgico imaginar que a fruio individual do bem levaria ao atingimento de sua funo social se a sociedade fosse composta de homens de bom senso e elevada conscincia social. Entretanto, o estgio atual da sociedade reflete deformidades e desajustes causados pelo exacerbado materialismo e egosmo dos homens, que no planejam, no agem com estratgia de futuro, limitando-se a querer usufruir o mximo possvel do hoje, desconsiderando seus pares e at mesmo seus descendentes, colocando em risco uma coletividade.

O equilbrio entre a satisfao pessoal e a coletiva o grande objetivo que deve nortear qualquer raciocnio, ou qualquer julgamento. Por isso, dentro da prpria Constituio, no que se refere aos direitos e garantias individuais, quando se verifica um aparente paradoxo, direitos igualmente assegurados em choque, deve-se buscar um princpio maior norteador de toda uma ideologia que, forosamente, ter mbito social e privilegiar o bem comum, mesmo que para isto esteja aparentemente, assegurado a satisfao individual, como o exemplo do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana inserto no artigo 1, inciso III da CRFB/8847[47].

A Carta Magna de 1988 dedica captulo exclusivo poltica agrcola e fundiria e reforma agrria. Assim estabelece a competncia da Unio para promover a desapropriao por interesse social, para fins de reforma agrria, restrita ao imvel rural que no cumpra sua funo social, ou seja, aquele que vem a desobedecer aos preceitos elencados no artigo 186 da CRFB/8848[48]. Alm disso, atravs do artigo 191 tambm da CRFB/8849[49], conforme cita em sua obra o Dr. Jos Carlos Tosetti Barruffini50[50] observa-se a constitucionalizao do usucapio rural, pro labore, pelo qual torna-se possvel adquirir propriedade de rea de terra, preenchendo-se os requisitos ali elencados salientando-se o carter tico que advm da funo social da propriedade resultante de uma conduta omissiva do proprietrio em contrapartida a uma conduta comissiva do prescribente.

A funo social, todavia, no est restrita propriedade rural, estendese, tambm, propriedade urbana em captulo especialmente dedicado poltica urbana.

o direito dinmico adequando-se evoluo social compatibilizandose com os problemas advindos do crescimento das cidades e a conseqente complexidade da vida nos grandes centros. Com o objetivo de ordenar o

desenvolvimento das funes sociais da cidade e assegurar o bem-estar dos habitantes, a poltica de expanso urbana tem como instrumento bsico o plano diretor, compulsrio para cidades com populao superior a vinte mil pessoas, conforme preceitua o artigo 182, caput, e pargrafo 1 da CRFB/8851[51].

O cumprimento da funo social da propriedade urbana vincula-se ao atendimento das exigncias de ordenao da cidade, contidas no plano diretor de competncia municipal conforme preceitua o artigo 182 pargrafo 2 da CRFB/8852[52], naturalmente compatveis com as diretrizes do

desenvolvimento urbano, institudas pela Unio, conforme artigo 21, inciso XX da CRFB/8853[53]. O proprietrio que no promover o aproveitamento adequado de acordo com a funo social estabelecida pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil, poder o solo, em primeiro lugar, ser parcelado ou compulsoriamente edificado; em segundo, sofrer imposio de tributo progressivo; e, em terceiro, desapropriao punitiva, sendo a indenizao feita e ttulos da dvida pblica, as quais so resgatveis e parcelas anuais no prazo de dez anos, tudo de conformidade com o dispositivo legal, artigo 182, pargrafo 4, incisos I, II e III, c/c artigo 184 e 5 inciso XXIV todos da CRFB/88.

Conforme

explicao

formulada

pelo

ilustre

Dr.

Oscar

Dias

Corra54[54], a primeira o parcelamento ou edificao compulsrios; enquanto a segunda que deveria ser a primeira, porque menos dura o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo.

A desapropriao como forma de sano, constitui exceo regra de indenizao prvia e justa em espcie, no caso de imveis urbanos, e decorre da inadimplncia do proprietrio diante das exigncias do Poder Pblico

municipal. Conforme expe sobre o assunto o mestre Jos Carlos de Moraes Salles55[55], trata-se de expropriao que permitir a venda do bem expropriado a terceiros, depois de parcelado e edificado, se necessrio, o que constitui uma das caractersticas das desapropriaes por interesse social.

importante salientar que, a indenizao por desapropriao, no visa propriamente a restituir o valor do bem imvel desapropriado, e sim a um prejuzo causado ao proprietrio.

4.2- Da Superfcie Agrcola

A superfcie agrcola, conhecida tambm como vegetal ou rstica tem por objeto as plantaes. Esta modalidade at o advento do Cdigo Civil de 2002, vigente desde de 11 de janeiro de 2003, era considerada rara, somente sendo admitida na legislao portuguesa, belga e holandesa. com razo dizer que, o legislador ao introduzir artigo pertinente ao tema referido, se inspirou no Cdigo Civil portugus, apesar de no traar maiores contornos para o instituto como faz a legislao lusitana.

A plantao toda formao vegetal existente em um terreno. Como plantar agricultar, deve o superficirio realizar uma forma de explorao do terreno, desenvolvendo uma atividade agrcola.

Uma anlise que podemos fazer da superfcie agrcola, baseado no artigo 1369 do Cdigo Civil, quando se reporta ao termo plantar (grifo nosso), ou seja, plantaes ou qualquer rvore, devem ser entendidas como permissivo de interpretao extensiva, sendo fulcral que ocorra, sim, o melhoramento do terreno, podendo assim dizer que, tanto rvores e arbustos so culturas efmeras, como por exemplo, o milho, e como cultura duradoura, a vinha, bananeira etc..., podem ser objeto da superfcie rstica, e alm disso podemos estar nos referindo a uma floresta ou a uma rvore isolada.

H corrente cujo entendimento que, somente culturas duradouras devem ser objeto de superfcie vegetal, no as efmeras, e afirmam ainda que o proprietrio do solo continua com o uso e fruio do terreno enquanto o superficirio no iniciar, no caso, a plantao, no podendo, entretanto, impedir ou tornar mais onerosa a mesma, sendo assim uma da mais possveis formas de extino da superfcie, seria a falta de aproveitamento do solo, na forma e prazo estipulados, no fazendo meno quanto ao prazo o Cdigo Civil vigente, somente quanto a forma. Mas sendo o contrato a forma de constituio do direito de superfcie, a legislao atual deixa margem para que os interessados no contrato venham a estabelecer o que for acordado em comum.

4.3- Do contrato superficirio e suas clusulas

A constituio do direito de superfcie se d atravs de um contrato feito por instrumento pblico (escritura), devidamente lavrada em Cartrio notarial, e sua base legal dispensa a insero de clusulas que venham a repetir o que j est claro na legislao, e segundo o princpio que no se pode contratar contra legem, ficam vedadas clusulas que venham a ferir as leis vigentes.

Segundo o princpio pacta sunt servanda, livre as partes estipularem condies que devero ser cumpridas, desde que no venham a conflitar com o que est estabelecido por lei. E sendo assim, livre a pactuao de condies complementares as previses legais, e podendo at mesmo renunciar um direito previsto legalmente.

Utilizando-se, pois dos bons costumes, um dos princpios gerais do direito, da hermenutica, das normas subsidirias que podem ter aplicao na espcie, h possibilidade de suprir lacunas onde a lei especfica for omissa.

4.4- Composies simples de clusulas contratuais

As clusulas que compe o contrato superficirio, so aquelas denominadas de clusulas simples, ou seja, so clusulas que existem previses legais, como: a definio de prazo do contrato, termo inicial e termo final; objeto do contrato; as qualificaes das partes interessadas e tambm as do imvel objeto do contrato; valor do nus a ser suportado pelo superficirio, concessionrio, em favor do proprietrio concedente.

4.5- Superfcie edilcia e controle do uso do solo urbano

Quando tratamos da superfcie edilcia, nos referimos a uma modalidade de superfcie referente a construes, e na lio do ilustre Dr. Ricardo Pereira Lira56[56] por construes de entender-se toda obra consubstanciando um todo independente: edifcio, ponte, dique, muro, monumento, fonte, etc.... Aduz o mestre que nada impede que o direito de superfcie tenha objeto uma pluralidade de construes, devendo se referir a totalidade da obra e no se limitar a uma parte desta.

Saliente-se que h unanimidade na doutrina ptria em reafirmar que, tudo que seja passvel de ser objeto de acesso, em princpio, pode ser objeto de superfcie, j que esta tem como caracterstica fundamental suspender o efeito aquisitivo da acesso.

Para melhor explicar o controle do solo urbano, de suma importncia falarmos sobre a formao das sociedades, o qual a liberdade como atributo do homem, com o tempo foi sendo relativizada considerando as necessrias limitaes impostas pela convivncia, na vida de relao, surgindo assim normas proibitivas com suas respectivas sanes. Refletindo mas calmamente, a de se observar que aqueles que criaram as normas tambm estavam se utilizando da liberdade, s que eficientemente, ou seja, visando o interesse pblico de toda uma comunidade.

A diferena entre os seres humanos e os animais, est sem dvida nenhuma na inteligncia e a vontade inerente aos humanos. A inteligncia um instrumento para se distinguir e discernir o que essencial, importante ou acidental.

Partindo dessa premissa, o homem somente exerce sua liberdade com eficincia quando utiliza sua vontade para realizar os projetos que sejam essenciais sua existncia, com vista a garantir uma vida saudvel e feliz para todos. Todas essas informaes foram necessrias para explicar a necessidade de se agir e planejar, pois se agimos para lidar com situaes postas, e se planejamos para que se construa algo melhor baseando-se na anlise das causas de erros j cometidos. Neste sentido que se faa necessrio o controle do uso do solo urbano.

Como cita o Dr. Ricardo Pereira Lira57[57]:

O incremento populacional vem-se operando concentradamente... Prev-se uma megalpole linear Rio-So Paulo, em condies inteiramente imprevisveis, com problemas de demanda de infra-estrutura, de

comportamento individual e coletivo talvez inteiramente desconhecidos, gerando uma aglomerao de no se sabe quantos milhes de habitantes... So Paulo ser no ano 2000, um imenso aglomerado, com 23,5 milhes de habitantes, ostentando, com Nova Iorque, Cidade do Mxico e Tquio, o privilgio e a infelicidade de estar entre as quatro maiores cidades do mundo... As cidades aumentaram, tanto por crescimento vegetativo e ampliao do permetro urbano, quanto por fora do xodo rural... Essa concentrao urbana se explica por um conjunto de causas entre elas se alinhando as migraes internas, decorrentes da falta de condies para a fixao de homens no campo, e a forma pela qual o modelo econmico vem impondo o desenvolvimento industrial.

Infelizmente at nos dias de hoje, o assentamento humano nas cidades se faz de forma desordenada. Segundo o ilustre professor Jos Afonso da Silva58[58], a qualificao do solo, como urbano, funo dos planos e normas urbansticas a que fica vinculado o proprietrio. Acrescenta ainda que ...o destino urbanstico cria uma utilidade legal que pode aproveitar ao proprietrio e que se contrape utilidade natural dos terrenos identificada com sua natureza.

Pode-se lembrar a lio de Pedro Escribano Collado citada por Jos Afonso da Silva, segundo a qual ...formalmente, o destino do solo no seno conjunto de categorias atravs das quais ele adquire certa utilidade legal, j que sua utilidade natural exclusivamente agrcola; materialmente, , a um tempo, dita utilidade legal e o tipo de aproveitamento de que suscetvel no marco concreto e que esto situados os terrenos. , portanto, o instrumento que individualiza as distintas categorias de solo urbano.

Assim, a prpria edificabilidade nada mais do que uma utilidade legal do terreno criada por planos e normas urbansticas. em decorrncia dela que o proprietrio de um terreno urbano tem a possibilidade de exercer a faculdade de construir. Conclumos, pois que o direito de construir, nada mais do que uma faculdade que deve ser exercida luz de norma constitucional que faz previso acerca da funo social da propriedade e das normas urbanstica (Estatuto da Cidade) editadas sempre com a finalidade de atender ao interesse pblico e bem-estar social.

Nesse passo, vale ressaltar a lio do Dr. Ricardo Pereira Lira59[59], referindo-se doutrina italiana para a qual o direito de construir fica

subordinado concesso do Poder Pblico, mas tal posicionamento tido como inconstitucional por doutrinadores ptrios, cuja argumentao de que, principalmente em rea urbana, a essncia econmica da propriedade a possibilidade de construir.

Entretanto, diante da clara elucidao do mestre Jos Afonso, a respeito do destino urbanstico do terreno e sua utilidade legal, no parece haver dificuldades de se modernizar os conceitos acerca do tema.

Note-se que o professor Lira sugere como opes, que no esbarram na dita inconstitucionalidade, a instituio do solo criado e reentronizao da superfcie no direito positivo. Segundo o mestre, o solo criado o resultado da criao de reas adicionais de piso utilizvel no apoiadas diretamente sobre o solo, ou seja, adota-se um coeficiente nico de aproveitamento do solo.

Toda edificao acima do coeficiente nico considera-se solo criado, quer envolva ocupao de espao areo, quer a de subsolo. Com relao ao espao areo e subsolo, no h previso legal no Cdigo Civil vigente, havendo previso apenas na Lei n 10257/2001 Estatuto da Cidade (artigo 21 pargrafo 1), referente ao solo urbano. Acrescenta ainda que, o interessado em exceder o coeficiente fica condicionado a entregar ao Poder Pblico municipal reas proporcionais ao solo criado pretendido, ou o equivalente econmico.

Deste modo, tendo o municpio terras de sua titularidade, poder instituir o direito real de superfcie como soluo ao problema social da habitao, alm de racionalizar de forma mais eficiente o uso das reas urbanas para atender s necessidades ambientais, de educao, sade, lazer, etc...

Explica ainda o professor Jos Afonso da Silva, referindo-se a municipalizao dos terrenos urbanos que, muitos defendem a transferncia de toda propriedade privada urbana para o domnio pblico a fim de viabilizar o

ordenamento racional da cidade, o que seria invivel, devido a existncia de propriedades privadas. Entretanto, somente se daria tal transferncia via desapropriao, pois de outra forma seria contra o que preceitua a Carta Magna, se tornado inconstitucional, na sendo esta hiptese recomendada no Brasil.

4.6- O direito de superfcie e a reforma agrria

O direito de superfcie ser de grande importncia, no que se refere a reforma agrria, um tema ultimamente to debatido, e que esta trazendo graves conseqncias em relao ao assentamento de famlias de pequenos agricultores que no tem por seus prprios meios, condies de adquirir terras que possam cultivar e tirar o seu sustento.

Com o aparecimento do movimento dos sem terras (MST), nos pareceu a princpio ser de fato um movimento social em favor da reforma agrria, o que granjeou enorme simpatia no Brasil, mas que hodiernamente se tornou mas interesse poltico do que propriamente social, pois este movimento tinha como meta adquirir terras, pressionando o Governo Federal a fazer a desapropriao de reas rurais que no exerciam a sua funo social, e cedendo as famlias do citado movimento, para que pudessem ali se assentar e fazer com que aquele espao cedido viesse a produzir.

Com o passar do tempo, porm, o que seria um movimento social pacfico e reinvidicante se tornou um exrcito manipulado ideologicamente, uma agremiao revolucionaria que opina sobre tudo e no s sobre a terra, e o faz freqentemente com violncia no protesto, por exemplo, contra a globalizao, na agresso at fsica de licitantes de privatizaes de estatais, na depredao dos postos de pedgio, nas badernas contra o FMI e na incinerao de bandeiras norte-americanas e praa pblica. Um lder confessadamente marxista-lenista lhe imprimiu, na prtica, o que em retrica sugere o slogam: Reforma agrria na lei ou na marra.

Mas na marra do que na lei, menos reforma agrria e mais esbulho das propriedades legtimas, ainda que produtivas, o que se tornar mais fcil com superintendentes regionais do INCRA sados das hostes do prprio MST, a atestar que tais terras no cumprem a finalidade social.

Para tanto, houve a necessidade de o Governo tomar providncia na ocasio, e editou a Medida Provisria que exclua da desapropriao a terra invadida causando assim a reduo das invases, mas sob fora presso a ser revogada.

Por outro lado, o lder do MST diz que a luta no ideolgica, pois s existe dada a contradio da existncia de grandes quantidades de terras improdutivas e, de outro lado, milhes de pessoas que querem trabalhar, mas observa-se a sua fala amena, mas de conduta rude, pois terras produtivas tambm so invadidas, com prvia a ampla divulgao; propriedades so danificadas; proprietrios humilhados; animais abatidos; e, por trs da violncia, o respaldo legal, determinando a reintegrao da posse se houver por parte do proprietrio a prova de que sua terra cumpre a funo social.

O direito de superfcie se torna para o Governo Federal um excelente instrumento para reverter toda essa situao conflitante acerca da reforma agrria, tornando as terras improdutivas, no passveis de desapropriao, o que vem a causar certos transtornos ao proprietrio, e sim passveis de contrato superficirio por prazo determinado conforme previsto no Cdigo Civil, e posteriormente cedendo as famlias de agricultores carentes, gratuitamente, reas em que possam a vir produzir. Findando o contrato, a famlia beneficiada j se encontrar em melhor situao, retorna a plena propriedade com as acesses existente ao concedente, no vindo a prejudicar nenhuma das partes.

H de convir que toda essa elaborao vem a ser praticado a vista de projetos bem elaborados, e que necessitam de um certo tempo para se possa obter resultados positivos.

CONCLUSO

O Direito de Superfcie surgiu no direito romano ps-clssico, como ius in re aliena. O trao fundamental deste direito suspender o efeito aquisitivo do princpio da acesso, superfcies solo cedit.

Segundo a doutrina, a origem da superfcie deu-se com as acesses do solo pblico a particulares e, tambm, com o arrendamento de longo prazo, migrando, ento, do direito pblico para o direito privado.

Note-se que, por construo pretoriana, conferiu-se ao direito que era pessoal, um aspecto real, com o interdito superficibus.

No direito intermdio, a superfcie teve grande desenvolvimento, tendo, inclusive, estendido seu objeto s plantaes. Podemos relacionar tal desenvolvimento ao fato de que os povos brbaros possuam uma cultura peculiar, com valores diferentes dos romanos, desconhecendo o princpio da acesso e valorizavam, sim, o trabalho do construtor em detrimento da propriedade do solo. Tanto que surgiu a doutrina do domnio fragmentado, iminente e til.

A revoluo francesa baniu o instituto devido distoro ocorrida que escravizou os homens terra, uma vez que permaneciam devedores, sem conseguir pagar os censos cobrados com preos altssimos.

A partir de ento, note-se que o direito de superfcie foi reintroduzido em algumas legislaes de forma expressa ou por construo doutrinria, moldando-se s necessidades de cada Pas de acordo com o momento histrico.

De forma unnime, a natureza jurdica do direito de superfcie j foi definida como sendo de direito real, e na legislao brasileira foi reintroduzida no Cdigo Civil vigente desde de 11 de janeiro de 2003, elencada entre os direitos reais.

O direito de superfcie no que se refere funo social da propriedade, constitucionalmente exigida, integra de forma intrnseca sua estrutura, como instrumento til, passvel de colaborar para atinja esse estgio de utilizao do solo urbano e rural atravs da superfcie edilcia ou agrcola, respectivamente. Lembre-se a lio da cultura germnica que valoriza o trabalho de quem constri ou planta em detrimento do proprietrio do solo.

Alm disso, observe-se o direito romano no qual as ricas construes pretorianas nasceram para atender s necessidades do povo, demonstrando que nenhum conceito imutvel nem tampouco perptuo. A supremacia do interesse pblico deve nortear qualquer normatizao, pois, quando o indivduo, aparentemente, se v sacrificado, o cidado est ganhando.

Parece insolvel a questo de at que ponto se pode suprimir ou limitar os direitos individuais em prol dos direitos da sociedade. Mas, justamente, nesta busca que emerge a criatividade do homem. Da princpios como da razoabilidade que, em sntese, propugnam pelo bom senso.

A cultura oriental ensina que existem os conceitos shojo, daijo e izunome. Shojo o vertical, o individual, o restrito. Daijo o horizontal, o social, o liberal. Izunome o equilbrio, o cruzamento do vertical com o horizontal, o bom senso. Devemos adotar a flexibilidade, agindo-se de acordo com as situaes, ora shojo, ora daijo, mas sempre voltando ao ponto central izunome.

Considerando-se essa sabedoria oriental, pode-se dizer que o direito individual deve ser o princpio orientador, pois o respeito ao homem enquanto indivduo bsico. Entretanto, deve-se lembrar que a sociedade abrange os homens que, na verdade, a constituem. Assim, sem perder de vista o direito individual, deve-se considerar o direito social sempre buscando o equilbrio.

O legislador, o administrador, devem ter como princpio orientador o bem-estar social, a paz. A idia de um direito de superfcie compulsrio a disposio do Poder Pblico deve ser entendida como mais um instrumento a

ser utilizado com bom senso e razoabilidade, para que se faa cumprir a funo social da propriedade. Tanto no campo como na cidade, seja pela reforma agrria, seja por programas de racionalizao do uso do solo urbano, a necessidade de medidas por parte do Estado urgente e imperativa para conter a misria, a violncia, o abandono a que as pessoas esto sujeitas. Toda a sociedade deve ser envolvida, conscientizada dessa necessidade.