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ATUALIZAÇÃO
APOSTILA DA POLÍCIA CIVIL - DF
MATÉRIA: PROCESSO PENAL
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Reinaldo Rossano Alves
Da Prova
Aury Lopes Jr., com bastante propriedade, faz duras críticas ao que chama de “mito
da verdade real”, clamando pela adoção, no sistema brasileiro da verdade processual
jurídica (verdade formal ou processual), aquela obtida pelo respeito aos procedimentos e
garantias da defesa. Aduz que a verdade real nasceu na inquisição (sistema inquisitório)
e, a partir daí, foi usada para justificar os atos abusivos do Estado, na mesma lógica de
que “os fins justificam os meios”.
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Processual Penal Atualizado
Justamente por esta razão, o STF declarou inconstitucional o caput do art. 3º da Lei
nº 9.034/95 (Lei de Repressão ao Crime Organizado) que permite ao juiz conduzir
pessoalmente diligência, mesmo na fase investigatória. No julgamento da ADIn nº
1.570-2, de 12 de fevereiro de 2004, o relator, Min. Maurício Corrêa, aduziu que:
“[...] O dispositivo em questão parece ter criado a figura de juiz de instrução, que
nunca existiu na legislação brasileira, tendo-se notícia de que em alguns países da
Europa esse modelo obsoleto tende a extinguir-se. Não se trata, como sustentam
as informações do Ministério da Justiça submetidas ao Advogado-Geral da União
(fl. 104), de simples participação do juiz na coleta da prova, tal como ocorre na
inspeção judicial (CPC, artigos 440 e 443). Nessa última hipótese, as partes têm o
direito de assistir à inspeção, prestando esclarecimentos que reputem de interesse
para a causa (CPC, artigo 442, parágrafo único). Já no caso em exame, as partes
têm acesso somente ao auto da diligência, já formado sem sua interferência. [...]
A lei acaba por promover uma equiparação do juiz às partes, o que se me afigura
inadmissível no sistema judiciário vigente no País. [...]
A fundamentação do voto não deixa dúvidas: o sistema brasileiro não admitiu a figura
do juiz inquisidor e parcial, atuando de forma principal na produção de prova e,
principalmente, na fase extraprocessual (ou pré-processual).
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Esta hipótese de produção antecipada de provas, a nosso ver, só poderia ser ordenada,
antes de iniciada a lide penal, mediante provocação e não de ofício pelo juiz, sob pena
de ofensa ao próprio sistema acusatório.
Nesse sentido, leciona Aury Lopes Jr. que não pode existir contraditório no IP, no sentido
estrito, “porque não existe uma relação jurídica-processual [...] não havendo o exercício
de uma pretensão acusatória não pode existir a resistência”.
Deste modo, os elementos colhidos durante a fase de investigação, para que se revistam
da qualidade de prova, deverão ser produzidos, igualmente, no processo, quando
possível. Fala-se, assim, em “provas” repetíveis e irrepetíveis. As primeiras devem
ser repetidas na fase judicial. É o que ocorre, por exemplo, com as pessoas ouvidas
durante o IP as quais deverão ser inquiridas novamente durante o processo. Irrepetíveis
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são aqueles elementos que não podem ser repetidos na fase processual, em razão de
impossibilidade ou perecimento, mas que, embora colhidos na fase de investigação,
adquirem a qualidade de prova. Em geral, as perícias realizadas no IP não necessitam
ser repetidas na fase judicial para que adquiram a qualidade de prova. Há, no tocante a
essas provas, um contraditório diferido.
Deste modo, tendo em vista a sua natureza indiciária, os elementos colhidos na fase
de investigação, por si sós, não poderão sustentar uma condenação, porquanto não
se destinam a tal finalidade, mas tão somente à admissibilidade da acusação (juízo de
prelibação). A jurisprudência, todavia, permite que a prova produzida em sede policial
influa na formação do convencimento do Magistrado, quando amparada nos demais
elementos probatórios colhidos na instrução criminal. Nesse sentido: STJ - HC 58.129/
RJ, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17.10.2006, DJ 20.11.2006 p.
348.
Aliás, cumpre destacar a nova redação ao art. 155 do CPP (dada pela Lei n° 11.690/2008),
segundo a qual “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida
em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos
elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não
repetíveis e antecipadas”.
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As provas têm por objeto demonstrar a verdade dos fatos, influindo na convicção (certeza)
do magistrado. Afirma-se, com razão, que a verdade dos fatos pode ser manipulada, o
que não ocorre com a certeza do juiz.
No processo penal, o fato a ser provado é o crime, bem como todas as circunstâncias
subjetivas e objetivas que influenciarão na aplicação da pena. Fundamental, ainda, que
se prove a autoria, bem como o dolo ou a culpa do agente, conforme entendimento
dominante na doutrina e na jurisprudência.
Há fatos, porém, que independem de prova. Com feito, não precisam ser provados
os fatos notórios – notorium non eget probaione – (o notório não precisa ser provado.
Por exemplo, a queda do edifício “Palace II” no Rio de Janeiro) e os axiomáticos (ou
intuitivos), por serem estes últimos evidentes em si mesmo. Assim, quando as lesões
externas evidenciarem a causa morte, o CPP (art. 162, parágrafo único) dispensa-se o
exame pericial no cadáver.
O Direito, em regra, não precisa ser provado, pois iure novit curia (o juiz conhece o
direito). Entretanto, quando se tratar de legislação estrangeira, estadual ou municipal,
ou mesmo do chamado direito consuetudinário, será necessária a prova.
Por outro lado, os fatos incontroversos, aqueles admitidos pela outra parte, e as
presunções relativas não dispensam prova.
RESTRIÇÕES À PROVA
Conforme visto anteriormente, no processo penal, meios de prova são todos aqueles
não proibidos pelo Direito, bem como os que, relacionados ao estado das pessoas, não
encontrem restrições na lei civil.
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CPP). Assim, a menoridade deve ser provada por meio de documento hábil (Súmula
74 do STJ), tais como certidão de nascimento ou registro geral. O mesmo ocorre em
relação ao casamento e ao óbito, que devem ser provados com a apresentação das
respectivas certidões.
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sua vez, são aquelas proibidas por lei. Estas últimas (provas ilícitas em sentido estrito)
podem conter uma ilicitude material (ferindo normas de caráter material) ou uma ilicitude
formal (ofendendo normas de caráter processual). Desse modo, esta corrente sustenta
que, quando a CF se referiu a “ilícitas”, utilizou a expressão em seu sentido amplo,
abrangendo toda aquela contrária ao Direito.
A Lei n° 11.690/2008 criou outra classificação ao dar nova redação ao caput do art. 157
do CPP, dispondo que:
Destarte, para o CPP provas ilícitas são aquelas obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais. Assim, qualquer prova colhida mediante violação à Constituição
Federal ou à lei, independentemente de sua natureza, se material ou processual, é
inadmissível no processo. Portanto, a divisão entre provas ilícitas e ilegítimas permanece
apenas em sede doutrinária já que ambas são inadmitidas no processo, não tendo o
CPP optado por essa classificação.
De fato, deve o juiz sequer deferir o pedido de produção de provas ilícitas ou ilegítimas,
não permitindo que a prova venha para o processo. No entanto, caso, por algum motivo,
a prova tenha sido deferida, o magistrado deve determinar o seu desentranhamento
dos autos, deixando de valorá-la na formação de seu convencimento, conferindo,
desse modo, uma maior amplitude à defesa. Neste contexto, é pacífico que o fato de
permanecer nos autos não conduz a nulidade do processo se a prova ilícita ou ilegítima
nenhuma influência exerceu na formação do convencimento do juiz (STF – HC 74.411-7/
SP, DJ 09/10/1998 p. 02).
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A primeira – fruit of the poisonous tree – tem suas raízes ligadas ao Direito Norte-
Americano. Sustenta que toda prova produzida ilícita ou ilegitimamente deve ser excluída
(desentranhada) do processo. A exclusionary rule (exclusão da prova ilícita) constitui
a essência desta teoria, e se destina a proteger os réus criminais contra a ilegítima
produção ou a ilegal colheita de prova incriminadora.
Além disso, são provas ilícitas não só aquelas produzidas ou colhidas ilicitamente, como
também as que dela se originaram, ainda que lícitas em si mesmas. São as chamadas
provas ilícitas por derivação. Assim, por exemplo, se só chegou ao testemunho a par
de uma interceptação telefônica ilícita, a prova testemunhal, lícita em si mesma, é ilícita
por estar contaminada pela ilicitude da prova originária (interceptação) que a ela se
estendeu.
Para a teoria dos frutos da árvore envenenada, é preferível que o criminoso fique impune
a se permitir o desrespeito à CF (Tourinho).
Por sua vez, a teoria da proporcionalidade tem sua origem na Alemanha. Defende
que as normas constitucionais devem se harmonizar, sendo que no aparente conflito
entre elas deve-se dar preponderância ao bem tutelado mais preponderante. Ou seja,
havendo preponderância no interesse preservado sobre o direito individual ferido, restará
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afastado o vício na prova, a qual, então, será considerada lícita. Cabe, deste modo, ao
juiz avaliar se a prova, ainda que colhida ou produzida ilicitamente, poderá ser admitida,
sopesando os interesses envolvidos. Por isso, é também como conhecida como teoria
do balanceamento ou da preponderância dos interesses. A solução sempre dependerá
do caso em concreto e dos bens jurídicos envolvidos. Por esta teoria, por exemplo,
não se permite que um agente de uma extorsão invoque o seu sigilo telefônico para se
resguardar da interceptação realizada ilicitamente por terceiro a mando da vítima. Seria
a ordem social prevalecendo em detrimento de direitos individuais.
O STF, por maioria, adotou a teoria dos frutos da árvore envenenada, inclusive, no
tocante aos seus temperamentos (JSTF 246/267, 257/301, HC 76.641/SP, DJ 05/02/1999;
STJ - AgRg no HC 40.089/MG, DJ 29.08.2005 p. 378). Conforme lição lapidar do Min.
Sepúlveda Pertence, no julgamento do HC 69.912/RS, DJ 26-11-93 p. 25532, a teoria do
fruit of the poisonous tree é a única capaz de dar eficácia à garantia constitucional da
inadmissibilidade da prova ilícita.
O Min. Celso de Mello, relator do feito, citando o magistério de Ada Pellegrini Grinover,
asseverou que, tratando-se de prova ilícita, especialmente aquela produzida em ofensa a
cláusulas de ordem constitucional (no caso a inviolabilidade do domicílio), não se mostra
aceitável, para efeito de sua admissibilidade, a invocação do critério de razoabilidade do
direito norte-americano, que corresponde ao princípio da proporcionalidade do direito
germânico, sendo indiferente a indagação sobre quem praticou o ato ilícito de que se
originou o dado probatório questionado, se agente público ou particulares, como também
o momento em que a ilicitude se caracterizou (antes, fora ou no curso do processo); ou
se o ilícito foi cumprido contra a parte ou contra terceiro, desde que tenha importado
em violação a direitos fundamentais. E continuou, aduzindo, que a adoção do princípio
da proporcionalidade por tratar-se de critérios subjetivos, pode induzir a interpretações
perigosas, fugindo dos parâmetros de proteção da inviolabilidade da pessoa humana.
Finalizou, conclamando a adoção da teoria dos frutos da árvore envenenada.
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Atualmente, ganha força na doutrina o entendimento segundo o qual se não tiver havido
a participação de autoridades na colheita de prova, deve se aceitar a proporcionalidade,
ainda que pro societate. Neste caso, pune-se o responsável pela colheita, mas preserva-
se a prova.
Entretanto, não há como deixar de reconhecer que a teoria dos frutos da árvore
envenenada confere uma maior garantia ao acusado, assegurando-lhe o direito de não
ser processado ou condenado com base em provas ilícitas. Relevante, também, se mostra
a observação do Ministro Celso de Mello quanto ao subjetivismo e instabilidade que
poderiam ser causados ao se distinguir, em cada caso, os interesses preponderantes.
Ressalte-se, por fim, que o assunto estava longe de ser pacificado, mesmo no
âmbito do STF. No entanto, a Lei n° 11.690/2008 alterou a redação do art. 157 para
acolher expressamente a teoria dos frutos da árvore envenenada, inclusive com seus
temperamentos. Confira:
Art. 157 [...]
§ 1° São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2° Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos
e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao
fato objeto da prova.
§ 3° Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta
será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
§ 4° (VETADO)
Veja que o §1° cuidou da independent source, enquanto o §2° da inevitable discovery. A
nosso ver, acertou o legislador ao acolher expressamente a teoria dos frutos da árvore
envenenada, pois, sem dúvida, é a que confere uma maior garantia ao acusado.
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pátrio). Com efeito, a independente source, que em sua tradução para o português
significa “fonte independente”, veio a ser acolhida no art. 157 sob a denominação
de “ausência de nexo de causalidade”, enquanto a inevitable discovery, originária da
doutrina americana, acabou sendo positivada em nosso ordenamento jurídico como
“fonte independente”.
Por outro lado, entendemos que o veto ao §4° foi equivocado. Com efeito, dispunha o
citado dispositivo, in verbis:
Art. 157 [...]
§ 4° O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá
proferir a sentença ou acórdão. (NR)
DAS PERÍCIAS
As perícias, via de regra, são realizadas na fase inquisitorial, nada obstando que sejam
produzidas durante o processo. No entanto, ainda que elaboradas durante o inquérito
policial, mas não sendo possível a sua repetição na fase processual por razões técnicas,
as perícias não perdem o caráter de prova, servindo de base para uma condenação.
Trata-se, em regra, de provas irrepetíveis, regidas pelo contraditório diferido.
O exame pericial não se distingue das demais provas apenas pelo seu caráter técnico.
Com efeito, enquanto os outros meios de prova possuem um conteúdo retrospectivo,
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reproduzindo um fato pretérito; nas perícias, além desta retrospecção, há também uma
prospecção dos fatos, na medida em que os peritos avaliam e valoram os fatos apurados,
quando da elaboração dos seus laudos. Apresentam, ainda, um cunho subjetivo,
característica que decorre da própria emissão dos laudos (conteúdo prospectivo das
perícias), enquanto as demais provas, em regra, são objetivas.
Embora sejam prova técnicas e, geralmente, conclusivas, o juiz não está adstrito às
perícias, podendo aceitá-las ou rejeitá-las, no todo ou em parte (aplicação do princípio
da persuasão racional). Havendo dúvidas acerca do laudo, a autoridade judicial poderá
determinar o saneamento do laudo, na forma do art. 181 do CPP. Neste caso, a segunda
perícia não anula a primeira, permanecendo ambas nos autos para apreciação do juiz.
Cumpre lembrar que, a despeito de sua natureza, a perícia não possui um valor
probatório superior em relação às outras provas, pois não há um sistema tarifado de
provas no processo penal brasileiro. Mesmo assim, o art.158 do CPP exige o exame
pericial, direto ou indireto, nas infrações penais que deixam vestígios. E o legislador
processual penal foi além, prevendo, ainda, a nulidade do processo pela falta do exame
de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios (art. 564, III, b). No caso de crimes
de entorpecentes a prova ficou ainda mais tarifada, pois o legislador exige a prova da
materialidade por meio de laudo pericial, sob pena de ser inviabilizada a persecução
penal.
Além disso, afirma-se que o art. 158 do CPP, ao dar maior valor à prova pericial, ofende
o princípio do livre convencimento motivado, consagrado no art. 156 do CPP (redação
dada pela Lei n° 11.690/2008).
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Conforme sustentado pelo Min. Celso de Mello (HC 69013/PI, DJ 01/07/1992, p. 0160),
“é inquestionável a imprescindibilidade do exame de corpo de delito, quando a infração
penal deixar vestígios. Trata-se de exigência peculiar aos delitos materiais, imposta pelo
art. 158 do Código de Processo Penal. A omissão dessa formalidade - considerada
juridicamente relevante pelo próprio estatuto processual penal - constitui circunstancia
apta a invalidar, por nulidade absoluta, a própria regularidade do procedimento penal-
persecutório (RTJ-114/1064)”.
Ressalva, todavia que, quando “não for possível o exame de corpo de delito direto,
por haverem desaparecido os vestígios da infração penal, a prova testemunhal - que
materializa o exame de corpo de delito indireto - supre a ausência do exame direto
(RTJ 76/696 - 89/109 - 103/1040)”. E, conclui: “A Corte Suprema tem proclamado a
dispensabilidade do exame pericial nos delitos que deixem vestígios, desde que a
materialidade do ilícito penal esteja comprovada, por outros meios, inclusive de natureza
documental”.
Exame de corpo de delito é a perícia realizada por especialistas no corpo da infração penal,
ou seja, nos elementos sensíveis do crime. Tem por objetivo comprovar a materialidade
do fato, nos delitos que deixam vestígios (facti permanentis), isto é, naqueles que deixam
resultados perceptíveis aos sentidos (ex: homicídio, lesão corporal, furto, roubo, etc).
Por sua vez, os delitos facti transeuntis não deixam vestígios (ex: crimes contra a honra
cometidos verbalmente que não sejam de imprensa), sendo para eles dispensável a
exigência dessa prova pericial.
A lei refere-se a exame de corpo de delito direto e indireto. O primeiro ocorre quando
os peritos examinam diretamente o corpo de delito. Já o exame de corpo de delito
indireto existe quando não se faz possível o exame direto por terem desaparecido os
vestígios. De acordo com o art. 167 do CPP, o exame indireto deve ser realizado por
meio de testemunhas. Há ponderável parte da doutrina e da jurisprudência, com a
qual concordamos, que entende ser possível o suprimento do exame direto não só por
testemunhas, como também por meios de documentos. Conforme visto, é a posição do
STF. E também do STJ: HC 25.097/RS, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado
em 15.05.2003, DJ 16.06.2003 p. 411; HC 23.898/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta
Turma, julgado em 21.11.2002, DJ 24.02.2003 p. 261.
Predomina, ainda, o entendimento segundo o qual o exame indireto não precisa ser
realizado por peritos (STF – RT 564/400; RSTJ 39/322), ou seja, não há necessidade
da elaboração de um laudo acerca das informações prestadas pelas testemunhas. Na
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É pacífico que o exame indireto pode ser realizado quando o desaparecimento dos
vestígios houver sido causado pela natureza ou pela intervenção maliciosa do acusado.
Discute-se, porém, se seria possível a feitura dessa prova quando os vestígios tivessem
sumido em razão de inércia dos órgãos policiais ou judiciais. A doutrina inclina-se pela
impossibilidade do exame nesta hipótese. Assim, por exemplo, se a vítima do furto,
cansada de esperar a visita dos peritos, manda consertar a janela arrombada, a prova
testemunhal (exame indireto) não poderá suprir a ausência dos vestígios (exemplo de
Vicente Greco Filho). A conclusão doutrinária, porém, pode conduzir a situações de
impunidade. Além disso, promove uma hierarquização nas provas, algo que vem sendo
abolido no ordenamento jurídico pátrio.
De fato, a jurisprudência vem atenuante o rigor do art. 158 do CPP em relação aos
crimes contra os costumes. Assim, para o STF e STJ é dispensável o exame do corpo do
delito direto nos crimes contra os costumes quando a vítima for mulher casada, afeta à
conjunção carnal. Isto porque, no processo moderno, orientado pela busca da verdade
real, todos os meios de prova devem ser igualmente considerados, não havendo, entre
elas, hierarquia. Existindo outras provas lícitas e idôneas a esclarecer a verdade dos
fatos e formar o convencimento do juiz, a prova pericial pode mostrar-se desnecessária.
A sua exigência indeclinável, em hipóteses como esta, descaracterizaria os fins do
processo penal (STJ - RESP 62366/SP, DJ 03.08.1998 p. 275).
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Por outro lado, permite a Lei nº 11.343/2006 (art. 50, §1º) que o laudo preliminar seja
firmado por um só perito. Quanto ao laudo definitivo este devia ser subscrito por dois
peritos, conforme interpretação dos §1º do art.50 e art. 56 da Lei nº 11.343/2006 e
art. 159 do CPP (com a redação dada pela Lei nº 8.862/1994). Ocorre que a Lei n°
11.690/2008, dando nova redação ao art. 159 do CPP, passou a exigir a realização de
perícias por apenas um perito oficial, portador de diploma de curso superior. Assim, o
laudo definitivo, da mesma forma que o preliminar, passou a ser firmado por apenas um
perito oficial.
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Se a perícia tiver que ser realizada fora do local de jurisdição do processo, expedir-
se-á carta precatória, na forma do art. 177 do CPP. A nomeação do perito, neste caso,
caberá ao juízo deprecado, salvo se ação for privada, na qual se facultará às partes a
possibilidade de nomeação pelo juízo deprecante.
É certo que tanto o exame de corpo de delito como as demais perícias podem ser
realizados em qualquer dia e hora (art. 161 do CPP).
O exame pode ser externo ou interno. Será externo nos casos de morte violenta, ou
quando não houver infração penal que apurar, ou as lesões externas permitirem precisar
a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de
alguma circunstância relevante.
O exame cadavérico poderá ser fator decisivo nos esclarecimentos acerca de tese de
legítima defesa, a fim de apurar se houve excesso por parte do agente (ex: disparo
proferido no topo da cabeça pressupõe que a vítima já estava abaixada).
O laudo de lesões encontra-se previsto o art. 168. Tem por finalidade de detectar o tipo
de lesão.
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Há, também, referência à perícia psiquiátrica, que tem por finalidade verificar a
imputabilidade do agente; aos exames laboratoriais (art. 170); a perícia de arrombamento,
com vista a apurar as qualificadoras no crime de furto (art. 171); a perícia sobre coisas
ou produtos do crime (art. 172), que se aplica, por exemplo, ao furto privilegiado, à
receptação culposa, ao delito de dano, entre outros; e a perícia em local de incêndio
(art. 173), cujo fim principal é atestar se houve dolo, culpa ou mero acidente no incêndio,
ou se dele resultou perigo comum.
DOS PERITOS
Cabe, ainda, destacar os sujeitos processuais responsáveis pela confecção das perícias,
os peritos.
Exigia o CPP que as perícias fossem feitas por dois peritos oficiais, bastando que um
a elaborasse e o outro assinasse como revisor (entendimento do STF). Excetuava-se o
caso do laudo preliminar de substância entorpecente para fim de lavratura de Auto de
Prisão em Flagrante, o qual é realizado por um só perito oficial.
Sendo a perícia subscrita por um só perito havia causa de nulidade relativa do processo,
devendo a parte demonstrar a ocorrência de prejuízo para suscitar a sua anulação. Todavia,
o laudo pericial era nulo, conforme entendimento do STF e do STJ. Com efeito, após a
alteração do art. 159 do CPP, promovida pela Lei n° 8.862/94, restava clara a necessidade de
o exame de corpo de delito e as demais perícias serem realizadas por dois peritos.
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4. Ordem denegada.
(HC 58.102/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 17.04.2007, DJ
14.05.2007 p. 339).
Ocorre que a Lei n° 11.690/2008, dando nova redação ao art. 159 do CPP, passou a
exigir a realização de perícias por apenas um perito oficial.
Na falta de peritos oficiais, as perícias serão feitas por duas pessoas idôneas (art.
159, §1º, CPP – redação dada pela Lei n° 11.690/2008). Por sinal, a exigência da lei
de curso superior para o perito não oficial é bastante contestada na doutrina, eis que
desproporcional.
Os peritos oficiais não precisam prestar compromisso legal, ao contrário dos não-
oficiais.
As partes, diferentemente do que ocorre no processo civil, não podiam indicar assistente
técnico para acompanhar a realização da perícia, sendo permitido apenas a elaboração
de quesitos. Nada impedia que apresentassem “perícias” (laudos particulares) realizadas
paralelamente que serão valoradas apenas como documentos.
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Entretanto os novos §§3°e 4° do art. 159 do CPP (redação dada Lei n° 11.690/2008)
permitiram às partes, durante o curso do processo judicial, a faculdade de indicar
assistente técnico, o qual atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão
dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas
desta decisão. Os assistentes técnicos poderão, ainda, ter a sua disposição, havendo
requerimento da respectiva parte, o material probatório que serviu de base à perícia.
DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO
NATUREZA JURÍDICA
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mesmo tempo em que se consagrou o direito ao silêncio (meio de defesa), foi instituído
o contraditório, com a possibilidade de reperguntas das partes (meio de prova).
O primeiro comentário que deve ser feito acerca da novel legislação (Lei nº 10.792/03)
é que esta, originariamente, tratava tão-somente da reforma da Lei de Execução Penal.
As alterações promovidas no Código de Processo Penal foram inseridas no último
momento. Nem por isso, deixaram de ser um avanço em relação ao texto anterior.
Vejamos as modificações.
a) Presença do Defensor e do MP
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A questão chegou a dividir o TJDFT. Com efeito, a 1ª Turma Criminal do TJDFT entendia
ser imprescindível a presença do MP no interrogatório, como se vê no seguinte julgado
(HC 198323 – Rel. Des. Getúlio Pinheiro – DJ 15/09/2004). Por sua vez, a 2ª Turma
Crimina do TJDFT não vislumbrava a existência de nulidade em feitos nos quais o
membro do MP não comparecera ao interrogatório do réu (2ª Turma - HC 198843, DJ
22/09/2004; HC 200298, DJ 13/10/2004).
A questão foi submetida ao STJ que entendeu não ter exigido a nova lei a presença do
MP no interrogatório, não havendo qualquer nulidade no fato de ter o juiz realizado o ato
sem a presença do órgão ministerial (HC 40.935/SP, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa,
Sexta Turma, julgado em 03.11.2005, DJ 21.11.2005 p. 307). Não se dispensa, porém, a
intimação do MP para que compareça ao ato.
Passa a ser obrigatória a audiência prévia do réu com seu defensor antes do interrogatório,
sob pena de nulidade, a nosso ver, absoluta. Para a doutrina dominante, a anulação
do ato, na espécie, depende de prova do prejuízo, sendo o caso de nulidade relativa.
Nesse sentido: STJ - RHC 20.447/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em
23.08.2007, DJ 01.10.2007 p. 290;
O STJ, por meio de sua 6ª Turma, concluiu pela nulidade absoluta do processo, face
à não observância da entrevista prévia entre o defensor nomeado para o ato e o réu,
mesmo tendo este dispensado tal direito. Confira:
Interrogatório. Lei nº 10.792/03 (aplicação). Defensor (ausência). Nulidade (caso).
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1. Com a alteração do Cód. de Pr. Penal pela Lei nº 10.792/03, assegurou-se, de um lado,
a presença do defensor durante a qualificação e interrogatório do réu; de outro, o direito
do acusado de entrevista reservada com seu defensor antes daquele ato processual.
3. Caso em que o réu foi interrogado sem a assistência de advogado, tendo dispensado
a entrevista prévia com o defensor nomeado pelo juiz.
(RHC 17.679/DF, Rel. Ministro Nilson Naves, Sexta Turma, julgado em 14.03.2006, DJ
20.11.2006 p. 362).
[...] Observe-se, ainda, que se trata de norma sensível, à qual, portanto, não se aplica o
princípio dispositivo. Pouco importa tenha o acusado dispensado as garantias que a lei lhe
confere. Aliás, no processo penal, o magistrado deve funcionar como um “juiz de garantias”,
assegurando a paridade de armas entre as partes. Lembra Ferrajoli: “... no modelo garantista
do processo acusatório, informado pela presunção de inocência, o interrogatório é o
principal meio de defesa, tendo a única função de dar vida materialmente ao contraditório e
de permitir ao imputado contestar a acusação ou apresentar argumentos para se justificar”
(“Direito e Razão”. Revista dos Tribunais, 2002, p. 486).
A exigência legal se faz necessária mesmo no caso de acusado solto, sob pena de
nulidade.
É evidente que, sendo dispensada a entrevista pelo defensor, não há que se falar em
qualquer nulidade.
23
Reinaldo Rossano Alves
justiça. Na prática, esta inovação será pouco utilizada (ou melhor, não será), ante a notória
ausência de segurança nos presídios. No Distrito Federal, porém, já há interrogatórios sendo
realizados no Complexo Penitenciário da Papuda.
Por sinal, a lei modificou a redação do art. 360 do CPP para exigir a citação pessoal do
réu preso, não sendo suficiente a mera requisição ao diretor do presídio.
O STJ, porém, mesmo após o advento da Lei nº 10.792/2003, vem entendendo que a
requisição supre a falta da citação pessoal por mandado (HC 65.927/PR, Rel. Ministro
Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 12.12.2006, DJ 05.02.2007 p. 305; HC 44.004/PI,
Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 20.10.2005, DJ 21.11.2005 p. 266; HC
30.787-MG, DJ de 08-03-2004, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca).
Consulte o item 8.10.2.4., sobre a novel Lei nº 11.900/2009, que alterou o CPP, para
prever a possibilidade de realização de interrogatório e outros atos processuais por
sistema de videoconferência.
d) Divisão do Interrogatório
e) Direito ao Silêncio
O direito ao silêncio resta consagrado também no CPP (já era previsto na própria
Constituição Federal). Positiva-se, assim, no CPP, o princípio do nemo tenetur se detegere,
segundo o qual o silêncio não pode importar nenhum prejuízo à defesa. Cumpre destacar
que o juiz deve advertir o réu do seu direito de permanecer em silêncio e de que este
não será interpretado em seu prejuízo. O réu pode, inclusive, mentir neste ato. Cabe
lembrar, ainda, que o réu somente tem o direito de ficar em silêncio no interrogatório
24
Processual Penal Atualizado
O STJ, porém, tem posição diversa, entendendo que a mentira do acusado acerca de
sua qualificação, constitui fato atípico, por decorrer do exercício de sua autodefesa e do
direito ao silêncio. Veja a seguinte decisão:
I. Não comete o delito previsto no art. 307 do Código Penal o réu que, diante da
autoridade policial, se atribui falsa identidade, em atitude de autodefesa, porque
amparado pela garantia constitucional de permanecer calado, ex vi do art. 5º, LXIII, da
CF/88. Precedentes desta Corte.
II. Deve ser reconhecida a atipicidade da conduta relacionada ao delito de falsa
identidade, determinando-se o trancamento da ação penal, nesta parte.
III. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.
(HC 67.764/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 06.02.2007, DJ
12.03.2007 p. 293).
No mesmo sentido: HC 56.991/MS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma,
julgado em 26.09.2006, DJ 16.10.2006 p. 398; REsp 818.748/DF, Rel. Ministro Gilson
Dipp, Quinta Turma, julgado em 17.08.2006, DJ 04.09.2006 p. 323; HC 30.552/MS,
Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 14.02.2006, DJ 06.03.2006 p.
445; HC 46.747/MS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 17.11.2005,
DJ 20.02.2006 p. 354; HC 42.663/MG, Rel. Ministro José Arnaldo Da Fonseca, Quinta
Turma, julgado em 17.05.2005, DJ 20.06.2005 p. 326.
Ressalte-se que, embora as decisões do STJ tenham sido tomadas em relação a falsas
atribuições de identidade cometidas perante autoridade policial no momento da lavratura
do auto de prisão em flagrante, a base para o reconhecimento da atipicidade do fato
foi o direito ao silêncio, igualmente, aplicável na fase do interrogatório judicial. Assim, a
atipicidade do fato, reconhecida na fase de investigação, também deverá sê-la na falsa
atribuição de identidade cometida perante o juiz em sede de interrogatório.
25
Reinaldo Rossano Alves
Por outro lado, a despeito da consagração do direito ao silêncio, este poderá constituir
elemento para a formação do convencimento do juiz, aliado a outras provas existentes
no processo, consoante estabelece o art. 198 do CPP (RJDTACRIM 37/586; 30/276),
não obstante vozes abalizadas na doutrina e na jurisprudência repelirem este
entendimento.
É fato que o Projeto de Lei nº 4.204/2001, que tratava da reforma do Código de Processo
Penal, continha disposição com a seguinte redação: “o silêncio, que não importará em
confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa e tampouco poderá influir
no convencimento do juiz” (parágrafo único do art. 186). Ocorre que a Lei nº 10.792/03,
talvez em face do atropelo em que foi editada ou mesmo pela vontade do legislador
(não se sabe), não trouxe a redação sugerida, apenas alterando o art. 186 do CPP para
dispor no parágrafo único que o “silêncio, que não importará em confissão, não poderá
ser interpretado em prejuízo da defesa”, mantendo inalterado o teor do art. 198.
Portanto, a Lei nº 10.792/03 pode ter consagrado o entendimento de que o silêncio do
réu, no interrogatório, poderá constituir elemento para a formação do convencimento do
juiz, aliado a outras provas existentes no processo.
Permite-se a interferência das partes por meio de reperguntas, realizadas pelo juiz
(sistema presidencialista). As reperguntas devem ser realizadas primeiro pelo MP
(ou querelante) e depois pela defesa, a fim de que seja respeitado o contraditório.
Nada obstante, a matéria não se encontra pacificada, pois há corrente no sentido
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Processual Penal Atualizado
OUTRAS CONSIDERAÇÕES
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Reinaldo Rossano Alves
A leitura atenta do voto do Ministro relator permite inferir que o Pretório Excelso
considerou nulo o referido ato processual, em razão de este ofender fundamentalmente
os princípios constitucionais do devido processo legal e da legalidade, ante a
inexistência de sua regulamentação no nosso ordenamento jurídico.
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Processual Penal Atualizado
Então, o STJ, reformulando sua posição anterior, passou a adotar o mesmo entendimento
no sentido da impossibilidade do interrogatório por videoconferência. Nesse sentido:
HC 94.069-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 13/5/2008; HC 98.422-SP, Rel. Min.
Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 20/5/2008.
Atualmente, no entanto, a questão veio a ser regulada pela Lei nº 11.900/2009, que
alterou o CPP, para prever a possibilidade de realização de interrogatório e outros atos
processuais por sistema de videoconferência.
O interrogatório pode ser realizado em qualquer tempo, inclusive na fase recursal, mas
deverá ocorrer o quanto antes possível.
No regime anterior, entendia a jurisprudência que, citado o réu e não sendo revel, o
interrogatório devia se realizar em um prazo máximo de 8 dias. Além disso, exigia-se
uma antecedência mínima de 24 horas entre a citação efetiva do réu e a realização
do interrogatório. Tudo isso para que não se prolongasse a prisão processual do réu,
oportunizando-lhe, ainda, o conhecimento da pretensão acusatória em período razoável,
para que possa realizar a sua defesa (pessoal e técnica) em sua maior amplitude.
A inobservância do prazo mínimo, entretanto, era causa de nulidade relativa, devendo
ser demonstrado o prejuízo para que se anule o ato. Assim, por exemplo, não havia
nulidade na hipótese de o réu ter sido citado no mesmo dia do interrogatório, se contou
com a presença de defensor constituído e lhe foi assegurado o direito de entrevista
reservada previsto no §2° do art. 185 do CPP. Nesse sentido: STJ - HC 46.781/RJ, Rel.
Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julgado em 14.03.2006, DJ 03.04.2006 p.
421.
Permite o CPP que a todo o tempo o juiz, ou mesmo o tribunal, possa proceder a novo
interrogatório a qualquer tempo, antes do trânsito em julgado da sentença. Afirma-se
que o interrogatório é imprescindível à instrução criminal. A assertiva só é válida quando
o réu se fizer presente. Deste modo, estando o réu em lugar certo e sabido, a ausência
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Reinaldo Rossano Alves
Por outro lado, não há que se falar em nulidade, pela falta do interrogatório, quando o
acusado se manteve revel durante todo o processo só comparecendo depois do trânsito
em julgado (STJ – RT 723/537).
Por fim, não há que se falar, por óbvio, em interrogatório por procuração.
I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso
integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o
deslocamento;
30
Processual Penal Atualizado
III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não
seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217
deste Código;
§ 7o Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o
interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1o e 2o deste artigo.
§ 8o Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à realização
de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa,
como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou
tomada de declarações do ofendido.
Conforme já ressaltado anteriormente (v. item 5.1.1), a norma, a nosso ver, é constitucional,
pois de um lado respeita o direito de presença e de audiência, uma vez que o acusado
acompanhará, em tempo real, mesmo à distância, o ato, podendo interferir em sua defesa
por meio da linha telefônica reservada colocada à sua disposição e de seu defensor.
31
Reinaldo Rossano Alves
Com efeito, prevê o §1º em destaque que o interrogatório em regra deve ser realizado
no local em que estiver recolhido o preso, desde que estejam garantidas a segurança
do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do
defensor e a publicidade do ato. Cumpre observar que o ato só poderá ser realizado
no presídio caso não seja possível a realização da audiência una, de instrução e
julgamento, inovação introduzida pelas Leis nº 11.689 e 11.719, de 2008, porquanto não
se parece razoável que as demais provas, como oitivas de testemunhas e do ofendido,
esclarecimento dos peritos e reconhecimento de pessoas e coisas, também sejam
produzidas no local da prisão. Seria absurdo exigir que testemunhas, vítima e peritos se
deslocassem para o presídio. Por outro lado, não se pode esquecer que o acusado tem
o direito de acompanhar a realização de todos os atos processuais, a fim de exercer a
sua autodefesa.
Portanto, a disposição dificilmente será aplicada na prática, como, aliás, bem demonstrou
a experiência forense quando da edição da Lei nº 10.792/2003.
32
Processual Penal Atualizado
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Reinaldo Rossano Alves
A novel lei possui período de vacância de 60 dias. Nesse contexto, cumpre destacar o
§1° do art. 8° da Lei Complementar n° 95/98, que regula a contagem do prazo de vacatio
legis, o qual dispõe:
Art. 8º [...]
§1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período
de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo,
entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral.
Deste modo, como o prazo é contado em dias e o mês de julho possui 31 dias, a
consumação integral do período de vacância ocorrerá em 8 de agosto, entrando a nova
lei em vigor no dia 9 de agosto (sábado), não havendo no que se falar em prorrogação
para o dia 11 (segunda-feira).
Princípios Constitucionais
A CF de 1988 reconhece a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei,
assegurados a plenitude de defesa, o sigilo das votações, a soberania dos veredictos
e a competência para julgar os crimes dolosos contra a vida (art. 5º, XXXVIII). Trata-
se de verdadeira garantia fundamental dos jurisdicionados, a quem se garante o
direito de serem julgados por seus pares e não por um juiz togado.
Como é sabido, no processo penal, são deferidas ao réu a ampla defesa e o contraditório.
Por sua vez, nos feitos de competência do Júri, a defesa se torna plena, garantindo-se
ao acusado não só a ampla defesa e o contraditório, mas a possibilidade de destituição
do defensor pelo juiz quando o réu se mostrar indefeso (art. 497, V, CPP). Permite-se,
ainda, ao acusado participar na elaboração do questionário. Essas duas características
tornam plena a defesa no júri.
34
Processual Penal Atualizado
novo julgamento. Proíbe-se, no entanto, a absolvição desde logo, vez que não pode
o Tribunal modificar o mérito da decisão dos jurados. Trata-se, assim, de mitigação
do princípio constitucional da soberania dos veredictos.
Por sua vez, no caso de revisão criminal ajuizada contra sentença proferida pelo júri,
entende-se que é permitido ao Tribunal absolver, desde logo, o réu, não havendo
necessidade de submetê-lo a novo julgamento. Isto porque, se o Júri é uma garantia
fundamental dos cidadãos, a soberania dos veredictos não poderia diminuir o alcance
de outra, a revisão criminal.
De acordo com a CF, as votações do júri são tomadas em sigilo e pelo voto da maioria,
não se exigindo a unanimidade. A seu turno, existe ponderável corrente doutrinária
para a qual a votação deve ser encerrada tão logo se chegue ao veredicto majoritário
(4 votos). Não haveria, assim, necessidade de prosseguir na votação quando esta
chegasse, por exemplo, a 4 a 0. Argumenta-se que, assim agindo o juiz, estaria
resguardado o sigilo, pois terminando a votação em 7 a 0, todos conhecem os votos
dos jurados. Essa posição, todavia, não prevalecia na jurisprudência.
O tribunal do júri possui competência para julgar os crimes dolosos contra a vida. Trata-
se de competência mínima, pois o legislador infraconstitucional pode aumentá-la, já
que o júri é uma garantia individual. Veja que os crimes conexos aos dolosos contra a
vida, por disposição do CPP (art. 79 - conexão ou continência), são julgados perante o
tribunal do júri, e não há nenhuma inconstitucionalidade nessa norma.
Cabe destacar, ainda, que há tribunal do júri na Justiça Federal. Com efeito, enquadrando-
se o crime doloso contra a vida em uma das hipóteses previstas no art. 109 da CF.
Assim, por exemplo, se o delito for cometido a bordo de navios ou aeronaves será
julgado perante o Tribunal do Júri da Justiça Federal. O mesmo ocorrerá no homicídio
cometido contra servidores públicos federais no exercício de suas funções.
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Reinaldo Rossano Alves
PROCEDIMENTO ESCALONADO
O rito, nesta fase, era bastante parecido com o procedimento ordinário, e transcorria da
seguinte forma:
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Processual Penal Atualizado
1ª) no sumário de culpa, não há a fase de diligências (art. 499). Deste modo, após a
oitiva das testemunhas de defesa, seguem-se as alegações finais;
2ª) no sumário de culpa, o prazo para alegações finais é de 5 dias (art. 406), enquanto
no rito ordinário é de 3 dias (art. 500);
Com efeito, na nova instrução preliminar, o réu não é citado para ser interrogado,
mas para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias. Trata-se da defesa
prévia, na qual o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo que interesse a
sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas
e arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua
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Reinaldo Rossano Alves
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Processual Penal Atualizado
por mais 10 (dez). Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo previsto para a acusação
e a defesa de cada um deles será individual. Ao assistente do Ministério Público, após
a manifestação deste, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual
período o tempo de manifestação da defesa.
Por outro lado, no sumário de culpa, diversamente do que fez com o novo procedimento
comum ordinário (Lei n° 11.719/2008), o legislador não permitiu o requerimento de
diligências complementares ao final da instrução.
A pronúncia (art. 413 – redação dada Lei n° 11.689/2008) é a única das quatro que
submete o réu a julgamento perante o Tribunal do Júri, a fim de que se instaure a 2ª
fase (judicium causae). O réu será pronunciado quando o magistrado se convencer
da existência de crime doloso contra a vida (materialidade do fato) e de que existem
indícios de ser o réu o autor deste delito. Cuida-se, conforme entendimento francamente
majoritário na doutrina, de decisão interlocutória mista não terminativa e não de
sentença (terminativa de mérito), em razão de nela não conter a análise do mérito, mas
tão somente um juízo de prelibação.
39
Reinaldo Rossano Alves
Não se exige, assim, prova incontroversa da existência do crime, mas apenas que o
juiz firme o seu convencimento acerca da materialidade do delito. Esse convencimento,
todavia, deverá ser firmado a partir de elementos probatórios existentes nos autos.
Quanto à questão da autoria, o juiz deve ter em conta que a pronúncia é uma decisão
de caráter meramente processual, não lhe sendo permitido aprofundar o mérito da lide.
Com efeito, a “sentença de pronúncia é mero juízo de admissibilidade da acusação,
com o único propósito de submeter o acusado a julgamento pelo Tribunal do Júri, daí
por que, em sua motivação, o juiz deve proclamar apenas a existência do crime e de
indícios suficientes de autoria, além das circunstâncias qualificadoras do crime (artigo
416 do Código de Processo Penal), sem, contudo, aprofundar-se no exame das provas
constantes dos autos, sendo-lhe vedado fazer outras referências às circunstâncias do
crime, tais como: as agravantes, as atenuantes, as causas de aumento e de diminuição
de pena e o concurso de crimes (artigo 408 do Código de Processo Penal)” (STJ - HC
12.048/RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 06.02.2001, DJ
25.06.2001 p. 239).
Além disso, o juiz, ao pronunciar o réu, não deverá emitir juízo definitivo acerca do
delito conexo, deixando ao júri o julgamento de ambos os crimes (doloso e conexo). O
magistrado tão somente deverá analisar se é o caso ou não de pronúncia desse crime,
ou seja, se há em relação a ele a materialidade e os indícios de autoria, ou seja, se há
justa causa para o julgamento do acusado pelo delito conexo. Neste sentido: STJ - REsp
197762/PR; DJ 13.09.1999 p. 94; TJDFT – RSE 138668; DJ 30/05/2001 p. 64.
Portanto, o crime conexo só pode ser afastado “quando a falta de justa causa se destaca
in totum e de pronto” (STJ - REsp 571.077/RS, DJ 10.05.2004 p. 338).
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Processual Penal Atualizado
2003 PP-00038; STJ - REsp 601.108/DF, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma,
julgado em 20.09.2007, DJ 22.10.2007 p. 380; REsp 955.903/SE, Rel. Ministro Felix
Fischer, Quinta Turma, julgado em 23.08.2007, DJ 12.11.2007 p. 293.
A propósito, a Lei de Introdução ao Código de Processo Penal, em seu art. 7°, veda ao
juiz reconhecer na pronúncia causa especial de diminuição de pena. Assim, não pode
o magistrado pronunciar o réu pelo crime de homicídio privilegiado (art. 121, §1°, do
CP), em razão deste benefício configurar uma causa de minoração de pena. Poderá,
entretanto, o magistrado utilizar a motivação do agente (relevante valor social ou moral
ou domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima) para
excluir a qualificadora (motivo torpe, fútil, por exemplo) manifestamente improcedente.
Nesse contexto, a Lei n° 11.689/2008 foi expressa, ao dispor no §1° do art. 413, que
o juiz deve se limitar a declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e
especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.
41
Reinaldo Rossano Alves
É a inteligência do §1° do art. 421 do CPP (redação dada pela Lei n° 11.689/2008).
A pronúncia, por fim, é causa interruptiva da prescrição, mesmo quando o delito for
desclassificado pelo júri (Súmula 191 do STJ). Por outro lado, se vier a ser cassada pelo
tribunal de justiça, em recurso em sentido estrito interposto pela defesa, a pronúncia não
terá interrompido o prazo prescricional, ainda que, em eventual recurso do MP, o STJ
anule o acórdão do tribunal de justiça. Neste caso, a decisão do STJ é que interromperá
a prescrição, funcionando como a própria pronúncia.
Deste modo, a decisão de impronúncia não faz coisa julgada, pois não impede que
o processo seja reaberto quando surgirem novas provas (art. 414, parágrafo único),
desde que não extinta a punibilidade.
Alertávamos, na vigência da lei anterior, que a impronúncia faria coisa julgada quando o
juiz reconhecer que o fato não constitui crime ou que inexistiu, conforme entendimento
dominante na doutrina e na jurisprudência, à época. Isto porque, se o arquivamento
do IP, fundado na atipicidade do fato, faz coisa julgada, não havia razão para impedir
a formação da imutabilidade da decisão de impronúncia se baseada naquele motivo
(atipicidade do fato). Suponha, por exemplo, que uma mãe seja denunciada pelo crime
de auto-aborto (art. 124 do CP) e no final do sumário de culpa venha o juiz a entender a
inexistência de dolo, tendo a ré agido tão somente por culpa. Neste caso, a impronúncia
é medida que se impõe, em razão da atipicidade do fato. Assim, mesmo se surgirem
novas provas após o trânsito em julgado da impronúncia, indicando a presença do dolo,
o processo não poderá ser reaberto em face da coisa julgada.
Sustentamos também que, a nosso ver, a decisão também faria coisa julgada quando
o juiz reconhecesse categoricamente, diante das provas dos autos, que o acusado não
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Processual Penal Atualizado
Deste modo, podemos afirmar que, na sistemática do novo júri, a decisão de impronúncia
jamais fará coisa julgada, sendo rebus sic stantibus.
Quando o réu é pronunciado e recorre, vindo seu recurso a ser provido pelo Tribunal,
há o que se denomina despronúncia. O mesmo ocorre quando o juiz exerce o juízo de
retratação, após a interposição do recurso do réu, revogando a decisão de pronúncia.
Nestes casos, o réu, pronunciado, vem, em razão do provimento de seu recurso, a ser
impronunciado.
O juiz proferirá sentença de desclassificação (art. 419 – redação dada Lei n° 11.689/2008)
quando se convencer, em discordância com a denúncia ou queixa, da existência de
crime diverso de doloso contra a vida. Diversamente do que ocorre na impronúncia, o
juiz ao desclassificar o delito entende ter havido um crime, além de existirem indícios de
que o réu seja seu autor, mas a infração não se enquadra entre aquelas de competência
do júri.
Deste modo, ao proceder a desclassificação não deve o juiz adentrar o mérito acerca da
materialidade e da autoria da nova infração. Porém, tratando-se de crime de competência
do juizado especial criminal, é conveniente que o juiz opine (levemente, sem adentrar
no mérito da questão) acerca da tipificação do delito, até mesmo para que saiba a qual
juízo remeterá os autos (se juizado especial ou vara criminal comum), caso não seja
competente para julgar o crime.
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Reinaldo Rossano Alves
Na linha do que dispõem os arts. 114 e 115 do Código de Processo Penal, o conflito pode
ser aventado pelas partes e pelos juízos em dissídio, desde que, no caso destes, não
concordem, de imediato, com a competência para julgar o caso (conflito negativo).
Portanto, não se pode aceitar a coisa julgada da decisão do primeiro juízo, sob pena de
considerar a possibilidade de julgamento do caso por juiz absolutamente incompetente,
longe da órbita do Juiz Natural.
Ordem denegada.
(HC 43.583/MS, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
27.09.2005, DJ 24.10.2005 p. 356).
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Processual Penal Atualizado
A última decisão cabível, ao fim do sumário de culpa, é a absolvição sumária (art. 415 –
redação dada Lei n° 11.689/2008). Esta, na redação anterior do CPP, ocorria quando o
juiz se convencia que o fato foi praticado pelo réu mediante uma causa de exclusão da
antijuridicidade (descriminantes) ou da culpabilidade (dirimentes).
Citávamos posição diversa de Greco Filho, para o qual a negativa de autoria devia dar
ensejo à sentença de absolvição sumária, pois ao não se absolver sumariamente o
réu, nessa hipótese, este se sujeitaria a uma situação instável, vez que a sentença de
impronúncia não faria coisa julgada.
Ponderávamos, porém, que o revogado art. 411 do CPP (absolvição sumária) constituía
uma hipótese excepcional na qual o acusado era subtraído de seu Juiz Natural, o Júri.
Desse modo, a interpretação a ser dada ao dispositivo em questão devia ser restrita,
vedando-se à ampliação para alcançar situações nele não previstas. Assim, em nosso
entendimento, o juiz do tribunal do júri só poderia absolver sumariamente o réu nas
hipóteses previstas no art. 411 (revogado), ou seja, diante de causas excludentes de
ilicitude ou de culpabilidade.
De outro lado, lembrávamos que, nesta fase, o juiz devia evitar uma análise profunda
acerca da autoria, limitando-se a apreciar a presença (pronunciando o réu) ou ausência
de indícios de autoria (impronunciando o réu), sob pena de vir a usurpar a competência
do júri.
A situação, porém, mudou com o advento da Lei n° 11.689/2008, a qual, dando nova
redação ao art. 415, ampliou sobremaneira os casos de absolvição sumária.
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Reinaldo Rossano Alves
Portanto, com a Lei n° 11.689/2008, a absolvição sumária será cabível não só nos casos
de excludentes de ilicitude e culpabilidade, como também se provada a inexistência
do fato ou não ser o réu o autor da infração penal, bem como no de atipicidade da
conduta.
O magistrado, todavia, caso venha a pronunciar o réu, deverá ter a cautela de não
afastá-las peremptoriamente, sob pena de influenciar a decisão dos jurados, eivando
a sua decisão de nulidade. Aliás, o §1° do art. 413 assevera que a “fundamentação da
pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios
suficientes de autoria ou de participação”.
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Processual Penal Atualizado
Na lei revogada, da decisão de absolvição sumária o juiz devia recorrer de ofício, somente
transitando em julgado o decisum quando era apreciado pelo respectivo tribunal.
Entretanto, a nova redação do art. 415 nada dispôs sobre o recurso de ofício. Deste
modo, a nosso ver, não há que se falar mais em sujeição das decisões de absolvição
sumária ao duplo grau de jurisdição obrigatório, ante a ausência de previsão legal.
Nem se diga, por outro lado, que o art. 574, inciso II, não alterado pela Lei n°
11.689/2008, continua a exigir a remessa necessária nos casos de absolvição
sumária, porquanto este dispositivo faz referência ao art. 411, que, pela nova norma,
em nada tem a ver com absolvição sumária. Aqui, houve um cochilo do legislador,
que se olvidou em revogar o mencionado inciso II. Mesmo assim, a conclusão, a
nosso ver, é óbvia: não existe mais o recurso de ofício em casos de absolvição
sumária.
Há relevante questão sobre como deve agir o juiz em caso de réu inimputável por ser
portador de doença mental.
47
Reinaldo Rossano Alves
Precedentes.
Ordem denegada.
(HC 42.314/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 06.12.2005, DJ
19.12.2005 p. 448).
No mesmo sentido: HC 38.500/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma,
julgado em 26.04.2005, DJ 01.07.2005 p. 574.
48
Processual Penal Atualizado
Por sua vez, a Lei n° 11.689/2008 tratou, parcialmente, do tema, no parágrafo único do
art. 415, dispondo:
49
Reinaldo Rossano Alves
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de
inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 – Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva.
Aliás, é o que prevê o parágrafo único do art. 81 do CPP, segundo o qual “reconhecida
inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a
desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua
a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente”.
Cabe destacar, ainda, que nesta fase, vigora o princípio do in dúbio pro societate. Assim,
na dúvida entre a pronúncia, impronúncia, desclassificação ou absolvição sumária, o
juiz deve pronunciar o réu, a fim de que este seja submetido a julgamento perante o juiz
natural do caso (Júri).
Importante frisar, ainda, que, além das quatro decisões previstas no CPP (pronúncia,
impronúncia, desclassificação e absolvição sumária) e da despronúncia, é possível que
o Juiz, reconhecendo estar extinta a punibilidade, profira uma sentença declaratória,
determinando a extinção do feito.
Por fim, a Lei n° 11.689/2008 inovou acerca no tocante ao recurso cabível contra as
decisões proferidas ao final do sumário de culpa. Com efeito, na sistemática anterior,
50
Processual Penal Atualizado
b) Judicium Causae
O procedimento do júri só terá seguimento caso o réu venha a ser pronunciado. Todavia,
na sistemática da lei revogada, o processo não prosseguia até que o réu fosse intimado
da decisão de pronúncia (art. 413 do CPP - revogado). Essa intimação devia ser pessoal,
em se tratando de crime inafiançável (art. 414 - revogado); podendo ocorrer por meio de
edital, se o crime for afiançável (art. 415 - revogado) e o réu e seu defensor não forem
encontrados.
Desse modo, cuidando-se de crime inafiançável, se o réu não fosse encontrado para ser
citado pessoalmente, o feito ficaria suspenso até que o réu fosse citado (não se permitia
a citação por edital), gerando a chamada “crise de instância”. Ou seja, o judicium causae
somente tinha início com a intimação da pronúncia.
Destacávamos que os artigos 414 e 415 do CPP se aplicavam mesmo ao réu revel, o
qual devia ser intimado da sentença de pronúncia, sob pena de nulidade. E cuidando-se
de crime inafiançável a intimação do réu, ainda que revel, deve ser pessoal (STJ - RHC
17.458/CE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 21.06.2005,
DJ 22.08.2005 p. 304; HC 12.611/PR, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quinta Turma,
julgado em 13.02.2001, DJ 04.06.2001 p. 193).
A questão mereceu outro tratamento na Lei n° 11.689/2008. Com efeito, dispõe o novo
art. 420 do CPP:
Parágrafo único. Será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado.
(NR)
51
Reinaldo Rossano Alves
Assim, no novo júri, foi eliminada a possibilidade de “crise de instância”, porquanto não
encontrando o acusado solto, independentemente da natureza do crime, afiançável ou
inafiançável, a intimação da pronúncia será feita por edital.
Elogiável a postura do legislador, pois não havia razão alguma para se manter o processo
suspenso, se o próprio réu abrira mão de sua autodefesa.
Nesse contexto, a nova redação do art. 457 do CPP dispõe que o julgamento não será
adiado pelo não comparecimento do acusado solto regularmente intimado.
Por outro lado, a nova sistemática, permitindo-se a intimação por edital e o julgamento
à revelia de réu solto, deve ser aplicada mesmo aos feitos já iniciados e eventualmente
sobrestados pela “crise de instância”. Isto porque, conforme já ressaltado anteriormente, os
novos preceitos legais possuem conteúdo processual.
Deste modo, nestes casos, o magistrado deve retomar o processo e proceder à intimação
do réu por edital, prosseguindo-se o processo à sua revelia, caso não compareça, com
a indispensável presença da defesa técnica que será exercida pelo defensor constituído
nos autos ou por defensor dativo, se o primeiro não for encontrado.
O rito, nesta fase, ia da apresentação do libelo até o julgamento pelo júri. Porém,
conforme se verá a seguir, foi modificado pela Lei n° 11.689/2008.
É também conhecido como fase plenária. É certo, porém, que determinados atos do
judicium causae precedem ao Plenário de julgamento, quando ainda não foi constituído
o Conselho de Sentença. Por essa razão, entendemos que a expressão fase plenária deve
ser utilizada apenas aos atos processuais efetivamente praticados a partir da instauração da
sessão de julgamento.
Dividimos, desse modo, para fins didáticos, o judicium causae em fase pré-plenária e
plenária propriamente dita.
52
Processual Penal Atualizado
O libelo era oferecido pelo MP ou pela vítima (acusador particular ou querelante). Nele,
devia ser apresentado o rol de testemunhas que iriam depor em plenário, no máximo
5. O prazo para a apresentação do libelo-crime acusatório era variável. Assim, o MP
dispunha do prazo de 5 dias para apresentá-lo, contados da intimação do trânsito em
julgado da sentença de pronúncia. No caso de acusador particular (ação penal privada
subsidiária da pública) e do querelante (ação penal privada), o prazo era de 2 dias (art.
420 - revogado).
Cópia do libelo era apresentada ao réu, correndo a partir desta data o prazo de 5 dias
(art. 421 - revogado) para a defesa apresentar uma peça denominada contrariedade.
A doutrina e a jurisprudência reconheciam que a apresentação da contrariedade
era faculdade da defesa, não havendo nenhuma nulidade caso não oferecida (HC
30.919/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 06.05.2004, DJ
14.06.2004 p. 252; RHC 8.629/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado
em 15.08.2000, DJ 18.09.2000 p. 140).
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Reinaldo Rossano Alves
Com efeito, foram extintos o libelo e a contrariedade, peças, a nosso ver, dispensáveis no júri
e que, não raras vezes, em particular a primeira, geravam nulidade do processo.
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Processual Penal Atualizado
b.1.1) Do Desaforamento
É possível que o julgamento não se realize no território da comarca onde foi cometido o
delito. É o que ocorre na hipótese de desaforamento que consiste no deslocamento do
julgamento do júri para a comarca mais próxima em determinadas situações.
Com a Lei n° 11.689/2008 o tema passou a ser regulado no art. 428, que dispõe que:
Art. 428. O desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado
excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não
puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da
decisão de pronúncia.
§ 1o Para a contagem do prazo referido neste artigo, não se computará o tempo de
adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da defesa.
55
Reinaldo Rossano Alves
A nosso ver, a oitiva da defesa é obrigatória mesmo no caso de o desaforamento ter sido
requerido pelo juiz. No entanto, o STJ e o próprio STF entendem que a manifestação
da defesa só é obrigatória quando o pedido de desaforamento partir do MP, não sendo
necessária quando o pleito tiver sido requerido pelo juiz. Afirma-se, neste caso, que há
uma presunção de imparcialidade acerca do pedido do magistrado (STJ - HC 25.155/
MG, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14.9.2004, DJ
11.10.2004 p. 353; STF – HC 71345/GO, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 10.5.1996; HC
67749/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 20.3.1990).
56
Processual Penal Atualizado
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Reinaldo Rossano Alves
Superada a fase pré-plenária, tem início o julgamento (fase plenária propriamente dita),
no qual atuarão os jurados.
No regime anterior, eram alistados, para servirem nos feitos de competência do tribunal
do júri, pelo juiz-presidente do júri, de trezentos a quinhentos jurados no Distrito Federal
e nas comarcas de mais de cem mil habitantes e de oitenta a trezentos naquelas de
menor população. Trata-se da chamada lista anual geral (art. 439 - revogado).
Desta lista anual eram sorteados 21 jurados para comporem a sessão de julgamento,
na qual se apreciavam os respectivos processos incluídos na pauta. A sessão era
composta por 21 jurados, mas considerava-se instalada com o quorum mínimo de 15. É
o que dispunha o art. 442 do CPP (revogado):
Art. 442 No dia e à hora designados para reunião do júri, presente o órgão do Ministério
Público, o presidente, depois de verificar se a urna contém as cédulas com os nomes
dos vinte e um jurados sorteados, mandará que o escrivão Ihes proceda à chamada,
declarando instalada a sessão, se comparecerem pelo menos quinze deles, ou, no caso
contrário, convocando nova sessão para o dia útil imediato.
No novo júri (Lei n° 11.689/2008), o número de jurados que compõem a lista anual
aumentou. Com efeito, dispõe o art. 425, in verbis:
Art. 425. Anualmente, serão alistados pelo presidente do Tribunal do Júri de 800
(oitocentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) jurados nas comarcas de mais de 1.000.000
(um milhão) de habitantes, de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) nas comarcas de mais
de 100.000 (cem mil) habitantes e de 80 (oitenta) a 400 (quatrocentos) nas comarcas de
menor população. [...]
58
Processual Penal Atualizado
o quorum mínimo de 15 jurados, deve o juiz proceder a nova convocação para o dia útil
imediato. Nesse sentido, o Pretório Excelso reconheceu a nulidade absoluta do julgamento,
cujo quorum mínimo foi obtido por meio de jurados incluídos na lista convocada para outros
julgamentos previstos para a mesma data em diferentes “plenários” do mesmo Tribunal do
Júri (HC 88801/SP – Rel. Min. Sepúlveda Pertence - DJ 08-09-2006 PP-00043).
Outra alteração relevante levada a efeito pela Lei n° 11.689/2008 foi a que reduziu a
idade para alistamento obrigatório de jurado de 21 para 18 anos (art. 436, caput, do
CPP).
Cada processo será julgado por um Conselho de Sentença formado por 7 jurados,
sorteados entre os que compunham a sessão. Todavia, as partes poderão recusar os
jurados na medida em que forem sendo sorteados, tendo papel decisivo na formação
do Conselho.
As recusas são efetuadas primeiro pela defesa e depois pela acusação. Trata-se de
exceção à regra segundo a qual a acusação, no processo penal, sempre se manifesta
antes da defesa, para que se estabeleça o contraditório.
Se os réus forem dois ou mais, eles poderão incumbir das recusas um só defensor. No
regime anterior, se não coincidissem as recusas, havia a separação dos julgamentos,
prosseguindo-se somente o do réu que aceitou o jurado, salvo se este, recusado por um
réu e aceito por outro, fosse também recusado pela acusação (art. 461 - revogado). Com
a Lei n° 11.689/2008, porém, a separação dos julgamentos somente ocorrerá se, em razão
das recusas (motivadas e imotivadas) não se alcançar o número suficiente (7) para compor
o Conselho de Sentença (art. 469, §1°). Deste modo, a defesa não mais poderá se utilizar
das escusas como meio para conseguir o desmembramento do feito.
59
Reinaldo Rossano Alves
De acordo com a Súmula 206 do STF, “é nulo o julgamento ulterior pelo júri com a
participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo”.
Exige-se a participação do jurado no conselho de sentença, não havendo o referido
impedimento se o jurado apenas compôs a sessão de julgamento.
O julgamento será adiado pela ausência, ainda que injustificada, do próprio juiz ou do
MP (não há a possibilidade de nomeação de promotor ad hoc – art. 455 – redação dada
pela Lei n° 11.689/2008). No caso de ausência do MP, o fato deve ser imediatamente
comunicado ao Procurador-Geral de Justiça com a data designada para a nova
sessão.
Por sua vez, se a falta, sem escusa legítima, for do advogado do acusado, e se outro
não for por este constituído, o fato será imediatamente comunicado ao presidente da
seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, suspendendo-se o julgamento, com a
data designada para a nova sessão. Nesta hipótese, o julgamento será adiado somente
uma vez, devendo o acusado ser julgado quando chamado novamente, sob o patrocínio
da defensoria pública (art. 456 – redação dada pela Lei n° 11.689/2008).
A seu turno, o julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto,
do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado
(art. 457). Veja que, em relação ao réu solto, a Lei n° 11.689/2008 inovou, porquanto,
60
Processual Penal Atualizado
na redação anterior do CPP (art. 451, §1° - revogado), não se permitia o julgamento
sem a sua presença em plenário, em caso de crime inafiançável. Todavia, no novo
júri, o acusado, regularmente intimado, que não comparecer, poderá ser julgado à
revelia, providenciado o juiz-presidente a nomeação da indispensável defesa técnica,
independentemente do delito.
Por fim, se o acusado preso não for conduzido, o julgamento será adiado para o
primeiro dia desimpedido da mesma reunião, salvo se houver pedido de dispensa de
comparecimento subscrito por ele e seu defensor.
- Instalação da Sessão (art. 442 - revogado) – pregão (art. 447 - revogado) – formação do
Conselho de Sentença (art. 457 - revogado) - interrogatório do réu (art. 465 - revogado)
— leitura do relatório (art. 466 - revogado), elaborado pelo juiz de forma imparcial para
que não provoque influência nos jurados — oitiva das testemunhas de acusação (art.
467 e 468 - revogado) — oitiva das testemunhas de defesa (art. 467 e 468 - revogado)
— debates (art. 471, 472 e 474 - revogado) — elaboração do questionário pelo juiz —
votação — sentença.
No sistema revogado, a doutrina afirmava que, no júri, permitira o legislador (art. 467 -
revogado) a inquirição das testemunhas diretamente pelas partes, adotando-se o sistema
da cross examination (exame cruzado), utilizada no Direito Americano. No entanto,
alertávamos que, na prática, os juízes continuavam a adotar o sistema presidencialista.
No entanto, no novo júri (Lei n° 11.689/2008), a inquirição das testemunhas pelas partes
e o interrogatório será feita por meio do exame cruzado, ou seja, de forma direta. Quanto
aos jurados, no entanto, o legislador manteve o sistema presidencialista (§2° do art.
473), sendo as perguntas destes realizadas por intermédio do juiz presidente.
61
Reinaldo Rossano Alves
Inovou, ainda, a novel legislação, ao dispor (art. 475) que o registro dos depoimentos e
do interrogatório será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, eletrônica,
estenotipia ou técnica similar, destinada a obter maior fidelidade e celeridade na colheita
da prova. A transcrição do registro, após feita a degravação, constará dos autos.
Por sua vez, não se permite a intimação de testemunha por meio de precatória, ante
a impossibilidade de se impor a esta o comparecimento obrigatório na sessão de
julgamento, já que se encontra fora do território da comarca. Se a defesa, ou a acusação,
conforme o caso, julgar ser indispensável a oitiva de sua testemunha, deverá levar a
testemunha independentemente de intimação.
Nos debates, só haverá tréplica da defesa, no caso de a acusação ter feito uso da
réplica. Ademais, se a acusação for à réplica obrigatoriamente a defesa deverá treplicar,
em respeito à plenitude de defesa, porquanto não se permite que a última manifestação
seja acusatória.
O tempo dos debates na lei revogada era assim regulado (art. 474-revogado):
Art. 474. O tempo destinado à acusação e à defesa será de 2 (duas) horas para cada
um, e de meia hora a réplica e outro tanto para a tréplica.
62
Processual Penal Atualizado
A Lei n° 11.689/2008 alterou o prazo dos debates. Confira a nova redação do art. 477:
Art. 477. O tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada,
e de uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica.
§ 2o Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo para a acusação e a defesa será
acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica, observado o
disposto no § 1o deste artigo. (NR)
Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências à
decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou
à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem
ou prejudiquem o acusado, bem como ao silêncio do acusado ou à ausência de
interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo (art. 478).
A seu turno, o questionário (art. 479 e segs - revogado) era composto por quesitos que
deviam respeitar as regras do revogado art. 484 do CPP. Cuidava-se de disposições
confusas, que levavam os jurados, por diversas vezes, a decisões contraditórias.
No novo júri, a resposta negativa ou afirmativa, de mais de 3 (três) jurados, aos quesitos
referentes à materialidade ou à autoria implica no encerramento da votação acerca do
respectivo quesito (§§1° e 2° do art. 483). Resguardou-se, deste modo, o sigilo das votações,
acolhendo-se proposta de corrente doutrinária para a qual a votação deve ser encerrada
tão logo se chegue ao veredicto majoritário (4 votos). Não há, destarte, necessidade de
prosseguir na votação quando esta chegar, por exemplo, a 4 a 0. Está preservado o sigilo,
pois terminando a votação em 7 a 0, todos conhecem os votos dos jurados.
63
Reinaldo Rossano Alves
Restou, deste modo, acolhida, a orientação da Súmula 162 do STF, para a qual é
imprescindível que os quesitos da defesa precedam aos da acusação, sob pena de
nulidade absoluta.
No regime anterior, entendíamos que a Súmula só devia ser aplicada, em sua íntegra, no
tocante a quesitos antagônicos e prejudiciais, em que a resposta de um influa no outro.
Assim, por exemplo, se a acusação apresentasse tese relativa a homicídio qualificado
pelo motivo fútil e a defesa pugnasse pelo reconhecimento de privilégio, sustentando ter
sido cometido o delito por motivo de relevante valor moral, o juiz, sob pena de nulidade
absoluta, deveria fazer preceder o quesito referente ao privilégio (tese da defesa) ao
da qualificadora (tese da acusação). Se os jurados responderem afirmativamente ao
privilégio, por certo, o quesito relativo à qualificadora restaria prejudicado, não sendo
indagado aos jurados. Isto porque as teses, na espécie, são prejudiciais uma a outra.
Se a tese acusatória fosse questionada em primeiro lugar, haveria, na hipótese, nulidade
absoluta, pois o privilégio sequer seria perguntado aos jurados, porquanto não se
concebe que alguém possa atuar por motivo fútil e de relevante valor moral ao mesmo
tempo.
Por outro lado, se os quesitos não fossem prejudiciais, a solução, em nosso entendimento,
seria diversa, não sendo o caso de se aplicar integralmente a Súmula 162 do STF. É
o que ocorre no chamado “homicídio privilegiado-qualificado” (híbrido). Suponha, por
exemplo, que a defesa tenha apresentado tese privilegiadora, e a acusação aduza ser
o homicídio qualificado pela emboscada. A qualificadora, neste caso, possui natureza
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Processual Penal Atualizado
objetiva, e sua quesitação antes do privilégio não conduzirá à nulidade absoluta do feito,
pois as teses podem coexistir. É possível que o agente cometa um homicídio mediante
emboscada, agindo por motivo de relevante valor moral (ex: um pai que mata o
estuprador da própria filha, mediante emboscada). Neste caso, a inversão dos quesitos
é causa de nulidade relativa e não absoluta, somente se anulando o júri se comprovado
prejuízo pela defesa.
A questão com a Lei n° 11.689/2008 perdeu importância, ante a clareza do §3° do art.
483.
Cumpre destacar, ainda, que não mais serão formulados quesitos relativos a
circunstâncias agravantes e atenuantes, que, em caso de condenação e, quando
alegadas nos debates pelas partes, deverão ser consideradas pelo juiz presidente ao
proferir sentença (art. 492, I, “b”.).
65
Reinaldo Rossano Alves
II, do CPP, desde que não guardem correspondência com as qualificadoras (art. 61,
II, letras a, c e d do Código Penal)” (HC 23.414/DF, Rel. Ministro Fernando Gonçalves,
Sexta Turma, julgado em 03.09.2002, DJ 30.09.2002 p. 294). No mesmo sentido: REsp
457.280/MG, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 10.06.2003, DJ
15.09.2003 p. 351.
Havendo crime conexo, o júri continuará competente para julgá-lo, em caso de veredicto
condenatório ou mesmo absolutório acerca do crime doloso contra a vida. Por sua vez,
no caso de veredicto desclassificatório, o júri deve ser dissolvido e o juiz presidente
julgará, monocraticamente, a conduta que desclassificou, bem como o delito conexo.
No regime anterior, prevalecia a orientação de que, em caso de desclassificação para
lesão leve, o juiz do tribunal do júri devia aguardar o trânsito em julgado da decisão e
remeter os autos para o juizado especial, juiz natural para julgar o referido delito. Este
era o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode observar nas
seguintes decisões: HC 30534/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em
18.11.2003, DJ 15.12.2003 p. 340; RHC 7661/AC, Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro,
Sexta Turma, julgado em 20.08.1998, DJ 03.11.1998 p. 208.
No entanto, ressaltávamos, com devida vênia ao entendimento do STJ, que não havia
razões para o encaminhamento ao juizado especial neste caso. Ora, nada impede
que, desclassificada a infração para de menor potencial ofensivo, venha o próprio Juiz
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Processual Penal Atualizado
Felizmente, a Lei n° 11.689/2008 acolheu esta orientação, dispondo no art. 492, §§1 e
2° que:
§ 2o Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida
será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o
disposto no § 1o deste artigo.’ (NR)
Ressalte-se que, em se tratando de homicídio doloso contra a vida praticado por militar
contra civil, crime de competência do tribunal do júri, havendo desclassificação para lesão
corporal, infração de competência da justiça militar, deverá o juiz presidente remeter os
autos relativos ao delito desclassificado para a justiça especial, somente julgando o crime
conexo.
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