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Centro Universitário da Cidade UniverCidade Escola de Ciências Jurídicas Curso de Direito Súmulas de Aulas

Centro Universitário da Cidade

UniverCidade Escola de Ciências Jurídicas Curso de Direito

Súmulas de Aulas Teoria Geral do Direito Civil

“De nada vale tentar ajudar aqueles que não ajudam a si mesmos.” (Confúcio)

“Todo amanhã se cria num ontem, através de um hoje. De modo que o nosso futuro baseia-se no passado e se corporifica no presente, temos de saber o que somos para saber o que seremos.” (Paulo Freire)

Autores: Prof. Edvaldo Lopes de Araújo Profª. Tainá de Araújo Pinto

2011

2

A P R E S E N T A Ç Ã O

Este trabalho é um resumo das noções básicas para o estudo da Teoria Geral

do Direito Civil, baseada nas obras de grandes mestres, que são: Pontes de Miranda,

Orlando Gomes, Caio Mário, Washington de Barros, Sílvio Rodrigues, Sílvio Venosa,

Francisco Amaral, Maria Helena Diniz, J. M. Leoni, Maria Helena Diniz e Cristiano

Chaves Farias - Nelson Rosenvald. Ele é uma síntese básica de uma das disciplinas

propedêuticas do Direito, sem a qual não é possível o estudo e o entendimento da nossa

ciência.

É importante lembrar que ela não foi elaborada para mestres, nem para os

teóricos de Direito, mas sim, para os estudantes que estão iniciando a longa caminhada

no mundo da mais importante das ciências históricas culturais, que é o Direito. Têm

objetivos práticos e didáticos, afastando-se propositadamente do teorismo e das teorias

obsoletas, bem como das questões bizantinas inaplicáveis a nossa realidade.

É uma contribuição para os aos alunos do Curso de Direito da nossa

Aprendam o ABC da

ciência antes de tentar galgar seu cume. Nunca acreditem no que se segue sem assimilar

UniveCidade que devem seguir a risca a lição de Pavlov. “(

)

o que vem antes. Nunca tentem dissimular sua falta de conhecimento, ainda que com

suposições e hipóteses audaciosas. Como se alegra nossa vista com o jogo de cores dessa

bolha de sabão no entanto, ela, inevitavelmente, arrebenta e nada fica além da

confusão.”

Rio de Janeiro, abril de 2011.

Prof. Edvaldo Lopes de Araújo Profª. Tainá de Araújo Pinto

3

SUMÁRIO

 

ASSUNTO

Pág.

APRESENTAÇÃO

002

 

SUMÁRIO

003

I INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO CIVIL

011

1

- Noção de Direito

011

2- Direito e Moral

012

3 - Conceito de Direito

012

4 Sinopse da Divisão do Direito

013

4.1

- Direito Natural e Direito Positivo:

013

4.1.1 - Direito Natural

013

4.1.2 - Direito Positivo

013

4.2

- Direito Objetivo e Direito Subjetivo

014

4.2.1 - Direito Objetivo

014

4.2.2 - Direito Subjetivo

014

4.3

- Direito Público e Direito Privado

014

4.3.1 - Direito Público

014

4.3.2 - Direito Privado

014

5 - A Lei de Introdução ao Código ao Civil Brasileiro

015

6 - Fontes do Direito

016

6.1 Conceito de Fontes

016

6.2 Divisão das Fontes

016

a) Fontes Materiais

016

b) Fontes Formais

016

c) Principais Fontes Formais

016

6.2.1 Costume

016

6.2.2 - Jurisprudência

017

6.2.3 - Analogia

017

6.2.4 - Princípios Gerais do Direito

018

6.2.5 Doutrina

018

6.2.6 - Equidade (Justiça particular ou justiça de caso concreto).

019

7

- Interpretação do Direito (Exegese Jurídica)

019

7.1

- Métodos de Interpretação

020

7.1.1 - Método da Escola de Exegese ou Método Tradicional

020

7.1.2 - Método Histórico Evolutivo ou da Escola Atualizada do Direito

020

7.1.3 - Método da Escola do Direito Livre

020

7.1.4 - Fases, Momentos ou Processos da Interpretação.

021

a) Interpretação Gramatical ou Literal (Filológica)

021

b) Interpretação Lógica ou Racional

021

c) Interpretação Sistemática ou Orgânica

021

d) Interpretação Histórica

021

e) Interpretação Sociológica ou Teleológica

021

 

7.1.5

- Resultado Final da Interpretação

021

a) Interpretação Declarativa

021

b) Interpretação Corretiva

021

 

7.1.6

- Interpretação em Função da Fonte

022

a)

Interpretação Autêntica

022

b)

Interpretação Jurisprudencial / Judicial (Direito vivo)

022

c)

Interpretação Doutrinal

022

d)

Interpretação Administrativa

022

8

- Lacuna em Direito

022

8.1

- Lacuna em Direito

022

4

8.2 - Lacuna da Lei

022

8.3 - Lacuna do Direito

022

8.4 - Métodos de Integração

022

a)

- Método de AutoIntegração

022

b)

- Método de HeteroIntegração

023

9

- Vigência da Lei

023

9.1

- Revogação da Lei

023

9.1.1

- Tipos e Modos de Revogação

024

9.2 Obrigatoriedade da Lei

024

9.3 - Do Conhecimento da Lei

024

10 - Conflitos de leis no Espaço

025

10.1 - Eficácia e Conflito de leis no Espaço

025

10.2 - Princípios Básicos do Direito Internacional Privado

025

a) Princípio da Territorialidade

025

b) Princípio da Extraterritorialidade

025

10.3

- Princípios Básicos (Modernos) do Direito Internacional Privado

025

a) Teoria do Domicílio

025

b) Teoria da Nacionalidade ou Princípio da Nacionalidade

025

11 As Fontes dos Códigos Civis Brasileiros de 1916 e 2002

026

11.1

Ordenações do Reino e Leis Extravagantes

026

a) - Ordenações Afonsinas

026

b) - Ordenações Manuelinas

027

c) - Ordenações Filipinas

027

11.2 - Leis Extravagantes

027

11.3 Elaboração do Código Civil Brasileiro de 1916

027

11.4 Elaboração do Código Civil de 2002

029

11.5 - Sinopses Estruturais e Comparativas dos Códigos de 1916 e 2002

030

II DAS PESSOAS (PARTE GERAL, LIVRO I DO CCB.)

031

1

Introdução

031

1.1

- Relação Jurídica

032

1.2. Tipos de Relações Jurídicas

032

1.3 Elementos da Relação Jurídica

033

1.4 - Sinopses (Livro I - Das Pessoas), no CCB

034

2

Pessoa

034

2.1

- Pessoa Natural ou Física

034

2.1.1

Personalidade

034

2.2

Começo da Pessoa Natural

035

2.2.1

- A questão do Nascituro

035

2.3

Capacidade

037

2.3.1

Espécies de Capacidade

037

a) Capacidade de Direito ou de Gozo

037

b) Capacidade de gozo e Legitimação

037

c) Capacidade de Fato ou de Exercício (capacidade negocial)

037

2.4

- Teoria da Incapacidade

038

2.4.1 - Incapacidade

038

2.4.2 - Incapacidade Absoluta

038

2.4.3 - Incapacidade Relativa

041

2.5 - Proteção Legal dos Incapazes

043

2.6 Emancipação

044

a)

Conceito de Emancipação

045

2.6.1

Tipos de Emancipação

045

2.7

Fim da Pessoa e da Personalidade Natural

046

2.7.1 - Consequências da Morte Real

046

2.7.2 Comorientes

047

5

3 Atos do Registro Civil

047

4 Direitos da Personalidade

048

4.1 Conceito e Razão de Ser

048

4.2 Objeto e Titularidade

049

4.3 Evolução e Sistematização Jurídica

050

4.3.1 Antiguidade Clássica

050

4.3.2 Cristianismo

051

4.3.3 - Na Idade Média e início dos Tempos Modernos

051

4.3.4 - Idade Contemporânea

052

4.4

O Nosso Ordenamento e os Direitos da Personalidade

052

4.4.1 Tutela Jurídica Constitucional

053

4.4.2 Tutela da Legislação Ordinária

053

a) No Direito Civil

053

b) No Direito Penal

054

4.5 Características dos Direitos da Personalidade

054

4.6 Estudo e classificação dos direito da personalidade

055

4.6.1 - Direito à Integridade Física

055

4.6.2 - Direito à Integridade Intelectual

055

4.6.3 - Direito à Integridade Moral

056

 

4.6.3.1

Direito ao Nome e Pseudônimo

057

a) Elementos do Nome

057

b) Possibilidades de Alteração no Nome

058

c) Nome Civil e Nome Comercial

058

 

4.6.3.2

Direito à Privacidade

058

 

4.6.4

A Proteção dos Direitos da Personalidade

059

5

Da Ausência

060

a)

Curadoria dos Bens do Ausente

060

b)

Da Sucessão Provisória

061

c)

Sucessão Definitiva

061

6

O Estado da Pessoa Natural

062

6.1 - Estado Individual

062

6.2 - Estado Familiar

062

6.3 - Estado Político

062

 

6.3.1

Naturalização

063

6.4

As ações de estado

064

7

Pessoa Jurídica

064

7.1. Sinopse Geral das Pessoas Jurídicas

064

7.2 Conceito e Razão de ser

066

7.3 Caracteres da Pessoa Jurídica

066

a) Construção jurídica

066

b) Personalidade Jurídica

066

c) – Princípio “universitas distat a singulis”

067

d) Incomunicabilidade de Direitos e Obrigações

067

7.4

Natureza das Pessoas Jurídicas Teorias.

067

7.4.1 - Teoria da Ficção Legal

067

7.4.2 Teoria Individualista

067

7.4.3 - Teoria de Equiparação

068

7.4.4 - Teoria da Realidade Objetiva ou Teoria Orgânica

068

7.4.5 - Teoria da Realidade Técnica

068

7.5 Pessoas Jurídicas de Direito Público

068

7.6 - Sinopses das Pessoas Jurídicas de Direito Público no CCB

068

7.6.1 Características da Pessoa Jurídica de Direito Público

069

7.6.2 O Estado como Pessoa Jurídica Internacional

069

a)

- Povo

069

6

b

- Território

070

c)

Governo

070

d)-Soberania

070

 

7.6.3

O Estado como Pessoa Jurídica de Direito Público Interno (Administração Direta)

070

 

a) - União

070

b) - Estados-Membros

071

c) Distrito Federal

071

d) Territórios Federais

071

e) Município

071

 

7.6.3.1

Pessoa Jurídica de Direito Público Interno. (Administração Indireta)

071

a) Autarquias Administrativas (Agências) Agências Reguladoras e Executivas

071

b) Fundações de Direito Publico

072

 

7.6.3.2

Empresas Estatais ou Governamentais (Pessoa Jurídica de Direito Privado -

072

Administração Indireta)

a) Empresa Pública

072

b) Sociedade de Economia Mista

072

c) Os Serviços Sociais Autônomos

072

7.7

Pessoas Jurídicas de Direito Privado

073

 

7.7.1

As Corporações (Associações e Sociedades)

073

 

7.7.1.1

Associações - (“universitas personarum”)

073

a)

- O Estatuto

073

b

)- Os associados

074

c)

- Os órgãos administrativos

074

d)

- Dissolução da associação

074

e)

- Terceiro Setor

075

 

7.7.2

- Sociedades Civis

075

a) Sociedade Simples

075

b) Sociedades Empresárias

076

7.7.3 Fundações (“universitas bonorum”)

076

a) Criação da fundação

076

b) Organização, fiscalização e administração

077

c) Insuficiência dos bens

077

d) Extinção da fundação

077

7.8 Surgimento da Pessoa Jurídica e seu Registro Público.

078

7.9 Desconsideração da personalidade da Pessoa Jurídica – “Disregard Doctrine”

079

 

7.10

Sociedades Despersonalizadas

080

7.10.1 Sociedade de fato

080

7.10.2 Sociedade irregular

081

7.10.3 Outras entidades despersonalizadas

081

a) Espólio

081

b) - Massa falida

081

c) - Herança jacente ou vacante

081

d) Condomínio

082

e) - Grupos de consórcio e de convênio médico

082

7.11 - Capacidade e Representação da Pessoa Jurídica

082

7.12 Responsabilidade Civil da Pessoa Jurídica

083

 

7.12.1

Conceito

083

a) Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana

084

b) Responsabilidade Extracontratual Subjetiva

084

c) Responsabilidade Objetiva

085

7.12.2 - Responsabilidade Civil da Pessoa Jurídica de Direito Público

085

7.12.3 Responsabilidade Civil da Pessoa Jurídica de Direito Privado

086

 

7.13

- Extinção das Pessoas Jurídicas

087

 

7.13.1

- Modalidades de extinção ou de dissolução

087

7

8 Do Domicílio Civil

087

8.1

Conceito de Domicílio

089

8.2

Domicílio da Pessoa Natural

089

8.3

Domicílio da Pessoa Jurídica

090

8.4

Classificação do Domicílio

090

8.5

Notas Importantes

091

III

- DOS BENS (PARTE GERAL, LIVRO II DO CCB.)

092

1-Teoria dos Bens e Patrimônio

092

1.1 - Bens

092

1.2 Patrimônio

093

2-

Classificação dos Bens:

093

2.1-Bens Corpóreos e Incorpóreos

093

2.2

- Dos Bens Considerados Em Si Mesmos.

094

2.2.1

- Bens Imóveis

094

a) Bem imóvel por sua própria natureza

095

b) Bem imóvel por acessão

095

c) Bem imóvel por definição legal

096

2.2.2

Dos Bens Móveis

097

a) - Móveis por sua própria natureza

097

b) - Móveis por antecipação

097

c) - Móveis por determinação legal

097

2.2.3Importância da Distinção Entre Bens Móveis e Imóveis

098

a) - Efeitos práticos no Direito Civil

098

b) - Efeitos práticos do Direito Comercial

098

c) - Efeitos práticos no Direito Tributário

098

d) - Efeitos práticos no Direito Penal

098

2.2.4

Dos Bens Fungíveis e Consumíveis

098

a) Bens Fungíveis e Não Fungíveis

098

b) - A distinção entre coisa fungível e infungível

099

c) Bens Consumíveis e Inconsumíveis

100

2.2.5

- Dos Bens Divisíveis

100

 

a) Divisíveis

100

 

b) Indivisíveis

101

2.2.6

Dos Bens Singulares e Coletivos

102

a) - Bens singulares

102

b) - Bens coletivos

102

2.3

Dos Bens Reciprocamente Considerados

102

a) - Bem Principal

102

b) - Bem Acessório

103

 

c) Pertença

103

d) Frutos, Produtos e Rendimentos

104

e ) Benfeitorias

105

f)

Exemplos de Princípios jurídicos aplicáveis às benfeitorias

105

2.4

- Dos Bens Públicos.

107

a) Classificação dos bens públicos quanto à destinação

107

b) - Bens Públicos de Uso Comum do Povo

108

c) - Bens Públicos de Uso Especial

108

d) - Bens Públicos Dominicais ou Dominais

108

2.4.1

Classificação dos bens públicos quanto à constituição física

108

a) - Bens públicos de domínio hídrico

108

b) - Bens públicos de domínio terrestre

109

c) - Afetação e Desafetação dos Bens Públicos

110

d)Inalienabilidade dos Bens Públicos

110

2.5

Das Coisas (Dos Bens) que estão fora do comércio

110

8

2.6

Do Bem de Família.

112

IV - DOS FATOS JURÍDICOS (PARTE GERAL, LIVRO III).

113

1 Introdução

113

2 Fatos Jurídicos

113

2.1

Classificação dos Fatos Jurídicos

114

a) - Fato Jurídico

114

b) - Ato Jurídico

114

c) - Ato Ilícito

114

2.2

- Aquisição dos Direitos.

115

 

2.2.1

Modos de Aquisição dos Direitos

116

a)

Modos Originários e Derivados

116

b)

Modos Onerosos e Gratuitos

116

c)

Modos a Título Universal e a Título Singular

116

3

Defesa dos Direitos.

116

3.1

- Direito Potestativo

117

4

- Da Representação

118

4.1-Espécies de representantes

118

4.2 - Substabelecimento e extinção da Procuração.

119

4.3 - Regras Básicas sobre a Representação.

120

5

Do Negócio Jurídico - (arts. 104 a 184). Dos Atos Jurídicos (arts. 81 a 158).

120

5.1

Conceitos:

120

a) Negócio jurídico

121

b) Ato Jurídico.

121

5.2

Elementos Constitutivos e Pressupostos e Validade do Negócio Jurídico

122

5.2.1) - Elementos Constitutivos:

122

a) - Elementos Essenciais - “essentialia negotii”

122

b) - Os Elementos Essenciais subdividem-se em:

122

5.2.1.1) - Elementos Essenciais Gerais:

122

5.2.1.2) Elementos Essenciais Particulares:

124

5.2.2 - Elementos Naturais:

125

5.2.3 - Elementos Acidentais:

126

5.3

Classificação dos Negócios Jurídicos

126

a) - Quanto à direção de vontade:

126

b)

- Quanto ao tempo em que devem produzir seus efeitos.

126

c ) Quanto às vantagens que podem produzir

127

d ) Quanto às formalidades

127

5.4 Representação dos Incapazes

127

5.5 Interpretação dos Negócios Jurídicos (Atos Jurídicos)

128

5.6 Modalidades dos Negócios Jurídicos / Elementos Acidentais

129

 

5.6.1

- Sinopse do Estudo da Condição

130

a) Conceito de Condição

130

b) Requisitos das Condições

131

c) Espécies de Condições

131

5.6.2 Termo

132

5.6.3 Encargo ou Modo

132

6

- Dos Defeitos do Ato Jurídico

133

6.1 - Sinopse dos Defeitos do Negócio Jurídico

133

6.2 - Estudo dos Defeitos

133

 

6.2.1

Erro ou Ignorância

133

6.2.1.1-Estudo do Erro

134

a) Erro Essencial e Acidental

134

b) - Erro Substancial ou Essencial

134

c) - Erro Escusável e Erro Obstativo

135

d) - Erro de Fato e Erro de Direito

136

9

e) - O Falso Motivo

136

f) - Transmissão errônea da vontade

137

6.2.2

Dolo

137

6.2.2.1

- Tipos de Dolo

137

a) Dolus Bonus e Dolus Malus

137

b) Dolo Substancial ou Essencial

137

c) Dolo Acidental – “dolus incidens”

138

d ) Dolo por Omissão

138

e) Dolo de Terceiro

138

f) Dolo do Representante

139

g) Dolo de Ambas as Partes

139

6.2.3

Coação

139

6.2.3.1

- Tipos de Coação

139

a) Absoluta ou “vis absoluta”

139

b ) Relativa ou “vis compulsiva”

140

6.2.4 Simulação

140

6.2.5 - Estado de Perigo

140

6.2.6 - Lesão

141

6.2.7 - Fraude Contra Credores

142

6.3

- Efeitos dos Defeitos dos Negócios Jurídicos

143

7

- Invalidade do Negócio Jurídico

144

7.1 - Invalidade do negócio jurídico

144

7.2 - A Invalidade

144

 

7.3 - A Nulidade

144

7.4 Anulabilidade

146

7.5 - Da Confirmação e da Conversão

147

7.5.1 Confirmação

147

7.5.2 Conversão

148

7.6 - Ato Inexistente

148

7.7 - Efeitos da Nulidade(N) e da Anulabilidade (A)

148

7.8 - Da Simulação

149

7.8.1 - Simulação Absoluta

149

7.8.2 - Simulação Relativa

149

7.9

Reserva Mental

150

8- Atos Ilícitos, Responsabilidade Civil e Abuso de Direito

151

 

8.1 - Ato Ilícito

152

8.2 Responsabilidade Civil: Desenvolvimento e Conceito

152

8.3- Elementos da Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana

154

8.4

- Espécies de Responsabilidade Civil

156

8.4.1 - Responsabilidade Contratual

157

8.4.2 - Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana

157

8.4.3 - Responsabilidade Extracontratual Subjetiva

157

8.4.4 - Responsabilidade Objetiva

158

8.5

- Abuso de Direito

158

9

- Prescrição e Decadência

159

9.1 - Prescrição e Decadência no Código

159

9.2 Da Prescrição

160

9.2.1

Suspensão, Impedimento e Interrupção da Prescrição

161

9.3-Direitos Imprescritíveis

162

9.4 Decadência ou Caducidade ou Prazo Extintivo

163

9.5 Principais Diferenças entre Prescrição e Decadência

163

10 - Forma e Prova dos Negócios Jurídicos

164

 

10.1 - Da Forma

164

10.2 - Prova

164

10

10.3 - Sinopse de Enumeração das Provas

165

10.4 - Princípios Básicos da Prova

166

10.5 - Prova dos (Atos) Negócios Jurídicos Formais

166

10.6 - Prova dos (Atos) Negócios Jurídicos Não Formais

167

a) Confissão

167

b) Documento

168

c

) - Testemunha

169

d) - Presunção

170

e) - Perícia

171

f

) - Meios Mecânicos

171

BIBLIOGRAFIA- (Consultada e Recomendada para Estudos)

172

Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro

173

11

I INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO CIVIL

1 - Noção de Direito

Sem qualquer pretensão doutrinária, de aprofundar esse tema, pois a nossa proposta é a de trazer para os nossos estudantes algumas considerações propedêuticas importantíssimas para a compreensão desse magnífico ramo do Direito.

Ensina Silvio Rodrigues:

Os etnólogos têm verificado que qualquer agrupamento humano, por mais rudimentar que seja seu estágio de desenvolvimento, possui, a regular a vida grupal, um conjunto de normas ou regras de conduta social que seus componentes encaram como obrigatórias e que disciplinam o comportamento dos indivíduos que o compõem.”. 1

Esse conjunto de normas é resultante do processo de adaptação da sociedade e responsável pelo modelo de comportamento social, sendo formado basicamente pelas seguintes regras:

-Regras de Religião - São regras de conduta social com a finalidade de preparar o ser humano para a conquista de uma outra vida, ou seja, de uma vida supraterrena, ligada a Deus; -Regras de Moral - São regras de conduta social que visam o aperfeiçoamento interno do homem; -Regras de Direito - São regras de conduta social, dotadas de coerção, com vistas à segurança e à justiça. -Regras de Trato Social - São regras de conduta social que incentivam a cortesia, o cavalheirismo e os preceitos de etiqueta.

O Direito é uma elaboração cultural humana, ou seja, parte do processo de adaptação social externo que tem por finalidade atender as necessidades de paz, de ordem e de bem-comum, não corresponde a uma carência do homem, mas sim a uma carência da sociedade, pois o homem só, não possui direitos nem deveres. O Direito é um meio para tornar possível a convivência e o progresso social. As instituições jurídicas são inventos produzidos pela inteligência humana, que sofrem variações no “tempo” e no “espaço”, pois, para ser atuante e atualizador, o Direito deve estar sempre se refazendo em face da mobilidade social.

Podemos afirmar que as normas jurídicas são modelos de comportamento social, que fixam limites à liberdade do homem, mediante imposição de condutas, todavia, o Direito não absorve todos os atos das manifestações humanas, pois, não é ele o único responsável pelo sucesso das relações sociais. Dentro do processo temos ainda a Moral, a Religião e as Regras de Trato Social.

A pura criação de normas de Direito não garante à sociedade as condições

1 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva,2002,p.3.

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cogentes ao desenvolvimento do processo de interação social, sendo necessário ao Poder Público dotá-las de força coercitiva capaz de sujeitar o infrator de tais normas a uma sanção bem mais severa que as aplicadas para as outras regras do processo de interação, daí a afirmação de que os comandos estabelecidos pelo Direito só ganham eficácia através da coercibilidade. Essa afirmativa é plenamente reconhecida por Rudolf Von Jhering na celebre frase: “O Direito sem a coação é um fogo que não queima; uma luz que não ilumina”. 2

Pontes de Miranda ensina que:

“O Direito não é outra coisa que processo de adaptação; Direito é processo de adaptação social, que consiste em se estabelecer, regras de conduta, cuja incidência é independente da adesão daqueles a que a incidência das regras jurídicas possa interessar”. 3

Sendo o Direito resultado direto do processo de adaptação externa ele apresenta, sempre, um duplo sentido: de um lado o ordenamento jurídico e do outro as necessidades do homem de adaptar o seu comportamento aos novos padrões de convivência social. É importante notar que, apenas, o Direito Positivo, isto é, aquele que o Estado impõe coercitivamente à coletividade pode ser admitido como um processo de adaptação social, pois o Direito Natural, que corresponde a uma ordem de justiça, não é criação do homem, é sim, a Gênese do Direito, pois é nele que o Estado, a coletividade e o próprio homem vão buscar os princípios fundamentais de respeito à vida, à liberdade e aos seus desdobramentos lógicos.

2- Direito e Moral.

A diferenciação entre o Direito e a Moral nem sempre é fácil de estabelecer-se, sendo um dos equívocos mais comuns entre os leigos e que, por isso mesmo, Jhering a chamou de cabo Horn da Filosofia do Direito, ou seja, “escolho perigoso contra o quais muitos sistemas já naufragaram”. 4

Tanto Direito quanto a Moral tem uma base ética comum e uma origem idêntica, que é a consciência coletiva da sociedade. Ambos são normas de comportamento que regulam atos dos seres humanos, tendo um e outro por fim o bem-estar do indivíduo e da coletividade.

3 - Conceito de Direito

Conceituar Direito não é uma tarefa fácil, divergem os juristas, os filósofos e os sociólogos, dada a enorme quantidade de visões ideológicas que envolvem a Ciência do Direito. Por isso, limitar-nos-emos às duas definições que podem nos dar a noção próxima da realidade científica do Direito.

2 Cf. Jhering, Apud. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 86.

3 Cf. Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, Tomo I, p.31.

4 Cf. Jhering, Apud. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 33.

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Tratando da questão, ensina o abalizado Washington de Barros Monteiro:

Pertence a questão ao âmbito da filosofia jurídica, desta constituindo um dos problemas fundamentais. Por isso, neste ensejo, fugindo intencionalmente às suas complexidades, limitar-nos-emos a uma única definição, talvez a mais singela, mas que, desde logo, por si só, fala ao nosso entendimento. É a de Radbruch: „conjunto das normas gerais e positivas‟, que regulam a vida social ”. 5

Silvio Rodrigues prefere a definição encontrada em Ruggiero

e Maroi: “O direito é a norma das ações humanas na vida social, estabelecida por uma organização soberana e imposta coercitivamente pela autoridade pública”. 6

Das duas definições apresentadas poderíamos considerar o Direito como um conjunto de normas que regulam a vida em sociedade, imposta coercitivamente pelo Estado, para a realização da segurança, segundo os critérios de justiça. (Os maiores valores do Direito).

4 Sinopse da Divisão do Direito.

Divisão do Direito

Direito Natural

Direito Positivo

Direito Objetivo e Direito Subjetivo

Direito Público e Direito Privado

4.1 - Direito Natural e Direito Positivo:

4.1.1 - Direito Natural é o Direito concebido sob a forma abstrata, correspondendo a uma ordem de justiça, não é criação do homem, pois independe de ato de vontade. O Direito Natural pode ser considerado como a Gênese do Direito, por refletir exigências sociais de natureza humana e servir de paradigma em que se deve inspirar o legislador, ao editar suas normas, pois é nele que o Estado, a coletividade e o próprio homem vão buscar os princípios fundamentais de respeito à vida, à liberdade e aos seus desdobramentos lógicos. “O Direito Natural é revelado pela conjugação da experiência e razão. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, de caráter universal, eterno e imutável”. 7

4.1.2 - Direito Positivo é o Direito institucionalizado pelo Estado, nas suas diversas formas, seja ela escrita ou costumeira, e efetivamente observado em uma comunidade, ou seja, o Direito criado pelo homem como um dos normalizadores do

5 Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, São Paulo: Saraiva, 2000, P. 1.

6 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2002, p.6

7 Cf. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 77.

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processo de adaptação social e efetivamente aplicado pelas autoridades de um Estado.

4.2 - Direito Objetivo e Direito Subjetivo

4.2.1 - Direito Objetivo é o Direito como regra obrigatória ou como um conjunto de regras obrigatórias que a todos se dirige e a todos vincula, ou seja, é a norma de comportamento a que o indivíduo deve se submeter (norma de ação ou de conduta). O Direito Objetivo é que designa o Direito enquanto regra “jus est norma agendi”.

4.2.2 - Direito Subjetiva é a faculdade, derivada do Direito Objetivo, ou seja, o poder reconhecido ao titular do direito de exigir de uma pessoa uma prestação capaz de satisfazer a um interesse legítimo “jus est facultas agendi”.

4.3 - Direito Público e Direito Privado

A mais antiga divisão do Direito Positivo é representada pela classe do Direito

Tal distinção é de origem romana e foi criada por Ulpiano:

“Hujus studii duas sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaeddam privatum”. (Direito Público era aquele concernente ao estado dos negócios romanos; o Direito Privado era o que disciplinava os interesses particulares). 8

Público e do Direito Privado.

4.3.1 - Direito Público - o ramo do Direito em que predomina o interesse

público, ou seja, o do Estado. Direito organizador do Estado e protetor da ordem e da paz social. “Nele, o Estado é parte obrigatória apresentando-se em posição de superioridade

revestida de “Imperium”, como autoridade pública”. 9 Obs: Direito de subordinação, irrenunciável, independente da vontade das partes e no qual prevalece o interesse geral. P.Ex: Direito Constitucional Direito Administrativo, Direito Eleitoral, Direito Financeiro, Direito Tributário, Direito Penal, Direito Processual, etc.

4.3.2 - Direito Privado - o ramo do Direito em que predomina o interesse

privado e em que as partes se apresentam em condições de igualdade. Direito dos

particulares, dominado pelos princípios da liberdade e da igualdade. Obs: Direito de Coordenação, Renunciável, de Interesse Particular e relevante a Vontade das partes. P.Ex: Direito Civil, Direito Comercial, etc.

Obs. Importante:

Modernamente os trialistas sustentam a existência de um “tertium genus”, 10 denominado Direito Misto, ou seja, ramo do Direito em que sem haver predominância, há confusão de interesse público ou social com o interesse privado.

8 Cf. Digesto, I, 1, 1, 2. Apud. Maria Helena Dinis.Curso de Direito Civil Brasileiro, 1ºvol. São Paulo, Saraiva ,2002

,p.14.

9 Cf. Paulo Dourado de Gusmão, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 14 10 Cf. Paul Roubier. Apud. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 93.

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P.Ex: Direito Marítimo, Direito Aeronáutico, Direito do Trabalho, Direito Sindical, Direito Profissional, etc.

5 A Lei de Introdução ao Código ao Civil Brasileiro (Pela lei Nº. 12.376/ 2010 o nome mudou para “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”).

A Lei de Introdução ao Código ao Civil Brasileiro é o complexo de disposições preliminares que antecedem ao Código Civil, formando um conjunto de normas que regem a aplicação, a interpretação, a vigência, a eficácia e as dimensões espacio-temporais de toda a legislação brasileira. A LICC é uma lex legum (norma sobre norma) ou um jus supra jura (Direito sobre Direito), ou seja, um Superdireito, responsável pela coordenação de todo o ordenamento jurídico brasileiro. Mais técnico seria que a LICC fosse denominada por Lei de Introdução às Leis, pois, na verdade, ela não é parte integrante do Código Civil e não rege relações sociais, constituindo-se, na realidade, em uma norma máxima de hermenêutica que disciplina a aplicação de todas as normas de Direito Público e de Direito Privado do nosso ordenamento. É importante, também, assinalarmos as projeções da Lei de Introdução nas situações conflitivas com outros ordenamentos, notadamente, na seara do Direito Internacional Privado. Vale destacar que a LICC é um verdadeiro Estatuto de Direito Internacional Privado”, instituído pelo Decreto-Lei nº 4.657/42, que revogou a antiga Lei de Introdução ao Código Civil de 1916, substituindo-a em todo o seu conteúdo, uma vez que modificou vários princípios inspiradores dos legisladores de 1916.

Ensina Cristiano Chaves:

“As principais funções da LIGC são: a) determinar o início da obrigatoriedade das leis (art.Iº); b) regular a vigência e eficácia das normas jurídicas (arts.1º e 2º); c) impor a eficácia geral e abstraía da obrigatoriedade L inadmi-tindo a

ignorância da lei vigente (art. 3º); d) traçar os mecanismos de integração da norma legal, para

a hipótese de lacuna na norma (art. 4º); e) delimitar os critérios de hermenêutica, de

interpretação da lei (art. 5º); f) regulamentar o direito intertemporal (art. 6º); g) regulamentar

o direito internacional privado no Brasil (arts. 7º a 17), abarcando normas relacionadas à

pessoa e à família (arts. 7º e 11), aos bens (art. 8º), às obrigações (art. 9º), à sucessão (art. 10), à competência da autoridade judiciária brasileira (art. 12), à prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro (art. 13), à prova da legislação de outros países (art. 14), à execução da sentença proferida por juiz estrangeiro (art. 15), à proibição do retorno (art. 16), aos limites

da aplicação da lei e atos judiciais de outro país no Brasil (art. 17) e, finalmente, aos atos civis

praticados por autoridades consulares brasileiras no estrangeiro (arts. 18 e 19). Trata-se, nessa linha de entendimento, de lei geral que serve para orientar, servir como norte, à edição e efetiva aplicação da norma jurídica em nosso país”. 11

11 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil Teoria Geral, 7ª Edição Ed. Lúmen Júris, 2008. p. 48

Rio de Janeiro:

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6 - Fontes do Direito

6.1 Conceito de Fontes - O termo Fonte é uma metáfora tradicionalmente usada na Ciência do Direito e pode ser entendida como o lugar ou a forma que dá origem ao Direito, ou seja, “a forma que o pré-jurídico toma no momento em que se torna jurídico”.

6.2 Divisão das Fontes:

a) Fontes Materiais são os “fatores sociais”, ou seja, o complexo de fatores

econômicos, políticos, religiosos, morais, técnicos, históricos, geográficos e ideais (ideologia direciona o Direito) que influem na elaboração e aplicação do Direito.

b) Fontes Formais são os meios ou as formas pelos quais o Direito Positivo se

manifesta na Sociedade, ou então, “os meios pelos quais o direito positivo pode ser

conhecido”.

c) Principais Fontes Formais: legislação, costumes, jurisprudência, doutrina, os

princípios gerais do Direito, analogia, eqüidade, convenções coletivas do trabalho, decisões normativas da Justiça do Trabalho, convenções internacionais, costumes internacional,

Direito Comparado, atos-regras etc.

O art. 4º da LICC permite fixar as fontes do Direito em: Imediatas, também ditas diretas e mediatas ou secundárias. A lei é a regra geral, sendo ela omissa, aplicar-se-ão o costume, a jurisprudência, a doutrina, os princípios gerais do Direito, a analogia e equidade, que são as fontes mediatas ou secundárias. 6.2.1 - Costume. Costume é o uso implantado numa coletividade e considerado por ela como juridicamente obrigatório. Ele provém de uma prática reiterada e uniforme de certo procedimento, a qual vai gerar no espírito da sociedade a persuasão de sua necessidade e de sua obrigatoriedade. O costume no Direito antigo desfrutava de larga projeção, devido à escassa função legislativa e ao número limitado de leis escritas. No Direito moderno, ele foi perdendo sua importância, mas continua a brotar da consciência jurídica popular, como inicial manifestação do Direito. Com relação à lei, o costume pode apresentar-se numa das seguintes categorias:

“praeter legem” completa a lei (de cunho supletivo, só intervém na ausência ou omissão da lei); “secundum legem”- se conforma à lei (preceito não contido na norma é reconhecido e admitido com eficácia obrigatória); “contra legem” – se contrapõe à lei (surge como norma contrária à lei). Conforme se vê no próprio art. 4º do LICC, o Juiz só deve recorrer ao costume na hipótese de omissão da lei. “O que vale dizer que o legislador, admitindo o costume praeter legem, repeliu a idéia do costume revogador da lei contra legem”. Em nosso Direito Civil, é exígua a atuação de costumes. Já no Direito Comercial, ele abre ensejo às mais amplas aplicações e as suas validades são provadas por certidões da Junta Comercial.

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6.2.2 - Jurisprudência Jurisprudência (do Latim: iuris prudentia) é um termo jurídico que significa conjunto das decisões e interpretações das leis, ou seja, é o conjunto uniforme e constante de decisões judiciais superiores, ou seja, de soluções dadas pelas decisões dos Tribunais sobre determinadas matérias. Assim, "jurisprudência" pode se referir à "lei baseada em casos", ou às decisões legais que se desenvolveram e que acompanham estatutos na aplicação de leis em situações de fato. “Em razão das recentes reformas legislativas, em especial no que tange aos procedimentos realizados nos tribunais e em consequência da nova mentalidade de oferecimento de serviços eficientes a população, adotou-se no Brasil uma maior vinculação dos juízes às decisões de órgãos jurisdicionais - tribunais - superiores. Como podemos observar com a criação de súmulas vinculantes - art.103 A da Constituição (são as jurisprudências que, quando votadas pelo Supremo Tribunal Federal, adquirem força de lei), bem como do procedimento de repercussão geral. Assumindo assim, o direito brasileiro, características que antigamente referenciavam apenas os países da Common Law”. 12

6.2.3 - Analogia Analogia é o processo de aplicação de um princípio jurídico estatuído para determinado caso a outro que, apesar de não ser igual, é semelhante ao previsto pelo legislador.

Obs:- Paradigma - hipótese prevista pelo legislador.

- Princípio Lógico - ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio esse debet(onde há a mesma razão, deve-se aplicar a mesma disposição legal). 13

- Modalidade de Analogia - existem duas modalidades de analogia: a legal

(analogia legis) tirada da própria lei, quando a norma é extraída de outra disposição legislativa ou de um complexo de disposições legislativas; a jurídica (analogia juris) é

extraída filosoficamente dos princípios gerais que disciplinam determinado instituto jurídico.

Requisitos para a aplicação da analogia Washington de Barros Monteiro em seu Curso de Direito Civil 14 ensina que, para aplicar-se a analogia, é necessária a concorrência dos três seguintes requisitos:

“1º) é preciso que o fato considerado não tenha sido especificamente objetivado pelo legislador; 2º) este, no entanto, regula situação que apresenta ponto de contato, relação de coincidência ou algo idêntico ou semelhante; 3º) “finalmente, requer-se esse ponto comum às suas situações (a prevista e a não prevista), haja sido o elemento determinante ou decisivo na implantação da regra concernente à situação considerada pelo julgador”.

Limitações à analogia:

12 "http://pt.wikipedia.org/wiki/Jurisprud%C3%AAncia"

13 Paulo Nader - Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.189. 14 Washington de Barro s Monteiro - Curso de Direito Civil,, Parte Geral, São Paulo,1999, p. 40.

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Nas leis penais - só quando beneficia a defesa (não cabendo analogia, principalmente, na tipificação do crime e no quantum da pena); Nas leis excepcionais - os casos não previstos pelas normas de exceção são disciplinados pelas normas de caráter geral; Nas leis fiscais o emprego da analogia, segundo o CTN, não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei, pois violaria o princípio da legalidade tributária (“nulhum tributum sine previa lege” – nenhum tributo sem prévia lei).

6.2.4 - Princípios Gerais do Direito Não há nada mais tormentoso para o intérprete do que saber o que o legislador, não especificando, quis dizer com Princípios Gerais do Direito. Pois para uns, são eles constituídos pelo Direito Comum do Século Passado, para outros, é o Direito Romano Puro, ou ainda o Direito Natural, a equidade etc. Clóvis Beviláqua 15 afirmava que eles são os “elementos fundamentais da cultura jurídica humana em nossos dias”. Acreditamos que os Princípios Gerais do Direito são formados pelo “conjunto da essência jurídica concordante que se encontra nos ordenamentos jurídicos e servem de fundamentos aos legisladores”. Mans Puigarnau 16 , com o objetivo de clarear o entendimento da expressão, submeteu-a a interpretação semântica, destacando como notas dominantes a principialidade, a generalidade e a juridicidade:

Princípios - idéia de fundamento, origem, começo, razão, condição e causa; Gerais - a idéia de distinção entre o gênero e a espécie e, a posição entre pluralidade e a singularidade; Direito - caráter de juridicidade, a que está conforme a reta; o que dá a cada um a que lhe pertence. Dentre outros, podemos mencionar como Princípios Gerais do Direito, a Justiça, a Equidade, a Liberdade, a Responsabilidade, a Igualdade, a Resistência à Opressão e, mais positivamente, os seguintes princípios:

-“ninguém pode transferir mais direitos do que tem”; -“ninguém deve ser condenado sem ser ouvido”; -“ninguém pode invocar a própria malícia”; -“quem exercita o próprio direito não prejudica a ninguém”; -“pacta sunt servanda(as partes devem se submeter rigorosamente às cláusulas dos contratos celebrados); -“quad initia vitiosum est non palest tractu temporis convalescere” (o que é vicioso (nulo) de princípio não pode se convalidar com o transcorrer do tempo - a nulidade não prescreve).

6.2.5 - Doutrina O termo doutrina pode ser definido como o conjunto de princípios que servem de base a um sistema religioso, político, filosófico ou científico. Em Direito, podemos entendê-la como os ensinamentos e descrições explicativas do Direito posto, elaboradas pelos mestres e pelos juristas especializados.

15 Clovis Beviláqua , Apud, Washington de Barros Monteiro- Curso de Direito Civil,, Parte Geral, São Paulo,1999, p. 43. 16 Mans Puigarnau, Apud, Paulo Nader- Introdução ao Estudo do Direito, , op. Cit. p. 195.

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Conceito: é o “estudo de caráter científico que os juristas realizam a respeito do Direito, seja com o propósito puramente especulativo de conhecimento e sistematização, seja com a finalidade prática de interpretar as normas jurídicas para sua exata aplicação”. C.G.Máynez;

Ensina Ferrara sobre a autoridade científica do doutrinador: 17

"O jurisconsulto necessita de um poder de concepção e de abstração, da faculdade de transformar o concreto em abstrato, do golpe de vista seguro e da percepção nítida dos princípios de direito a aplicar, numa palavra, da arte jurídica. A mais disto deve ter o senso jurídico, que é como o ouvido musical para o músico, ou seja, uma pronta intuição espontânea que o guia para a solução justa."

6.2.6 - Equidade (justiça particular ou justiça de caso concreto).

Aristóteles vê a equidade como “o meio de corrigir a lei”, aplicando-a com justiça; já Maggiore a entende como situada em zona limítrofe entre a Moral e o Direito, como o processo capaz de retornar o Direito e Windscheid afirma que ela é a adaptação do Direito ao fato. Através da equidade, o Juiz suaviza o rigor da norma abstrata, tendo em vista as circunstâncias peculiares do caso concreto, ou seja, o julgador tempera a severidade da lei. Contudo, o Juiz só pode se socorrer da equidade quando a lei expressamente autorizar. Não pode o julgador “motu proprio” (por iniciativa própria, espontaneamente) servir-se da inspiração social da equidade. Todavia, a equidade está ínsita nos arts. 4º e 5º da LICC e, segundo Agostinho Alvim 18 , divide-se em: Eqüidade Legal - que é a contida no texto da norma, que prevê várias possibilidades de soluções. Ex: art. 1.584 do CC/2002.

Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la”.

Eqüidade Judicial é aquela em que o legislador, explícita ou implicitamente, incumbe ao magistrado a decisão por eqüidade do caso concreto.

Ex: “o Juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. (art. 127 Cód. Proc. Civil)

7 - Interpretação do Direito (Exegese Jurídica)

A Interpretação das Normas é tratada pela “Hermenêutica Jurídica”, teoria científica que tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. “A Hermenêutica abrange a interpretação e a integração e, quiçá, a própria aplicação, que é a finalidade última de toda

17 Francesco Ferrara, Interpretação e Aplicação das Leis, 2" ed., Arrnénio Amado, Editor, Sucessor, Coimbra, 1963, p. 182. 18 Agostinho Alvim, Apud, Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 1º vol. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 81.

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interpretação e integração”. A necessidade de interpretação surge a todo o momento no mundo jurídico, pois, muitas vezes, o texto legal é ambíguo e não fixa o verdadeiro significado que o legislador quis estatuir. Ensina Savigny 19 que a interpretação é a reconstituição do pensamento contido na Lei. Interpretar a Lei será, pois, reconstruir a mens legis”, seja para entender corretamente seu sentido, seja para suprir-lhes as lacunas.

(art. 5º da LICC - conteúdo: dos critérios de hermenêutica jurídica)

“Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

a) Fins sociais e Bem Comum são expressões metafísicas e de difícil compreensão. Todavia, acreditamos que o legislador, ao usar a expressão fins sociais, estava se referindo às resultantes mestras do ordenamento político, visando o bem-estar, a prosperidade dos indivíduos e da sociedade, bem como a atualização do entendimento da lei, dando-lhe uma interpretação que atenda ao momento histórico da sociedade.

Quanto ao bem comum, sabemos que é o conjunto de condições concretas, que permitem a todos os homens um nível de vida a altura da dignidade de pessoa humana. É o bem comum que impele os homens para o ideal de justiça, aumentando-lhe a felicidade e contribuindo para o seu aprimoramento.

7.1 - Métodos de Interpretação:

7.1.1 - Método da Escola de Exegese ou Método Tradicional - considera a

norma legislativa como Dogma devendo o intérprete limitar-se a pesquisar a “vontade do legislador” (Code Napoléon);

7.1.2 - Método Histórico Evolutivo ou da Escola Atualizada do Direito - sua

grande característica consiste em dar Vida aos Códigos, levando em conta às tradições, o sistema vigente como um todo, os seus princípios e as exigências do momento de sua aplicação (interação entre o Direito Positivo e a Realidade Social). A Jurisprudência é a

grande ferramenta deste método;

7.1.3 - Método da Escola do Direito Livre - sacrifica a certeza e a segurança do

Direito, determinadas pela codificação em benefício da Justiça. A tarefa do juiz é a de descobrir o Direito na Realidade Social e não nos Códigos. Entre nós, seguindo esse método, encontramos os juristas ligados a Escola do Direito Alternativo.

OBS: 1º Método (Tradicional) - sacrifica a Justiça em benefício da Segurança, mantendo vivo um direito morto; 2º Método (Histórico Evolutivo) - não impede as transformações jurídicas, nem coloca o intérprete contra os códigos. É mais compatível com o equilíbrio da

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Segurança com a Justiça; 3º Método (Direito Livre) - sacrifica a Segurança em benefício da

Justiça.

7.1.4 - Fases, Momentos ou Processos da Interpretação:

a) Interpretação Gramatical ou Literal (Filológica) - parte da norma, baseando o significado das palavras empregadas pelo legislador, não isoladamente, mas em conexão lógica e sintática com as demais. Ela dá prevalência ao sentido técnico das mesmas, sobre o usual. É a que estabelece o sentido objetivo da lei com base em sua letra, ou seja, realiza a interpretação por meio da literalidade do dispositivo normativo em face das regras gramaticais vigentes;

b) Interpretação Lógica ou Racional - é a que se baseia na investigação do

“ratio legis” (razão, fato gerador do Direito), buscando o sentido e o alcance da lei,

aplicando ao dispositivo um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas de empréstimo da Lógica Formal (Silogística), ou seja, é a investigação do fim ou da razão da lei para fixar-lhe a seu real sentido. No processo racional, encontramos:

a mens legislatori(a mensagem ou o espírito do legislador);

a “mens legis”(o espírito da lei);

a “ occasio legis(tempo em que foi elaborada a lei);

o argumento a “contrario sensu”(o significado da norma por exclusão); o argumento a “fortiori”(quem pode mais pode menos).

c) Interpretação Sistemática ou Orgânica - é a que considera o caráter

estrutural do Direito, não interpretando isoladamente as normas, mas sim, adaptando o sentido da norma ou espírito do sistema.

d) Interpretação Histórica - é a interpretação fundada em documentos históricos do Direito (projetos de lei, debates do Legislativo, pareceres, emendas etc) - (não tem força vinculativa para fixar o sentido real da “mens legis”);

e) Interpretação Sociológica ou Teleológica - É a investigação dos motivos

provocadores da lei e de seus efeitos sociais, e conferir se ele atende às necessidades econômicas, políticas e sociais da exegese (vê o sistema jurídico como um subsistema do sistema social, e não como um sistema autônomo).

7.1.5 - Resultado Final da Interpretação:

a) Interpretação Declarativa - é aquela em que a fórmula legal corresponde à

“ratio legis”, ou seja, o resultado final da exegese do texto corresponde ao sentido inicialmente evidente (“verba legis” = “mens legis”);

b) Interpretação Corretiva - é a que corrige o sentido inicial da norma, ou seja, é aquela que corrige, amplia, restringe ou modifica o sentido da norma estabelecida inicialmente. Ela pode ser: Interpretação Extensiva - empregada quando o legislador tenha dito menos do que queria “minus dixit quam voluit” (disse menos do que intencionara).

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Ela amplia a incompleta fórmula legislativa (“verba legis” < “mens legis”); Interpretação Restritiva - empregada quando o legislador tenha dito mais do que queria “plus dixti quam voluit(disse mais do que pretendia), ou seja, é aquela que restringe a fórmula ampla demais da lei (“verba legis” > “mens legis”)

7.1.6 - Interpretação em Função da Fonte:

a) Interpretação Autêntica - é a estabelecida pelo próprio legislador através de

uma nova norma, tendo por objeto a norma anterior obscura (provoca a retroatividade da

lei que foi interpretada);

b) Interpretação Jurisprudencial / Judicial (Direito vivo) - é a estabelecida

pelas decisões judiciais, pelas sentenças e acórdãos dos tribunais;

c) Interpretação Doutrinal - é a estabelecida pelos juristas, em suas obras, com

o espírito científico;

d) Interpretação Administrativa - é a estabelecida pelos órgãos da Administração Pública através de despachos, decisões, circulares, portarias etc. Desta interpretação nasce a chamada Jurisprudência Administrativa, de pouco valor para o Poder Judiciário, mas extremamente importante para o Administrador Público.

8 - Lacuna em Direito:

(art.4º da LICC - conteúdo: dos mecanismos de integração das normas, quando houver lacunas).

“Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito”.

8.1 - Lacuna em Direito - a lacuna em Direito ocorre quando o Direito ou a lei

não oferece solução jurídica para o caso sub judice”;

8.2 - Lacuna da Lei se caracteriza quando a lei é completamente omissa em

relação ao caso, ou ainda, quando a lei, anormalmente, apresenta duas disposições

contraditórias, uma anulando a outra (Lacuna Formal);

8.3 - Lacuna do Direito se caracteriza quando o Direito é omisso em relação

ao caso (Lacuna Material).

8.4 - Métodos de Integração a integração é um processo de preenchimento de

lacunas existentes no Direito ou na lei, por elementos que a própria legislação oferece ou

por princípios jurídicos, mediante operação lógica e juízo de valor:

a) - Método de Auto-Integração opera-se pelo aproveitamento de elementos

do próprio ordenamento, ou seja, pelos próprios princípios do Direito (nega a existência de

lacuna e sustenta ser completo o sistema jurídico);

23

b) - Método de Hetero-Integração opera-se com a aplicação de elementos estranhos ao sistema jurídico (equidade, natureza das coisas, justiça etc).

Portanto, no silêncio da lei, deve o julgador, a ordem mencionada no art. 4º da LICC, lançar mão do processo de auto-integração ou de expansão do ordenamento jurídico, através da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de Direito, para não deixar sem solução o caso por ele considerado.

9 - Vigência da Lei

Vigência da Lei a lei passa a existir com a promulgação, mais a sua obrigatoriedade não se inicia no dia de sua publicação, salvo se ela assim o determinar. O início da vigência é competência arbitrária do legislador, que estabelecerá, segundo o interesse público e a importância da norma, a data exata de sua publicação. O intervalo entre a data de publicação e a entrada da lei em vigor chama-se “vacatio legis” (intervalo isócrono ou simultâneo de 45 dias após a publicação, no Território Brasileiro, e três (3) meses no estrangeiro ) Art.1 .º da LICC.

Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº. 4.657, de 4 de setembro de 1942 - Pela lei Nº. 12.376/ 2010 o nome mudou para “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”).

Art. 1º - Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada.

§ 1º Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade de lei brasileira, quando

admitida, se inicia 3 (três) meses depois de oficialmente publicada.

§ 2º A vigência das leis, que os governos estaduais elaborem por autorização do Governo Federal, depende da aprovação deste e começará no prazo que a

legislação estadual fixar.

§ 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada à correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.

§ 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

9.1 - Revogação da Lei Na maioria das vezes, a lei não contém termo fixo de duração (vigência temporária), sendo feita para vigir por tempo indeterminado, e só perde sua eficácia se outra lei posterior a modificar ou revogar. Ensina Silvio Rodrigues que dessa regra decorre corolário importante. É que a lei só se revoga por outra lei (hierarquia das normas). Não pode, por conseguinte, um Decreto, ou uma Portaria Ministerial, revogar uma lei.

(art. 2º da LICC - conteúdo: do tempo de obrigatoriedade da lei)

Art. 2º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra

a modifique ou revogue.

§ 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,

quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de

que tratava a lei anterior.

24

§ 2º - A lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. §3º - Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

9.1.1 - Tipos e Modos de Revogação

Tipos de revogação:

a) Ab-rogação - Supressão total de uma lei anterior por uma posterior;

b) Derrogação - Supressão parcial de uma lei anterior por uma posterior, que

derroga somente a parte da lei anterior que foi incompatível com ela.

Modos de revogação:

a) Expresso - Ocorre quando a lei nova determina especificamente a ab- rogação ou a derrogação da lei anterior; Ex.: Art. 11 - Revogam-se o Decreto-lei nº 1.164, de 1º de abril de 1971.

“A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare parte, da LICC).

b) Tácito (implícito) - Revogação tácita é a que ocorre quando o preceito da

nova lei, sem declarar explicitamente revogada a anterior: a) seja com esta incompatível; b) quando regular inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava

a lei anterior (art. 2º, § 1º, última parte, do LICC).

(Art. 2º § 1º primeira

OBS: a) É princípio de hermenêutica jurídica que a lei posterior revoga a anterior (“lex posterior derogat priorem”) e, também, que a lei geral não revoga a lei de caráter especial;

b) quando uma lei revogadora perde a sua vigência, a lei anterior, por ela revogada, Não recupera a sua validade;

Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência” (Art. 2º § 3º do LICC).

O fenômeno de retorno à vigência de uma lei revogada, tecnicamente, é designado por Repristinação, é condenado do ponto de vista doutrinário e por nosso sistema jurídico;

c) a Constituição nova revoga totalmente a antiga.

9.2 Obrigatoriedade da Lei A lei, ao entrar em vigor, é obrigatória para todos os seus destinatários, não podendo o juiz negar-se a aplicá-la ao caso “sub judice”, ou seja, publicada a lei, transcorrida a “vacatio legis”, deve ser a lei aplicada mesmo aos casos em que for arguida sua ignorância. Portanto, depois da publicação ou decorrida a “vacatio legis”, a lei torna-se obrigatória, não podendo ser alegada a sua ignorância.

(art. 3º da LICC - conteúdo: da garantia da eficácia global da ordem jurídica, não admitindo

a ignorância da lei vigente, que a comprometeria) Art. 3º - Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

25

9.3 - Do Conhecimento da Lei

Publicada a lei e transcorrido o período de “vacatio legis”, ela vincula a todos, ou seja, prende a todos, ninguém pode fugir de cumpri-la, ainda que ignorando sua existência. O legislador presume, de maneira irrefragável que todas as pessoas conhecem a lei.

Este preceito que provém do Direito Romano - “memo jus ignorare censetur” - é uma imposição de ordem jurídica para garantir a vida em sociedade.

10 - Conflitos de leis no Espaço

10.1 - Eficácia e Conflito de leis no Espaço ocorre nos casos em que pode

ser aplicado o Direito Nacional ou o estrangeiro (por serem as partes estrangeiras, ou por

ser só uma delas ato celebrado no estrangeiro ou por se encontrar o bem no estrangeiro). Na aplicação à Lei (Direito), em regra, aplicável é o Direito nacional, ou seja, o do país do juiz, em virtude do “princípio de territorialidade das leis”.

Obs.: Este tipo de conflito é dirimido pelo Direito Internacional Privado.

(ART. 7º a 17 da LICC - Conteúdo do Direito Internacional Privado Brasileiro)

10.2 - Princípios Básicos do Direito Internacional Privado:

a) Princípio da Territorialidade segundo o qual o Direito de um país somente é aplicável dentro das suas fronteiras.

b) Princípio da Extraterritorialidade (Personalidade das Leis) fundado sobre

a nacionalidade da pessoa. “Segundo esse princípio, o indivíduo é regido, mesmo se estiver

no estrangeiro, pela sua lei nacional”.

10.3 - Princípios Básicos (Modernos) do Direito Internacional Privado Partindo do pressuposto que o princípio da territorialidade e os da personalidade das leis não podia ser admitido em sua forma absoluta é que modernamente foram criadas as seguintes teorias:

a) Teoria do Domicílio formulada por Savigny, estabelece que os chamados

direitos pessoais sejam rígidos pelo princípio da sede da relação jurídica, ou seja, pela lei do país em que a pessoa é domiciliada;

b) Teoria da Nacionalidade ou Princípio da Nacionalidade Este princípio, em oposição ao anterior, foi criado por Mancini, fundador da Escola Italiana de Direito Internacional Privado, segundo a qual a lei aplicável a uma pessoa é a de seu país de origem.

Obs.: 1ª - O princípio da sede da relação jurídica, ou seja, da Teoria do Domicílio está ligado ao jus soli” (o direito de cidadania por haver nascido naquele território), enquanto que o da Nacionalidade liga-se ao jus saguinis(direito de cidadania por pertencer ao sangue);

26

- Princípios acrescentados pela doutrina: “locus regit actum” (o lugar em que o fato ocorreu determina a lei que o rege); “lex rei sitae” (o lugar em que a coisa se encontra determina a lei a ela aplicável);

- Os princípios acima e as regras deles resultantes são aplicados nos conflitos de Direito Privado. No Direito Público, prevalece o Princípio da Territorialidade;

4ª - Segundo a maioria das legislações, a lei estrangeira será sempre inaplicável quando for contrária à Ordem Pública e aos Bons Costumes;

- O estudo dessa matéria requer, entre outros documentos, a consulta ao Código de Bustamante, Convenção Interamericana sobre o Tráfico Internacional de Menores, Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, além da Convenção Interamericana sobre Conflito de Leis em Matéria de Adoção de Menores,etc. 6ª - em resumo, podemos afirmar que o Direito de Família e o Estatuto Pessoal tenham como critério o fundado na “lex domicilii” (lei do domicílio); o casamento se sujeita “lex loci celebrationis” (lei do lugar da celebração), no tocante a celebração e a “lex domicilii” quanto à capacidade matrimonial.

11 As Fontes dos Códigos Civis Brasileiros de 1916 e 2002.

De modo genérico, podemos dizer que quanto ao conteúdo o nosso Direito Privado e em especial o nosso Direito Civil, através do Direito Português, sofreu a influência do Direito Romano, do Direito Canônico, do Direito Germânico, da Moral Cristã e do Capitalismo.

A fonte primordial de nosso Direito Civil é o Direito Romano. Embora os

nossos juristas tenham colhido grandes números de suas soluções nas Ordenações do Reino, na legislação portuguesa e brasileira anterior à publicação do CCB, no Código Napoleônico de 1804 e no Código Alemão de 1896 (BGB), “sua verdadeira fonte e a legislação Justinianéia, fonte principal, também, destes monumentos legislativos citados, pois bem sabemos, que o Código Civil Francês e Código Civil Alemão, não são senão a acomodação escrita do direito Romano à civilização moderna”. 20

Não podemos deixar de reconhecer que a mais influente fonte do nosso Direito Civil foi o Direito Português e principalmente as Ordenações de Reino.

11.1 Ordenações do Reino e Leis Extravagantes.

A Ordem Jurídica Portuguesa encontrava-se nas Ordenações do Reino, que,

resumidamente, compreenderam:

a) - Ordenações Afonsinas (1446 1514), aparecidas no séc. XV, no reinado de Afonso V, resultado do esforço do lendário jurista João das Regras que desejou libertar

20 Cf. René David, Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2002, p.10

27

Portugal dos últimos vínculos com a Espanha. Compunham-se de cinco livros, versando sobre as seguintes matérias:

Livro I Organização Judiciária e Competência; Livro II Direito dos Eclesiásticos, do Rei, dos Fidalgos e dos Estrangeiros; Livro III Processo Civil; Livro IV Direito Civil e Direito Comercial; Livro V Processo Penal e Direito Penal.

b) - Ordenações Manuelinas (1514 1603) Compilação determinada pela

existência de vultoso número de leis e atos modificadores das Ordenações Afonsinas. Foram feitas e promulgadas no reinado de D. Manoel I o Venturoso, e contêm as mesmas matérias das Ordenações anteriores. No reinado de D. Sebastião essas Ordenações sofreram grandes modificações nos livros de Direito Civil e Processo Civil, atendendo as Resoluções

do Concílio de Trento e ao Direito Canônico. Devem-se essas modificações a Duarte Nunes Leão, ficando elas conhecidas, na história, como Código Sebastiânico ou Código de D. Duarte (1569);

c) - Ordenações Filipinas (1603 1916) Com a morte de D. Sebastião na

Batalha de Alcácer-Quebir, em 4 de agosto de 1578, o rei da Espanha, Filipe II, neto de D. Manuel I, após vários entreveros unificou em 1581 os dois reinos, dando início ao Domínio Espanhol que vai de 1581 até 1640. Nesse período passaram a vigorar no Brasil as Ordenações Filipinas ou Código Filipino, que, também, era composto de cinco livros regulando as mesmas matérias das Ordenações anteriores. Essas Ordenações foram revalidadas, após o Domínio Espanhol, em 1643 por D. João IV e, no que diz respeito ao Direito Civil, vigoraram, no Brasil, até 1º de janeiro de 1917, quando entrou em vigência o

Código Civil Brasileiro de 1916. É importante esclarecer que as Ordenações do Reino não eram códigos no sentido atual, mas compilações de leis, atos e costumes, ao lado das quais, funcionam como fontes subsidiárias, o Direito Consuetudinário, o Direito Romano e o Direito Foralício (cartas forais, com as quais o rei concedia terras).

11.2 - Leis Extravagantes:

Como as Ordenações não atendiam as necessidades de desenvolvimento do Reino e das Colônias, várias leis extravagantes foram promulgadas das quais podemos destacar: Leis sobre Câmbio Marítimo (1609); Leis sobre Letras de Câmbio (1672); Lei sobre Seguros (1684) e, principalmente, a Lei da Boa Razão (1769), que era uma norma de hermenêutica, ou seja, uma lex legum (norma sobre norma) que estabelecia regras para interpretação das leis e mandava aplicar, no caso de lacuna, o Direito Romano, desde que compatível com a “boa razão”.

11.3 Elaboração do Código Civil Brasileiro de 1916.

Com a nossa Independência, a primeira Constituição utilizando-se do instituto da recepção, mandou aplicar no Brasil, como nosso Direito Positivo, as Ordenações Filipinas até a elaboração de um código Civil e determinou em seu art. 179, nº XVIII, que

28

se organizasse, quanto antes, um Código Civil e um Código Criminal, fundados na justiça e na equidade. As tentativas foram muitas, mas a demora foi mais longa do que o esperado. De fato, em que pese termos editados o Código Criminal em 1830 e o Código Comercial em 1850 a nossa codificação civil virou uma verdadeira “via crucis” e um complicado cipoal, levando o Barão de Penedo em 1845 afirmar no Instituto da Ordem dos Advogados que a situação em que se encontrava o nosso país, ainda regido pelas Ordenações e leis posteriores estabelecidas em Portugal, por leis denominadas extravagantes promulgadas no Brasil, após a Independência, formando um emaranhado indigesto e obscuro”. 21

Mas, o primeiro passo, partindo da autoridade pública, só se efetivou em 1855 quando o insigne jurista baiano Mario Augusto Teixeira de Freitas, preparou a Consolidação das Leis Civis, monumental trabalho de compilação e sistematização que depois de aprovado pelo Governo Imperial, passou a resolver boa parte das dificuldades do nosso Direito Civil. Em 1858, o Ministro da Justiças, Nabuco de Araújo, pelo Decreto Nº 2.318/58 resolveu confiar a Augusto Teixeira de Freitas 22 o encargo de preparar um projeto de Código Civil. Este, quase um lustro depois ofereceu seu projeto que ele mesmo denominou de Esboço, contendo 1.702 artigos, que mesmo não adotado no Brasil, constituiu um colosso legislativo e fonte de inspiração de vários Códigos das Américas, principalmente o Código Civil Argentino, como confessou com honestidade o jurista argentino Vélez Sarsfield . Ainda no Império um jurisconsulto mineiro Joaquim Felício dos Santos, posteriormente senador no Primeiro Congresso da República, apresentou em 1881, seus Apontamentos para o projeto do Código Civil Brasileiro”, que foi submetido a uma comissão, que acabou opinando contrariamente. No início da República, por decreto de 1890, o Ministro da Justiça Campos Salles, incumbia o jurista Coelho Rodrigues, antigo professor da Faculdade de Recife de preparar um projeto, que como os demais não foram convertidos em lei. Campos Salles, já Presidente da República, designou seu antigo colega de Congregação da Faculdade de Direito de Recife, Clóvis Beviláqua, professor de Direito Comparado, para elaborar um novo projeto, aproveitando tanto quanto possível o de Coelho Rodrigues. No mesmo ano de 1899 o eminente jurisconsulto apresentou o seu projeto, o qual, depois de 15 anos de debates, se converteu na Lei nº 3.071 de 1º de janeiro de 1916. - O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO -, promulgado de 1º de janeiro de 1916, entrou em vigor em 1º de janeiro de 1917. De fato, merecem registro as emendas de Ruy Barbosa e o debate intelectual que ele travou com Carneiro Ribeiro. A respeito ensina Sílvio Venosa:

21 Cf. Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, Rio de Janeiro: Freitas Basto, 2000, p. 9. 22 Augusto Teixeira de Freitas, o Jurisconsulto das Américas, o Maior Codificador Brasileiro, filho do Barão de Itaparica, foi o mais importante jurista brasileiro do séc. XIX. Nasceu na cidade de Cachoeiro província da Bahia a 19 de agosto de 1816 e faleceu no Rio de Janeiro a 12 de dezembro de 1883. Formado em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito de Olinda. Aos 29 anos já era um jurista de invejado renome. A Consolidação e o Esboço, pelo seu método e doutrina, foram suficientes para apontá-los ao mundo como uma nona vertente do Direito, contrapondo-se ao Código de Napoleão, influenciou os Códigos Sul-Americanos, Europeus e Asiáticos. Teixeira de Freitas passou a brilhar entre os mais notáveis juristas da época, colocando-se ao lado de Andrés Bello e Josef Story, como um dos três maiores juristas das Américas.

29

“Numerosas foram as reuniões para críticas e emendas até ser encaminhado à Câmara dos Deputados, onde a chamada „Comissão dos 21‟ redige oito volumes de atas. Em 1902, a câmara aprova o Projeto e remete ao Senado. Ruy Barbosa é o Relator da comissão e redige em três dias o seu parecer, que se prende mais ao ponto de vista da forma que de fundo. Seguiu-se energética discussão sobre a matéria, ficando famosa a Réplica de Ruy, na porfia com Carneiro Ribeiro, que redige a erudita Tréplica. Carneiro Ribeiro tinha sido antigo professor de Ruy Barbosa no Liceu Baiano”. 23

A

Rodrigues:

respeito

do

Código

Civil

de

1916,

ensina

o

eminente

jurista

Silvio

“Estupendo monumento da cultura jurídica. o Código Civil Brasileiro representava, ao tempo de sua feitura, aquilo que de mais completo se conhecia no campo do direito. Seu defeito, se tem algum, é o de ter sido elaborado ao fim do século XIX e representar a cristalização da cultura de uma época, porventura desadaptada à evolução que se seguiu” 24 .

11.4 Elaboração do Código Civil de 2002.

O atual Código Civil Brasileiro a despeito de suas manifestas qualidades e aceitáveis inovações já nasceu defasado da nossa realidade social por conta de mais de vinte anos de tramitação no Congresso Nacional. Acreditamos que a melhor solução teria sido a da reforma e atualização do monumento jurídico de Clóvis Beviláqua, cuja espinha dorsal, tal qual o Código vigente, é a mesma do Esboço de Teixeira de Freitas.

A primeira tentativa de reforma do Código de 1916 deu-se no início da década de quarenta quando surgiu o Anteprojeto de Código de Obrigações, de autoria dos insignes juristas Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimarães, que se prendeu apenas à Parte Geral das Obrigações, resultando em uma frustrada tentativa de reforma.

Entre a primeira e segunda tentativa, nas décadas de sessenta e setenta, de reformar o Código de 1916, assistimos o surgimento de numerosas leis extravagantes que alteraram de modo fundamental o conteúdo do Código Civil vigente, dais quais podemos citar: Lei nº. 883 / 49 (reconhecimento de filhos adulterinos); Lei nº. 2.437 / 55 (prazo de prescrição); Lei nº. 3.113 / 57 (alterou o instituto da adoção); Lei nº. 4.121 / 62 (situação jurídica da mulher casada) e a Lei nº. 6.515 / 77 (institui o divórcio).

A segunda tentativa de reforma, que também não logrou êxito, ocorreu por meio de anteprojetos dos renomados juristas Caio Mario da Silva Pereira, responsável pelo Direito de Obrigações e Orlando Gomes, encarregado do restante da matéria civil. Os trabalhos desses renomados professores resultaram nos Projetos de Código Civil e do Código de Obrigações. A respeito desse período ensina Silvio Rodrigues:

“Já então não eram poucos os opositores a uma reforma integral do Código Civil, e uma opinião muito difundida, da qual este expositor participava, era a de que as excelentes inovações, trazidas pelos projetos, poderiam ser

23 Cf. Sílvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral, vol 1. São Paulo, Atlas, 2001, p. 131 e 132.

24 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral,São Paulo: Saraiva, 1999, p. 12.

30

introduzidas em nossa legislação, e mesmo nos quadros do Código Civil, sem sacrifício de sua estrutura e sem se proceder à derrubada daquele imponente edifício erguido pelo talento pátrio”. 25

Em 1967, o Ministro da Justiça, Luiz Antônio da Gama e Silva, cria uma nova Comissão, sob a supervisão do sábio Prof. Miguel Reale, para rever o Código Civil, que, entretanto, prefere elaborar um novo Código em vez de emendar o antigo. Daí surgindo em 1972 o Anteprojeto de Código Civil, da lavra dos ilustres Profs. José Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoum, Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro. O Anteprojeto apresentado procurou manter a estrutura do Código de 1916, reformulando os modelos normativos à luz dos novos valores éticos e sociais. Uma segunda edição, revisada, foi apresentada em 1973, que após nova revisão e numerosíssimas modificações transformou-se no Projeto do Código Civil, que apresentado ao Poder Executivo, foi enviado ao Congresso Nacional pela Mensagem nº. 160 / 75, onde foi transformado no Projeto de Lei nº. 634 / 75.

Depois de muitos anos de debates, esquecimentos e atualizações nas Casas Legislativas do Congresso Nacional, período no qual podemos destacar as lúcidas relatorias do Senador Josaphat Marinho e do Deputado Ricardo Fiúza, o PLC nº 118 / 84 foi aprovado e, em solenidade realizada no Palácio do Planalto, sancionado, sem vetos, pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso e convertido na Lei nº 10.406, de 10 de janeiro 2002 O Novo Código Civil Brasileiro -.

11.5 - Sinopses Estruturais e Comparativas dos Códigos de 1916 e 2002.

Código Civil

1916

Parte Geral

Parte Especial

Livro I Das Pessoas Livro II Dos Bens Livro III Dos Fatos Jurídicos

Livro I

Do Direito de Família

Livro II Do Direito das Coisas Livro III - Do Direito das Obrigações Livro IV Do Direito das Sucessões

Parte Geral Livro I – Das Pessoas Livro II – Dos Bens Livro III –
Parte Geral
Livro I – Das Pessoas
Livro II – Dos Bens
Livro III – Dos Fatos Jurídicos
Código Civil
2002
Parte Especial
Livro I – Do Direito das Obrigações
Livro II – Do direito de Empresa
Livro III - Do Direito das Coisas
Livro IV – Do Direito de Família

31

Livro V - Do Direito das Sucessões Livro Complementar - Disposições Finais e Transitórias

Visualizando as sinopses comparativas dos Códigos Civis, notamos que a estrutura básica, Parte Geral e Parte Especial, foi mantida atendendo os requisitos de uma boa codificação preconizados por Savigny no método científico-racional. A Parte Geral, apesar das objeções de alguns grandes juristas 26 , é de grande utilidade por conter normas com conceitos, categorias e princípios aplicáveis à Parte Especial e com reflexo em todo o ordenamento jurídico. Tomando como exemplo a relação jurídica notamos que a Parte Especial contém, apenas, normas relativas ao vínculo entre sujeitos e objeto é a Parte Geral que estabelece as normas, os conceitos e os princípios relacionados ao sujeito, ao objeto e a forma de criar, modificar e extinguir direitos, tornando possível a aplicação pela Parte Especial.

Na Parte Geral do Código Civil contemplam-se as Pessoas que são os sujeitos de direito (pessoa natural e pessoa jurídica dos arts. 1° a 69 e as questões do domicílio dos arts. 70 a 78); os Bens Jurídicos formando os objetos do direito (bens imóveis dos arts. 79 a 81, bens móveis dos arts. 82 a 84, bens fungíveis e consumíveis arts. 85 e 86, bens divisíveis arts. 87 e 88, bens singulares e coletivos dos arts. 89 a 91, bens reciprocamente considerados dos arts. 92 a 97 e bens públicos dos arts. 98 a 103) e os Fatos Jurídicos que são as causas produtoras dos Direitos Subjetivos (negócio jurídico dos arts.104 a 184, ato jurídicos lícitos art 185, atos ilícitos dos arts. 186 a 188, prescrição e decadência dos arts.189 a 211 e prova dos arts. 212 a 232). A Parte Especial com sua função operacional preocupa-se com a aplicabilidade do Direito das Obrigações (arts. 233 a 965); Direito de Empresa (arts.966 a 1.195); Direito das Coisas (arts.1.196 a 1.510); Direito de Família (arts.1.511 a 1.783); Direito das Sucessões (arts. 1.784 a 2.027) e o Livro Complementar com as disposições transitórias (arts. 2.028 a 2.046).

II DAS PESSOAS (PARTE GERAL, LIVRO I DO CCB.)

1 Introdução.

O livro I do Código Civil Brasileiro trata das pessoas como sujeitos de direitos, que é o elemento subjetivo das relações jurídicas. Já conhecemos a distinção entre o Direito Objetivo “norma agendi” - é o Direito Subjetivo “facultas agendi”, - que é a faculdade ou poder de agir, conferido a um sujeito. O sujeito é o primeiro elemento da relação jurídica, ou seja, não há Direito Subjetivo sem sujeitos. Melhor dizendo, o Direito Subjetivo consiste numa relação que se estabelece entre um sujeito ativo, titular desse

26 Entre os nossos grandes juristas contrários a existência da Parte Geral podemos citar: Hahnemann Guimarães, Orlando Gomes e Washington de Barros Monteiro.

32

direito e um ou vários sujeitos passivos que, são responsáveis pelo dever jurídico ou a obrigação.

Em lição lapidar ensina Francisco Amaral:

Sujeito de direito é quem participa da relação jurídica, sendo titular de direitos e deveres. São sujeitos de direito as pessoas físicas ou naturais isto é, os seres humanos, e as pessoas jurídicas, grupos de pessoas ou de bens a que o direito atribui titularidade jurídica. Os animais não são sujeitos. São coisas e, como tal, possíveis objetos de direito. 27

1.1 - Relação Jurídica. A relação jurídica faz parte do elenco dos conceitos jurídicos fundamentais e constituí um foco de convergência de vários componentes do Direito. Nela, entrelaçam-se os fatos sociais e as regras de Direito.

Foi a partir dos estudos de Savigny que o mundo jurídico desenvolveu a doutrina das relações jurídicas um vínculo entre pessoas, em virtude do qual uma delas pretende algo a que a outra esta obrigada”. 28

a) Conceito relação jurídica “é o vinculo que une duas ou mais pessoas

decorrente de um fato, ou de um ato previsto em norma jurídica, que produz efeitos jurídicos, ou, mais singelamente, o vínculo jurídico estabelecido entre pessoas, em que uma delas pode exigir de outra determinada obrigação”. 29

b) - Formação das Relações Jurídicas. As relações jurídicas são relações

sociais reguladas por normas jurídicas e se formam, exatamente, pela incidência dessas normas jurídicas em fatos sociais, ou seja, quando ocorre um determinado acontecimento regulado pelo Direito, instaura-se uma relação jurídica, isto é, instaura-se um vínculo jurídico que se traduz em uma situação de poder e outra de dever ou sujeição.

1.2. Tipos de Relações Jurídicas:

a) Pessoais: de personalidade, que são as que protegem os direitos inerentes à

pessoa (direito à honra, à vida, à integridade física, etc.) e as de família formadas pelas

inter-relações de conduta, em que a conduta de uma parte depende da de outra, ou, ainda, em que a conduta de um é o meio para atingir o fim da de outra e para satisfazer ao interesse deste (Direito de Família).

b) Patrimoniais: reais, são as que ressaltam os poderes e as faculdades que tem

a pessoa em relação a um bem ou coisa, estando os demais na situação jurídica de não impedir que ela exerça tais poderes e as obrigacionais que visam prestações específicas.

27 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução , 4ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.211.

28 Cf. Savigny, Apud. José Maria Rodriguez Paniagua. Ley y Derecho, Madrid: Tecnos, 1976, p. 69.

29 Cf. Paulo Dourado de Gusmão- Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.245.

33

1.3 Elementos da Relação Jurídica.

(Norma / Contrato)

Vínculo de atributividade Objeto   Alteridade
Vínculo de atributividade
Objeto
Alteridade

Sujeito Ativo (Titular do Direito Subjetivo)

Alteridade Sujeito Ativo (Titular do Direito Subjetivo) Sujeito Passivo (Responsável pela Obrigação) a) Sujeitos

Sujeito Passivo (Responsável pela Obrigação)

a) Sujeitos da Relação Jurídica:

Sujeito Ativo - é a pessoa natural ou jurídica que na relação ocupa a situação jurídica ativa, ou seja, é o portador do Direito Subjetivo, aquele que tem o poder de exigir do sujeito passivo o cumprimento do dever jurídico ou da obrigação;

Sujeito Passivo – “é o elemento que integra a relação jurídica com a obrigação de uma conduta ou prestação em favor do sujeito ativo”. 30

b) Vínculo Atributividade segundo Miguel Reale é o vinculo que confere a

cada um dos participantes da relação o poder de pretender ou exigir algo determinado ou determinável” (Contrato ou Norma). 31

c) Objeto é o fim específico visado pela relação jurídica que recai sempre

sobre um bem patrimonial ou não-patrimonial. “O objeto é meio para atingir o fim,

enquanto que o fim garantido ao sujeito ativo denomina-se conteúdo”. 32

P.Ex. Hipoteca - Objeto é a coisa conteúdo é a garantia da dívida.

Propriedade - Objeto é a propriedade (coisa) em si; conteúdo é a utilização plena

da propriedade.

30 Cf. Paulo Nader - Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p

31 Cf. Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, Op. Cit., p. 214.

32 Cf. Paulo Nader - Introdução ao Estudo do Direito, Op. Cit., p. 293.

34

1.4 - Sinopses (Livro I - Das Pessoas), no CCB. (Parte Geral Arts. 1° a 232) (Livro I Das Pessoas Arts. 1° a 78)

Das

Pessoas

Título I Das Pessoas Naturais. (arts. 1º a 39). Capítulo I Da Personalidade e da Capacidade (arts. 1º a 10). Capítulo II Dos Direitos da Personalidade (arts. 11 a 21).

Capítulo III Da Ausência (arts. 22 a 39)

Seção I Da Curadoria dos Bens do Ausente. (arts. 22 a 25).

Seção II Da Sucessão Provisória (arts.26 a 36).

Seção III-Da Sucessão Definitiva (arts.37 a 39)

Título II Das Pessoas Jurídicas (arts. 40 a 69):

Capítulo I Disposições Gerais (arts. 40 a 52); Capítulo II Das Associações (arts. 53 a 61); Capítulo III Das Fundações (arts. 62 a 69). Título III Domicílio (arts 70 a 78).

2 Pessoa

Pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direito e obrigações, sendo conhecido, também, como sujeito de direito.

2.1 - Pessoa

Natural ou Física é o ente físico suscetível de direito e

obrigações ou como ensina Francisco Amaral:

Pessoa natural ou física é o ser humano como sujeito de direitos e deveres. Sua teoria obedece a três princípios fundamentais: a) todo ser humano é pessoa, pelo simples fato de existir; b) todos têm a mesma personalidade porque todos têm a mesma aptidão para a titularidade de relações jurídicas (CF, art. 5º); e c) ela é irrenunciável. 33

“Art. 1 o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.

Analisando o artigo acima, notamos que o Código emprega o termo pessoa na acepção de que todo ser humano, sem qualquer distinção de sexo, credo ou raça é capaz de direito e deveres na ordem civil. Ao afirmar que toda pessoa é capaz de direitos e obrigações, faz surgir a noção de capacidade, cujos poderes constitui a Personalidade Jurídica, que se concretiza ou se realiza na pessoa.

33 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 215.

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2.1.1 - Personalidade é um atributo essencial ao ser humano que tem sua medida na capacidade e pode ser conceituada como a aptidão reconhecida pela ordem jurídica a alguém para adquirir direitos e assumir obrigações na ordem civil. “A personalidade é atributo da dignidade humana”. 34

2.2 Começo da Pessoa Natural

A Pessoa Natural como sujeito de direito, é representado pelo ser humano e sua existência começa a partir do seu nascimento com vida, ou seja, a sua personalidade civil começa do nascimento com vida.

“Art. 2 o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Obs: 1ª. Concepção Ato de conceber ou gerar (no útero), caracterizado no tempo (momento) pela entrada de espermatozóide (gameta masculino) no óvulo (célula sexual feminina) e suas transformação em ovo. É importante, modernamente, estudar a questão da fecundação ou concepção artificial (in vitro, ou por inseminação).

2ª. Nascituro O ser humano já concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo.

O nosso legislador adotou como termo inicial da personalidade jurídica o nascimento com vida, entretanto, nem por isso são descurados os direitos do nascituro. A nossa lei civil afastou as questões relativas à “viabilidade” e “forma humana”.

De fato o nascimento, marco inicial da personalidade ocorre quando a criança se separa completamente do útero materno (corte do cordão umbilical), sendo necessário, também, que o recém-nascido haja dado sinais inequívocos de vida (vagidos, movimentos próprios e a respiração).

Obs: 1ª. A respiração evidenciada pelo docimasia hidrostática de Galeno constitui sinal contundente de que a criança nasceu com vida; . Se a criança nasce morta, não chegou a adquirir personalidade, não recebendo nem transmitindo direitos. Se nascer com vida, ainda que efêmera, recobre-se de personalidade, adquire e transfere direito.

2.2.1 - A questão do Nascituro

Uma das mais importantes questões a respeito do nascituro é o estabelecimento exato do início de sua personalidade, pois sendo ele uma pessoal virtual ou um cidadão em germe, ou qualquer que seja a conceituação dada, a lei não pode ignorá-lo e

34 Cf. Nelson Nery Junior, Rosa Maria Andrade, Código Civil Comentado São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

2008, p. 199.

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tem de garantir a plenitude de seus direitos. Das diversas teorias sobre essa questão três podemos destacar: 1ª) Teoria Naturalista, que entende que o nascituro não é e não pode ser dotado de personalidade. Para esta teoria a personalidade civil somente é adquirida com o nascimento com vida; 2ª) Teoria da Personalidade Condicional defendida por Oertmann, Washington de Barros Monteiro e outros afirmando que o “nascituro forma um centro autônomo de relação jurídica, por isso o Direito lhe salvaguarda os eventuais direitos. Ele é uma pessoa condicional, cuja personalidade acha-se sob a dependência de uma condição suspensiva, ou seja, do nascimento com vida.” 35 ; e a 3ª) Teoria Concepcionista do Direito Francês que defende o início da personalidade civil desde a concepção. Pesquisando a respeito, encontramos uma esclarecedora publicação científica na revista Ensaios Jurídicos de autoria do Magistrado fluminense