CONTROL JUDICIAL PREVIO A LA FORMALIZACIN DE LA INVESTIGACIN

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Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso XXVI (Valparaso, Chile, 2005, Semestre I) [pp. 385 - 405]

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LAS POSIBLES SANCIONES ANTE LA INOBSERVANCIA DEL PLAZO*

MARTA HERRERA SEGUEL** Universidad de Chile

RESUMEN El presente artculo plantea la situacin de inobservancia, por parte del Ministerio Pblico, del plazo fijado judicialmente para formalizar investigacin, de acuerdo al artculo 186 del Cdigo Procesal Penal que se refiere al Control Judicial previo a la formalizacin de la investigacin. La norma en comento presenta diversos problemas interpretativos que debieran ser dilucidados, los que van desde determinar a quin (es) se puede hacer extensiva la facultad que confiere la norma legal citada, hasta establecer la sancin o consecuencia derivada de la inobservancia de dicho plazo judicial por el organismo persecutor, situacin del todo omitido en la normativa. Las siguientes lneas intentan abordar dichos

ABSTRACT This article discusses the inobservance situation presented by the Public Ministry in regards to the deadline judicially set for putting research in due form, according to Article 186 of the Criminal Law, which refers to the Judicial Control prior to putting research in due form. This regulation presents various interpretative problems that should be looked at, from those problems about deciding to whom the regulation in said law can be made applicable, to those about establishing the penalty or consequence derived from the inobservance of such judicial deadline on the part of the prosecuting entity, a situation which has not been included in the regulation at all. The following analysis attempts to address such

* Trabajo presentado en las Primeras Jornadas de Derecho Penal y Ciencias Penales celebradas en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, los das 18 a 20 de noviembre de 2004, en conmemoracin del centsimo dcimo aniversario de la fundacin del Curso de Leyes de los Sagrados Corazones de Valparaso, actual Escuela de Derecho de la mencionada Universidad. Su contenido, con ciertas adecuaciones, corresponde a otro homnimo publicado en el Boletn del Ministerio Pblico 18 (marzo de 2004), pp. 189 ss. ** Profesora de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Direccin postal: Agustinas N 1070, 5 piso. Santiago. Chile. Correo electrnico: mherrera@minpublico.cl

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problemas y las posibles consecuencias que podran derivarse de la situacin concreta, partiendo el anlisis con la naturaleza misma de esta original disposicin contemplada en nuestro nuevo ordenamiento procesal penal. PALABRAS CLAVE: Formalizacin de la investigacin Direccin exclusiva de la investigacin Afectacin de derechos en una investigacin derecho a ser juzgado en un plazo razonable/ alcances Preclusin Sobreseimiento como sancin Desacato Imposibilidad del intrprete de crear sanciones no contempladas en el ordenamiento.

problems and the possible consequences that might derive from the concrete situation, starting with the origin of this peculiar stipulation included in the new Chilean legal system. KEY WORDS: Putting research in due form Exclusive research lead Assignment of rights in research The right to be tried within a reasonable time /considerations Estoppel Dismissal as penalty Contempt Interpreters impossibility to create penalties not considered in the juridical system.

I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

La disposicin contenida en el artculo 186 del Cdigo Procesal Penal ubicado dentro del prrafo relativo a las Actuaciones de la investigacin, se refiere a la posibilidad que tiene cualquier persona que se vea afectada por una investigacin desformalizada del ente persecutor de recurrir ante el juez de garanta para que revise tal situacin y resuelva en conformidad a la disposicin legal citada. Dice el artculo: Control judicial anterior a la formalizacin de la investigacin. Cualquier persona que se considerare afectada por una investigacin que no se hubiere formalizado judicialmente, podr pedir al juez de garanta que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella. Tambin podr el juez fijarle un plazo para que formalice la investigacin. Como podemos observar, la norma legal contempla, en forma expresa, dos decisiones distintas que puede adoptar el juez de garanta en caso que una persona, que se considere afectada por una investigacin no formalizada, recurra por esta situacin ante dicha magistratura: i) El juez de garanta puede ordenar al fiscal que informe acerca de los hechos que fueren objeto de investigacin; y ii) El juez de garanta tambin puede fijarle un plazo al fiscal para que formalice la investigacin. No obstante y aun cuando pueda resultar obvio, parece del todo relevante destacar que existe una tercera opcin que, a nuestro juicio, debiera constituir la regla general consistente en que el rgano jurisdiccional, ante el reclamo que una persona efecte en conformidad al artculo 186, decida no adoptar ninguna de las vas que dicha norma legal contempla dado que la misma contiene la forma verbal podr. La necesidad de acentuar esta posibilidad dice relacin con un punto que abordaremos ms adelante referido a la excepcionalidad de la disposicin legal en comento y el riesgo que conlleva que, una situacin que debiera resultar extraordinaria sea transformada en la regla general. Por otra parte, entendemos que las alternativas que contempla la norma le-

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gal citada no son incompatibles entre s desde que utiliza la expresin tambin. Vale decir, es posible que el juez de garanta ordene al fiscal que informe acerca de los hechos que son objeto de investigacin y, adems, le fije un plazo para que formalice la investigacin, o bien, que slo eche mano de uno de los dos mecanismos. Sin embargo, como primera aproximacin al asunto nos parece correcto advertir que la primera posibilidad que la norma contempla, es decir, la posibilidad de que el juez ordene al fiscal que informe acerca de los hechos que son materia de investigacin constituye la regla general en lo que significa este control judicial previo a la formalizacin de la investigacin. El agregado de [...] Tambin podr el juez fijarle un plazo para que formalice la investigacin, pareciera constituir una solucin subsidiaria a la anterior, segn puede colegirse del propio tenor literal de la norma.
II. HISTORIA FIDEDIGNA DEL ESTABLECIMIENTO DE LA NORMA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL

El anteproyecto de Cdigo de Procedimiento Penal y el mensaje con que ste se remiti al Congreso Nacional no contemplaba esta norma. Ella fue introducida a proposicin de la Comisin como artculo 266 del Proyecto correspondiente a la Cmara de Diputados que, en lo pertinente, sealaba que [...] Tambin podr el juez fijarle un plazo para que formalice la acusacin o cierre la investigacin. Esta orientacin fue modificada en el Senado donde se dej constancia que la facultad del juez de garanta se refiere a fijar un plazo para que se formalice la investigacin pero que una vez formalizada, se aplican las reglas generales concernientes a su duracin que se prevn oportunamente en el mismo cuerpo legal1 . Esta aclaracin de que da cuenta la historia legislativa, si observamos bien, constituy un cambio radical del sentido de la norma. En efecto, el Proyecto de la Cmara no se refera a la formulacin de cargos (primitiva denominacin de la actual formalizacin de la investigacin) sino directamente a la formulacin de la acusacin o al cierre de la investigacin, situaciones que tenan lugar tratndose de investigaciones ya judicializadas. Si bien la inclusin de esta norma legal no gener debate en el seno de la Comisin, la aclaracin del Senado es importante en el sentido de dejar claro que la facultad concedida al rgano jurisdiccional en esta materia se limita solamente, entendemos, a la fijacin de un plazo para formalizar la investigacin, pero que no puede referirse a situaciones propias que tendran lugar una vez que la investigacin haya sido formalizada y que competen nicamente al rgano persecutor, como el cierre de la investigacin y que son materia de regulacin especfica en otros preceptos del mismo cuerpo legal. No obstante, de la historia legislativa podemos concluir que los problemas derivados de la normativa; concretamente, los originados como consecuencia de
1 Cristin M ATURANA M IQUEL (coord.), Reforma Procesal Penal. Gnesis, Historia Sistematizada, Concordancias (Santiago, Editorial Jurdica de Chile. 2003), II, pp. 100-101.

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la inobservancia por parte del Ministerio Pblico de dicho plazo judicial, no fueron advertidos en su oportunidad por el legislador procesal penal.
III. TITULAR DE LA SOLICITUD A LA QUE HACE REFERENCIA LA NORMA

La disposicin se refiere a Cualquier persona que se considerare afectada por una investigacin que no se hubiere formalizado judicialmente [...]. En esta materia la duda que debe dilucidarse dice relacin con la persona a quien cabe extender la titularidad en el ejercicio de esta peticin. Sin duda la norma legal citada contempla una situacin excepcional que, por lo mismo, amerita una interpretacin restrictiva. Si bien no emana de la historia fidedigna de su establecimiento ni de su ubicacin dentro de las disposiciones del Cdigo del ramo, podemos ciertamente advertir que esta norma se fundamenta en razones de orden garantista, bsicamente, el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, sin dilaciones indebidas y a que pueda ejercerse cabalmente un adecuado derecho a defensa. Desde esta perspectiva, el nico titular de la solicitud en cuestin, en concordancia con el artculo 7, es aquella persona a quien se atribuye responsabilidad en un hecho punible desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra. No debiera existir posibilidad de interpretar la norma con mayor laxitud en este sentido ya que la misma habla de la persona afectada por una investigacin lo que no permite incluir a otros intervinientes del procedimiento como, por ejemplo, podra ser el querellante. En efecto este ltimo, si bien puede estar involucrado en la etapa de investigacin de un respectivo procedimiento penal y verse interesado en sus consecuencias, no est afectado por ella. Insistimos, cualquier otro interviniente, lase vctima o querellante, podrn estar interesados en los resultados que arroje una determinada investigacin pero no se encuentran afectados por la misma. De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Espaola, afectado significa 1. adj. Que adolece de afectacin. 2. adj. Aquejado, molestado, mientras que afectar significa, en su acepcin ms apropiada. 5. tr. Menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente y en un contexto jurdico. 8. tr. Der. Imponer gravamen u obligacin sobre algo, sujetndolo el dueo a la efectividad de ajeno derecho. En conclusin, y sin lugar a dudas, estamos hablando nica y exclusivamente del sujeto procesal imputado y su respectivo representante en esta materia, vale decir, su defensor. Cualquier manifestacin que provenga de otro sujeto procesal debera ser rechazada de plano por el rgano jurisdiccional.
IV. CARCTER EXCEPCIONAL DE LA DISPOSICIN

Como ya hemos adelantado, si bien el elemento histrico en la interpretacin de esta disposicin legal no aporta elementos relativos a la intencin del legislador procesal penal al incorporarla, resulta sencillo advertir que la introduccin de la misma en el Cdigo obedece a fines de carcter garantstico. As, las garantas de ser juzgado en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas y la

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de posibilitar un adecuado derecho a defensa parecen, a primera vista, estar insitas dentro de la disposicin legal en comento. Sabemos que el gran problema del proceso penal, en general, pasa por lograr un equilibrio respecto de la conocida antinomia eficacia garantas2 , sin embargo, este equilibrio no se logra exacerbando al mximo las disposiciones legales que establecen garantas respecto de los justiciables. Se debe partir del supuesto que, en el fondo, todo proceso penal implica una afeccin a los derechos del sujeto pasivo del mismo pero no por ello el Estado debe renunciar a su poderdeber de ejercer la persecucin penal y llevar a cabo, eventualmente, su pretensin punitiva. Entender lo contrario podra acarrear, en definitiva, que todos los hechos delictivos queden impunes a fin de evitar el riesgo de afectar los derechos de las personas eventualmente involucradas. La necesidad de eficacia en el ejercicio de la persecucin penal y de la pretensin punitiva estatal es una realidad dentro de todo Estado de Derecho, por ello, a lo que deben apuntar los sistemas procesales penales es a lograr establecer una razonable paridad entre tales contrapuestos intereses. Resulta innegable la evolucin experimentada en nuestro nuevo sistema procesal penal en el marco del reconocimiento y proteccin de los derechos y garantas propias de los intervinientes, particularmente del imputado y tambin respecto de la vctima, esto ltimo como una novedad de la actual regulacin. La proteccin de los derechos y garantas que debe amparar al sujeto pasivo de la persecucin penal debe ser capaz de responder equitativamente frente a la magnitud que representa todo el aparato estatal de persecucin y sancin de los delitos. Vale decir, esta tendencia dentro del sistema se preocupa por establecer un rgimen de garantas o resguardos frente al uso de la fuerza estatal, evitando que esa fuerza se convierta en un hecho arbitrario. Su objetivo es, esencialmente, proteger la libertad y la dignidad de la persona3 . Es en este contexto que, entendemos, debe ser interpretada la norma contenida en el artculo 186 del Cdigo Procesal Penal, es decir, respondiendo a las siguientes interrogantes: cul o qu tan intensa es la afeccin de garantas de la persona que se encuentra en la situacin descrita en la disposicin legal citada?No es acaso slo la inherente a todo proceso penal? La respuesta a esta ltima interrogante pareciera ser positiva. En este estado preliminar de cosas no nos encontramos ante un imputado que se encuentre vulnerado en su derecho a la libertad individual, que claramente pareciera ser el valor resguardado con un eficiente sistema de garantas. Tampoco, por regla general, se encontrar afectado su derecho a la honra, ya que lo normal ser que todas estas indagaciones preliminares se lleven en el ms absoluto secreto por parte del organismo persecutor.

2 En 1851, Karl Mittermaier planteaba la necesidad de fundar un sistema de enjuiciamiento criminal que garantizara los intereses de la sociedad en la misma medida que los intereses de la libertad individual, generando seguridad en todos los buenos ciudadanos, al mismo tiempo que inspirando un terror saludable a todos los enemigos del orden pblico, citado por BINDER, Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal (Buenos Aires, Editorial Jurdica Ad Hoc, 2002). 3 BINDER, Alberto, cit., p. 56.

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En este estado de cosas, vale decir, en caso de que el imputado no tenga ms afeccin a sus derechos que los propios de toda persecucin penal, es preciso cuestionarse la necesidad de que se adopte alguna de las soluciones que seala el artculo 186, interfiriendo en las labores absolutamente exclusivas del rgano investigador mediante la fijacin de un plazo para formalizar. Si no se logra apreciar dicha necesidad e interpretar la norma en un sentido contrario implica que se produzca un fuerte desequilibrio entre los intereses de eficiencia y garanta que debe tratar de lograr todo proceso penal, pudiendo generar efectos realmente negativos en la persecucin penal slo con la finalidad de evitar consecuencias perjudiciales para el peticionario las que, en realidad, resultan difciles de dimensionar concretamente. Concluyendo, slo la persona que se encuentre verdaderamente afectada por una investigacin que an no ha sido formalizada, vale decir, que se encuentre menoscabada, perjudicada o gravada con la misma ms all de lo connatural a toda investigacin penal, puede obtener del rgano jurisdiccional un pronunciamiento en conformidad a la norma legal citada. Para ello deber argumentar y demostrar ante dicha magistratura en qu se traduce dicha afeccin o perjuicio. Si bien se podra argumentar que la carga probatoria recae sobre el ente estatal encargado de la persecucin penal, ello alude al estado normal de las cosas, vale decir, a la acumulacin de material probatorio que el Ministerio Pblico debe realizar, como objetivo de la investigacin, a efectos de preparar su acusacin y poder acreditar, en el juicio oral4 , el hecho punible y la participacin del imputado. Esta situacin es distinta ya que implica una intervencin del rgano jurisdiccional en materias que no le son propias, por tanto, dicha intervencin deber ser justificada a la luz de lo expuesto y acreditado por el supuesto afectado. Es claro que el juez de garanta tiene como principal funcin velar por las mismas respecto de todos los intervinientes pero ello no implica, a nuestro juicio, dar pie a cada solicitud carente de fundamentos por parte de alguno de stos, mxime si tal asentimiento implica, insistimos, intromisin en labores propias de la investigacin. Como ejemplo concreto de aplicacin correcta de esta norma podramos citar el caso de una persona que est siendo investigada por el Ministerio Pblico por la comisin de un hecho que reviste caracteres de delito y tal hecho ha salido a la luz pblica por razones absolutamente ajenas a la labor de la fiscala (y, por supuesto, de la propia defensa ya que nadie puede alegar su propia torpeza). Creemos que en la medida en que esta situacin implique efectivamente un menoscabo para el investigado, el juez debera pensar en la aplicacin de esta disposicin. Por otro lado, resulta indispensable destacar que la fijacin de un plazo para formalizar parece doblemente excepcional: en efecto, estimamos que cada vez que una persona concurra ante el rgano jurisdiccional porque se encuentra a f e c t a d a por una investigacin no formalizada por el Ministerio Pblico

O simplificado o abreviado, segn corresponda.

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deber argumentar y demostrar concretamente en qu se traduce dicha afeccin que, insistimos, no basta slo con que sea la inherente a todo proceso penal. Si logra demostrar tal circunstancia, el juez podr ordenar al fiscal que informe acerca de los hechos que son materia de investigacin. Esta es la situacin que debiera constituir la regla general en los casos en que efectivamente tenga aplicacin la disposicin legal en estudio. La informacin que los fiscales debieran proporcionar en este punto debiera revestir un carcter bsico y necesario para cumplir con la finalidad propuesta, no siendo posible convertir esta situacin en una formalizacin de la investigacin encubierta. Entendemos que dicha informacin debe estar acorde con el carcter absolutamente preliminar de la investigacin y la escasa afeccin de garantas que en este estado, en general, podra darse. La fijacin de un plazo para formalizar, a la luz de lo anteriormente expuesto, debiera constituir la situacin ms excepcional dentro de esta hiptesis. No slo por el propio tenor literal de la norma que pareciera atribuir un carcter subsidiario a esta posibilidad [...] Tambin podr el juez fijarle un plazo para que formalice la investigacin sino, fundamentalmente, porque ello implica una intromisin mucho mayor en las facultades que son propias, exclusivas y excluyentes del ente encargado de la investigacin de los delitos, segn disposicin de la propia Carta Fundamental, ratificado por normas legales de rango constitucional y tambin simplemente legales5 . Respecto de la garanta que tiene todo justiciable de ser juzgado dentro de un plazo razonable y sin dilaciones indebidas, lo que constituye uno de los componentes del debido proceso, Carocca afirma que [...] sobre la extensin de estas garantas, la del debido proceso tambin se extiende a los actos de persecucin penal y de preparacin del juicio oral, aunque no estn a cargo de un juez, sino de otras agencias pblicas como son el Ministerio Pblico y las policas, en cuanto tales actuaciones importarn restricciones a los derechos fundamentales de las personas por parte de agentes estatales encargados de la persecucin penal, tales como a la libertad personal, el secreto en las comunicaciones, etc.6 Por otra parte, Lpez seala que esta garanta ha tenido un desarrollo considerable en los Estados Unidos bajo la frmula del derecho a un juicio rpido reconocida en la Enmienda VI. La Jurisprudencia norteamericana ha afirmado que esta garanta est destinada a proteger tres valores inherentes al sistema angloamericano de justicia criminal: i) evitar indebida y opresiva encarcelacin antes del juicio; ii) minimizar la ansiedad y preocupacin que genera una acusacin pblica; y iii) limitar las posibilidades de que una dilacin extensa menoscabe la capacidad del acusado para defenderse7 .

5 Artculos 80 CPR.; 1 Ley N 19.640 Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico; 77, 80, 180 del Cdigo Procesal Penal, entre otras. 6 CAROCCA, Alex, Las garantas constitucionales en el nuevo sistema procesal penal, en VV. AA., Nuevo proceso penal. (Santiago, Editorial Jurdica ConoSur, 2000), p. 56. 7 LPEZ, Julin - HORVITZ, M. Ins, Derecho procesal penal chileno (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2002), I, pp. 72 - 73. De acuerdo al desarrollo de la jurisprudencia norte-

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La Corte Interamericana, siguiendo a la europea ha empleado el anlisis global del procedimiento para efectos de determinar la razonabilidad del plazo y, en tal sentido, ha computado el plazo desde la aprehensin del imputado hasta la dictacin de sentencia definitiva y firme en el asunto8 . Finalmente Chiesa, refirindose a la materia seala: El aspecto fundamental del derecho constitucional a juicio rpido es, justamente, la proteccin contra dilacin irrazonable para la celebracin del juicio. Una vez [que] se activa el derecho con la detencin o el inicio de la formulacin de cargos el imputado debe ser sometido a juicio sin dilacin innecesaria. sta es la esencia de la proteccin9 . En conclusin, podemos preliminarmente afirmar que la garanta de ser juzgado dentro de un plazo razonable adquiere plena vigencia desde la formalizacin de la investigacin ya que est estrechamente ligada a la vulneracin de los derechos fundamentales que puede darse en dicha etapa del procedimiento penal, bsicamente, respecto del derecho a la libertad individual. En sntesis, por todo lo anteriormente expuesto, bsicamente la escasa perturbacin que, como regla general conlleva la situacin expuesta y, por otra parte, la formalizacin de la investigacin como una facultad exclusiva del organismo persecutor que slo excepcionalmente podra verse de algn modo influida por otro rgano del Estado, se estima que el primero debera, por regla general, oponerse a la aplicacin de la norma legal en comento.
V. HIPTESIS CONTEMPLADAS POR EL ARTCULO 186

1. Posibilidad de que el juez ordene al fiscal que informe acerca de los hechos que son objeto de investigacin Si bien se trata de la hiptesis menos intrusiva respecto de las atribuciones propias del Ministerio Pblico, consideramos que tambin constituye una situacin excepcional que, para que proceda, deber justificar su necesidad a la luz de la afeccin sealada por la propia norma. En efecto, los perjuicios que esta resolucin judicial puede acarrear para los efectos de la eficacia en la persecucin penal pueden ser bastantes severos considerando, por ejemplo, delincuencia de alta complejidad como materias relacionadas con el crimen organizado, el lavado de dinero o el narcotrfico. Obviamente se trata de situaciones que ameritan estrategias de persecucin penal diferentes al resto de los delitos, las que no debieran verse entorpecidas por una incorrecta interpretacin del tantas veces citado art. 186.

americana a que hace referencia este autor, la garanta en cuestin guarda estricta relacin con la vulneracin de otros derechos o aspectos que, en el caso del artculo 186 no se veran, por regla general, afectados. 8 Ibd. 9 Citado por LPEZ, cit., p. 75.

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2. Posibilidad de que el juez fije al fiscal un plazo para que formalice la investigacin En este evento, creemos que los fiscales deberan oponerse a tal resolucin sobre la base de cuanto se ha venido sealando y, adems, por el hecho de considerar que constituye una solucin subsidiaria frente a la anterior. Es decir, ante la eventualidad de que el juez fije un plazo, los fiscales deberan abogar porque el tema se solucione con el informe al que alude la primera parte de la disposicin, sealando que, para una adecuada preparacin del derecho a defensa, dicha solucin resulta suficiente.
VI. PROBLEMA DE LA FIJACIN DE UN PLAZO PARA FORMALIZAR LA INVESTIGACIN. CONSECUENCIA DERIVADA DE SU INOBSERVANCIA

Claramente en este punto nos encontramos ante la centralidad del conflicto y se trata de una materia que se ha verificado en la prctica sin que exista claridad alguna a su respecto10 puesto que la norma en cuestin no contiene una sancin que derive del incumplimiento de este plazo judicial por parte del organismo persecutor, encontrndonos, en consecuencia, ante una materia que deber ser dilucidada conforme a criterios de interpretacin. Analizaremos a continuacin las posibles sanciones que podran derivarse de esta situacin: 1. Posibilidad de que opere la preclusin respecto de la facultad de formalizar la investigacin Evidentemente nos encontramos ante la fijacin de un plazo por parte del rgano jurisdiccional, por lo tanto, resultan aplicables las disposiciones propias en materia de trminos procesales. En primer lugar, el artculo 17 del Cdigo del ramo establece como regla general la fatalidad e improrrogabilidad de los plazos que el mismo cuerpo legal contempla. Por ende, debemos entender referida dicha norma a los plazos especficamente sealados en el Cdigo Procesal Penal y NO a los que ste faculte para que se sean fijados. Siendo as, nos encontramos ante un plazo judicial al que resultan aplicables las disposiciones comunes a todo procedimiento contenidas en el Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil. Una caracterstica propia de este tipo de trmino (judicial) radica en la posibilidad de prrroga concedida por su misma fuente (rgano jurisdiccional) siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en los artculos 67 y 68 del Cdigo de Procedimiento Civil: i) que se trate de un plazo judicial; ii) que se pida la prrroga antes del vencimiento del plazo; iii) que se alegue justa causa, la

10 En efecto, han existido casos en que, transcurrido el plazo fijado por el juez para formalizar la investigacin ello no ha ocurrido y la situacin no ha acarreado ninguna consecuencia perjudicial para los intereses del Ministerio Pblico. As, por ejemplo, la causa RUC 020014494-1 por delito de lesiones graves agrupada con la causa RUC 03100007192-2 por lesiones menos graves, de la Fiscala Local de La Serena.

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que ser apreciada prudencialmente por el tribunal; y iv) que no se exceda el marco legal fijado al efecto (que no existe en este caso). Esta caracterstica del plazo establecido en el artculo 186 parte final resulta sumamente relevante pues conduce a la primera solucin que podra tener el conflicto en cuestin: que los interesados rgano persecutor en este caso soliciten a la judicatura una prrroga del plazo en forma previa a un debate de fondo respecto a la disposicin y sus consecuencias. Esto ltimo, insistimos, cumplindose los requisitos generales y, entre ellos, de manera bastante importante, el de justificar tal peticin, por ejemplo, haciendo alusin a diligencias que se encuentren pendientes, a la complejidad de los hechos investigados, a la cantidad de delitos que son objeto de instruccin, etc. Siguiendo con el razonamiento fundado en la existencia de un plazo judicial, sabemos que la consecuencia derivada de la inobservancia de un trmino procesal, cualquiera sea su origen, consiste en la prdida de la posibilidad de ejercer dicha facultad o llevar a cabo dicha actuacin con posterioridad. La diferencia que en esta materia existe entre los plazos legales y los judiciales es que, siendo los primeros de carcter fatal, la prdida referida se produce en forma automtica, en cambio, tratndose de plazos judiciales es necesario que previamente se declare la rebelda. Considerando que en los procesos no hablamos de derechos y obligaciones sino en forma excepcional, y que la regla general ser que nos encontremos ante cargas, posibilidades y expectativas, debera estimarse que la fijacin de un plazo para formalizar la investigacin otorgado al fiscal por el juez de garanta, constituira para el primero una carga procesal, es decir, un imperativo jurdico de actuacin cuya inobservancia slo ocasionara perjuicios a la misma parte. La nica forma de estimar que el vencimiento de este plazo tendra una consecuencia negativa para los intereses del Ministerio Pblico salvo, obviamente, que dicha consecuencia hubiese sido establecida expresamente en la misma ley sera considerar que la atribucin exclusiva del ente persecutor consistente en la formalizacin de la investigacin constituye una carga procesal. Creemos que no puede ser tal el sentido que se atribuya a la formalizacin de la investigacin dado que ello implica trastocar la estructuracin misma del sistema. En efecto, sabemos que la propia Constitucin Poltica en su artculo 80 A y, en los mismos trminos, el artculo 1 de la Ley N 19.640, entregan la direccin de la investigacin, en forma exclusiva, al Ministerio Pblico. Es evidente que esta facultad autnoma de formalizar investigaciones que posee el organismo persecutor se enmarca dentro del monopolio en la direccin estatal de la investigacin de los hechos punibles que, por propio texto de la Carta Fundamental le corresponde. Sabemos que la formalizacin de la investigacin se diferencia del antiguo auto de procesamiento en cuanto la primera se establece con fines de garanta, de modo que el imputado tenga la posibilidad de ejercer un adecuado derecho de defensa conociendo el contenido mismo de la imputacin, adems de la congruencia fctica requerida entre imputacin, acusacin y fallo. Sin embargo, no por ello se puede desconocer que la formalizacin de la investigacin constituye una institucin trascendente dentro del marco de la direccin

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de la investigacin que slo a la fiscala le corresponde, de cuya existencia depende la continuacin misma del proceso penal y, por ende, la posibilidad de sancin a quienes resulten responsables de la comisin de un delito. Razones que nos conducen a pensar en la imposibilidad de catalogar esta institucin como un imperativo de actuacin cuya inobservancia slo perjudique a la propia parte11 . Resulta importante insistir en el punto de que la formalizacin de la investigacin, constituye una institucin de resorte exclusivamente fiscal, que corresponde a una atribucin privativa del organismo persecutor acorde con un sistema de separacin de funciones de investigacin, acusacin y juzgamiento por lo que la intervencin del rgano jurisdiccional en la materia debe ser mnima y expresamente sealada en la ley. Si bien en este caso se seala una ingerencia por parte del mismo, no se sealan las consecuencias que la situacin puede acarrear siendo imposible, por la naturaleza misma de la institucin, interpretarla otorgando al rgano jurisdiccional facultades, en materia de investigacin, que no le han sido especficamente concedidas12 . Si bien en materias propias de direccin de la investigacin el artculo 247 del Cdigo Procesal Penal, a propsito de su cierre, contempla la posibilidad de actuacin del juez de garanta dictando sobreseimiento definitivo en la causa en caso de que el fiscal, transcurrido el plazo legal para el mismo no compareciere a la audiencia respectiva o compareciendo, se negare a declararla cerrada. En este caso la consecuencia derivada de la inobservancia de otro plazo referido a una actuacin propia del Ministerio Pblico como lo es el cierre de la investigacin fue contemplada en forma expresa por el legislador a diferencia de lo ocurrido con el artculo 186. En conclusin, aplicando las reglas generales de derecho procesal funcional en materia de trminos procesales, la inobservancia por parte del Ministerio

11 Ello, sin siquiera entrar a analizar la situacin del sujeto procesal vctima en esta materia. En efecto, el concepto de carga procesal elaborado por James Goldschmidt a propsito de su Teora del Proceso como Situacin Jurdica define ste como un imperativo jurdico de actuacin cuya inobservancia slo acarrea consecuencias perjudiciales para la propia parte. Si estimamos que la formalizacin de la investigacin constituye una carga procesal y que, por lo tanto, de no verificarse en el plazo judicial fijado al efecto precluira dicha facultad, resulta solamente perjudicado el Ministerio Pblico?, claramente la respuesta es negativa desde que el ejercicio de la accin penal no est limitado slo al organismo persecutor sino que se entrega tambin a la vctima. El concepto de carga parece fundarse en un proceso propiamente en marcha, con plena vigencia del principio de igualdad de las armas. En la etapa de investigacin el Ministerio Pblico es el director de la misma y no slo un interviniente ms, por lo que no todas sus actuaciones pueden ser interpretadas conforme a la Teora General del Proceso y, dentro de este contexto, a todas luces la formalizacin de la investigacin no corresponde a una carga procesal. 12 La oportunidad en que se formaliza una investigacin es una decisin autnoma del Ministerio Pblico, sin perjuicio de que existan diligencias, actuaciones o resoluciones que exigen una formalizacin previa de la instruccin art. 230 inciso segundo; art. 245, etc.- En tales expresos trminos se manifiesta en el inciso primero del artculo 230 CPP: El fiscal podr formalizar la investigacin cuando considere oportuno formalizar el procedimiento por medio de la intervencin judicial (el destacado es nuestro).

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Pblico del plazo fijado por el juez de garanta para formalizar la investigacin carece de sancin o consecuencia. Si llegara a considerarse que la consecuencia derivada de la inobservancia de este plazo judicial por parte de fiscales implica la preclusin de la facultad exclusiva de formalizar las investigaciones que tiene el Ministerio Pblico, dicha decisin jurisdiccional sera apelable en virtud de lo dispuesto en el artculo 370 letra a) del Cdigo Procesal Penal al tratarse de una resolucin del juez de garanta que pone fin a un procedimiento (pese a que ste no est formalizado). Por lo dems, la norma legal se refiere a la posibilidad del tribunal de garanta de fijar un plazo para que el Ministerio Pblico formalice una investigacin circunscribindose a una delimitacin temporal, sin que su resolucin pueda involucrar ningn pronunciamiento de fondo en cuanto forzar la actividad misma de la formalizacin. Vale decir, en trminos prcticos, se le dice al fiscal Si va a formalizar debe hacerlo en el plazo determinado pero en ningn caso Debe formalizar dentro de dicho plazo, dado que dicha posibilidad resulta absolutamente imposible en nuestro actual sistema procesal penal13 . Reconocemos que, careciendo de sancin o de una consecuencia especfica derivada del incumplimiento del plazo fijado en conformidad al artculo 186, dicha norma legal deja de tener sentido lo que, probablemente, no corresponde al espritu del legislador. En efecto, si se introdujo esta norma en el Cdigo Procesal Penal fue con la intencin de que la misma produjera algn efecto legal y, considerando el contexto de la misma, ste deba estar referido a una proteccin de las garantas de la persona que se viera afectada por una investigacin no formalizada del Ministerio Pblico. Sin embargo, el legislador procesal penal no contempl una consecuencia especfica para la inobservancia de dicho plazo establecido en garanta del afectado, siendo imposible atribuir una consecuencia en forma analgica tratndose de una institucin trascendental y, por lo dems, exclusiva y facultativa para el rgano investigador como lo es la formalizacin de la investigacin. Al parecer, fundados en que la incorporacin de la disposicin obedece a una determinada intencin, algunos autores se pronuncian porque la inobservancia del citado plazo producira determinadas consecuencias, sin embargo, ellas no son especificadas. As, segn Horvitz y Lpez, la fijacin de dicho plazo constituye para el fiscal una obligacin de formalizar y consecuentemente, la fijacin de un plazo mximo para decretar el cierre14 , no obstante, no se vislumbra ningn pronunciamiento en cuanto a qu especficamente transforma dicho plazo en una obligacin para el fiscal, ni qu es lo que ocurre si ste incumple la supuesta obligacin.

13 En este sentido disentimos de lo afirmado por Horvitz, Ma. Ins, Derecho procesal penal chileno (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2002), p. 465, quien, refirindose al artculo 186 parte final, sostiene que: [...] De este modo se obliga al Ministerio Pblico a realizar una actuacin que, a su turno, conlleva el efecto de ponerle un plazo mximo para finalizar su investigacin. 14 Ibd.

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Por otro lado, Riego y Duce15 sostienen, a propsito de la oportunidad para formalizar la investigacin que el fiscal se ver obligado a ello en cuatro casos, correspondiendo uno de stos a la situacin del artculo 186. Los tres primeros son por todos conocidos: si el fiscal requiere la prctica de una diligencia de investigacin que requiera de una autorizacin judicial previa, si no formaliza, no podr obtener que dicha diligencia investigativa se lleve a cabo; en segundo lugar, en caso de que deba recibirse prueba anticipada, si no formaliza, el fiscal no podr obtener la rendicin de dicha prueba que puede resultar fundamental para los resultados del juicio; en tercer lugar, en caso de que se requiera la concesin de una medida cautelar, si el fiscal no formaliza no lograr que se decrete ninguna de estas medidas. Pero, qu pasa si no formaliza dentro del plazo fijado judicialmente? Las tres primeras hiptesis son perfectamente lgicas y se refieren al efecto que produce la falta de formalizacin en determinadas actuaciones. En este sentido, la formalizacin de la investigacin podra responder al concepto de carga: si no se formaliza no se puede recibir la prueba anticipada a modo de ejemplo ocasionando dicha conducta un perjuicio a los propios intereses del Ministerio Pblico. En definitiva, tratndose de las tres primeras hiptesis pareciera mucho ms correcto hablar de que la formalizacin constituye un requisito para la obtencin de un determinado pronunciamiento judicial en vez de referirse a una obligacin. Ahora, ellas tienen establecido un efecto para el evento de que no se formalice, no obstante, no ocurre lo mismo respecto del citado artculo 186 y los mencionados autores no se pronuncian por una consecuencia. A nuestro juicio, en la misma confusin incurre Nez Vsquez quien establece, a propsito de la norma legal en comento, que [...] En esta eventualidad, la ley lo faculta [al afectado por una investigacin no formalizada] para recurrir al juez de garanta para que ordene al fiscal informarle acerca de los hechos de que se trate, o que disponga que el Ministerio Pblico formalice la investigacin16 . Si se concluyera que la correcta interpretacin de la norma legal implica una obligacin para el fiscal, es decir, que ste pueda verse constreido por el rgano jurisdiccional a ejercer una facultad que le es propia de manera exclusiva y excluyente como lo es la formalizacin de la investigacin, podra estudiarse la posibilidad de intentar un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de dicha disposicin ya que, como sabemos y hemos venido reiterando, la direccin de la investigacin corresponde, en forma exclusiva, al Ministerio Pblico y la formalizacin de la investigacin constituye, claramente, una actividad enmarcada dentro de dicho mbito. Insistimos que, tambin a nuestro entender el artculo 186 en lo relativo al establecimiento de un plazo para formalizar debi ser introducido al Cdigo

15 DUCE, Mauricio - RIEGO, Cristin, Introduccin al nuevo sistema procesal penal (Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales, 2002). 16 NEZ VSQUEZ, J. Cristbal, Tratado del proceso penal y del juicio oral. (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2002), II p. 41.

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con una intencin especfica, sin embargo, dicho reconocimiento no es suficiente para crear sanciones no establecidas en la ley o aplicarlas por analoga. Nos encontramos ante una materia respecto de la cual existe un vaco legal y mientras ste no sea solucionado por el propio legislador no es dable al intrprete atribuir sanciones que exceden el marco legal al no estar contempladas especficamente y ni siquiera derivar de las normas generales del Derecho Procesal. 2. Posibilidad de contemplar la conducta del fiscal como constitutiva del delito de desacato Si bien se concluye que no existe sancin para la inobservancia de este plazo judicial para formalizar y, sin que en caso alguno implique una adherencia a dicha posicin, podra algn juez de garanta estimar que el fiscal, con su conducta, ha incurrido en el delito de desacato. Dicha solucin nos parece errada dado que no todo incumplimiento de una resolucin judicial implica la comisin del tipo penal citado. Por lo dems, estimamos que el fiscal que no formalice no ha incumplido la resolucin judicial sino que ha inobservado un plazo establecido por el rgano jurisdiccional para la verificacin de una actuacin. En efecto, la figura delictiva sanciona al que quebrante lo ordenado a cumplir, por lo que se referir a resoluciones judiciales que establezcan obligaciones o condenas especficas. En este caso, no existe una obligacin de formalizar sino slo la fijacin de un marco temporal para que esta actuacin se realice si, en opinin del fiscal respectivo y en uso de las atribuciones exclusivas que a este respecto le corresponden, existen antecedentes suficientes que justifiquen su verificacin. Estimar que una resolucin judicial que, incluso podra estimarse se refiere a la marcha misma del procedimiento y que no contiene obligacin alguna sino slo, insistimos, la determinacin temporal para el cumplimiento de una actuacin podra dar lugar a la figura penal del desacato, no reviste fundamento alguno. Por otro lado y como ya se refiri, concluir que el juez de garanta tiene la facultad de obligar al fiscal a que formalice atenta contra principios fundamentales de nuestro actual sistema de carcter acusatorio. En caso de que dicha situacin tuviera lugar, es decir, que el juez de garanta pusiera en conocimiento del Ministerio Pblico la comisin de un supuesto delito de desacato cometido por uno de sus fiscales al incurrir en la ya mencionada hiptesis, se estima que es procedente la accin constitucional de amparo establecida en el artculo 21 de la Carta Fundamental si el fiscal se ha visto vulnerado en su derecho a la libertad individual (como en el caso el artculo 238 del Cdigo de Procedimiento Civil). Ahora, si no se produce una afeccin a este derecho fundamental, debiera ser el propio organismo encargado de la investigacin quien desestimara la posibilidad de comisin de este ilcito. A la misma conclusin puede arribarse si se consideran los artculos 80 H y 78 de la Constitucin Poltica de la Repblica y el Informe en Derecho del Profesor Jos Luis Cea contenido en Instructivo General N 58 de la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico, de 20 de abril de 2001, en el que se manifiesta

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el carcter excepcional de una privacin de libertad que pueda afectar a un fiscal adjunto. 3. Posibilidad del juez de garanta de decretar el sobreseimiento definitivo de la causa. De acuerdo a informacin obtenida, al parecer en los casos en que se ha producido la situacin descrita, ha sido una prctica relativamente frecuente por parte de la defensa solicitar, luego del apercibimiento respectivo, el sobreseimiento definitivo de la causa. Descartamos dicha posibilidad, aun cuando se comparte la posicin de que la formalizacin de la investigacin no resulta indispensable para que se decrete el sobreseimiento definitivo de la causa. En efecto, pueden proceder todos los requisitos de ste y la causa haber sido judicializada por una va distinta de la formalizacin de la investigacin, quedando vedada de esta forma la aplicacin de otros mecanismos que puede adoptar autnomamente el fiscal17 . No obstante, ello no excluye que el sobreseimiento definitivo s deba cumplir con ciertos requisitos indispensables para su dictacin que son: i) que se encuentre agotada la investigacin; y ii) que concurra una causal legal Respecto al primer requisito y si bien el nuevo cdigo no contiene una norma similar al artculo 413 del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal (El sobreseimiento definitivo no podr decretarse sino cuando est agotada la investigacin...), tal requisito se puede desprender de la denominacin del prrafo en que estn ubicadas las causales del sobreseimiento definitivo (prrafo 7 del T. I del L. II del Cdigo Procesal Penal: Conclusin de la investigacin). Considerando que estamos hablando de una investigacin absolutamente preliminar, en que an no se ha imputado formalmente ningn hecho a persona alguna, resulta del todo incongruente que el juez de garanta pueda dictar una resolucin de esta magnitud. Por una parte, y en forma categrica, no podemos hablar de una investigacin que se encuentre agotada, sin que parezca necesario entrar en explicaciones al respecto. Por otro lado, en cuanto a la causal invocada, deber verse en el caso concreto, pero desde ya parece sumamente difcil que podamos encontrarnos en alguna de las hiptesis legales para la adopcin de esta decisin jurisdiccional. Si bien es cierto, en el caso del artculo 247 del cdigo del ramo, la investigacin puede no encontrarse agotada a juicio del fiscal, existe una presuncin legal en este sentido y, adems, una consecuencia establecida de forma expresa en la ley, a modo de sancin para el organismo persecutor. De esta forma, se trata de una situacin excepcional que no obsta a que el agotamiento de la investigacin constituya un requisito para el sobreseimiento de la causa18 .

Concretamente, por ejemplo, la facultad de no iniciar la investigacin que correspondera a hiptesis del artculo 250 letras a), d) y e). 18 Efectivamente, al margen de los casos en que deben seguirse las reglas generales del sobreseimiento establecidas en los artculos 250 y siguientes del Cdigo Procesal Penal, cada situacin en que esta resolucin jurisdiccional puede tener lugar est expresamente estableci-

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Ahora, en lo relativo a la causal de sobreseimiento, estimamos que la facultad del juez de decretar el sobreseimiento se ve limitada por el grado de conocimiento que el tribunal debe haber adquirido para dictarlo, pues resulta necesario que ste tenga (...) plena conviccin acerca de la concurrencia de la causal que hace procedente el sobreseimiento, en especial, si tenemos en consideracin que el sobreseimiento definitivo equivale a una sentencia absolutoria y produce los efectos de cosa juzgada19 . Resulta extremadamente difcil concebir que el juez tenga este grado de conviccin tratndose de una investigacin en que, incluso es posible, ni siquiera tiene conocimiento de los hechos imputados. Si el Tribunal dictara esa resolucin sin contar ni basarse en tales elementos de conviccin, entonces tal providencia no cumplira con la fundamentacin exigida por el artculo 36, adems, por supuesto, de ser impugnable va apelacin20 . Lo mismo podemos afirmar en cuanto a que la defensa pueda acreditar la concurrencia de alguna de las causales legales en tal estado de la investigacin. En efecto, como hasta el momento de la audiencia el Ministerio Pblico no cuenta con antecedentes para formalizar, es probable que la defensa del imputado invocara las causales previstas en las letras a) y b) del artculo 250, aunque podra esgrimir otra de las causales previstas en dicho artculo, o bien, sealar que el sobreseimiento es simplemente una sancin que debe aplicarse al Ministerio Pblico, al no haber podido ste formalizar en el plazo que le fij el juez de garanta, sancin que, a juicio de la defensa, debera disponerse sin necesidad de vincularla con alguna de las causales del artculo 250. Si la defensa solicitara al Tribunal de Garanta el sobreseimiento del caso, basada en que concurre alguna causal especfica del artculo 250, forzoso es concluir que, en la audiencia respectiva, el o los abogados del imputado debern aportar los antecedentes necesarios para acreditar que uno o ms de los seis supuestos de dicho precepto concurren efectivamente. En otras palabras, la defensa no podra afirmar, por ejemplo, que el hecho investigado no es constitutivo de delito o que claramente est establecida la inocencia del imputado, simplemente porque, en el plazo que ha fijado el Tribunal, el Ministerio Pblico no ha podido formalizar la investigacin.

da en el mismo cdigo, as, los artculos 10 y 171 a propsito del sobreseimiento temporal y artculos 270 y 271, adems del ya mencionado artculo 247 en lo relativo al sobreseimiento definitivo. La aplicacin a casos no regulados en forma expresa slo puede responder a los requisitos generales de la institucin. 19 MATURANA MIQUEL, Cristin, Apuntes correspondientes a una exposicin sobre El sobreseimiento en el proceso penal, en Diplomado sobre El Nuevo Proceso Penal (U. de Chile, ao 2002). 20 Al respecto, conviene tener presente tambin el principio de legalidad, que orienta la actuacin del Ministerio Pblico y que le obliga a promover la persecucin penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos especialmente previstos en la ley. Tal principio, que halla su fundamento en la igualdad ante la ley, se vera totalmente burlado si los rganos jurisdiccionales interpretaran las normas procesales penales, de oficio o a peticin de la defensa, de modo de crear casos de suspensin o trmino del procedimiento, fuera de las hiptesis expresamente previstas en la ley, de un modo objetivo y general.

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Ahora, la solicitud de sobreseimiento definitivo de la defensa basada no ya en alguna de las causales especficas del artculo 250, como adelantamos, sino como simple sancin al Ministerio Pblico por el hecho de que ste no haya formalizado en el plazo judicial fijado en virtud del art. 186 CPP, invocando el derecho a ser juzgado en un plazo sin dilaciones indebidas, pareciera constituir un planteamiento insostenible pues el nico caso que contempla el cuerpo procesal en que el sobreseimiento es una sancin en perjuicio del Ministerio Pblico por el incumplimiento de apercibimientos judiciales o por la omisin de actuaciones frente a determinados plazos, est previsto en el ya citado artculo 247. En suma, el nico sobreseimiento definitivo que podra decretar el juez de garanta, vencido que sea el plazo que ha fijado en virtud del artculo 186, sera uno fundado en alguna de las seis causales del artculo 250 y basado en antecedentes concretos y serios, proporcionados por el Ministerio Pblico o la defensa. Respecto a la posibilidad de decretar el sobreseimiento parece acertada la resolucin de la Corte de Apelaciones de Temuco que, con fecha 28 de noviembre de 2003 y conociendo de un recurso de apelacin interpuesto por el Ministerio Pblico en contra de la resolucin del juez de garanta que acogi la peticin de la defensa en orden a decretar el sobreseimiento definitivo de la causa, negando lugar al ejercicio, por parte del fiscal, de su facultad de no perseverar en el procedimiento una vez que se haba cumplido el plazo fijado por el juez para formalizar la investigacin en conformidad al citado artculo 186, revoc tal resolucin dejando sin efecto el sobreseimiento definitivo, teniendo por formulada la decisin del Ministerio Pblico en cuanto a no perseverar en la investigacin. En lo pertinente la resolucin del tribunal ad quem seala: 3 Que para una adecuada decisin del asunto materia del recurso, cabe considerar que la norma prevista en el Art. 186 del cdigo antes referido, y que permite el control judicial de la investigacin an antes de la formalizacin pidiendo el imputado al juez de garanta que se ordene al fiscal informarle de los hechos objeto de la investigacin, o que le fije un plazo para formalizarla, situacin esta ltima que ocurri en autos tiene por fin que la persona investigada pueda ejercer los derechos que la ley consagra al imputado; principalmente, para que prepare sus medios de defensa y, en su caso, para ser juzgado en un plazo razonable. Sin embargo, tampoco puede perderse de vista que la decisin de formalizar o no la investigacin es atribucin exclusiva del Ministerio Pblico, por cuanto solo a l pertenece la direccin de aquella, de tal modo que si arriba a la conclusin que no hay antecedentes suficientes para ello, habiendo vencido el plazo que tena al efecto, debe proceder a su cierre; 4 Que puestas las cosas en el escenario anterior, y sin que a juicio del Fiscal tampoco concurran los presupuestos para solicitar el sobreseimiento de la causa, ni para acusar ms aun cuando, como en la especie, no hubo formalizacin de la investigacin, necesario es concluir que ste conserva la facultad de comunicar la decisin de no perseverar en el procedimiento que prev la letra c) del Art. 248 del Cdigo Procesal Penal. Pero el uso de dicha facultad, como tambin la de cerrar la investigacin sin haber formalizado, no puede significar que como erradamente concluye la juez a-quo- deba procederse al sobreseimiento definitivo por la causal que se ha esgrimido, ni por cualquier otra. En efecto, al no haber existido formalizacin de la investigacin dentro del plazo fijado

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por el tribunal, no puede estimarse que hubiese precluido el derecho del Ministerio Pblico para ejercer la facultad que prev el Art. 248 letra c) del cdigo citado; y su ejercicio no vulnera derecho alguno del imputado. Ms bien, y por el contrario, la comunicacin de no perseverar favorece a ste, del momento que cesa la incertidumbre de una investigacin an no formalizada, y, en todo caso al no haberse formalizado no se produjo interrupcin alguna de la prescripcin de la accin penal por el delito que se le imputa, de modo tal que una vez transcurrido el plazo respectivo, podr ordenarse el sobreseimiento definitivo, pero ahora por este ltimo motivo; 5 Que por las razones antes sealadas, y teniendo adems presente que no existe disposicin legal alguna que prevenga, como efecto de la no formalizacin de la investigacin dentro del plazo judicial que establece el Art. 186 del estatuto de enjuiciamiento penal, la extincin de la responsabilidad penal, es procedente la revocacin de la resolucin en alzada [...]. En este caso, la causal de sobreseimiento esgrimida y acogida por el tribunal a quo, consista en que, habindose fijado un plazo para formalizar sin que se hubiera verificado dicha actuacin, haba precluido la facultad del Ministerio Pblico para hacerlo y deba aplicarse el artculo 247 del Cdigo Procesal Penal norma, segn sabemos, relativa al cierre de la investigacin y, por ende, no aplicable al caso en cuestin. La resolucin en comento nos parece muy ilustrativa en esta materia desde los siguientes puntos de vista: a) Seala que la facultad del Ministerio Pblico no precluye por la inobservancia del plazo fijado en conformidad al artculo 186 del CPP. b) Se refiere a la naturaleza de la formalizacin de la investigacin como una atribucin exclusiva del Ministerio Pblico, por cuanto slo a l pertenece la direccin de la misma. c) Seala que no existe disposicin alguna que prevenga, como efecto de la inobservancia del plazo fijado, la extincin de la responsabilidad penal, por lo que no puede tener lugar dicha consecuencia. De este ltimo razonamiento podemos colegir que, dado que la ley no ha sealado este efecto ni ningn otro a la situacin en comento, ella carece de sancin en el estado actual de cosas, mxime considerando que no resultaran aplicables reglas generales en cuanto a los plazos si la propia resolucin descarta la posibilidad de la preclusin. En caso que, erradamente, el juez de garanta estime que el efecto de la inobservancia del plazo del artculo 186 consiste en la dictacin del sobreseimiento definitivo de la causa, ello debiera ser impugnado va recurso de apelacin segn lo prescribe expresamente el artculo 253 del Cdigo Procesal Penal. Por ltimo, lo afirmado respecto al sobreseimiento definitivo resulta tambin aplicable al sobreseimiento temporal.
VII. ACTUACIN DEL MINISTERIO PBLICO ANTE LA FIJACIN DE UN PLAZO PARA FORMALIZAR LA INVESTIGACIN POR PARTE DEL JUEZ DE GARANTA

Si, pese a la oposicin manifestada por el Ministerio Pblico el rgano jurisdiccional, en conformidad al precepto legal en comento, fijara un plazo para

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formalizar la investigacin, no obstante todo lo anteriormente expuesto y la conviccin de que la inobservancia, por parte del Ministerio Pblico, del plazo fijado por el rgano jurisdiccional para formalizar la investigacin no acarrea sancin alguna, no resultara recomendable que los fiscales adoptaran una actitud de absoluta pasividad en la audiencia respectiva. Por ello, se estima que debera analizarse muy bien la hiptesis en que cada uno se encuentre, en directa relacin con el avance de su investigacin, pudiendo optarse, segn la adecuada evaluacin de los antecedentes allegados y las perspectivas de xito, por la solicitud de ampliacin del plazo, por la formalizacin de la investigacin o bien, por una comunicacin de no perseverar.
VIII. CONCLUSIONES

1. El nico titular de la solicitud a que se refiere el artculo 186 del Cdigo Procesal Penal es aquella persona en contra de quien se dirige la investigacin penal, lo que podemos desprender de la misma norma que se refiere a la persona afectada por una investigacin sin que sea posible hacer extensible dicha facultad a personas que poseen un legtimo inters en el resultado de la investigacin pero que no se ven afectadas, en estricto trmino, por la misma. 2. La disposicin contenida en el artculo 186 tiene carcter excepcional puesto que implica una intromisin del rgano jurisdiccional en una actividad que se enmarca dentro de la direccin exclusiva de la investigacin que corresponde al Ministerio Pblico, atentando contra el diseo del nuevo sistema procesal penal y su correcta separacin de funciones. Por tal motivo, para que resulte aplicable algunas de las hiptesis que establece la disposicin legal en comento, la situacin concreta que afecta al titular debe revestir un fundamento plausible que justifique tal aplicacin. 3. De acuerdo con lo anterior y con el tenor mismo de la norma, para que el rgano jurisdiccional adopte una decisin en conformidad a la misma es preciso que se encuentre ante una persona efectivamente afectada por una investigacin desformalizada del Ministerio Pblico y, dicha afeccin no puede ser slo la inherente a todo proceso penal porque ello implicara, desde ya, desconocer absolutamente la existencia de investigaciones desformalizadas. 4. Si el fundamento que pretende esgrimirse para fijar un plazo para formalizar la investigacin radica en la garanta de ser juzgado dentro de un plazo razonable y sin dilaciones indebidas, es preciso tener en consideracin que dicha garanta se predica tras la formalizacin de la investigacin ya que se encuentra en estrecha relacin con la vulneracin de derechos y el gravamen que puede conllevar un proceso penal (bsicamente medidas cautelares personales que restrinjan la libertad de las personas). 5. Por los motivos expuestos anteriormente, los fiscales del Ministerio Pblico deberan oponerse a cualquiera de las dos vas que pretenda adoptar el rgano jurisdiccional en conformidad a dicha disposicin. No obstante lo anterior, los fiscales, ante la insistencia del tribunal de garanta, deberan allanarse a informar acerca de los hechos que son materia de investigacin ya que dicha solucin parece ser la principal y no subsidiara, como lo sera la fijacin de un plazo y,

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adems, porque implica una menor intromisin del rgano jurisdiccional en las labores propiamente persecutorias. 6. Si se ordena al fiscal que informe acerca de los hechos que son materia de investigacin, se estima que tal comunicacin debe ser bsica de modo de no encontrarnos ante una formalizacin de la investigacin previa y encubierta y, adems, proteger los intereses propios de la persecucin penal en ciertos complejos casos. 7. La fijacin de un plazo por parte del juez de garanta para que el fiscal formalice una investigacin, en conformidad al artculo 186 parte final del Cdigo Procesal Penal, no implica una carga procesal para el organismo encargado de la persecucin penal pues no responde a la definicin de esta institucin procesal sino que se trata de una facultad propia del Ministerio en su carcter de Director exclusivo de la investigacin y no de interviniente propiamente tal. 8. Atendido lo anterior, la inobservancia de dicho plazo por parte del Ministerio Pblico no implica ningn efecto preclusivo respecto de su facultad de formalizar una investigacin. 9. Al descartarse el efecto preclusivo, cualquier resolucin jurisdiccional que estime lo contrario, vale decir, que implique que la facultad exclusiva de formalizar que tiene el Ministerio Pblico ha precluido, sera recurrible de apelacin segn lo dispuesto en el artculo 370 letra a). 10. Si la resolucin del rgano jurisdiccional que seala un plazo para formalizar no implica para el fiscal una carga procesal, menos an podemos hablar de una obligacin respecto de una facultad que compete exclusivamente al rgano encargado de la persecucin penal por lo que, no existiendo una norma expresa que establezca una consecuencia o una situacin diferente, no es facultad del rgano jurisdiccional inmiscuirse en tales aspectos. 11. Si la resolucin que el rgano jurisdiccional dicte en conformidad a la citada disposicin legal no contiene obligacin alguna que deba cumplir el Ministerio Pblico sino slo la determinacin de un marco temporal en que la actividad debiera verificarse, no podemos hablar de desacato en caso de que el fiscal respectivo no observe el plazo fijado. 12. La posibilidad de estimar como consecuencia de dicha inobservancia la dictacin de un sobreseimiento definitivo nos parece del todo errada desde que no se cumplen los requisitos legales para que ello proceda: no se encuentra agotada la investigacin ni concurre causal legal que justifique la adopcin de esta decisin jurisdiccional. Menos an resulta concebible la posibilidad de aplicacin del sobreseimiento como sancin si ello no est contemplado en la ley. 13. No resulta conveniente, sin embargo, que vencido el plazo para formalizar la investigacin los fiscales mantengan una actitud completamente inactiva, lo que podra ser interpretado como una falta de eficiencia por parte del organismo persecutor. En tal sentido, la primera orientacin que podra darse a los fiscales es que, en tanto se mantenga la situacin de no contar con antecedentes suficientes para formalizar pero tampoco con aquellos que le permitan adoptar una decisin temprana de trmino del caso (por razones ajenas a su propia actividad, la que deber ser exhaustiva en estos eventos), deberan solicitar la prrro-

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ga del plazo judicial tantas veces como sea necesario, cumpliendo con los requisitos legales para ello. 14. En el evento de que dicha prrroga no sea concedida, debera procederse al anlisis de los antecedentes de investigacin que han logrado recabarse y realizar una evaluacin de las posibilidades de xito en la obtencin de futuros antecedentes. En la medida de que dicha evaluacin sea principalmente negativa, debera optarse por comunicar la facultad de no perseverar en el procedimiento. Por el contrario, si tal evaluacin es mayormente positiva, debera procederse a formalizar la investigacin. 15. Por supuesto en el evento de que existan antecedentes, ya sea recabados por el propio Ministerio Pblico, ya sea allegados por la defensa, que permitan configurar algunas de la causales de sobreseimiento que establece el legislador, los fiscales deberan proceder a cerrar la investigacin y solicitar al tribunal que decrete el sobreseimiento definitivo de la causa. 16. Ante todo, se reconoce que hubiera sido ms coherente si en definitiva se estableci la norma, independiente de los reparos que puede merecer dicho establecimiento que la situacin de inobservancia fuera sucedida de cierta consecuencia. Sin embargo, ms evidente an resulta que no es posible crear sanciones o interpretarlas por analoga ante involuntarias omisiones de nuestro legislador.
[Recibido el 20 y aceptado 30 de abril de 2005].