Trabajo de Lamadrid Grupo

A MODO DE REFLEXIN
Si la accin del hombre que marca su proceso causal resulta contraria a la estimacin que el todo social ha hecho, aparecer la silueta delictiva. Pero la actitud del hombre puede ser tambin de no hacer, de dejar de correr el proceso causal de la naturaleza, de no poner el suyo propio para lograr lo que el todo social ha estimado. La reprobacin del todo social tiene que ser entonces la misma.
(Jos Mara Gonzales Serrano. Delincuencia de omisin. En Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales. Madrid. 1951. PGS.308 Y 309)
DEDICATORIA
OBJETIVOS
1. Aproximarse al entendimiento del problema de la omisin dentro del derecho penal, estudiando sus importantes. aspectos ms genricos e
2. Estudiar todo lo relacionado a la omisin propia y a la denominada omisin impropia o comisin por omisin, a fin de entender sus alcances ms genricos y sus aspectos ms complejos, que han sido objeto de diferentes estudios por la doctrina nacional y extranjera.
3. Hacer un anlisis junto con la doctrina ms reconocida, de los diferentes casos planteados y que permitirn esclarecer los problemas ms agudos dentro de la dominada omisin impropia o comisin por omisin.
CAPTULO I GENERALIDADES
I.
CONSIDERACIONES PREVIAS 10
I.1
APROXIMACIONES AL CONCEPTO DE OMISIN 10
I.2
UNA TERCERA TCNICA LEGISLATIVA 14
I.3
LIMITES AL CONCEPTO NORMATIVO DE OMISION 15
II.
REFERENCIA HISTRICA DE LAS OMISIONES PUNIBLES 16
II.1
ANTECEDENTES PREDOGMTICOS DE LA OMISION 16 FILOSOFIA GRIEGA : 16 FILOSOFIA ROMANA : 17
DERECHO CANONICO : 17 DERECHO LOCAL PRUSIANO : ( 1620 ) 17 EN LA JURISPRUDENCIA : 17 ANTES DE LA ILUSTRACION : 18 LEGISLACIONES DEL SIGLO XVIII : 18 II.2 ANTECEDENTES DELITO EN LOS 18 DIVERSOS SISTEMAS DEL
2.2.1. SISTEMA CAUSALISTA 18 II.2.1.1 SISTEMA NATURALISTA POSITIVISTA 21 II.2.1.2 SISTEMA CAUSALISTA VALORATIVO 24 II.2.2 SISTEMA FINALISTA 25 II.2.2.1 LA OMISIN COMO PROBLEMA DE 26 LA
VOLUNTAD II.2.2.2
LA OMISON COMO FINALIDAD Y CAUSALIDAD 26
POTENCIAL
II.2.2.3
LA OMISIN PENAL EN LA DOCTRINA DE
ARMIN KAUFMANN : LA CAPACIDAD DE ACCION 28 II.2.2.4 LA OMISIN PENAL 30 EN LA DOCTRINA
RADBRUCH
II.2.3 EN LA TEORA DE LA ACCIN SOCIAL 31

III.
ALGUNOS ASPECTOS DOCTRINARIOS PARA LA DISTINCIN ENTRE ACCIN Y OMISIN 33
IV.
ALGUNOS ASPECTOS DOCTRINARIOS PARA LA DISTINCIN ENTRE AMBOS TIPOS OMISVOS 36
V.
NATURALEZA JURIDICA Y TOMA DE POSICIN 38
V.1
BREVE EXPLICACIN DE LAS DEFINICIONES 39
VI.
APORTE DOCTRINARIO DE JESS MARA 40 VI.1 COMISIONES Y OMISIONES 41 VI.2
SILVA SNCHEZ
DISTINCIN ENTRE COMISIN POR OMISIN Y 42
COMISIN ACTIVA:
VI.3
COMN
ENTRE
COMISIN 42
POR
OMISIN
COMISIN ACTIVA VI.4
DISTINCIN ENTRE COMISIN POR OMISIN Y 43
OMISIN PURA VI.5
COMN ENTRE LA COMISIN POR OMISIN Y LA
OMISIN PURA 43 VI.6 EJEMPLOS PRCTICOS 45

VII. PRESUPUESTOS
O REQUISITOS DE LA OMISIN
46
VIII.
CLASIFICACIN 47
IX.
LA ANTIJURICIDAD DE LOS DELITOS DE OMISIN 53
X.
TENTATIVA EN LOS DELITOS DE OMISIN 54
XI.
LA CULPABILIDAD DE LOS DELITOS DE OMISIN 54
XII. AUTORA
Y PARTICIPACIN EN LOS DELITOS DE OMISIN 55 CAPTULO II LA OMISIN PROPIA
I.
ASPECTOS GENERALES 56
I.1
ALGUNAS EXPLICACIONES DE SU EXISTENCIA 57
I.2
APROXIMACIN A SU TIPIFICACIN 57
I.3
TIPOS DE LA OMISION PROPIA 59 I.3.1 Tipo objetivo 59
1.3.2. Tipo subjetivo 60

II.
IMPUTACIN DE LA OMISIN PROPIA II.1 IMPUTACIN OBJETIVA 60 II.1.1 LA IMPUTACIN EN EL DELITO DE OMISIN 60 II.1.2 ELEMENTOS DE LA OMISIN PROPIA 60 A. SITUACIN TPICA 61 B. NO REALIZACION DE LA CONDUCTA ORDENADA 65 C. CAPACIDAD ORDENADA PARA 66 REALIZAR LA ACCIN
II.1.3 IMPORTANCIA
DE
LOS 69
PRESUPUESTOS
DEL
DELITO
OMISIVO PROPIO
II.2
IMPUTACIN SUBJETIVA 71
II.2.1 EL DOLO 72 II.2.2 CULPA II.2.3 ERROR DE TIPO 76 CAPTULO III LA OMISIN IMPROPIA O COMISIN POR OMISIN
I.
75
ASPECTOS GENERALES 78
II.
LA TIPICIDAD OBJETIVA DE LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIN 78
III.
TIPOS DE LA OMISION IMPROPIA 79 2.1. LA REGULACIN LEGAL 81
IV.
CARACTERSTICAS OMISSIVA 82 3.1.
ELEMENTOS
DE
LA
COMISSIO
. UNA CONDUCTA OMISIVA : 82
3.2.
UN RESULTADO MATERIAL: 83
3.3.
NEXO NORMATIVO: 83
3.4.
LA CALIDAD DE GARANTE: 85
V.
EL PROBLEMA DOGMTICO 86 CRTICA DE LA TEORA FORMAL DE LAS FUENTES DEL DEBER 89 91 TEORA FUNCIONAL DE LAS FUENTES DEL DEBER
VI.
VII. LA
VIII. LAS CONDICIONES DE LA EQUIVALENCIA ENTRE LA OMISIN
Y LA ACCIN
IX.
92
NUEVOS DESARROLLOS DOGMTICOS 92 LA INTERPRETACIN DEL ART. 11 CP 94

DOGMTICO DEL ARTCULO 13 DEL CDIGO
X.
XI. ANLISIS
PENAL PERUANO 98
XI.1 POSTURAS DE LA REGULACIN DE LA OMISIN IMPROPIA 99 XI.2 ALCANCES DE LA LEGISLACIN COMPARADA 100 CDIGO PENAL DE ALEMANIA 100 CDIGO PENAL DE AUSTRIA 101
10
CDIGO PENAL DE PORTUGAL 101 CDIGO PENAL DE BRASIL 101 CDIGO PENAL DE ITALIA 102 CDIGO PENAL DE ESPAA 102 CDIGO PENAL DE COLOMBIA 103 CDIGO PENAL DE ECUADOR 104 XI.3 REGULACIN EN EL CDIGO PENAL PERUANO 105 XI.4 PROBLEMTICA GENERAL 108 XI.4.1 MEOLLO DEL PROBLEMA 110 XI.4.2 ANLISIS DOGMTICO OBJETIVO Y SUBJETIVO 111 XI.5 TOMA DE POSTURA 113 XI.6 REQUISITOS TPICO-OBJETIVOS 115
11
XI.6.1
SITUACIN
TPICA
GENERADORA
DE
UN
DEBER XI.6.2
116
AUSENCIA DE LA ACCION DETERMINADA 118
XI.6.3
CAPACIDAD PERSONAL PARA REALIZARLA 119
XI.6.4
LA POSICION O SITUACION DE GARANTIA 120
XI.6.4.1
TEORAS DE LA POSICIN DE GARANTA 122
XI.6.4.2
LA POSICION DEL GARANTE SEGN EL 137
AUTOR RAUL PEA CABRERA
XI.6.4.3
LAS POSICIONES DE GARANTE SEGN 142
EL AUTOR BACIGALUPO
XI.6.4.4
CRTICA Y TOMA DE POSICIN 154
XI.6.4.5
CASOS ESPECIALES DE LA POSICIN DE
GARANTA
12
IMPORTANCIA DE LA EMPREA XI.6.5
DEL
DELITO 157
DE
OMISION
IMPROPIA EN EL AMBITO DE LA CRIMINALIDAD
LA EQUIVALENCIA NORMATIVA 162
XI.6.6
RELACIN CAUSAL POR OMISIN? 166
XI.7 CONSIDERACIONES TPICO-SUBJETIVAS XI.7.1 XI.7.2 EN EL DELITO DOLOSO EN EL DELITO CULPOSO
CAPTULO IV LOS CASOS DE OMISIN IMPROPIA O COMISIN POR OMISIN

I. PRELIMINARES: 182 II. CLASIFICACIN: 184 2.1 184 2.2 187 LOS CASOS DE INTERRUPCIN DE CURSOS SALVADORES: LOS CASOS DE IMPRUDENCIA:
13
2.2.1. LA INTERRUPCIN DE CURSOS SALVADORES PROPIOS: 187 2.2.2 CURSOS 193 2.2.3. 2.3 EL CASO DEL REANIMADOR: 196 LOS CASOS DE OMISSIO LIBERA IN CAUSA Y ACTIO LIBERA IN OMITTENDO: 201 2.3.1. 201 2.3.2 LA ACTIO LIBERA IN OMITIENDO 208 2.4 LOS CASOS DE MERA SUCESIN 213 CONCLUSIONES 219 BIBLIOGRAFIA 221 EN EL LA OMISSIO LIBERA IN CAUSA LOS CASOS AJENOS: DE INTERRUPCIN DE
TIEMPO DE COMISIN Y OMISIN:
14
CAPTULO I GENERALIDADES
XIII.
CONSIDERACIONES PREVIAS
XIII.1
APROXIMACIONES AL CONCEPTO DE OMISIN
Como punto de partida, es necesario anotar algo interesante indicado por el profesor BRAMONT-ARIAS
15
TORRES, Luis Miguel1; quien nos explica que al igual que en los delitos culposos, los delitos de omisin han tenido un tratamiento relativamente reciente; adems, se aplicaban las mismas reglas que a los delitos de comisin.
En nuestra dogmatica, antes de la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1991 el delito de omisin como realizacin tpica no alcanzaba una autonoma conceptual por formar parte del delito de comisin, en una forma de sper concepto de accin.
Y esta falta de autonoma a que se debi?
Esto
se debi a que nuestros juristas, se encontraban
influenciados bajo el ropaje del pensamiento neokantiano del delito .
| Por ello, el tratamiento jurdico penal de la omisin es de reciente data en nuestro medio, siendo el pionero el profesor FELIPE VILLAVICENCIO TERNEROS.
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel.Manual De Derecho Penal Parte General.2edicion,editorial EDDILI, Lima Per,2002,pg.243
16
Pues bien, ahora cabra preguntarse A qu se debe la presencia de estos delitos de omisin?
El desarrollo de los delitos de omisin se debe a
la
evolucin de la vida moderna y al aumento de la poblacin, la cual requiere para el logro de una convivencia armnica, que se cumplan una serie de deberes del ciudadano destinados a la proteccin de los bienes jurdicos.
En ese orden de ideas, ha sealado el profesor BERDUGO GMEZ DE LA TORRE2:
() el legislador ha introducido en el Cdigo Penal un principio de solidaridad social en virtud del cual se responsabiliza al sujeto que omite realizar determinada prestacin conducente a la salvaguarda de un bien jurdico, o que no impida la produccin de un resultado tpico estando obligado a ello.
Por otro lado, el profesor MUOZ CONDE, Francisco3; ha sealado que:

2
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros. lecciones de Derecho Penal- Parte General , Barcelona, 1984, PG 274; citado por BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel.Manual De Derecho Penal Parte General.2edicion,editorial EDDILI, Lima Per,2002,pg.243 3 MUOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes.- Derecho Penal- Parte General , 4 edicin, Valencia ,200,pg.170; citado por BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel.Manual De Derecho Penal Parte General.2edicion,editorial EDDILI, Lima Per,2002,pg.244
17
La omisin en s misma no existe, la omisin es la omisin de un accin que se puede hacer y por eso mismo, est referida siempre a una accin determinada, cuya no realizacin constituye su esencia. No existe omisin en s, sino, siempre y en todo caso, la omisin de una accin determinada.
Tambin citaremos
el pensamiento del profesor italiano
VICENTE MANZINI, quien explicaba que:
la accin puede servir, como veremos, para consumar tanto un delito comisivo como un delito por omisin, y la omisin puede concretar lo mismo un delito comisivo que un delito omisivo.4
Del mismo modo, se tomar en cuenta tambin, las citas del comentarista DEL Cdigo Penal de 1924, GUSTAVO CORNEJO 5cuando manifestaba que :
la omisin no es solo la negacin de la accin, sino que comporta siempre una actividad positiva, es como si dijramos, el anverso del comportamiento humano natural
4
VICENTE MANZINI, citado por REATEGUI SANCHEZ, James. El delito de omisin impropia , 1edicin, JURISTA editores, Lima- Per, 2002, pg.27 5 GUSTAVO CORNEJO, Parte general del derecho penal, Tomo Primero, Lima, 1936, pg.147
18
en el caso de que se trate. Y por esta razn el Derecho Penal tiene en cuenta estas inhibiciones, cuando derivan un dao y comportan una culpa.
Ahora bien, ambos pensamientos certeros describen de modo conciso el significado general de la omisin, analicemos entonces este concepto desde una perspectiva ms desarrollada y completa:
Como es sabido, el ser humano se relaciona con el mundo hace o exterior realiza a travs algo, activo de esto que su es comportamiento mediante un consistente en dos actitudes fundamentales: o bien comportamiento desencadena cursos
causales; o bien no hace, que es un comportamiento pasivo, dejando que las cosas sigan su curso o que permanezcan tal como estaban.
El primer comportamiento (la accin), es generalmente restringido, limitado, ya que el individuo no puede desarrollar demasiadas actividades al mismo tiempo; por el contrario, el no hacer afecta encada instante a un nmero prcticamente infinito de posibilidades.
En nuestro Derecho Penal, la sanciones penales son se aplican por el mero pensamiento interno del agente; ni
19
por las caractersticas fsicas ni personales, sino que se requiere de la realizacin de conductas (comisin y omisin) concretas que trasciendan de la persona imputada hacia el mundo exterior de manera lesiva, ya que nuestro Derecho Penal es de acto.
En nuestra codificacin penal, en la Parte General se han acogido texto. los As, dos en modelos una clsicos de comportamiento relevantes en el artculo 11 del referido definicin dogmaticoconceptual de corte genrico estatuye que: Son
delitos y faltas las acciones y omisiones dolosas y culposas penadas por ley; esta sin embargo, es una definicin amplia y obviamente incompleta de la configuracin de ese hecho punible ya que el articulo no menciona claramente la antijuricidad ni la culpabilidad o responsabilidad.
Por ello, para que una persona (autor o partcipe) de un hecho medida puede de ser sancionado con una de las consecuencias jurdicas derivadas del delito (pena, seguridad, consecuencias accesorias, reparacin civil), se requiere que ese hecho imputado en principio, y despus probado, sea no solamente antijurdico y culpable, sino, tambin, que represente o se adece, en su materialidad, a una de las acciones u omisiones descritas especficamente como tipos
20
delictivos en la Parte Especial del Cdigo Penal o en su defecto , en una ley especial
XIII.2
UNA TERCERA TCNICA LEGISLATIVA
Algo importante que indicar es que a primera vista y de acuerdo a las aproximaciones conceptuales anteriores pareciera que la accin y la omisin acuados ambos en la legislacin, en la doctrina y en la jurisprudencia fueran las dos nicas tcnicas legislativas viables de conductas comprendidas en el Derecho Penal que podran afectar bienes jurdicos. Una prueba ms de ello, es que en el Cdigo de justicia
militar, tal como lo seala su artculo 3, hace extensiva esta apreciacin; veamos el artculo referido:
Son responsables, conforme a infracciones que l prev.
este Cdigo,
los que por accin u omisin incurren en las
Pero precisa:
de acuerdo
al profesor REATEGUI SANCHEZ,
James, refirindose a la aseveracin normativa del concepto,
21
Esta aseveracin normativa es incorrecta, pues existe unanimidad de criterio en el Derecho Comparado, aunque con diferentes matices en su estructuracin y contenido, que advierten la presencia innegable de una tercera tcnica legislativa de carcter jurdico conductual, junto a los clsicos delitos de accin y de simple omisin.
Dicha modalidad es llamada comnmente el delito de omisin impropia o delitos impropios de omisin , segn la doctrina alemana; o delitos de comisin por omisin segn la doctrina en espaola su seno esta figura dogmatica ,ha contemplado casusticas interesantes
fundamentalmente en el mbito de los delitos contra las personas ; por ejemplo:
La madre que deja morir a su hijo recin nacido. El socorrista de la playa o de la piscina que permanece inactivo observando cmo se ahoga un baista. El conductor que imprudentemente provoca atropello y despus no auxilia a la vctima. El que deja morir de hambre al secuestrado.
22
El encargado de cuidar a un ciego que no le impide a ste avanzar hacia el precipicio, entre otros.6
XIII.3
LIMITES AL CONCEPTO NORMATIVO DE OMISION :
Una omisin o conducta pasiva siempre est referida a una accin determinada, ya que no todas van a ser sancionadas penalmente, solo aquellas debe encontrarse en acciones evitables que lesionan de poder realizar la bienes jurdicos. Adems el autor de esta conducta omisiva condiciones si no conducta activa, dado que accin no habr omisin. existe la posibilidad de
Por qu es un mandato determinado?
Porque son NORMAS IMPERATIVAS obligatorias que ordenan acciones y cuya infraccin constituye la esencia de los delitos de omisin. Por consiguiente detrs de estos delitos hay mandatos especficos como: prestar auxilio, avisar a la autoridad, etc, los cuales constituyen un DEBER JURIDICO.
Estos y otros ejemplos se trataran ms profundamente en el captulo tercero del presente trabajo, el cual es exclusivo para referirnos a los delitos de omisin impropia.
23
La omisin social y jurdicamente relevante est referida a la realizacin de una accin determinada que le es exigida al agente de all que estructuralmente los delitos omisivos consistan en la jurdico.7 infraccin de un deber
XIV.
REFERENCIA HISTRICA DE LAS OMISIONES PUNIBLES
XIV.1
ANTECEDENTES
PREDOGMTICOS
DE
LA
OMISION :
Entre los antecedentes histricos de la omisin podemos remontarnos a la filosofa antigua.
FILOSOFIA GRIEGA : El concepto de omisin era entendido en relacin a la
existencia o inexistencia de la nada. Por ejemplo; PARMENIDES, sealaba solo existe el ser; la nada no es, no es posible que exista lo q no existe, crean que ser y no ser era lo mismo, pero no son lo mismo.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe; Derecho Penal Parte General2 .Edicin 2006, editorial GRIJLEY,Lima Per, pg. 651
24
Tambin encontramos a PLATON que en su Timeo sostena que:Todo lo que nace, nace necesariamente por la accin de una causa, pues es imposible que algo pueda nacer sin causa. Admiti el ser del no ser, esto es la negacin de un ser determinado, el ser otro.
FILOSOFIA ROMANA : Uno de los brillantes juristas romanos CISERON expres: Si todo es as, todo cuanto sucede, sucede por obra de causas antecedentes.
DERECHO CANONICO :
Abordaron la omisin desde la perspectiva de la causa de una omisin pecaminosa.
DERECHO LOCAL PRUSIANO : ( 1620 )
En las constituciones de los sajones se castigaban por ejemplo: solamente a los enfermeros que dejaban morir a los enfermos confiados a su cuidado.
EN LA JURISPRUDENCIA :
25
Encontramos a la PRUSIANA que en 1800 ya afirmaba lo siguiente:
No existir duda de que el asesinato igual que cualquier otro delito puede cometerse mediante omisin de lo que la ley exige a cualquiera
ANTES DE LA ILUSTRACION :
En esta poca solo el PARRICIDIO poda cometerse por omisin, dando lugar a los para con su hijo. numerosos supuestos de madre que mata omitiendo los deberes de asistencia
LEGISLACIONES DEL SIGLO XVIII : Bajo la doctrina filosfica de WOLF, consideraron que junto a las acciones se comprendan tambin las omisiones, pero siempre las penalidades para esta ultima eran ms benignas.
XIV.2
ANTECEDENTES EN LOS DIVERSOS SISTEMAS DEL
DELITO
26
2.2.1. SISTEMA CAUSALISTA
Tal como lo precisa SANCHEZ, James; del
el profesor peruano REATEGUI amplio elenco de materias
necesitadas de revisin y reforma de la Parte General , es el tema relacionado al debate de la unificacin de los conceptos de accin y omisin como las dos formas bsicas de realizacin tpica.
El meollo del asunto gira en torno a un problema de matiz histrico, es decir, de esencia del pensamiento cientfico de la fuerte dependencia naturalstica de la cual naci el concepto de accin elaborado a fines del siglo XIX por Franz VON LISZT, quien sostena que la accin era la manifestacin de voluntad que era igual a una pura enervacin muscular y el resultado era igual a un cambio en el mundo externo.8 Fue as como en este marco se desarrollaron los
9
conceptos de dolo y culpa, de causalidad e imputacin, de accin y finalidad entre otros. algunas interrogantes:
8
Pero, surge ahora
Como bien destaca el profesor VILLAVICENCIO, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Lima, 1990. Pg. 119, Esta versin naturalista del concepto causal de la accin era extremadamente amplia e incluso, podra comprender el comportamiento de los animales , pues el acto voluntario requerido es un simple suceso psico- fsico de tal manera que para su limitacin a la valoracin jurdico penal de comportamientos humanos , se requeran criterios adicionales ajenos al concepto de accin. 9 QUINTEROS OLIVARES, Gonzalo; Derecho Penal Parte General , Madrid , 1992, pg.357
27
Por qu no siguieron vigentes los postulados causalista naturalista, Cul fue el fracaso de las pretensiones de este sistema?
Tal como lo han sostenido la mayora de los juristas en materia penal, el fracaso de las pretensiones del sistema causalista- naturalista fue hallar un punto de unin entre el delito de accin y adaptarlo al delito omisivo que era considerado como contraccin muscular. Qu se trataba de lograr con ello?
Con ello se pretendi hacer valer un concepto ntico de accin a categoras como la culpa y la omisin que son conceptos estrictamente normativos , tarea que fue en vano y que determin en el desenlace mortal del sistema del injusto objetivo y culpabilidad psicolgica de aquel entonces.
Para comprender adems el concepto omisivo, no podemos BINDING

10
soslayar lo que enseaba el profesor alemn quien dividi a las normas jurdicas tanto en mandatos. As todo delito de
prohibiciones como
10
Citado por REATEGUI SANCHEZ, James. El delito de omisin impropia , 1edicin, JURISTA editores, Lima- Per, 2002, pg.27
28
comisin era una infraccin a una norma prohibitiva, mientras mandato. que el delito de omisin era una indiferencia o desobediencia a una norma de
El razonamiento hasta este punto parece ser correcto, pero alguien podra preguntarse qu sucede con los delitos de omisin impropia?, qu tipo de norma se infringe en estos delitos? ofrece una respuesta: Afortunadamente el citado autor, pudo prever esta posible interrogante y nos
Desde este punto de vista normolgico, pareciera que los delitos impropios de omisin no tenan cabida en la concepcin que expona el autor, empero BINDING s los acepto manifestando que los delitos de omisin propia existe slo y exclusivamente como infracciones de un mandato y carecen de consecuencias reales11; los de comisin por omisin violan slo y exclusivamente una prohibicin y no un mandato y siempre tienen, cuando se consuman, consecuencias reales.
XIV.2.1.1
SISTEMA NATURALISTA POSITIVISTA
11
Carecer de consecuencias reales, significa que no interesa si se produce o no el resultado, pues estos delitos son anlogos los delitos comisivos de mera actividad. As lo explica el profesor BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel; Manual De Derecho Penal Parte General2 edicin, editorial EDDILI, Lima Per 2002. Pg.
29
Los fracasos de la teora causal de la accin fueron fundamentalmente dos: el concepto unitario de accin no poda dar respuesta ni a la omisin ni a los delitos de mera actividad porque era un concepto excesivamente amplio12 . En tal sentido, un problema gravitante que se present a la teora causalistapositivista fue el tratamiento de los delitos de omisin, dado que su sistema de imputacin era incapaz de explicar que un no hacer d lugar a la configuracin de un hecho punible.
Como se saba que lo caracterstico de la omisin era y es- la ausencia de contar con una voluntad de poner en marcha un proceso causal de cara al resultado tpico, no se encontr apoyos muy firmes en el concepto de voluntariedad, tan intrnseca a la idea de accin, pues el contenido de aquella (para entender cul era efectivamente la intencin del sujeto con relacin al hecho cometido) perteneca a una categora dogmtica distinta: a la culpabilidad. La omisin no encajaba en la descripcin hecha por VON LISZT, y por lo dems, implicaba, la imposibilidad de concebir dogmticamente la omisin impropia o comisin por omisin.
12
ACALE SNCHEZ, Mara; El tipo de injusto en los delitos de mera actividad , Granada, 2000, Pg. 48
30
Cmo el lenguaje corriente, cmo el derecho, como la vida misma puede predicar la causalidad de las omisiones que, conceptualmente, no son causales? Cmo se puede cometer por omisin, siendo as que por omisin slo se omite, no se comete?13. La teora causal de la accin tena que encontrar conductual alternativas. soluciones distinta satisfactorias a los delitos a una realidad En comisivos.
consecuencia, para las soluciones se dieron varias
Una de ellas fue la esbozada por Von Liszt, que era acudir a en una la construccin doctrina de la paralela accin auxilindose
esperada: la omisin es omisin de una accin esperada, y tambin en ella se da una voluntad (de no realizar el acto que se espera del sujeto), un resultado y una relacin de causalidad entre ambos anloga a la que se da en los delitos de accin.14
Omitir es un verbo transitivo. No significa no hacer, sino no hacer algo. Y por cierto, lo que era esperado, debido. De nadie podemos decir que
13
VIVES ANTN, Toms; La comisin por omisin: comentario al artculo 11 del Cdigo Penal de 1995, en: XX Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1998, Pg. 298 14 RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara / SERRANO GMEZ, Alfonso; Derecho Penal espaol. Parte General, Madrid, 1992, Pg. 364
31
haya omitido saludarnos, visitarnos, invitarnos, si no tenamos razn para esperar el saludo, la visita o la invitacin15
Por su parte, JIMNEZ DE ASA apuntaba, que la accin esperada, pensada, no es la accin exigida; o mejor dicho, en el plano del acto no deben confundirse...la accin esperada, siempre que pueda ser exigibles, y no ejecutada, es lo que constituye la omisin que la ley pena...He aqu contina el autor- el motivo de que insistimos en hallar la base de las omisiones en la mera accin esperada que por no realizarse siendo exigida (antijurdica) el juez castigar como punible, una vez comprobada la culpabilidad
16
. Lo que se
trata es de determinar cul es la naturaleza jurdica de ese algo, que es precisamente una accin determinada.
Otro intento de solucin de los causalistas fue intentar argir que la voluntaria contencin de los nervios motores, algo natural en el concepto de omisin, tambin se presenta para la accin causal (BELING). Este concepto de omisin se comprende en toda su dimensin al ponerlo en
15
Citado por: ZAFARRONI Eugenio Ral/ ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro; Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 2000, Pg. 384. 16 JIMNEZ DE ASUA, Luis; Los delitos de omisin , en: Revista de Derecho Penal, Buenos Aires, 1949, Pg. 333
32
relacin con el concepto de accin sostenido por el propio BELING, es decir, que accin es un movimiento acaso, corporal el voluntario. elemento La voluntad, Ello como factor que distingue la conducta humana del constituye esencial. permite agrupar acciones y omisiones, ya en el marco de la teora de la accin, en una nocin global de comportamiento humano voluntario17.
Sin embargo, habr que decir en contra, que tal nocin global no coincide con las caractersticas definitorias de la accin, y que en todo caso, concretamente la contencin nerviosa no es un aspecto causal. La contencin o distensin muscular tiene que ser criticado en la medida que por ej. la madre que quiere matar a su menor hijo, y para ello no le alimentacin necesaria, no distenda ningn msculo si a la hora de no darle alimentacin se dedica a coser.
Finalmente, considerar, de omisin,
adems, que en el
resulta mismo
significativo marco del
naturalismo-positivista, con relacin al concepto llamado tambin concepciones negativas, surgieron concepciones intransitivas y transitivas de omisin.
17
SILVA SNCHEZ, El delito de omisin,... 2003, Pg. 25 y 26
33
XIV.2.1.2
SISTEMA CAUSALISTA VALORATIVO
En el sistema causalista de corte valorativo tambin quera construir su modelo de imputacin en base a todas las manifestaciones delictivas posibles (acciones y omisiones, dolosas e imprudentes), pero apreci una inconsistencia en su sistemtica, porque concibieron a la accin como causal, y por tanto, no captaron la esencia de las omisiones que interesaran al Derecho penal, que como se h avenido exponiendo, se caracterizaban por la ausencia tanto de accin como de causalidad.
Empero, puede decirse que ya se evidenciaba una existencia de un deber de actuar que daba inicio a los debates de la omisin, pero asimismo se aprecio incongruencias al tratar temas como los delitos imperfectamente realizados y la ubicacin y naturaleza del dolo en los mismos.
Se poda afirmar, para esta teora, que en la omisin, efectivamente, exista una voluntad de omitir, de no realizar la accin mandada, pero no se podr decir para efectos penales que esa voluntad consista en una voluntad de causar porque aquel sujeto no est
34
interfiriendo en el curso causal hacia el resultado, es decir, es todo lo contrario.
XIV.2.2 SISTEMA FINALISTA
Para el sistema finalista, las objeciones se centraron al igual que en el causalismo, en la omisin18 y en la culpa, sobre todo en la culpa inconsciente, en los cuales el agente no dirige su accionar u omitir a la finalidad, situacin extendible para casos de dolo eventual.
La teora final, en lneas generales, consider a la modalidad dolosa como accin, soslayndose a lo previsible (es decir, a la culpa). En cuanto al delito de omisin, el finalismo adopt un punto de vista ontolgico; es decir, pretende aprehender la estructura lgica-objetiva del ser del hombre, del actuar y del omitir, que determina el juicio subyacente a la norma y al injusto19.
18
QUINTERO, Mara Elosa; Omisin vs. accin. Responsabilidad por la conducta omisiva, en: Parma, Carlos; El pensamiento de Gnther Jakobs, Mendoza, 2001, Pg. 293 apunta que en ... el mbito de la dogmtica de la omisin, los postulados finalistas significaron a nuestro entender un retroceso en el desarrollo del concepto de Accin, atento a que se volvi a plantear como insuperable la dicotoma entre omisin y accin, remarcando entre ellos diferencias sustanciales. 19 SILVA SNCHEZ, El delito de omisin,...2003, Pg. 42
35
WELZEL, descubri que el tema no era fcil, porque con el transcurrir del tiempo, ha ido variando su pensamiento en relacin a la naturaleza de los delitos de omisin. En un primer momento considero que la omisin era un problema concretado en la voluntad, luego considero que la omisin era un problema de finalidad y causalidad potencial de la persona. Pero fue KAUFMANN, quien hizo los mayores estudios de la omisin en el campo del finalismo.
XIV.2.2.1
LA OMISIN COMO PROBLEMA DE
LA
VOLUNTAD
WELZEL, al hacerse la pregunta, se puede decir, realmente, que alguien ha matado, lesionado, daado, etc. por omisin? Para ello respondi con la siguiente afirmacin: Para el concepto naturalista de accin es un hacer de voluntad, surgen de ello dificultades. Cmo puede producir algo un hacer nada? El problema es indudable para el naturalismo. En verdad, contina el mismo autor no se trata de un problema productor, sino de un problema de accin. WELZEL, centrando en el tema de la omisin apunta: Y entonces l no ha causado, por cierto, formacin de realidad en el sentido esa causal-
naturalista, pero s ha sido un efecto, en el sentido de la formacin finalista del porvenir, a travs del
36
medio de la omisin.
XIV.2.2.2
LA OMISON COMO FINALIDAD Y CAUSALIDAD
POTENCIAL
Posteriormente, en esta nueva etapa, el finalismo
elabor,
para armonizar el concepto de accin final
con el de omisin, pues la accin y la omisin de una accin son dos subclases independientes dentro de la conducta susceptibles de ser regida por la voluntad final una no finalidad por una finalidad potencial y la no causacin por una causacin potencial, que no fueron ms que confesiones de insuficiencia o falta de elaboracin20. Es decir, que se acepta que la omisin en s misma no puede existir, que verdaderamente sera una nada, con lo cual el concepto de omisin slo cobra vigencia en la medida que est referida a una determinada accin.
WELZEL, ha dicho que ...la omisin no es un mero
concepto negativo, sino uno limitado: es la omisin de una accin posible del autor, que est subordinada entonces al poder final del hecho (a la finalidad potencial de la persona). Omisin es la no produccin de la finalidad potencial (posible) de un hombre en
20
As, ZAFARRONI / ALAGIA / SLOKAR, 2000, Pg. 388
37
relacin a una determinada accin. Slo aquella accin que est subordinada al poder final del hecho (dominio del hecho) de una persona, puede ser omitida21. Para concretar su pensamiento describe un ejemplo: Los habitantes de Berln no pueden omitir la salvacin de una persona que se ahoga en el Rhin. Omisin no significa un mero no hacer nada, sino un no hacer una accin posible subordinada al poder final del hecho de una persona concreta22.
GIMBERNAT seala que la teora final y causal
coinciden en lo referente a los requisitos necesarios para que exista una accin humana: no es imaginable que una actividad sea accin para la teora causal y proceso natural para el finalismo23.
21
WELZEL, Hans; Derecho Penal alemn, traduccin de Bustos Ramrez y Sergio Ynez, Santiago, 1970, Pg. 277 22 WELZEL, 1970, Pg. 277 23 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique; La causalidad en Derecho penal, en: ADPCP, Madrid, 1962, Pg. 551. No obstante, estas concepciones -contina el autor espaol- ...teniendo como base el mismo concepto de accin, conduce a resultados diferentes, ello se debe al planteamiento fundamentalmente distinto del problema en ambas doctrinas: la teora causal de la accin excluye del tipo de los delitos todo aquello que sea proceso natural; la teora final de la accin separa del tipo de los delitos dolosos, adems de los procesos naturales, todas aquellas acciones que no estn dirigidos al resultado tpico. El mismo: Qu es la imputacin objetiva?, en: Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1990, Pg.209. Seala que ...la teora causal de la accin: la cualidad de accin estaba vinculada a que el autor hubiera querido algo (tpico o extratpico), pues, tambin para el finalismo, la no persecucin de, por ejemplo, el objetivo matar, nicamente exclua la presencia de una accin de matar, pero no la de cualquier otra clase de accin: el concepto genrico de accin del finalismo era, por consiguiente y en el fondo, el mismo del de la teora causal de la accin. El mismo: El sistema del Derecho Penal en la actualidad, en: Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1990, Pg. 169. A pesar de mis esfuerzos, no consigo ver ninguna diferencia entre ese concepto de accin y el mantenido desde siempre por la doctrina causalista, para la cual hay accin cuando se quiere algo, siendo indiferente lo que sea ese algo....
38
XIV.2.2.3
LA OMISIN PENAL EN LA DOCTRINA DE
ARMIN KAUFMANN : LA CAPACIDAD DE ACCION
ARMIN KAUFMANN fue el principal propulsor de la teora de la omisin desde la perspectiva finalista que lo conceba como tercera forma de aparicin del delito, junto a los delitos de comisin dolosa e imprudente. Fue este autor que introdujo un nuevo elemento en su concepto de omisin, para encontrar un elemento comn con la accin: la capacidad de accin, pero solventado con un dato ms: el aspecto intelectual. En otros trminos, la capacidad de accin comprende una serie de elementos: a) Una posibilidad fsica del actuar, externa y objetiva (fuerzas fsicas, habilidades, condiciones externas de realizacin de la accin), que se refiere al hecho de que una decisin de obrar en forma determinada pueda ser realizada b) Una capacidad de conducta final. Esta abarca dos grupos de cuestiones: por un lado, la adopcin de la decisin; por otro lado, el control del proceso que se ha puesto en movimiento24.
24
SILVA SNCHEZ, El delito de omisin,... 2003, Pg. 43
39
Con el elemento de la capacidad de accin, la omisin obtiene un aspecto positivo, definiendo como finalidad potencial como no realizacin de un determinado acto por parte de aquel a quien le era posible dicha realizacin.
La
capacidad de
accin en
el
pensamiento de
Kaufmann se cuestiona en la medida que por ejemplo, aquel sujeto maduro que no va con corbata a una fiesta de gala, omite ponrsela, pues ste tiene la concreta capacidad de realizar la accin de colocarse la corbata. Sin embargo, la capacidad de accin es un elemento importante en los delitos de omisin, pero no todo lo necesario, pues hace falta para hablar de omisin, que esa accin que se poda (aspecto ontolgico) se hubiera debido tambin ejecutar (aspecto normativo de la omisin)25.
Desde un punto de vista crtico, es indiscutible, que
dicha teora no es adecuada como elemento base del sistema jurdico penal, ya que no se acomoda a los delitos de omisin; pues, como el omitente no es causal respecto del resultado y por tanto no dirige ningn curso causal, tampoco puede actuar de modo final26.
25
GIMBERNAT, 1990, Pg. 184 26 ROXIN, 1997, Pg. 240. LUZN PEA, 1996, Pg. 253. Este autor manifiesta que ...el concepto final de accin no se acomoda bien a la estructura de los delitos de omisin propia, pues en ellos por definicin no hay control o supradeterminacin final de un curso causal. Y en efecto, una parte de los finalistas (como Armin Kaufmann o Stratenwerth) rechazan por esa razn que la omisin sea una accin final, que slo se dara en la actuacin positiva; en cambio, otra parte, como el propio Welzel, cree que
40
XIV.2.2.4
LA
OMISIN
PENAL
EN
LA
DOCTRINA
RADBRUCH
El principal hito que caracteriz el desmarque terico y metodolgico de la autonoma del delito omisivo con relacin a su cargo residual y adyacente al delito de accin se remonta a la dcada del veinte del siglo pasado con las concepciones neokantianas del alemn GUSTAVO RADBRUCH , quien advirti que :
El
concepto
causal
de
la
accin
no
es
aplicable a la omisin. Objet que la accin no puede albergar como especie suya a la omisin, en un supraconcepto de accin.
El mencionado autor concluye su explicacin, negando
radicalmente toda omisin, pues no
positividad hay
ontolgica de
de
la
impulso
voluntad,
acontecimiento externo, ni mucho menos nexo causal. Sin embargo, no podemos decir que no haya nada comn entre estos dos conceptos de omisin y
hay un supraconcepto, la conducta que engloba tanto la actividad corporal como la pasividad sometida a la capacidad de control final por la voluntad.
41
comisin,
esto
nos
lo
demuestra
ARMIN
KAUFMANN27, quien ha sealado:
De todas formas no permiten
entre la accin y la omisin la un concepto genrico de
nica nota comn es al capacidad de accin, y sta laborar conducta.
Finalmente, se podra agregar que los partidarios de al concepcin finalista de la accin para salvar las incongruencias existentes entre la accin y omisin , no consideran al sistema en dos partes como lo sealaba RADBRUCH, sino en cuatro:
a) Delitos dolosos de accin b) Delitos dolosos de omisin c) Delitos culposos de accin d) Delitos culposos de omisin
Pero ni an as se puede encardinar
28
estos modelos
conductuales con coherencia en la sistmica del hecho punible , pues la complejidad que se introduce por la vana pretensin de acomodar al derecho positivo un
27
Citado por CEREZO MIR, Jos; Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General, Madrid, 1994, pg. 291 28 Entindase por ENCARDINAR : Incluir una entidad dentro del grupo ms general que le corresponde.
42
concepto pre-jurdico de accin.
XIV.2.3 EN LA TEORA DE LA ACCIN SOCIAL
Como en todas las teoras precedentes, el ansiado
concepto
unitario
de
accin
omisin para
la
construccin de una teora del delito uniforme sigui siendo el tema central. En la teora social de la accin se asumi por un lado, todo lo que es relevante jurdico penalmente, es decir, tanto hacer como omitir superando as la crtica de Radbruch y, por otra, el de asumir otro concepto que excluya todo lo que no es relevante29. Como puede observase, los desarrollos tericos de la concepcin social de la accin pronto encontr un concepto acciones unitario como en la cual y, pudieran que como albergar las de la omisiones esfuerzos todas fenmeno
modalidades conceptuales u subjetivas se pueden caracterizar concepto de sin interaccin social, entonces se reconoca un supra accin y omisin, siempre que conducta sea socialmente relevante.
29
BUSTOS, Juan; La evolucin de la teora del delito, en: Prado Saldarriaga / Bojorquez Padilla / Sols Camarena, Derecho Penal. Parte General, (Materiales de Enseanza), Lima, 1995, Pg. 221 y 222
43
HUERTA TOCILDO, por su parte entiende, que para
saber qu omisiones son socialmente relevante hay que acudir al terreno del injusto, el concepto de accin pierde su carcter previo y, con l, su aptitud limitadora y clasificatoria. No se ve entonces la necesidad de un concepto bsico y unitario de accin, pues no aporta ste nada que no pueda solventarse a travs del concepto de accin tpica30. En la modalidad omisiva puede manifestarse una determinada inactividad frente a una determinada expectativa de accin (que no necesariamente ha de fundarse en el Derecho). Desde esta perspectiva, la omisin para ser considerada como accin humana ...lo nico que importa es la conducta
(voluntaria) realizada, no su significado social y en su caso jurdico es decir, no la conducta no realizada y debida, que es lo que da a la primera el carcter o cualidad de conducta omisiva31. Esta teora, utiliza el trmino conducta ya que abarca a la accin activa y la omisin. La accin y la omisin no son incompatibles, sino tan slo manifestaciones distintas de la conducta llevada por la
30
HUERTA TOCILDO, Concepto ontolgico o concepto normativo de omisin, cit, Pg. 589 31 LUZN PEA, Diego-Manuel; Curso de Derecho Penal. Parte General, I, Madrid, 1996, Pg. 260.
44
voluntad.
XV. ALGUNOS
ASPECTOS DOCTRINARIOS PARA LA DISTINCIN
ENTRE ACCIN Y OMISIN
Definitivamente,
un
aspecto
que
merece
especial
consideracin es la distincin conductual activa con la omisiva, la cual crea grandes dificultades para describirlas correctamente.
Es de trascendental importancia el aporte que ofrece JESCHECK segn el cual debe imponerse el causalidad para dicha distincin si : criterio de
alguien ha causado el resultado mediante un hacer positivo y objetivamente, ste es el punto de referencia tpico para el derecho penal.
Slo
en la
medida
en que se pueda
descartar la
antijuricidad (por la justificacin) y la culpabilidad (por cualquiera de los fundamentos que la excluyen) cabr preguntarse si el autor ha omitido un hecho positivo esperado mediante el cual hubiera evitado el resultado.
45
En la prctica este criterio debe aplicarse mediante tres comprobaciones diferentes. En primer lugar debe establecerse si el autor ha dado impulso a la cadena causal que llev al resultado. En segundo lugar habr que verificar si este impulso es tpico, antijurdico y culpable. Por ltimo, y siempre y cuando no se trate de un hecho activo tpico, antijurdico y culpable, cabr preguntarse si haciendo lo que le era posible el autor hubiera evitado el resultado.
Una posicin diversa sostiene
OTTO, para quien la
distincin entre accin y omisin tiene rango secundario. Lo decisivo en la resolucin de un caso es, segn este autor, establecer si alguien ha creado, mediante liberacin de energas, un peligro para el bien jurdico, pues todo el que lo haya hecho responder por la concrecin del peligro en resultado, tal como requiere el principio de la elevacin del riesgo. De acuerdo con ello, la verificacin del hecho positivo antes que la omisin tiene el carcter de una recomendacin prctica.
Al respecto
REATEGUI
SNCHEZ, opina
que
la
causalidad no resulta adecuada para
separar las formas de
conducta entre actuar y omitir, pero en todo caso sirve para informar como elemento del tipo objetivo que es, si se ha realizado un delito de comisin .
46
Otro punto de vista, es el de RUDOLPHI32 quien afirma que la distincin depender si el agente ha impulsado mediante una energa positiva el curso causal o si ha dejado de emplear la energa necesaria creado por l. para intervenir en un nexo causal no
Por otro lado, un pensamiento que ha roto con todo esquema, ha sido el del funcionalismo expresado pregonado en la su mximo sistmico (funcionalismo radical), exponente de las el profesor alemn
Gunther Jackobs, quien ha llegado a lmites extremos pues ha unificacin dos modalidades conductuales bsicas del hecho punible (accin y omisin)
Por qu este postulado, con un tanto de razn o absurdo? .Pues bien Jackobs afirmaba lo siguiente:
no slo el autor de la omisin, sino tambin el de la comisin debe der garante si es que ha de responder de un delito de resultado mediante comisin.
Pero este criterio, como bien lo ha expresado la doctrina al exponer este pensamiento, lo que hace el autor es convertir todos los delitos realizados por accin en delitos por omisin pues lo importante para efectos de la imputacin penal para el
32
Citado por BACIGALUPO, Enrique; Principios del Derecho Penal Parte General, Madrid, 1997,pg.391
47
citado autor no ser la lesividad u ofensividad del bien jurdico lesionado (Artculo IV del TP DEL Cdigo penal) , sino la defraudacin de las expectativas sociales omitente por su posicin de de garanta ostenta. que el
XVI.
ALGUNOS
ASPECTOS
DOCTRINARIOS
PARA
LA
DISTINCIN ENTRE AMBOS TIPOS OMISVOS
Los delitos de omisin son dos: omisin propia ( delicta omissiva) y delitos de omisin impropia ( delicta conmissiva per omissionem). En los delitos de omisin propia la conducta punible se cumple en la no realizacin de una accin exigida por la ley.la accin exigida debe evitar un resultado apreciado por el ordenamiento jurdico. En los delitos de omisin impropia, por el contrario, merced a la figura del garante se impone un deber de evitar un resultado. los delitos Los de delitos de omisin impropia propia la constituyen la contrapartida de los delitos de mera actividad, mientras que en omisin contrapartida est representada por los delitos de resultado.
No es convincente la propuesta que los delitos de omisin propia se regulan en la ley; en tanto que los de omisin impropia estaran fuera de ella. Asimismo, tampoco persuade la distincin forzada segn la clase de norma vulnerada, ora preceptiva, ora prohibitiva.
48
Como expresa JESCHECK, tambin en los delitos de comisin por omisin se infringe una norma preceptiva de hacer algo (o lo que es igual, un mandato) y no una prohibicin de causar resultado (que, por lo dems tampoco es quebrantada por los delitos comisivos)33.
ZAFFARONI advierte que es en el aspecto estructural la nica diferencia que existe entre los tipos de omisin propia e impropia. En los propios, el autor esta determinado; pero en los impropios, el que del tipo activo paralelo no puede admitirse, porque la misma ley no lo indica en las posiciones de garante que ella construye, o sea, en los tipos impropios de omisin escritos. 34
SILVA SANCHEZ acota que la omisin propiamente dicha puede presentarse, por un lado, por omisiones puras generales, y de otro, por omisiones puras de garante. En estas ltimas cabe todava apreciar: a) aquellas que aparecen expresamente tipificadas y estimadas en gravedad intermedia, y b) aquellas en que no hay tal negativa.
33
JECHECK, Hans-Heinrich.Tratado de Derecho Penal. Parte general.4 edicin completamente corregida y ampliada, trad. de Jos Luis Manzanares Samaniego, Editorial Comares, Granada 1993.citado por PEA CABRERA, Ral, en su obra Tratado de Derecho Penal, P arte General. Editorial GRIJLEY.3 Edicion.pag.528.1999.Lima-Peru
34
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General. tomo III-IV Ediar, Buenos Aires.1983.citad por PEA CABRERA, Ral, en su obra Tratado de Derecho Penal, Parte General. Editorial GRIJLEY.3 Edicion.pag.529.1999.Lima-Peru
49
Contrastando, las omisiones puras de garante tienen su fundamento un en la existencia de de una base funcional por la especfica. Ello determina que solo pueden ser realizadas por determinado crculo sujetos caracterizados ostentacin de una posicin de responsabilidad especial. Por esa misma razn, se trata de omisiones de mayor gravedad, en idnticas circunstancias, que las generales.35
En definitiva, los delitos de omisin propia no exigen para su consumacin un resultado naturalistico. En la omisin de socorro (art.126 CP) es suficiente con que no se preste auxilio , prescindindose que la omisin de tal auxilio agrave o no el estado de la victima ; en tanto que en los delitos de omisin impropia se requiere la produccin de un resultado naturalstico, por ejemplo, la muerte de un hijo recin nacido por no recibir alimentos , que a diferencia de lo que ocurre en los delitos comisivos, no es que haya sido causado por la omisin (la nada omisin nada puede causar), sino que se imputa objetivamente al omitente porque no lo ha evitado, cuando era as que estaba obligado a actuar positivamente para impedirlo. 36
XVII.
NATURALEZA JURIDICA Y TOMA DE POSICIN
35 36
SILVA SANCHEZ, El Delito De Omisin, cit., p.344. OCTAVIO DE TOLEDO-HUERTA TOCILDO. citado por PEA CABRERA, Ral, en su obra Tratado de Derecho Penal, P arte General. Editorial GRIJLEY.3 Edicion.pag.530.1999.Lima-Peru
50
Las relaciones tpicas omisivas suponen para su existencia de un determinado sistema de relaciones sociales, en las que se pueda exigir de alguien una determinada accin por encontrarse en este engranaje social37; donde la dificultad est en desentraar la naturaleza jurdica de actuar. la exigencia en el
Por tal motivo, la doctrina ha establecido que en la actualidad el concepto jurdicopenal de las omisiones punibles (tanto propia como impropia) y oscila un entre concepto un concepto ontolgico valorativo. -pre jurdico normativo-
El primero, no ha podido imponerse convincentemente ya que no logra con xito la tarea de ofrecer un determinador comn a supuestos de comisin y omisin; la de construir el tan ansiado concepto unitario del comportamiento tpico, aunque un sector doctrinario entiende que la omisin es un concepto estrictamente ontolgico, que puede generar consecuencias penales prescindiendo de la perspectiva del debe ser.
La doctrina dominante se adscribe a esta ultima postura: valorativo-normativo-axiolgico, este criterio lo sostiene
37
Tal como lo seala el profesor BUSTOS RAMIREZ, 1994,citado por REATEGUI SANCHEZ, James. El delito de omisin impropia , 1edicin, JURISTA editores, Lima- Per, 2002, pg.27
51
entre
otros,
James
Retegui
Snchez.
Veamos
algunos
conceptos:
Para el autor SILVA SNCHEZ,
38
la omisin es el juicio
tpico mediante el que se imputa a una conducta la no realizacin de una prestacin de un bien jurdico.
Los profesores MUOZ CONDE/GARCA ARN
39
afirman que
el delito omisivo, consiste por tanto siempre en la omisin de una determinada accin que el sujeto tena la obligacin de realizar y poda realizar.
Por su parte el espaol GOMEZ BENITES40sostiene quetoda
omisin delictiva es , pues en esencia, una infraccin de un deber de actuar de determinad forma : los delitos omisivos lesionan el bien jurdico protegido a travs de la infraccin del deber d actuar de forma determinada.
XVII.1
BREVE EXPLICACIN DE LAS DEFINICIONES
38
SILVA SNCHEZ, Jess Mara.El delito de omisin. Concepto y sistemas Barcelona 1986, pg.145 39 MUOZ CONDE, Francisco/GARCA ARN, Mercedes; Derecho Penal Parte General .Valencia,1996,pg253g 40 GOMEZ BENITES, Jos Manuel; Teora Jurdica del delito. Derecho Penal. Parte General, Madrid,1984,pg.577
52
Las definiciones aludidas, encuentran su argumento en el sentido que la omisin es el resultado de una imputacin penal segn parmetros jurdicos, donde la teora causal como final de la accin carece de objeto desde el principio 41, adems queda establecido que la omisin no es una nada (no es una mera pasividad o contraccin muscular como lo sostenan los causalistas) porque no hay omisin en s misma , es decir no hay omisiones pre tpicas , pues la omisin es algo que desde el punto de vista ntico no existe , la omisin es en verdad algo irreal en el terreno que en el fondo en todos los naturalstico , por eso se dice
delitos omisivos existe un accin , slo ella cobra realidad normativa y jurdica , y por ende generar consecuencias penales, en cuanto no sea la conducta que del sujeto se esperaba , porque era legalmente exigible en ese momento determinado.
XVIII.
APORTE
DOCTRINARIO
DE
JESS
MARA
SILVA
SNCHEZ
Si alguien ha sabido definir y explicar los delitos omisivos, con tal conviccin y natural criterio de distincin; se sin duda ha sido el jurista espaol JESS MARA ltimos quince aos anteriores
41
SILVA SNCHEZ, quien
recoge en su libro escritos en distintos momentos durante los a la publicacin de su libro
Pensamiento del funcionalista CLAUS ROXIN.Dogmatica.1998.cit, pg27. citado por REATEGUI SANCHEZ, James. El delito de omisin impropia , 1edicin, JURISTA editores, Lima- Per, 2002, pg.38
53
denominado Estudios Sobre Los Delitos De Omisin, el cual fuera publicado en el ao 2004.
Dada la importancia y trascendental aporte doctrinario, detallaremos este trabajo. algunos puntos resaltantes y de especial importancia que no pueden ser ajenos a la estructuracin de
Explica el mencionado autor que los conceptos de accin y omisin no se contraponen, sino que se sitan en niveles sistemticos diferentes.
En el plano del ser slo hay procesos causales, algunos de los cuales reciben el nombre de acciones; stas al ser contempladas desde perspectivas normativas, es decir desde algn sistema de normas sea el gnero que sea, pueden manifestarse como acciones u omisiones.
Cuando
las
acciones
humanas
se
contemplan
desde
la
perspectiva del Derecho Penal, pueden interpretarse como comisiones u omisiones.
XVIII.1 COMISIONES Y OMISIONES
54
Comisiones y omisiones se distinguen normativamente, seala el autor. Veamos el criterio distintivo:
Las Comisiones expresan injerencias en la esfera jurdica de terceros (empeoramiento del estado de los bienes jurdicos ajenos), lesiones de su autonoma, es decir vulneran el principio de autonoma.
Las Omisiones expresan la ausencia de una intervencin en salvaguarda de los bienes jurdicos de terceros, y por tanto vulneran principios de solidaridad.
Responde mejor a la realidad distinguir entre los trminos comisin y omisin. Esta distincin, no coincide con la que puede tener lugar entre una realizacin activa y una realizacin omisiva del tipo. Pus, existe una comisin activa y una comisin por omisin. La distincin entre comisin y omisin se plantea a dos niveles: Por un lado es una distincin entre comisin por omisin. Por otro lado, es una distincin entre comisin activa y comisin por omisin. omisin pura y
Se trata de delimitar la institucin de la comisin por omisin de las otras dos figuras que le son prximas y
55
con las que pese a la claridad de la distincin conceptual, puede confundirse en casos concretos. La comisin por omisin es una situacin compleja: es comisin y es omisin.
XVIII.2 DISTINCIN ENTRE COMISIN POR OMISIN Y COMISIN ACTIVA:
En la comisin por omisin no hay una activa si existe la creacin activa del riesgo.
una creacin
activa (por va causal eficiente) de riesgo. En la comisin
XVIII.3 COMN
ENTRE
COMISIN
POR
OMISIN
COMISIN ACTIVA:
Realmente supone una injerencia del sujeto en la esfera jurdica ajena, al haberse empleado el propio mbito de competencia en esfera jurdica de terceros, que el sujeto configura para luego no cumplir el compromiso. Tambin tienen en comn la base normativa de la realizacin tpica.
56
XVIII.4 DISTINCIN ENTRE COMISIN POR OMISIN Y OMISIN PURA:
En la comisin por omisin, se adquiere voluntariamente un compromiso de actuar a manera de contencin de riesgos concretos que amenazan a bienes jurdicos especficos.
Dicho confianza
compromiso y
produce tanto
un en
compromiso los
de
abandono,
potenciales
afectados como en terceros potenciales intervinientes. Por los tanto, si luego se incumple ese compromiso de contencin, dejando que el riesgo se haga actual y se realice en el resultado riesgo, un control se tiene un dominio de dicho del proceso lesivo, que es
normativamente idntico al de comisin activa.
El sujeto a quien se imputa la comisin por omisin de un delito, responde por ste como si lo hubiera realizado activamente. La imputacin de una omisin pura, no fundamente obviamente, tal responsabilidad.
57
XVIII.5 COMN ENTRE LA COMISIN POR OMISIN Y LA OMISIN PURA
No crean el curso causal activo que generan la produccin del resultado. Dicho curso causal ha sido generada por otra instancia, natural o humana. Lo que se la imputa al sujeto es el compromiso de contencin incumplido. Tienen en comn tambin la base ontolgica de la realizacin tpica (ausencia de generacin de un proceso de causacin activa de resultado).
En conclusin la comisin por omisin es autntica comisin aunque sea por omisin, es decir, sin causar activamente el resultado. Es decir, comisin propia y omisin impropia.
En la doctrina hay discusin acerca de cul ha de ser el criterio de distincin entre comisin y omisin cuando ambas formas de realizacin tpica se muestran aparentemente entrelazadas. Un amplio sector se inclina por el criterio delpunto central del reproche, es decir por la prevalencia de la forma de realizacin tpica que, en el caso, resulte ms grave.
58
El sector dominante, en cambio, dilucida si una conducta es constitutiva de comisin o de omisin atendiendo, en principio, al criterio de causalidad; es decir a si la conducta del sujeto ha causado o no el resultado tpico. En ese caso, al sujeto que no ha controlado ese riesgo se le impute una omisin pura o la comisin por omisin del hecho correspondiente dependera de que existiera o no un comportamiento previo de contener el curso lesivo. Pero ms que ello se tendr en cuenta, adems de la existencia de la causalidad, los restantes aspectos de la imputacin objetiva, subjetiva y personal del hecho antijurdico. As en el caso que el hacer causal sea socialmente adecuado, ajustado a Derecho o inculpable, por ello se advierte, sin negar el criterio de causalidad, tener en cuenta el criterio delpunto central del reproche.
XVIII.6 EJEMPLOS PRCTICOS :
Un cirujano, en el transcurso de una operacin, introduce gasas en la herida con el fin de drenarla, olvidando de retirarlas luego, antes de proceder a la sutura. La herida se infecta, falleciendo el paciente. Resulta obvio que la conducta de introducir las gasas es causal de la muerte. Sin embargo, dicha conducta en s misma es socialmente adecuada, no constituye n riesgo tpicamente relevante.
59
La imputacin ha de centrarse pues, en la no extraccin de las gasas (omisin) antes de suturar.
Una mujer, tras dar a luz, procede a cortar el cordn umbilical del neonato. A continuacin no lo liga, falleciendo aqul. Si la imputacin no tiene lugar por va omisiva, no es porque el corte no sea causal de la muerte que s lo es- sino porque dicho corte es socialmente adecuado, no generndose de modo activo, un riesgo tpicamente relevante: la imputacin se centra en que no se ligara el cordn previamente cortado.
Podemos concluir de lo anterior, que cabe la posibilidad de que un sujeto, a propsito de un determinado hecho, realice una comisin y una omisin.
XIX.
PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA OMISIN
Antes de sealarlos taxativamente, es necesario referirnos primero a algunas ideas fundamentales acerca de la omisin, pues como ya bien lo habamos sealado; la omisin al igual que la accin , es una conducta, sta se puede entender como un no hacer o hacer algo diferente a lo que deba hacer .
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En trminos generales la omisin es la conducta de no hacer lo que se deba.
El concepto de omisin que se maneja en el materia penal es sumamente restringido, slo se refiere a los comportamientos que producen consecuencias jurdicas y, que son el resultado de un juicio normativo negativo.
En otras palabras, el agente se encuentra frente a una norma que el indica que actu de una determinada forma, sin embargo, y estando en plena capacidad de hacerlo-fsica y mental-no lo hace; a raz de esto se produce una consecuencia jurdica. De esto , como resultara lgico, se puede inferir que la omisin es un concepto normativo.
Al respecto, el profesor VON LISZT42, explica claramente que el concepto de omisin de supone que el resultado producido hubiera sido evitado por el acto que , a pesar de ser posible por el autor y esperado por la nosotros , fue omitido por ste; por consiguiente, en este concepto se da una caracterstica anloga a la causalidad de accin , si bien el no es la causalidad misma.
Esta analoga se extiende, tambin, a la interrupcin de una causalidad: La omisin libre e intencional de un individuo
42
VON LISZT, Franz;
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responsable, se trata por el legislador, suponiendo que hay obligacin jurdica de hacer, del mismo modo que la existencia de una nueva serie causal independiente. Por el contrario la omisin por el resultado, se considera como una causacin del mismo , por accin positiva, en cuanto que implica la anulacin de un conducta existente, opuesta a dicho resultado.
Finalmente,
nos
queda
sealar
cules
son
esos
presupuestos para la configuracin de los delitos de omisin:
a) El sujeto debe conocer el mandato de la ley o tener la oportunidad d conocerla; la cual le impone el deber de actuar de una determinada manera. b) El sujeto debe tener la posibilidad de actuar; se presupone la capacidad psicofsica del sujeto, de otro modo el mandato no tendr sentido. c) Ausencia del comportamiento ordenado al sujeto.
XX. CLASIFICACIN
En primer lugar , analizaremos las principales posiciones que se han tejido en el campo doctrinario en torno a la
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clasificacin jurdica de las omisiones posibles, las cuales giran en tres grupos:
En primer lugar, se fundamenta la clasificacin en un criterio formal externo iniciado por Armin KAUFMAN , quien indicaba que la omisin propia estaba expresamente tipificada en la Parte Especial, en cambio, la omisin impropia por carecer de tipicidad autnoma, su construccin dogmtica se realizaba a travs de una interpretacin judicial tipos legales. de los
Los penales
tipos
de
omisin a
impropia ser
constituyen
tipos
abiertos,
complementados
interpretativamente, ya que la nota caracterstica de estos delitos consiste en que la realizacin omisiva no aparece expresamente tipificada, es decir el ncleo del injusto esta dado por un tipo legal de referencia; pero este planteamiento contraviene en principio con algunos tipos penales: Por ejemplo el art. 126 del Cdigo Penal referido al delito de omisin de socorro, adems el artculo 128 del mismo cdigo referido al maltrato de menor especial. , en ambos se regula una especie de posicin de garante positivizado en la parte
Un segundo criterio, lo clasifica en funcin al momento
consumativo, en el sentido que los delitos de omisin propia son un paralelo de los delitos de mera actividad ,que se agota
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con el mero incumplimiento de lo preestablecido en la ley penal , y los delitos impropios de omisin son un paralelo a los delitos de resultado , es decir que tendr que existir una separacin espacio tiempo entre la conducta y la lesin o peligro para el bien jurdico.43
Por ltimo, un tercer criterio establece la diferenciacin en la naturaleza de als normas infringidas criterio normolgicopor ejemplo en el delito de omisin propia se infringe una norma preceptiva o de mandato y en la omisin impropia se infringe una norma de prohibicin .En otras palabras, para la configuracin de la omisin impropia es necesaria la infraccin de una norma prohibitiva ocasionando por el resultado de un tipo penal activo ubicado en la parte especial y al mismo tiempo , ser la infraccin de la norma de mandato que obligar a actuar como garantes , al sujeto omitente , para que evite el resultado o resultado riesgoso. lesivo o
Ahora bien, surge a continuacin la siguiente interrogante:
Ser legtima y dogmticamente viable que una norma de prohibicin diseada especialmente para ser infringida a travs de conductas activas,
43
MIR PUIG, Santiago; Derecho PENAL PARTE GENERAL, BARCELONA , 1996, PG.299. Citado por REATEGUI SANCHEZ, James. El delito de omisin impropia , 1edicin, JURISTA editores, Lima- Per, 2002, pg.41
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pueda servir de fundamento para imputar una responsabilidad impropio? a ttulo omisivo de carcter
Las normas primarias, vale decir aquellas infracciones penales que van dirigidas a los ciudadanos como una voluntad normativa que se comunica a travs de dos normas distintas que pueden ser de mandato o de prohibicin .Entre una y otras entre los mandatos mera formulacin lingstica. y las prohibiciones hay una distincin sustancial que desborda el mbito de la
Pues tal distincin puede expresarse sealando
que son
normas primarias de prohibicin en sentido material aquellas que pretenden impedir que los destinatarios de las mismas se inmiscuyan de forma lesiva en la esfera ajena de bienes jurdicos penalmente protegidos. La norma prohibitiva se vulnera mediante una actividad positiva , comisivamente , es decir, si el sujeto causa material y fsicamente el resultado tpico, por ejemplo el no matars .
Por su parte, son normas primarias sentido material
de mandato en de sus
las que pretenden obtener
destinatarios prestaciones positivas de salvaguarda de la esfera de bienes jurdicos ajenos penalmente protegidos. La norma de mandato se vulnera si a causa de una concreta
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situacin jurdica , el sujeto no ejerce lo mandado por la norma , por ejemplo : socorrers , lo que configura penalmente una omisin propia , pura o simple, abstinencia que debe sancionarse por el no cumplimiento de lo ordenado.
En otro mbito, de las diversas clasificaciones
de
omisiones penales donde confluyen las cuestiones poltico criminales, axiolgicas, jurdico dogmatico y del Derecho Positivo, existe un cierto consenso con relacin a la tradicional clasificacin d carcter bipartita de los delitos de omisin descrita en los diferentes tratados y manuales de Derecho Penal. Sin embargo desde la perspectiva de de las descripciones de los tipos penales omisivos en nuestro Cdigo Penal se impone necesariamente un tertium genus, es decir una clasificacin tripartita.
a) En primer lugar, aquellos delitos cuyos tipos penales se encuentran en la Parte Especial, en la cual se describe una conducta omisiva (expresada generalmente por el Cdigo como: el que omite ) en los que se castiga la simple infraccin de un deber de actuar, con independencia de los resultados que al misma haya producido , dicha conducta puede ser realizada por cualquier persona , estos son los denominados delitos de omisin propia , simple o pura,; veamos algunos ejemplos:
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ARTCULO 126 injerencia previa ARTCULO 127 autoridad ARTCULO 149 familiar ARTCULO 407 ARTCULO 424 penal publica ARTCULO429 documentos
:Omisin
de
socorro
con
:Omisin de auxilio o aviso a la
:Omisin
de
la
asistencia
:Omisin de denuncia :Omisin de ejercer la accin
:Omisin de declaraciones
en
b) En segundo, estn aquellos delitos donde si bien se resalta una omisin simple o propia del sujeto, a quien se desencadena un resultado (peligro o lesin), es decir, la omisin normativa se encuentra tambin establecida en la Parte Especial en la cual se vincula a un determinado resultado, con que se conecta causalmente, y obviamente al sujeto activo se le imputara dicho resultado, son los denominados delitos de omisin y de resultado . Podemos considerar aquellos como delitos de omisin cualificados por el resultado tpico agravatorio ya sea lesin o peligro concreto y abstracto , dolosa o excepcionalmente por
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culpa; veamos algunos ejemplos: artculo 129; 149, del Cdigo Penal.
c) En tercer y ltimo lugar, estn aquellos delitos cuyos tipos penales, sin contener una descripcin expresa de una omisin en la parte especial como es nuestro caso, que conlleven a la produccin de un determinado resultado, la misma que constituye un problema de interpretacin dilucidar cuando el comportamiento por omisin puede ser equiparada a la accin, que s se menciona expresamente en el tipo penal. A ello se les denomina delitos de omisin impropia o de comisin por omisin.
Veamos algunos ejemplos:
El socorrista de la playa o de la piscina que permanece inactivo observando cmo se ahoga un baista. El conductor que imprudentemente provoca atropello y despus no auxilia a la vctima. El que deja morir de hambre al secuestrado.
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Otro sector de la doctrina penal, formada por tratadistas como: , sealan que si se apunta a una distincin entre los tipos omisivos, se pueden considerar dos criterios:
Desde el punto de vista de la estructura del tipo existe: La llamada omisin pura o propia (artculo 195 CP), que equivale a delitos de mera actividad (no importa el resultado). Despus existe la omisin impropia, donde esa ausencia de accin debida se ha de conectar con un resultado; y se denomina, comisin por omisin, equivalente a los delitos de resultado (artculo 11 CP). En la comisin por omisin tiene que haber un resultado, el sujeto lo comete mediante la omisin. Desde el punto de vista de la previsin legal, hay que distinguir entre: Omisiones previstas como tal por la ley: aqu se contienen tanto formas de omisin pura, como de comisin por omisin (arts. 195 y 382.2 CP). Omisiones no descritas expresamente por la redaccin legal: en este grupo cabe slo la comisin por omisin, porque el asiento legal ha de buscarse en los tipos de resultado que se entienden realizados tanto por conducta positiva, como por la no evitacin del resultado en ciertas condiciones.
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XXI.
LA ANTIJURICIDAD DE LOS DELITOS DE OMISIN
Conforme a lo anotado en los delitos dolosos comisivos, la omisin puede constituir tambin indicio de antijuricidad, por lo que es posible que se excluya este ltimo elemento si concurre alguna causa de justificacin. Los delitos omisivos (propios e impropios) admiten las mismas causas de justificacin que los delitos comisivos, por ejemplo, la legtima defensa (art. 20 inc. 3ro. C.P), en el que una persona deja de prestar auxilio a otra quien es su enemigo y que ha cado en el fondo de un pozo pero que est dispuesto a dispararle si l se asoma (legtima defensa en el delito de omisin propia, art. 127 C.P.)44. El estado de necesidad (art. 20, inc. 4 C.P.) concurrir en el caso del polica que se encuentra en una situacin de peligro (art. 378 C.P.) porque un tercero amenaza con un revolver en caso que lo socorriese.
XXII.
LA CULPABILIDAD DE LOS DELITOS DE OMISIN Tambin la culpabilidad del delito de omisin coincide con
la de comisin. Sin embargo, el hecho de que el Cdigo Penal haya previsto que la pena del omiso podr ser atenuada (art. 13 ltimo prrafo) no debe entenderse que la culpabilidad de los delitos de comisin por omisin deba ser menor que el de los comisivos, pues, como presupuesto de la pena (es decir en la
44
Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Lecciones de derecho Penal, Parte general, Cultural Cuzco, Lima 1990, p.285.
70
teora del delito) no hay diferencia sustancial 45; por lo que el carcter de esta medida es de una pura graduacin de la pena. Es preciso aclarar que en los delitos omisivos el
conocimiento del autor de la antijuricidad de su acto no es sobre la prohibicin, como es el caso de los delitos comisivos, sino lo que se exige en este punto es el conocimiento (potencial) de una norma que, en vez de prohibirle, le manda realizar una determinada accin. Por ello, expresan OCTAVIO DE TOLEDOHUERTA TOCILDO, que en referencia a los delitos de omisin se habla de error de mandato y no de error de prohibicin 46. Esto implica que la regla del error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal (art. 14, segundo prrafo del C.P) opere sin mayor inconvenientemente para los delitos omisivos.
XXIII.
TENTATIVA EN LOS DELITOS DE OMISIN La doctrina dominante alemana acepta predicar la
tentativa de los delitos de omisin, tanto propios
como
impropios; sin embargo, advierte JESCHECK que en los delitos de omisin propios la tentativa solo resulta imaginable en la modalidad de inidnea (delito imposible) puesto que la infraccin del deber de actuar constituye ya la consumacin del hecho 47. Para nuestro caso esta tesis no goza de importancia porque, segn el art. 17 del C.P., toda tentativa imposible o inidnea es impune.
45
BACIGALUPO, Manual, cit., p. 235; para mayor referencia vase DEM, Delitos impropios de Omisin, 2. Ed., Temis, Bogot 1983, pp. 49 y ss. 46 OCTAVIO DE TOLEDO- HUERTA TOCILDO, Derecho Penal, cit., p.587. 47 JESCHECK, Tratado, cit., p. 579- 580.
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En cambio, si es posible la tentativa en los delitos de omisin impropia como delitos de resultado que son: pinsese, por ejemplo, en la madre que omite alimentar a su hijo recin nacido con la intencin de matarlo, muerte que es finalmente evitada por la intervencin de una tercera persona que salva al nio48.
XXIV.
AUTORA
PARTICIPACIN
EN
LOS
DELITOS
DE
OMISIN La autora del delito de omisin depende de la infraccin del deber de actuar o de impedir el resultado que sea equivalente a su produccin activa49. No es posible hablar de una autora mediata en la omisin, pues quien impide que otro participe en la accin debida, es precisamente el autor quien de acuerdo con la tesis esbozada que es prevalente en la doctrina del delito es el presupuesto necesario ineludible para que pueda generarse y aplicarse las consecuencias jurdicas. Durante mucho tiempo se parta de la premisa que la pena absorba las consecuencias, y esto no es realmente exacto, junto a la pena marcha de la mano las medidas de seguridad, la reparacin civil y otras consecuencias civiles que acarrea la comisin del delito; de all que la importancia que conferimos a esta parte de la dogmatica jurdico penal no se alimenta solamente de este resultado en el que da nombre a nuestra disciplina, sino que los alcances y proyecciones son de capital importancia a tal punto que es una verdad inconcusa que la teora de las consecuencias tiene tanto de igual nivel que la teora del delito. CAPTULO II
48 49
Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO- HUERTA TOCILDO, Derecho Penal, cit., p.589. Cfr. BACIGALUPO, Manual, cit., p. 235.
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LA OMISIN PROPIA
III.
ASPECTOS GENERALES
En trminos generales, podramos decir que los delitos de omisin propia ya contienen un mandato de accin y se castigan por la simple infraccin de dicho mandato. Por ello los delitos de omisin propia son delitos de mera actividad. Adems la omisin propia est prevista expresamente en la ley penal, tales como:
Omisin de prestar auxilio inmediato (artculo 127 Cdigo Penal) Omisin legal de actos oficiales (artculo 377 Cdigo Penal) Omisin de prestacin de auxilio cometida por la autoridad policial (artculo 377 Cdigo Penal).
En los delitos de omisin propia se sanciona la infraccin de no actuar incumplimiento as la norma de mandato, equivale a los delitos de mera actividad, es decir no interesa si surgi o no un resultado objetivo; sin embargo, la simple inaccin no es una
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omisin como tal50, luego de haberse incumplido el dispositivo legal se debe observar si esa conducta es reprochable.
Desde otro punto de vista, son aquellos que contienen un mandato de accin, sin tomar en cuenta a los efectos de la tipicidad si sta evit o no la lesin del bien jurdico. En otras palabras, requieren para su tipicidad slo la omisin de una accin, pues se agotan en el incumplimiento del mandato de accin o, lo que es lo mismo, se agotan en la no realizacin de la accin requerida por la ley.51
III.1 ALGUNAS EXPLICACIONES DE SU EXISTENCIA
Existen ciertas conductas mnimas que deben ser realizadas por los individuos integrantes de una sociedad, dado que, el no realizarlas implica crear inseguridad entre los miembros de la misma. Es decir, la norma pretende motivar al individuo para que, sin exponerse a peligro, ayude a la
50
Hay muchos comportamientos de no hacer que no constituyen por s mismo omisiones y que son irrelevantes para el derecho por no lesionar bien jurdico alguno. La omisin no es simple inactividad. Vid. Von Liszt: Slo cuando un deber jurdico obliga a impedir el resultado puede equipararse al hecho de no impedirlo al hecho de causarlo. Slo de la omisin contraria a derecho se siguen las circunstancias jurdicas de la accin. Op. Cit., p. 303. 51 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Granada, 4.edic., trad. Por Jos Luis Manzanares Samaniego, 1993,pg.550
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proteccin de ciertos bienes jurdicos. As, el profesor Quintero Olivares52 afirma:
() la sociedad o, en su nombre, el sistema jurdico, esperaban del sujeto concreto un comportamiento positivo porque de la realizacin de ese comportamiento dependa la proteccin de un bien jurdico; bien jurdico que, a su vez, ha de ser custodiado en razn a consideraciones humanitarias ().
Es as que, el fundamento del delito de omisin es la accin esperada por el derecho y, el fundamento de la imposicin de la sancin se basa en que el sujeto no realiz dicha accin.
III.2 APROXIMACIN A SU TIPIFICACIN
Cuando una norma prescriptiva exige slo una conducta y no la evitacin de un resultado; es decir, indica una conducta con independencia de que se evite o no el resultado que amenaza producirse, entonces hablamos de delitos de omisin pura u omisin propia, aquella modalidad de delito omisivo consistente en la mera infraccin de una norma prescriptiva; y que da lugar a tipos de mera actividad (habra
52
Quintero Olivares, Gonzalo. Curso de Derecho Penal-Parte General, Cedees Editorial S.L., Barcelona, 1996, p. 305.
75
que decir de mera inactividad). Es la categora paralela a la de los delitos comisivos de mera actividad.
Estos delitos de omisin pura o propia responden
razones de solidaridad intersubjetiva: a deberes exigidos por el hecho de ser ciudadanos y no a especiales condiciones de obrar. Por tales razones cualquier ciudadano que presencia la situacin de peligro en la que alguien se halla, est obligado a intervenir para socorrer.
La tipicidad de estos delitos como cualquier otro, exige que la conducta colme de una serie de elementos objetivos, como tambin que estos sean abarcados por la representacin del agente. Es decir, tipicidad objetiva y tipicidad subjetiva.
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III.3 TIPOS DE LA OMISION PROPIA III.3.1 Tipo objetivo Los delitos de omisin propia en el tipo objetivo poseen peculiaridades que no son idnticas al delito comisivo. En principio, hay que destacar la situacin tpica, precisamente aquella que ARMIN KAUFMANN define como el presupuesto de hecho del que se deriva el concreto deber jurdico de obrar. La existencia de una persona en peligro de su vida, genera el deber de prestarle auxilio. Esta objetividad tpica demanda la presencia de un riesgo de carcter inminente para un cierto bien jurdico, riesgo que puede superarse realizando una conducta positiva, que, la norma exige: accin esperada, o tambin, accin jurdicamente exigida. La conducta tpica en la omisin propia reside en la no prestacin del auxilio a la persona que se encuentra en grave peligro. Adems, el obligado a desplegar la conducta debe estar en condiciones personales de hacerla, o mejor decir, debe contar con la capacidad personal de obrar. OCTAVIO DE TOLEDO- HUERTA TOCILDO piensan que las limitaciones del deber de actuar se resumen en el requisito de que se halla entre la situacin tpica generadora de la accin exigida tenga una concreta capacidad de obrar (distintos de la
77
genrica capacidad de obrar, que ni es elemento del tipo objetivo de los delitos omisivos ni del concepto de omisin, sino, como queda dicha, presupuesto del concepto de omisin tpica)53.
53
OCTAVIO DE TOLEDO- HUERTA TOCILDO, Derecho Penal, cit., p.566.
78
1.3.2. Tipo subjetivo As como en los delitos comisivos, el dolo es un elemento del tipo de omisin propia; sin embargo, como dice JESCHECK, la aplicacin del dolo de comisin no puede aplicarse, sin ms ni ms, a los delitos omisivos 54. No se trata de rehusar la aplicacin del dolo. Ms bien es una adaptacin. En el delito de omisin propia el dolo omisivo no es la expresin de una voluntad de no actuar por quien se encuentra imbuido de todos los elementos del tipo objetivo; por el contrario, hay ausencia de la voluntad de actuar, no obstante de estar al frente de elementos de la misma peculiaridad de los delitos comisivos.
IV.
IMPUTACIN DE LA OMISIN PROPIA
IV.1 IMPUTACIN OBJETIVA
IV.1.1 LA IMPUTACIN EN EL DELITO DE OMISIN Tal como lo ha sealado claramente el profesor VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe55:
54 55
JESCHECK, Tratado, cit., p. 573. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe; Derecho Penal Parte General,2 edicin, editorial GRIJLEY, Lima, Per 2006, Pg.656
79
La imputacin de un delito omisivo es una operacin inversa a la del delito de comisin
Pues como se sabe, en el delito de comisin debe subsumirse la conducta realizada en la descrita por el tipo; en el delito de omisin, la tipicidad se comprueba demostrando que la conducta realizada no se subsume en la descripcin de la accin ordenada.
IV.1.2 ELEMENTOS DE LA OMISIN PROPIA
Algo es comn en ambos tipos de delitos (comisivos y omisivos), pues en los delitos omisivos tienen validez los criterios generales desarrollados en la imputacin del tipo comisivo.
En el tipo doloso de omisin propia se pueden distinguir tres elementos estructurales de la imputacin del tipo objetivo:
situacin tpica generadora del deber no realizacin de la conducta ordenada capacidad para realizar la accin ordenada
80
Segn el autor BACIGALUPO56, estas categoras tiene como objetivo comprobar que la conducta realizada por el omitente no fue la mandada. D. SITUACIN TPICA Se trata de la que genera el deber de realizar una determinada conducta. sta se constituye como el presupuesto de hecho de donde se deriva el deber de actuar una la conducta situacin determinada; est y generalmente tpica descrita
ntegramente en la ley, veamos:
Encuentra un peligro art.127
herido o a cualquier otra
persona en estado de grave e inminente
Obligacin de prestar los
alimentos que
establece una resolucin judicial-art.149 Las noticias que tenga acerca de la comisin de un delito art. 407 Por lo tanto deben comprobarse todas las caractersticas de la situacin descrita por el tipo para que se pueda atribuir la omisin.
56
BACIGALUPO,2004,PG.505
81
Esta
categora
de
la
situacin
tpica,
es
denominada por otros tratadistas como accin esperada , de modo tal que cuando se haga referencia a la primera, se est haciendo tambin, referencia a la otra, es decir a la accin esperada.
El sujeto debe dejar de hacer algo para cumplir con lo que establece el tipo penal, es decir el sujeto no realiza el comportamiento que ordena el derecho. Tal como seala Hurtado Pozo57:
El que viola una norma preceptiva que lo obliga a ejecutar un acto, por ejemplo: socorrer a alguien en peligro. El sujeto frente a la situacin de hecho debera realizar una accin, sin embargo no la ejecuta, omite pues la accin esperada para lograr la proteccin del bien jurdico.
En otras palabras, el sujeto se encuentra frente a una situacin tpica que le establece actuar de una forma determinada, esta conducta vara de acuerdo al tipo frente al que nos encontremos. Por ejemplo, el art. 127 seala una serie de circunstancias como:
57
Hurtado Pozo, Jos. Manual de Derecho Penal-Parte General, 2edicin, EDDILI, Lima, 1987, p. 348.
82
a. Encontrar a un herido en estado de grave e inminente peligro. b. La ausencia de riesgo propio o de tercero; si el sujeto frente a estas circunstancias omite actuar entonces se configura el delito, pues no cumple lo dispuesto por el tipo.
Un sujeto puede realizar muchas acciones, pero al derecho slo le interesa que cumplan con la accin esperada, de lo contrario se lo sancionar; en otras palabras nuestro ordenamiento jurdico nos impone el deber de realizar ciertas conductas. El deber que se nos impone puede ser genrico, cualquier persona puede realizar la conducta; o especfico, slo ciertas personas determinadas pueden ejecutar la conducta, por ejemplo: los funcionarios pblicos, los mdicos.
Es necesarsimo, adems explicar que
forma
parte tambin de la descripcin de la situacin la circunstancia de que prestar el auxilio no d lugar, a su vez, a un peligro para el omitente. El Cdigo Penal toma en consideracin no slo el riesgo personal sino tambin el que podra ocasionar a un tercero la prestacin del auxilio.
83
Tanto en el primer caso como en el segundo debe entenderse que se trata de un riesgo que la persona no est obligada a soportar. De lo contrario estaramos ante un claro indicio de que el deber tiene por objeto evitar la produccin de un resultado y no simplemente la realizacin de una accin que contribuya a que otros puedan evitarlo.
No se debe olvidar que la tipicidad objetiva d los delitos de omisin pura o propia, exige como primer presupuesto : que concurra una situacin en la que el ordenamiento impone un deber de actuar. Dicha situacin se refiere a la existencia de un peligro que se cierne sobre los bienes jurdicos.
No importa ahora tanto quien haya creado dicho peligro , lo cual podra dar lugar a una responsabilidad penal por haberlo creado (delito comisivo); lo relevante a efectos de la omisin pura , es que exista conducta de un peligro y que el ordenamiento amparo (de proteccin ) o exige que cualquier persona actu mediante una aseguramiento (de control).
En ocasiones ms all de tal deber genrico, se exige todava ms: un deber cualificado de actuar, es decir de mayor intensidad y referido en
84
concreto a uno o ms sujetos. En cualquier caso la situacin tpica de partida es la existencia de un peligro para los bienes jurdicos ante la cual el ordenamiento exige actuar.
Esta exigencia de actuar puede ser genrica (basada en razones especifica de de solidaridad en de entre las personas)o posiciones (basada actuar peculiares ciertas
personas :OMISIONES PURAS DE GARANTE.
E. NO REALIZACION DE LA CONDUCTA ORDENADA
Como ya se ha sealado anteriormente, la omisin es ejecutar una conducta distinta a la ordenada. La omisin del obligado (que puede ser cualquier persona) podr ir desde no hacer absolutamente nada hasta ejecutar cualquier otra conducta diferente de aquello que de l se esperaba. En los delitos omisivos siempre hay una conducta ordenada que no realiza el agente; frecuentemente esta accin est tpicamente descrita. Veamos unos ejemplos:
Prestarle auxilio- art.127 Acto de su cargo-art.377

85
Prestacin de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente art.-378
La comprobacin de esta categora se obtiene a travs de la comparacin de al accin que realiz el obligado y a la que requiere el cumplimiento del deber de actuar .Se habr realizado la conducta ordenada cuando el obligado ha cumplido con el mandato ordenado o hay intentado seriamente su realizacin. En conclusin, la omisin no es un simple no hacer, sino que incluye realizar conductas distintas a la ordenada.58
Este es el ncleo central del aspecto objetivo el tipo59, as no existir tipicidad si el agente cumple con lo dispuesto por el ordenamiento jurdico o si se esfuerza en lograrlo de manera seria sin resultado alguno.
58
Esto ha sido reconocido por la jurisprudencia nacional, incluso durante la vigencia del Cdigo de 1924.As la ejecutoria suprema del 19 de marzo de 1956 expresa que : incurre en abandono de persona en peligro, el chofer que no obstante advertir que el agraviado fue arrojado violentamente del caballo que cabalgaba , porque el animal ante la presencia intempestiva del camin que manejaba el acusado , comenz a corcovear , no detuvo el vehculo ni presto auxilio inmediato al accidentado (art.183 del Cdigo Penal de 1924 que prohiba y sancionaba conductas diferentes al auxilio inmediato del herido ) 59 BRAMONT-ARIAS, Luis Miguel Manual de Derecho Penal- Parte General, editorial EDDILI, 2 edicin, Lima, Per, 2004, pg.249
86
Este
presupuesto
se
puede
basar
en
dos
conductas: una de amparo o proteccin y otra de aseguramiento o control. Pues bien, en concreto el deber puede consistir en la prestacin de una conducta de amparo, de forma que el sujeto debe actuar para evitar que el riesgo se concrete sobre dicho bien. Pero esta conducta, tal como se seal anteriormente, tambin puede consistir en una conducta de aseguramiento o control sobre la fuente de peligro que amenaza con daar los bienes jurdicos, de forma que el sujeto debe obrar para contener el riesgo.
F. CAPACIDAD ORDENADA
PARA
REALIZAR
LA
ACCIN
El sujeto obligado debe tener la capacidad psicofsica de realizar la accin ordenada. No se puede ordenar lo fsicamente imposible. Esta posibilidad a su vez se determina de acuerdo a la situacin tpica y comprende a todos los individuos externas que se encuentren ante ella. Se requiere que concurran determinadas condiciones (cercana espacial y temporal entre el sujeto y la situacin tpica) como internas (el autor cuente con los suficientes conocimientos y facultades intelectuales para realizar la accin.) Se trata de un aspecto individual, referido slo al autor concreto en cuanto a su fuerza fsica particular y a su posibilidad
87
personal existe
de
advertir cuando
la el
presencia individuo no
de una puede
situacin tpica de poder actuar. Esta capacidad incluso realizar la accin por si mismo pero puede inducir a otro a que lo haga. Por ejemplo:
Al
discapacitado que
que una
est
en
la se
playa, est a
observando
persona
ahogando, no se le pude exigir que lo auxilie personalmente, pero s que llame a salvavidas.
Si en un accidente existen dos heridos que no se pueden mover ni socorrerse mutuamente, aqu no existe omisin.
Esta capacidad del obligado de realizar la accin mandada o de, en su caso, evitar el resultado, se trata, de un elemento individual60. Lo que JESCHECK identifica como la capacidad individual de accin61. La definicin de este elemento se puede enfrentar desde diversos ngulos; por un parte tenemos que esta capacidad de ejecutar o evitar el resultado debe evaluarse sin tomar en consideracin el conocimiento que el autor tenga de ella , o sea, el llamado juicio de posibilidad se apoya en criterios
60 61
BACIGALUPO, pg.260
88
objetivos . Por ejemplo: tiene capacidad el que no sabe nadar, pero tiene la posibilidad de arrojar al que ha cado al agua un salvavidas, que no ve y que podra haber visto.62
Otro punto de vista, cifra el requerimiento del obligado el conocimiento de la situacin generadora del deber como la cognoscibilidad de los medios para realizar la accin y el conocimiento del fin de esta ltima.63
Por ltimo, tenemos la posicin de Jescheck asimismo la existencia de los
64
, el
cual requiere el conocimiento de la situacin tpica, presupuestos externos (proximidad espacial y socorro apropiado) para la realizacin de la accin, adems de las fuerza propias (fuerzas fsicas, conocimientos tcnicos y facultades intelectuales). Unido a todo ello, Jescheck exige que el autor por omisin debe representarse como posible meta de su voluntad la accin ordenada o, al menos, tiene que poder representrsela prestando el necesario cuidado. En ambas direcciones ha de aplicarse un mdulo objetivo:
62 63
se
trata
de
saber
si
un
observador
inteligente hubiera llegado, mediante el examen de

BACIGALUPO, pg.260 BACIGALUPO, pg.260 64 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Granada, 4.edic., trad. Por Jos Luis Manzanares Samaniego, 1993,pg.561
89
la situacin fctica "ex ante", a representar la accin ordenada como meta de su voluntad y a considerar suficientes las posibilidades externas.
Cabe
precisar que no podra hablarse de una
imposibilidad fsica absoluta, esto por qu?pues porque nuevamente se tratara de una indebida visin naturalstica de la accin; sino que se valora normativamente, es decir, segn lo que a ese sujeto en esas circunstancias cabe exigir.
En virtud de ello, el ordenamiento prescribe realizar caso, no una conducta, pero el sin deber exigir de del destinatario del deber una conducta heroica, en cuyo surgira siquiera actuar (aunque s la facultad de obrar). Por eso se afirma que en la omisin opera como limite el que resulta inexigible una conducta ms all delo razonable, ms all de lo que el sujeto puede hacer sin perjudicarse a s mismo de manera relevante.
IV.1.3 IMPORTANCIA DE LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO OMISIVO PROPIO
90
Los tres elementos, del tipo objetivo del delito propio de omisin deben analizarse a continuacin por separado. Los mismos tienen la finalidad de permitir comprobar que la accin realmente realizada por el omitente no es la mandada.
La verificacin de la tipicidad de los delitos de omisin es, en cierto modo, una operacin inversa a la que corresponde llevar a cabo en los delitos de comisin: en stos es preciso subsumir la accin realizada bajo la descripcin contenida en el tipo; en los delitos de omisin la tipicidad se verifica demostrando que la accin realizada no se subsume en el modelo o esquema de la accin que requiere el ordenamiento jurdico (la accin puede agotarse en un determinado comportamiento, por ejemplo, denunciar o tambin, ser un comportamiento que evite un resultado, por ejemplo, impedir la comisin de un delito de determinada especie).
Algunos autores, amplan estos tres requisitos y hacen referencia a un cuarto criterio: la relacin de causalidad, pero no lo consideran como un presupuesto existente; sino por el contrario expresan su irrelevancia en estos tipos omisivos; as por lo menos dos son los autores que se refieren al mencionado criterio, veamos:
91
SEGN EL AUTOR PERUANO BRAMONT- ARIAS , Luis Miguel: La relacin de causalidad: En el tipo de omisin propia, no se presentan mayores problemas, dado que se trata como un delito de mera actividad, por tanto no interesa el resultado, basta con la infraccin de un deber de actuar para que el delito quede consumado.
SEGN EL AUTOR ARGENTINO MIGUEL A. R. KESSLER65 Se considera autor de omisin, una persona con poder del hecho, que se encuentre en estrecha relacin con el bien jurdico amenazado, y que en razn de ella deba cuidar del bien jurdico protegido. Este problema no tiene solucin en el marco de la causalidad. El omitente no es causal de la omisin. Podra plantearse no la real. Habra evitado el resultado cuando al menos la accin omitida habra reducido considerablemente el peligro.
65
como
un
problema
de
imputacin
objetiva. Lo que importa es la causalidad potencial y
KESSLER, Miguel. Los delitos de omisin impropia. 11 de Mayo del ao 2004
92
Tambin se sostiene que la no evitacin del resultado junto a otros presupuestos slo puede equipararse a la produccin del resultado cuando se pueda predecir con un grado de probabilidad que prcticamente limita con la certeza que el resultado se habra evitado con la ejecucin de la accin omitida.
IV.2 IMPUTACIN SUBJETIVA
Por otra parte al tipicidad subjetiva de los delitos de omisin pura o propia exige que : El agente se represente el riesgo que existe y se cierne sobre uno o ms bienes jurdicos. La propia capacidad de actuar en tales circunstancias en amparo o en proteccin .
Se trata de la representacin propia del dolo. En caso de divergencia ente lo representado y la realidad extramental, hablamos de error de tipo.
IV.2.1 EL DOLO
93
Como sabemos la omisin en general puede darse por dolo o culpa, pero en el caso de la omisin propia, en nuestro Cdigo Penal, no existe la figura culposa, ya que esta tendra que darse de forma expresa. Una posible redaccin de una omisin propia culposa sera: El que por culpa omite ().66
En los delitos de omisin propias, la imputacin subjetiva es al dolo. Se debe comprender al dolo como la conciencia y la voluntad de realizacin del delito omisivo. Analicemos detenidamente esta situacin:
El sujeto es conciente de la situacin tpica y de su deber de actuar, el y tambin de decide su omitir voluntad concientemente; contenido
responde a la no realizacin de la conducta ordenada. En estos casos el suceso psicolgico es, por lo menos, similar a la voluntad de realizacin de un delito comisivo doloso. Por ejemplo:
El
polica sobornado con una alta suma de dinero
que no impide la fuga de un preso (art. 414 CP)

66
BRAMONT-ARIAS, Luis Miguel Manual de Derecho Penal- Parte General, editorial EDDILI, 2 edicin, Lima, Per, 2004, pg.251
94
Las
dificultades
para
generalizar
este
criterio
se
encuentran en los casos en que el autor de la omisin es totalmente indiferente o est de acuerdo con el resultado que amenaza producirse y, por ello, no necesita decidirse por la inactividad. Por ejemplo:
El tercero, quien observa un
accidente y no tiene
conciencia de prestar ayuda. Es evidente aqu falta toda decisin y, por tanto, no hay voluntad de realizacin.
Ante este dilema, explica el profesor VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe67, que:
A fin de evitar esta dificultad, el dolo en el delito omisivo debe ser As, comprobado bastar que el al nivel sujeto del tenga conocimiento.
conciencia de la situacin tpica de la conducta que realiza, de su capacidad para actuar y de otras circunstancias tpicas. Con esta exigencia se mantiene en vigencia su
mandato a realizar una conducta ordenada. Si bien es

67
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe; Derecho Penal Parte General,2 edicin, editorial GRIJLEY, Lima, Per 2006, Pg.659
95
cierto, que la decisin (voluntad) de omitir puede estar presente, no se exige la prueba de su existencia para aceptar el dolo. El dolo en la omisin, presenta una estructura propia basada en : Conocimiento de la situacin generadora del deber. Conocimiento de la posibilidad de realizar al
accin (y en su caso de vitar el resultado)
Veamos un ejemplo: La madre que descuida a su hijo por jugar a las cartas y ste sufre un grave perjuicio de su salud, es suficiente probar que ella tena conocimientos mnimos y situacionales que expone en peligro la vida o la salud del nio colocada bajo su dependencia, privndole de cuidados indispensables (art.128 CP) que el Orden Jurdico le exige tener cuidado con su menor hijo y, adems ella sepa que tiene capacidad para cumplir ese mandato.
Por ello, exigir la prueba de la voluntad resultar muy difcil y puede llevar a la impunidad todo delito de omisin, ya que no es una voluntad ocurre en los delitos de comisin. realizada como
Por su parte el profesor BRAMONT-ARIAS, LUIS MIGUEL; nos explica ms detenidamente este presupuesto de la omison, as refiere que :
96
No existe un dolo de omitir en el sentido de conciencia y voluntad del tipo objetivo, es decir en el sentido de los delitos de comisin. El dolo en los delitos de omisin tiene una estructura propia que gira en torno a la obligacin de actuar, analizando:
Si el sujeto conoca la situacin de hecho a la que enfrentaba, el tipo objetivo, como seala Bacigalupo 68: () lo que significa bsicamente conciencia de la amenaza de la produccin del resultado y de la posicin de garante.
Conocimiento de saber que puede actuar, sin embargo tiene la voluntad de no realizar la accin exigida.
De otro lado el profesor siguiente:
QUINTERO OLIVARES69, nos sea lo
El dolo se integrar por la conciencia de la situacin tpica y por la decisin de no actuar. La concreta posibilidad de actuar o no, aunque sea de cariz culpabilista
68
Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal-Parte General, Editorial HAMMURABI, Buenos Aires, 1987, p. 396. 69 Quintero Olivares, Gonzalo. Op. Cit., p. 306.
97
como se ha dicho, ser determinante para afirmar la existencia o ausencia de tipicidad, lo cual no se desdice porque haya que valorar no slo la capacidad de actuar <media>, sino tambin la del sujeto concreto. Justamente ah se encuentra la dimensin personal del injusto en el delito omisivo.
El profesor MIGUEL A. R. KESSLER70, seala que tres son los requisitos que fundamentan a la existencia del dolo, estos son :
a) Conocimiento de la situacin tpica generadora del deber de obrar. b) c) Conocimiento de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrar. Haya sido por lo menos indiferente frente a la produccin del resultado o la lesin del bien jurdico.
IV.2.2 CULPA Es importante aclarar que en la actualidad no existe en nuestro Cdigo Penal un delito de omisin propia culposa, ste puede aadirse en cualquier momento mediante ley emitida por el Congreso de la Repblica.
70
KESSLER, Miguel. Los delitos de omisin impropia. 11 de Mayo del ao 2004
98
Conviene tener presente que la culpa va enfocada al incumplimiento del deber objetivo de cuidado, es decir, el autor infringe el cuidado debido cuando lo omite.
Los profesores MUOZ CONDE Y GARCA ARN 71, respecto del aspecto subjetivo nos dicen:
En el mbito subjetivo, la imputacin a ttulo de dolo requiere el conocimiento de la situacin tpica y de las posibilidades de intervencin de actuar. La imprudencia, generalmente no punible de estos delitos de omisin pura, puede surgir tanto de la negligencia en la apreciacin de la situacin tpica (creencia errnea en la falta de gravedad de un accidente) o de las propias posibilidades de intervencin, como de la falta de cuidado en la ejecucin de la accin mandada. que el sujeto tiene y que se sustraiga voluntariamente, a pesar de ese conocimiento, a la obligacin
IV.2.3 ERROR DE TIPO
Se aplicar el artculo 14 del Cdigo Penal cuando el sujeto omitente no tenga conocimiento de la situacin
71
Muoz Conde, Francisco y Garca Arn, Mercedes, op. Cit., p. 274.
99
generadora del deber o de la posibilidad de realizar al conducta ordenada de acuerdo con las circunstancias. Por ejemplo; el sujeto que desconoce que la persona abandonada es incapaz de valerse por s misma (artculo 125 del Cdigo Penal). Si es un error de tipo vencible la ley. la omisin se castigar
como imprudente cuando haya sido prevista como talen
Ejemplos : ARTCULO 126 :Omisin de socorro con injerencia previa ARTCULO 127 :Omisin de auxilio o aviso autoridad ARTCULO 149 :Omisin de la asistencia familiar ARTCULO 198.1,6 ARTCULO 242 otorgamiento de :Administracin desleal :Negativa a dar informacin y informacin falsa a la
ARTCULO 352 :Violacin del deber de resistencia del funcionario ARTCULO 368 :Desobediencia o resistencia de la autoridad ARTCULO 377:Incumplimiento de funciones
100
ARTCULO policial
378:Denegacin
retardo
de
auxilio
ARTCULO 407:Omisin de denuncia ARTCULO 408:Fuga del lugar del accidente para evitar identificacin o eludir comprobaciones ARTCULO 424:Omisin de ejercer la accin penal publica ARTCULO429:Omisin documentos. de declaraciones en
CAPTULO III LA OMISIN IMPROPIA O COMISIN POR OMISIN
XII. ASPECTOS
GENERALES
101
En primer lugar es necesario acotar la primera idea acerca de estos delitos, pues bien; los delitos de omisin impropia implican una equivalencia entre: un delito de accin y una omisin; en virtud de ello es que ambos tipos delictivos se rigen por los mismos parmetros. En ese sentido el profesor VON LISZT
72
sealaba que:
() slo cuando un deber jurdico obligaba a impedir el resultado, puede equipararse el hecho de no impedirlo al hecho de causarlo. Por ello solo de la OMISIN CONTRARIA se siguen las circunstancias jurdicas de la accin. Es por lo expresado, que los comportamientos de comisin por omisin, al igual que los delitos de comisin, responden por la infraccin de una norma de prohibicin.
XIII.
LA
TIPICIDAD
OBJETIVA
DE
LOS
DELITOS
IMPROPIOS DE OMISIN
Los delitos de omisin impropia no presentan
un tipo
penal especfico, sino son una simple modalidad en el tipo comisivo. No se menciona expresamente en el tipo la omisin porque es un tipo abierto.
La correcta diferenciacin reviste especial inters ,en que son importantes las consecuencias prcticas de su
72
Citado por BRAMONT-ARIAS Luis Miguel, Manual de Derecho Penal- Parte General, editorial EDDILI, 2 edicin, Lima, Per, 2004, pg.251
102
ubicacin ,que se traducen en la determinacin de la sancin que va a ser aplicada. Esencialmente la omisin impropia supone punible NO EVITAR EL RESULTADO pues equivale a la produccin activa del mismo , porque dicho resultado poda ser evitado por el sujeto activo ,de acuerdo con sus particulares circunstancias . Adems estos delitos exigen un DEBER ESPECIAL DE PROTECCIN (posicin o calidad de garante). Son delitos de resultado.
La respuesta a la problemtica relativa a la identificacin de una conducta como activa u omisiva, se encuentra en el estadio del tipo penal ,la ubicacin de la conducta (VERBO TIPICO) ,con ele es posible llevar a cabo una adecuada identificacin ,evitando problemas que se sucitan en la prctica.
XIV.
TIPOS DE LA OMISION IMPROPIA
Como ha sido ya expresado, una de las notas etiquetantes de las omisiones impropias o comisiones por omisin es que, por lo general, no se encuentran previstas especficamente en los tipos legales de la Parte Especial.
103
Ciertamente el hecho que nuestro ordenamiento jurdico penal (art. 13 C.P) haya configurado la clausula general de equivalencia, llamada tambin transposicin adecuada, a las categoras que la penal ha desarrollado precisamente para los delitos de comisin, nos revela todos los problemas que la dogmatica comparada hasta ahora no ha podido resolver. El artculo 13, modificado73, establece que la omisin de impedir la realizacin de un hecho punible ser sancionado: a.- Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo; y b.- Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer. La pena para los delitos de comisin por omisin ser atenuada en relacin a la fijada para el delito comisivo al cual pretende adecuar. Tipo objetivo En principio, todos los elementos ya examinados en el tipo objetivo de la omisin propia, objetivamente son los mismos en el delito de omisin impropia. Pero, si interesa destacar la posicin de garanta y la causacin del resultado. La posicin de garanta torna a los delitos de omisin impropia en delitos especiales, pues tan solo determinadas personas pueden cumplir el tipo correspondiente, es decir, las
73
La ley 26682, de 7 de noviembre de 1996, ha modificado de manera sensata el inciso 1 de este articulo, al suprimir la frase debe r moral que consignaba el texto original. Efectivamente, el deber moral no poda ser fuente de la posicin de garante, ya que ste es algo subjetivo e impreciso que conculcaba el principio de legalidad, tan caro a este cuerpo legal.
104
personas deben contar con una especial vinculacin con el bien jurdicamente amparado. En cuanto a la causacin del resultado naturalstico, el delito de comisin por omisin se incluye dentro de los delitos de resultado. Notable es la singularidad: en los delitos de omisin impropia no media una relacin de causalidad con la conducta omisiva. Se imputa objetivamente al garante por no haberlo evitado, ya que le era imposible hacerlo y est obligado a ello por el deber de garanta, derivado de la posicin de garante, que, como el deber de actuar en los delitos de omisin propia, tambin pertenece al tipo objetivo de la comisin por omisin.
2.1. LA REGULACIN LEGAL El profesor BACIGALUPO en su libro Derecho Penal Parte General refiere: La regulacin introducida por el art. 11 CP74 de la comisin por omisin o de los delitos omisivos equivalentes a la comisin activa del delito, como la una moderna terminologa que dogmtica denomina el esta cuestin, era una necesidad evidente. La ley no contena disposicin estableciera complemento normativo de todos los delitos activos mediante la realizacin omisiva del tipo y ello podra haber permitido cuestionar la utilizacin de esta categora a partir del principio de legalidad. El Tribunal Supremo admita, de todos modos, esta forma de tipicidad en los delitos activos, a pesar de la
74
Artculo 13 CP peruano.
105
existencia de un precepto especial que lo autorizara era una exigencia del principio de legalidad que, al menos en parte, la doctrina haba reclamado enrgicamente. Por esta razn result sorprendente que en la reforma introducida por la LO 8/83, destinada a una adaptacin urgente del CP a la Constitucin de 1978, se omitiera una disposicin respecto de la comisin por omisin, similar a la incorporada en las reformas penales modernas de Alemania, Austria, Portugal (art. 10) y Grecia (art. 15). El art. 40 (II) del CP Italiano de 1930 ya contena una regulacin de la comisin por omisin, aunque tcnicamente muy discutible. Estas legislaciones europeas eran anteriores a la LO 8/83, no obstante lo cual no hubo explicacin alguna de qu razones tuvo el legislador para no hacerse cargo de este problema. El CP de 1995, al contrario, ha introducido una norma especfica que tiene una cierta similitud estructural con el antiguo art. 565 CP derogado75: mientras ste permita (en determinadas condiciones) convertir todo tipo penal doloso en otro culposo, el art. 11 CP posibilita transformar el tipo activo de resultado de lesin en otro comisible omisivamente. En la doctrina se ha criticado esta tcnica y se ha sugerido la conveniencia de adoptar un sistema de numerus clausus en materia de tipos penales omisivos, pero las legislaciones modernas han seguido otro rumbo.
XV. CARACTERSTICAS
ELEMENTOS
DE
LA
COMISSIO
OMISSIVA
75
El artculo 565 CP espaol de 1973 estableca un sistema de incriminacin genrica de la culpa o imprudencia (crimen culpae).
106
3.5.
. UNA CONDUCTA OMISIVA :
Llamada tambin por algunos autores como NEGATIVA .Frente a la accin la accin la forma de comisin del delito deber ser exclusivamente una OMISION . Especficamente en estos delitos de comisin por omisin se equipara por norma legal a la causacin activa del delito. As por mandato expreso de la ley (norma imperativa),la conducta omisiva es considerada como conducta activa ( norma prohibitiva ), para poder imputar al sujeto activo del delito ,siempre que concurran tambin los dems elementos que la caracterizan.
3.2. UN RESULTADO MATERIAL: Deber ser entendido en trminos similares al que se presenta en accin .Aqu este resultado material tambin se concibe como la consecuencia necesaria de conducta del sujeto activo del delito la .
En los delitos de comisin por omisin, es un elemento o requisito indispensable la produccin del resultado como producto de la omisin del sujeto activo . 3.3. NEXO NORMATIVO:
107
Es le vinculo entre la conducta omisiva y el resultado material. Esta es una diferencia esencial entre los delitos de accin y los delitos de omisin . En tanto que para los delitos de comisin ,el nexo es un nexo causal o nexo de causalidad , pues la accin es la causa natural de que se produzca dicho resultado . Mientras que en los delitos de omisin impropia ,el resultado no puede ser derivado d de una omisin ya que la nada ,nada causa, sin embargo, existe una norma imperativa que establece la obligacin del sujeto de evitar el resultado ,por lo q aqu tambin existe un nexo pero no natura listico ( como sucede en la accin) sino mas bien de un vinculo derivado de la propia ley (normativo),que asocia la produccin del resultado a la omisin de su evitacin, equiparando as la omisin a la causacin activa del delito . Como consecuencia, podemos sealar que la vinculacin existente entre la conducta omisiva y el resultado material en este tipo de delitos , est determinado por la propia norma ;de ah el nombre de nexo normativo. Sin embargo, NO SIEMPRE FUE ASI, sino que
anteriormente, la doctrina buscaba la equiparacin total de los delitos de accin con los de omisin ,sealando asi la existencia de un nexo causal en la omisin impropia ,de la misma manera que en los delitos de accin. Mas ahora se acepta la existencia de un nexo diverso al causal para la explicacin de los delitos de omisin impropia ,el llamado nexo normativo conocido por EUGENIO RAL
108
ZAFARRONY como nexo de evitacin, al que define en las siguientes palabras : En el tipo omisivose requiere un nexo de evitacin es decir la muy alta probabilidad de que la conducta nexo se establece debida hubiese interrumpido el proceso causal que desemboco en el resultado. Este por una hiptesis similar al nexo de causacin en estructura del tipo activo : si imaginamos la conducta debida y con la ello desaparece debida y el el resultado tpico tpico ,habra un nexo de evitacin; en tanto que ,si imaginamos parte resultado permanece ,no existir un nexo de evitacin.76 La afirmacin sostenida por Zafarrony haba sido la regla la
general por la cual se regia del nexo en delitos de omisin impropias; en tanto que para la accin , se exiga certeza haba absoluta sido de que la conducta fuera causa del por la formula de una
resultado ,en los delitos de comisin dicha certeza sustituida evitacin ,lo masa cercana posible a la seguridad absoluta. Sin embargo, actualmente algunos autores como Enrique Gimbernat y Jess Mara Silva Snchez, cuestionan dicha frmula para ellos es inaceptable en nuestros das fundamentar el deber de evitacin en una frase tan ambigua, sealan que debe se, al igual que en los delitos de accin una certeza absoluta.
76
ZAFARRONY Eugenio Raul, Manual de Derecho Penal Parte General,1991,pag 484
109
Para dar seguridad jurdica a los ciudadanos , es necesario delimitar los alcances de esta frmula q tradicionalmente ,ha sido utilizada para fundamentar la existencia de la vinculacin entre la omisin y el resultado , ya que ello obedece a juicios de valoracin subjetiva por parte del juez, realizndose una valoracin expos de la conducta y dejando as indefenso al sujeto ,ya que aun existiendo la seguridad de que tiene el deber de actuar para evitar la produccin del resultado, no puede saber a ciencia cierta ,si los medios que utilice para la evitacin sern, a consideracin del juez idneos o no para fundar la existencia del nexo entre su conducta y el resultado producido.
La posicin de garante
es una especial relacin de
lealtad ,y que son desarrollados por la jurisprudencia en el mbito de las relaciones comerciales tambin ,comunidad de vida entre cnyuges , la comunidad de peligro (ascensin a una montaa en forma conjunta) 3.4. LA CALIDAD DE GARANTE: Es la relacin especial, estrecha y directa en que se hallan un sujeto y un bien determinados, creada para la salvaguarda del bien . Este elemento es de importancia total en la configuracin de los delitos de omisin impropia. Si bien el sujeto activo debe evitar la produccin de un resultado que sea evitable; sin embargo no todos
110
los individuos tienen siempre la obligacin de evitar todos los resultados que puedan en su actuar cotidiano ,es por ello que se ha delimitado el mbito de su aplicacin de esta regla reducido de sujetos especiales ,que ,se por circunstancias a un grupo determinadas en una
encuentran
relacin tal respecto del bien jurdico protegido por la descripcin tpica que deben velar por su salvaguarda.
XVI.
EL PROBLEMA DOGMTICO El problema que el legislador quiso regular mediante el art. 11 NCP es conocido en la doctrina y en la prctica desde antiguo. Se trata de establecer los criterios que determinan las condiciones que permiten afirmar que no impedir un resultado es equivalente a su produccin activa. Para decirlo con un conocido ejemplo: qu permite condenar como autora de homicidio (causar la muerte a otro) a la madre que omite alimentar a su nio (es decir, que no impidi que muera de hambre) o a la esposa que abandona a su suerte a su marido invlido e incapaz de alimentarse por s mismo. En tales supuestos aplicar la pena de la omisin del socorro debido resulta, ante todo, injusto. El sentimiento de justicia seala estos hechos con una carga de ilicitud semejante a la del homicidio y la doctrina debe reflejar estas diferencias valorativas. El problema terico consiste, por lo tanto, en cmo llevar a cabo esta diferenciacin. Inicialmente se pens que no exista ninguna dificultad para establecer la equivalencia entre producir
111
(activamente) un resultado y no impedirlo, pues se entendi que la omisin poda ser una causa del resultado y, consiguientemente, no impedir la muerte, la interrupcin del estado de embarazo (con muerte del nasciturus), las lesiones corporales, etc. realizara el tipo del homicidio o del aborto de la misma manera que un comportamiento activo que causara el resultado. Lo que reclama la Justicia, por lo tanto, se podra expresar tcnicamente a travs de la idea de causalidad. Sin embargo, desde el punto de vista de la causalidad, no es lo mismo causar que no impedir o, dicho de otra manera, no es lo mismo matar que no impedir morir. Con la premisa de la nada, nada surge desaparece toda posibilidad de equivalencia causal entre causar y no impedir y en la medida en la que el texto legal requiera causalidad de una manera explcita o implcita la solucin causal resulta totalmente inidnea. Por otra parte, la causalidad de la omisin tampoco poda resolver todo el problema, dado que no toda omisin de evitar un resultado deba ser penalmente relevante. En efecto; si toda omisin fuera causal, todo omitente sera causante del resultado; no slo la madre que no alimenta a su nio, sino tambin los vecinos que no lo hicieron seran causantes de la muerte de aqul al igual que, en general, toda persona que no le proporcion alimento. La exigencia de una pena justa, sin embargo no llega hasta esos extremos. Slo las omisiones que implicaran la infraccin de un determinado deber de actuar deberan ser tpicas. De all, que si se deba renunciar a la causalidad de
112
las omisiones se haya pretendido reemplazar la causalidad por la antijuricidad de la omisin como elemento decisivo de la equivalencia entre causacin y no evitacin del resultado. De esta nueva forma de ver el problema surgi la teora formal de las fuentes del deber, para la cual una omisin de impedir el resultado se deba considerar equivalente a causado cuando impedir el resultado provena de una ley, un contrato (que es tambin ley entre las partes) o el peligro de produccin del resultado fuera consecuencia de un hecho anterior del omitente (casos estos ltimos llamados de ingerencia). El origen de esta teora se encuentra bsicamente en FEUERBACH y en la concepcin liberal del Derecho cuyo punto de partida supona que el ciudadano no esta originariamente obligado a omitir, razn por la cual un delito de omisin presupone siempre un fundamento jurdico (ley o contrato), mediante el cual se fundamenta la obligacin de actuar. Sin ste no se llega a ser delincuente por omisin. La incorporacin de los casos de ingerencia es posterior y slo pudo encontrar un fundamento que permitiera afirmar su equivalencia con la accin mediante la teora de la causalidad de la accin ejecutada en lugar de la omitida , de LUDEN, pues sta afirmaba que la accin positiva realizada en lugar de la impuesta por el orden jurdico era la causa del resultado (teora del aliud agere). La tesis de LUDEN fue generalmente rechazada: resultaba evidente que si la otra
113
accin era suprimida mentalmente, segn la frmula de la teora de la condicin, el resultado se hubiera producido de todos modos. A partir de entonces el problema de los casos de ingerencia no encontr ninguna solucin plausible en el marco de la teora formal de las fuentes del deber. En realidad, puso en tela de juicio la premisa bsica de la teora formal de las fuentes del deber formulada por FEUERBACH. En la dogmtica espaola, de todos modos, es de destacar el punto de vista de GIMBERNAT ORDEIG, que viene a sostener que la ingerencia es, prcticamente, la nica fuente del deber que podra fundamentar imprudente.
XVII.
la
comisin
por
omisin
de
un
delito
CRTICA DE LA TEORA FORMAL DE LAS FUENTES
DEL DEBER La teora formal de las fuentes del deber, de todos modos, no result convincente, pues result demasiado estrecha. En primer lugar porque si bien permita explicar los deberes de proteccin que existen en el ncleo familiar ms estrecho entre los padres y los hijos, chocaba contra el sentido de justicia cuando se comprobaba que, por ejemplo, el sobrino hurfano, criado por su ta y que haba crecido en casa de sta no tena hacia ella, por imperio de la ley, los deberes que le incumban respecto de sus padres. Paradigmtico resulta en este sentido la sentencia del OGH (Tribunal Supremo austraco) de 1934 en la que se rechaz la condena por homicidio del novio que no impidi el suicidio de la novia, pues un deber semejante
114
entre novios no surge de la ley ni del contrato. El mismo OGH rectific este punto de vista en 1960. Lo mismo ocurra respecto del negocio jurdico (especialmente del contrato): la nulidad del contrato eliminaba la fuente del deber de actuar. El fundamento legal de la ingerencia, por lo dems, tampoco era claro, si se requera un fundamento legal expreso, pues, en realidad, tal fundamento no apareca en la ley positiva, y slo poda ser deducido del principio general neminem laedere. Sin perjuicio de todo ello esta teora no permita explicar la diferencia entre la omisin de auxilio (art. 195 CP 77) y la comisin por omisin de lesiones u homicidio (art. 147 y 138 CP78). La teora formal, por lo tanto, tuvo que ser ampliada para permitir soluciones adecuadas al sentido de justicia. Por un lado se extendieron los deberes de solidaridad a las estrechas comunidades de vida, lo que permita superar la estrechez de los meros deberes legales. Por otro se prescindi del negocio jurdico en el sentido de la ley civil y se estableci como fuente del deber la simple libre aceptacin de un deber de actuar. La correccin practicada de esta forma en la teora formal de las fuentes del deber legal, sin embargo, puso de manifiesto que ya ninguna de las fuentes del deber de actuar provenan exclusivamente de una ley formal, pues sta nada deca sobre las relaciones de estrecha convivencia, la libre aceptacin o el hecho anterior. La necesidad de encontrar un fundamento a estos criterios de los que dependa la equivalencia entre accin y omisin era
77 78
Artculo 127 CP peruano. Artculo 121 y 106 CP peruano.
115
evidente. El nuevo punto de apoyo terico para la equivalencia entre la causacin del resultado y la omisin de la accin que lo hubiera evitado fue la estrecha relacin del omitente con el bien jurdico, es decir, su posicin de garante ante el orden jurdico de la no produccin del resultado. La posicin de garante contiene el elemento decisivo de la autora, que convierte a aquellos que omiten impedir un resultado en autores de la omisin en el sentido del tipo de un mandato de garanta equivalente al delito comisivo. Dicho con otras palabras: la posicin de garante es el fundamento del deber cuya infraccin determina la equivalencia entre el comportamiento tpico activo y la no evitacin del resultado. De esta manera tuvieron entrada en la posicin de garante los deberes tico-sociales (pero no los meramente morales). El principal problema de esta nueva visin de la cuestin fue el principio de legalidad (art. 25.1 CE79), pues su fundamento jurdico no provena de una lex scripta, como lo exige este principio, sino, en todo caso, del Derecho consuetudinario.
XVIII.
LA TEORA FUNCIONAL DE LAS FUENTES DEL
DEBER La teora de las fuentes formales del deber fue prcticamente abandonada y reemplazada por una teora funcional de las posiciones de garante, que procura
79
Artculo 2 inciso 24 literal d) de la Constitucin Poltica del Per.
116
explicar materialmente los fundamentos de la posicin de garante. Ciertamente la infraccin de un mandato para la defensa de lesiones o peligros de un bien jurdico es constitutiva de los delitos impropios de omisin; pero no toda lesin de tal mandato realiza el tipo de estos delitos, sino slo la infraccin de un garante. En consecuencia la determinacin del tipo del delito impropio de omisin depender de tres consideraciones axiolgicas: a) la existencia de un tipo comisivo, que penalice la realizacin de la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico; b) la existencia de un mandato, que tenga por contenido la evitacin de esa lesin o puesta en peligro del bien jurdico; c) la lesin de este mandato tiene que igualar, por lo menos aproximadamente, en contenido de ilicitud y en la magnitud del reproche de culpabilidad y, por lo tanto, en merecimiento de pena, al delito de comisin. La posicin de garante, se caracteriza en la moderna teora funcional segn la funcin defensiva o protectora del omitente respecto del bien jurdico. Por un lado el sujeto omitente debe ocupar una posicin de proteccin de un bien jurdico contra todos los ataques (funcin de proteccin de un bien jurdico) que pudiera sufrir, cualquiera sea el origen de los mismos. Por otra parte la posicin de garante puede consistir en la vigilancia de una determinada fuente de peligro en relacin a cualquier bien jurdico que pueda ser amenazado por ella (funcin de vigilancia de una fuente de peligro).
117
XIX.
LAS CONDICIONES DE LA EQUIVALENCIA ENTRE LA
OMISIN Y LA ACCIN Este nuevo planteamiento del problema de la
equivalencia entre accin de causar y omisin de impedir el resultado dio lugar a la elaboracin de dos criterios que sirven de base a la cuestin dogmtica planteada: El primer criterio de equivalencia est dado por la posicin de garante, es decir: slo puede haber una omisin de impedir el resultado tpico equivalente a la accin de causarlo cuando el omitente incumple un deber (jurdico, no slo legal) de cierta intensidad. El segundo criterio requiere que, adems, el
incumplimiento del deber de actuar surgido de la posicin de garante se corresponda con las modalidades de la conducta tpica activa. Se trata de una equivalencia valorativa, especialmente operativa en aquellos delitos en los que no cualquier accin es apta para la produccin del resultado tpico, sino slo una accin de caractersticas especficas descritas en el tipo penal. Por lo tanto, este segundo criterio slo es operativo en delitos cuyos tipos requieren una accin de determinado perfil. Ejemplos: el delito de estafa, que requiere una accin de engao exige una comprobacin de la equivalencia entre la omisin de informar del agente y la accin de generar en el sujeto pasivo un error.
XX.
NUEVOS DESARROLLOS DOGMTICOS
118
Este panorama dogmtico, estabilizado durante ms de treinta aos, ha sido puesto en duda en los ltimos tiempos. En primer lugar por las llamadas teoras negativas de la accin, que si bien no se han impuesto han dado lugar a plantear la cuestin de la posicin de garante como un elemento comn de los delitos activos y omisivos, lo que ha relativizado considerablemente la distincin entre delitos de comisin y de omisin. En segundo lugar, el moderno desarrollo de la teora del tipo penal y de la teora de la imputacin objetiva han permitido que para algunos autores la infraccin de un deber de evitar la produccin del resultado se convierta en un elemento general de todo tipo penal, que la posicin de garante sea un elemento del tipo tambin en los delitos activos vinculado especialmente a la prohibicin de regreso, o que lo sea implcitamente cuando se admite que la adscripcin del resultado a un mbito de responsabilidad ajena opera como un lmite del tipo penal. La situacin dogmtica actual tiende, por lo tanto, a un cierto aflojamiento de los lmites entre comportamientos activos y omisivos, de tal manera que la exposicin misma del Derecho penal no se estructura ya necesariamente sobre la base de la distincin entre tipos activos y tipos omisivos, es decir, segn el sentido positivo o negativo de la conducta desde el punto de vista de su manifestacin natural. La propuesta ms radical en este sentido proviene de JAKOBS, que distingue los problemas de la imputacin de las acciones positivas y las omisiones segn que se trate de obligaciones
119
que provienen de la organizacin de la actividad personal o de la posicin institucional del sujeto.
XXI.
LA INTERPRETACIN DEL ART. 11 CP80 Como se ve en el desarrollo realizado, el legislador, sin
necesidad de entrar en los problemas ms modernos, tena dos alternativas tericas. O bien estableca, en el sentido de la teora formal de las fuentes del deber, que toda infraccin de un deber de evitar el resultado tpico de un delito d accin, proveniente de una ley, un contrato o un hecho anterior era equivalente a su causacin. O, por el contrario, adoptaba el punto de vista de las teora funcional de la posicin de garante y estableca la equivalencia en dos niveles: a) Comprobacin de que el omitente tena que responder jurdicamente de la no produccin del resultado (posicin de garante). b) Comprobacin de que la omisin tuvo un contenido de ilicitud correspondiente a la realizacin activa del tipo comisivo. Es indudable que el art. 11 CP opt por este ltimo modelo, pues estableci un primer requisito consistente en la infraccin de un deber jurdico de evitar el resultado; a ello agreg que esta infraccin deba ser equivalente, segn el sentido del texto de la ley, a la causacin del resultado del
80
Artculo 13 CP peruano.
120
tipo de comisin81; Sin embargo, la realizacin tcnica es sumamente deficiente, pues, luego de establecer los dos niveles determinantes de la equivalencia, en el segundo prrafo del artculo se precisa que la equiparacin de la accin y la omisin tendr lugar en los casos de la versin ms antigua imaginable de la teora formal de las fuentes del deber (ley, contrato y hecho anterior) 82. El problema que presenta esta defectuosa comprensin de la cuestin regulada requiere una decisin sobre si se debe atender al primer prrafo, orientado a la teora funcional, o al segundo prrafo, inspirado en la teora formal de la fuente de los deberes. Este problema hermenutico, de todos modos, puede resultar sumamente complejo abstractamente considerado. Pero, si se tiene en cuenta que actualmente la interpretacin del modelo legislativo de la teora de las fuentes formales del deber ha conducido a resultados idnticos a los de la teora funcional, la cuestin pierde gran parte de sus dificultades. En efecto, el art. 40 (II) CP italiano es entendido por la moderna doctrina italiana en el sentido de la teora funcional de la posicin de garante, con expreso rechazo de la teora formal de las fuentes del deber. Por lo tanto, la mezcla incomprensible y carente de todo respaldo cientfico que ha realizado el legislador puede ser entendida en el sentido de la doctrina moderna de la comisin
81
El inciso 2 del artculo 13 CP peruano requiere solamente que la omisin se corresponda a la realizacin del tipo penal mediante un hacer. Nuestro Cdigo penal, por el contrario, no hace esta reduccin, en la medida que habla, en general, de "deber jurdico de impedir el resultado"
82
121
por omisin, dado que, en realidad, ms que contradictorio (como lo demuestra la evolucin de la interpretacin del art. 40 (II) CP italiano) el artculo 11 CP es repetitivo: en el segundo prrafo repite parte de lo que se establece en el primero. En consecuencia: segn el art. 11 CP la imputacin de un delito activo fundada en la omisin de evitar el resultado del mismo depender de los siguientes elementos: a) La produccin de un resultado (de lesin o peligro perteneciente al tipo penal de un delito o de una falta activamente formulados en una ley penal) b) La calificacin del autor requerida por el tipo activo (p. ej.: un delito de prevaricacin slo puede ser cometido por omisin por un funcionario o un Juez) se debe dar tambin en el omitente. c) La capacidad del omitente de realizar la accin desde un punto de vista abstracto, es decir, se trata de saber si el autor hubiera podido realizar voluntariamente la accin que hubiera impedido la produccin del resultado. En la doctrina se discute si se debe requerir el conocimiento de la posibilidad fsica de realizar el mandato de accin, o si, por el contrario, es suficiente con la cognoscibilidad de los medios para evitar el resultado. Este ltimo punto de vista es el correcto, pues no genera confusin alguna con el dolo de los delitos impropios de omisin. d) La causalidad hipottica de la accin omitida respecto
122
de la evitacin del resultado. En la medida en la que las omisiones no son causales del resultado, la imputacin requiere que la omisin equivalga, segn el sentido de la ley, a la causacin. Esta relacin entre la omisin de la accin y el resultado se dar cuando se compruebe que si el autor hubiera realizado la accin, hubiera sido causa de la no produccin del resultado, con una probabilidad rayana en la certeza (doctrina dominante). Otro punto de vista considera que es suficiente con que la realizacin de la accin hubiera disminuido el riesgo de produccin de! resultado. Las razones que permiten rechazar la teora del aumento del riesgo, de la que se deriva este criterio, son tambin suficientes en este caso. Es claro que el garante debe obrar en el sentido del mandato de accin, aunque (ex ante) no exista seguridad de la evitacin del resultado. Pero, esto que es suficiente para la tentativa, no debe predeterminar la cuestin de la imputacin del resultado. En la dogmtica espaola tiende a generalizarse la opinin que requiere que la accin omitida hubiera impedido con absoluta seguridad la produccin del resultado. En este sentido dice GIMBERNAT que como en el tipo objetivo de accin exige la seguridad de que el comportamiento activo haya causado el resultado, por ello no puede serle equivalente una omisin de la que lo ms que puede decirse es que habra evitado el resultado con una probabilidad rayana en la seguridad. De todos modos, la comisin por omisin imprudente
123
vendr caracterizada porque el resultado ha sido causado con toda seguridad por un foco de peligro que, como consecuencia de una omisin imprudente se ha transformado de permitido en ilcito. La tesis de GIMBERNAT tiene un punto de partida discutible: la omisin de impedir que el riesgo permitido se convierta en no permitido no garantiza la seguridad de la causalidad del comportamiento omitido, pues siempre se trata de lo mismo: cmo es posible saber si la realizacin de la accin omitida hubiera impedido el resultado, causado por la fuente de peligro, no por la omisin? En la formulacin de GIMBERNAT es seguro que una fuente de peligro (activo) ha producido el resultado pero con ello no se dice nada sobre la seguridad causal de la accin omitida. Tampoco es convincente el criterio propuesto por LUZN PEA, segn el cual slo hay comisin por omisin cuando es la omisin misma la que crea el riesgo de lesin. En la medida en la que las omisiones no son causales (doctrina absolutamente mayoritaria) es claro que no pueden crear ningn riesgo de lesin. El fundamento de la tesis consiste en postular la necesidad de una equivalencia exacta o identidad estructural y material con la comisin activa. Pero, es evidente que como demostr RADBRUCH: la omisin no slo no tiene con la accin en comn los elementos voluntad, hecho y causalidad, sino que ella se agota en la negacin de los mismos. Por otra parte, exigir identidad para afirmar la equivalencia exigida para la imputacin del resultado a la omisin es, tanto como negar la posibilidad de la comisin por omisin, dado que segn el
124
principio de identidad (ontolgico o lgico), un objeto slo es idntico a s mismo, o dicho de otra manera: una accin slo es estructural y materialmente idntica a otra accin, pero no lo ser nunca de su negacin. La tesis de la identidad, por lo dems, no es una exigencia del Derecho positivo, que se limita a condicionar la imputacin a la equivalencia, no a la identidad e) La posicin de garante del omitente, que requiere un estudio particularizado. f) La equivalencia de la ilicitud omisiva con la del delito de comisin, que tambin se debe estudiar a parte.
XXII.
ANLISIS DOGMTICO DEL ARTCULO 13 DEL
CDIGO PENAL PERUANO
El artculo 13 de nuestro texto sustantivo establece una Clusula Pluricategorial y no una Clausula Unicategorial pues intenta para una mejor precisin e imputacin al hecho la combinacin de dos niveles de equiparacin: en primer lugar, en lo que se refiere al deber jurdico de impedir la realizacin del hecho punible; y en segundo lugar, para mayor precisin si la omisin corresponde a una realizacin del tipo penal legal mediante un hacer.
125
Por su parte SILVA SNCHEZ combinacin de estos dos niveles
83
sostiene que la son totalmente
contrapuestos, esto es de la constatacin de una plena equivalencia segn el sentido expreso del texto de la ley (lo que el autor denomina identidad estructural desde perspectivas normativas materiales) a la constatacin de un deber especfico, siguiendo el camino ya experimentado y fracasado de la doctrina y la legislacin alemana. Dicho de otro modo, empezaba a producirse una mezcla de dos perspectivas radicalmente diversas. XXII.1 POSTURAS DE LA REGULACIN DE LA
OMISIN IMPROPIA
En la doctrina comparada se registra tres posturas sobre la regulacin de la omisin impropia en las legislaciones penales y son las siguientes: Por una parte la de quienes piensan que deberan procederse a incluir una clausula en la Parte General que reconociera de manera genrica la posibilidad de cometer los delitos tipificados en la Parte Especial , as en la doctrina espaola se puede encontrar a MIR PUIG; GMEZ BENITEZ; ROMERO CASABONA ; DE VICENTE MARTINEZ; ZUGALDA ESPINAR; CEREZO MIR, entre otros.
83
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La Comisin por Omisin y el nuevo cdigo penal espaol , Buenos Aires,1998, pg.92
126
Por otro lado, los que piensan que estos delitos no quedaban cubiertos en la Parte Especial y que, su aplicacin configuraba una analoga malan parten; en consecuencia se debera legislar mediante la creacin de un sistema de numerus clausus de tipos especficos de omisin impropia en determinados delitos que se estime conveniente en la Parte Especial, as HUERTA TOCILDO explica ello; en nuestro pas HURTADO POZO.
Y por ultimo quienes piensan que no es necesario ni adecuado poltico- criminalmente una tipificacin que exprese verbis en la parte especial ni la inclusin de una clusula genrica en la parte general del cdigo penal, pues tanto la accin como la omisin impropia resultan de una correcta interpretacin de los tipos y no de una analoga extensiva entre los que podra in malan parten; citarse a los profesores
espaoles SILVA SNCHEZ, GRACA MARTN.
XXII.2
ALCANCES DE LA LEGISLACIN COMPARADA
Antes
de
empezar
desarrollar
este
anlisis
dogmtico, se ha credo pertinente mencionar los antecedentes del delito de omisin impropia en el derecho comparado, pues de estos se puede observar hasta tres modelos de tratamiento penal.
127
En el primer modelo, se ha seguido la tcnica de tipificacin sobre todo ubicado en la Parte General, convirtiendo a este modelo como el ms extendido en el entorno jurdicopenal. Veamos algunas pruebas de ello.
CDIGO PENAL DE ALEMANIA Pargrafo 13 del StGB (1)Quien omite evitar un resultado que pertenece al tipo de una norma penal, slo ser punible de acuerdo con esta ley cuando haya responsabilidad jurdicamente de que el resultado no se produzca y cuando la omisin se corresponda con una realizacin de n tipo legal a travs de una conducta activa . (2)La pena podr ser atenuada de acuerdo con el pargrafo 49.1
CDIGO PENAL DE AUSTRIA Pargrafo 2 del OStGB Cuando la ley castigue la produccin de un resultado, ser tambin punible quien omita evitarlo a pesar de estar obligado a ello en virtud de un especial deber que le impone el sistema legal vigente y siempre que la omisin de evitar dicho resultado sea equivalente a la realizacin de los elementos de un hecho comisivo penado por la ley
128
CDIGO PENAL DE PORTUGAL Artculo 10: Cuando un tipo legal del delito contiene un resultado determinado, el hecho no solo comprende la accin adecuada para producirlo, sino tambin la omisin de la accin apta para evitarlo, salvo voluntad diferente de la ley . La comisin por omisin del resultado slo ser punible si el omitente tena un deber jurdico personal que le obligaba a evitar ese resultado. En el caso del nmero anterior, la pena podr ser especialmente atenuada
CDIGO PENAL DE BRASIL
Artculo 13: El resultado del que depende la existencia del delito , solamente es imputable a quien le d causa . Se considera la causa la accin u omisin sin la cual el resultado no se hubiera producido 1.-Si sobreviene una causa relativamente
independiente se excluye la imputacin cuando, por si sola, produjo el resultado; los hechos anteriores, sin embargo, se imputan a quien los practic.
129
2.-Una omisin es penalmente relevante cuando el omitente deba y poda actuar para evitar el resultado. El deber de actuar incumbe a quien: a) Tenga por ley deber de cuidado , proteccin o vigilancia b) De otra forma asumi la responsabilidad de impedir el resultado c) Con su comportamiento anterior creo el riesgo de produccin del resultado.
CDIGO PENAL DE ITALIA
Artculo 40: no impedir un resultado que se tiene la obligacin jurdica de evitar, equivale a producirlo.
CDIGO PENAL DE ESPAA
Artculo 11: Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del
130
texto de la ley, a su causacin. A tal efecto se equipara la omisin a la accin. a) Cuando exista una especifica obligacin legal o contractual de actuar b) Cuando ocasin el de omitente haya creado el una bien una
riesgo protegido
para
jurdicamente
mediante
accin u omisin precedente.
CDIGO PENAL DE COLOMBIA
Artculo 25.- accin y omisin. La conducta punible puede ser realizada por accin y por omisin. Quien tuviere el deber jurdico de impedir el resultado perteneciente a una descripcin tpica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedara sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la proteccin en concreto del bien jurdico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la constitucin o a la ley. Son constitutivas de posiciones de garanta las
siguientes situaciones:
131
1. Cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio mbito de dominio. 2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas 3. Cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por varias personas 4. Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica de riesgo prximo para el bien jurdico correspondiente. Pargrafo. Los numerales 1, 2,3 y 4 slo se tendrn en cuenta en relacin con las otras conductas punibles delictuales que atentan contra la vida e integridad personal, la libertad individual y la libertad y formacin sexual.
CDIGO PENAL DE PARAGUAY Artculo 15.- Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de accin, se aplicar la sancin prevista para ste slo cuando: 1. Exista un mandato jurdico que obligue al omitente a impedir tal resultado y, 2. Este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurdico amenazado de manera tan especifica y directa que al omisin resulte, generalmente, tan grave como la produccin activa del resultado.
132
CDIGO PENAL DE ECUADOR Artculo12.No impedir un acontecimiento ,
cuando se tiene la obligacin jurdica de impedirlo equivale a ocasionarlo.
El segundo modelo, lo constituye por ejemplo el Cdigo Francs, caracterizado por la ausencia de una regulacin expresa de la Parte General. No obstante, los casos de omisin relevante se sancionan en la Parte Especial, mediante una reinterpretacin de los tipos dolosos de omisin como injusto culposo de comisin, y a travs de unos tipos propios de omisin redactados a gran amplitud.
En el tercer modelo , se incluye el Suiza.
Draft Criminal Code
ingles para Inglaterra y Pas de Gales, as como el cdigo de
XXII.3
REGULACIN EN EL CDIGO PENAL PERUANO
El articulo 13 ad litteram seala:
133
El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado:

1. Si tiene el deber jurdico 84 de impedirlo o si crea un
peligro inminente que fuere propio para producirlo; y 2. Si la omisin corresponde a al realizacin penal mediante un hacer. La pena del omiso podr ser atenuada. del tipo
Analizando la estructura de este tipo penal podemos sealar: El que omita impedir la realizacin de un hecho punible ser sancionado. Aqu se parte de la idea que todo estamos llamados a realizar acciones que impidan lesionar un bien jurdico protegido. Se observan una alusin a un comportamiento de carcter positivo accin- que este dirigido a impedir que se produzca la omisin; de ah el nombre que algunos autores le den a esta figura : comisin por omisin.
84
En el texto original del cdigo penal vigente desde abril de 1991 se estableca una posicin de de garante fundada en un cuestionado Deber Moral , sin embargo despus fue derogado dicho deber segn ley N 26682 del 08 de noviembre de 1998. Esto parece un acierto legislativo , pues los deberes de garanta no pueden surgir de cuestiones morales , tan cambiantes en el tiempo y omnicomprensivo, tampoco fundarse en criterios de solidaridad colectiva, ni mucho menos en un sentimiento de justicia , pues eso comprometera seria y gravemente la seguridad jurdica y el estado de derecho .
134
En un primer momento se utiliza el trmino genrico El que, con lo cual puede incluirse a una persona dentro del supuesto, pero luego se limita con los numerales 1y 2.
El numeral 1 contiene dos postulados: Si tiene el deber jurdico de impedirlo, es decir tiene que existir algn tipo de vinculo jurdico de parte del sujeto con respecto al bien jurdico que va a ser afectado , esto lo obliga actuar de una determinada manera (deber de garante) .Nos encontramos frente a una restriccin en la aplicacin del tipo , dado que no todos los comportamientos pasivos constituyen delito, sino slo los que omite la persona que tiene un deber especial. Por consiguiente el comportamiento pasivo no hacer- de un sujeto en algunos casos ser relevante y en otros no ; dependiendo de la existencia de un deber, por ejemplo: Un polica tiene el deber de proteger a los ciudadanos , pero no se le pude exigir lo mismo a un ciudadano comn y corriente , el cual slo tienen el deber de comportarse conforme los cnones de la sociedad.
135
Creacin de un peligro inminente que fuera propio para producir el hecho punible, es decir el sujeto crea un peligro que debe controlar de alguna manera para impedir el dao del bien jurdico.
Al respecto el profesor MIR PUIG85 siguiente: La creacin o aumento de un
opina lo
riesgo
imputable en un momento anterior no es todava tpica (por ser anterior) pero permite afirmar que el omitente no es ajeno al peligro del bien jurdico , sino que es responsable de dicho peligro y est personalmente obligado a evitar que se convierta en lesin para ello no bastara que haya causado o aumentado el riesgo , sino adems que lo hay hecho voluntariamente o en otras condiciones como el desempeo o de determinadas que funciones permitan familiares sociales
atriburselo.()
Si la omisin corresponde a la realizacin tipo penal mediante un hacer, mediante esta premisa estamos equiparando la omisin a la
85
MIR PUIG, Santiago.-Derecho Penal- Parte General, 5 edicin , TECFOTO, Barcelona , 1998,pg.307
136
accin, lo que apoya nuestra tesis de que ambos comportamientos son antolgicamente iguales. Sin embargo, no toda la doctrina est de acuerdo, por ejemplo QUINTERO OLIVARES86; indica que:
() con la omisin impropia se castiga un comportamiento pasivo igual que uno activo() . Y esto no corresponde con el principio de igualdad.
Por ello, la doctrina se ha visto obligada a incorporar un nuevo requisito, que consiste en encomendar vista al juez, que la omisin sea equiparable a la accin, lo cual, por ms que se con invocaciones social, de justicia el material y a lo valoracin remite problema
valorativo, es decir a lo incierto.
La pena del omiso podr ser atenuada: Como sabemos, es una facultad del Juez Penal disminuir la pena, sin embargo en el caso de la omisin impropia disminuir la pena resultara incongruente con lo dispuesto por el numeral 2 de este artculo, donde se seala la equiparacin de la omisin a la accin, por lo tanto deberan ser tratadas de la misma manera.
86
MIR PUIG, Santiago.- Derecho Penal- Parte General, 5 edicin, TECFOTO, Barcelona, 1998,p307.
137
Con motivo de dar una explicacin a este prrafo, podemos decir, que se rechaza con ms firmeza lo que se ve de aquello que no.
XXII.4
PROBLEMTICA GENERAL
Al margen que el delito de omisin impropia, sometidos a serios y profundos reparos, entre los que se podra citar por ejemplo el ms relevante que es el Principio Constitucional de Legalidad , ya que como es sabido la construccin del delito de omisin impropia no describe de modo objetivo y determinante la conducta incriminada en la parte especial en los textos penales, no existe un tipo penal en la parte especial que castigue por ejemplo:
El que deja morir ser reprimido.
Como es sabido, el principio de legalidad tiene consagracin constitucional y legal; y de alguna manera, la Constitucin Peruana de 1993 legitima la punicin de la conducta omisiva de forma genrica al referirse expresamente en su art. 2 , inc. 24, letra d cuando estatuye que:
138
Nadie ser procesado o condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificada en la ley de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
Esto no es recogido en el Titulo Preliminar Del Cdigo Penal que en su Art. II prescribe que: Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentre establecida en ellas.
139
XXII.4.1
MEOLLO DEL PROBLEMA
Tal como lo ha sealado el profesor peruano JAMES RETEGUI SNCHEZ

87
con
el
cual
compartimos su criterio; el problema fundamental de esta figura dogmtica, se centra en :
La primera categora de la sistemtica del hecho punible, es decir es un problema de tipo penal; con una salvedad, es un problema de tipificacin y no de tipicidad, es un problema principalmente de interpretacin, de aplicacin y no legislacin; es un problema principalmente del juzgador y no del legislador.
Ahora bien, en el mbito de la tipificacin existen 2 vertientes, siguiendo el modelo finalista: objetivo y subjetivo, por ser en este juicio de imputacin penal donde se subraya el mbito de estructuracin de la omisin impropia. As la cosas, el mencionado autor cree que la vertiente de la subsuncion o adecuacin positiva, se va a derivar otros tres sub.- problemas especficos:
87
REATEGUI SANCHEZ, James. El delito de omisin impropia , 1edicin, JURISTA editores, Lima- Per, 2002, pg.53
140
a) La primera seria la determinacin del sujeto activo (Quin responde en el delito de omisin impropia?); b) La segunda seria, y una vez ubicado el sujeto activo, bajo qu presupuesto debera manejarse la relacin de causalidad para imputar el resultado no evitado (Cmo es la relacin de causalidad en los delitos de omisin?) Y c) La tercera sera, y una vez afirmado el aspecto objetivo de la de configuracin, orden tenemos la problemtica psicolgico para
determinar la atribucin, ya sea dolosa o culposa (Cmo es el aspecto subjetivo de la omisin?)
XXII.4.2
ANLISIS
DOGMTICO
OBJETIVO
SUBJETIVO
El delito de omisin impropia, como las dems figuras ubicadas en la parte general, llamase la tentativa, el concurso de leyes o de delitos, autora y participacin, el sistema de error, etc., slo cobran alcance y sentido en tanto y cuanto estn en aplicacin, con los tipos de la parte especial, de tal manera que existe una dependencia entre ambos rubros.
141
Por otro lado, dentro de las crticas que subyacen a esta forma de realizacin tpica encontramos un secular enfrentamiento con el principio de determinacin de las leyes penales, como derivado del principio de legalidad en su versin nullum crimen nulla poena sine lege certa.
Entre
los
casos
ms
conocidos
tenemos
la
denominada indeterminacin que existe en la norma penal en relacin con el supuesto de hecho, que dicho sea de paso es contraria al principio de divisin de poderes del estado, por qu es contrario?. Porque le permite al juez hacer cualquier interpretacin que quiera e invadir con ello el terreno legislativo, con lo cual impide el proceso de motivacin (prevencin general) a los ciudadanos. Dicha indeterminacin est referida a los siguientes casos: a) los sistemas de clusulas generales b) los tipos abiertos c) los llamados conceptos jurdicos indeterminados.
El tema que nos interesa son los tipos abiertos que son aquellas normas jurdico-penales que necesitan ser complementados va judicialmente
142
para captar con mejor precisin las proposiciones y/o presupuestos de la conducta prohibida o mandada por el legislador, que est abstracta o estticamente descrita en la norma primaria. En este sentido tenemos los dos supuestos mas resaltantes por excelencia; los delitos culposos o imprudentes (por el deber objetivo de cuidado) y a los delitos de omisin impropia o comisin por omisin, pues estos vulneran el mandato de determinacin de la ley penal, que implica la homologacin o equiparacin, va interpretativa de los delitos de omisin con los delitos de accin. Es el juez y no la ley, quien decide en cada caso si la aparicin causarlo activamente. de un suceso (resultado) consecuencia de una omisin equivale a
En sntesis, pues la dogmtica de la tipicidad en el derecho penal describe comportamientos circunscritos en un mbito situacional por la mens legistare congelado en la ley por considerarla desvalorados. Dicha categora es relevante desde dos perspectivas: una de carcter sustantiva porque la tipicidad constituye el primer paso del proceso de subsuncin y porque a travs de ella se articula las diversas tcnicas legislativas delitos para de identificar las conductas punibles:
comisin , omisin, dolosos y culposos; adems por que la concepcin del tipo es el ncleo de la teora del delito y su ubicacin en la respectiva tcnica
143
legislativa dependen el contenido restante de las dos categoras siguientes.
Y la otra, desde el punto de vista procesal, porque es en el juicio de tipificacin donde se enmarca el avocamiento de la investigacin en sede penal. As el artculo 77 de nuestro cdigo de procedimientos penales uno de los elementos para la apertura de instruccin judicial es que el hecho denunciado constituya delito, en otras palabras determina los parmetros legales sobre el cual va girar el correspondiente proceso penal.
XXII.5
TOMA DE POSTURA
Antes de tomar posicin en relacin a las posturas planteadas el autor considera que, para un anlisis crtico de permanente elaboracin y revisin, ya sea de lege data (tal como el derecho est) o de lege ferenda (tal como el derecho debera ser ) de las distintas figuras jurdico-dogmticas y de las distintas estructuras tpicas incriminadoras, se hace necesario para ello tener una regulacin expresa en el cdigo penal o en su defecto en leyes especiales , ya que para hacer dogmtica en todo y en el buen sentido de la palabra , el penalista o intrprete ha de partir ineludiblemente de la ley positiva , aunque siempre son
144
de tener en cuenta las famosas palabras de Julius VON KIRSHMAN cuando en 1874 deca con gran elegancia que tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en papel viejo. Aunque esta frase es mas cierta para la Parte General, que ha sido producto de varios siglos de evolucin.
Adems, seguridad
la
Parte
General una
aporta
ms
jurdica
para
construccin
dogmtica bien desarrollada por los tericos, bien asentada entre los operadores jurdicos y bien conocida por los destinatarios de las normas primarias, que cualquier determinacin pretendidamente exhaustiva del legislador.
En esta lnea de pensamiento nos adherimos a la primera opcin, esto es la clusula cita, ya que por razones de poltica criminal, la determinacin de la regulacin de la omisin impropia en una nica clausula cita en la Parte General del Cdigo Penal, admitir a su vez obtener una cobertura regulativa amplificadora en cuanto a la punibilidad para casi todos los tipos penales de la Parte Especial, pero siempre que sean de resultado, en base a una interpretacin si se quier judicial, lgica-sistematica y teleolgica a partir del articulo 13 del Cdigo Penal.
145
Por
que
resulta
recomendable
esta
postura? Es recomendable por dos razones claras: Primero, desde el punto de vista de economa legislativa pues basta con una sola clusula ubicada en la Parte General aplicable a todos los casos ; y segundo desde el punto de vista de la seguridad jurdica , ya que en los casos para los cuales no se hubiera previsto y fuera necesaria existira una laguna de punibilidad.
En consecuencia si no estuviera positivizado dicha clusula general en nuestra normatividad penal, y eso s sera lamentable , y se dara aval a una analoga extensiva in malan parten o contra reo que est prohibida pues va contra el principio de legalidad ,ese es el sentido de la prohibicin universal del articulo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.88
XXII.6
88
REQUISITOS TPICO-OBJETIVOS
El texto del artculo es el siguiente: Articulo III: No es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde
146
Todo delito de omisin impropia o comisin por omisin, en su aspecto objetivo presenta los siguientes elementos objetivos: a) Situacin generadora del deber b) Ausencia de accin determinada c) Capacidad para realizarla
Estos tres primeros son los requisitos comunes a la omisin propia o pura, pero se aade unos ms:
d) Posicin de garante e) La causacin de un resultado reflejado en la equivalencia de la omisin del garante a un delito comisivo de resultado.
XXII.6.1 DEBER
SITUACIN TPICA GENERADORA DE UN
La situacin tpica es el mbito de descripcin de un determinado riesgo que es justamente la que va a generar el deber de actuar por parte de quien se encuentra en relacin de estrechez con el peligro.
147
Por ello el profesor ZAFARONI, sostena que el tipo omisivo siempre es un tipo circunstanciado. 89 Depender de cada tipo penal omisivo situar la circunstancia fctica ms prxima del deber de actuar.
As podemos citar como ejemplo el artculo 125 del Cdigo Penal: El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud El artculo 126 del cdigo penal: poniendo en riesgo su vida o su salud El artculo en 127 del cdigo de penal: e el que
encuentra a un herido o a cualquier otra persona estado grave inminente peligro
En esta parte de la descripcin legal se ubica al situacin tpica , consistente en que el sujeto activo haya encontrado dicha a una persona desamparada un doble ,adicionndose a ello, que el peligro en que se encuentra vctima debe reunir requisito , vale decir que sea inminente, grave y no removible por propio acto.
89
Citado por REATEGUI SNCHEZ , James El delito de omisin impropia , 1edicin, JURISTA editores, Lima- Per, 2002, pg.62
148
Ahora bien, las circunstancias que rodean al peligro, tambin deben comprenderse desde el punto de vista del origen del peligro: si proviene de la naturaleza o de un acto humano? Si fuera por un acto humano se debe considerar tambin los casos cuando la propia vctima es la que se niega a en ser la ayudado asuncin o de consiente un riesgo voluntariamente inminente.
Si se trata de bienes jurdicos disponibles, no habr mayores problemas, pues el consentimiento eliminara toda forma de realizacin tpica por omisin, en cambio si se trata de bienes jurdicos indisponibles como la vida humana o bienes jurdicos colectivos, los problemas estaran por doquier, y en segundo lugar el de determinar cuantum del peligro que debera alcanzarse.
No habra problemas cuando la situacin tpica esta prevista en la ley como en el delito de omisin propia; el inconveniente articular un se presenta en base cuando a una queremos caso
responsabilidad por omisin impropia, ya que no est regulado literalmente dicha situacin en el tipo penal de referencia. En estos casos depender del bien
149
jurdico afectado del tipo penal de referencia para establecer fcticamente la circunstancia tpica, tarea que ser encomendada al juzgador determinar a partir de cada caso concreto.
XXII.6.2
AUSENCIA DE LA ACCION DETERMINADA
Este requisito se encuentra regulado en la primera parte del artculo 13 de Cdigo Penal: El que omite
De acuerdo al criterio del profesor REATEGUI SANCHEZ JAMES90 una de las diferencia sustanciales est, en que mientras la omisin
propia, el vocablo omite esta literalmente en el tipo penal objeto de tipificacin de la conducta, en cambio en la omisin impropia el vocablo omitir parte de un supuesto tpico activo de resultado, y para esta peculiar forma de responsabilidad tiene que construirse a travs de la parte general, como una suerte de transposicin normativa de la modalidad conductual primigeniamente comisiva por uno omisivo, y es ah donde genera discusin por que en algunos tipos no
90
REATEGUI SNCHEZ , James El delito de omisin impropia , 1edicin, JURISTA editores, Lima- Per, 2002, pg.63
150
tendrn vocacin dogmatica para estructurar el delito de omisin impropia.
Otras de las diferencias es que, en el articulo 13 estatuye omite impedir, si comparamos con el delito de omisin propia, en el solo se necesita que el sujeto no acte y no responder por el resultado ulterior; mientras que el delito de omisin impropia si responder por el resultado siempre y cuando tenga la obligacin de impedirla.
Este es uno de los puntos ms caractersticos en las omisiones punibles, pues la expresin ausencia de accin denota justamente una omisin, no una pasividad en la conducta, si no una omisin de un acto debido o que debi ejecutarse.
La
falta
de
actuacin
debe
estar
exigida
previamente por un tipo de mandato jurdico, que consiste en la comprobacin de que el obligado a obrar en la situacin tpica generadora del deber haya incumplido con dicho mandato; en otras palabras, no debe existir coincidencia entre la situacin tpica y la conducta que ha realizado el obligado.
151
XXII.6.3
CAPACIDAD
PERSONAL
PARA
REALIZARLA
El agente omitente ha de estar en situacin objetiva fsica de llevar a cabo la accin determinada por la norma de mandato y adems de evitar el resultado tpico, en la medida que sea sin riesgo propio o de tercero.
Esta capacidad, que tiene que ser necesaria e idnea de salvaguarda o aseguramiento, guarda relacin con la accin concreta exigida; no se trata de una capacidad de accin general, si no de un elemento individual que requiere la capacidad de conocimiento de poder de evitacin la situacin generadora del hombre normal, del deber, con lo que se plantea la cuestin del entonces,
De qu supuesto debemos partir? Tal como lo seala el Profesor MIR PUIG91, se debe partir del baremo de un hombre mentalmente normal pero situado en la posicin
91
152
del autor en esos momentos en que se produce la omisin. Ello conduce a tener en cuenta las facultades superiores de las que el sujeto pueda disponer voluntariamente; respecto a sus facultades inferiores, hay que tomar en consideracin las que son imaginables en una persona mentalmente normal.
XXII.6.4
LA
POSICION
SITUACION
DE
GARANTIA
Es esta la cuestin ms importante y la que merece especial relevancia puesto que el problema central que suscita la estructura de la omisin impropia es la determinacin normativa de quienes de alguna manera estn en posicin que obligue a evitar la amenaza a los bienes jurdicos , ya que este delito establece una condicin necesaria para la autora como elemento objetivo del tipo.
Pero sin duda, la pregunta que salta a la vista es la siguiente:
Por qu se es garante?
153
Es decir , debemos preguntarnos por qu se ha considerado histricamente necesario y polticocriminalmente correcto hacer responder a determinados personas no ya de la causacin activa del resultado tpico, sino de su no evitacin por medio de una conducta impeditiva del mismo y, en cambio, a otras no?.
El precursor del "Deber de Garanta" o "Posicin de Garanta" como fundamento de la imputacin del resultado, fue NAGLER, y es precisamente por este Deber De Garanta que se considere a la omisin impropia como un delito especial propio ( intraneus) una especie de intuitu personae determinado por una posicin previa de estatus.
Ahora bien, Cul
es
la
ubicacin
de
la
oposicin de garanta en el tipo penal?
Recientemente la posicin de garanta se ha incluido en el tipo penal (objetivo), en tal sentido la opinin predominante en la doctrina incluye el deber de evitar el resultado en dicha categora sistemtica en la medida que el tipo subjetivo alcance reproducir tal conocimiento, en consecuencia se
154
considera pues que el error sobre l excluye el dolo92, donde habr que hacer la distincin entre el deber jurdico mismo y sus presupuestos objetivos.
Cundo estamos ante un error de tipo y ante uno de prohibicin en los delitos omisivos?
En primer lugar, se debe recordar que existe una distincin entre el deber jurdico mismo y sus presupuestos objetivos. Ahora bien, de ello se desprende que el error sobre los presupuestos exteriores de la posicin de garante se considera un error de tipo (Art. 14 primer prrafo del Cdigo Penal), as como un error sobre el deber jurdico con pleno conocimiento de las circunstancias de las cuales sta surge, constituye un error de prohibicin (Art. 14 segundo prrafo del Cdigo Penal).
XXII.6.4.1 TEORAS DE LA POSICIN DE GARANTA
Se han desarrollado en relacin al tema dos teoras, ya clsicas ellas, donde puede emanar la posicin de garanta y son las siguientes:
92
ROXIN . Claus, teora del tipo penal. tipos abiertos y elementos del deber jurdico jurdico, traduccin de Enrique Bacigalupo, Buenos Aires, 1979, pgs. 51 y 52.
155
a) La teora de la Fundamentacin Formal (teora formal del deber jurdico) Seguida por la doctrina tradicional entre otros por BAUMANN, DE MAURACH, ASUA, el WELZEL, que JIMNEZ mismo
tradicionalmente ha reinado en nuestro medio. Consiste en que el origen por el cual surge una posicin de garante debe hallarse en tres fuentes GARANTE llamadas: DE LAS LA FUENTES DE TRADICIONALES CALIDAD
La "ley": como precepto o norma jurdica imperativa de carcter general tanto en su carcter formal (Poder Legislativo) como en su sentido material como: decretos leyes, reglamentos, gubernamentales, etc. resoluciones
El
"contrato",
que
constituye
una
manifestacin de voluntad de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial (Art. 1351 del Cdigo Civil); en consecuencia, una persona puede asumir contractualmente un deber no solamente de
156
actuacin sino tambin de evitacin, frente a situaciones de riesgos para los bienes ajenos.
El
"actuar
precedente" Fue la que
la
"injerencia".
apareci
primero histricamente pero a su vez la ms polmica. Fuente muy ambigua y amplia como tambin la fuente que en la actualidad, ha tenido un gran auge en cuanto a su aplicacin. Es una fuente muy recurrida, ya que la doctrina seala que en que forma el actuar o precedente dolosa
culposa, haya generado un riesgo para el bien jurdico tutelado. Tiene tiene de un gran al aplicacin mismo con porque tiempo, motivo de se la la ha
reconoce que quien genera un riesgo, responsabilidad actualizacin generado. El actuar precedente tiene amplia de evitar la produccin del riesgo que
resultado
relacin con la corriente funcionalista (Gunter Jakobs).
157
Puede
conceptualizarse
como
la:
causacin activa precedente que puede ser contrario a derecho, no permitida y tiene que existir una omisin subsiguiente. Adems, entre la comisin precedente y la omisin subsiguiente debe mediar una sucesin temporal, siquiera mnima, y que el resultado sea objetivamente previsible y evitable (criterio de causalidad adecuada).
Por
actuar
precedente
peligroso
(INJERENCIA) tambien cobra importancia en este aspecto ,la responsabilidad por situacion respecto a un determinado mabito de seorio. Ejemplo: la responsabilidad de las personas jurdicas y sus directores .
b) Teora de la fundamentacin material de la posicin de garante Llamada tambin "Teora de las Funciones" por sus consideraciones materiales.
158
Sustentada por
Armin
KAUFMANN
quien
sealaba que la fuente del sujeto garante no debe hallarse en las relaciones de donde provena, sino segn los contenidos sociales de la funcin de roles que cumple el omitente en la sociedad. Para precisar dichos contenidos sociales se han elaborados dos sub-grupos: La funcin de proteccin de un bien jurdico y la funcin de control de una fuente de peligro, ahora esto no significa una verdad absoluta y que permanezca cerrada ante los ojos de la doctrina para su discusin como categoras para fundar un deber de garanta y no un deber genrico de actuar ms o menos cualificado. Dichas posiciones se fundamentan en la
proteccin de un bien jurdico frente a los peligros que puedan acecharlo y la que se deduce del cuidado de una fuente de peligros frente a todos los bienes jurdicos que podran resultar afectados:
Posicin de Garante sobre la base de la defensa de determinados bienes jurdicos (Deberes de Asistencia)
159
Fundada en la dependencia, vinculacin y proximidad al riesgo; nuestra jurisprudencia se ha afiliado a ste criterio93. Aqu el sujeto debe proteger ciertos bienes contra todo riesgo y que puede provenir de una: Vinculacin familiar; y entre ella
tenemos la causa ms fuerte y evidente por la solidaridad natural que entraa, como son las relaciones de salvaguarda, amparo y / o proteccin entre sus padres con respecto a sus hijos menores, mas no los hijos frente a los padres, a no ser que stos se encuentren en una relacin de dependencia; ya que aquellos estn en mejores condiciones de evitarles riesgos para sus vidas y su integridad fsica y la de sus bienes, esto tiene su expresin legal en los artculos 287 y 418 del Cdigo Civil.
En cambio, no se da esta situacin de dependencia entre los cnyuges, de manera garante altamente
93
que de
no sus
son vidas la
mutuamente o salud. Es de posicin
discutible
Se observa en la Ejecutoria Suprema publicada por VARGAS ROJAS, Fidel, Jurisprudencia Penal, Gaceta Jurdica.Julio,Lima,1999,Pg.106 - 108
160
garanta en relaciones amorosas, de amistad, entre cuados o de novios con promesa de matrimonio, sobre todo en compromisos de largo tiempo.
Asuncin voluntaria de custodia o de un deber cambio probanza. Al margen de esto, de lo que se trata es de una de las manifestaciones de aceptacin voluntaria. As se produce o en este caso en una las s de actuar; pero no la limitacin expresado contractualmente, otros en admiten contractual, sobre todo en trminos de
subrogacin
delegacin
funciones de proteccin, en la medida en que el titular de tal o cual proteccin de los bienes jurdicos deposita en otro, que la acepta, al que se desplaza dichas funciones. Sola la transmisin lcita de deberes de terceros libera al responsable primitivo.
Ejemplos emblemticos en los que dicha "proximidad al peligro" est fundada en

161
un principio de solidaridad, casos como la niera, el personal de un jardn de infancia, el lazarillo de un ciego, etc., o el caso de por ejemplo, quien obliga al sujeto a vigilar la ejecucin de unas obras, Derecho tambin Pblico, puede como provenir el caso del del
funcionario que ha de comprobar si se cumplen las disposiciones relativas a la seguridad en la ejecucin de las mismas obras.
Ahora bien, la doctrina alemana ha pregonado la sustitucin del trmino contrato por su ambigedad e impresin, por la frase: "Libre aceptacin de una funcin de proteccin de un bien jurdico o de vigilancia de una fuente de peligro"; porque entendieron que hay situaciones que se presentan de jacto, sin requerir una relacin contractual. Veamos el ejemplo: El caso de la enfermera que acepta contractualmente el cuidado de un paciente, pero dicho contrato adolece de un defecto formal que lo invalida (Art. 1411 del CC). Sin embargo, ello en realidad no ser excusa para que la
162
enfermera
no
se
encuentre
en
una
efectiva posicin de garante frente a la vida del paciente que se le ha confiado.
Cabe subrayar que a veces ni siquiera es posible establecerla: por ejemplo; pinsese en la cuidadora dadora de nios mayor de diecisis aos pero menor de dieciocho que al no ser mayor de edad, no puede en celebrar base a vlidamente esta nueva contratos. De ah, que el deber de garante, nomenclatura, pueda excepcionalmente prolongarse tambin ms all del tiempo de validez de un contrato. Adems, el Cdigo Penal, en el artculo 13, inciso 1, precisa textualmente de un "deber jurdico", concepto muchas ms amplio, y no solamente a simples "deberes legales". Un caso dudoso sera la criada que no impide que la madre deje morir de hambre a su hijo.
La
relacin
contractual
slo
puede
generar fuente de garanta, y por tanto deber de evitacin, en la medida que haya implcitamente una confianza
163
depositada. Es de tener en cuenta, y de ah lo peculiar, que no se requiera que esa confianza sea bilateral, mutua, pues para la punibilidad del baero que no salva a un ahogado no puede tomarse en cuenta si la vctima conoca la vigilancia y confiaba en ella; dicho deber pueden estar basados en actos de fuerza o en un acto de ayuda: En la primera; vctima; el deber aquel en de la que secuestra aquel un tiene que deberes de cuidado con relacin a su segunda; llevarlo a encuentra fsicamente a un herido tiene centro hospitalario.
Relaciones de comunidad de peligro; cuyo fundamento est basado en la solidaridad de determinadas personas cuando stas realizan actividades colectivas, ya sean deportivas (alpinistas, travesas en barco, etc.) o laborales (minera, sus construccin, etc.), ya que que por cualquier eventualidad de riesgo, sern mismos compaeros, encontrarse ms prximos, estarn en mejores condiciones para salvarlos. Esta
164
posicin de garanta se basa tambin en el grado de confianza entre los sujetos.
Posicin
de
Garante una
en
virtud de
de
Supervigilar
fuente
peligro
(Deberes de Aseguramiento y de Control)
Puede ser natural o mecnica. En este subgrupo, el garante slo tiene que mantener controlada la fuente misma de peligro, las cuales son:
El Actuar Precedente peligroso o injerencia; est contenida en el inc. 1 del Art.13 del Cdigo Penal: "...o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirla". Es la ms antigua de las posiciones de garanta y la que genera numerosos problemas aplicativos. As el peligro inminente coetneo tiene al que ser anterior o El resultado ulterior?
peligro tiene que ser necesariamente

165
antijurdico? implcitamente
Se que la
requiere, conducta
precedente sea dolosa? Qu tipo de relacin existe entre el peligro y lo propio para producirlo? Analicemos algunas respuestas:
As el profesor alemn SCHNEMANN 94 sostiene por un hacer peligroso precedente el criterio del dominio sobre el fundamento del resultado, es decir que la posicin de garanta surge del seoro sobre las cosas y los procedimientos materiales peligrosos
que recae siempre en primer lugar sobre el titular de la custodia, especialmente en una empresa, en no pocos casos del dominio material escalonada, cada cotitular de la custodia ser responsable segn su parte de dominio.
94
SCHNEMANN, Benn, "Sobre el estado actual de la dogmtica de los delitos de omisin en Alemania: misin e imputacin: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. T. N 41. Madrid. 1988. pg. 536. Citado por REATEGUI SNCHEZ , James El delito de omisin impropia , 1edicin, JURISTA editores, Lima- Per, 2002, pg.73
166
Por su parte JESCHECK95 sostiene que la mera causacin de un peligro nacer ya un deber no puede el de evitar
resultado ya que procede restringir la idea de la injerencia en un triple sentido: de un lado, el hacer previo tiene que haber ocasionado un peligro prximo (adecuado) de la produccin del dao. De otro lado, el comportamiento (...). Por ltimo, la infraccin ha de consistir una norma jurdico. tiene que haber sido objetivamente antijurdico del deber de a en la vulneracin
orientada precisamente
la proteccin del correspondiente bien
BACIGALUPO
96
entiende
que
lo
importante es el poner el acento en la posicin del autor respecto del bien jurdico, en tal sentido la injerencia queda reducido a una subespecie dentro de la clase ms amplia del cuidado de una fuente de peligro frente a daos que de ella puedan derivarse". Es decir, si el dao
95
causado o
amenazante se
ha
96
BACIGALUPO, Enrique , Conducta Precedente Y Posicin de Garante en el Derecho Penal , En Anuario De Derecho Penal Y Ciencias Penales , 1970, Pg.43
167
desprendido de la fuente de peligro que debe custodiar o encausar el autor, y tiene lugar en un mbito espacial de dominio del peligro.
Por
97
su
parte Penal
HUERTA
TOCILDO a la
comentando el artculo 11 del nuevo espaol referido que de y se establece precedente inicial est
Cdigo
injerencia de actuar
refiriendo no slo a aquellos supuestos naturaleza en as tambin, el a mismo dolosa doloso no del embebidos sujeto sino,
comportamiento
aquellos otros de naturaleza imprudente que sean generadoras de un riesgo de aparicin de un resultado ms grave, siempre y cuando, claro est, pueda establecerse que dicho resultado hubiera podido evitarse de haber actuado prontamente el autor en sentido impeditivo del mismo y quepa afirmar que la "equiparacin" punitiva de esa no evitacin causacin del por resultado medio con de su un
97
HUERTA TOCILDO. Citado por REATEGUI SNCHEZ , James El delito de omisin impropia , 1edicin, JURISTA editores, Lima- Per, 2002, pg.75
168
comportamiento activo no se opone al "sentido del texto de la ley".
En el marco de la doctrina espaola, tambin se encuentra a ZUGALDIA ESPINAR98 que luego de cuestionar la constitucionalidad del pensamiento de la injerencia entiende que sta puede nacer de un actuar precedente peligroso: el que crea un peligro para bienes jurdicos ajenos, se afirma, -contina el autor- ha de cuidar de que ese peligro no se transforme en la lesin de un bien jurdico.
Ahora bien, al margen de que algunos autores expresa como su SCHNEMANN en quien al restriccin torno
pensamiento de la injerencia, o hasta incluso su negacin, o BRAMMSEN que indica que la injerencia es en realidad un problema de accin y no de omisin; lo cierto es que tal como lo ha sealado el profesor
98
RETEGUI
SANCHEZ, es
ZUGALDIA ESPINAR, Jos Miguel; "Omisin e injerencia con relacin al supuesto agravado del prrafo 3 del artculo 489 bis del Cdigo Penal", en: Cuadernos de Poltica Criminal" N 24, 1984 pg. 575.
169
preciso delimitar la presencia de la injerencia en el campo penal, lo cual tendrn aqu en doble efecto: por un lado y por lo general la injerencia no puede obligar a la proteccin de determinados bienes jurdicos frente a toda clase de peligros y, por el otro, la posicin de de garante slo puede ser jurdicos que representen reconocida respecto de aquellas lesiones bienes realizacin de peligro creado por la accin previa.
En virtud de todo ello, en la doctrina se han fijado algunos lmites: Se exige que la responsabilidad sea derivada a de los un actuar slo y peligroso alcanza precedente que
resultados
objetivamente
previsibles
evitables en la medida en que tiene que existir una adecuada relacin entre el peligro creado y el resultado producido.
En todo caso, es indudable que quien crea dolosamente el peligro,

170
quede en posicin de garanta74. Lo que s parece injusto e ilgico es quien produce el peligro sin dolo ni culpa deba cargar con la lesin ya sea dolosa o culposa. Despus, aunque es ms discutida en la doctrina, es previo si el que comportamiento
fundamenta el deber de garanta debe presentar alguna calificacin jurdica, es decir si es contrario al deber o como tal no permitido. Un importante sector de la doctrina penal, exige un especial cuidado que infrinja un deber jurdico la relevante injerencia. para configurar
Pero, Qu sucede en el caso en el que la propia ha vctima creado y un no el omitente relevante? riesgo
El profesor GMEZ BENTEZ cita el caso donde debera quedar fuera del mbito
171
de la injerencia esta cuestin, y para explicarlo, propone el siguiente ejemplo:
Al ser adelantado incorrectamente por otro vehculo ste colisiona con el lateral del que pretenda sobrepasar, se desplaza hacia el un terrapln imprudente lindante con la carretera y cae por l, producindose conductor y sus cuatro acompaantes diversas lesiones. El conductor del vehculo adelantado no auxili a la vctima. Si alguno de stos hubiere fallecido como consecuencia de la omisin por haber permanecido durante horas sin atencin mdica ni de ninguna clase, el omitente no respondera por esa muerte a ttulo de homicidio, sino slo por la omisin del deber de socorro porque no fue l la fuente del peligro.
Citemos injerencia:
ahora
otro
ejemplo,
que
esclarecer aun ms la situacin de la
172
tampoco se tendra una fuente de garanta si la propia vctima es la que ha creado con su actuar precedente una situacin justificante, que permita enfrentarse a l de forma tpica o conceda a otro un derecho a intervenir. As para hacer frente a una agresin ilegtima se lesiona gravemente al agresor y luego no se le presta auxilio, por lo que el agresor fallece. El omitente no gener con su actuar precedente un deber de garante, ya que su hecho estaba autorizado y el peligro, en realidad, provena de otro.
El Deber de Control de una Fuente de peligro; este deber de controlar una fuente de peligro del propio mbito de dominio comprende los deberes del garante de prevenir los riesgos, tomando medidas de precaucin correspondiente a cada caso concreto (los responsables de industrias peligrosas, los dueos de los animales, de las minas). Se incluyen en este caso tambin los encargados de la educacin respecto de los menores, los padres respecto de los hijos menores
173
sometidos a su control, los funcionarios policiales y militares respecto a las acciones de sus subordinadas. Quien no se encuentra en posicin de garante, obviamente no ser tpico su conducta por faltar un elemento del tipo objetivo, de todas maneras si existe un tipo penal "subsidiario" de omisin propia se imputar por tal delito.
Responsabilidad por la conducta de terceras personas; se produce aqu la idea de que la sociedad tiene confianza en determinadas personas, que asumen una posicin de autoridad y de control; confan en que el obligado domine los riesgos sujeta provenientes a vigilancia. de la persona Ej. Los Por
encargados de la educacin son garantes de sus alumnos, asimismo el personal penitenciario es garante de que los internos no realicen actos punibles. Por el contrario, no existe deber de garanta entre los esposos por los hechos punibles que cometan algunos de ellos, ni tampoco de los padres respecto de los delitos que realice sus hijos adultos.
174
XXII.6.4.2 LA POSICION DEL GARANTE SEGN EL AUTOR RAUL PEA CABRERA La posicin de garante y sus fuentes a.1.1) Posicin de garanta Esta posicin, ciertamente, es la no escrita del tipo objetivo del delito en examen, dado que ya se encuentra contenida en la regla del delito comisivo. Metodolgicamente recogemos los dos
grupos de fuentes del deber de garanta que ARMIN KAUFMANN patrocinara, con acierto hasta ahora: las teoras de las funciones99. a.1.2) Posiciones de garanta que originan un deber de amparar ciertos bienes jurdicos: 1.- Vinculacin Familiar.- es la situacin en que se hallan los padres en relacin a sus hijos menores y que tienen obligacin de asistirlos en cuanto sea menester para su cuidado y sustento (Cfr. Art. 418 y ss. C.C. Y EL ART. 82 DEL CODIGO DEL Nio y del adolescente). El crculo familiar necesariamente familiar necesariamente es estrecho. Los menores dependen de los adultos, llmese padres o tutores. Es la proximidad social al bien
99
Cfr. KAUFMANN, Armnin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, reimpr. De la 2. ed., Otto Schwartz & Co., Gttingen 1988, pp.81 y 82.
175
jurdico. El estar cerca es tomado como colindancia del peligro. De ah que los padres son garantes de la salud y de la vida de sus hijos recin nacidos o muy pequeos. Y, es por ello, que la madre que omite asistir a su hijo en las condiciones sealadasadquiere responsabilidad de carcter criminal. En suma, esta hiptesis exige una situacin de dependencia respecto de los padres del hijo pequeo que se encuentre en peligro. Este es el fundamento por el cual se excluye a los cnyuges por no ser mutuamente garantes aun de sus bienes jurdicos como la salud o la vida. 2.- Asumir voluntariamente una funcin protectora.- El que asume el amparo del bien jurdico releva la conducta de otras personas, reemplazndolas con la garanta de la incolumidad del bien jurdico. Conocidos son los ejemplos de
lazarillo, de la niera, etc. El menor y el ciego dependen de quien ha asumido la funcin protectora. En esta situacin consignamos el
conductor de un vehculo que recoge a un herido para conducirlo a un hospital; dicho conductor no puede `posteriormente abandonar ala herido y dejarlo en la calle.
176
3.- Comunidad de peligro.- Los ejemplos que se destacan en este grupo son aquellos orientados por el principio de solidaridad. El andinista no puede abandonar a su compaero en el caso de peligro inminente para su vida o salud de este. Como en las dos hiptesis anteriores el aquejado de peligro debe estar en situacin de dependencia de su compaero para conjurar la amenaza. a.1.3) Posiciones de garanta como debe de control de determinadas fuentes de peligro 1. El actuar precedente.- El conductor de un vehculo que en forma imprudente choca con otro, causando graves heridas al chofer de ste, no puede dejar de auxiliar a dicha vctima. OCTAVIO DE TOLEDO HUERTA TOCILDO afirma que ha de reunirse dos caractersticas para que el autor de aquella se encuentre en la posicin de garanta; en primer lugar, ha de tratarse de una accin antijurdica, esto, es, de una accin peligrosa que exceda los lmites del riesgo permitido; y b) que el titular del bien jurdico puesto en peligro por la imprudencia del conductor tiene que depender de la persona que lo ha puesto en tal peligro100.
100
177
2.- El dominio sobre una esfera social de actuacin.- el domador de fieras de 8un circo est obligado a mantener a los animales debidamente resguardados; en el caso de que se escapen est obligado a intervenir, tratando de amagar el peligro para otras personas. El domador maneja la fuente de peligro y no puede dejar de actuar, bajo responsabilidad criminal. 3.- Responsabilidad por el comportamiento de terceros.- El guardin del manicomio est obligado a intervenir inmediatamente para aprehender al aloco que huye premunido de un arma de fuego, poniendo en peligro la vida o salud de otras personas. Todas estas posiciones de garanta tienen una comn fundamentacin. En efecto, se es garante si se est en una situacin de proximidad no solo fsica sino social a una persona o cosa que puede representar peligro para los bienes jurdicos ms importantes101.
a.2) la amputacin objetiva del garante

101
178
Los delitos de omisin impropia, se ha dicho, son delitos de resultado. En otras palabras, el resultado naturalstico es indispensable, resultado que trasciende la simple omisin del deber de actuar. La diferencia con los delitos comisivos de resultado es que en los delitos de comisin por omisin no cabe el nexo de causalidad. La imputacin objetiva es independiente del curso causal entre el comportamiento omisivo y el resultado producido. Lo central est en que el garante haya enriquecido el riesgo del resultado tpico. La norma le imputa que si hubiera actuado conforme a lo dispuesto por el derecho el resultado se hubiera evitado. En tal virtud, la imputacin objetiva se le achaca al garante, no porque haya causado el resultado, sino que ha debido evitarlo, pues humanamente era posible hacerlo. a.3) tipo subjetivo Realmente el tipo subjetivo de los delitos dolosos de comisin por omisin no ofrecen caractersticas que revelar. El tipo subjetivo del delito de comisin por omisin es doloso. El dolo debe abarcar toda la situacin tpica, fundamentalmente la percepcin del riesgo, y el sujeto debe contar con la capacidad concreta de evitacin a que el riesgo se realice.
179
El error que pueda incidir en la posicin de garanta pertenece al mbito del error de tipo.
XXII.6.4.3 LAS POSICIONES DE GARANTE SEGN EL AUTOR BACIGALUPO.
La posicin de garante, como se dijo, se puede caracterizar cercana materialmente el omitente por y el una bien especial jurdico entre
afectado. La caracterizacin de esta cercana se manifiesta cuando el omitente tiene deberes que le imponen cuidar que los peligros que se derivan de la propia organizacin respecto de los bienes jurdicos que el Derecho protege, o bien, cuando esos deberes le son impuestos por la posicin que ocupa dentro de un marco institucional determinado (padre, hijo, funcionario, etc.). Ambos grupos de situaciones requieren un estudio pormenorizado. Esta doble clasificacin de los deberes que
fundamentan una posicin de garante guarda un cierto paralelismo con la tradicional, es decir, con aquella que distingue entre la posicin de garante que surge de la proteccin de un bien jurdico frente a los peligros que puedan acecharlo y la que se deduce del cuidado de una fuente de peligros frente a todos los bienes jurdicos que podran resultar afectados. La distincin clara entre estas dos ltimas
180
formas de la posicin de garante ha sido puesta en duda porque el cuidado de una fuente de peligros tambin es una manera de proteger bienes jurdicos y la proteccin de stos una manera de cuidar fuentes de peligros. La nueva clasificacin puede no estar exenta de inseguridades, pues siempre cabe pensar que tambin la responsabilidad que surge de la libertad de organizarse tiene una base institucional. Sin embargo, como se ver, permite establecer una base ms firme activa de del la equivalencia y la entre la del realizacin tipo omisin
cumplimiento de los deberes que emergen de la posicin de garante, slo para los dado que la libertad de omisivos, sino organizacin de las libertades personales rige no comportamientos tambin para los activos. Por esta razn resulta ms preciso plantear la cuestin de la equivalencia de acciones y omisiones en relacin a los delitos activos teniendo en cuenta si stos son delitos de dominio (que se correspondern con la posicin de garante que surge de la organizacin de las propias actividades) o delitos de infraccin de deber (que se correspondern con los casos en los que la posicin de garante proviene de la posicin institucional del omitente). Es obvio que la equivalencia entre la realizacin
181
activa y la omisiva del tipo que yace en la base de la problemtica de la posicin de garante depende de la estructura normativa de los delitos activos con los que se debe realizar la comparacin. Desde esta perspectiva normativa la comparacin a la inversa de una comparacin a nivel naturalstico no se debe llevar a cabo buscando una similitud o, inclusive, identidad fenomnica (p. ej. en la causalidad de la omisin), sino en el sentido social de la conducta El problema central, de todos modos, sigue siendo la vinculacin de los criterios axiolgicos de la equivalencia con las valoraciones previas jurdicopenales. a) Posicin de garante derivada de los peligros que genera la propia organizacin de la actividad del omitente. 1) En esta categora entran en consideracin los deberes surgidos del propio texto del art. 11, segundo prrafo b) CP. Es decir, se trata en primer lugar de la vigilancia de los peligros creados por las propias acciones u omisiones (accin u omisin precedente dice la ley102). Estos supuestos se conocen como casos de ingerencia y tienen su fundamento en el principio neminem laedere es decir, del principio
102
que
establece
que
todos
los
En el mismo sentido el inciso 1 del artculo 13 CP peruano al hablar de "crear un peligro inminente que fuera propio para producido (el hecho punible)".
182
ciudadanos
son
libres
de
configurar
sus
propias actividades y tareas personales, con la contrapartida de responder por los daos que ello cause a los dems. Ejemplos: No impedir que una persona, a la que se sirvi alcohol en cantidad y que no est en condiciones de hacerla, conduzca su coche; no prestar ayuda a la persona que es vctima de un accidente causado por el propio omitente, impidiendo que se agraven sus lesiones o muera. Se trata, por lo tanto, del deber que surge de la obligacin de tomar determinadas medidas de seguridad en el trfico, destinadas a que la fuente de peligro no lesione bienes ajenos. Cuando por ausencia de estas medidas la fuente de peligro produzca un resultado tpico, la omisin cumplir con el primero de los criterios de equivalencia con la realizacin activa del tipo. Este deber de seguridad no se
extiende slo a las cosas, sino tambin a las personas que se encuentran a cargo del omitente (p. ej.: el maestro debe tomar medidas para impedir que sus alumnos
183
cometan delitos; lo mismo rige para los encargados hospital de la Sin organizacin embargo la de un etc.). doctrina
rechaza, con razn que el marido (o la mujer) deban tomar medidas para que el cnyuge no delinca. Asimismo, en principio, el titular de un mbito abierto al pblico no tiene por qu responder por los delitos que all se cometan contra personas que entran al lugar voluntariamente (p. ej.: el titular de un gran almacn que no ha tomado medidas para impedir la entrada de carteristas no responder del hurto de stos).
184
2) Las acciones peligrosas realizadas tambin pueden generar deberes de auxilio o salvamento, cuando los peligros generados ya han alcanzado o estn cerca de alcanzar los bienes de otro. Es discutido si estos deberes de auxilio o salvamento se generan slo cuando el comportamiento previo es antijurdico o si tambin surgen en los casos de una actuacin previa que se mantiene dentro del peligro permitido. En favor de este ltimo criterio se puede sealar que el art. 195.3 CP ya obliga a intentar el salvamento cuando el peligro de la vctima proviene de un accidente ocasionado fortuitamente por el que omiti el auxilio103 . Indudablemente este supuesto pone de manifiesto que un deber de prestar auxilio existe aun cuando el peligro del sujeto pasivo no sea imputable al omitente. La situacin no difiere en nada del caso del art. 195.1 CP104, razn por la cual el verdadero problema que esta disposicin
103
104
El artculo 126 CP peruano establece igualmente la obligacin de socorrer a la persona a la que se ha herido o incapacitado. Igualmente el articulo 127 CP peruano impone un deber de socorro al que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en una situacin de grave e inminente peligro.
185
plantea es la injustificada agravacin de la pena, cuando el peligro que amenaza a la vctima no es imputable (caso fortuito) al omitente, dada la identidad jurdica de las situaciones del arto 195.1 y 195.3 (caso fortuito)105. Por lo tanto, es claro que en la ley vigente los deberes de auxilio y salvamento no estn condicionados por la antijuricidad del comportamiento anterior. Pero, dicho esto se debe advertir que no toda accin previa dentro de los lmites del riesgo permitido genera, sin ms, una posicin de garante en el sentido del art. 11 CP. Slo en aquellos casos en los que se trate de un riesgo especialmente elevado, superior a los riesgos permitidos cotidianos y respecto de los que el afectado por el peligro haya, en su caso, tomado las medidas de seguridad necesarias que le incumban en relacin a su autoproteccin, se podr admitir una posicin de garante. La doctrina est dividida respecto de los deberes de auxilio que surgen de un hecho previo justificado. Por un lado se sostiene que tales deberes slo surgen cuando el afectado tiene que soportar un peligro o un dao sin ser responsable de la
105
Entre las penas previstas en los tipos penales de los articulas 126 y 127 existe tambin diferencia de cuanta.
186
situacin en la que el otro caus el peligro o el dao. Por lo tanto, desde este punto de vista se excluye una posicin de garante respecto del que ha soportado un estado de necesidad defensivo o una legtima defensa.
187
Por otra parte, se piensa que el agresor sobre el que recae una accin de defensa slo tiene que soportar lo que es necesario para la defensa; lo que vaya ms all ya no est justificado, y la posicin de garante se funda tambin en un hecho anterior de acuerdo a Derecho. Este ltimo punto de vista es, en principio, el correcto, puesto que excluye toda desconsideracin del agresor como persona. Sin embargo, la proteccin del carcter personal del agresor no necesita del art.11 CP, pues debe tener lugar por la va del art. 195 CP. 3) Tambin se fundamenta la posicin de garante en la libre aceptacin de una funcin de proteccin o de seguridad por parte del omitente. Es claro que quien asume la obligacin de organizar su actividad para proteger un bien jurdico, determina que el titular del mismo confe en su proteccin y lo deje en manos del que acept protegerlo. El art. 11 CP se refiere slo al contrato106, pero no es posible que este trmino sea entendido en el sentido estricto de los arts. 1254 y 1261 C.Civ., sino como acuerdo natural de voluntades. De lo contrario la posicin de garante quedara neutralizada por todas las
106
El artculo 13 inciso 1 CP peruano, por el contrario, no hace mencin al "contrato".
188
causas que afectan la validez del contrato como negocio jurdico. La posicin de garante fundada en la libre aceptacin de la funcin protectora puede ser delegada.
Contenido de la funcin de proteccin puede ser impedir que otro se autolesione . La opinin contraria en la doctrina, quiere excluir la posicin de garante cuando el peligro provenga de la propia vctima. Una limitacin de esta magnitud no tiene en cuenta que para la equivalencia entre la omisin y la accin no tiene importancia el origen causal del resultado, sino la infraccin del deber de impedirlo. Por eso, prcticamente, desemboca en una nica posicin de garante: la ingerencia, que en el Derecho anterior al vigente careca del apoyo legal que ahora tiene.
b) Posicin de garante derivada de la posicin institucional del omitente Una distincin conceptual exacta entre la
posicin de garante derivada de la organizacin de la actividad y la proveniente de la posicin

189
institucional del omitente no es totalmente posible sin precisar qu se entiende por institucin, dado que tambin la responsabilidad por la propia organizacin (neminem laedere) tiene una razn de ser institucional. JAKOBS ha intentado una fuerte limitacin de los deberes de proteccin y salvamento que surgen de la posicin institucional del ser omitente afirmando a la que los deberes la provenientes de tales instituciones slo pueden equivalentes comisin cuando institucin es del mismo peso elemental para la existencia de la sociedad que tiene en sta la libertad de organizacin y la responsabilidad que es su consecuencia. Por lo tanto, slo fundamentarn posiciones de garante en este sentido las relaciones entre padres e hijos, el matrimonio, las especiales relaciones de confianza y los genuinos deberes estatales. 1) Los deberes de garante que surgen de una posicin familiar estn establecidos, en primer trmino, en la ley. En particular la existencia de una posicin garante es clara en las relaciones entre los cnyuges, dado que los arts. 67 y 68 Cd. Civ. establecen deberes de socorrerse mutuamente y de ayudarse mutuamente107. Asimismo tienen
107
una
posicin de
de
garante por
surge ellos y
claramente entre padre e hijos del deber que los primeros velar
Artculo 288 Cdigo Civil peruano.
190
alimentarlos (art. 154 C.Civ.108), as como de diligencia respecto de la administracin de los bienes de los hijos (art. 164 C. Civ. 109). Por el contrario no estn expresos en la ley los deberes de los hijos hacia los padres que podran fundamentar una posicin de garante, ya que el art. 155 C. Civ. Slo habla de un deber de obediencia y de otro slo exigible cuando convivan con sus padres de contribuir al levantamiento de las cargas de la familia 110. Sin embargo, la posicin de garante de los hijos respecto de los peligros que puedan acechar a sus padres tiene, en todo caso, fundamento en la especial relacin de confianza, que ser analizada a continuacin. Lo mismo ocurre en relacin a los deberes de garante de los hermanos, respecto de los cuales el art. 143 Cd. Civ. es extraordinariamente parco111. 2) Tambin surgen posiciones de garante de una especial relacin de confianza. Esta puede fundamentar una posicin de garante cuando la confianza del titular de bienes jurdicos es depositada en otro, que la acepta, al que se desplazan funciones de seguridad de un bien o de cuidado de una fuente de peligros.
108 109
Artculos 287 y 418 Cdigo Civil peruano. Artculo 418 Cdigo Civil peruano. 110 El artculo 454 Cdigo Civil peruano establece que es obligacin de los hijos obedecer, respetar y honrar a sus padres. 111 Ms parco todava es el artculo 474 Cdigo Civil peruano que establece slo un deber de alimentos entre los hermanos.
191
Naturalmente la relacin especial de confianza se deriva de principios generales del ordenamiento jurdico y no aparece expresa en un texto legal. Por ello, es preciso tener presente que el art. 11 CP se refiere a deberes jurdicos y no slo a deberes legales, aunque como es lgico stos sean una especie de los deberes jurdicos112. El segundo prrafo del art. 11 CP cuando seala las tres fuentes formales clsicas del deber de actuar slo establece que en todo caso se debe reconocer la existencia de un deber jurdico cuando se dan dichas fuentes, pero no limita los especiales deberes jurdicos a la obligacin legal, el contrato o el hecho anterior riesgoso. En estos casos el titular de los bienes jurdicos pone en manos de otro la defensa de los mismos o bien acepta que sus bienes jurdicos sean introducidos en el mbito espacial de organizacin de otro que tiene el dominio del mismo, en la confianza de que en una situacin de necesidad para los mismos, stos contarn con la defensa y la ayuda del titular de dicho mbito. En esta ltima categora se encuentran los titulares de lugares abiertos al pblico, que aunque no sean garantes, en general, de que los concurrentes al lugar no sern objeto de acciones
112
delictivas,
estn
obligados
El artculo 13 CP peruano s se refiere a deberes jurdicos.
192
comunicar los peligros que conozcan (p. ej.: el dueo de un supermercado que recibe una amenaza de bomba debe comunicarlo a los clientes que estn en sus dependencias). Tambin se debe estimar la existencia de una posicin de garante fundada en la confianza en los casos de comunidad de peligro, as como los casos en los que existe una comunidad de vida estructurada sobre la base de una ayuda mutua en situaciones de los de necesidad, o como los supuestos de relaciones que tienen la forma exterior familiares parentales asimilables a las que se prevn expresamente en la ley civil (por ejemplo: las relaciones del sobrino hurfano que vive con su to son asimilables a las de los hijos con sus padres y los de stos, que, a su vez, no surgen de la ley de manera expresa). La confianza tiene singular importancia en relacin a determinadas actividades profesionales la actividad mdica. En efecto, la posicin de garante del mdico no proviene de la ley ni del acto anterior y, en muchos casos tampoco puede tener su fundamento en un contrato, dado que en muchos casos el paciente mayor de edad no podr y prestar quienes su lo consentimiento vlidamente
prestan por l carecen de mandato. Sera
193
verdaderamente
absurdo
que
cuando
el
paciente ms lo necesita, menor sean las obligaciones del mdico. 3) En el mbito de los deberes estatales cabe destacar como ejemplo los de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que deben impedir prcticas abusivas, arbitrarias o discriminatorias que impliquen violencia fsica o moral (art. 5.2.a) LO 2/86) y evitar un dao grave, inmediato e irreparable (art. 5.2 e) LO 2/ 86)113. Asimismo la Ley Penitenciaria prev en el art. 3.4 que la administracin penitenciaria velar por la vida, integridad y salud de los internos114. Esta disposicin fue utilizada por el Tribunal Constitucional (SSTC 120/90 y 137/90) para justificar la intervencin de la administracin para interrumpir la huelga de hambre de reclusos, exagerando el alcance de la posicin de garante de una manera sumamente discutible.
113
El artculo 13 de la LO de la Polica Nacional del Per precisa las funciones de la Polica Nacional, entre las que destacan: "prevenir, combatir los delitos y las faltas", as como "brindar proteccin al nio, adolescente, al anciano y a la mujer que se encuentren en situacin de riesgo". 114 El artculo 17 del Cdigo de Ejecucin penal establece que la Administracin penitenciaria proporciona al interno la alimentacin preparada que cumpla con las normas dietticas y de higiene establecidas por la autoridad de salud, mientras que el artculo 76 del mismo cuerpo legal seala que la Administracin penitenciaria proveer lo necesario para el desarrollo de acciones de prevencin, promocin y recuperacin de la salud. Estas normas jurdicas, sin embargo, no tienen una vigencia efectiva en el Per, lo que hace pensar, ms bien, que se trata de normas programticas.
194
XXII.6.4.4 CRTICA Y TOMA DE POSICIN
A primera vista, parece que nuestro Cdigo Penal, en cuanto a la posicin de garanta, se inclinase a favor de la teora formal (la ley, el contrato y la actuacin precedente), en el sentido de atender ms al origen del deber de evitar el resultado que la funcin o situacin en la que se encuentra el sujeto omitente. Sin embargo, como opina la doctrina, la enumeracin de dichas fuentes no es taxativa, sino indicativa, ya que si bien no est incluido expresamente en el artculo 13 del Cdigo Penal, pueden encontrarse situaciones de vinculacin funcional entre el sujeto y el bien jurdico tutelado, en el cual se encontrara justificable una posible posicin de garanta materialmente funcional.
El principal problema derivado de este elemento de los delitos impropios de omisin, como es la posicin de garante, ha sido el de establecer criterios generales para limitar su existencia aplicativa, por tal motivo tanto las teoras formales del deber jurdico como la teora de la fundamentacin material no ofrece resultados satisfactorios en la prctica cotidiana por su indefinicin y ambigedad, pues como
195
apunta
BUSTOS
RAMREZ
115
"la
clasificacin
formal es inservible, ya no dice nada sobre la legitimidad material de la fuente y sus lmites (as, por qu los deberes de cuidado que surgen del matrimonio?; tambin han de subsistir, aunque los cnyuges estn separados de hecho durante largos aos?)" Esta situacin se agrava porque es un lugar donde reina la confusin, bien porque se pretende extraer desde las relaciones jurdicas o tcticas entre el sujeto y el bien jurdico posiciones de garanta no determinadas lo suficientemente; bien tambin por el riesgo de querer derivar deberes jurdicos o de categoras morales por ejemplo o de confundir estos con aquellos.
Frente a la existencia de los criterios glosados no sera prudente acogernos a una sola teora justificante de la posicin de garanta, mucho menos prescindir de una de ellas; en este sentido, es conveniente y adems necesario aprovechar en alguna medida las aportaciones de cada teora, recogiendo tanto de los postulados jurdicosformales que genera seguridad jurdica a los ciudadanos, como la satisfaccin de los criterios sociolgicos-funcionales, que ubica dentro de la
115
BUSTOS RAMIREZ, 1994. Citado por REATEGUI SNCHEZ , James El delito de omisin impropia , 1edicin, JURISTA editores, Lima- Per, 2002, pg.80
196
abstraccin
propias
de
las
relaciones
intersubjetivas, el verdadero rol que desempea el sujeto-obligante, que es precisamente de asegurar o de controlar los riesgos para los bienes jurdicos a su cargo; en ese sentido, sera mejor una inclinacin por un criterio mixto que bien podra denominarse criterio material-formal de la posicin de garanta.
Ahora bien, entiendo que el significado de la expresin legal utilizada en el primer inciso de! artculo 36 del Cdigo Penal, en principio, ha de entenderse, como un catlogo cerrado de fuentes de garantas; ello si queremos ser respetuosos del principio de legalidad; pues se trata de una regulacin taxativa del mismo descartando la posibilidad de poder establecer otras distintas. Es prudente entonces, la configuracin de un sistema de numerus clausus, y no de numeras apertus, de posibles orgenes del deber de garanta. As Al permitir la aparicin de todas aquellas nuevas fuentes del deber de garanta que viniesen aconsejadas; o en todo caso exigidas por los cambios sociales; sin embargo esa ventaja inicial se opone a la tremenda desventaja de la inseguridad jurdica que generara un sistema abierto que permitiera la aparicin descontrolada de nuevas fuentes con base, incluso, en el Derecho consuetudinario.
197
Como sntesis, luego de verificar los esbozos doctrinales, podemos mencionar que la posicin de garanta contenida en el primer inciso del artculo 13 del Cdigo Penal se puede entender en dos momentos: El primer momento: "Si tiene el deber jurdico de impedirlo,": El comn denominador ser: Proteger determinados bienes jurdicos, y sus fuentes seran: Estrecha vinculacin familiar determinado por la legislacin de la materia. Asuncin delimitada voluntaria en de custodia no
trminos
necesariamente contractuales. Relaciones de comunidad de peligro.
El segundo momento: "...o se crea un peligro inminente que , fuera propio para producirlo": El comn denominador para evitar posibles afectaciones ser: "El riesgo a controlar", y sus fuentes seran: Actuacin precedente peligrosa o
llamada tambin injerencia.
198
Controlar una fuente de peligro que est en el propio mbito | de dominio del garante-omitente.
Resulta
criticable
la
admisin
de la
responsabilidad penal de la conducta de terceras personas.
XXII.6.4.5 CASOS ESPECIALES DE LA POSICIN DE GARANTA IMPORTANCIA DE LA EMPREA DEL DELITO DE OMISION
IMPROPIA EN EL AMBITO DE LA CRIMINALIDAD
En algunas circunstancias el hombre de negocios o el gerente general estn colocados por el orden jerrquico en situacin de evitar resultados provocados por otros agentes de la empresa .Esta reducido a casos muy especiales .
Estos delitos resultan de la habitual divergencia entre la accin y responsabilidad de las instituciones jerrquicas. Mayoritariamente se tiene como garante al
director del establecimiento, respecto de cada acto de aceptacin descentralizador o por el dominio
199
que el ejerce sobre los objetos peligrosos del establecimiento.
LA POSICION DEL EMPRESARIO EN EL DELITO DE CONTAMINACIN AMBIENTAL
Donde
se
protegen
bienes
jurdicos
de
naturaleza colectiva como la salud pblica, medio ambiente, orden econmico, competencia desleal, etc., la conducta se desarrolla en el seno de una organizacin empresarial con la enorme complejidad de personas involucradas en dicha sede hace desvirtuar la posicin de garanta, y sin ir ms lejos, imputar al empresario un delito de omisin impropia por ejemplo por no haber impedido la comisin de un delito de contaminacin ambiental es slo una prueba de ello, con lo cual reconduce hacia bienes de terceros con los que por ejemplo no existe vnculo previo, ni puede decirse que la pasividad del empresario en relacin a los subordinados sea en s misma fuente de peligro para aquellos, trasladando as al mbito penal una institucin que bien puede ser tratada civilmente.
La figura de la omisin impropia, se centra en funcin al vrtice de la estructura societaria pues

200
busca la responsabilidad del titular de la empresa. Esta va de imputacin busca la posicin de garanta a los directivos que ostentan cargo de representacin de una empresa y que no intervinieron activamente en la infraccin penal, o no han podido probarlo que as fue, sin embargo por suposicin al frente de una empresa son garantes frente al bien jurdico que estn en su mbito de proteccin86. Por ej. El bien jurdico ambiente sano y ecolgicamente equilibrado es el presupuesto medidas fctico necesarias y real para que vincula al la empresario, y ste tendra que tomar todas las controlar contaminacin ambiental y evitar en lo posible cualquier verificacin de resultados lesivos o peligrosos.
En este sentido habr que plantearse la posibilidad, sobre todo a los funcionarios de la persecucin penal, de hacer responsable no slo a aquellas personas que hayan cometido materialmente el hecho delictivo, sino tambin a los dirigentes u otros similares de una persona jurdica que hayan dado la "orden" o el "permiso" (criterio doloso) para cometer la infraccin o hayan tolerado en forma descuidada su comisin (criterio culposo); sin perjuicio, claro est de que pueda suceder casos en que la responsabilidad correspondera exclusivamente al mbito de
201
dominio de los subordinados, que dominan la ejecucin de las tareas, aunque no tengan poder de direccin sobre los mismos.
POSICIN DE GARANTA DEL MDICO Otro caso particular por su cotidianidad en nuestro medio, sera si el mdico tiene una especfica posicin de garanta; por lo que siguiendo de una a un sector importante de la doctrina que estipula que la misma debe nacer relacin funcional materialmente existente entre el sujeto y el bien jurdico en la que tendr dos supuestos: cuando hay una funcin de proteccin del bien jurdico y cuando exista el deber de controlar una fuente de peligro. En tal lnea de pensamiento, SILVA SNCHEZ
116
lo ubica la posicin de garanta del mdico
en el deber de controlar una fuente de peligro, de manera que vendra dado no por mera asuncin de su condicin de facultativo, sino fundamentalmente por la situacin de un "compromiso" especfico"96; una suerte de dependencia que se crea entre el titular del bien jurdico (paciente) y el garante (mdico)
116
SILVA SNCHEZ, Jess Mara, el delito de omisin . Concepto y sistemas , Barcelona, pg.371
202
que, hacen que el primero renuncie a otras posibles medidas protectoras. BACIGALUPO117 ubica dicha posicin de
garanta en una especial relacin de confianza, pues ella no proviene de la ley ni del acto anterior, y muchos casos tampoco puede tener su fundamento en un contrato, dado que el paciente mayor de edad no podr prestar su consentimiento verdaderamente vlidamente absurdo y quienes cuando lo el prestan por l carecen de mandato. Sera que paciente ms lo necesita, menor sean las obligaciones del mdico.
Por otro lado, la voluntad del paciente complementa el deber del mdico cuando aqul rechaza en forma autor responsable la prolongacin posible de la vida mediante una terapia o la continuacin de la misma. Contra la voluntad del paciente no hay posicin de garante del mdico118, situacin por ejemplo cuando la propia vctima pidi voluntariamente retirarse del hospital.
117
BACIGALUPO, 1997, pg. 410
118
BACIGALUPO, el consentimiento en los delitos contra la vida y la integridad fsica, cit. pgs 20 y 21
203
Ahondando ms en este asunto, diremos que la doctrina dominante es de la opinin de que la actuacin del mdico supone en algunas veces una posicin de garanta con respecto a su paciente, y que el resultado de muerte o lesin que se produzca se le imputa a ttulo de omisin impropia. Esta posicin de garanta se da esencialmente cuando el el facultativo asume efectivamente
tratamiento del paciente, con independencia de la existencia o no de un vnculo contractual.
El fundamento material de la posicin de garanta del mdico, est pues, en la confianza que expresa la asuncin efectiva de las funciones por parte del galeno, pues no cabe duda que por ejemplo el cirujano, al practicar una intervencin quirrgica implica necesariamente un riesgo para la vida y salud individual del paciente, sin embargo esta posibilidad siempre latente, que es la situacin tpica, debe impedirse por el deber jurdico que emana de su actuacin.
XXII.6.5
LA EQUIVALENCIA NORMATIVA
Artculo 13 inciso 2:
204
"Si la omisin corresponde a la realizacin de un tipo penal mediante un hacer."
Es importante anotar que el profesor REATEGUI SANCHEZ, James119; sostiene que aun cuando el sujeto activo luego de verificado la comisin de un delito, se lleg a la conclusin que ostentaba una posicin faltar de garanta, si el ello todava no lo hace tiene imputable por autora en omisin impropia, pues delimitar delito perpetrado vocacin dogmtica para la homologacin de una conducta activa a una omisiva. No todo garante es necesariamente autor del resultado producido.
Esta situacin la doctrina y la jurisprudencia lo llama clusula de correspondencia o de igualdad valorativa o como JAKOBS lo denomina clusula de transformacin, que indica que la omisin debida por parte de quien ostenta una responsabilidad calificada (posicin de garante) "equivale" dogmtica-estructuralmente a su acusacin activa en la produccin de los verbos tpicos de la parte especial que estn diseados a una vinculacin que se encardina a una cuestin hermenutica de
119
205
resultado lesivo referida a un criterio adscriptivo de imputacin por Ej. "matar", "lesionar", etc.
En tal sentido el "no impedir, frase caracterstica de la omisin impropia, puede reconducirse, como especie del mismo gnero, al "causar" entendido en sentido amplio.
Al
respecto, que
opinaba slo es
el
profesor
GOMEZ por
BENITES120
posible
prometer
omisin impropia en los denominados "delitos resultativos", es decir, aquellos tipos que describen slo el resultado tpico, pero no aluden para nada a la forma de la accin que conlleva a la produccin del resultado lesivo.
Una opinin distinta es la vertida por RODRGUEZ MOURILLO

121
quien sostiene que si bien el deber de
garanta se extiende a toda clase de delitos, incluidos aquellos con medios comisivos, esto manifiesta una clara vulneracin al principio de legalidad.
120 121
GOMEZ BENITES, Ob. Cit , pg. 586 RODRIGUEZ MURILLO, pg.196. Citado por REATEGUI SNCHEZ , James El delito de omisin impropia , 1edicin, JURISTA editores, Lima- Per, 2002, pg.96
206
Por
su
parte que la
el
profesor
SILVA
SNCHEZ,
sostena
omisin
ser
estructuralmente
idntica a la comisin y dar lugar por ello a la omisin cuando el sujeto ha asumido material y efectivamente un compromiso especfico, es decir una posicin de garante, que se concreta en que el sujeto acta a modo de barrera de contencin" de un riesgo especfico. De tal modo que: "el retirarla, esto, el no contener ;el riesgo cuando ste amenaza con realizarse en el bien que hay que proteger, muestra una autntica identidad estructural, en el plano normativo, con el hecho comisivo. En efecto, el mencionado nivel resulta indiferente que el riesgo se genere por va causal por el sujeto, o que ste, teniendo normativamente controlado, esto es, "en sus manos", le deje producir sus resultados lesivos. Ambos casos cabe hablar de la realizacin de un riesgo controlado por el sujeto.
De lo que se trata es que para efectos de equivalencia la omisin debe estar acorde con los principios de la hermenutica penal; en dicha sede la interpretacin se realiza, segn el sentido literal tipos de injustos, hasta donde lo permita, apelando a una evidente interpretacin restrictiva conservando su valor semntico-funcional y respetando su contenido y alcance jurdico.
207
En
suma,
exigir
que
comisin
omisin, y
ciertamente dismiles en el plano ontolgico
prejurdico, muestren una identidad estructural y material en el plano normativo que permita afirmar que tambin la omisin "realiza" el sentido del verbo tpico. Es decir, tiene que haber una perfecta identidad estructural y material en el plano normativo entre comisin activa y comisin."122
No
obstante,
tendr
que
rechazarse
tal
interpretacin en aquellos tipos que por su naturaleza no tienen vocacin dogmtica y por tanto no pueden ser objeto para la construccin de la omisin impropia como por ej. En el delito de Hurto, Robo que necesitan del apoderamiento y violencia o amenaza sobre la persona.
Una conclusin acerca de esta equivalencia, nos la ofrece el profesor peruano RETEGUI SNCHEZ123 James, quien refiere que: Nuestro texto punitivo es incompleto pues el punto de partida para la "equivalencia" es que la omisin corresponda solamente a un tipo de descripcin comisiva (el Art.l3 inc.2 prescribe: "...realizacin el tipo mediante un hacer.") y no precisa de un
122 123
SILVA SNCHEZ , 1993;pg.1082 REATEGUI SNCHEZ , James El delito de omisin impropia , 1edicin, JURISTA editores, Lima- Per, 2002, pg.98
208
resultado que justamente el garante por su condicin tiene que evitar. Si el sujeto garante no interviene en la accin debida, su omisin se le equipara social, jurdica y axiolgicamente en contenido de injusto y culpabilidad y en merecimiento de pena a un tipo comisivo de resultado.
209
XXII.6.6
RELACIN CAUSAL POR OMISIN?
Por otro lado, es necesario hacer una somera alusin a una discusin cientfica acerca de un problema bsico que atraviesa los delitos por omisin como realizacin estructural tpica, como es la Relacin de Causalidad, toda vez que en la abstencin, siendo una nada en la naturaleza, nada puede producir en el mundo del ser (EX NIHI-LIO NIHIL FIT), pero hoy en da la cuestin no es plantearse la relacin causal fsica-mecnica, sino si tal conducta es objetivamente imputable a su autor en base a criterios normativos, porque hay que distinguir entre una cuestin natural de vnculo causal y otra cuestin de vnculo normativo de imputacin al resultado; por eso se ha elaborado una causalidad injertada jurdicamente a la omisin que se ha denominado "Causalidad Hipottica"124.
Se deben hacer algunos reparos en relacin a este tema, en primer trmino, la probanza de la relacin del nexo causal que en todo delito adquiere lmites bien precisos; en sentido negativo, eliminar desde
124
Criterio muy bien desarrollado por ZAFARONNI, quien tiene una peculiar forma de establecer la relacin de causalidad en el delito omisivo en base a un nexo de evitacin
210
el primer momento de la tipicidad todos aquellos comportamientos que no pueden ser relacionados con el resultado tpico de antecedente necesario y suficiente condicin y, de en sentido positivo, de uno afirmar o la antecedente varios
comportamiento respecto del resultado, delimitando tambin sobre el juicio normativo.
En tal sentido, la casualidad hipottica ha llegado a sostener la sustitucin de la relacin causal entre la accin tpica y el resultado bajo los criterios de la teora de la Imputacin Objetiva. As, habr una imputacin al resultado en la omisin impropia "... cuando, se introduce mentalmente la accin no desplegada probablemente el resultado daoso habra desaparecido, para lo cual no bastara una probabilidad sino una probabilidad rayana en la certeza". En este orden de ideas el nexo causal hipottico precisa de dos condiciones:
Que un comportamiento contrario al deber haya producido un resultado ya amenazante y Que exista la posibilidad de que el comportamiento adecuado al deber hubiera evitado la produccin del resultado.
211
XXII.6.7
LA ATENUACIN FACULTATIVA
Como hemos visto y citado anteriormente, la atenuacin facultativa se encuentra expresada en la ltima parte del artculo 13 del Cdigo Penal. Bien, sta alude a la consecuencia jurdico-punitiva "privilegiada" que tendra el sujeto-omitente, ya que en ella se establece una reduccin facultativa del marco penal; teniendo en consideracin el tipo de referencia, que quedar a criterio del juzgador, cuando se trate de delitos de omisin impropia. Se suele afirmar que la atenuacin se fundamenta en el hecho de que normalmente el contenido sobre todo el de culpabilidad es inferior o menos intensa que el de comisin , puesto que se precisa menos energa criminal para trasformar la decisin delictual de un hecho mediante la accin que para contemplar pasivamente (es ms grave "matar" que "dejar morir").
Ahora bien, luego de lo tratado, podra resultar lgica y pertinente la siguiente interrogante:
212
Es compatible la clusula de la equivalencia con la clusula de atenuacin facultativa?
A todas luces resulta incompatible y hasta incomprensible tanto dogmtica (de lege lata) como poltico-criminalmente. En la primera, porque ha costado tanto trabajo a la doctrina especializada encontrar puntos de encuentro, sobre todo de coherencia, entre no evitar un resultado tpico y el de producirlo materialmente, lo que se llamada ''Identidad Estructural entre ambas y con este planteamiento de lege lata tira por la borda lo realizado, y en lo segundo, porque no refuerza ante los ojos de la comunidad, la eficacia preventiva ni represiva de la pena (Art. IX TP. Del CP.), ni brinda la proteccin suficiente a los bienes jurdicos protegidos (Art. IV del TP. Del CP.), ni en la proporcionalidad de la penas (Art. VIII TP. Del CP.), ya que debera responder por identidad normativa a un tipo comisivo de resultado sin mediar privilegios represivos de atenuacin facultativa.
XXII.7
CONSIDERACIONES TPICO-SUBJETIVAS EN EL DELITO DOLOSO
XXII.7.1
213
La realidad ha demostrado que las omisiones (tanto propias como impropias) tenan una especial configuracin diferente a la finalidad dolosa comisiva, por esta razn es que se elabor una conceptualizacin del dolo adaptado a la omisin en el sentido de que para efectos tpicos en la omisin, la finalidad no es actual como en la comisin, sino potencial como voluntad de no ejercer una finalidad, que sin embargo, poda y deba haberse actualizado en el momento de acontecer la situacin tpica.
Para
ello
la
doctrina
esquematizado
tres
posiciones: a.- Una postura simplista sostiene la negacin de la presencia del dolo en estos casos (LAMPE); b.- Otra postura, la cual comparte el autor RETEGUI SNCHEZ , James; indica operar una adaptacin o implantacin del concepto de dolo a la estructura tpica omisiva, excluyendo en l el requisito del querer y contentndose con el de conocer (JESCHECK) ya que en la omisin no existe el elemento volitivo o conativo que integra el concepto del dolo como si lo hay en el delito comisivo, en suma slo en la omisin existe una
214
cognoscibilidad respecto al hecho, por eso se habla de un "cuasi-dolo" cLa ltima postura, sostiene sustituir la
necesidad del verdadero dolo en la omisin por el hecho de que el autor no haya querido realizar la conducta WELZEL). debida (ARMIN KAUFMANN, HANS
El artculo 12 del Cdigo Penal, primer prrafo precepta: "Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infraccin dolosa", es decir se regula en base a un sistema de Numerus Apertus. Al regir la presuncin de inocencia y el principio del in dubio pro reo, el dolo no puede presumirse, pudiendo slo deducirse de hechos externos acreditados. Ahora bien, es cierto que nuestro texto punitivo se apoya en concepciones volitivas para la consideracin el dolo, lo que no quiere decir, que est vetado las vas de interpretacin por parte de los operadores jurdicos para adoptarlo a las concepciones actuales.
Hecho
esta
salvedad, en el
ahora,
se
apoyan o
concretamente
elemento
cognitivo
cognoscitivo. De tal manera que conforme a la
215
teora del riesgo que lo fundamenta, verificado un supuesto de delito solo de al resultado, el dolo se circunscribir conocimiento del riesgo
inminente o concreto de naturaleza tpica, no controlable por el sujeto, creado por su comportamiento no permitido.
En sntesis, podemos definir a travs de esta nueva concepcin, siguiendo a RAGES I VALLES que existe dolo "...cuando, a partir del sentido social de un hecho y de las circunstancias que lo acompaa, puede afirmarse de modo inequvoco que un sujeto ha llevado a cabo un comportamiento objetivamente tpico atribuyndole la concreta capacidad de realizar un tipo penal125
Alguien que ha manejado con mucha simplicidad y excelente carcter metdico el estudio del dolo en el delito de omisin impropia es RETEGUI SNCHEZ, James126; quien explicaba que:
125
RAGES I VALLES, Ramn; El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona, 1999, pg. 521
126
216
Es indiferente para l la existencia del aspecto volitivo en el sujeto, vindolo desde el punto de vista probatorio; esto es, se percibe un "silencio conativo, pues el aspecto cognoscitivo en el delito materia de anlisis, para su configuracin debe abarcar los siguientes elementos:
a. Conocimiento de la posicin de garante, pues lo contrario estaramos ante un caso de error penal). de tipo, ya sea vencible o invencible (Artculo 14 primer prrafo del Cdigo
b. Conocimiento de la situacin tpica objetiva (riesgo bien jurdico tutelado) para el
c. Conocimiento de la posibilidad de evitar el resultado mediante la accin esperada.
Existir en el delito de omisin impropia el dolo eventual? De acuerdo con un amplio sector de la doctrina, cabe en el delito de omisin impropia la posibilidad
217
de admitir el dolo eventual127, sobretodo
en
situaciones de "omissio libera in causa", donde el autor ha previsto la posibilidad de concurrencia de la situacin tpica circunstanciada, duda de su capacidad de accin personal y "cuenta con" que dicha posibilidad sea real.
Se habla de omissio libera in causa cuando la actio praecedens - accin precedente (activa u omisiva) de provocacin de un estado defectuoso -bien de ausencia de accin o de inimputabilidad- tiene como consecuencia una omisin , de suerte que el autor no es capaz de ejecutar la accin que el ordenamiento jurdico le exige en este segundo momento.
As, si la actio praecedens consisti es un hacer positivo (caso del guardaagujas que, habindose embriagado, causa por omisin un accidente) hablaremos de una omissio libera in causa in agendo, pero si aqulla consisti tambin en un comportamiento omisivo (caso del guardabarreras que percibiendo que se est quedando dormido por los vapores de la estufa no hace nada por evitarlo), estaremos ante una
127
GMEZ BENITEZ, Ob. cit., pg. 58]. BUSTOS RAMREZ, Ob. cit., pg. 410. BACIGALUPO, 1987, pg. 396.
218
omissio libera in causa in omittendo. En estos casos hay acuerdo en que slo ha de responder por el resultado acaecido el sujeto que tuviera posicin de garante, pero para defender consecuentemente este resultado en los casos de olic in agendo desde el modelo del injusto tpico habra tambin que sealar que aqu la actio praecedens no es en sentido estricto una accin, sino ms bien una accin que da lugar a una omisin; de suerte que en el caso citado el continuar bebiendo implica en realidad una no realizacin de la conducta indicada para la proteccin positiva de bienes jurdicos128
Es
importante de la
aclarar
que
no que
debe es el
confundirse el elemento volitivo del dolo, con la voluntariedad conducta, presupuesto bsico y relevante de cualquier infraccin penal. Tanto quien conduce un vehculo motorizado en estado de ebriedad de manera consciente, como quien lo hace de una manera descuidada, ambos llevan a cabo un comportamiento voluntario. En cambio, la
voluntad como parte integrante del dolo (aspecto conativo o volitivo) toma como pauta central los elementos objetivos que integran el tipo penal.
128
SILVA SNCHEZ, James; El delito de omisin. Concepto y sistema, Barcelona, 1986, pp. 268-269.
219
Expliqumonos mejor , en el caso del padre o del profesor encargado que no salva, por descuido, a su hijo menor o alumno respectivamente, el mismo que cae desde un barranco y resulta con lesiones corporales graves; aqu ha existido desde el inicio una voluntariedad de la conducta por parte del padre-garante o profesor-garante (pasear por una calle).
Es
decir,
existe
la
posibilidad
de
una
conducta omisiva por no evitar el resultado tpico, sin embargo, esto no quiere decir, que esa voluntariedad, como parte integrante de todo ser humano, sea equiparada o valorada a una "intencin" criminal, ya que sta ser evaluada de acuerdo a cada tipo penal, en el respectivo juicio de tipicidad.
En otras palabras, la voluntariedad no solo es patrimonio de la accin, tambin lo es de la omisin (como las dos formas bsicas de comportamiento para el Derecho penal y ambas descansan sobre la voluntariedad del ser humano); no es patrimonio del delito doloso, sino tambin del delito culposo, donde necesariamente habr, por
220
la conducta genrica del sujeto, el elemento primigenio voluntariedad.
XXII.7.2
EN EL DELITO CULPOSO
El artculo 12 infine de nuestro texto legal se regula la tipificacin culposa (sistema numeras clausus); y constituye un acierto del legislador, pues la culpa est ligada indisolublemente a los riesgos que la sociedad crea. El delito culposo o el delito imprudente como usualmente se le llama en la doctrina espaola, hasta hace poco tiempo tena un lugar secundario, subsidiario reservado de dolo. En razn de esto, el delito culposo era ms cercano a las infracciones civiles que a las penales como un cuasi delictum. La legitimacin del Derecho Penal por las incriminaciones culposas se debe fundamentalmente por motivos poltico-criminales, pero tambin por razones de orden de practicabilidad y de prueba129. El estado actual de la
129
en
la
ciencia
del
Derecho
Penal
fundamentalmente
para
agresiones
cualitativamente graves como las cometidas a ttulo
Cfr. OCATVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio y HUERTA TOCILDO, Susana; Derecho Penal. Parte General. Teora Jurdica del Delito.madrid,1996,pg.597
221
cuestin, como se ha dicho, se ha centrado en la moderna teora la imputacin objetiva130. Como es sabido, el delito culposo a nivel de tipicidad objetiva requiere de dos requisitos: primero que el ncleo de imputacin lo constituye la infraccin al deber objetivo de cuidado {desvalor de la accin) y segundo que se verifique un resultado tpico {desvalor del resultado). Analicemos primero la infraccin de una norma de cuidado:
En cuanto a la infraccin de la norma de cuidado y, siguiente a JESCHECK podemos esquematizarlo de la siguiente manera131 : El deber de cuidado interno, exige advertir el peligro para el bien jurdico protegido y valorarlo correctamente, pues todas las precauciones tendentes a la evitacin de un dao dependen, en su especie y cantidad, del conocimiento del peligro amenazante.
Para el grado de atencin que para ello requiere son determinadas, en especial, la proximidad del
130 131
VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal. Parte General, Lima,1998,pg.246 Cfr.JESCHECK, Ob. REATEGUI SNCHEZ , James El delito de omisin impropia , 1edicin, JURISTA editores, Lima- Per, 2002, pg.107
222
peligro y el valor del bien jurdico a que el mismo afecta.
Luego se verifica el deber de cuidado externo, es decir, despus de advertir el deber dicho de peligro, realizar a un continuacin sigue
comportamiento externo concreto con el objeto de evitar la produccin del resultado tpico que puede presentarse en los siguientes tres supuestos:
Deber de omitir acciones peligrosas y, un caso
especial lo constituye la impericia profesional, que consiste en la carencia de los conocimientos que le son exigibles al sujeto por su cualificacin profesional132. Tomar las precauciones particular acciones del caso en antes una de
informacin previa. Consiste este deber en observar emprender un cuidado peligrosas, tomando
medidas externas.
Deber de actuar prudentemente en situaciones de riesgos. Hay comportamientos que son riesgosos en la vida social, cuya realizacin se
132
Cfr. MIR PUIG, 1996, pg.275
223
considera ms til para la sociedad que su prohibicin con carcter general, se concretiza a travs del principio del riesgo permitido o la expresin tipifcamente permitido, que es el tope mximo de la norma de cuidado.
Cmo se puede infringir un deber cuidado externo?
de
El deber objetivo de cuidado (cuidado externo) lo podemos infringir mediante negligencia donde el autor omite un comportamiento cuidadoso, imprudencia donde el agente realiza una conducta arriesgada y por ltimo la impericia donde el agente demuestra una carencia de aptitudes obre cualquier actividad determinada133. Lgicamente se trata de conceptos dismiles, pero que se vinculan como formas de manifestacin de la inobservancia del cuidado exigido. Hay que establecer que la conducta tpica no aparece en ley, son tipos abiertos necesitados de una complementacin judicial, ya que se encuentran expresados en reglas generales de carcter tcnico que aluden a prohibiciones de conductas para aquellos supuestos en que la experiencia general de la vida demuestra una gran probabilidad de que una accin de esa ndole afecte un bien jurdico.
133
VILLAVICENCIO, Felipe; Codigo Penal, Lima, 1997, pg.262; ROY FREYRE, Derecho Penal. Parte Especial, Lima,1986,Pg.227
224
Cules pueden ser sus fuentes? Sus fuentes pueden ser: Leyes o Reglamentos De la Lex Artis (Reglas de experiencia
cientfica o laboral) De la experiencia deontolgica Principios jurisprudenciales Usos y costumbres.
La "objetividad" del deber de cuidado en trfico se mide a travs de un juicio "ex ante". Si el sujeto tena poderes o facultades superiores, no debera tomarse en cuenta esto en su contra (a favor BUSTOS, ROXIN; en contra STRATENWERTH, JAKOBS, MIR PUIG). Sin embargo nos recuerda el profesor VILLAVICENCIO134que no siempre es posible recurrir a conceptos medios como por ejemplo "hombre medio", "prudente", "normal", etc. que son imprecisos y hasta ficticios, (y citando a TAVARES nos dice que el hombre prudente no es ms que una sofisticacin del concepto de homo medias de la teora causal.); y que en todo caso el deber exigible depender de una meticulosa consideracin de las circunstancias en relacin al autor, a sus
134
Cfr. VILLAVICENCIO,Ob.cit.,pg78
225
calificaciones profesionales, a su capacidad individual y a su situacin jurdica y social. Atpico, ser por tanto si el resultado se produce en el marco del un riesgo permitido.
Qu
caracteriza
la
estructura
tpica
subjetiva del delito culposo? El delito culposo contempla su estructura tpica subjetiva que se caracteriza por la ausencia de dolo. La culpa tiene una aspecto "cognoscitivo" respecto a la conducta, se trata de una "previsibilidad" sobre la afectacin de la conducta peligrosa, por ejemplo el conductor de un vehculo puede representarse el resultado tpico de lesionar, pero confa en que no va a acontecer, subestima la virtualidad de su produccin (Culpa Consciente o con Representacin) o no se representa la probabilidad de la produccin de dao pero debi hacerlo (Culpa Inconsciente o sin Representacin). Al respecto, nuestro Cdigo Penal no establece distincin entre ellas para los efectos de la medicin de la pena.
Pero
no
solamente
en
infracciones
intencionales puede admitirse la omisin impropia pues eso sera reducir su mbito de estudio y aplicacin, en consecuencia hay opinin doctrinaria generalizada en admitir la modalidad culposa en la
226
omisin
impropia;
donde
hay
coincidencia
parcialmente a nivel tpico entre la posicin de garante y la infraccin del deber objetivo de cuidado, aqul contribuir a determinar el contenido de ste; porque los dos confluirn en la determinacin del deber de actuar dirigido al objetivo comn de la evitacin de lesin o peligro del bien jurdico.
As por ejemplo, el gua turstico que tiene una situacin de garanta con el grupo que dirige, y una negligencia de aquel en el caso de que no se percate que est cerca a un barranco y un integrante del grupo se resbala y cae al abismo y muere; corno se ver, se suelen confundir en el sujeto la posicin de garanta con la infraccin a un deber objetivo de cuidado.
Los delitos culposos son de comisin, omisin o de ambos? Tanto en los delitos culposos es factible encontrar momentos evidentes de omisin como en los delitos de omisin momentos que son indiscutibles de accin. As casos conocidos en la dogmtica penal como del pelo de cabra (1929); el caso del ciclista (1957); el caso de la novocana (1926), el caso del farmacutico (1887).
227
ROMEO CASABONA135 afirma que la cuestin debe orientarse en el plano de la causalidad entre comportamiento accin. y resultado; si existe nos moveremos en el tipo del delito culposo de
Tambin casos discutidos tales como el que le sirve alcohol a otro y luego no le impide que conduzca su automvil; el alcoholizado mata a otro en el trayecto de vuelta a su casa es responsable por omisin impropia culposa el que habindole servido alcohol y tenido conciencia de su estado no le impidi utilizar el automvil? La respuesta asimismo, es sumamente la no complicada. Casos como
realizacin de una accin anterior al momento preciso en que ser necesario realizar la accin del mandato y que es necesaria para que el sujeto tenga en ese momento capacidad de accin (omissio libera in causa in omitiendo culposa), as como por la realizacin de una accin culposa que eliminara la capacidad de accin (omissio in causa in agendo culposa).
135
ROMERO CASABONA, 1994,pg.47. Citado por REATEGUI SNCHEZ , James El delito de omisin impropia , 1edicin, JURISTA editores, Lima- Per, 2002, pg.110
228
BUSTOS
136
es ilustrativo cuando menciona
que puede darse en el delito de omisin impropia culposa varias hiptesis; veamos algunas: Una mala apreciacin de la situacin
tpica (por ej. alguien ve a otro que se ahoga, pero piensa que es una broma, porque considera que el mar no lo cubre, mas no se da cuenta por su apresuramiento en considerar la situacin, que dicha persona tiene un calambre y no puede salir, con grave peligro para su vida). Por una mala ejecucin de la accin (por ej. el sujeto lanza un salvavidas al que se ahoga, pero por su apresuramiento no se da cuenta que lo lanza con demasiada fuerza y el sujeto no lo puede coger). Por ltimo en relacin a los medios para ejecucin de la accin (por ej. el sujeto lanza un salvavidas al que se ahoga, pero por su apresuramiento no se da cuenta que tiene un agujero).
La
culpa,
dentro
de
la
estructura
tpica
subjetiva en comportamientos omisivos, pueden tener tanto la forma de culpa consciente como
136
BUSTOS RAMIREZ,1994, pg.410
229
inconsciente. En la segunda forma dar lugar a los llamados "delitos de olvido", tales como el de quien causa lesiones o muerte porque olvida cerrar la llave de gas, hacer una seal de trnsito, colocar un rtulo que anuncie el peligro, encender las luces para sealizar un obstculo, etc.137
137
ZAFFARONI, Ob. Cit., pg.460
230
CAPTULO IV LOS CASOS DE LA OMISIN IMPROPIA O COMISIN POR OMISIN
III.
PRELIMINARES: Lo que caracteriza a los cuatro grupos de casos que vamos a estudiar bajo la denominacin de omisin por comisin es que, as como en la comisin por omisin se tratara de comportamientos pasibles subsumibles en tipos penales que parecen pensados para conductas activas, en aqulla el problema que se discute recortados abarcaran aparentemente tambin, para paradjicamente, es el de si tipos sancionar y en misiones algunos
supuestos, conductas comisivas. La denominacin omisin por comisin aparece, por primera vez, en un artculo de v. Rohland de 1908 138, y la consagra definitivamente en 1922; Overbeck
139
, habindose
ocupado ya de esos grupos de casos, aunque slo de pasada, y antes que esos dos autores, tambin Traeger en 1904. El primer trabajo sistemtico y en profundidad sobre este problema de contiene en el ya mencionado artculo de
138
ROHLAND, 1908,Pag 336; citado por GIMBERNANT ORGEIG en L a causalidad en la omisin impropia y la llamada omisin por comisin. RUBINZAL-CULZONI EDITORES, Pg. 53. 139 OVERBECK DE 1922 citado en la bibliografa que lleva por ttulo Omisin por Comisin citado por GIMBERNANT ORGEIG en L a causalidad en la omisin impropia y la llamada omisin por comisin. RUBINZAL-CULZONI EDITORES, Pg. 53.
231
Overbeck de 1922; sin embargo, este artculo primero de Overbeck pasa casi inadvertido en las posteriores dcadas hasta que es resucitado por Grunwald (1956) y Meyer Bahlburg (1962). Pero quien da el, por si decirlo, chupinazo de salida de la discusin es Roxin con su artculo de 1969, publicado en el Libro Homenaje a Engisch, que es el que desencadena posterior. Como, a pesar de sus antecedentes en Traeger, Rohland y Overbeck, en la omisin por comisin se trata de un problema relativamente nuevo, existen todava numerosas discrepancias sobre su contenido, su alcance y sus posibles soluciones- algunas de ellas apenas fundamentadas-, sin que se haya alcanzado tampoco un acuerdo terminolgico, ya que, por dar un ejemplo, la ruptura de cursos salvadores ajenos es tratada por algunos autores, no dentro de la omisin por comisin, sino como una particularidad de la causalidad en el delito de accin. En lo que sigue se van a estudiar los distintos problemas que presenta la omisin por comisin, reunindolos en cuatro diferentes grupos de casos Los casos de imprudencia. Los casos de la denominada interrupcin de cursos causales salvadores. la numerosa y aun creciente bibliografa
232
Los casos de omissio libera in causa y actio libera in omitiendo. Los casos de mera sucesin en el tiempo de comisin y omisin.
II.
CLASIFICACIN: 2.1 LOS CASOS DE IMPRUDENCIA:
Estos casos se caracterizan porque existe una infraccin del deber de cuidado. La doctrina suele colocar como ejemplo caracterstico: El caso del pelo de cabra (1929): 140 El acusado haba comprado a una firma comercial china pelo de cabra para su fbrica de pinceles y, pese a que la firma comercial le haba comunicado que tena que desinfectarlo, hizo que sus trabajadoras lo transformaran en pinceles, de
140
sin
previa y
desinfectacin. murieron.
Cuatro las
trabajadoras resultaron contagiadas por bacilos carbunco Segn
Roxin, Problemas bsicos,pp 149-150, examinando ste y los casos del ciclista, del farmacutico y de la novocana; citado por SILVA SNCHEZ, JESUS MARA en Estudios sobre los delitos de Omisin,pg 28
233
declaraciones del perito, posiblemente tambin hubieran muerto si se hubiera realizado la desinfectacin, permitidos no porque habran los desinfectantes suficiente ofrecido
garanta d que tales pelos estuvieran libres realmente de grmenes. Es necesario distinguir entre dos modalidades del deber de cuidado. *El deber de omitir acciones peligrosas. *El deber de actuar prudentemente en acciones peligrosas; ste subgrupo refleja situaciones en las que a pesar de existir una conducta peligrosa activa, sta se permite, pero tal permisin se condiciona a la realizacin de determinadas acciones que mantengan el nivel de riesgo dentro de los lmites permitidos. Como manifiesta JESCHECK141; Son los casos en que la accin peligrosa puede ser realizada a causa de su utilidad social en la vida moderna, como sucede en la utilizacin de los medios de transporte rpidos, el empleo de mquinas peligrosas en las industrias obliga y el uso de las medicamentos txicos en la medicina. Aqu el deber de cuidado aplicar todas medidas necesarias de prudencia, control y supervisin al realizar dentro de ciertos lmites
141
JESCHECK, Tratado II, Pg. 80.
234
los peligros implicados
(cuidado como
actuacin prudente en situaciones peligrosas) Volviendo al caso, en este ejemplo y en otros prximos se advierte los elementos propios de imputacin omisiva (en comisin por omisin). Ya que se observa; por una lado, una conducta peligrosa cuyo control asume el sujeto y por el otro, la no realizacin de una accin indicada para evitar que la peligrosidad desborde los lmites autorizados. En tales casos, es posible sostener la concurrencia de una imputacin omisiva junto a la comitiva (la tesis de la concurrencia de ttulos de imputacin). Podramos decir que, se tiene como base una conducta peligrosa (la entrega de materiales de cierta toxicidad) que slo se permite si el sujeto a su vez, realiza conductas del mantenimiento del peligro en el marco autorizado (la desinfectacin). Luego, debemos considerar que para la doctrina dominante, se trata de casos de comisin activa Considerar ste caso como una realizacin tpica comitiva u omisiva, es una discusin que estuvo en sus orgenes y tal vez se mantiene hasta hoy, pues viene marcada por un problema de punicin. Pues, si calificamos este acto de
235
omisivo,
conduce
la
impunidad
si
lo
catalogamos como comisito no, en todo caso, depender de los autores. La doctrina considera que se trata de casos en donde se hubiera producido de todos modos, an cuando el sujeto hubiera observado las reglas de cuidado. La tesis dominante sostiene que slo es posible imputar al sujeto si exista la rayana posibilidad que con el cuidado debido se hubiera evitado el resultado-la llamada tesis de la causalidad hipottica. Por ello, en este caso de la imprudencia, slo se castigara si existira la posibilidad de poder haber evitado el resultado; pero como se trata de un caso en donde el resultado se habra producido igual con un comportamiento del sujeto ajustado al Derecho, el sujeto (el fabricante de pinceles) quedara impune. 2.2 LOS CASOS DE INTERRUPCIN DE CURSOS SALVADORES: A qu nos referimos con interrupcin de un curso salvado? Se refiere cuando se impide un proceso causal que se caracteriza por tener el objetivo idneo
236
( que debe ser bien jurdico.
ex ante)de evitar que un
determinado riesgo se realice, lesionando as un
Por ejemplo; se ha producido un incendio que pone en peligro la vida de ciertas personas. Los bomberos acuden a extinguirlo. Varios individuos impiden con sus vehculos el acceso de los bomberos al lugar del incendio, falleciendo las personas afectadas por aqul. 2.2.1. LA INTERRUPCIN DE CURSOS SALVADORES PROPIOS: Se refiere a, cuando un sujeto inicia un curso causal orientado a evitar la realizacin de un riesgo sobre bienes jurdicos de un tercero y luego lo interrumpe. Aqu caben tres posibles variantes a calificar el hecho: La La interrupcin interrupcin en en el el grado grado de de tentativa inacabada. tentativa acabada. La interrupcin del curso en la fase de consumacin. a. TENTATIVA INACABADA:
237
Se produce
cuando el sujeto ha dado
comienzo a la realizacin de los actos de salvacin. Sin embargo, cuando todava no ha efectuado todos los actos que seran necesarios para la salvacin, da marcha a la vctima o puede que atrs no prosiguiendo en su intento y abandonando prosiga con el intento, pero no preste el socorro adecuado. Ejemplos: * A se est ahogando, B toma una barca para ir a socorrerle; a medio camino, sin embargo, reconoce en l a su enemigo y se da media vuelta. * A realiza actos de respiracin artificial y masaje cardaco sobre el ahogado B. Llegado un momento, sin embargo, decide que no merece la pena continuar, pues B no le caa muy bien y detiene sus operaciones. Si se produce la interrupcin del curso causal salvador, en la fase de tentativa inacabada, da lugar a una realizacin tpica omisiva omisiva. Esta realizacin tpica pura si puede ser una omisin
se trata de un
deber general de socorro;
o puede ser una comisin por omisin si se

238
trata de un deber algn previo
especial derivado de compromiso.
Es necesario tener en cuenta que si el hecho se entiende de compromiso de comenzar el intento salvador como un acto de asuncin se trata de una comisin si se interrumpe el comisin por salvador de ante su una y
por omisin; ahora,
socorro se incurre en una fracasa a
omisin dolosa; y si el intento consecuencia nos hallamos Binding, negligencia, Aqu es
comisin por omisin imprudente. cuando Leipzig modernamente Stratenwerth cuestionan esta solucin, pues plantean que parece absurdo que el que niega todo socorro responda por omisin pura y el que habiendo comenzado a socorrer desiste, responda por comisin por omisin. La respuesta est en que omisin es preciso que para que un su intento, sujeto se convierta en autor de comisin por pretendidamente salvador, provoque a la vez la inhibicin o confianza y con ello la abstencin de terceras personas y evidentemente un aumento de riesgo para el bien jurdico correspondiente que s puede tener fuerza suficiente para convertir
239
al sujeto en obligado en trminos de comisin por omisin. A la opinin del profesor SILVA SNCHEZ; en tales casos, ese incremento de riesgo dara lugar a la concurrencia de una posicin de garante. La STS del 21 de diciembre de 1997 plantea un caso interesante. Un sujeto activo, habiendo atropellado a una nia, vuelve despus al lugar del accidente, recoge a su vctima, la lleva a un cobertizo o garaje y all la mantiene, sin tratamiento mdico, tapada con plsticos y papeles y alimentada con productos preparados, hasta que muere de una neumona. En la opinin del doctor SILVA SNCHEZ; se tratara de una comisin activa el traslado hasta el condiciones de ste son por neumona. dolosa, pues cobertizo y las
causa de la muere
En el supuesto que la muerte de la nia sea producto a consecuencia de las lesiones producidas en el accidente, se tratara de una comisin por omisin dolosa, en virtud la nia y no mnimamente de la segunda fase (esconder a atenderla adecuados).
240
en
trminos
. b. TENTATIVA ACABADA: Se produce cuando el sujeto salvador que produce el intento salvador, ha realizado todo lo que segn su plan le corresponda efectuar personalmente para obtener la salvacin de la vctima. Alcanzando este estado dicha salvacin efectiva depender bien de cursos naturales, bien de la conducta de terceras personas o de la propia vctima. En salvacin para la todo caso, el sujeto vctima y desiste ha creado una posibilidad objetiva de activamente de su pretensin. Ejemplo: * A recoge el flotador por l mismo lanzado, antes de que lo alcance B, hacia quien lo arrastra la corriente, tirando de la cuerda que lo fija a la orilla. B muere ahogado. En este caso, el intento salvador ha ido avanzando hasta alcanzar la fase de tentativa acabada, manteniendo la inhibicin de terceros (incluso de la vctima) acaba por impedir cualquier alternativa de solucin.
241
En conclusin, el sujeto que ha realizado la actividad salvadora hasta el punto de la tentativa acabada ha colocado el hecho ya fuera de su crculo de organizacin. As una vez que el curso salvador, en virtud de la tentativa acabada ha salido de la esfera organizativa del sujeto resulta indiferente que proviniera de ste o de un tercero o de la naturaleza; es aqu cuando la interrupcin empeora las expectativas del sujeto pasivo y coloca de todos modos al que lo interrumpe en la posicin idnea de una comisin por omisin. Por lo tanto, en opinin del doctor agente salvador SILVA SNCHEZ, el es sujeto activo de
comisin por omisin con la condicin de la interrupcin.
c. CONSUMACIN: Se trata de aquellos supuestos en que la vctima ya ha alcanzado el medio salvador, es decir, se encuentra en una situacin segura. Qu sucede si esa situacin segura se interrumpe? Si en tal caso se interrumpe el curso salvador, privando a la vctima del
242
mencionado medio, se tratara de una comisin activa.
2.2.2 CURSOS
LOS
CASOS AJENOS:
DE
INTERRUPCIN
DE
Caso del testigo de Jehov ( STS de 27 de marzo de 1990) : Manuel haba asestado 35 pualadas a su esposa Josefa. Operada sta en el hospital, al no evidenciarse sntomas de hemorragia interna, se le suturaron las heridas y se le insert un catter a efectos de hemoterapia. en su Encontrndose habitacin, Josefa apareci inconciente
Leandro indicando que ella era testigo de Jehov y no le podan aplicar transfusiones. Tras una situacin de tensin y aprovechando la salida de la enfermera, Leandro arranc el catter, mientras s esforzaba por apretar el brazo de Josefa para evitar la prdida de sangre. Josefa muri debido a la prdida de sangre. Exista una hemorragia interno no detectada por los mdicos. Respecto a este caso hay dos posturas: Para la doctrina dominante se tratara de una comisin activa
243
Para una postura minoritaria se tratara de una comisin por omisin, ya que no existe relacin de causalidad entre la conducta del sujeto que interrumpe el curso salvador y el resultado; pues la lesin del bien jurdico (la vida) no es consecuencia causal de la accin del autor (arrancar el catter), sino que el autor hace fracasar una prognosis dirigida a la conservacin del bien, para la que se daban todos los elementos. esta relacin de causalidad de no problema resultado. A nuestro juicio, como la una causalidad vinculacin debe de respecto Para hay
aquellas
interrupciones, pues no repercuten en el
entenderse
carcter real, naturalstico y tal causalidad constituye en la columna vertebral de la imputacin objetiva del supuestos de resultado en los activa, esa comisin
causalidad no concurre ni en las omisiones ni en las condiciones negativas como el no llover como supuesta causa de los incendios forestales. Por lo tanto, concretamente, en las
interrupciones de cursos salvadores ajenos debe apreciarse tales un caso de comisin por se distinguen dos
244
omisin, si la interrupcin es dolosa. En interrupciones
momentos; el primero de ellos es cuando al proceso salvador del se acto le incorpora doloso, la esta realizacin
incorporacin del acto doloso hace que el sujeto (el interruptor del curso salvador) adquiera en un compromiso el sujeto frente a la sociedad. El Segundo paso constituye, que, cuanto adquiere dicho compromiso tiene que, o mejorar el proceso salvador o dejar que ese proceso salvador se opere. Pues, si el sujeto (interruptor del curso salvador) ni mejora ni deje que se opere ese curso salvador, es decir, si se interrumpe al final el curso salvador, concurren las bases para imputarle al sujeto la comisin por omisin. Una forma de interrumpir salvadores ajenos, viene los dada cursos por la
destruccin o eliminacin de los medios que necesitan estos cursos salvadores para ser efectivos. Dentro de esta categora, un subgrupo en que ha la generado discrepancias se produce doctrinales, este subgrupo presenta casos interrupcin impidiendo activamente, a quien se muestra dispuesto a salvar, la utilizacin de un medio propio del que impide. Es as que se generan diversos supuestos como:
245
* A impide a B activamente que ste proceda a salvar a E con la barca de A, quitndosela. * A impide a B la entrada en su casa (de A) para usar el telfono y llamar al mdico, sanitaria. * A niega las llaves de su barca a con el fin de que un sujeto gravemente enfermo reciba asistencia
quienes se la solicitan para acudir en socorro de las vctimas de un naufragio. Segn la opinin del doctor SILVA
SNCHEZ142; si la intervencin del sujeto, sea cual fuera la modalidad que adopte, se reduce a negar la aportacin de los propios bienes, necesarios para la prestacin del socorro, debe hablarse de la existencia de una omisin pura. Sin embargo, como ya se expuso con anterioridad; el curso ya en marcha es, por s solo, capaz de salvar y se interrumpe, supone una creacin suplementaria de riesgo que convierte al sujeto en garante y puede generar una responsabilidad de comisin por omisin. 2.2.4. EL CASO DEL REANIMADOR:
142
SILVA SNCEZ, Jess Mara. Estudios sobre los delitos de Omisin Editorial GRIJLEY. 1ra edicin 2004. Pg 40
246
Dentro de este grupo de casos, es caso del reanimador es uno de los ms discutidos por la doctrina. Se trata de la conducta del mdico que, desconecta que un aparato con de vida
tras haber aplicado al paciente esta medida teraputica, la mquina corazn-pulmn artificial, es decir desconecta mantena dependiente a un enfermo incapaz de tener actividad cardio-respiratoria. Al respecto: Partimos de dos supuestos: 1. Si el mdico realiza la desconexin. En este caso las opiniones doctrinales se muestran sustancialmente enfrentadas en torno a si el mencionado supuesto merece una calificacin comitiva u omisiva. Un sector que calificaremos como
dominante, estima que la conducta del mdico dar lugar a una realizacin tpica omisiva. Si lo calificaos como omisin, abrira las puertas a la impunidad, porque la desconexin significara simplemente, la supresin de un tratamiento posterior. Se
247
tratara de una tentativa inacabada143 de cumplimiento de mandato. Otra corriente, en cambio, acoge para tales supuestos la tesis de la comisin activa. Si lo calificamos como comisin activa,
conducira a un homicidio activo punible. DE QU SE TRATARA ESTO EN REALIDAD? Se tratara no de una omisin pura, sino de una comisin por omisin, porque cabe apreciar una aceptacin voluntaria por parte del mdico al desconectar, ya que, esta calificacin es as, siempre que al utilizar el reanimador, se consiga UNA Y aqu s en el en ACTIVIDAD CARDIO-RESPIRATORIA tratamiento con grado de tentativa riesgo y convertira al si no adopta medidas el reanimador causal
CEREBRAL AUTNOMA. Y en este caso, el constituye un curso salvador
acabada, y en este mdico en garante y lo convierte
caso, la interrupcin si incrementara
responsable de comisin por omisin.
143
Tentativa inacabada: cuando el autor no ha realizado lo necesario para alcanzar el resultado propuesto, pues se presenta una interrupcin originada en la intervencin voluntaria del mismo agente (el caso desistimiento, el ladrn que entra a la casa para tomar un valioso jarrn, pero al momento de querer tomarlo de desiste, ver artculo 18 del Codigo Penal ) o por circunstancias externas (artculo 16 Cdigo penal)
248
Hay una opinin generalizada: el mdico no tiene la obligacin de prolongar por medios artificiales una vida que se extingue irremisiblemente.
Solo cabra hablar de homicidio por omisin cuando al producirse la desconexin, an existe la posibilidad de sobrevivir en forma autnoma o que el paciente mejore.
No
cabe
hablar
de
homicidio,
cuando se advierte que es imposible revivir la actividad cerebral. Y la Justificacin a la limitacin del deber de actuar del mdico: (porque el mdico no est obligado)
ROXIN: ni mdica ni humanamente tiene sentido prolongar de modo artificial una vida irrecuperable.
SI
EL
TRATAMIENTO
CON
EL
REANIMADOR, YA NO ES APTO PARA CONSEGUIR UNA VIDA AUTNOMA DEL
249
PACIENTE en el futuro, entonces ya no es un curso causal salvador, por lo tanto, la supresin del mencionado tratamiento no tiene el carcter de interrupcin de curso salvador por lo tanto dicha conducta es impune.
EN CONCLUSIN:
es
La desconexin del reanimador una comisin es cuando?, cuando decir, cuando la
interrumpe un curso causal salvador ya consumado, utilizacin del reanimador si habra hecho posible que el paciente alcance una ACTIVIDAD CARDIO-RESPIRATORIA AUTNOMA. Y si ya se quiere calificar esta el conducta como comisin tuviera para por una el omisin de homicidio, se requiere que curso interrumpido, de posibilidad FUTURO. conseguir
paciente una VIDA AUTNOMA EN EL
La desconexin del reanimador
es una omisin impune: cuando el reanimador pierde su carcter de curso

250
causal salvador y se convierte en un curso salvador frustrado, esto se da en los casos que no la utilizacin posible del la reanimador hace
recuperacin de la actividad cardiorespiratoria autnoma.
2. Si es un tercero el que realiza la desconexin. En debe este supuesto existe como un una
acuerdo generalizado que estima que considerrsele realizacin de tipo comisivo activo. Dos situaciones: cuando es otro mdico y cuando es un tercero ajeno (un paciente) Si la desconexin por parte del
mdico no es causante del resultado, tampoco lo ser la del tercero. (es decir, que la desconexin no caus la muerte por si no fue otro factor, por ejemplo un paro cardiaco)
una
Si el paciente se encuentra en situacin de irrecuperabilidad,

251
tampoco
para
el
tercero
habr
la
obligacin de actuar, su conducta es impune (medico o tercero).
2.5
LOS CASOS DE OMISSIO LIBERA IN CAUSA Y ACTIO LIBERA IN OMITTENDO:
Otras situaciones que plantean alguna dificultad en orden a su calificacin comisiva u omisiva se enclavan en el contexto de los problemas de la estructura aspectos omisivos, prevalece. de actio libera in causa. con de Su peculiaridad radica en que en ellas se intercalan aparentemente debiendo comisitos cul otros ellos decidirse
2.3.1.
LA OMISSIO LIBERA IN CAUSA
Este grupo de casos aparece constituido por supuestos en que un sujeto no realiza, en el momento debido, la accin tpicamente indicada para salvaguardar positivamente el bien jurdico, por carecer de la capacidad concreta para hacerlo.
252
Esta
omissio libera in causa presenta dos
modalidades (omissio libera in agendo y omissio libera in omitiendo) 1 .En la sujeto omissio libera in agendo provocado activamente el tal
ha
incapacidad. Aqu el ejemplo insistentemente repetido alude a un guardabarreras o un guardagujas que se embriaga hasta quedar inconciente, por lo que no baja las barreras o no cambia las agujas en el momento debido, producindose el correspondiente accidente ferroviario con varias vctimas. 2. En la omissio libera in omitiendo, el sujeto, pudiendo haber impedido previamente que la accin se produjera, no ha hecho nada para evitarla. Aqu el ejemplo correspondiente sera que en el caso del guardagujas o guardabarreras que, viendo que se queda dormido por los vapores de la estufa de cu caseta, no hace nada por producindose el mismo evitar este accidente extremo, por ejemplo no sale de aquella, ferroviario, ocasionando varias vctimas.
253
Bien, stas mencionadas provocacin o evitacin pueden ser dolosas o imprudentes. La doctrina se ocupa cpn mayor amplitud de las situaciones de provocain activa,es decir de la omissio libera in agenda. A este respecto no hay discrepancias a la hora de entender que se trata de una realizacin tpica omisiva. Por qu calificamos de omisin? Porque el guardabarrera se halla en una posicin de compromiso de proteccin, por lo tanto sera omisin, especficamente del tipo de comisin por omisin. Tambin podramos argumentar que retrata de omisin porque no cabe hallar en la conducta del sujeto factor causante del resultado sino que se ha causado activamente una condicin negativa del resultado que se ve materializada en la no intervencin del guardabarreras. La pregunta siguiente que surge es; Cmo fundamentar la imputacin de una realizacin tpica omisiva? Este hecho merece la imputacin de una realizacin tpica omisiva porque el propio
254
sujeto de algn modod es responsable de su posterior incapacidad (por haberla provocado) y por ello no puede escapar a la reaccin penal. En la omissio libera in causa, que la conducta sea tpica es ms difcil de fundamentar, ya que la omisin que es la conducta tipificada, o bien no concurre o bien es inculpable y, tratar de reconducir la punibilidad a la accin anterior, donde s existe conducta y donde s existe asimismo dolo, se encuentra con el obstculo de que ello supondr subsumir en un tipo omisivo un comportamiento activo. La doctrina prcticamente unnime, a pesar de todas esas facultades, mantiene que el garante, que dolosa o imprudentemente condiciona u ausencia de comportamiento o su inculpabilidad para el momento en que surge el deber de actuar, responde por el resultado tpico sobrevenido. Las opiniones se dividen cuando tarta de ver si esa responsabilidad se debe vincular al hacer anterior (doctrina de la tipicidad) o a la inactividad final (doctrina de la excepcin). A.- EL MODELO DE LA ATIPICIDAD:
255
Segn este modelo, mediante la accin previa (de provocacin o no evitacin) se fundamenta la que no responsabilidad del sujeto-garante, ya con esa 1ra fase se condiciona la inactividad posterior, o bien
constituya un comportamiento o bien sea inculpable. De acuerdo con los autores que defienden esta solucin; si bien el garante est obligado a velar por la integridad del bien jurdico que tiene encomendado, de esa obligacin se deriva como norma secundaria, el deber de estar preparado para actuar cuando se presenta la situacin critica. Y en el momento en que con su accin se hace imposible una ulterior evitacin del resultado tpico, se infringe el deber. A esto se le opone dos
consideraciones: En primer lugar; como ya se ha expuesto en los casos de la omissio libera de una in agendo, porque sera el posible haber la advertir en la primera fase la existencia omisin provocado activamente
256
incapacidad, no est en causalidad con el facilota la posibilidad realizacin de una indicada
relacin lo
de que
resultado,
de verla como accin distinta a la
En segundo lugar; que en cualquier caso tampoco basta con la concurrencia de una no evitacin en la primera fase. Es necesario que dicha no evitacin pueda ponerse en relacin con el resultado tpico, es decir, es necesario que aparezca realmente como no realizacin de la conducta indicada para evitar el resultado tpico y por consiguiente una verdadera omisin. Con discrepancias de matiz de estas opiniones, en a omissio libera in causa al garante se le imputar el resultado por la accin anterior, es la que defienden otros como Bertel, Roxin ( si imaginamos al famoso guardagujas que quiere provocar un con shock su haciendo imposible
embriaguez, cambiar las vas en el momento oportuno, entonces estamos ante un hacer subsumible en el delito impropio de omisin), Samson, Engish;
257
Bockelman, Volk, Jackobs, Joshi y Bustos. Lo que se trata es de poder afirmar la aparicin de una situacin de peligro tpicamente relevante para el bien jurdico ya en esa primera fase. Y esta situacin de peligro se ve materializada en la provocacin o no evitacin de la incapacidad, por tanto es una verdadera omisin. Con todo esto, cabra estimar que la situacin de peligro comienza en el momento, por muy previo que ste sea, en que es posible advertir que se va a producir el resultado lesivo del bien jurdico. Y resulta tpicamente indicada toda conducta dirigida a impedir que le peligro se convierta en lesin. Ms aun, si se trata de la ltima conducta que puede conseguir evitar tal estas sus que, extremo. Pues bien, aplicando consideraciones al caso que, en dos variantes, nos ocupa, resulta desde el momento en que el comienza a guardabarrera
embriagarse o percibe la influencia de agentes externos sobre su conciencia, se da una situacin de peligro. Tal
258
peligro radica en que el aludido guardabarreras no est en a condiciones de controlar el paso
nivel en los momentos precisos y se produzcan lesiones de bienes jurdicos. A la vez, como conducta indicada, nica que puede evitar d que lugar la a situacin de peligro
lesiones, aparece, en principio, por un lado la de no continuar bebiendo (es decir, cualquier conducta distinta a la de continuar bebiendo) y, por el otro, la de factores sustraerse al influjo de los determinantes de la
inconciencia. En definitiva, el continuar bebiendo o el continuar en la caseta constituyen no realizacin de la conducta indicada para la proteccin de bienes jurdicos. Por otro, daran lugar a verdaderas omisiones (de sujeto comprometido, pues el guardabarreras lo es) a las que cabe imputar el resultado lesivo de bienes jurdicos, produzca. caso de que ste se
259
B.MODELO DE CUO NORMATIVO FUNCIONALISTA.
MODELO
OPUESTO,
EL
LA EXCEPCIN, DE
Este mtodo tarta de imputar del hecho a la segunda fase, distinguiendo sin embargo en la atribucin de responsabilidad segn que la provocacin sea dolosa o imprudente. Por tanto, segn esto podra estimarse que la ausencia de capacidad de realizar la accin indicada, al igual que la justificacin o inculpabilidad provocadas, no puede beneficiar al s sujeto, de manera que se le imputa en trminos de eximente provocada dolosamente equivalente a ausencia de eximente o de eximente no provocada imprudentemente
exime de modo pleno, imputndosele el delito, a la actio posterior.
2.3.2 LA ACTIO LIBERA IN OMITIENDO Este grupo de casos causa). En l se configura en cierto
modo en inversa al primero (omissio libera in se trata de un hecho delictivo
260
cometido
en
ausencia
de
accin
de
imputabilidad. Pero aqu el sujeto, pudiendo haber impedido tal ausencia de accin o de imputabilidad, no lo ha hecho. Un ejemplo puede venir dado por el
comportamiento de un toxicmano que comete un hecho delictivo activo bajo los efectos del sndrome de abstinencia. Previamente, sabiendo que haban de presentrsele peligrosos estados carenciales, lejos de acudir a establecimientos o ayudas sanitarias adecuadas, prefiere continuar en una situacin que fatalmente tiene que desembocar en conductas trgicas. (STS 26 de enero de 1985 ) Los casos de actio libera in omittendo
concuerda con los llamados actio libera in agendo , tambin conocidos como actio libera in causa en sentido estricto, ya que en ellos existe la ausencia de accin o de culpabilidad. Pero se diferencian de ellos, en que en los actio libera in omitiendo las situaciones no han sido provocadas activamente por el sujeto. Ejemplos en estos casos son: Un sujeto se duerme al volante, produciendo un accidente. Habiendo percibido cmo le invada el sueo, no hace nada por evitarlo y as detener el coche.
261
Un
sujeto
en
situacin
de
sndrome
de
abstinencia, comete un robo con violencia. Habiendo previsto o podido prever que le sobrevendra el sndrome, no hace nada por evitarlo como someterse a una cura por deshabituacin. En este apartado tambin es preciso optar entre las dos estructuras alternativas existentes; entre la imputacin del resultado al hecho previo o la imputacin al hecho realizado en situacin de exencin. Segn la tesis del modelo de la tipicidad; el hecho sobre el cual debe recaer la imputacin (el hecho realizado en estado de exencin) es causante del resultado (comisivo). Pero esta tesis presenta u problema, el cual radica en cmo fundamentar la responsabilidad omisiva del sujeto que pudiendo, no evita la realizacin de hechos activos de lesin de bienes jurdicos en ausencia de accin o de inimputabilidad. Para tratar de resolver estos problemas surgen dos versiones: 1. Algunos autores como WELP o BHRENDT, aluden a la existencia de una posicin de garante por los riesgos que dimanan del propio cuerpo. Como explica WELP, se trata de la
262
existencia de de una posicin de garante por uno mismo. Por lo tanto si existe el riesgo de que el propio cuerpo- en ausencia de accin o inimputabilidad- produzca un resultado lesivo de un bien jurdico y el sujeto, pudiendo, no hace nada por impedirlo, se estima que se debe ser responsable de ello en comisin por omisin que a su vez puede ser dolosa o imprudente. Pero esta perspectiva dista mucho de ser unnime en la doctrina. 2. Desde el mismo punto las cosas de de vista, cabe otro modo.
contemplar
Ciertamente, si el sujeto prev o podra prever que va a producir resultados lesivos en un estado de inaccin o inimputabilidad, y ello de advierte como inminente, parece ya posible hablar de la existencia de una situacin de peligro tpico. Afirmada la concurrencia de esta, aparecen determinadas conductas como tpicamente indicadas para proteccin del bien jurdico; concretamente, por ejemplo, las de evitacin de la produccin de tales estados de ausencia de accin o de imputabilidad. Su no realizacin da lugar a la apreciacin de una omisin de sujeto comprometido y; por tanto, en principio, a responsabilidad en comisin por omisin. En definitiva, dicho con otras palabras, la situacin de peligro no comienza cuando se da inicio a la ejecucin del proceso lesivo, sino
263
ya antes, cuando ello se ve como de necesaria o posible produccin en el futuro. Ello, mucho ms, cuando el momento presente se revela como el ltimo adecuado para la evitacin del mencionado proceso. En este sentido, tambin cabe afirmar la
exigibilidad de las conductas de evitacin en tales circunstancias. Con todo, la fundamentacin que corresponde al modelo de la tipicidad, tiene algn problema poltico criminal de gran trascendencia. Por ello, y a partir de una concepcin normativofuncional de las eximentes, segn la opinin del doctor SILVA SNCHEZ144, advierte como la tesis ms convincente Segn esta la del el modelo delito de se excepcin. tesis,
imputara a la ltima fase, realizada de modo doloso o culposo, distinguindose entonces que la provocacin fuera dolosa o culposa para prescindir de toda exencin o eximir limitadamente. Y en consecuencia en los casos de actio libera in omitiendo, la solucin sera comisiva; por lo tanto no podramos decir que la solucin correcta sera la omisiva; ya que tal solucin conduce a resultados insatisfactorios desde el momento en que muchos delitos cometidos en
144
SILVA SNCEZ, Jess Mara. Estudios sobre los delitos de Omisin Editorial GRIJLEY. 1ra edicin 2004. Pg 55
264
la
segunda
fase
(actio
posterior)
no
son
susceptibles de ser cometidos por omisin o por imprudencia como en el caso de hechos de propia mano, de medios determinados, de exclusiva comisin dolosa, etc. Si bien es cierto, esta tesis tambin presenta objeciones como la vulneracin de los principios de legalidad, coincidencia o culpabilidad, pero estas objeciones pueden ser explicadas desde posturas de interpretacin teleolgica de las eximentes mismas. y concepcin normativa de las
2.6
LOS
CASOS
DE
MERA
SUCESIN
EN
EL
TIEMPO DE COMISIN Y OMISIN: Un ltimo grupo de casos acerca de cual es preciso discernir si merece una calificacin comisiva u omisiva viene constituido por los supuestos de sucesin temporal. Mediante esta expresin, sin embargo, no nos referimos a cualquier forma de sucesin en el tiempo de realizaciones con tpicas de comitivas u omisivas, diversidad resoluciones
delictivas. Frente a estas situaciones que, en principio, deberan resolverse conforme a los
265
criterios del concurso real, nos ocupan aqu ejemplos muy especficos de sucesin temporal. Concretamente, aquellos en que comisin y omisin aparecen ntimamente vinculadas entre s por la referencia de ambas a un nico bien jurdico. A este respecto, la situacin ms normal se produce cuando es la comisin la que procede a la omisin. Ejemplos: Un sujeto apuala a otro sujeto, a continuacin, le deja morir desangrado. Un individuo realiza, por negligencia, una instalacin defectuosamente y, manteniendo su negligente actuacin, no avisa a los usuarios del estado en que ha quedado la mencionada instalacin. Un automvil atropella imprudentemente a un peatn y, vindole herido en el suelo, se da a la fuga sin detenerse a socorrerlo. La adopcin de una calificacin definitiva en este punto, no es especialmente difcil. La sucesin temporal de comisin y omisin, no constituye una situacin excepcional. Al contrario, su aparicin es tan comn que, por parte de algn autor, el tema de esta concurrencia se ha examinado considerndolo como una peculiaridad estructural que, en la mayora de casos presenta el hecho comisivo.
266
As WELP, pone de manifiesto que, en general, una vez que el hecho omisivo ha alcanzado la fase de la tentativa acabada, da comienzo en el mismo, una fase omisiva. Claro es que en algunos casos, por su propia configuracin, no existe, tras la realizacin activa posibilidad alguna de realizacin del hecho, con lo que excepcionalmente, no cabe hablar de una omisin a continuacin de la comisin. A los efectos que aqu interesan, no es preciso entrar a analizar detenidamente el concreto contenido del hecho comisito (actuar) precedente. Este puede adoptar, ciertamente, una pluralidad de formas que afectan tanto a su naturaleza objetiva como subjetiva; tambin cabe que consista en un hecho justificado, inculpable, etc. Sin embargo, examinar con detalle tan amplio abanico de situaciones implicara, en la prctica, sentar las bases sobre las que se conforma la responsabilidad penal en casos de injerencia. Ello, no obstante, desborda nuestro objetivo en este lugar. Este no es otro que fijar las reglas generales segn las cuales, en los casos de sucesin que nos ocupan, se determina la existencia de una realizacin tpica comitiva u omisiva. El primer subgrupo que importa examinar viene constituido por la sucesin de sucesin de comisin y omisin cualitativamente equivalentes. Es decir, por situaciones en que ambas son
267
dolosas o imprudentes y aparecen como idntica configuracin de injusto y culpabilidad. La doctrina se muestra dividida en cuanto a la solucin que debe darse en estos supuestos. As, un sector de la misma, probablemente dominante, estima que si comisin y omisin revisten idnticos caracteres delictivos, prevalece, en la concurrencia de ambas, la comisin por su mayor energa criminal. Tal prevalencia de la comisin es el resultado de la apreciacin de la existencia de un concurso de leyes. Dentro de esta estructura, la omisin aparece como un hecho posterior copenado. Con ello se ve expuesta a las divergencias doctrinales sobre el criterio en virtud del cual, el hecho posterior copenado, cede ante el hecho principal. Buen nmero de autores estiman que se trata de una relacin de consunsin criterio de consuncin Otros en cambio se inclinan por apreciar la existencia de un criterio de subsidiariedad. Esta corriente que de algn modo parte de negar la existencia propia del principio de consuncin como criterio de resolucin de concursos de leyes, cuenta a su favor con los argumentos de quienes rechazan la autonoma lgica de aquel criterio respecto HRUSCHKA a la subsidiariedad. Por ltimo, acoge para estos supuestos la no sin poner de relieve la polmica que rodea el mencionado
denominacin de concurso real impropio. En

268
ste, un sujeto no es castigado por un hecho que rene todas las condiciones de la infraccin penal porque Otro el mencionado doctrinal hacho rachaza parece las como copenado por el castigo de otro. sector anteriores consideraciones de base concursal. Al contrario, estima que no es posible asignar a la omisin un contenido especial de desvalor. Por consiguiente, se inclina por la admisin de una unidad natural de accin comisiva-omsiva. En ella, ciertamente, el papel de la omisin estructural se reduce a la no evitacin de la responsabilidad fundamentada por el actuar precedente. Pero desde el momento en que pierde una parte de su cualidad delictiva, es la omisin posterior la que aparece como constitutiva para la pena. Un caso distinto es aquel en el que a la comisin imprudente sigue una omisin dolosa. Aqu la doctrina ms tradicional hablaba de la existencia de una comisin por omisin en la que la causacin imprudente aparecera como un hecho previo copenado, que deba estimarse subsidiario respecto a la no evitacin dolosa posterior. Pese a todo, ya en el marco de la discusin alemana se indicaba que no toda comisin activa imprudente a la que sigue una comisin por omisin dolosa aparece como subsidiaria respecto a sta. Un ejemplo de lo expuesto lo constituye aquella situacin en la que ala causacin imprudente
269
sigue
una
comisin
por
omisin,
pero
no
consumada sino en el grado de tentativa. La solucin a estos casos se entiende que debe ser la del concurso real. Sin embargo, esta alternativa, que aparece como excepcional en el mbito de discusin en Alemania, es la que aqu se sostuvo de modo mucho ms general. Ello, desde el momento garante en que se y, opine que el actuar su precedente imprudente no convierte al sujeto en cualificado consiguientemente, omisin posterior no es una comisin por omisin, sino una omisin pura, aunque sea agravada. Tal postura, adems, puede venir abonada no slo por las objeciones que, desde siempre, ha suscitado la apreciacin de comisin por omisin por actuar precedente imprudente, sino tambin por la existencia en el artculo 489 del Cdigo Penal Espaol de una omisin pura agravada, que segn entiendo y antes expuse, ha de ser utilizado para abarcar estas situaciones. As pues, la sucesin temporal de comisin omisin en los supuestos que nos ocupan habran resolverse apreciando un concurso real entre la comisin imprudente y la omisin pura (agravada) dolosa. Expuestos los casos ms frecuenetes, examinados por la doctrina a propsito de la sucesin temporal de comisin y omisin, resta examinar algunos de los supuestos restantes. As, y en virtud de los mismos principios antes desarrollados, no cabe duda de la prevalencia de
270
la
hipottica
calificacin
omisiva
cuando
lo
realizado en la primera fase es una causacin activa en ausencia de accin, o una causacin atpica por ausencia de dolo e imprudencia, o una comsin justificada, o, por ltimo, una comisin inculpable.. La nica duda a este respecto, es si la calificacin omisiva dar lugar a una omisin pura o una comisin por omisin. En ello, evidentemente, vuelven a aparecer cuestiones propias de la responsabilidad por injerencia que aqu no es posible examinar.
As por ejemplo, una sentencia condenatoria por autora directa en base al delito de infanticidio (artculo 110 del CP) se pronunciar en el extremo resolutivo correspondiente a la reparacin civil por igual, si la madre "mata" activamente a su hijo recin nacido o lo "deja morir" deliberadamente por inanicin, ambos causan jurdico-penalmente un dao extrapatrimonial, moral o la persona.
Ahora, al margen de que ya el tipo de infanticidio sea un tipo privilegiado; ac jugar un papel importante el criterio potestativo de carcter atenuante que se impone legalmente en la parte in fine de la clusula general del artculo 13 del
271
Cdigo Penal, que se ver de todas maneras reflejada en el monto de la reparacin civil.
En cambio, en los delitos de omisin propia desde que son equiparados a delitos de mera actividad, y adems por lo general en sus descripciones bsicas (por la situacin tpica) son tipos de "peligro concreto" y obviamente al no producirse materialmente ningn dao evidente, digamos "daosa" no se podra la cuantificar producida, o no valorar en sera econmicamente entidad "peligrosa"
efectivamente
exigible, poltico-criminalmente hablando, ninguna pretensin resarcitoria.
En nuestra doctrina, CASTILLO ALVA
145
apunta
que s es posible sustentar la reparacin civil de los delitos de omisin propia en la medida que se cumpla con el requisito de la produccin del perjuicio y se exija, adems, que ste sea consecuencia directa, inmediata y necesaria de la respectiva omisin. No es indispensable que la omisin en su formulacin tpica no requiere de un resultado para que se excluya la posibilidad de un perjuicio civil. Basta que se produzca
145
CASTILLO ALVA, Jos Luis; Las Consecuencias Jurdico Econmicas Del Delito.lima,2001, pgs..125 y 126
272
materialmente al margen de la descripcin tpica para que se plantee la responsabilidad civil"
CONCLUSIONES
La temtica propuesta, los objetivos trazados para su desarrollo y el fin ltimo de sus investigadoras apuntan ms que a la elaboracin de conclusiones cerradas y definitivas a la apertura de mayor cantidad de interrogantes y por ende al surgimiento de un amplio campo polmico alrededor de la conducta omisiva en el Derecho Penal, teniendo en cuenta este propsito nuestras consideraciones finales son dichas de la siguiente forma:
Tanto la accin como la omisin constituyen modalidades del actuar de un sujeto siempre que estn dirigidas a un fin determinado y dominada por la voluntad dirigente, siendo distinguidas en el mbito jurdico-penal por su relacin con el perjuicio del bien jurdico ( la comisin daa al bien jurdico mediante una actividad corporal perceptible en el mundo exterior y la omisin a travs de una inactividad corporal) siendo necesario agregar en el caso de esta ltima la particularidad de que dicha manifestacin conductual tiene que ser parte del sistema normativo, el que calificar como tal a aquellos comportamientos que impliquen la no realizacin de acciones que el sistema espera sean llevadas a cabo.
Los delitos omisivos al igual que los comisivos tienen sus propios caracteres destacndose el papel que desempea la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Con relacin a la tipificacin de los delitos omisivos propios no existe ningn problema toda vez que stos se encuentran contemplados en el cuerpo de la figura bsica, sin embargo, para el caso de la omisin impropia sus
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tipos penales no son normados completamente en ley debiendo ser completados o relacionados los elementos previstos en estas figuras delictivas con las denominadas fuentes de la obligacin.
Las obligaciones en la conducta omisiva estn relacionadas con la especial proteccin que requieren algunos bienes jurdicos y entraan el constreimiento de la conducta humana en determinadas situaciones, por lo tanto el debate radica en exigir al momento de la corporificacin del delito omisivo impropio el binomio tipo- fuente de la obligacin o simplemente obviar tal procedimiento.
Las fuentes de las obligaciones son sumamente diversas, abarcan desde las tradicionales como la ley y el contrato hasta las de comunidades de vida y de peligro, quedando planteada entonces la interrogante de cules son verdaderas fuentes y su carcter, escrito, preciso y obligatorio o simplemente presumible por el ciudadano medio y aceptado socialmente.
Los tipos omisivos estn ubicados a todo lo largo del catlogo de delitos, su comparacin con las figuras de accin tanto en la legislacin local como fornea apunta hacia una disminucin de los marcos penales, lo que bien puede estar condicionada por su relacin con otras instituciones del Derecho Penal como la imprudencia y la tentativa o por su especial forma delictiva, en dependencia a la respuesta escogida la legislacin criminal deber optar bien por reglas generales de adecuacin que contemplen el
274
actuar omisivo o por normas adecuativas especiales para esta forma de comportamiento.
BIBLIOGRAFA
275

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A MODO DE REFLEXIN

APROXIMACIONES AL CONCEPTO DE OMISIN 10

UNA TERCERA TCNICA LEGISLATIVA 14

LIMITES AL CONCEPTO NORMATIVO DE OMISION 15

REFERENCIA HISTRICA DE LAS OMISIONES PUNIBLES 16

ANTECEDENTES PREDOGMTICOS DE LA OMISION 16 FILOSOFIA GRIEGA : 16 FILOSOFIA ROMANA : 17

LA OMISON COMO FINALIDAD Y CAUSALIDAD 26

LA OMISIN PENAL EN LA DOCTRINA DE

ARMIN KAUFMANN : LA CAPACIDAD DE ACCION 28 II.2.2.4 LA OMISIN PENAL 30 EN LA DOCTRINA

II.2.3 EN LA TEORA DE LA ACCIN SOCIAL 31

ALGUNOS ASPECTOS DOCTRINARIOS PARA LA DISTINCIN ENTRE ACCIN Y OMISIN 33

ALGUNOS ASPECTOS DOCTRINARIOS PARA LA DISTINCIN ENTRE AMBOS TIPOS OMISVOS 36

NATURALEZA JURIDICA Y TOMA DE POSICIN 38

BREVE EXPLICACIN DE LAS DEFINICIONES 39

APORTE DOCTRINARIO DE JESS MARA 40 VI.1 COMISIONES Y OMISIONES 41 VI.2

DISTINCIN ENTRE COMISIN POR OMISIN Y 42

COMISIN ACTIVA VI.4

DISTINCIN ENTRE COMISIN POR OMISIN Y 43

OMISIN PURA VI.5

COMN ENTRE LA COMISIN POR OMISIN Y LA

OMISIN PURA 43 VI.6 EJEMPLOS PRCTICOS 45

LA ANTIJURICIDAD DE LOS DELITOS DE OMISIN 53

TENTATIVA EN LOS DELITOS DE OMISIN 54

LA CULPABILIDAD DE LOS DELITOS DE OMISIN 54

Y PARTICIPACIN EN LOS DELITOS DE OMISIN 55 CAPTULO II LA OMISIN PROPIA

ALGUNAS EXPLICACIONES DE SU EXISTENCIA 57

TIPOS DE LA OMISION PROPIA 59 I.3.1 Tipo objetivo 59

1.3.2. Tipo subjetivo 60

LA TIPICIDAD OBJETIVA DE LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIN 78

TIPOS DE LA OMISION IMPROPIA 79 2.1. LA REGULACIN LEGAL 81

CARACTERSTICAS OMISSIVA 82 3.1.

. UNA CONDUCTA OMISIVA : 82

VIII. LAS CONDICIONES DE LA EQUIVALENCIA ENTRE LA OMISIN

NUEVOS DESARROLLOS DOGMTICOS 92 LA INTERPRETACIN DEL ART. 11 CP 94

AUSENCIA DE LA ACCION DETERMINADA 118

CAPACIDAD PERSONAL PARA REALIZARLA 119

LA POSICION O SITUACION DE GARANTIA 120

TEORAS DE LA POSICIN DE GARANTA 122

LA POSICION DEL GARANTE SEGN EL 137

AUTOR RAUL PEA CABRERA

LAS POSICIONES DE GARANTE SEGN 142

CRTICA Y TOMA DE POSICIN 154

CASOS ESPECIALES DE LA POSICIN DE

IMPORTANCIA DE LA EMPREA XI.6.5

IMPROPIA EN EL AMBITO DE LA CRIMINALIDAD

LA EQUIVALENCIA NORMATIVA 162

RELACIN CAUSAL POR OMISIN? 166

XI.7 CONSIDERACIONES TPICO-SUBJETIVAS XI.7.1 XI.7.2 EN EL DELITO DOLOSO EN EL DELITO CULPOSO

CAPTULO IV LOS CASOS DE OMISIN IMPROPIA O COMISIN POR OMISIN

TIEMPO DE COMISIN Y OMISIN:

APROXIMACIONES AL CONCEPTO DE OMISIN

Y esta falta de autonoma a que se debi?

se debi a que nuestros juristas, se encontraban

influenciados bajo el ropaje del pensamiento neokantiano del delito .

El desarrollo de los delitos de omisin se debe a

En ese orden de ideas, ha sealado el profesor BERDUGO GMEZ DE LA TORRE2:

Por otro lado, el profesor MUOZ CONDE, Francisco3; ha sealado que:

el pensamiento del profesor italiano

VICENTE MANZINI, quien explicaba que:

UNA TERCERA TCNICA LEGISLATIVA

Son responsables, conforme a infracciones que l prev.

los que por accin u omisin incurren en las

al profesor REATEGUI SANCHEZ,

James, refirindose a la aseveracin normativa del concepto,