Contratación Bancaria T I - Barbier

EDUARDO ANTONIO BARBIER
Contratacin
bancaria
i
Consumidores y usuarios
Modalidades contractuales de banca individual
Normas aplicables. Estructura y dinmica negocial
Depsitos. Crditos. Servicios. Garantas
Condiciones generales. Responsabilidades
Prevencin y resolucin de conflictos
2aedicin actualizada y ampliada
BIBLIOTECA
UNIVERSIDAD
EMPRE.SARIAL
SIGLO VEINTIUNO
CONTRATACIN
BANCARIA
CONSUMIDORES Y USUARIOS

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EDUARDO ANTONIO BARBIER
Contratacin
bancaria
1
Consumidores y usuarIOS
Modalidades contractuales de banca individual
Normas aplicables. Estructura y dinmica negocial
Depsitos. Crditos. Servicios. Garantas
Condiciones generales. Responsabilidades
Prevencin y resolucin de conflictos
2
a
edicin actualizada y ampliada
OOOD
EDITORIAL AS'I' RU
m; ALFRIWO y RICARDO DEPALMA
e lUDAD DE m Jp.NClH AJJU:R
2002
1 a edicin, 2000.
2
8
edicin, 2002.
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO y RICARDO D EPALMA SRL
Lavalle 120R - (CI048AAF) Ciudad de Buenos Aires
www.astrca.com.ar - info@astrea.com.ar
ISBN: 950-508-537-0
PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN
, . El fenmen.o de los negocios bancarios desde un enfoque ju-
ndlCo ha merecIdo por la doctrina un tratamiento particular aten-
d.iendo a manifestaciones , aunque casi siempr'e con-
slderadas mdIVIdualmente, vale decir describiendo caracterizando
y analizando los diversos contratos bancarios, los tradiciona-
les hasta sus expresiones ms recientes, prescindiendo de una for-
mulacin global .
En ocasiones, en el afn de procurar un desarrollo ms armo-
nioso en el estudio de los contratos bancarios, el tratamiento era
presidido por un enfoque de la actividad bancaria y, en otras oca-
siones, siguiendo las corrientes ms tradicionales se procura definir
si eran aqullos los que caracterizaban a los bancos o si la influen-
cia segua un camino inverso.
Otras veces los esfuerzos bibliogrficos se concentraron en
describir algunas notas salientes de los contratos bancarios, trazan-
do un paralelo con el gnero de los contratos comerciales, sin des-
conocer su pertenencia a la estructura general del derecho comn.
En cualquier caso se advierte que, por regla, el estudio de los
contratos bancarios no ha merecido una formulacin sistematizada
de la teora general aplicable a todas sus manifestaciones, o en su
caso los aportes por lograr tal sistematizacin han sido concntri-
cos, permaneciendo en el ncleo del anlisis los propios ban?os, de
modo que slo a stos han influido sobre las notas caractenzantes
del "tipo contractual".
Esta ltima circunstancia parece a priori razonable, pues son
las entidades bancarias con su presencia las que introducen una
particular tipicidad en los negocios jurdicos que desarrollan, y son
tambin los bancos quienes por regla disean el producto, lo colo-
can en el mercado, definen su contenido Y establecen su forma.
Sin embargo, la actividad bancaria est alcanzada. por factores
exgenos que influyen decisivamente sobre. el Y las for-
mas de las relaciones juridicas; de aquellos mgredIentes nos hemos
VIII
PRLOGO 11 LA SEGUNDA F;llICIN
propuesto destacar la especial condicin que poseen los cocontra-
y demostrar al propio tiempo que esa circunstancia no es
mocua en la definicin del vnculo jurdico; luego alentamos que as
como los bancos definen el "tipo contractual", la condicin de los
agentes cocontl'atantes contribuye a definir distintos "subtipos con-
tractuales" o especies dentro del gnero de los contratos bancarios.
Tal lnea de pensamiento nos ofrece algn orden metodolgico
a partir del cllal di!'itinguimo!'i dos especies o subtipos dentro de la
contratacin bancaria: aquella donde los bancos se vinculan con
"consumidores y usuarios" de productos y servicios bancarios, y
otra donde la relacin se verifica con las "empresas", aunque cabe
distinguir aqu entre pyrnes y grandes empresas.
dvertimos al propio tiempo que la distincin no debe necesa-
riamente explorarse a endiendo a los contralos en particular, dado
que en su mayor parte su presencia se verifica en cualquiera de los
sectores del mercado bancario, sino que debe ponerse la atencin
en lo que son las notas caracterizantes de la en
mbito las que por regla estn identificadas con la U1tervenclOn
tuitiva 'del ordenamiento legal en el primero de los. sectores (el de
los consumidores y usuarios) , aspecto que se va diluyendo
de la contratacin con las empresas, en especial en el pasaje que
va de las pequeas y medianas a las grandes. .
La distincin es relevante porque proyecta consecuenCIas sus-
tanciales sobre el marco aplicable cada una de las ca=
tegoras: sobre su integracin, su mterpretaclOn Y
bre las obligaciones de las partes y, en .fin, sobre la mtensl a e
intervencin de las autoridades financIeras Y so.bre el modo de re
solver los conflictos Que en cada rbita se sUscItan.
La formulacin Que se propone, en consecuencia,. un
enfoque actualizado de la actividad bancaria, luego l.a. mdivIduallza-
cin de Jos merl:ados bancarios y con ellos la identIficacin de los
subtipos contractuales.
En esta entrega, el anlisis est centrado en la contratacin ban-
caria con los consumidores y usuari,os procurando describir las
notas relevantes que influyen de modo genrico sobre el subtipo,
en particular aquella fuertemente vinculada a la idea tradicional de
tutela destinada a restablecer el equilibrio negocial, aspecto que
preferimos explorar como un presupuesto para armonizar la activi-
dad bancaria, sin olvidar los mecanismos tradic.ionales de tutela de
la clientela bancaria.
Para que la formulacin sea tangible nos introducimos en la di-
nmica en particular analizando las condiciones predis-
puestas y los hipottICOS casos de responsabilidades recprocas dados
los supuestos de incumplimiento; al propio tiempo para que la teora
PRLOGO A LA SEGUNDA El)IC1N
IX
general de la contratacin bancaria vinculada a la existencia de los
subtipos que definen los mercados no quede en una enunciacin
abstracta, describimos la estructura, los efe ctos y las vicisitudes de
los contratos bancarios considerados individualmente, en particu-
lar los ms difundidos dentro de la categora.
El favor de los lectores nos ha impuesto acompaar el propsi-
to que perseguamos, hacer la segunda edicin del primer volumen,
ofrecindonos al mismo tiempo la oportunidad de mantener su ac-
tualizaCin, aunque en la ocasin nos ocupamos de la legisl acin de
emergencia con un tratamiento tangencial, no porque su influencia
no se haya hecho sentir, sino ms bien porque la concebimos como
una influencia transitoria, cuyo mayor impacto proviene precisa-
ment.e por haber conmovido, alterado .Y aun desvalorizado las notas
caracterizantes de un mercado que no podr funcionar armoniosa-
mente sino hasta que recupere su normalidad.
Entendemos que el mejor aporte es sostener un enfoque jurdi-
co renovado, aunque consistente para que el derecho transitorio
que impact sobre la actividad bancaria deje paso definitivo a una
estructura legal , sana, firme y duradera; para lograrlo se impone en
cualquier tiempo sostener una "teora general de la contratacin ban-
caria", que oriente por la condicin de los agentes econmicos que
participan y permita afrontar racionalmente los episodios ms trau-
mticos. AlIi estuvo nuestro empeo y perseveramos en el intento.
Igual temperamento nos proponemos segui r en la continuacin
de este trabajo, mediante el volumen 2, integramente destinado a
tratar la contratacin bancaria con las empresas.
EnUARDO ANTONIO B ARBJE\{
NDICE GENERAL
Prlogo a la segunda edicin ....... .. ..... .. .... .... ....... .... .... ..... VII
Introduccin ... .................. .. ............. ............... ............ ... .. ... .
CAPTULO PRIMERO
LOS MERCADOS BANCARIOS
Y LOS TIPOS CONTRACTUALES
A) NUEVAS TENDENCIAS EN LA ACTIVIDAD BANCARIA
l. Economa de mercado y desregulacin .. .... .. ........ .... .... 9
2. Aumento de la competencia y "bancarizacin" ...... .. .. .. . 14
3. El avance tecnolgico. Banco automatizado y banca
virtual .. ................. ........... . .... ....... ....... .... .. .......... .. .... . 17
4. El cliente bancario y la expansin del mercado .......... . 19
5. Armonizacin de la actividad y defensa de la compe-
tencia ......... ... ... .... .... ........... ... ... .... ......... .... ......... .. .. ... 20
B) Los MERCADOS DE LA ACTIVIDAD BANCARIA
6. Diversidad del mercado .. . .. ....... .... .. ..... .. .. .. ..... ..... .. .... . 22
7. El cliente singular y su insercin en el mercado ban-
cario ....... ........... ........ . ... ... ... ..... ...... .. ... .. .. ........ .. ... ..... 26
8. Empresas grandes, medianas y pequeas como eviden-
cia de la diversidad ...... ...... .. .. ..... .. .. .. .... ..... .. ...... .. ...... 27
9. La independencia como pauta calificadora ........... .. ..... 32
10. Las categoras del mercado y los subtipos contrac-
tuales .... ...... ............... .. .. ... ....... .... .............. .. ........ ...... 35
XII
1l.
12.
13.
\ 14.
INDlCE GENERAL
CAPTULO 11
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO
A) MODOS DE PROTECCIN DEL CLIENTE
El consumidor bancario ............ .... ... .......... ... .... ..... . .... 4 e
Tutela indirecta ..... ..... ... ... ......... .. .. ... ................... ..... .. 43
Tutela directa ........ .............. ..... ......... ......................... 47
a) Tcnicas de informacin .................. ......... .... .... .. ... 49
b) Tcnicas de contacto social ................................... 50
c) Tcnicas de formacin del contrato, de definicin
del contenido y los modos de ejecucin .... ... .. .... ... .
51 .-1
La Superintendencia de Entidades Financieras y Cam-
biaras en la tutela directa ......... .... ........ ..... ...... ......... . 52
15. La y las normas bancarias uniformes .. 54
16. Los cdigos de buena conducta bancaria .................... 57
B) CRITERIOS DE CARACTERIZACIN DEL CLIENTE
DESDE UNA PERSPECTIVA TUITIVA
17. Introduccin ... ... .. ....... ....... .... .. .... .... ...... .... 59
18. El cliente segn el grado de conocimiento .................. 60
19. El cliente segn la naturaleza jurdica de la relacin... 62
20. El cliente segn la intensidad de la relacin ...... .. .... ... 64
21 . El cliente segn el propsito tutelado y sus condiciones
subjetivas ..... .... .. ....... ........... ........ ...... .. ................ .... .. 66
22. El cliente bancario como consumidor y usuario ........... 69
C) LA LEY DE DEYENSA DEL CONSUMIDOR
EN LA ACTIVIDAD BANCARIA
23. La necesidad tuitiva del cliente bancario y la ley de
defensa del consumidor .... ...... .......... .. .......... ...... ...... .. 70
tNDlCE GENERAL
XIll
24. Elementos para enunciar una teora restrictiva ........ ..
25. Fundamentos para sostener una hiptesis expansiva ..
26. Cunsecuencias de la aplicacin de la ley de defensa
72
75
81
del consumidor al cliente bancario .......... .... .. .... .. .. .. ..
27. La proteccin del crdito al consumo y la conexidad
contractual .... ... ...... ... .......... ... ...... .. .... ... ........ .... .. .... . 91
2R. Hacia un estatuto de proteccin profesional del clien-
te bancario .......... .... ........... ....... .. ..... ..... . .. ....... ...... .. . 99
D) P ROTECCIN DEL CRDITO EN EL DERECHO COMPARADO
29.
30.
3L
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.
39.
40.

41.
42.

43.

44.

45.
La proteccin directa .... ... . ...... ... .. .... .. . ... ... ... ... ... ... . .. .
Derecho comunitario ... .... ... .... ... .. .. ..... .. ..... .. .. ... .... .. .. .
Inglaterra ....... ..... .... .. .... ... ..... ... .. .. .. ......... .... ....... .. ... ..
Italia .......... ..... ... .. .. ..... ...... ...... .. ..... .. .. ........ ....... .... ... .
Espaa .. ..... ... ..... ... ..... .. ... .. .......... .. ... ..... ... .. .. ..... .. .. .. .
Francia .... .. .. ... .. ..... ...... ... ... .. ... ... .. ... ....... ........ .. .... .. .. .
Alernania ..... .... .......... .... ... ....... ... .. ..... .. .. ... ... ... .. .... ... .
Pases Bajos ....... .. .. ............. .. ... .... .... .... ..... ... .... . ... .... .
Suiza .. .... ... ... ........... . .... ...... ...... .... ... .... ... ........... ....... .
Suecia ..... ....... ...... ...... ... ...... ..... ... .... .. ......... ..... ... ..... .
Brasil ..... .... ... .. ..... ... ... ....... .................. ....... ..... ... .... .. .
E ) PROTECCIN DEL AHORRO Y GARANTA
DE LOS DEPSITOS
102
104
107
108
111
116
118
119
121
123
123
Introduccin ....... ...... ..... ........ ... .... .... ... .. ......... ..... . .. .. 127
La garanta de los depsitps. Alternativas y funda-
mentos ........ ... ....... .... .... .. .... .. .. .... .. ... ..... .... ..... .. ... ..... 129
La garanta de lo::; depsitos en el mbito de la Comu-
nidad Econmica Europea y la nueva tendencia .. ...... 132
Las experiencias argentinas en materia de garanta de
los depsitos .... ....... ..... .... ... .. ....... ... .. .... ..... ......... .. ... . 135
El nuevo rgimen de seguro de los depsitos ...... .. .. .. 140
El rgimen de privilegios y la poster,gacin el", 1::1 (1,, _
_ ... _ ~ ~ -
XIV
fNO/CE GENERAL
Presupuestos y alean d 1
mite tasas l'ndl' c' t' ces e .a . proteccin: montos If-
46.
47.
, a lVas y reqwsltos .................. .
ju.rdica del seguro de depsito y las
nes SUbSIdian as
146
48.
49.
50.
51.
52.
,, 53.
S 54.
L.os ..
SIS slstenuca
a) Asistencia'
b) Informacin a los ahorristas ............. .
c) Las calificadoras de riesgo .. :::::::::::: ::::: : .............. .
d) Intangibilidad de los depsitos .............. ::::: .... .. .. ..
La inversin orientada y el "ahorro tico" ....... :: ::::::::
F) I NJERENCIA, SECRETO Y DIVULGACIN
Exposicin del cliente e injerencia del banquero ...... .
Los niveles de la intromisin .. .. ................................ .
a) Enunciacin y contenido de la informacin ........ ..
b) Consecuencias de cierta sistematizacin .. .. ..... .. .. ..
El lavado de dinero y la tutela de la actividad ........ ..
El secreto bancario ... ........ .......... .. ............... ............ .
a) Antecedentes normativos y alcances de la confi-
dencialidad ........ ........ ........ ......... ......... .. ...... ....... .
b) Situacin normativa actual ......................... ........ ..
c) Extensin ............ .. ............... ...... .. ................ .... .. .
d) Fundamento. La seguridad individual .... .. ........ .. . .
Centrales de riesgo y bancos de datos
CAPTULO III
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL
152
156
156
158
159
165
168
172
174
174
176
177
188
190
192
197
200
203
55. La contratacin bancaria .... .. ..................................... 211
56. La tcnica contract ual. El uso regular de la predis-
posicin y la condicin del cliente .. ..................... .. ... 214
57. Formulacin de un subtipo contractual............ ...... .. . 217
58. Una propuesta metodolgica para ordenar la relacin 219
-+
59.
60.
* 61.
62.
fNDICE GENERAL
xv
Soluciones normativas en cuanto a la celebracin, in-
terpretacin y ejecucin contractual ... ........... ........ .... 222
a) El contacto social. Publicidad y "marketing" ban-
cario en la integracin negocial .. ...... .... .. .... .. .. .... .. 223
1) Los nuevos hbitos en el contacto social .. .. ..... 223
2) La publicidad y el "marketing" bancario ........ .. 225
3) Difusin, formacin e informacin .. ...... .. ...... ... 227
b) Informacin .. .... ... ..... ...... ..... .... ... ... ... ... .. .... .... .... .. 233
c) El contenido contractual .. ....... .... ..... ........... .. ..... .. 243
d) Celebracin del contrato .... .. .. ....... .... ........... ... .... . 244
e) Int erpretacin del contrato ... .... ..... ...... .... .. .. .... .... 250
1) Ejecucin del contrato .. .... .. .. ... ........ .. ............ ...... 252
" A) DEPSITOS BANCARIOS
Depsitos en general .. .. ......... .. . ...... ..... ... ..... ....... .. .... .
Depsitos en caja de ahorro .... .. ..... .. .... ...... .... ...... . .. ..
a) Objeto y causa .. ...... ...... .... .......... ...... .... ......... .... .
b) Naturaleza jurdica .............. ...... .. .... ...... . ...... .... .. ..
c) Descripcin dp. la operacin .. .......... .. .... .... .. ........ .
d) Obligaciones de las partes .... ..... ............... . .......... .
Depsitos a plazo fijo .. ...... ........ ... ...... .. .............. .. .... .
a) Modalidades y contenido ...... ... .. .. .. .. .. .. .. .. ...... .. .... .
1) Las especies de la imposicin .. .. .......... ... ....... .
2) Retribucin ......... .. .. .. ...... ... .......... ...... ...... ...... .
3) Plazos ... .. ....... ... .... ..... .. . .... .... .... ... .... . ........ . ... .
b) Requisitos comunes .... .. .. .... . .. .. .. .. .. .. .... .. .... .. .. .. .. ..
1) Constitucin .. .... ...... ... .. ..... . ........ . ...... ... ....... .. .
2) Entrega de certificados ...... .... ... .......... ........ .. ..
3) Prohibiciones .. .. .... ......... .... ........ .... .... ..... .. ..... .
c) Integracin de los certificados y obligaciones del
banco ... .... .. ... ...... .... ... ... ... ... ..... ... .. .... ...... .... ... .. .. .
1) Contenidos mnimos .. ........ .. ...... ...... ... .. ...... .. .. .
2) Depsitos nominativos transferibles .. ....... .. ..... .
3) Falsificacin o adulteracin de certificados .... .
4) Fondos comunes y participaciones .... .. .... .. .... ..
5) Custodia de certificados .. .... .. .... .... .. ............. .. .
d) Publicidad de las normas ........ .. .. .. .... .. .. .. ..... .. .... ..
e) Extraccin de fondos .. ...... .. .. ............... .. .. .. ...... .. ..
f) Renovacin automtica
. ..... .. . . .. . . ... .. .. .. . ... . .. ... .. .. . .. .
254
259
260
261
262
263
267
268
270
270
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274
274
274
274
274
275
XVI
lNDlCE GENERAL
63. Cuenta corriente bancaria . ...... .. .... ........ . ....... ............ 275
a) Obligaciones de las partes ........... ..... ... ......... ..... .. 278
1) Obligaciones del cliente cuentacorrentista.. ..... 278
2) Obligaciones del banco .... .... ..... .................. ... . 279
b) Apertura y funcionamiento ................... ... .... ......... 283
1) Efectos inm diatos de la aceptacin .... .... ........ 284
2) Funcionamiento ........................................... .. . 285
c) Cierre de cuenta, suspensin de servicio e inhabili-
tacin ........ ............ ...... .... .......... .... ......... ....... .... .. 285
d) Suspensin del servicio de pago de cheques ........ 286
64. Depsitos de titulos .......... .... .................................... 287
a) Concepto y naturaleza jurdica ............... ... .......... . 287
b) El objeto y la causa ......................................... .. .. 288
c) Obl.igacion de las partes ........ ........................... 289
B)
de servicios y las operaciones subyacen-
mtico ....................................... .. ........ ... .
Di:sri:oc ' n con otras figuras ............ .. ........ . .. ..
CcllnClept;o Y caracteres .... .................................... .
'e o .......... ................... .. .. ........... ..... ............ ... .
Ob' aciones de las parLes ................................... .
) Del prestador .. ...... .... ..................................... .
2) Del usuario ... ........... ............ .. ... .... ... ..... ... ..... . .
cin del contrato ............. ... .... ..... .... .. ........ . .
QjenLaS especiales para el pago de remuneraciones.
SPIMO;IM'O 5' bancarizacin .. .. ....................................... .
O normativo y mbito de aplicacin ..... .... .. .. .
... .. ........ ..... .................. .......
............ .. ... ..... .............................
289
291
2 9 : ~
294
295
296
296
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298
298
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313
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315
315
317
318
70.
7l.
~ 72.
73.
~ ~ 74.
75.
NDICE GBNERAL
b) Naturaleza jurdica .. ......................... .............. ... .. .
c) Obligaciones de las partes ...................... .... .. ...... ..
d) Condiciones usuales ................. ......... .... .. ............ .
e) Transferencia electrnica de fondos .............. .. .. .. .
Cajas de seguridad ..... ....... .. ........ ............ ............... .. .
a) NaLuraleza jurdica y caracterizacin .. ... ............. ..
b) Descripcin de la operacin ................... .. .. ......... .
c) Ohligaciones y facultades de las partes .............. ..
C) CRDITOS BANCARIOS
XVII
318
319
319
321
323
323
::l:4
325
El crdito bancario para consumidores y usuarios 326
Prstamos personales, hipotecarios y prendarios.. .. .... 333
Apertura de crdito ..... ..... ........ ................. ......... ... .... 342
a) Concepto, supuestos y caracteres.......... ........ ... .... 343
b) Funcionamiento y obligaciones de las partes .. ...... 344
Tarjeta de crdito .......................... .... .................... ... 345
a) Funcin econmica y descripcin del sistema.. ..... 345
b) Contrato de emisin. Definicin y caracteres ...... 346
c) Distincin con otros tipos de tarjeta y su naturale-
za jurdica ......... ........................... .... ........... ..... ... 348
d) Obligaciones de las partes ...... .... .. ...... .. ..... ....... .... 349
1) Del banco emisor ... ...... .. ... ......... .... .... .. ... .. ...... 349
2) Del usuario. .... ....... ......... ..... .. .. .. ..... ..... .. .. .... .. . 351
3) Del proveedor adherido .... .... ..... ...................... 353
e) Formacin y celebracin del contrato ... ... ...... ... .... 353
f) Contenido contractual ......... .... .. ...... ..... ........ ...... .. 355
g) Ejecucin contractual .... ...... .... .... .... .... ................ 358
h) Procedimiento impugnatorio del resumen de cuen-
ta .. ... .. ... ...................... ..... .. .................. .... .... .. ..... 362
i) Procedimiento de cobro de las deudas ... .. .... ........ 366
j) Cargos, comisiones e intereses ..... ................. .... ... 368
k) Saldos de tarjetas de crdito en cuentas corrien-
tes ........ .... .... ..... .. .. ........ ....... ..... .... ...... ......... ...... . 371
1) Extincin del contrato ..... .... ........ ........ ...... ... ...... . 373
Restitucin y remuneracin del crdito ............ ......... 374
a) Trascendencia econmica de la integridad y tem-
poralidad del pago .... .... .... .... . .................. ............ 374
b) Los intereses y la limitacin de las tasas ... .. ..... ... 376
c) La capitalizacin de los intereses y el ajuste por
depreciacin monetaria... ......... .... .. ........ .. .. ......... . 381
XVIII INDIC'; GJ:;NJ:;RAL
d) Antecedentes y formulacin de la prohibicin del
anatocismo ..... ........... .. ...... ...... ... .. .. .... ... ........ .. ... . 384
e) Argumentos a favor y en contra de la capitaliza-
cin ... ....... .... .... ...... .. ....... .. .... ... .. ... ... .. .. .......... .. .. 385
f) Insuficiencia de la autonoma y realidad econmi-
co-social ................. ...... ... ... ...... ... ... ..... ...... .. .. .... .. 387
g) Preocupacin por la usura y derogacin de la
prohibicin .......... .................. . ... ...................... _.. 389
D) GARANTAS BANCARIAS
76. . omo eneral el den or como primera ga-
.ga.:-.nl:.ias Ol():rgad<lS por los consumidores y usua-
-- -- -- -- -- .... -- -- -- -- .. -- .............. . .... .... .... .
para constituirla -- ........ .... .. .... .. ..... ..
_ principiO de especialidad ....... ..... ...... .
cin a las cosas ...... .. .... .. ...... ...... ..
cin a los crditos .. ......... ..... ...... ..
abiertas y las hipotecas de mxi-
bancarias ... ... ............. ...... ... .... . .
p:::z::::a de prstamos para adquisicin de
Otras compensaciones ..
393
394
396
396
3!)7
398
400
400
403
405
406
407
408
408
Cad::r!::E;td de plazos .. .... .. .......... .. ...... ..... ... 408
crdito ... ... ...... ..... ........ ..... ........ 408
anticipadas .... ... .. .......... .. ... .. 409
e vi da ................ .... .... .......... .. .. .. .. 409
e.-..... _.& del saldo de la apertura de cr-
409
412
. tro .... .. ........ ......... .. .......... .... ...... 414
OI:a:leres y contenido del contrat o .. .. .... .... .... 414
2) . es susLanciales y clusulas corrientes.. 415
~ 79.
~ 80 ..
lNmCE GENERAL
XIX
Pagars, pagars hipotecarios y letr as hipotecarias . 417
Supuestos de conexidad contractual ...... .. ...... .... .. .... .. 420
a) El pagar.. .. .... ...... .... ............ .. ........ .. .... ... .. .. ........ 421
b) El pagar hipotecario.......... .. ....... .. ... .... .... .... .. .. ... 423
e) La letra hipotecaria ........ .. .. .. ....... .. .. .. .... .... .. .. ... .. .
Garantas personales: la fi anza .... .. .. .. ..... .. .. .... .. ...... .. .
a) Caracteres del contrato ........ ....... .. ... ..... .. .. ... .... .. ..
b) Capacidad para otorgarla ...... ... .... .. .. ..... .... .... .. ... ..
c) Obj et o contractual .. .. .. .. . ...... ..... .. ........ ... ..
d) Ext ensin .... .... .... ..... ....... ...... .. .. .. ....... .... .... ... .. .. .
e) Forma y prueba .. .. ....... .. .. .. .. .. .. .. .... .. ...... ... .. ........ .
f) Clases ......... ....... ..... ... ... .. .. ... .. ............ ... .... .. .... .... .
1) Fianza simple .... .. .... .. ..... ... .. .. ...... . .... .. .. ... .. .... ..
2) Fianza solidaria ... .. .... ... ... ..... ........ ... .... .. .... .... . .
3) Principal pagador .. ......... ... ........ .... .. .. .. ..... . .. .. ..
4) Fianza bancaria ... .............. ..... ... .... .. .. .... .. ....... .
g) Efectos . .... ............... ... .. .. . ........ .. ......... ........... ..... .
1) Entre el fiador y el acreedor ........... .. .. ...... .. .. ..
2) Entre el fiador y el deudor ...... .. .. ....... . ..... .. .. ..
3) Entre cofiadores .. .. .. .. .. .. ........ .. .... .. ...... .. ....... ..
4) Entre el deudor y el acreedor ......... .. .. ... ... . ... ..
h) Extincin .................. .... .... ... ......... .. .. ....... .... .. .... . .
1) Por Va directa .... .. .......... ... .. .. .......... .. .... .... .... .
2) Por va de consecuencia .. .. ..... .. ..... .. ....... .. ... .. ..
a) Pago ......... ... .... ..... .... .. .. ... ............ ..... ... ..... .
b) Novacin .... ..... ...... ....... .. ....... .. .... .... . .. ..... . .
e) Compensacin .... ....... .... .. .. .... ... .. .. .... ... .... .. .
d) Transaccin .... .... ... ... ...... .... ... .. ..... .. ... . ... .. .. 445
e) Confusin ........... .. ... .. ........... ..... ................ 445
429
430
431
432
433
433
434
434
434
435
435
441
441
442
442
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443
444
444
444
444
444
1) Renuncia o remisin de la deuda ...... ... ...... 445
g ) Imposibilidad de pago ..... .. .... .... .. .. .. .... ....... 445
E) LA SNTESIS CONTRACTUAL: LA CUENTA NICA
& 81. Los "servicios mltiples" o la "cuenta nica" ... .. .... ..... 445
82. El cliente bancario de hecho .. ... .... ........ .. .. .. .. .... .... ... . 447
83. El etiquetamiento del usuario y la institucionalizacin
del cliente bancario .... ..... .. ... .. .... ..... .. .. .... .. .... .. ... ... ... 449
84. Caracterizacin del "cliente" o "unidad de cuenta" ..... 452
xx
INDICE GE ERAL
85. Las solicitudes Hmibus ................. ... .................. ..... 455
a) La invitacin .......... .... ... ......... .... ..... ... ......... ... ... . 455
b) La oferta ..................................................... ...... 456
c) La aceptacin ........ .. .... . .. ... ...... ...... ... ... ... ... .. .... .. 456
86. El contenido obligacional de las condiciones expansi-
vas . El objeto y la causa contractual.... ... ... .. ... ...... 457
a) Costos imprecisos... .......................... ...... ... ........ 460
h) Costos ocultos ............. ............ .. .. ... ...... .... ..... ..... 461
c) Rgimen de notificaciones ................................. 462
d) Rgimen de incumplimiento ... .... ............ ..... ....... 463
e) Medios de prueba y jurisdicCin alternativa. ... .... 463
f) Las condiciones generales ..... ............................ . 464
CAPTULo IV
CLUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA
CO TRACTUAL BANCARIA
7.
99.
100.
)
467
los remedios sustanciales.
geceralles ...... ..... .. ..... .................... .
475
479
481
497
499
ahorro .. ..... .............. ..... 500
seguridad ......... ..... .... .... 501
....... ...... ......... ........ .... ... .... 504
automtico ..... ...... ... .. .... . . 506
506
508
51G
519

10l.
102.

103.
104.
105.

106.

107.
108.
109.
110.
111.
112.
113.
lNDlCE GENERAL
B) CLAUSULAS LlM1TATIVAS y EXONERATIVAS
DE RESPONSABILIDAD
Proliferacin de estas clusulas .. ...... ...... .......... . ......
Caracterizacin y presupuestos .... ..... ... ....... ....... ... ..
Los juicios de valor .. .... .. .. .. ...... . .... ..........................
La ineficacia desde la perspectiva subjetiva ... ........ ..
La ineficacia desde la perspectiva objetiva ..... .. ...... .
La ineficacia desde la perspectiva funcional ............
El contenido obligacional y las perspectivas adecuadas
La asuncin por el adherente del caso fortuito y la
perspectiva objetiva-funcional .. ..... .. .... .. .. ... .. ............
CAPTULO V
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS
Y CLIENTES
La proteccin subsidiaria ... ...... .. .......... ... .. .. ...... .... . .
Enfoque general de la responsabilidad del banquero ..
Responsabilidad contractual del banco .... ..... .... ..... .. .
Responsabilidad precontractual del banco. Contrato
e importancia relativa del consentimiento ..... .... ...... .
a) Gestacin del contrato y tratativas preliminares ..
b) La invitacin a ofertar y la publiCidad ..... ....... ... .
c) Libertad de contratar y abuso del derecho .. .... .. .
d) Las directivas de la buena fe y del enfoque obj e-
tivo del contrato .... .. .............. .. ........ .. ...... .. ..... .. .
e) Extensin de la responsabilidad precontractual .. .
Supuestos partiCulares de r esponsabilidad contrac-
tual ... .. .. ... ...... .. ........ ...... .......... .... .. ....... .. ........ ... ... .
a) La distorsin en la predisposicin contractual ... .
b) En los depsitos en caja de ahorro y a plazo fij o
e) En la cuenta corriente
d) En el cajero
.... .... ...... ...... ........ ..... ....
e) En el dbito automtico
f) En el depSito de ttulos .. .. .. .. .... .. ..
g) En las cajas de seguridad .. .... .. ........................ . ........................... ' .. .... ..
XXI
521
524
525
527
528
529
532
534
537
538
543
544
546
548
549
550
552
555
555
559
562
567
568
569
570
XXII
114.
fNDICE
h
1
.)) En la tarjeta de crdito .. ... ..... ... ... ... .... .
En los contratos de crdito .. .. .. ... .... .
1) En la apertura de
2) En el prstamo bancario
El deber de seguridad en la
CAPTULO VI
MECANISMOS PARA LA PREVENCIN
Y SOLUCIN DE CONFLICTOS
A) PROCEDIMIENTOS
582
586
588
590
591
115. En la ey de defensa del consumidor y del usuario ... 599
116. La en el sector bancario ..... 602
117.
11 .
119.
a) le de defensa del
arbillJ'aie ...................... .............. .
'IIlpOlledmres ........... ... . ......... ... . . .
denrlIo .............................. .. .... ..... ......... .
ediIJnienmes;peciial ............... ..... ... ........ ..
re.:::or,!j()S ........ . .. ........... .
proc-edinliemos CClIDCW7efltes ...... ..... ..... ... ........ .
a) Defensoria el Po
b) Defensora del Pue la Ciudad de Buenos
603
606
609
611
612
613
613
616
616
617
617
618
619
624
6:3 1
G31
Aires ........ .... .. ........ _............. ... .. ................. ... .. .. 636
120.
12l.
122.
123.
124.
125.
126.
127.
NDICE GENERAL
B) MECANISMOS ALTERNATIVOS
La multiplicacin de los contactos, la complejidad
negocial y el aumento de la fri ccin ......... .. .... .. .... . .
Mtodos tradicionales de solucin de con flictos .. .... .
Los procesos de solucin de conflictos ..
Nuevas prcticas y sol uciones internas ........ ..... .. .. .. .
El cliente y las oficinas de reclamos ........ ... ......... .. .
C) EL "OMBUDSMAN" BANCARIO
Su aparicin ... .. .. ..... .... ... ..... . . .. .... ......... .. ......... .... .. .
Organizacin y funcionamiento en el derecho ingls
e italiano .... ..... .. ..... .. ....... ... ... .. . ... .. .. .............. ..... .. . .
a) Incumbencias ....... ...... ............ ...... ..... ....... .... .... . .
b) Procedimiento y de la interven-
cin ...... .. .................... .... ....... ....... ................ .. .. .
Propuesta de concrecin en el mbito local .... ... ..... .
XXIII
640
644
645
647
651
656
660
664
667
671
Bibliografa .................. . . ... .. . ......... . ..... ..................... .... ...... 677
INTRODUCCIN
La contratacin bancaria ha sido y es el eje alrededor del cual
gira y se desenvuelve la actividad. Ha sido a la vez el soporte jur-
dico de todas las operaciones y un mecanismo eficaz para vincular-
se con la clientela.
Tal protagonismo justifica por s1 solo ocuparse suficientemente
del fenmeno , sea desde una perspectiva general o en cuanto a los
supuestos particulares. Es que la materia ha evolucionado de tal
modo y despierta tal inters que siempre se encuentra una ocasin
adecuada para volver sobre ella.
Sin embargo, la contratacin bancaria ofrece la posibilidad de
ocuparse de ella no slo como un fin en s mismo, sino tambin como
un mecanismo adecuado para componer intereses, pero ya no slo
en atencin al plano individual y concreto de los derechos subjeti-
vos, sino tambin como recurso eficaz para neutralizar las distorsio-
nes que se manifiestan potenCialmente ante una comunidad inde-
terminada.
En efecto, una adecuada disciplina contractual puede consti-
t uirse en un elemento de inestimable valor para corregir distorsio-
nes del mercado, para neutralizar ejercicios irregulares y aun para
humanizar el quehacer econmico, lo que tiene incidencia sobre las
relaciones particulares y tambin sobre la dinmica negocial de un
sector de la economa.
y la disciplina contractual asume un rol de mayor trascenden-
cia cuanto ms se aleja la contratacin de la posibilidad de ade-
cuarse al postulado aparentemente inconmovible de la autonoma
de la voluntad. Esto sucede al vincularse "categoras" con notorias
diferencias estructurales, como cuando se conecta la empresa con
los consumidores y usuarios o, en el caso que ahora nos ocupa, la
empresa bancaria con la clientela no profesional.
Es que si el paradigma de la autonoma de la voluntad ha evi-
denciado fisuras en la actividad econmica, en pocas se ha hecho
tan notorio como en la contratacin bancaria. Tal vez ello se deba
\ . Ilarbier. ~ 11 usuarios .
2
CONTRATACIN BA,\CARIA. CONSUMIDORES y USUARIOS
al fenmeno generalizado de la adhesin, a las condiciones califica-
das de la o a la falta de profesionalidad de los adherentes,
entre otras mltIples cIrcunstancias.
En ocasiO!;es, aquellas circunstancias desequilibran tes se po-
tencIan . por multIples factores econmico-sociales que inciden de
modo dIrecto o mdIrecto. De all que se impone en primer lugar
aprehenderlas adecuadamente, desde que no resultan indiferentes
en el plano concreto de la contratacin individual.
. Otras veces, la ausencia de una disciplina negocial adecuada
qUIebra adems el equilibrio entre empresas de un mismo sector
altera la competencIa y facilita la profusin de prcticas desleales.'
En uno y otro mbito -el de la vinculacin con los clientes y el
de la relaCIn en.tre las empresas bancarias-, la disciplina contrac-
tual puede. constItUIrse en un mecanismo eficaz para neutralizar el
desequilibrIo entre los contratantes y tambin puede contribuir a
mejorar la competencia en el sector donde esas relaciones se con-
cretan.
Se trata, en consecuencia, de asignarle a la "contratacin" una
funCIn trascendente, adjudicarle una cualidad social y concebirla
como un factor de eqUIlIbno. Estos cometidos se justifican en al-
gunos supuestos ms que en otros, pero no son extraos a una
?OnCepCIn mtegral del contrato como factor de armonizacin de
mtereses.
Es que si se adscribiese a una nocin objetiva de contrato
no habna razones para ocuparse de modo particular de la contrata-
en algn sector Sin embargo, dada la prevalen-
CIa de . una fortsIma corrIente subjetiva, actualmente en proceso de
reverSIn en la comUnidad jurdica, parece prudente poner en evi-
denCIa los mecanismos sustanciales y procesales que tienden a al-
canzar el equilibrio all donde se diluye.
En sintesis, para lograr que la disciplina contractual sea al mis-
mo tIempo factor de . equilibrio en las relaciones particulares y me-
canismo de armOniZaCIn SOCIal, se debera atender, en la actividad
bancarIa, al contacto con conswnidores y usuarios, en especial. Pero
al. ffilsmo tIempo se debe tratar de ratificar la idea de que la disci-
plma contractual puede aswnir una funcin que trasciende el plano
de los mtereses partIculares e inmediatos.
Ahora ?ien, en trminos generales puede verificarse que los es-
fuerzos POltICOS, general, y los intentos jurdicos, en particular,
han procurado -y aun lo mtentan- alcanzar la justicia social tratan-
d? de abolir, o por lo menos reducir en la medida de lo posible las
dIfer:ncIas entre los hombres, o si se quiere, entre los de
mteres del mercado.
INTRODUCCIN 3
En ese sentido, procuran restablecer el equilibrio otorgndole
a los ms dbiles una fuerza suficiente que les permita alcanzar
una cierta vinculacin con los ms poderosos. Por ende, la iguala-
cin procede de factores externos que pueden contribuir a ese fin;
algunas veces slo lo logran parCialmente y, en general, lo logran
en contadas ocasiones o por un tiempo efmero.
Pero no siempre se advierte que el "equilibrio" es el estado de
un cuerpo requerido por varias fuerzas cuyos efectos se destruyen
entre s; mientras que la "armona" es el acoplamiento entre las
partes de un todo, de manera que concurran a un mismo fin. El
fiel de la balanza es el indicador ideal del equilibrio, el que reposa
por definicin en la igualdad; desde el momento en que el peso au-
menta en uno de los platillos, se rompe el equilibrio. La armona,
por el contrario, exige la desigualdad; ya no se trata de fuerzas
opuestas que se anulan recprocamente, sino de una concordancia
interna, de una congruencia espontnea entre elementos que esca-
pan a la gravedad.
En efecto, como describe el filsofo THIBON
1
, la gran tara de
nuestra vida poltica, social y econmica es que todo depende del
equilibrio mucho ms que de la armona: la despiadada rivalidad
que hace estragos entre las clases, las razas .y las naciones est ah
para justificarlo. En tal clima, la desigualdad -que por s misma es
un factor de armona- engendra fatalmente el desequilibrio, pues el
equilibrio no es ms que una discordia latente y contenda que en-
tra en abierto conflicto desde el momento en que una de las fuer-
zas en juego aventaja a la otra.
El gran desafo es, en consecuencia, tender hacia un orden ar-
mnico donde se asegure la concordia de las partes, lo que exige
en el plano de la contratacin la bsqueda comprometida de ele-
mentos que contribuyan a la justa composicin de intereses. Este
propsito, llevado al mbito de la actividad bancaria, supone por
parte de la banca reconocer que los factores externos que procuran
el equilibrio son slo mecanismos de nivelacin impuestos por las
dificultades propias de los bancos para desarrollar comportamien-
tos armnicos, por lo que, lejos de resultarles extraos, deben ha-
cerlos propios para alcanzar dentro de la actividad una justa convi-
vencia.
Con ese sentido se propone esta obra, donde se intenta descri-
bir los desencuentros, pero al mismo tiempo evidenciar que existen
mecanismos jurdicos que pueden razonablemente facilitar la armo-
nizacin del sector entre pares (los propios bancos) y dispares (los
I THlBON, El equili brio y la arnwna, p. lIB.
4
CONTRATACiN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
bancos y sus clientes), los que pueden sintetizarse en una adecua-
da disciplina contractual.
Ello es posible especialmente en cuanto "el contrato" mismo es
la armonizacin de intereses, hecho que se ve contemporneamen-
te favorecIdo, ya que algunas reformulaciones en el desempeo de
la empresa bancana parecen tender hacia ese objetivo.
. En efecto, la actividad bancaria afronta el ms difcil compro-
rruso que se puede presentar en la actualidad, cual es llevar al pla-
no concreto la matenalizacln del efectivo inters por el cliente y
la posIbIlIdad de realIzarlo proyectando ventajas recprocas para
bancos e mdlVlduos. Esta enunciacin no es restrictiva ni se cir-
cunscribe slo a la entidad misma que se propone alcanzar el pro-
PSItO; de Igual modo, tampoco debe agotarse en el estrecho mbi-
to del cliente capturado.
Es as que el inters por el cliente debe extenderse a todos
los que tengan la potencialidad de serlo, es decir que debe atender
a una comunidad indeterminada que puede requerir los servicios
bancarios. De la misma manera, no debe constreirse a la satis-
faccin del beneficio de la entidad que se propone el desafo de
ocuparse adecuadamente del cliente, sino que deben pensarse y
ejecutarse comportamIentos que se irradien a todos los bancos
obligndose stos recprocamente a mejorar las condiciones del
mercado bancario en su conjunto.
. Con ese presupuesto, conviene sealar que el mercado banca-
no actual (y proyeccin) debe adecuarse a los nuevos requeri-
rruentos del publico, pero a la vez los bancos deben obligarse a ins-
tar a qUIenes dentro de la corporacin todavia no se exigen a s
rrusmos una adecuada conducta protectoria del cliente.
En efecto, la clientela bancaria no debe permanecer como una
categora de la proteccin ms general que se le dispensa
al consurrudor y usuano de otros bienes y servicios.
Cabe sealar al respecto que los interlocutores de la banca
constituyen en su conjunto un grupo heterogneo dentro del cual
no todos padecen de las mismas desventajas comparativas en con-
traposicin con el ejercicio desplegado por las entidades.' De alli
que, en primer lugar, se debe identificar a los ms vulnerables y a
la vez ms proclIves a algn padecimiento en el intercambio.
A continuacin es procedente enunciar y en su caso desarrollar
son los mtodos ms adecuados para alcanzar una atencin
Hu rl ' 1 . nte del cliente. Especialmente frente a las manifestaciones
1l 0!locml es ms de la banca, que se presentan complejas
HU apancln en. el mercado hasta la concrecin de los nego-
( IOH 1'11 (' 1 plano mdlVldual, generando y proyectando riesgos hacia
la pI apa dI' t'j ccucin.
INTRODUCCi N 5
La idea de desarrollar mecanismos de tutela adecuada no es un
tema menor, no slo por la dificultad que supone alcanzarla con re-
glas precisas o comportamientos todava en formacin, sino tam-
bin porque en el mbito local carecemos de referencias legales ta-
xativas suficientes para este sector del consumo. Ello se acenta
al reconocer en la actividad manifestaciones negociales que se in-
corporan y renuevan a un ritmo vertiginoso y que exponen al clien-
te recurrentemente.
Existen nuevos fenmenos sociales y econmicos que se desa-
rrollan dentro de los negocios bancarios y delinean a la vez nue-
vos enfoques jurdicos, que en ocasiones no son suficientemente
aprehendidos, cuando no ignorados. En consecuencia, eviden-
cian una orfandad regulatoria manifiesta, entendiendo por tal ya
no la falta de un especfico, minucioso y oportuno tratamiento,
sino la inexistencia misma de referentes jurdicos que brinden una
adecuada contencin.
Con todo, es necesario verificar si con lo que se cuenta para
atender al cliente bancario es suficiente y, en su caso, cunto de lo
existente puede ser de utilidad, sin que ello importe ceirnos a me-
canismos de proteccin locales o que slo han sido probados sufi-
cientemente en otro mercado.
Llegados a ese punto es necesario sealar que todo el proceso
de bsqueda para alcanzar una proteccin adecuada del cliente no
puede desenvolverse en un plano terico de desigualdad e indife-
rencia, ya que ello conducira a intentar restablecer la armona im-
poniendo desde afuera un sobrepeso en el otro extremo de la rela-
cin -la banca-o Por el contrario, el propsito requiere que ese
mismo sector sea el que despliegue mecanismos de tutela, puesto
que con ello, a la vez, se imponen estmulos directos para mejorar
su aspecto interno. Al mismo tiempo, deben fijar correctivos que
mejoren la competencia, neutralizando las desigualdades estructu-
rales entre la clientela y la banca, y coetneamente deben inhibir
las distorsiones funcionales habidas entre los propios bancos en su
relacin con los clientes. As, proteccin del cliente y defensa de
la competencia se conjugan, retroalimentndose recprocamente.
La tutela del cliente no es slo un dbito jurdico y social, sino
que es un presupuesto para armonizar la actividad bancaria y un
recurso saludable para que los bancos se ocupen con mayor denue-
do de aquellos que menoscaban el ejercicio del crdito con compor-
tamientos desvaliosos, afectando por igual a entidades y clientela,
en lugar de disear mecanismos de prevencin exorbitantes.
Con esta lnea de pensamiento mantenemos la coherencia con
el propsito que nos impusiramos al comenzar, ya que a la vez que
no ignora la realidad de la actividad, disipa la ingenuidad, fortalece
6 CONTRATACiN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
el inters por los comportamientos ticos y aspira a no convertirse
en instrumento de conductas desvaliosas. La mayor preocupacin
es alcanzar una sntesis entre intereses que no estn contrapues-
tos , salvo cuando se desnaturalizan.
Tutela del cliente, defensa de la competencia y armonizacin
de los comportamientos concurrentes en la actividad bancaria son
objetivos que pueden alcanzarse, utilizando o desarrollando meca-
nismos adecuados. Nuestro propsito ha sido sealar algunos de
ellos, generados por la necesidad de llevar al plano concreto la idea
de lo justo.
De todos los mecanismos protectorios los que ms interesan
son aquellos que permiten neutralizar los desequilibrios y atender
de modo suficiente los conflictos, con recursos apropiados, de baja
resistencia en la comunidad, de admisibilidad suficiente en nuestro
sistema bancario y compatibles con el ordenamiento jurdico. Pero
al mismo tiempo deben probar que el inters por el cliente no es
un recurso dialctico ni una actitud efectista de la banca para ade-
cuar su conducta a las nuevas tendencias del marketing.
Entendemos que se puede alcanzar ese inters con un ordena-
miento tuitivo especfico para "el crdito y el ahorro", con el desarro-
llo de una disciplina contractual armoniosa y con la materializacin
de mecanismos alternativos de contencin de conflictos diseados
por los propios bancos -aun adoptando otras experiencias del dere-
cho comparado-, sin que le sean impuestos, para que se sometan a
ellos de buen grado. En este ltimo aspecto, cabe hacer referen-
cia a la institucionalizacin del "defensor del cliente bancario" o
bien llamado "ombudsman bancario".
Es en ese entendimiento que hemos efectuado el anlisis de la
actividad, en primer lugar con una observacin del contexto real en
el cual se desarrolla, extrayendo las circunstancias que considera-
mos relevantes: las de orden subjetivo -heterogeneidad de la clien-
tela, desigualdad estructural frente a la banca, poder de hecho del
mercado y cambios de comportamiento de la clientela y de los ban-
cos- y las de orden objetivo -avance tecnolgico, nuevas manifesta-
ciones negociales, mecanismos de proteccin imprecisos y acelera-
cin en los cambios-o
Una vez descripto el cuadro fctico que nos ofrece la realidad
econmica y jurdica habida en torno de la actividad bancaria ad-
vertimos que alli mismo surgen algunos indicios bsicos normativos
-"las bases"- que confirman la necesidad de una tutela adecuada y,
al rrusmo tiempo, la posibilidad de valernos de las reglas existentes,
pero mejoradas y adecuadamente canalizadas.
Esas "bases", sin embargo, demuestran que no son suficientes
y que la experiencia del derecho comparado se encuentra en un es-
INTRODUCCiN
7
tadio de evolucin superior en materia de tutela del cliente, funda-
mentalmente a tenor de los mecanismos de proteccin del crdito:
En conclusin, cabe impulsar la implementacin de un sistema
de tutela especfico para los usuarios y consumidores de los serVI-
cios y productos que provee la banca, que cubra la insuficiencia del
rgimen tuitivo general y que obligue. a sin retace os. Con
este propsito deben disearse mecarusmos JurldICOS. de tutela des-
de una doble perspectiva -indirecta y dlrecta- equilIbrando los. lTI-
tereses entre las empresas bancarias y entre stas y los usuanos.
Asimismo, se impone que la banca impulse o. al menos adscnba a
un "sistema alternativo de atencin del usuano y de resolUCIn de
conflictos", que cuente con el sector financiero como un impulsor
decidido en provecho propio y de la comumdad.
Ese propsito, al mismo tiempo, es el que se evidencia no slo
como adecuado dada la funcin trascendente de la banca en la ac-
tividad sino sobre todo como el imprescindible para sa-
tisfacer la "funcin de proteccin" que se espera de esa mIsma ban-
ca y que da razn a su existencia, pero procurando alcanzar una
verdadera dimensin tica, que contribuya a moralizar el actuar eco-
nmico.
En el intento por lograr ese fin, se analizarn las posibilidades
para que la economa, al menos en el sector influenciado por la
gestin bancaria -que no es menor-, se desarrolle dentro de la so-
ciedad poltica en busca del bien comn.
CAPTULO PRIMERO
LOS MERCADOS BANCARIOS
Y LOS TIPOS CONTRACTUALES
A) N UEVAS TENDENCIAS EN LA ACTIVIDAD BANCARIA
1. E CONOM1A DE MERCADO Y DESREGULACIN. - El espacio vital
de la comunidad argentina se ha transformado en la ltima dcada
en forma, cuanto menos, significativa: recomposicin institucional,
incorporacin de nuevas pautas culturales, comportamientos socia-
les de difcil aprehensin y, en el punto que ahora nos ocupa, nue-
vas conductas econmicas.
As, el avance del libre mercado se ha constituido tal vez en el
dato ms relevante de una nueva direccin econmica; la contro-
versia entre la Argentina dirigista y la Argentina reguladora slo se
hizo notar en tiempos recientes, luego de atravesar una etapa de
desapego absoluto del indelegable ejercicio tutelar del Estado.
En ese proceso, las reglas del mercado financiero sufrieron
mutaciones relevantes. As emergi el inters por las nuevas alter-
nativas de inversin, la sustitucin prctica del peso argentino por
el dlar estadounidense, la reduccin y la concentracin del merca-
do, la proliferacin de nuevos negocios y tambin de nuevas mo-
dalidades de prestacin de servicios, y el repliegue de las inter-
venciones oficiales, entre otras manifestaciones notorias de ese
cambio, tendencia que se interrumpi luego en forma traumtica.
La mutacin fue acompaada por la proliferacin de un buen
nmero de leyes de orden estrictamente econmico: la de emergen-
cia econmica (ley 23.697); la de desindexacin (ley 24.283); la de
convertibilidad (ley 23.928); la de modificacin de la carta orgnica
del Banco Central de la Repblica Argentina (BCRA; ley 24. 144); la
de entidades financieras (ley 21.526), y los decretos de desregula-
cin econmica (decr. 2284/91); el nuevo ensayo intervencionista
10 CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
se plasm originalmente con las restricciones para los retiros de di-
nero en efectivo y las transferencias al exterior (decr. 1570/01) para
concluir con una devastadora legislacin de emergencia (leyes 25.561,
25.562, 25.563, 25.587 y 25.589; decrs . 71/02, 141/02, 214/02, 260/
02, 318/02, 320/02, 410/02, 494/02 y 905/02) a la cual nos referiremos
slo en la medida de lo estrictamente necesario, pues lejos de evi-
denciar hitos en la evolucin del mercado bancario han constituido
un dudoso marco normativo para sostener una rareza absoluta como
es la desaparicin temporal del sistema financiero en la Argentina.
Volviendo entonces a la tendencia del sector financiero antes del
impacto de "la emergencia", se destacaba que desde el BCRA se ins-
trument la derogacin del impuesto a los dbitos bancarios, se
increment el lmite de la tenencia de participaciones societarias y
se derog la prohibicin de otorgar avales y garantas en moneda
extranjera. Tambin se flexibilizaron las normas sobre condcio-
nes de seguridad y se facilit el funcionamiento operativo de cuen-
tas corrientes, de ahorro y plazos fijos.
A! mismo tiempo, se libr al criterio de las entidades la aplica-
cin de las tcnicas de control interno, y hubo desregulacin tam-
bin en materia de operaciones en das inhbiles.
En otro orden, se facult a las entidades financieras a emitir
obligaciones negociables y a intervenir en la colocacin de acepta-
ciones, papeles comerciales y obligaciones negociables emitidas por
empresas. Es ms, la limitacin de la garanta de los depsitos y
la medicin del riesgo para determinar la exgencia de capitales m-
nimos, fueron sealadas como evidencias de un indudable sesgo
competitivo! .
En ese contexto, la competencia aument cada vez ms, y tal
como vena sucediendo en el mbito de la Comunidad Econmica
Europea, se not una importante derivacin de los capitales hacia
otras posibilidades dstintas de las ofrecidas por los bancos: se in-
tensific la competencia y se produjo una modificacin de las es-
tructuras bancarias, se asisti a liquidaciones, alianzas, fusiones y
absorciones y, al igual que en casi todos los pases, los bancos se
enfrentaron a la marginalizacin de las tasas de crditos y al enca-
recimiento de los recursos
2
.
Con este panorama de mayor competitividad que an impera
en la actividad bancaria, es dable afirmar que se incrementan los
! FERNANDEZ, mensaje en "Terceras Jornadas Bancarias de la Repblica Argentina
1992. El redescubrimiento del mercado", RDBAF, 1992-235.
2 LAGAYEITE, La integracin del sistemaJinanciero en Europa 1992, en "Terce-
ras Jornadas Bancarias de la Repblica Argentina 1992. El redescubrimiento del mer-
cado", RDBAF, 1992-257.
LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES 11
riesgos, se reducen los mrgenes de beneficios y se impone la bs-
queda intensiva de clientes para colocar la mayor cantidad de pro-
ductos y servicios.
Por tal motivo se afirma que la banca argentina est viviendo
un momento de gran transformacin, del cual slo sobrevivirn los
mejores posicionados. La competencia es cada vez ms agresiva, y
la lucha por aumentar los mrgenes y dsminuir los costos es cada
vez ms constante. Hay un mercado que los bancos se disputan y
para el cual , hoy ms que nunca, necesitan utilizar tcnicas de mar-
keting, diferenciacin, segmentacin, pricing (implementacin de
precios) e innovacin3.
Es cierto que la transformacin ya se haba hecho notar y que
los bancos competan con otros en la actividad, con ingenio y per-
sist encia; tanto que en los ltimos aos la competencia entre los
bancos se haba tornado tan agresiva como en otras actividades y
actualmente no hay signos de que ello disminuya, sino que se agu-
diza cada vez ms el apetito por los clientes"
Este fenmeno no es slo local, sino que se verica con datos
de otros mercados financieros donde se evidencia que mientras
crecen globalmente los depsitos en distintos tipos de institucio-
nes , no han crecido en la misma proporcin en los bancos. En ese
contexto, comparando, por ejemplo, el costo de captacin de fondos
que tienen un fondo mutuo, un broker de inversiones y un banco
comercial, la desventaja de este ltimo es evidente.
Han aparecido tambin nuevas formas de emisin de tarjetas de
crdito y de dbito, por ejemplo, colocadas por compaas comercia-
lizadoras de bienes y servicios . Por caso, los grandes supermer-
cados emiten sus propias tarjetas o chequeras de compras; asimis-
mo, las terminales de automviles han diseado e implementado
sus propios planes de financiacin.
Durante un buen tiempo, las inversiones directas en prstamos
hi potecarios no escaparon a esa tendencia generalizada de opera-
ciones fuera del circuito bancario.
Sea que se trate de operaciones pasivas, de operaciones acti-
vas, o de servicios, la competencia con agentes externos del cir-
cuito bancario se hizo notoria; para neutralizarla, los bancos se
empearon en obtener reglas de libre competencia dentro del
sector.
3 KLEPETAR, La automatizacin bancaria como exigencia del mercado, en "Ter-
ceras Jornadas Bancarias de la Repblica Argentina 1992. El redescubrimiento del mer-
cado", RDBAF, 1992-275.
4 FEDERACiN LATINOAMERICANA DE BANCOS, Costos bancarios para planificacin y
con trol.
Se consolid, en consecuencia, una econornfa y un sistema finan-
ciero desregulados, lo que implica menos costos, ms puja competi-
tiva, menos mercados cautivos, mayor esfuerzo creador y menos
negocios sin imaginacin, por lo que se avizora una nueva cultura de
ventas en la actividad bancaria".
Paralelamente, se privatizaron bancos oficiales, en un anticipo
que parece destinado a profundizarse, con la perspectiva probable
de que los sectores marginados por la banca comercia! privada queden
sin atencin y que el sistema carezca de un rbitro institucional.
La conducta de los comunicadores sociales orient tambin a
la opinin pblica hacia una permisividad cuyos lmites todava no
se han precisado, y los avizores crticos de tanta flexibilidad debieron
acreditar sus buenas intenciones para evitar las descalificaciones.
En todo caso, ya se han alcanzado conclusiones que, sin ser
definitivas, van alertando sobre algunas correcciones que merecen
ejecutarse, para que los destinatarios de los beneficios de la trans-
formacin no sean demasiado exiguos. El giro hacia la econornfa
de mercado se acentu y cierto sector de la comunidad merece una
atencin ms cuidadosa.
Con ese panorama debe destacarse que, tal como sucedi en
otros pases, la liberalizacin experimentada en el sector financiero
ha dejado al cliente bancario hurfano de la tutela que las normas
intervencionistas le proporcionaban, sin que, por otra parte, un am-
plio sector de la clientela parezca haber alcanzado an, en la prc-
tica, formacin financiera o mentalidad adecuadas para tratar con su
entidad bancaria en un marco de libre oferta y demanda".
Tal vez una adesmada formulacin consista en advertir que la
des regulacin en el sector jams puede ser total, a fin de asegurar
la tutela del ahorro y la solvencia del sistema bancario como res-
ponsabilidad colectiva subsidiaria para los depositantes
7
.
La desregulacin del sistema no debe ser entendida como eli-
minacin de las normas vigentes, sino como una nueva manera de
regular el mercado que fundamenta la intervencin de la autoridad
en una interpretacin de la normativa existente, ms consciente de
la finalidad de coordinar las estructuras con las exigencias del sis-
tema financieroS.
5 FERNNOEZ, mensaje en "Terceras Jornadas Bancarias de la Repblica Argentina
1992. El redescubrimiento del mercado", RDBAF, 1992-237.
6 BONFAN1'I, Proteccin del cliente de banco, RDCO, 1989-494.
7 COSTI, Uordinamento bancario e le directive comunitare, "Banca, Borsa e 80-
cietA", 1986-492.
8 CAPRIGUONE, EvoluzWne tecnica e disciplina giuridica deU'intermediazione
finanziaria, "Quaderni di Ricerca Giuridica", oct. 1985.
LOS MERCAOOS BANCARIOS y LOS TIPOS CONTRACTUALES
13
As, dicha desregulacin de la plaza financiera no podra ser
ubicada en una libertad irrestricta de la operatona, sm un y
contrapeso para que ella pueda desenvolverse flUldamente, sm las
rigideces o vericuetos de una normativa generalmente reglamenta-
rista (y ms de una vez, carente de Se postula
lo necesario -no ms de eso- por medIOS sutlles y eficaces .
En efecto, una cada vez ms creciente desregulacion no debe-
ra ser vista como la negacin de ciertas reglas nece.sanas Y
cien tes para que la connatural discrecionalidad tcmca y poltica
no se transforme en abuso bancario". ..
La desregulacin no implica la retirada del Estado; este ltimo
fija las nuevas reglas de juego que, en nombre de deterrnmada com-
petencia, permiten a las industrias (en genera!) adaptarse a las muta-
ciones tecnolgicas, reestructurarse Y establecer una nueva relac?n
de fuerzas. Dicho proceso "libera" las energas trabadas antenor-
mente por esas reglas , como, por ejemplo, en el de las leyes
antitrust o los monopolios estatales. En este sentido -y con refe-
rencia a la problemtica bancaria-, un comentario sobre las tenden-
cias en boga afirma que los aspectos ms salientes son el desarrollo
de nueva tecnologa, la intensidad de la competencia y la acentua-
cin de la desregulacin 12.
En ese contexto, no puede ignorarse la aplicacin. de, mecanis-
mos neutralizadores idneos, con suficiente respaldo Jundlco. La
reforma constitucional es el exponente ms relevante, en part.lcular
-por lo menos, de pertinencia en la actualidad:- con la enunCiaCin
dogmtica de los derechos y garantas de los CIUdadanos y, muy es-
pecialmente, la tutela del consmnidor que, aunque postenor a la
ley especfica, le otorg consenso a la Idea de aten-
der a una importante categora socioeconmlca: el por lle-
var la igualdad formal a la igualdad real aparece ratificado. ,
Esas orientaciones justifican ahora, con mayor nfaSIS, la bus-
queda de una alternativa que propone tutelar suficientemente a!
cliente bancario porque es el medio eficaz para proteger la con-
fianza pblica, ei circuito econmico y el individuo, pero superando
el antagonismo dogmtico entre consunudores y empresas para pro-
curar una bsqueda compatibilizadora entre mercado y solidandad.
9 BONFAN'fl, Desintermediacin Y desregulaci6n en materia bancaria, RDCO,
1988-770.
10 VILLEGAS, La reforma bancaria Y financiera. Ley 24.144, p. 135. .
11 BONFAN1'I, Nuevamente sobre la garantia de los depsitos bancarws, ED,
162-677.
12 BONFAN1'I , Desintermediacin Y desregulacin en materia bancaria, RDCO,
1988-770.
14
CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Mas se advierte que se trata de una solidaridad vertical entre
sujetos desiguales, considerados en un momento histrico y, por
tanto, en diversidad de condiciones subjetivas, distinta de la solida-
ridad horizontal entre iguales, lo que contribuye a la realizacin ple-
na del hombre en su propio mbito de desarrollol3.
Esa bsqueda se justifica an ms al advertir que el proceso
desregulador ha generado de modo inmediato el incremento de la
competencia, ampliado no slo por la disputa entre las entidades
bancarias mismas, sino que a la vez entran al sector financiero otras
instituciones que ofrecen al mercado servicios semejantes o susti-
tutivos de los provistos por aqullas, dando forma a un proceso de
no intermediacin bancaria.
Luego, los procesos de internacionalizacin y globalizacin ban-
caria incrementan la competencia y franquean las restricciones geo-
grficas, a la vez que superan las barreras domsticas.
En ese nuevo contexto, es dable coincidir en que el nivel de
competencia bancaria es diferente segn el tipo de banca: as, en la
mayorista ese grado de competencia es menor, debido principal-
mente a que las entidades que pueden competir en dicho mercado
tienen ms claro el segmento al cual se dirigen y, adems la renta-
bilidad es menor. '
Por el contrario, la alta competencia se centra en la banca mi-
norista, en donde intervienen una multitud de entidades bancarias
se agudiza la no intermediacin y la rentabilidad se distribuye msl/
De all que el proceso de desregulacin, lejos de consolidarse, debe
contenerse con restricciones y procedimientos oportunos en las reas
ms sensibles, en particular las vinculadas a la seguridad y solven-
cia de los depsitos, como tambin en la defensa de la relacin del
cliente frente a la entidad
l5
.
2. AUMENTO DE LA COMPETENCIA Y "BANCARIZACIN". - Al mis-
mo tiempo, no puede ignorarse que la Argentina, como todos los
mercados emergentes, tiene un riesgo bancario alto comparado con
el de los pases industrializados. Aqu el riesgo es grande porque el
pblico tiene poca confianza en los bancos chicos, los bancos pro-
vinciales necesitan una reforma profunda, hay un exceso de entida-
des y los prstamos impagos estn llegando a niveles -elevados 16.
13 LIPARI, Rijlessioni di un giurista sul rapporto tra mercato e solidarita
"Rassegna di Diritto Civile", 1995, n 1, p. 27. '
14 BARRESO CASTRO, Marketing bancario, p. 26.
15 POVEDA ANADON, La desregulacin del sistema bancario, p. 114.
16 Worme de Standard and Poor's, en "La Nacin", del 3/5/96.
Es un dato de la realidad que el carcter riesgoso incide desde
siempre en la intermediacin entre la oferta y la demanda de recur-
sos financieros, vinculada genricamente al manejo de fondos de
terceros, pero se acenta en los procesos de intensificacin de la
competencia, desde que las entidades se ven obligadas a tomar cada
vez ms riesgos y la erosin de los mrgenes provoca fragilidad
l7
.
En efecto, se seala que existen menos mrgenes ahora para
las actividades poco riesgosas, y existen mayores riesgos para las
actividades que dan mejores mrgenes; en consecuencia, los esta-
blecimientos de crdito podran verse tentados por intensificar su
toma de riesgo reduciendo la base de su capital, a fin de mantener
la rentabilidad del capital invertido
l
8.
Conscientes de la nueva dinmica a que deben exponerse, las
entidades incentivan el crecimiento de la banca comercial o mino-
rista y la expansin de servicios, para amortiguar las oscilaciones
de las operaciones ms riesgosas.
Esta tendencia, que no es slo local, evidencia el incremento
cuantitativo de los servicios bancarios, lo que confirma la caracteri-
zacin de los bancos como empresas de serviciosl
9
.
Para lograr la expansin del sector interno de la "banca comer-
cial", las entidades financieras han desplegado ingentes esfuerzos;
esta nueva tendencia tiene en la actualidad nombre propio. As,
en tiempos recientes se ha presenciado el lanzamiento de un nuevo
concepto en el mbito financiero: el de la "bancarizacin", trmino
cuya enunciacin repetida infinidad de veces en la actividad, pro-
curando colocarla en el lenguaje cotidiano, describe la accin de la
banca dirigida a lograr la penetracin en el hbito del pblico de
utilizar y consumir servicios y productos bancarios.
El adjetivo "bancarizado", como corolario de la "bancarizacin",
identifica al individuo que efectivamente se adhiere a la utilizacin
de los servicios bancarios y se vale de ello para su ejercicio econ-
mico, sobre todo el domstico.
La "bancarizacin" se identifica con las estrategias agresivas de
expansin implementadas por los bancos que ofrecen, cuando no
imponen, servicios para sectores del pblico que no se encuentran
17 LAGAYETIE, La integracin del sistemaJinanciero en Europa 1992, en "Ter-
cado", RDBAF, 1992257.
18 LAGAVETIE, La integracin del sistema Jinanciero en Europa 1992, en "Ter-
('ndo", RDBAF, 1992-258.
19 PORZIO, II concetto di attivitd bancaria e il parabancario, "Banca, Borsa e
Titoli di Credito", 1987-11-129.

todava dentro del sistema. En tanto, son "bancarizados" los
sectores o sus integrantes considerados individualmente, que se in-
corporan a la actividad como sujetos receptores de aquella accin
intensiva y deliberada de captacin.
La accin de "bancarizar" presupone un cuidadoso estudio de
mercado dirigido a cuantificar el porcentaje de la poblacin que no
utiliza regularmente los servicios bancarios, e inmediatamente pro-
cura establecer cules son las necesidades ms expuestas del sec-
tor desatendido, para luego desarrollar sus productos y colocarlos
en ese segmento del mercado inexplorado.
En el intento, se individualizan los sectores socioeconmicos
ms permeables para la penetracin, ponderndose factores tales
como la dificultad que aqullos afrontan para el acceso al crdito,
los mrgenes suficientes para la absorcin del costo de los servi-
cios, la capacidad de endeudamiento, entre otros.
Luego se movilizan los productos adecuados para satisfacer las
necesidades, sin descuidar los parmetros de evaluacin de las po-
sibilidades del usuario.
En lineas generales, se afirma que una de las formas de acer-
carse a los clientes es mediante la tarjeta de crdito, que constitu-
ye uno de los negocios fundamentales de la banca minorista, dado
que en la prctica es el medio ms inmediato de conseguir crdito,
adems de la capacidad de compra que lleva implicita.
Se afirma tambin que el aumento de la "bancarizacin" se pro-
duce fundamentalmente mediante la tarjeta y no con la apertura de
cuentas corrientes o plazos fijos; aqulla constituye el elemento
vinculante con el cliente.
Adems, se advierte que la "bancarizacin" est marcadamente
dirigida a los sectores de clase media y media baja, donde los ni-
veles de "bancarizacin" disminuyen significativamente, comparado
con el que se alcanza en la clase media alta y el de la alta, utilizan-
do como parmetro para medir tales comportamientos, la adscrip-
cin a los servicios de tarjetas de crdit0
20
.
Tambin se ha declarado que para "seducir a la poblacin que
todava no est bancarizada los bancos ensayan estrategias que for-
malizan en dos productos bsicos: tarjetas de crdito y los prsta-
mos hipotecarios; pero el gran desafo se orienta hacia el desarrollo
de paquetes de productos innovadores con alto valor agregado"21.
20 El !ndice de "bancarizacin" en nuestro pals es significativamente bajo si se lo
compara con paises como Espaa, donde trepa al 95%, segn "mbito Financiero", del
9/1/95. El total bancarizado en la Argentina se integra con el 75% de la clase alta, el
39% de la clase media alta y slo el 3% de la clase baja.
21 "Clar(n", supl. Econornla, del 812/88, p. 5.
La "bancarizacin" combina, entonces, expansin de productos,
necesidades potenciales de los clientes, carencias artificiosas, posibi-
lidad de satisfacerlas y reduccin de costos, combinando la mayora
de las veces publicidad y tecnologa, en cuotas difciles de resistir.
El sujeto receptor de esta actividad concentra en buena medi-
da desprevencin y necesidad; los bancos deben, en consecuencia,
desplegar un obrar cauteloso.
El proceso de expansin de la actividad bancaria
22
, sin embar-
go, no conlleva en s mismo una carga crtica negativa, en tanto
junto a la captacin tambin evidencia un inters por la conserva-
cin de la clientela, mediante la optimizacin de los servicios, la
reduccin de los costos y la neutralizacin de las quejas de los
usuarios.
El juicio de residencia al que debe ser sometida la "bancariza-
cin" tiene que ver estrictamente con los excesos y, fundamental-
mente con los modos de ejecucin de los negocios a que conduce
aquel proceso. La pauta orientadora estar dada por las condicio-
nes de los destinatarios y la adecuacin de los comportamientos de
la banca a esas manifestaciones.
Mientras tanto, es dable disear estructuras jurdicas que con-
templen adecuadamente las descompensaciones que se produzcan y,
sobre todo, que traten de que ellas no ocurran. El desafo consis-
te en encontrar y sistematizar las ms adecuadas, sm que ello slgm-
fique neutralizar la competencia en el sector bancario; se impone,
sin embargo, captar adecuadamente la repercusin de los nuevos
comportamientos en las relaciones individuales.
3. EL AVANCE TECNOLGICO. BANCO AUTOMATIZADO Y BANCA
VIRTUAL. - El fenmeno de atraccin y retencin de los usuarios por
parte de la actividad bancaria se ha valido de la tecnologa y su uso
intensivo, bajando costos y ampliando servicios, como rplica al avan-
ce de los sectores parabancarios.
Las evidencias del avance tecnolgico en la actividad son ml-
tiples: los cajeros automticos, las tarjetas de crdito, las tarjetas
de dbito -tarjetas inteligentes-, el dinero digital, los dbitos auto-
mticos la compensacin de cheques por servicios electrnicos, las
transfer'encias electrnicas, los sistemas telefnicos, la posibilidad
de operar desde la computadora domstica, la habilitacin de su-
cursales en centros comerciales y de servicios, etctera.
22 Ello sin contar la "bancarizaci6n" fonosa dispuesta por las leyes 25.345 y 25.413,
que obliga a utilizar medios de pago bancarios para operaciones superiores a mil pesos
(art. 1', ley 25.345; monto reducido por arto 9", ley 25.413).
2. BRrblcr, Cons umidores JI usuarios.
En general, las consecuencias inmediatas son la reduccin del
manejo de dinero en efectivo, la velocidad de las transacciones y la
no intermediacin de los empleados bancarios.
Por otro lado, en particular, los efectos mediatos son: para el
usuario, una mayor disponibilidad para acceder a los servicios y
una mayor seguridad al disminuir la manipulacin de dinero; para
\ la banca, tambin un notorio aumento de la seguridad, una menor
necesidad de espacio fsico, reduccin de personal, mayores posibi-
lidades de extender los puntos de atencin
23
y, en definitiva, una
enorme reduccin de costos y riesgos
24
La llamada "automatizacin
de la banca", y prximamente la "banca virtual", supone un contacto
del cliente con medios en buena medida desconocidos, lo distancia de
la atencin personalizada y lo expone a situaciones nuevas que, por
un lado, lo benefician y, por otro, pueden generarle dificultades re-
levantes, al absorber riesgos sin tomar cabal conciencia de ello.
As, en ese nuevo contexto, aparecen riesgos severos: las esta-
fas cibernticas, el lavado de dinero, el fraude documental, el frau-
de con cheques falsificados o con tarjetas de crdito, la falsifica-
cin de transacciones, etctera.
En el proceso de adaptacin tecnolgica, sin duda, los benefi-
cios son recprocos; sin embargo, el riesgo profesional no puede ni
debe ser transferido hacia los usuarios, sobre todo si no estn sufi-
cientemente advertidos.
Menos aun puede bloquearse la posibilidad de probar efectiva-
mente las causas de los comportamientos desvaliosos con la incor-
poracin de clusulas de displicencia.
Ambos supuestos son suficientemente ilustrativos de los efec-
tos negativos que deben neutralizarse eficazmente.
En sntesis, el derecho se halla bastante conflictuado con res-
pecto al banco hipermoderno. Las normas jurdicas en materia
contractual y las concernientes a la responsabilidad civil (contrac-
tual y extracontractual) y penal del banquero estn lejos de res-
ponder, de manera adecuada, a las urgencias y requerimientos de la
23 El mejor ejemplo de expansin y, a la vez, de reduccin de espacio flsico den-
tro de las sucursales bancarias 10 ofrecen los "cajeros automticos", los que "no se li-
mitan a los espaCios denominados lobbies 24 horas dentro de una sucursal bancaria;
tambin hay terminales instaladas en sitios hasta hace poco tan impensadas como
shoppings, supermercados, estaciones de servicios y drugstores" ("Los Bancos en el
Mundo", 1998, n' 36).
24 La tendencia a la disminucin de los costos por operacin en el servicio de ca-
jeros automticos es sumamente ilustrativa. Se calcula que el costo promedio de tran-
saccin por ventanilla es de $ 1,12 a $ 1,25, mientras que por cajero automtico dismi-
nuye drsticamente: de $ 0,26 a $ 0,45 ("Los Bancos en el Mundo", 1998, n' 36).
LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES
19
moderna tecnologa en la materia, con avances -casi en
los diversos campos de la automatizacin Y la compu aCl n .
4 EL CLIENTE BANCARIO Y LA EXPANSIN DEL MERCADO, - Se-
, _. 1 mas ( 1) la evolucin constante de la actlVldad banca-

mercado: la intensificacin de la comp,:tencla y la apa
riantes financieras alternativas Y extranas al sector. d. _
Para lo rarlo la banca se adhiri a las reglas del merca In
corpor desarroll nuevos productos y luego pugno por
colocarlos. d des del
unos de ellos exceden las exigencias Y las neceSl a
usuario; sin
tos pues SI los t. mico. de all que enfrente la ne-
do resultana cIertamente an lecon ,
cesidad de expandirlOS. .. fun-
ansivo se incorpora cIerta desventaja
Con ese proceso exp . . "la bs ueda" de clientes, circuns-
en efecto
d
sea a los condicionantes
la falta de informacin suficiente, pueden ser
fuente de nuevos conflictos. . ,. d d
Se configura, de tal modo, una relacin Jundlca sospecha a e
alidad pero que debe apreciarse con mayor ngor. .
t;do, el fenmeno no es nuevo: la relacin
ha sido contemplada
c oso donde la supenon a 1 b .
1, ' d bre el anlisis del vinculo que resu ta a lffiPO-
flUlan de tal mo o 1 posibilidad de encontrar situaciones que
sible conjeturar so re a
esa
marca de desventaja funcional menos-
no se representasen con
cabante para el cliente. .
ue sociolgico, observado luego desde la perspectIva

brar la dIstorSIn. Sin em. argo, eesa misma tutela no opera slo
t d
cias se puede enunciar que .
en en, . . t mbin lo hace porque al proplO
en beneficio del clIente SinO que a
banco le conviene. . 1 li t
En efecto, los bancos que mejoran su relacln
r

mejoran la competencia con los otros bancos y, po
26 BONFAN11 , PaWTa17Ul de una relacin de ccrnJ!ictos Y coincidencias: derecho
y eCO'lWma., RDCO, 1987-12.
cuencia, la clientela bancaria mejora su posicionamiento frente a la
banca en general.
La nueva dimensin para enfocar la tutela de quienes natural-
mente acusan los riesgos de una inferioridad negocial, se favorece
entonces porque deja de ser una lucha para neutralizar el mayor
poder, y son los mismos bancos los que alientan una mayor aten-
cin y proteccin del cliente.
Es cierto que esa nueva tendencia se consolidar slo en la
medida en que las entidades estn en ptima situacin de satisfacer
las mejores condiciones y nunca antes, pero no es menos notorio
que algunas de esas entidades, con notables ventajas en el mercado
financiero respecto de otras, imponen al resto un mnimo de pres-
taciones en determinadas condiciones, que si no son satisfechas r-
pidamente quedan marginadas del mercado.
5. ARMONIZACIN DE LA ACTIVIDAD Y DEFENSA DE LA COMPETEN-
CIA. - Las nue.vas tendencias de la actividad bancaria repercuten en
forma directa sobre sus clientes, conformando comportamientos que
se agregan a aquellos otros enunciados sostenidamente, relativos a
sus desventajas negociales, y que sumados pueden resentir el equi-
librio necesario para que la actividad se desarrolle en una adecuada
y justa convivencia.
Ntese que el fenmeno descripto no contiene una afirmacin
categrica en sentido negativo; slo la "distraccin" de la banca
puede contribuir a la distorsin y el resultado sera francamente
nefasto.
En efecto, si la inequivalencia negocial se verifica, las conse-
cuencias son doblemente desvaliosas: por un lado, afectara sustan-
cialmente al consumidor bancario irrogndole un dao cierto, el
que consecuentemente castiga al ahorro y al crdito; por otro lado,
la existencia de clientes perjudicados injustamente dar pbulo a
aquellos que no estn afectados -o incluso a quienes perjudi-
can a la actividad- para invocar dogmticamente tales circunstan-
cias y, con ello, eludir el cumplimiento de sus obligaciones.
Por tales motivos , la tutela del cliente bancario particularmen-
te afectado por los comportamientos desvaliosos ya clsicos y por
los emergentes de las nuevas circunstancias que conforman hoy la
actividad, no debe ni merece ser enfocada como una disputa donde
se procura atender a uno desatendiendo al otro, sino como el pre-
supuesto necesario para armonizar un sistema donde las partes se
nutren recprocamente.
En efecto, la tutela del cliente debe concebirse como un factor
de armonizacin del mercado, entre los trminos de una relacin
que est notoriamente desequilibrada y que debe restablecerse para
21
atender al
que tIene como m u . n
hombre para favorecer un desarrollo pleno de la especIe en su co -
armonizacin en ese mbito de la relacin -banco-consumi-
d _ ue en s misma justifica una intervencIn protectora, no se
or q " al mismo tiempo proyecta consecuencIas mte-
nivelando a las empresas, al constituirse en
un factor correctivo de la concurrenCia. .
Ese efecto equilibrante fue incluso sosterudo en los albores. de
I vimientos tutelares, cuando se vislumbraba que regulaCIn
os la roteccin del consumidor deba constltUlrse como
de la disciplina represiva de la competenCIa
desleal dndole a sta una nueva dImensIn.
Ello as, en tanto la regulacin de la conducta de los empresa=
rios y la represin de las prcticas

desborda el mbito interempresario comprender la protec-
cin de la estructura social y econmIca . .
Este enfoque requiere concebir al banco como

Jconcibe como sujeto pasivo o indiferente en la busqueda e a pro
teccin del usuario . . La tutela significa necesanamente menos-
cabar a la otra parte de la relaCIn. . .
Lue o las polticas a su cargo imponen desalentar la utiliza-
. de que alteren el equilibrio SI bIen no
cln
l
d xigir a la actividad una negociacin mdlVldual, ru ngu-
se e pue e e d en modo alguno, desa-
rosamente personalizada, tampoco pue ten, . n la velocidad de las
Lender al cliente, en virtud de la automa IzacI ,
transacciones o la neutralizacin de los nesgos. .
Para lograr una atencin adecuada no puede
clientela es heterognea, como tampoco. puede obVIarse a pOSI =
dad de disear algn esquema sistematlzador que onente el com
portamiento de las entidades. . '
Con ese propsito, surge notoria la eXIstencIa de un mercado
bancario que reconoce distintos ni.veles de
de la
26 RoIMISER, La tutela del ccm.sumidor : una categora de la disciplina represi-
I'rl do la concurrencia desleal , RDCa , 1976-625.

clientela, el tratamiento del banco es distinto, y sus consecuencias
tambin.
Comprender la distincin y obrar en consecuencia evita las re-
laciones traumticas y neutraliza las vaguedades. De tal modo, a
las entidades les quedar vedada la invocacin de afirmaciones dog-
mticas, y a la clientela con mayor margen de maniobra, las defen-
sas puramente retricas. Un ejemplo del primer supuesto lo cons-
tituye la recurrencia a la autonoma negocial, y del segundo, la
supuesta fatalidad de haberse obligado mediante la adhesin. En
las relaciones negociales adecuadamente ponderadas, ni la autono-
ma de la voluntad ni el carcter adhesivo pueden seguir siendo las
excusas de la imposicin y de la displicencia, respectivamente.
La nueva tendencia de la actividad bancaria evidencia un ma-
yor inters por el cliente, pero tambin una mayor intensidad en la
bsqueda de aqul y el despliegue de tcnicas de contacto ms in-
cisivas y de tcnicas contractuales ms complejas.
Por su parte, el cliente procura acceder a los servicios que ne-
cesita, y admte en ocasiones la adhesin a otras prestaciones cier-
tamente innecesarias, trata de discernir con dificultad su conteni-
do, y carga la mayora de las veces con cierta asuncin de riesgos.
La armonizacin de esos intereses en apariencia contrapuestos,
pertenecientes mayoritariamente a la rbita contractual ajena, en
principio, a penetraciones intervencionistas, reconoce, sin embargo,
excepciones vinculadas a la heterogeneidad de la clientela banca-
ria. De este modo, conviene en primer lugar orientar el anlisis
hacia ese fenmeno: el de la diversidad.
B) Los MERCADOS DE LA ACTIVIDAD BANCARIA
6. D IVERSIDAD DEL MERCADO. - La idea de una vinculacin
estrecha entre el diseo y la ejecucin de la actividad bancaria, de
la operacin y del contrato, parece no admitir reproches. Efecti-
vamente, la proyeccin de una lnea de crdito o de un programa
de captacin de recursos, las operaciones que lo contienen y los
contratos que se concluyen para otorgarle movimiento, muestran
simetras relevantes, ya que unos estn pensados en funcin de los
otros. Luego, las condiciones contractuales pensadas para una ope-
racin se extienden a todas las de la misma especie sin importar
con quin se contrata; se trata de una expansin lineal que no de-
bera invadir otros negocios.
De all que resulte impropio trasladar los instrumentos jurdi-
cos de ciertas operaciones a otras para los cuales no fueron especf-
23

aun imposible. .' . . r lo menos
Sin embargo, tal inaphcabilidad no es ngurosa, o po fu _
d de diversIdad tcruca no son pro n

tuales a otros D 'gual modo podran eficazmente uti-
cual fueron os. relativas a requisitos previos,
o margen de
negocios de distinto gnero, extremo que
rrentemente en la prctica bancana. .
Se evidencia entonces una homogeneidad instrumental a partIr
del diseo y elaboracin nicos dados 'por el conterudo
aspectols
os . '. por el otro por a
contractuales a negocios del mIsmo g nero y, . e 'distinto
utilizacin de las condiciones generales para negocIOs d
tal modo a la homogeneidad instrumental dada por el. obje-
to del producto, 'se aade otra dada por la de esos ffilsmos
roductos o aun por la uniformidad de la actlVlda . .
p La estandarizacin de las operaciones y la contratacIn en
h . dad y postergaron lru-
y. siquiera las condicio-
cla dios cocontratantes -aun considerados por especies y en
revelaron la preocupacin de una prctIca contractu
distintiva. ." fren-
En efecto, pareciera haberse que t - _
te a supuestos de diversidad relativa, la t
nica contractual distinta podra cedler y de la
pecies de un mismo gnero -en e caso,
clientela bancaria-. . 1
Frente a ello se destacan dos hechos relevantes:
do del crdito donde se negocIa e
prestacin de la
conoce discriminaciones y, en consecuenCIa, est a le: U:;dO lugar
' d d de oferentes y tomadores de recursos, Y s g ,
SI al d' . dad no es neutra ya que conlleva actItudes Y compor-
afectan estrictamente a la actividad Y que fundamen-
talmente tien la relacin sustancIal.
Se puede hablar, entonces, de una diversidad del mercado
cario segn concurran clientes singulares o empresas, o aun em
de distintas dimensiones.

24
Un fenmeno de diversidad dentro de las economas modernas
capitalistas ya fue enunciado al individualizarse al menos dos clases
de mercados:. los de precio fijo, determinado por los productores, y
los especulatIVOS, en los que la oferta y la demanda flexibilizan los
precios
27

Sin embargo, la enunciacin de la diversidad en el mercado
bancario no avanza sino muy lentamente y carece an de una ade-
cuada sistematizacin de la cual puedan extraerse conclusiones para
ser llevadas al mbito negocial en concreto.
. Es cierto que se seala la existencia de una relacin desigual
sIgnada por la especial caracterizacin que merecen, por un lado,
los bancos como empresas calificadas y, por el otro, los clientes
bancarios en un plano de inferioridad econmica y jurdica.
Tal enunciacin est avalada por la especial consideracin que
han merecido, por ejemplo, las personas fsicas en su relacin con
los bancos y las disposiciones tuitivas implementadas en conse-
cuencia.
As, a su tiempo, se ha sealado que el seguro de depsitos pro-
cede en tanto se limita a la proteccin de las personas fsicas, pues
es razona.ble asumir que las personas jurdicas disponen, por su
propIO orIgen y estructura, de un cmulo de conocimientos para
sopesar sus decisiones financieras, particularmente las que tienen
que ver con el elemento riesgo, sobre lo cual es dable esperar cier-
ta ignorancia en algn estrato de personas fsicas
28
, para las cuales
fue primigeniamente diseada esta forma de inversin.
Esta distincin en el inters tuitivo parte del postulado genri-
co de que la contratacin entre empresas evidencia similar poder
de negociacin, o al menos de comprensin del contenido negocia!.
Pero ms all de la dicotoma habida entre banca y persona f-
sica es ilustrativo constatar tambin la disminucin de la contrata-
cin libre cuando se vinculan empresas desiguales como signo ine-
quvoco de otra variante negociaJ29.
As, la desigualdad aparece especialmente referida al tamao
de las empresas -grandes, medianas y pequeas- sin que quepa, por
supuesto, descartar otras variables de desigualdad, como las que
emergen a partir del nivel de funcionalidad o complementariedad
27 SELL - KruSTOL, La crisis en la teoria eC0n6mica, citado por SONFANTI, Parwra-
ma de una relacin de conflictos y coincidencia.s: derecho y economa RDCO
1987-5. ' ,
28 RoORIGUEZ AzUERO, Contratos bancarics, su significacin en Amrica Latina,
p. 71.
29 REZZNI CO, Contratos con clusulas predispuestas, p. 32.
que se prodigan entre ellas, aunque este perfil no aparezca siempre
manifiesto en el mbito bancario.
Fue entonces el inters por neutralizar las desigualdades habi-
das el factor que evidenci paulatinamente la concurrencia al mer-
cado bancario de categoras contractuales subjetivas bien distintas.
Se adverta con rigor el fenmeno al preocuparse por las conse-
cuencias de la desigualdad ms que por su causa, no obstante lo
cual se ha llegado poco a poco a individualizar con nitidez un mer-
cado financiero con los clientes singulares y otro con las empresas.
En cuanto a la distincin entre categoras de empresas, no sur-
gen dudas de que sta no es neutral respecto de su posicionamien-
to en el campo jurdico: los condicionamientos que el ambiente pone
a la empresa -y, en consecuencia, la poltica empresarial que de ta-
les condiciones resulten- estn influenciados por su dimensin.
Tal afirmacin no es bice para admitir dificultades en la confi-
guracin de categoras o, ms precisamente, en acordar los parme-
tros que permitan definirlas, ya que la dimensin de la empresa es
en buena medida la resultante de un complejo de fuerzas que co-
rresponden a factores externos e internos, no todos siempre con-
trolables, y que, en consecuencia, presentan una variabilidad en el
tiempo, sobre la base de esquemas potencialmente evolutivos
30
Tambin se advierten obstculos notables en la formulacin de
un criterio preciso para distinguir las grandes empresas de las me-
dias y pequeas, incluso negando a estas ltimas la naturaleza de
empresa, por lo menos en el plano jurdico. Sobre los planos
nmico y tcnico, se ha hecho referencia de tanto en tanto a varIa-
bles como el capital propio, el capital propio aumentado con el de
prstamo, el nmero de empleados, el monto de los desembolsos,
el nivel de facturacin, o una combinacin de estos
Por otro lado, se anota que una definicin unitaria y unvoca,
por muchos auspiciada, se configurara como una delimitacin rgi-
da y difcilmente sera susceptible de adecuacin de modo que per-
mita tener en cuenta aspectos como los fenmenos evolutivos.
Entre nosotros, los debates parlamentarios y la disposicin que
sign en el ordenamiento positivo, la caracterizacin de las pequeas
y medianas empresas (ley 24.467), como su posterior reformulacin
(ley 25.300 y res. 24/01 de la Secretara de Pequeas y Medianas
Empresas) , parecen suficiente evidencia tanto de la dificultad por
alcanzar un criterio indubitable, cuanto del riesgo de circunscribir
la caracterizacin a una variable rgida.
30 MaRI, Banca e impresa, evoluzione e prospettive del rapporto, p. 20.
31 PARRlLLO, Finanzamento delle piccole e medie imprese, "Rivista di Politica
Economica", febo 1971-122.
Sea como fuere, el mercado bancario no es homogneo, en tan-
to y en cuanto quienes concurren a l estn condicionados por su
espacio vital, y evidencian una realidad que neutraliza la uniformi-
dad contractual, la que slo podra mantenerse si la diversidad fue-
se neutra o indiferente, lo que no es as.
N egarlo conspira por igual contra la banca y el cliente banca-
rio. Del mismo modo, limitar el anlisis slo a identificar las "cate-
goras sociales" sin extraer las consecuencias de tal diversidad,
atenta contra la comprensin de la contratacin bancaria.
Las consecuencias de la diversidad se han hecho ms ostensi-
bles entre las categoras de clientes singulares identificados genri-
camente como consumidores de productos y servicios financi eros,
en contraposicin a los clientes calificados por su profesionalidad
evidenciada, en lineas generales, por su organizacin empresaria.
Sin embargo, la distincin habida en el mercado bancario segn
concurran grandes empresas o, por oposicin, medianas y peque-
as , es igualmente relevante aunque tal vez ms difcil de describir.
7. EL CLIENTE SINGULAR Y SU INSERCI6N EN EL MERCADO BAN-
CARIO. - La distincin del mercado bancario segn las caractersti-
cas de los suj etos que concurren a l, en particular la que atiende
al cliente singular por oposicin al profesional , se ha reducido en
general a describir, para el primer segmento, una relacin de con-
frontacin entre dbil y poderoso traducida en acciones ' de sumi-
sin y de imposicin.
Sin embargo, parece igualmente probable que el comportamien-
to de la banca frente al cliente singular se caracterice por la indife-
rencia que le provoca la reaccin eventual de aqul, sea que se ma-
nifieste mediante la falta de adhesin o el cambio de ventanilla, o
aun por la escasa repercusin que puede significar para la banca la
reaccin del cliente dado cualquier evento irregular.
Es que la reaccin del cliente disconforme entra en el clculo
preliminar de la ecuacin costo-beneficio y slo es relevante como
manifestacin anticipada de una masiva discrepancia. El cliente
singular aisladamente no puede conmover al mercado bancario, y
de all la necesidad de una respuesta jurdica para tutelarlo.
El propsito de la proteccin es evitar la concentracin desme-
dida de prerrogativas. No se trata de eliminar aquellas condiciones
negociales justificadas por la prevencin del riesgo, como podran
ser las que exigen un conocimiento minucioso de las cualidades 'per-
sonales del cliente o las que se fundan en la necesidad de precisar
los procedimientos generales que exige una actividad masiva y or-
ganizada.
27
As , podra concluirse que la injerencia del banco en la rbita
de actuacin y decisin del cliente singular reconoce entonces esos
presupuestos, pero tambin tiene lmites que la banca no debe so-
brepasar (p.ej ., debe mantener la reserva de la informacin que ob-
tiene y, en lo relativo a la adhesin, no debe violar la equivalencia
de las prestaciones).
Estas precisiones no son extraas a la tutela disciplinada para
el consumidor en general, caracterizado como un derecho especial
que, sin sustituir las normas del derecho civil o comercial, est des-
tinado a corregir los llamados "efectos perversos" de la socIedad de
consumo, y restablecer una igualdad jurdica que debe compensar
la desigualdad econmica y t cnica
32

Se evidencia, en consecuencii, cierta identidad en la causa teleo-
lgica de la proteccin diseada para el consumidor y el cliente
bancario cual es la manifestacin de una inferioridad relativa de s-
tos frente a los proveedores de bienes y servicios, aunque en rigor
hay otros factores de orden metajurdico - por caso, el que enuncia-
mos como la displicencia y el escaso impacto que produce el compor-
tamiento individual del cliente en la dinmica de la empresa- que
tambin confluyen en la justificacin de mecanismos correctores.
As se confirma que no slo es posible identificar categoras de
clientes bancarios sociolgicamente, sino tambin jurdicamente, Y
adems que puede preverse para ellos un estatuto especfico, para
neutralizar las consecuencias desvaliosas de la diversidad.
8. EMPRESAS GRANDES, MEDIANAS Y PEQUEAS COMO EVIDENCIA
DE LA DIVERSIDAD. - As como se pueden enunciar diferencias noto-
rias dentro del mercado bancario entre consumidores y clientela
profesional, puede sostenerse que respecto de este ltimo sector
-donde se suceden las transacciones de mayor volumen- emerge
una distincin neta segn intervengan empresas o grupos de stas
de grandes dimensiones o, por el contrario, acten empresas pe-
queas y medianas.
La diferencia entre el mercado al cual concurren las grandes
empresas respecto del que se moviliza con las pequeas y media-
nas es radical, y se manifiesta particularmente en el grado de con-
centracin de la demanda y de la oferta, en el nivel de riesgo y de
incertidumbre y, en general, en el comportamiento de los operado-
res financieros
33
.
32 W ALD El derecho del consumidor y sus repercusiones en relacin con las
instituciones 'financieras, RDBAF, 1991-563.
33 D'AMICO _ TRIFILIDlS, 1 due mercati del credito bancario, "Banca, Impresa e 80-
cietll", 1988, nO 1, p. 52 Y siguientes.

28
Ello no excluye que estos mercados estn obviamente vincula-
dos en varios aspectos, en particular por el beneficio del banco, en
el sentido de que el provecho que ste consigue en el mercado de
los prstamos menores contribuye a determinar su oferta en el otro
mercado.
En el mercado de las grandes empresas es notoria la concen-
tracin del lado de la demanda de crdito, y en el del pequeo em-
presario, del lado de la oferta; es evidente que los grandes tomado-
res de prstamos son pocos. De igual modo, es ostensible que la
captacin de recursos proviene significativamente de los pequeos
inversores.
Tal conclusin no ignora la concurrencia al mercado de gran-
des inversores, en especial aquellos institucionales, quienes a su vez
son recolectores de recursos del pblico general -como los fondos
de administracin de jubilaciones y pensiones o los fondos fiducia-
rios-, expresiones que tienden a confirmar la divisin del mercado.
Adems, los prstamos de mayores montos gozan de tasas sen-
siblemente ms bajas, lo que genera a su vez una distinta relacin
contractual condicionada por la rpida adecuacin de aqullas a
una posicin de equilibrio, mientras que en el otro mercado tal ni-
velacin slo se alcanza en procesos generalizados, ms lentos y
menos significativos.
Las consideraciones sobre los menores costos pagados por las
grandes empresas en el primer mercado, se refuerzan al observar la
relacin entre el crdito acordado y el utilizado, la que decrece al
aumentar el monto del crdito.
Por lo dems, la determinacin del precio integra la "poltica
crediticia" imponiendo siempre a la empresa media-pequea un costo
de dinero notablemente ms elevado que el que soportan los empre-
sarios ms grandes
3
" siempre que logren acceder al crdit0
35
.
En cuanto al grado de riesgo, el primer mercado est caracteri-
zado por una relacin extremadamente limitada y tambin relativa-
mente estable en el tiempo; en el segundo, tal relacin resulta ms
elevada y creciente.
Existen adems diferencias en el "grado de certeza", ya que en
el segundo mercado es escasa la disponibilidad de informacin ne-
cesaria para medir exactamente la probabilidad de riesgo. En cam-
bio, en los ltimos aos se ha notado que las grandes empresas estn
34 P ATRONI GRIFFI, La politica del credito nei corifronti delle piccole e medie
imprese, "Banca, Borsa e Titoli di Credito", 1973-1-321.
35 F LORIOIA, Condizioni bancarie uniformi e tutela del risparmiatore, en "JI di-
Iitto deJla banca e della borsa", p. 185.
inducidas a acrecentar la continuidad y calidad de la informacin
sobre su propia situacin econmico-financiera.
As, la banca que decide por primera vez operar con una gran
empresa encuentra disponible en el mercado la informacin necesa-
ria, lo que reduce la desventaja informativa respecto de los otros
bancos que ya haban mantenido relaciones negociales con la mis-
ma empresa.
Es bien distinta la situacin en el segundo mercado donde el
nivel de informacin generalmente disponible es menor, e ~ tanto las
pequeas empresas producen todava pocos datos y de baja calidad
sobre su propia situacin econmico-financiera, lo que transforma a
l ~ vinculacin crediticia en ms exclusiva. Se introduce por esta
Vla un fuerte elemento de diferenciacin del producto que obstacu-
liza la movilidad y, en consecuencia, -la competencia en este mercado.
. Este fenmeno se comprueba empricamente con el inters del
BCRA y de las asociaciones de bancos por constituir un centro de
informacin de deudores.
La movilidad de la clientela en los dos mercados tambin es di-
versa: el de los grandes empresarios est caracterizado por una ma-
yor velocidad de rotacin, sea en el mismo sistema crediticio sea
entre ste y otras fuentes alternativas de financiamiento. '
Tales diferencias se proyectan en la definicin de la estructura
de los dos mercados y generan cierto prejuicio favorable a las grandes
empresas por parte de los bancos, que se evidencia en el mayor
cUldado y consideracin que se les dispensa a aqullas.
En efecto, el comportamiento de los operadores -empresa y
banca- en. los mercados es distinto. La pequea empresa, por re-
gla, slo tIene a su alcance el mercado del crdito bancario para fi-
nanciar su propia actividad productiva, y el proceso es restringido
y poco elstico, en particular respecto de los plazos y los intereses.
Por el contrario, las grandes empresas tienen diversas alterna-
tivas para financiar su actividad productiva -el mercado de capita-
les , otros mtermedianos, o aun el mercado financiero internacional-o
su demanda, en consecuencia, es flexible en cuanto a las tasas d e n ~
tro del mercado bancario e incluso en relacin con el mercado fi-
nanciero.
~ las mejores alternativas que gozan las grandes empresas han
contnbUldo los procesos de internacionalizacin, desregulacin e in-
novaCIn, Junto a la mayor presteza' de los holdings industriales
para aprovechar esas ventajas, en especial de los grupos de mayo-
res dlffienslOnes, los que conocen las oportunidades ofrecitlas por
el mercado y las utilizan de modo constante.
Como contrapartida, los bancos recientemente han privilegiado
la "maximizacin del beneficio", pero slo hasta cierto volumen de

30
provecho preestablecido; superad? aqul asumen relevancia o b j e t ~
vos ms complejos, en particular' la maXlffilZacIn de la dimensin,
esto es colocar en el mercado la mayor cantIdad de recursos, para
, d 36
lo cual necesitan a los grandes toma ores .
Tales circunstancias ratifican que para los bancos es ms fcil
conseguir beneficios ms elevados y ms estables en el segundo
mercado, y acrecentar su volumen en el primero.
Finalmente, puede afirmarse que a las empresas de menores
dimensiones se les aplica regularmente la prctIca de concederle o
negarle el acceso al crdito no por la . probable rentabili?ad de la
empresa, sino sobre la base de la solidez de las garantIas, sobre
todo si son de naturaleza rea[37.
En sntesis las dificultades de las pymes para acceder al crdi-
to bancario son': la escasa informacin respecto de la rentabilidad o
riesgo de los proyectos objeto de financiamiento; la opo.slcIn d.e
intereses de los deudores y acreedores cuando las garantIas son lI-
mitadas el alto componente fijo de los costos de bsqueda de in-
formacin la variedad de dimensiones crediticias (inters, plazo y
otras condiciones) mediante las cuales compiten los bancos; la gran
diversidad de habilidades, actitudes y motivaciones que presentan
los empresarios; la alta tasa de fracaso que en general presentan las
pyrnes
38
.
La incorporacin de algunos de estos fenmenos a la teora del
comportamiento de los mercados de crdito puede explicar el ra-
cionamiento de ste, entendiendo por tal la eventualidad de que
proyectos relativamente rentables no consiguen fmancIarruento cuan-
do el resto dispone de l, o una situacin en la que cambIOs en las
tasas de inters u otras variables crediticias son incapaces de elimi-
nar el exceso de demanda de prstamos que pueda existir por par-
te de un conjunto especfico de empresas o proyectos
39
.
El racionamiento del crdito con relacin a las pyrnes significa-
ra que el mercado no es capaz de financiar proyectos de mversln
para la actividad de empresas pequeas y medianas con similar ca-
36 D'AMl CO _ TRIFILIDlS, 1 due mercati deL crdito bancario, "Banca, Impresa e So-
ciet", 1988, nO 1, p. 52. ,
37 Au.EGRI, Nuaue esigenze di tmnsparenza deL! mpporto banca. .lr;:presa neL!
ottica deLLa tutela deL contraente deboLe, " Banca, Bor sa e Titoli di Credito , 1987-1-47.
38 STOREY, Understanding the smaLL business sector, .citado por FUNDACIN INvEs-
TIGACIONES ECONMICAS LATINOAMERI CANAS, Las pequeas y meduz1W-S empresas en La Ar-
gentina, p. 168. . .
39 STIGLITZ _ WEISS, Gredit rationing in markets with imperfect .-normattOn,
" American Economic Review", jun. 1981, citado por fuNDACIN INVESTIGACIONES ECONMICAS
LATINOAMERICANAS, Las pequeas y media1W-S empresas en La Argenttna, p. 168.
pacidad de repago que otras de mayor tamao, aunque las primeras
ofrezcan pagar mayores tasas de inters por el crdito. Como re-
sultado de esta situacin, podran coexistir en el mismo mercado
empresas y proyectos de rentabilidad esperada similar, pero algu-
nos de ellos con financiamiento bancario y otros limitados a su ca-
pacidad de autofinanciamiento o bien abastecidos con los recursos
que se obtienen en fuentes de financiamiento comerciales o infor-
males'o
Desde la perspectiva jurdica, la diversidad del mercado banca-
rio en el segmento empresario en atencin a sus dimensiones se
confirma en nuestro ordenamiento con la promulgacin del llamado
estatuto de las pequeas y de las medianas empresas contenido en
la ley 24.467 y su modificatoria la ley 25.300.
Esta norma, que tiene por objetivo promover el crecimiento y
desarrollo de las pequeas y medianas empresas, impulsa polticas de
alcance general para la creacin de nuevos instrumentos de apoyo
y consolidacin del sector (art. 1). Con dichos instrumentos se
propicia particularmente facilitar el acceso de las pyrnes al crdito,
establecindose, entre otras facilidades , bonificaciones en las tasas
de inters (art. 3).
Se prev tambin que los bancos oficiales instrumenten lneas
especiales de financiacin (art . 7). Asimismo, se persigue facilitar-
les el acceso al mercado de capitales, en particular al de las obliga-
ciones negociables (art. 9), crear un sistema regional de informacio-
nes y asesoramiento tcnico, contable y financiero (arts. 11 y 12, ley
25.300) , aplicar programas de desarrollo para vincular a las pyrnes
proveedoras a las grandes empresas (art. 16) , e incrementar los pro-
cesos de especializacin para que puedan acceder a los mercados
externos (art. 21).
La enunciacin legal confirma la presuncin de una desventaja
comparativa respecto de las grandes empresas que parecen no ne-
cesitar, en lneas generales , esos incentivos para desplegar su ges-
tin tcnica y financiera. Pero tambin se verifica un notorio inters
por la proteccin de las pyrnes respecto de las grandes empresas
-entre las que no cabe descontar a las empresas bancarias-, en
tanto se prev que la autoridad de aplicacin podr fijar polticas y
dictar normas de lealtad comercial y defensa de la competencia con
aplicacin especfica a las relaciones habidas entre ellas (art. 26) .
De igual modo, se verifica que la prevencin enunciada de los
bancos respecto de las pymes procura neutralizarse con la constitu-
cin de calificadoras de riesgo para evaluar el desempeo, la soli-
40 F UNDACIN INVESTIGACIONES E CONMICAS LATINOAMERICANAS, Las pequeas y media-
1W-S empresas en La Argentina, p. 168.

32 CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARI S
dez y el riesgo crediticio (art. 8) y, tambin en esa lrn a con la
creacin de un registro de pymes por rama de actividad, con la fi -
nalidad de contar con informacin actualizada sobre la composicin
y comparacin de diversos sectores de stas (art. 27).
En fin, la creacin de un estatuto de la pequea y mediana em-
presa confirma que respecto de ellas la concurrencia al mercado
bancario tiene notas tpicas y distintivas de los otros sectores a los
que se les brinda tambin una atencin especial, pero respecto de
los cuales tal deferencia fluye con naturalidad, sin intervenciones
externas; en efecto, las grandes empresas han merecido una aten-
cin privilegiada en comparacin con las pequeas; sin embargo, la
distincin no justifica asimilar en estas ltimas con el sector de los
consumidores y usuarios de productos y servicios bancarios, pues
por regla stos carecen de una estructura empresaria que signifi-
que en su desenvolvimiento una gestin profesional.
9. LA INDEPENDENCIA COMO PAUTA CALIFICADORA. - Segn lo
enunciado, la distincin de los mercados bancarios de acuerdo a
la naturaleza del sujeto dador o tomador del crdito reconoce por
lo menos dos lneas argumentales medianamente bien diferencia-
das: una marcada por la profesionalidad, de cualquier ndole, pero
caracterizada genricamente por el adjetivo empresario; la otra, por
la determinacin de rangos dentro de quienes, siendo especialmen-
te calificados por ser empresarios, reconocen distintos grados de
desarrollo.
As, se conforma un mercado "banco-cliente sngular o consu-
midor" y otro "banco-empresa" y, a su vez, dentro de este ltimo,
"banco-empresas pequeas y medianas" y "banco-grandes empre-
sas". Las lneas argumentales de esta distincin, lejos de enfren-
tarse, tienden a conciliarse describiendo la totalidad del mercado
bancario.
De dicha elaboracin surge un cliente ciertamente reducido fren-
te al mercado -segn el enfoque general- y menos decisivo en el
destino de la actividad; luego, un cliente profesional que al estar
mejor dotado queda marginado de la primera categora y conse-
cuentemente de la tutela que aqulla merece, pero sin que su pre-
sencia tambin individual pueda modificar el mercado sustancial-
mente diseado por la banca; finalmente, se encuentra el cliente
profesional pero con peso especfico suficiente para alterar las he-
gemonas.
Los espacios del mercado bancario se van definiendo, en con-
secuencia, segn el grado de dependencia recproca de las partes,
evidencindose que las grandes empresas se independizan progresi-
vamente de las estructuras crediticias y los bancos no pueden pres-
cindir de los grandes tomadores de recursos ni de los inversores
institucionales. Mientras tanto, las pequeas y medianas empre-
sas agudizan su dependencia ya que los bancos pueden seleccio-
nar las demandas o bien sustituirlas, volcndose al mercado del
consumo y los servicios. En ambos segmentos, la vastedad de los
requerimientos les otorga margen para la displicencia en la consi-
deracin individual, y en el caso de los consumidores se agrega
la desventaja que los aqueja dado su nivel de formacin e infor-
macin.
La relacin banca-grandes empresas aparece caracterizada por la
progresiva independencia de los organismos no financieros -en par-
ticular, industriales y comerciales- respecto de los entes crediticios,
mediante la bsqueda de nuevas formas de cobertura de sus propias
necesidades de fondos y tambin por la tendencia de las empre-
sas a asumir un rol activo en el campo de dominio de los bancos
4l
.
Se trata de una configuracin que se va alejando de aquella
tradicional en la cual la satisfaccin por parte de la banca de las
exigencias financieras de la empresa industrial o comercial se pro-
vea segn esquemas tpicos, siempre iguales a s mismos, y nomi-
nados, elaborados con una disciplina jurdica especfica relativamen-
te rgida.
Es notoria la evolucin en la relacin banca-empresa que indu-
ce a pensar en una progresiva independencia financiera de la empre-
sa respecto del sistema bancario. La vinculacin de las empresas
-en todo o en parte- al crdito bancario por las propias exigen-
cias bancarias, est definida como una caracterstica del pasado; las
empresas van atenuando su dependencia con los bancos como fuen-
te de provisin de fondos .
Sobre todo en el caso de las empresas de mayores dimensiones
se tiende a subrayar el logro de una relativa autonoma respecto al
costo y a la disponibilidad del crdito. As, se evidencia que las
empresas, en el cuadro de una mejora general del sistema econ-
mico, han conseguido un mayor grado de innovacin financiera, y
han usufructuado el autofinanciamiento; de tal modo, su dependen-
cia con la banca est sensiblemente disminuida.
En paralelo, se percibe un empobrecimiento del rol tradicional
de los bancos fr ente al sistema empresarial, y en particular frente a
la empresa caracterizada por una mayor solidez econmico-financiera
y que goza en consecuencia de un menor riesgo de insolvencia. A
estas empresas se les reconoce un mayor poder contractual, con
relacin al pasado y a otras empresas.
41 MOIU, Banca e impresa, evoluzione e prospettive del rapporto, p. 20.
3. Barblcr, Consumidoros V usuarios.
34 CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARI S
La progresiva independencia financiera de las mpr sas r s-
pecto de los bancos se evidencia en el cambio de las fuent s d fi-
nanciamiento, que va del crdito bancario a ttulos de varios tipos,
en un proceso indicado como de securitizacin, que se manifies-
ta con la ampliacin del volumen y de la gama de las actividades
financieras y que consiste en la afectacin de un conjunto homo-
gneo de activos al pago de ttulos emitidos con respaldo de esa
cartera.
En ese proceso, una parte de los flujos financieros se transfie-
re del tradicional prstamo bancario al mercado de capitales, gra-
cias a su transformacin en instrumentos posibles de negociacin
que en principio no eran negociables.
As, se perfila un entrecruzamiento de vnculos menos ortodoxos,
como' lo eran aquellos que sintetizaban a la relacin ahorro-ban-
ca-empresa. Ese fenmeno coirtcide con el desarrollo del dficit
pblico y con la evolucin de la modalidad de su financiamiento,
cuyas manifestaciones locales han sido prdigas, siguiendo expe-
riencias de otros mercados.
A ello se agrega el costo decreciente de la distribucin de la
informacin y una mayor liquidez del mercado financiero, de modo
que el recurso directo al mercado se configura como el favorito para
obtener ventajas en trminos de intereses. As, las mejores em-
presas consiguen obtener crdito en condiciones ms convenientes
respecto de los bancos comerciales.
Una ulterior consecuencia que apareja la evolucin del finan-
ciamiento empresarial alternativo, es que las empresas tienden a
prestar una mayor atencin a las finanzas . Algunas empresas in-
dustriales y comerciales han desarrollado hasta tal punto su propia
gestin financiera, que llegaron a desempear actividades con ca-
ractersticas no dismiles a las de los entes financieros. As, se
hace referencia a la constitucin por parte de las empresas de teso-
reras que poco o nada tienen que envidiarle a las de los bancos.
Se ha llegado a hablar incluso de cierta competencia entre em-
presas y bancos, entrevindose un rol activo de las primeras en el
sector que hasta hace poco era dominado por estos ltimos.
La conclusin es que la tesis de la progresiva autonoma res-
pecto de los entes crediticios se puede aplicar con mayor rigor a
las empresas de mayores dimensiones y en menor medida a las
otras empresas.
La estratificacin del mercado bancario que comienza delinen-
dose segn las caractersticas intrnsecas de sus interlocutores y
que se afianza con los comportamientos ejecutados en consecuencia
por la banca, se comprende definitivamente por el grado de indepen-
dencia que aqullos alcanzan respecto de las entidades financieras .
10. LAS CATEGORJAS DEL MERCADO Y LOS SUBTIPOS CONTRAC-
TUALES. - Cierta doctrina ya enuncia que, sin duda, una adecuada
aprehensin de la diversidad de los mercados bancarios, conduce a
la enunciacin de tipos o subtipos contractuales, de modo que la
proyeccin de la diversidad, lejos de ser ociosa, desde la perspecti-
va jurdica constituye un estndar de utilizacin e interpretacin
contractual relevante.
Pero tal formulacin est alejada de aquella otra que, respon-
diendo a un hbito mental se ocupa siempre del tipo contractual
del Cdigo, aun en los supuestos en los que era poco relevante
expedirse sobre la naturaleza misma del contrat0
42
Este procedi-
miento slo estaba justificado por la mentalidad conservadora de
los juristas y por exigencias objetivas de certeza, las que han he-
cho que aun en el derecho se pueda hablar de un fenmeno de
inercia que consiste en el deseo de alejarse lo menos posible del te-
rreno consolidado, lo que conduce a afrontar los problemas nuevos
utilizando los esquemas ya conocidos y familiares
4a
Lejos de tal inmovilidad, la idea de vincular las categoras del
mercado bancario a categoras jurdicas, procura ms bien enunciar
diversos subtipos contractuales dentro del tipo bancari0
44
que per-
mitan una interpretacin crtica aceptando que la sociologa nego-
cial no es indiferente.
No ha sido extrao en el mbito de la teora contractual general
encontrar formulaciones para alcanzar un "tipo contractual" de acuer-
do a la relevancia que aporta la calidad de empresario y tambin, en
lo que nos ocupa, vinculado a la presencia de la empresa bancaria
4s
La incidencia de la empresa bancaria como tipificante de de-
terminadas relaciones jurdicas lleva -aun en sistemas jurdicos
como el italiano de 1942, en el que exista una especfica regulacin
de ciertos contratos bancarios- a que la doctrina afirme que tal
tipo es concebible si se encuentra inserto en una serie de contratos
de la misma naturaleza, funcionalmente coligados, lo que solamente
acaece en tanto medie la presencia de una empresa bancaria. Lue-
go se agrega que es un contrato cuya tcnica y cuya disciplina
provienen de la organizacin empresaria y de los principios que
presiden a sta
45
.
42 SACCO, Autorwma contrattuale e tipi, "Rivista Trimestrale di Diritto e Proce-
dura Civile", 1960, p. 790.
43 Ver, en general, AscARELLI, El negozio indiretto e le societd. commerciali.
44 REZZNICO, Contratos con clusulas predispuestas, p. 32.
45 ARAYA, Tipificacin de los contratos bancarics, RDCO, 1969-257.
45 FARGOSI, Algunas consideraciones sobre la actividad bancaria, LL, 1989-
D-899.
Anlogamente se ha dicho que el contrato bancario no concre-
ta una figura neutra de reglamento negocial, referible esquemtica-
mente a los principios generales de los contratos, o sea, imperm!;!a-
ble a la presencia del sujeto jurdico del banco, ya que la disciplina
particular tiende a demostrar cmo la presencia de este sujeto ex-
cede el mbito de una simple relevancia econmica, por lo que pa-
rece irrenunciable para la comprensin del fenmeno del riesgo
bancario poner el acento en la funcionalidad del contrato en rela-
cin con el ejercicio de la empresa
47
.
En un estadio posterior se transfiri la atencin a otra califica-
cin subjetiva que no coincide con la de empresario, cual es la de
profesionalidad, tratando de alcanzar una mayor operatividad, un
exacto encuadramiento y una disciplina adecuada en el equilibrio
de varias situaciones subjetivas y del inters general
4
B.
En todo caso, estos intentos evidencian que una tipicidad sub-
jetiva es posible y en algunos supuestos, trascendente, slo que el
mtodo tipolgico ya no se agota en la individualizacin de una dis-
ciplina aplicable en funcin integrativa, sino tambin en funcin de
control
49
.
Por ende, la calificacin no es til slo para individualizar la
disciplina de base, que podramos definir como "codicista", del con-
trato; es til tambin para aplicar aquellas normas dispersas por
todo el ordenamiento que hacen referencia -directa o indirecta- al
tipo: los contratos bancarios.
En el caso que nos ocupa, es el mercado bancario y las disqui-
siciones de naturaleza subjetiva las que permiten tambin enunciar
una tipicidad atendiendo al otro trmino de la relacin y segn el
nivel que ocupe dentro de la descripcin que hicimos. Lo relevan-
te en cada caso es el grado de penetracin que opera desde la inje-
rencia bancaria.
En todos los niveles es notoria una injerencia preliminar tradu-
cida en una profunda penetracin sobre el contenido jurdico y eco-
nmico de cada personalidad -cliente o empresa-, justificada en l-
neas generales por la necesidad de prevenir y neutralizar riesgos
en el manejo de los recursos que tiene el banco, aunque escasa-
mente le pertenecen.
47 VITALE, Funzione bancaria e responsabi lit contrattuale delta banca, en
MACCARONE - NIGRO, "Funzione bancaria, rischio e responsabilita della banca. Studi di
diritto e legislazione bancaria", p. 3 Y SS., especialmente p. 6.
48 VESSIA, Aspetti attuali delta contrattualistica bancaria, en PISANI MASSA-
MORMILE, "La banca oggi", p. 5.
49 DE N OVA, II tipo contrattuale, "Studi nelle scienze giuridiche e sociali", vol. 11,
p. 17.
De esa manera, la injerencia va adquiriendo matices que no
son irrelevantes. En el nivel del consumidor, la tcnica contrac-
tual de la adhesin ratifica el predominio econmico y jurdico que
se traduce en una fortsima imposicin de condiciones y la desave-
nencia contractual no modifica ni conmueve al banco ni al mercado.
En el nivel de las empresas pequeas y medianas la preven-
cin de la desventaja profesional desaparece y con ello la preocu-
pacin por la tutela institucional, de tal forma que la injerencia en
el mbito de decisin del cliente no responde al presupuesto de la
ignorancia sino, en lo sustancial, al de la dependencia econmica.
Finalmente, en el segmento de las grandes empresas, la injeren-
cia de la banca se diluye progresivamente y cuando se da no res-
ponde a la minusvala comparativa del empresario ni a su depen-
dencia econmica, sino ms bien a la necesidad de la banca de
prevenirse.
En este ltimo caso, la injerencia bancaria no se oculta detrs
de frmulas oscuras o adhesivas, ni hay aprovechamiento de una si-
tuacin dominante, sino que en lneas generales es bien tolerada
por la empresa, sea porque la organizacin empresaria no puede ig-
norar tal penetracin, sea porque es consecuente con la necesidad
de la banca de inmiscuirse en la administracin del crdito.
Esa injerencia tolerada o consensuada nunca es sorpresiva y se
ha hecho notoria en las manifestaciones recientes de la prctica con-
tractual tales como el leasing, el factoring, los prstamos para finan-
ciar proyectos y, en general , las operaciones de comercio exterior.
As, puede concluirse que de igual modo que la empresa ban-
caria califica al "tipo" contractual bancario, es dable admitir que la
otra parte de la relacin no es indiferente para identificar los subti-
pos de la contratacin bancaria, de donde resulta posible identifi-
car los cQntratos "banco-cliente singular", "banco-pymes" y "ban-
co-grandes empresas".
En sntesis, la actividad bancaria reconoce distintos mercados
bien diferenciados que permiten, a su vez, enunciar subtipos nego-
ciales y, segn sean, corresponde ocuparse de ellos de modo di-
verso utilizando la normativa bsica y aquella que aparece en el
resto del ordenamiento normativo. Aqu procuraremos ocuparnos
del cliente singular, para hacerlo sucesivamente de la empresa.
Va de suyo que el reordenamiento del sistema financiero dis-
puesto por la emergencia no oper como un corrector de cierta de-
sarmonizacin que evidenciaba el proceso de transformacin de la
banca que describimos, regulando lo necesario sino que lo hizo con
una intervencin desusada, ignorante del rol y funcionamiento del
mercado financiero, desaprovechando incluso en su formulacin la
tendencia que se abra paso en el sector cual era una adecuada
aprehensin de las categoras del mercado bancario y las condicio-
nes de los agentes que participaban en ste.
Recordamos en este punto que bajo la fallida alocucin de "reor-
denamiento del sistema financiero" se modific la unidad de cambio
de las transacciones financieras rotulada corno "pesificacin" y al
propio tiempo se introdujeron restricciones al patrimonio de los
agentes del sistema bajo la frmula de "reprogramacin" de los de-
psitos y la "reestructuracin de las obligaciones". As se afecta-
ron todas las funciones de la moneda, corno medida de valor, corno
unidad de cambio y corno instrumento de ahorro, impactando sobre
los dos trminos de la relacin en la actividad financiera, o sea ban-
cos y clientes, de modo generalizado, con proyecciones al resto de
la comunidad.
En la formulacin se sealaron inicialmente soluciones diferen-
tes para distintas categoras de la clientela bancaria (incluso tam-
bin diferentes para quienes no eran deudores del sistema financie-
ro). En el punto que nos ocupa se ensay originalmente que "el
Poder Ejecutivo nacional reestructurar as deudas con el sector fi-
nanciero, estableciendo la relacin de cambio un peso = un dlar,
slo en deudas con el sistema financiero cuyo importe en origen no
fuese superior a cien mil dlares con relacin a: a) crditos hipo-
tecarios destinados a la adquisicin de vivienda; b) a la construc-
cin, refaccin o ampliacin de vivienda; e) crditos personales; d)
crditos prendarios para la adquisicin de automotores, y e) a los
de crditos de personas fsicas o jurdicas que cumplan con los re-
quisitos de micro, pequea y mediana empresa (MIPyME)" (art. 6,
prr. 2, ley 25.561).
Aun con marcada deficiencia enunciativa, el propsito liminar
era atender en la emergencia al sector ubicado en menor posicin
relativa para apreciar anticipadamente la imprevisibilidad de un cam-
bio estructural en la poltica econmica del Estado nacional. A su
tiempo, el decr. 71/02 reglament la disposicin referida marcando
pautas cualitativas y cuantitativas ms precisas. Sin embargo, la
presin meditica y el estado asambleario de los deudores no finan-
cieros empuj a las autoridades nacionales a desechar un criterio di-
ferenciador vlido, decidindose mediante el decr. 214/02 que "todas
las deudas en dlares estadounidenses u otras monedas extranjeras
con el sistema financiero, cualquiera fuere su monto o naturaleza,
sern convertidas a pesos a razn de un peso por cada dlar esta-
dounidense o su equivalente en otra moneda extranjera. El deu-
dor cumplir con su obligacin devolviendo pesos a la relacin indi-
cada" (art. 3), y al propio tiempo que todas las deudas en dlares
convertidas a pesos seran reajustadas.
Ms adelante, restablecindose de algn modo el criterio dife-
renciador apuntado antes, se aplic a los deudores no profesionales
un coeficiente de actualizacin morigerado (coeficiente de varia-
cin de salarios -CVS-, decr. 762/02), el que se extendi a: "a) los
prstamos que tengan corno garanta hipotecaria la vivienda nica
familiar y de ocupacin permanente, originariamente convenidos e ~
dlares estadounidenses u otra moneda extranjera y transformados
a pesos por el decr. 214/02 y sus modificatorios, dictados en el mar-
co de emergencia declarada por la ley 25.561, sin lmite de monto;
b) los prstamos personales con o sin garanta hipotecaria, origina-
riamente convenidos hasta la suma de pesos doce mil (o hasta la
suma de dlares estadounidenses doce mil u otra moneda extranjera
y transformados a pesos por el decr. 214/02 y sus modificatorios
dictados en el arco de emergencia declarada por la ley 25.561); e)
los prstamos personales con garanta prendaria originariamente
convenidos hasta la suma de pesos treinta mil o dlares estadouni-
denses treinta mil u otra moneda extranjera y transformados a pe-
sos por el decr. 214/02 y sus modificatorios, dictados en el marco de
emergencia declarada por la ley 25.561" (arts. l y 3). En el cami-
no, corno se advierte, quedaron las pymes.
Sintetizando, desde el poder pblico se entendi posible abor-
dar, aun en su pattico esquema de correcciones asimtricas en-
tre depsitos y deudas bancarias, dada la dispar alteracin de las
unidades de pago, que la realidad subyacente en la actividad reco-
noce la existencia de distintos mercados y que la interrrupcin all
merece tambin un tratamiento diferenciado. Sin embargo, la au-
sencia de claridad conceptual y una difusa formulacin de tal dis-
tincin conspir para sostener tal tratamiento en trminos precisos
y con adecuado fundamento jurdico sustancial corno si, por ejem-
plo, se hubiese legislado partiendo de conceptos tales corno consu-
midores y usuarios, pymes y grandes empresas, los que por cierto
no son extraos a la tcnica bancaria.
Por nuestra parte, no cejamos en el empeo de reivindicar ta-
les diferencias sumando los beneficios de tal formulacin, cual es
la existencia de distintos mercados dentro de la actividad bancaria
para alcanzar un tratamiento jurdico apropiado segn la condicin,
tambin jurdica, de la clientela.

BIBLIOTECA
UNIVERSIDAD
EMPRESARIAL
.... ... SIGLO VEINTIUNO
CAPTULO 11
A) MODOS DE PROTECCiN DEL CLIENTE
11. EL CONSUMIDOR BANCARIO. - Los bancos se han transfor-
mado al pasar de ser entidades de interesante slo
por su influencia local y como fuente de provecho en favor de sus
titulares, a convertirse en la actualidad en institucion de v rda-
dero inters pblico al servicio de la sociedad, con modernas fun-
cIOnes que deben cumplir con eficiencia, de modo que en sus ope-
raciones se alcance un equilibrio econmico, monetario, poltico y
sociaP.
La funcin crediticia s bancos tiene, en la actualidad, un
carcter e inters pblic0
2
, y el hecho --crer:-ecolectar grandes ma-
sas del ahorro nacional y la posibilidad de creacin de medios de
pagos, ha justificado la intervencin normativa del Estado sobre la
actividad bancaria.
El intervencionismo se concre_ta, en lo que se refiere al aspecto
normativo, en un conjunto de el sis-
tema bancario, en o re atlvo a su organizacin- y egulacin, as
como tambin en un conjunto de !lQ.[maS-I.eferida.s a ciertas obliga-
cion.es. deben 'observar en su mtratacin con los
Tal para algunos autores, slo por-
que la banca satisface necesidades de la comunidad, lo cual en su
conjunto, segn cmo esas actividades se lleven a cabo, afectan el
inters geDeraP.
1 COOLAS, Economia y politica bancaria, p. 3 l.
2 MURAITl, Elementos de ciencia y tcnica bancaria, p. 23.
3 BOL1JNl SHAW - BONEO VILLEGAS, Manual para operaciones bancarias y financie-
ras, p. 25.
./
42
Como la justificacin intervencionista es de carcter general
- la tutela de la comunidad es total y se alcanza por derivacin de
la proteccin de la actividad, satisfaciendo en consecuencia la pre-
servacin del inters comn-, los medios de proteccin ensayados
tambin han sido en buena medida de indole general.
Slo muy recientemente ha habido intervenciones Y soluciones
acotadas a un determinado sector de la comunidad vinculada a la
banca; la limitacin de la garanta de los depsitos hasta determina-
das imposiciones es el exponente ms notorio de la estratificacin
de la intervencin.
Sin embargo, la segmentacin en la regulacin sigue siendo ex-
cepcional , dado que, como se anticipara, concierne a toda la activi-
dad. Con todo, las tendencias actuales de esta actividad y un merca-
do bancario heterogneo ponen en evidencia la existencia de sectores
ms expuestos frente a los nuevos comportamientos de las entida-
des en particular los relativos a la comercializacin de servicios y a
su negocial , como tambin frente a la mayor exposicin
a los riesgos a que son conducidos los sujetos de ese segmento.
El nivel ms afectado es el del cliente comn o singular: el de-
nominado "consumidor bancario", o consumidor de crdito en el
derecho comparado.
En una primera aproximacin podra afirmarse que la especial
consideracin por el consumidor bancario ha seguido la lnea traza-
da para tutelar a las personas fsicas en su relacin con las empre-
sas, o bien al adherente contractual. Sin embargo, tal identifica-
cin peca por defecto.
Las personas fsicas que se vinculan profesionalmente con la
banca no son las nicas respecto de las cuales se puede sostener
esa presuncin de desventaja relativa que caracteriza al consumi-
dor. Por otra parte, el adherente no necesariamente es un sujeto
poco dotado o desinformado, aunque es cierto que son signos que
se presumen evidentes en los consumidores.
No obstante, de momento basta con sealar que existe una ca-
tegora negocial entre los que se vinculan a la banca que merece un
mayor cuidado, en una relaCin inversamente proporcional a sus
menores posibilidades, sean de ndole cultural, tcnica o econmica.
Esa especial atencin del cliente comn slo es distinta res-
pecto de la que merece la totalidad del gnero "clientela", por el
grado de intensidad con que debe aplicarse en una imaginaria esca-
la tuitiva, desde que el ahorro y el crdito merecen siempre un cui-
dado calificado sin importar quines intervienen como contraparte
de las entidades financieras .
De tal modo, las tcnicas de proteccin del cliente singular son
comunes a las utilizadas como mecanismos de intervencin en la
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO 43
actividad global, tiles y aplicables a todos los sectores que se vincu-
lan a la banca, sea que se trate de empresas grandes, medianas o
pequeas o de personas fsicas. Pero reconocen, sin embargo, dis-
tinta intensidad y calidad, por lo que igualmente debe ser diferente
la valoracin para juzgar la eficacia de los negocios, y los criterios
para integrarlos e interpretarlos.
Ya veremos que los modos de atencin o proteccin de la clien-
tela general no son excluyentes ni exclusivos, sino que por el con-
trario admiten su aplicacin a todas las categoras contractuales.
Ser el contenido de cada uno de esos modos lo que marcar la di-
ferencia entre los sectores que merecen una especial atencin, de
aquellos otros que puedan procurrsela por s mismos.
Si se prescinde transitoriamente de la diversidad que evidencia
el mercado bancario, se puede extraer de una sntesis elaborada
para la investigacin doctrinal que los intereses de los clientes ban-
carios se atienden primero con una tutela indirecta y despus con
una tutela directa'. Ms adelante nos ocuparemos de la "intensi-
dad" con que se aplican o merecen aplicarse frente a las distintas
categoras de cocontratantes.
La tutela indirecta proviene del equilibrio de intereses--'!ntre
las empresas del sec.to inanciero; es la sntesis de los mecanismos
----------.- -
que regulan los mercados bancarios.
Por su parte, la tutela' roviene del equilibrio de intere-
ses entre empresas del sector financiero y los usuanos. -
- -
12. rpTELA INDIRECTA. - Como hemos dicho, sta proviene
del de entre las empresas; es la sntesis de me-
canismos que regulan los mercados bCarios y se sucede como un
reflejo natural del fortalecimiento del sistema financiero. Tales me-
canismos deben asegurar:
ti]) Relaciones en libre CQJ1l,peten;ia, de las cuales puedan resul-
tar n"aturalmente condiciones econmicas ventajosas para la cliente-
la en trminos de variedad de productos y servicios ofrecidos y en
trminos de reduccin de comisiones, de tasas activas y pasivas.
b) correctos enja dinmica de 19.qgmpe-
tencw, de los que pueda surgir un tratamiento paritario de clientes
Pertenecientes a la misma categora.
c) Rigurosos controles de estabilidad, de los cuales se pueda
deducir una garanta genrica de seguridad de las inversiones.
, ALPA, Verso U1Ul discipli1Ul uniforme di tutela del risparniatore neU'area deU'
economia comunitaria, "Diritto del Cornmercio Internazionale", jul.-dic. 1991, p. 320.

44
d) Rigurosos controles de transparencia, de los cuales pue-
da result"ar Idnea y suficiente informacIn al pblico a fm de lo-
grar elecciones ms conscientes.
Estos objetivos son los que se han enunciado y se persiguen,
por ejemplo, en el mbito comunitario europeo a partir de la reco-
mendacin de la Comisin del 25 de julio de 1977 para la redaccin
de un Cdigo de Conducta Europeo concerniente a las operaciones
sobre valores mobiliarios.
Entre nosotros, la ley de entidades financieras (ley 21.526) Y
la carta orgnica del BCRA (ley 24.144), que son en rigor el marco
operativo de desenvolvimiento institucional bancario, sin perjuicio
de otras normas complementarias, han previsto disposiciones que,
en lo sustancial, satisfacen esos mecanismos de proteccin indi-
rectas.
a) As, respecto de las relaciones en libre competencia con-
tribuyen las disposiciones de la ley 21.526 relativas a la autonza-
cin y las condiciones para funcionar contenidas en el captulo m,
en particular la exigencia de obtener el permiso del BCRA (art. 7),
quien se constituye en un regulador de la cantidad de entid.ades
que pueden operar. De igual modo influye la autonzacln eXigIda
para actuar como entidad financiera a empresas de capital extran-
jero, sujeta al favorecimiento de relaciones financieras y comer-
ciales con el exterior y al principio de reciprocidad. En el mIsmo
orden contribuye la exigencia, para las sucursales de entidades ex-
tranjeras establecidas en el pas, de radicar efectiva y permanente-
mente los capitales mnimos que se establezcan aqu (art. 13).
Igualmente favorecen al postulado de una competencia adecua-
da dentro del sector las disposiciones relativas a las operaciones
permitidas en atencin a los distintos tipos de entidades autoriza-
das (conf. arts. 20 a 26, ley 21.526) y a las operaciones prohibidas
y limitadas (arts. 28 y 29, ley 21.526). .
Por su parte, el art. 19 de la misma ley establece que "las de-
nominaciones que se utilizan en esta ley para caracterizar las enti-
dades y sus operaciones, slo podrn ser empleadas por las entida-
des autorizadas".
A continuacin se seala que "no podrn utilizarse denomina-
ciones similares, derivadas o que ofrezcan dudas acerca de su natu-
raleza o individualidad. Queda prohibida toda publicidad o accin
tendiente a captar recursos del pblico por parte de personas o en-
tidades no autorizadas. Toda transgresin faculta al BCRA a dis-
6 ABAD, El Banco Central y la potestad de r egulaci n de la moneda y el cr -
dito, LL, 1986-A-956.
poner su cese inmediato y definitivo, aplicar las sanciones previstas
en el arto 41 e iniciar las acciones penales que pudieren correspon-
der asumiendo la calidad de parte querellante".
Ya su vez el arto 47, inc. d, de la carta orgnica del BCRA fa-
culta al superintendente a "declarar la extensin en la
de la ley de entidades financieras a personas no comprendidas en
ella, cuando as lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razo-
nes de poltica monetaria, cambiaria o crediticia, previa consulta
con el presidente del Banco".
b) Con respecto a los comportamientos correctos en la din-
mica de la competencia, adquieren relevancia, por ejemplo, las fa-
cultades del supenntendente de bancos previstas en la carta org-
nica del BCRA, entre ellas la de implementar y aprobar las normas
reglamentarias de la ley de entidades financieras dictadas por el
cjrrectono (art. 46, inc. d). Asimismo, es relevante la facultad de
aplicar las disposiciones legales que sobre el funcionamiento de las
denominadas tarjetas de crdito, tarjetas de compra o dinero elec-
dicte el Congreso de la Nacin y las reglamentaciones que
dicte el BCRA (art. 47, inc. e).
e) En relacin con la tutela que se deriva de los rigurosos
controles de estabilidad, asumen el mayor inters las disposicio-
nes relativas a liquidez y solvencia previstas en el ttulo III de la
ley de entidades financieras . As, el art. 30 seala: "Las entidades
comprendidas en esta ley se ajustarn a las normas que se dicten
en especial sobre: a) lmites a la expansin del crdito tanto en
forma global como para los distintos tipos de prstamos y de otras
operaciones de b) otorgamiento de fianzas, avales, acep-
tacIOnes y cualqUIer tipo de garanta; c) plazos tasas de inters
y cargos de cualquier naturaleza; d)' inmovilizacin
activos, y e) relaciones tcnicas a mantener entre los recursos pro-
pios y las distintas clases de activos, los depsitos y todo tipo de
obligaciones e intermediaciones directas o indirectas de las diver-
sas partidas de activos y pasivos, y para graduar los crditos ga-
rantas e inversiones". '
El art. 31 ordena que las entidades "debern mantener las re-
servas de efectivo que establezcan con relacin a depsitos, en mo-
neda naCIOnal o extranjera, y a otras obligaciones y pasivos finan-
cieros".
Po.r su parte, el .citado arto 47 de la carta orgnica del BCRA,
en su mc. e, faculta al superintendente a ordenar a las entidades
que cesen o desistn de llevar a cabo polticas de prstamo o de
asistencia financiera que pongan en peligro su solvencia.
d) En cuanto a los mecanismos de tutela que suponen los ri-
gurosos controles de transparencia, cabe sealar la importancia
de las facultades reservadas al superintendente de bancos para es-
tablecer el rgimen informativo y contable para las entidades finan-
cieras y cambiarias (art. 47, inc. a) y para disponer la publicacin
de balances mensuales de las entidades financieras, estados de deu-
dores y dems informaciones que sirvan para el anlisis de la situa-
cin del sistema (art. 47, inc. b).
En definitiva, los mecanismos de tutela indirecta del cliente
bancario se alcanzan en buena medida diseando y ejecutando un
sistema eficiente y oportuno de supervisin bancaria, cuyos objeti-
vos en trminos generales se sintetizan en los siguientes puntos:
1) Identificar al "banquero", es decir, al propietario del banco
o entidad, que es una forma de conocer sobre la solvencia moral y
material de los responsables de aqulla. Este extremo conlleva, en
todo el mundo, a la adopcin del procedimiento de "autorizacin
previa" para desarrollar la actividad bancaria.
2) Exigir condiciones mnimas para la "autorizacin" sobre ca-
pital, organizacin, estructura, personal, directivos, procedimientos
de control interno, etctera.
3) Establecer requisitos mnimos de informacin que aseguren
que la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias pue-
da conocer a tiempo la situacin de cada entidad y sus dificultades .
4) Conocer la salud intrnseca de la gestin de las entidades
individuales para apreciar el comportamiento general del sistema.
5) Identificar los problemas principales que, de presentarse,
ocasionarn dificultades , y la factibilidad de que las entidades los
resuelvan con sus propios recursos.
6) Identificar las instituciones que presentan situaciones po-
tenciales de falencias
6
.
Como se advierte, los mecanismos diseados para la tutela in-
directa no se traducen por regla en una intervencin inmediata en
los negocios particulares que ejecutan las entidades, ni supone una
intromisin en el plano concreto del contacto jurdico habido entre
los bancos y sus clientes.
A ese objetivo contribuyen de modo eficaz los sistemas de su-
pervisin, de auditoras y las anunciadas calificadoras de riesgo, cu-
yos dictmenes deberan ser exhibidos para darle ms transparencia
al sistema financiero y mejorar la competencia. Al mismo tiempo,
tales instrumentos de control integran, junto a la informacin y la
emisin o colocacin de ttulos, lo que el BCRA ha dado en llamar
el sistema BASIC (mecanismo de calificacin de entidades financie-
6 VILLEOAS, La ref orma bancaria y f inanciera. Ley 24.144, p. 321.
47
ras, diseado por el BCHA para evaluar distintos factres que reve-
len la situacin fmanclera de aqullas) mediante la' como 27.226
(del 25111/96), para y disciplinar el mercado bancario., pero.
procurando que se constItuya de modo eficaz en un sistema de eva-
luaCin para ls depositantes .
13. TUTELA DIRECTA. - sta proviene del equilibrio. de int-I
reses entre las empresas bancanas y los usuaris. J
. Ya tuvimos oportunidad de sealar que en buena medida la doc-
trma y la junsprudencia han justificado el intervencionismo en la
contratacin entre banca y clientela, fundado. en la funcin trascen-
dente que representa la satisfaccin de necesidades de la cmuni-
dad por parte de los bancS, lo que en su conjunto afecta el inters
genera!.
. Tal enunciacin encierra ds cuestiones centrales: una, que la
mtervencln regulad .ora es reconcida; otra, que la intromisin pa-
rece JustIfIcarse en frma indiscriminada, vale decir, que es aplica-
ble a todos los sUjets que contratan cn la banca sin atender a la
espeCIal condicin que rene cada segmento de la c.lientela bancaria.
Esta generalidad -sin considerar la presencia de mercads di-
verss- es nociva prque la vastedad torna la intervencin ociosa
en supuestos, e insuficiente en otros. Principalmente se
este ultun caso cuando la intervencin no es efectiva ni real y no.
.ocurre en tiempo y mdo adecuado. . '
Ya tendremos oportunidad de explicar que algunos mecanismos
tutelares son invcads por quienes no han padecido o no han po-
dIdo padecer alguno en el cntacto negocia!. En con-
secuenCia, estas mvocaclOnes irritas ensmbrecen la legitimidad de
las defensas .opuestas en ls casos en ls que la desigualdad o. la
desventaja es ntoria.
El fenmeno. descripto se evidencia con mayor nitidez en los
de tutela directa, ya que la prteccin que se alcanza
pr Vla de consecuencIa -la sealada tutela indirecta- slo ocasio-
nalmente es instada pr la clientela, aunque excepcionalmente se
regIstrado en el mbito judicial alguna accin de amparo des-
tmada a .obtener, por ejemplo, informes del BCRA sobre la situacin
patrunrual de las entidades financieras?
En cambio, las accines derivadas de una tutela directa otor-
gan en la mayora de los cass legitimacin activa a los clientes
para que mtenten tornarla operativa. Por ejemplo, tienen la psibi-
lIdad de oponer la mefIcacla de clusulas abusivas, circunstancia en
? CNContAdrnFed, Sala n, 12110/95, ED, 167-94.
--
la que adems adquiere relevancia la del cliente,. y se-
gn cul sea sta tal vez la tutela genrica resulte excesiva. Pinse-
se en la hiptesis de una gran empresa que invoca la necesidad de
una intervencin estatal para ajustar los trrnmos de un contrato
alegando que la adhesin lo perjudica. .
Por otro lado, conviene sealar que en el caso de la mterven-
cin en materia contractual pareciera que se hace referenCIa a los
modos de celebracin y ejecucin de los negoclOs, atendiendo en
alguna medida a la necesidad de neutralizar el rigor que supone la
retrica tediosa de ensalzar la autonoma de la voluntad.
En efecto, el equilibrio contractual al que han en
buena medida la doctrina, o la jurisprudencia y ms tarde el legisla-
dor se ha centrado en disear mecanismos de tutela relatiVOS a las
de formacin y definicin del contenido.
El ejemplo ms notorio es el desvalo: con que han sido juzga-
das las clusulas distorsivas en la adheslOn.
Sin embargo, un sistema de tutela directa integral no puede ig-
norar los mecanismos de salvaguarda durante toda la gestacin y
ejecucin contractual. De a.ll que la tutela pueda encararse ateno
diendo a: a) las tcnicas de Informacin del cliente, b) las tcnicas
de contacto social con el cliente, y e) las tcnicas de formaCIn del
contrato y de definicin de su contenido y modos de eJecucin.
En el mbito de la tutela directa es donde mayor nfaSIS debe
ponerse para verificar que la des regulacin se transforme
en una abolicin de los poderes de control, sm afectar el desenvol-
vimiento de las formas de proteccin ya existentes, ru neutralizar la
evolucin de otras igualmente conducentes, como son aquellas que
atienden a los tres campos de accin descriptos por la doctrma
8
.
Los mecanismos para atender a estos mbitos de tutela no son
homogneQs , ni se encuentran circunscriptos al ordenamiento espe-
cfico de la actividad ni a las facultades reglamentanas de la au-
toridad de aplicacin. Lejos de ello, la tutela directa encuentra
mecanismos eficaces en el ordenamiento de fondo en diversos
procedimientos alternativos, muchos de los cuales au.n no se han
materializado en nuestro medio, y su dispersin conspira contra su
eficacia.
Con todo, se nota cierta evolucin dentro de la actividad, y la
tutela ya no se cie a los ejemplos emblemticos del secreto banca-
rio y la garanta de los depsitos, sino que el enfoque atiende en
trminos generales a la tutela del ahorro y del crdito con no-
8 ALPA Verso una disciplina uniforme di tutela del risparmiatore nell 'area dell'
economia "Diritto del Cornrnercio Internazionale", jul.-dic. 1991, p. 320.
49
vedosas manifestaciones jurdicas que describiremos ms adelante.
Antes cabe describir rninirnamente el mbito de inters de cada uno
de los segmentos que hemos enunciado para la tutela directa de la
l;Unfo.rmacn el contacto social y el contrato. -
a) T CNICAS DE INFORMACI6N. La transparencia del mercado su-
pone una adecuada informacin sobre el estado patrimonial y finan-
ciero de las entidades, pero a la vez sobre la naturaleza el conteni-
do y los efectos de las operaciones que se proponen. '
Ya no es posible negar que la informacin sobre productos y
servicios integra la voluntad negocial , como tampoco puede igno-
rarse que define el contenido de la operacin jurdica, por lo que
ahora la cuestin parece centrarse en detectar dentro de los men-
sajes la informacin que se integra al negocio jurdico.
La informacin dentro de la actividad bancaria reconoce una
variedad de manifestaciones que va desde la publicidad hasta la ex-
hibicin en carteleras de variables del mercado. Por ende, la in-
formacin que aqu nos ocupa no se refiere slo a los requisitos,
condiciones y efectos en la ejecucin de una operacin determina-
da, sino que se extiende a aspectos generales de la marcha de los
negocios de la entidad y aun del mercado y sus oscilaciones.
Sin embargo, los postulados de la transparencia y de la integra-
cin a la voluntad negocial no se han traducido todava de modo su-
ficiente en comportamientos explcitos dentro de la actividad, aunque
algunas disposiciones del BCRA anunciaban una tendencia hacia exi-
g ncias concretas, actualmente consolidadas9.
En la realidad econmica cotidiana, el cliente bancario prome-
ello no conoce las normas y tcnicas que regulan un campo tan
('omplejo como el de las finanzas . En lineas generales, confa ple-
II ltr l1 nte en su banco, sin que pueda justificar cules son las cir-
(' ulI stancias que lo llevan a ese "acto de fe", el que en buena medi-
dn 'st cimentado sobre la imagen que el propio banco refleja de s
IlI lsmo en el mercado1o.
Si a ello le agregamos que las tcnicas financieras estn preela-
hOl'lldas por las entidades del sector y que las normas vinculantes
,('posan sustancialmente en la autonornia contractual, es notoria la
dll'lr ultad del cliente vinculado a relaciones que, las ms de las ve-
u La como SCRA "A" 2689 sobre modalidades de aplicaci6n de intereses y publici-
d,"1 ti ,. lasas, constituy6 un ejemplo de la intervenci6n del SCRA en materia de tu-
1,ln cll,'c'eLa sustituida luego por el texto ordenado de las normas sobre tasas de inters
"/1 1118 npr ruclon s de crdito (com. NA" 3052, modificada por como "A" 3123 Y "A" 3266) .
In IJI!11ln,:v - SAONAT, Rtlexiones en torno al arreglo de la cuenta corri.enJ.e ban-
1'I,/ill , I\'J) , 169-1075.

ces, no alcanza a aprehender suficientemente, ni a definir sus con-
tornos.
En el mbito de la tutela directa, las tcnicas de informacin
deben procurar que el cliente ms modesto del sistema bancario
sepa bajo qu condiciones y, sobre todo, a qu costo puede contra-
tar los servicios bancarios, y que pueda razonablemente tener con-
fianza en que tales condiciones y costos no sean modificados unila-
teralmente.
En el derecho comparado ya se enuncia como un principio ge-
neral que la informacin del ahorrista debe ser completa y correc-
ta porque cualquiera que sea la ignorancia, sta es siempre fuente
de imperfecciones en un mercado
l1
De igual modo, se ha enfatizado el principio segn el cual la in-
formacin debe ser tal que pueda ser suficientemente valorada por
los ahorristas . As, por ejemplo, cuando los sistemas financieros
que garantizan una indemnizacin a los depositantes frente a la li-
quidacin de una entidad de crdito, deben verificar si tales previ-
siones efectivamente propuestas garantizan a quienes no disponen
de medios para valorar convenientemente la poltica financiera de
las entidades a las que confan sus depsitos'
2
.
b) TCNICAS DE CONTACTO SOCIAL. El tiempo de la espera del clien-
te bancario ha quedado superado desde que los bancos enfrentan
una mayor competencia dentro de la actividad y que se han multi-
plicado los mercados alternativos de inversin y financiamiento.
El concepto de comercializacin incorpor comportamientos
de bsqueda ms agresiva para atraer a la clientela. En ese orden de
ideas se nota un cambio hacia nuevas tcnicas de contacto social
con el cliente, que superan los comportamientos ms ortodoxos.
La publicidad, los diseos de los espacios fsicos y los modos
de atencin, en la actualidad, son mucho ms elaborados.
Este nuevo lenguaje de la banca tambin se incorpora al nego-
cio vinculante, lo condiciona, lo influye en modo decisivo. El clien-
te, en ocasiones; se consigue con tcnicas de comercializacin que
lo invaden sin reconocerlo.
De tal modo, una adecuada tutela del cliente bancario impone
enfocar estos mecanisl!los para individualizarlos y para atrapar-
11 Recomendaciones de la Comisin de la Comunidad Econmica Europea 77/534,
del 25 de julio de 1977, concernientes a las transacciones sobre valores mobiliarios.
12 Recomendaciones de la Comisin de la Comunidad Econmica Europea 87/63,
del 12 de noviembre de 1986, concernientes al establecimiento del sistema de garan-
tIa de depsito.
51
los en el anlisis jurdico, tal como ha sucedido, por ejemplo con la
ventas domiciliarias, las inducciones a contratar con premios o las
invitaciones promocionales para colocar productos, entre otras re-
novadas manifestaciones de comercializacin.
En el punto, la doctrina ya ha enunciado el fenmeno del "con-
tacto social" habido entre el productor anunciante y el consumidor
o adquirente final, el que opera a travs de la publicidad, a propsi-
to de lo cual se postula el carcter negocial que asume ese contacto
otorgndole, en consecuencia, entidad jurdica relevantel3.
Sin embargo, el contacto social ya no se cie rigurosamente al
plano publicitario o informativo acerca de los productos y la corpo-
racin que los ofrece, sino que se despliega con una multiplicidad
de manifestaciones "comunicacionales", donde asumen igual prota-
gonismo lo que se ofrece y el modo en que se lo hace, por lo que
en el plano del anlisis jurdico resulta insoslayable no escindir esos
"trminos".
La denominada "comunicacin global" comprende la publicidad
los programas de identidad corporativa y las polticas de diseo
imagen de producto, las que no son condiciones insignificantes en
la conformacin de los negocios y menos an en el negocio banca-
rio minorista, sobre todo cuando no se trata de manifestaciones ais-
ladas, sino que responden a una estrategia -por lo general bastante
agresiva- con un mismo propsito: la captacin del pblico, sea que
se trate de programas de atraccin masiva o selectiva, y que se
pret enda lograr por medio de la adhesin la colocacin de un pro-
ducto o la fidelidad a una marca.
c) T CNI CAS DE FORMACi N DEL CONTRATO, DE DEFINI Ci N DEL CONTE-
NI/ID y MODOS DE EJECUCiN. Este aspecto de la tutela directa ubicado
desde una perspectiva ortodoxa, a partir de la invi-
H' In a ofertar hasta la conclusin del contrato, no tiene, como su-
(' p d en otros ordenamientos, una estructura jurdica especfica
il lIl' lo contemple.
Nu stro ordenamiento carece de un ttulo de contratos banca-
, IIH (' n 1 Cdigo de Comercio, y tampoco lo han previsto ninguno
ti ,. los proyectos de unificacin de las obligaciones civiles y comer-
I III II'H, aunque han tipificado algunos de los contratos bancarios tra-
tlll ' ll) lIal s.
I':sla carencia obliga a orientar la tcnica de tutela contractual
II br'p la base de los principios generales del Cdigo Civil , en par-
l it 111 11 1' los r lativos al ejerCicio abusivo de los derechos, la lesin y
1I l 'AIlI,JUAJ. en BER QVITZ - SALAS Ht; RNNDEZ, Comentarios a la
/'11 1/,,"""" l)(Im dqfensa de los consumidores y usuarios, p. 156.

52 CONTRATACfN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
la pauta ordenatoria de la buena fe en punto a la celebracin, inter-
pretacin y ejecucin contractual (arts. 1071, 954 y 1198, Cd. Civil).
De igual modo, adquieren relevancia sustancial las pautas in-
terpretativas proyectadas para la unificacin de las obligaciones; en
particular, las relativas a la adhesin y a la condicin del adherente.
Tambin la ley de defensa del consumidor constituye un aporte
valioso en materia de formacin y definicin del contenido contrac-
tual.
Con todo, cualquier anlisis que se procure en torno de la tc-
nica contractual bancaria no puede sino comenzar por el modo en
que ella se materializa - la adhesin- y por juzgar adecuadamente
las razones que se invocan para introducir all condiciones que pue-
den distorsionar el sinalagma contractual.
14. LA SUPERINTENDENCIA DE ENTIDADES FINANCIERAS y CAM-
BIARlAS EN LA TUTELA DIRECTA. - Se ha sostenido que la liberalizacin
del mercado financiero en las econoDas desarrolladas se ve enmar-
cada en una suerte de despacho sanatorio de la prctica bancaria
(buena prctica) acompaada por un sometimiento a la normativa
de la autoridad de control que provea la defensa de quien realmen-
te debe ser protegido en ltima instancia, como es el cliente del
banco
l 4
El camino hacia el desarrollo alentado entre nosotros para
alcanzar tal tutela es todava una perspectiva y se debe tener en
cuenta, a la vez, la diversidad tcnica, econmica y soCial de la
clientela bancaria, por un lado, y por el otro, la remisin necesaria
hacia el plexo jurdico subyacente que en ocasiones brinda las ms
eficaces soluciones.
En esa lnea de pensamiento puede sealarse que una adecua-
da aprehensin de la teora contractual y de la funcin trascenden-
te de la actividad bancaria son el mejor sustrato para abordar cual-
quier pretensin tuitiva del usuario bancario.
Lo expuesto no empece admitir que la Superintendencia ban-
caria debe estar preparada para concretar una ms adecuada y efi-
caz intervencin, y atender a las operaciones en particular, seguir
su evolucin sin entorpecerla, pero diseando y vigilando el cum-
plimiento de una disciplina jurdica suficiente, por medio de normas
reglamentarias , y aun monitoreando las relaciones particulares, con
la adopcin de mecanismos adecuados para atender los reclamos
de los clientes.
En este punto conviene recordar que en virtud del art o 4 de la
ley 21.526, el BCRA tendr a su cargo la aplicacin de la ley de en-
14 B ONrAN'I'l, Proteccin del cliente de banco, RDCa , 1989-494.
tidades financieras, con todas las facultades que ella y su carta or-
gnica le acuerdan. As, dictar las normas reglamentarias que fue-
ren menester para su cumplimiento y ej ercer la fiscalizacin de las
entidades en ella comprendidas.
Por su parte, el inc. a del arto 4 de la carta orgnica del BCRA
determina entre las funciones de la entidad la de vigilar el buen fun-
cionamiento del mercado financiero y dems normas que en su conse-
cuencia se dicten. El arto 14, inc. g, atribuye al directorio la facul-
tad de fijar polticas generales que ataen al ordenamiento econmico
y a la expansin del sistema financiero, las que debern ser observa-
das por la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias.
Dadas las enunciaciones de la ley de entidades financieras y de
la carta orgnica del BCRA, parece que la intervencin de este lti-
mo est sustancialmente ordenada a controlar y actuar en funcin
de la seguridad y la eficacia del sistema financiero y no de la tu-
tela de los intereses de los clientes de los bancos.
Dicho de otro modo, la competencia del BCRA parece estar pen-
sada para ceirse a lo que hemos caracterizado como tutela indi-
recta de la clientela y no a la tutela directa. Sin embargo, ello no
es del todo as.
Para reglamentar las disposiciones legales, el BCRA va dictan-
do una normativa dinmica necesaria para el funcionamiento y con-
~ r o l de la actividad bancaria, mediante circulares, comunicaciones y
l' soluciones
l 5
. Ciertamente, la ley de entidades financieras y su
propia carta orgnica constituyen el objeto de la facultad reglamen-
!' lI ria sealada, pero no son las nicas, ya que puede estar referido
11 oLras leyes, como por ejemplo sucede con las que dicta el Congre-
n n!lcional relativas al funcionamiento de las denominadas tarjetas
dI ' J' diLO, tarj etas de compra, dinero electrnico u otras similares
(1lI'L. 47, inc. e, carta orgnica del BCRA) o relativas a las operacio-
III' N el ) crdito para consumo (art. 36, ley 24.240), normas ambas
11111' ('onstituyen acabados ejemplos de posibilidad de actuacin del
IICi lt A n la rbita de la tutela directa.
1']11 I punto que ahora nos ocupa, el de la tutela directa y la
", ,,Il,l' lb ucin de la Superintendencia ejercida por la autoridad del
11< ' IIA, abe ponderar la mayor respuesta que ha evidenciado recien-
" 'II I(' I1 Le la entidad fr ente a supuestos que conducan irremediable-
111 1' 111 (' a menoscabar la proteccin del cliente bancario.
I ~ 11 f CLO, se han dictado comunicaciones especficas sobre cues-
' I' '' II'M del mayor inters para el sector del usuario; entre otras, las
'"111 "A" 2147, "A" 2689, "A" 3052, "A" 3123 y "A" 3266, relativas a
I ~ V".I.EIIAJi . lA reforma bancaria y financiera. Ley 24.144, p. 217.
la forma de declarar las tasas y de hacer publicidad; la como "A"
2423 sobre la creacin del servicio de atencin al usuario del siste-
ma financiero; las como "A" 2434, "A" 2470, "A" 2508, "A" 3075 Y "A"
3244, concernientes a la posibilidad de revertir las operaciones debi-
tadas en los sistemas de dbito automtico en cuenta; la como "A"
2439 que impone a las entidades financieras la obligacin de obte-
ner de los clientes -como requisito previo a la apertura de cuentas
y como una clusula integrante de los contratos- la conformidad
expresa para el dbito de comisiones y gastos.
Ms adelante nos ocuparemos de cada una de ellas en particu-
lar; por ahora basta con su enunciacin para corroborar que la enti-
dad rectora de la actividad bancaria no es ajena al plano de la tute-
la directa de la clientela, ya que ello tambin es de su competencia.
Sin embargo, cabe la posibilidad de desarrollar otros mecanismos
institucionales de tutela directa que no involucren de modo inme-
diato a la autoridad de aplicacin de la ley de entidades financieras.
15. LA AUTORREGULACIN y LAS NORMAS BANCARIAS UNIFORMES.
Se ha afirmado recurrentemente que, a esta altura de la desregula-
ci n que viene verificndose en el sistema bancario, cabe pensar
que la actividad financiera adoptar criterios autorreguladores que
aliviarn las funciones de la Superintendencia.
As, ocurrir que progresivamente las asociaciones de entida-
des financieras asumirn la responsabilidad del control de las ope-
raciones que realicen sus miembros, a fin de otorgarles mayor trans-
parencia en el mercado y prescindir cada vez ms de la conduccin
reglamentaria de la autoridad. Todo ello ser sin perjuicio de las
leyes que amparan derechos de los depositantes, de los clientes to-
madores de servicios bancarios y de los deudores
l6
.
Un modo eficaz de ejercitar ese autocontrol de modo institu-
cional es mediante el acuerdo entre los bancos del diseo de normas
bancarias uniformes para regular el soporte jurdico de las opera-
ciones bancarias: la contratacin.
Las normas bancarias uniformes responden a la exigencia de
las empresas en el sentido de tipificar las operaciones de masa que
el banco lleva a cabo, con la predeterminacin de clusulas insertas
en esquemas contractuales ya configurados, para evitar una compe-
tencia peligrosa entre bancos respecto de las operaciones de dep-.
sito, cuenta corriente y dems servicios bancarios
l7
.
16 lANELLA, Nuevas estrategias financieras para los aos 90, RDEAF, 1990-280.
17 CNCom, Sala C, 4/8/81, ED, 95696.
Normalmente se dice que los problemas inherentes a las nor-
mas bancarias uniformes y a su conexa tutela de la relacin con el
contratante dbil pueden afrontarse desde tres puntos de vista, que
no se excluyen necesariamente entre ellos: desde un primer punto
de vista, encuadrndolos en la ms genrica materia de los contra-
tos estndar y de la tutela del consumidor; en segundo lugar, to-
mando en consideracin los poderes administrativos de la vigilan-
cia, y, por ltimo, estableciendo una conexin con la disciplina de
la defensa de la competencia, de lo que resultan, en este ltimo as-
pecto, las normas bancarias uniformes como el producto de un acuer-
do interbancario destinado a regular el comportamiento de las par-
tes sobre el mercado.
Desde el primer enfoque, esto es, considerar a las normas uni-
formes como una categora especial dentro de los contratos estndar,
se puede observar que caben respecto de ellas las mismas conjetu-
ras que se formulan para el gnero de los contratos predispuestos.
Por un lado, se mencionan las siguientes ventajas:
a) Que al contener "condiciones generales" permite una deli-
mitacin detallada y minuciosa de las prestaciones asumidas por las
partes, eliminando incertidumbres y dudas, a la vez que ofrece ma-
yor seguridad en la interpretacin y ejecucin de los contratos.
b) La determinacin ms exacta de los derechos y obligacio-
nes de la empresa permite a sta un clculo ms aproximado de sus
gastos y costos, lo que le facilita el establecimiento de precios ms
reducidos, ya que la mayor certeza en cuanto al contenido de los con-
tratos singulares elimina riesgos de gastos motivados por acciones
judiciales de incumplimiento y de responsabilidad; al no incidir ta-
I s gastos en los precios, se facilita la competencia comercial.
e) La predisposicin de formularios o condiciones generales eli-
mina trmites y etapas precontractuales, de modo que se simplifica
considerablemente el proceso de formacin y conclusin de los con-
tratos singulares y se favorece la rapidez de los negocios.
d) Permiten a la empresa uniformar el contenido jurdico de
sus relaciones contractuales, y facilita la concertacin de nego-
cios por medio de agentes o representantes en lugares diversos y, a
v ces, muy alejados de la sede de la empresa.
e) Establecen un nivel igualitario para todos los eventuales con-
tratantes, quienes actan, frente a la empresa, sobre la base de la
Igualdad de trato por parte de sta, evitndose as las maniobras
sOl'presivas y los abusos emergentes de la mala fe de la empresa o
d la ignorancia o desconocimiento de la otra parte.
Entre los inconvenientes que pueden presentar se citan los si-
luientes:
a) La redaccin unilateral de clusulas que el destinatario acep-
ta o rechaza, sin posibilidad de modificarlas, aunque concertadas
en este caso por varios predisponentes.
b) El presdisponente, aprovechando su situacin de parte eco-
nmicamente fuerte, adems de su experiencia jurdica, y en ejerci-
cio de una actividad monopolizada, fortalece su posicin contrac-
tual y debilita la de la otra parte imponiendo clusulas vejatorias;
con mayor razn si la predisposicin es el producto de polticas con-
certadas entre varias entidades de un mismo sector.
e) La predisposicin de clusulas equvocas, oscuras o redac-
tadas maliciosamente, en formularios de letra menuda que, dada la
prisa con que suelen celebrarse los contratos singulares, en la ma-
yora de los casos no son ledos por el adherente, facilita la comi-
sin de abusos y fraudes'8
Los efectos perniciosos apuntados nos aproximan al segundo
de los enfoques que merecen las normas bancarias uniformes y los
instrumentos que se disean en su consecuencia, ya que adems de
quedar sometidos a la revisin judicial posterior cabe tambin la
posibilidad de neutralizar las inequidades que contengan con el so-
metimiento de las frmulas a la conformidad de la autoridad admi-
nistrativa.
Desde este mismo enfoque es posible tambin admitir la inter-
vencin administrativa en la vigilancia, con relacin al poder de la
autoridad de aplicacin de impartir disposiciones relativas a ciertas
operaciones de la actividad y a influir sobre el contenido contractual.
La ventaja del control de las prcticas contractuales est en
que no depende de la libre iniciativa individual del cliente adheren-
te, la que de producirse, adems de ser posterior, slo conduce a
un tratamiento judicial para producir efectos sobre el negocio sin-
gular, quedando sin juzgar la masa de los otros contratos. El con-
trol administrativo, en cambio, incidira a priori sobre el contenido
de los modelos adoptados por los bancos; por ende, un control ad-
ministrativo de las frmulas estndar disipara los inconvenientes
que se sealaron en el primer enfoque.
El ltimo punto para alentar la materializacin de las normas
uniformes bancarias consiste en verlas como el producto de un acuer-
do interbancario, en cuanto algunas clusulas de las normas unifor-
mes pueden tener por objeto o por efecto mejorar la competencia
en el sector' 9.
' 8 MOSSET lTURRASPE, Contratos, p. 133 Y 134.
' 9 En 1986, la Asociacin Bancaria Italiana adopt la primera iniciativa de autodis-
ciplina (el Cdice Rondelli) para lograr transparencia en la relacin banco-cliente en ma-
Con todo, puede apreciarse que la actual situacin caracteriza-
da por una prevalecencia de hecho de la fuerza contractual de una
parte sobre la otra, podra acentuarse por las normas uniformes
como expresin de un mercado en el cual la competencia existe, si
se limItase a homogeneizar la cantidad y el costo del crdito ofreci-
do, y se olvidase de uniformar la calidad, como se ha observado, al
menos en las operaciones tradicionales
20
.
En efecto, a igualdad de montos de financiamiento y de tasa
aplicada, puede ser distinta la utilidad que obtenga de la operacin
el interesado, ante la existencia de clusulas de resolucin ad nu-
tum, de exoneracin de responsabilidad, de cargos especiales o in-
cumplimiento. De ello deriva, en particular para el tomador un
factor de incertidumbre sobre los trminos y la duracin del
trato, que son completamente dispuestos por el dador. En conse-
cuencia, afecta la transparencia de la relacin y neutraliza la posibi-
lidad de una segura programacin para el tomador. Para los bancos
entre s, genera un desbalance en las prestaciones que en aparien-
cIa son slillllares, con notas tambin similares, pero con beneficios
o cargos desequilibrados por obra de clusulas desvaliosas
. .
En sntesis, el mecanismo de concertar normas uniformes entre
las entidades del sector puede resultar de utilidad, siempre que con
Has no se restrinja o distorsione la competencia, o que se consti-
Luyan en vehculos para materializar la posicin dominante de los
bancos en el mercado financiero.
Constituye un buen ejemplo local de decisiones acordadas en-
Lr las entidades del sector el consenso oportunamente alcanzado
para la estandarizacin de procedimientos para la administracin
I asacin e instrumentacin de los prstamos con garanta
Hobr la vivienda (com. BCRA "A" 2563) y de los prstamos a personas
rsicas con garanta prendaria sobre automotores (com. BCRA "A"
:::586), actualmente agrupados y ordenados en la como BCRA "A" 3055.
16, Los CDIGOS DE BUENA CONDUCTA BANCARIA. - La armoni-
zuC'in de la actividad puede alcanzarse formulando algunos princi-
pl OR g nerales de comportamiento leal en la relacin entre entida-
d PH nnancieras y consumidores,
I,d" el ,' lusas de inters, costos y gastos, comisiones y derechos por la prestacin de los
fI .hll'l llUlcs s rvicios, Sucesivamente, en octubre de 1988 dicha Asociacin concluy un
""II, ,'do Inlerbancario vinculante para las entidades asociadas para la publicidad y la
1 ""'6Imrencla de las condiciones contractuales aplicadas a la clientela (PEDRE1'I'I, It cre-
""11 I/t consumo nella nueva legge bancaria, "Disciplina del Commercio" 1994 nO 2
fI :116) , ' , ,
" O PW'UOIA, Condizioni bancarie uniformi e tutela del risparmiatore "Banca
11", " " TltoU di Credito", 1973-1-184, ' ,

58
En ocasiones, han sido los bancos rectores de la actividad los
que han formulado declaraciones con contenido tico relativo a las
"buenas prcticas bancarias", en las cuales se ponen de relieve, en
primer lugar, los principios de mutua confianza y de buena fe que
han de informar las relaciones banco-cliente, mediante un anliSIS
de los actos previos, coetneos y posteriores a la actuacin en cues-
tin. En segundo lugar, la vigencia de los principios rectores de
claridad y transparencia en el obrar de las entidades, sin que haya
de exigrseles ms all de lo normado y de la buena fe ensus
marcan la necesidad de conducirse con prudenCia y dihgencla en
todo moment0
21
Sin embargo, esta prctica se ha difundido con mayor vigor y
en buena medida a partir de las recomendaciones dadas por la Co-
misin de la Comunidad Econmica Europea, y constituye una al-
ternativa posible para alcanzar dentro de la actividad un comporta-
miento homogneo y transparente que mejore la competencia y le
confiera mayor seguridad a la clientela.
No se trata en consecuencia, de perseguir slo un comporta-
miento ptimo de los agentes financieros desde una iniciativa cor-
porativa, ni tampoco desde una intervencin administrativa, a las
cuales nos hemos referido, sino que tambin se pretende alcanzar
un catlogo de reglas de ontolgicas que rijan la .En el
mbito de la Comunidad Europea, por ejemplo, eXlste el Cdigo de
Buena Conducta en Materia de Pagos Electrnicos.
Pese al origen supranacional de las recomendaciones y.al ca-
rcter no vinculatorio de los cdigos ticos, resulta ilustrativo su
contenido en cuanto brinda la posibilidad de materializar institutos
de contenido en el mbito nacional, y ms an en el mbi-
to del Mercosur.
La ausencia de efectos coercitivos no neutraliza, sin embargo,
su importancia, puesto que, en un mbito tan fuertemente c?ndi-
cionado por la confianza y el prestigio, la difusin de las VlolaclOnes
al cdigo de conducta influira notablemente sobre la gestin de la
entidad.
De igual modo, no puede descontarse la hiptesis de constitu-
cin de tribunales de tica de origen corporativo y aun con particI-
pacin del rgano de superintendencia de la actividad.
Se trata, en consecuencia, de alternativas para tutelar a la clien-
tela bancaria con efectos expansivos. En tal sentido, se observa
que el objeto del Cdigo de Buena Conducta en Materia de Pagos
Electrnicos citado resume las condiciones en que deben ser satls-
21 BONFANT1, Proteccin deL cLiente de banco, RDCO, 1989-493.
fechos los servicios para permitir el desarrollo de nuevos medios
"otorgndoles ventajas a todas las partes interviIentes, representa-
das esas ventajas: para los consumidores, seguridad y comodidad;
para los prestadores y emisores, un aumento de la productividad y
una mayor seguridad; para la industria, un mercado dinmico.
Para lograrlo es imperativo respetar todos los principios de lealtad
entre entidades financieras y entre stas y los consumidores" (C-
digo de Buena Conducta en Materia de Pagos Electrnicos, directi-
va 87/598 de la Comunidad Econmica Europea) .
Esta mecnica instaurada con los cdigos de buena conducta
resulta de la mayor utilidad aun frente a sistemas de fuerte autono-
ma contractual, dado que, sin constituir ordenamientos rgidos y de-
tallados, logran definir principios generales para la proteccin de
los consumidores.
As, suelen enunciarse principios en materia contractual tales
como la necesidad de concluir los acuerdos por escrito definiendo con
precisin las condiciones generales y particulares; la exigencia de
que las tarifas sean transparentes, teniendo en cuenta los cargos y
los riesgos, sin que den lugar a restricciones en la libre competen-
cia; la recomendacin de que todas las condiciones sean claramen-
te estipuladas en el contrato, y que las condiciones especficas de
rescisin del contrato sean precisadas y puestas en conocimiento
de las partes antes de concluirlo.
En sntesis, los mecanismos de tutela del cliente bancario reco-
nocen en cualquiera de sus rbitas -directa o indirecta- mltiples
alternativas, las que tendrn distinta intensidad segn sea el sector
que se procura atender, aumentando frente a las posiciones con las
mayores desventajas comparativas, las que por nuestra parte indivi-
dualizamos como al cliente de banca individual, al que procurare-
mos definir seguidamente.
B) CRITERIOS DE CARACTERIZACIN DEL CLIENTE
DESDE UNA PERSPECTIVA TUITIVA
17. INTRODUCCIN. - La actividad bancaria se nutre natural-
m nte de la relacin habida entre entidades financieras y sujetos
d seosos de bienes y servicios que aqullas concentran.
Esa relacin reconoce matices segn los distintos niveles socia-
11' 8, econmicos y culturales de sus interlocutores. Por nuestra par-
11', hemos caracterizado a aquellos que tienen una vinculacin no
pl'of sional como clientes singulares, no porque las empresas no me-
11 '1.t'Itn la calificacin de clientes, sino porque el modo y la sustan-
cia que une a stos con las entidades financieras es de un nivel que
merece una calificacin distintiva.
La enunciacin del cliente bancario como contraparte en esta
actividad no es nueva, como tampoco lo es el inters por precisar
los alcances de tal caracterizacin.
Sin embargo, debe coincidir se en que no hay un significado
unvoco de cliente bancario, como tampoco hay uniformidad sobre
las consecuencias que proyecta tal caracterizacin. Para comenzar
podemos sealar que la calificacin del cliente bancario ha sido for-
mulada en atencin a factores diversos: por ejemplo, al grado de
conocimiento que alcanza la banca sobre su contraparte; a la natu-
raleza jurdica de la relacin, o al propsito tutelado con tal carac-
terizacin.
En primer lugar, el grado de conocimiento que alcanza la enti-
dad acerca del sujeto que realiza operaciones con ella ha sido uno
de los elementos considerados para definir a un cliente bancario,
junto con la regularidad de los requerimientos, su intimidad con la
entidad o, en ocasiones, el nivel de informacin que haya obtenido
el banco del sujeto.
Otras veces la caracterizacin del cliente surge en virtud de la
naturaleza de la relacin jurdica que lo vincula con la entidad, en
especial la de orden contractual.
Es probable tambin enunciar cierta identificacin del cliente
segn el propsito tutelado con tal denominacin, o aun identificar
ciertas prerrogativas o beneficios que se le confieren al ser indivi-
dualizado de tal modo por la entidad, aunque, como se ver ms
adelante, este centro de inters que se genera suele tambin ser
centro de dbitos de difcil apreciacin.
El propsito es, entonces, resear brevemente cada una de es-
tas hiptesis e interrogarnos sobre la posibilidad y la necesidad
de compatibilizarlas o distinguirlas y, en su caso, establecer si se
puede y si es necesario alcanzar una definicin nica del cliente
bancario.
18. EL CLIENTE SEGN EL GRADO DE CONOCIMIENTO. - El deba-
te en torno de los alcances que tiene la expresin "cliente banca-
rio" comenz, de algn modo, con los casos jurisprudenciales en
que se discuta la responsabilidad del banco por el pago de cheques
con endosos falsos. As, interpretando el sentido que el derogado
art. 833 del Cd. de Comercio daba a la palabra "cliente"22, la juris-
22 El derogado arto 833 del Cd. de Comercio establecfa que "el banquero que de
buena fe y sin incurrir en negligencia acredita en la cuenta de un cliente un cheque
prudencia haba resuelto que el banco no podra eXlImrse de res-
ponsabilidad si el cheque haba sido cobrado por una persona que
no tena cuenta ni haba efectuado operaciones anteriormente con
l, es decir, no era cliente
2
3.
Esa identidad, sobre cuyo conocimiento se funda la responsabi-
lidad del banco, deba haber sido conocida por ste si hubiese pues-
to en ello la diligencia normal, es ms , en cumplimiento de los usos
bancarios, en virtud de los cuales es dable enunciar que "deben pe-
dirse datos directos al cliente, documentos que lo acrediten, la pre-
sentacin de testigos de conocimiento, la presentacin de pasapor-
tes o documentos de identidad, cartas de presentacin de banco a
banco, o la firma ya identificada"24.
En sntesis, se sostena que cliente, en el sentido del art o 833,
"es persona conocida por el banco antes del depsito"25.
Al respecto se ha dicho que "bajo el vocablo cliente debe en-
tenderse no un cliente de paso, desconocido por el banquero sino
un cliente cuyos antecedentes sean de tal naturaleza que d' al li-
brador todas las seguridades sobre la correcta adquisicin del che-
que que le ha sido presentado. En efecto, si bastara que un indivi-
duo hiciera abrir una cuenta para cobrar directamente un cheque
ruzado, la eficacia del cruzamiento estara seriamente comprome-
Ilda"26,
rgualmente, en torno del alcance que se infera de dicho artcu-
lo d J Cd, de Comercio se afirmaba que los arts. 832 y 833 "eximen
ele l' sponsabilidad al banco que ha actuado sin negligencia, pero
para que ello ocurra tiene la institucin que haber adoptado en su
onclo las primordiales medidas que aconseja su funcin" y, en con-
H('Cll ncia, "no se puede abrir una cuenta a la primera persona que
pasa por las oficinas del banco sin averiguar quin es y sin exigirle
una Identificacin completa, porque se corre el riesgo que la mis-
lllCl s a una impostora que recurre al serio mecanismo bancario
para cometer los delitos que slo por ese medio pueden c o n s u ~
marse"27,
"I'U1Aldo en general o especialmente a su nombre, cuando este cliente no tenia derecho
ullIno sobre el cheque, o si su derecho era vicioso, no incurre por razn de haber acep-
Indo el pago en responsabilidad alguna frente al verdadero propietario".
23 CComCap, 10/4/48, LL, 50-471.
24 CComCap, 10/4/48, LL, 50-471.
26 CNCom, Sala B, 29/10/63, LL, 116-61.
26 BEROEL, Responsabilidad bancaria por presentaci6n al "clearing" de un
rlwque cruzado sin observar las prescripciones legales, LL, 116-61.
27 CNCom, Sala B, 7/8/63, "CIa. SwiIt de La Plata c/Banco Israelita del Rlo de la
I'lnta", JA, 1963-Vl -332; Id., Id., 29/11163, LL, 116-60; [d., [d., 17/4/64, LL, 116-573.

En las sentencias referidas se planteaba una colisin de intere-
ses entre el supuesto "cliente" del banco y un tercero perjudicado
por su accin, todo ello referido a la responsabilidad contrada por
el banco al haberle facilitado con su intervencin la percepcin de
un cheque cruzad0
28
Para nuestro propsito resulta suficiente po-
ner en evidencia que (si bien para vincularlo a una consecuencia
especfica) slo era considerado cliente quien alcanzaba un contac-
to de tal intensidad con el banco que pasaba a ser un sujeto de
cuyo conocimiento poda dar crdito la entidad.
Ese concepto de cliente -que en la prctica an ofrece inters
en algunos supuestos particulares, como el del art. 45 de la ley de
cheques, que autoriza al banco girado a pagar un cheque cruzado a
uno de sus clientes- ha sido el que se ha proyectado con ms niti-
dez dentro de la actividad, y ha permitido, a su vez, en ocasiones
calificar suficientemente al tomador de crdito y recibido por ello
una especial consideracin al evaluarse, por ejemplo, su capacidad
de pago o una mayor elasticidad para la refinanciacin de deudas y
aun para el pago de algn inters diferencial en las imposiciones.
Sin embargo, la caracterizacin del cliente fundada en el grado
de conocimiento que de l tiene la entidad bancaria carece por
completo de una repercusin jurdica relevante, fuera del enuncia-
do, con efectos entre las partes, aunque lo conserve en el plano de
los intereses puramente econmicos. Podra tambin reconocrse-
le cierta influencia si tal eventualidad -la del especial conocimiento
que tiene el banco- fuese invocada por la entidad para certificar a
su respecto condiciones de integridad, solvencia y cumplimiento en
el pago de sus obligaciones, que pudieran influir sobre la decisin
de terceros, por ejemplo, en el otorgamiento de recomendaciones
para la concesin de crdito o en la aceptacin de garantas.
19. EL CLIENTE SEGN LA NATURALEZA JURtDICA DE LA RELA-
CIN. - El esfuerzo por definir al cliente bancario tambin se hizo
notorio frente a otro supuesto concreto que se present al interro-
garse la doctrina -y an lo hace- sobre los titulares del derecho
subjetivo a la no revelacin de los hechos e informaciones que se le
han confiado a las entidades bancarias.
En tal sentido, se sostuvo que desde la perspectiva del secreto
bancario corresponde limitar la determinacin del concepto de clien-
te en vista a la exigibilidad de la conservacin del secreto, sin en-
trar a formular definiciones generales. No debe olvidarse que la
relacin que une al banco con su "cliente" es de corte eminente-
28 MALAOARRIOA, El secreto bancario, p. 63.
TUTELA DEL CONSUMlDOR BANCARIO
63
mente contractual y que, por lo tanto, para establecer si una perso-
na determinada es "cliente" de un banco es necesario averiguar si
ha celebrado con ste alguno de los contratos tpicos de la activi-
dad bancaria, ya que si as no fuera, o si la contratacin no tuviera
por objeto la utilizacin de alguno de los servicios que presta el
banco, qwen as actuare no se encontrara comprendido en el con-
cepto. En consecuencia, no ser cliente del banco quien contrate
con ste el suministro de tiles de trabajo y lo ser, en cambio, la
persona que abra una cuenta corriente o se presente a formular
una solicitud de crdito, aun cuando ste no le sea acordado.
Ampliando un tanto la caracterizacin, a los fines de exigir la
proteccIn del secreto se es cliente de un banco desde el momento
en que ste acepta la formulacin, por cualquier persona de una
peticin tendiente a establecer relaciones contractuales aqul
de la naturaleza propia al objeto de la institucin, y aun cuando
definitiva, la peticin no sea favorablemente resuelta. En la
lnea argumental , se ha dicho que se es cliente de un banco no slo
cuando se ha celebrado una serie de operaciones caractersticas de
la actividad bancaria, o slo una de ellas, sino que se adquiere tal
a los efectos de la aplicabilidad del secreto, aun en el pe-
nodo precontractual o preparatori0
29
.
. Desde otra ptica se afirm que no slo estn protegidos los
de la entidad, en sentido estrictamente comercial sino toda
persona que realiza un negocio u operacin, o una rela-
cin con una entidad financiera, aun cuando no llegue a contratar
con ella: Es decir que debe interpretarse con amplitud el concep-
to de entendiendo por tal no slo a quien mantiene una re-
lacin de continuidad en sus operaciones con una entidad sino a
"todo aquel que utilice los servicios de una entidad aun-
que sea en forma accidentaPO '
. Existen razones morales y legales que justifican una interpreta-
cIn amplIa del concepto de cliente: desde el punto de vista moral
la necesidad de responder a la confianza que una persona ha
sltado en la entidad al brindarle informacin, y desde el punto de
vista legal, los principios de lealtad y buena fe que deben presidir
los contratos (art. 1198, Cd. Civil).
Clientes no son slo quienes realizan determinadas operaciones
con las entidades, como equivocadamente se ha sostenido en algu-
na ocasin, SITIO cualqwer persona, fsica o jurdica, que utiliza al-
guno de los servicios que presta una entidad financiera: quien co-
29 MALAGARRI GA, El secreto bancario, p. 65.
30 VILLEGAS, Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancario
L. 1, p. 309. '

bra un cheque o un giro, quien efecta un depsito a la vista o a
plazo, quien confa un mandato o una cesin, quien sin concertar
ninguna operacin realiza una manifestacin de bienes ante la enti-
dad, quien recibe y cobra una transferencia, el titular de un crdi-
to, etctera. Todas esas personas tienen necesidad de que esos he-
chos y operaciones se mantengan en reserva, y as debe ser. Ello
facilita la actividad financiera y la prestigia
31
.
De tal forma, se expande la caracterizacin de cliente ms all
de la restriccin que impone un vnculo contractual o aun precon-
tractual, extremo que pone en evidencia la posibilidad de asignar-
le a cualquier sujeto que se aproxima a la banca una especial aten-
cin, haya o no concluido algn negocio jurdico, siempre que tal
acercamiento tenga relacin directa con el objeto social del banco.
Prevalece, en consecuencia, el inters por no afectar en modo algu-
no la rbita de actuacin del individuo. Este criterio -que se rea-
firma cuando se procura calificar al cliente desde otra perspectiva-
no es ocioso ya que proyecta consecuencias jurdicas inmediatas:
en la especie, la obligacin bancaria de guardar secreto, a cuyos
efectos todos los que hayan revelado alguna informacin que me-
rezca ser reservada sern clientes bancarios.
20. EL CLIENTE SEGN LA INTENSIDAD DE LA RELACIN. - La re-
sea descripta precedentemente permite verificar que se ha plan-
teado cierto debate en torno a la enunciacin del cliente bancario y
que los criterios para alcanzarlo giran en lo sustancial alrededor de
la vinculacin contractual o extracontractual y, en segundo lugar,
sobre la continuidad u ocasionalidad de la vinculacin.
Desde el primer enfoque parece claro que quien contrata con
el banco se constituye en contraparte de una relacin de la cual es
dable esperar no slo el cumplimiento de las prestaciones compro-
metidas, sino tambin todas aquellas que estn implcitas en la co-
nexin: deber de seguridad, de reserva, de confidencialidad, de in-
formacin, de probidad, etctera.
La circunstancia de encontrar supuestos en los que la vincula-
cin se prolonga en el tiempo, la que se multiplica como conse-
cuencia de concertar con la entidad bancaria distintas operaciones,
puede incidir sobre una caracterizacin de cliente de ndole estric-
tamente comercial, o si se quiere, de poltica comercial, que reper-
cute sobre la especial consideracin que determinado cliente puede
merecer en la entidad (p.ej., atencin personalizada, informacin pe-
31 VU.LEGAS, Compendio juri.d.ico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
t. 1, p. 309.
ridica sobre la evolucin de la entidad y de los mercados en general
o mejores calificaciones tcnicas para la obtencin de prstamos).
Esta ventaja que otorga la antigedad y aun la multiplicidad en
la utilizacin de los servicios de un banco no empece, sin embargo,
caracterizar al usuario ocasional como cliente -en el sentido de co-
contratante- respecto del cual los deberes implCitos no pueden ob-
viarse.
As, el usuario vinculado contractualmente con la entidad ban-
caria es cliente de ella desde una perspectiva estrictamente jurdica,
aun cuando no medien las caractersticas de continuidad y multipli-
cidad en la utilizacin de los productos bancarios.
De igual modo, debe considerarse cliente a aquel sujeto que ha
mantenido con la entidad negociaciones, acercamientos o relacio-
nes patrimoniales conducentes a la conclusin de un negocio, por
pertenecer al mbito jurdico de la etapa precontractual, aunque se
hubiesen frustrado.
Queda por ver, entonces, si aquellos sujetos que no sostienen
una vinculacin negocial con la banca pueden ser alcanzados por la
calificacin de cliente bancario.
Los ejemplos de contacto entre pblico y bancos ms reitera-
dos son los de los terceros que concurren a las entidades a cobrar
un cheque o un giro, o quien recibe y cobra una transferencia.
Respecto de esos terceros, no cabe duda de que el banco no
puede adquirir un conocimiento sobre sus calidades personales y
patrimoniales, ni tampoco se debe esperar que lo haga, puesto que
!tun se admite que la obligacin de la entidad para ejecutar opera-
('ion S a su respecto se agota en un deber -aunque cuidadoso- de
v(' rificar su identidad.
No obstante ello, resulta imprudente sostener que frente a esos
I t're ros las entidades financieras no sean sujetos pasivos de los de-
IIt'I'('S de reserva, sigilo, probidad, informacin suficiente y atencin
IIdl'c' uada.
P r ejemplo, el banco debe preservar la buena y adecuada aten-
!'IOII d los jubilados, pensionados y mandatarios que acuden a sus
lIf' dt,s para la percepcin de haberes, o de los operarios y emplea-
dOM tI( mpresas a quienes se les acrediten los salarios al solo efec-
lo dI' su percepcin y sin ser titulares de cuenta, o aun respecto de
1111 1H' I1 <, fi ciario de algn premio de los que ofrecen hoy los sistemas
di .I 11t'.(O oficiales, o simplemente pagar impuestos
32
.
Hin duda, caracterizar a ese pblico como cocontratantes con
111 1' lllIcl ad podra parecer un exceso, siempre que para tales come-
,l ' (:NCllm, Sala e, 4/5/01, ED, 194-315.

66 CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMlDORES y USUARIOS
tidos no se les imponga la obligacin de suscribir la adhesin a
cuentas de ahorro o aun al servicio de cajeros automticos.
Es decir que, en ocasiones, el origen del contacto entre banco
y tercero reconoce su fuente en la estipulacin a favor de estos l-
timos del arto 504 del Cd. Civil, en cuyo caso la entidad represen-
ta el carcter de promitente y el tercero, de beneficiario.
Pero si aun tal caracterizacin de beneficiario o de cocontra-
tante no pudiese alcanzarse, no puede concluirse necesariamente
que las entidades financieras no tengan ciertos deberes genricos
frente a tales sujetos; de all que la caracterizacin corno "cliente",
cuando se trata de legitimar al pblico en general para obtener de
los bancos ciertos comportamientos, no es descabellada.
Un buen ejemplo del criterio expansivo de la tutela del usuario
bancario, aun manteniendo la denominacin de cliente para un sec-
tor del pblico que tiene una vinculacin especfica con la entidad,
lo da la com. BCRA "A" 2423 que dispuso la creacin del servicio
de atencin al usuario del sistema financiero, del que nos ocupare-
mos ms adelante.
La comunicacin, que establece el procedimiento para concu-
rrir ante tal servicio, seala en el punto 7 del anexo que las entida-
des financieras debern proveer sin cargo a los usuarios -sean o no
clientes suyos- de los formularios diseados por el BCRA para for-
mular los reclamos, cualquiera que sea el caso en que el reclaman-
te efecte la solicitud.
21. EL CLIENTE SEGON EL PROPSITO TUTELADO Y SUS CONDICIO-
NES SUBJETIVAS, - Acorde con lo dicho anteriormente, el etiqueta-
miento de "cliente bancario" reconoce matices frente a los cuales el
cmulo de derechos que lo benefician y de obligaciones recprocas
que lo gravan frente a los bancos es variable y reconoce distintos
grados de intensidad.
En todas las ocasiones en que se trat de definir al cliente
bancario no se hizo el intento en abstracto, sino pensando en el
propsito que persegua la caracterizacin, sea para otorgarle algu-
na tutela -v.gr., el secreto bancario-, sea para definir las obligacio-
nes a cargo de las entidades -p.ej., la de potenciar los recaudos
para la identificacin del tenedor de un cheque-o
En sntesis, la caracterizacin del cliente atendi siempre a la
posibilidad de legitimarlo frente al banco para el ejercicio de alguna
prerrogativa o bien de legitimar al banco frente al cliente en el
ejercicio de ciertos comportamientos.
Desde ese enfoque, daba igual la naturaleza jurdica del sujeto
al cual estaba destinada la caracterizacin, en tanto el propsito tu-
TUTELA DEL CONSUMlDOR BANCARIO 67
telado o la legitimacin que otorgaba la calidad de cliente no dis-
tingua, por ejemplo, en cuanto a sus efectos, entre personas fsicas
o de existencia ideal, o segn su "profesionalidad".
y era razonable que ello fuese as, ya que si los efectos que se
derivaban de la caracterizacin corno cliente no dependan, para su
eficacia o intensidad, de las condiciones particulares del sujeto al-
canzado, careca de inters cualquier indagacin al respecto; a los
efectos del secreto bancario, por ejemplo, lo mismo da que el clIen-
te sea una persona fsica o jurdica, un trabajador, un profesional o
una empresa.
Es ms, si de lo que se trata es de identificar a los legitimados
activos de los deberes genricos de buen comportamiento de la
banca -corno los de correccin-, es acertado calificar a una comu-
nidad indeterminada corno "clientela bancaria", sea que se trate de
p rsonas fsicas o de empresas pequeas, medianas o grandes.
Sin embargo, cuando el rgimen tuitivo que se pretende aplicar
(' n esa caracterizacin de "cliente" distingue para su eficacia se-
film la naturaleza de los sujetos en cuestin, tambin debe discrimi-
nHrs dentro del conjunto conforme los parmetros que contiene el
r imen tutelar.
Si el propsito es establecer una categora dentro de los que se
1'1' ln ionan con la banca para aplicarle una proteccin especial, para
l'OIIllC' nsar cierta desventaja estructural y funcional, la expansin
111' la calificacin "clientela" a todas las categoras terminara por
II' HIIILar impropia. De all que al proponer ahora identificar al clien-
11 ' I'omo "clientela general" o de banca individual pretendernos hacer
lI'I'I' l' l' ll ia a la clientela merecedora de una especial tutela.
Jl ur so, al focalizar el inters tutelado nos inhibimos de asig-
111 1111' Ifl caracterizacin de "cliente" en el sentido de "clientela ge-
11 1'1' 11 1" 11 Lodo el universo de cocontratantes que registra la actividad
],11 1 U'l u' l , para ceirnos slo a aquellos tcnicamente ms desprote-
I'h lll
() lI undo en ocasiones se ha hablado de la "proteccin del clien-
II di' hun o", no se ha discriminado mayormente, extendindose el
IIII I'I' I'H hacia una comunidad indeterminada.
Hi n ' mbargo, cuando se intenta guarecer al cliente mediante
II MIIII l' gimen de tutela especial , las generalizaciones no son posi-
Id" .v lId ms son riesgosas.
I JII blH' n jemplo de que la generalizacin es incompatible con
1" I'HlllLuLoS de tutela lo dan los regmenes de proteccin del con-
11111 dor, qu distinguen segn criterios subjetivos y tambin objeti-
, , ~ Lo mi smo sucede con los estatutos de tutela del crdito del
01 1' 11'1' 110 ('omparado.

Luego, en el caso de la actividad financiera el elemento subjeti-
vo para definir la categora de personas merecedoras de una espe-
cial proteccin no se cie a las personas fsicas -como tampoco lo
ha hecho el estatuto del consumidor-, sino que tambin se extien-
de a las de existencia ideal, aunque en ambos casos se deben ex-
cluir los actos que supongan un obrar profesional.
En tal sentido, aquella segmentacin del mercado a que hici-
mos referencia -de grandes empresas, pymes y "clientela general"-
parece compatible con el propsito de establecer pautas orientado-
ras de inclusiones y exclusiones en un hipottico rgimen tuitivo al
que, en definitiva, quedarn sometidas segn intervengan en la oca-
sin profesionalmente o no, aunque respecto de la ltima categora
cabe presumir la negativa, en tanto que respecto de las dos prime-
ras es dable pensar que se vinculan a la banca de modo profesional.
La aprehensin de distintos mercados dentro de la actividad
bancaria contribuye, por un lado, al anlisis individual de los nego-
cios que se concluyen entre la banca y los sujetos pertenecientes a
distintas categoras, cuando no a idear una moderna tipologa con-
tractual, pero tambin permite formular presunciones serias en al-
gunos de aquellos segmentos sobre la profesionalidad de su vincu-
lacin a la banca.
En definitiva, el intento por definir al cliente bancario revela
que no hay una nica categorizacin sino varias, que responden al
inters tutelado. De este modo, es ese mismo inters el que per-
mitir definir inclusiones o exclusiones en la categora.
Para el caso que nos ocupa, esto es, la caracterizacin de una
"clientela general" merecedora de una tutela especial o, si se quie-
re, una proteccin ms intensa, cobra relevancia la personalidad ju-
rdica del sujeto y tambin su caracterizacin tcnica y econmica.
A la pauta orientadora que ofrece la personalidad jurdica del
cocontratante de la banca se agrega el ejercicio de su actividad, y
all cobra inters establecer si cuando recurre a la banca lo hace
o no de modo profesional. La configuracin empresaria del sujeto
y la naturaleza de la operacin requerida terminarn de configurar
un cuadro caracterizan te de su gestin.
Se advierte entonces algn paralelismo entre el "cliente gene-
ral del banco", caracterizado como tal desde una perspectiva tuiti-
va, y el "consumidor" y el "usuario", que indentifica a las personas
fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo
final, su beneficio propio o de su grupo familiar o social (art. la, ley
24.240).
Con todo, conviene reconocer que, tal como sucede con el con-
sumidor, el problema de la tutela ms all de los perfiles de orden
exclusivamente social presenta contornos conflictivos, debido a una
pluralidad de factores, cuando se pasa al plano tcnico y jurdico.
En conclusin, la caracterizacin de cliente asignada al pblico
, que mantiene algn contacto jurdico -aun de naturaleza extracon-
tractual-, pero vinculado al objeto social de la banca, alcanza a to-
das las personas fsicas y jurdicas, aun prescindiendo de su dimen-
sin o estructura. Sin embargo, estos ltimos factores no pueden
ignorarse cuando el propsito de la categorizacin apunta a dotarlo
de una especial proteccin.
En todo caso, resulta ms apropiado sealar que quienes mere-
cen una tutela especial en su relacin con la banca, aunque per-
tenezcan al gnero de cliente bancario, son los consumidores y
usuarios bancarios, a quienes por simple convencionalismo se los
sigue llamando clientes, pero que desde este enfoque le incorpora-
mos el adjetivo "individual", entendiendo que tal enunciacin es la
que mejor describe al usuario o "cliente comn", para quien hay que
proveer una adecuada estructura protectora.
22. EL CLIENTE BANCARIO COMO CONSUMIDOR Y USUARIO, - Se-
f'talamos ya que el mercado de la actividad bancaria reconoce al
m nos una doble categorizacin: la de las empresas, por un lado, y
111 de los clientes comunes, por otro.
Vimos tambin que los integrantes de ambas categoras pueden
HP r caracterizados -sin limitacin- como clientes bancarios, en tan-
I (J son sujetos pasivos de ciertos deberes genricos de la banca,
('011 prescindencia de la calidad y de la intensidad del contacto jur-
dko habido entre ellos.
Pocas dudas caben acerca de la mayor frecuencia con que se
vl'rlfi .R 1 apartamiento de aquellos deberes genricos respecto de
111111 ti las categoras enunciadas de la clientela, esto es, aquella
qll l' hmos dado en llamar la "clientela individual", respecto de la
I II l tI tal es omisiones provocan las consecuencias ms gravosas.
1 ~ l l o sobre todo porque las consecuencias negativas de la omi-
1<111 t) .Ia menor calidad en el cumplimiento de deberes -tales como
,' 1 ell ' informacin adecuada y oportuna, de lenguaje claro, de elimi-
1 1 I 1 ( ' 1 ~ 1 I ti clusulas abusivas-, se potencian frente a los sujetos con
1111'1101'(' 8 posibilidades de neutralizar las carencias o los excesos,
('1111 pilas personas fsicas o jurdicas, siempre que no hayan obra-
d .. ('11 In ocasin de modo profesional.
CINtamente, la clientela individual, por oposicin a la califica-
01,1 , 111' nutl' sustancial y mayoritariamente con las personas fsi-
1 11 Hin embargo, la identidad no es total desde que las personas
01, ' l'xlSl.pl1cla ideal pueden -y de hecho sucede- acudir a la banca
"1 nrma no profesional, y de igual modo ciertas personas fsicas
pueden caracterizarse corno empresarios y vincularse profesional-
mente con la banca sin que renan las condiciones jurdicas de las
personas de existencia ideal.
Esta consideracin nos acerca ciertamente a la individualiza-
cin del consumidor de la ley 24.240, al menos si considerarnos el
aspecto subjetivo utilizado en el ordenamiento para la caracteriza-
cin y fl exibilizarnos de algn modo la enunciacin objetiva que all
se formula, esto es, la contratacin "a ttulo oneroso para su consu-
mo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social" (art. ]0).
En efecto, aunque se logre establecer cierta identidad entre el
concepto de "consumidor y usuario" y de "cliente bancario" desde
una caracterizacin subj etiva, en consideracin a su personalidad
jurdica y a su conformacin econmica o social y el ejercicio de la
gestin ante la banca, es necesario verificar si tambin se alcanza
tal identidad desde la caracterizacin obj etiva. De ser as, quedar
por verificar si el ordenamiento previsto para el consumidor es ex-
tensivo al mbito bancario, cul es su grado de incidencia en las re-
laciones particulares, y si es el adecuado para armonizarlas.
C) LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
23. LA NECESIDAD TUITIVA DEL CLIENTE BANCARIO Y LA LEY DE
DEFENSA DEL CONSUMIDOR. - El cliente general o el consumidor y usua-
rio bancarios corno expresin de uno de los mercados de la activi-
dad financiera, padecen, al igual que el consumidor general, de una
inferioridad relativa fr ente al cocontratante.
-- De igual corno sucede en las relaciones de consumo ge-
neral, la predisposicin, la estandarizacin y las condiciones gene-
rales aparecen complacient emente justificadas por la necesidad de
dinamizar los negocios y facilitar el acceso general a los servicios y
productos bancarios.
En el mbito bancario, la escasez de regulacin en materia con-
tractual que aporta el ordenamiento de fondo y las leyes de la acti-
vidad, han favorecido la idea de un derecho especial, generando un
amplio espacio para las condiciones generales, la prctica y los usos
bancarios.
La disciplina contractual bancaria est en gran medida elabora-
da por la propia banca, orientada adems por la influencia que ejer-
ce la idea de "recoleccin del ahorro" y la exigencia particular de
proteccin de la empresa bancaria, bajo el perfil de "contencin o re-
duccin del riesgo".
Debido a la conjuncin de estas circunstancias puede coincidir-
se -al igual que frente al consumidor general- en la necesidad de
una intervencin del legislador para tutelar adecuadamente al clien-
te bancario.
Dicho esto, cabe recordar que rige en nuestro pas la le de
defensa del consumidor 24.240, reafirmada su trascendencia econ-
mico-social con la enunciacin de los derechos del consumidor y
del usuario en el 'f2) de_ la Consto nacional, introducido por la
reforma de 1994
33
. Sin emoargo, aun no se ha conclUIdo categrI-
camente que las disposiciones de dicha ley pueden aplicarse riguro-
samente al cliente bancario.
En efecto, constituye una ardua tarea expedirse sobre la com-
patibilizacin de las dos circunstancias descriptas: la necesidad de
tutelar adecuadamente al cliente bancario y la existencia de una
ley de defensa del consumidor. A modo de introduccin conviene
anticipar que las posiciones relativas a tal posibilidad no son con-
cluyentes ni tienden tampoco a excluirse. As, quienes estaran en
posicin de cuestionar la aplicabilidad de ley 24.240 al consumidor
han cario no podran dejar de reconocer que ciertos aspectos de
(sta actividad estn alcanzados por la norma, en tanto quienes
flretendemos amparar al cliente bajo la proteccin de la ley no po-
cln'mos ignorar las dificultades que el texto legal ofrece, lo que nos
oh liga a propugnar su perfectibilidad.
Va de suyo que la aplicacin de la ley de defensa del consumi-
dor aun siendo un aporte valioso para la adecuada tutela de la
C' 1I( :llt la bancaria, no constituye una norma estrictamente profesio-
11111 para la actividad, corno sera dable esperar dentro de un pro-
yC'c'l.n d proteccin especial a partir de lo que hemos caracterizado
!I:1 1' ;1 arLo 42 de la Consto nacional establece: "Derechos del consumidor y del
"""" 111 [lS consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
""", . /(", (/111 consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econ6mi-
'" , " /llIn i"ormacin adecuada Y veraz; a la libertad de eleccin, y a condicio
1/1" "O (mIO equitativo y digno.
I nutoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin
1'''''' ,,( a la de la competencia contra toda forma de distorsin de
I,J, al control de los moncpolios naturales y legales, al de la calidad y
"/'J 1/'111'/(1. tlo los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consu-
IJ (la usuarios.
:-h'(vlclos pbllcos. La legislacin establecer procedimientos eficaces para
(" 1""""lItI.n y solucin de conflictos, y los 1naTCOS regulatorios de los servicios
I"I/JII/'IJ . (1/1 competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las
."UIr lurUHWS de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en
,,,,. 111 IfllI 'Srnos de control",
1'01' HU IlarLe, la ley 24.240, en su arto ]', establece: "La presente ley tiene por
"hj,'11I In tlrfrnsa d los consumidores o usuarios".

como el mbito de la tutela directa. Los vacos y las dificultades
que supone una transferencia absoluta del rgimen protectorio a la
especie financiera no harn ms que confirmar esta enunciacin.
24. ELEMENTOS PARA ENUNCIAR UNA TEORiA RESTRICTIVA. - El
cliente bancario singular, aun considerando como tal a aquel mere-
cedor de una tutela especfica, no ha sido identificado plenamente
con el consumidor, como derivacin lgica de que a stos los de-
fine (adems de su posicin subjetiva) el "acto de consumo", que
en uno y otro mbito son marcadamente distintos, aunque guardan
cierta identidad cuando la prestacin financiera no tiene una vincu-
lacin directa con el crdito (la prestacin de servicios). En este
caso, la compatibilizacin es posible atendiendo a la caracterizacin
de "usuario" y de "proveedor de servicios", y a una interpretacin am-
plia de "servicios", trminos todos enunciados en la ley 24.240.
En efecto, el acto o relacin de consumo pensado para calificar
al consumidor responde, en lo sustancial, a la adquisicin de bienes
y la obtencin de servicios de consumo o de uso.
Ciertamente, el acto que verifica la relacin entre banco y clien-
te, si bien no diametralmente opuesto al de actividad con tutela le-
gal genrica, evidencia una diversidad que no es menor, ya que la
relacin de consumo que tutela la ley de defensa del consumidor
se refiere a los bienes de consumo o de uso, adquiridos por el des-
tinatario final para su uso propio, el de su familia o de su grupo so-
cial (art. l, ley 24.240).
Dicho de otro modo, al consumidor lo define una posicin de-
terminada por dos aspectos.
a) Un aspecto positivo, en virtud de que se consideran con-
sumidores o usuarios las personas fsicas o jurdicas que contratan
a ttulo oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su
grupo familiar o social (art. l, ley 24.240).
b) Un aspecto negativo, en tanto se excluye de tal carcter a
quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servi-
cios para integrarlos en procesos de produccin, transformacin,
comercializacin o prestacin a terceros (art. 2, ley 24.240) .
Con esos parmetros fijados por el legislador podra pensarse
que el crdito y el dinero que constituyen el objeto de la interme-
diacin, que a su vez califica la actividad bancaria, estn excluidos
de aquella enunciacin de consumo, en tanto representan una pro-
mesa de pago diferido e implican un cambio de bienes actuales por
bienes futuros, lo que ocasiona la circulacin de mercaderas o va-
lores, la permuta de la misma cosa en momentos diferentes, el in-
tercambio diferido en el tiempo o aun la insercin del tiempo en el
cambio.
Conforme tal temperamento, se ha sealado, por ejemplo, que
la ley de proteccin al consumidor brasilea 8078 no se aplica a las
operaciones de produccin, ahorro e inversin, o sea, a la capta-
cin de recursos por las instituciones financieras, bajo cualquier
forma. Tampoco se aplica a las operaciones de prstamos y otras
anlogas realizadas por los bancos, pues el dinero y el crdito no
constituyen productos adquiridos o usados por el destinatario final,
sino que, al contrario, son instrumentos o medios de pago que cir-
culan, en la sociedad y con relacin a los cuales no hay destinatario
fina]3'.
En la misma lnea argumental, se ha sealado que respecto de
nuestra ley 24.240, el punto liminar para determinar su aplicacin a
la actividad bancaria debe ser la consideracin de la naturaleza ju-
rdica del dinero, que a la postre es el objeto del contrato de mu-
tuo, piedra angular de la negociacin bancaria. En ese entendimien- 1
to, al haberse negado el concepto de cosa al dinero para asignarle
la identidad esencial de una unidad de cambio o de medida del m-
bito patrimonial, resultara que la ley slo es aplicable a las entida-
des financieras en tanto y en cuanto stas desarrollen actividades
de servicios, y quedara excluido de esta operatoria el negocio tra- -l
dicional del mutu0
35
.
Tal distincin dara fundamento para bloquear la posibilidad de
xtender al cliente bancario, en buena medida, el estatuto del con-
sumidor.
Ciertamente, el criterio restrictivo parece encontrar entre noso-
tros fundamento suficiente en la ley 24.240 que extiende sus efec-
I,os a los supuestos de financiacin concedida por los proveedores
no financieros de bienes y servicios, y tal vez sin proponrselo ex-
(' Iuy de su mbito al crdito bancario o al de otros intermediarios
finan ieros institucionales, ya que el arto 36, prr. 2, establece que
1' 1 8 RA adoptar las medidas conducentes para que las entidades
110m tidas a su jurisdiccin cumplan, en las operaciones de crdito
pIlra onsumo, con lo indicado en la ley. Tal como lo sealan los
1I \II,or s ci tados, dicha remisin aporta bastante confusin ya que
hi l' ll podra pensarse que el legislador no ha tenido a los bancos
c'omo partcipes de una actividad comprendida en la norma o, te-
111 ndolos por tales, deleg su tratamiento a la autoridad
Ad ' ms, siempre se tiene en vista slo una especie del crdito: el ..'1
a la adquisicin de bienes y servicios, con una enuncia- T
C'I Il explicita de aquel fin. -J
:14 WALO, El derecho del consumidor y sus repercusiones en relacin con las
/1I.vl/.tucimws JinanC'ieras, RDBAF, 1991-574.
:In B';NeWAZ - COLL, Sistema bancario moderno, vol. 11, p. 528.
De tal modo, parece notoria la exclusin del crdito bancario
cuando no est destinado a la adquisicin de cosas o servicios. No
obstante, tal enunciacin encierra como dato de mayor inters que
el "crdito", como operacin econmica, no est excluido del acto
de consumo.
En efecto, el arto 36, prr. l, de la ley citada establece, bajo el
confuso ttulo "De las operaciones de venta de crdito", los requisi-
tos que se exigen cuando se trate de operaciones de crdito para la
adquisicin de cosas o servicios. De all que las operaciones de
crdito extraas a tales fines o no enunciadas suficientemente, esto
es , aquellas en las que no se seal cul ser el destino del prsta-
mo, permanecen al margen de la previsin legal.
Segn esta interpretacin, las operaciones de "crdito banca-
rio" al consumo permaneceran fuera de la rbita diseada para
tutelar al consumidor genrico, bajo un doble aspecto: a) por la di-
versidad que evidencia el objeto de la relacin de consumo en el
mercado de la comercializacin de cosas y servicios respecto del
objeto de dicha relacin en el mbito financiero, y b) cuando el le-
gislador recomienda al BCRA extender las exigencias de la ley al
mercado financiero al otorgar crdito para el consumo, pudiendo
entenderse que sin tal intervencin los clientes no estn alcanzados
por los efectos de la ley de defensa del consumidor .
.---........
A propsito, se ha puntualizado que de las tres forma de ope-
U
aciQneS de venta a crMito (la ofrecida por el vendedor, los siste-
mas de ahorro para fines determinados y los crditos individuales o
familiares otorgados por las instituciones bancarias), la ley se refie-
re a una sola: la bancaria. Esta circunstancia parece ignorar que
la institucin bancaria, al otorgar un crdito para fines de consumo,
no est siempre vinculada con las adquisiciones de bienes ni con
las prestaciones de servicios que contrat el solicitante
36
.
Tal observacin reafirma que la extensin de la ley de protec-
cin al consumidor al mercado bancario podra, desde cierto sector,
juzgarse inalcanzable, porque los bancos son, en principio, extraos
a la relacin de consumo.
La pretensin expansiva del estatuto del consumidor para tute-
lar las relaciones del usuario bancario aun encontrara dificultades
si quisiera superarse la restriccin apelando al debate legislativo y
a la censura de la ley 24.240 que modific el ttulo "De las opera-
ciones de venta a crdito", por un nuevo e inverosmil encabezamien-
to ("De operaciones de venta de crdito"), aunque la intencin haya
36 MlCELE, La ley de defensa del consumidor (Antecedentes, tcnica legislativa
y viabilidad) , LL, 1994-A-900.
sido alcanzar las operaciones de prstamo, segn ilustra el debate
parlamentario y la doctrina de quienes han intervenido en ]37.
Ahora bien, si por va de hiptesis se admitiese que la entidad
fiscalizadora de la actividad bancaria adoptase la recomendacin
del arto 36 de la ley 24.240 (el que no fue reglamentado por el decr.
1798/94) de igual modo encontraramos otras dificultades , ya que
los efectos tutelares se extenderan slo a una manifestacin ban-
caria: el crdito para el consumo. As, con algn esfuerzo podra-
mos afirmar que otras manifestaciones de la actividad bancaria, como
las prestaciones de servicios no vinculados al crdito, podran que-
dar alcanzadas por la ley del consumidor de acuerdo con la formu-
lacin genrica del citado arto l.
Con todo, los mrgenes de las exclusiones no son menores '
pinsese, por ejemplo, en los crditos hipotecarios para la
cin de inmuebles usados, en las operaciones de depsito, en las
transferencias electrnicas de fondos cuando contienen alguna forma
de crdito extraa a una operacin de consumo, entre muchos otros.
En consecuencia, con la exclusin se desaprovecha la posibili-
dad de extender al cliente general del mercado bancario las venta-
jas que confiere una normativa tutelar.
Con lo dicho puede delinearse el siguiente cuadro actual de si-
tuacin: existencia de una ley general de proteccin del consumi-
dor, posibilidad (insuficiente) de extender los beneficios de la tute-
la a un rea restringida de las prestaciones bancarias, y aparente
conviccin de suficiencia de la tutela general, a lo que se suman
posiciones doctrinarias desencontradas.
En sntesis, hayal menos dos aspectos que parecen dar razn
11 qui nes podran alentar la exclusin del cliente bancario de la tu-
tria prevista en la ley 24.240: uno sustancial, relativo al objeto de
Ills op raciones de crdito, y otro formal , en cuanto al modo y los
11 1 ances con que se ha incorporado la tutela del crdito al consu-
111 0. Sin embargo, entendemos que tales condiciones pueden ser
l' v rLidas suficientemente.
25. FUNDAMENTOS PARA SOSTENER UNA HIPTESIS EXPANSIVA. -
La I y de proteccin al consumidor atiende en alguna medida a la
37 "Antecedentes parlamentarios", 1994, n 1, p. 98. LOPEZ DE ZAVALIA, Fideico-
miso. IJeasing. Letras hipotecarias. Ejecucin hipotecaria. Contratos de con-
Nllmi"in, p. 494; para autor, el Utulo "es todo un desaguisado legislativo, pues
11 0 S Lrnta aquf de la cesin-venta de crditos, sino de las operaciones de crilito para
1" udqulslcin de cosas o servicios, bien entenilido, siempre que se trate de contratos
ti" consumicin. Con esta aclaracin todavfa subsisten problemas respecto al nIne-
,'0 el contratos abarcados", aunque admite que sf lo estn las operaciones de crilito
tmll curio.
necesidad apuntada de implementar una red de contencin frente a
los comportamientos avasallantes de los empresarios, sin discrimi-
nacin entre adquisicin y financiacin, ya que disciplin, junto a la
relacin de consumo -comprensiva de los servicios-, la relacin del
crdito al consumo.
En efecto, quienes presten servicios de cualquier naturaleza
estn obligados a respetar los trminos, plazos, condiciones, moda-
lidades, reservas y dems circunstancias conforme a las cuales ha-
yan sido ofrecidos, publicitados o convenidos (art. 19, ley 24.240) .
Por su parte, el arto 36 establece que en las operaciones de
crdito para la adquisicin de cosas o servicios debern consignar-
se bajo pena de nulidad las modalidades de ejecucin.
Conforme tales enunciaciones legales, la contratacin banca-
ria -que gira sustancialmente en torno de la intermediacin entre
la oferta y la demanda de dinero-, en el ejercicio del crdito y en la
prestacin de servicios, parece en lneas generales disciplinada por
la ley de proteccin al consumidor; tal apreciacin se confirma
atendiendo a los elementos subjetivo y objetivo de la relacin de
consumo.
En cuanto al concepto de proveedor, si bien la ley 24.240 no
hace mencin expresa de las entidades bancarias (salvo en lo refe-
rente a los crditos para consumo), ha de considerarse que stas
se encuentran alcanzadas, ya que se trata de aquellas personas jur-
dicas a las que se refiere el arto 2, que "en forma profesional...
presten servicios a consumidores o usuarios", y no se trate de uno
de los servicios expresamente excluidos
38
.
El otro trmino de la relacin -el consumidor- aparece carac-
terizado en el arto 1, al decir que es necesario que el negocio que-
de concluido por personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo
oneroso para su beneficio, o el de su grupo familiar o social, la ad-
quisicin o locacin de cosas muebles, la prestacin de servicios o
la adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso
los lotes de terreno con el mismo fin, cuando la oferta sea pblica
y dirigida a personas indeterminadas.
A propsito, se ha sealado que el legislador impropiamente
pareciera limitar el concepto de consumidor al mbito contractual,
cuando el derecho al consumo, aunque en buena parte concomitante
al derecho contractual, no se limita nicamente a ste
39
como lo de-
38 V ZQUEZ FERREYRA - RoMERA, La ley de defensa del cansumidor en los contra-
tos bancarios a la luz de un valioso precedente judicial, LL, 1996-C-IO04.
39 BERGEL - PAOLANTONIO, Anotaciones sobre la ley de defensa del cansumidor,
ED, 155-493.
77
muestra el supuesto sealado por la doctrina al destacar la distin-
cin entre el usuario eventual del bien de consumo (v.gr., los miem-
bros de la familia del comprador) y el consumidor contractual'o.
En ese orden, se desestim la falta de legitimacin opuesta por
un banco frente a una usuaria de una caja de seguridad -vctima
de un robo- que simplemente tena una autorizacin para acceder
en nombre de la titular a la caja locada, al entender el tribunal que
con la citada autorizacin -aceptada por el banco en un formulario
predispuesto por la entidad y completado en el momento de otor-
garse aqulla- la interesada era "usuaria" de la caja violada y, en
consecuencia, estaba habilitada para reclamar un resarcimiento'l.
Esta observacin nos induce aun ms a establecer una marcada
identidad entre el concepto amplio del cliente bancario que hemos
propuesto, no ceido rigurosamente a la caracterizacin a partir de
una relacin contractual, y el concepto genrico de consumidor que
se espera de un rgimen tutelar.
Fuera de ello, para la ley no tendrn el carcter de consumido-
res o usuarios quienes adquieran, utilicen o consuman bienes para
integrarlos a procesos de transformacin, comercializacin o pres-
tacin a terceros (art. 2, prr. 2, ley 24.240).
As, partiendo de las distinciones clsicas en economa entre
consumo y ahorro e inversin y entre consumo y produccin, pare-
ciera que la ley no se aplica ni al ahorro ni a las operaciones que
integran el ciclo de produccin.
Podra agregarse que el dinero -como objeto mediato de la con-
tratacin bancaria- y el crdito -como promesa de pago diferido
que lo contiene- no constituyen adquisicin del producto por el
destinatario final, y por su propia naturaleza se integran al proceso
de transformacin que conduce al consumo, pero no son en s mis-
mos consumo'2.
Como respuesta contraria podra oponerse que el art. 36 ha ex-
tendido los efectos de la proteccin a las relaciones de crdito en
general sin ceirse estrictamente a la relacin de consumo.
A su vez, podra replicarse que la extensin aludida es restrictiva
y slo se aplica a las operaciones de crdito para la adquisicin
de cosas o servicios, extremo que nos acerca a la objecin formal
a que antes hiciramos referencia, fundada en la intencin fallida
40 CAI..AIS-Am..ov, Droil de la consommation, p. 4, citado por BERGEL - PAOLANTONIO,
Anotaciones sobre la ley de defensa del consumidor, ED, 155-493.
41 CNCiv, Sala C, 2113/96, JA, 1997-Ill-156.
42 WAW, El derecho del cansumidor y sus repercusiones en retacin con las
instituciones financieras, RDBAF, 1991-572.

78
del legislador de extender la intervencin a .los prstamos y en las
restricciones implcitas que surgen del proplO arto 36 al refenrse al
"precio de contado" -lo que obviamente no se da cuando el crdito
no est especialmente referido a la adquisicin de un bIen o serVI-
cio determinado- Y a la recomendacin dada al BCRA para que dIs-
ponga las medidas conducentes para la aplicacin de la ley.
Si, no obstante las objeciones, admitiramos que la extensin
alcanza a los crditos bancarios, deberamos intentar un eJerclclO
dialctico para superar la limitacin explcita que supone admitir la
tutela slo cuando la operacin financiera est destinada a "la ad-
quisicin de cosas o servicios", y aun de lograrlo no alcanzaramos
otros supuestos del financiamiento bancano, ru la mtervencln po-
dra extenderse a la otra expresin de la actividad: el ahorro, en
cualquiera de sus manifestaciones.
Sin embargo, entendemos posible justificar la extensin de la
tutela a las operaciones bancarias en atencin a la c a ~ s a del ne-
gocio jurdico que pretende ejecutar el client: con el credlto SO!tCI-
tado al banco. Este anlisis, que no es extrano a la ley (desde que
ella misma indaga sobre el destino del bien o servicio -arto 2, prr.
20_), permite sealar que las operaciones de crdito en las que el
objeto mediato es el dinero no suponen siempre y necesanamente
su incorporacin a un ciclo productivo cuyo resultado mterese o
vaya a favorecer -o aun a perjudicar-, de modo dIrecto, al cliente
tomador del crdito.
Es cierto que, como se afirma, el dinero por su naturaleza est
destinado a incorporarse a sucesivos procesos productIVOs, pero no
lo es menos que la ley parece excluir de la tutela slo aquellas ope-
raciones concluidas por quien incorpora especficamente los bienes
primarios para alcanzar un resultado. No creemos, en cambio, que
tal exclusin proceda cuando el dinero se incorpora a la prodUCCIn
por obra de un tercero receptor del dinero, habindose agotado la
disponibilidad para el consumidor -cliente bancano- con la entrega
y la obtencin de algn otro recurso q ~ e lo. sustItuya, ~ e a un bIen
o un servicio; para ste, el acto de dIspoSIcIn del dinero es un
acto de consumo y como tal est alcanzado por la ley de proteccin
al consumidor.
Aun si el crdito fuese destinado a alguna forma de inversin
con el propsito de obtener una renta, la relacin habida entre
cliente y entidad financiera constituye desde la perspectiva de aqul
un consumo, dado que con su percepcin ha consurrudo el crdIto
otorgado por el banco.
Si orientamos el anlisis hacia los elementos objetivos de la re-
lacin de consumo podremos ratificar el criterio de inclusin del
consumidor bancario bajo la rbita de la ley 24.240. De acuerdo con
TUTEI..A DEL CONSUMIDOR BANCARIO 79
el arto l de esa norma, quedan sujetas a sus disposiciones la adqui-
sicin o locacin de cosas muebles, la prestacin de servicios y la
adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los
lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea
pblica y dirigida a personas determinadas.
Interesan principalmente, en el punto que nos ocupa, los dos
primeros supuestos enunciados y las consideraciones que han me-
recido.
Respecto de la "adquisicin o locacin de cosas muebles", reali-
zando una interpretacin extensiva adecuada a la necesidad de am-
pliar la proteccin al consumidor, debe entenderse por "adquisi-
cin" -tal como surge desde una perspectiva econmica- no slo a
la compraventa, sino tambin a la contratacin de una obra o a la
celebracin de un emprstito de consumo o mutu0
43
.
Cabe efectuar una reflexin similar respecto del trmino "loca-
cin", el que no se puede circunscribir al concepto jurdico del art.
1493 del Cd. Civil, sino que debe aplicarse a cualquier ttulo por
el cual el consumidor tenga el derecho de usar o gozar de una
cosa, se tipifique o no el contrato de locacin de cosas regulado en
el Cdigo Civil. As, por ejemplo, y sin necesidad de entrar a dis-
cutir su naturaleza jurdica, debe considerarse incluido al contrato
de leasing. En efecto, la ley de defensa del consumidor alcanza a
tal contrato cuando recae sobre cosas muebles o sobre inmuebles
destinados a vivienda, siempre que el tomador resulte el destinata-
rio final de los bienes. Asimismo, el leasing financiero configura
una de las modalidades comprendidas dentro de las operaciones de
crdito, por lo que debe sujetarse a las reglas del art o 36
44

Respecto de la "prestacin de servicios", a diferencia de lo que
ocurre con el concepto de "cosa" que se encuentra legalmente defi-
nido - lo que acota la labor interpretativa-, no existe una nocin le-
gal de servicio. Por ello dicha expresin legal permite ser inter-
pretada ampliamente, lo que marca una situacin ms favorable a
los intereses tutelados, en oposicin a lo comentado en los prrafos
anteriores.
Algunas definiciones de derecho comparado pueden servir como
guia para determinar el concepto de "servicio". El Cdigo de De-
f nsa del Consumidor del Brasil, en su arto 3 expresa que "servicio
43 Bt;.OEL - PAOI.ANTONIO, Anotaciones sobre la ley de defensa del consumidor,
80, 155-493.
44 Zt;NTNER, El contrato de leasing: su encuadramiento en el estatuto del con-
.mmidor, ponencia en la Comisin de Contratos Modernos, VII Jornadas Bonaerenses
d(' Ocr cho Civil , Comercial y Procesal, Junln, 1996.
es cualquier actividad prestada en el mercado de consumo median-
te remuneracin, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera,
de crdito y aseguradora, salvo las derivadas de las relaciones de
carcter laboral". En la propuesta de directiva de la Comunidad
Econmica Europea (actual Unin Europea) sobre responsabili-
dad del prestador de servicios, se lo define en el arto 2
0
como
"cualquier prestacin realizada a ttulo profesional o de servicios
pblicos, de forma independiente, a ttulo oneroso o no, que no
tenga por objeto directo y exclusivo la produccin de bienes o la
transferencia de derechos reales o de propiedad intelectual"45.
As, las objeciones sealadas respecto a la relacin de crdito
no se proyectan en absoluto sobre la prestacin de los servicios
bancarios, dado que, sin que pueda afirmarse de modo concluyente
que se extiende a todos los que ejecuta la banca en virtud de una
disposicin explcita, la prevencin del art o 19 no los excluye.
Es cierto tambin que la ley no manda a aplicar sus normas a
los servicios bancarios, como s lo hacen otros ordenamientos del
derecho extranjero, pero la ausencia de tal extensin taxativa no
parece conmover la aplicabilidad indicada (p.ej., art. 13, Cd. de
Defensa del Consumidor del Brasil).
Por ello se puede concluir que la ley de proteccin al consumi-
dor es aplicable a las relaciones habidas entre bancos y clientes
singulares, entendiendo por tales a aquellos que renan las condi-
ciones subjetivas enunciadas en el art. 10, en su vinculacin con las
entidades financieras.
La aplicacin de la ley se extiende a las relaciones que se dan
en los servicios bancarios, en el crdito bancario para el consumo
y en el crdito bancario en general, aunque respecto de esta ltima
relacin la ley no sea todo lo concluyente que se hubiese deseado.
En efecto, con la incorporacin del arto 36 la norma disipa las
objeciones sustanciales que pueden formularse sobre la inclusin
de las "operaciones de crdito" entre las relaciones tuteladas, aun-
que es innecesariamente restrictiva respecto de las relaciones de
crdito que protege ya que slo parece alcanzar las destinadas a la
adquisicin de bienes de consumo causalizadas y a los servicios.
Con relacin a las operaciones de ahorro puede sostenerse que
subyacen alli verdaderas prestaciones de servicios, consistentes en
el servicio de caja y de custodia. Aadimos, por nuestra parte,
que la obtencin de una utilidad es tarea encomendada a la entidad
depositaria, ya que su intermediacin es la que torna productivo el
45 BERGEL - P AOLAN'I'ONIO, Anotaciones sobre la ley de def ensa del consumidor,
ED, i 55-493.
81
capital depositado; de all que resulta posible su incorporacin bajo
la rbita de la ley 24.240.
Tambin entendemos aplicable a las operaciones de ahorro el
criterio enunciado para alcanzar a las operaciones de crdito; esto
es, el ahorro -econmicamente entendido como un presupuesto del
proceso productivo- no significa necesariamente que quien lo reali-
za est pensando en incorporarlo a un proceso de transformacin
que le interese de modo inmediato. Es as que no se verifica en el
depsito bancario la incorporacin directa por el depositante a un
proceso de "produccin, transformacin, comercializacin o presta-
cin a terceros" enunciado en el art. 2
0
de la ley de defensa del
consumidor, incorporacin que, en definitiva, ser el banco deposi-
tario quien la ejecutar o no, por regla, con la intervencin de un
tercero tomador de crdito.
Con todo, la exclusin implcita de otras relaciones de crdito
exorbitantes de las destinadas a la adquisicin de cosas o servicios
la a.usencia de previsin respecto de las operaciones de ahorro y
no mclusin expresa de los servicios bancarios, aconsejan introdu-
Cir una reforma a la ley para incorporar todas las manifestaciones
de tutela del crdito y del ahorro, o bien tratar bajo un captulo
nico todas las relaciones derivadas de la utilizacin de productos
y servicios bancarios o, en su defecto, alentar la promulgacin de
un estatuto especial para la tutela del cliente bancario.
26. CONSECUENCIAS DE LA APLICACIN DE LA LEY DE DEFENSA
CONSUMIDOR AL CLIENTE BANCARIO. - La aplicacin de esta ley al
clIente bancarIO que rena las condiciones subjetivas del consumi-
dor y en las condiciones objetivas caracterizadas como "relaciones
de c onsumo de crdito y servicios financieros", es sin duda sig-
ruflCatIva y al rrusmo tiempo recprocamente positiva para entida-
des y usuarios; falta, sin embargo, que adquieran conciencia sufi-
ciente de ello.
Por lo pronto, podemos agrupar tales beneficios en dos grandes
categoras: !a primera, de indole estructural o sustancial, y la se-
gunda, de mdole instrumental; ambas, claro est dentro de la
enunciacin genrica del arto 10 que define como objeto de la ley
"la d efensa de los consumidores o usuarios", y seguido por el prin-
dubw pro consumidor del art o 30. Sobre los aspectos que
InCIden en la relacin entre bancos, consumidores y usuarios, lo tra-
Laremos, en sus aspectos sustanciales en los 60 a 86, y el aspecto
procesal, en los 115 a 119.
a) En la primera de las categoras enunciadas -la de ndole es-
Lructural- se encuentran aquellas previsiones legales destinadas a
definir el contenido y el modo de ejecutar las prestaciones. Den-
n nnrblof, CmuwmtdortJs 11 muanos.

tro de ese marco se sealan los modos exigidos para la informacin
que se suministra o debe suministrarse, las condiciones de la oferta
y sus consecuencias, las modalidades de prestacin de servicios, los
requisitos exigidos en las operaciones de crdito para el consumo,
la interpretacin e ineficacia de las clusulas contractuales abusi-
vas y finalmente la extensin de la responsabilidad por daos.
En efecto, con relacin a la etapa formativa de las relaciones
jurdicas el arto 4 seala en lo pertinente que quienes produzcan,
distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben sumi-
nistrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva,
informacin veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las caracte-
rsticas esenciales de aqullos
46

El deber de informacin rige no slo al momento de adquirirse
el bien o el servicio, sino a partir de que es puesto en el mercado y,
sobre todo, durante las tratativas previas, obligacin que sobrevive
aun despus de celebrado y cumplido el contrato si dicha informa-
cin resulta necesaria y no ha sido suministrada con anterioridad
47
.
En cuanto a la publicidad, cuya innegable orientacin inducti-
va, informativa y formativa de la voluntad contractual se encuentra
ya fuera de discusin, se prev que las precisiones all formuladas,
como sucede con aquellas contenidas en anuncios, prospectos, cir-
culares u otros medios de difusin, obligan al oferente y se tienen
por incluidas en el contrato con el consumidor (art. 8), sin perjui-
cio de la aplicacin de las disposiciones que contiene en materia de
publicidad la ley de lealtad comercial 22.802. No es una facultad
sino una obligacin de quien publica avisos que la informacin sea
clara, veraz y sin ocultamientos (art. 9, ley 22.802), bastando con
el detalle fundamental del product0
4
S.
En este aspecto, el BCRA ya se haba adelantado en buena me-
dida con la circular de creacin y expansin de las entidades finan-
cieras (com. BCRA "A" 46) que fuera posteriormente derogada (com.
BCRA "A" 2241).
En la primera de dichas comunicaciones, por ejemplo, se sea-
laba que "queda prohibido a toda persona fsica o de existencia
ideal no comprendida en el rgimen de la ley 21.526, utilizar, como
46 Los usuarios de un servicio de tarjeta de crdito, en cuanto han celebrado el
respectivo contrato sobre la base de clusulas predispuestas, se halian protegidos por la
ley de defensa del consumidor, cuyo art. 4' le impone a la empresa prestadora el deber
de informar, en forma detallada y suficiente, sobre las ventajas y desventajas de dicho
servicio, al efecto de que los primeros puedan realizar una eleccin racional y fundada
al momento de contratar (CNContAdrnFed, Sala n, 4/11/97, ED, 176-176).
47 FARlNA, Defensa del consumidor y del usuario, p. 96.
48 CNPenEcon, Sala B, 7/11/96, "C., SRL s/ley 22.802", ED, 174-326.
medio para lograr -directa o indirectamente- recursos monetarios
del pblico, las palabras 'depsito', 'ahorro', 'cuenta corriente', 'che-
que' y sus derivadas, para distinguir o designar esos fondos y/o los
documentos empleados para efectuar libranzas sobre ellos . Se
consideran medios aptos para esa finalidad, toda clase de avisos y
documentos destinados al pblico o a personas indeterminadas, o me-
diante corredores de puerta a puerta o circulares generales a perso-
nas determinadas" (cap. IX, punto 1).
La citada disposicin agregaba que "en la publicidad -en par-
ticular en aqulla que se realiza a travs de los medios masivos de
comunicacin- deben mantenerse las caractersticas tradicionales
de sobriedad y discrecin que, en general, ha mantenido la propa-
ganda de las entidades financieras . Por consiguiente, corresponde
eliminar referencias inexactas, equvocas o ambiguas que induzcan
a duda o error al pblico, como tambin aquellas que puedan dar
lugar a interpretaciones contradictorias con relacin a las nor-
mas, polticas u orientaciones impartidas por el Banco Central" (cap.
IX, punto 2) .
Por ltimo, se adverta que "en toda publicidad, cualquiera fue-
r el medio de difusin que se utilice, destinada a promocionar la
Ctlptacin de fondos o a ofrecer lneas de crdito, es obligatorio in-
dicar la tasa anual efectiva, equivalente al clculo de los intereses
\' 1\ forma vencida sobre saldos, en tanto por ciento. Queda prohi-
hi el o efectuar publicidad referente a la captacin de fondos, bajo
!' lI ulqui er modalidad operativa, ofreciendo el pago de intereses por
IIclr lantado" (cap. IX, punto 3) .
Ms all de las previsiones normativas hay que admitir que una
Informacin adecuada contribuira a disipar los riesgos tangibles de
111 (tdhesin a negocios cuyo objeto no aparece enunciado suficiente-
In l'nt , o aunque lo haya sido en origen, por efecto de las prerrogati-
VIIN r servadas por la banca concluyen desnaturalizndose. Cons-
111 uy n ejemplos de ello la posibilidad de suprimir servicios que
IIl lNl ran las llamadas "cuentas nicas de servicios mltiples" o la
I'I'HI rl 'cin a la amortizacin anticipada en los prstamos.
Ya introducidos en los trminos del consentimiento, el arto 7
di' III I Y 24.240 seala que la oferta dirigida a consumidores poten-
,'IrI It 'H indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo ej1
1111\ ' se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y fi-
nll ll za in, as! como sus modalidades, condiciones y limitaciones.
C"It('I'(' IItemente, el prr. 2 establece que la revocacin de la oferta
It pI' lm pblica es eficaz una vez que haya sido difundida por medios
"ltn lhll' s a los empleados para hacerlas conocer.
1' 0 1' su parte, el art. 10 establece los requisitos que deben sa-
I IHI'IIc'(' I'S n la documentacin contractual.
84 CONTRATACiN BANCARIA. CONSUMillORES y USUARIOS
Cuando el objeto de la prestacin est constituido por servi-
cios, el art. 19 prev que quien los preste -cualquiera que sea su
naturaleza- est obligado a respetar los trminos, plazos, condicio-
nes, modalidades, reservas y dems circunstancias conforme a las
cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.
Si la prestacin consiste en la dacin de crdito para la adqui-
sicin de cosas o servicios, debe consignarse bajo pena de nulidad
el precio de contado, el saldo de la deuda, el total de los intereses
a pagar, la tasa de inters efectiva anual, la forma de amortizacin
de los intereses, los gastos si los hubiere, la cantidad de pagos a
realizar y su periodicidad, los gastos extra o adicionales si los hu-
biera y el monto total financiado a pagar (art. 36).
Sobre la vaguedad del ttulo que precede a esta disposicin y
la restriccin que supone la referencia al "consumo" y al "precio de
contado", ya hemos sealado, por un lado, la necesidad de alentar
una interpretacin amplia que alcance a todas las operaciones de
crdito incluyendo naturalmente al bancario y, por otro, las ven-
tajas que derivaran de una adecuacin legislativa para eludir las
disquisiciones doctrinales restrictivas de los alcances reales de la
tutela.
En punto a la determinacin, difusin y conocimiento exacto
del precio del bien o servicio, tambin se ocup originalmente el
BCRA (com. "A" 2147) al establecer que en todas las operaciones,
cualquiera que sea su instrumentacin en los contratos, recibos,
notas de dbito u otros documentos de relacin con los clientes,
donde se explicitan tasas o importes de intereses, se haga expresa
mencin de la tasa de inters o de descuento anual contractual-
mente aplicada y de la tasa de inters efectiva mensual o anual
-segn corresponda a operaciones en pesos o moneda extranjera,
respectivamente- equivalente al clculo ,de los intereses en forma
vencida sobre saldos, y se dejar constancia del "costo financiero
total", para lo cual se considerarn los distintos cargos asociados a
la operacin, cualquiera sea su concepto.
El prrafo en cuestin seala que en toda publicidad impresa,
con prescindencia del medio de difusin que se utilice, relativa a
operaciones de crdito, cualquiera sea su instrumentacin, deber
incluirse informacin sobre la mayor y la menor de las tasas de in-
ters que se ofrezcan a los clientes y la tasa activa promedio por
operaciones concertadas en el mes anterior al que corresponda.
Asimismo, deber observarse, con carcter obligatorio, la exhibi-
cin de tal informacin en pizarras colocadas en locales de atencin
al pblico. Cuando se trata de operaciones en pesos y en ttulos
valores pblicos nacionales emitidos en esta moneda, se comunica-
rn las tasas nominal anual y efectiva mensual equivalente, esta l-
TUTELA DEL CONSUMillOR BANCARIO 85
tima, al clculo de los intereses en forma vencida sobre saldos, en
tanto por ciento. En el caso de operaciones en moneda extranjera
y en titulas valores pblicos nacionales nominados en esa especie,
se informarn las tasas nominal y efectiva anual equivalente, esta
ltima, al clculo de los intereses en forma vencida sobre saldos,
en tanto por ciento. Cuando por cualquier medio -incluso radial o
televisivo- se publicite el ofrecimiento de crditos en operatorias
especficas (p.ej., crditos hipotecarios para vivienda), deber in-
formarse las tasas nominal y efectiva anual en operaciones en pe-
sos como en moneda extranjera (com. "A" 2147).
En estos casos, la tasa efectiva deber reflejar el "costo financie-
ro total" de la operacin, considerando el efecto de los distintos
cargos asociados a la operacin -adems de la tasa de inters- cual-
quiera que sea el concepto (p.ej ., comisiones por la prestacin de
servicios, reintegro de gastos admitido, gastos de escrituracin e
inscripcin de gravmenes , comisin por intermediacin inmobilia-
ria en el importe que exceda el normal de plaza o integracin de
acciones en el caso de entidades de naturaleza cooperativa).
Con todo, el esfuerzo normativo del arto 36 y de la como BCRA
"A" 2147 resultaba insuficiente para los financiamientos tipo revol-
ving, con utilizacin reiterada del crdito, como sucede en los ca-
sos de tarjetas de crdito, de apertura de crdito y de autorizacio-
nes para girar en descubierto en las cuentas corrientes de donde
resultara adecuado imponer a los emisores y dadores la obligato-
ri edad de consignar dichos costos en los resmenes de cuenta que
mi ten regularmente, pero advirtiendo que la informacin deber
proveerse en forma anticipada, vale decir, para el perodo siguiente
al del cierre de la liquidacin como mnimo.
Algn remedio aport la como BCRA "A" 2689, que sustituy a
la citada "A" 2147, al disponer que "asimismo, deber dejarse ex-
I r sa constancia acerca de si la operacin es pactada a tasa de in-
L rs fija o variable, con indicacin en este ltimo caso de los par-
m tras utilizables para su determinacin y periodicidad del cambio".
Igual previsin aporta ahora la como BCRA "A" 3052, al agregar que
.. n las operaciones que se pacten a tasa variable, en los contratos,
I' ('(' ibos, notas de dbito u otros documentos de relacin con los
eH ntes, as como tambin en la publicidad de dichas operaciones,
l t1ra el clculo del costo financiero total deber computarse la tasa
vlg nLe en el momento de su concertacin o publicidad, dejando
c'onsLancia expresa de que dicho costo se ver modificado en fun-
cin de la variacin de la tasa de inters" (punto 3.2.4).
Finalmente, la influencia positiva de la ley de tutela en la es-
LI'UCLura negocia] se verifica en el cap. IX, donde se ocupa de "los
L ' rminos abusivos y las clusulas ineficaces".
Con relacin a la interpretacin e integracin contractual, en el
arto 37 se seala que, sin perjuicio de la validez del contrato, se
tendrn por no convenidas las siguientes clusulas:
1) Las que desnaturalicen las obligaciones o limiten la respon-
sabilidad por daos (v.gr., limitacin del resarcimiento en el su-
puesto de robo en una caja de seguridad).
2) Las que importen renuncia o restriccin de los derechos del
consumidor o amplen los derechos de la otra parte (v.gr., imposibi-
lidad de observar los resmenes o irrevocabilidad de mandato).
3) Las que contengan cualquier precepto que imponga la in-
versin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (v.gr.,
presuncin del caso fortuito o fuerza mayor como origen del dao).
A continuacin se establece que la interpretacin del contrato
se har en el sentido ms favorable para el consumidor. Cuando
existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a lo
que sea menos gravoso (ver, en concordancia, el art. 3). En con-
secuencia, se recurre, "en procura de tutelar a los consumidores y
usuarios en sus relaciones contractuales, a una moderna aplicacin
de la regla del favor debitoris, vale decir que para interpretar las
obligaciones de los usuarios , debe echarse mano a dicho principio
entendido como 'favor al dbil', siendo dicho principio orientador
insoslayable para interpretar la ley, atento al carcter de orden p-
blico que detenta la norma (art. 65, ley 24.240)"49.
Finalmente, el art. 37 agrega que en caso que el oferente viole
el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusin del contrato
o en su celebracin, o transgreda el deber de informacin o la le-
gislacin de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el
consumidor tendr derecho a demandar la nulidad del contrato o la
de una o ms clusulas. En el caso de violacin al deber de infor-
macin, puede estar referido al contenido contractual, al estado fi-
nanciero de la entidad, a las condiciones de la plaza financiera y en
general a las vicisitudes previsibles en la ejecucin del negocio.
Por ltimo, cuando el juez declare la nulidad parcial simultnea-
mente integrar el contrato, si ello fuera necesario.
El ltimo aspecto sustancial que prev la ley de proteccin del
consumidor es el referido a la responsabilidad por daos, con una
minuciosa y extensa enunciacin de legitimados pasivos respecto
de los cuales se prev una responsabilidad solidaria. Tal enuncia-
cin haba sido excluida por imperio del veto del Poder Ejecutivo
(decr. 2089/93), pero fue luego incorporada nuevamente por la ley
24.999.
49 JuzgCivCom n3 Quilmes, 29/12/97, LLBA, 1998-446.
El art. 40 establece: "Si el dao al consumidor resulta del vicio
o riesgo de la cosa o de la prestacin del servicio, respondern el
productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor,
el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio.
El transportista responder por los daos ocasionados a la cosa con
motivo o en ocasin del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de
repeticin que correspondan slo se liberar total o parcialmente
quien demuestre que una causa del dao le ha sido ajena".
Slo por citar un ejemplo pinsese en la ventaja que esto pro-
yecta para los usuarios respecto de los emisores de sistemas de tar-
jetas de crdito o cajeros automticos, frente a supuestos de in-
cumplimiento de la prestacin, obvindole las pesquisas relativas a
identificar al causante del dao en un circuito administrativo que al
cliente le es completamente extrao e inescrutable.
Aun durante la vigencia del veto del Poder Ejecutivo al referi-
do art. 40, la jurisprudencia haba advertido que la responsabilidad
de la entidad organizadora del sistema de tarjeta de crdito junto
con la del banco emisor, si bien es subsumible en el derecho comn,
pues tiene base contractual, podra haberse insertado en el mbito
del referido artcul0
50
b) La proteccin tambin se vuelve tangible para el usuario
bancario en el segundo de los aspectos que enunciamos -el ins-
trumental-: por ejemplo, en la necesidad de someter a control ad-
ministrativo los contratos tipos; en la determinacin de un proce-
dimiento administrativo especfico para presuntas infracciones a
las disposiciones de la ley; en la aplicacin del proceso ms abre-
viado que rija en la jurisdiccin del tribunal ordinario competente;
y en la expansin de los legitimados para accionar.
A! respecto, el art. 38 prev que "la autoridad de aplicacin vi-
gilar que los contratos de adhesin o similares, no contengan clu-
sulas de las previstas en el artculo anterior. La misma atribucin
se ejercer respecto de las clusulas uniformes, generales o estan-
darizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos
n serie y en general, cuando dichas clusulas hayan sido redacta-
das unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que
la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido". Esta
intervencin no se encuentra reglamentada por el BCRA; s lo est
pOI' el decr. 1798/94 cuando en el art. 38 prev que "la autoridad de
apli cacin de la ley 24.240 notificar al proveedor que haya inclui-
do clusulas de las previstas en el arto 37 que las mismas se tienen
60 CNCom, Sala C, 21/5/98, ED, 180-325.
por no convenidas y lo emplazar a notificar tal circunstancia al
consumidor de manera fehaciente y en el trmino que dicha autori-
dad le fije . En caso de incumplimiento ser pasible de las sancio-
nes previstas por el arto 47 de la ley 24.240".
Por su parte, el arto 45, en su prr. 1, seala que en lo sustancial
la autoridad nacional de aplicacin iniciar actuaciones administrati-
vas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de la ley, sus
normas reglamentarias y las resoluciones que en consecuencia se dic-
ten, de oficio o por denuncia de quien invocare un inters particu-
lar o actuare en defensa del inters general de los consumidores.
A su tiempo, el arto 47 prev las sanciones a los supuestos en
que se verifique la existencia de infracciones a la ley, tales como
apercibimiento, multa, prdida de beneficios o clausura.
Estas previsiones, sin embargo, en la materia que nos ocupa
-la actividad bancaria- pueden ser generadoras de conflictos, en
tanto y en cuanto la autoridad de aplicacin de la leyes segn los
trminos del art o 41, la Secretara de Industria y Comercio (actual
Secretara de Defensa de la Competencia, la Desregulacin y De-
fensa del Consumidor, segn decr. 431/01)51, en el mbito nacional,
aunque cierta doctrina parece adjudicarle tambin competencia en
caso de infracciones a otras normas legales de directa o indirecta
conexin con los objetivos de esta ley52. Esta interpretacin condu-
cira a admitir su intervencin en la rbita propia del BCRA -p.ej. ,
en los supuestos previstos en el arto 47, inc. j, de la carta orgnica-
y con ello una superposicin de intervenciones, sin contar que la
61 En rigor, con posterioridad a la promulgacin de la ley 24.240, el Poder Ejecu-
tivo dict, el 26 de noviembre de 1993, el decr. 2453/93 (que modifica el decr. 1594/92),
por el cual se establece la nmina de secretarias y subsecretarias del Ministerio de Eco-
nomla y Obras y Servicios Pblicos y sus respectivas atribuciones. Conforme a esta or-
ganizacin, la ex Secretaria de Industria y Comercio fue reemplazada por la Secretaria de
Industria y la Secretaria de Comercio e Inversiones. Dentro del mbito de esta ltima
funciona la Direccin Nacional de Comercio Interior, en la cual se han delegado las fun-
ciones de vigilancia y jU2garnlento de las infracciones a la ley 24.240 (res. 400/94). La
autoridad nacional de aplicacin de la ley 24.240 prevista en el arto 41 es la Secretaria
de Comercio e Inversiones, a travs del rgano especifico que es la mencionada Direc-
cin Nacional de Comercio Interior. Dispone el arto l' de la res. 400/94: "Delgase en la
Direccin Nacional de Comercio Interior, de esta Secretaria, sin perjuicio de la facultad
de avocacin del que suscribe, el contralor y vigilancia sobre el cumplimlento de la ley
24.240 y su decr. regl. 1798/94, asi como el jU2garnlento en sede administrativa de las
infracciones y la aplicacin de las sanciones que correspondan".
Posteriormente, por decr. 660/96 (art. 16) se fusionaron la Secretaria de Mineria e
Industria y la Secretaria de Comercio e Inversiones en la Secretaria de Industria, Comer-
cio y Mineria, aunque por decr. 373/01 se cre la Secretaria de Defensa de la Competen-
cia, agregndose luego la "Desregulacin y la Defensa del Consumidor" (decr. 431/01)
actualmente dentro de la estructura del Ministerio de la Produccin (decr. 357/02).
52 FARINA, Defensa del consumidor y del usuario, p. 373.
magnitud de alguna de las sanciones previstas (v.gr., las clausuras)
son de una gravedad tal que no pueden ser dispuestas soslayando
la intervencin del BCRA.
La superposicin ya se ha evidenciado dado que mientras la
citada disposicin de la carta orgnica del BCRA dispone que son
facultades del superintendente "aplicar las disposiciones legales
que sobre el funcionamiento de las denominadas tarjetas de crdi-
to, tarjetas de compra, dinero electrnico u otras similares dicte el
Honorable Congreso de la Nacin y las reglamentaciones que en
uso de sus facultades dicte el Banco Central de la Repblica Argen-
tina", la Secretarfa de Industria, Comercio y Minerfa ha establecido
mediante la res. SICM 134/98, en lo sustancial, que las entidades ban-
carias, financieras y de cualquier otra ndole que emitan tarjetas de
crdito, de compra o de pago debern informar mensualmente a la
autoridad de aplicacin de la ley 24.240, esto es, a la propia Secre-
tara, la tasa de inters nominal anual y efectiva mensual aplicada
al financiamiento de saldos deudores, la tasa de inters punitoria
aplicada y la tasa de inters aplicable a extracciones o adelantos de
dinero en efectivo, todas ellas en pesos y en dlares estadouniden-
ses. Tambin deber informar el cargo o arancel mensual por gas-
tos de administracin, el cargo o arancel anual, el cargo por emisin
de tarjetas, los gastos de envo del resumen de tarjetas y todo otro
cargo, tasa, comisin, gasto adicional o similares que cobren a los
poseedores de tarjetas, de cualquier ndole y por cualquier concep-
to que no sea alguno de los especificados. Respecto de las tasas
de inters, debern informar asimismo las fechas desde las cuales
comienzan a aplicarse (art. l).
A continuacin se establece que las infracciones a dicha reso-
lucin sern sancionadas conforme a las previsiones de la ley 24.240
(art. 5). Por ende, la Secretara no slo ha legislado en materia
en apariencia reservada al Congreso de la Nacin, sino que tam-
bin entender en la verificacin del cumplimiento de la norma y
aplicar las sanciones previstas en la ley de defensa del consumidor.
De este modo, se confirman las mencionadas superposiciones.
Tampoco se debe olvidar que de acuerdo con el art. 4, inc. a,
de la carta orgnica Oey 24.144), le corresponde al BCRA regular
el buen funcionamiento del mercado financiero.
Sin duda, algn conflicto avisor el legislador, quien en el arto
36 de la ley 24.240 previ que el BCRA adoptar las medidas con-
ducentes para que las entidades sometidas a su jurisdiccin cum-
plan, en las operaciones de crdito para consumo, con lo indicado
"en esta ley".
La referencia a una de las manifestaciones de la actividad ban-
caria -el crdito para el consumo- no es feliz, ya que podra dar
pbulo para sostener la inaplicabilidad de la ley a otras alternativas
negociales bancarias, corno ya se apuntara.
En lo relativo al mecanismo, especficamente a la aplicacin
del proceso judicial ms abreviado (art. 53, ley 24.240) y a los legi-
timados activos para accionar (art. 52), no estn en modo alguno
ensombrecidos por la incompetencia o la ausencia normativa de una
autoridad de aplicacin para la actividad financiera, puesto que se
trata de soluciones exorbitantes al procedimiento administrativo.
En efecto, el art o 53 prev que se aplicarn las normas del pro-
ceso de conocimiento ms abreviado que rijan en la jurisdiccin del
tribunal ordinario competente, en obvia alusin al juicio sumarsimo.
En cuanto a la amplitud de los legitimados procesales activos,
el arto 52 seala que sin perjuicio del procedimiento administrativo
regulado en los arts . 45 a 51, el consumidor y el usuario podrn ini-
ciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o
amenazados.
Dicha accin corresponder al consumidor o usuario, a las aso-
ciaciones de consumidores constituidas corno personas jurdicas, a
la autoridad de aplicacin nacional o local y al Ministerio Pblico.
Este ltimo, cuando no intervenga en el proceso corno parte, actua-
r obligatoriamente corno fiscal de la ley. La norma habilitaba a
las asociaciones de consumidores corno litisconsorte de cualquiera
de las partes; pero esta estipulacin fue vetada por decr. 2089/93,
arto 7.
Finalmente, el citado artculo establece que en caso de que las
referidas asociaciones legitimadas desistan o abandonen la accin,
la titularidad activa ser asumida por el Ministerio Pblico.
Conviene recordar que el art. 54 admita la posibilidad de que
un proceso promovido en inters general derivara en una sentencia
con efectos para otros posibles demandados, extremo que fue veta-
do considerando que ello afectara la defensa en juicio y la igualdad
ante la ley. Con el texto original, se pretenda evitar una prolifera-
cin indebida de causas judiciales.
Dado que si un proceso se refiere a una cuestin que es exac-
tamente igual a la que afecta a un grupo de personas, no tiene mu-
cho sentido obligar a todas a entablar el mismo proceso, sabiendo
que se lo va a resolver del mismo mod0
5
a.
De la resea precedente puede anticiparse que los beneficios
de extender la aplicacin de la ley de tutela del consumidor a las
relaciones habidas entre entidades financieras y pblico usuario
que rena las condiciones subjetivas del prr. l del art. l, son no-
53 BENeLBAZ - COLL, Sistema bancario moderno, vol. JI, p. 536.
91
torias. Tambin lo son las dificultades de aplicar algunas de sus
previsiones a ciertas operaciones de la actividad, y de igual forma,
aplicar determinadas soluciones a las cuestiones conflictivas que se
susciten. Ambos factores imponen mejorar la ley de proteccin
para alcanzar de modo pleno al cliente bancario, o bien debe alen-
tarse un estatuto tuitivo especfico, sin desdear la posibilidad de
disear mecanismos instrumentales para tornar efectiva la tutela,
superando las actuaciones administrativas y jurisdiccionales que
contiene la ley 24.240. Sobre tales tpicos nos pronunciarnos ms
adelante.
27. LA PROTECCIN DEL CRDITO AL CONSUMO Y LA CONEXIDAD
CONTRACTUAL. - En trminos generales, el crdito al consumo ha sido
identificado dentro de la actividad bancaria con los prstamos per-
sonales y familiares acordados precisamente para satisfacer necesi-
dades de consumo: compra de bienes para el hogar, indumen-
taria, automvil, gastos derivados de una intervencin quirrgica o
tratamiento mdico, estudios universitarios, turismo, arreglos en la
vivienda, etctera.
Los crditos, en lneas generales, se instrumentan corno prsta-
mos bancarios, y el cliente suele firmar diversos pagars segn el
plan de amortizacin, aunque en algunos pases la letra de cambio
- apenas utilizada en la Argentina para estos fines- es el instrumen-
to preferido. Adems, las condiciones exigidas, corno asimismo las
modalidades de ej ecucin, que por regla se repiten cualquiera sea
el dador del crdito, estn referidas a los montos prestables, los
plazos y las garantas. El monto mantiene relacin con los ingre-
sos del cliente y de su ncleo familiar, y las cuotas no deben supe-
rar un porcentaje de ese ingreso. El plazo depende del monto y
de otros factores, aunque es muy variable
64
.
En esas operaciones la garanta guarda relacin con el destino
y el monto del prstamo y con las conveniencias del cliente. Las
ms usuales son la fianza de terceros y la prenda, esta ltima en
especial cuando se financia la compra de bienes dUIables. En cual-
Quier caso, el informe sobre las condiciones patrimoniales del clien-
te es esencial, puesto que importa conocer su lugar de trabajo, su
sueldo, sus antecedentes corno deudor y otros datos que sern apor-
tados por el interesado y a veces corroborados por medio de agen-
cias especializadas y por registros de morosos.
Tambin se incorporan a la especie los prstamos para la ad-
qui sicin de automotores, respecto de los cuales hay varias razones
5' ROOllloUEZ, Tcnica y organizacin bancaria, p. 290.
para que se destaquen entre los que genricamente se denominan
"de consumo". Son crditos que se aplican a la compra de un bien
determinado, a diferencia de lo que sucede con las tarjetas de cr-
dito, y los montos por operacin y el total otorgado por el sistema
financiero son elevados. Constituyen un medio indispensable para
colocar la produccin del sector y dan lugar a un sistema diferen-
ciado, aunque tambin se conceden dentro de la operatoria comn
55
.
Esos crditos son otorgados por entidades financieras que pue-
den tener relacin directa con las empresas productoras o vende-
doras o ser independientes de ambas, vale decir, con una relacin
de negocios subyacente. El distingo importa porque en el primer
caso se efectan aportes del fabricante (o de sus casas matrices
del exterior) a las entidades financieras, que complementan la re-
currencia al mercado, particularmente para la captacin de depsi-
tos a plazo fij 0
56
.
En cuanto al crdito para la adquisicin y construccin de vi-
vienda no puede incorporarse dentro de la rbita del crdito al con-
sumo. Sin embargo, el inters tuitivo que despierta este negocio de
trascendencia individual y social ha justificado su incorporacin a
algunos regmenes de tutela del crdito.
Expuesto el marco econmico del crdito para el consumo cabe
reconocer que ha sido objeto de varias experiencias legislativas que
lo han tratado particularmente. En ocasiones, se han ocupado pri-
mero por definirlo y luego, en lo sustancial, por regular el conteni-
do contractual para tratar necesariamente las vicisitudes habidas
como consecuencia de la conexidad contractual entre productor, fi-
nancista y consumidor.
A! intento primario de establecer el contenido contractual m-
nimo no ha sido ajeno nuestro legislador cuando en el cap. VIII de
la ley 24.240 de defensa del consumidor, y en un slo artculo al
que ya nos referimos -el 36-, se ocupa del crdito al consumo,
aunque lo hace bajo el ttulo "De las operaciones de venta de cr-
dito".
El art. 36 se ocupa ciertamente del contenido contractual cuando
establece una serie de requisitos que debern consignarse, bajo pena
de nulidad, en las operaciones de crdito para la adquisicin de co-
sas o servicios.
Sin embargo, nuestro ordenamiento ha ignorado por completo
el aspecto que constituye, tal vez, la cuestin ms compleja del fi-
nanciamiento al consumo, esto es, la asimetra resultante del incum-
66 RoDllloUEZ, Tcnica y organizacin bancaria, p. 293.
56 RODRIGUEZ, Tcnica y organizacin bancaria, p. 293.
plimiento del proveedor del bien o servicio adquirido y la coercin
del acreedor financista frente al consumidor o cesionario, quien aun
frustrada la adquisicin debe el precio de aqul.
La situacin se torna ms delicada dada la imposibilidad de
oponerle al acreedor la excepcin prevista en el arto 793 del Cd.
Civil que establece la posibilidad de considerar al pago hecho sin
causa cuando se ha tenido en consideracin una causa futura a
cuya realizacin se opona un obstculo legal, o que de hecho no se
hubiese realizado, o que fuese en consideracin de una causa en-
tonces existente pero que hubiese dejado de existir.
La experiencia legislativa del derecho comparado puede ser de
asistencia en el intento por neutralizar las distorsiones que el me-
canismo evidencia, desde que el crdito al consumo aparece des-
cripto conceptualmente con precisin y es tratado de igual modo,
aun reconociendo que no siempre se da en un mismo orden legal.
Para precisar la idea jurdica que encierra el crdito al consumo es
til reproducir el art. 121 de la ley en materia bancaria y crediticia
italiana, la que prescribe que por tal se entiende la concesin, en el
ejercicio de una actividad comercial o profesional, de un crdito
bajo la forma de diferimiento de pago, de financiamiento o de otra
facilidad financiera anloga, en favor de una persona fsica que lo
toma para un objeto extrao a la actividad empresarial o profesio-
nal eventualmente desarrollada.
La frmula es, sin duda, comprensiva de todo el gnero de fi-
nanciamiento y excede el mbito bancario. En efecto, el crdito al
consumo junto a la intermediacin profesional ejercida por la banca
y otros intermediarios financieros (v.gr., las empresas emisoras de
tarjetas de crdito) reconoce otras manifestaciones igualmente re-
levantes en el orden econmico y jurdico, como las ventas o pres-
taciones a crdito ofrecidas por los propios proveedores y los siste-
mas de ahorro para fines determinados. De all que un adecuado
tratamiento legal de la proteccin especfica de la especie no puede
c irse a la actividad bancaria.
El arto 36 de la ley 24.240, por cierto, no define el crdito al
('onsumo, como tampoco parece comprender todas las manifesta-
ciones que reconoce la especie en el mercado, ya que slo parece
I'C' r rirse al crdito bancario para consumo y a la facilidad de pago.
Con relacin al contenido contractual mnimo, en cambio, el ci-
todo artculo no dista mayormente de las precisiones contenidas en
otras legislaciones, aunque para ello debe relacionrselo adecuada-
III ' nt con el art. 10 de la misma ley. As, se impone indicar el
PI' io del bien o servicio que se adquiere, descripto rninuciosamen-
tI'; el precio de contado y financiado y las condiciones de transfe-
r<'ncia de dominio cuando sta no sea inmediata, y en cuanto a la
financiacin, el monto que se financia, el nmero, los importes y
los vencimientos de las cuotas, la tasa efectiva anual, el detalle de
las condiciones que pueden modificar las tasas de inters, las ga-
rantas eventualmente requeridas y los seguros exigidos.
De la enunciacin del arto 36 aparece una vinculacin entre el
financiamiento y los modos previstos para la adquisicin del bien o
serVlCIO. Sin embargo, tanto los efectos de tal vinculacin como
los patolgicos que pueden surgir han sido ignorados por nuestro
legislador.
El derecho comparado, en cambio, muestra que en lneas gene-
rales las previsiones exigidas estn orientadas a desenmascarar el
nexo existente entre los negocios jurdicos y, a la vez, a otorgarle
entidad suficiente a esa vinculacin de modo tal que as como sta
constituye un presupuesto del negocio jurdico integrado, debe con-
figurar al mismo tiempo la razn suficiente para no discriminar en-
tre relaciones jurdicas, sobre todo al tiempo de juzgar los incum-
plimientos.
El fenmeno de la vinculacin entre crdito y consumo se hace
notorio en los supuestos de financiacin bancaria comprometida para
adquirentes de automotores y de inmuebles, con empresas provee-
doras que orientan al consumidor hacia determinada entidad ban-
caria. Pero la tendencia se consolida con las nuevas formas de
comercializacin de bienes de consumo que ya estn diseando
los bancos en el mbito local, donde se anuncia que la banca vir-
tual permitir, mediante una sucursal virtual -similar a un cajero
automtico- solicitar un prstamo y acceder directamente a la ad-
quisicin de un bien a cualquier hora del da y durante toda la
semana.
Con los nuevos sistemas operativos de la banca virtual, un clien-
te que va a la sucursal para comprar un auto o una bicicleta solicita
un crdito, y adems de acceder a l en pocos minutos, puede ele-
gir el bien directamente en la entidad, la cual se encarga tambin
de la entrega.
De all que la hasta ahora insondable vinculacin entre crdito
y consumo se vuelve explcita y las soluciones jurdicas para conte-
nerla de modo suficiente no deben relegarse.
En efecto, el inters para procurar soluciones integrales est
dado por la frecuente dicotomia en virtud de los incumplimientos
de los proveedores de bienes y servicios, y la asimtrica exigen-
cia de satisfacer el pago que le exige al consumidor el acreedor de
la financiacin cuando es persona distinta del proveedor, sea por
efecto derivado -mediando por ejemplo la cesin del crdito- o di-
recto -cuando la fmanciacin fue acordada ab origine por el tercero
acreedor-o
95
En primer lugar, conviene sealar que el incumplimiento del
proveedor puede ser total o parcial y originario o sobreviniente. As,
la falta de entrega del producto adquirido o la interrupcin de las
entregas en el fraccionamiento del producto son supuestos de incum-
plimiento original, el que tambin puede configurarse con la entrega
de un bien defectuoso. El sobreviniente puede operar, por ejem-
plo, por la interrupcin de suministros o por la cada sin causa de
las garan tas.
El hecho de que el acreedor sea persona distinta del proveedor
incumpliente es cuestin que puede acaecer de modo indirecto por
la transmisin del crdito del proveedor al acreedor -mediante una
cesin o una transmisin regular de la cambial emitida por el deu-
dor-, o bien de modo directo por ser el acreedor quien financia al
consumidor para la adquisicin del bien o servicio.
En cualquier caso, es probable que el consumidor, al obligarse,
haya renunciado al derecho de excepcionarse frente al acreedor de
invocar cualquier causa de extincin de la obligacin y toda pre-
s uncin de liberacin contra el cedente, como tambin a las excep-
ciones y defensas que poda oponer a ste (art. 1469, Cd. Civil).
De Igual modo, puede haber sido inducido a renunciar al beneficio
d excepcionarse frente al cesionario, incluso en el caso de com-
pensacin (art. 1474, Cd. Civil), en tanto nada impide que el deudor
e dido renuncie a hacer valer las excepciones (art. 872, Cd. Civil).
En tal caso, la aplicacin del arto 37, ine. b, de la ley 24.240
que seala la invalidez de las clusulas que importen renuncia o
I'cstri ccin de los derechos del consumidor o ampliacin de dere-
chos de la otra parte-, no es clara, atento el esquema triangular o
t'ompl ejo de las operaciones
57
.
El legislador italiano, por ejemplo, ha resuelto la cuestin des-
dI' la doble perspectiva del financiamiento: el derivado y el directo.
1,: 11 .1 caso de la cesin de crditos originados en un contrato de
(' onsumo, el consumidor puede siempre oponer al cesionario todas
11tH .xcepciones que poda hacer valer frente al cedente, incluso la
('Olllf) nsacin, aun derogando lo dispuesto en el art. 1228 del Cd.
(: Ivll italian0
58
.
Liando la financiacin por un tercero haya sido acordada de
II l() cl o directo, la misma ley bancaria italiana seala que en caso
dI' Incumplimiento del proveedor de bienes y servicios , los consu-
1>7 I3';IIOEI. - PAOLANTONI O, Anotaciones sobre la ley de defensa del consumidor,
,:n, 1 r,r,Gl.
r.II 1>1 art , 1228 del Cd. Civil italiano establece que "el deudor, si ha aceptado
111 " " y sllll pl ' mente la cesin que el acreedor ha hecho a un tercero, no puede oponer
111 '''Hlollurlo Itl comp Jlsacin que hubiese podido oponer al cedente".
midores que hayan interpelado sin xito al proveedor para el in-
cumplimiento podrn accionar contra el prestamista hasta el lmite
del crdito concedido, a condicin que hubiese un acuerdo que le
atribuya al financista la exclusividad por la concesin del crdito a
los clientes del proveedor. La responsabilidad se extiende al ter-
cero al cual el financista le haya cedido los derechos del contrato
de concesin del crdito (art. 125, inc. 4).
Dos crticas, al menos, nos merece la solucin de la ley banca-
ria italiana en tanto, por un lado, se exige como condicin ineludi-
ble a cargo del consumidor acreditar que el prestamista detentaba
la exclusividad en el financiamiento de los bienes y servicios a car-
go del proveedor incumpliente, extremo que obliga a colocar al
usuario en la rbita de actuacin del proveedor, lo cual no es cues-
tin sencilla. Por otro lado, no parece ser decisiva la circunstancia
de que el proveedor incumpliente tuviese o no el monopolio del fi-
nanciamiento, ya que bastaba, en todo caso, con restringir la accin
slo contra el prestamista obligado.
En consecuencia, no parece suficiente una accin resarcitoria
por el incumplimiento del proveedor -contra el prestamista- desde
que una accin de esta indole no neutraliza de modo eficaz la obli-
gacin sin causa o el hecho de que el consumidor quede expuesto a
la accin de cobro que le imponga satisfacer un crdito otorgado
para la adquisicin de un bien o servicio que result defectuoso o
inexistente.
Parece ms apropiado considerar que la referencia de la ley
italiana a la posibilidad de "actuar" contra el prestamista, dado el
supuesto de incumplimiento del proveedor, sintetiza las acciones
defensivas o excepciones para oponerse al pago del crdito, en cuyo
caso el instituto incorporado en la ley bancaria constituye cierta-
mente un remedio eficaz y oportuno.
No obstante, segn entendemos, bastara que el acreedor fi-
nanciero originario hubiese formado parte del negocio econmico
de venta, adquisicin y financiacin, para que los mecanismos de-
fensivos se tornen operativos.
El legislador francs, a su turno, abord la problemtica del in-
cumplimiento y la conexidad contractual en el crdito al consumo
(ley 22/78 y acta de 1979 de crdito a la vivienda) . As, dado el su-
puesto de venta con fmanciacin, cualquier planteo de nulidad o res-
cisin del contrato de provisin del bien o servicio se hace extensi-
vo al contrato de financiacin y obliga al proveedor como garante
del reembolso del crdito por parte del prestatario. Si la posesin
de bienes o servicios se interrumpe en el supuesto de entregas su-
cesivas, tambin se interrumpen las obligaciones del prestatario, di-
firi ndose hasta la entrega debida (art. 9, ley 22/78).
97
En otro orden, se prev que el proveedor puede postergar la
entrega del bien hasta tanto no se le informe sobre el otorgamiento
del crdito y mientras dure el plazo de retractacin que beneficia
al consumidor, operando la resolucin del contrato de venta o pres-
tacin del servicio en caso de que ste hiciera uso de dicha re-
tractacin (art. 7, ley 22/78).
Cuando se trata. de compraventa de inmuebles para vivienda se
establece que ella no puede quedar concluida hasta tanto el consu-
midor obtenga el crdito. Si el prestatario no adquiere el bien den-
tro de los cuatro meses de la calificacin crediticia, el cumplimiento
del plazo opera como condicin resolutoria de la promesa de mu-
tuo. Si la adquisicin de la vivienda depende del otorgamiento de
varios crditos, ellos quedan condicionados a que se haga el acuer-
do con todos los prestamistas (acta de 1979 de crdito a la vivienda) .
Estas soluciones tienden a resolver concretamente la aparente
independencia jurdica de ambas operaciones, vinculndolas de modo
efectivo al reconocer un sustrato econmico integrador, ya que de-
trs de la diversidad de los acreedores se oculta, en ocasiones, un
negocio nico con fraccionamiento jurdico, pero que responde a
un mismo propsito econmico.
Tales acuerdos reconocen una nica causa, que fundamenta la
unidad del negocio, a pesar de que las prestaciones sean diferen-
tes. La doctrina extranjera que se ha ocupado del tema tiende a
ver en la causa (concebida como la funcin econmico-jurdica que
cumple el negocio) un elemento clave para determinar la existencia
de un nico contrato o un concurso de convenios. As se entiende
con carcter general que existe un solo contrato si la causa es ni-
ca y una pluralidad de contratos si concurren varias causas autno-
mas y distintas.
Se establece as un nexo funcional entre los acuerdos conclui-
dos, ya que la finalidad propia de al menos uno de los contratos, o
l' l fin perseguido por las partes, exige la celebracin de ms de un
acuerdo de voluntades, lo que lleva a que desde el aspecto jurdico
11 0 puedan ser considerados como absolutamente independientes,
lo que implicara desvincularlo de la operacin econmico-jurdica
qu quiso articularse
59
.
La causa en estos supuestos de conexidad contractual vincula
n suj etos que son parte de distintos acuerdos y se sitan fuera del
contrato, pero dentro del sistema o red contractual60
69 W>:INOARTEN, Los contratos conexados y la ley del consumidor, en GHERSI
(cll r.), "Contratos 2. Problemtica moderna", p. 32.
00 LoR>:Nz>:' ,.l, Contratos modernos, conceptos modernos? Nuevos aspectos de
{II {('orla del tipo contractuaL Problemas cont"actuales ti picos. Finalidad supra-
1 CmuuHlaidurt1$ JI ftSW'lrlO.s
98 CONTRATACIN BANCARIA, CONSUMIDORES Y USUARIOS
Este anlisis ya fue anticipado por la doctrina al considerar la
conexin de los mutuos bancarios vinculados a la adquisicin de
la vivienda y la revisin de las clusulas de ajuste, En estos casos
se configura una fisonoma tpica para la causa fin de la adquisicin
para ambas partes, cuando el prestamista sea un banco o una enti-
dad de ahorro para vivienda, Si ese fin fue causalizado y, por ello,
conocido por el otorgante del prstamo, no puede este ltimo igno-
rar las particularidades del negoci0
6 l
,
En sntesis, una adecuada proteccin al consumidor exige con-
templar la vinculacin funcional entre los distintos contratos, puesto
que su consideracin aislada puede producir consecuencias opuestas
a la finalidad contractual y a la intencin de las partes.
Ellos deben ser valorados en su conjunto de acuerdo con la
economa del negocio realizado, la voluntad presunta de las partes
y los principios generales de la contratacin (tales como la buena
fe -arto 1198, Cd. Civil-, el ejercicio abusivo del derecho -art.
1071- y especialmente la equidad y la justicia del contrato en su
conjunto -arto 954-). Por lo dems , resultan de aplicacin las nor-
mas protectoras de la ley de defensa del consumidor, especialmen-
te los arts. 3, 4 y 37 a 39.
Celebrados dos contratos conexos funcionalmente vinculados
entre s, la responsabilidad puede extenderse ms all de los lmi-
tes de un nico contrato. En tal caso, el consumidor podra ejercer
una accin directa contra quien formalmente no ha contratado, pero
que ha participado en el acuerdo conexo, a fin de reclamar la pres-
tacin debida o la responsabilidad derivada del incumplimient0
62

Es cierto que la vinculacin econmica no es siempre lineal ni
explcita -tales los supuestos que hemos dado en caracterizar como
de vinculacin indirecta, en tanto el acreedor deviene tal por la
transmisin del crdito que le hace el proveedor-o En estos casos,
la teora de la vinculacin causal parece desdibujarse, por lo cual el
derecho comparado se ha ocupado de reivindicar la vigencia del be-
neficio de excepcionarse frente al cesionario, sealndolo de modo
expreso.
contractual y conexidad, ponencia en las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercia! y Procesa!, Junln, 1996. En los Estados Unidos de Amrica, la Fair Credit
Billing Act permite que el adquirente de bienes mediante tarjeta de crdito oponga a!
emisor las excepciones que hubiere podido hacer valer ante el establecimiento. En
Inglaterra, la ley de crdito a! consumo establece la responsabilidad solidaria entre el
emisor y el proveedor por el cumplimiento del contrato.
6l MOSSET l TURRASPE - LoRENZETTl, Derecho monetario, p. 278 Y 279.
62 WElNGARTEN, Los conlratos conexados y la ley del consumidor, en GHERSl
(dir.), "Contratos 2. Problemtica moderna", p. 36.
En nuestro mbito, la prerrogativa de no renunciar al beneficio
de excepcionarse puede convertirse, en la realidad de los sistemas de
comercializacin, en una utopa por obra del predisponente. Por
ello, la incorporacin de clusulas t endientes a obtener la renuncia
del consumidor a ese derecho deben juzgarse como no convenidas
(art. 37, inc. b, ley 24.240).
La solucin resulta ms compleja cuando la transmisin del
crdito a un tercero opera con la transmisin de los pagars que
hubiese emitido el adquirente, fraccionando el pago de un bien o
servicio que luego no se le suministra o presenta defectos . Ello
traduce el incumplimiento del proveedor, no obstante lo cual el deu-
dor puede ser requerido de pago y aun ejecutado sumariamente
con excepciones restringidas .
Tal complejidad ha llevado a prohibir la utilizacin de pagars
en las operaciones de crdito al consumo Oey francesa 22/78, arto
25). Entre nosotros, hasta tanto haya una norma de la naturaleza
de la comentada, podra neutralizarse la accin flexibilizando los al-
cances de la excepcin de inhabilidad de ttulo. Para ello, primero
se debern atenuar las exigencias del arto 544, inc. 4, del Cd. Proc.
Civil y Como de la Nacin, de modo que pueda prosperar frente a la
hiptesis de deuda total o parcialmente inexistente, siempre que
r sultare palmariamente demostrado tal extremo o surgiese en for-
ma manifiesta de lo actuad0
63
. En segundo lugar, se deber recu-
rrir a la teora de la unidad causal como se propone para los con-
tratos vinculados de modo directo.
28. HACIA UN ESTATUTO DE PROTECCIN PROFESIONAL DEL CLIEN-
7'1') BANCARIO, - Tal como se intentar evidenciar, el estatuto que tu-
Il'ln genricamente al consumidor, si bien aplicable segn nuestro
ni!. rio al cliente bancario, ofrece flancos dbiles que dan pbulo
pnra formular reparos sobre su eficacia, su extensin y su operati-
vidad respecto de las ms trascendentes relaciones negociales que
,' obran vida dentro del mbito de la actividad, en particular respec-
1 f) el ' 1 ahorro y del crdito sin indicacin del destino.
D modo tal que aun adscribiendo a la iniciativa enunciada de
1I]l 11 {,1\1' el beneficio de la tutela al cliente bancario, en la prctica
" 1'1\ ontrarn con severas dificultades: la exclusin de algunas ope-
rlll'ion s, el vaco legal respecto de las prerrogativas de la adminis-
1 mC'lrr, la inaplicabilidad de buena cantidad de reglas y, en fin, el
d"Nc'onci rto por la posibilidad de normas superpuestas, con el grave
rl" Hilo de que en la confusin queden aspectos relevantes ignorados,
"lIlIlItlO no el conllicto entre las distintas disposiciones normativas.
"" N IvComFed, Sala 1, 26/11/85, ED, 122-658.
Es que la importancia econmica y social de la actividad ban-
caria, como su dinmica, contienen presupuestos de mayor comple-
jidad que no siempre pueden estar alcanzados por los principios ge-
nerales, sean los de la contratacin o los estatutos generales de
proteccin al usuario.
Slo por citar algunos supuestos de especificidad que requie-
ren una especial atencin podemos recordar los referentes a la ter-
minologa financiera, a la publicidad, a las tasas de inters, entre
otros , el BCRA se ocup, a su tiempo, de algunos de ellos, como tu-
vimos oportunidad de sealar.
De am que en el derecho comparado se ha avanzado significati-
vamente en la elaboracin del estatuto del cliente bancario o, para
decirlo con ms propiedad, del consumidor de crdito. El crdito
al consumo se define, por ejemplo, como la concesin, en el ejerci-
cio de una actividad comercial o profesional, de crdito bajo la for-
ma de diferimiento de pago, de financiacin o de otra anloga faci-
lidad financiera, a favor de una persona ffsica que la toma para
objetos extraos a su actividad empresaria o profesional ejercida
eventualmente (ley bancaria italiana, arto 121).
Por otro lado, la Reserva Federal de los Estados Unidos (Fede-
ral Reserve Board 01 the United States 01 America) lo ha con-
ceptualizado con anterioridad a la regulacin Z como "el crdito
de corto o mediano plazo, concedido mediante canales ordinarios de
negociacin, para financiar la adquisicin de bienes para consumo
personal o para refinan ciar deudas contradas por tales finalida-
des". A tenor de la directiva de la Comunidad Econmica Europea
sobre crdito al consumo de 1986, se consign que "contrato de
crdito es aquel mediante el cual un prestamista concede o prome-
te conceder a un consumidor un crdito bajo la forma de pago
aplazado, prstamo o cualquier otra facilidad de pago" (art. 1.2, c).
Finalmente, en la regulacin Z (12 CFR, 226, 2) se entiende por
crdito de consumo el "ofrecido u otorgado a un consumidor para
propsitos familiares o personales".
Es cierto que las frmulas sealadas evidencian una notable
amplitud, ya que extienden la tutela a supuestos en los que el cr-
dito al consumo es suministrado por bancos u otros intermediarios
financieros y aun por los sujetos dedicados a la venta de bienes y
servicios.
Frente a ese cuadro de situacin, no est de ms sealar que
el estatuto del consumidor bancario se ha mostrado suficientemen-
te idneo para neutralizar los riesgos de la generalizacin que se
desprende de la ley de defensa del consumidor.
Slo para citar un beneficio concreto, los estatutos de protec-
cin del consumidor de crdito establecen la obligatoriedad de in-
formar la "tasa anual efectiva global" comprensiva de los intereses
y de todos los costos que deben soportarse para utilizar el crdito
(ley bancaria italiana, arto 122), con el fin de dar certeza al consu-
midor sobre el precio de la financiacin y poder comparar las dis-
tintas ofertas de crditos al consumo.
Tal enunciacin, descripta como la disciplina de la "tasa glo-
bal", confiere a las operaciones de crdito al consumo una transpa-
rencia mayor respecto de aquellas otras operaciones no financieras
y bancarias, en las cuales la indicacin del costo global no siempre
es objeto de publicidad ni de necesaria especificacin en el regla-
mento contractual
64
Otro ejemplo de prevencin relevante lo ofrecen las prerrogati-
vas concedidas al prestatario dado el incumplimiento del proveedor
del bien o servicio. Asimismo, una adecuada prevencin legal rela-
tiva a la tutela del cliente en las relaciones bancarias permitira
incluir disposiciones relativas a la forma de los contratos, su conte-
nido, la transparencia, la paridad de tratamiento y la eficacia y ex-
tensin de garanta, entre otras.
Por el contrario, la falta de una tutela especfica del cliente
bancario provoca la exclusin de los segmentos de consumo econ-
mi camente ms significativos. As, la incorporacin de reglas co-
munes para el ejercicio de la actividad bancaria frente a la clientela
proyecta reglas de juego idnticas para todos los agentes financie-
ros, incrementa la competencia y facilita el control de la actividad.
Es ms, la concrecin de una norma estrictamente profesional
n materia de comportamiento dentro de la actividad financiera per-
mitira alcanzar, por va de consecuencia, alguna influencia decisiva
(' n las relaciones jurdicas privadas de las entidades con sus clien-
les; pero, sobre todo, concretara una injerencia jurdica pblica
para ordenar el correcto funcionamiento del sistema crediticio con
Ildvertencias y sanciones, aunque sin interferir de modo inmediato
' 11 aquel plano individual.
A todo evento, resulta del mayor inters una observacin de
IlI6 soluciones adoptadas por otros sistemas jurdicos en materia
el!' proteccin del crdito, expresin que comprende la tutela del
II Huario bancari0
65
. Luego de ello, parece apropiado ocuparnos de
04 PEOR>;rn, Il credito al consumo nella nuova legge bancaria, "Disciplina del
Clll llnwl'c!o", 1994, n 2, p. 323,
00 Con la ley 142/92 de transparencia en la actividad bancaria se inici en Italia
IIn de la tradicional posicin "bancocntrica" en las relaciones de los bancos
""" In clientela, Que resultaba siempre mayormente "cliente" y menos "usuario" de ser-
vldo" han arios financieros (PEORE'ITl, JI credi to al ccmsumo nella nuova legge banca-
"(1 , "Disciplina del Commercio", 1994, n 2, p. 317).

102
los aspectos que merecen un tratamiento normativo estrictamen-
te "profesional", desde que superan cualquier enfoque particular
en materia de tutela del cliente bancario: nos referimos a la
proteccin del ahorro y a la intangibilidad del secreto bancario.
De alguna manera, stos han sido desde siempre los estandartes
de los derechos subjetivos merecedores de una tutela ya tradicio-
nal; luego s, abordaremos el anlisis de la contratacin bancaria
en general y, en particular, con respecto a los consumidores y
usuarios.
D) PROTECCIN DEL CRDITO EN EL DERECHO COMPARADO
29. LA PROTECCIN DIRECTA. - Si pudiramos describir la evo-
lucin en materia de tutela de los consumidores de productos fi-
nancieros , metafricamente podramos afirmar que el inters por el
cliente bancario se ha movilizado por caminos ya conocidos, aun-
que ahora explorados ms profundamente para dar respuesta a pro-
blemas nuevos . As ha sucedido con los institutos de la lesin
la buena fe y el ejercicio abusivo de los derechos.
se hizo hincapi en los nuevos estatutos del consumidor, al menos
para atender aspectos puntuales, sobre todo los relativos al conte-
nido negocial -las clusulas abusivas-, la informacin y la publi-
cidad.
Por ltimo, se ha llegado a tratar en forma orgnica, y en oca-
siones de modo suficiente, una especie de la actividad: el crdito
para el consumo.
Sin embargo, el mbito bancario est necesitado de una tutela
de su clientela considerada en su conjunto y de acuerdo con la di-
versidad de las operaciones que contrata, sin exclusiones como las
que surgen por omisin al regular uno de los aspectos de la activi-
dad bancaria: la tutela "del crdito", o slo "del crdito para un
destino especfico".
Es cierto que las formulaciones que contienen las leyes de pro-
teccin al crdito pueden extenderse por analoga a otras operacio-
nes, pero no lo es menos que pueden ser resistidas u omitidas. En
todo caso, el proceso debera ser revisado para definir y ordenar un
estatuto general de tutela del cliente bancario y dentro de l ocu-
parse de los aspectos particulares que presentan algunas categoras
especiales como el crdito para consumo. Un buen ejemplo de este
mtodo lo ofrece la nueva ley italiana en materia bancaria y crediti-
cia, sin perjuicio de admitir respecto de ella cierta insuficiencia en
el tratamiento de este tipo de crdito, al cual otras legislaciones le
han concedido una atencin ms elaborada.
Conviene entonces repasar la evolucin que se ha verificado en
materia de tutela del crdito y en rpida sntesis describir las nor-
mas ms destacadas. Con ello se podr verificar si en efecto esa
evolucin, tal como la describiramos, ha pasado de la generalidad
ms absoluta a una especialidad injustificada. De igual modo pen-
samos que una vista al derecho comparado permitir establecer si
en materia de operaciones de crdito hay problemas comunes a to-
dos ellos o, en su defecto, si stos se cien a los supuestos de cr-
dito para consumo.
La proteccin especfica para los clientes bancarios no ha sido
todava entre nosotros sistematizada ni enunciada de un modo or-
gnico, ni an se ha especulado sobre la posibilidad cierta de dise-
ar una normativa de excepcin para el sector. Esto ltimo es
comprensible cuando ni siquiera se han levantado todava suficien-
tes voces que declamen por la aplicacin del estatuto general de
tutela del consumidor a este tipo de cliente, aunque la doctrina y la
jurisprudencia parecen avanzar de modo firme en ese propsito.
Por el contrario, el derecho comparado es prolfico en ejemplos
de iniciativas destinadas a tutelarlo, aunque de modo directo y or-
gnico se ha ocupado del "consumidor del crdito", segn la domi-
nacin ms corrientemente difundida en el mbito del Mercado Co-
mn Europeo (actual Unin Europea).
Es cierto, sin embargo, que los tratamientos en los distintos
Estados miembros no son homogneos ni mucho menos reconocen
igual grado de evolucin. Pero es unnime el reconocimiento doc-
trinal en el sentido de que existen problemas para los usuarios y
onsumidores bancarios que no pueden resolverse de manera satis-
ractoria conforme a los principios del derecho privado general, ni
( n ocasiones con los estatutos generales de proteccin de consumi-
flores y usuarios, aun reconociendo su notable aporte.
De all el inters evidenciado por encontrar mecanismos de tu-
I.('la suficientemente idneos, procurando superar la remisin a las
I'Y s generales, pero sin descartarla. As, se intensific el control
Ilclmi nistrativo de las condiciones bancarias generales elaboradas por
las asociaciones de bancos, sumndose al control judicial y aun al
Il'gislativo de los modelos contractuales tipo.
Igualmente se insiste en el mbito de la Unin Europea con la
vigrncia y la actualizacin de leyes contra la usura, de defensa de
111 competencia, de garanta de los depsitos, entre otras que atien-
dl'l1 a la tutela del cliente de modo especfico.
O sde la perspectiva supranacional emergen los cdigos de bu e-
1\11 onducta, y las directivas concernientes a trminos contractuales
Vi'Jut rios, a crditos para consumo y a transferencias electrnicas
dI' rondos.
Para asegurar una adecuada tutela algunos Estados han desa-
rrollado mecanismos de intervencin en la ejecucin de los negocios
bancarios, y as han evitado ceirse a la gnesis de la vinculacin.
De tal modo, se les ofrece a los usuarios mecanismos alternativos
de resolucin de conflictos, que por regla se hacen ostensibles en
la etapa de ejecucin negocial. En ese sentido, se han instituido
"defensores de los clientes bancarios" y se han implementado pro-
cedimientos administrativos y judiciales abreviados .
Con todo, el mejor camino parece ser el de la materializacin
de leyes de proteccin del crdito. A pesar de que los institutos
conocidos se han centrado invariablemente en la atencin del cr-
dito al consumo -restriccin que aparece cuanto menos innecesa-
ria-, exceden con creces la desproteccin en que han quedado su-
midos los consumidores argentinos en este tpico, con excepcin
del arto 36 de la ley 24.240, con sus severas limitaciones y sus obje-
ciones.
Los ejemplos ms notorios son los de Gran Bretaa, Alemania,
Italia, Espaa y Holanda, que ya tienen sus propias leyes de tutela
del consumidor de crdito. Otros pases como Suiza van camino a
disciplinarlo, mientras que pases como Suecia de algn modo han
extendido por otras vias los alcances de la tutela del consumidor al
sector financiero.
30. DERECHO COMUNITARIO. - En el mbito comunitario euro-
peo, el impulso a la proteccin del cliente bancario surgi con las
directivas 871102 y 90/88, como respuesta a la creciente sensibilidad
de la opinin pblica europea, en especial de los pases ms indus-
trializados, por el derecho de los sujetos "consumidores" de bienes
y sefVlClOS. Haba una preocupacin y un compromiso especial en
torno a un fenmeno generalizado de endeudamiento domstico,
acompaado de una oferta desmesurada de productos y servicios fi-
nancieros.
Por otro lado, la directiva 93/13 sobre clusulas abusivas no
est referida a un particular sector econmico y, en consecuencia,
tampoco especialmente al sector crediticio o financiero. sta se
refiere a las condiciones generales introducidas en los contratos de
adhesin de cualquier sector econmico, que no hayan sido objeto
de negociacin individual y que estn incorporadas en un contra-
to concluido entre un profesional y un consumidor.
La directiva CEE 87/102 del Consejo de Ministros del 22 de di-
ciembre de 1986, relativa a "la aproximacin de las disposiciones
legales , reglamentarias y administrativas de los Estados miembros
en materia de crdito al consumo", intenta proteger al consumidor
frente a las condiciones abusivas del crdito y asegurar la igualdad
de todos los consumidores de la Comunidad en materia de acceso a
aqul.
Esta directiva ha marcado el rumbo en materia de proteccin
especfica al delinear los aspectos sustanciales entre dadores y to-
madores de crdito y distinguir a la vez con eficacia la participa-
cin del proveedor en las operaciones de financiamiento para la ad-
quisicin de bienes y servicios. As, fija con precisin el alcance
de los tpicos ms salientes y conflictivos de la relacin que seala-
mos a continuacin:
a) Informacin al consumidor. Para que el consumidor com-
pare y ejerza su derecho de eleccin, ha de conocer adecuadamen-
te las condiciones y los costos del crdito.
b) Seguridad contractual. Los contratos de crdito han de
redactarse por escrito y deben contener disposiciones y menciones
concretas en sus clusulas.
c) Rescisin anticipada. El consumidor debe poder liberar-
se de sus obligaciones frente al sujeto activo del crdito con ante-
rioridad al vencimiento del contrato y con reduccin equitativa del
preci0
66
.
d) Cesin del ttulo crediticio a un tercero y cesiones con
efectos similares. No pueden perjudicarse por esta va los intere-
ses econmicos del consumidor.
e) Confusin entre las figuras de proveedor y acreditante.
Se ha de poner especial cuidado en la posicin jurdica del consu-
midor cuando sea el acreditante quien tambin lo provea de los
bienes adquiridos.
La directiva adems define los trminos de la relacin y preci-
sa su objeto. As, consumidor es la persona fsica que en las ope-
raciones reguladas por la norma acta con fines que pueden con si-
d rarse al margen de su oficio o profesin. Y es prestamista la
p rsona fsica o jurdica, o cualquier agrupacin de tales personas,
qu concede crdito en el desempeo de su oficio, actividad o pro-
frsin.
A propsito del objeto, la directiva seala que "contrato de cr-
dilO" es aquel mediante el cual un prestamista concede o promete
06 Entre nosotros, el arto 51 de la ley 24.441 establece que "en los crditos hipo-
1 "tarjas para la vivienda el plazo se presume establecido en beneficio del deudor, salvo
,'.lIpulacin en contrario. Es inderogable por pacto en contrario la facultad del deudor
d, ' cancelar el crdito antes de su vencimiento cuando el pago fuere de la totalidad del
""pltol adeudado, el contrato podr prever una compensacin razonable para el acree-
dur cuando la cancelacin anticipada se hiciere antes de que hubiere cumplido la cuarta
""rte del plazo total estipulado".
conceder a un consumidor un crdito bajo la forma de pago diferi-
do, prstamo o cualquier otra facilidad de pago. A su vez, aclara
que no se consideran tales aquellos que consisten en la prestacin
de servicios con carcter de continuidad y en los que asiste al con-
sumidor el derecho a pagar tales servicios a plazos durante el pe-
rodo de duracin.
Quedan tambin excluidos los crditos o promesas de crdito
destinados a la adquisicin o conservacin de la propiedad de inmue-
bles proyectados o construidos o a su renovacin, transformacin o
mejora; los contratos de arrendamiento, salvo que a su trmino se
determine la transmisin del dominio en favor del arrendatario; los
crditos gratuitos que no devenguen inters y tengan previsto el
reembolso de una sola vez, as como los que tengan previsto el reem-
bolso en un plazo no superior a tres meses o como mximo en cua-
tro pagos, dentro de un plazo que no exceda de doce meses; los cr-
ditos en forma de anticipos en cuenta corriente bancaria, y los
crditos cuyo importe sea inferior a 200 ecus o superior a 20.000
ecus .
La directiva CEE 871102, adems, seala el concepto de por-
centaje anual de cargas financieras , al que precisa como "el cos-
to total del crdito al consumo, expresado en un porcentaj e anual
sobre la cuanta del crdito concedido, y calculado con arreglo a
los mtodos existentes en los Estados miembros".
La directiva 93/13 del 3 de abril de 1993, relativa a las clusu-
las abusivas en los contratos estipulados con los consumidores, tam-
bin se ha constituido en un valioso aporte para el sector crediticio
comunitario.
De momento, basta con sealar que esta directiva considera
abusivas dos categoras de clusulas: aquellas que proyectan un dao
al consumidor por un significativo desequilibrio entre derechos y
obligaciones contractuales de las partes y aquellas que tornan la
ejecucin del contrato significativamente distinta de la que el con-
sumidor legtimamente poda esperar.
La misma norma fija dos criterios de valoracin para determi-
nar el carcter abusivo de las clusulas. Prescribe, en primer lu-
gar, que debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o s e ~ v i
cios obj eto del contrato y, en segundo lugar, que para tal valoracIn
debe verificarse que no se proyecte una distorsin sobre la defini-
cin del objeto principal del contrato, ni sobre la ecuacin entre el
precio y la remuneracin, por un lado, y los bienes y servicios por
otro. Por ltimo, seala que las clusulas que inciden sobre esos
aspectos deben ser formuladas de modo claro y comprensible.
All las clusulas predispuestas se consideran abusivas si, no
obstante la buena fe del predisponente, producen un significativo
desequilibrio de sus derechos y obligaciones, con perjuicio al con-
sumidor.
Para todas las condiciones contractuales prev que deben ser
redactadas en trminos claros y comprensibles. El consumidor debe
tener la posibilidad efectiva de tomar conocimiento de su conteni-
do y, en caso de duda, debe prevalecer la interpretacin ms favo-
rable a ste. De igual modo, la invalidez de la clusula no empece
a la validez del contrato que permanece eficaz para las partes.
Finalmente, para llevar al plano concreto la tutela, el 16 de no-
viembre de 1993 fue publicado por la Comisin de la Comunidad
Econmica Europea el "libro verde" sobre el acceso de los consu-
midores a la justicia y a la resolucin de los conflictos en materia
de consumo en el mbito del Mercado nico, subdividido en dos
grandes aspectos: la proteccin de los derechos individuales y la le-
gitimacin de los intereses colectivos.
Es que la desigualdad entre productores, comerciantes y con-
sumidores tambin se manifiesta en sede judicial: mltiples barre-
ras econmicas, psicolgicas y culturales hacen ms difcil el acce-
so a la justicia a los consumidores , los cuales aun bajo este perfil se
encuentran en posicin de inferioridad respecto de los operadores
profesionales
67
.
31. INGLATERRA. - El derecho ingls se ha caracterizado por
su lentitud para reconocer que el cliente de un banco necesita una
proteccin que supere las normas establecidas en cuanto a declara-
ciones errneas, coaccin y otras figuras similares. En ste, al igual
que en otros campos, la libertad de contratacin ha primado.
Pero en los ltimos tiempos la recesin y la cantidad sin prece-
dentes de problemas relacionados con endeudamientos domsticos
han contribuido al aumento de la presin poltica para alcanzar una
mayor sensibilidad respecto de la posicin no slo del consumidor,
sino tambin del pequeo empresario.
Para afrontar las nuevas exigencias de un mercado cada vez
ms sensible al inters de los consumidores y a la mayor exposicin
n situaciones de riesgo a que han sido sometidos recientemente, se
I'lluncian de modo relevante la ley de crdito al consumo y la ley
dr condiciones contractuales vejatorias
68
.
07 BOUROUIONIET, Les controls des clauses abusives dans l'inetemet du consom-
,I/lllour dans les pays de la CEE, "Revue Intemationale de Droit Compar", p. 51!.
/18 BloAIR, England, en "European banking law: the banker. Customer relation-
"hlp", p. 22.
La primera fue sancionada en 1974 y establece la proteccin
especfica para los individuos con relacin a pequeas operaciones
crediticias. El lmite asciende en la actualidad a quince mil li-
bras esterlinas. La ley regula la concesin de crditos para consu-
mo y reglamenta cuestiones tales como publicidad, venta domici-
liaria, forma y contenido de los contratos, perodos de suspensin
de acciones directas de las partes, responsabilidad de los acreedo-
res ante violaciones de los proveedores, incumplimiento y termina-
cin de los acuerdos.
Las operaciones de autorizacin para girar en descubierto otor-
gadas por los bancos se encuentran exentas de las disposiciones de
la ley relativas a la forma y contenido de los contratos, as como
sobre los perodos de suspensin de acciones directas de las par-
tes. Para aprovechar tal exencin, el banco debe informar a la Di-
reccin de Lealtad Comercial, por escrito, respecto de la implemen-
tacin de lneas de crdito mediante las autorizaciones para girar
en descubierto y dar cumplimiento a determinadas condiciones en
cuanto al suministro de informacin al prestatario, vinculada con el
lmite crediticio, los intereses y los gastos.
En segundo lugar se destaca la ley de condiciones contractua-
les vejatorias sancionada en 1977, la que establece que cuando una
parte negocia en su carcter de consumidor, o conforme a los tr-
minos predispuestos por la contraparte que obran por escrito, el
primero no puede excluir de modo irrazonable ni limitar su respon-
sabilidad en virtud de un incumplimiento contractual. El posible
impacto de esta ley sobre las clusulas liberatorias recurrentemente
adoptadas por los bancos en sus modelos de documentacin tipo ha
sido escasamente explotado por las autoridades.
Esta tendencia ha sido juzgada con severidad, dado que, segn
se afirma, el derecho ingls no ha reconocido hasta ahora el aplas-
tante principio de la buena fe en la negociacin y celebracin de
los contratos, tal como existe en muchos otros sistemas de derecho
civil o en el Cdigo Uniforme de Comercio de los Estados Unidos
de Amrica. Los intentos judiciales por limitar el efecto de las
clusulas exonerativas sobre la base de la doctrina de la "violacin
esencial" de un contrato resultaron vanos
69

32. ITALIA. - Como principio general se ha afirmado que en
el campo de proteccin al consumidor, las reglamentaciones del C-
digo Civil sobre condiciones generales de los contratos resultan
tiles en el contexto de los problemas relativos a la relacin ban-
69 BLA1R, England, en "European banking law: the banker. Customer relation-
ship", p. 5.
co-cliente, si bien en la actualidad existe una reglamentacin espe-
cfica sobre la transparencia en las operaciones bancarias
70
.
La mayora de los acuerdos bancarios se concluyen utilizando
formularios estndar, tal como sucede en la prctica bancaria uni-
versal. La relacin entre el banco y el cliente representa un ejem-
plo tpico de relacin entre una parte contratante calificada que
puede imponer determinadas normas y una parte dbil cuya elec-
cin consiste solamente en aceptar o rehusarse a aceptar, sin po-
sibilidad de modificar el contenido del contrato. Esos problemas
tienden a agravarse con las dificultades procesales de acceso a la
justicia, entre ellas, la larga duracin de los juicios civiles y las al-
tas costas judiciales. La ley italiana no proporciona ninguna forma
simplificada para el tratamiento de pequeas demandas de los con-
sumidores.
A ello se aclara que la dificultad experimentada por los grupos
de consumidores para entablar demandas particulares constituye
un segundo obstculo, tambin debido a las problemticas relacio-
nes entre la abogaca y las organizaciones colectivas. En Italia no
existe una asistencia jurdica para los consurnidores
71
.
En cuanto al aspecto sustancial, cabe mencionar que la concre-
cin de la tutela del cliente financiero en el mbito italiano se pro-
dujo con las leyes 142/1992 y 154/ 1992, relativas al crdito para
consumo y a la transparencia de las operaciones bancarias y finan-
cieras , respectivamente. Sin embargo, posteriormente la nueva ley
bancaria subsumi en buena medida las disposiciones de aquellas
leyes bajo el ttulo de "Transparencia de las condiciones contrac-
tuales".
La ley de crdito para consumo estaba referida a todas las ope-
raciones de concesin de prstamos o facilidades financieras anlo-
gas que fueran otorgadas en el ejercicio de una actividad profesio-
nal de crdito a favor de un consumidor. La ley de transparencia
de las operaciones bancarias era' de aplicacin en las relaciones ha-
bidas entre entes crediticios o cualquier otro sujeto que ejercite
profesionalmente la actividad de prstamo a financiamiento, inclu-
yendo expresamente al crdito personal, aunque la enumeracin
que contena no era taxativa.
A la tendencia de proteccin del cliente bancario se suma la
I y de paridad de tratamiento, que ordena a "los bancos y los insti-
LuLos de crdito, practicar en todas las sedes principales y secun-
70 CO'ITERLI, Ita/y, en "European banking law: the banker. Customer relationship",
p. 11 9.
71 CO'ITERLI, Ita/y, en "European banking law: the banker. Customer relationship",
11. 119.

110
darias filiales y agencias y dependencias para cualquier tipo de
bancarias, principales o accesorias, tasas y condiciones
uniformes, asegurando integralmente la paridad de tratamiento res-
pecto de los clientes del banco a paridad de condiciones subjetivas
de ellos, excluyendo en cada caso, la influencia de su localizaci?n
y de su esfera de operatividad territorial". Ello con el propSIto
de neutralizar las desventajas histricas que agobiaron al Mezzo-
giorno italiano, vale decir, al sur de la pennsula.
La aparicin casi simultnea de esas leyes alent los debates
en torno de la aplicabilidad de tales normas a las operaciones de
crdito al consumo concluidas con los entes crediticios y financie-
ros sobre todo por las diferencias existentes entre ambas normas
en 'cuestiones relativas a publicidad, indicacin de tasas de inters
e ius variandi en la aplicacin de intereses
72

Cuando las conclusiones sobre el punto an no eran definitivas
se promulg el decr. ley 385 del 1 de septiembre de 1993, con en-
trada en vigor ello de enero de 1994, denominado "texto nico de
las nuevas leyes en materia bancaria y crediticia", ms conocido
como "nueva ley bancaria" o "nuevo texto uniforme", que le otorga
especial atencin a la disciplina del crdito al consumo, en el cua-
dro ms amplio de relaciones entre intermediarios financieros y
cli en tela 73.
El nuevo texto nico de la ley en materia bancaria y crediticia
dedica un ttulo especial a la transparencia de las relaciones con-
tractuales entre las entidades crediticias, ahora denominados ban-
cos, y entre las entidades financieras, por .un y sus clientes,
por otro. Precisamente el ttulo VI, denorrunado TransparenCIa de
las condiciones contractuales", est articulado en tres captulos de-
dicados respectivamente a las "Operaciones y servicios bancarios y
financieros", al "Crdito al consumo" y a las "Reglas generales y de
control"". '
Segn el arto 121 de la nueva ley bancaria, el crdito al consu-
mo consiste en la concesin de crdito en el ejercicio de una activi-
dad comercial o profesional, bajo la forma de dilacin en el pago,
financiamiento u otra facilidad financiera anloga a favor de una
persona fsica que lo toma para un objeto extrao a la actividad
empresaria o profesional naturalmente desarrollada.
72 DOLME'ITA, Due quesiti sull'individuazione della disciplina regolatrice delle
operazioni di credito al cansumo, "Banca, Borsa e Titoli di Credito", 1993-1-157.
73 PEDRETII, JI credito al cansumo nella nuova legge bancaria, "Disciplina del
Commercio", 1994, n' 2, p. 315.
74 NIORO, La. nuova normativa sulla transparenza bancaria, "Diritto della Ban-
ca e del Mercado Finanziario", ene.-mar. 1993, n' 1, p. 571.
De la previsin legal estn excluidos: a) la financiacin de im-
portes inferiores o superiores a los mrgenes establecidos por la
autoridad de aplicacin; b) la financiacin de contratos de suminis-
tro; e) los financiamientos reembolsables en una nica vez dentro
de los dieciocho meses; d) los financiami entos sin intereses; e) los
financiamientos destinados a la adquisicin y conservacin del de-
recho de propiedad sobre un inmueble edificado o a edificar, y f) la
financiacin de los contratos de locacin, siempre que tengan una
clusula expresa donde conste que en ningn momento se transmi-
tir la propiedad.
La nueva ley bancaria italiana es un buen ejemplo de sntesis
en materia de proteccin integral del cliente bancario, sin ceirse
exclusivamente a la tutela del crdito al consumo.
33. ESP,wA. - Un campo de actuacin en el que los servi-
cios jurdicos del Banco de Espaa han iniciado su actividad es el
de la proteccin al cliente de las entidades de crdito, orientado al
tratamiento de la transparencia de la oferta y la contratacin finan-
ciera
7
5.
Para lograrlo han recurrido a una conjuncin de disposiciones
de carcter privado -incluyendo los usos, a los cuales se les otorga
una extensin mayor de los propiamente bancarios, al aplicar los
usos mercantiles, y el sustrato emprico del banco, al recurrir a las
"buenas" prcticas bancarias- y otras de derecho pblico -las nor-
mas de disciplina impuestas al sistema financiero por el Banco de
Espaa-
76
.
Un buen ejemplo de estas intervenciones del Banco de Espaa
es la circular del 7 de mayo de 1987 relativa a tipos de inters, co-
misiones y normas de orientacin a la clientela en operaciones de
prstamos amortizables en cuotas peridicas no contantes y con-
tantes, prstamos con reembolso en una sola vez liquidables a inte-
rs anticipado y crditos en cuenta corriente.
La normativa establece una serie de requisitos formales gene-
rales que exponernos a continuacin:
a) Publicacin en sitio visible de los tipos de inters preferen-
iales para operaciones de descuentos , descubiertos en cuenta de
crdito, prstamos y crditos excedidos en cuenta.
b) Emisin de un folleto con explicacin de las tarifas a cobrar
por los servicios, y de las valoraciones.
76 BloAZON VERDEJO, citado por BONFAN1'I, Proteccin del cliente de banco, RDCO
1089-491. '
76 BONFANTI, PnJteccin del cliente de banco, RDCO, 1989-492.
112
e) Entrega de documentos en operaciones por importe inferior a
diez millones de pesetas.
d) Entrega de documentos de liquidacin de las operaciones
activas, pasivas o de servicios.
La circular 11 del 22 de julio de 1998 del Banco de Espaa,
modifica y complementa a la mencionada anteriormente.
Sin embargo, ha sido la orden del 16 de junio de 1988 sobre la
informacin que las entidades de depsito deben incluir en sus con-
tratos con clientes, con entrada en vigor el 1" de enero de 1989, la
de mayor inters en el tema que nos ocupa. Con el fin de avanzar
en una lnea de transparencia y garanta para la clientela, all se es-
tablece que los documentos contractuales deben incluir los siguien-
tes puntos:
a) Los datos determinantes del clculo de intereses y gastos
devengados y las condiciones en que pueda producirse su modifi-
cacin.
b) El tipo de inters nominal.
e) La periodicidad en que se produce el devengamiento de in-
tereses.
d) Las comisiones y gastos que repercuten sobre la operacin.
e) Los derechos que se reserva la entidad para la modificacin
de tipos de inters y gastos.
f) La equivalencia entre lo pagado y un tipo de inters pospa-
gable y, adems, la frmula para la obtencin de la citada equiva-
lencia
77
.
La ley del 29 de julio de 1988 sobre disciplina e intervencin
de las entidades de crdito, va ms all de la regulacin del ,gi-
men disciplinario de estas entidades. Como se afirma en la expo-
sicin de motivos, trata de regular los aspectos hasta ahora disper-
sos que hacan referencia a las entidades de crdito, en defecto de
una norma genrica sobre estos temas . Entre lo ms destacado se
encuentra lo previsto en el art. 48.2 que otorga una serie de facul-
tades al ministro de Economia y Hacienda, con el fin de proteger
los legtimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entida-
des de crdito, sin perjuicio de la libertad de contratacin en sus
aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar
de otras disposiciones legales. As, entiende que es imprescin-
dible que en las relaciones entre las entidades de crdito y su
clientela, aqul est investido de las facultades que se enumeran a
continuacin.
77 V ZQUEZ GARc IA, El consumidor y los bancos: tensiones y rencores contrac-
tuales, en "Curso sobre el nuevo derecho del consumidor", p. 198 Y siguientes.
a) Establecer que los contratos se formalicen por escrito, ase-
gurar que los compromisos se reflej en de forma explcita y con cla-
ridad y prever algn tipo de control administrativo sobre los mode-
los tipos.
b) Obligar a la entidad a entregar un ejemplar al cliente.
e) Comunicar a las autoridades administrativas y a la clientela
de las condiciones de las operaciones activas y pasivas de la entidad,
la que quedar obligada a stas , mientras no sean modificadas.
d) Dictar las normas necesarias para que la publicidad refleje
las condiciones indispensables para apreciar las caractersticas
de las operaciones, y controlar administrativamente aqulla, incluso
con el rgimen de autorizacin previa
78
Adems de esas normas, es posible plantear la defensa de los
consumidores y usuarios en la contratacin de prstamos y crdi-
tos bancarios sobre la base de la vigencia constitucional de la ley de
la usura, ya que la razn ltima que subyace bajo la represin del
prstamo usurario es la justicia material que no perdi vigencia
79
.
Sin embargo, las disposiciones especiales para el sector banca-
rio siguieron sucedindose con otras del Banco de Espaa, como la
circular 15/1988 sobre las obligaciones de informacin de las enti-
dades de depsito a la clientela, "llamada a producir una alteracin
sustantiva en las prcticas y usos bancarios generalizados en orden
a la informacin, documentacin y en ciertos aspectos, ejecucin
de numerosos tipos contractuales pactados entre los bancos y la
clientela"80 Posteriormente, la orden ministerial del 12 de diciem-
bre de 1989 y la circular 8/1990 del Banco de Espaa, modificada
parcialmente por la circular 13/1993, procuraron introducir en el
mbito bancario las exigencias resultantes de la directiva CEE 90/
88, sobre transparencia y proteccin de la clientela de las entida-
des de crdito. La orden y la circular citadas se limitan a prever,
por una parte, medidas de carcter informativo acerca de los tipos
d inters, comisiones y reglas de valoracin aplicables, las que de-
ben ser puestas en conocimiento del consumidor por diversas vas
(anuncios en el establecimiento bancario, folletos generales y par-
ial es y documento contractual) y que, en algunas ocasiones, una
78 SNCIIEZ, Entidad de crdito. Transparencia de las operaciones y protec-
cIn de los clientes, "Revista de Derecho Bancario y Burstil", 1991 , nO 41, p. 129 Y si-
1I\tlenLes.
7U TAPIA H ERMIDA, La vigencia de la ley de la usura como mecanismo de pro-
11'l'ri", del consumidor de crdito, "Revista de Derecho Bancari o y Burstil ", 1987,
11" 25, f). 145.
110 IU.ESCAS, Los contratos bancarios: reglas de irformacin, documentacin y
,u"rllrin, "Revista de Derecho Bancario y Burstil", 1989, nO 34, p. 261.

vez hechas pblicas, no pueden ser alteradas en el contrato concre-
to que se concluya entre el consumidor y el banco. Por otra par-
te, tratan acerca del coste real del crdito, que debe expresarse en
la forma de un tipo de inters efectivo anual pospagable, calculado
de acuerdo con la frmula que resulta de la circular 8/1990. Final-
mente, regulan la actuacin del denominado Servicio de Reclama-
ciones del Banco de Espaa, ante el cual el cliente de una entidad
de crdito puede presentar las quejas que tenga contra sta, una
vez intentada sin xito la resolucin del conflicto ante el "defensor
del cliente" de la entidad, si existiera
Sl
En rigor, la adaptacin del derecho espaol a las directivas co-
munitarias 87/ 102 sobre crdito al consumo y 90/88 relativa a la
tasa anual efectiva global, se alcanza mediante la ley 7/1995 de cr-
dito al consumo.
En la mayor parte de sus previsiones, esta ley efecta una ade-
cuada incorporacin al derecho espaol del rgimen sobre crdito
al consumo contenido en las mencionadas directivas de la Comu-
nidad Econmica Europea. As, en lo que concierne a su mbito
de aplicacin, la ley 7/1995 se sirve para delimitarlo, al igual que
la mencionada norma supranacional, tanto de un criterio objetivo
como subjetivo. De acuerdo con el primero, quedan sometidos a
ella todos los contratos de crdito, cualquiera que sea su forma ju-
rdica, estn o no autorizados por juez o notario, celebrados entre
un profesional y un consumidor, salvo determinadas excepciones
que coinciden con las contempladas por el legislador comunitario.
De conformidad con el criterio subjetivo, el crdito ha de tener
como concesionario a un consumidor, al que la ley citada define
en los mismos trminos que la directiva CEE 87/ 102, aunque con
un matiz (que destine el crdito a "satisfacer necesidades persona-
les al margen de su actividad empresarial o profesional") que, ade-
ms de aproximar la nocin legal a la que resulta de la ley general
de defensa al consumidor y usuario, parece comportar una restric-
cin del mbito de aplicacin de la disciplina nacional respecto del
que resulta de la norma comunitaria.
En el plano sustantivo, las medidas de proteccin del consumi-
dor incluidas en la ley 7/ 1995 coinciden en su mayor parte con las
que contiene la directiva CEE 87/102, que ha debido ser comple-
tada en todos aquellos extremos que quedaron remitidos a los Esta-
dos miembros. As ha sucedido, por ejemplo, en relacin con las
consecuencias del incumplimiento de la forma escrita exigida para
SI LPEZ SNCHEZ, Servicios financieros y proteccin del consumidor en Espa-
Tla, p. 21.
el contrato de crdito al consumo y de la omisin o inexacta expre-
sin de determinadas condiciones econmicas, con los requisitos y
efectos de la recuperacin por parte del financiador del bien adqui-
rido por el consumidor, con la cesin a un tercero de los derechos
del prestamista frente al consumidor, con la facultad del consumi-
dor de anticipar el reembolso del prstamo con la correspondiente
reduccin en el coste del crdito y con su derecho de oponer al fi-
nanciador, en los supuestos de contratos vinculados, las excepcio-
nes que pudiera utilizar frente al proveedor del bien o servicio ad-
quirido.
Junto con estas medidas, la ley 7/ 1995 ha establecido (siguien-
do los lineamientos de la directiva CEE 87/102, punto 14.2) otras
previsiones que intentan reforzar la proteccin del consumidor, en-
tre las que se encuentran la que supone la obligacin a cargo del
profesional de mantener la oferta de crdito que haya formulado al
consumidor de bienes hasta la concrecin del contrato de adquisi-
cin de dichos bienes, cuando ambos contratos estn expresamente
vinculados; la que reconoce al consumidor el derecho a percibir in-
tereses por las cantidades que indebidamente hubiese satisfecho al
concedente del crdito y la que declara al juez del domicilio del con-
sumidor imperativamente competente para conocer en los litigios a
que puedan dar lugar los contratos de crdito al consumo.
Con todo, sin embargo, hay un tema en el que la ley citada no
parece haber cumplido plenamente con la disciplina comunitaria: el
que tiene que ver con la utilizacin de ttulos cambiarios en las
operaciones de crdito al consumo. En efecto, la exigencia de la
directiva CEE 87/102, en el sentido de que los Estados miembros
deban asegurar la "adecuada proteccin" del consumidor que hi-
iera uso de tales instrumentos, slo parcialmente puede considerar-
s satisfecha por el legislador espaol. Ello en tanto la ley 7/1995
ha abordado el problema slo en relacin con las letras de cambio y
I s pagars sus criptas por un consumidor en supuestos de vincula-
cin ent.re el contrato de adquisicin y el de financiacin. Cuando
rste es el caso, el consumidor est autorizado para oponer al tene-
dor del ttulo cambiario las excepciones basadas en sus relaciones
con el proveedor de los bienes o servicios correspondientes. Cuan-
do, por el contrario, la hiptesis no es sa, la proteccin del con su-
Inlctor queda restringida a lo que pueda resultar de la aplicacin al
Mil puesto particular de la disciplina cambiaria general, que slo en
('USOS de actuacin dolosa por parte del tercero adquirente del ttu-
In ambiario admite la oponibilidad de excepciones causales
s2
.
112 LoPEZ SNCHEZ, Servicios financieros y proteccin del consumidor en Espa-
,111, p, 25 y 26.

34. FRANCIA. - En cuestiones bancarias, la proteccin al con-
sumidor no ha tenido en Francia un desarrollo legal homogneo, la
que ha quedado durante mucho tiempo en manos de la interven-
cin de los tribunales y del Estado, fundamentalmente por tres acon-
tecimientos especficos descriptos con una franqueza notable
83
, tal
como explicamos a continuacin.
a) El Estado interfiere en la relacin banco-cliente menos que
en los asuntos bancarios en general, razn por la cual la reglamen-
tacin respecto de la proteccin al consumidor en relacin con los
bancos aparece slo en cuestiones especficas. Dicho fenmeno pue-
de explicarse parcialmente atendiendo a la organizacin concreta del
sistema bancario francs, estrictamente controlado por el Estado,
tanto desde el punto de vista legal como del tcnico. En 1982 se
nacionaliz todo el sistema bancario, aunque mucho tiempo antes
los bancos, por medio de diversos canales -entre los cuales se en-
contraba la legislacin sancionada en 1941 durante la Segunda Gue-
rra Mundial, en virtud de la economa de guerra-, se caracterizaron
por su inclinacin a una economa profundamente publicista. Slo
en 1986 varios bancos de primera lnea fueron privatizados con xi-
to, pero la mayora continu en poder del Estado y la ley de bancos
de 1984, caracterizada por aquella centralizaci,n, continu con am-
plias facultades en manos de aqul.
El cliente bancario de Francia puede, por lo tanto, compararse
al menos de manera parcial con el usuario de los servicios pblicos
a cargo de un monopolio estatal.
b) El Estado, que controla todo el sistema correspondiente al
proceso normativo, no se halla preparado para considerar si existe
la necesidad de proteger al cliente. De tal modo, cuando los clien-
tes demuestran algn deseo de proteccin, la solucin no es legal
sino poltica. Por ejemplo, cuando en 1988 y 1989 algunos bancos
trataron de incrementar el costo de las tarjetas de crdito, el Minis-
terio de Economa decidi que ello era contrario a su parecer y los
bancos desistieron del intento, sin que se haya dictado ninguna ley
o decreto. La razn del cambio de conducta fue que la represalia
que el Estado poda tomar contra un banco privado en desobedien-
cia podra haber resultado demasiado severa. As, los bancos no
quieren perder los privilegios que les otorga el Estado, como la
prohibicin de pagar intereses sobre las cuentas corrientes. Por lo
dems, los organismos estatales encargados del control y regula-
cin de tal actividad -los auditores fiscales, las autoridades de apro-
bacin o los bancos controlados por el Estado- estn en condiciones
83 MOULY, Fmnce, en "European banking law: the banker. Customer relationship",
p. 49.
de expulsar a otro banco y estos recursos pueden ser empleados
para sancionar a los que desobedecen.
e) Por ltimo, los tribunales slo han desarrollado recientemen-
te el concepto de proteccin al consumo, utilizando de forma no
habitual los artculos bsicos del Cdigo Civil. As, se decidi que
los bancos ya no podan cobrar su tasa de inters bsica sin infor-
mar al cliente, con fundamento en el antiguo y generalizado arto
1129 del Cd. Civil que requiere que el compromiso adoptado por
una parte debe ser conocido por ambas.
En sintona con esta desproteccin, la ley de bancos de 1984
contiene slo dos artculos que se ocupan de la tutela al consumi-
dor. El arto 58 establece el derecho a conocer el detalle del saldo
adeudado por operaciones de bienes o servicios, y el arto 59 da lu-
gar a la creacin de la "comisin de usuarios".
No obstante el panorama general descripto, ya ellO de enero
de 1978 se haban publicado dos estatutos sobre proteccin del
consumidor. Uno es general -la ley 78-23- y se ocupa de los con-
tratos de adquisicin de bienes y de prestacin de servicios, en
particular de los fraudes cometidos en ocasin de aqullos, sin al-
canzar a las operaciones bancarias. El otro, la ley 78-22, trata el
crdito suministrado por los bancos para consumo personal, y es
aplicable a toda operacin de crdito y a sus garantas personales,
llevadas de modo habitual por personas fsicas o jurfdicas, a ttulo
oneroso o gratuito, extendindose a la locacin y a la venta, que a
los fines tuitivos se asimilan a las operaciones de crditos. Del
texto legal resulta de inters destacar los siguientes aspectos:
1) La obligatoriedad de incorporar clusulas de displicencia o
retractacin para ser ejercidas por el consumidor, por un plazo de
veinte das incluido un fin de semana, permitindole cancelar la
aceptacin del crdito o su liquidacin.
2) Durante el perodo de retractacin, el proveedor del bien o
H rvicio no tiene obligacin de cumplir con la prestacin, salvo que
1'1 consumidor antedate la fecha de aceptacin, extremo que le brin-
la a este ltimo una proteccin adicional.
3) Los bancos deben formular sus propuestas por escrito, y su
e ntenido est sometido al control administrativo. La oferta debe
Indicar el porcentaje de inters, el costo total del crdito y el costo
dc!1 seguro si lo hubiera.
4) Los acuerdos de venta con financiacin se encuentran co-
IIpctados de forma tal que cualquier planteo de nulidad del contra-
I (l d posesin del bien o servicio es extensivo al banquero.
5) La informacin relativa a las operaciones de crdito debe
('()Ill ner el detalle antes consignado por la oferta.
6) Las disposiciones de la ley alcanzan a los crditos con pla-
zos de amortizacin mayor a los tres meses y menores de ciento
cuarenta mil francos.
7) Todas las cuestiones relativas a crditos de consumo que-
dan sometidas a los Tribunales de Menor Cuanta.
Mediante el acta de 1979 relativa a los crditos para la vivien-
da se establecieron reglas similares a las enunciadas en la ley 78-22
con previsiones especficas que detallamos a continuacin:
1) Para que tales reglas sean aplicables, el valor del crdito
debe ser mayor o igual a ciento cuarenta mil francos.
2) El plazo de retractacin se extiende a diez das desde la
aceptacin y se establecen severas multas para los supuestos en que
el acreedor obtiene la conformidad antes de cumplido ese plazo.
3) El contrato de compraventa no puede quedar concluido has-
ta tanto el consumidor no obtenga el crdito; si el comprador no
adquiere el bien dentro de los cuatro meses de la calificacin, ca-
duca el crdito.
4) Dado el supuesto de varios crditos para la misma compra,
cada uno de ellos queda concluido cuando los otros logran otorgar
el acuerdo.
Sin duda, la legislacin francesa reseada es la que evidencia
con mayor nitidez y nfasis el fenmeno de la conexidad contractual
al vincular los derechos y obligaciones de las partes comprometidas
en las redes negociales, pero fundamentalmente conectar los efec-
tos que se influyen recprocamente.
35. ALEMANIA, - Significativos segmentos de la poblacin ale-
mana se encuentran seriamente endeudados como consecuencia
de la adquisicin de bienes de consumo. Hasta hace poco tiempo
no exista una proteccin legislativa suficiente para dicho prestata-
rio-consumidor, por lo que corresponda entonces a los tribunales
dictar normas especficas para esta tutela. Desde fines de la dca-
da de 1970, los tribunales alemanes han intentado proteger al pres-
tatario de bajos ingresos contemplado en el mbito del 138 del
Cd. Civil alemn
84
Este principio legal fue aplicado, ante todo, a los contratos de
compraventa en cuotas. De conformidad con las normas fijadas
por la Suprema Corte de Alemania para cuestiones de derecho civil,
un contrato de prstamo es nulo dado su carcter lesivo segn el
138, inc. 1, del Cdigo, si existe una desproporcin alarmante
84 SANDROCK - KLAUSING, Germany, en "European banking law: the banker. Custo-
mer relationship", p. 77.
entre el cumplimiento del contrato que incumbe al prestamista y
las obligaciones del prestatario, en el caso de que dichos deberes
hayan sido definidos unilateralmente por el prestamista -elemento
objetivo de la lesin-, y dado el supuesto de que el prestamista se
haya aprovechado de la endeble situacin econmica del prestata-
rio al definir las estipulaciones del contrato -elemento subjetivo-
8s
.
En una enumeracin que guarda una notable coincidencia con el
instituto adoptado por nuestro Cdigo Civil, el alemn contempla la
lesin subjetiva-objetiva.
El interrogante respecto de si existe o no una notoria despro-
porcin entre prestacin y contraprestacin debe ser contestado
comparando la tasa de inters anual a pagar por el prestatario -tasa
de inters efectiva o real- con la tasa de inters promedio de mer-
cado vigente en oportunidad de celebrarse el contrato de prstamo
-tasa comparativa-o
Las reglas jurisprudenciales referidas han sido de algn modo
reemplazadas por una nueva ley aprobada por la legislatura alemana
a fines de 1990 y que entr en vigencia el l de enero de 1991. La
norma se denomina "ley de proteccin del prestatario-consumidor".
La ley, que fue pensada para implementar la directiva del Con-
sejo de la Comunidad Europea para la armonizacin de las disposi-
ciones legislativas y administrativas de sus pases miembros so-
bre crditos para consumo, hace referencia a contratos de prstamo
celebrados entre prestamistas profesionales y consumidores-presta-
tarios con miras a brindar una proteccin adecuada para estos l-
timos.
Las reas cubiertas en especial por la nueva ley alemana son
aquellas que tratan los deberes de informacin que corresponden al
prestamista frente al prestatario al celebrar el contrato de prsta-
mo. Adems, el espritu de esta nueva ley consiste en mejorar la
situacin del prestatario que ha comprado bienes de consumo en
cuotas.
Para lograr este objetivo, la ley reglamenta los intereses a abo-
nar con posterioridad a la mora en el reembolso del prstamo, la
aplicacin de los pagos en concepto de amortizacin, la intermedia-
r in en los prstamos y los procedimientos sumarios a los que se
ti ne acceso en una demanda por incumplimiento.
36. PAiSES BAJOS, - En las ltimas dcadas, los derechos
ti los consumidores han recibido una mayor atencin, dando corno
" sultado dos tratamientos legislativos que revisten singular impor-
85 SANDROCK - KLAUSING, Germany, en "European banking law: the banker, Custo-
111M .. laUonship", p, 78.
tancia para los bancos y sus clientes: las disposiciones sobre condi-
ciones generales en el nuevo Cdigo Civil y la ley crediticia para los
consumidores. Adems debe prestarse atencin a la Comisin de
Demandas para el Negocio Bancario
86

El nuevo Cdigo Civil contiene disposiciones especficas con
respecto a condiciones generales, a las que define como "una o ms
declaraciones escritas que se pretende utilizar en un determinado
nmero de contratos". De tal caracterizacin quedan excluidas las
disposiciones relativas a la esencia misma del contrato, entendien-
do por tales aquellas sin las cuales resulta imposible llegar a un
acuerdo; por ejemplo, en un contrato de compraventa, el precio y
la cantidad de bienes son considerados esenciales.
Al mismo tiempo se establece que una disposicin sobre las
condiciones generales podr anularse si significa una carga irrazo-
nable sobre la otra parte -es decir, el consumidor-, o bien si el pre-
disponente no hubiera ofrecido a la otra parte una oportunidad ra-
zonable para tomar conocimiento de las condiciones.
Las disposiciones sobre condiciones generales estn destinadas
a proteger a particulares. El Cdigo Civil, por lo tanto, dispuso
que al ser utilizadas con respecto a particulares que no actan en
el curso de una actividad profesional o comercial, determinadas cort-
diciones son per se irrazonablemente gravosas -generalmente se
hace referencia a stas como "lista negra"-. Otras disposiciones
son consideradas prima jacie irrazonablemente onerosas -la "lista
gris"-. Dado que el objeto de la legislacin consiste en proteger a
los particulares contra el abuso de las condiciones generales, resul-
ta evidente que determinadas partes no puedan invocar la protec-
cin de las disposiciones legales, por ejemplo, las grandes empresas.
Las condiciones generales bancarias tienen la caracterizacin
acordada a las condiciones generales segn los trminos del Cdigo
Civil. Por consiguiente, los bancos debern tener en cuenta aque-
llas disposiciones legales al utilizar sus condiciones.
La ley crediticia para el consumidor, que inter alia implemen-
t la directiva crediticia para el consumidor, de la Comunidad Euro-
pea, establece las normas para la concesin de crditos por parte
de profesionales a los consumidores.
Los parmetros de la ley indican que su aplicabilidad es limi-
tada, por un lado, y por otro, amplia. En primer lugar, la ley pro-
tege a los particulares que no actan en el curso de una profesin
o comercio y solamente se aplica a operaciones crediticias hasta un
86 ROELVlNK - HISMANS VAN DEN BERGH, The Netherlands, en "European banking law:
the banker. Customer relationship", p. 142.
monto de cincuenta mil florines . Pero, tambin, la ley cubre
una amplia gama de operaciones crediticias, que pueden abarcar
prstamos tradicionales , compras en cuotas, crditos por correo y
operaciones con tarjeta de crdito, como asimismo determinados
acuerdos de sobregiro. No obstante, la aplicabilidad de la ley est
sujeta a la condicin de que el consumidor obtenga el crdito por
un plazo superior a los tres meses.
La ley destinada a proteger al consumidor establece, por ejem-
plo, que el otorgante de un crdito est obligado a poner a disposi-
cin del consumidor, sin cargo y por escrito, las condiciones sobre
la base de las cuales est dispuesto a otorgar el crdito. Asimismo,
una operacin crediticia solamente podr celebrarse por escrito.
La ley, adems, prohfbe actuar como prestamista a quien se
presente a s mismo como tal sin licencia. En la prctica, este re-
quisito no afecta a los bancos, pues todas las instituciones crediti-
cias autorizadas en virtud de la ley para la supervisin del Banco
Central holands, renen los requisitos para el otorgamiento de tal
licencia. Para proteger al consumidor en forma adicional , la ley
dIspone que determinadas disposiciones onerosas en un contrato
crediticio son nulas y sin efecto alguno; otras pueden anularse a so-
licitud del consumidor. Finalmente, la ley impone restricciones
sobre la garanta que puede obtener el otorgante del crdito.
De la descripcin precedente se desprende que la ley brinda
una proteccin detallada para los consumidores que obtengan cr-
ditos. Esto resulta de singular importancia dado que la norma cu-
bre casi todas las operaciones crediticias de los consumidores: ms
del 90% de tales operaciones se relacionan con crditos inferiores a
cincuenta mil florines
87
.
37. SUIZA. - Durante mucho tiempo no existieron normas fe-
derales de derecho ni cdigo general de conducta alguno en Suiza,
especficamente destinado a proteger a los consumidores en sus re-
laciones con los bancos. No obstante, a principios de 1993 ya se
enunciaba que aparentemente existan buenas perspectivas para la
introduccin, en un futuro cercano, de una legislacin federal so-
bre crditos al consumidor. Fuera de ello, pueden observarse en
este pas algunos hechos ms generales que tienden a proporcio-
nar cierta proteccin a los clientes bancarios, resultantes de fuen-
tes diversas y bastante heterogneas
88
87 ROELVlNK - HISMANS VAN DEN B ERGH, The Netherlands, en "European banking law:
thc banker. Customer relationship", p. 144.
88 GIOVANOW, SWitzerland, en "European banking law: the banker. Customer rela-
tlonship", p. 209.
122
En primer lugar, conviene citar el Proyecto de Legislacin so-
bre Crditos al Consumidor, luego que un primer intento por intro-
ducir una legislacin federal sobre la materia fracas en 1986. La
cuestin surgi nuevamente en 1992, en relacin con la propuesta
de ingreso de Suiza al rea econmica europea, conforme a un refe-
rndum que tuvo lugar el 6 de diciembre de ese ao. En realidad
se prepar un proyecto de ordenanza sobre crditos al consumidor
a la luz de las directivas pertinentes de la Comumdad Econrruca
Europea. Si bien el resultado del referndum sobre el ingreso de
Suiza fue negativo, an se est contemplando la introduccin en la
legislacin suiza interna de cierto nmero de textos propuestos en
el marco del llamado "paquete Eurolex". El mencionado proyecto
de ordenanza es uno de estos proyectos "Eurolex" que est en pro-
ceso de ser tratado nuevamente con miras a su introduccin en la
legislacin civil general
8
9. ste sigue minuciosamente el contenido
de las directivas CEE 87/102 y 90/88, a que hicimos referencia.
Adems si bien las directivas de la Comunidad Econmica Eu-
ropea no las sanciones a aplicarse en caso de inobser-
vancia de las normas obligatorias, el proyecto de ordenanza indica
las consecuencias de dicha conducta, por aplicacin de las normas
del derecho civil (segn el arto 11 del proyecto, el contrato de cr-
dito al consumidor resulta nulo si no se han respetado ciertas pres-
cripciones particularmente importantes) y en virtud del derecho
penal (los arts. 17 a 19 establecen penas de prisin y milltas d:
hasta veinte mil francos suizos). El texto legal del proyecto esta
destinado a ser aplicado a cualquier tipo de operacin crediticia del
consumidor, salvo sobregiros en cuenta corriente (que no estn re-
lacionados con tarjetas de crdito), crditos hipotecarios y otros
relativos a la adquisicin de bienes inmuebles.
Las normas ms importantes se relacionan, en primera instan-
cia con la forma y el contenido mnimo del contrato de crdito al
que debe efectuarse por escrito, con una copia otorga-
da a ste Y debe indicar expresamente la tasa de inters global
efectiva (arts. 8 a 10). Adems, se prohbe el uso de letras de
cambio o pagars con miras a garantizar o asegurar el reembolso
del crdito (art. 14). Finalmente, cuando la operacin crediticia del
consumidor est vincillada con una compra especfica de bienes o
servicios ste podr invocar contra el prestamista los mismos dere-
chos y r'ecursos que tendra hacia el vendedor de tales bienes y
servicios, en caso de falla o deficiencia en el cumplimiento por par-
te del vendedor (art. 15).
89 GIOVANOLI, Switzerland, en "European banking law: the banker. Gustomer rela-
tionship", p. 209.
38. SUECIA. - En las ltimas dcadas, la proteccin al con-
sumidor ha comenzado a ocupar una posicin central en Suecia y,
segn se afirma, existen varias razones para este suceso. En ge-
neral, la gente tiene ms dinero para gastar en la actualidad y el
mercado se ha milltiplicado, lo que ha elevado el consumo popular
a un nivel muy alto. Naturalmente, este es un hecho favorable
pero, no obstante, ha originado problemas. Uno de los principales
ha sido, y an es, la frecuencia con la cual los consumidores se en-
cuentran en una posicin inferior al actuar en diversos mercados;
como resultado, las autoridades nacionales han llegado a la conclu-
sin de que resulta importante tratar de satisfacer los intereses de
los consumidores mediante la introduccin de medidas efectivas a
favor de stos
90
Hasta aproximadamente 1970, la proteccin al consumidor es-
taba principalmente destinada a orientar a aqul. Sin embargo, a
fines de la dcada se tuvo la sensacin general de que esta orienta-
cin haba rendido pocos beneficios a los grupos de consumidores
ms pobres. La nueva idea clave fue que los productores deban
ser sometidos a persuasin directa y no simplemente verse afecta-
dos indirectamente mediante campaas de difusin, educacin y
orientacin
91
.
En Suecia, un anlisis dinmico de la legislacin civil y comer-
cial permite distinguir seis objetivos principales de proteccin al
consumidor detallados a continuacin.
a) Protegerlos contra limitaciones perjudiciales en la compe-
tencia y fijacin irrazonable de precios.
b) Protegerlos contra estrategias e instrumentos de mercado
inadecuados.
e) Garantizarles que reciban informacin fiable y suficiente.
d) Protegerlos contra bienes inferiores al estndar e intiles.
e) Protegerlos contra clusillas contractuales unilaterales y ries-
gos financieros .
f) Brindarles medios accesibles y eficientes mediante los cua-
les puedan proteger sus derechos en caso de litigi0
92
.
39. BRASIL. - Para concluir con el breve panorama de algu-
nos sistemas jurdicos extranjeros, cabe referirnos tambin al trata-
90 MasERa, Sweden, en "European banking law: the banker. Gustomer relation-
ship", p. 167.
91 MaSERa, Sweden, en "European banking law: the banker. Gustomer relation-
ship", p. 167.
92 MaSERa, Sweden, en "European banking law: the banker. Gustomer relation-
ship", p. 170.
124
miento que ha merecido la proteccin del usuario bancario en la
Repblica Federativa del Brasil, postergada en esta resea parase-
alar alguna coincidencia con el enfoque que nos merece la aplica-
cin de la ley de defensa del consumidor entre nosotros.
En efecto en el derecho brasileo los conflictos interpretativos
acerca de los 'alcances de su Cdigo de Defensa del Consumidor a
la actividad bancaria parecen anticipar los que podran verificarse
en nuestro propio mbito. En la prctica, stos parecen no dar-
se slo por una cierta conciencia colectiva de adaptacin a un mer-
cado ms armnico y por un contundente apoyo de la comurudad
jurdica para salvaguardar de modo suficiente al usuario y consu-
midor.
A propsito, conviene recordar que no slo el Cdigo de Defen-
sa del Consumidor del Brasil (ley 8078/90), sino tambin la ConstI-
tucin Federal (arts. 5, XXXII; 24, VIII; 150, 5; 170, V y 175, y art.
48 de las disposiciones transitorias) tutelan especficamente al con-
sumidor. El art. 2
0
de dicho Cdigo define al consumidor como toda
persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza un producto o servi-
cio como destinatario final.
A partir de tal enunciacin y con el propsito de verificar los
alcances de la tutela al consumidor bancario, se ha sealado que,
para los finalistas, consumidor final es aquel destinatario fctico y
econmico del bien o servicio, sea persona jurdica o fsica. Lue-
go, no basta ser destinatario fctico del producto, retirarlo de la ca-
dena de produccin y llevarlo a su oficina o a su casa, es necesano
ser consumidor final del bien, esto es, adquirirlo para su uso perso-
nal. Por su parte, los maximalistas entienden que la definicin del
arto 2 del Cd. de Defensa del Consumidor debe ser interpretada
10 ms extensamente posible, dado que consideran que esta defini-
cin es puramente objetiva, ya que no importa si la persona fsica
o jurdica tiene o no fines de lucro cuando adquiere un producto o
utiliza un servici0
93
.
En consecuencia, la doctrina apunta con notable elocuencia que
no es difcil caracterizar al consumidor como destinatario final de
ahorro y de inversin, con intermediacin de los bancos. Sin em-
bargo, el obstculo permanece en la caracterizacin de consumldo.r
en los contratos de prstamo donde la obligacin bancana es facI[-
tar un bien consumible o dinero. En esta conjuncin, el cliente y
consumidor final de hecho que retira el bien del mercado y lo utili-
za, puede no ser el consumidor final econmico.
93 F,UO"RI . Responsabilidades civis dos establecimentos bancrios. p. 17 Y si-
gui ntes.
Para superar el conflicto se apunta que el Cdigo de Defensa
del Consumidor, entre tanto, trabaja con una tcnica de equipara-
cin de las personas a la situacin de consumidor, permitiendo la
analoga siempre que fuera constatado el desequilibrio contractual
y se verificara la vulnerabilidad de aquel que contrata con un pro-
veedor
94
.
El problema, en efecto, no se plantea respecto de la profesio-
nalidad del banco, el que queda alcanzado por la definicin de pro-
veedor que da el art. 3 del Cd. de Defensa del Consumidor, segn
el cual es tal toda persona fsica o jurdica, pblica o privada, na-
cional o extranjera, o entes despersonalizados, que lleven a cabo
actividades de produccin, montaje, creacin, construccin, trans-
formacin, importacin, distribucin o comercializacin de produc-
tos o prestacin de servicios.
La intermediacin y las prestaciones de servicios de las entida-
des quedan fcilmente subsumidas en las acciones enunciadas de
distribucin y prestacin de servicios, respectivamente.
Tampoco puede ofrecer dudas el alcance de la ley a los servi-
cios bancarios , ya que los aps. 1 y 2 del arto 30 del Cd. de Defensa
del Consumidor, define al producto como cualquier bien, mueble o
inmueble, material o inmaterial , y al servicio como cualquier activi-
dad provista en el mercado de consumo, mediante remuneracin
incluso de naturaleza bancaria, financiera, de crdito y seguridad,
salvo las que surgen de relaciones de trabajo.
En cuanto al dilema de la proteccin en materia de crdito ban-
cario, se seala que el Cdigo citado no excluye expresamente de
su incidencia a este tipo de relaciones, lo que conduce, hermenu-
ticamente, a la conclusin de que lo que el legislador no excluy
el intrprete no lo puede hacer, so pena de cercenar la evolucin
del sistema de proteccin al consumidor. En diversos dispositi-
vos del Cdigo el legislador tuvo el propsito de incluir las relacio-
nes de crdito bancario; con todo, las posiciones encontradas en el
punto son marcadas
95
.
La deduccin que lleva la pretensin de apartar el crdito ban-
cario del sistema de proteccin al consumidor "cliente", es la res-
trictiva comprensin del mencionado arto 2
0
Segn tal interpre-
tacin, el crdito no sera producto ni el consumidor estara en el
estado final del ciclo de produccin. Sin embargo, se afirma que
corresponde integrar el concepto de producto del arto 2 al concep-
94 FRlOERI . Responsabilidades civis dos establecimentos bancrios. p. 17 Y si-
Aulcnles.
95 t>ltl GEIlI. Responsabilidades civis dos establecimentos bancrios. p. 17 Y si-
ulemes.
126
to de bienes del ap. 1 del arto 3: "Al concepto de producto, para fi-
nes de las relaciones de consumo, interesa saber que es un bIen
con determinado contenido finalista. Es un bien porque, en el
sentido genrico, tiene aptitud para satisfacer necesidades. huma-
nas, y, ms que esto, tiene valor econmico y puede ser objeto de
una relacin jurdica entre personas"96.
Segn tal enunciado, se entiende que el crdito, como objeto de
las relaciones jurdicas: a) es un bien jurdico; b) posee naturaleza
econmica; e) es susceptible de apropiacin privada; d) proporclO-
na al hombre una cierta utilidad, y e) cIrcula de las manos de los
bancos hacia la de los clientes como destinatario final del crdito.
En sentido contrario se afirma que el Cdigo de Defensa del
Consumidor no se aplica las operaciones de produccin, crdito e
inversin; en consecuencia, no se aplica a las operaciones de prs-
tamo y otras anlogas realizadas por los bancos, pues el dInero y
el crdito no constituyen productos adquiridos o usados por los
destinatarios finales, sino que, al contrario, son instrumentos de
pago que circulan en la sociedad sin constituirse en destInatanos
finales
97
.
Finalmente otros entienden que jams se han provisto produc-
tos o servicios 'de consumo por instituciones financieras, que slo
operan en reas especficas que le son propias, disciplinadas por el
arto 192 de la Const o del Brasil, por las leyes 4595, 4728 y 6385, en-
tre otras as como por las resoluciones e instrucciones del Consejo
Nacional del Banco Central y de las comisiones de valores.
Sealan que el arto 192 de la Constitucin apenas admiti alte-
raciones de las leyes que disciplinan instituciones financieras por
leyes complementarias. Es ms , al no ser complementaria la ley
de defensa al consumidor, sera inconstitucional la pretensIn de al-
terar la estructura del sistema financiero. En fin, se observa que
la ley de defensa al consumidor, ni siquiera es un Cdigo,. pues no
obedece a las normas reglamentarias que regulan la CodIfIcaCIn.
La sntesis referida es categrica: la aplicacin del rgimen pro-
tectorio que estatuy el Cdigo de Defensa del Consumidor Bra-
sil a las relaciones bancarias que involucren al crdIto, no podla ser
ms controvertida, por lo que su eficacia se limita, sin reservas, a
las relaciones contractuales exorbitantes del crdIto y deja para el
debate su pertinencia en materia de prstamos e incluso en
las operaciones que de algn modo contengan una dacln de credlto.
96 CASTRO DO NAClMENTO, MIGUEL, citado por FRIG"RI, Responsabilidades civis dos
establecimentos bancrios, p. 17 Y siguientes.
97 WALD, citado por FRlGERI, Responsabilidades civis dos establecimentos banc-
rios, p. 17 Y siguientes.
E) PROTECCIN DEL AHORRO Y GARANTA
DE LOS DEPSITOS
127
40. INTRODUCCIN. - Segn sealamos, hay dos aspectos re-
levantes en materia de proteccin adecuada del cliente y del siste-
ma bancario que han merecido desde siempre un tratamiento pro-
fesional, ms all de cualquier rgimen tuitivo especfico. Ellos son,
respecto del primero, la proteccin del ahorro y el secreto bancario.
La tutela del ahorrista ha sido justificada por la ms conspicua
doctrina jurdica, pero sobre todo por las reglas de la economa.
Es que al ahorro se debe la existencia misma de la banca, cuya
aparicin desde tiempos remotos garantizaba la seguridad en el ate-
soramiento. Sin embargo, para comprender el verdadero inters
de la cuestin cabe sealar que el ahorro responde a un impulso
natural del hombre para prevenirse de contingencias desfavorables
o para concretar sus aspiraciones; de all que la preocupacin por
protegerlo trasciende el mbito puramente economicista para con-
vertirse en una preocupacin social.
Slo a partir de esta ltima consideracin es posible admitir
que una vez satisfecho el inters individual y dado el presupuesto
de la acumulacin institucional, el ahorro en dinero pasa a ocupar
un rol central en la dinmica econmica.
En efecto, el ahorro y su proteccin estn signados por el inte-
rs individual y el general. La preocupacin por satisfacerlo ha sido
intensa, como tambin lo han sido los esfuerzos por canalizarlo a tra-
vs de medios institucionales, procurando alcanzar un aprovechamiento
social trascendente a partir de su efecto econmico multiplicador.
En ese contexto, la oferta regulada de sistemas institucionales
para la captacin del ahorro y el establecimiento de ciertos mecanis-
mos de neutralizacin del riesgo son, sin duda, deberes primarios
del Estado y su ausencia conspira contra la realizacin misma del
individuo, provocando en ocasiones severas distorsiones sociales
98
.
98 Sin ignorar las frustrantes experiencias argentinas en materia de marginaliza-
cin del ahorro (v.gr., con las llamadas "mesas de dinero") y de i1iquidez o insolvencia
de entidades autorizadas (p.ej., los ahorristas no cubiertos por los sistemas de garan-
Lla de los depsitos), es del caso referirse a la ms pattica experiencia de fraude a los
ahorristas que nos ofrece el panorama internacional. Concretamente aludimos al "frau-
de del siglo" ocurrido en Albania, cuando unos dos mil millones de dlares -aproxima-
damente un tercio del PBI- fueron sacados de circulacin con el fraude de los bancos
"piramidales". Ello provoc la ruina de miles de ahorristas, el colapso de las inversio-
nes y de la liquidez del pa!s a corto y mediano plazo y, finalmente, una guerra civil. El
sistema de captacin de pequeos inversores demor cinco aos en manifestarse, cuan-
do las promesas de fuertes ganancias se dispararon hasta alcanzar el 50% mensual ,
128
Es que el ahorro equivale a la inversin de un pas y debe ser
celosamente protegido dndole seguridad y confianza al pblico.
De all que recurrentemente se hayan puesto en prctica normati-
vas tendientes a evitar el retiro de fondos por la prdida de con-
fianza de los ahorristas en la estabilidad del sistema crediticio y a
proteger especialmente a los pequeos ahorristas en caso de in-
cumplimiento por parte de un ente crediticio.
As puede comprenderse que la funcin de la banca, segn un
enfoque simplificado pero agudo, consiste en la materializacin de
un fondo de garanta para la plaza que le dispensa su confianza, ya
que debe entenderse que los administradores cuidarn la buena ges-
tin en salvaguarda de los capitales propios aventurados, y procu-
rarn mantener un suficiente grado de proteccin para el negocio
que les proporciona actividades de alta jerarqua social y econmi-
ca, y suficientes beneficios
99

El ahorrista no ignora que su imposicin constituye un presu-
puesto y un instrumento del crdito bancario, pero la intervencin
profesional del banco lo tranquiliza respecto del nesgo del remte-
gro a cargo de los tomadores de crditos. Y si el banco fracasara
en esa apreciacin opera la garanta institucional: la de la entIdad
que responde con su propio patrimonio.
En efecto, al depositante le parece completamente legtimo que
el banquero disponga a su antojo de los depsitos que recibe
1oo
, pero
tambin es consustancial la idea de que el depositario no se expone
a riesgos severos y, en caso de que ellos se presentaran, la
cia y la especial calificacin tcnica que tiene la banca saldaran
cualquier imposicin. Sin embargo, la poca probabilidad de que
esto ltimo ocurra no ha sido ignorada.
Por ello, la preocupacin permanente ha sido constituir, a su
vez un sistema de proteccin del ahorro subsidiario de la garanta
de la banca, considerando que sta, como tal vez ninguna
otra actividad, evoluciona sin capital propio.
Confluyen, de tal modo, a la proteccin del ahorro dos seguri-
dades: una ajustada, en rigor, a los trminos del negocio jurdico
privado subyacente en la custodia -generalmente el depsito irre-
segn el caso, aunque la media se situ en cifras ms conservadoras (entre el 10% y el
15% mensual). El planteo para captar capital era fcil: el inversor daba sus ahorros a
un gestor de fondos, quien le prometa intereses elevadisimos, que la entidad receptora
satisfaca con ingresos percibidos de nuevos clientes. El crculo se rompi cuando. se
agot la cartera de nuevos inversores, con lo que los gestores se quedaron sm medios
para pagar los intereses.
99 Economia y poltica bancaria, p. 24.
lOO FEllRONltRE, Las operaciones bancarias, p. 39.
TUTELA DEL CONSUMlDOR BANCARIO 129
gular-, y otra con una especial cobertura que est por encima del
negocio individual y que, en grandes lneas, siempre ha reconocido
una fuerte intervencin publicista.
Sin embargo, se ha procurado satisfacer ese inters -atendiendo
a la evolucin de la actividad bancaria- en asociacin con condicio-
nantes diversos que podemos resumir en rigidez para la concesin
de autorizacin para la creacin y funcionamiento de los bancos;
solvencia de la entidad y correlativa garanta de los depsitos; tipi-
cidad contractual, y, actualmente, homogeneizacin negocial y trans-
parencia.
Esos condicionantes de la actividad, lejos de inhibirse unos a
otros, se fueron amalgamando con el nico propsito de tutelar al
ahorrista, aunque sometidos a influencias econmico-polticas que
atravesaron perodos con protagonismos diversos.
Despus de la repercusin del crack financiero de 1929, las le-
yes de la materia se ocuparon principalmente de la solvencia de la
empresa bancaria, aun a costa de renunciar a la transparencia de
las operaciones singulares. De ese modo, la tutela del cliente ban-
cario se concret en el derecho a la tempestiva restitucin de los
depsitos garantizados por el ordenamiento, el cual se limit a re-
gular el respaldo de los depsitos y, en consecuencia, la relacin
entre la acumulacin de stos y la concesin de los crditos. La
tendencia mostraba al sistema bancario ciertamente alejado de aquel
protagonismo intervencionista para dar paso a la ms generosa des-
regulacin. No obstante, la tutela del ahorro sigue mereciendo la
mayor atencin, advirtiendo que el desapego por las intervenciones
oportunas, adems, pone en riesgo al sistema financiero en su con-
junto con efectos impredecibles
101
.
41. LA GARANTiA DE LOS DEPSITOS. ALTERNATIVAS y FUNDA-
MRNTOS. - Los bancos como depositarios de dinero se encuentran,
('n principio, en la condicin prevista por la legislacin de fondo
I'('specto de los depositarios en general, ya que existen obligaciones
y d rechos en cuanto a su tenencia y restitucin similares a las de
('ualquier otro, con la adecuacin que supone el tratarse de un de-
psito irregular, aun con caractersticas especia!simas
102
.
Inl Anteriormente, citamos el dantesco episodio ocurrido en un lejano pas a partir
I I II flrdida generalizada del ahorro dentro del sistema fmanciero, y al hacerlo nos pa
qu acucllamos a una vivencia estremecedora pero til al mismo tiempo (ver nota
11M) actualidad, luego de la "experiencia argentina" desatada por las restricciones
" 111 de los depsitos primero y a su integridad despus, aquella cita ha
1"'ldillo dramatismo o en todo caso se ha vuelto tangible entre nosotros.
lila Rom"ou." Tcnica y organizacin bancaria, p. 168.
130 CONTRATACiN BANCARIA. CONSUMJDORES y USUARIOS
En el depsito bancario la obligacin ms esencial a cargo del
banquero est representada por el deber de restituir
l 03
, y se entien-
de por depsitos los fondos dejados en cuentas en un banco por su
clientela
lo
,.
Sin embargo, las funciones trascendentes apuntadas imponen a
la actividad una atencin ms cuidadosa del ahorro y de su protec-
cin; de all que se hayan desarrollado sistemas de tutela que tras-
cienden el marco de las obligaciones del contrato individual y van
incluso ms all de la situacin de los bancos depositarios.
Para lograrlo, el sistema bancario ha acudido al menos a dos
sistemas de garanta: el seguro de depsito, a cargo de organismos
especializados, y el de garanta estatal, a cargo de los tesoros nacio-
nales, que pueden operar de modo implcito -atendiendo a los ban-
cos con problemas- o explcito, mediante la devolucin total de los
fondos a los depositantes despus de liquidada la entidad bancaria.
A su vez, el sistema de seguro de depsito, integrado por aportes
de los bancos y aun del propio Estado, tiene diversas modalidades:
puede ser obligatorio u optativo para las entidades; puede extender-
se a todo tipo de depsitos o slo a una categora de ellos, y puede
asegurar la totalidad de las imposiciones, o slo una parte de ellas l OS
En oposicin, el sistema de garanta estatal reposa en el erario
pblico, el que vela por la integridad del sistema de modo que opera
automticamente dada la liquidacin de las entidades financieras .
La doctrina, al analizar diversos precedentes judiciales, ha iden-
tificado una pluralidad de fundamentos para sostener un rgimen
de garanta de los depsitos, que van desde la adecuada pondera-
cin de la particular situacin del ahorrista que halla dificultades
para conocer la situacin econmica y financiera de las entidades en
que efecta depsitos, hasta la necesidad de impedir bruscas alte-
raciones en la composicin de la base monetaria y de los recursos
financieros que pudieran acarrear los retiros masivos de depsitos,
con graves perjuicios a la economa 106 .
Con la primera consideracin se pone nfasis en una tutela di-
recta del ahorrista. La otra, en cambio, coloca el inters priorita-
rio en el orden econmico general, que de cualquier modo beneficia
de manera indirecta al ahorrista, no slo por la devolucin even-
tual de los depsitos, sino por la existencia de mecanismos de auxi-
lio que disipan el pnico y las reacciones en cadena.
IXI SIII" " lVl>: LI.>: SAAVEDRA, El depsito bancario, p. l.
11101 I"t:1II10NIF;IU;! Las operaciones bancarias, p. 95.
11111 llIllldllll>:", 7'drnica y organizacin bancaria, p. 169.
II MI CAl'''''''' "'", Oumutfcl de los depsitos bancarios, RDBAF, 1991-962.
En 'cualquier caso, la preocupacin por establecer una adecua-
da tutela del ahorrista ha sido una preocupacin del sistema finan-
ciero global, a tal punto que en algn caso se le ha otorgado a la
prevencin rango constitucional, tal como ha sucedido en la mo-
derna Constitucin brasilea, que en el captulo relativo al sistema
financiero establece que habr de crearse, por medio de una ley
complementaria, para proteger la economa popular, un fondo o se-
guro que garantice los crditos, usos de fondos y depsitos hasta
un valor determinado, aunque se prohbe la participacin de los re-
cursos del Estado (art. 192, inc. IV, Const o de la Repblica Federa-
tiva del Brasil).
Como regla puede afirmarse que la garanta de los depsitos no
es extraa a los sistemas bancarios ms desarrollados. Tal es el
caso de Alemania, con un sistema de proteccin muy elevado, el que
adems dispone de una importante reserva gracias a su prolongada
existencia y a que ha debido intervenir raramente; no est regulado
por el Estado y cada uno de los tres grupos que componen el siste-
ma financiero -bancos comerciales, cajas de ahorro y cooperativas de
crdito- tienen su propio sistema de garanta de los depsitos. En
todos los casos, la garanta no supera el 30% del patrimonio neto de
cada banco. All el ente asegurador est exclusivamente a cargo
de las entidades divididas en las tres especies mencionadas, y es de
carcter obligatorio la adhesin en los casos de las cajas de ahorro y
las cooperativas de crdito, con cobertura del 100% de los depsitos
, .
En el Reino Unido el sistema de garanta est a cargo de un
consejo compuesto por el titular del Banco Central de Inglaterra, el
vicepresidente y el tesorero, junto a tres representantes de los ban-
cos privados designados por aqul. La proteccin, dado el supues-
to de insolvencia de alguna entidad bancaria, alcanza a veinte mil
libras esterlinas y el monto de la devolucin no puede superar el
75% del valor del depsito existente.
Otros pases como Espaa, Luxemburgo y Portugal tienen, en
cambio, mecanismos obligatorios pero con niveles de cobertura an
demasiado bajos; otros , hasta la aparicin de una nueva disciplina
comunitaria no tenan ningn sistema de garanta, como el caso de
Grecia.
En los Estados Unidos de Amrica el ente asegurador es de na-
turaleza estatal y la adhesin es voluntaria. El financiamiento pro-
vi ne de las contribuciones de las entidades, previendo una cober-
t ura de hasta cien mil dlares por depositante y por institucin.
En Canad, la cobertura tambin est en manos del Estado, pero la
adhesin es obligatoria. El fondo est financiado con contribucio-
nes de las entidades y cubre hasta veinte mil dlares canadienses
por cuenta.

132 CONTRATACION BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
La relevancia dada a este problema y la tenacidad con la cual
algunos pases sostienen la necesidad de una proteccin amplia y
generalizada, ha influido incluso en los procesos de integracin eco-
nmica y se ha constituido en un principio comunitario de tutela
directa del cliente bancario. Este postulado no debera ignorarse
en el proceso de integracin que propone el Mercosur, para lo cual
puede resultar ciertamente ilustrativa la experiencia de la Comuni-
dad Econmica Europea.
42. LA GARANTtA DE LOS DEPSITOS EN EL MBITO DE LA COMU-
NIDAD ECONMICA EUROPEA y LA NUEVA TENDENCIA. - Con la directiva
94/19 del 30 de marzo de 1994 se estableci en el mbito de la Co-
munidad Econmica Europea un sistema de garanta de los depsi-
tos. Ya haba sido preanunciada su importancia en la recomenda-
cin 87/63 del 22 de diciembre de 1986.
De los considerandos de la directiva surge que conforme los
objetivos del Tratado Constitutivo de la Comunidad Econmica Eu-
ropea, en particular de su arto 155, es oportuno promover un desarro-
llo armonioso de la actividad de los entes crediticios en el mbito
comunitario, y eliminar as cualquier restriccin a la libertad de radi-
cacin y de prestacin de servicios, pero reforzando a la vez la es-
tabilidad del sistema bancario y la tutela del ahorrista. Para ello
es oportuno preocuparse por la situacin que puede instaurarse en
caso de indisponibilidad de los depsitos de los entes crediticios que
tienen sucursales en otros Estados miembros; en este caso es perti-
nente asegurar un nivel armnico de garanta de los depsitos cual-
quiera que sea el lugar de la Comunidad donde se encuentren ellos.
Ese propsito homogeneizador estaba precedido en aquel m-
bito comn por la creacin, mediante la directiva CEE 77/780, de
un sistema nico de autorizacin y vigilancia para los entes crediti-
cios por parte de la autoridad del Estado miembro de origen, a par-
tir del l de enero de 1993. As, se derog la autorizacin del
Estado miembro donde se encuentran las sucursales como conse-
cuencia de la autorizacin nica vlida para toda la comunidad,
quedando sometida su solvencia al control de la autoridad compe-
tente del respectivo Estado miembro de origen.
Sin embargo, no se haba alcanzado tal homogeneidad en el es-
tablecimiento de un sistema de garanta uniforme, y as, dada la
clausura de un ente crediticio insolvente, los depositantes de la su-
cursal situada en un Estado miembro distinto de aquel de la sede
social del ente crediticio eran tutelados con el mismo sistema de ga-
ranta que beneficiaba a los otros depositantes del mismo ente, pero
distinto a la vez del ofrecido a los otros ahorristas del Estado don-
de funciona la sucursal.
A la desarmona se sumaba la circunstancia de que en algunos
Estados miembros existen sistemas de tutela de los depsitos bajo
la responsabilidad de organizaciones profesionales, mientras que
otros disponen de sistemas instituidos y disciplinados por leyes, y
algunos otros, si bien instituidos sobre una base convencional, son
en parte disciplinados por ley. Por todo ello se impona prever
normas que limitasen la discrecionalidad en cada uno de los siste-
mas de los pases comunitarios.
La diversidad de sistemas evidenciaba, a la vez, coberturas de
depsitos con distintos lmites, lo que provocaba diferencias de in-
demnizacin y condiciones de competencia desigual entre los entes
crediticios nacionales y las sucursales de entes de otros Estados
miembros.
Por lo dems, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unin
Europea no ignoraron que para los bancos el costo de la participa-
cin en un sistema de garanta no es parangonable con aquel deri-
vado de un retiro masivo de los depsitos bancarios, no slo de un
ente en dificultades sino tambin de los institutos sanos, por efecto
de la disminucin de la confianza en la estabilidad del sistema ban-
cario.
En lneas generales, la directiva comunitaria impone a todos
los Estados miembros la obligacin de instituir uno o ms sistemas
de garanta de los depsitos, precisando las connotaciones esencia-
les, estructurales y funcionales, a la vez que establece una particu-
lar reglamentacin para el conflicto entre sistemas de garanta de
distintos ordenamientos nacionales respecto de una misma sucursal
de un ente crediticio comunitario.
En el plano estructural, la directiva se caracteriza por ser un
sistema oficialmente reconocido por el ordenamiento nacional, lo
que implica, cuanto menos, que est expresamente autorizado por
parte de la autoridad de vigilancia del sistema bancario y puede im-
plicar incluso la necesidad de dictar una ley. Constituye adems
un sistema obligatorio en el sentido que los entes crediticios son
compelidos, en principio, a adherirse, bajo pena de ser inhibidos
para aceptar depsitos.
En el plano funcional, en el caso de indisponibilidad de los de-
psitos de una entidad crediticia el sistema debe asegurar la cober-
Lura del total de los depsitos de un mismo depositante en aquella
entidad hasta un cierto importe -cuyo mnimo fue establecido en
veinte mil ecus-, con la posibilidad de excluir o reducir la garanta
en algunas hiptesis especficas (art. 7, directiva CEE 77/780).
El sistema debe proveer el pago dentro de un cierto tiempo,
que consiste en tres meses de la fecha de la determinacin o deci-
sin de la autoridad competente por la cual se haya concluido que
el ente crediticio, por motivos directamente vinculados con su si-
tuacin financiera, no est por el momento en posicin de reembol-
sar el depsito y no tiene, en breve, la perspectiva de poder hacer-
lo, o bien cuando la autoridad judicial haya adoptado una decisin
por motivos directamente vinculados con la situacin financiera del
ente crediticio, con efecto de suspender el ejercicio de los dere-
chos de los depositantes (art. l, inc. 3, directiva CEE 77/780).
No obstante, se prev la posibilidad -en casos excepcionales- de
conceder una o ms prrrogas al trmino para disponer las garan-
tas (art. 10, directiva CEE 77/780) .
Tambin se establece que el sistema asegurativo que haya efec-
tuado pagos a ttulo de garanta tiene el derecho, en el procedi-
miento liquidatorio del ente crediticio, de subrogarse en el derecho
de los depositantes por una suma igual a la erogada (art. 11, direc-
tiva CEE 77/780).
Por otro lado, los entes crediticios deben ofrecer a los deposi-
tantes efectivos y potenciales una informacin clara y completa del
sistema de garanta al cual se adhieren, de sus disposiciones y de
las condiciones para la indemnizacin.
En cuanto a la falta de adhesin a un sistema de garanta de
los depsitos, sta puede ser considerada causa de revocacin de la
autorizacin de la actividad bancaria y de la exclusin del sistema
bancario (art. 3, inc. 5, directiva CEE 77/780).
Por aplicacin del home country control se establece que los
sistemas de garanta de los depsitos instituidos y oficialmente re-
conocidos en un Estado miembro tutelan los depsitos de las su-
cursales de los entes crediticios de ese Estado constituidos en otros
Estados miembros (art. 4, inc. 1, directiva CEE 77/780) . Dado
que la aplicacin rigurosa de tal disposicin puede concluir en con-
diciones de competencia desigual en un mismo territorio entre en-
tes crediticios nacionales y sucursales de entes de otros Estados
miembros, se introducen dos importantes correctivos.
Si el nivel de la cobertura ofrecida por el sistema de garanta
del Estado hospedante es superior al ofrecido en el Estado miem-
bro en el cual el ente crediticio no ha sido autorizado, la sucursal
debe tener la posibilidad de adherirse voluntariamente a un siste-
ma del Estado hospedante, para completar la tutela ya ofrecida
a sus depositantes en virtud de su pertenencia al sistema del Esta-
do de origen (art. 4, inc. 2, directiva CEE 77/780). As es que el
nivel de cobertura ofrecida por las sucursales hospedadas no debe
ser superior al nivel de cobertura mximo ofrecido por el sistema
de garanta correspondiente al sistema del Estado miembro hospe-
dante a su propio territorio (art. 4, inc. 1, directiva CEE 77/780).
Por ltimo, la directiva considera que el costo de financiamien-
to de los sistemas debe ser sostenido, en principio, por los mismos
entes crediticios.
Mediante la directiva 94/135, de abril de 1994, las premisas en
materia de sistemas de garanta de los depsitos fueron sustancial-
mente ratificadas y sus previsiones son de enorme utilidad para di-
sear sistemas de tutela compatibles en otros sistemas de integracin
jurdica y econmica, como es el caso del Mercosur.
43. LAS EXPERIENCIAS ARGENTINAS EN MATERIA DE GARANTiA DE
LOS DEPSITOS. - En nuestro pas, la primera previsin en materia de
proteccin especfica de los depsitos fue la de la ley de bancos, se-
gn la cual los depsitos de ahorro hasta cierto limite tenan privile-
gio sobre la generalidad de los bienes muebles del banco, despus de
otras categoras de crditos privilegiados segn las leyes especficas.
Ms tarde, en 1946, se produjo la nacionalizacin de los dep-
sitos, lo que signific que stos eran captados por cuenta y orden
del BCRA, proyectndose como consecuencia natural la garanta ofi-
cial, la que se extendi a todos los depsitos recibidos en el siste-
ma. No obstante la abolicin posterior de dicha nacionalizacin en
1957, la garanta subsisti ya que se previ que el BCRA adelanta-
ra los fondos necesarios para la devolucin de los depsitos.
La primera ley de entidades financieras 18.061, de 1969, man-
tuvo la garanta y la extendi a toda clase de depsitos sin limite
de monto, aunque restringida a los constituidos en moneda nacio-
nal y en bancas comerciales, privadas o mixtas, con exclusin del
resto de las entidades financieras . A la posibilidad de que el BCRA
adelantara los fondos necesarios para la devolucin de los depsitos
a sus clientes se sum la de hacer transferencias a otros bancos.
Para superar la restriccin que exclua a ciertas entidades fi-
nancieras se cre el Fondo Nacional de Garanta de Depsitos (ley
18.939), administrado por el BCRA y con recursos provenientes de
las entidades incorporadas. ste se transform posteriormente en
el Fondo de Garanta de Depsitos de la ley 20.040, para asistir a
los depositantes de entidades liquidadas; para los bancos comercia-
les nacionales se mantuvo la cobertura de la ley 18.061.
Luego de un breve perodo en que hubo una nueva nacionaliza-
cin de los depSitos (ley 20.520), se sancion la ley de entidades
financieras 21.526 que mantuvo la garanta en favor de los titula-
res de los depsitos en moneda nacional, en cualquiera de las enti-
dades del sistema debidamente autorizadas . All se previ la posi-
bilidad de que el BCRA optara entre acordar que otras entidades se
hicieran cargo total o parcialmente de los depsitos en entidades li-
quidadas, o bien adelantar l mismo los fondos necesarios.
Con la modificacin incorporada a dicha norma por ley 22.051,
la cobertura se mantuvo para aquellas imposiciones en moneda na-
cional efectuadas en entidades adheridas al rgimen de garanta
optativo y oneroso para esos bancos.
El fondo de garanta se constitua con los aportes de las enti-
dades adheridas y con otros recursos del BCRA destinados a ese
fin, de donde el ltimo garante segua siendo la entidad financiera
nacional. Este rgimen se mantuvo hasta otra nueva modificacin
de la ley de entidades financieras por ley 24.144, la que suprimi la
garanta oficial.
Lo reseado permite concluir que tradicionalmente la legisla-
cin argentina mantuvo una adecuada cobertura de riesgo del clien-
te frente a la eventual insolvencia del banquero, con el sistema de
la garanta de los depsitos. ste conllevaba la recproca ventaja
para el sistema bancario en general, de disipar la iliquidez sbita
por la reaccin de los clientes ante trascendidos de cambios finan-
cieros, insolvencia empresaria, devaluaciones y otras contingencias,
que provocan generalmente fuertes retiros de fondos.
As, la ley de entidades financieras 21.526, modificada por la
ley 22.051, prevea un rgimen optativo de garanta al cual los ban-
cos podan o no adherirse, pero limitado a los depsitos en moneda
nacional y extensiva al capital, el ajuste y los intereses convenidos.
El BCRA, en caso de liquidacin de la entidad adherida, deba pa-
gar dentro de los treinta das corridos posteriores al vencimiento
del depsito.
Se trataba entonces de proteger los ahorros genuinos; as se
aseguraba el cobro de las sumas depositadas en cajas de ahorro en
un banco posteriormente liquidado (el que se demandaba al BCRA
en virtud de la garanta que otorgaba la ley de entidades financie-
ras). Para tener por acreditado el derecho invocado, se requera
la prueba de la autenticidad de las boletas de depsito y correlati-
vamente de la no existencia de extracciones que disminuyeran la
cantidad reclamada, ya que el rgimen de garanta amparaba los
depsitos genuinos y no aquellos que slo contablemente aparecan
como tales
l07
.
El rgimen descripto fue derogado con la sancin de la ley
24.144, en particular con la modificacin del art o 49, ya partir de
ese momento slo el rgimen de privilegios disipa, en alguna medida,
el riesgo que ya no cubre el rgimen de garanta de los depsitos .
As, los depositantes en moneda local tenan un privilegio espe-
cial, exclusivo y excluyente para la satisfaccin de su crdito, sobre
107 CSJN, 7/5/88, ED, 131-192.
los fondos que la entidad liquidada tuviese depositados en concep-
to de encaje por efectivo mnimo en dicha moneda (art. 49, inc. d,
ley 21.526) segn la prelacin que se detalla a continuacin.
a) En primer lugar, hasta la suma de tres mil pesos por perso-
na gozando del privilegio especial una sola persona por depsito.
b) Sobre el remanente, la totalidad de los depsitos constituidos
por persona, con una antelacin mayor a los ciento ochenta das de
la fecha de revocacin de la autorizacin del banco para funcionar.
e) Sobre el resto, todos los dems depsitos a prorrata.
El privilegio indicado postergaba al del BCRA que tuviese ori-
gen en fondos asignados y crditos otorgados por causa de redes-
cuentos, adelantos, pagos efectuados en virtud de convenios de cr-
dito recprocos o por cualquier otro concepto (art. 53, ley 21.526).
En consecuencia, la Argentina primero cambi el rgimen de
seguro de depsito explcito por otro opcional, que funcionaba jun-
tamente con un seguro implcito bajo la forma de asistencia finan-
ciera del BCRA a los bancos con problemas de liquidez. Posterior-
mente derog este programa, con la intencin de convencer a los
mercados financieros de que bajo ninguna circunstancia rescatara
a los bancos insolventes.
Pero en esta ocasin no se ocup de disear ningn mecanis-
mo alternativo de salvataje para los ahorristas vctimas de los ban-
cos que el mismo BCRA deba supervisar.
La pregunta de los observadores era si frente a la cada de algn
banco grande y el consecuente incumplimiento con sus ahorristas,
el gobierno podra soportar las presiones polticas para reembolsar
directamente a los depositantes, particularmente en el contexto de
una cultura poltica como la de la Argentina, donde el gobierno ha
asumido tradicionalmente una gran responsabilidad -aunque lleva-
da a cabo de manera incompetente- de proteger el bienestar de sus
ciudadanos lOS.
Lo cierto es que se especulaba que los bancos privados estaban
desarrollando algunos mecanismos para responder al retiro de la
red de seguridad del gobierno, pero cuando el nuevo sistema de
irresponsabilidad estatal se torn tangible, tales mecanismos an no
se haban materializado. El ahorrista quedaba otra vez indefenso.
En 1995 aquellos fundamentos de la prescindencia se desvane-
cieron, pero la razn para reimplantar algn sistema de proteccin
a los ahorristas dej de ser la existencia de un sistema descalifica-
lOO MILLER, Pol ticas de reformas de seguro de depsito. El caso de la Argen-
tina, RDBAF, 1994-221.
138
do que slo atenda el inters de las entidades desordenadas y los
inversores inescrupulosos, para pasar a calificrselo como un meca-
nismo necesario de fortalecimiento del sistema bancario y de la
economa. El centro de inters se traslad del hombre al plan eco-
nmico y para preservarlo era necesario evitar las corridas bancarias.
La cada de algunos bancos y serias dficultades por iliquidez
en otros, provocaron la falta de cumplimiento con los ahorristas
que queran retirar sus depsitos.
Como respuesta oficial se les sugera a stos que contratasen
con "bancos serios", mientras se pregonaba que de los doscientos
cuarenta bancos existentes no quedaran ms de cien. Frente a las
crticas que descalificaban a algunos de los bancos suspendidos y al
mensaje implcito de que en el sistema haba bancos que no eran
serios, los ahorristas tribulados padecan las vicisitudes de tener
que indagar cundo un banco era confiable, cundo no, o cundo
dejaba de serlo, sin contar para ello ms que con predcciones o con
la informacin proveniente de las propias entidades, la que no ofre-
ca suficiente certeza.
No obstante el cuadro crtico, se desalentaba la reinstalacin
de un sistema de garanta de los depsitos y se proponan medidas
alternativas para no caer en la tentacin de la garanta oficial. As,
se sealaba que el BCRA dispondra de normas operativas a fin de
que los bancos no vuelvan a padecer problemas de volatilidad en
los inversores, para lo cual se propona que las entidades bancarias
nunca ms puedan tener vencimientos mayores al 0,5% de los de-
psitos a plazo fijo en un da, con lo que se provocaba una distribu-
cin temporal de los vencimientos.
Como rplica se sostena que ello implicara una restriccin para
la captacin de fondos, lo que podra agravar los problemas de li-
quidez. En efecto, con un sistema como el propuesto, por cada
mes no se podra rehacer ms del 15% de la cartera total, lo que
obligara a tener plazos fijos a doscientos das, cuando el pblico
estaba depositando masivamente a un promedio de cuarenta das.
Ello significaba en la prctica tener que rechazar inversiones.
Mientras tanto, los bancos con dificultades intentaban conven-
cer a sus clientes de renovar sus depsitos, postergando los venci-
mientos o solicitndoles que reasignen una parte del ahorro para
que puedan recuperar la liquidez.
En virtud de estas circunstancias, mediante los medios perio-
dsticos se peda la aplicacin transitoria de la garanta.
Por resolucin del BCRA del 19 de enero de 1995 se cre una
denominada red de seguridad con un fondo constituido por el 2%
del efectivo mnimo de las entidades financieras. De ese fondo el
BCRA tom en prstamo el 75% para que el Banco de la Nacin
Argentina pudiera destinarlo a la compra de la cartera de crdtos
de los bancos con falta de fondos. Los bancos provinciales se ex-
cluyeron de la red de seguridad.
Los ahorristas que podan salirse de los bancos con dificultades
se acercaban a los grandes bancos, aun a costa de sacrificar una
buena porcin del rendimiento promedio del mercado.
Las circunstancias demostraban que el auxilio a los bancos era
ineludible, aunque se deba evitar el aumento de la emisin. As,
mediante un decreto de necesidad y urgencia se modific el art o 17
de la carta orgnica del BCRA y se ampliaron sus facultades para
permitirle otorgar redescuentos a las entidades con problemas de
liquidez, excediendo los plazos contenidos originalmente en dicha
carta orgnica. A la vez, se le conceda la posibilidad de transferir
a las entidades que tuvieren excedentes de liquidez los crdtos que
hubiere adquirido de las entidades afectadas por la iliquidez. De
esta manera, recuperaba el rol de prestamista de ltima instancia.
Paralelamente se negaba toda posibilidad de reinstaurar la ga-
ranta de los depsitos u "hospital de bancos", como se llamaba en
ese tiempo al rgimen de cobertura.
Ms tarde se estableci una garanta transitoria para los dep-
sitos de hasta tres mil pesos, orientada por el BCRA en funcin de
las reservas que las propias entidades tuvieron depositadas a travs
de los encajes.
Finalmente, la insuficiencia de la medida para contener la san-
gra de las extracciones de los depsitos y del circuito bancario im-
puls la creacin de un fondo fiduciario de ayuda a los bancos y
otro de garanta de los depsitos.
As es que medante el decr. 445/95 se cre el Fondo Fiduciario
de Capitalizacin Bancaria (disuelto posteriormente y recreado para
asistir tambin a las instituciones de seguros -decrs. 342/00 y 456/
02- ), con el objetivo de poder suscribir aportes de capital u otorgar
prstamos a entidades financieras, convertibles o no en acciones,
comprar y vender acciones de entidades financieras, adquirir acti-
vos de stas y realizarlos, as como realizar gestiones y transferen-
cias de activos y pasivos financieros que le encomendase el BCRA.
En concordancia, se le dio acuerdo legislativo a la modificacin
de la carta orgnica del BCRA, introducida mediante el decreto de
necesidad y urgencia ya citado, y se modific la ley de entidades fi-
nancieras mediante la ley 24.485, donde se dispuso la creacin del
Sistema de Seguro de Garanta de los Depsitos Bancarios.
La experiencia reseada ha evidenciado que los sistemas ban-
carios estn expuestos a turbulencias que no pueden transferirse a
140
los ahorristas, en especial a los pequeos y medianos. Un modo
de evitarlo es implementando una adecuada cobertura de baJo com-
promiso financiero y de enorme beneficio para el gran pblico.
En esta ocasin se advirti adems que eran muy pOCOS los pa-
sos que se necesitan para garantizar un elevado porcentaje de de-
psitos, dado que por regla son muy pocos los certificados, perso-
nas y empresas que concentran un alto monto de todo el dmero
que se encuentra en los bancos, mientras que el mayor nmero de
certificados que representaban una mnima proporcin en el total
de depsitos, segn se verific, estaba distribuido en un gran n-
mero de depositanteslo
9
.
44. EL NUEVO RGIMEN DE SEGURO DE LOS DEPSITOS. - Me-
diante la ley 24.485 se dispuso la creacin del Sistema de Seguro
de Garanta de los Depsitos Bancarios, y se introdujeron a la vez
modificaciones necesarias a la ley de entidades financieras para tor-
narla compatible con el rgimen tutelar. Luego el sistema fue in-
fluenciado por las modificaciones que introdujo la ley 24.627 a la
ley de entidades financieras 21.526.
La ley 24.485 fue sancionada el 5 de abril de 1995 y slo par-
cialmente promulgada el 12 de abril del mismo ao, dadas las ob-
servaciones introducidas por el Poder Ejecutivo mediante el decr.
538/95. El nuevo rgimen fue reglamentado por el decr. 540/95; lue-
go modificado por los decrs. 1270/96, 1292/96, 1127/98, Y 1292/99,
y ordenadas originalmente las normas de aplicacin del sistema me-
diante las como BCRA "A" 2807, "A" 3153, "A" 3270, y "A" 3358.
El art o JO de la ley 24.485 establece la creacin de dicho siste-
ma que ser limitado, obligatorio y oneroso, con el objetivo de cu-
brir los riesgos de los depsitos bancarios, en forma subsidiaria y
complementaria al sistema de privilegios y proteccin de depsitos
establecido por la ley de entidades financieras , sin comprometer
los recursos del BCRA ni del Tesoro nacional.
La organizacin y puesta en funcionamiento del sistema que
fue asignado al BCRA en la ley citada fueron observadas por el EJe-
cutivo, como ya hemos dicho, mediante el decr. 538/95, donde. se
dispuso eliminar tal atribucin, al entender que la facultad referIda
podra vulnerar la distribucin de competencias entre las partes es-
tablecida en la Constitucin nacional (art. 99, inc. 2). Pero la prin-
cipal razn aludida fue la de evitar que el BCRA se involucre en un
100 Diario "mbito Financiero" del 31/3/95; alli se seala, utilizando como fuente
el infonne del BCRA sobre saldos al 15/2/95, que el 92% del total de certificados a plazo
[lo ran menores de treinta mil pesos y representaban slo el 21 % del total depositado,
n tanLO que el 0,33% pose(a el 42% de ese mismo total depositado en los bancos.
sistema de seguro al cual, segn se sostuvo en los considerandos del
decreto, deben ser ajenos los recursos de ste y del Tesoro nacional.
En consecuencia, el propio Ejecutivo reglament mediante el
decr. 540/95 la organizacin y puesta en funcionamiento del Siste-
ma de Seguro de Garanta de los Depsitos Bancarios. All se fij
como principio rector una cobertura limitada a los depositantes,
que evite una carga gravosa para las entidades y eluda la creacin
de un organismo burocrtico dentro del sector pblico. Este pro-
psito se alcanz, segn los trminos del decreto, previendo: a) la in-
tegracin del fondo en una proporcin que resulte adecuada a la
cobertura de los riesgos que asumir; b) la constitucin de una so-
ciedad con el objeto exclusivo de administrar dicho fondo, y e) la
definicin de las caractersticas, alcances y limitaciones de la ga-
ranta.
Con respecto al primer punto se estableci que el Fondo de
Garanta de los Depsitos deber formarse con el aporte nominal a
cargo de las entidades financieras autorizadas para operar en el
pas, fijado en un mnimo del 0,03% y un mximo del 0,06% del pro-
medio de los saldos diarios de los depsitos en pesos y en moneda
extranjera constituidos en las entidades. Se integrar tambin el
fondo con los aportes que el BCRA establezca para cada entidad en
funcin de los indicadores de riesgo que juzgue apropiados, sin que
en ningn caso pueda ser superior al aporte normal (art. 6). El
aporte mnimo fue luego reducido al 0,015% (decr. 1292/96).
El BCRA, mediante la como "A" 2337 del 19 de mayo de 1995,
fij el aporte normal en el 0,03% del promedio mensual de los sal-
dos diarios de las partidas correspondientes a los depsitos consti-
tuidos bajo la forma de cuentas corrientes, cajas de ahorro, plazos
fijos y especiales. Tambin estableci la obligatoriedad de ingresar
los aportes antes del da 12 del mes siguiente al perodo que co-
rresponda, reservndose la facultad de debitarlos de oficio de la
cuenta corriente abierta en el propio BCRA.
Mediante decr. 177/96 se ratific lo dispuesto en la comunica-
cin citada y se estableci que quedan excluidos a los fines del
clculo del promedio de los saldos diarios, los depsitos correspon-
dientes a las cuentas oficiales nacionales abiertas en el Banco de la
Nacin Argentina, las cuales, como todas las operaciones de dicha
institucin, cuentan con garanta del Estado nacional, conforme lo
dispuesto en al arto 2 de la ley 21. 799. Con las como BCRA "A"
3064 y "A" 3153 se fij la reduccin del aporte al 0,015% para el res-
to de las entidades financieras para llevarlo luego al 0,03% (com.
"A" 3358), extremo que evidencia la movilidad del aporte segn las
necesidades que demanda la inestabilidad del ahorro dentro del sis-
tema bancario.
140
CONTRATACiN BANCARIA CONSUMIDORES Y USUARIOS
los ahorristas, en especial a los pequeos y medianos. Un modo
de evitarlo es implementando una adecuada cobertura de baJo com-
promiso financiero y de enorme beneficio para el gran pblico.
En esta ocasin se advirti adems que eran muy pocos los pa-
sos que se necesitan para garantizar un elevado porcentaje de de-
psitos dado que por regla son muy pocos los certificados, perso-
nas y que concentran un alto monto de todo el dinero
que se encuentra en los bancos, mientras que el mayor nmero de
certificados que representaban una minima proporcin en el total
de depsitos , segn se verific, estaba distribuido en un gran n-
mero de depositantesl0
9
.
44. EL NUEVO RGIMEN DE SEGURO DE LOS DEPOSITOS, - Me-
d.iante la ley 24.485 se dispuso la creacin del Sistema de Seguro
de Garanta de los Depsitos Bancarios, y se introdujeron a la vez
modificaciones necesarias a la ley de entidades financieras para tor-
narla compatible con el rgimen tutelar. Luego el sistema fue in-
fluenciado por las modificaciones que introdujo la ley 24.627 a la
ley de entidades financieras 2l.526.
La ley 24.485 fue sancionada el 5 de abril de 1995 y slo par-
cialmente promulgada el 12 de abril del mismo ao, dadas las ob-
servaciones introducidas por el Poder Ejecutivo mediante el decr.
538/95. El nuevo rgimen fue reglamentado por el decr. 540/95; lue-
go modificado por los decrs. 1270/96, 1292/96, 1127/98, Y 1292/99,
Y ordenadas originalmente las normas de aplicacin del sistema me-
diante las como BCRA nA" 2807, nA" 3153, nA" 3270, y nA" 3358.
El art o l de la ley 24.485 establece la creacin de d.icho siste-
ma que ser limitado, obligatorio y oneroso, con el objetivo de cu-
brir los riesgos de los depsitos bancarios, en forma subsidiaria y
complementaria al sistema de privilegios y proteccin de depsitos
establecido por la ley de entidades financieras, sin comprometer
los recursos del BCRA ni del Tesoro nacional.
La organizacin y puesta en funcionamiento del sistema que
fue asignado al BCRA en la ley citada fueron observadas por el Eje-
cutivo, como ya hemos dicho, mediante el decr. 538/95, donde . se
dispuso eliminar tal atribucin, al entender que la facultad refenda
podra vulnerar la d.istribucin de competencias entre las partes es-
tablecida en la Constitucin nacional (art. 99, inc. 2). Pero la prin-
cipal razn aludida fue la de evitar que el BCRA se involucre en un
l OO Diario "mbito Financiero" del 31/3/95; alJl se sei'\ala, utllizando como fucnl<'
el infonne del BeRA sobre saldos al 15/2/95, Que el 92% del total de certificados a pinzo
fij o eran menores de treinta mil pesos y representaban s610 el 21 % del total d posltado,
' 11 tanto Que el 0,33% posera el 42% de ese mismo total depOSitado en los bancos.
RIstema de seguro al cual, segn se sostuvo en los considerando s del
d 'creto, deben ser ajenos los recursos de ste y del Tesoro nacional.
En consecuencia, el propio Ejecutivo reglament mediante el
d !cr. 540/95 la organizacin y puesta en funcionamiento del Siste-
lila de Seguro de Garantla de los Depsitos Bancarios. All se fij
('OlnO principio rector una cobertura limitada a los depositantes ,
1111 vite una carga gravosa para las entidades y eluda la creacin
<I( un organismo burocrtico dentro del sector pblico. Este pro-
pMito se alcanz, segn los trminos del decreto, previendo: a) la in-
1, IIracin del fondo en una proporcin que resulte adecuada a la
,'oh rt ura de los riesgos que asumir; b) la constitucin de una so-
Il1'dad con el objeto exclusivo de administrar dicho fondo, y e) la
di flnlc in de las caractersticas, alcances y limitaciones de la ga-
l"I ullln.
n respecto al primer punto se estableci que el Fondo de
I 1I1'II 11 Ua de los Depsitos deber formarse con el aporte nominal a
I 111110 d las entidades financieras autorizadas para operar en el
pillA, njado en un minimo del 0,03% y un mximo del 0,06% del pro-
1111 <110 d los saldos diarios de los depsitos en pesos y en moneda
, I r/ll1Jrra constituidos en las entidades. Se integrar tambin el
11111110 'on los aportes que el BCRA establezca para cada entidad en
1IIIIf'III de los indicadores de riesgo que juzgue apropiados, sin que
'11 1IIIII! n caso pueda ser superior al aporte normal (art. 6). El
'11'111.(' mrnimo fue luego reducido al 0,015% (decr. 1292/96) .
1': 1 BCRA, mediante la como nA" 2337 del 19 de mayo de 1995,
/1111 ,, Ilporte normal en el 0,03% del promedio mensual de los sal-
ti" <IIII I'los de las partidas correspond.ientes a los depsitos consti-
I oltlu la forma de cuentas corrientes, cajas de ahorro, plazos
111" y "MI) ciales. Tambin estableci la obligatoriedad de ingresar
1" "pm\,'s antes del da 12 del mes siguiente al perodo que co-
11' I" "HII\, reservndose la facultad de debitarlos de oficio de la
1111 111 II ('orri ente abierta en el propio BCRA.
M,<Ilflnt decr. 177/96 se ratific lo dispuesto en la comunica-
, "'11 ,liada y se estableci que quedan excluidos a los fines del
1 1, 111 0 11 ,' 1 promedio de los saldos diarios, los depsitos correspon-
11, 111, 11 InM uentas oficiales nacionales abiertas en el Banco de la
11 11111 Arll(' nti na, las cuales, como todas las operaciones de dicha
111 111 1111(11 \, (' u ntan con garanta del Estado nacional, conforme lo
II 111 1' 111 l' n al art. 2 de la ley 2l.799. Con las como BCRA nA"
111 I y "1\" :J 153 S fij la reduccin del aporte al 0,015% para el res-
1, ,It Ir ," ' IILldades financieras para llevarlo luego al 0,03% (com.
1: I ,H), "xtr>rno que evidencia la movilidad del aporte segn las
11' " Itl ll ll l'H 110<' demanda la inestabilidad del ahorro dentro del sis-
I 111 ' It Il IH' lIdo.
Es por ello que adems, el BCRA se reserva la posibilidad de
requerir la integracin anticipada del equivalente de hasta dos aos
del mnimo previsto para los aportes normales para cubrir las nece-
sidades de recursos que tuviese el fondo (art. 9, decr. 1292/99), y
requerir garantas por las operaciones de prstamos que celebre
Sedesa (art. 10 bis, segn decr. 1292/99).
Cuando el Fondo de Garanta de los Depsitos alcance la suma
de dos mil millones de pesos , o el 5% del total de los depsitos del
sistema financiero, o si dicha proporcin fuera mayor, el BCRA po-
dr suspender o reducir la obligacin de los aportes, y restablecer-
los cuando el Fondo disminuya esa cantidad o proporcin (art. 8,
decr. 540/95) 1I0
Con relacin a la inversin de los recursos del fondo, el mismo
decreto ordena que sea en condiciones similares a las fijadas para la
colocacin de las reservas internacionales de divisas del Banco Cen-
tral de la Repblica Argentina. Sin perjuicio de ello, el BCRA po-
dr autorizar que hasta un 50% de los bienes que componen el fondo
se invierta en ttulos pblicos nacionales (art. 10, decr. 1292/96).
Con respecto a la segunda de las previsiones enunciadas por el
decreto, el arto l cre el Fondo de Garanta de los Depsitos a la
vez que dispuso la constitucin de la sociedad "Seguro de Depsi-
tos SA" (Sedesa) con el objeto exclusivo de administrarlo.
Esta sociedad qued integrada con la participacin del BCRA,
con una accin como mnimo, y a quien resulte fiduciario del con-
trato de fideicomiso a constituirse por las entidades financieras au-
torizadas para operar en el pas y que expresen su voluntad de par-
ticipar, en la proporcin que para cada una determine el BCRA en
funcin de sus aportes al fondo (art. 2, decr. 1292/96).
45. EL RGIMEN DE PRIVILEGIOS Y LA POSTERGACI6N DE LA GA-
RANTIA. - La garanta se ha instituido en modo subsidiario al rgi-
men de privilegios y proteccin de los depsitos establecido por la
ley de entidades financieras (art. l, ley 24.485), prevencin que li-
mita la extensin de la cobertura y a la vez posterga la efectividad
de la garanta hasta despus del ejercicio de los privilegios estable-
cidos en el arto 49, incs. d y e, y complementa los reintegros que
obtengan los depositantes por aplicacin de los mecanismos previs-
tos en el art. 35 bis de la ley, hasta alcanzar la cobertura mxima
110 No obstante la previsin normativa, Sedesa nunca alcanz en promedio un sal-
do superior a los trescientos cincuenta millones de dlares, habiendo desembolsado has-
ta mayo de 1998 aproximadamente trescientos setenta y siete millones, en su mayor
parte destinados a ejecutar mecanismos de asistencia o rescate de entidades.
143
prevista en la garanta (tal como lo sealaba el derogado art. 14,
decr. 540/95), aspecto que, no obstante, se mantiene dada la inteli-
gencia del art. 49 de la ley de entidades financieras.
El inc. d del art. 49 -modificado sucesivamente por las leyes
24.144, 24.485 y 24.627- establece que los depositantes tendrn
privilegio especial, exclusivo y excluyente para la satisfaccin de
sus crditos, sin distinguir por clase de depsitos, sobre la totali-
dad de los fondos que la entidad tuviese depositados en concepto de
encaje por efectivo minimo, otros fondos existentes a la fecha de dis-
ponerse la revocacin de su autorizacin para funcionar a los fon-
dos resultantes de la transferencia de activos excluidos, segn el
arto 35 bis, con la siguiente prelacin:
a) Hasta la suma de cinco mil pesos por persona, o su equiva-
lente en moneda extranjera, gozando de este privilegio especial una
sola persona por depsito.
b) Sobre el remanente de dichos fondos , la totalidad de los de-
psitos constituidos a plazos mayores de noventa das .
. e) Sobre el saldo de dichos fondos, el remanente de los dep-
SItoS a prorrata.
Al resolver la revocacin de la autorizacin para funcionar de
conformidad o durante el perodo de suspensin transitoria, el BCRA
podr ordenar que se efectivice el pago a los depositantes que go-
cen del privilegio previsto en el arto 49, incs. d y e, de la ley de en-
tidades financieras, vale decir, aquellos depositantes con privilegio
espeCial y general (ver art. 44, prr. ltimo, incorporado por ley
24.627).
Por su parte, el inc. e del arto 49, segn leyes 24.485 y 24.627,
establece: "Los depositantes tendrn privilegio general y absoluto
para el cobro de sus acreencias por sobre todos los dems crditos
con excepcin de los crditos con privilegio especial de prenda ~
hipoteca y los acreedores laborales del inc. b del art. 53".
En todo caso, se computarn los reintegros obtenidos por los
depositantes por alguno de los mecanismos puestos en prctica con
motivo de la reestructuracin ordenada por el BCRA antes de dis-
poner la revocacin para Juncionar, de acuerdo con las prerrogati-
vas conferidas por el art. 35 bis, en particular las derivadas de la
exclusin de transferencias de activos y pasivos a otras entidades
financieras.
De ese modo, la cobertura complementa los reintegros sin que
Slip ren los lmites mximos.
El carcter subsidiario del sistema de cobertura respecto al de
privilegios y proteccin de los depsitos establecido en la ley de en-
t.lclad s financieras, proyecta consecuencias relevantes sobre la
144
cuantificacin de la proteccin y al modo para obtenerla, influyen-
do sobre los plazos para lograr su efectividad.
En efecto, la garanta se otorgar en forma subsidiaria y com-
plementaria al reintegro de los depsitos por aplicacin de los pri-
vilegios establecidos por la ley de entidades financieras , dentro de
los treinta das hbiles contados desde el da siguiente al de la revo-
cacin de la autorizacin para funcionar de la entidad, en la medida
en que los depositantes cumplan los requisitos establecidos y el
Fondo de Garanta de los Depsitos tenga disponibilidades. A soli-
citud de Sedesa, el BCRA podr autorizar la extensin de dicho
plazo cuando la cantidad de beneficiarios en trmite de liquidacin
lo justifique. Cuando los recursos del Fondo fueren insuficientes
para atender el pago de las sumas garantizadas, el reintegro se
efectuar a prorrata de los fondos disponibles (arts. 17 y 18, decr.
540/95).
El saldo se liquidar dentro de los treinta das contados desde
la fecha en que el Fondo de Garanta de los Depsitos informe la
existencia de disponibilidades financieras.
Cuando haya ms de una entidad cuya autorizacin hubiere
sido revocada, la prelacin para el reintegro se regir por el orden
cronolgico de acuerdo con el comienzo del cmputo del plazo de
pago de la garanta. En ningn caso, el Fondo de Garanta cubrir
o reconocer intereses por el perodo comprendido entre el ven-
cimiento original del depsito y la fecha de pago de la garanta.
Esta ltima decisin carece de razn suficiente si consideramos que
el Fondo puede, al mismo tiempo, estar obteniendo rditos de in-
versiones lucrativas, los que slo aparecan originalmente destina-
dos a satisfacer la remuneracin correspondiente a Sedes a como re-
tribucin por su tarea de administradora (art. 3, decr. 540/95),
extremo rectificado luego al disponer que los rendimientos forman
parte del Fondo (arts. 30 y 10, decr. 1292/96).
El cmputo del plazo est afectado por la interrupcin que impo-
ne el ejercicio subsidiario ya apuntado. ste depende de la volun-
tad del BCRA que podr, al resolver la revocacin de la autorizacin
para funcionar, o durante el perodo de suspensin transitoria, orde-
nar que se efectivice el pago a los depositantes que gocen de privi-
legio sobre los encajes por efectivo mnimo o el general sobre todos
los dems crditos, que podr realizarse sobre los fondos lquidos.
En consecuencia, el plazo de los treinta das desde la revoca-
cin de la autorizacin para funcionar se ver interrumpido por la
distribucin y determinacin del reintegro previsto en el rgimen
de los privilegios. En beneficio del ahorrista podra prescindirse del
plazo que eventualmente pueda correr desde la determinacin de
su crdito hasta el pago -interrumpido por el ejercicio de los dere-
chos derivados de los privilegios-, extremo que le facilitara comen-
zar con el pedido de cobertura del Fondo de Garanta de los De-
psitos. En tal caso, con la percepcin de lo que le reintegre el
Fondo, el ahorrista cedera a Sedesa el crdito y el privilegio que
detenta contra la entidad liquidada, como sucede con la subroga-
cin en los derechos y privilegios establecidos en la ley de entida-
des financieras en favor de los depositantes por la adquisicin de
depsitos de los bancos suspendidos (art. 20, inc. d, decr. 540/95).
De lo que se trata, entonces, es de eliminar la subsidiariedad aun
reconociendo que Sedesa puede -y de hecho as ha sucedido-' des-
plegar mecanismos de asistencia anticipada a los bancos con pro-
blemas de iliquidez y tambin a aquellas entidades financieras que
partICIpen en los planes de regularizacin y saneamiento. As, con
tales mecanismos se han ejecutado medidas transitorias para neu-
tralizar la reaccin de los ahorristas, en particular de aquellos que
perciban los salarios a travs de cuentas especiales. Sin embargo,
por tratarse de acciones discrecionales pensadas para sostener el
sistema y alejadas del poder de control y exigibilidad de los aho-
rristas, no parecen suficientes para neutralizar la desventaja de la
subsidiariedad en materia de proteccin del ahorro.
Las dificultades que supone la aplicacin de la subsidiariedad
han sido neutralizadas en las cuentas para pago de remuneracio-
nes, con la modificacin del arto 1 de la ley 24.485 mediante la ley
25.089, agregando como ltimos prrafos que "cuando el Banco Cen-
tral de la Repblica Argentina dispusiera la suspensin total o parcial
de las operaciones o la revocacin de la autorizacin para fun-
ClOnar de una entidad financiera, el Sistema de Seguro de Garanta
de los Depsitos deber disponer el reintegro a sus titulares de las
sumas depositadas en las cuentas especiales para la acreditacin de
remuneraciones, habilitadas en virtud de las disposiciones conteni-
das en el arto 124 de la ley 20.744 (t.o. en 1976) , en un plazo no
mayor de cinco das hbiles desde la fecha de la suspensin o revo-
cacin de la autorizacin para funcionar. La garanta alcanzar a
la totalidad de la ltima remuneracin acreditada en la cuenta por
el empleador". Por su parte, el Poder Ejecutivo, mediante el decr.
499/99 vet parcialmente la ley, advirtiendo que la disposicin del
ltimo prrafo de la ley 25.089 reducir el monto mximo a garanti-
zar para la mayora de los ahorristas ($ 30.000, en virtud de la modi-
ficacin del decr. 540/95, texto segn decr. 1127/98), si se lo limita
a la ltima remuneracin acreditada en la cuenta por el empleador;
extremo que adems debe contemplarse que con la limitacin que
ontenla el prr. 2 referido, desalentara el ahorro por encima del
monto del ltimo salario de los titulares de las cuentas especiales
para el pago de remuneraciones (prrs. 4 a 7
0
de los considerando s
del decreto) .
10 Bnrhlcr, Consumidores IJ usua.rios.
Ms an, el temperamento de auxiliar sin dilaciones a los aho-
rristas fue luego favorecido por las modificaciones introducidas al
decr. 540/95, mediante el decr. 1292/96, en particular cuando en su
arto 4
0
incorpor al decreto anterior el art o 10 bis, facultando a Se-
desa a efectivizar la cobertura de la garanta de los depositantes,
con los lmites y condiciones que se establecen en ese decreto y en
sus normas reglamentarias y aclaratorias (inc. a, arto 10 bis); de
igual modo contribuy la modificacin del arto 14 del citado decr.
540/95 el que aluda de modo explcito "al carcter subsidiario" del
rgimen de garanta, prevencin eliminada en el nuevo texto del mis-
mo artculo (decr. 1292/96) que solo deja a salvo la subrogacin en
favor de Sedesa, dada la recepcin por parte de los depositantes .
No obstante la subsistencia de la previsin del arto 10 de la ley
24.485, relativa a la cobertura de los depsitos en forma "subsidia-
ria", tornan el sistema vigente de cobertura sumamente maleable,
dado que tal subsidiariedad slo desaparece en virtud de disposi-
ciones de rango inferior y son enteramente discrecionales. Se ad-
vierte, adems, que en cualquier caso funciona como un mecanismo
neutralizador de corridas generalizadas, siempre que la intervencin
de la autoridad de aplicacin de la ley de entidades financieras re-
sulte oportuna y adecuada. Por el contrario, el sistema de cobertura
de los depsitos y sus variantes, privilegios y restitucin anticipada
son definitivamente insuficientes cuando se verifican alteraciones
sistmicas -sea que provengan de la iliquidez o la insolvencia gene-
ralizada-, ms todava cuando el sistema de tutela adoptado se nu-
tre de los activos de las entidades en problemas y del aporte al fon-
do fiduciario que realiza el conjunto de las entidades del sector.
Tal conclusin se confirma con lo dispuesto en el decr. 905/02 en
tanto establece que la garanta de los depsitos ser satisfecha se-
gn el mecanismo de cancelacin de depsitos alcanzados por la
emergencia, y atendidos por Sedesa siempre que contase con fon-
dos suficientes. Caso contrario, los depositantes percibiran bonos
del Estado nacional , exceptundose de tal rgimen las cuentas de
pagos de servicio para la ltima acreditacin con un mnimo de mil
doscientos pesos, las cuentas de pagos de jubilaciones y pensiones,
cuentas de personas fsicas hasta mil doscientos pesos y la ltima
nmina salarial de las cuentas corrientes de personas fsicas.
46. PRESUPUESTOS y ALCANCES DE LA PROTECCIN: MONTOS Li-
MITE, TASAS INDICATIVAS Y REQUISITOS. - La revocacin para funcionar
de la entidad dispuesta por el BCRA constituye el presupuesto pri-
mario para la operatividad de la garanta.
El alcance de la cobertura del Fondo de Garanta se extiende a
los depsitos en pesos y en moneda extranjera constituidos en las
entidades participantes, ya sea en cuentas corrientes, cajas de aho-
rro, plazos fijos o las modalidades que determine el BCRA, habin-
dose agregado el pago de remuneraciones especiales, las inversiones
a plazo y los saldos inmovilizados provenientes de los conceptos
precedentes.
Quedan excluidos los depsitos de entidades financieras en otros
entes intermediarios, los efectuados por personas vinculadas, in-
cluidos los plazos fijos por negociacin secundaria, los depsitos a
plazo fijo de ttulos valores y las aceptaciones en garantas, y los
depsitos efectuado por personas vinculadas directa o indirecta-
mente con la entidad.
Originalmente se previ que de los depsitos alcanzados por la
cobertura se garantizar la devolucin de los colocados a la vista o
a plazo fijo a menos de noventa das hasta la suma de diez mil pe-
sos, o de los efectuados a noventa o ms das hasta la suma de
veinte mil pesos. En caso de importes superiores, la cobertura al-
canza hasta el lmite mximo indicado para cada uno de los plazos
sealados. La garanta operar con los mrgenes indicados, com-
putando la totalidad de los depsitos que registra cada persona.
Luego la cobertura se extendi a la devolucin de todos los de-
psitos a la vista o a plazo fijo hasta la suma de treinta mil pesos
(art. 10, decr. 1127/98, modificatorio del arto 13, decr. 540/95, y como
BCRA "A" 2807, t.o. OPASI-2-200; como "A" 3068, "A" 3153, "A" 3270
y "A" 3358).
Sern beneficiarios de la garanta, en modo indistinto, las per-
sonas fsicas o jurdicas con imposiciones registradas en la entidad
a la fecha de la revocacin de la autorizacin para funcionar. Dado
el supuesto de cotitularidad se prorratear la garanta (art. 15, decr.
540/95).
Con relacin al modo de hacer efectiva la garanta, la como
BCRA "A" 2337, y despus las como BCRA "A" 2807, "A" 3068, "A"
3153, "A" 3270 y "A" 3358, seala que los depsitos debern reunir
los requisitos establecidos en las normas aplicables y debern exhi-
birse los ttulos material y formalmente vlidos. Adems podr
exigrsele la justificacin y disponibilidad de los fondos depositados
con constancias que demuestren su verosimilitud, o la constatacin
del efectivo ingreso de los fondos a la entidad respecto de cada
operacin (requisito que ya haba sido enunciado en el decr. 2076/
93), en relacin con la garanta de los depsitos establecida por el
arto 56 de la ley 21.526
111
111 CSJN, 14/2/95, "Menzaghi , D. clBCRA", LL, 1995-D-191. Alll se desestim la
pretensin impuesta para lograr que la previsin sea exigible en Jos procesos judiciales
en Jos que se haya dictado sentencia.
Es presupuesto inexcusable para que la garanta se haga efecti-
va la existencia de fondos suficientes en el Fondo de Garanta de
los Depsitos. En caso contrario, la garanta operar parcialmente
hasta agotar la disponibilidad, la que se prorratear entre los depo-
sitantes garantizados.
El pago de las sumas garantizadas se realizar en pesos o en
moneda extranj era, segn la proporcin de cada especie que resulte
del total del capital depositado. A ese ltimo fin y para homoge-
neizar los saldos del total depositado cuando se trate de depsitos
en moneda extranjera, se tomar su equivalente en pesos segn la
cotizacin del tipo de cambio vendedor para billetes del Banco de
la Nacin Argentina, correspondiente al da anterior a la revoca-
cin de la autorizacin para funcionar de la entidad comprendida.
Complementariamente el BCRA haba dispuesto que quedarn
alcanzados por la garanta los depsitos cuyo inters no supere en
dos puntos anuales la tasa pagada por el Banco de la Nacin Argen-
tina para una colocacin similar -caja de ahorro, plazo fijo o cuenta
corriente, en pesos o en dlares-
1l2
. La tasa que debe considerar-
se, a los efectos de compararla con la tasa "testigo", debe ser la que
surge del respectivo certificado
l13
, aunque al tiempo de la liquida-
cin de la entidad financiera el depsito hubiese sido transferido a
una cuenta de saldos inmovilizados
114
112 Durante la vigencia del art. 56 de la ley 21.526 qued excluida, segn como
BCRA "A" 364/83, la captacin de imposiciones dentro del sistema de depsitos de tasa
libre, por lo que se resolvi que "no es legtimo obligar a la demandada a responder,
en virtud de la garanta de los depsitos, cuando en la operatoria cuestionada no se
han respetado exigencias bsicas impuestas por la autoridad competente" (CNContAdm
Fed, Sala IV, 24/5194, ED, 163-175).
113 La demanda iniciada contra el BCRA debe ser admitida si ste invoca que las
operaciones a las que se refieren los autos no fueron contabilizadas y estn registradas
en un libro en el que se asentaron los depsitos con sobretasas. Al respecto, cabe sea-
lar que la afirmacin de que en dicho libro se registraron las operaciones a las que se
concedi sobretasa, no significa que los depsitos de autos correspondan a esa clase de
operaciones, si se tiene en cuenta que el BCRA, despus de la liquidacin, abon certifi-
cados no contabilizados. Ello as porque debe suponerse que no todos los depsitos no
contabilizados contuvieron sobretasa. De lo contrario, la demandada adoptarla una ac-
titud contradictoria, negando a unos lo que concede a otros en las mismas circunstan-
cias. Por lo dems, no existe elemento de juicio cierto que permita determinar cul ha
sido la supuesta sobretasa (CNContAdrnFed, Sala 11, 1214/94, LL, 1994-D-297).
114 Si el BCRA, en ejercicio de la competencia delegada que el arto 56 de la ley
21.526 le atribuye a fm de establecer los recaudos necesarios para activar la garanta de
los depsitos, excluy de dicho rgimen las operaciones a plazo fijo nominativas intrans-
reribles a tasa no regulada, no puede pretenderse que se les haga extensiva la garantia
por el slo hecho de que hayan sido transferidos a la cuenta de saldos inmovilizados, por
no haber sido percibidos a su vencimiento. En efecto, el pase meramente tcnico a
una caL gora contable, como dicha cuenta de saldos, no hace perder a la imposicin la
Para que la exclusin de la garanta le sea oponible al ahorris-
ta, es menester que la circunstancia del exceso surja de modo in-
discutible, por ejemplo, del mismo certificado
1l 6
.
Particular atencin merecan entonces los depsitos en cuentas
corrientes, ya que slo recientemente algunos bancos han comenza-
do a pagar intereses por su colocacin. As, puesto que el Banco
de la Nacin Argentina no paga inters sobre estos saldos, la tasa
"testigo" es cero, por lo que slo estarn cubiertos los depsitos en
cuentas corrientes de otras entidades cuando la tasa pagada sea
menor o igual al 2% anual.
Este ltimo aspecto relativo a las tasas de referencia qued su-
perado, pues ahora es el BCRA quien las establece para todos los
depsitos (art. 12, com. BCRA "A" 2807).
Tampoco cuentan con garanta los depsitos a plazo fijo trans-
feribles cuya titularidad haya sido adquirida por va de endoso, aun
cuando el ltimo endosante sea el depositante original.
Estas normas, junto con las disposiciones de las com. BCRA "A"
2337, "A" 2807, "A" 3068, "A" 3153, "A" 3270 y "A" 3358 relativas a la
posibilidad de que se le exija al cliente la justificacin y disponibili-
dad de los fondos depositados , as como su verosimilitud y la cons-
tatacin del efectivo ingreso de los fondos a la entidad, tienden a
evitar maniobras fraudulentas
11 6
.
Sin embargo, las consecuencias de la falta de registracin de
las cuentas, as como las derivadas del hecho de que las entidades
no conserven los duplicados de las boletas de depsito, no pueden
recaer sobre los depositantes, pues no corresponde a stos respon-
der por el obrar irregular de los depositarios
11
'.
En otro sentido se sostuvo que la falta de registracin contable
de las operaciones y la sustitucin irregular de la entidad deposita-
categora que los contratantes tuvieron en miras al celebrar el negocio jurdico bancario
y que resuita del mismo titulo, pues no cabe admitir que la mora del acreedor en percibir
el importe de un depSito contratado sin garantia, transforme la operacin en garantizada
(CSJN, 20/10/92, ED, 155-298; CNContAdrnFed, Sala 1, 30/5/91, RDCD, 1991-B-381).
!l 6 En relacin con la garantia de los depsitos, el obrar irregular de los deposita-
rios no puede imputarse a los depositantes. Salvo que una connivencia fuera terminan-
temente probada, la ley no autoriza a exigir conductas ms gravosas que las que habi-
tualmente exigen las entidades fInancieras a quienes les confian sus ahorros. Resultan
inoponibles a los depositantes los defectos y omisiones en que pueden incurrir los depo-
sitarios (CSJN, 3110/89, y 7/12/89, RepED, 24-361, n 21).
116 La como BCRA "A" 2337 reconoce como precedente inmediato el decr. 2076/93,
en una dudosa reglamentacin del arto 56 de la ley 21.526 incorporada por la ley 22.051.
A propsito, consultar RIBICHlNl, El decreto 2076/93 y la garanta de los depsitos:
reglamentacin de la ley o "desvacin de poder"?, LL, 1995-D-190.
117 CSJN, 1112/84, ED, 138-824.
ria, constituyen circunstancias que tornan a los depsitos dudosos
desde un punto de vista objetivo. Por tanto, es necesaria la prue-
ba de los hechos invocados por los presuntos titulares del crdito
para destruir la razonable duda creada por aquella omisin, que im-
pidi al BCRA dar cumplimiento a la obligacin impuesta en el arto
56 de la ley 21.526
118

No obstante, el espritu que inspira el rgimen de garantas de
los depsitos bancarios es la real devolucin de las imposiciones
a los depositantes; por ello no puede solicitarse a stos conductas
ms gravosas que a los funcionarios que intervinieron en la opera-
toria financiera
l19
.
En tal sentido, la doctrina judicial afirma que el depositante de
fondos de la entidad financiera no tiene por qu responder por los
vicios o irregularidades en la contabilidad de la depositaria. Cum-
plido el extremo de la "genuinidad" de la imposicin, su importe
debe ser pagado por la entidad depositarial
20
.
Es cierto que se super el momento en que la ley de entidades
financieras no contena otro requisito ms que la acreditacin
de la imposicin y una declaracin jurada; sin embargo, la mayor cau-
tela para el reembolso no puede en modo alguno cobijar las despro-
lijidades de las entidades que carecen de registros adecuados. Por
ello, parece prudente formular alguna prevencin sobre las nuevas
exigencias, y en tal sentido no puede sino alentarse la procedencia
de cualquier medio de prueba para acreditar, por ejemplo, la vero-
similitud del certificado de depsito si lo hubiera, aunque otorgn-
dole especial valor probatorio a las boletas de depsito genuinas
emitidas por el banco.
Es ms, slo parece razonable adherirse a las exigencias del
BCRA en tanto haya una presuncin de falsedad instrumental o de
otra accin fraudulenta por parte del cliente o de cierta conniven-
cia con la entidad liquidada, pues de ningn modo la exigencia pue-
de tornarse operativa por la falta o los vicios en las registraciones
contables de la entidad
l21
.
118 CNContAdmFed, Sala IV, 16/9/94, "Osuna, E. c1BCRA", LL, 1995-C-308.
119 CNContAdmFed, Sala 1, 27110/94, "Diguez, R. c1BCRA", LL, 1995-C-286.
120 BONFANTI, Nuevamente sobre ta garanta de los depsitos bancarios, ED,
162-677.
121 A pesar de que las imposiciones cuyo reintegro se persigue se hallen contabili-
zadas en los libros de la entidad financiera depositaria a favor de otros beneficios y por
montos dislmiles de los que surgen de los certificados presentados, y aunque surjan di-
ferencias en cuanto a los sellos utilizados, cabe considerar que, teniendo en cuenta la
modalldad de las imposiciones, sena en exceso riguroso exigir al depositante el control
de tal es extremos cuyo cumplimiento incumbe al depositario. No habiendo probado el
Por ltimo, dos recaudos guardan un notable inters para que
la proteccin del ahorro pueda incorporarse de modo consciente al
clculo del riesgo cubierto que obtienen los ahorristas: por un lado,
una adecuada difusin de las operaciones que tienen cobertura, y por
otro, la exclusin de las operaciones precedidas por procedimientos
de recoleccin inducidos desprolijamente.
Para el primer propsito -esto es, que los clientes bancarios
adviertan tempestiva y adecuadamente los mrgenes de cobertura-,
el BCRA dispuso que en todos los documentos representativos de
operaciones pasivas, incluidos certificados, boletas de depsitos y
resmenes de cuenta, los bancos debern hacer constar en forma
visible e impresa una leyenda donde se consigne, en lo sustancial,
que los depsitos en pesos y en moneda extranjera cuentan con
la garanta de treinta mil pesos. Tambin se debe hacer constar
que en las operaciones a nombre de dos o ms personas, la garan-
ta se prorratea entre sus titulares y que en ningn caso la garanta
por persona podr exceder de treinta mil pesos , cualquiera que sea
el nmero de cuentas (art. l, ley 24.485, decr. 540/95 y como BCRA
"A" 2337, "A" 2807, "A" 3068, y "A" 3153).
Para mayor recaudo, el BCRA dispuso excluir de la garanta de los
depsitos a los que se capten mediante sistemas que ofrezcan in-
centivos o estmulos adicionales a la tasa de inters convenida, tales
como seguros, sorteos, turismo o prestacin de distintos servicios.
La disposicin guarda una notable coherencia con la ley de leal-
tad comercial que proruoe el ofrecimiento o entrega de premios o re-
galos en razn directa o indirecta con la contratacin de servicios,
cuando aqullos estn sujetos a la intervencin del azar, o la pro-
mocin u organizacin de concursos, certmenes o sorteos de cual-
quier naturaleza, en los que la participacin est condicionada en
todo o en parte a la adquisicin de un producto o a la contratacin
de un servicio (art. 10, incs. a y b, ley 22.802) .
La exclusin de la cobertura surgi -aunque tardiamente- como
reaccin al incentivo engaoso de una entidad financiera, que poco
tiempo antes de que se dispusiera su liquidacin, haba procurado
la incorporacin de clientes con grandes premios para quienes cons-
tituyeran depsitos en plazos fijos , cajas de ahorro, o aperturas de
cuentas corrientes, con montos promedios y siempre que las man-
tuviesen hasta la fecha del sorteo
l22
.
BCRA que las recepciones de los certificados reclamados hayan sido simuladas o que
haya existido connivencia entre la depositaria y el depositante -el cual, por otra parte,
cumpli con los requisitos legales de presentacin de los certificados y de la declaracin
jurada correspondiente-, cabe admitir la restitucin de los importes pactados ms sus
intereses (CSJN, 22/12/94, ED, 162-677, voto de los doctores BOGGIANO y LPEZ).
122 Diario "mbito "'inanciero", del 15/2/95.

Cabe sealar que las imposiciones off shore, aun tratndose de
operaciones de idntica naturaleza a las que se efectan ante los ban-
cos locales, pero apareciendo como depositaria una entidad distinta a
la que efectivamente recibe los fondos en el pas, quedan excluidas
del rgimen de garanta desde que se trata de imposiciones efectua-
das en una entidad distinta a la liquidada. A ello se suma que esas
operaciones off shore ofrecen generalmente sobre tasas respecto de
los depsitos locales, de donde tambin procede la exclusin por im-
perio de lo previsto en el arto 12, inc. d, del decr. 540/95.
El sistema de los depsitos fuera de la plaza local existe y pue-
de vlidamente realizarse, de modo que el nico efecto negativo de
la imposicin es la exclusin de la garanta, lo que resulta razona-
ble, puesto que la inversin se ejecuta en un mercado extrao al
control del BCRA. Para canalizar estas operaciones se utiliza el
mecanismo autorizado en la como BCRA nA" 1653, que ofrece la po-
sibilidad de que una entidad financiera acte como mandataria o
bajo otra figura de la representacin para constituir depsitos en
otra entidad, a condicin de que en el pertinente certificado se in-
dique expresa y claramente la identidad de su titular, a fin de pre-
venir la existencia de un comitente oculto. Tambin deber figurar
el nombre de la entidad financiera representante (punto 3.4.14.1 y
OPASI 2-56). Una entidad financiera que opere como mandataria
est habilitada para adquirir certificados de depsito por cuenta de
su clientela, debiendo hacer constar en el documento, en forma
precisa, la identidad del comitente y de la entidad que acta en
procur:acin (punto 3.4.14.2 y OPASI 2-56) .
47. NATURALEZA JURIDICA DEL SEGURO DE DEPSITO Y LAS AC-
CIONES SUBSIDIARIAS. - La jurisprudencia haba decidido durante la
vigencia del antiguo rgimen estatal de garanta de los depsitos
que no se trataba de una fianza del BCRA ni se rega por las reglas
de sta, sino que era una responsabilidad de origen legal' 23.
En efecto, la obligacin que como garante asume dicha enti-
dad, no deriva del contrato de depsito bancario, sino de la ley.
Ha sido impuesta con fines de regulacin econmica y no se trata
de una garanta personal constituida para asegurar el pago de una
obligacin concreta a favor de determinado acreedor, sino de una res-
ponsabilidad de carcter general e indeterminado para el caso de li-
quidacin de entidades depositarias adheridas al sistema. Por es-
tas razones, no participa de las caractersticas que configuran la
fianza regulada por el derecho comn
124
123 CADANELLAS, Garanta de los depsitos bancarios, RDBAF, 1991-965.
124 CSJN, 17111/94, ED, 162-301.
TUTELA DEL CONSUMJDOR BANCARIO 153
Con el nuevo rgimen tambin surge evidente el inters por la
determinacin de su naturaleza jurdica para establecer los alcan-
ces de la proteccin y la responsabilidad para la hiptesis de que
sta se torne ilusoria por falta de recursos, quiebra, liquidacin o
transformacin de la sociedad fiduciaria. De igual modo, es pre-
ciso definir la responsabilidad por la denegacin del reintegro o por
la demora en el pago,
Como cuestin previa conviene recordar que el rgimen de ga-
ranta de los depsitos opera luego de la revocacin para funcionar
de la entidad financiera. Antes de que ello ocurra, puede haber
incumplimiento en la devolucin de la imposicin, caso en el que el
cliente deber requerir formalmente el reintegro y en el supuesto
de que la negativa subsistiese quedar expedita la via para accionar
judicialmente con el propsito de obtener el reintegro.
Si antes de ejercer una accin directa para el recupero del de-
psito, o durante su trmite, se dispusiera la suspensin de las ope-
raciones de la entidad bancaria (art. 49, prr. l, carta orgnica del
BCRA, segn ley 24.485), y mientras transcurra el plazo de suspen-
sin, no se podrn trabar medidas cautelares ni realizar actos de
ejecucin forzada contra la entidad (art. 49, prr. 2).
De igual modo, durante el proceso de suspensin previsto en el
arto 35 bis de la ley de entidades financieras, incorporado por ley
24.485 y modificado por ley 24.627, que dispusiera el BCRA para la
defensa de los depositantes con carcter previo a considerar la re-
vocacin para funcionar, no podrn iniciarse o proseguirse actos de
ejecucin forzada sobre los activos excluidos cuya transferencia hu-
biera autorizado, encomendado o dispuesto el BCRA en el marco
de aquella reestructuracin, como tampoco se tendr accin o de-
recho alguno contra los adquirentes de los activos excluidos (ver
punto V, incs. b y d).
Finalmente, si el BCRA dispusiera la revocacin para funcionar
de la entidad depositaria de acuerdo con lo dispuesto en el art. 49,
inc. a, modificado por ley 24.144, ningn acreedor -incluso los de-
positantes- por causa o ttulo anterior a la revocacin podr iniciar
o proseguir actos de ejecucin forzada sobre los bienes de la ex en-
tidad, salvo que tuvieren por objeto el cobro de un crdito prenda-
rio, hipotecario o derivado de una relacin laboral, extremos todos
extraos a los depositantes ordinarios.
Dada la hiptesis de la revocacin para funcionar, el ahorrista po-
dr recibir un pago total o parcial proveniente de los fondos liqui-
dados de la entidad y, ms tarde, podr acceder al fondo de garan-
ta. Es probable que hubiese obtenido con anterioridad algn pago
por efecto de los mecanismos de reestructuracin dispuestos por el
BCRA y ejecutados por Sedes a con la ayuda del Fondo de Garanta de
los Depsitos , caso en el que este ltimo absorber lo percibido antes
,
por los ahorristas en virtud de la aplicacin de alguno de aquellos
mecanismos de pago que se hayan implementado (arts. 10 bis y 14,
decr. 540/95, modif. por decr. 1292/96 y 1292/99, respectivamente).
En este punto pueden presentarse al menos dos hiptesis: que
el crdito haya sido ntegramente satisfecho o slo en modo par-
cial. Si fue parcial, el ahorrista participa de la distribucin que se
opere corno consecuencia de la liquidacin, con el privilegio del art.
49, inc. d -esto es, sobre el saldo de los encajes- y si esto resulta
insuficiente, con el privilegio general y absoluto sobre los dems
crditos con privilegio especial de prenda e hipoteca, conforme el
arto 49, inc. e (ambos modificados por leyes 24.485 y 24.627).
En sntesis, el incumplimiento en la devolucin de los depsi-
tos no es extrao a la hiptesis de incumplimiento contractual; de
all que son conducentes las acciones individuales tendientes a ob-
tener el cumplimiento de la obligacin principalsima de restitucin
y eventualmente la resarcitoria. El sistema de garanta de los de-
psitos tiende a neutralizar los efectos del incumplimiento, pero no
inhibe las acciones individuales, salvo en la proporcin de la subro-
gacin. Tampoco neutraliza la limitadsima prerrogativa de solici-
tar la quiebra de la entidad cuando se dieren los supuestos previstos
en el arto 52 de la ley de entidades financieras (segn ley 24.627) 120.
125 El arto 50 de la ley de entidades financieras, modificado por ley 24.627, estable-
ce: "Las entidades financieras no podrn solicitar la formacin de concurso preventivo
ni su propia quiebra, ni ser declaradas en quiebra a pedido de terceros, hasta la revoca-
cin de su autorizacin para funcionar, salvo lo dispuesto en el arto 52 de la presente ley.
Cuando la quiebra sea pedida por circunstancias que la hartan procedente segn
la legislacin comn, los jueces rechazarn de oficio el pedido y darn intervencin al
BCRA para que, si as correspondiere, se formalice la peticin de quiebra.
Si la resolucin del BCRA que dispone la revocacin de la autorizacin para fun-
cionar, comprendiere la decisin de peticionar la quiebra de la ex entidad, dicho pedido
deber formalizarse perentoriamente ante el juez competente quien deber pronunciar-
se al respecto.
Estando la entidad en proceso de liquidacin judicial, el liquidador deber solicitar
de inmediato la declaracin de quiebra si advirtiera la cesacin de pagos por s mismo, o
en virtud de los pedidos de quiebra, formulados por terceros. El juez deber disponer-
la si advirtiera la existencia de los presupuestos falenciales. El pedido y la declaracin
tramitarn previa citacin al deudor por el plazo de cinco dias.
El requisito establecido por el arto 80, segundo prrafo, de la ley 24.522 no regir
al respecto a los pedidos de quiebra que formuie el BCRA".
Por su parte, el arto 52 dispone: "Habindose dispuesto las exclusiones previstas
en el ap. " del arto 35 bis de la presente ley ningn acreedor, con excepcin del BCRA,
podr solicitar la quiebra de la ex entidad sino cuando hubieren transcurrido sesenta dias
corridos contados a partir de la revocacin de la autorizacin para funcionar. Transcu-
rrido dicho plazo la quiebra podr ser declarada a pedido de cualquier acreedor pero en
ningn caso afectar los actos de transferencia de los activos y pasivos excluidos reali-
zados o autorizados de acuerdo a las disposiciones del mencionado artcuio, aun cuando
stos estuvi r n n trmite de instrumentacin y perfeccionamiento".
El sistema de garanta de los depsitos, a su turno, es fuente
de obligaciones de base legal para los bancos integrantes del siste-
ma financiero y para Sedesa. Con respecto a stos, pueden enun-
ciarse dos cargas fundamentales: para los bancos, el aporte obliga-
torio para la integracin del Fondo de Garanta de los Depsitos
(art. l, ley 24.485, y art. 6, decr. 540/95), y para Sedesa, la admi-
nistracin y la distribucin de los fondos dados los supuestos pre-
vistos en el arto 17 del decr. 540/95.
En lo sustancial, el incumplimiento de las obligaciones referi-
das a cargo de los bancos supone la imposibilidad de integrar el
Fondo de Garanta de los Depsitos de acuerdo con la previsin
normativa, y para Sedesa conlleva la dificultad de operar regular-
mente (art. 7, decr. 540/95). Por ello, se encuentra legitimado
para exigir el cumplimiento de la obligacin de efectuar los aportes
cualquier ahorrista del sistema que tenga imposiciones que queda-
ran comprendidas en la tutela de la garanta
l26
.
El incumplimiento imputable a Sedesa de no satisfacer en tiem-
po y modo la cobertura del rgimen de seguro de los depsitos es
cuestin que no ha sido prevista de modo expreso. Puede, sin em-
bargo, sealarse que tal conducta debe inscribirse dentro de la r-
bita de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de-
terminadas
127
-en la especie, de origen legal- y, en consecuencia,
son aplicables las normas generales contenidas en los arts. 506 a
512 y 519 a 522 del Cd. Civil.
Al ser Sedesa una sociedad annima, integrada por el Estado
nacional y un fideicomiso compuesto por las entidades financieras,
responde por el hecho de sus directivos , gerentes o administra-
dores en su condicin de rganos sociales por todos los actos que
no sean extraos a su objeto social (art. 36, Cd. Civil); de igual
modo, responde por el hecho de sus subordinados (art. 1113, Cd.
Civil).
En rigor, Sedesa es un fiduciario obligado a administrar y dis-
tribuir los fondos del sistema de seguro de los depsitos, cuestin
que introduce al menos dos ternas relevantes al tiempo de abordar
el cumplimiento de las obligaciones y la responsabilidad por incum-
plimiento. Por un lado, el art. 16 de la ley 24.441 establece que el
fiduciario no responder con sus bienes por las obligaciones contra-
das en la ejecucin del fideicomiso, las que slo sern satisfechas
con los bienes fideicomitidos, los que constituyen un patrimonio se-
parado del fiduciario y el fiduciante. La responsabilidad objetiva
126 MOSSET l TURRASPE, Contratos, p. 339.
127 MOSSET ITURRASPE, Contratos, p. 339.
del fiduciario emergente del arto 1113 del Cd. Civil se limita al va-
lor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese la causa del
dao, si aqul no pudo razonablemente haberse asegurado.
La primera precisin encuentra adems apoyo suficiente en el
arto 17 del decr. 540/95, al sealar que cuando los recursos fuesen
insuficientes para atender el pago de las sumas garantizadas, el
reintegro se efectuar a prorrata de los fondos disponibles.
En materia de responsabilidad, el lmite previsto en el arto 16
de la ley 24.441 est referido a las hiptesis de daos causados por
el riesgo o vicio de las cosas, contemplado en el arto 1113, parte 2
8
,
del cd. Civil -supuesto de dudosa configuracin en el caso que
nos ocupa, dado que el objeto mediato del fideicomiso es dinero-o
No abarca, en cambio, especficamente la obligacin legal de garan-
ta del principal por el hecho del dependiente, ni la actividad eco-
nmica como factor objetivo de atribucin de responsabilidad, ni
tampoco contempla en modo alguno los supuestos de responsabili-
dad subjetiva fundada en la culpa o el dolo, hiptesis todas ellas de
ms fcil configuracin en la ejecucin del mandato fiduciario.
En efecto, el factor de atribucin por el cual se debe respon-
der es la culpa del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones,
que consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la
naturaleza de la obligacin (art. 512, Cd. Civil) . Eventualmente
es un factor objetivo para quienes vean en la actividad financiera
un ejercicio riesgoso, aunque Sedesa no asuma en realidad tal con-
figuracin en ocasin de su cometido como fiduciario.
La circunstancia de enunciar que en la rbita de Sedesa hay
patrimonios separados con afectacin especfica de uno de ellos -el
fiduciario-, no implica necesariamente la configuracin de compar-
timentos estancos en orden a eventuales responsabilidades patri-
moniales, salvo disposicin especfica del legislador, que no exist
en el caso de la ley 24.441
128

48. Los MECANISMOS COADYUVANTES DE PROTECCIN Y LA CRI-
SIS SISTMICA. - Pueden considerarse tales: la asistencia a las enLi-
dades, la informacin a los ahorristas y las califi cadoras de riesgo.
a) ASISTENCIA A LAS ENTIDADES FINANCIERAS. Al mismo tiempo que'
se reinstal en el sistema financiero argentino el rgimen de garan
ta de los depsitos, se disearon mecanismos de asistencia para
las entidades para que por va de consecuencia se protegiese a loa
ahorristas de la iliquidez o aun de cierta insolvencia de aqullas.
128 KAn 13,1\"",,11 - C l l ' ~ " ' " RollnloUEz, EL contraJ.o de fi.dRicmniso en lLt Ley 2444/ 11
0 11 1M VII J'}1'/I({(kI.. lIoruwror/SCS de [)Ol'Bc)o Oivil, Camercuu y Procesal , JA, J997 ( 7;)/1
En efecto, Sedes a ha sido legitimada para realizar diversas ope-
raciones tendientes a sostener a las entidades en dficultades va-
lindose de los recursos del Fondo de Garanta de los Dep;itos.
As, el arto 10 bis del decr. 540/95 -incorporado por decr. 1292/99-
le permite realizar aportes de capital, aportes no reembolsables o
prstamos a las entidades financieras que estn sujetas a un plan
de regularizacin y saneamiento a los efectos de apoyar su cumpli-
miento, a los que adquieran activos y asuman a su cargo el pago de
los depsitos de otra entidad sometida al rgimen del art o 35 bis y
concordantes de la ley de entidades financieras (incorporado por
ley 24.485 y modificado por ley 24.627) cuando ello fuere conve-
niente para compensar la insuficiencia de dichos activos respecto a
la totalidad de los depsitos transferidos, o las entidades financie-
ras absorbentes o adquirentes de otras en el marco de un plan de
regularizacin y saneamiento.
Asimismo, dicha sociedad puede celebrar con las mencionadas
entidades que adquieran activos y asuman el pago de los depsitos
de otra entidad sometida al rgimen del arto 35 bis , un contrato de
opcin de venta a favor de la entidad adquirente sobre todos o par-
te de los activos transferidos. Tambin puede adquirir depsitos de
bancos suspendidos bajo el rgimen del arto 49 de la ley de entida-
des financieras (modificado por las leyes 24.144, 24.485 y 24.627)
hasta los montos de la garanta previstos en el arto 13 del decr. 540/
95, segn decr. 1127/98, subrogndose en los derechos de los depo-
sitantes.
Tambin est habilitada para contraer obligaciones con cargo al
Fondo de Garanta de los Depsitos en su carcter de administra-
dora de ste con la garanta de todas las entidades fmancieras apor-
tantes, hasta un monto equivalente a dos aos de los flujos totales
de aportes actuales, incluyendo el aporte en efectivo y los que pue-
dan efectuarse con garantas de las entidades financieras de acuer-
do con la normativa aplicable.
Finalmente se prev la potestad para que Sedesa realice, man-
tenga o financie programas de pase con bancos extranjeros que ten-
gan por finalidad contribuir a la estabilidad del sistema financiero
con la previa conformidad del BCRA y con cargo al Fondo de G a ~
ranta de los Depsitos.
Todas ellas son prerrogativas meramente potestativas, por lo
que los ahorristas carecen de legitimacin para exigir que se pro-
vea obligatoriamente alguno de los mecanismos de asistencia enun-
ciados por la norma citada.
Con igual propsito, y aun con algunos mecanismos idnticos a
los sealados, se haba creado anteriormente el Fondo Fiduciario
de Capitalizacin Bancaria con el objeto de suscribir e integrar apor-
158
tes de capital u otorgar prstamos a entidades financieras,. conver-
tibles o no en acciones' comprar Y vender acciones y adqumr acti-
vos de entidades realizar los activos que adquiera, en
forma gradual y progresiva, y concluir las gestiones y
de activos y pasivos financieros que le encomiende el BCRA. . A di-
chos efectos deba designar un Comit Directivo del Fondo Fiducia-
rio y dotarlo patrimonialmente con los recursos que se enuncian en
el arto 2 del decr. 445/95, entre los cuales se destacan los prove-
nientes de la colocacin de bonos de deuda pblica, posteriormente
ampliados con recursos originados del financiamiento de organismos
multilaterales (art. 3, decr. 342/00).
b) I NFORMACIN A LOS AHORRISTAS. Desde otra perspectiva, el BCRA
procura implementar un sistema suficientemente idneo para que
los inversores tomen decisiones conscientes al tiempo de onentar
sus imposiciones. Para hacerlo se anunci un esquema por el cual
los bancos podrn ser calificados mediante el uso de vanos mstru-
mentas de control que permitan obtener un mayor grado de mfor-
macin y seguridad sobre sus colocaciones en el sistema financiero
(com. BCRA 27.226, del 25/11/96) . .
El sistema difundido mediante la como BCRA 27.226 ha sido
denominado BASIC, y cada una de esas letras corresponde a.la ini-
cial del instrumento de control que podrn utilizar los depositantes
para analizar la situacin de la entidad bancaria con la que planean
operar, segn all se describe.
La letra "B" corresponde a bonos. Por decisin del directorio
del BCRA los bancos debern emitir bonos y otros ttulos, o lograr
de bancos de primera linea internacional , por el 2%
de sus depsitos en pesos y moneda extranjera. La colocacin de
esos bonos permitir a los depositantes conocer la percepcin del
mercado sobre el estado patrimonial de cada entidad financiera.
Por ende, el juicio crtico sobre las entidades depositarias se efec-
ta en el mbito de las decisiones financieras ms elaboradas y ca-
lifi cadas. Los requisitos de emisin y colocacin fueron originalmen-
te reglamentados mediante la como BCRA "A" 2494, luego por la como
BCRA "A" 3093 aunque se suspendi su aplicacin (com. BCRA "A"
3287) para que'dar finalmente sin efecto (com. BCRA "A" 3498).
La "A" representa auditora. Los auditores juegan un papel
muy importante en la supervisin bancaria, a fin de que la
informacin suministrada por los bancos a la Supermtendencla de
Entidades Financieras y Cambiarias y al pblico sea correcta y re-
fl ej apropiadamente la situacin de la entidad en cuestin. Esto
implica no slo v riCi car los nmeros presentados por la entidad,
sino invcstiAur profundamente si esos nmeros corresponden a las
a ' Uvidnd!'R eI!'1 han O. En la Argentina se ha creado un registro
de auditores, quienes deben ser contadores pblicos nacionales y
suministrar una garanta cuyo valor est en funcin del capital del
banco auditado, la que la Superintendencia podr retener si el tra-
bajo del auditor fuera negligente. El BCRA ha emitido un manual
que gua la labor de los auditores y se ha creado un rea, dentro de
la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, que con-
trolar que las auditoras externas cumplan con las pautas fijadas
por el BCRA.
La "S" se refiere a supervisin. As, cabe destacar que la su-
pervisin por parte de las autoridades monetarias no es reemplaza-
da, sino que naturalmente se complementa y refuerza con la infor-
macin provista por el mercado, y sigue siendo fundamental para el
control del sistema financiero. En la Argentina, como en casi todo
el mundo, se utiliza una combinacin de anlisis a distancia y de
inspecciones en el propio banco. Especficamente, la supervisin
argentina aplica un sistema de rating (clasificacin) recomendado
internacionalmente que se denomina CAMEL, que implica evaluar
cada entidad con un conjunto de cinco parmetros: capital ("C" de
capital), activos ("A" de assets), gerenciamiento ("M" de manage-
ment), ganancias ("E" de earnings) y liquidez ("L" de liquidity).
La "1" representa la informacin. sta constituye un elemen-
to fundamental de la supervisin bancaria y del control que ejerce-
r el mercado. Es claro que no habr supervisin efectiva sin in-
formacin relevante, confiable y oportuna. Tanto la disciplina que
el mercado pueda imponer a los bancos como el control de la su-
pervisin, no podr realizarse efectivamente si no se tiene acceso a
tal informacin. Actualmente en la Argentina se compilan datos
diarios, mensuales y trimestrales, de acuerdo con el tipo de infor-
macin. Asimismo, se emite mensualmente una hoja resumida del
balance de cada banco.
La letra "C" significa calificacin. Las agencias de califica-
cin juegan un papel de suma importancia para la supervisin ban-
caria. Aqulla atiende a las garantas disponibles e informa a los
inversores menos especializados sobre el riesgo de los papeles en
cuestin. Se ampla as el universo informativo del inversor y, de
ste modo, aumenta la eficiencia en el procesamiento y difusin
de informacin. Sera econmicamente ineficiente para los peque-
fl os inversores realizar su propio acopio y anlisis de informacin
para cada alternativa existente en el mercado. Es por esto que las
agencias de calificacin aparecen naturalmente en el mercado para
cumplir ese rol.
c) LAS CALIFICADORAS DE RIESGO. Para materializar la calificacin
ti ntro del sistema, se han aprobado las disposiciones por las que
s establece un nuevo rgimen que constituye un medio que pro-
160
veer informacin sobre la solvencia de dichos intermediarios a toda
persona que confe sus recursos al sistema financiero.
El rgimen ha sido concebido como un sistema de evaluacin
que establece requisitos en materia de cantidad de calificaciones
requeridas -que depender del nivel de endeudamiento de cada en-
tidad-, su frecuencia, el perodo durante el cual se considerarn
vlidas el contenido de los informes de evaluacin, la difusin de
las asignadas, las pautas mnimas de anlisis para efectuar la
evaluacin, etctera.
Por otra parte, adems de la idoneidad, experiencia y especiali-
zacin exigida respecto de las empresas que tendrn a su cargo la
tarea de evaluacin, se les requerir que constituyan una garanta
de desempeo en el cumplimiento de su labor, cuya magnitud de-
pender de la cantidad de entidades que califiquen.
Ello sin perjuicio de la aprobacin de los informes de califica-
cin que deber otorgar la Superintendencia de Entidades Finan-
cieras y Cambiarias del BCRA, como condicin previa a la difusin
de las calificaciones. Asimismo, se aplicarn sanciones cuando se
verifiquen apartamientos en la tarea de las empresas evaluadoras
(com. BCRA 27.471, del 26/12/96).
El rgimen deba encontrarse plenamente operativo para el p-
blico a partir del 10 de enero de 1998, dado que a partir de esa fe-
cha todas las entidades financieras deban difundir las calificacio-
nes que obtuviesen mediante pizarras colocadas en los lugares de
atencin a la clientela y en toda documentacin o publicidad vincu-
lada con la captacin de recursos , entre ellas los resmenes de
cuenta corriente o caja de ahorros y los certificados de depsitos a
plazo fijo . Las entidades que no cuenten con calificacin debern
consignar expresamente esa circunstancia en los mecanismos de di-
fusin utilizando el texto de la leyenda que ha dispuesto el BCRA
27.471, del 26/12/96).
Esta ltima enunciacin qued definida en lo sustancial me-
diante la como BCRA "A" 2521, modificada por como "A" 2555
129
,
donde se seala que las entidades financieras debern contar con
calificaciones extendidas por algunas de las sociedades calificado-
ras de riesgo inscriptas en el registro habilitado por el BCRA, con
la frecuencia establecida en la reglamentacin. Le corresponder
129 Modifi cadas por las como BCRA "A" 2540, "A" 2544, "A" 2642, "A" 2675 y"B"
6205. lAlR normas sobre calificacin de entidades financieras contenidas en la como
IlCllA "11" 252 1 y sus complementarias, quedarn sin efecto al momento del vencimien-
111 Ilftllllili,('hln pum la pr senlacin del primer informe de evolucin (29/6/98) conforme
ni 111""" " lml'lI nrcIc'lIndo en la como BCRA "A" 2688 del 21/4/98, con un contenido
"1f,1.lIldllllllll lll" . 111I11I,r o la como BCRA "A" 2521.
a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias anali-
zar los informes que aquellas empresas produzcan, quien podr in-
cluso rechazarlas cuando la calificacin asignada a cada uno de los
rubros analizados por la calificadora no sea consistente con lo ex-
puesto en el informe final.
En este punto conviene recordar que las calificadoras de riesgo
han sido caracterizadas como empresas privadas especializadas, que
tienen por finalidad satisfacer la demanda de los inversores de ob-
tener informacin relativa al riesgo de los instrumentos con oferta
pblica en que invierten o pueden invertir sus recursos
130
El su-
puesto que ha previsto el BCRA no se cie en rigor a las inversio-
nes de este tipo, sino que hace referencia a los aspectos que permi-
tan determinar la posibilidad de repago de la entidad bancaria.
Por lo dems, la enunciacin transcripta reconoce su fuente en
el decr. 656/92, modificado por los decrs. 2478/92 (derogado), 304/95
y 2019/95 que estableca la obligatoriedad de obtencin de dos cali-
ficaciones de riesgo, otorgadas por sociedades calificadas e inde-
pendientes habilitadas a tal fin, como presupuesto para que la Co-
misin Nacional de Valores pudiese otorgar autorizacin de oferta
pblica para emisin de ttulos valores privados representativos de
deuda (art. 10, decr. 656/92). Su funcionamiento fue reglamentado
por la res. gral. CNV 221/92.
De acuerdo con la nueva normativa en materia de evaluacin
de entidades financieras (com. BCRA "A" 2827 y "A" 2907), stas de-
bern contar con al menos una evaluacin extendida por alguna de
las sociedades calificadoras de riesgo habilitadas por el BCRA, re-
quisito que posteriormente suspendi la como BCRA "A" 3601.
Sin embargo, las sucursales locales de entidades financieras ex-
tranjeras y las que cuenten con avales o fianzas extendidos por
bancos del exterior que garanticen en forma expresa la devolucin
en tiempo y forma de los depsitos y dems pasivos por interme-
diacin financiera, podrn optar por un rgimen alternativo a fin de
cumplir con la exigencia de la evaluacin (com. BCRA "A" 2827).
Para ello, las entidades comprendidas, al formular la opcin,
debern remitir a la Superintendencia de Entidades Financieras y
Cambiarias por lo menos dos informes de calificacin de nivel inter-
nacional -es decir, que necesariamente contemplen el pertinente
riesgo pas- emitidos por algunas de las sociedades calificadoras
de riesgo autorizadas por el BCRA, respecto de la casa matriz de la
sucursal que opere en el pas o del banco del exterior que extienda
su garanta (com. BCRA "A" 2827, punto 2.5.2).
130 GHERSI, Contratos civiles y comerciales, t. 2, p. 539.
1I Consumidor6s 11 tt!uarios.
La evaluacin a cargo de las calificadoras se realizar a travs
de un ndice econmico y financiero, el cual expresa una opinin
acerca de la capacidad de repago de los pasivos de una entidad fi-
nanciera en el mediano y largo plazo. De considerarlo necesario,
en funcin de los escenarios macroeconmicos alternativos que la
sociedad prevea, podr discriminar entre evaluacin de instrumen-
tos en moneda nacional y en moneda extranjera. Cuando se haga
esta discriminacin se agregarn las letras "P" y "E", respectiva-
mente, a cada evaluacin.
A cada concepto se le asignar una nota en una escala de 1 a
lO, en la cual 10 representa la mejor evaluacin ("AAA") y 1 la peor
("D"). Por otra parte, las entidades evaluadas que se encuentren
en estado de cesacin de pagos o que, habiendo solicitado la eva-
luacin no suministran la informacin requerida, sern evaluadas
con las notas "I" o "F", respectivamente.
Si la evaluacin fuera inferior a "CCC", la sociedad calificadora
deber emitir opinin sobre la magnitud de la posible prdida de
capital a la que estaran expuestos los depositantes, considerando
la garanta de los depsitos y los instrumentos de la ley de entida-
des financieras.
Los rangos de calificacin han sido enunciados de modo taxativo
por el propio BCRA (com. "A" 3257), segn el orden siguiente:
AAA: Mnima probabilidad de incumplimiento de los trminos
pactados. Excelente capacidad de pago, aun en el ms desfavora-
ble escenario econmico previsible.
AA: Muy baja probabilidad de incumplimiento de los trminos
pactados. Excelente capacidad de pago. En el ms desfavorable
escenario econmico previsible, el riesgo de incumplimiento es muy
bajo.
A: Muy baja probabilidad de incumplimiento de los trminos
pactados. Muy buena capacidad de pago. En el ms desfavorable
escenario econmico previsible, el riesgo de incumplimiento es bajo.
BBB: Baja probabilidad de incumplimiento de los trminos pac-
tados de mantenerse el escenario econmico corriente al momento
de la evaluacin. La capacidad de pago se mantiene aun en condi-
ciones econmicas y financieras ms desfavorables, pero se reduce
en el escenario ms desfavorable.
BB: Baja probabilidad de incumplimiento de los trminos pac-
tados de mantenerse el escenario econmico corriente al momento
de la evaluacin. La capacidad de pago se reduce significativa-
mente en condiciones econmicas y financieras ms desfavorables,
siendo baja en el escenario ms desfavorable.
B: Moderada probabilidad de incumplimiento de los trminos
pactados de mantenerse el escenario econmico corriente al mo-
mento de la evaluacin. La capacidad de pago se reduce significa-
tivamente en condiciones econmicas y financieras ms desfavora-
bles, siendo muy baja en el escenario ms desfavorable.
CCC: Existen factores que pueden aumentar significativamente
el riesgo de incumplimiento de los trminos pactados, aun en el es-
cenario econmico corriente al momento de la evaluacin. La capa-
cidad de pago es baja en condiciones econmicas y financieras ms
desfavorables, siendo bajsimas en el escenario ms desfavorable.
CC: Existe riesgo de incumplimiento de los trminos pactados,
aun en el escenario econmico corriente al momento de la evalua-
cin. La capacidad de pago es muy baja en condiciones econmi-
cas y financieras ms desfavorables, siendo nula en el escenario
ms desfavorable.
C: Existe claro riesgo de incumplimiento de los trminos pacta-
dos en el escenario econmico corriente al momento de la evalua-
ClOno Se trata de una inversin especulativa, con baja capacidad
de pago, aun cuando no mediaran escenarios econmicos ms des-
favorables.
D: Altamente especulativa, con alto riesgo de incumplimiento
de los trminos pactados.
I: En estado de cesacin de pagos o default.
F: Entidades que, habiendo solicitado la evaluacin, no suminis-
traran la informacin requerida.
Para lograr la
l
calificacin el BCRA ha definido tres elementos
fundamentales a considerar con respecto a la entidad: posiciona-
miento, situacin y sensibilidad frente a escenarios alternativos para
la economa argentina.
Con respecto al posicionamiento de la entidad se seala que se
deber analizar la posible evolucin del sistema financiero argenti-
no, as como el posicionamiento actual y futuro de la entidad den-
tro del conjunto del sistema.
Para establecer la situacin de aqulla se examinarn los as-
pectos cualitativos y cuantitativos fundamentales que sirven para de-
terminar la probabilidad de repago de la entidad. Entre ellos, se
analizarn: a) capitalizacin; b) activos; e) administracin; d) utilida-
des; e) liquidez, y f) indicadores de fnercado de la calidad crediticia.
Desde la perspectiva del usuario bancario, cobra el mayor inte-
rs el captulo referido a la "Difusin de las calificaciones" (com.
BCRA "A" 2521 -modificada por como "A" 2555-, anexo). Alli se
sealaba que el incumplimiento por parte de las entidades financie-
ras de las exigencias que se establecen en esta norma determinar
la aplicacin de las disposiciones del arto 41 de la ley de entidades
financieras.
gar el pago de los mismos, ni alterar las tasas pactadas, ni la mone-
da de origen, ni reestructurar los vencimientos, los que operarn
en las fechas establecidas entre las partes" (art. 2).
Adicionalmente la misma ley agrega que se derogan, "a partir
de la sancin de la presente ley, todas las normas legales o reglamen-
tarias que se le opongan, con excepcin del ejercicio por parte del
BCRA de las facultades otorgadas por la carta orgnica de dicha
institucin, as como la adopcin de las medidas previstas por la ley
de entidades financieras 21.526 y sus modificatorias, en defensa de
los depositantes" (art. 4), quedando subsistentes por cierto los me-
canismos de tutela directa e indirecta que nos ocuparon hasta ahora.
A pesar de que persisti el drenaje de los depsitos en las enti-
dades locales y subsisti la disyuntiva de aplicar medidas desde las
perspectivas enunciadas, finalmente se cay en la tentacin de in-
tervenir sobre la totalidad del sistema y con un giro interpretativo
y desnaturalizante de la ley de intangibilidad se restringi la dispo-
nibilidad de los depsitos (decr. 1570/01), alegndose en los consi-
derandos que "el dinero bancario se utiliza en la actualidad para
realizar todo tipo de operaciones, siendo su uso obligatorio para to-
das las transacciones superiores a pesos un mil de conformidad al
art. l de la ley 25.345, modificada por la ley 25.413". Tambin se
considera que "para evitar la disminucin de los depsitos totales
del sistema financiero , no es jurdicamente posible ni econmica-
mente conveniente afectar la intangibilidad de los activos bancarios
por parte de sus titulares", que, sin embargo, "en situaciones como
la presente puede restringirse por un breve perodo su uso y goce,
limitando exclusivamente ciertos retiros en efectivo y algunas trans-
ferencias de fondos al exterior, que de ningn modo afectan el fun-
cionamiento de la economa", valindose para ello de la tecnologa
que "provee los medios necesarios para que los mercados puedan
valerse perfectamente de transferencias entre cuentas de la misma
u otra entidad del sistema, permitiendo a sus titulares la total dis-
posicin de su propiedad dentro del pas o para realizar operaciones
con el exterior, en estos casos sujeto a la pertinente autorizacin
de la autoridad monetaria". Este decreto pretendi acompaar las
restricciones impulsando a los ahorristas a mantener sus imposi-
ciones en dlares estadounidenses al prohibir que los bancos reali-
cen operaciones pasivas en pesos ofreciendo tasas superiores que
las establecidas para operaciones en dlares (art. l, inc. b, decr.
1570/01).
La reaccin de la clientela bancaria ahuyent las expectativas
d la inl. rv ncin en el mercado y concluy en una desconfianza
l!C'n rnlizacla, al agotar los tiempos institucionales de la Nacin y se
1\('\1(\111 n In j uri sdi cin para neutralizar sus efectos.
Las dificultades del sector bancario en el pas se transformaron
en una crisis general y sistmica sin que antes se haya intentado
transitar el camino de la intervencin puntual y de la proteccin
institucionalizada del ahorro, sometindose al cumplimiento efecti-
vo y riguroso de las leyes, profundizando la ajuridicidad y sostenien-
do postulados econmicos, los que requeran, en todo caso, solucio-
nes de idntico gnero.
En ese contexto se dispuso, por ley 25.561, la emergencia pbli-
ca en materia social, econmica, administrativa, financiera y cambia-
ria, delegando al Poder Ejecutivo de la Nacin en lo sustancial, las
facultades para proceder al reordenamiento del sistema financiero,
bancario y del mercado de cambios y reglar la reestructuracin de
las obligaciones en curso de ejecucin, afectadas por el nuevo rgi-
men cambiario, cuyo contenido tambin se le deleg al otorgarle las
facultades para "establecer el sistema que determinar la relacin
de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, y dictar regulacio-
nes cambiarias" (art. 2, ley 25.561). Para ello derog la converti-
bilidad del peso con el dlar, ordenndose "que el Poder Ejecutivo
nacional dispondr las medidas tendientes a preservar el capital
perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depsitos en
entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decr.
1570/01, restructurando las obligaciones originarias de modo com-
patible con la evolucin de la solvencia del sistema financiero"
(art. 6, prr. ltimo).
Esa proteccin comprender los depsitos efectuados en divi-
sas extranjeras (art. 6), suspendiendo para ello "la aplicacin de
la ley 25.466, por el plazo mximo previsto en el arto l, o hasta la
oportunidad en que el Poder Ejecutivo nacional considere superada
la emergencia del sistema financiero, con relacin a los depsitos
afectados por el decr. 1570/01" (art. 15, ley 25.561). Complementa-
riamente mediante decr. 71/02 (art. 5) se dispuso que "el Ministe-
rio de Economa reglamentar la oportunidad y modo de disposicin
por sus titulares de los depsitos en pesos o en divisas extranjeras
respetando la moneda en que hubiesen sido impuestos por sus ti-
tulares y que se encuentren sujetos a las restricciones del decr.
1570/01. Al efecto deber tomar en cuenta los intereses de los
ahorristas y la solvencia y liquidez del sector financiero limitando,
de ser necesario, las transferencias de depsitos entre diferentes
instituciones financieras por plazo determinado y de ser ello reque-
rido para resolver cuestiones operativas".
Pocos das despus se agregaba que "asimismo, el Ministerio
de Economa podr establecer que la devolucin de saldos en mo-
nedas extranjeras puede efectuarse en pesos al tipo de cambio del
mercado oficial, como as tambin los plazos y condiciones para
ello, cuando entre los modos de disposicin de los fondos se ofrez-
can distintas alternativas a opcin de los titulares" (art. 1, decr.
141/02) , extremo que concluy en la pesificacin de todas las impo-
siciones en dlares a un tipo de cambio que luego se liber (art. 1,
decr. 214/02, y arts. 1 y 2, decr. 260/02).
Mediante las res. ME 6/01, 9/02, 23/02 y 46/02 se dispuso la re-
programacin de los depsitos existentes en las entidades financie-
ras, concluyendo en consecuencia en un proceso de modificacin
integral y generalizada de todo el sistema de la restitucin de los
depsitos. La mentada reprogramacin se modific con los decrs.
494/02, 905/02 y res. ME 81/02. Para compensar la integridad de
las imposiciones originalmente convenidas en dlares se estableci
un ajuste por valorizacin de precios denominado "coeficiente de
estabilizacin de referencia" (CER -art. 4, decr. 214/02-).
En el punto que ahora nos ocupa basta con sealar que los me-
canismos de tutela del ahorro existentes aplicados oportuna y eficaz-
mente pudieron minimizar los riesgos de la iliquidez y la solvencia
de las entidades, verificados en supuestos acotados aun admitiendo
la posibilidad de su insuficiencia. En cambio, se opt por imple-
mentar recursos inditos que generalizaron la desconfianza y conta-
minaron todo el sistema; luego, la declaracin de la emergencia,
aun reconociendo la existencia de una profunda crisis econmica
y sin que quepa a su tiempo eludir la determinacin de su gne-
sis y las responsabilidades consecuentes, constituy una profundi-
zacin de menoscabo al derecho de propiedad inieiado con el decr.
1570/01 y agudizado con la ley 25.570 y los decrs. 71/02 y 141/02,
mereciendo el reproche constitucional en lo sustancial por no ha-
berse verificado los requisitos mnimos que autorizaran su legitimi-
dad, de los que destacamos la mutacin en la sustancia o esencia
del derecho adquirido por contrato y fundado en la ley de intangi-
bilidad lal.
49. LA INVERSI6N ORIENTADA y EL "AHORRO TICO". - Tal como
fue presentado el tema, hemos centrado hasta aqu la atencin en
descifrar los medios con que cuenta el ahorrista para procurar la
restitucin de sus ahorros, sobre todo frente a contingencias que
alteran el normal desenvolvimiento del contrato concluido con la
entidad bancaria, sean aqullas de carcter transitorio o definitivo.
Es que la preocupacin por la recuperacin del ahorro consti-
tuye un matiz del inalienable derecho de propiedad, o aun de con-
lal CSJN, 1/2/02, LL, 2002-A-770, quedando pendiente de verificacin an la efi-
cacia de las normas subsiguientes ensayadas para superar las obj eCiones de inconstitu-
cionalidad que mereci eran aqullas.
cretar el desarrollo individual, social o profesional de la persona
que ha confiado parte de su patrimonio a un sistema institucionali-
zado, lo que equivale a decir, de ejercer el derecho a desarrollar
una vida digna, luego de haberse esforzado por ahorrar.
Esta especial preocupacin, con un cariz tico indudable, est
bien justificada en las operaCiones donde la especulacin no jue-
ga un rol decisivo, sino que, en todo caso, participa mnimamente
como un elemento del legtimo derecho a esperar y obtener una
rentabilidad o simplemente restituir al cliente su capacidad de pago,
puesto que, por ejemplo, las cuentas de ahorro se han convertido
en un medio adecuado, y en ocasiones obligatorio o cuasi obligato-
rio, para acceder a otras facilidades que ofrecen los bancos o que
impone el sistema legal (v.gr., la percepcin de las remuneraciones
laborales) .
De all que sea lcito, conveniente, aconsejable y movilizador
preocuparse por la oportuna e ntegra restitucin del ahorro, para
que ste vuelva a su legtimo propietario.
La restitucin es una fase de la intermediacin que ocupa a la
banca, como consecuencia mediata de la puesta del crdito a cargo
de los titulares de las operaciones activas . No son trasladables a
los titulares de operaciones pasivas las contingencias que sobreven-
gan en aquel otro espacio de la actividad, aunque puede repercutir
sobre los ahorristas cuando las vicisitudes terminan en una patolo-
ga generalizadora.
Es as que ahorro y crdito aparecen desconectados subjetiva-
mente, puesto que poco importa al tomador de crdito de dnde
proviene el ahorro y lo mismo le ocurre al ahorrista en cuanto a la
causa mediata de su rentabilidad. En el mismo orden de las "sub-
jetividades", poco le preocupaba a la banca la procedencia del aho-
rro, aunque por su propia subsistencia le interes siempre el desti-
no del crdito.
Sin embargo, recientemente se ha evidenciado que ya no es
posible desentenderse sin ms del origen y el destino de los recursos
que se movilizan por el circuito bancario. El primer aspecto afecta
directamente al banquero; el segundo incumbe tambin al ciudada-
no que ahorra y busca una coloGacin rentable de sus ahorrosla
2
.
Con relacin al origen de los fondos que pretenden incorporarse
al sistema financiero , existe la justificada preocupacin de determi-
nar con la mayor certeza que aqullos no provienen de actividades
ilcitas, ni que la inversin responde al fin ltimo de "blanquear" di-
la2 CAMACHO LAIWIA, Dimensin tica de las actividades f inancieras, "Fenme-
no Social", ene.-mar. 1996, nO 201 , vol. 51, p. 43.
nero. Sobre este tpico anticipamos que ya es un principio banca-
rio la facultad que tienen los bancos o que debe otorgrseles para
indagar de modo suficiente sobre aquella posibilidad. Del mismo
modo, se ha establecido la responsabilidad que le cabe por la omi-
sin en las verificaciones que se le ordenan, o las acciones en con-
nivencia con los inversores de "dinero sucio". En todo caso, sub-
yace una responsabilidad tica de la entidad financiera para que no
obre con displicencia frente a la magnitud del conflicto social que
suponen las maniobras enunciadas.
Por otro lado, "el destino de los recursos" permite poner de re-
lieve otros aspectos de la responsabilidad jurdica, como lo han si?o
tradicionalmente para las entidades bancarias los comportamientos
relativos a su gestin frent e a evaluaciones insuficientes del riesgo
crediticio, la insuficiencia de garantas que aseguren el reintegro, la
asistencia endmica a empresas deficitarias, entre otras muchas mo-
dalidades de responsabilidad patrimonial que degradan el ahorro en
su rentabilidad y en su seguridad. En ese derrotero ninguna res-
ponsabilidad jurdica o tica le cabe al cliente inversor, es decir, al
ahorrista.
Sin embargo, el destino de los recursos permite tambin admi-
tir ciertas tribulaciones en torno de la responsabilidad tica. En
efecto, permite poner de relieve otros aspectos de esta responsabi-
lidad tica, ya que no es vlido decir que la finalidad de toda inver-
sin es sencillamente su mayor rentabilidad. se es un enfoque
demasiado simplista, que contrasta con la complejidad que conlleva
el definir en cada momento qu tipo de beneficio se quiere obtener
de una determinada inversin y con qu parmetros se mide. Tam-
poco el intermediario financiero puede eludir esta responsabilidad
aduciendo que acta siempre a las rdenes de otro: por una parte,
l sabe que su competencia es decisiva para orientar las decisiones
de ese otro; pero adems, el margen de libertad que le queda para
ejecutar las rdenes recibidas permite hablar de una responsabili-
dad tica que le es propia.
Si admitimos esta complejidad en la determinacin de lo que
es rentable en cada caso, es ms fcil aceptar que son variados los
factores que influyen en una decisin y que no todos son de orden
estrictamente financiero. Por qu excluir entonces la posibilidad
de que el propietario o el intermediario se interroguen por el des-
tino que se va a dar al dinero que estn manejando? Cuando se ac-
ta dentro de los canales financieros normales parece difcil exigir
esta responsabilidad, ya que mediante mecanismos complejos el
dinero de una persona puede llegar a financiar actividades que a
sta le es imposible controlar o siquiera conocer. Pero esta difi-
cultad tan r al - de la que se podra concluir que el ahorrista nor-
mal no est obligado a utilizar medios extraordinarios, que tampoco
estaran a su alcance, para hacer las averiguaciones pertinentes- no
es suficiente para dar por zanjada la discusin sobre el tema. Y es .
que estn en juego aqu importantes intereses de la sociedad
l 3
3.
La conciencia creciente de esta problemtica est suscitando
iniciativas diferentes dignas de mencin. El tema comenz ya a
plantearse en los Estados Unidos de Amrica, en ocasin de la gue-
rra de Vietnam, en primer lugar, y tambin a propsito de la gestin
de los fondos de pensiones.
Algunos clientes de estos fondos exigan que se les diera cuen-
ta de la utilizacin que se haca de sus recursos porque se negaban
a que con ellos se pudiera estar financiando actividades que consi-
deraban ticamente intolerables. Se empez as a hablar de "in-
versin tica": el objetivo de sta es colocar el dinero en inversio-
nes que permitan una rentabilidad financiera, pero a condicin de
que no se apoye con ello reas de negocios que el ahorrista desa-
pruebe -armas, tabaco, alcohol, apartheid, violacin de derechos
humanos, energa nuclear, racismo o discriminacin, etctera-o
Este concepto de la inversin tica es, por la innovacin que
implica, de incalculable inters. Demuestra que una determinada
motivacin de ese carcter puede encontrar frmulas tcnicamente
viables para la consecucin de objetivos que, en un primer momen-
to, pueden parecer ajenos a la lgica de la economia y de las finan-
zas. En 1993 se contabilizan en el Reino Unido hasta veintids
fondos de inversin tica, los cuales garantizaban que los recursos
a ellos confiados se emplearan de acuerdo con determinados crite-
rios ticos.
Estos criterios, que deben ser claramente formulados para in-
formacin de clientes potenciales, pueden ser de carcter negativo
(que excluyan actividades como las enumeradas en el prrafo ante-
rior) o positivo (que expresen aquellas otras actividades que direc-
tamente se quieren favorecer, por ejemplo, en beneficio del medio
ambiente o para proyectos de desarrollo)134
El fenmeno enunciado puede influir de modo decisivo en un
desarrollo socialmente sostenible de las entidades financieras. Su
implementacin -an difcil- no predice conflictos de orden jurdi-
co, en particular los que podran derivar de una vinculacin subjeti-
va entre ahorro y crdito, con efectos desvaliosos para los ahorris-
133 CAMACHO LARARA, Dimensin tica de las actividades financieras, "Fenme-
no Social", ene.-mar. 1996, n 201, voL 51, p. 45.
134 CAMACHO LAiWlA, Dimensin tica de las actividades financieras, "Fenme-
no Social", ene.-mar. 1996, n 201, voL 51, p. 45.
tas dadas las hiptesis de ruina del tomador del crdito. Ello en
tan'to el direccionamiento es puramente objetivo, puesto que est
pensado para orientar el ahorro hacia determinadas actividades o,
si se quiere, est vedado -tambin con cnteno obJetlvo- a deterrru-
nadas rubros. Y al ahorrista no le cabe prerrogativa o decIsIn
para indicar de modo subjetivo el destino del ahorro, esto es , a
quin se le debe dar crdito. Esta definicin pertenece por com-
pleto al mbito de decisin del banco tomador del ahorro, qUIen,
por lo dems, es el nico con formacin profesional suficiente para
resolver de modo adecuado sobre tal cuestin.
En sntesis en materia de tutela del ahorro no es improbable
explotar para ejecutar programas de proteccin tras-
cendente de las inversiones en su conjunto y con proyeccin
social.
F) INJERENCIA, SECRETO Y DIVULGACIN
EN LA ACTMDAD BANCARIA
50. EXPOSICIN DEL CLIENTE E INJERENCIA DEL BANQUERO. -
Otro aspecto de la preocupacin por el cliente y la integridad del
sistema bancario, con un tratamiento profesional especfico, es el
del secreto bancario, el que presupone un legtimo derecho del ban-
co de conocer a su cliente y el correlativo de ste de mantener pre-
servada su privacidad en cuanto fuese posible.
El conocimiento de la intimidad patrimonial de los clientes lo
adquieren los bancos por el ejercicio mismo de su actividad regular
sin que aqullos la revelen expresamente. Se infiere de las opera-
ciones que ejecuta en la entidad, aunque aquel conocimiento se
ampla cuando la revelacin se vuelve explcita como presupuesto
para acceder al crdito o a servicios de mayor complejidad.
Sea como fuere, desde tiempos remotos el banquero, y luego la
banca, fue el confidente y consejero de quienes operaban con 1l
35
.
As!, el banquero requiere un conocimiento amplio de muchos aspec-
tos ntimos de la vida comercial del cliente y ste debe confIar esos
aspectos a aqu1l
36
.
La entrega y la exigencia de informacin relativa a la situacin
econmica del cliente constituyen dos fases sucesivas e integradas
del conocimiento necesario para calificar al usuario bancario. El
non VIlJJ:" .... , Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
I 1, l' ;10:1
1'111 HI II'IIIVlI I.I.t: S",M:"''', El depsito bancario, p. 200.
lmite de la revelacin y de la intromisin est dado por la especie
de la prestacin.
En ese entendimiento, es notorio que los supuestos de apertura
de cuentas corrientes, de cajas de ahorro, de depsitos de valores
o de servicios de dbitos automticos, entre otros, presumen el re-
querimiento y la dacin de datos mnimos vinculados, en lo sustan-
cial, con la identidad del cliente.
Por el contrario, en los servicios ms complejos y en los que
involucran el crdito, la exigencia y la entrega de informacin inva-
den activamente la privacidad patrimonial del cliente, cuando no
las proyecciones de ese mismo mbito.
Desde la apertura de una cuenta corriente hasta las representa-
ciones o mandatos, pasando por el prstamo en cualquiera de sus
manifestaciones, aparecen evidentes penetraciones en la rbita pri-
vada del cliente.
Sin embargo, el lmite de la intromisin estuvo dado siempre, o
casi siempre, por el objeto de la prestacin y por su adecuada eje-
cucin. Recientemente se ha evidenciado una superacin de ese
lmite, en funcin ms del objeto de la actividad de la propia banca
que de la relacin particular entre cliente dador de informacin y
banco requirente.
En efecto, la intromisin tradicional se ocupaba en trminos
generales de la solvencia patrimonial, y dejaba dentro del mbito
de intimidad del cliente la fuente del enriquecimiento. La injeren-
cia actual del banquero ha dejado de lado aquella diferencia, como
lo prueban los ordenamientos legales relativos a la represin de ac-
tividades ilcitas derivadas particularmente del lavado de dinero o
de evasin fiscal.
Del mismo modo, en la actualidad los bancos procuran obtener
informacin del cliente relativa a necesidades o potencialidades, ex-
traas a los servicios requeridos por aqul, para explorar la posibi-
lidad de ofrecer otras prestaciones propias de la banca o aun de
empresas vinculadas (tarjetas de crdito, seguros, opciones finan-
cieras, etctera).
En consecuencia, la exposicin del cliente y la injerencia del
banco se han expandido notablemente, y de igual modo se han mo-
dificado los contornos de la confidencialidad y de la apertura del
secreto bancario.
En efecto, hoy los bancos tienen mucha ms informacin de
sus clientes y tambin limites ms laxos al respecto. De allf que
la proteccin del cliente puede tambin constituir tarea ms difcil
en este aspecto. Por otro lado, es notoria la incumbencia que
le cabe a la propia banca para disear un sistema y constatar

que el propsito se verifique de modo real . Para alcanzarlo es pre-
ciso, en primer lugar, identificar las hiptesis de injerencia y luego
procurar sistematizar su tratamiento, ya que as como les asiste a
los bancos legitimacin para "conocer al cliente", tambin les gene-
ra el deber de ejercer tal prerrogativa mesuradamente, en un pro-
ceso que regularmente ha sido tratado bajo el concepto de la confi-
dencialidad.
51. Los NIVELES DE LA INTROMISIN. - En el intento de preci-
sar el rol que le corresponde asumir a la banca en materia de con-
fidencialidad parece adecuado comenzar por considerar los niveles
de informacin a los que acceden las entidades, y a partir de all ex-
traer los parmetros de la reserva deseable por parte de los bancos.
a) ENUNCIACiN y CONTENIDO DE LA INFORMACiN. Los niveles antes
aludidos son bsicamente tres.
1) El espontneo, derivado de la ejecucin de operaciones que
no comprometen el crdito de la entidad.
2) El necesario, como presupuesto para la ejecucin de una
prestacin y para la neutralizacin de sus riesgos .
3) El adicional, excedente de los dos anteriores y conducente
para la tutela de la actividad. Tambin es utilizado para integrar
bases de datos, a veces extraas a las necesidades concretas del
servicio.
Frente a tales variantes cabe preguntarse si el deber de confi-
dencialidad -enunciado regularmente como secreto bancario- que
ha signado la gestin bancaria, se aplica de modo uniforme. En su
caso, tambin es posible interrogarse sobre la pertinencia de tal
criterio.
Pero en principio conviene detenerse brevemente en el conte-
nido de los tres niveles enunciados.
1) En el primero de ellos, la informacin fluye del cliente ha-
cia el banco por el objeto mismo de la operacin que se ejecuta;
por ejemplo, los depsitos en cualquiera de sus manifestaciones,
que le permiten a la entidad conocer, cuanto menos , el volumen de
los excedentes que detenta el ahorrista, soslayando de momento
otros datos que parecen meramente operativos, relativos a la iden-
tidad y el domicilio del ahorrista.
En este nivel de la informacin tambin pueden inscribirse las
revelaciones que surgen por la mera utilizacin de otros servicios,
como las cajas de seguridad o la custodia de ttulos.
A v s la utilizacin de los servicios ofrecidos por el banco
p.ej ., los pagos con dbitos automticos- presupone la acredita-
'in ti la titularidad d I dominio o de la posesin -cuando median
contratos de locacin- de los inmuebles respecto de los cuales se
utiliza el servicio. Estas circunstancias tambin revelan la estruc-
tura patrimonial del cliente.
Puede entonces afirmarse que el banco queda configurado en
este nivel como un receptor pasivo de informacin, aunque las ms
recientes exigencias de las autoridades pblicas le han impuesto a
las entidades un rol ms inquisidor, procurando un cmulo de in-
formacin que excede el de este primer nivel.
En efecto, la ola creciente de criminalidad evidenciada con el
lavado de dinero proveniente del trfico ilcito de drogas y de la
evasin fiscal le impuso a las entidades la obligacin de indagar so-
bre el origen de los fondos depositados por la clientela bancaria.
De este modo, la informacin ya no se agota en el conocimiento del
ahorro del cliente, sino que se extiende a la posibilidad de indagar
sobre la fuente de tales excedentes. Entonces, esta ltima infor-
macin, segn apreciamos, integra el tercer nivel enunciado.
2) En el segundo nivel de la informacin -el necesario-, el
banco no slo conoce la necesidad del cliente -por ejemplo, con la
presentacin de una solicitud de apertura de cuenta corriente, de
crdito o de prstamo, supuestos que bien podran ubicarse en el
primer nivel de informacin-, sino que para considerar la ejecucin
de la prestacin debe inmiscuirse activamente en la intimidad del
cliente.
Aqu el banco ya no conoce slo porque el cliente se lo revela
o porque las operaciones que ste ejecuta hablan por s mismas,
sino ms bien debido a la imperiosa necesidad de preguntar y veri-
ficar las condiciones personales del usuario, su solvencia patrimo-
nial, su actividad y, en algunos casos, el destino de los fondos .
Luego conocer sobre el grado de cumplimiento de las obliga-
ciones asumidas por el cliente y se formar una idea acerca de
su solvencia patrimonial, financiera y aun moral, con el devenir de la
relacin trabada.
3) Por ltimo, en la tercera categora - la de la informacin
adicional- encontramos que las entidades obtienen una buena can-
tidad de informacin que excede lo necesario para aventar los riesgos
de ciertas prestaciones consideradas en su individualidad, pero que
puede considerarse conducente para facilitar la tutela de la actividad
e incluso para favorecer polticas adecuadas de comercializacin.
Dentro de esta especie de informacin que obtiene el banco
ubicamos la concerniente al origen de los fondos depositados, sobre
lo que est obligado a indagar por imperio legal. Este extremo,
por va de consecuencia, protege el normal desarrollo de la activi-
dad del banco al disipar los efectos traumticos que le ocasionara
la aplicacin de las medidas sancionatorias previstas en cuanto al
manejo de fondos blanqueados, por ejemplo, provenientes de ope-
raciones de lavado.
Se ubica tambin en este segmento la informacin requerida
para satisfacer las polticas de marketing diseadas dentro de la
empresa, para lo cual necesitan saber qu productos desean los
clientes o cules otros puede colocar la entidad entre ellos.
Es que las polticas y las decisiones comerciales se hacen en
un mbito de conocimiento pleno de la competencia y de las condi-
ciones econmicas -sobre todo de los clientes del banco-o As, se
sigue la lnea que ha definido la investigacin de mercados como
"la recoleccin, el registro y el anlisis de los hechos vinculados
con problemas relativos a la transferencia y la venta de bienes y
servicios del productor al consurnidor"137.
Esta conceptualizacin del marketing y su ms reciente apre-
hensin han llevado a modificar los criterios de conocimiento del
cliente, que antes se centraban en el contacto personal y cotidiano,
pero que ahora conducen a las empresas financieras a desarrollar
programas ms formales y sistemticos de investigacin de merca-
dos para averiguar hechos de los actuales
Para ello hay dos tipos de investigacir( una, denominada se-
cundaria, que consiste en el anlisis de los datos recogidos con an-
terioridad, publicados en un mbito externo al banco u obtenibles
de los registros internos; de all el inters renovado de los bancos
por obtener ms informacin que la necesaria. Otra es la investi-
gacin por encuestas, que incluye no slo el anlisis sino tambin
la generacin de datos.
b) CONSECUENCIAS DE CIERTA SISTEMATIZACI6N. Esta pretensin de
sistematizar los niveles de informacin que obtiene la banca de. sus
clientes y su contenido puede orientar los parmetros que
observar los bancos en su reserva y, de igual modo, restringir su di-
vulgacin. Ello sin ceirnos por completo a las pautas emergentes
de la figura del secreto bancario, que est ms bien referida a la
restriccin en la difusin de las operaciones que ejecuta el cliente,
y su aplicacin ha sido poco a poco recortada a fuerza de tener que
admitir nuevas imposiciones, algunas de ellas plenamente justifica-
das y otras no tanto.
La confidencialidad en la ejecucin de las operaciones banca-
rias ha sido tal vez la primera y ms notoria manifestacin institu-
cional de la preocupacin por la tutela del cliente bancario y luego,
"17 (;1111"">; - HEMPEL, Adminutra.cin bancaria, p. 256.
en alguna medida, su aplicacin se fue extendiendo a la informa-
cin obtenida en el segundo de los planos enunciados.
La informacin obtenida en el tercer plano del anlisis pro-
puesto, que no est alcanzado en rigor por el beneficio del secreto,
lo est en cambio por los principios generales del ordenamiento ju-
rdico ya que la intromisin arbitraria -es decir, sin derecho- en la
vida de la persona perturbando de cualquier modo su intimidad, es
cuestin que est alcanzada por el art. 1071 bis del Cd. Civil y
configura una especfica ilicitud 138.
Por ltimo, conviene considerar que el secreto bancario se origi-
n y se focaliz hasta tiempo reciente slo como un beneficio hacia
el inters individual del cliente, y admiti concesiones ocasional-
mente en nombre del inters pblico o colectivo de una comunidad
indeterminada.
Actualmente puede pensarse que las excepciones a la confiden-
cialidad tambin conducen, por va de consecuencia, a tutelar a los
clientes considerados en su conjunto. Ello en cuanto la invasin
de la privacidad de un cliente puede conducir a preservar el patri-
monio de la entidad bancaria y, en forma mediata, el de la clientela
general.
Sin duda, el secreto bancario es uno de los temas clsicos de la
actividad, motivo por el cual su tratamiento no ha sido extrao a
la preocupacin de la doctrina especializada, pero ms an de la ju-
risprudencia que se ocup de definir los lmites precisos y de pro-
curar que su vigencia sea coherente con el propsito que la anima.
Sin embargo, es en tiempos recientes que se ha evidenciado un
renovado inters por la confidencialidad, pero excediendo aquella
preocupacin por los lmites de la difusin, porque los bancos han
desarrollado una injerencia cada vez mayor en la intimidad patri-
monial de su clientela y porque, en ocasiones, aqullos pueden te-
ner un inters propio en vulnerar el secreto.
Es as que las entidades poseen mucho mejor informacin y
tambin ha crecido el nmero de interesados por conocer esa infor-
macin. De all que la definicin de los recaudos que deben orien-
tar el comportamiento de los bancos debe ser sometido a alguna re-
visin, estimando de utilidad la sistematizacin formulada.
52. EL LAVADO DE DINERO Y LA TUTELA DE LA ACTIVIDAD. - No
parece posible disear proyecto econmico alguno sin la presencia
activa de las entidades financieras, y este criterio no ha sido sosla-
yado por una de las principales industrias ilcitas del mundo -el nar-
138 BUSTAMANTE ALsINA, La i"lformtica y la responsabiliclad civil, LL, 1987-B-893.
12 Bo.rbler, Consumt.dores 11 usuarios.
ca trfico- que canaliza por los circuitos financieros buena parte del
producto de su mercado de alrededor de trescientos a quinientos
mil millones de dlares anuales.
De tal forma, "lavan" el dinero sucio a travs de operaciones
bancarias regulares, con lo que se logra, por un lado, su transporte
gil y seguro, y por otro, el ocultamiento del origen ilcito, para
confundirlo con dinero legtimo.
Con esta metodologa, que no reconoce fronteras, no slo se
lava dinero sucio del narcotrfico, tambin el capital ilcito del ter-
cer mundo y el de la evasin de los pases europeos.
No es curioso entonces que, por ejemplo, los banqueros de Sui-
za admitan que alrededor de quinientos mil millones de francos
suizos en valores de capital se encuentran en cuentas bancarias de
aquel pas, y que una parte proviene, posiblemente, del mercado
del narcotrfico
139
.
Frente a ese fenmeno algunos pases decidieron tomar la de-
lantera y crear instituciones y leyes capaces de luchar eficazmente
contra la generacin de narcodlares.
Entre las medidas legislativas tomadas precisamente en pases
como Suiza, la ms importante la constituye el control obligatorio
de los bancos. En virtud de ella, bajo pena de acciones judiciales,
un banco deber examinar no slo la identidad del cliente sino tam-
bin la del derechohabiente econmico y determinar el origen de
las sumas que capta en depsito.
A ello se aade la denuncia obligatoria: cuando el banquero, en
el ejercicio de su profesin, se encuentre con un caso que le resulte
sospechoso, que contenga elementos supuestamente indicativos de
una operacin delictuosa o de que los fondos provienen de una ope-
racin ilcita, deber avisar a las autoridades por decisin propia.
Por su parte, tambin en Suiza, la Asociacin de Bancos pidi
a los abogados mandatarios que especifiquen en unos formularios
creados a dichos efectos si el mandato en cuestin no tiene como
objeto la gestin de fortunas, sea directa o indirectamente, y si no
tiene por finalidad conservar secreto el nombre del mandante eco-
nmico frente al banco.
Por lo dems, en ese pas se amparaba un vaco jurdico, en
tanto se exclua toda sancin contra el delito de blanqueo por ne-
gligencia, lo que constitua un absurdo, pues resulta poco probable
que un banquero admita en pblico que recibe a sabiendas cente-
nares de millones de dlares de un dinero que corrompe a los hom-
lau Z":(l l.Im, SUizl' lava ms blanco. El escc1ndalo de los narcodlares, p. 193.
179
bres y a las instituciones, criterio superado con la modificacin del
ordenamiento penal
140
En otros pases, como los Estados Unidos de Amrica, se exige
a los bancos que cumplan con la obligacin de informar sobre las
operaciones superiores a diez mil dlares, los que adems imponen
al cliente la obligacin de integrar un formulario especial.
En nuestro pas, la ley 23.737, de 1989, fue la primera en con-
templar la figura del lavado de dinero, cuando en el arto 25 sanciona
a quien "interviniere en la inversin, venta, pignoracin, transferencia
o cesin de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aqullos
[los hechos previstos por la ley), o del beneficio econmico obtenido
del delito siempre que hubiese conocido ese origen o lo hubiera sos-
pechado". Adems, "ser reprimido el que comprare, guardare, ocul-
tare o receptare dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios cono-
ciendo su origen o habindolo sospechado .. . no importar que el
hecho originante de las ganancias, cosas, bienes o beneficios se haya
producido en el territorio extranjero". El art. 26 levanta la reserva
del secreto bancario.
Conceptualmente, el lavado de dinero es la conversin de be-
neficios provenientes de actividades ilegales en activos , preferente-
mente financieros , que parecen tener un origen legtimo.
Como se aprecia, el orden mundial negocial y jurdico se enfren-
ta a una variante antijurdica cuyos efectos no se agotan en el m-
bito social e institucional, y ni siquiera en la sancin penal, puesto
que pueden ca\lsar adems injustamente un dao patrimonial.
En la especie, no resultara imprudente prever la posibilidad
de que en la actualidad el lavado de dinero se desarrolle con como-
didad entre las diversas operaciones bancarias, por lo que tampoco
sera ocioso prever las consecuencias daosas que provocara.
En primer lugar, cabe apreciar que la ley 23.737 prev el em-
bargo, secuestro y decomiso de diversos bienes y de ganancias
(arts. 25 y 30), lo que podra generar para los bancos la insolvencia
frente a sus clientes, la disminucin de sus garantas , la prdida de
beneficios e indirectamente de bienes, el riesgo de iliquidez y, final.
mente, la prdida de confianza general frente al desprestigio que
trasluce operar con clientela desconocida o marginal.
A propsito, se potencializan las recomendaciones de los orga-
nismos internacionales y de las asociaciones profesionales para de-
tectar operaciones de lavado de dinero. Entre ellas se encuentra:
identificar plenamente al cliente al momento de abrir la cuenta, ac-
tualizar la documentacin peridicamente y monitorear todas las
actividades del cliente a fin de descubrir transacciones sospechosas.
140 ZIEGLER, Suiza lava ms blanco. El escc1ndalo de los narcodlares, p. 106.
En tal sentido, el Grupo de Expertos Intergubernamental para
estudiar las consecuencias econmicas y sociales del trfico ilcito
de drogas, convocado por iniciativa del secretario general de las
Naciones Unidas en cumplimiento de la res. 44/142 de la Asamblea
General, formul una serie de recomendaciones con las que finaliz
sus trabajos. Entre stas figuran sugerencias dirigidas al secreta-
rio general de las Naciones Unidas, a los Estados miembros y a las
instituciones de las comunidades bancarias nacionales e internacio-
nales.
Las recomendaciones dirigidas directamente a los bancos y a
otras entidades que proveyeran servicios financieros al Grupo de
Expertos son las siguientes:
a) Asegurar el conocimiento de la identidad de sus clientes al
iniciar relaciones comerciales con ellos o al efectuar transacciones
comerciales importantes. En caso de aparecer cualquier duda res-
pecto al hecho de que los clientes no estuvieran actuando en su
propio inters, sino en beneficio de un tercero, las entidades debe-
ran adoptar medidas razonables para identificar a las personas en
representacin o en inters de las cuales los clientes de los bancos
actuasen.
b) Indagar y analizar cualquier transaccin inusual o cualquier
instruccin que considerara anormal respecto de transferencias fi-
nancieras, sea por carecer de aparente racionalidad econmica o
propsito legItimo.
e) Debera requerirse a las entidades que informasen a las au-
toridades sobre cualquier operacin que pudiera ser sospechosa.
La revelacin de buena fe de tales transacciones no debera consti-
tuir una ruptura o un incumplimiento de ninguna restriccin, o de
ningn deber de las entidades de no revelar informaciones. Tam-
poco deberla implicar responsabilidad penal o civil para el funcio-
nario bancario o la institucin que proporcionara la informacin
sobre transacciones sospechosas.
Por otro lado, los gobernadores de los bancos centrales del
Grupo de los Diez, reunidos en el seno del Banco de Compensacio-
nes Internacionales, adoptaron la declaracin de principios elabo-
rada por el Comit del citado Banco, sobre normas y supervisin
bancaria.
Esta declaracin, conocida como Declaracin de Principios de
Basilea, aconseja a las entidades bancarias cumplir con las siguien-
tes precauciones:
a) La identificacin precisa de los clientes y contratantes de
las entidades.
b) El cumplimiento de las leyes y regulaciones relativas a la
instrumentacin de las transacciones financieras y la obligacin de
no participar en operaciones sospechadas de estar asociadas con el
lavado de dinero.
e) La cooperacin con las autoridades policiales y de seguri-
dad, en la medida en que lo permitan las regulaciones relativas al
secreto bancario.
Entre nosotros, la Asociacin de Bancos Argentinos CAdeba), a
su tiempo, elabor una guia de recomendaciones para sus bancos
asociados con el fin de prevenir la realizacin de operaciones de la-
vado de dinero proveniente del narcotrfico. Alli se establecfan las
siguientes necesidades:
a) Vigilar el estricto cumplimento de las disposiciones vigentes
en materia de comprobacin de identidad, solicitud de referencias
y demostracin de otras circunstancias relativas a las personas fsi-
cas o jurldicas que establecen relaciones financieras o efectan ope-
raciones con las entidades.
b) Extender y aplicar, con la diligencia que requiera el caso,
los mismos requisitos de comprobacin de identidad y otras cir-
cunstancias relevantes para la adecuada caracterizacin del cliente,
a las operaciones o transacciones en las que dicha comprobacin o
determinacin no fuera exigida por las reglamentaciones en par-
ticular, cuando el monto, la frecuencia o las caracterlsticas de di-
chas operaciones no pudieran considerarse usuales u ordinarias.
e) Procurar establecer la identidad de las personas que resul-
ten ser los verdaderos titulares o interesados econmicos de las
operaciones, cuando por cualquier razn se suscitaran dudas razona-
bles sobre la persona fsica o jurdica que ostensiblemente celebra
a su nombre y por su cuenta operaciones respecto de las cuales no
es la verdadera interesada, duea o titular de los valores, fondos o
derechos sobre los que recaen esas operaciones. Tambin cuando
los clientes o contratantes fueran personas jurdicas, en los casos
en que: 1) de manera manifiesta no tuvieran una efectiva actividad
comercial industrial o de servicios, o sean fundaciones o asociacio-
nes c i v i l e ~ sin ostensible y efectiva actividad, o que carecieran de
personal dependiente o de locales destinados al desarrollo de su
objeto social, o 2) la identidad de los titulares econmicos de
dichas personas jurdicas no pudiera ser claramente determmada, a
causa de las caractersticas jurdico-formales de la persona de que
se trate.
d) Archivar y conservar las copias de los documentos identifi-
catorios del cliente y cualquier otra documentacin relativa a las
personas involucradas en las operaciones y a estas mismas, por un
lapso de cinco aos despus de terminadas.
e) Solicitar al cliente informaciones y explicaciones, a satisfac-
cin de las entidades, cuando se les propusiera la realizacin de
operaciones de complejidad inusual o significativamente ajenas al
giro o a las pautas de conducta comercial del cliente que la propo-
ne, o que carecieran de sentido econmico o comercial claro y ma-
nifiesto.
f) Negar la asistencia requerida, rechazar la realizacin de la
operacin propuesta y concluir o extinguir las relaciones comercia-
les , cuando las entidades sospecharan que los fondos , recursos o
valores involucrados en cualquier operacin provinieran o pudieran
tener por origen actividades ilegales.
g) Alertar a los empleados y funcionarios de todos los niveles
sobre las responsabilidades penales y civiles en que pueden incu-
rrir en caso de que, por negligencia, imprudencia u omisin inten-
cional de la debida verificacin de antecedentes y circunstancias,
faciliten la utilizacin de los servicios ofrecidos por las entidades
para concertar operaciones que implican un ocultamiento del ori-
gen ilicito de los fondos .
h) Difundir entre el personal de las entidades, por los medios
de entrenamiento y capacitacin, conocimientos sobre los procesos
y tcnicas de lavado de dinero y los medios posibles para prevenir
su realizacin o su xito en el mbito de las entidades.
i) Desarrollar polticas, procedimientos y sistemas de control y
auditora para efectivizar la implementacin de medidas tendientes
a evitar la realizacin de operaciones de lavado mediante la utiliza-
cin de las operatorias bancarias.
Por su parte, el BCRA emiti una gua de transacciones consi-
deradas internacionalmente como susceptibles de enmascarar opera-
ciones de lavado de dinero. En efecto, mediante la como "A" 2509,
del 10 de enero de 1997, identific las transacciones que deben te-
nerse en cuenta para prevenir el lavado de dinero, enunciando las
denominadas internacionalmente "operaciones sospechosas", como
se detalla a continuacin:
a) Inusual depsito de grandes sumas de efectivo y su inme-
diata transferencia.
b) Frecuentes operaciones de cambio de monedas .
e) Inusual manejo de efectivo por sucursales.
d) Depsito en efectivo con dinero falso.
e) Uso de facilidades de depsito nocturno en forma inusual.
1) Clientes con cuentas en varias entidades cercanas y que con-
solidan los saldos en una de ellas para su posterior transferencia
hacia otras plazas.
g) Cli ntes que usan distintos cajeros para operaciones impor-
tantes n r cUvo o de cambio de monedas.
183
h) Aumento en el uso de cajas de seguridad y retiro frecuente
de bultos o paquetes sellados.
i) Un uso poco "prudente" de los servicios del banco, por ejem-
plo, el mantener grandes depsitos en cuentas con baja rentabilidad.
j) Depsitos, crditos y autoprstamos con garantas en enti-
dades en reas internacionalmente consideradas sospechosas de la-
var dinero.
k) Compra y venta de ttulos sin aparente justificacin.
l) Clientes presentados por filiales o entidades de zonas sospe-
chosas.
m) Utilizacin de cartas de crdito para mover fondos en for-
ma inconsistente con el negocio del cliente.
n) Transferencias electrnicas de fondos que no pasan por una
cuenta en el banco.
) Transacciones sospechosas realizadas por representantes de
personas jurdicas.
o) Inesperado pago de deudas con el banco.
p) Solicitud de crdito con garanta de fondos depositados en
otras entidades.
q) Clientes con numerosas cuentas en fideicomiso.
r) Movimientos significativos e inusuales en cuentas de valores
en custodia.
s) Transacciones cursadas a y recibidas de reas internacional-
mente consideradas sospechosas de lavar dinero.
As , el BCRA procuraba disipar de algn modo la vaguedad
conceptual que podra imputrsele a la identificacin de operacio-
nes sospechosas de no existir esta enunciacin, por la cual se esta-
blecen los supuestos que merecen tal calificacin o, en su defecto,
cules son las pautas que permiten definirlas.
Las referidas prevenciones figuran ahora en el texto ordenado
del BCRA sobre lavado de dinero y otras actividades ilcitas (com.
BCRA "A" 2814 con las modificaciones de la "A" 2875) a los fines
de informar a la autoridad financiera.
De igual forma contribuye a la prevencin del lavado de dinero
la obligacin para las entidades financieras de proceder, en la ope-
ratoria y mantenimiento de cuentas, sobre la base del conocimiento
de la clientela, con especial atencin a su funcionamiento para evi-
tar que sean utilizadas en relacin con el desarrollo de actividades
ilcitas. Para ello se tendr en consideracin -entre otros aspectos-
que tanto la cantidad de cuentas en las que figure una misma per-
sona como titular, como el movimiento que registren, guarden razo-
nable relacin con el desarrollo de las actividades declaradas por
los respectivos clientes. En ese sentido, corresponder informar a
requerimiento de la Superintendencia de Entidades Financieras y
Cambiarias, para su control, toda transaccin que resulte inusual ,
sin justificacin econmica o jurdica, o de innecesaria complejidad,
sea que fuesen realizadas en forma aislada o reiterada. Ello aun-
que se trate de operaciones o conceptos que no se encuentren ex-
presamente comprendidos en las enunciaciones precedentes.
Al mismo tiempo, el BCRA dispuso que las entidades financie-
ras debern mantener una base de datos con informacin corres-
pondiente a las personas que realicen operaciones -consideradas
individualmente- que impliquen ingresos y egresos de efectivo a la
entidad por importes superiores a diez mil pesos (o su equivalen-
te en otras monedas), por los siguientes conceptos: depsitos en
cuenta corriente, en caja de ahorro o a plazo fijo (incluidos los
constituidos con titulas valores, computados segn su valor de coti-
zacin al cierre del da anterior a la imposicin); colocacin de
obligaciones negociables y otros ttulos valores de deuda emitidos
por la propia entidad; pases activos y pasivos; compra y venta de
ttulos valores -pblicos o privados- o de cuotas partes de fondos
comunes de inversin; compra y venta de metales preciosos (oro,
plata, platino y paladio) ; giros o transferencias emitidos (internos y
con el exterior); compra y venta de cheques girados contra cuen-
tas del exterior y de cheques de viajero; pago de importaciones;
venta de cartera de la entidad financiera a terceros; servicios de
amortizacin de prstamos; cancelaciones anticipadas de prsta-
mos, y constitucin de fideicomisos y todo tipo de encargos fiducia-
rios, compra y venta de moneda extranjera; compra de titulos valo-
res pblicos o privados o de cuotas partes de fondos comunes de
inversin; compra de metales preciosos (oro, plata, platino y pala-
dio); giros y transferencias del exterior, ya sea en forma fsi ca o
electrnica; cobro de exportaciones, entre otras.
En otro orden se establecen restricciones para el pago de che-
ques y desembolso de financiamientos. As se dispuso que no de-
bern pagarse por ventanilla cheques -comunes o de pago diferi-
do- extendidos al portador o a favor de una persona determinada,
ni letras de cambio a plazo, por importes superiores a cincuenta
mil pesos o su equivalente en dlares estadounidenses; aunque se
exceptan de tales restricciones a las libranzas efectuadas a favor
de los titulares de las cuentas sobre las que se giren, cuando sean
presentadas a la entidad depositaria por ellos mismos; y los valores
a favor de terceros destinados al pago de sueldos y otras retribucio-
nes de carcter habitual por importes que comprendan la nmina
salarial en forma global, para lo cual el librador deber extender, en
cada oportunidad, una certificacin en la que conste expresamente
la finalidad de la libranza, que quedar archivada en la entidad.
Por lo dems se previ que los desembolsos por las financiaciones
superiores a cincuenta mil pesos que otorguen las entidades finan-
cieras deben ser efectivizados mediante su acreditacin en la cuenta
corriente o caja de ahorro de los demandantes (com. BCRA "A" 2814,
punto 3, "A" 2875, "A" 2990, "A" 3037, "A" 3050, "A" 3061 y "A" 3094).
Desde el derecho de fondo se dispuso que "ser reprimido con
prisin de dos a diez aos y multa de dos a diez veces del mon-
to de la operacin el que convirtiere, transfiriere, administra-
re, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero
u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no
hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bie-
nes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de
un origen lcito y siempre que su valor supere la suma de cin-
cuenta mil pesos, sea en un solo acto o por la reiteracin de
hechos diversos vinculados entre s" (art. 278, Cd. Penal, segn
ley 25.246 de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo).
En la citada ley se estableci la creacin de la Unidad de Infor-
macin Financiera (UIF) , con autarqua funcional en jurisdiccin
del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Na-
cin. Ella se regir por las disposiciones de la ley 25.246 y se en-
cargar del anlisis, tratamiento y transmisin de informacin a los
efectos de prevenir e impedir el lavado de activos con facultades,
entre otras, para: "1) solicitar informes ... y todo otro elemento que
estime til para el cumplimiento de sus funciones , a cualquier orga-
nismo pblico, nacional, provincial o municipal, y a personas fsicas
o jurdicas, pblicas o privadas, todos los cuales estarn obligados a
proporcionarlos dentro del trmino que se les fije, bajo apercibi-
miento de ley.
En los casos en que a la Unidad de Informacin Financiera le
sean opuestas disposiciones que establezcan el secreto de las infor-
maciones solicitadas, podr requerir en cada caso autorizacin al
juez competente del lugar donde deba ser suministrada la informa-
cin o del domicilio de la Unidad de Informacin Financiera a opcin
de la misma" (art. 14) . Se encuentran obligados a informar, entre
otros: a) las entidades financieras sujetas al rgimen de la ley 21.526
y modificatorias; y las administradoras de fondos de jubilaciones y
pensiones; b) las entidades sujetas al rgimen de la ley 18.924 y mo-
dificatorias y las personas fsicas o jurdicas autorizadas por el
Banco Central para operar en la compraventa de divisas bajo forma
de dinero o de cheques extendidos en divisas o mediante el uso de
tarjetas de crdito o pago, o en la transmisin de fondos dentro y
fuera del territorio nacional; c) los agentes y sociedades de bolsa,
sociedades gerente de fondos comunes de inversin, agentes de
mercado abierto electrnico, y todos aquellos intermediarios en la
compra, alquiler o prstamo de ttulos valores que operen bajo la r-
vanta el secreto bancario, da una clara idea de la intencin del
legislador en el sentido que apuntamosJ
42
.
Con todo, no debe descontarse la conveniencia de establecer
normativamente la liberacin de responsabilidad de la entidad y de
sus funcionarios por la denuncia de operaciones sospechosas, o la
omisin de informar a sus clientes sobre los requerimientos que le
formulan a las entidades las autoridades de supervisin y control,
con relacin a las operaciones realizadas por aqullosl
43
.
En ese marco, es adecuado admitir, tal como se sealara, un
nivel de informacin que apriorfsticamente puede ser caracterizado
como "adicional" para la ejecucin de los negocios y la gestin d
la actividad bancaria, pero que, en rigor, es vital para tutelar ade-
cuadamente el mercado y, por ende, la comunidad. Desde esa p,
tica, la injerencia del banquero para obtener informacin constituyC'
una prerrogativa valiosa en su favor. Es un verdadero derecho qu
merece ser suficientemente tratado desde el orden jurdico, tal como
se viene intentando, y que merece permanecer en la rbita de a' ,
tuacin de las entidades, dado su desempeo profesional y el sorne
timiento al control institucional y sistmico del BCRA.
53. EL SECRETO BANCARIO, - ste haba sido sealado por In
doctrina como un elemento insito en los contratos bancarios tlpl
cos, como actos propios de las llamadas relaciones de confianza, y
all el secreto que el banco guarda acerca de las operaciones que 1'1
cliente le confa aparece como un presupuesto insoslayablel
44
. I ~ H
ms, su presencia haba sido observada prcticamente en todas IUH
relaciones contractuales, aun en aquellos pases que caredan dc'
una referencia concreta en el sistema legal.
El fundamento del deber de secreto se ha buscado en la volunlull
del cliente, implcita o explcita; en la responsabilidad de un d hpr
profesional, o en la responsabilidad por culpa extracontractuap4ft,
La primera teora considera que tiene origen contractual, Ilun
de carcter accesorio, ubicado al lado de la obligacin principal.
La teora del deber "profesional" ha sido descalificada cuando
no hay una concreta disposicin legal que contemple tal dbito; c'n
tanto que la fundada en la culpa extracontractual ha merecido c,l
reproche doctrinal, dado que, segn se sostiene, la reserva subyuc'c'
en una relacin de origen contractual.
142 BULIT G O ~ I , El lavado de dinero en el marco inlernaciO?w.l, RDBAF, 1001 K:!II
143 Una prevencin del tipo fue incorporada en la Ley Annunzio - Wyla Act. tll ' hll
Estados Unidos de Amrica en la seco 1517, citado por BULIT G O ~ I , El lavado d" /1"" ,tl
en el marco internacional, RDBAF, 1993-821.
144 GAnRlOUES, Contratos bancarios, p. 49.
145 GAIlRIOUES, Contratos bancarios, p. 51 Y 52.
SI' ntiende tambin que el fundamento ms slido del secreto
IIIIIII'IIf'iO parece radicar en los "usos bancarios". As, sera uno ms
Cjlll NI' Inserta en la relacin "cliente-banco", con manifiesta obliga-
, "111 ti este ltimo, como ha ocurrido con los restantes "usos", pero
d HU'eL ('on cierta impronta que le llega del otro trmino de esa rela-
,hUI f' 1 eliente
J46
.
Por nuestra parte, nos inclinamos por la tesis que sostiene que
I I IIc'rpto bancario constituye una modalidad especfica del secreto
1" ,dl'Hlona!. Por ende, el fundamento de esta obligacin debe ha-
1I11 l' f' n las razones y motivos que justifican su existencia respecto
di III N profesiones en general '47.
Al igua! que en el secreto profesional, en su acepcin ms am-
,]11 , NI' trata de la reserva que debe mantenerse respecto de la in-
IIIllIlu!'ln que llega a conocimiento del obligado y que no puede
1 II'v(' lada
148

I'JII I caso que nos ocupa, se trata de un deber inherente a la
11 II 11 1'11 If'za de la actividad bancaria, a la profesin del banquero.
1, dl'b deducirse que el deber de secreto financiero es especie
,1, 1111'0 el I gnero secreto profesional, que se encuentra implcito
, 11 11I 1'('lacin vinculatoria entidad financiera-cliente. Su violacin,
,1 1 dlll el norma expresa que aporte sancin, encuentra su rgimen
'11 ,1 oc'd namiento jurdico, como hecho relevante que afecta el
.1, 11'1' 110 de reserva del que goza toda personalidad 149.
1.11 Inclusin especfica del deber de guardar secreto por parte
clt I ""I1([U ro en la legislacin -tal como lo hiciera a su tiempo la
1, 1 H 0(\1 en el arto 33, reproducido por el art. 39 de la ley 21.526-,
1, 111 dI' alterar estas conclusiones, las ratifica, tal como surge al
c], IIIC 'II I' los fundamentos de la exposicin de motivos del primer
c' , ,1, 11111111 nto citado
l50
1 '01' lo dems, este enfoque explica satisfactoriamente el alean-
c I di I'HI.a obligacin, que comprende los actos precontractuales y
c , 1It'IId a los poscontractuales, pues contina aun cuando se
111 111 l'xt.inguido las relaciones entre banco y cliente
J5J
.
111' d I' el comienzo de las conversaciones entre un banquero y
1111 11I1' lIt ventual nace una relacin de confianza, de la cual se
d, dlll ' C' 111111 obligacin accesoria de discrecin, fundada en la regla de
Jj'1 IIIINI'ANTI, Nuevamente sobre el secreto bancario, RDCO, 1984-17.
117 HIII'111IVIt:I.I.E SMVEDRA, El depsito bancario, p. 199.
l CllllIllMH, El secreto profesional y la obligacin de denunciar, ED, 102-889.
1111 AllIltllll , Secreto financiero, LL, 1978-D-1282.
"" VII.I.l:IIAlI, Compendio ju..dico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
I I l' 1117
1M /-I1I1'1:IIVI1:1,I.I> SMVEllIlA, El depsito bancario, p. 198.
la buena fe. sta tiene efecto aun en el caso de nulidad del con-
trato concluido entre el banquero y el cliente, y la banca ser res-
ponsable de la revelacin de los hechos que le hayan sido confia-
dos, incluso si el contrato no ha sido concluido o si su nulidad ha
sido constatada
l 52
.
Concebir la obligacin de confidencialidad corno un elemento
dimanante del rol del banquero justifica tambin su imperio en su-
puestos de ndole extracontractual, ya que se efectiviza no slo en
el plano de las relaciones contractuales que banca y cliente pue-
den mantener, sino que tambin se hace extensivo al caso en que el
cliente requiera la opinin o consejo de aqul
153

En efecto, el deber de silencio, corno lo caracteriza la doctrina
l54
,
es un elemento necesario de la actividad bancaria y financiera. Pero
en mayor medida es un elemento inherente a la naturaleza de esa
actividad; es constitutivo y, corno tal , no requiere una previsin le-
gal especfica. As, por ejemplo, es difcil imaginar un banco con
buena receptividad en la poblacin que propale sin miramiento la
informacin que obtiene de sus clientes. El deber de confidencia-
lidad est en la gnesis de la actividad y en su ejercicio; es un sig-
no caracterizante de la profesionalidad misma del banquero.
Al mismo tiempo, el dbito del banquero de guardar secreto
reconoce su contrapartida en el derecho del sujeto, que le ha reve-
lado cierta informacin o respecto del cual se ha conocido un as-
pecto de su intimidad, a la proteccin de su personalidad y de su
privacidad, con reconocida tutela constitucional, que algunos cen-
tran en el arto 18 de la Consto nacional, cuando trata la inviolabili-
dad de la correspondencia y de los papeles privados
l 5
5.
a) ANTECEDENTES NORMATIVOS Y ALCANCES DE LA CONFIDENCIALIDAD.
En la legislacin, el secreto bancario aparece en la ley 18.061, en
sus arts. 33 y 34. Anteriormente, la ley de bancos 12.156, luego el
decr. ley 14.962/46, ratficado por ley 12.962, y ms adelante el decr.
ley 13.127/57, haban previsto la confidencialidad para el BCRA,
pero referida nicamente a la informacin que ste obtuviera en
ejercicio de sus funciones de fiscalizacin y control de las entida-
des bancarias.
El art. 39 de la ley 2l.526 prescriba que "las entidades com-
prendidas en esta ley no podrn revelar las operaciones que reali-
152 BENLBAZ - COLL, Sistema bancario nwderrw. Man=l de dereclw bancario,
p.385.
153 MOLLE, citado por BONFANT1, Contratos bancarios, p. 75.
154 VILLEGAS, Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
t. 1, p. 320.
1156 !.AIlANCA, El secreto financiero (frente al Jisca) segn la Corte, ED, 92-702.
cen, ni las informaciones que reciban de sus clientes". Seguida-
mente estableca una serie de excepciones.
El citado artculo reiteraba la expresin "de sus clientes", con-
tenida en el art. 33 de la ley 18.061, de donde parecera que las en-
tidades deben guardar reserva nicamente de la informacin que
hayan recibido de aqullos, pero no de la que ellas obtuvieran por
su cuenta.
La obligacin que la ley impone a las entidades es la de no re-
velar, esto es, "no descubrir o manifestar lo ignorado o secreto".
Se trata de una obligacin de no hacer de un deber de silencio o
de callar
l 56
.
El contenido de ese deber eran "las operaciones que realicen"
y "las informaciones" que posean sobre sus clientes. Este conteni-
do debe ser interpretado de la manera ms amplia, de modo que no
hay razn para otorgar a la enunciacin legal "de los clientes" un
carcter restrictivo. Por el contrario, toda la informacin merece
igual prudencia.
En el concepto de "operaciones" se incluan todos los contra-
tos, negocios, actos y hechos jurdicos concluidos entre la entidad
y su cliente y, en general, todas "las relaciones" que se establezcan
entre ellos, incluidos los "cobros" y "pagos" que se efecten en la en-
tidad
15
7.
Por "informaciones" se debe entender toda noticia o dato re-
ferente al cliente que obra en poder de la entidad, ya sea referente
a su persona o a su patrimonio. Especialmente las "manifestacio-
nes de bienes" que los clientes deben hacer a las entidades para
poder operar con ellas
l 58
.
Esta obligacin de guardar secreto la extenda el arto 39, prr.
ltimo, de la ley 2l.526, "al personal de las entidades", imponindo-
les el deber de absoluta reserva sobre las informaciones que lle-
guen a su conocimiento. Queda sobreentendido que se refiere a
noticias que lleguen a conocimiento de los empleados en razn del
ejercicio de su actividad bancaria o financiera.
Por su parte, el art o 40 de la ley 2l.526 expresaba que las in-
formaciones que el BCRA reciba o recoja en ejercicio de sus funcio-
nes tendrn carcter estrictamente confidencial, y haca extensivo
a su personal el deber de reserva.
156 VILLEGAS, Compendio jurdico, tcnico y prctico de la activiclad bancaria,
L. 1, p. 312.
151 VII,LEGAS, Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
lo 1, p. 321.
158 VlLl,EGAS, Compendio j urdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
L. 1, p. 321.
En la ley 21.526 se enunciaba como primera excepcin al de-
ber de guardar secreto, la obligacin de suministrar los informes re-
queridos por los jueces en las causas judiciales con los recaudos de
las leyes respectivas. La segunda excepcin la constituan los in-
formes que requiriera el BCRA "en ejercicio de sus funciones".
La tercera excepcin se refera a los informes que requirieran
"los organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales
o municipales siempre que se refiera a un responsable determina-
do, se encontrase en curso una verificacin impositiva con respecto
a ese responsable; y se hubiera requerido formal y previamente".
La cuarta excepcin se refera a los informes que requirieran
"las entidades entre s, conforme a las normas que se dicten".
La circular del BCRA RUNOR 1, punto XIV, reglamentaba esta l-
tima excepcin al secreto bancario. Expresaba que las entidades pue-
den suministrar los informes que les soliciten otras sobre los ante-
cedentes y operaciones que realicen con sus clientes, as como tambin
datos derivados de estudios realizados sobre la documentacin apor-
tada por los clientes. El suministro de esa informacin ser obliga-
torio cuando el pedido responda a la finalidad de encuadrar la actua-
cin de la entidad solicitante en disposiciones dictadas por el BCRA.
Esta circular del BCRA ya anunciaba cierta laxitud en el crite-
rio de reserva, que finalmente se plasm con la reforma del sistema
financiero argentino introducida por la ley 24.144 en 1992, que mo-
difica la estructura del secreto bancario, distinguiendo segn la na-
turaleza de las operaciones comprendidas en la reserva financiera.
b) SITUACIN NORMATIVA ACTUAL. El actual arto 39, segn ley
24.144, circunscribi el secreto nicamente a las operaciones pa-
sivas. stas comprenden los depsitos bancarios de dinero nacio-
nal y extranjero y tambin las obligaciones negociables y otros
papeles de comercio emitidos por los bancos en favor de inversores
o acreedores financieros nacionales y extranjeros.
En consecuencia, no hay amparo de reserva expresa para las
operaciones activas que se manifiestan en los contratos bancarios,
como tampoco para las operaciones de servicios, mandatos, comi-
siones, custodias o gestiones encomendadas. Sin duda, con la mo-
dificacin enunciada la mayora de los contratos de la actividad ban-
caria estaran excluidos del amparo de la confidencialidad
l 59
.
El propsito de la nueva disposicin parece apuntar a la nece-
sidad creciente de los sectores productivos y financieros por cono-
cer los niveles de endeudamiento y de seriedad en los negocios de
la clientela bancaria. De all que parece ms prudente la exclusin
Ir,lI 1J, :NhI.IIAZ - COI.L, Sistema bancario rrwderno, vol. I1, p. 591.
de la reserva en atencin al objeto de los contratos, que a los con-
tratos enunciados genricamente, desde que los mandatos, custo-
dias o comisiones de hecho estn generalmente referidos a opera-
ciones pasivas.
Justamente es respecto de estas ltimas que el arto 39 de la ley
de entidades financieras, segn la ley 24.144, ha mantenido el se-
creto. As, esta norma dice: "Las entidades comprendidas en esta
ley no podrn revelar las operaciones pasivas que realicen.
Slo se exceptan de tal deber los informes que requieran:
a) Los jueces en causas judiciales, con los recaudos estableci-
dos por las leyes respectivas.
b) El BCRA en ejercicio de sus funciones.
e) Los organismos recaudadores de impuestos nacionales, pro-
vinciales o municipales , sobre la base de las siguientes condiciones:
- Debe referirse a un responsable determinado;
- Debe encontrarse en curso una verificacin impositiva con
respecto a ese responsable, y
- Debe haber sido requerido formal y previamente.
Respecto de los requerimientos de informacin que formule la
Direccin General lmpositiva, no sern de aplicacin las dos prime-
ras condiciones de este inciso.
d) Las propias entidades para casos especiales, previa autori-
zacin expresa del BCRA".
En este ltimo caso, "ambas entidades (la de origen y la de
destino de la informacin) gestionarn en forma conjunta la excep-
cin mediante una presentacin en la que debern precisar, como
mnimo, los siguientes datos:
- Entidad originante de la informacin.
- Entidad destinataria de la informacin.
- Nombre o denominacin del cliente sobre el cual se brindara
informacin.
- Motivo sobre el cual se requieren los datos, as como cul
ser su posterior tratamiento.
- Operacin pasiva comprendida.
- Compromiso de la destinataria de no dar a la informacin otro
uso que el referido y de guardar respecto de ella el secreto legal.
- Firmas y aclaraciones de personas habilitadas para compro-
meter a las entidades" (com. BCRA "A" 2911, punto 2.5) .
Por ltimo, se seala que el personal de las entidades deber
guardar absoluta reserva de las informaciones que llegan a su cono-
cimiento.
En cuanto a las excepciones contempladas en el inc. a del
actual arto 39 -los informes requeridos por los jueces en causas ju-
13_ Bnrb!er. ConsumtdOTf)5 " usuariOS

diciales, con los recaudos establecidos por las leyes respectivas-,
se ha propuesto que estos informes deben ser otorgados cualquiera
fuese el fuero del cual viene el requerimiento, atendiendo a la si-
guiente modalidad 160:
1) Los informes peticionados por los jueces en materia penal o
criminal, en que est interesada la sociedad para el esclarecimiento
de la verdad, deben ser evacuados en forma gratuita y como carga
pblica, en colaboracin, como cualquier sujeto de derecho, con la
proteccin social y en contra del crimen individual u organizado.
2) Los informes peticionados por los jueces laborales tambin
deben ser gratuitos, en razn de la naturaleza de la contienda y de
la carencia de recursos de los trabajadores en litigio, cuando sean
pedidos por stos.
3) Los informes peticionados por los jueces civiles y comercia-
les, en causas donde est en juego el inters patrimonial de los liti-
gantes , deben ser remunerados como un servicio del banco a las
partes en juicio, en razn de los gastos que ocasiona el informe y el
tiempo empleado por el personal en la respuesta judicial.
El legitimado activo para el requerimiento es el juez, y no sus
auxiliares, fiscales o instructores policiales, desde que la ley 24.144
no ha contemplado otra legitimacin, ni pueden oponrsele a la ci-
tada enunciacin cuestiones de ndole procedimental o administra-
tiva que contengan delegaciones en otras autoridades.
En cuanto a la excepcin del arto 39, inc. b, referida a la facul-
tad del BCRA, en el ejercicio de sus funciones, aparece plenamente
justificada en tanto es consecuencia necesaria de la relacin de la
banca central con las entidades financieras y del poder reglamenta-
rio pblico del ente rector.
La nueva ley ha merecido una fuerte crtica al hacer una dis-
tincin respecto de los organismos recaudadores de impuestos, ya
que privilegia a la DGI para solicitar informes sobre un responsable
o sobre varios en forma genrica, sin necesidad de que est en curso
una verificacin impositiva. Solamente limita el accionar del ente
recaudador nacional a la demostracin de un requerimiento formal y
previo respecto del informe solicitado. Sin embargo, los organis-
mos recaudadores de impuestos provinciales o municipales deben
cumplir el condicionamiento vinculado con un responsable determi-
nado en curso de verificacin impositiva y con requerimiento for-
mal y previo
161
.
La excusa y el tratamiento diferenciado reconoce un anteceden-
te, aunque all la prerrogativa requiere la intervencin judicial; en
100 Bf;NeI.BAZ - cou., Sistema bancario moderrw, vol. n , p. 59l.
I n l SF:NeLllAZ - Cou., Sisurma bancario moderrw, vol. n , p. 592.
195
efecto, el art. 105 de la ley 11.683, t.O. 1978 (texto actual segn
decr. 821/98, arto 107) dice: "Los organismos y entes estatales y pri-
vados, incluidos bancos, bolsas y mercados, tienen la obligacin de
suministrar a la DGI, a pedido de los jueces administrativos a que se
refieren los arts. 9 y 10, todas las informaciones que se les soliciten
para facilitar la determinacin y percepcin de los gravmenes a su
cargo. La informacin solicitada no podr denegarse invocando lo
dispuesto en las leyes, cartas orgnicas o reglamentaciones que hayan
determinado la creacin o rijan el funcionamiento de los referidos
organismos y entes estatales o privados. Los funcionarios pbli-
cos tienen la obligacin de facilitar la colaboracin que con el mismo
objeto se les solicite, y la de denunciar las infracciones que lleguen a
su conocimiento en el ejercicio de sus funciones, bajo pena de las
sanciones que pudieren corresponder".
A su vez, la ley 23.271 estableci los supuestos en que no regi-
r el secreto bancario y burstil. As lo establece el arto l: "El se-
creto establecido en el tt . V de la ley 21.526 y en los arts. 8, 46 Y
48 de la ley 17.811 no regir para las informaciones que, en cumpli-
miento de sus funciones legales, solicite la Direccin General Impo-
sitiva, o cualquiera de las entidades o sujetos comprendidos en los
regmenes de las citadas leyes y sus modificaciones. Estas infor-
maciones podrn ser de carcter particular o general y referirse a
uno o varios sujetos determinados o no, aun cuando l o los mis-
mos no se encuentren bajo fiscalizacin" .
Con relacin a la posibilidad que otorga el arto 39, inc. d, a las
entidades financieras para obtener informacin entre s , resulta
de inters destacar que los informes sobre las operaciones pasi-
vas de sus clientes quedan sujetos a la previa autorizacin expresa
del BCRA, y slo para casos especiales. Las entidades financieras
pueden revelar entre s los crditos que otorgan y de los cuales re-
sultan acreedoras, conformando una especie de circuito cerrado
162
;
pero no pueden comunicarse entre s para poner de relieve sus
propias operaciones pasivas, por las cuales resultan deudoras. Esto
tiene la finalidad de beneficiar a los depositantes e inversores , y
quedan excluidos los bancos como deudores, que se reservan la
identidad de sus acreedores. Estos ltimos, por el contrario, pue-
den controlar el destino de sus inversiones , al quedar liberadas las
operaciones activas y de servicios del secreto bancario.
A las excepciones de origen legal previstas por la ley 24.144 se
suma la ley 23.737, modificada parcialmente por las leyes 23.975,
24. 112, 24.424 y 25.246, que reprime el narcotrfico y el lavado de
162 MALAGARRIGA, El secreto bancario, p. 136.

dinero, y segn la cual el juez de la causa tiene facultades suficien-
tes para levantar el velo de cualquier operacin financiera, en el te-
rritorio nacional, en la lucha contra el crimen organizado.
Tambin son pertinentes las normas que regulan la actividad de
inteligencia del Estado, corno las leyes 22.520 y 23.930, as corno la ley
23.554, de defensa nacional, y en especial la que regula la actividad
del Servicio de Informaciones del Estado (SIDE). Tambin es im-
portante destacar la ley 21.383, de creacin de la Fiscala Nacional de
Investigaciones Administrativas, cuyo arto 6 posibilita a este organis-
mo estatal forzar el secreto financiero en las causas que tramita
163
.
Adems de las excepciones normativas, la doctrina ha conside-
rado otros supuestos: 1) cuando las informaciones son requeridas
por personas que, con el cliente del banco, comparten la protec-
cin del secreto; 2) cuando este ltimo releva al banco de su deber
de discrecin, ya sea expresa o tcitamente, y 3) cuando el inters
privado del cliente deba ceder frente a otros intereses de jerarqua
superior.
Dentro de este ltimo supuesto cabe mencionar al arto 275 de
la ley 24.522, que instruye al sndico del concurso para efectuar la
averiguacin de la situacin patrimonial del concursado, y lo consi-
dera en forma expresa corno un deber
16
'.
Tambin respecto del ltimo supuesto entendernos que una
enunciacin genrica corno la de "intereses superiores" puede cons-
tituirse en una intromisin peligrosa en la intimidad bancaria, al
dejarla liberada a cierta discrecionalidad.
Respecto de quienes comparten con el cliente del banco la pro-
teccin del secreto - los mandatarios o apoderados, los cnyuges
cuando subyace una comunidad legal con base societaria y los su-
cesores a ttulo universal-
16o
, no parecen a nuestro juicio circuns-
tancias que autoricen a revelar el secreto bancario, puesto que aqul
constituye un derecho personalsimo que no debe ceder ante terce-
ros ni aun en los supuestos que se enuncian, sin autorizacin del
afectado.
Finalmente, parece absolutamente lcito y razonable admitir que
sea el propio cliente quien puede relevar al banco de la obligacin
de guardar secreto, advirtiendo que en los supuestos donde se ha
previsto la confidencialidad en una clusula convencional expresa,
la autorizacin merece una manifestacin de igual jerarquia.
163 - COLL, Sistema bancario moderno, vol. n, p. 589.
164 BONFAN'fI , Contratos bancarios, p. 83.
166 VII.I.EGAS, Compendio juridico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
\. 1, p. 313.
e) EXTENSIN. De acuerdo con la enunciacin genrica del se-
creto bancario y con la previsin legal que la contiene, se concluye
que tal reserva se extiende a favor del cliente por un doble andari-
vel: uno subjetivo, donde el principal obligado es el banco y sus
agentes, y otro objetivo, vinculado a las operaciones que alcanza,
esto es, a las pasivas con las excepciones previstas en el arto 39.
En todo caso, surge evidente que el secreto financiero no es abso-
luto 166.
En la actividad bancaria actual, las operaciones pasivas compren-
didas en el secreto bancario legalizado estn constituidas por los
depsitos a la vista en cuenta corriente bancaria; los depsitos de di-
nero en cajas de ahorro; los depSitos de moneda nacional o extran-
jera a plazo fijo, transferibles o intransferibles; los depsitos judicia-
les; las usuras pupilares de la OPASI II y las referidas a las rentas de
los menores de edad y los sujetos a tutela; los avales y fianzas banca-
rios; las operaciones de pase; las emisiones de obligaciones negocia-
bles por los bancos, reguladas por las leyes 23.576 y 23.962 y las
com. BeRA "A" 1905 y "A" 1907; los debentures; los bonos de par-
ticipacin
l67
; los depsitos de ttulos
l68
; la emisin de cartas de cr-
dito, de bonos y cdulas hipotecarias; la venta de ttulos y de giros,
y las transferencias
16
9.
De la enunciacin no surgen las operaciones de servicios u otras
contingencias negociales vinculadas a las operaciones activas o pa-
sivas, supuestos ambos que estn alcanzados por el secreto ban-
cario si revelan los activos del cliente. En tal sentido, se ha sea-
lado que la declaracin de bienes ejecutada en oportunidad de la
apertura de la cuenta corriente est amparada por el secreto ban-
cario
170
En efecto, de la enunciacin contenida en el art o 39, segn la
ley 24.144, podra conjeturarse que las denominadas "operaciones
accesorias" o "de servicios" no estn alcanzadas por el beneficio del
secreto bancario. Sin embargo, dentro de la especie surge con no-
toriedad la misma preocupacin y el mismo inters por esa reserva,
dado que esas operaciones revelan aspectos de esa rbita patrimo-
nial que es dable mantener en la confidencialidad.
Entre las denominadas operaciones accesorias o de servicios
encontrarnos el alquiler de cajas de seguridad, la compraventa de
166 CNContAdrnFed, Sala n, 8/11177, ED, 76-368.
167 - COLL, Sistema bancario moderno, vol. n, p. 597.
168 CNCom, Sala B, 19111/76, LL, 1977-A-357.
170 CNCom, Sala B, ll/11/83, RDCa, 1984-565.
divisas, los pagos de sueldos de las empresas, los pagos a jubila-
dos, el estudIO de mercado a pedido de la clientela, la cobranza de
Impuestos, tarifas de servicios pblicos y otras recaudaciones la
recepcin de valores en custodia y otros depsitos regulares , la' re-
cepcIn de valores al cobro, la administracin de propiedades, la
adminIstracIn de carteras de valores mobiliarios y los peritajes en-
comendados por los clientes.
De all que la exclusin de la reserva de modo genrico parece
excesIva, debIendo en tales supuestos juzgarse adecuadamente la
procedencia del requerimiento. Por ejemplo, en los servicios de
caja de seguridad entendemos que slo es procedente su difusin
cuando se configure el presupuesto previsto en el art. 224 del Cd.
Proc. Penal, esto es, cuando existan -a juicio del magistrado a car-
go de la mstruccin- suficientes para presumir que all pue-
dan hallarse objetos utiles para el descubrimiento y comprobacin
de la verdad, con los recaudos enunciados en el arto 226 del mismo
ordenamiento -esto es, los propios del allanamiento-o
. La amplitud de la exclusin contenida en el arto 39 de la ley de
entlda?es fmancleras es muy vasta y, en ciertos casos, delicada.
De all. nuestra adhesin a la postura que entiende que el secreto
debI hmltarse a las operaciones pasivas y de servicio y a las infor-
macIOnes que los bancos obtuvieren de sus clientes. De ese modo
se excluiran slo las operaciones activas, para facilitar la creacin
de centrales privadas y oficinas de riesgos de crdito (ver 54).
. El deber de guardar reserva respecto de estas operaciones se
extIende, en la rbita subjetiva, a las entidades que en razn de su
actIVIdad tomen conocimiento de hechos o informaciones de clien-
tes de bancos. Por ejemplo, los bancos corresponsales, las auditoras
externas contratadas por el banco o impuestas por el BCRA (art. 56,
ley 22.051), las empresas de servicios (v.gr., las de computacin).
Cabe recordar, en este punto, la participacin en la dinmica
cambiaria de otros agentes, por caso las empresas de servicios in-
formativos que tienen por objeto la recoleccin de datos del siste-
ma financiero nacional, en particular los relativos a la existencia de
acciones judiciales o procesos universales que comprometen en for-
ma directa a la clientela bancaria.
En ese mismo orden, las centrales de riesgo y los registros de
deudores, como lo ordena el BCRA, tienen por finalidad reunir infor-
macin sobr los riesgos de crditos , el grado de endeudamiento de
los cl! nt s y I cumplimiento de sus obligaciones. Su fundamento
I'rs ldr rn e[rar un control interbancario de los crditos aprobados
11 111 (']11'111.1'111, porA disminuir los abusos y evitar que una misma
pl'rH01I1I I1l1l'dll op ' mI' a la vez en varios bancos, y sobrepasar as
199
los lmites normales de la solvencia
l71
. Ambos, en su desenvolvi-
miento, podran ocasionalmente acceder a informacin relativa a
operaciones pasivas, respecto de las cuales les alcanza idntica res-
triccin que a los bancos que la suministran.
Mayor dificultad presenta el tratamiento que corresponde otor-
garle a la informacin financiera recibida por las empresas o bancos
emisores de tarjetas de crdito, en particular frente a los requeri-
mientos de la DGI. Tal como sucede con las cuentas corrientes, la sn-
tesis de la informacin que revela, por ejemplo, el nivel de consumo
y de gastos lleva necesariamente implcita la revelacin de las ope-
raciones activas destinadas a cubrir esos saldos. Su revelacin co-
lisiona, entonces, con el inters tuitivo que contiene la reserva ban-
caria.
De igual modo, debe extenderse la obligacin del secreto a aque-
llos organismos financieros Y particulares que hubiesen accedido a
la informacin luego de obtenido el levantamiento del secreto ban-
cario para alguna de las excepciones previstas por la ley 24.144,
sea en forma directa -v.gr., jueces, funcionarios de DGI, partes en
procesos judiciales- o indirecta -v.gr., peritos o terceros que inter-
vienen en los procesos a los cuales se ha incorporado la informa-
cin relevada de secreto-o
La extensin objetiva del secreto bancario a operaciones distin-
tas de las tuteladas legalmente, puede alcanzarse convencionalmen-
te con la clusula expresa de reserva de informacin. Pero ella no
podr invocarse frente a los supuestos previstos en el arto 39 de la
ley de entidades financieras.
En efecto, las operaciones activas y de servicios, que no tienen
ahora un expreso amparo legal, pueden ser formalizadas con la ex-
presa inclusin de un pacto de reserva, discrecin o secreto banca-
rio y profesional. En esta inteligencia, se puede incluir dicho pacto
en los contratos vinculados con cajas de seguridad, mandatos y co-
misiones referidas a operaciones inmobiliarias Y operaciones de las
sociedades de bolsa de los bancos sobre ttulos valores, pase o re-
porte, en todos los contratos crediticios activos y en los nuevos
contratos bancarios de leasing, factoring, underwriting Y fideico-
miso, as como en los nuevos productos de la industria financiera
que se vayan creando en razn de la ingeniera financiera actual y
de las necesidades del comercio y de la industrial n
171 SACKER, Du scret projessionneL du banquier, p. 126, citado por ZAVALE1'A, EL
secreto bancario en La Ley 18.061 de entidades jinancieras, LL, 136-1295. Ambos
autores dudan de la efi cacia del sistema sobre la base de un organismo centralizador
que seguramente concluir en un organismo burocrtico.
172 _ COLL, Sistema bancario -nwderno, vol. II, p. 596.

200
La vigencia, validez y legitimidad de las clusulas contractuales
de confidencialidad, en las operaciones bancarias, es oponible a los
pedidos de informes de organismos legislativos y, en particular, de
comisiones especiales, como tambin a instituciones privadas o p-
blicas que no sean las mencionadas en los arts. 39 y 40 de la ley de
entidades financieras, que como ley especial, regula la actividad
contractual de la industria financiera nacional
17
3.
d) F UNDAMENTO. LA SEGURIDAD INDIVIDUAL. Segn enunciamos, re-
cientemente se ha evidenciado una ms marcada y profunda intro-
misin de los agentes financieros en la intimidad de su clientela, en
sus hbitos, en su fortuna, en su hacienda y en sus vidas .
La informacin reconoce distintos niveles de profundidad y no
todos ellos encuentran acabada justificacin, sino que en buena me-
dida reconocen intereses mercantilistas o requerimientos empre-
sarios.
Discernidos los propsitos y el producto de la informacin ob-
tenida, aparecen cuanto menos dos niveles de conocimiento: uno de
ellos merece y puede ser difundido, aunque con reconocidas res-
tricciones, y el otro no.
De aquel que no puede ser difundido se ha ocupado casi desde
siempre el banquero, luego la doctrina jurdica y, en ocasiones, los
ordenamientos legislativos, bajo la forma del secreto bancario, se-
gn vimos .
El relevamiento actual evidencia que ese nivel de informacin
reservada ha cedido, la reduccin restringi la reserva slo a las
operaciones pasivas y respecto de ellas hay notables excepciones.
De igual modo, se hizo notoria la necesidad de morigerar los pre-
conceptos que haba en derredor del secreto bancario y, por ltimo,
se han resquebrajado los fundamentos ltimos que lo justificaban.
En efecto, tuvimos oportunidad de sealar como fuentes del
dbito de confidencialidad los usos y costumbres, la ley, los debe-
res explcitos o implicitos de origen contractual y, en mayor medi-
da, un deber profesional.
Sealamos que el derecho al secreto atiende a un inters de
orden superior, que para autorizada doctrina tiene rango constitu-
cional y reposa en la inviolabilidad de la intimidad o, ms puntual-
mente, de los papeles privadosl
74
Sin embargo, esta afirmacin ha merecido algn embate, ya que,
segn se afirma, el intentar la concrecin del precepto constitucio-
17:1 O.'N.:I.IIAZ 111.1., Sistema bancario moderno, vol. 11, p. 598.
17j I.AIIANI " , 81 bancario (frente alfisco) segn la Corte, ED, 92-702.
nal del art. 18 en los ordenamientos de fondo resulta dificultoso,
tal como lo demuestra la recurrencia al arto 1036 del Cd, Civil,
que comprende la garanta de de las .<:artas misivas, en
una precisin que est refenda solo a la protecclOn frente a te:ce-
ros. En igual sentido se afirma que tampoco resulta fehz la aSUlli-
lacin del secreto a la proteccin de las cartas rruslvas, porque al
ser stas de ndole comercial, aun dirigidas a terceros pueden ser
producidas como prueba, y no opera en consecuencia la mentada re-
serva
'75

As tambin se ha afirmado que los papeles bancarios van mu-
cho ms all de lo que los constituyentes de 1853 tuvieron en cuen-
ta al redactar la norma constitucional referida
176
.
Para otros, la confidencialidad bancaria, al igual que la del co-
merciante, no se sustenta en el arto 18 de la Const. naCIOnal, smo
en el art. 14
177
.
En cualquier caso, ha habido cierta coincidencia en vincular el
deber de guardar secreto a la idea de libertad 178 que se en
la prerrogativa del ciudadano de hacer lo que le plazca, en pa:tlcu-
lar con sus activos y al conducirse en el mbito de los negocIos .
Por ejemplo, al particular puede convenirle que sus parientes y
amigos no estn enterados de los bienes que administra su banque-
ro. y si es comerciante, puede ser perjudicial para l que la com-
petencia conozca su verdadera composicin patrimonial
179

Sin embargo, el avance de la permisividad en la divulgacin,
sobre todo atendiendo a razones de inters general -p.ej., la trans-
parencia de las transacciones financieras , la buena conduct.a fiscal,
la calificacin tcnica de los tomadores de crdIto, el regIstro de
malos pagadores, etc.- evidencia que la libertad individual como
fundamento categrico del secreto bancario ha sido desplazada en
buena medida. Aquel principio puede razonablemente ser SUStltUl-
do por el de la seguridad individual, ya que ste sigue latente en la
nueva concepcin del secreto bancario que tIene por fmalidad man-
tener la reserva en la posesin de los activos.
Es instintivo en la naturaleza humana mantener cierta discre-
cin en lo que concierne a la posesin y disponibilidad de bienes
materiales. En la actualidad, la titularidad de riquezas se fue dlsl-
175 MAR-roRELL, El "secreto bancario"freme a la requisitoria judicial, LL, 1994-
C-990.
176 CAMISAR, citado por B ONFANTI, Contratos bancarios, p. 88.
177 WILLIAMS, Contratos bancarios de crdito, t. 2, p. 188.
178 SUPERVIELLE SAAVEDRA, El depsito bancario, p. 199.
179 SUPERVIELLE SAAVEDRA, El depsito bancario, p. 201.

mulando para no provocar sentimientos nocivos 180, y se mantiene
slo exultante en individuos de dudosa reputacin.
Este inters por el recato en la divulgacin de la composicin
patrimonial es relevante, sobre todo en aquellos casos de personas
de poco reconocida fortuna, quienes tal vez ms necesiten mante-
ner a buen recaudo el secreto de sus ahorros, por ser probablemen-
te los ms expuestos a los riesgos de la inseguridad 181.
La tutela de la intimidad de la clientela bancaria generada por
la idea de satisfaccin del "derecho a la seguridad" es razonable y
puede armonizar pacficamente con el inters general y con la le-
gislacin vigente.
Requiere mayores recaudos, sobre todo, cuando el secreto pue-
de ser revelado justficadamente, siempre a un mbito restringido.
En consecuencia, tal revelacin debe satisfacerse pura y nicamen-
te en orden al inters que lo motiv, sea que haya sido requerido
por autoridad judicial, por una razn de ndole fiscal o en atencin
a la funcin fiscalizadora del BCRA (art. 39, incs. a, b, y e, ley de
entidades financieras).
Tal conclusin impone un mayor cuidado en las razones que se
invocan y tambin una mayor prudencia en el manejo de la infor-
macin, especialmente cuando est destinada a incorporarse, por
ejemplo, a actuaciones judiciales -como de hecho sucede general-
mente-, que por su ndole y por deformacin carecen en general
del beneficio de la privacidad.
En el mbito procesal, las peticiones relativas a las excepcio-
nes al deber de confidencialidad bancaria se podran recibir bajo la
forma de trmites incidentales que exijan una decisin fundada, so-
metidas las actuaciones a la reserva de las partes y del rgano ju-
risdiccional.
Ese trmite incidental facilitara la reserva del contenido de las
actuaciones donde se revelan hechos amparados por el secreto ban-
cario. De igual modo, el trmite especial merecer una mayor aten-
cin de la jurisdiccin y de las partes, y al respecto ya se ha sea-
lado que el requerimiento formulado a la entidad financiera debe
ser preciso y vinculado de manera estricta con la naturaleza de la
cuestin que se debate
l82
.
La proteccin de la informacin obtenida judicialmente luego
de levantado el secreto bancario no contiene una directiva como la
1110 AIlIICl, [);reit.o bancrio, p. 32.
IBI I ~ I HI'crpl o fLll OIlciero reglado por la ley 21.526 es el del ahorrista (CNContAdm
PNI, Hnl .. 11 , IVI 1/77, 1m, 76369, di ctam n del procurador fiscal) .
1", WII ,I.I .,,", (:lII ll ruW-, do crddilo, l. 2, p. 196.
prevista cuando el que la obtiene es el BCRA, en tanto se prev en
la ley de entidades financieras que las informaciones que ste reci-
ba o recoja en ejercicio de sus funciones tienen carcter estricta-
mente confidencial. Extender a todos los que reciben informacin
confidencial de naturaleza bancaria una carga semejante contribui-
ra a apreciar con mayor rigor el valor jurdico e intangible de la se-
guridad individual, el que segn entendemos constituye el funda-
mento ltimo del secreto bancario.
54. CENTRALES DE RIESGO Y BANCOS DE DATOS. - Superado el
enfoque del rol que le cabe a cada una de las entidades bancarias
en el ejercicio de su funcin en cuanto al manejo de la informacin,
parece oportuno sealar que en su mbito se produce el hecho ge-
nerador que a su vez provoca el dato. Pero lejos de agotar all las
cuestiones, debe preocupar qu sucede cuando la informacin tras-
ciende ese lmite, tal como ocurre con la expresin ms acabada de
transmisin, acumulacin y difusin de datos, esto es, con las cen-
trales de riesgo y los bancos de datos.
En trminos generales, se ha sealado que las centrales de ries-
go tienen por finalidad reunir informacin sobre los riesgos de cr-
ditos y centralizan datos sobre los deudores del sistema bancario
nacional, su grado de endeudamiento y el cumplimiento observado.
De ese modo permiten reunir una informacin de vital importancla
para los bancos, porque ella les posibilitar conocer el riesgo que
corren en cada operacin de crdito. As, obtendrn una informa-
cin veraz y precisa sobre un aspecto siempre retaceado al conoci-
miento del banquero, cual es el grado real de endeudamiento de un
cliente, es decir, su grado de exposicin frente al sistema bancario,
o el grado de exposicin de su patrimonio 183.
La exclusin del secreto bancario respecto de las operaciones
activas que realicen las entidades (art. 39, segn ley 24.144) ha fa-
vorecido la organizacin de centrales de informacin dentro del sis-
tema bancario, en particular por el propio BCRA, el que si bien dis-
pona de prerrogativas para obtener informacin dentro del sistema
le estaba restringida su difusin.
De igual modo, el sector privado ha organizado centrales de in-
formacin dado que es absolutamente lcito obtener, organizar y
proveer informacin requerida regularmente, siempre que sea pro-
vista por el propio interesado o que provenga de registros pblicos.
Ello ha dado lugar, en nuestro medio, a la constitucin y funciona-
miento de empresas especializadas, aunque es del caso sealar el
183 VILLEGAS, Compendio jurdico, tdcnico y prctico de la actividad bancaria,
t. 1, p. 333.
204
inters creciente del BCRA por capitalizar el privilegio de ser el in-
formado obligado de lo que ocurre en las entidades del sector ban-
cario respecto de ciertos datosls
4
.
Las entidades bancarias, en ocasiones, elaboran verdaderas "his-
torias clnicas" de sus clientes, recopilando antecedentes obtenidos
al tiempo de vincularse, a los que se agregan todos aquellos informes
que provee la dinmica negocial que los une a la empresa bancaria.
Es ms, en ocasiones merecen calificaciones valorativas atendiendo
primeramente a esos antecedentes y a su desenvolvimiento finan-
ciero. As, es recurrente encontrar frmulas tales como clientes
"de buen cumplimiento", "de cumplimiento satisfactorio", "de anti-
gua vinculacin y buen comportamiento crediticio", etctera.
Esa informacin no siempre est destinada a permanecer pre-
servada por el secreto bancario, sino que razonablemente utilizada
permite definir el perfil o al menos un aspecto del cliente bancario
en su desenvolvimiento econmico.
Sin dudas, la informacin que puede obtenerse conforme al arto
39 de la ley de entidades financieras contribuye en buena medida
a fijar los parmetros que deben regir para revelar la informacin
que tienen las entidades del sector, en relacin con su naturaleza y
con los legitimados para receptarla. Sin embargo, esas indicaciones
no contemplan todas las hiptesis que se generan en ciertas zonas
grises.
En efecto, los bancos pueden, por un lado, informar sobre las
operaciones activas a una comunidad indeterminada, en tanto que
las operaciones pasivas slo podrn ser informadas a los sujetos in-
dicados en la norma citada. Sin embargo, nada prev con relacin
a la divulgacin que de esa informacin "reservada" se realiza ni
cmo debe ser tratada por quienes la obtienen. Tampoco se
de fijar reglas de comportamiento en la difusin de informacin "no
reservada" .
Veamos cada uno de los aspectos enunciados. En primer lu-
gar, la informacin de las operaciones pasivas -reservada por el arto
39- no puede sino ser suministrada a los requirentes taxativamente
enunciados en la citada norma, reunidas las condiciones all des-
criptas. La cuestin se reduce a dilucidar qu tratamiento merece
esa informacin una vez obtenida por las entidades all enunciadas.
Tal como lo anticipamos y segn entendemos, la confidenciali-
dad que pesa sobre las entidades debe extenderse a todos aquellos
qu , encontrndose legitimados expresamente, accedieron a la in-
1,,, lo suslAncial , la reglamenlAcin de la clasificacin de deudores y de las
'''''vlnllllll'n IIIrll'"lUB por nesgo d incobrabilidad estn contenidas en la como BCRA "A"
272U, "A" y "A" 2950.
formacin reservada, por lo que parece incuestionable el reproche
a los organismos o entidades receptoras que luego la difundan sin
preservar aquel mandamiento. Tal es el sentido de la previsin
contenida en el ltimo prrafo del art. 39 cuando seala, aunque de
modo genrico, que "el personal de las entidades deber guardar
absoluta reserva de las informaciones que llegan a su conocimien-
to". Como se ve, la restriccin no est prevista para los organis-
mos o entidades que reciben la informacin y pueden darle un tra-
tamiento displicente o deliberadamente contrario a la reserva que
es dable esperar, por lo que cabe someterlos a la restriccin que le
cabra a su causante en el manejo de la informacin.
La nica restriccin explcita en el manejo de la informacin
contenida en la ley est referida a la informacin de las operacio-
nes pasivas que reciba el BCRA (art. 40, ley de entidades financie-
ras, segn ley 24.144), al establecer que tendrn carcter estricta-
mente confidencial. Este recaudo es extensivo a su personal y a
las auditoras externas.
Con relacin a las operaciones "no reservadas" -activas-, es l-
gico concluir que pueden ser difundidas, en primer lugar, a los mis-
mos organismos enunciados en la norma sin que sea necesario que
se verifiquen los requisitos fcticos que se enuncian en los incs. a,
b, e y d del art. 39.
De igual modo, podra concluirse que no existe restriccin en
suministrar tal informacin a personas, organismos o entidades que
no estn all enunciadas. No obstante, queda por establecer un
marco adecuado para el ejercicio de tal permisividad, la que sin
una directiva especfica de orden legal o administrativo, merece y
debe ser de algn modo reglada. De all que no debe perderse de
vista el deber genrico de confidencialidad que impera en las pres-
taciones profesionales.
Por tanto, puede concluirse que merecera el reproche la difu-
sin masiva de clientes, o de las carteras de cumplimiento irregular,
con atraso o con mora, puesto que no es funcin propia de las enti-
dades ofrecer tales datos, ni se compadece con la confidencialidad
genrica a la que aludimos .
En esa lnea de pensamiento se ha sostenido que "los bancos o
entidades financieras no son informantes en el sentido de prestar
profesionalmente servicio al pblico como tales, de modo que no
pueden ser legitimados pasivos de la accin de hbeas data"lsS
Sin embargo, en ocasiones esa informacin est destinada a in-
corporarse a instrumentos pblicos o aun a registros elaborados
185 CNCom, Sala D, 13/5/96, JA, 1997-1-48.

para que, precisamente, su difusin no se restrinja de ningn modo.
As sucede, por ejemplo, con las actuaciones judiciales y como suce-
da con los registros de inhabilitados para operar en cuentas corrien-
tes que lleva el BCRA.
En tales casos, no hay inconvenientes para que esa informa-
cin sea recopilada y difundida, por ejemplo, por empresas especia-
lizadas, habindose detectado cuestiones ciertamente conflictivas,
en particular las relacionadas con la veracidad o si se quiere con la
falta de veracidad. De igual modo, se han planteado cuestiones re-
lativas a datos incompletos o insuficientes como generadores reales
o potenciales de un dao cierto -v.gr. , dificultando el acceso al cr-
dito-, con el aadido de que la accin rectificatoria no es suficiente
para neutralizar la causa de otro dao.
En el punto, las cuestiones que se suscitan han sido puestas en
evidencia con la iniciativa particular, formulando reclamos extraju-
diciales y aun contenciosos para neutralizar las causas generadoras
de los menoscabos apuntados. El recurso utilizado ha sido la va del
amparo especfico que enuncia el art. 43, prr. 3, de la Consto na-
cional.
En efecto, dicha norma garantiza a "toda persona" una "ac-
cin expedita y rpida de amparo" con dos finalidades: a) para
tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad,
que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados
destinados a proveer informes, y b) para exigir la supresin, rectifi-
cacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos datos en caso
de falsedad o discriminacin. Se ha dicho sobre el particular que
"en realidad se trata de la regulacin de dos pretensiones sucesivas
y secuenciales, una subsidiaria de la otra, la primera de informa-
cin y la segunda de conocimiento y ejecucin. La pretensin de
informacin requiere que se trate de: a) datos de una persona; b)
que esos datos consten en registros pblicos o privados; c) que
esos registros estn destinados a dar informacin de los datos del
requeriente (en algunos ordenamientos como la Constitucin fe-
deral se agrega una limitacin y es que los datos sean falsos o dis-
criminatorios), y d) en su caso informe la finalidad de dichos re-
gistros. La pretensin subsidiaria de conocimiento y ejecucin,
tiende -previa bilateralidad de la audiencia- a exigir la supresin,
rectificacin, confidencialidad, o actualizacin de dichos datos, sin
poder afectarse el secreto de las fuentes de informacin"186.
La jurisprudencia ha dicho que dentro de las garantas consti-
tucionales introducidas por la reforma de 1994 se halla el hbeas
1811 1'.,,-oN, lId.bms data, p. 24.
data como una variable del derecho a la intimidad, consagrado tra-
dicionalmente en el arto 19 de la Consto nacional, que otorga a toda
persona el derecho de interponer accin de amparo para tomar co-
nocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que cons-
ten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destina-
dos a proveer informes y en caso de falsedad o discriminacin, para
exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin
de aqullosl
87
.
Con todo, cabe recordar que antes de la reforma constitucional
de 1994, el arto 14, inc. 1, de la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos -ms conocida como Pacto de San Jos de Costa
Rica- ya estableca con carcter vnculante: "Toda persona afecta-
da por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su
perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamen-
tados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a
ef ectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o res-
puesta en las condiciones que establezca la ley"188.
En definitiva, para sistematizar de algn modo los derechos
que surgen del arto 43 de la Consto nacional puede anotarse que
ellos son: a) de acceso a la informacin; b) de actualizacin; c) de
rectificacin o cancelacin, y d) el de insercin
l89
.
Acto seguido, para mejor abordar la cuestin, se ha sealado
que es importante diferenciar si el objeto de la informacin brinda-
da es de dominio pblico o privado. En el primer caso, el derecho
a la informacin generalmente habr de prevalecer sobre el dere-
cho a la intimidad del sujeto generador de tal informacin. Salvo,
claro est, que la informacin sobre actos no privados sea errnea,
inexacta, tendenciosa o parcial, caso en el que operar el derecho
de rectificacin del sujeto lesionado en su intimidad 190.
Ahora bien, segn apuntamos, la informacin de los registros
elaborados por el BCRA y las empresas privadas, sobre la base de
los datos que parten de los bancos relativos a las operaciones acti-
vas, no integran la especie de informacin reservada de la ley de
entidades financieras. Sin embargo, debe estar regida por una ma-
nipulacin juiciosa -obviamente partiendo del presupuesto indubi-
table de que se trata de informacin veraz-, sobre todo teniendo en
187 CNCiv, Sala H, 19/5/95, JA, I 995-IV-355.
188 LoRENTE - ThuFFAT, El derec/w a la exacti tud de la i7iformacin y el crdito,
ED, 173-88.
189 CNCiv, Sala G, 10/5/96, "Falcionelli, Esteban P. e/Organizacin Veraz SA", JA,
J997-1-27.
190 LORENTE - TRUFFAT, El derecho a la exacti tud de la i7iforrtULcin y el crdito,
ED, 173-88.

208
cuenta que "el derecho que otorga la Constitucin nacional en el
art. 43, prr. 3, para exigir la confidencialidad de los datos no pue-
de extenderse a todo tipo de informacin, en particular a aqulla de
alcances comerciales o financieros, siempre y cuando sta sea correc-
ta". Del mismo modo, "no puede restringirse legtimamente la di-
vulgacin de informacin a terceros si no se demuestra que la mis-
ma es falsa"191.
Lo ms difcil es, entonces, compatibilizar ese deber genrico
de prudencia con la naturaleza jurdica de los registros que sin ser
pblicos estn en buena medida destinados a una vasta difusin.
Para ello, segn entendemos, deben definirse algunos parmetros
bsicos, que podran ser la legitimacin activa para requerir la in-
formacin y el compromiso de la utilizacin adecuada de ella.
En cuanto al primero de esos parmetros, dicha legitimacin de-
bera estar presidida por la idea central para la cual ser recopilada
y sistematizada la informacin. Por ejemplo, el registro de che-
ques rechazados o de deudores morosos del sistema bancario no
pueden sino legitimar a quienes tengan inters suficiente en
cer el riesgo crediticio del cliente, sea que se trate de bancos em-
presas a las que les concierna el giro comercial del cliente,
de tarjetas de crdito y algunas otras que tengan inters
drrecto en la solvencia y reputacin del registrado.
Tal enunciacin de legitimados activos para acceder a la infor-
macin obviamente est precedida por el propio sujeto respecto
del cual se informa, tal como surge del primer derecho que resulta del
arto 43, prr. 3, de la Const. nacional. En igual sentido, el BCRA
al reglamentar la "clasificacin de deudores por riesgo de incobra-
bilidad" (com. "A" 2216, punto 5, y "A" 2562) prescribi que "a so-
lIcitud de cada cliente, dentro de los diez das corridos del pedido,
la entidad fman<;lera deber comunicarle la ltima clasificacin que
le ha Junto con los fundamentos que la justifican segn la
evaluacin realizada por la entidad, el importe total de deudas con
el sistema financiero y las clasificaciones asignadas que surjan de la
ltima informacin disponible en la central de riesgo". Tal prescrip-
cin es genrIca y se aplica tanto a los deudores de la cartera co-
mercial como a los deudores de la cartera para consumo o vivienda
(com. "A" 2216, modificada por "A" 3339) .
Pero en el caso de las difusiones masivas, no existe la posibili-
dad de verificar la legitimacin apuntada, dado que ni siquiera hay
un sUjeto requIrente o destinatario determinado.
101 CNr.ont.AdmI>ed, Sala IV, 5/9/95, JA, 1995-IV-350, con nota de SAGOes, Subtipo
d" tlal"
En cuanto al compromiso de utilizacin adecuada de la infor-
macin, de ello surge que debe haber un solicitante de informacin
"determinado", plenamente identificable y susceptible de responder
satisfactoriamente por una difusin inconducente o imprudente.
Estas prevenciones no son incompatibles con los sistemas de
difusin de informacin mediante circulares, comunicaciones o in-
greso en redes de datos, por ejemplo, ya que en algunos supuestos
es posible identificar al usuario en forma previa o coetnea al acce-
so a la informacin y, en consecuencia, tambin es posible obtener
el mencionado compromiso de utilizacin adecuada, extremo que
debe prevenirse aun en los casos donde aquella identificacin no es
posible.
Algunas de las precauciones que nos ocupan se encuentran sin-
tetizadas en la ley 25.326, de proteccin de los datos personales,
sancionada con observaciones por el decr. 905/00 y reglamentada
parcialmente por el decr. 1558/01. En particular el art o 26 prescri-
be: "1) en la prestacin de servicios de informacin. crediticia slo
pueden tratarse datos personales de carcter patrimonial relativos
a la solvencia econmica y al crdito, obtenidos de fuentes accesi-
bles al pblico o procedentes de informaciones facilitadas por el in-
teresado o con su consentimiento; 2) pueden tratarse igualmente
datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obli-
gaciones de contenido patrimonial, facilitados por el acreedor o por
quien acte por su cuenta o inters; 3) a solicitud del titular de
los datos, el responsable o usuario del banco de datos, le comunica-
r las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre el mis-
mo hayan sido comunicadas durante los ltimos seis meses y el
nombre y domicilio del cesionario en el supuesto de tratarse de da-
tos obtenidos por cesin; 4) slo se podrn archivar, registrar o
ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la
solvencia econmico-financiera de los afectados durante los ltimos
cinco aos. Dicho plazo se reducir a dos aos cuando el deudor
cancele o de otro modo extinga la obligacin, debindose hacer cons-
Lar dicho hecho; 5) la prestacin de servicios de informacin credi-
ticia no requerir el previo consentimiento del titular de los datos a
los efectos de su cesin, ni la ulterior comunicacin de sta, cuando
stn relacionados con el giro de las actividades comerciales o cre-
diticias de los cesionarios".
Por su parte, en la reglamentacin del citado dispositivo se pres-
cribe en particular que "a los efectos del art. 26, inc. 2, de la ley
25.326, se consideran datos relativos al cumplimiento o incumpli-
miento de obligaciones los referentes a los contratos de mutuo,
cuenta corriente, tarjetas de crdito, fideicomiso, leasing, de crdi-
t.os en general y toda otra obligacin de contenido patrimonial, as
como aquellos que permitan conocer el nivel de cumplimiento y la
11 Bnrhltlr, Consumidores 11 'Usuarios

d
caelilficacfin a fi n de precisar, de manera indubitable el contenido
a m ormacl n errutlda. '
En el caso de archivos o bases de datos pblicos de e .
de un orgamsmo oficial destinadas a la difusIo' n al pu' bl. p ndlentes
ral se t d ' ICO en gene-
26 ' inc por cumplidas las obligaciones que surgen del art.
d t l , e la ley 25.326 en tanto el responsable de la base de
a os e comumque al titular de los datos las informaciones evalua
d
ClOnes Ylapr:ciaciones que sobre el mismo hayan sido
urante os ultlmos seis meses.
Para apreciar la solvencia econmico-financiera de una erso
na, conforme lo establecido en el arto 26, inc. 4, de la ley
se tendr en cuenta toda la Informacin disponible desde el . '
n:lento _de cada obligacin hasta su extincin. En el cm
cmco

stos se contarn a partir de la fecha de la ltU:a infor-
macI n a versa archivada que revele que dicha deuda era . .
que la ltima informacin disponible
los dato; :e
C1
n elirnia deuda, el plazo se reducir a dos aos. Para
.. . , cump ento sm mora no operar plazo algun l
ellmmaclOn. A los efectos del clculo del plazo de dos
deblilos datos cuando el deudor hubiere cancelado o
Ul o a o gacln, se tendr en cuenta la f h .
que se extingue la deuda. A los efectos de dar en
dispuesto por el art o 26, inc. 5, de la ley 25.326, el
restnnglr el acceso a sus bases de datos disponibles en Internet
el
d
cfsO ,de mformacin sobre personas fsicas , exigiendo el
, eso e. numero de documento nacional de identidad o cdi
umco. de Identificacin tributaria o laboral del titular de los dat go
obtemd.os por el cesionario a travs de una relacin contractual os ,
comercial preV1a". o
CAPTULO III
55. LA CONTRATACIN BANCARIA. - El contrato bancario es el
esquema jurdico de la operacin bancaria; es todo acuerdo para
constituir, regular o extinguir una relacin que tenga por objeto
una operacin bancaria. Si no hay otras operaciones bancarias, en
sentido estricto, que aquellas en que participa un banco, debe con-
cluirse que si el contrato es la vestidura jurdica de la operacin
bancaria, para que ste pueda calificarse como bancario en sentido
propio, tiene que participar en l una empresa bancaria
l
Este enfoque permite concluir entonces que el contrato banca-
rio constituye! un "tipo contractual" dentro de la teora general de
la contratacin, con notas distintivas que no concurren en ninguna
otra especie negocial: constituye la estructura jurdica de las opera-
ciones bancarias Y siempre interviene una entidad bancaria.
No obstante lo expuesto, y sin que quepa minimizar la trascen-
dencia de tales notas para su caracterizacin, se han sealado otras
caractersticas adjetivas que definen de modo acabado a la especie
jurdica.
Esas caractersticas que contribuyen a otorgarle un perfil espe-
cfico son: a) la ausencia de una regulacin expresa; b) la masivi-
dad; e) la confidencialidad, Y d) la internacionalizacin.
a) La inexistencia de una regulacin especfica para la especie
contractual es notoria en nuestro ordenamiento jurdico, donde slo
se regulan algunos contratos (p.ej ., la cuenta corriente bancaria;
arto 791 Y ss., Cd. de Comercio). De all que existe una regulacin
subsidiaria regida por los usos y costumbres de la entidad.
b) La contratacin masiva es consecuencia directa de la estan-
darizacin de la gestin bancaria moderna y est consolidada con la
1 G, mUGUES, Contratos baru;a1"Os, p. 32.
predisposicin y las condiciones generales de contratacin. As, se
reduce a su mnima expresin la autonoma contractual, caracteri-
zada finalmente por el asentimiento.
e) La confidencialidad que acompaa de modo natural la acti-
vidad del banquero -enunciada tradicionalmente como el "secreto
bancario"- impone un deber de sigilo, de precaucin, de discrecin
de tal entidad, que se impone aun en supuestos donde no hay una
previsin legal expresa, en razn de constituir "una praxis constan-
te y extendida a todas las relaciones de la empresa bancaria"2.
d) La internacionalizacin es la consecuencia ms notoria de
la uniformidad en las modalidades y procedimientos de las opera-
ciones bancarias que luego se reflejan en los respectivos contratos,
producto de los usos y costumbres internacionales y de los avances
tecnolgicos incorporados al circuito bancarioS. Este fenmeno es
fcilmente verificable al advertir la identidad que existe entre las
especies contractuales y sus instrumentos en los distintos pases,
aun pertenecientes a sistemas jurdicos diversos.
Son, en consecuencia, estas notas distintivas, sumadas a las
ms relevantes -estructura jurdica de las operaciones bancarias e
intervencin de un banco-, las que permiten configurar un verdadero
tipo contractual, pero ya no en el sentido de "tipicidad" referida al
disciplinamiento legal de su contenido, sus efectos y sus exigencias
normativas, sino de la "tipicidad social" que puede enunciarse por
imperio del art. 17 del Cd. Civil, al sealar que las situaciones no
regladas legalmente puedan ordenarse por los usos y costumbres.
Es que los contratos bancarios, aun sin una tipicidad legal, exis-
ten con caracteres particulares en la realidad social y econmica,
en la vida de relacin. Ellos generan su espacio jurdico propio, y
aquellos caracteres crean una especie de superestructura que ro-
dea a la especie negocial legitimando la aplicacin de postulados
inconmovibles en materia de contenido, formacin, interpretacin
e integracin.
As, la onerosidad, la proteccin del crdito, la masividad, la
predisposicin, la formulacin mediante condiciones generales y
la aplicacin de los usos y costumbres bancarios, son tpicos sobre
los cuales no parece posible cuestionarse, en tanto todos ellos son
consecuencia directa de la presencia caracterizante de la empresa
bancaria, de su funcin y de su desenvolvimiento, y constituyen un
presupuesto ineludible para someter al contrato a una adecuada
diSCiplina interpretativa e integradora.
2 SAI.ANJ'I'lto, Il secreto bancario, en "Le operazione bancarie", p. 237.
" RON>:O VIU.'XIAR - BARRf: IRA Ot:LFlNO, Contratos bancarios modernos, p. 49.
213
En efecto la "tipicidad contractual" Y sus
den de modo inequvoco a la de
est alcanzada por la del BCRA en el ejercicio
entidades fmancleras o por a m erv
de sus facultades normativas. .'
De all que se justifique configurar a la contratacln
"tipo" para individualizar la dlsclplina de base a la q
como un t' da en tanto es til para aplicarle aquellas normas
debe ser sorne I , 1 denamiento que tienen lTI-

da: derecho privado Y de defensa de la com-
petencia, entre otras. " . t

obstante, hablendose p que la tipificacin bancaria

que rea za . . "4
crdito y prestacin de semclOS conexoS . . .
Por el contrario hasta ahora la contratacin bancana no se
, 1 resencia del cocontratante, ni men
pifica en modo alguno por b
a
de aqul en tanto el adherente
aun por las condlclOnes su Je Ivas ." '
o define el "tipo contractual bancano . .
n. al como enunciamos, la actividad bancana reco-

se configura en re a . ' . _
ca y el cliente no profesional -consurrudor y usuano .
En efecto, el mercado bancario no es
. curren a l para conectarse con
qUienes codn d real y efectivo por sus cualidades subjetiv.as, Y
ClOnados e mo o. intrascendentes. De all que
tales condicionarruentos an que el "tipo contractual
cabra plantearse Sl es pOSI e so d
bancario" es idntico en cualquiera de aquellos merca os.
En una primera aproximacin es posible reconocer que lfas nboteass
h . as y fCilmente ven Ica ,
distintivas en tanto la masivi-
cualqwera q . 1 fidencialidad la internacionahzacln, los usos
dad, la adhesl n, a cot buena fe datos permanentes en cual-
y costumbres Y aun a .
quier especie nE''!;ocial que ejecute la banca.
"" if'"acin de Los contratos bancarios, RDCO, 1979-266.
4 ARAVA, .1 ."p c.\;
:.l 14 CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Luego, la circunstancia de que el ordenamiento de fondo no re-
Hule de modo expreso la contratacin bancaria podra contribuir al
pensamiento de que no hay motivos para aplicar de modo diverso
las consecuencias que se derivan de aquellas notas tpicas, sobre
Lodo . cuando hay una fuerte impronta normativa diseada por la
propIa banca, y en la , cual se advierte con nitidez que aqulla no
formula dlstmgos, segun qUIn sea el otro trmino de la relacin.
.. De igual modo, la aparente carencia normativa de los cdigos
CIvil y de ComercIO en punto a considerar soluciones diversas segn
sea la condICIn natural del adherente, parecen contribuir a verifi-
car que no hay razn para distinguir entre categoras de clientes
bancanos.
?in embargo, para dar una respuesta suficiente se impone pro-
fundIzar los dlstmtos efectos que produce la distincin vistos des-
de una perspectiva econmica, social y jurdica. '
56. L A TCNICA CONTRACTUAL. EL USO REGULAR DE LA PRE-
DISPOSICION y LA CONDICION DEL CLIENTE. - Los bancos son empresas
econmIcas que, dedIcadas a una actividad especfica -la interme-
dlacln en el crdito-, la practican en forma profesional y perma-
nente, y hacen posIble la transferencia de recursos de un sector de
la comurudad a otro que los necesita. De tal forma, la funcin pri-
maria de la banca -que era el resguardo de los valores de la comu-
para eludir el riesgo de la custodia particular- evo-
lucIOn hacIa la obtencin de un rdito por la inmovilizacin, para
una parte, y el acceso al financiamiento, para la otra.
Por ello, la bancaria tiene un inters pblico, ya que
compromete los mtereses de los particulares
5
, y los propios bancos
la orgaruzan y desarrollan en forma minuciosa mediante procedi-
rruentos especIales donde combinan elementos jurdicos tcnicos y
contables. Luego, esos intereses se concretan con el' tomador o
dador del crdito, quien se vincula jurdicamente por medio de los
contratos bancarios, en una relacin sustancial que contiene una re-
levante valoracin subjetiva, ya que subyace all la confianza del
cliente en la trayectoria, solvencia, buena organizacin y lealtad
del banco.
Por su parte, los bancos tambin evalan las condiciones per-
de su cliente, esto es, su solvencia moral y material, porque
nmguna otra actIVidad econmica tiene la particularidad de emplear
I,n "I",rolorla bancaria se caracteriza por ser una actividad del inters pbliCO
In '1'"' 1IlIIlllrll '1":' In ;'"l1dad debe cumplir con un particular marco de exigencias y
1"",,,,, 1,111<111110,. (1 rlhColltcsp8xLrac Rosario. n 6, 8/11/83, LLLitoral, 1997866) .
215
recursos de terceros en tan elevadisima proporcin y que, afecta-
dos al crdito, desaparecen de la custodia tangible del banc0
6
.
Entonces se consolida una relacin jurdica influida por la con-
fianza recproca con proyeccin sustancial, ya que para la estima-
cin de los hechos voluntarios las leyes no toman en cuenta la
condicin especial, excepto en los contratos que suponen una con-
fianza especial entre las partes, en cuyo caso se estimar el grado
de responsabilidad por la condicin especial de los agentes, confor-
me lo dispuesto en el arto 909 del Cd. Civil.
En efecto, prescribe el arto 909 del Cd. Civil que "para la es-
timacin de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuen-
ta la condicin especial, o la facultad intelectual de una perso-
na determinada a no ser en los contratos que suponen una
confianza especial entre las partes. En estos, casos se. estimar
el grado de responsabilidad, por la condtcwn especwl de los
agentes". Luego, contratar con un banco supone la existencia de
una "confianza especial" para la otra parte. Es por ello que la nor-
ma legal conduce a reparar en la condicin de "especial" del banco
para estimar su grado de responsabilidad
7
.
Sin embargo, la confianza no es la nica condicin subjetiva
relevante en la contratacin bancaria; tambin lo es, y de modo de-
cisivo, la condicin del cliente, dado que a sta - la "condicin de
los agentes"- nos remite aqulla -la confianza-o
Por eso nos hemos planteada el interrogante de si es lo mismo
el cliente corriente del banco, el ahorrista, el simple consumidor de
un servicio bancario, el que accede al crdito regular y pautado
ajustado a instrumentos predispuestos, que la empresa o corpora-
cin en condiciones de discutir las tasas, las comisiones, el margen
de garanta, los plazos de los reembolsos, siempre asistidos por
profesionales, integrando en ocasiones grupos econmIcos y de
poder, orientados Y representados por asociaciones prof:sionales.
Sin duda la respuesta es que no son la rrusma cosa; de all que tam-
poco merezcan idntico tratamiento ni idnticas prerrogativas.
Esta circunstancia no ha permanecido ajena, por ejemplo, al
proyecto de unificacin de la Cmara de Diputados de 1993, pues
all se previ que la interpretacin de las convenCIOnes ser favora-
ble al adherente si es una persona fsica, por lo que debe ser estnc-
ta para las contrataciones entre empresas.
En efecto, el mencionado proyecto de unificacin encargado
por la Cmara de Diputados de la Nacin, y elaborado por la deno-
6 VILL.GAS, Compendio juridico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
t. 1, p. 476.
7 CNCiv, Sala C, 21/3/96. JA, 1997-ill-156.
216
minada Comisin Federal, propona modificar el art. 1198 del Cd.
CIvil, mcorporando ;n el inc. 3, ap. d, que "si el no predisponente
fuese una persona flslca, la mterpretacin se har en sentido favo-
rable para l". A continuacin se estableca que "se presumir su
liberacIn SI es dudosa la existencia de una obligacin a su cargo.
Cuando eXIstan dudas sobre los alcances de su obligacin se estar
a la que le sea menos gravosa".
. Es cierto, sin embargo, que hasta ahora la legislacin y la doc-
trma en general no han hecho una verdadera distincin respecto de
la calidad de las partes del contrato, salvo con relacin al criterio
de predisposicin, cuando en realidad los tipos legales pueden
dlstmgUlrse sobre la base de criterios mltiples y heterogneos que
pueden referIrse precIsamente a la calidad de las partes.
que .como excepcin de la previsin proyectada, en
a la condicIn del sujeto, los proyectos de modificacin le-
gIslatIva se han ocupado sustancialmente de depreCiar el mecanis-
mo de la predisposicin en general, sin reparar necesariamente en
la condicin subjetiva del adherente.
Por ejemplo, el proyecto de la Comisin Federal citado estableca
que en los contratos predispuestos las clusulas especiales prevale-
cen sobre las generales, aunque stas no hayan sido canceladas; las
Incorporadas prevalecen sobre las preexistentes, y las clusulas am-
b!guas sern mterpretadas contra el predlsponente (art. 1198, inc.
3 , aps. a, b yc). .
. . A su tiempo, el proyecto de reformas al Cdigo Civil de la Co-
mISIn por el decr. 468/92 prevea en materia de interpre-
tacIn que en los contratos formados por adhesin y, en general,
en los de contemdo predIspuesto, las clusulas especiales prevalece-
rn sobre las generales, aunque stas no hubiesen sido canceladas,
y las mcorporadas sobre las predispuestas. Las clusulas ambiguas
sern Interpretadas contra el predisponente" (art . 936) .
Sin embargo, no se puede sostener genricamente, por ejem-
plo? la condena de las condiciones generales de los contratos con-
cl Uldos entre banco y empresa, no siendo necesaria ni justa la tu-
tela del contratante ms fuerte, en comparacin con el consumidor
o clIente ordinario al que ya se lo ha , jurdicamente en el
derecho comunitario como el particular que recurre al crdito con
propsItos no comerciales o no profesionales.
As, debemos registrar la contraposicin existente entre el con-
trato partes, que se presume equitativo en cuanto acto de
verdadera autonoma, y aquel en el cual una parte debe ser tutela-
da por el legislador. Encontramos, por un lado, el contrato indivi-
objeto de tratativas aunque se parta de frmulas genera:es y
pi eeJaboradas, y tambin los contratos adhesivos sin posibilidad de
217
negociacin, pero concluidos por sujetos con conciencia y forma-
cin financiera, en condiciones de asumIr de modo pleno las conse-
cuencias del negocio predispuesto (por caso, los conclUIdos entre
empresas, con la carga presuncional de "conocer" el negocIO, extre-
mo que se infiere de la profesionalidad del adherente): Por otro
lado, est el contrato estndar, predispuesto SIn pOSIbIlIdad de ser
modificado ni en ocasiones, de asumir plenamente los alcances de
su contenido.' De ah nuestro propsito de clasificar a esos lti-
mos como contratos "con consumidores y usuarios", los que por re-
gla coinciden dentro de la organizacin bancaria con los negocIOs
de "banca individual", en el nimo de distinguirlos de aquellos con-
cluidos entre bancos y empresas.
En ese orden de ideas, nos ocuparemos en forma sucinta de
las operaciones de uso regular por la clientela comn: la cuenta co-
rriente los depsitos a la vista y a plazo, la custodIa de valores, los
de caja de seguridad, de cajero automtico, de cuentas para
pago de remuneraciones, de dbito automtico, los y
apertura de crditos (ver 65 a 80), as como las garantas .mas co-
rrientes (ver 81 a 85) . Ello con el slo propsito de mdlVlduali-
zar los rasgos caracterizantes Y ms salientes, para faCIlItar luego el
anlisis de los elementos conflictivos que pueden eVIdenCIarse en
su instrumentacin (las clusulas abusivas y otras distorsiones, ver
87 a 100) .
El desarrollo propuesto no responde simplemente a seguir un
cierto orden metodolgico, sino que al mismo tiempo pretende des-
cribir, al menos, las caractersticas principales de los negocIOs ban-
carios ms corrientes para los clientes singulares, extremo que, se-
gn entendemos, se impone frente a la ausencia en algunos de ellos
de disposiciones ordenadas, homogneas, con tlplcldad legal y en
ocasiones sin un tratamiento orgnico. Advirtase, por ejemplo, las
dificultades seversimas que se suceden como consecuenCIa de la
falta recurrente de textos ordenados por el BCRA, que contemplen
de modo claro, preciso y suficiente a las operaciones de la actIVI-
dad de donde el primer paso -que consiste en conocer adecuada-
el marco jurdico de desenvolvimiento de las partes interesa-
das- ya presenta dificultades y proyecta consecuencias desvaliosas .
Sin embargo antes de formular esa descripcin bsica de los
contratos singul;res merece formularse alguna sntesis de los ras-
gos comunes de la contratacin bancaria con consunudores y usua-
rios y, en primer lugar, justificar la existencia de una es-
pecie de "contratos bancarios con consumidores y usuanos .
57. FORMULACIN DE UN SUBTIPO CONTRACTUAL. - La contrata-
cin bancaria se desarrolla de dos maneras diferentes (prescmdien-
do del contrato negociado reducido a una rrnima y excepcional
manifestacin, como el concluido entre bancos y grandes empresas
o aun entre bancos): a) la contratacin siempre adhesiva, pero con
una clientela especialmente calificada por su profesionalidad, y b)
la conclUIda con el cliente ordinario, tambin a travs de la predis-
posicin-adhesin, y sujeta a condiciones generales de contratacin.
Un modo ciertamente legtimo para caracterizar a cada una de
las categoras enunciadas -cliente profesional y cliente ordinario-
puede obtenerse por su identificacin segn posea o no una estruc-
tura empresaria. Otra posibilidad consiste en la calificacin o no
como consumidor o usuario, categora esta ltima que segn nues-
tro derecho (art. l, ley 24.240) incluye a las personas jurdicas, aun-
que se Identifiquen con "la empresa", dato que no puede ser des-
preciado al tiempo de juzgar la validez y el contenido contractual.
Con todo, esta ltima aproximacin es la que mejor permite
identificar a un segmento especialmente tutelado, ya no por su con-
figuracin jurdica -persona jurdica o fsica-, sino por su especial
situacin en una operacin jurdica determinada -en la espeCie el
"acto de consumo"-. '
A partir de esa particular situacin deviene la aplicacin de un
estatuto especfico - la ley de defensa del consumidor y del usua-
rio- con consecuencias relevantes en materia de formacin, inter-
pretacin y ejecucin contractual.
De tal forma, nuestro ordenamiento, ms all del principio rec-
tor del arto 909 del Cd. Civil, nos asiste en el intento por sistema-
tizar la contratacin bancaria atendiendo a la particular "condicin"
del cocontratante; en el caso, la condicin est dada por la circuns-
tancia de "contratar a ttulo oneroso bienes o servicios para su uso
propio, familiar o social".
En tal caso, el contrato bancario, aun constituyendo un "tipo"
al que lo define la presencia del banco, est influenciado econmi-
ca y normativamente por aquella "situacin especial de consumo"
de donde merece enunciarse, entonces, un "subtipo" de la contrata-
cin bancaria: "el contrato bancario con el consumidor o usuario".
En este orden de ideas, resulta pertinente aclarar que "el sub-
tipo contractual" no est definido por "la adhesin", sino por "la
condicin del adherente". En efecto, "la adhesin", en una espe-
cie contractual en la que sta es precisamente su nota tpica, no
puede conducir vlidamente a ninguna consideracin especial para
concluir que haya all un "subtipo" o una nota distintiva que merez-
ca otro tratamiento distinto del general.
Es cierto que la adhesin frente a determinadas categoras de
adherentes o frente a adherentes en circunstancias especiales pue-
219
de ser relevante para juzgar de modo adecuado al sinalagma con-
tractual. Pero no es menos cierto que cuando la adhesin es
siempre la frmula de vincularse -cualquiera que sea la condicin
del adherente- aquella referencia pierde virtualidad para aplIcar un
estatuto distintivo.
En sntesis, el subtipo contractual que define a la relacin ban-
co-cliente general est dado por la condicin de este ltimo de
consumidor-usuario, Y no porque la relacin se constituya o no por
medio de un contrato de adhesin, principalmente debido a que
esta ltima circunstancia est casi siempre presente.
Luego, dado que el consumidor y el usuario gozan de un orde-
namiento tuitivo aun cuando se vinculen con la banca, sea en ope-
raciones de crdito o de servicios, el subtipo contractual se nutre
de todas las disposiciones all previstas en materia de formacin,
interpretacin Y ejecucin contractual.
Del mismo modo se integran al "subtipo contractual" las nor-
mas contenidas en o t ~ a s disposiciones especialmente referidas a ope-
raciones de consumo, como las de crdito, las de tarjetas de crdito
y las de servicios.
No obstante advertimos aqu que en ocasiones la intervencin
tuitiva no est dada por la naturaleza de la operacin, sino por la
condicin particular del cliente (p.ej., personas fsicas) , extremo
que cuesta compatibilizar con el criterio rector de la l e ~ de defensa
del consumidor que alcanza tambin a las personas Jundicas.
Es que nuestro ordenamiento no ha definido al consumidor de
crdito merecedor de tutela por su condicin particular, como su-
cede e ~ el derecho comparado, segn tuvimos oportunidad de se-
alar . . En este ltimo, en general, se coincide en caracterizarlo como
la persona fsica que toma un crdito para un objeto extrao a su
actividad empresarial o profesional eventualmente desarrollada.
En conclusin, la especial posicin en que se encuentra el con-
sumidor y usuario frente a la banca y la existencia de un marco
normativo de proteccin de aqul, aunque perfectible, plenamente
aplicable a la actividad financiera, justifican la configuracin de un
verdadero "subtipo contractual" con reglas propias y reglas que me-
receran un tratamiento sistemtico, dada la complejidad del mer-
cado financiero Y la necesidad de incorporar dentro de l al cliente
ordinario, de modo satisfactorio para sus intereses Y sus derechos
subjetivos.
58. UNA PROPUESTA METODOLOGICA PARA ORDENAR LA RELACION.
Identificar dentro de la especie "contratacin bancaria" a una sub-
especie resulta significativamente provechoso en materia de inter-
pretacin e integracin negocial. Tambin permIte descnblr pro-
220
adecuados para atender a las particularidades que en
ese se suceden y, al mismo tiempo, ofrece la posibilidad de
dlsenar parmetros para ejercer un control efectivo. En particular
pueden redactarse reglas de informacin, documentacin y ejecu-
cIn contractual que mcluso exceden las previstas por la ley de de-
fensa del consumidor a las cuales ya nos hemos referido.
Es que la ley de defensa del consumidor contiene disposiciones
relatIvas a la definicin del contenido contractual y al modo de eje-
cucIn de las prestacIOnes: las caractersticas exigidas para la infor-
macIn que se suministra o debe suministrarse, las condiciones de
la oferta y sus consecuencias, las modalidades de prestacin de ser-
VICIOS, los requisitos exigidos en las operaciones de crdito la in-
terpretacin e ineficacia de las clusulas contractuales abusivas
y, fmalmente, la responsabilidad por daos. Tales previsiones evi-
dencIan un avance significativo en materia de tutela del contratan-
te dbil en la actividad bancaria, pero al mismo tiempo en ocasio-
nes se muestran insuficientes.
. Efectivamente, tambin sealamos (ver 26) la insuficiencia de
dIcha ley en aspectos centrales de la contratacin bancaria como
el informativo,. la publiCidad o la conexidad contractual. Algunos
de ellos han sIdo resueltos de modo ms acabado por disposicio-
nes del BCRA y otros an son ignorados por completo en el orde-
narruento legal argentmo -v.gr., la conexidad contractual en el cr-
dIto al consumo-o
De allf es que, aunque admitimos el beneficio de aplicar la
ley general de defensa del consumidor y del usuario, alentamos
tambIn la conveniencia de disear un estatuto de proteccin del
cliente bancario. y en cualquier caso, sea que se verifique la cir-
cunstancia actual -aplicacin de la ley de defensa-, sea que se
alcance a defIrur un rglffien tuitivo especfico, es relevante la iden-
tificacIn de un subtipo contractual bancario, caracterizado por
la condICIn subjetiva del cliente. De modo que dentro de la espe-
cIe e la contratacin bancaria se puedan individualizar subespecies,
segun concurran empresas o consumidores y usuarios.
Sint,etizando, una adecuada formulacin de un subtipo negocial
perrrutma mdlVldualIzar la disciplina legal aplicable en cuanto a la
funcin integradora interpretativa y de control.
. Sin embargo, tal formulacin requiere como presupuesto una
dlsclplma general previa para los contratos bancarios, con princi-
piOS vlIdos para los distintos tipos negociales de orden objetivo es
decIr, para las distintas especies contractuales, como por
reglamenta ahora el BCRA en materia de cuentas corrientes, dep-
SItOS en caja de ahorro y plazo fijo, etc. (tambin aplicables de modo
genrico a todos los tipos negociales). Luego se imponen condi-
LOS CONTRATOS DE BANCA lNDlVlDUAL 221
ciones normativas de orden subjetivo, que pueden ser aplicables a
todas las relaciones concluidas con la clientela bancaria cualquiera
sea su condicin, sin distinguir entre empresas y consumidores
(p.ej., disposiciones comunes en materia de informacin) .
Para ordenar una teora general de la contratacin bancaria es
preciso partir de una objetivacin de esta actividad que permita ex-
traer los aspectos ms relevantes de la prctica y poder enunciar,
en consecuencia, un mnimo comn denominador de las operacio-
nes bancarias. As, pueden agruparse en una parte especial las
operaciones pasivas (o de recoleccin de ahorro), las activas (o de
crditos) y las de servicio (o de gestiones por cuenta del cliente).
El mtodo respondera al seguido en el Cdigo Civil cuando se
desarrolla una parte general de los contratos y una parte especial,
referida a los contratos tpicos en particular.
Con aquel mtodo tambin pasaramos de los "contratos banca-
rios" a los "contratos con los bancos" y, en grado sucesivo, dentro
de la parte general cabe la posibilidad de ocuparse de los "contra-
tos entre los bancos y los consumidores y usuarios".
En ese contexto de los contratos "con los bancos", "entre los
bancos y los consumidores y usuarios" y "en particular", podran
ordenarse en la parte general disposiciones relativas a la publicidad
e informacin preliminar, la forma de los contratos, su contenido,
su integracin, el rgimen informativo, las sanciones en caso de
apartamiento de las disposiciones que establecen requisitos mni-
mos y los efectos de las disposiciones contenidas en la parte gene-
ral. La ley italiana 154, del 17 de febrero de 1992, denominada
"normas para la transparencia de las operaciones y servicios banca-
rios y financieros", contena una estructura metodolgica como la
descripta.
A continuacin, en el captulo especial dentro de la parte gene-
ral de los "contratos con los bancos", referido a los "contratos con-
cluidos entre los bancos y los consumidores y usuarios" , cabra
atender en lo sustancial a los requisitos especficos en materia de
informacin, forma, contenido, interpretacin y pactos de displicen-
cia, entre otros.
En conclusin, una sistematizacin posible de la contratacin
bancaria podra disciplinar en una parte especial a los "contratos
de los bancos con los consumidores y usuarios", para finalmente
describir y ordenar los aspectos sustanciales de las especies con-
tractuales bancarias, esto es, los contratos en particular.
Para que la sistematizacin resulte armnica podran ordenarse
la parte general y la especial siguiendo la regulacin de los rubros
esencial es que hemos enunciado en materia de tutela directa -pro-

pios del derecho privado-: la informacin, el contacto social y ICJI
presupuestos relatIvos a la celebracin, la interpretacin y la ej \1
cln contractual.
El hecho de ab.ordar los mismos tpicos en ambos captulos 1'1
general y el especlal- perrrutJra, en el primer caso, describir 11111
bsIcas para toda la contratacin bancaria, para I
Identificar en esos .m:smos rubros los requisitos propios que m rI'
ce la condIcIn subjetIva que caracteriza a consumidores y usuarioH
. La ley italiana 154 sobre transparencia de las operaciones bllIl
canas, como la circular 15/1988 del Banco de Espaa sobre
cI?nes de mformacin de las entidades de depsito, siguen d 111
gun modo el mtodo enunciado, aunque ceido a la contratacH'1I1
en general, sin una parte especial para los contratos (' 011
consurrudores y usuarios.
. En cambio, la nueva ley italiana en materia bancaria y creclill
cla tutela la transparencIa de las condiciones contractuales d 111
das las operaClOnes bancarias y financieras en el cap. 1 para
regular en el cap. II el "crdito al consumo". Este mtodo pan', '"
el ms adecuado para atender de modo suficiente a la generalldnd
de la contratacIn bancaria -el "tipo"- y tambin a la contrata i(1I1
con consumIdores y usuarios -el "subtipo"-.
. Conforme al lineamiento propuesto, procuraremos ahora dI'
cnblr la mfluencia normativa sobre el "subtipo de los contralo
entre bancos y consumidores y usuarios", donde confluyen las dlrl
pOSIClOnes de fondo, la ley de defensa del consumidor y del USIIII
no, sus normas complementarias y reglamentarias y las normas ,It,1
BCRA.
59. SOLUCIONES NORMATIVAS EN CUANTO A LA CELEBRACIN IN
TERPRETACIN y EJECUCIN CONTRACTUAL, - Segn sealamos, le ' v
de defensa del consUffildor y del usuario alcanza de modo definlt IVII
a la relacIn banca-consumidor y usuario; de all que las disposll'lll
nes que ordenan de modo general la tutela de aqullos es ap!imltlt
a stos. No obstante, la proteccin se integra con las disposiciulle'
del BCRA y las de fondo .
. Para tratarlas podemos seguir el orden metodolgico qUl' plll
pusIramos en un hipottIco ordenamiento de la contratacin I)/IIWII
na, en atencin a los aspectos centrales de la tutela directa: a) (' 1111
tacto SOCIa!, b) informacIn, y e) formacin, celebracin y j (' (11 '11111
contractual.
. Al mismo tiempo, podemos verificar que en los asp clos 1'111111
cIados confluyen normas desde distintos mbitos: de los (' dl/l"
de fondo, de la ley de defensa del consumidor, de la ley d(' tll't!'11
sa d la competencIa, de la ley de lealtad comer ial, de In Il' ,v .It
223
IIl1dlltl s financieras, de las resoluciones de las respectivas autori-
d,,,I" H de aplicacin de esas leyes y de las normas del BCRA.
1,11S normas de defensa de la competencia (ley 22.262, actualmen-
l' "rl. 156; decrs. regl. 89/01, Y 396/01) y de lealtad comercial (ley
. , se integran en el sistema de proteccin jurdica del consu-
IIl1d"r (v r arto 3, ley 24.240) , aunque a menudo no tutelan en forma
dl,,!'I1l inmediata los intereses de los consumidores, sino slo por
1,. I!ln 'ja, como objeto de coordinacin para la salvaguarda de los
el l' 1'11 S del empresario. Concretamente, la ley 22.802 de lealtad
'"IIII ' I'('lal establece estas bases en el mensaje al Presidente de la
,,11111 (prr. 2), a! decir que "a! reordenar en un solo cuerpo la to-
I Ildlltl de las normas vigentes referentes a la identificacin de mer-
( .01,'1 (liS Y a la publicidad de bienes ... y servicios, pretende prote-
, . 111 C'onsumidor".
'1'111 diversidad y pluralidad de influencias legislativas tiene la
1 11111111 ti poder buscar en ellas soluciones normativas para aten-
l. I 1" l' ' Iacin banco-cliente, aunque no siempre de modo satisfac-
l. ,1111 gs que esa misma heterogeneidad se vuelve conspirativa
1"'''1
111
' Impide abordar la problemtica de modo preciso. Adems,
'" IIl ' lI Hlon s la multiplicidad no supone encontrar remedios ade-
, 11 "IIIH, o a veces las superposiciones obstaculizan la determinacin
el. I1 n'glas aplicables, y otras veces favorecen la oscuridad y la
1 ,,111 llIl'ia sobre la existencia misma de esas previsiones.
1'01' 1' 11 0 insistimos en la necesidad de establecer no slo reglas
Id, 1 IllIrlas, precisas y suficientes para el desenvolvimiento del sec-
tlll lo 1IIt' Ilrio ante sus clientes, sino que tambin se impone una or-
11 " ,, 111 Hlst. matizacin.
MII'nll'as tanto, procuramos describir con respecto a cada uno
1, 1". ilHJl' los que se enuncian las disposiciones normativas de re-
I IIWIIl, pl\ra pasar luego a ocuparnos de las que conciernen a
1. 1 111111 ti C' las especies negociales que tienen mayor difusin en la
1" 10111 Imuea-consumidor y usuario.
1) NI. ('ON7'ACTO SOCIAL. P UBLICIDAD y " MARKETING" BANCARIO EN LA IN-
1, (IIN Nt;nOCIAL. Desarrollaremos seguidamente los aspectos cen-
11 110 di 111 l utela directa .
I 1 I 11.\ Nm:vos HABITOS EN EL CONTACTO SOCIAL. La historia de los
111" V II not. able evolucin se ha desarrollado sobre dos funda-
11 1" IilHoslllyabl es: a) la posesin de excedentes por una parte
I1 1 II lIllI l\ ida i y el prestigio de ciertos sujetos o entidades capa-
.1, " /lllllrcl ar y administrar esos excedentes, y b) la derivacin
11 1111 1 IlI dl u post. rior a la otra parte de la comunidad deficitaria.
I " ' I (,Ol1t xlO, la actividad de la banca simplemente se desa-
1I ,11.1t .. plll' 111 confi anza que despertaba el banquero en la comuni-
I' It l i d IIl od qu le bastaba a aqul esperar que la clientela

concurriera a sus slidas sedes. Los bancos slo deban acumular
tiempo, ya que la permanencia en la plaza financiera supona por
s misma, una slida posicin patrimonial. Posteriormente la
petencia gener la necesidad de buscar cierta expansin
aunque gobernada siempre por una actitud expectante, ya que
el cliente qUien recurra al banco y el banquero quien lo aguardaba.
Sin embargo, durante la dcada de 1950 los bancos si bien
continuaron siendo los intermediarios ms ex-
penmentaron una declinacin en relacin con la mayor parte de
nuevas entidades financieras, y ms tarde frente a otros agentes fi-
nancIeros. Ambos factores contribuyeron a orientar el inters de
la banca hacia el "concepto comercial" o "marketing concept " im-
pulsando a los banqueros a salir a vender sus nuevos producto;: los
"servicios" financierosS.
La dcada de 1970 ya indicaba que la publicidad era el princi-
pal gasto comercial para la mayor parte de los bancos, y que los
de comercializacin se realizaban, sobre todo, para los nego-
CIOS de tIpO mlnonsta, en especial los depsitos de ahorro y los
prstamos para el pago de cuotas
9

, Esta evolucin denot, en primer lugar, una modificacin en
los hbItos del "contacto social" habido entre los bancos y el pbli-
co. Postenormente se evidenci que los ms afectados por las nue-
vas formas de acercamiento fueron los clientes no profesionales,
mlnonstas o usuarios singulares.
Ciertamente, el contacto social entre el banquero y su cliente se
modi?c sustancialmente, se consolid la multiplicacin y estanda-
rIZaCIn de las operaciones y, consecuentemente, de los contratos
bancanos. La negociacin individual se llev a su mnima expre-
SIn, la que se redujo, en el mejor de los casos, a la posibilidad de
obtener algn punto ms de inters en las operaciones pasivas.
Pero principalmente se verific una mutacin en la iniciativa.
L.os bancos .comenzaron a preocuparse activamente por la capta-
cIn de la c]entela y para ello recurrieron a la publicidad y luego al
uso de serVICIOS profeSIOnales externos capaces de percibir la nece-
sidad del pblico y .otras veces exacerbarla, para luego colocar pro-
ductos que satlsfaclesen, de ser posible, la demanda inducida.
Este nuevo enfoque empresario expuso a la clientela a una do-
ble influencia: la necesidad casi insoslayable de utilizar los servicios
bancarios y la induccin para que ello fuera as, primero con una
publiCIdad regular y luego con polticas enrgicas de marketing.
8 CROSSE - HEMPEL, Administracin bancaria, p. 252.
o CI"''ISt: - HEMPEI.; Administracin bancaria, p. 253.
225
El corolario de esa mutacin institucional es que actualmente
el banquero capta a los clientes por medio de una dinmica que es
relevante en el anlisis jurdico de las relaCIOnes que se conso]dan
con ese antecedente.
2) LA PUBLICIDAD Y EL "MARKETING" BANCARIO. El modo activo de
seducir al pblico para la utilizacin de los serVICIOS ofreCIdos por
la banca es naturalmente la publicidad, respecto de la cual se ha
discurrido en torno a su influencia Y ms recientemente sobre su
adecuada valoracin jurdica. Ello, principalmente, debido a su con-
tribucin a la formacin del negocio y a la informacin sobre su
contenido y sus efectos, sin que sea en todos los casos posible pre-
cisar un lmite exacto entre el mensaje dirigido a formar, y el destI-
nado a informar.
Las entidades bancarias han abandonado aquella actitud expec-
tante, segn la cual el cliente deba concurrir a la sede de la entidad,
slo atrado por la trayectoria del banco en la plaza fmanclera o
por alguna publicidad donde precisamente se enunCIaba, con adJeti-
vos complacientes, la antigedad en la plaza bancana de la er:tldad
en cuestin. Todava se ven avisos donde se consIgna el ano de
fundacin del banco o la cantidad de aos que llevan en la activi-
dad financiera, obviando siempre los procesos de fusiones, transfor-
maciones cambios de controles societarios y otras alternatIvas , de
las surge palmariamente que a la entidad ya nada la vincula
con el pasado ancestral que se invoca.
El primer sntoma del cambio de actitud de la banca fue la pro-
mocin de los servicios financieros con publicidades ms mClslvas.
Sin embargo, la aprehensin del denominado "concepto comercial"
o "marketing concept" abri nuevas perspectIvas para
mayor clientela. La llegada del marketing a los bancos . cambI el
lenguaje publicitario Y revel nuevas actItudes promoClOnales: l.a
bsqueda activa y, ms recientemente, la bsqueda del contacto di-
recto con los clientes.
En ese nuevo contexto, las prcticas de marketing, al igual
que sucede con las tcnicas de produccin en serie de los bienes
de consumo, se han revelado como un adicional condicionamiento del
productor al consumidor. Consecuentemente, se ha planteado la
necesidad imperativa de sistematizar dentro de marcos normatIvos
especficos, la tutela del adquirente o usuario de bienes y servicios
1o
y con mayor razn se imponen soluciones particulares, al ser la
consigna de la administracin bancaria actual que en un mercado
10 IWIMISER, La tutela del consumidor: U7Ut categoria de la disciplina "epresi-
va de la concurrencia desleal, RDCO, 1976-625.
11), IlBrbll'r, ConsUtll1rloros 11 WlU(LM.O.'J
competitivo -y ahora globalizado- no es suficiente ser bueno, sino
que deben buscarse negocios agresivamente
ll
Por otro lado, la nueva comercializacin de los productos banca-
rios le ha impuesto al sector una tarea ms ardua en cuanto a la pe-
netracin en las necesidades, condiciones y caractersticas de la
clientela y del pblico en general. A la vez, ello supone una inje-
rencia mayor en la intimidad de la gente y debe juzgarse desvalio-
samente la difusin de la informacin obtenida.
Sin embargo, no se agota all la preocupacin por la tutela, ya
que la comercializacin, en su etapa de ejecucin, supone una pro-
fundizacin en la intromisin de la banca, predisponiendo al cliente
y condicionndolo.
Con anterioridad se procura conocer el perfil de los destinata-
rios. As, en los procesos de comercializacin activa, luego de su-
perada la fase de anlisis del usuario bancario, se disean efectivos
programas de relaciones con los clientes, asistidos por profesiona-
les externos, quienes los ejecutan desarrollando y administrando los
productos bancarios, pero sobre todo creando imgenes, donde se
relacionan necesidades o deseos de los clientes potenciales con los
servicios diseados por los bancos. En ocasiones aquellas expecta-
tivas de los usuarios son inducidas antes por las propias empresas
del sector.
Una vez captado el inters del gran pblico, se advierte que el
desarrollo y administracin actual de productos est precedido por
la segmentacin de los mercados y la diferenciacin de productos,
aunque a menudo se trata de servicios esencialmente estandariza-
dos a los que, con ingentes gastos publicitarios y de promocin, se
les otorga un aura o una sensacin de diferencia.
Otras veces, los productos similares ofrecidos por distintas en-
tidades slo se distinguen por su identificacin en funcin de mar-
cas, eslganes u otros efectos publicitarios. De allf que el xito
inicial en la comercializacin depende bastante poco del contenido
del servicio y est esencialmente vinculado a la imagen que el pro-
pio banco crea en torno de l.
Para lograrlo se incentiva la comercializacin mediante el con-
tacto directo con los clientes a travs de visitas regulares, del alien-
to al personal de la entidad -incluso con promesas de premios para
ste-, o del incentivo a los clientes con la posibilidad de obtencin
de importantes beneficios o premios.
De igual modo, no es extraa a la incentivacin del consumo
de productos bancarios la bsqueda de una mejor imagen de sus
instalaciones edilicias para volverlas ms atrayentes.
11 CROSSE - H EMPEL, Administracin bancaria, p. 262.
227
Se debe tener en cuenta que la nueva fenomenologa desarro-
llada para alcanzar un "contacto" con el cliente II1fluye de modo de-
cisivo en el mbito negocial y en su enfoque desde la perspectiva
jurdica.
3) DJFUSIN, FORMACIN E INFORMACIN. La secuencia que va. de
la publicidad tradicional a las nuevas frmulas de comercmllzacln
que utilizan las entidades bancarias, evidencia un camblO de
portamiento que de ningn modo neutraliza el efecto II1medmto . e
la exposicin: difundir la actividad Y sus productos y, a la vez, 111-
formar sobre su contenido. . .
Entre los dos extremos del proceso de contacto -difu-
sin e informacin- se va modulando la atenCin, el mteres y fmal-
mente la conviccin del cliente sobre la utilidad Y la neceSidad de
acceder al producto ofrecido. .'
Este proceso de formacin del inters no es lineal , 111 es en to-
dos los casos fatal, pero puede y merece ser mcorporado adecuada-
mente a la valoracin del negocio jurdico al cual se mtegra.
Sealamos precedentemente que la publicidad pnmero y las
formas activas de comercializacin despus, muestran, signos e;
dentes de un cambio de actitud de los bancos en la busqueda e
cliente. Por ello, merecen ser identificados,. para aSignarles su ver-
dadera dimensin jurdica en los negoclOs smgulares. . . .
As la publicidad como manifestacin de las tratatlvas prellmI-
nares s'e incorpora a la etapa formativa de cada contrato, en orden
a las 'expectativas que despierta, en cuanto las mexactltudes , omi-
siones y exageraciones que puede contener mtegrar: las cITcunstan-
cias consideradas por el usuario para la concluslOn del negoclO.
De igual modo, las frustraciones que se proyectan, en consecuen-
cia, provocan la responsabilidad del banquero. . . .
Desde el primer enfoque -el de la contnbuCln de publlcI-
dad a la formacin del negocio-, recordamos que el penado con-
tractual calificado por la realizacin de negoclaclOnes o tratatlvas
tendientes a la formalizacin de un contrato, comienza en el mo-
mento en que una de las partes trata de ponerse en contacto con la
otra y se extiende hasta que el acuerdo. se perfecClOna o se pone
trmino de manera definitiva a las tratatlVas.
El perodo precontractual alcanza la declaracin unilateral
la voluntad caracterizada por la II1Vltacln a ofertar, mclUlda su ma
nifestacin ms acabada, que es la publicidad. A ella le SIguen las
tratativas y, por ltimo, la oferta hasta llegar a la aceptacln.
En este orden de ideas, la publicidad es la forma ms frecuen-
te e incisiva de ofertar o de invitar a ofertar y, como tal, es una cla-
ra manifestacin de tratativas, que reemplaza a la comumcacln re-
cproca que se generaba en el contrato de formacin individual.
Sin embargo, produce idntico resultado, cual es la conformacin
de los trminos definitivos de la oferta y, por este camino, la con-
clusin del contrato sucede que la publicidad prepara y condiciona
el terreno psicolgico dentro del cual se va a desenvolver la opera-
cin jurdica, y genera as cierta entrega del cliente debida a la
confianza suscitada por los mecanismos de persuasin. Tambin
define a la aceptacin, al crear antes pautas de conducta o compor-
tamiento que se ajustan a las nuevas situaciones del consumo. Por
todo ello, la publicidad puede ser vlidamente incorporada a la eta-
pa formativa previa de cada contrato
l2
.
Aun en los supuestos de mxima indeterminacin, la publici-
dad genera en el consumidor una razonable expectativa, que acta
supliendo las tratativas preliminares. Ello se traduce en la credibi-
lidad del pblico, que puede ver afectada su confianza en la conti-
nuidad de la negociacin frustrada la
Por lo tanto, aunque se entienda que las alegaciones vertidas
en el marco de la publicidad no siempre representan una declara-
cin de voluntad contractual completa -por no contener todos los
elementos constitutivos de un futuro contrato-, ello no conduce a
sostener que aqullas no implican una voluntad negocial en sentido
amplio. Todo acto de publicidad encierra inequvocamente una in-
tencin negocial, esto es, la finalidad de concluir negocios masiva-
mente, aunque no tengan el recaudo de completividad. A pesar de
que este extremo no permitira calificarlo tcnicamente como una
oferta eficaz, no puede ignorarse su valor como elemento integra-
dor de la voluntad contractual, an en formacin. La publicidad
debe enmarcarse entre los actos tendientes a la celebracin, pues
es el primer impacto que recibe el consumidor respecto de la "ne-
cesidad inducida" de acceso a un bien o servicial'.
Ello no obstante que un mensaje publicitario puede o no conte-
ner una oferta
l5
y aunque la ausencia de todos los elementos consti-
tutivos del contrato slo permita caracterizar al anuncio como una
12 BARBIER, Tratativas preliminares y resxmsabidad precantractual, LL, 1993-
D-J08J.
13 ZENTNER, La publicidad come'rcial y la ley de defensa del cansumidor, en
GIIERSI, y otros, "Derechos y responsabilidades de empresas y consumidores", p. 81 Y sI-
guientes.
14 GHERSI, La publicidad inductiva integra la relacin cantractual, JA, L989
11-939.
16 BARBlER - AGUIRRE Cewz, Publicidad: su relacin con la oferta y la ejecucin
del contrato, ponencia presentada en el IV Congreso Internacional de Derecho de Da
Ms, Bu nos Aires, 1995.
229
invitacin a ofertar, tal conducta integra las bases del negocio jur-
dico.
En ese contexto, las manifestaciones suficientemente precisas,
realizadas por el empresario mediante tcnicas de mformacln y
publicidad, son vinculantes y forman parte integrante del conterudo
de cada contrato celebrado por los consumidores. sobre l.os bienes y
servicios promocionados, y obligan al empresano a brmdarlos en
los trminos anunciados . Caso contrano, mcurre en responsabih-
dad por incumplimiento
l6
. .
Acorde con esa lnea de pensamiento recibieron tratamiento le-
gal tales manifestaciones entre los hitos formativos de la voluntad
negocial, ya que para la ley de proteccin al consuffildor 24.240, la
oferta dirigida a consumidores potenciales mdetermmados obliga a
quien la emite durante el tiempo en se y debe contener
la fecha precisa de comienzo y de fmalizaclOn, as como sus modali-
dades condiciones o limitaciones (art. 7).
precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, pros-
pectos, circulares u otros medios de difusin, obligan. al oferente
o
y
se tienen por incluidas en el contrato con el consuffildor Sart. 8 ),
ya que contribuyen a integrar el contenido de la declaraclOn de vo-
luntad contractua1'7.
El primero de los preceptos viene a m.odificar un tant.o el re-
quisito para la eficacia de la propuesta contractual, ya que a dlfe-
r ncia del arto 1148 del Cd. Civil, que establece que debe estar di-
l'igida a persona o personas determinadas , la ley 24.240 todos
aquellos supuestos en que la oferta es formulada a personas,
minadas, y establece la fuerza vinculante de las ofertas al pub he o .
A su turno, el arto 8 de dicha ley constituye una derogacin
virtual del arto 454 del Cd. de Comercio en lo que atae a las. rela-
l'lones de consumo, ya que consagra, por un lado, el pnnclplO de
olligatoriedad para el anunciante de las preCISIOnes formuladas a
l ravs de la publicidad comercial y, por otra parte, la mtegracln
dI' dichos trminos al contenido del contrato
1H
Con la ley 24.240, la publicidad ha sido caracterizada definiti-
VII ITl nte como una variante de la manifestaCin negoclal o al menos
1'01110 un componente de esa misma expresin. Por lo tanto, gene-
10 11 Congreso Internacional de Daftos, Buenos Aires, L991.
17 STIGLlTZ, "Revista de Derecho del Consumidor", n' 1, 1991. .
IK ZENTNER, La publicidad comercial y la ley de defensa del. cons,;mido", en
f1"""",, y Olros, "Derechos y responsabilidades de empresas Y consunudores , p: 92.
111 ZENTNER, La publicidad comercial y la ley de defensa del. cons,;midor, en
I h"",,,, Y otros, "Derechos y responsabilidades de empresas y consunudores , p. 92.

230
ra un deber de correccin especfico, que excede los postulados ge-
nncos de la buena fe. Es de lamentar que dichos efectos slo se
entiendan debidos en la medida en que existan "precisiones", ex-
tremo que no alcanza de modo pleno a otras manifestaciones publi-
citarias.
En otro orden, el arto 19 confirma esta orientacin cuando se-
ala que quienes presten servicios de cualquier naturaleza estn
obligados a respetar los trminos, plazos, condiciones, modalidades,
reservas y dems circunstancias conforme a las cuales aqullos ha-
yan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.
Si, tal como anticipamos, la ley de proteccin al consumidor se
aplica al cliente bancario, en particular en las prestaciones de ser-
vicios y tambin, segn una interpretacin extensiva que alentamos
en las relaciones de crdito, los bancos estn sin duda
por los efectos de los arts. 7, 8 Y 19 de la ley. Ello es ciertamen-
te beneficioso para la actividad, puesto que protege al cliente y me-
Jora los ruveles de competencia entre las entidades del sector, y es-
tablece reglas o pautas vinculantes para todos los agentes disipando
los riesgos que generaban los debates a propsito de la obligatorie-
dad o no de las manifestaciones publicitarias. Ello no obsta a dis-
currir_ todava vlidamente sobre las invitaciones a ofertar, como ya
se senalar.
En efecto, una publicidad veraz y adecuada conduce a mejorar
los niveles de competencia entre las entidades financieras y, en
consecuencia, beneficia a toda la clientela bancaria. Esto nos lleva
a considerar el segundo aspecto de inters en la publicidad.
Sin duda influye sobre el negocio jurdico individual la informa-
cin sobre el producto o servicio ofrecido por las entidades,
conteruda en cualquier exteriorizacin publicitaria. Por tal razn, la
actividad publicitaria ha de ceirse a los principios consagrados in-
ternacionalmente en la materia: legalidad, veracidad, autentici-
dad y libre competencia
20
As, se ordenan tres niveles de responsabilidad por daos al
consumidor en relacin con la publicidad engaosa, a los que se in-
corpora luego la publicidad abusiva
21
. A continuacin enunciamos
aquellos tipos de responsabilidad.
a) La que se origina en las exageraciones o falsedades sobre
propiedades que el producto o servicio no contiene (publicidad en-
20 STIGLlTZ - STIGLlTZ, Contratos por adhesin, clusulas abusivas y proteccin
del consumidor, p. 31.
21 ZENTNER, La publicidad comercial y la ley de defensa del consumidor, en
llf:l'SI, y otros, "Derechos y responsabilidades de las empresas y conswnidores", p. 86.
231
gaosa por exceso) . En tal caso, la voluntad del consumidor est
viciada de error (art. 926, Cd. Civil) o dolo (art. 931, Cd. Cml)
pudiendo atacarse el acto de nulidad. .
b) La provocada por el retaceo de la informacin necesana re-
lativa al consumo de determinados bIenes o serVIcIOs (publICIdad
engaosa por defecto u omisin). , Dado este supuesto, es proce-
dente la accin del arto 2176 del Codo Cm!.
c) La que se deriva de la frustracin del contrato, por
el desbaratamiento de las expectatIvas del consurrudor al venfIcar
la no correspondencia entre lo anunciado y la calidad real del pro-
ducto. .
Cabe sealar que las desviaciones publicitarias no slo proVl;-
nen de la falsedad o el engao contenidos en el mensaje. Tamblen
es materia de preocupacin la publicidad abusiva, esto es, aquella
que aun sin ser necesariamente engaosa, promueve valores made-
cuados para la sociedad, apelando a recursos que pudIeran resultar
perjudiciales para los consumidores, como la el rruedo,. la
discriminacin, el peligro para la salud, la VlolaclOn de pnnclplOs
ambientales o la exacerbacin del status
22
.
As es que las manifestaciones del .marketing, las ventas domi-
ciliarias, las promociones, las expectatIvas de premIOs o. la partIci-
pacin en concursos, son tambin .comportamientos mstitUClOnales
manejados profesionalmente para mflUlr sobre la conVICCIn de la
clientela.
Esos comportamientos, cuya aprehensin jurdica dentro. de la
etapa formativa del negocio es menos ntida que aquella que ilustra
sobre el contenido del producto ofrecIdo -tal el caso de la publiCI-
dad- no son indiferentes para la decisin del usuano.
De tal forma, los modos de comercializacin que en rigor no
definen el contenido contractual , influyen sobre la voluntad de los
adherentes y as tambin integran el negocio jurdico, a la vez que
son fuentes dinmicas de informacin.
Sealamos, por ltimo, que la informacin posee un momento
de aplicacin ms amplio que el de la etapa precontractual, ya que
incluye adems la etapa de ejecucin del contrato y hasta penetra
en el campo extracontractua!. Ello aunque se seale que es en
vano buscar en nuestro ordenamiento un deber lato de mformar a
cargo de las entidades en sus relaciones no contractuales con el
pblico, como no sea recurriendo a los pnnclplOs generales de la
conducta comercial: la buena fe (art. 1198, Cd. Civil), la diligenCIa
22 ZENTNER, La publicidad comercial y la ley de defensa del. en
OHERSI, y otros, "Derechos Y responsabilidades de empresas Y consUffildores , p. 91.

232
del buen hombre de negocios (art. 59, ley 19.550) , el alterum non
lcedere (art. 1109, Cd. Civil). Tal remisin se impone en tanto
los sucesivos legisladores del estatuto de las entidades financieras,
preocupados por definir mltiples deberes de stas, han descuida-
do contemplar qu es lo que se debe al pblico, y cmo y cundo
se debe cumplir
23
.
Desde otro enfoque, las nuevas manifestaciones de comerciali-
zacin de los productos bancarios, cuya eficacia integradora del
objeto y de la voluntad contractual se expusiera, evidencian en
ocasiones una transferencia de riesgo a la clientela.
En primer lugar, conviene advertir que aquellos mecanismos
que comienzan a revelarse como lenguaje de acercamiento o de
contacto social de la banca hacia la clientela, terminarn convir-
tindose en los mecanismos de ejecucin de los negocios bancarios.
As, la restriccin en la atencin personalizada, la derivacin
hacia sistemas computarizados de informacin, la reduccin de ca-
jeros atendidos por personas y la incentivacin para operar fuera
del mbito y del horario bancario, evidencian que el concepto mo-
derno de comercializacin excede en gran medida la induccin a la
contratacin, para penetrar en todo el proceso de ejecucin de la ac-
tividad.
Los nuevos mecanismos de ejecucin contractual conducen a
una disminucin de costos operativos y de riesgos en el ejercicio
de la actividad para el banquero. Es un ejemplo de ello la tenden-
cia actual hacia la oferta de la banca de una cuenta nica para la
mayora de los clientes bancarios, que reemplaza el sistema actual
de depsitos separados a la vista, de ahorro y a plazo fijo, y ampla
las facultades de los bancos para compensar crditos y dbitos .
Se alienta adems la utilizacin de cajeros automticos dentro
de las sedes de las entidades, con lo que se prescinde de la inter-
vencin del personal bancario y se disminuyen los costos, a la vez
que se neutralizan los riesgos al disipar los perjuicios de los errores
humanos y se evaden de los accidentes tcnicos .
Tambin se promueve la instalacin y utilizacin de servicios
mediante terminales en centros comerciales, a cualquier hora del
da, y as se evitan los costos de la seguridad bancaria y los riesgos
de su carencia.
Ante esta situacin, la exposicin a situaciones de riesgo profe-
sional se reduce, pero no desaparece, sino que en buena medida se
transfieren al cliente singular quien, sin ser profeSional y sin tam-
23 LABANCA, Deber de informar: un paso a propsito del carcter de la actua-
cin del banco entre el pblico y el Banco Central, ED, 126-110.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL 233
poco obtener un beneficio inmediato por su intervencin, carga con
dichas vicisitudes y pasa a absorber mayores situaciones de nesgo.
Sucesivamente los bancos se previenen de t.ales anomalas,
transfiriendo a cargo de los clientes los nesgas denvados de la uti-
lizacin de mecanismos puestos en el mercado. por la propia banca
mediante clusulas exonerativas de responsablhdad, y les trasladan
tambin paulatinamente todas las operaciones mediante procesos
generados por ellos mismos . En para lograrlo,. obstacu-
lizan sutilmente los mecanismos de prestacin ms tradiCIOnales.
Se verifica, en consecuencia, una verdadera y transfe-
rencia de riesgo del banco al cliente con las nuevas modahdades de
comercializacin, aunque es dable reconocer que no es siempre y
necesariamente el banco quien contribuye a esta configuraCin del
dao.
No obstante, tal transferencia resulta antijurdica -por la desna-
turalizacin del sinalagma contractual- si no se compatibilizan ven-
tajas para todas las partes intervinientes: para los consurrudores,
comodidad, seguridad y reduccin de costos; los prestadores y
entidades emisoras, mayor seguridad y beneficIO moderado.
b) I NFORMACIN. No obstante nuestra C0;tviccin de que la pu-
blicidad integra los trminos del negocIO Jundico, y a pesar de ha-
ber destacado que deben ser aprehendidos con mters los compor-
tamientos de acercamiento o de atraccin a la bancana,
dada su influencia relevante sobre la contratacin, no. es menos
cierto que los productos, y ms aun la actividad bancarIa, revelan
una especificidad propia que merece una espeCial atencin. ..
En cuanto al ltimo de los aspectos enunciados -el de la actlVl-
dad- no caben dudas de que en lneas generales el comportanuen-
to en su decurso con otros agentes econmicos y aun
con otros usuarios, es una faceta que despierta poco y en algunos
casos ningn inters en el usuario o consumidor de sus productos o
servicios. Esto no se da frente a la empresa bancana, donde el
cliente se interesa por los trminos de la relacin que lo vrncula de
modo directo con la entidad y tambin por el comportamiento y la
evolucin general de "su banco".
En efecto, el desenvolvimiento de la actividad bancaria es tras-
cendente para el cliente porque de l depende el buen ,XitO y la
seguridad de los activos y de las que se le conflan. Esta
circunstancia lleva inmediatamente al mters por adecua-
da, oportuna y suficiente informacin sobre el desempeno y la evo-
lucin de la entidad.
De all que en el mbito financiero la relacin entre informa-
cin y contrato est sometida, en algunos ordenanuentos, a una

234
CONTRATACiN BANCARIA. CONSUMfDORES y USUARIOS
disciplina especial, dirigida a garantizar al consumidor de productos
fmancleros una mayor informacin que aquella consentida en anlo-
gas situaciones de hecho, para la generalidad de los
Por ello, cierta imposibilidad de trasladar las previsiones relati-
vas a la informacin sobre el contenido de los productos elaborados
que contiene, por ejemplo, la ley de proteccin al consumidor su-
mada al debate inconcluso sobre los alcances de ese estatuto al
cliente bancario, explican el inters sobre el especial cuidado que
merece la informacin de los productos bancarios.
Pero ese inters se justifica mayormente porque los productos
son particularmente delicados, en especial porque son
dlflcllmente conocibles desde que se materializan en contratos
con un contenido que no se refiere al normal conocimiento de cier-
tos acontecimientos.
De igual modo, hay contrato bancario cuando un bien presente
se cambia por un bien futuro, cuya existencia e integridad escapa
en buena medida al control de la entidad que debe la futura presta-
cin. En ocasiones, esas mismas operaciones no pueden disociar-
se de las funciones trascendentes de la banca, que no puede obviar
-como por ejemplo la intermediacin financiera-, ni tampoco puede
permanecer inmutable frente a la influencia de medidas exgenas
-v.gr., las de ndole macroeconmico-.
Pero adems de ser delicados, los productos financieros son
necesarios, ya que la actividad bancaria es insoslayable para canali-
zar el ahorro interno, acceder al crdito y facilitar la circulacin de
la moneda, supuestos todos indispensables en el desarrollo econ-
mico.
El conjunto de particularidades sealadas justifican en conse-
cuencia, una especial reglamentacin de la informacin la activi-
dad y en la contratacin bancaria. Ello sin perjuicio de que pue-
dan enunciarse ciertos principios rectores para avanzar sobre una
estructura general que rija esta actividad, tales como los de veraci-
dad, legalidad y autenticidad, a los que puede agregarse de modo
particular el de la informacin adecuada, oportuna y suficiente, que
analIzaremos a continuacin.
1) El hecho de que la informacin deba ser adecuada impone
establecer parmetros segn el objeto de la prestacin, ya
que SI de los terrnmos de la convencin se deriva una especial asun-
cin de riesgo por parte del cliente -en comparacin con aquellas
operaciones donde el riesgo es trasladado al banco-, sin duda la hi-
ptesis exige aqul un conocimiento ms exhaustivo que le per-
mIta elegir mejor. Como ejemplos de los dos extremos enunciados
cabe sealar, por un lado, la participacin en fondos comunes de
inversin y, por otro, los depsitos bancarios.
LOS CONTRATOS DE BANCA lNDlVfDUAL 235
En ese entendimiento, no parece adecuada la informacin que
remite a condiciones generales contenidas en glosarios o documen-
tos que no se incorporan materialmente al instrumento donde se
formaliza el contrato. Tampoco se justifica la integracin con infor-
macin que se exhibe en lugares distintos del de celebracin del
acuerdo (p.ej., en carteleras de las sedes centrales de los bancos,
cuando el contrato se define en una filial). De all que sea razona-
ble exigir la publicacin ' de las condiciones de las operaciones en
los llamados "puntos de venta", como por ejemplo lo prev la circu-
lar 15/1988 del Banco de Espaa. En cualquier caso, debe exigirse
que la informacin exhibida diariamente quede adecuadamente re-
gistrada en la entidad.
Conviene citar el mecanismo ordenado en la directiva comuni-
taria 87/102 para alcanzar ese objetivo -el de la informacin adecua-
da-, denominado "el ejemplo representativo". En virtud de ste,
"todo anuncio u oferta exhibida en locales comerciales, por los que
una persona ofrezca crdito u ofrezca servir de intermediario para
la celebracin de un contrato de crdito y en las que estn indica-
das el tipo de inters o cualesquiera cifras relacionadas con el costo
del crdito, deber asimismo indicar el porcentaje anual de cargas
financieras, mediante un ejemplo representativo cuando se carezca
de medios idneos".
El mencionado ejemplo constituye un elemento de informacin
fcilmente accesible para el gran pblico y el no profesional. Lo
mismo se puede decir del valor de la cuota del crdito hipotecario
expresado por cada diez mil dlares, incorporando el inters y tam-
bin las otras cargas financieras y administrativas. Esto permitir
al consumidor tener una representacin que, aplicada a la totalidad
del crdito que pretende, le ofrece transparencia, veracidad y exac-
titud acerca del contenido del contrato y de las cantidades que se
obliga a devolver.
2) Que la informacin financiera deba ser oportuna, significa
que debe estar provista en tiempo propio. Por ello carecen de va-
lidez las frmulas que anuncian que el reglamento contractual le
ser remitido al cliente por envo postal luego de celebrado el con-
trato. Tambin deben informarse en tiempo propio las variaciones
de tasas, los cambios de . condiciones generales de la operacin con-
certada, y las condiciones tcnicas y financieras de terceros vincu-
lados al cliente cuando media la intervencin de la entidad, entre
otros datos.
Esta previsin es especialmente importante en las operaciones
sujetas a tasas y costos variables, sobre todo cuando la variabilidad
depende de frmulas genricas como las de "inters de mercado" o
las "polticas generales de crdito que aplique la entidad". En este
caso, merecen ser comunicadas al inicio del perodo de devenga-
miento y no slo cuando se liquidan.
3) Por ltimo, la informacin debe ser suficiente -esto es, ni
demasiado exigua, ni sobreabundante- para evitar sumir al cliente
en una deliberacin innecesaria para decidir sobre la concertacin
del contrato o de las alternativas de ejecucin.
En otro orden, el contenido de la informacin no debe ceirse a
las condiciones que influyen en forma inmediata sobre la opera-
cin -v.gr., clusulas contractuales, modalidades de ejecucin, va-
riacin de tasas, reglamentaciones pertinentes del BCRA-. Tam-
bin debe informarse sobre las condiciones en que se desenvuelve
la actividad del banco -v.gr., su estado patrimonial, los mrgenes de
rendimiento, la composicin segn el grado de cumplimiento- sin
que deba descartarse en estos supuestos la posibilidad de suminis-
trar la informacin institucional por medios de difusin masiva.
De la resea normativa precedente se. advierte que, dadas las
especiales caractersticas de la negociacin bancaria, se verifican
como insuficientes las previsiones generales en materia de informa-
cin previstas para consumidores y usuarios; de all que una ade-
cuada formulacin en materia tutelar del cliente bancario durante
"el contacto social" requiere exigencias de cuyo cumplimiento se
obtenga un adecuado conocimiento de los negocios bancarios en
particular, as como de la gestin de la banca en general. Algunas
evidencias del inters surgen de las disposiciones especficas dicta-
das por el BCRA, en una relacin de gnero a especie, con las dis-
posiciones del texto constitucional y la ley 24.240.
En efecto, el deber de suministrar informacin adecuada y veraz
ha sido consagrado como un derecho subjetivo de base constitucio-
nal en los trminos del arto 42 de la Const. nacional, al que tienen
derecho los consumidores y usuarios de bienes y servicios. De
este modo, contribuye a satisfacer otro derecho de igual rango: el
de la libertad de eleccin, de donde el deber de informacin consti-
tuye un presupuesto que consiste en "hacer saber a la otra parte
ciertos hechos susceptibles de influir sobre su decisin"24.
El deber de informar a cargo de las entidades financieras y el
reciproco derecho del cliente de obtener una informacin adecuada
para comprender la naturaleza, los alcances y los efectos del nego-
cio que se propone concluir, se encuentran alcanzados por lo dis-
puesto en el arto 4 de la ley de defensa del consumidor, en tanto
seala que los proveedores de servicios "deben suministrar a los
consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, informacin
24 AL""'NI , Los contratos de consumo, LL, 1993-E-I066.
veraz, detallada, eficaz y suficiente" sobre las caractersticas esen-
ciales de aqullos.
La previsin seala un comportamiento de orden general para
ser satisfecho en la relacin del proveedor con el cliente y que se
extiende durante toda su vigencia, sea en la etapa preliminar, al
tiempo de la elaboracin, en la celebracin, en la ejecucin y aun
luego de concluido el contrato si tal informacin fuese necesaria
25
.
Con relacin a la informacin debida al tiempo de la celebra-
cin del contrato, resulta de aplicacin la prevencin del art. 10,
prr. 2, de la ley 24.240 (limitado inexplicablemente al documento
de venta), aplicable a todas las relaciones alcanzadas por la ley, in-
cluidas, claro est, las operaciones financieras . All se seala que
en el documento contractual la redaccin debe ser en idioma nacio-
nal, completa, clara, fcilmente legible y sin reenvos a textos o do-
cumentos que no se entreguen previa o simultneamente (al res-
pecto, ver res. SICM 906/98, arts. l y 2).
Cuando se trate de operaciones de crditos para consumo, el
art. 36 de la misma ley impone la obligatoriedad de consignar, bajo
pena de nulidad, "el precio de contado, el saldo de deuda, el total
de los intereses a pagar, la tasa de inters efectiva anual, la forma de
amortizacin de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad
de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si
los hubiere y monto total financiado a pagar".
Desde la rbita del BCRA se estableci la obligatoriedad de in-
formar de los modos ms diversos, procurando en lo sustancial que
los clientes puedan conocer los alcances del contenido obligacional
de los contratos que concluyen con la banca, incluido el costo. Al
rrtismo tiempo, ello les permite, en este ltimo rubro, realizar un
anlisis comparativo.
De tal forma, se verifica, al igual que en la ley de defensa del
consumidor, que el deber de informacin no se restringe a una eta-
pa de la contratacin, ni se cie a su existencia, sino que est des-
tinado a contribuir a la transparencia de la actividad, tornndola
accesible al pblico sin distincin, de modo que llegue aun a sus
potenciales clientes.
Se configura, en consecuencia, aquel deber como una obliga-
cin de naturaleza precontractual "desde que el cliente goza del co-
rrelativo derecho a conocer los datos de publicacin obligatoria con
anterioridad, e incluso con independencia de que se encuentre o
vaya a encontrarse en relacin contractual con la entidad en cues-
25 CNComAdmFed, Sala n, 4/11/97, "Diners Club Argentina SAC y de T e/Secreta-
ria de Comercio e Inversiones", ED, 176-176.
caso, merecen ser comunicadas al inicio del perodo de devenga-
miento y no slo cuando se liquidan.
3) Por ltimo, la informacin debe ser suficiente -esto es, ni
demasiado exigua, ni sobreabundan te- para evitar sumir al cliente
en una deliberacin innecesaria para decidir sobre la concertacin
del contrato o de las alternativas de ejecucin.
En otro orden, el contenido de la informacin no debe ceirse a
las condiciones que influyen en forma inmediata sobre la opera-
cin -v.gr., clusulas contractuales, modalidades de ejecucin, va-
riacin de tasas, reglamentaciones pertinentes del BCRA-. Tam-
bin debe informarse sobre las condiciones en que se desenvuelve
la actividad del banco -v.gr., su estado patrimonial, los mrgenes de
rendimiento, la composicin segn el grado de cumplimiento- sin
que deba descartarse en estos supuestos la posibilidad de suminis-
trar la informacin institucional por medios de difusin masiva.
De la resea normativa precedente se. advierte que, dadas las
especiales caractersticas de la negociacin bancaria, se verifican
como insuficientes las previsiones generales en materia de informa-
cin previstas para consumidores y usuarios; de all que una ade-
cuada formulacin en materia tutelar del cliente bancario durante
"el contacto social" requiere exigencias de cuyo cumplimiento se
obtenga un adecuado conocimiento de los negocios bancarios en
particular, as como de la gestin de la banca en general. Algunas
evidencias del inters surgen de las disposiciones especficas dicta-
das por el BCRA, en una relacin de gnero a especie, con las dis-
posiciones del texto constitucional y la ley 24.240.
En efecto, el deber de suministrar informacin adecuada y veraz
ha sido consagrado como un derecho subjetivo de base constitucio-
nal en los trminos del arto 42 de la Const. nacional, al que tienen
derecho los consumidores y usuarios de bienes y servicios. De
este modo, contribuye a satisfacer otro derecho de igual rango: el
de la libertad de eleccin, de donde el deber de informacin consti-
tuye un presupuesto que consiste en "hacer saber a la otra parte
ciertos hechos susceptibles de influir sobre su decisin"24.
El deber de informar a cargo de las entidades financieras y el
recproco derecho del cliente de obtener una informacin adecuada
para comprender la naturaleza, los alcances y los efectos del nego-
cio que se propone concluir, se encuentran alcanzados por lo dis-
puesto en el art o 4 de la ley de defensa del consumidor, en tanto
seala que los proveedores de servicios "deben suministrar a los
consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, informacin
24 ALTERl NI, Los contratos de consumo, LL, 1993-E-l066.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVlDUAL
237
veraz, detallada, eficaz y suficiente" sobre las caractersticas esen-
ciales de aqullos.
La previsin seala un comportamiento de orden general para
ser satisfecho en la relacin del proveedor con el cliente y que se
extiende durante toda su vigencia, sea en la etapa preliminar, al
tiempo de la elaboracin, en la celebracin, en la ejecucin y aun
luego de concluido el contrato si tal informacin fuese necesaria
2s
Con relacin a la informacin debida al tiempo de la celebra-
cin del contrato, resulta de aplicacin la prevencin del art o 10,
prr. 2, de la ley 24.240 (limitado inexplicablemente al documento
de venta), aplicable a todas las relaciones alcanzadas por la ley, in-
cluidas, claro est, las operaciones financieras . All se seala que
en el documento contractual la redaccin debe ser en idioma nacio-
nal, completa, clara, fcilmente legible y sin reenvos a t extos o do-
cumentos que no se entreguen previa o simultneamente (al res-
pecto, ver res . SICM 906/98, arts. 1 y 2) .
Cuando se trate de operaciones de crditos para consumo, el
arto 36 de la misma ley impone la obligatoriedad de consignar, bajo
pena de nulidad, "el precio de contado, el saldo de deuda, el total
de los intereses a pagar, la tasa de inters efectiva anual, la forma de
amortizacin de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad
de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si
los hubiere y monto total financiado a pagar".
Desde la rbita del BCRA se estableci la obligatoriedad de in-
formar de los modos ms diversos, procurando en lo sustancial que
los clientes puedan conocer los alcances del contenido obligacional
de los contratos que concluyen con la banca, incluido el costo. Al
mismo tiempo, ello les permite, en este ltimo rubro, realizar un
anlisis comparativo.
De tal forma, se verifica, al igual que en la ley de defensa del
consumidor, que el deber de informacin no se restringe a una eta-
pa de la contratacin, ni se cie a su existencia, sino que est des-
tinado a contribuir a la transparencia de la actividad, tornndola
accesible al pblico sin distincin, de modo que llegue aun a sus
potenciales clientes.
Se configura, en consecuencia, aquel deber como una obliga-
cin de naturaleza precontractual "desde que el cliente goza del co-
rrelativo derecho a conocer los datos de publicacin obligatoria con
anterioridad, e incluso con independencia de que se encuentre o
vaya a encontrarse en relacin contractual con la entidad en cues-
25 CNComAdrnFed, Sala n, 4/ 11/97, "Diners Club Argentina SAC y de T e/Secreta-
ria de Comercio e Inversiones", ED, 176-176.
238
tin "26. Con respecto a la posibilidad de conocer el contenido con-
tractual de modo suficiente, puede citarse a la como BCRA "A" 2514
reglamentaria de la cuenta corriente, donde se estableca que "la enti-
dad deber entregar Uunto con la solicitud de apertura] el texto com-
pleto de las normas reglamentarias", requisito diluido por la como "A"
3075, mantenido en lo sustancial en la como "A" 3244, que slo
eXIge mformar que se encuentran a disposicin las normas referi-
das . Otro tanto ocurre con la circular "A" 1653, al disponer que en
las operaClOnes de caja de ahorro "se entregar al depositante el
texto completo de las normas vigentes al momento de la
. La ltima circular citada constituye un buen ejemplo de que la
obhgacln de Informar se extiende durante la ejecucin contractual
puesto que establece que "las modificaciones al texto de las
regidas para caja de ahorro se pondrn en conocimiento del titular
en la primera oportunidad que concurra a las oficinas de la entidad
para cualquier trmite u operacin vinculada con su cuenta".
. Carecen, sin embargo, las previsiones vigentes en nuestro me-
dlO de un deber genrico de informacin continuo, salvo en aque-
llos contratos donde existe la obligatoriedad de emitir resmenes
cuenta, por caso la cuenta corriente y la tarjeta de crdito. Un
ejemplo apropiado del dbito genrico de informacin general lo
ofrece el texto nico de la ley en materia bancaria y crediticia ita-
hana; establece una obligacin permanente y genrica de "informa-
cin peridica a la clientela" mediante la cual se deber proveer
por escnto, en los contratos de duracin, al momento de la conclu-
sin del acuerdo y al menos una vez al ao, una comunicacin com-
pleta y clara relativa al desarrollo de la relacin, segn el contenido
y modalidad que fija la autoridad de aplicacin (art. 119, inc. 10).
Las disposiciones del BCRA, sin ser las nicas, se integran, en
un ordenamIento global de proteccin al cliente bancario con los
arts. 4
0
y 10 de la ley 24.240, aunque de modo desordenado care-
cer de un tratamiento orgnico, el que no fue incluido de modo ex-
preso en la ley general de defensa del consumidor. Tampoco exis-
te una normatIva de orden profesional orgnica para la actividad.
El art. 36 de la ley 24.240 tambin puede considerarse integra-
do, pero al rrusmo tIempo ampliado, con las como BCRA "A" 2689
(que integra la OPRAC-l) y ahora con la "A" 3052, "A" 3123 y "A"
3266.' que regulan las modalidades de aplicacin de intereses y la
pubhcldad de tasas. All se establece que, con la finalidad de con-
cretar una expresin homognea y comparable de las tasas de inte-
rs dentro del mercado financiero, se debe informar sobre stos "en
. 26 Los contratos bancarios: reglas de iriformacin, documentacin y
eJocuc,n, ReVIsta de Derecho Bancario y Burstil", 1989, n 34, p. 276.
todas las operaciones, cualquiera sea su instrumentacin". Para lo-
grarlo corresponde que en los contratos, recibos, notas de dbito u
otros documentos de relacin con los clientes donde se expliciten
tasas o importes de intereses, se haga expresa mencin de la tasa
de inters o de descuento anual contractualmente pactada y de la
tasa de inters efectiva anual equivalente al clculo de los intereses
en forma vencida sobre saldos, ambas en "tanto por ciento con dos
decimales". Igualmente, se dejar constancia del "costo financiero
total" para lo cual se considerar el efecto de los distintos cargos
asociados a la operacin, cualquiera que sea su concepto. Asimis-
mo, deber dejarse expresa constancia acerca de si la operacin es
pactada a tasa de inters fija o variable, con indicacin en este lti-
mo caso de los parmetros utilizables para su determinacin y pe-
riodicidad del cambio. Tambin en este tipo de operaciones, en
los contratos, recibos , notas de dbito u otros documentos de rela-
cin con los clientes, as como en la publicidad, para el clculo del
costo financiero total deber computarse la tasa vigente en el mo-
mento de su concertacin o publicidad, y dejarse constancia expre-
sa de que dicho costo se ver modificado en funcin de la variacin
de la tasa de inters.
El especial inters por informar de modo suficiente el costo fi-
nanciero total no es un dato menor en cuanto al endeudamiento
domstico, donde el costo real del financiamiento est fuertemente
influenciado por los "costos ocultos", los que en la plaza local pueden
sumar hasta cinco puntos sobre los intereses que ofrecen las enti-
dades financieras , tal como sucede con los crditos hipotecarios
2
?
Tal como se advierte, la exigencia del BCRA relativa al deber
de. informar se aplica a todos los espacios temporales de la contra-
tacin: el preliminar -la publicidad- y el contractual propiamente
dicho que alcanza a la celebracin y ejecucin del contrato. Es
ms, hay exigencias en materia informativa que tienden a satisfacer
de un mismo modo aquel dbito en espacios temporales distintos,
tal como sucede con la informacin que se da en pizarras.
As, se seala que en pizarras colocadas en los locales de aten-
cin al pblico deber incluirse informacin sobre la mayor y la
menor de las tasas de inters asociadas a las lneas de crdito que
las entidades ofrezcan a sus clientes (hipotecario, prendario, co-
mercial), en los casos en que exista ms de una tasa de inters, y
la tasa activa promedio por operaciones concertadas en el mes an-
terior al que corresponda.
Asimismo, cuando se trate de operaciones en pesos y en ttulos
valores emitidos en esa moneda, se expondrn las tasas nominal
27 Diario "La Nacin", seccin Econona y negocios, del 18/7/98.
. . - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ " " ~ . " ........... ~ " " . _ - - - -
anual y efectiva mensual, equivalente esta ltima al clculo de los
intereses en forma vencida sobre saldos, en tanto por ciento.
En el caso de operaciones en moneda extranjera y en ttulos
valores emitidos en esa especie, se informarn las tasas nominal y
efectiva anual, equivalente esta ltima al clculo de los intereses en
forma vencida sobre saldos, en tanto por ciento.
Otro tanto sucede con la ya referida obligacin de informar en
instrumentos que son propios de la evolucin del contrato, ms all
del instrumento central -p.ej., recibos, notas de dbito, resmenes de
cuenta-, de donde este deber se incorpora de modo explcito a la
fase de la dinmica negociap8
Por ello, la disposicin del BCRA sealada contribuye de algn
modo a ratificar que el deber de informacin se ramifica por todos
los canales que conducen a la formacin de la voluntad contractual
y a su ejecucin.
Ahora bien, la inobservancia de la obligacin de informar dis-
puesta para tutelar al consumidor y usuario otorga a stos legitima-
cin activa en los trminos del art. 37 de la ley de defensa del con-
sumidor, para demandar la nulidad del contrato o la de una o ms
clusulas. En su caso, el juez debe integrar el contrato en forma
simultnea con la declaracin de nulidad parcial.
De igual modo, de acuerdo con lo previsto en el arto 36 de di-
cha ley para las operaciones de crdito para consumo, la omisin
de informar las condiciones all enunciadas conduce a la nulidad del
convenio.
En cualquier caso, no debe obviarse que la nulidad de una dis-
posicin en el acto jurdico no perjudica a las otras disposiciones
vlidas, siempre que sean separables (art. 1039, Cd. Civil), aspec-
to este ltimo que mejor atiende los intereses del deudor bancario,
dado que permite la subsistencia del contrato y disipa el riesgo de
la resolucin contractual y la aceleracin de los plazos de amortiza-
cin, en un todo de acuerdo a lo determinado por el arto 3 de la
ley 24.240.
Si la inobservancia fuese respecto de las normas del BCRA, or-
denadas en principio para tutelar la transparencia del sector y en
grado sucedneo para proteger al cliente, las consecuencias no pue-
den ser distintas de las previstas en la ley de defensa del consumi-
dor, en tanto las mencionadas normas integran un orden jurdico-
privado, cual es la ley 24.240.
28 GARCtA CRUCES, La proteccin de la clientela en el ordenamiento sectorial
de la. banca. Consideraciones en torno a la orden ministerial del 12 de dici em-
bre de 1989 Y la. circula.r 8/90, "Revista de Derecho Bancario y Burstil", 1993, n 51,
p. 773.
La integracin de las disposiciones del BCRA a la disciplina
de la ley de defensa del consumidor puede sostenerse que opera de
modo implcito, puesto que aquellas normas del BCRA exigen cier-
tos recaudos de informacin, y el art. 37 de la ley 24.240 prescribe
que cuando el oferente transgreda el deber de informacin puede
demandar la nulidad. De all que "el mandato contenido en las men-
cionadas normas de disciplina perfilen o puedan integrar tambin el
supuesto de una norma jurdico-privada"29.
En ese supuesto, es indudable que la inobservancia por parte
de la entidad de crdito no determina nicamente las sanciones ad-
ministrativas, sino que permite al cliente perjudicado accionar con-
tra aqulla a partir de la norma de derecho privado infringida que
ampara su pretensin
30
Desde otro enfoque, la integracin de las normas del BCRA
en la ley de defensa del consumidor puede entenderse como una
consecuencia explcita de lo previsto en el art o 36, prr. 2, en
cuanto seala que el BCRA adoptar las medidas conducentes para
que las entidades sometidas a su jurisdiccin cumplan, en las ope-
raciones de cr dito para consumo, con lo indicado en esta ley.
Ampliando los beneficios de los consumidores y usuarios de pro-
ductos y servicios financieros, cabe concluir que tambin pueden
recibir informacin indirecta del contexto negocial en el cual se de-
sarrollan las relaciones particulares con sus prestadores. Esto in-
fluye de modo decisivo no slo en la deliberacin precontractual y
la consecuente toma de decisin, sino tambin sobre la continuidad
de la relacin una vez asumida.
En tal sentido, se destacan las res. SICM 134/98, 313/98 y 222/99,
en materia de tarjetas de crditos y de crditos hipotecarios para la
adquisicin de viviendas y de crditos prendarios relacionados con
operaciones sobre automotores cero kilmetro destinados a particu-
lares, respectivamente.
La primera de ellas dispone en el arto l que "las entidades
bancarias, financieras y de cualquier otra ndole que emitan tarje-
tas de crdito, de compra y/o pago debern informar mensualmente
a la autoridad de aplicacin de la ley 24.240: a) tasa de inters no-
minal anual y efectiva mensual aplicada al financiamiento de saldos
deudores, en pesos y en dlares estadounidenses; b) tasa de inte-
rs punitoria aplicada, en pesos y en dlares estadounidenses; e)
29 LOPEZ SANCHEZ, Servicios financieros y proteccin del consumidor en Espa-
a, p. 57.
30 RoORtGUEZ ARTIGAS, La conlratacWn bancaria y la. proteccin de los consumi-
dores, p. 953.
tasa de inters aplicable a extracciones o adelantos de dinero en
efectivo, en pesos y en dlares estadounidenses; d) cargo o arancel
mensual por gastos de administracin; e) cargo o arancel anual; 1)
cargo por emisin de tarjetas; g) gastos de envo del resumen y tarje-
tas; h) todo otro cargo, tasa, comisin, gasto, adicionales o similares
que cobren a los poseedores de tarjetas, de cualquier ndole y por
cualquier concepto que no sea alguno de los especificados ms arriba.
Respecto de las tasas de inters, debern informar asimismo las fe-
chas desde las cuales las mismas comienzan a aplicarse. La infor-
macin requerida ser la correspondiente al mes vencido anterior".
En todos los casos, dichas entidades debern informar si las ta-
sas de inters, cargos, comisiones, gastos, adicionales y similares
de cualquier tipo mencionados en el art. l, "son uniformes para las
distintas categoras de tarjetas, para todas las localidades del pas,
para todos los tipos de moneda y/u operaciones, realizadas en el
pas y/o en el exterior, o si existe diferencia entre ellas y, cuando
no fueren uniformes, cules son las tasas de inters y los gastos,
comisiones, cargos, adicionales o similares que se cobran para cada
caso" (art. 2, res. SICM 134/98) .
Luego el art. 3 establece la obligacin de las entidades admi-
nistradoras de tarjetas de crdito, de compra y/o de pago de entre-
gar mensualmente a la autoridad de aplicacin de la ley 24.240,
igual informacin a la solicitada en los arts. l y 2 de la resolucin.
Por su parte, la res. SICM 313/98 ordena que "las entidades fi-
nancieras que otorgan crditos hipotecarios debern informar tri-
mestralmente a la autoridad de aplicacin de la ley 24.240 el costo
financiero total de las operaciones de crdito hipotecario destinado
a la adquisicin de vvendas, conforme lo establecido en la circular
del BCRA '/\ 2689" (art. l, segn el texto ordenado por la como
BCRA "AH 3052) .
El artculo siguiente establece que el costo frnanciero total men-
cionado deber ser calculado sobre la base de la tasa nominal anual
fija y variable, para operaciones en pesos y en dlares, conforme
los parmetros contenidos en el anexo 1. ste deber presentar-
se para su informacin a la autoridad de aplicacin, conforme el
formulario del anexo II.
A su vez, el art o 4 dice que dicha informacin respecto de este
tipo de operatorias de crdito hipotecario en el mercado financiero,
que haya sido entregada a la autoridad de aplicacin, podr tam-
bin ser publicada y difundida para el conocimiento de los consu-
midores.
Por su parte, la res . SICM 222/99 impone a las entidades que
otorguen crditos prendarios informar el costo financiero total de
las operaciones sobre automotores cero kilmetro destinados a uso
LOS CONTRATOS OE BANCA INDIVlDUAL
243
particular, sean dichos bienes otorgados en forma directa por la oen-
tidad crediticia o a travs de una red de conceSlOnanos (art. 1).
De modo coincidente, mediante res. 7/02 de la Secretara de la
Competencia, Desregulacin y Defensa del Consumidor se dispuso
que "cuando la financiacin ofrecida no sea otorgada por el oferen-
te de un bien o servcio, se deber informar claramente, tanto en la
exhibicin como en la publicidad, el nombre de la entidad respon-
sable de la misma" (art. 9).
Finalmente, el incumplimiento de las disposiciones contenidas
en las normas precedentes ser sancionado conforme a las preV1slO-
nes de la ley de defensa del consumidor, segn lo sealan el arto 4
de la res . SICM 134/98, el arto 5 de la res. SICM 313/98 y el arto
5 de la res. SICM 222/99.
Sin duda las disposiciones referidas contribuyen de modo con-
creto a la regulacin sobre los niveles de informacin a que tienen
acceso los usuarios bancarios, sin que en rigor se trate de
cin obtenida como consecuencia de la ejecucin contractual parti-
cularmente concluida con el prestador financiero.
c) EL CONTENIDO CONTRACTUAL. La celebracin, la interpretacin
y la ejecucin del contrato son tpicos que se encuentran ordena-
dos en la ley de defensa del consumidor, aunque no de un modo
del todo orgnico, pero s superador de la enunciacin general del
arto 1198, prr. l, del Cd. Civil. Este ltimo establece que "los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
fe y de acuerdo con lo que las partes
ron o pudieron entender, obrando con y , lo
que conforma un principio liminar que abarca a la contratacin de
cualquier especie, incluso, claro est, la bancana.
De tal forma aun dada la hiptesis que ofrece la ley 24.240 al
sealar pautas re'ctoras para apreciar la dinmica negocial, el prin-
cipio sustancial de la buena fe rige de modo umversal el fenmeno
de la contratacin.
Si, por principio general, los contratos se celebran de buena fe,
ste adquiere mayor importancia en los contratos. de confianza ce-
lebrados intuitu personCE por cuanto en el manejO del crdito las
partes se otorgan recprocamente una confianza excepcional , que
no slo las vincula a ellas sino tambin a la comumdad. En efecto,
pinsese en el caso de los cheques, ttulos valores tpicos para el
debido ejercicio, por parte del cuentacorrentista, de los derechos
que surgen del contrato de cuenta corriente bancana o cuenta de
cheques. Ellos circulan en tanto haya un acto de confianza gene-
ral respecto de la honorabilidad del librador, la de los
la del banco que expidi los cheques o chequeras, etcetera. De
esta manera, el sistema en conjunto no se explica y, sobre todo, la
acogida por parte de los miembros del grupo sera injustificada de
no prevalecer en stos el concepto de buena fe
31

d) CELEBRACIN DEL CONTRATO. El consentimiento aun en su ma-
nifestacin ms diluida -el asentimiento que se verifica en los con-
tratos por adhesin-, es un elemento central de la contratacin in-
cluso la bancaria. De este modo, es menester la de
las voluntades de las partes, vale decir, de los trminos del consen-
timiento, oferta y aceptacin, para la formacin de una voluntad
comn orientada a la realizacin de un negocio jurdico.
La conjuncin de voluntades puede describirse como la "cele-
bracin" del contrato, y es a partir de ella que se tornan exigibles
las obligacIOnes puramente contractuales. Por ende, reviste el ma-
yor inters aprehender el punto preciso en que tal acuerdo queda
defmltlvamente consolidado.
A propsito, ya hemos anticipado que los formularios que colo-
can los bancos en el mercado relativos a las operaciones que se
pueden concluir con ellos, pueden considerarse como verdaderas
"invitaciones a ofertar", y se entiende por tales la emisin de una
solicitud para que sean los particulares usuarios quienes la hagan
propIa al requerir un servicio. Vale decir, se pretende que sean
ellos quienes le ofrecen al predisponente la conclusin de un nego-
cio determinado.
Esta lnea argumental es vlida en aquellos supuestos donde la
formulacin emitida por el predisponente -en el caso el banco- no
es suficiente por carecer de todos los elementos del 'contrato. En
este caso, la declaracin carecer de la autosuficiencia que exige la
oferta para considerarla como tal (por ejemplo, ante la indetermi-
nacIn del costo del servicio). Frente a este supuesto, aun me-
diando la aceptacin del cliente, el negocio no podr quedar con-
cluido precisamente por la "insuficiencia" de la manifestacin de
voluntad del banco.
La cuestin, en cambio, se torna ms delicada cuando la enun-
ciacin del negocio que se coloca en el mercado es suficientemente
precisa y contiene todos los elementos constitutivos de aqul -es-
pe,cialmente los referidos al objeto-, caso en el que la mera acepta-
clOn del cliente supone la conclusin definitiva del contrato.
Sucede, sin embargo, que la "oferta" como tal supone el consen-
timiento de formacin del contrato del emisor, sin que sea necesa-
na una nueva declaracin de voluntad del oferente. Esta circuns-
tancia es extraa a la contratacin bancaria, dado que los bancos
no pueden emitir, por regla, consentimientos anticipados respecto
31 RODRIGUEZ AzUERO, Contratos bancarios, p. 87.
245
de personas indeterminadas, dada la relacin de confianza que sub-
yace en el negocio y en la actividad. Este extremo afectara, en
consecuencia, el carcter "personalsimo" que tiene la vinculacin
entre banco y cliente.
De all que pueda efectivamente concluirse que los bancos no
emiten ofertas de contratos sino invitaciones a ofertar, lo que coloca a
la manifestacin bancaria dentro de la rbita de las negociaciones pre-
vias, alcanzadas tambin por el principio genrico del citado arto 1198
del Cd. Civil y por el arto 4 de la ley de defensa del consumidor.
Con mayor rigor -aun tratndose de una invitacin a ofertar-
resulta aplicable el art o 8 de la ley 24.240, al disponer que las pre-
cisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, cir-
culares u otros medios de difusin, obligan al oferente y se tienen
por incluidas en el contrato con el consumidor. Tambin lo dispues-
to en las como BCRA "A" 3052, "A" 3123 y "A" 3266, relativas a la
publicidad de tasas , resultan exigible en la etapa de preparacin
negocia!.
Tal concepcin de las formulaciones de la banca como invita-
ciones a ofertar, desaparece por completo cuando se dirigen pro-
puestas de negocios a personas determinadas, como sucede con el
envio de tarjetas de crdito, caso en el que basta como manifesta-
cin de la aceptacin la habilitacin de una nueva clave para identi-
ficacin persona!.
En tales casos, no puede obviarse que la ley de defensa del
consumidor brinda una definicin de la venta domiciliaria y de la
venta por correspondencia, la que se extiende al ofrecimiento de
prestacin de servicios en lo pertinente.
As, el arto 32 de dicha ley prescribe que la venta domiciliaria
es "aquella propuesta de venta de una cosa o prestacin de un ser-
vicio efectuada al consumidor en el lugar donde reside, en forma
permanente o transitoria o en su lugar de trabajo. En ella el contra-
to debe ser celebrado por escrito y con las precisiones del arto 10".
Mediante el decr. reg!. 1798/94, con la modificacin por decr. 561/
99, se ampliaron los supuestos en los que cabe considerar que se
trata de ventas domiciliarias.
Por su parte, el arto 33 seala que la venta por corresponden-
cia es la que conlleva una propuesta efectuada por medio postal, de
telecomunicaciones, electrnico o por otro similar y la respuesta se
realiza por iguales medios.
En ambos casos, el consumidor tiene derecho a revocar la acep-
tacin durante el plazo de cinco das corridos, "contados a partir
de la fecha en que se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo
ltimo que ocurra, sin responsabilidad alguna", facultad que no pue-

de ser dispensada ni renunciada, segn dispone el art o 34. Por su
parte, el vendedor (en rigor, el proveedor, siguiendo la terminolo-
ga del art. 2 de la ley 24.240) debe informar por escrito al consu-
midor de esta potestad de revocacin, en todo documento que le
sea presentado con motivo de la venta; esta informacin debe ser
incluida en forma clara y notoria. Al consumidor le corresponde
poner la cosa a disposicin del vendedor, pero los gastos de devo-
lucin son por cuenta de este ltimo.
El arto 35 de la ley 24.240 agrega que queda prohibida la pro-
puesta al consumidor, por cualquier medio, "sobre una cosa o servi-
cio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo
automtico en cualquier sistema de dbito, que obligue al consumi-
dor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efec-
tivice". Y contina diciendo que "si con la oferta se envi una cosa,
el receptor no est obligado a conservarla ni a restituirla al remi-
tente aunque la restitucin pueda ser realizada libre de gastos".
En realidad, este artculo no hace otra cosa que ratificar un
principio general del derecho, recogido por Vlez Srsfield en el
Cdigo Civil (art. 919), segn el cual al silencio no se lo considera
manifestacin de la voluntad, salvo excepciones expresamente pre-
vistas en la propia ley. De ah que si alguien recibe un producto
que no ha solicitado, con el cargo de tener que devolverlo dentro
de determinado plazo o pagar el precio -que generalmente es debi-
tado en forma automtica de alguna cuenta-, el silencio del consu-
midor no lo obliga en lo ms mnimo. En sntesis, cuando no se ha
solicitado un producto o un servicio, el que lo ha recibido no tiene
ninguna obligacin. Sin perjuicio de ello, para estos casos el arto
35 establece una concreta prohibicin, por lo que su violacin pue-
de dar lugar a la aplicacin de las sanciones previstas en la ley
24.240
32
.
La jurisprudencia se expidi en este sentido, al decir que "no
habiendo quedado acreditado que el envo de la revista exclusiva
para socios de una tarjeta de crdito recibida por el denunciante,
se debi a solicitud telefnica de este ltimo, es dable considerar
que existi de parte de la firma editora denunciada una oferta con
aceptacin presumida salvo negativa, modalidad cuyo uso debe ser
sancionado porque no implica el libre y explcito consentimiento
que se requiere del consumidor. En efecto, aunque puedan existir
dudas sobre la naturaleza de la operatoria realizada, el principio
in dubio pro consumidor y la necesidad de evitar la generalizacin
32 V ZQUEZ FER">:YRA, Las nuevas rrwdalidades de comercializacin y la dejen-
SI' de los consumidores, ED, 178-725.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDMDUAL
247
de las prcticas abusivas tipificadas por el arto 3.5 de la ley de de-
fensa del consumidor, imponen el deber de sancIOnar a la empresa
denunciada como mecanismo idneo de prevencin
33

Dentro de estas nuevas formas de comercializacin, el supues-
to en anlisis es uno de los sistemas ms avasallantes de los dere-
chos de los consumidores. Tanto es as que en algunos pases la
prohibicin tiene ribetes ms graves, como en Francia, ?onde esta
modalidad est tipificada como deltto desde 1961. Segun el den:-
cho francs se incurre en responsabilidad penal SI se hace un envIO
de una carta en la cual se dice que se puede aceptar
o devolver, aunque sea sin gastos, y aunque sea contra reembolso,
cuando no ha sido solicitado previamente. En Alemama, una acti-
tud de esta naturaleza est catalogada como un acto de competen-
cia desleal. Por otra parte, en Inglaterra existen dos leyes las
cuales se imponen sanciones por solicitar el pago de mercanclas en-
viadas sin que previamente hayan sido pedidas por el consurrudor.
Una de las sanciones previstas consiste en que el consumidor que
ha recibido la mercanca no pedida puede considerarla como un rega-
lo si quien la envi no la pasa a retirar en determinado plazo.
, Como puede apreciarse, el legislador de nuestro pas se ha ins-
pirado en los antecedentes mencionados .. En pnmer lugar, se esta-
blece una prohibicin legal cuyo mcumpltmlento puede Impltcar la
aplicacin de las sanciones previstas en el En se-
gundo trmino, y tal como sucede en SI se enVi una
cosa al consumidor sin que ste la haya soltcltado, no est obligado
ni a conservarla ni a restituirla. De ah que a los fines prctiCOS se
puede decir que la solucin se equipara a la presuncin de regalo
que establece el derecho ingls. Es ms, el consurrudor Jams est
obligado a restituirla, ni siquiera cuando dicha devolUCin no le
ocasione ningn gasto. Esto ltimo se debe al hecho de que mu-
chas veces el consumidor, por cuestiones de tiempo o comodidad,
no se molesta en realizar el trmite de devolucin, ya que por ms
que no implique un costo en dinero, ocasiona molestias
34
En fin, lo expuesto acerca de la configuracin de la propuesta
bancaria como una invitacin a ofertar no obsta a admitir la pOSibi-
lidad de que las entidades bancarias emitan efectivamente ofertas a
consumidores o usuarios potenciales indeterminados, caso en el que
aqullas quedan obligadas en los trminos del arto 7 de la ley de
defensa del consumidor, durante el tiempo en que se realice, de-
33 CNContAdrnFed, Sala JI , 28/4/98, "Pegaso, SA dSecretarla de Comercio e In-
versiones", LL, 1999-D-766, 41.703-S, y ED, 178-725.
34 V ZQUEZ FERREYRA, Las nuevas rrwdalidades de comercializacin y la deJen-
sa de los consumido,es, ED, 178-725.
bien do contener la fecha precisa de comienzo y finalizacin, as
como sus modalidades, condiciones y limitaciones.
En cualquier caso, las formulaciones predispuestas por la banca
(aun aquellas identificadas como solicitudes -ofertas- del clien-
te), resultan en definitiva, las ms de las veces, el documento con-
tractual donde queda plasmado el consentimiento. Como tal, cabe
la aplicacin de lo dispuesto en el arto 10 de la mencionada ley, que
en su aplicacin analgica exige integrarlo adecuadamente y, como
mnimo, que contenga la descripcin del objeto, los datos de las
partes, el costo y las condiciones de pago.
La norma tambin exige que la redaccin sea hecha en idioma
nacional, completa, clara y fcilmente legible, sin reenvos a textos
o documentos que no se entreguen preva o simultneamente, y se
le debe entregar un ejemplar al consumidor. Cuando se incluyan
clusulas adicionales o que sean exigibles en virtud de lo previsto
en la ley 24.240, aqullas debern constar por escrito, en letra des-
tacada, y debern estar suscriptas por ambas partes (art. 10, prr.
2, y res. SICM 906/98, art. 2).
Cuando se trata de un crdito para consumo, por imperio del
arto 36 cabe enunciar el contenido concreto de la operacin: precio
de contado, saldos de deuda, forma de amortizacin, junto con el
costo real que incluye intereses, comisiones, gastos y seguros, as
como las modalidades para la ejecucin, es decir, la cantidad de pa-
gos a realizar y su periodicidad.
En materia de documentacin contractual, el BCRA no slo ha
avanzado con la enunciacin de algunos contenidos bsicos (com.
"A" 2689, actualmente "A" 3052), sino que lo ha hecho en el prop-
sito de satisfacer los requisitos de los arts. 1021 y 1012 del Cd.
Civil, relativos al doble ejemplar y a la firma de las partes. En tal
sentido, se puede mencionar como antecedentes la como "A" 2510
que exiga en las cuentas especiales para el pago de remuneracio-
nes (punto 4.4.10) la entrega de las normas a los titulares, y las
como "A" ll99 y "A" 2514, en idntico sentido, para la caja de aho-
rro y la cuenta corriente respectivamente.
De modo expreso, la como "A" 2468 seala que el cliente debe-
r extender la autorizacin para el dbito de las comisiones y los
gastos por la apertura y funcionamiento de cuentas de depsitos en
dos ejemplares Oa entidad archivar el original y el duplicado queda-
r para el cliente), con una frmula que la entidad depositaria de-
ber elaborar a tal efecto.
Se verifica, de tal modo, una "tendencia" profesional a docu-
mentar suficientemente el negocio jurdico, de manera que le per-
mita a los clientes tomar una decisin consciente, conocer las obli-
gaciones a las cuales se somete y reaccionar adecuadamente ante
las contingencias contractuales.
En la nueva ley bancaria italiana, por ejemplo, se establece que
"los contratos deben ser redactados por escrito y un ejemplar debe
ser entregado al cliente" (art. ll7, inc. 1) y "en caso de inobser-
vancia de la forma prescripta el contrato es nulo" (art. ll7 inc. 3).
Tambin "son nulas las clusulas de reenvo para la determinacin
de tasas de inters y de cualquier precio" (art. ll7, inc. 6).
Es ms la banca de Italia puede presumir que determinados
contratos, mediante una particular denominacin o
sobre la base de especficos criterios calificatorios, tengan un conte-
nido tpico determinado (art . ll7, inc. 8), en un claro inters por
definir de modo preciso el "objeto contractual".
En la ley espaola 7/98 sobre condiciones generales de la con-
tratacin se establecen de modo preciso los presupuestos necesa-
rios para' la integracin de la documentacin contractual. As, las
condiciones generales pasarn a formar parte del contrato cuando
el adherente acepte su incorporacin a aqul y sea firmado por to-
dos los contratantes. Todo contrato deber hacer referencia a las
condiciones generales incorporadas. No podr entenderse que ha
habido aceptacin de la incorporacin de las condiciones generales
al contrato cuando el predisponente no haya informado expresa-
mente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado
un ejemplar de aqullas. Cuando el contrato no deba formaliza:se
por escrito y el predisponente entregue un resguardo JustifIcatIVo
de la contraprestacin recibida, bastar con que ste anuncie las
condiciones generales de manera vsible dentro del lugar en el que
se celebra el negocio, que las inserte en la documentacin del con-
trato que acompaa su celebracin o que, de cualquier otra forma,
garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su eXIs-
tencia y contenido en el momento de la celebracin. En los casos
de contratacin telefnica o electrnica, ser necesario que conste,
en los trminos que reglamentariamente se establezcan, la acepta-
cin de todas y cada una de las clusulas del contrato, sin necesidad
de firma convencional. En este supuesto, se envar inmediata-
mente al consumidor justificacin escrita de la contratacin efec-
tuada donde constarn todos los trminos de ella. La redaccin
de clusulas generales deber ajustarse a los criterios de trans-
parencia, claridad, concrecin y sencillez (art . 5).
Al mismo tiempo, se seala que "no quedarn incorporadas al
contrato las siguientes condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de
conocer de manera completa al tiempo de la celebracin del con-
trato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles,
salvo, en cuanto a estas ltimas, que hubieren sido expresamente

aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa
especfica que discipline en su mbito la necesaria transparencia de
las clusulas contenidas en el contrato".
Se trata, en consecuencia, de incorporar de modo explcito una
obligacin documental en materia de contratacin bancaria, que re-
conozca dos niveles: uno referido a la obligacin documental que
debe satisfacerse en ocasin de la formacin del contrato, y otro
referido a la obligacin en ocasin de la ejecucin.
Entre nosotros, podramos ubicar, dentro del primer orden, por
ejemplo, la obligatoriedad de entregar las condiciones que regulan
las cuentas corrientes y las cajas de ahorro. Dentro del segundo
aspecto, el dbito impuesto a las entidades bancarias de informar a
los titulares de cajas de ahorro, en la primera ocasin que concu-
rran a la entidad, las modificaciones en la reglamentacin de la
operacin, y dentro de los cinco das de anterioridad a su aplica-
cin, los cambios que afecten el funcionamiento de la cuenta co-
rriente -parcial o totalmente-, en particular cuando se modifique el
costo de los servicios prestados (punto 1.2.2.10, como BCRA "A"
2514). Tambin cabe mencionar la obligacin de enviar las liqui-
daciones de la cuenta corriente (art. 793, Cd. de Comercio; punto
1.2.2.3, como BCRA "A" 2514).
Obligaciones de este tipo han sido enunciadas de modo sistem-
tico, por ejemplo, en la circular 15/1988 del Banco de Espaa sobre
obligaciones de informacin de las entidades de depsito a la clien-
tela (norma n 5). La ley bancaria italiana prev otro tanto cuando
disciplina la obligatoriedad de "realizar comunicaciones peridicas
por escrito al cliente, al trmino del contrato y al menos una vez al
ao, que deben ser completas y claras sobre el desarrollo del con-
trato" (art. 119, punto l, actualmente punto 1.5.2.3, como "A" 3244).
e) I NTERPRETACIN DEL CONTRATO. En las relaciones de consumo,
las disposiciones relativas a la interpretacin que constan en la ley
de defensa del consumidor tienen una incidencia decisiva sobre la
ejecucin contractual. El art. 37 seala que, "sin perjuicio de la va-
lidez del contrato, se tendrn por no convenidas: a) las clusulas
que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por
daos; b) las clusulas que importen renuncia o restriccin de los
derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte;
e) las clusulas que contengan cualquier precepto que imponga la
inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor".
Sin perjuicio de volver sobre el tema al tratar particularmente
las clusulas abusivas en la contratacin bancaria, anticipamos
que la nulidad puede no afectar la subsistencia del contrato cuando
aquellas clusulas sean separables y la ejecucin sea igualmente
posible. Ello sucede en supuestos de cargos excesivos, intereses
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIV1DUAL 251
desmedidos o prrroga de jurisdiccin, entre otros; en estos casos,
"declarada la nulidad parcial", el juez "simultneamente integrar el
contrato, si ello fuere necesario" (art. 37, ltimo prrafo).
En punto a la interpretacin, seala el artculo citado que "se
har en el sentido ms favorable para el consumidor", y "cuando
existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la
que sea menos gravosa".
Al respecto, el art. 3 establece que las disposiciones de la ley
24.240 se integran con las normas generales y especiales aplicables
a las relaciones jurdicas definidas en los arts. l y 2, en particular
las leyes de defensa de la competencia y de lealtad comercial. En
caso de duda, se estar siempre a la interpretacin ms favorable
para el consumidor.
La enunciacin descripta es fcilmente justificable en atencin
a la situacin de preeminencia tcnica y econmica del predispo-
nente, pero sobre todo dada la subyacente "adhesin" mediante con-
diciones generales de contratacin.
A su turno, los proyectos de unificacin de la legislacin civil y
comercial haban previsto de modo general que "en los contratos
predispuestos: a) las clusulas especiales prevalecen sobre las ge-
nerales, aunque stas no hayan sido canceladas; b) las clusulas
incorporadas prevalecen sobre las preexistentes; e) las clusulas am-
biguas sern interpretadas contra el predisponente; d) si el no pre-
disponente fuese una persona fsica, la interpretacin se har en
sentido favorable para l. Se presumir su liberacin si es dudosa
la existencia de una obligacin a su cargo. Cuando existan dudas
sobre los alcances de su obligacin se estar a la que le sea menos
gravosa" (art. 1198, inc. 3, proyecto de unificacin de la Cmara
de Diputados de 1993) .
Por su parte, el proyecto de reformas al Cdigo Civil de la Co-
misin designada por decr. 468/92 estableci que "en los contratos
formados por adhesin y, en general, en los de contenido predis-
puesto, las clusulas especiales prevalecern sobre las generales,
aunque stas no hubiesen sido canceladas, y las incorporadas sobre
las predispuestas. Las clusulas ambiguas sern interpretadas con-
tra el predisponente" (art. 936).
La tcnica propuesta por los proyectos de unificacin de esta-
blecer pautas de interpretacin particular para los contratos por
adhesin, significaba un avance notorio respecto de la orfandad del
Cdigo Civil, cuyo nica referencia interpretativa la ofrece el art.
1198, aun de un valor trascendente. De igual modo supera la insu-
ficiencia de los arts. 217 a 220 del Cd. de Comercio, con pautas
interpretativas ideadas sustancialmente para aprehender los con-
tratos paritarios.
Por SU parte, el Cdigo de Defensa del Consumidor del Brasil
(art. 47) establece que "las clusulas contractuales sern interpre-
tadas de la manera ms favorable al consumidor". A su tiempo, la
directiva 93/13 de la Comunidad Econmica Europea consagra tam-
bin "la interpretacin ms favorable para el consumidor" (art. 5).
En consonancia con esta ltima directiva sobre clusulas abusi-
vas en los contratos celebrados con los consumidores, y modifican-
do la ley general espaola 26/1984 para defensa de los consumido-
res y usuarios, en aquel pas se dict la ley 7/98 que define a las
condiciones generales de la contratacin como las clusulas predis-
puestas cuya incorporacin al contrato sea impuesta por una de las
partes, con independencia de la autora material de aqullas, de su
apariencia externa, de su extensin y de cualesquiera otras cir-
cunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incor-
poradas a una pluralidad de contratos. El hecho de que ciertos
elementos de una clusula o que una o varias clusulas aisladas se
hayan negociado individualmente no excluir la aplicacin de esta
ley al resto del contrato, si la apreciacin global lleva a la conclu-
sin de que se trata de un contrato de adhesin (art. l).
Se seala tambin que "cuando exista contradiccin entre las
condiciones generales y las condiciones particulares especficamen-
te previstas para ese contrato, prevalecern stas sobre aqullas,
salvo que las condiciones generales resulten ms beneficiosas para
el adherente que las condiciones particulares. Las dudas en la in-
terpretacin de las condiciones generales oscuras se resolvern a
favor del adherente. Sin perjuicio de lo establecido en el presente
artculo, y en lo no previsto en el rrsmo, sern de aplicacin las
disposiciones del Cdigo Civil sobre la interpretacin de los contra-
tos. Sern nulas de pleno derecho las condiciones generales que
contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o
en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas
se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin" (art.
6, ley 7/98).
f) EJECUCON DEL CONTRATO. Con la intencin de superar tam-
bin el principio genrico de buena fe contenido en el art. 1198 y
la obligatoriedad de las convenciones que surge del arto 1197 del
Cd. Civil, la ley de defensa del consumidor establece obligaciones
ms precisas en materia de ejecuCin contractual.
Como condicin de orden general, dicha ley seala que los ser-
vicios "deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utili-
zados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten
peligro alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores
o usuarios" (art. 5). Ello constituye una clara adopcin del deber
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVlDUAL 253
de indemnidad u obligacin de seguridad en virtud del cual una de
las partes contratantes se compromete a que la persona o los bie-
nes de la otra parte queden sanos y salvos a la expiracin del con-
trato (ver 110).
El deber de indemnidad exigible en todo tipo de contrato no
puede ignorarse en la actividad bancaria, fuertemente influenciada
por al avance tecnolgico profundizado por un marcado proceso de
informatizacin y mecanizacin para la ejecucin de mltiples con-
tratos, en particular todos aquellos que perrrten ser desarrollados
por medios tcnicos que puedan eventualmente ser causa eficiente
de daos a la integridad fsica de usuarios acreedores del deber de
seguridad.
Otros factores de riesgo pueden sucederse desde que la activi-
dad empresaria se desarrolle en las sedes de las entidades y alli no
hay razones para eludir aquel dbito, siempre que exista una adecua-
da relacin de causalidad. Al respecto, la normativa del BCRA en
materia de seguridad bancaria brinda un buen ejemplo de protec-
cin adecuada para satisfacer las obligaciones de seguridad, en el
punto 2.7 de la como BCRA "A" 2687, "A" 2985 y "A" 3390, en cuanto
exigen como condicin minirna de seguridad contar con un "lugar o
recinto para operaciones importantes, alejado de la vista del p-
blico cuando las caractersticas del local lo permitan".
Ya inmersos en el cumplimiento de la obligacin central de la
prestacin comprometida, cobra toda su vigencia la disposicin del
arto 1197 del Cd. Civil, en caso de incumplimiento, los arts. 512 a
516 y 519 al 521, sin perjuicio de las sanciones adrrnistrativas por
violacin a las disposiciones del BCRA o de la Secretara de Comer-
cio, por aplicacin de lo dispuesto en las leyes de entidades finan-
cieras y de defensa del consurrdor, respectivamente.
En el mbito propio de la ejecucin de las obligaciones con-
tractuales es donde ms se destaca la necesidad de una regulacin
suficiente del crdito al consumo, en particular para alcanzar los
supuestos de conexidad contractual a la cual nos hemos referido
(ver 27).
Un buen ejemplo de prevencin en materia de conexidad con-
tractual lo ofrece el arto 125, inc. 4, de la ley bancaria italiana,
cuando prescribe que "en caso de incumplirrento del proveedor de
bienes y servicios, el consumidor que hubiese efectuado intilmen-
te la constitucin en mora de aqul tiene derecho de accionar con-
tra el financiador hasta el limite del crdito concedido", a condicin
de que la entidad financiera tuviere la exclusividad para la conce-
sin del crdito al cliente del proveedor.
Nuestra legislacin de fondo y aun la ley 24.240 no registran
prevenciones adecuadas en la materia, aunque se advierte la ten-

dencia a procurar mecanismos que alcancen de algn modo a las
relaciones mltiples con un objeto econmico comn.
Ejemplo de ello nos lo da la como BCRA "A" 2689 Y actualmen-
te la como "A" 3052, al ordenar en materia informativa que es res-
ponsabilidad de las entidades hacer observar las exigencias estable-
cidas con relacin a la publicidad de tasas en los casos en que
empresas constructoras, industriales, comerciales, agentes inmobi-
liarios, etc., publiciten la venta de inmuebles o de otros bienes o la
prestacin de servicios, en avisos en que se mencione su posible
financiacin a travs de alguna entidad financiera comprendida en
la ley 21.526, en la medida en que se haga mencin de cuotas, de
su importe o de tasas de inters (punto 4.2.5).
Otro tanto sucede con la citada res. 313/98 de la Secretara de
Industria, Comercio y Minera con respecto a la obligacin de infor-
mar a cargo de las entidades financieras , por las operaciones de
crditos hipotecarios para la financiacin de la vivienda.
Sin embargo, todava no se evidencia un tratamiento que alcan-
ce al mbito de la ejecucin contractual, dados los supuestos de co-
nexidad.
En sntesis, la contratacin bancaria con consumidores y usua-
rios est influida en su gnesis y en su dinmica por normas mlti-
ples que se presentan sin una organizacin, no obstante su trascen-
dente influencia sobre el "subtipo contractual". Ellas no pueden
ser ignoradas al ahondar el anlisis de cada uno de los negocios en
particular, respecto de los cuales cabe describir sus aspectos sus-
tanciales, aprehender su objeto, los derechos y obligaciones de las
partes, las contingencias derivadas de su cumplimiento y las vicisi-
tudes del incumplimiento.
Para lograr este ltimo propsito es posible agruparlos siguien-
do, de algn modo, la calificacin tradicional de operaciones pasi-
vas, activas y de servicios. Pero se debe prevenir que en los con-
tratos confluyan en ocasiones ms de una de ellas, por lo que tal
enfoque no es riguroso, aunque adscribimos a l para facilitar su
tratamiento, como se ver seguidamente.
A) DEPSITOS BANCARIOS
60. DEPSITOS EN GENERAL. - Sin duda, las operaciones de
depsito no pueden disociarse de la actividad bancaria, por tratar-
se de una prctica que ha precedido y luego caracterizado el de-
senvolvimiento y evolucin de la banca.
Los depsitos de valores reconocen su antecedente remoto en
la prctica d confiar su custodia a los templos babilnicos, griegos
y romanos, donde se dispona de ellos parcialmente, bajo la forma
de mutuos o de donaciones, pero sin llegar a afectar la seguridad de
la guarda y del reintegro, dados los fuertes encajes que se conser-
vaban.
La guarda, factor motivante de los antecedentes reseados , re-
conoce luego una evolucin notable, tal vez con menor seguridad,
pero alentada por la compensacin otorgada a cambio de la facul-
tad de uso acordada al depositario, carcter que asumieron los mer-
caderes. Posteriormente, stos hicieron de ello un ejercicio habi-
tual, satisfaciendo las necesidades individuales y colectivas, puesto
que ofrecan un provechoso empleo del capital disponible al utili-
zarlo a la vez para otorgar crdito.
As es que la actividad se homogeneza, las operaciones se ano-
tan en libros y los depositantes rubrican certificados con fuerza
ejecutiva, brindndose, adems, un servicio de caja a los clientes.
En el siglo xv se corporativiza la actividad y empiezan a fundarse
instituciones de crdito de mayor solvencia, que disipan la descon-
fianza por la falta de garantas que haba caracterizado hasta entonces
a la actividad.
Con el advenimiento de los tiempos modernos intervienen los
Estados que fijan reglas estrictas para la actividad, o incluso crean
bancos caracterizados principalmente por la recepcin de fondos
en custodia.
Se debata, entonces, la naturaleza jurdica del depsito, distin-
guindose el ordinario -con la obligacin de guardar y restituir a
simple requerimiento del depositante- del irregular, que supona el
derecho de utilizar las sumas recibidas, sin que se pusieran de acuer-
do los juristas en cuanto a si para ello bastaba con transmitir el do-
minio o si era necesaria adems la licencia de uso.
El primero de estos enfoques identific el depsito bancario
irregular con el mutuo, en tanto que la otra postura lo identific
simplemente con el depsito. Segn la primera caracterizacin,
estaba vedada la percepcin de intereses dado el apego al derecho
cannico; segn la otra, adems de la posibilidad de percepcin de
intereses, al depositante le corresponda el privilegio del depsito y
poda resistir la compensacin entre su deuda y su crdito. En
ambos casos se advierte que el depositante poda exigir el reinte-
gro en cualquier momento.
El siglo xx marca el gran desarrollo de los depsitos bancarios
de dinero, fundamentalmente por la expansin industrial y la po-
sibilidad de simplificar pagos mediante el instrumento del depsito.
Ello gener una mayor solidez de los banqueros, con proyecciones
de seguridad y rendimiento que sedujeron tambin a los particu-
lares.

En definitiva, queda incorporado el depsito al elenco de las
operaciones bancarias, transformndose en la ms importante de
ellas, ya que no puede concebirse seriamente la posibilidad de que
los bancos, cuya actividad profesional es la intermediacin en la
oferta y demanda de dinero, se desenvuelvan sin la captacin del
ahorro, cuyo princil2ill.yehculo eS-EI depsito en sus arstin as for-
mas .
Los depsitos no slo dan vida a la actividad bancaria, sino que
tambin constituyen el eje alrededor del cual se desenvuelven bue-
na parte de los servicios que se crearon o se expandieron en los l-
timos aos: cajeros automticos, pagos de servicios, teletransferen-
cias, prstamos, adelantos, compra y venta de ttulos, soporte de
tarjetas de crdito y de mltiples registraciones del propio banco.
Algunas de esas operaciones se configuran sin trasladar ni un
solo billete, de modo que el valor seguridad se ha potenciado, satis-
faciendo la expectativa primaria del pblico. Pero adems han dis-
minuido los riesgos de las entidades bancarias, de tal forma que la
prestacin de esos otros servicios -que no pueden presumirse gra-
tuitos, ni siquiera por el ahorrista desprevenido, salvo que se los
anuncie como tales o con un margen de duda que predisponga a in-
terpretarlos as-, tambin ha significado beneficios para los bancos
tomadores de los depsitos al incorporar ventajas adicionales, como
la posibilidad de mantener legtimamente cautivo el capital de los
consumidores.
Pero ello no bajo el pretexto de otros beneficios
se distorsionen los postulados de la actividad bancaria (seguridad,
b...enefic,!9 y '1:Ie--s ' bien califIcan a todas las operaciones
bancanas, caracterizan especialmente a los depsitos, caso en el que
el banco se obliga, en trminos generales, a guardar lo que el clien-
te le confa y a restituir otro tanto de la cosa depositada de la mis-
ma especie (arts. 2182 y 2220, Cd. Civil).
En ese contexto, el depsito puede se regular o irregular de
acuerdo con la clasificacin que hace el Cdigo ...9ivil en los arts.
2188 y 2189, respectivamente. El primero es donde el <;lepo-
sitario los valores para conservarlos y se obliga a rest'tuir-
sea que los haya recibido sin tomar conocimiento
de su cQnl!nido o hayan sido individualizados (de-
psito abierto). Elaepsito irregular, en cambio, es agQeLpo.r el
cual se le transfiere al depositario la propiedad de la cosa, y ste se
ob!!ga a deyolver la misma cantidad y especie de cosas depositadas,
que pueden ser dinero o ttulos .
A partir de all, una caracterizacin primaria ha llevado a la
doctrina clsica a vincular los contratos bancarios de caja de segu-
ridad y depsitos en custodia con la primera especie (regular) y a
-----
( los depsitos de dinero a la vista y a plazo con la segunda (irregu-
Esta caracterizacin slo es atendible para una aproximacin
al tema, pero se desvanece a poco de profundizar el anlisis de los
efectos de los contratos concluidos entre banco y cliente, no obs-
tante que se los siga llamando genricamente "depsitos"35.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha di-
cho que "la naturaleza de los contratos que generalmente se suele
tener por depsitos desmienten la creencia vulgar. Es decir que
debido a un mal empleo generalizado en trminos, existe una acep-
tacin prctica o comn para los llamados depsitos bancarios, que
no se corresponde con ningn criterio tcnico. No vale ni sirve
tampoco atenerse -gran tentacin- al concepto vulgar, porque es
equvoco y porque si no nos valemos de una tcnica acorde con el
rango cientfico de nuestra disciplina, incurriremos en errores y tam-
bin en arbitrariedades e injusticias"36.
No obstante, es adecuado partir de una enunciacin bsica, por
lo que cabe mencionar que el depsito bancario es un contrato por el
cual el cliente transfiere dinero al banco y ste se obliga a devol-
verlo en el tiempo convenid0
37

Tambin se apunta que el depsito bancario es una operacin
por la cual el depositante entrega a la entidad financiera una suma
de dinero con el compromiso de su restitucin en la misma especie,
con fecha prefijada o cuando aqul lo solicite
38
De esta enunciacin deben distinguirse los de dinero
a la vista, de a u los...a..ill!.zo. Los primeros estn representadOS)
p""O entrlegmr1le sumas de dinero a los bancos, respecto de los cua-
les el cliente conserva la disponibilidad total, pudiendo requerir su
reembolso ad nutum
39
. Esta caracterstica no puede ser desdibu-
jada, ni siquiera cuando la atraccin de los depsitos est precedi-
da de incentivos especiales -v.gr., premios por permanencia de la
imposicin durante un tiempo preestablecido-. Este extremo lo
diferencia del dt psito a lazo fiio, donde aparece como elementOl
caracterizante el terrnno en virtud del cual el depositante renuncia!
a la disponibilidad inmediata si no transcurri el plazo pactado, sal-\
va excepcIOnes. ..
A la especie de depsitos a la vista pertenecen las operaciones
de caja de y de cuen a corriente bancaria. La distincin en-
35 GARRIGUES, Contratos bancarios, p. 460.
36 CSJN, 19/6170, JA, 8-1970-470.
37 VILLEGAS, Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancarla,
t. 1, p. 476.
38 RoDRtGUEZ, Tcnica y organizacin bancarla, p. 159.
30 SUPEIIVIf;LLE SAAVEDRA, El depsi to bancario, p. 65.
17 Oarbh.lr, COlt8141tt ldores 'IJ t l.sfUt rlDS,

tre ambas se encuentra en la frecuencia con que el depositario debe
atender las rdenes de del depositante, que se vincula
con la finalidad del negocIO.
As, la cuenta corriente tiene una movilidad muy superior a la
caja de allOrro, y existe en la primi!La la posibilidad -impropia de
una cuenta especfica de depsitos- de tener saldo deudor' o, Es
cierto que tambin se enuncian otras dferencias, las que ii:imamen-
te se han diluido ya que hoy no es funcin exclusiva de la cuenta
corriente registrar operaciones diversas como, por ejemplo, los pa-
gos de servicios. Sucede que con la aparicin de las tarjetas de
crdito y de dbito, junto a la bsqueda por parte de los bancos
de nuevos clientes, aquellas operaciones tambin -aunque en menor
medida- se fueron registrando en las tradicionales cajas de ahorro
para atender las necesidades de clientes con un giro ms acotado.
De tal modo, la diferencia estructural entre la cuenta corriente
y el depsito bancario a la vista se reduce a la mayor disponibilidad y
al escaso o nulo devengamiento de intereses en la primera de las
imposiciones. Ello sin olvidar que todos los depsitos bancarios
de dinero tienen la misma naturaleza jurdica y estn sometidos a
una nica disciplina sustancial , puesto que las diferencias se en-
cuentran siempre en los detalles, salvo, claro est, la importancia
que tiene la posibilidad de incorporar el servicio de cheque a la
cuenta corriente. Se trata entonces de modalidades de una misma
especie -depsitos a la vista-, distinta de los depsitos a plazo fijo,
donde la imposicin genera la indisponibilidad absoluta durante el
plazo convenido, salvo la rescisin anticipada con la prdida del ren-
dimiento en los supuestos en los que est expresamente pactada.
Antes de avanzar en el tratamiento particular de las distintas
especies de depsitos bancarios cabe recordar que stos por impe-
rio de las leyes de emergencia 25.561 y 25.557 y los decrs. 1570/01,
1606/01, 71/02, 141/02,214/02, 260/02, 320/02, 494/02, 905/02, y en
lo sustancial las com BCRA "A" 3467 "A" 3481 "A" 3496 "A" 3509
"A" 3521, "A" 3572, ';A" 3583, "A" 3606, "A" 36'h y "A" 3637,
ron afectados por la retencin con prrroga limitada de los plazos,
restriccin para los retiros y para realizar transferencias entre enti-
dades, conversin a pesos de las imposiciones pactadas originaria-
mente en dlares y compensacin por la referida transformacin
con la aplicacin de un coeficiente de actualizacin. Estas restric-
ciones y afectacin no alcanzarn al nuevo "sistema libre de depsi-
tos a la vista" dispuesto en el decr. 905/02, al intentar volver al fun-
cionamiento regular de la contratacin bancaria, segn las opciones
dispuestas en la como BCRA "A" 3708.
, O RoDllloUEZ, Tcnica y O1 yanizacin bancaria, p. 179.
259
61. DEPSITOS EN CAJA DE AHORRO. - El de
en caja&-d.e horr es juJilateral, desde que luego ae la lffiposlcln
slo el banco queda obligado a restituir los fondos. No obstante,
existen a cargo del cliente obligaciones iniciales y funcionales de
importancia para la existencia y ejecucin del contrato.
Es oneroso por tratarse de un negocio bancario y financiero:
de un lado el cliente sacrifica la disponibilidad de su capital por un
tiempo a de un rendimiento, y del otro, el banco obtiene re-
cursos satisfaciendo el pago de los intereses convenidos.
Para asegurar algunos mrgenes de rendimiento, se prevn l-
mites a las sucesivas extracciones que pueden hacerse en el curso
de un tiempo preestablecido. Claro que resta definir si la disponi-
bilidad del dinero por parte del banco constituye contraprestacin
suficiente o si puede debitar al cliente otros cargos, como los que
se enuncian por mantenimiento de cuenta. El fundamento de s-
tos parece difcil de justificar, puesto que la circulacin del dinero y
la posibilidad para el banco de desplegar su actiVIdad propia con
los recursos de los ahorristas, lejos de generar gastos dan VIda al
circuito de la intermediacin y benefician al banquero.
No obstante, las registraciones de saldos menores pueden justi-
ficar algn cargo, pero jams desnaturalizar la obligacin de custo-
dia, sea porque se computen cargos fijos -salvo que sean de poco
monto- que no tienen en cuenta una adecuada proporCIOnalIdad
con fa suma confiada, sea porque los clientes no estn sufiCiente-
mente advertidos de dichos cargos o que, al ser lIqwdados sm co-
municacin previa, concluyan en procedimientos confiscatorios.
El...dep.6s.its-bancario-es no ormal, ya que no hay exigencia le-
gal para que sea celebrado bajo alguna forma especial, aunque
corriente la instrumentacin bajo formalidades reglamentanas. Sm
embargo, se ha dicho que los depsitos en caja de ahorro deben
probarse - en principio- con la libreta de ahorro. La Corte Suprema
de Justicia de la Nacin sostuvo que aqulla no es documento esen-
cial en el contrato de caja de ahorro comn, sino una mera cons-
tancia para el depositante. Como tal, carece de virtualidad para
modificar conclusiones fundadas en las boletas de depsito, y stas,
por sus modalidades, no pueden razonablemente ser pospuestas a
las constancias que obren en la entidad, ya que el depOSitante care-
ce de posibilidad de control de la regularidad de tales constancias,
por lo que le son inoponibles los efectos y omisiones en que pueda
incurrir el banco depositario'l.
Finalmente, con condiciones gene-
ral es, que exigen en consecuencia la adheslOn del cliente y adems
41 CSJN, 17/5/88, ED, 131-192.

el sometimiento a los reglamentos que disciplinan el negocio jurdi-
CO, en particular a las normas reglamentarias del BCRA contenidas
en la OPASI 2 y t.o. segn como BCRA nA" 3042, modificada por "A"
3399, nA" 3426 y "A" 3583.
Ntese adems que los depsitos en caja de ahorro son la es-
pecie de mayor difusin dentro de la "clientela general", o si se
quiere, del consumidor o usuario bancario. Ello se verifica por la
gran demanda, la vinculacin funcional y jurdica con otros servi-
cios bancarios y, finalmente, por la exclusin normativa que le veda
a las sociedades comercial es, cooperativas y empresas estatales su
utilizacin, aunque estaba admitida para entidades religiosas, asocia-
ciones, fundaciones y entidades no oficiales que tengan por finali-
dad la asistencia social, salud pblica, caridad, benefi cencia, educa-
cin, instruccin, actividades cientficas, literarias, gremiales y de
cultura fsica o intelectual aunque estn excluidas actualmente (com.
BCRA "A" 3336). En efecto, el mayor nmero de cuentas se regis-
tra a nombre de personas fsicas.
a) y Del concepto del contrato y de la forma de
la operacin surge que en este negocio jurdico el oJ>jeto inmediato
es la entrega de dinero por parte del ahorrista y la recepcin por la
entidad financiera para su guarda. El objeto mediato lo constituye
e) dinero, moneda de curso legal, sean pesos o dlares estadouni-
denses u otras monedas, o bien documentos representativos de di-
nero (p.ej., cheques y rdenes de pago).
Con todo, la entrega al banco de cheques o valores al cobro para
ser incorporados a la caja de ahorro no constituye el presupuesto
del depsito de dinero hasta tanto sean efectivamente acreditados
mediando la instruccin necesaria a la entidad que no obstante'
responde por la custodia del ttulo como obligacin'
del mandato que ejerce (arts. 1911 y 1915, Cd. Civil).
En cuanto a la causa, cabe sealar que en trminos generales
puede sostenerse que el mQ vo del depsito en caja
de ahorro es acrecentar un capital que se va integrando con nue-
V.QS depsitos y los devengados, sin soslayar la posibilidad
de disponer de los fondos con alguna amplitud, de acuerdo con las
condiciones pactadas. Pero en todos los casos est subordinado al
presupuesto de seguridad que califica a la actividad bancaria y, en
particular, a los negocios de custodia.
Esta enunciacin marca la diferencia con la otra modalidad de
depsito a la vista - la cuenta corriente bancaria- que atiende fun-
damentalmente al servicio de caja apto para atender el pago fre-
cuente de cuentas en el consumo de dinero, y que puede configu-
rarse aunque no haya previamente depsito alguno si media,
por ejemplo, autorizacin para girar en descubierto.
261
b) JU/DlC4. Acerca de la esencia de contrato
bsicamente se han sostenido dos I?Q!Clones: algunos senalan que se
trata de un depsito irregular y otros opinan que un Sm
embargo, las diferencias con ambos contratos tPICOS son
1) Con el depsito se diferencia en que es el dep'0sltante qUlen
debe pagar Y no el depositario, como sucede en los depSitos ban-
carios". Y el banco no debe una custodia excluyente que suponga
una indisponibilidad, sino una guarda para generar provecho. ..
2) Con el prstamo, la distincin consiste en que el benefiCIO
de lucro -aunque nsito- es secundario con relacin al obJetiVO prm-
cipal de seguridad. .
Es por ello que se lo ha caracterizado como un contrato ifJJJ,
generis, que rene las caractersticas del depsito y del mutuo, ya
que como depsito conlleva el deber de custodl.a, y como. mutuo
oneroso puede justificarse la licitud del benefiCIO que obtiene el
banco derivado de la libre disponibilidad y, del rrusmo modo, la cau-
sa del pago de intereses.
Sin embargo, la doctrina no coincide en establecer la subordi-
nacin de una funcin respecto de la otra -custodia y
As, estn quienes sostienen que la custodia es la prmclpal actIVI-
dad del banco y que slo accesoriamente tiene la dlsporubilidad, de
modo que siguen caracterizando al contrato como un negoclO de
todia. Por el contrario, quienes privilegian el serVlClO, entendido
como prestacin provechosa, sostienen que el trabajO del banco es
preponderante y se posterga la funcin de ya que el cliente
busca la retribucin o reproducCin del capital.
No obstante, puede concluirse en general, como hemos dicho,
que el contrato de depsito es sui generis, en tanto no se Justifica
el esfuerzo por buscar semejanzas con contratos que prevn otras
relaciones diferentes.
Por nuestra parte, agregamos que ello es as siempre que no se
desnaturalice el deber esencial de reintegrar, bajo el pretexto de
otras consideraciones tales como probabilidades de riesgo, tcrucas
y organizacin bancarias, vinculacin con otras operaclOnes acti-
vas o dificultades operativas para la restitucin, que termmaran
por desnaturalizar el negocio jurdico y vulnerar el ImperatiVO de
seguridad.
En tal sentido se ha sostenido en lo pertinente que "la necesi-
dad comercial de t'omar dinero fuera de las operaciones pblicas de
los bancos -en el caso, en una mesa de dinero- y as una
mayor renta para sus clientes, evitando que trasladen su dmero a
otros bancos", no configura un estado de neceSidad que eXlffia de
la obligacin principal de restituir las sumas mvertldas, pues el
obrar responde al mvil del subsistema empresano y de la obten-
Respecto de la legitimacin para requerir la restitucin total o
parcial de lo depositado a sus depositarios, cabe distinguir, tal como
lo hace la OPAS! 2 (punto 5), segn el modo como se han consig-
nado los depsitos y los beneficiarios, aunque por regla hay identi-
dad entre ellos. As, se puede hacer la siguiente clasificacin:
-- a) En las cuentas a orden recproca o indistinta, la entidad en-
/
tregar el depsito total o parcialmente a cualquiera de los titula-
res, aun en los casos de fallecimiento o incapacidad sobreviniente
de los dems, siempre que no medie orden judicial en sentido con-
trario.! "La modalidad de los depsitos bancarios efectuados a la
orden recproca o indistinta de los ca titulares , no implica que stos
puedan considerarse propietarios de los fondos en un porcentaje
determinado, pues cualquiera se encuentra facultado para extraer
la totalidad de los saldos, sin que por ello se origine responsabili- <:;
dad algld!!Lde de la entidad bancaria"45.
b) Las cuentas a rden con' unta o-ca ectlv , en las que la enti-
dad entregar el depsito slo me lante comprobante firmado por
todos los titulares y, en caso de fallecimiento o incapacidad de al-
gunos de ellos , judicial para disponer del d.ep-
ill,Q. En consecuencia, uno de los titulares no puede demandar la
totalidad del objeto de la obligacin
46
.
c) En las nombre de una o ms personas y a la O!;den
de otra, las entidades entregarn, en todos los casos, el depsito a
la persona a cuya orden est la cuenta, salvo que sobreviniera su fa-
llecimiento o incapacidad, caso en el que el depsito se entregar a
su titular o bien a la persona a la cual corresponda la administracin
de sus bienes conforme lo establecido en el Cdigo Civil. De ocu-
rrir el fallecimiento del titular de la cuenta, los fondos depositados
quedarn a disposicin de quienes resulten ser sus causahabientes.
2) Pagar intereses en la misma moneda depositada, de acuer-
do con la tasa que libremente convengan con el cliente, con los l-
mites establecidos por el BCRA.
(
. 3) Liquidar intereses y capitalizarlos por perodos vencidos
no mferlores a tremta das ni superiores a un ao.
4) Entregar contra recibo firmado el texto de las normas que
reglan la operatoria vigentes a la fecha de apertura de la cuenta
debiendo poner en conocimiento del titular, tambin bajo recibo,
la primera oportunidad en que concurra a las oficinas de la entidad
para cualquier trmite u operacin vinculada a la cuenta, las modi-
fi caciones que dicta el BCRA en la operatoria.
46 CCivCom Jl.\iuy, Sala 1, 15/4/97, LLNOA, 1997-37.
46 CNCom, Sala B, 30/5/97, DJ, 1997-3-915.
265
.f 5) Entregar al cliente una libreta intransferible o una
leial que lo habilite para operar, Y en su caso una clave de IdentifI-
cacin personal, cuya confidencialidad debe asegurar el banquero y
el usuario.
6) Emitir junto con las extracciones documentos con las carac-
Gersticas propias de un Cuando los retiros se efecten por
medio de cajeros automtlcos, el requISIto se consIderar satIsfecho
con los comprobantes que emitan dichos equipos.
Adems suele convenirse en favor del banco la posibilidad de
con los dbitos que tuviere eventualmente con el cliente
por otros servicios, circunstancia que constituye un.verdadero manda-
to y, como tal, es susceptible de ser revocado sIempre que no se
entienda que ha sido otorgado para satisfacer un inters recproco.
A propsito de las facultades que se reserva el banco para el
dbito en cajas de ahorro -como tambin en cuentas
el BCRA dispuso, mediante como "A" 2468 Y "A" 3042, modifIcatoria
de la "A" 2439, que las entidades financieras depos.itarias -como re-
quisito previo a su apertura y como una clusula mtegrante de los
contratos o la reglamentacin de su uso- debern obtener la con-
formidad expresa de los titulares para el dbito en las respectivas
cuentas de las comisiones y los gastos por servicios vinculados a su
funcionamiento, cualquiera que sea el concepto. Ello incluye, entre
otros los correspondientes a apertura y mantenimiento de cuen-
ta' erclsin y envo de resmenes de cuenta o de dbitos automti-
cs; operaciones por ventanilla o con cajeros automticos de la
entidad; liquidacin de valores presentados al cobro o de cheques
excluidos del rgimen de cmaras compensadoras; depSItos o ex-
tracciones en casas distintas de aquellas en la cual estn radicadas
las cuentas' rechazo de cheques propios o de terceros -excepto los
cargos obligatorios derivados de disposiciones legales-; provisin de
boletas de depsitos; provisin de chequeras personalizadas y de che-
ques de mostrador; emisin y entrega de ta:jetas de dbit? o para
uso en cajeros automticos; dbitos automtIcos; uso de cajeros au-
tomticos de otras entidades o redes del pas o del exterior; dep-
sitos de terceros (cobranzas); depsitos fuera de hora; certificacin
de cheques; mrgenes de descubierto otorgados; certificacin de
firmas , y orden de no pagar cheques.
Este consentimiento tambin deber ser comprensivo de otras
formas que impliquen una retribucin implcita por los servicios
que preste la entidad depositaria, tales como el reconocimiento de
intereses sobre las imposiciones a partir de la existencia de un de-
terminado saldo mnimo.
Dicha autorizacin deber ser extendida por el cliente en dos
ejemplares (el original lo archivar la entidad y el duplicado ser

para el cliente) de una frmula que la entidad depositaria deber
habilitar a tal efecto, en la que constar el valor de cada uno de los
conceptos, o en su caso, el saldo mnimo a partir del cual se reco-
nozcan intereses. En el supuesto de "valores al cobro" se indi-
carn los importes mnimos y mximos, en valor absoluto y en
porcentaje, dejando constancia del lugar donde el cliente podr con-
sultar el detalle de comisiones aplicables .
Cuando la entidad financiera adopte decisiones que impliquen
afectar total o parcialmente el funcionamiento de las cuentas o mo-
dificar el importe de las comisiones o gastos cuyo dbito hubiere
sido aceptado, deber informarse al cliente acerca de su contenido
y de los nuevos valores con antelacin a su aplicacin, por lo me-
nos cinco dfas hbiles anteriores a su aplicacin.
Siempre que no medie rechazo expreso del cliente, las nuevas
condiciones podrn aplicarse luego de transcurrido un lapso no in-
ferior a treinta das, contados desde la fecha de vencimiento del
plazo que se haya establecido para el envo o puesta a disposicin
de los resmenes. Si se opta por la notificacin fehaciente al clien-
te, dicho lapso se reduce a cinco dfas (de notificado). En el caso
de que haya cambios que signifiquen ventajas para el depositario,
como disminuciones en las comisiones o gastos, los nuevos impor-
tes podrn ser aplicados sin necesidad de aguardar el transcurso de
los citados plazos.
Los fondos debitados por comisiones o gastos sin el previo co-
nocimiento de los clientes a pesar de su oposicin, conforme a lo
establecido precedentemente, debern ser reintegrados a los titula-
res dentro de los cinco dfas hbiles siguientes a la fecha en que
aqul presente su reclamo ante la entidad.
Adicionalmente, corresponder reconocer el importe de los gas-
tos realizados para la obtencin del reintegro y los intereses com-
pensatorios pertinentes hasta el lmite equivalente al 100% de los
dbitos observados. Estas condiciones se harn conocer al cliente
mediante la insercin de una clusula especfica en la frmula de
autorizacin y en los respectivos contratos o reglamentaciones (ver
como BCRA "A" 3042, que reconoce como antecedente la como "A"
2439).
El cliente, por su parte, contrae las siguientes obligaciones:
@Mantener un saldo mnimo en la cuenta.
Ajustarse al lmite de extracciones establecidas convencio-
nalmente, las que segn la OPASI 2, punto 2.l.3.2.1, no podan ser
ms de cinco mensuales, con exclusin de una adicional para el
cierre de la cuenta. Actualmente, con la modificacin de la como
BCRA "A" 2621, tales restricciones han perdido vigencia, salvo que
se las convenga contractualmente. A los efectos de computar el l-
mite indicado no se considerarn el pago de los impuestos o factu-
ras de servicios pblicos y otras erogaciones vinculadas con la eco-
noma familiar cuyo cobro se halle a cargo de la entidad, como
tampoco los originados en movimientos internos tales como cuotas
de prstamos personales y familiares, o por servicio de cajas de se-
guridad o provenientes de la constitucin de otros depsitos".
3) adecuadamente la libreta de-aho.I:Q o la.....tar;j.eta
habilitan te, y subsidiariamente denunci en (orma
travlO o sustraccin. Sucede ue a libreta, adems de constituir
un eleme1ttzf prueba de la existencia del contrato de depsito, y
a 'pesar de que la vigencia del negocio no depende de ella, constitu-
ye un verdadero instrumento para acreditar la legitimacin. De
igual modo recae sobre el titular de la orden la reserva de la clave
de identificacin personal.
Por lo dems, no resultara imprudente sostener que el cliente
debe en algunos supuestos denunciar el origen de las sumas de di-
nero depositadas, siempre que se lo haya previsto convencional o
reglamentariamente, como recurso eficaz para neutralizar las ope-
raciones de lavado de dinero. Entre nosotros no haba obligacin
legal de hacerlo, como sucede en otros pases (p.ej., en Francia y
en los Estados Unidos de Amrica, cuando el monto de los depsi-
tos supera los diez mil dlares). Sin embargo, en nuestro pas, al-
gunas asociaciones de entidades financieras comenzaron a recomen-
dar a sus miembros tomar precauciones sobre este tpico; ahora el
BCRA dispuso, por ejemplo, la obligatoriedad para las entidades fi-
nancieras de mantener una base de datos correspondiente a las
personas que realicen, entre otras, operaciones que impliquen in-
gresos de efectivo a la entidad superiores a diez mil pesos o sus
equivalentes en depsitos de caja de ahorro, cuenta corriente o plazo
fijo (com. BCRA "A" 2814, "A" 2875, "A" 2990, y "A" 3094).
62. D EPSlIQ5.- uzo FIJO. - J1:stos se caracterizan
ner una feQ:la en la que el depositante tIene dere-
cho a retira la suma depositada. o obstan e, en ocasiones los
b cos autorizan a hacerlO con anterioridad, caso en el que pierde
los intereses devengados, total o parcialrnente
48
En consecuencia, lo que las partes incorporan de modo explci-
to al contrato de depsito irregular es el plazo para la restitucin, o
47 La limitacin convencional a las extracciones, asf como tambin su regulacin
por el SCRA, han sido afectadas por el decr. 1570/01 y la legislacin de emergencia ini-
ciada con la ley 25.561 , reiterada en lo sustancial por la como BCRA "A" 3467 Y sus mo-
dificatorias.
48 RODlllauEz, Tcnica y organizacin bancaria, p. 201.
si se quiere, "el preaviso convenido anticipadamente"49. En otros
trminos, en los depsitos a plazo fijo el reembolso queda diferido
hasta el vencimiento del plazo pactad0
50

En todo caso, la circunstancia de incorporar un plazo determi-
nado para hacer efectiva la exigibilidad de la restitucin pone en un
primer plano la persecucin de un lucro por el arrendamiento del
dinero, por sobre el inters de satisfacer simplemente un deseo de
seguridad
51
.
Este inters prevaleciente de obtencin de un rendimiento ha
llevad caracterizar a esta operacin como aquella tpica o
de 'inversin"52. Pero, al mismo tiempo, ha ocupado a la autori-
dad e lcacin de la ley de entidades financieras en establecer
parmetros suficientemente precisos en la determinacin y las pro-
babilidades de ofrecimiento de aquel rendimiento.
As, las imposiciones a plazo fijo se encuentran minuciosamente
ordenadas en la ley 20.663 y en la circular OPASI 2, punto 3, con
las actualizaciones de las como BCRA "A" 1653, "A" 1827, "A" 1891,
"A" 1913, "A" 1922, "A" 2061, "A" 2108, "A" 2308, "A" 2482, "A"
2595, "A" 2617, "A" 2962, "A" 3043, "A" 3090, "A" 3187, "A" 3293,
"A" 3270, "A" 3370, "A" 3373, "A" 3323, "A" 3485 y "A" 3527.
a) MOD;!LIDADE..X CONTENIDO. Las modalidades clsicas de dep-
sitos a plazo fijo en nuestro pas son: transferibles (ajustables o no)
e intransferibles (ajustables o no).
-- -
r El depsito intransferible constituye la forma tradicional, en la
(g,e slo el o los titulares pueden retirar los fondos al vencimiento.
En cuanto a los documentos que se utilicen para la extraccin, de-
ben reunir las caractersticas propias de un recibo, que puede estar
inserto en el mismo formulario.
Los depsitos transferibles fueron establecidos por ley 20.663
y ofrecen la posibilidad de ser transferidos si recursos
ne ociando con el tomador la uita ue sufrir. Cuando
se efectan estos depsitos las entidades emiten un "certificado de
depsitQ.. a fijo transferible';, que es un ttulo de cr-
dito transnuslble por<endoso el que debe ser puro y slffiple y a fa-
de determinado beneficiario, no siendo vlidos los endosos al
t- u ortador o en blanco. A tal efecto, al dorso del certificado existen
49 BONrAN1'l, Contratos bancarios, p. 143.
50 MARsILI, Aspectos jurdicos del dep6sito bancario, LL, 1979-B-863.
51 SUPERVlELLE SAAVEDRA, El dePsito bancario, p. 51.
52 VU.LECAS, Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
t. J, p. 482.
espacios destinados especialmente para registrar el nombre del en-
dosatario, la firma del endosante y la fecha. No hay, pues, mayores
formalidades, y el banco slo est obligado, al momento del venci-
miento, a identificar al beneficiario que se presenta para el retiro de
los fondos , pero no a comprobar la autenticidad de los endosos
53
.
El reembolso efectuado de conformidad con ese procedimiento
libera a la entidad, salvo que haya procedido con dolo o culpa gra-
ve (art. 3, prr. ltimo, ley 20.663) .
En las modalidades enunciadas, la remuneracin se establece
al tiempo de la imposicin.
Ms recientemente el BCRA, mediante la como "A" 2482, autori-
z cuatro nuevas modalidades de plazo fijo, pero reservadas a in-
versores de ms de cien mil pesos, circunstancia que nos aleja cierta-
mente de la contratacin con consumidores y usuarios, al acercarse
a la vinculacin con inversores institucionales, especialmente cuan-
do alguna de esas nuevas modalidades no est ni siquiera autoriza-
da para ser concluida con personas fsicas.
No obstante, destacamos que las nuevas modalidades son todas
con plazos superiores a ciento ochenta das y contienen aspectos
particulares que las distinguen ntidamente entre s, de la siguiente
manera:
1) En las inversiones a plazo constante, transcurridos los pri-
meros treinta das se puede automticamente extender por un mes
la duracin del depsito original y aunque la tasa es fija durante el
plazo originariamente pactado, pueden luego repactarla.
2) En las inversiones con opcin de cancelacin anticipada, el
depositante podr exigir el dinero antes del vencimiento siempre
que hayan transcurrido por lo menos treinta das desde su coloca-
cin original. El derecho a ejercer dicha opcin es remunerado y
debe fijars e su costo al inicio de la operacin.
3) En las inversiones con opcin de renovacin por plazo de-
terminado, el depositante tiene el derecho de renovar automtica-
mente por ms tiempo. La tasa de inters es fija durante el plazo
original, pero se debe determinar adems la tasa de inters que en-
trar en vigencia en caso de que el depositante opte por renovar su
depsito.
4) En las inversiones a plazo con retribucin variable, sta pue-
de ser alterada en funcin de algn ndice o activo financiero con
cotizacin habitual en el mercado local o externo.
63 RODldoUEZ, Tcnica y organizacin bancaria, p. 203. Tambin es posible
acreditar la transmisin si media una prueba escrita de la donacin (SCBA, 20/9/00,
LLBA, 2000-798).

Todas las modalidades enunciadas y el contenido de c_)!a.."...--"!,!.
de ellas se encuentran de modo minucioso en la referida ,
cuyos aspectos sustanciales reproducimos, cindonos a aque as
de uso corriente entre los pequeos inversores, en atencin a las
variantes segn la especie, la retribucin y el plazo, advirtiendo
que tales modalidades estn sujetas a fuertes variaciones, condicio-
nadas por propsitos de polticas monetarias y financieras, ordena-
das desde el BCRA.
Actualmente, mediante el decr. 905/02 se ha dispuesto que las
nuevas imposiciones en entidades financieras quedan excluidas de
la prohibicin genrica de indexacin, pudiendo aplicarse con res-
pecto a ellas el coeficiente de actualizacin de referencia (art. 27,
decr. 905/02, y art. 4, decr. 214/02).
1) LAS ESPECIES DE LA IMPOSICIN. Pueden ser en pesos, dlares
estadounidenses, u otras monedas con autorizacin del BCRA, as
como tambin en ttulos valores pblicos o privados." Las cancelacio-
nes totales_o...p.ar.cjal.es debern efectivizarse en la misma clase de
activo (billetes o transferencias) en que se hayan impuesto lOs fon-
dos. Cuando el depsito se haya efectuado en billetes, se podr
optar entre stos o las transferencias en oportunidad del retiro to-
tal o parcial. Para las cancelaciones de depsitos en otras mone-
das regir igual criterio que el fijado para los depsitos en dlares.
Las imposiciones de ttulos valores podrn tomarse siempre que
tengan cotizacin normal y habitual en el pas o en el exterior, de
amplia difusin y fcil acceso al conocimiento pblico. Adems los
ttulos privados debern contar con oferta pblica autorizada por la
Comisin Nacional de Valores.
2) RETIJ!!}!!EIN. La normativa establece dos , tiJ;l.Qi_deJemune- l
racin, una bsica establecida por el BCRA y Qka a criterio !
de las entidades. En los depsitos a tasa fija, segn la que se con-
venga libremente. Los depsitos con clusulas de inters variable
sern admitidos slo en pesos y dlares estadounidenses.
La retribucin bsica ser equivalente a: a) La tasa de inters
que surja de alguna de las siguientes encuestas que realiza (en pe-
sos o en dlares estadounidenses) el BCRA, es decir, depsitos a pla-
zo fijo de treinta das o ms (promedio); prstamos a titulares del
sector no financiero o financiero y sobre la tasa promedio de esta
opcin, las entidades depositarias podrn aplicar el porcentaje de
descuento que convengan libremente con el depositante, que debe-
r mantenerse invariable durante el plazo total pactado; obligacio-
nes contradas con bancos del exterior, vinculados o no (prome-
dio), y la ofrecida entre bancos - Buenos Aires . b) La tasa LIBOR
para los segmentos de treinta das o ms. A tales fines, cada enti-
dad podr considerar el nivel vigente en uno de los das del lapso
comprendido entre los dos y cinco das hbiles bancarios inmediatos
anteriores a la fecha de inicio de cada subperodo de cmputo,
los que no podrn ser inferiores a treinta das. Dicha opCin per-
manecer fija por todo el trmino de vigencia de la imposicin. Una
vez determinado el nivel, la tasa deber permanecer invariable por
un lapso no inferior a treinta das. Sin perjuicio de la retribucin
que dispone el BCRA, los bancos podrn acordar una retribucin adi-
cional. La cantidad de puntos que libremente las entidades depo-
sitarias convengan con los depositantes deber mantenerse invaria-
ble durante el plazo total pactado.
A todo evento se estableci que, en el cuerpo del documento
que instrumente la imposicin, deber quedar claramente determi-
nado el parmetro bsico utilizado, los das de antelacin fija por
los que se haya optado en cada operacin, los puntos adicionales
que la regirn y la duracin de los subperodos convenidos.
La liquidacin deber efectuarse desde la fecha de recepcin
(o del vencimiento del subperodo de pago anterior convenido) has-
ta el da del vencimiento de la imposicin (o de cada subperodo).
Si se trata de depsitos de ttulos, los intereses se calcularn
sobre los valores nominales, y se abonarn en la moneda que se
pacte al efectuar el depsito, al vencimiento de la operacin, con-
vertidos de acuerdo con la ltima cotizacin de cierre en pesos
(contado inmediato) en el mercado de valores respectivo.
Los pagos debern realizarse al vencimiento final para imposi-
ciones a plazos inferiores a ciento ochenta das.
Con relacin a los intereses se admitir el pago peridico de
los devengados , antes del vencimiento de la imposicin en la medida
en que se efecte en forma vencida, con periodicidad no inferior a
treinta das y se refiera a imposiciones a plazos de ciento ochenta
das o ms.
3) PLAZOS. Para los depsitos a tasa de inters fija, en pesos
o moneda extranjera, se establece un plazo mnimo de treinta das' -A
Para los ttulos valores pblicos y privados, el que libremente se
convenga. Para los dli:Psitos con clusulas de inters variable, el
mnimo es de ciento veinte das. n o os os plaz6s de:
befan ser miffiplos del subperodo de cmputo elegido para deter-
minar la tasa aplicable.
b) REQUISITOS COMUNES. Pueden ser agrupados en los rubros si-
guientes, segn la OPAS! 2.
1) CONSTITUCIN. Los fondos debern ser impuestos por el ti-
tular o sus representantes en las oficinas de la entidad financiera
depositaria, en los lugares habilitados al efecto, y el cajero recep-
tor de la imposicin otorgar el certificado representativo del dep-

sito con sello y firma, salvo que se utilicen sistemas de escritu 1'11
mecanizados de seguridad, o que la imposicin se realice por medio
de cajeros automticos o por transferencia electrnica incluidas rcl(
nes telefnicas o a travs de Internet.
Los titulares debern consignar los nmeros de inscripcin anL"
la AFIP o, en su caso, asignarse una clave de identificacin (proc('
dimiento previsto por res. AFIP 1141 Y como BCRA "A" 3379) .
2) ENTREGA DE CERTIFICADOS. En el momento de la imposicilI ,
debe entregarse al titular o a su representante el certificado defilll
tivo, no admitindose el uso de recibos provisionales.
3) PROHIBICIONES. No se admitirn depsitos a plazo fijo con,
tituidos a nombre de otras entidades financieras comprendidas ('11
la ley 21.526, o con renovacin automtica (excepto la prevista en 1'1
punto 3.4.13.3), con plazo indefinido o con la obligacin de rest.1
tuirlos antes de su vencimiento. Tampoco se admitirn los qul'
tengan vencimientos que operen en das inhbiles. Cuando el dril
del vencimiento sea declarado inhbil con posterioridad a la fecha
de imposicin, sta podr ser renovada con valor a dicho dla, (J
bien extender su vencimiento y la correlativa liquidacin de inter0
ses a la tasa pactada o ajustes que correspondan, hasta el prim ' 1'
da hbil siguiente.
c) INTEGRACION DE LOS CERTIFICADOS Y OBLIGACIONES DEL BANCO. LOM
certificados de depsito a plazo fijo sern extendidos en frmulaR
impresas en papel con fondo de seguridad, con el fin de prev nlr
adulteraciones y todo tipo de alteracin en su text0
54

1) CONTENIDOS MINIMOS. Los certificados debern contener IH'
cesariamente las siguientes enunciaciones, tal como lo establec In
OPASI 2: a) la inscripcin que corresponda de acuerdo con la dc'
nominacin establecida para cada tipo de depsito (v.gr., "certifica
do de depsito a plazo fijo nominativo intransferible ajustable con
clusula dlar estadounidense"); b) nombre y domicilio de la enU
dad receptora; e) lugar y fecha de emisin; d) nombre, apellidu,
domicilio y documento de identidad del representante, cuando co
rresponda; e) importe depositado;!) tasa de inters nominal y ef ('
Uva (mensual o anual, segn corresponda) y perlado de liquidacin
de intereses; g) fecha de vencimiento y lugar de pago; h) dos flr
54 En el caso de certificados expedidos en formularios utilizados habitualmt'IlI,'
pOI' la depositaria, serla en exceso riguroso exigirle al depositante el control de exl,., '
mas tales como el sello de caja cuando, por la forma en que se realizan las operaCIOIlf' M
bancarIas, quien debe estar a cargo de ello es el depositario (CSJN, 18/4/96, "ZuwI ' I,
Portnoj e/Soco Coop. de Crdito Limitada Gurruchaga y BCRA s/juicio de cono Il11l r nl,,",
Fallos , 319-1:426, disidencia de los doctores MOWNe O'CONNOO y Lo"EZ).
273
lHas autorizadas de la entidad depositaria, debidamente identifica-
das' i) certificacin de autenticidad de certificados, y j) en los ca-
AOS ' de certificados nominativos transferibles, a pedido del tenedor
cJl'bidamente identificado, la entidad financiera emisora har
lar en su reverso la autenticidad del documento y que el depSIto
He encuentra asentado en los registros de la entidad, mediante tex-
1,0, fecha, sello y firma de dos funcionarios.
2) TRANSF!HYJ}LS. En estos casos, adems
cJC' las condiciones previstas en la OPASI 2 -idnticas a las enuncIa-
das en el art o 10, incs. b a i, ley deben contener la
!'In "certificado de depsito a plazo fIJO nommatlvo transferIble
(Iut. 10, inc. a).
En esta modalidad, "los certificados sern transferibles por via
lit' endoso, el que debe ser puro y simple; toda condicin a que se
In subordine se considerar no escrita". Los endosos mdICarn con
pr cisin al beneficiario y no sern vlidos los que sean al portador
o n blanco (art. 2
0
, ley 20.663).
Las disposiciones del Cdigo de Comercio sobre letras de cam-
illa (Libro n, Ttulo X) sern aplicables a los cer-
Ilficados a que se refiere la ley 20.663 (art. 4). Sm embargo, de
lid remisin no se "sigue que todos los preceptos que regulan esos
1 flulos valores sean automticamente reguladores de los certifica-
dos de depsito, pues el carcter que ostenta este documento lo
parta de los ttulos de crdito abstractos y consiguientemente, la
Il'rnisin que formula el recordado arto 4
0
a las normas sobre letras
dt' cambio -el ttulo de crdito abstracto por excelencia- se debe
1I'IIlizar con extremada prudencia en tanto no resulte incompatible
1'011 su condicin de ttulo causal"55.
Ello as en virtud de que los referidos certificados se caracteri-
wn porque la ley 20.663 exige la mencin de la de su emi-
!lII , puesto que su arto 10 reqUIere que enuncIen la de-
l'oHIlada"56. y precisamente porque estamos en presencIa de un
111111 0 causal cabe interpretar que el endosante del certIfIcado slo
Illlfllntiza la 'existencia y legitimidad del crdito, pero no responde,
, 1\ principio, de la solvencia del deudor, segn el criterio general del
111 1. 1476 del Cd. Civil.
8n el mismo sentido, se ha sealado que a diferencia de los t-
1I II os de crdito cambiaras que establecen la solidaridad de la obll-
Illlrln, en el certificado a plazo fijo nominativo transferible no exis-
nn L.:o, Instituciones de derecho cambiano, t . 1, p . 341.
MI Certificado de depsito a plazo fijo nominati1lO tra7lSJerible. Ley
/1 'UI.V, IIOCO, \979-4\ ; ver, adems, CNCivComFed, Sala n, 24/5183, EJ), 108-226.
te esta solidaridad, ni sucesiva ni simultnea, porque para que ell a
se d es necesario que la ley expresamente la establezca o biell
surja de convencin de partes. En estos certificados -se ha di
cho- "el endoso tiene efecto traslativo, en tanto concede la propi
dad del documento y la titularidad del derecho, y efecto legitiman
te, en tanto habilita al endosatario para ejercer el derecho cartuJar,
literal y autnomo, incorporado en el ttulo, pero no tiene efecto
vinculante, pues ante el silencio de la ley, no constituye en respol1
sable solidario al endosante por el pago del ttulo, toda vez que en
materia cartular la solidaridad es la excepcin"57.
Cabe, por lo tanto, concluir que la remisin que contiene
arto 4 de la ley 20.663 no basta por s sola para determinar la apli
cacin de los arts. 16 y 51 del decr. ley 5965/63, cuyo rgimen no
es compatible con la naturaleza del certificado que aqu se trata
5K

3) FALSIFICACI6N o ADULTERACI6N DE CERTlFlCADOS. La entidad fi -
nanciera que compruebe falsificacin, adulteracin o cualquier
tipo de alteracin en un certificado de depsito, deber retenerlo
contra recibo extendido a nombre del presentante, y formular la
pertinente denuncia policial, segn surge de las disposiciones de
la OPASI 2.
4) FONDOS COMUNES Y PARTICIPACIONES. Los certificados de dep-
sito no podrn integrar fondo comn alguno, ni las entidades finan-
cieras podrn extender participacin, cualquiera fuese su concepto,
sobre uno o ms certificados de depsito, conforme con la norma
en cuestin.
5) CUSTODIA DE CERTlFlCADOS. stos slo podrn ser entregados
en custodia a una entidad financiera siempre que sta extienda el
correspondiente resguardo o recibo de custodia (en ambos casos
intransferible), detallando con precisin la identidad total de ell os.
Los resguardos o recibos de custodia que no identifiquen con preci
sin los certificados de depsito a plazo fijo colocados en custodia,
a cualquier ttulo, debern considerarse depsitos monetarios a la
vista y ajustarse a todos los efectos a las disposiciones que rUan
para tal tipo de depsito, tal como dispone la OPASI 2.
d) P UBLICIDAD DE LAS NORMAS. La misma norma establece qU('
las entidades financieras expondrn, para conocimiento del pbli .0
Y en lugares visibles , las normas vigentes sobre depsitos a plazo fijo .
e) EXTRACCI6N DE FONDOS. Los depsitos intransferibles no po
drn retirarse, total o parcialmente, antes de su vencimiento. Tam
57 GOMEZ LEO, Instituciones de derecho cambiano, t. 1, p. 347 y 348.
68 CNClvComFed, Sala 1, 20/5/86, ROCO, 1987-187, voto del doctor Pr.IlEZ DELUAIXI.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIV1DUAL
275
hin dispone la norma que los documentos que s,e para la
'xt raccin de fondos debern reunir las caractenstlCas propIas de
un recibo que puede estar inserto en la misma frmula.
f) RENOVACI6N AUTOMATICA. Dice la norma a que
los titulares de los depsitos a plazo fIJO nommatlvo mtransfen?le
podrn autorizar por escrito la reinversin del monto del respectIVO
ccrtificado, por perodos sucesivos predeternunados, Iguales o no,
(' on ajuste a las normas que rijan al momento de la renovaCIn. J
Dicha autorizacin tendr vigencia hasta nuevo aVlso, tambIn, por
l'scri t o o hasta la presentacin del certificado para su cobro, al
vencimiento que corresponda.
La autorizacin para la renovacin automtica debe; extender-
$<' en el momento de la constitucin del depSIto en formula .mde-
p ndiente de la restante documentacin prevista para la lffipoSlcln,
Hl' gn modelo inserto en la OPASI 2: Las frmulas sern proVlstas
11 los interesados por las entidades fmanCleras Y estarn a cargo de
I' lI as. Se numerarn en forma correlativa (en el ngulo supenor
!Il' r cho) y sern certificadas por las personas autonzadas que sus-
I'I'lbieron el documento de depsito objeto de la remversIn. . Se
IlIt. grarn por duplicado: el original ser para la entIdad fmancIera,
y el duplicado, para el titular del depSIto. . En el dupl!cado, las
fir mas que certifican debern ser tambIn ongmales. En caso de
1\11 el beneficiario revoque por .escrito la autonz:,cln, esa
(' la se archivar junto con el ongmal de dIcha formula. Fmalmen
n el certificado de depsito objeto de renovaCIn deber cons-
:'::;. con caracteres similares a los empleados para integrar los datos
lit,' la imposicin, la inscripcin "renovable". No se extendern cer-
l 1 r!cados de depsito por las renovaClOnes.
Los intereses devengados podrn incluirse en la reinversin y
(' capitalizarn. Caso contrario, debern a.creditarse, al cabo"d7,
!'1I r1a perodo, en la cuenta que indIque el clIente (com. BCRA A
:lr)27, 1.12.2).
63. CUENTo ORRIENTE BAN L. - ste es el principal y ms
!c l' (' \; nte de los contratos . .J2!lncarios, consecuenCia de una opera-
d 111 d importancia relevante, desde que casI todo el
di IIn cli ente en un banco queda reflejado en aquella cuenta. All!
(' ('analizan todos o la mayor parte de los negocios del banco con
,,1 t ILul ar: depsitos del cliente o de terceros ongmados en su act!-
vldml, retiro de fondos para atender sus necesIdades dianas, crdi-
toN Cl Lorgados por el banco, pagos para amortizarlos o en compen-
HII( ' ln por otros servicios, etctera.
La r alidad de la praxis bancaria demuestra que la cuenta co-
II II' IIL ' op ra con r cLoS mltipl es, y en ella el banco no solamente
277
"te y e l
pIVlDUAL aq u 1.
I 'l1
orri
n-
,,l.ci6n entre el cJ/r. ndo su
c omprendidas I
de , segn
, zando y satisflJ cmdi n-
11 cuando
C6d, de g recau-
I1 dbitos corre'i' %n se-
Ilente y el bancfil regula-
105 casos y con corn,
Este extremo. !'
,s.ja de ahorro. fI la ope-
da 11 ,gencla mediantl cuen-
1/ prsta-
, II'J.
!f Inta I I , ,'!'lente resume tOlllt branzas
que 1/" se trata s6lo de Ilf
nta
co-
Iba) I! ,1 ,:a a acreditar JI! I rgen tes
va a ", . b
1tar
no s6lola&/'
.re QII/ ' e l contrato de ti' de Ur-
I"s d. "",os crditos ef de
I
{I mante-
111 el 11/1" 1937 del Proyel! cuenta-
,'cial dI' 1987 que el c
d
dicha
, cual 11 rl se obJil! j)yera el
"1 inmflclJllt
a
dlsPosicin di p. a soli-
I1 hajflr e n favor de st(,,
II que "rif el contrato ,; orrecta-
11 regar 'fra uUJi-
"l'eSP(jfICjJe
n
tes . l. y licitas
(' heqlw9. denominadas de dbi-
l' 'prelH'Ilis.
ban
una verdl1l. ro auto-
./jr otros posibles, usuale , P. cuenta
, al aclrrdiir la too
1' '1 '
1
' ," - tarJ l,lI
S
de ,crditos. cl1!,ara pro-
I 1, 1 "'Udas. e te, - slempre quel 'f cuenta
','t' ,' ,', tuerza ejecutIva a un cr
l

\
111' ,Iu sola y exclusiva apercurlr
1
', \\ 1 " lficado de saldo deudor p desembol-
\\ I lieberrul ser
, ';1
'
, 'f ahorros del
11"1,,', , . p garantiza-
1'1" "" ndernds (Jue partir del 116194 Il "cuenta mil
" , Otorgan lOS financera$ tI
\', / In elle" '" corrlCnte o en l. caja
i I "n'll OS pprl' adquIsicin de bel:
por (1/ equlvnl",LC (t
acredita los depsitos del cliente, sino tambin los prstamos que
le otorga, la compra de valores y las cobranzas que realiza a su
nombre, debitndole las extracciones y toda otra obligacin que
aqul posea respecto de la entidad, ya sea por capital, ajustes, inte-
reses, comisiones, dbitos por tarjeta de crdito o gastos
59
.
De tal modo, la cuenta corriente, aunque reconocida especie del 1
depsito bancario, es aqulla en la que se registran deudas y crdi-
tos recprocos entre el banco y el titular, que se compensan dando
lugar a un saldo exigible por una u otra parte, segn su signo. ...
Pero ella no es un mero elemento contable, sino que es un ne-
gocio jurdico caracterizado como un contrato bilateral realizado e-
tre un banco comercial y un cliente, por el cual este ltimo se obli-
ga a mantener suficiente provisin de fondos o, en caso contrari,
cQn tar QQD la correspondiente autorizacin para girar en deSCUDIer-
too El banco, a su vez, se obliga a prestar el servicio pasivo de con-
servar la suma depositada o acreditada y el servicio activo de pagar
'
atendlendo las rdenes del cliente relativas al movimiento de dine-
ro, conforme las modalidades convenidas. ..1
Dicha enunciacin permite advertir que la cuenta corriente ban-
caria es un contrato autnomo y como tal se encuentra regulado en
el Cdigo de por los arts. 91 a 797, (ver leyes 24.452,
24.760, Y 25.413) yen las circulares deCRA:"' Ella presenta dos
ntidos aspectos: el servicio de custodia de dinero, por un lado, y la
prestacin del servicio de caja, por el otro, que se desarrolla a tra-
vs de libramientos de cheques que realiza el cliente aunque no
sea sta la nica forma de hacerlo, ya que la de fondos
puede aumentar o disminuir por efecto de transferencias, depsitos
o compensaciones, sin que el titular haya contado nunca con una li-
breta de cheques.
No obstante, actualmente, la cuenta corriente deber necesa-
riamente brindar la posibilidad del uso de_ cheques, salvo que estn
abiertas a nombre de personas jurdicas en cuyo caso tal uso ser
opcional (com. BCRA "A" 3244).
De ningn modo aquellos aspectos -la custodia y la prestacin
del servicio de caja- son excluyentes, ya que se pueden integrar
con otros servicios vinculados por cuestiones emergentes de rela-
ciones plurales, con especial referencia a las que el banco dentro
de los lmites de su organizacin empresaria, realiza por uenta y
orden del cliente.
. Sin embargo, debe advertirse que cualquiera de las otras ope-
racIOnes que pueden llegar a quedar incluidas en el servicio de
69 CClvCom Rosario, Sala IlI , 1812/97, LLLitoral, 1997-1081, con nota de ROMANO.
277
caja, deben ser motivo de expresa contratacin el cliente y el
banco para que pueda considerrselas comprendidas en aqul.
stas en modo alguno desnaturalizan el contrato de cuenta corrien-
te, sino que ms bien lo integran caracterizando Y satisfaciendo su
funcin actual.
En tal sentido, el nuevo arto 793 del Cd. de Comercio, segn
la .ley 24.452, establece que se autorizarn dbitos correspondien-
tes a otras relaciones jurdicas entre el cliente y el banco, cuando
exista convencin expresa formalizada en los casos y con los recau-
dos que previamente autorice el BCRA. Este extremo, segn se-
alamos al ocuparnos de las cuentas de caja de ahorro, fue regula-
do en la como "A" 2439 y confirmada su vigencia mediante las como
"A" 2468, "A" 3075, Y "A" 3244.
En sntesis, en ocasiones, la cuenta corriente resume toda la ope-
ratoria del cliente con el banco, ya que no se trata slo de una cuen-
ta de cheques, sino que en ella el banco va a acreditar los prsta-
mos que le otorg al cliente y le va a debitar no slo las libranzas
sino todas las obligaciones, siempre que el contrato de cuenta co-
rriente sea de causa anterior a los dbitos o crditos emergentes
de esas otras obligaciones
6o
Con aquella amplitud enunciaba el arto 1937 del Proyecto de Uni-
ficacin Legislativa Civil y Comercial de 1987 que el contrato de
cuenta corriente es aqul el cual un banco se obliga a mante-
ner actualizada una cuenta, y a la inmediata disposicin del cuenta-
correntista los saldos que pudiera haber en favor de ste en dicha
cuenta" ) Agregaba el arto 1939 que "si el contrato incluyera el
servicio de cheques, el banco entregar al cuentacorrentista, a soli-
citud de ste, los formularios correspondientes".
Las cuentas corrientes sin cheques, denominadas incorrecta-
mente "cuentas no operativas", representaban una verdadera utili-
dad, en tanto permitan canalizar otros posibles, usuales y licitas
medios de extraccin de fondos, al admitir la registracin de dbi-
tos originados en otros servicios -tarjetas de crditos, cajero auto-
mtico' pagos de servicios de deudas, etc.- siempre que la cuenta
no se hubiese abierto para dar fuerza ejecutiva a un crdito.
Este ltimo aspecto -el de la sola y exclusiva apertura para pro-
ceder al cierre y emitir un certificado de saldo deudor en cuenta
60 La como BeRA "A" 2213 establece adems que a partir del 1/6194 los desembol-
sos por las nuevas financiaciones que otorgan las entidades financieras debern ser
efectivizadas mediante su acreditacin en la cuenta comente o en la C/\la de ahorros del
demandante. Quedan exc.luidos los prstamos para adquisicin de bienes garantIza-
dos con hipoteca Y prenda y las dems financiaciones por el equivalente a cmcuenta mil
pesos.
corriente- se ha considerado un verdadero abuso, en especial cuan-
do la apertura de una cuenta corriente, el cierre y la emisin del
certificado de saldo deudor se hacen para ejecutar a los fiadores de
las tarjetas de crdito. En este caso, se suma a la descalificacin
absoluta la prdida del sentido prctico y la utilidad que reconoce
la operatividad de las cuentas corrientes para debitar servicios y
liquidaciones de tarjetas y acreditar prstamos del cliente tutelar,
quien pudo haber optado por no hacer uso de esa cuenta corriente
para la libranza de cheques.
- El contrato de cuenta corriente bancaria, autnomo, tpico, con-
sensual, normativo, de adhesin, intuitu perSonG3, bilateral y one-
l Oso, genera obligaciones recprocas para las partes, que deben ser
cum Iidas durante toda la relacin contractual, las que por su par-
ticularidad se extienden en el tiempo.
La cuenta corriente ha estado regulada exclusivamente por los
arts. 791 a 797 del Cd. de Comercio, el arto 56 del decr. 4776/63
y las circulares RF 9 Y RF 6, las que fueron modificadas por la
OPASI 1 de 1981 y la OPASI 2 de 1988. Por su parte, la ley 24.452
derog el decr. 4776/63, de modo que actualmente la cuenta co-
rriente bancaria se encuentra regulada en lo sustancial por los
artculos citados del Cdigo de Comercio, con la modificacin intro-
ducida por la citada ley 24.452 al art. 793, y por las circulares
OPASI 1 y OPASI 2 (ver texto ordenado com. BCRA "A" 3244), sin
excluir la vital influencia que tiene el nuevo rgimen del cheque es-
tablecido en la norma sealada (ley 24.452, modificada por la ley
24.760 y 25.413).
a) OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Respecto de esta cuestin, cabe
sealar que en virtud de lo dispuesto en el nuevo ordenamiento,
dado por el BCRA, junto a la solicitud de cuenta corriente la entidad
bancaria debe poner a disposicin del cliente el texto completo de
las normas reglamentarias vigentes aplicables. Con ello se procura
informar de modo oportuno y suficiente las condiciones a las cuales
quedan sometidas las partes con la celebracin del contrato de cuen-
ta corriente.
1) OBLIGACIONES DEL CLIENTE CUENTACORRENTISTA. En apretada sn-
tesis, podernos enumerar las siguientes:
....--a) Mantener suficiente provisin de fondos para que la entidad
las rdenes de pago libradas contra la cuenta. } En caso
contrario, no deber emitir cheques apartndose de las condicio-
nes convenidas por escrito.
b) Al recibir los extractos, hacer llegar a la entidad su confor-
midad con el saldo o bien las observaciones a que hubiere lugar,
dentro de los plazos establecidos en la reglamentacin. "Si bien la
279
falta de observaciones a los extractos de la cuenta corriente banca-
ria permite tener por reconocido y conformado el saldo, .ello no Iffi-
pide obtener rectificaciones por errores de clculo, orruslOnes, ar-
tculos extraos o indebidamente debltados o acredItados en la
cuenta, o por duplicacin de partidas. En efecto, la aprobacIn
del saldo no implica una declaracin de voluntad negoclal, en sentI-
do tcnico, sino slo una declaracin de verdad que tlene naturale-
za confesoria de un hecho pasado"61.
. c) Actualizar la firma registrada, cada vez que la entidad lo es-
time 'iecesario.
rcl) Dar aviso a la entidad, por escrito, del extravo, sustraccin
o adu teracin de las frmulas de cheques en blanco o de cheques
librados y no entregados a terceros o de la frmula pa;a
pedirlos, as corno de los certificados nornmatlvos de reglstraclOn
de cheques de pago diferido.
e) ' Proceder de igual forma cuando tuvi.ese de
que un cheque ya emitido hubiera sido extraVIado, sustraldo o alte-
rado.
(f) Dar cuenta a la entidad, por escrito, de cualquier cambio de
domicilio y reintegrar los cuadernos de cheques donde fIgura el do-
micilio anterior.
g) Comunicar a la entidad cualquier modificacin de sus c,on-
tratos sociales, estatutos o poderes y las revocaClOnes de estos ltI-
mos.
h) Al solicitar el cierre de la cuenta o dentro de los das
de la fecha de haber recibido la comUnicaCIn de la suspensIn del
servicio de pago del cheque, como medida preVIa al cierre de l.a
cuenta, o del cierre de la cuenta, el cliente debe devolver a la enti-
dad todos los cheques en blanco que conserve.
i) Integrar los cheques consignando la moneda en la cual se
encuentra abierta la cuenta, redactarlos en IdlOma nacIOnal y fIr-
marlos de puo y letra.
2) OBLIGACIONES DEL BANCO. La entidad bancaria, por su parte,
est sujeta a las siguientes obligaciones:
a) (j:dentificar de modo suficiente al titular, y verificar su sol-
vencia econmica y la inexistencia de restncclOnes para en
una cuenta A propsito, "los bancos. no estn obhgados
a efectuar una investigacin de carcter pohclal para verificar la
certeza de los datos proporcionados por quien solicita la apertura
de una cuenta corriente bancaria. Advirtase empero que en el de-
61 CNCom, 8a1a A, 29/5/97, LL, 1997-E-I041, 39.904-8.
280
sarrollo de sus funciones deben obrar con la mayor prudencia que
la ImportancIa de la cuestin requiere, a fin de evitar posibles de-
fraudacIOnes , obligacin que incluye la de identificar y conocer a
las personas que deben dar referencia acerca de la solvencia moral
y material del peticionario"62.
b) Tener las cuentas al da, segn la previsin del art. 797 del
Cd. de Comercio, para poder fijar su situacin respecto del cliente.
e) Acreditar en el da los importes que se le entreguen para el
crdIto de la cuenta corriente, y los depsitos de cheques en los
plazos de compensacin vigentes63.
En este punto conviene admitir que en el caso de acreditacin
errnea por parte del banco de un cheque en una cuenta, cuando
deba Imputarse a otra, ser procedente que la entidad advertido
el yerro, acredite el depsito en cuestin en la pertinen-
te y procure la repeticin del pago efectuado sin causa. Tanto
ms cuando las registraciones contables de dicha entidad no
pueden descalificarse, si su autenticidad no ha sido atacada vlida-
mente, al no prodUCirse prueba alguna para demostrar la inexacti-
tud de dichos registros
6
' . En efecto, el banco que por error acre-
dita en la cuenta corriente un cheque sin fondos depositado por
el cliente, no puede hallarse en peor condicin que los intervinien-
tes en una cuenta corriente mercantil, puesto que en esta ltima
el acredltamlento de los valores depositados se efecta bajo la
de que sean pagados (clusula "salvo encaje" o "salvo
buen fm ; argo arts. 777, mc. 2, y 779, Cd. de Comercio). Si la
condICIn se . cumple, el banco est facultado para cargar al depo-
SItante, medIante un contraasiento, el importe abonado por el
cheque
65
.
d) Enviar al cuentacorrentista, como mximo ocho das des-
pus de finalizado cada mes o perodo menor que se establezca y
en las condiciones que se convenga, un extracto de la cuenta c'on
el detalle de las imposiciones, extracciones, etc., y de los saldos re-
gIstrados en el perodo que comprende pidindole su conformidad
por .escrito. En el extracto deben, adems, informarse las tasas
nommal y efectiva anual, correspondiente al perodo que se infor-
ma, en caso que se reconozcan intereses sobre los saldos acreedo-
res. No obstante, se establece que si el cuentacorrentista no reci-
be el extracto dentro de los quince das de cerrado el mes o el
62 TColRespExtracontr n' 6 Rosario, 8111/93, LLLi toral 1997-886' CNCivCornFed
Sala 1, 7/4192, ED, 151-495. ' "
63 CNCom, Sala A, 15/ 11188, ED, 131-636.
64 CNCom, Sala B, 8111/91, ED, 150-464, con nota de GIRALDI.
65 CSJN, 28/9/89, ED, 138-285.
perodo convenido, deber reclamarlo dentro de los quince das si-
guientes. Se presumir conformidad con el movimiento registrado
en el banco si dentro de los sesenta das de vencido el respectivo
perodo no se encuentra en poder del intermediario financiero la
formulacin del reclamo. No obstante, "el resumen de cuenta co-
rriente bancaria no es un instrumento pblico ni un instrumento
privado, sino que constituye una declaracin unilateral de verdad
del banco, lo cual justifica que tanto el banco como el cuentaco-
rrentista pueden corregirlo mediante la prueba de la inexistencia
del hecho reflejado en el mismo". En ese caso, "los libros de co-
mercio del banco llevados en legal forma y sus constancias tienen
eficacia probatoria respecto del error en que ha incurrido la enti-
dad en un resumen de cuenta corriente bancaria"66.
En ese extracto o resumen de cuenta, los bancos deben infor-
mar los dbitos correspondientes al servicio de dbito automtico,
con los siguientes datos mnimos previstos por el BCRA: denomina-
cin de la empresa prestadora de servicios, organismo recaudador
de impuestos, etc., a la cual se destinan los fondos debitados; identi-
ficacin del cliente en la empresa o ente (apellido y nombre, cdi-
go o cuenta, etc.); concepto de la operacin causante del dbito
(mes, bimestre, cuota, etc.); importe debitado y fecha de dbito.
e) Cuando se trate de cuentas en las que se utilicen cheques
de pago diferido, deber enviarse al titular una informacin que
contendr como mnimo, adems del movimiento de fondos ya veri-
ficados, un detalle de los cheques registrados, con el vencimiento e
importe, sujeto a las condiciones estipuladas en el punto anterior.
f) Informar al cuentacorrentista el saldo que registren las co-
rrespondientes cuentas en las oficinas de la entidad o en los lugares
que los titulares indiquen, incluso a travs de medios electrnicos.
g) Pagar a la vista los cheques regularmente librados en las
frmulas entregadas al cuentacorrentista, de acuerdo con las dispo-
siciones legales y reglamentarias vigentes a la fecha de emisin del
cheque, teniendo en cuenta los plazos de presentacin establecidos
en el arto 25 de la ley de cheques. En el caso de cheques de pago
diferido, ese plazo se computar a partir de la fecha consignada en
el cartular. Los cheques con cruzamiento general o especial po-
drn ser pagados directamente a los clientes, a cuyo efecto se en-
tendern como tales a los titulares de cuentas corrientes o de cajas
de ahorro de la entidad girada.
h) Comprobar, antes del pago de un cheque, que corresponde
al cuaderno entregado para el giro de la cuenta y verificar la firma
del librador con el alcance de la ley.
66 CNCom, Sala E, 17/12/93, ED, 164-603.
i) Identificar a la persona que presenta el cheque al cobro por
ventanilla, incluso cuando estuviere librado al portador, cuya firma,
aclaracin, domicilio, y tipo y nmero de documento cvico o, en su
defecto, de identidad, debern consignarse al dorso del documento.
j) Constatar la regularidad de la serie de endosos pero no la
autenticidad de la firma de los endosantes y verificar la firma del
titular, que deber insertarse con carcter de recibo. Cuando se
trate de mandatario o beneficiario de la cesin ordinaria, adems
deber verificarse el instrumento por el cual se haya otorgado el
mandato o efectuado la cesin. Estas obligaciones recaen sobre la
entidad girada cuando el cheque se presente para el cobro en ella o
sobre la entidad en que se deposita el cheque cuando le sea girado.
k) Comunicar al cuentacorrentista, y obtener su consentimien-
to, con por lo menos cinco das de anterioridad a su aplicacin, res-
pecto de los cambios que afecten el funcionamiento de la cuenta
-parcial o totalmente-, y/o modificaciones en el importe de las co-
misiones o gastos cuyo dbito se hubiere previamente aceptado.
l) Informar al BCRA los rechazos de cheques comunes por de-
fectos formales, por rechazo de la registracin en los de pago dife-
rido y los producidos por insuficiente provisin de fondos en cuen-
ta o por no contar con autorizacin para girar en descubierto.
m) Revertir las operaciones debitadas, segn instrucciones ex-
presas del titular, vinculadas al sistema de dbito automtico para
el pago de impuestos , facturas de servicios pblicos o privados, re-
smenes de tarjetas de crdito, conforme a clusulas que debern
incluirse en el convenio de adhesin al sistema.
En los convenios que las entidades financieras concierten con
sus clientes para la adhesin a sistemas de dbito automtico se
deber incluir una clusula que prevea la posibilidad de que el clien-
te ordene expresamente la suspensin de un dbito hasta el da h-
bil anterior -inclusive- a la fecha de vencimiento y la alternativa de
revertir dbitos por el total de cada operacin, dentro de los trein-
ta das corridos contados desde la fecha del dbito. La devolucin
ser efectuada dentro de las setenta y dos horas hbiles siguientes
a la fecha en que la entidad reciba la instruccin, siempre que la
empresa originante del dbito y solo en los casos en que el importe
de la reversin solicitada supere los setecientos cincuenta pesos,
no se oponga a ella por haberse hecho efectiva la diferencia de fac-
turacin en forma directa.
n) Enviar al cuentacorrentista, como mximo ocho das corridos
despus de finalizado cada mes o el lapso menor que se establezca
y en las condiciones que se convenga, un extracto de la cuenta con
1 detalle de los dbitos y crditos -cualquiera que sea su concepto-
y los saldos registrados en el perodo que comprende, pidindole
su conformidad por escrito. En el resumen se har constar la
clave bancaria uniforme (CBU) para que el cliente pueda formular
su adhesin a servicios de dbito automtico y el importe total de-
bitado en el perodo en concepto de "impuesto a las transacciones fi-
nancieras".
En ese extracto o resumen de cuenta, las entidades informa-
rn los dbitos correspondientes al servicio de dbito automti-
co, con los datos minimos que consisten en la denominacin de la
empresa prestadora de servicios, organismo recaudador de impues-
tos, etc., al cual se destinaron los fondos debitados; identificacin
del cliente en la empresa o ente; concepto de la operacin causan-
te del dbito (mes, bimestre, cuota, etctera).
) Adoptar los recaudos que estime necesarios a los fines de
asegurar que el cuentacorrentista haya recibido el cuaderno de che-
ques solicitado.
b) APERTURA y FUNCIONAMIENTO. El iter formativo del contrato
comienza con la presentacin por parte del cliente de una solicitud
provista por el banco en la que se incorporan los datos que acredi-
tan la identidad del peticionante, las referencias sobre su solvencia,
el detalle de los costos del servicio y las conformidades del cliente
para debitar contra su cuenta.
En lo sustancial, esos datos relativos al solicitante y, en su caso,
a cada una de las personas a orden de quienes quedar la cuenta,
deben referirse a: nombres y apellidos completos; fecha y lugar de
nacimiento; estado civil; profesin, oficio, industria, comercio, etc.,
que constituya su principal actividad, determinando el ramo o espe-
cialidad a que se dedica; domicilio real y especial, debiendo consti-
tuirse este ltimo obligatoriamente en el pas -en el caso de que
exista ms de un titular, se constituir un domicilio especial que
ser considerado a todos los efectos legales y reglamentarios deri-
vados del funcionamiento de la cuenta, incluso los emergentes del
cheque-; clave nica de identificacin tributaria (CUIT), cdigo ni-
co de identificacin laboral (CUIL), o Cdigo de Identificacin
asignado segn res. AFIP 1141 y la como BCRA "A" 3379, segn
corresponda; nombres y apellidos del cnyuge; nombres y apelli-
dos de los padres; tipo y nmero de documento que presenta para
establecer su identificacin, conforme a lo previsto en el cap. XII
de la circular RUNOR l.
Si se trata de personas jurdicas se consignar, adems, la
denominacin o razn social y el domicilio legal, la fecha de con-
trato o estatuto, el plazo de duracin de la sociedad y la fecha y
nmero de inscripcin en el pertinente registro oficial. Cuando
no sea exigible la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio
por no realizarse en forma habitual actos de comercio en el pas,
este requisito podr ser suplido con la constancia que acredite
que la sociedad se encuentra inscripta ante el ente de control ofi-
cial competente de la Repblica Argentina, segn su actividad es-
pecfica.
Cuando se trate de firmas extranjeras que no cumplan con lo
indicado en el prrafo anterior, slo podrn abrir cuentas a la orden
personal de sus componentes o representantes legales. En el caso
de unin transitoria de empresa (UTE), el nombre de todas las em-
presas y el representante, quien tendr la orden para operar.
Deber, asimismo, tomarse debida nota de la nmina de las au-
toridades y de los representantes que tengan autorizacin para uti-
lizar la cuenta.
Tambin se exige consignar los nombres y domicilios de al me-
nos dos personas (una de las cuales debe ser cliente del banco)
que, a satisfaccin de la entidad, puedan dar suficientes referen-
cias sobre la solvencia moral y material del solicitante.
Las solicitudes de apertura de cuenta corriente deben precisar
adems el detalle de las comisiones y gastos, con mencin de im-
portes, porcentajes, etc., por los servicios prestados por la entidad,
as como las fechas o periodicidad de esos dbitos . Los bancos de-
ben tambin obtener la conformidad del cliente para que se le debi-
ten de la cuenta corriente las comisiones pactadas libremente al
momento de la apertura o posteriormente, por los servicios que
preste la entidad, y las operaciones concertadas con ella o con ter-
ceros -tal el caso de los dbitos automticos- que el cuentacorren-
tista haya contratado. Tambin deber incluirse la nmina de los
dbitos que puedan no requerir autorizacin previa y expresa del
solicitante, sin dejar de advertir que los dbitos por estos ltimos
conceptos podrn generar saldo deudor en la cuenta corriente.
Previo cumplimiento y verificacin de la exactitud de los requi-
sitos sealados y antes de resolver favorablemente la solicitud de
apertura de cuenta corriente, la entidad deber proceder a verificar
si el requirente registra inhabilitaciones legales o judiciales a cuyo
efecto consultar la central de cheques rechazados que lleva el
BCRA.
1) EFECTOS INMEDIATOS DE LA ACEPTACI6N. Aprobada la solicitud,
la entidad requerir que el o los firmantes de la solicitud de aper-
tura de la cuenta estampen de puo y letra, en tarjetas o frmulas
especiales, las firmas que llevarn los cheques que emitan o las ins-
trucciones que impartan. La misma formalidad se requerir con
respecto a todas las personas que sean autorizadas para girar con-
tra la cuenta. A tal fin se admitir la unificacin del registro en
una sola tarjeta para todas las cuentas abiertas de un mismo titular.
Habilitada la cuenta mediante el depsito inicial que se con-
venga o la correspondiente autorizacin para girar en descubierto,
la entidad entregar al cuentacorrentista, bajo recibo, cuadernos de
cheques y el texto de las disposiciones reglamentarias aplicables.
Si dicho cuaderno no fue retirado personalmente por el titular
de la cuenta, el girado no pagar los cheques que se presenten al
cobro de no contarse con su conformidad respecto de la recepcin
de aqul. As, la entidad girada proceder al rechazo por vicio for-
mal de cada uno de los cheques que contenga la chequera respecto
de la cual no se haya recibido la conformidad del titular.
2) F UNCIONAMIENTO. Las cuentas corrientes bancarias se acre-
ditarn mediante depsitos y a travs de transferencias (incluso
electrnicas o por internet), crditos internos, operaciones en caje-
ros automticos , etctera.
Cuando se trate de depsitos de cheques de pago diferido, la
boleta o detalle anexo deber contener la denominacin de la enti-
dad girada y el importe de cada uno de los cheques depositados y
los plazos de compensacin.
Las cuentas corrientes de cheques comunes se debitarn me-
diante cheques, transferencias ordenadas por el cuentacorrentista,
dbitos internos y extracciones por medio de cajeros automticos o
terminales en puntos de venta.
Con respecto a las cuentas de cheques de pago diferido, stos
se debitarn al momento de presentarse ante la entidad girada -sea
por el beneficiario o por la entidad depositaria-, siempre que esa
presentacin no se efecte antes del vencimiento escrito en el ins-
trumento. En el caso de que la registracin se haya producido
con aval, el dbito se concretar contra la presentacin del perti-
nente certificado nominativo transferible de registracin, realizada
en iguales condiciones en materia temporal.
En ningn caso las entidades -giradas o depositarias- podrn
recibir cheques de pago diferido para su acreditacin en cuenta o
pago en ventanilla antes de la fecha de pago consignada en el do-
cumento.
c) CIERRE DE CUENTA, SUSPENSI6N DE SERVICIO E INHABILITACI6N. La
cuenta corriente podr ser cerrada por decisin de la entidad o del
cuentacorrentista, previo aviso con treinta das corridos de antici-
pacin. Dicha decisin podr fundarse en los siguientes motivos:
por causas legales o por disposicin de autoridad competente, caso
en el que la entidad cerrar inmediatamente la cuenta despus de
tener conocimiento, por cualquier medio fehaciente , de las aludi-
das causales; tambin corresponde el cierre de la cuenta cuando
se verifique cualquiera de los supuestos previstos en el contrato
(com. BCRA HA" 3244). Con respecto a ellos, el BCRA ha dejado
librado el criterio a los bancos, aunque la mayora de ellos man-
tiene las previsiones que antes estaban en la normativa, por ejem-
plo, si se producen ocho rechazos por motivos formales en el trmi-
no de un ao, por cuenta, contado a partir de la fecha del primero
de ellos.
De igual modo, se prev en los contratos que procede el cierre
por haberse presentado dos denuncias por el titular de la cuenta
con motivo del extravo, sustraccin o adulteracin de cheques -in-
cluidos los no utilizados y los creados pero no emitidos-, de fr-
mulas de cheque o de la frmula especial para solicitar aqullas,
as como de los certificados nominativos de registracin de los che-
ques de pago diferido, en el trmino de un ao, contado a partir de
la fecha de las primeras denuncias.
La entidad est facultada para mantener abiertas las cuentas
del cliente siempre que medie una resolucin fundada del directo-
rio, del consejo de administracin o de la mxima autoridad, en el
caso, de sucursales de bancos extranjeros.
Dado el supuesto de que la extincin del contrato opere por
decisin del banco o del cuentacorrentista, ste deber acompaar
dentro de los cinco das hbiles bancarios la nmina de los cheques
librados comunes o diferidos a la fecha de comunicacin del cierre
an no presentados al cobro o para su registracin, con indicacin
de los importes. Adems, deber devolver los no utilizados e in-
formar los anulados. Dentro de los cinco das de la notificacin
debe acreditar los fondos por el importe de los cheques comunes
emitidos y de pago diferido, con fecha de vencimiento cumplida,
aun no presentados al cobro, y de los no registrados, a vencer.
Deber tambin depositar en una cuenta especial los importes de
cheque de pago diferido registrados a vencer al momento del cierre
de la cuenta, antes de cada vencimiento.
El cierre de la cuenta en una entidad puede producirse por va
indirecta si el cuentacorrentista fue inhabilitado, ya que las entida-
des debern verificar si las personas incluidas en la base de datos
de cheques rechazados tienen cuentas abiertas o estn autorizadas
para librar cheques de cuentas a nombre de terceros. En caso
afirmativo, cerrarn esas cuentas (aun aquellas en las que figuran
con otros titulares) o dejarn sin efecto las autorizaciones, y remi-
tirn los correspondientes avisos.
d) SUSPENSiN DEL SERVICIO DE PAGO DE CHEQUES. Dado el supuesto
que una cuenta corriente estuviese en la situacin fctica de cuen-
ta cerrada por figurar sus titulares o autorizados inhabilitados legal,
judicial o convencionalmente, pero existan operaciones pendientes
por dbitos de comisiones y gastos, por servicios prestados por el
banco, por dbitos automticos, por capital e intereses por adelan-
tos en cuentas corrientes, o por intereses devengados sobre descu-
biertos, la cuenta podr mantenerse abierta adaptndose la figura
de la suspensin previa al cierre del servicio de pago de cheques,
extremo que extiende para facilitar el pago de cheques diferidos
con vencimiento no cumplido y los no registrados a vencer.
Esta alternativa ha sido prevista exclusivamente para las cir-
cunstancias apuntadas y con el nico propsito de finiquitar esas
operaciones, al trmino de las cuales se dispondr el cierre defi-
nitivo.
64. D EPOSITOS DE TITULOS. - En la sociedad industrial, la ex-
pansin de las empresas de capital y la intervencin del pblico en
la participacin societaria, como accionistas o acreedores en virtud
de la suscripcin de valores mobiliarios, gener en el ahorrista in-
versor una nueva necesidad: la custodia de dichos valores, pero con
un criterio superador de aquel que impulsaba las custodias comu-
nes . La nueva tendencia impuso una custodia activa que disipara,
adems del riesgo de la tenencia, el de la gestin.
Se difunden, entonces, los depsitos de ttulos de crdito que
se expanden con la emisin de ttulos de deuda pblica que efec-
tan los Estados, y con la aparicin de otros nuevos instrumentos
aptos para la captacin del ahorro (p.ej. , acciones, debentures u
obligaciones negociables).
a) CONCEPTO y NATURALEZA JURtDICA. Estas operaciones encuen-
tran un soporte jurdico adecuado en el contrato de depsito, en
virtud del cual una persona entrega en custodia valores o ttulos de
crdito y la entidad bancaria se obliga a custodiarlos y devolverlos
posteriormente.
El depsito en custodia se caracteriza porque la propiedad del
objeto pertenece al depositante y el banco asume solamente la obli-
gacin de custodiarlo, mediante el pago de una compensacin lla-
mada derecho de comisin.
Se trata de un verdadero depsito regular por el cual el depo-
sitario cobra una comisin, concepto que comprende los depsitos
cerrados y los abiertos cuando los objetos son individualizados. Es
entonces un depsito, en tanto la cosa depositada no pasa a la pro-
piedad del depositario, y ste queda obligado, precisamente, a de-
volver los mismos ttulos y no otros.
No obstante su caracterizacin como un depsito regular, debe
ponderarse la evolucin del negocio tradicional que ha sustituido
la obligacin fundamental de restituir la cosa por aquella de custo-
diaria en forma activa
67
. Se trata entonces de guardar la cosa, pero
a la vez liberar al cliente de los riesgos de la custodia y de las preo-
cupaciones de una administracin cuidadosa y puntual. As, los
tenedores de valores mobiliarios se benefician con una gran se-
guridad y ya no tienen motivos para temer la prdida por robo o
incendi0
68
.
Sobre todo, se ven liberados de ciertas tareas como las separa-
ciones de cupones y las cobranzas que, sin presentar grandes difi-
cultades, son sin embargo obligaciones absorbentes. Adems, los
bancos que reciben ttulos en depsito se comprometen general-
mente a avisar a los depositantes de las operaciones para las que
necesitan instrucciones de su parte, especialmente los aumentos de
capital. Les evitan as la prdida de derechos de suscripcin, lo
que representa un riesgo considerable porque los plazos de nego-
ciacin y de suscripcin son siempre muy cortos, reducidos a veces
a algunos das si se trata de valores extranjeros.
Se integra, de tal forma, la obligacin fundamental de custodia
con la complementaria de administracin -que intensifica a la prin-
cipal pero no la desnaturaliza-, por lo que no debe asimilarse este
contrato a la locacin de servicios. De modo que el banco queda
inhibido de utilizar para su uso propio los valores que se le han
confiado, salvo el supuesto del depsito irregular.
A propsito, conviene precisar que la custodia de ttulos gene-
ra la obligacin de administrarlos, salvo que el depsito fuese en
caja cerrada. Tal es la prevencin del art. 557 del Cd. de Comer-
cio, que lo califica siempre como un depsito en administracin,
circunstancia que lo distingue del previsto en otras legislaciones en
las que puede ser al slo efecto de custodia, simple o confidencial,
limitando las obligaciones del depositario a la conservacin, que se
agota en la integridad material de los ttulos depositados.
b) EL OBJETO Y LA CAUSA. El objeto mediato lo constituyen siem-
pre ttulos de la deuda pblica o privada, ttulos valores, acciones
de sociedades annimas, etc., sin alcanzar a aquellos papeles que
no se emiten en masa y que son consecuencia de una operacin
concreta de comercio entre los particulares (pagars, letras de cam-
bio , etctera).
Se advierte que de la naturaleza de las cosas dadas en depsito
y de la voluntad expresa o presunta, surge una obligacin activa
para el banco y no una simple custodia. Se trata, entonces, de un
deber de custodia y de gestin adecuada de tutela de valores nego-
68 FERRONltR>:, Las operaciones bancarias, 720.
289
ciables, al portador o nominativos, cuya conservacin en sentido
econmico exige el ejercicio de derechos incorporados al ttulo.
La causa o el motivo determinante de este negocio es el deseo
de disipar el riesgo de la guarda particular de los ttulos, pero con-
servando el valor y los efectos legales de los documentos de crdito
que se depositan, de modo que la comodidad econmica y social no
se agota con un obrar estrictamente pasivo por parte del banco.
En atencin al objeto puede tratarse de depsito regular y, ex-
cepcionalmente, irregular de ttulos valores. En el primer supues-
to, el banco los incorpora al rgimen del depsito regular, segn la
prescripcin de los arts. 2202 a 2219 del Cd. Civil; en el otro su-
puesto, se regir por lo establecido para los depsitos irregulares
en los arts. 2220 a 2223 del Cdigo citado.
e) OBLIGACIONES DE LAS PARTES. En el depsito regular, el banco
tiene la obligacin principalsima de custodiar los ttulos, pero am-
pliada por la representacin del cliente y dirigida a mantener la in-
tegridad econmica de los valores. As, el arto 577 del Cd. de Co-
mercio establece que "consistiendo el depsito en documentos de
crdito que devengan intereses, estar a cargo del depositario su
cobranza y todas las dems diligencias necesarias para la conserva-
cin de su valor y efectos legales, so pena de daos y perjuicios".
Adems , el banco tiene otras obligaciones que enumeramos a
continuacin:
1) En el momento de la recepcin, debe emitir un resguardo
en el cual reconoce haber recibido en concepto de depsito los t-
tulos, individualizando a los titulares.
2) Tiene que restituir los mismos valores mobiliarios que hu-
biese recibido o los que los sustituyan por amortizacin, conversin
o cargo que haya realizado la emisora.
3) Debe hacer efectivo el pago de los dividendos que percibie-
se, sea acreditndolos en otras cuentas bancarias del cliente o con
pagos al contado.
4) En el depsito irregular, debe reintegrar ttulos en la misma
cantidad y naturaleza que los entregados por el cliente.
Por su parte, el cliente debe retribuir la prestacin, general-
mente estipulada con una tasa fija por depsito y otra proporcional
al valor de los ttulos .
65.
Constituy
B) SERVICIOS BANCARIOS
LA BANCA DE SER VICTOS y LAS OPERACIONES SUBYACENTES. -
una realidad incontrastable la nueva tendencia de los
tQ. Barhl rl. ('",N/llIIl/ lo,.", JJ 1j ", Wrl'U
290
agentes econmicos a inclinar su gestin hacia las reas de servi-
cios o bien a profundizarlos cuando ya existen. Esto ltimo es lo
que sucede de modo ostensible en el sector bancario.
En efecto, los bancos se han desenvuelto desde siempre dentro
del esquema econmico "produccin-servicios", aunque la interme-
dacn entre la oferta y la demanda de crdito constitua su ac-
tividad principal, tanto que la gestin misma de los bancos aparece-
ra indisolublemente vinculada a aquellos trminos o en una visin
sintetizadora, se ocupaban de la administracin del
En ese contexto, las operaciones activas y pasivas constituan
el centro del inters empresario y tambin la preocupacin de los
operadores jurdicos. Los servicios constituan una especie de preo-
cupacin menor, de inters residual, identificndolos como una es-
pecie negocial casi intrascendente. Tcnicamente eran las "opera-
cIOnes neutras" y slo caba considerarlos bancarios en la medida
en que contribuan al desarrollo de esta actividad, por ejemplo, al
procurar el acercamiento o la vinculacin de oferentes y deman-
dantes de crdito.
As, se ha sostenido que, por lo general, los servicios constituyen
operacIOnes secundarias en el sentido de que las entidades las reali-
zan aprovechando los conocimientos, prestigio y elementos de que
disponen a raz de su desempeo como depositarios y prestamistas.
De ah que su nmero y variedad haya aumentado junto con la ex-
pansin de la banca. El inters de las entidades por ellas no resi-
de tan slo en su importancia como fuente de ingresos, sino tam-
bin, y en ciertos casos an ms, como medio de atraer clientes o
conservar los propios para las operaciones activas y pasivas69.
Sin embargo, los servicios bancarios propiamente dichos, den-
tro de una gestin signada precisamente por prestar servicios en la
actividad econmica, han perdido aquel inters secundario que se
le haba asignado tradicionalmente.
Ya se haba advertido que cuando se habla de accesoriedad no
se quere minimizar, excluir o disminuir la importancia que tales ope-
racIOnes pueden asumir, no slo como fuente de utilidades para los
bancos, sino tambin eomo elementos de su compleja organizacin7o
No obstante, en la actualidad no se reduce a una formulacin
crtica de lo accesorio o subsidiario, dada la insercin de los servi-
cios en la gestin misma de los bancos. Hoy los servicios banca-
rios son ms que un elemento instrumental, ya que se han converti-
do en una finalidad de la comercializacin bancaria.
70 TONDO, Contratti bancari, t. 1, p. 35.
Se ha verificado una metamorfosis progresiva transformadora
del paradigma tpico y tradicional de la banca que, a decir de algu-
nos autores, se tratara de una verdadera revolucin y no debe ex-
cluirse la posibilidad de que los bancos se decidan a convertirse en
"organizaciones de servicios"7l
En el nuevo contexto, los servicios bancarios han cobrado pro-
tagonismo como respuesta a los nuevos hbitos de los consumidores,
aunque, en rigor, en buena medida los hbitos han sido inducidos
por las estructuras empresarias. stas han generado necesidades
a los consumidores y usuarios donde antes no las haba o bien han
atendido aquellas demandas reales que podan ser satisfechas intro-
duciendo algunos cambios en la estructura y en la organizacin que
ya posea la empresa bancaria.
Luego, la provisin de servicios constituye un notable mecanis-
mo para la atraccin de clientes y de su capital. Al mismo tiempo,
produce la incorporacin de beneficios -distintos de aquellos deri-
vados de la diferencia entre tasas activas y pasivas en el manejo de
los recursos- ajenos al riesgo de la intermediacin.
De tal forma, la expansin de los productos financieros desbor-
da la concepcin clsica restringida a la intermediacin. Sin em-
bargo, en su mayor parte est fuertement e vinculada a las opera-
ciones pasivas y activas desarrolladas por los propios bancos, desde
que en las nuevas ofertas de servicios estn subyacentes contratos
de depsito o de crdito (p.ej., los casos de los cajeros automticos y
las tarjetas de crdito, respectivamente) .
De all que resulte difcil desarrollar de modo sistemtico los
"contratos bancarios de servicios", desde que en ocasiones su exis-
tencia misma depende de contratos con autonoma tcnica, econ-
mica y jurdica, sin cuya preexistencia los de servicios no podran
ejecutarse.
No obstante sus particularidades y el inters creciente que des-
pierta -tanto que se olvida casualmente aquella preexistencia jur-
dica-, resulta de inters un tratamiento particularizado de los ser-
vicios ms difundidos entre consumidores y usuarios.
66. CAJERO AUTOMATICO. - Este negocio jurdico se ha desa-
rrollado sustancialmente dado el inters de la clientela bancaria por
simplificar tareas generalmente tediosas pero necesarias e impos-
tergables. Ello redunda en una mayor disponibilidad de tiempo y
seguridad en un contexto social que no admite distracciones.
71 VELlJ, Service bancari, en RESCIGNO (dir.) , "Tratatto di diritto privato", t. X,
.Ieee. III, p. 944; REVEIJ., Thoria microeconomica delle instituzioni finanziarie, "Ri-
vista Bancaria", 1980-1016.
Tambin advertimos que no es ajena al inters econmico de em-
presas y organizaciones, en particular bancarias, la implementacin
de esta nueva operatoria, ya que hoy ms que nunca los servicios
financieros han ampliado los lmites de su gestin.
En este contexto, aparecieron los dbitos bancarios automti-
cos por pagos y de servicios, y logr mayor difusin el servicio de
cajero automtico como producto de la tecnologa informtica, que
brinda al cliente agilidad y seguridad en las transacciones banca-
rias, evitando prdidas de tiempo y eliminando el riesgo de trans-
portar dinero o de olvidar algn vencmiento, todo con la posibili-
dad de operar en cualquier momento y lugar.
Sin embargo, este servicio no ha aparecido suficientemente de-
finido, situacin que se agudiz en su momento por lo novedoso,
por la falta de regulacin, por la vinculacin necesaria con otros
negocios jurdicos, y por la publicidad parcializada y las condicio-
nes fcticas que impulsaron su utilizacin, incentivada por su vali-
dez como instrumento de consumo, lo que contribuye por s solo a
alentar su uso, transformando la conveniencia en necesidad.
Si bien en otros pases es de uso frecuente el servicio de caje-
ro automtico, en el nuestro slo hace aproximadamente una dca-
da que se evidenci una mayor difusin. Reconoce su antecedente
en la dcada de 1960, en los Estados Unidos de Amrica
72
, con la
aparicin de sistemas destinados a reemplazar el dinero efectivo
por tarjetas, lo que se plasm con la tarj eta de compra, luego supe-
rada por la tarjeta de crdito con la intervencin de entidades ban-
carias, para alcanzar una nueva expresin con la tarjeta de dbito,
asociando los servicios de sta con alguna cuenta bancaria y que
opera precisamente por medio de los cajeros automticos.
Este servicio fue creado para permitir la realizacin de diver-
sas operaciones sobre cuentas bancarias pasivas -caja de ahorro,
72 En 1969, los residentes de Long [sland (Nueva York, Estados Unidos de Amri-
ca) observaron que la sucursal del Chemical Bank habla instalado una curiosa mquina
de la que se poda extraer dinero. Sin salir de su asombro, los clientes de ese barrio
comenzaron a utilizarlo, no sin cierta desconfianza, y as se convirtieron en testigos de
una herramienta que revolucion los hbitos bancarios. La empresa que proporcion
ese cajero al Chemical Bank era una corporacin tejana llamada Docutel, y a pesar de
ser pionera en un negocio que actualmente es muy prspero, la firma quebr debido a
que a mediados de los '70, a los bancos estadounidenses -en medio de una recesin-
les result prohibitivo el costo de instalacin de los cajeros automticos. Recin en los
'80 cambi el concepto y se los dej de considerar como un lujo destinado a consolidar
la lealtad de los clientes que utilizaban tarjetas de crdito, para pasar a pensarlos como
un arma fundamental para reducir los costos operativos y llevar los bancos a sitios hasta
entonces impensados. Con ellos naci la banca automatizada. Desde entonces el fun-
cionamiento de los cajeros no vari mucho, pero si la forma de relacionarlos con los
clientes ("Los Bancos del Mundo", ao C, n' 36, p. 36).
293
cuenta corriente-, tales como depsitos , extracciones, transferen-
cias, pago de servicios, consultas de saldos, mensajes al banco, ,y
tambin operaciones sobre cuentas de crdito. Las cuentas de cre-
dito suelen concurrir con la cuenta corriente y la autorizacin para
girar en descubierto. La nueva realidad bancaria evidencia que hoy
por hoy la apertura de cuentas de ahorro y, en menor medida, de
cuentas corrientes est ligado indisolublemente al serVlClO de caJe-
ro automtico.
a) DISTINCIN CON OTRAS FIGURAS. El servicio de cajero automti-
co difiere de la difundida tarjeta de crdito en tanto sta slo per-
mite acceder a bienes y servicios efectivizando el pago en forma di-
ferida, mientras que aqul, si bien se vale de un instrumento de
similares caractersticas -o el mismo en algunos casos-, permite
efectuar movimientos de cuentas bancarias que son presupuesto de
la emisin de la tarjeta.
Esta distincin tambin es vlida para la tarjeta de compra,
que se distingue de la de crdito ya que en aqulla el dbito del
gasto se realiza en forma automtica contra una cuenta tambin
preexistente.
Consideramos necesario este distingo, puesto que en la publici-
dad estos servicios no aparecen claramente diferenciados, dado que
se los puede ofrecer alternativamente como prestaciones autno-
mas o integradas.
La tarjeta magntica, instrumental en el contrato de. cajero au-
tomtico, puede tambin en ciertos casos otorgar la 'poslbihdad de
acceder a un punto de venta terminal, que le permite al tomador
realizar operaciones comerciales sin demora.
En este caso, intervienen el titular de la tarjeta, el comerciante
en cuyo negocio se efecta la operacin y el banco en el cual se ha
abierto la cuenta. El pago electrnico se formaliza si el saldo de la
cuenta es suficiente y disponible o si tiene crdito, caso en el que
las cuentas del comerciante beneficiario y del titular de la tarjeta
sern acreditada y debitada, respectivamente.
Sea que la tarjeta permita el acceso a cajeros automticos de la
entidad bancaria emisora o de los bancos adhendos al Sistema, sea
que permita el pago de bienes y servicios prestados por comercian-
tes se ejecuta una transferencia electrnica de fondos que se diS-
tingue de la denominada "moneda electrnica". Esta frmula est
reservada con mayor precisin a las tarjetas de memoria precarga-
da que contienen un microprocesador activo, que le permite al titu-
lar cargarla en su cajero automtico y se le de bita el Importe en su
cuenta, para luego descargarla en la cuenta del comerciante con la
acreditacin tambin automtica.
Con respecto a la distincin entre la utilizacin de la tarjeta
para acceder a los cajeros automticos y la que es utilizada en un
punto de venta terminal, cabe sealar que en el primer caso se tra-
ta de la ejecucin de un verdadero contrato de servicio concluido
entre la entidad bancaria y el cliente, mientras que la segunda al-
ternativa ha sido caracterizada como un mandato o bien como una
obligacin en la que el titular de la tarjeta es el delegante, el banco
es el delegado, y el comerciante el delegatario. Se trata de una
delegacin imperfecta que no implica novacin, siendo responsa-
bles solidariamente el titular y el banco frente al comerciante.
Tal caracterizacin de la tarjeta electrnica para ser utilizada
en un punto de venta permite concluir que la orden dada por el de-
legante es irrevocable. Es por ello que la persona adquirente de
un bien o de un servicio no puede revocar su orden de transferen-
cia electrnica con fundamento en un vicio o defecto posterior a su
adquisicin. Esta irrevocabilidad se registra por contrato; el banco
no puede oponer al comerciante excepciones entre ste y el clien-
te, salvo que no hubiera deuda o que sta fuera ilcita o contraria al
orden pblico y a las buenas costumbres. No obstante, tal rigidez
merece ceder para neutralizar los efectos nocivos del incumpli-
miento del proveedor, agravados por la imposibilidad de revertir los
pagos
7a
Con referencia a otras circunstancias que pudieran afectar la
provisin (quiebra, muerte, embargo, etc.) los contratos establecen
una garanta de pago por parte del banc0
7
' .
b) CONCEPTO y CARACTERES. En este punto podemos entonces
enunciar el servicio de cajero automtico como un negocio jurdico,
ms puntualmente como un contrato celebrado entre un banco y
una persona fsica o jurdica, por el cual sta puede acceder a ope-
rar en una cuenta bancaria sin limitaciones de horario de atencin
al pblico, por medio de un instrumento magntico, para realizar
pagos, depsitos , extracciones, movimientos de fondos entre cuen-
tas o consultas de saldos y enviar mensajes a la entidad bancaria.
De lo expuesto podemos precisar los caracteres ms salientes
de esta modalidad contractual.
En primer lugar, resulta un negocio jurdico bilateral, en tanto
el usuario y el banco se obligan recprocamente, aunque tambin
puede -y de hecho es la prctica ms difundida- presentarse como
73 La como BeRA "A" 2434, relativa a la reversin en las operaciones de dbito
automtico, contempla la obligacin de aplicar tal prerrogativa con los contratos de
tarjeta de crdito.
74 BunE, citado por BONFANTI, Coment.arios de doctrina y de jurisprudencia so-
bre derecho bancario, RDCa, 1988-787.
295
multilateral, en tanto no hay identidad entre el banco y la empresa
que organiza y atiende el sistema.
Es consensual ya que queda concluido para producir sus efec-
tos propios desde que las partes manifiestan recprocamente su con-
sentimiento. En el supuesto de falta de identidad entre el banco y
la empresa de clearing, el negocio queda concluido con la acepta-
cin del usuario hecha al banco, quien acta por derecho propIO y
en representacin de la empresa que el sistema. Cabe
agregar que la entrega de la tarjeta magnetlca constituye un acto
de ejecucin del contrato.
Las ventajas que procura a una de las partes le son concedidas
por una prestacin que ella ha hecho o se ?bliga a hacer: general-
mente el pago de una comisin que el usuano realiza al banco. En
consecuencia, es oneroso. Sin embargo, la contraprestacin del
cliente aparece en algunos casos como cargos del contrato prInCipal
del cual, como veremos, ste es accesorio -v.gr., gastos por mante-
nimiento de cuenta-o
Es conmutativo, pues las ventajas que procuran cada una de
las partes pueden apreciarse desde la celebracin del contrato.
Tambin es innominado y atpico, pues este contrato no tiene de-
signacin expresa, ni tampoco regulacin legal completa y unitaria
en el ordenamiento positivo, no obstante la autonzacln del BCRA
por circular "A" 845 para que las entidades financieras instalen ca-
jeros automticos; la inclusin en la OPAS! 2 de las precaUCIOnes
que deben tomar los usuarios para evitarse problemas. ongmados
en su utilizacin; Y las normas sobre segundad en su mstalacln,
conforme la como BCRA "A" 2501, "A" 2687, "A" 2985 Y "A" 3390.
No soslayamos su tipicidad social que desborda, por su trascenden-
cia econmica e inters comn, el marco legal de los negocIOs a los
cuales accede y por los cuales no puede regirse, siendo su. mayor
expresin las cuentas especiales para el pago de remuneracIOnes.
Finalmente es accesorio en tanto su presupuesto es la apertu-
ra de una cuenta corriente o caja de ahorro, sin la existencia de la
cual resulta imposible operar con el cajero automtico.
c) OBJETO. Siguiendo los principios generales del objeto de los
contratos, diremos que este contrato est configurado por la reali-
zacin de diversas operaciones sobre cuentas bancanas -caja de
ahorro, cuenta corriente-, tales como depsitos, extracciones, trans-
ferencias, pago de servicios, consultas de mensajes al ban-
co. Tambin podr ser sobre cuentas de credlto, corno adelanto
de dinero en efectivo o pago de resmenes, a cambio de una obli-
gacin de hacer -mantener dichas cuentas- o de pagar un precIO
en dinero.
d) OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Analizaremos a continuacin las
obligaciones del prestador y del usuario. Algunas de ellas -en par-
ticular las del usuario- estn enunciadas en las condiciones genera-
les del formulario entregado por la entidad al momento de la adhe-
sin, en tanto que otras surgen luego de atender con cuidado al
objeto de la prestacin comprometida.
1) DEL PRESTADOR. Para comprender el alcance de las obliga-
ciones de quien se compromete a prestar el servicio de cajero auto-
mtico, debemos recordar que, si bien en un marco estrictamente
jurdico, estamos en presencia de un contrato accesorio, ya que,
como dijimos, no puede existir sin una cuenta corriente bancaria o
caja de ahorro, abierta previa o coetneamente. Lo cierto es que
para el usuario se crea la situacin inversa: por lo general, tiene su in-
ters puesto en este contrato y no en el bancario que le da sustento.
Esta idea trae como consecuencia que se invierta el principio
general, y as el incumplimiento del contrato accesorio importa el
incumplimiento del principal. Ello se debe a que aquella situacin
torna ilusorio el fin econmico y prctico previsto por el cliente, en
tanto obsta a operar en una cuenta bancaria que, de no haber sido
por la posibilidad de acceder a ella en cualquier tiempo y lugar,
probablemente no hubiera contratado.
Cabe destacar, entonces, que el dador del servicio de cajero
automtico est obligado a mantenerlo disponible en forma ininte-
rrumpida durante las veinticuatro horas, todos los das del ao.
En consecuencia, deber procesar en forma inmediata todos
los movimientos realizados por el usuario en su cuenta, y debe emi-
tir peridicamente un resumen del estado de la cuenta sobre la
cual opera el cajero. Se consignarn en forma individual las ope-
raciones realizadas por l y las que se hicieron en forma personal
por medio de la caja del banco.
Debe tambin notificar a los usuarios las recomendaciones su-
geridas para los usuarios , extremo que deber efectuarse al mo-
mento de la apertura de la cuenta que implique la entrega de una
tarjeta para ser utilizada en los cajeros automticos. Cuando se
trate de usuarios que ya participan del servicio, se le efectuarn
estas advertencias al remitirles el primer o segundo resumen de
cuenta luego de emitida la presente comunicacin, sin perjuicio
de efectuar posteriores recordatorios si se lo considera conveniente.
Asimismo debern colocar - en forma visible en los lugares donde
se encuentren los cajeros automticos- carteles con las precaucio-
nes que deben adoptar los usuarios del sistema.
Est obligado, asimismo, a mantener en perfecto estado de fun-
cionamiento las terminales del servicio, indicando en caso de desper-
fecto, cul es el cajero ms cercano.
297
Por otra parte, es obligacin del prestador comunicar en forma
fehaciente, y con una anticipacin no menor a treinta dias, cual-
quier modificacin que hiciere en el servicio que brinda, sea para
incorporar o para suprimir funciones.
Por ltimo, el banco deber proceder a la inmediata cancela-
cin del acceso al servicio cuando recibiere por parte del usuano
denuncia de robo o hurto de la tarjeta habilitante.
2) DEL USUARIO. Recaen sobre el usuario o cliente obligaciones
que podramos denominar "naturales" al contrato y otras que sur-
gen de la transferencia que realiza el dador del servicio.
Entre las primeras se incluyen el deber de pagar peridicamen-
te la comisin o el precio que se hubiere estipulado por la presta-
cin del servicio. Tambin la obligacin del cliente de utilizar datos
verdaderos y precisos al acceder al cajero automtico, respetando
las indicaciones de ste y, en su caso, actualizar la informacin que
haya perdido vigencia, sea a travs del banco o en forma personal o
ante la empresa administradora del sistema, segn correspondIere.
Debe custodiar eficazmente la tarjeta magntica y mantener la re-
serva de la clave identificatoria para acceder al sistema.
Algunos recaudos sugeridos por la como BCRA "A" 3042 permi-
ten precisar el contenido de las obligaciones predichas: solicitar al
personal del banco toda la informacin que estimen necesaria acer-
ca del uso de los cajeros automticos al momento de acceder por
primera vez al servicio o ante cualquier duda que se les presente
posteriormente; cambiar el cdigo de identificacin o de acceso o
clave o contrasea personal (password, PIN) asignada por la enti-
dad, por uno que el usuario seleccione, el que no debera ser su
direccin personal ni su fecha de nacimiento u otro nmero que
puede obtenerse fcilmente de documentos que se guarden en e ~
mismo lugar que su tarjeta; no divulgar el nmero clave personal ro
escribirlo en la tarjeta magntica provista o en un papel que se
guarde con ella, ya que ella es de uso personal; guardar la tarjeta
magntica en un lugar seguro y verificar peridicamente su eXIs-
tencia no utilizar los cajeros automticos cuando se encuentren
mensajes o situaciones de operacin anormales; al realizar una ope-
racin de depsito, asegurarse de introducir el sobre que contenga
el efectivo o cheques juntamente con el primer comprobante emiti-
do por el cajero durante el proceso de esta transaccin, en la ranu-
ra especfica para esa funcin, y retirar el comprobante que la m-
quina entregue al finalizar la operacin, el que le servir para un
eventual reclamo posterior; no olvidar retirar la tarjeta magntica
al finalizar las operaciones; si el cajero le retiene la tarjeta o no
emite el comprobante correspondiente, comunicar de inmediato esta
situacin al banco con el que se opera y al banco administrador del

cajero automtico; en el caso de prdida o robo de su tarjeta, de-
nunciar de inmediato esta situacin al banco que la otorg; en el
caso de extracciones cuando existieren diferencias entre el com-
probante emitido por el cajero y el importe efectivamente retirado,
comunicar esa circunstancia a los bancos en el que se efectu la
operacin y administrador del sistema, a efectos de solucionar el
problema. Por ltimo, el usuario est obligado a denunciar en for-
ma inmediata la prdida, robo o hurto de la tarjeta, as como su re-
cupero.
Dentro de las obligaciones que consideramos "transferidas" por
el prestador al usuario -esto es, que son un modo implcito de exi-
mirse de responsabilidad-, encontramos clusulas contractuales que
fijan plazos muy amplios a partir de los cuales queda cancelada la
tarjeta denunciada como extraviada o hurtada, o aquellas otras en
virtud de las cuales, en caso de divergencia entre los registros del
banco y los del cliente, se tienen por vlidos los primeros.
Esta prevencin ha sido desautorizada cuando adems la enti-
dad bancaria incurre en la infraccin al art. 4 de la ley 24.240, al
no informar oportunamente a la denunciante, en los trminos indi-
cados por la norma citada, que "los tickets expedidos por cajeros
automticos por operaciones all realizadas estn sujetos a recuento
y verificacin, y en caso de discrepancia prevalecen los registros
contables del banco", no bastando que el ticket emitido una vez fi-
nalizada la operacin se indique "sujeto a verificacin"75. En todo
caso, debera admitirse la posibilidad de neutralizar la eficacia de
los registros bancarios cuando hubiese otros medios de prueba sufi-
cientemente idneos (p.ej., los comprobantes emitidos por el pro-
pio cajero automtico) .
e) EXTINCIN DEL CONTRATO. El contrato de cajero automtico
se concluye por las causales comunes de extincin de los contratos
ya que no tiene modalidades propias. As, resultan aplicables los
institutos de la rescisin cuando ambas partes acuerdan dejar sin
efecto el contrato, o la resolucin, cuando existiere incumplimiento
imputable a alguna de las partes o fuerza mayor. Tambin se extin-
gue el contrato por muerte del usuario, si sus sucesores no desean
su continuacin o la entidad prestadora no considera cumplidos los
requisitos necesarios para ello.
67. CUENTAS ESPECIALES PARA EL PAGO DE REMUNERACIONES.
SERVICIO y BANCARIZACI6N. - Segn anticipamos, uno de los objetivos
75 CNContAdmFed, Sala V, 10/3/99, "Citibanl< NA e/Secretaria de Comercio e In-
versiones. ", LL, 2000-E-879, 42.995-S.
centrales del empresariado bancario en general, y en particular en
nuestro pas en tiempos recientes, es alcanzar un alto grado de ad-
hesin a la utilizacin de los servicios bancarios, proceso enunciado
en forma recurrente como "la bancarizacin".
Por ello, las entidades bancarias impulsaron decididamente
acuerdos con empresas y organismos pblicos con el fin de desa-
rrollar el nuevo servicio de pago de remuneraciones a travs de la
apertura de cuentas bancarias. El mayor impulso en este tpico
se alcanz con la decisin poltica de establecer un sistema de pago
por las prestaciones laborales por medio de entidades bancarias.
De acuerdo con los datos aportados por la Superintendencia de
Riesgos del Trabajo, esa medida alcanz en el mes de mayo de 1998,
a un milln ochocientos sesenta mil personas pertenecientes a cin-
co mil doscientas sesenta y nueve empresas. Dado que el mecanis-
mo se extendi a las empresas con menos de cien empleados, se
agregaron dos millones trescientas diez mil personas de trescientas
dieciocho mil empresas. Dichas proyecciones han sido confirma-
das mediante el como BCRA 35.907 (9/11/99), destacando que a ese
momento el pago por cajeros abarca a ms de veinticuatro mil em-
presas y a ms de tres millones seiscientos mil empleados.
Como consecuencia de las restricciones para realizar pagos en
efectivo, primero dispuestas por las leyes 25.413 y 25.345, y des-
pus por la indisponibilidad de los depsitos bancarios, la adhesin
al servicio se torn imprescindible, al punto de ser caracterizado
impropiamente como servicio pblico (decr. 1606/01, arto 4).
Estos datos , por dems elocuentes, son coherentes con el cri-
terio segn el cual "los recursos que traen a los bancos los depsi-
tos con preaviso o a plazo y las cuentas de ahorro son relativamen-
te reducidos respecto al conjunto de los depsitos, comprobacin
que confirma efectivamente, la idea de que son en realidad los ser-
vicios prestados por el banquero los que atraen los capitales hacia
sus cajas, consolidando adems al uso generalizado de los pagos
por cuenta"76.
Claro que los pagos por cuenta contraponen ventajas y proble-
mas. En efecto, como dato positivo se seala que el desenvolvi-
miento de los servicios responde al inters general, primero porque
los pagos efectuados por medio de los bancos se realizan con fre-
cuencia mediante combinaciones de registros o asientos contables
76 desde hace mucho tiempo, destaca el inters del legislador en to-
rnar medidas te ndientes a generalizar los pagos por cuenta, como lo verifica la ley fran-
cesa del 22 de octubre de 1940, por lo cual se obliga a los comerciantes a abrir ya sea
una cuenta corriente bancaria o una cuenta corriente postal (Las operaciones. banca,-
rias, p. 92) .
sin numerario, lo que contribuye a disminuir el circulante moneta-
rio, y segundo porque aumenta los recursos de los bancos.
Como efecto negativo se advierte que "si bien es cierto que a
partir del momento en que los pagos por cuenta son ampliamente
utilizados, las sumas que un banquero pone a la disposicin de un
cliente son transferidos por ste hacia otras cuentas, y como los
aumentos de los depsitos permiten nuevos crditos, que a su vez
tambin aumentan los depsitos, se ha entendido que dara al ban-
quero posibilidades ilimitadas; sin embargo no hay que perder de
vista que las cuentas bancarias no constituyen un circuito cerrado
donde el uso de la moneda no existe, ya que los titulares de cuenta
retiran dinero, sobre todo para financiar los pagos de las necesida-
des de la vida corriente".
Por ello, "si bien el desarrollo de los pagos por cuenta acre-
cienta considerablemente los medios de accin de los bancos y las
posibilidades ofrecidas, tambin pueden llevar a exposiciones del
crdito que corresponde vigilar porque los aumentos masivos de los
medios de pago pueden desequilibrar la oferta y la demanda y dis-
torsionar el mercado"77.
De all! que las decisiones de politica econmica como la que
nos ocupa, influyen de modo decisivo no slo en la relacin entre
banca y cliente reducida al contrato singular, sino tambin el de-
senvolvimiento general de la banca, y repercuten a la vez sobre el
cliente bancario considerado en su conjunto. Es por ello que de-
ben operar all! tambin los mecanismos indirectos de la tutela, como
seria una adecuada intervencin del BCRA en la determinacin de
requisitos mnimos para el otorgamiento de crdito -un buen ejem-
plo de que ello ocurre son las condiciones mnimas que las entida-
des deben exigir a los tomadores de crditos hipotecarios, en punto
a la solvencia econmica-o
a) MARCO NORMATIVO Y AMBITO DE APLICACIN. En cuanto a la rela-
cin singular derivada de la implementacin del sistema de pagos
de remuneraciones a travs de cuentas especiales, cabe sealar que
para su concrecin el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social emi-
ti la res. 644/97. De sus considerandos se destaca que la tutela
del crdito laboral es uno de los objetivos de la legislacin del tra-
bajo en cuya efectivizacin debe entender dicho Ministerio.
Se agrega luego que, para lograrlo, se ha contemplado la posi-
bilidad para el empleador de pagar la remuneracin en dinero en
efectivo, mediante la entrega de cheque extendido a la orden del
trabajador o por acreditacin en una cuenta bancaria abierta a su
77 Las operaciones bancarias, p. 16.
nombre, sin perjuicio de la facultad del trabajador de exigir lo pri-
mero. De tal modo se justifica la competencia que se atribuye en
la cuestin y la compatibilidad de lo decidido con lo dispuesto en la
ley de contrato de trabajo, en particular el art. 124.
Dicho artculo establece: "Las remuneraciones en dinero debi-
das al trabajador debern pagarse, bajo pena de nulidad, en efecti-
vo, cheque a la orden del trabajador para ser cobrado personalmen-
te por ste o quien l indique o mediante la acreditacin en cuenta
abierta a su nombre en entidad bancaria o en institucin de ahorro
oficial. La autoridad de aplicacin podr disponer que en determi-
nadas actividades , empresas, explotaciones o establecimientos, o en
determinadas zonas o pocas, el pago de las remuneraciones en di-
nero debidas al trabajador se haga exclusivamente mediante alguna
o algunas de las formas previstas y con el control y supervisin de
funcionarios o agentes dependientes de dicha autoridad. El pago
que se formalizare sin dicha supervisin podr ser declarado nulo.
En todos los casos el trabajador podr exigir que su remuneracin
le sea abonada en efectivo".
No obstante, se ha objetado que el ejercicio de la facultad otor-
gada a la autoridad de aplicacin deber estar concretamente refe-
rido a determinadas actividades, empresas o establecimientos, zonas
o pocas, "cuando las circunstancias lo justifiquen" y, por ende, la
imposicin a "todas" las empresas de ms de cien trabajadores para
que paguen las remuneraciones en dinero de su personal perma-
nente y contratado, en cuentas abiertas a nombre de cada trabaja-
dor, excede las facultades de la autoridad de aplicacin (res. MTSS
644/97, art. 1) 78
En rigor, segn entendemos, dado que la modalidad se refiere
solo a empresas que superen un plantel determinado, sumado a la
vigencia del derecho del trabajador a exigir el pago en efectivo, no
aparece el exceso apuntado. En efecto, el sistema de pago indica-
do por la autoridad de aplicacin no importa derogacin ni altera-
cin alguna respecto de la facultad del trabajador consagrada en la
ltima parte del citado arto 124 en el sentido de poder solicitar,
siempre, que la retribucin le sea pagada en efectivo
79
.
Por otra parte, en la citada res. MTSS 644/97 se sealan las ra-
zones sustanciales de la decisin: en particular, que el procedimien-
to de acreditacin de las remuneraciones en cuentas bancarias es
un moderno mecanismo de pago que pretende dificultar el fraude y
78 AMBROSIONI, Pago de remuneraciones mediante depsito en cuentas banca-
rias, DT, 1991-8-2247.
79 GNECCO, Depsito de salarios mediante la cuenta bancaria a nombre del
trabajador, DT, 1997-82229.

garantizar la percepcin ntegra, real y tempestiva de la remunera-
cin, sin que esto ocasione costo alguno al trabajador ni lo limite
en el ejercicio de sus derechos. Al mismo tiempo, se destaca que
el empleador vinculado laboralmente a un nmero importante de
trabajadores ver facilitada la gestin administrativa de su empre-
sa. En tanto que ambos, el empleador y el trabajador, con rela-
cin al pago de las remuneraciones, se favorecen con un sistema
que garantiza mayor seguridad personal y jurdica. Por ltimo, se
argumenta que la registracin bancaria del pago de las remunera-
ciones dar lugar a un control ms eficaz y gil, que permita a la
autoridad de aplicacin aprovechar la informatizacin con la que
cuenta el sector bancario.
Sobre esta ltima circunstancia, posteriormente el decr. 847/97,
al definir las condiciones para facilitar el mecanismo de pago a tra-
vs de cuentas especiales, estableci que "el control y supervisin
previstos por el arto 124 del rgimen de contrato de trabajo, ley
20.744 (t.o. 1976) para el caso que la autoridad de aplicacin dis-
ponga el pago de las remuneraciones mediante acreditacin en
cuenta abierta a nombre del trabajador en entidad bancaria, se en-
contrarn cumplidos a travs de la remisin por parte del BCRA a
ese Ministerio de la informacin que debern suministrar las enti-
dades bancarias al BCRA respecto de los depsitos que hagan los
empleadores para el pago de los salarios. A estos fines , el BCRA
establecer las condiciones de funcionamiento de las cuentas res-
pectivas" (art. l). El rgimen informativo fue ordenado mediante
como BCRA "A" 2682, "A" 2701 , "A" 2841 y TOA 3058.
A continuacin, el arto 2 seala, en cuanto al ejercicio del con-
trol y supervisin y la modalidad de su cumplimiento por parte de
la autoridad de aplicacin, que ello no exime de las pertinentes
obligaciones que en materia de recibo de pago prevn los arts. 138
a 141 , 143 y 144 del rgimen de contrato de trabajo.
La res . MTSS 644/97, en su arto l, establece que las empresas
de ms de cien trabajadores debern abonar las remuneraciones en
dinero de su personal permanente y contratado bajo cualquiera de
las modalidades previstas en la legislacin vigente, en cuentas a
nombre de cada trabajador. Dichas cuentas debern ser abiertas
en entidades bancarias habilitadas que posean cajeros automti-
cos en un radio de influencia no superior a dos kilmetros del lugar
de trabajo.
Mediante la res. MTSS 790/99 se dispuso el cronograma para la
incorporacin al rgimen de pago de remuneraciones mediante ca-
jeros de las empresas con ms de cincuenta y veinticinco emplea-
dos, las que deberan abonar los sueldos a travs de este sistema a
partir del pago de las remuneraciones de marzo y octubre de 2000,
respectivamente, extendindose su aplicacin a todos los emplea-
dores a partir de la res. MTSS 360/02.
Se ha sealado con acierto que el parmetro numrico perso-
nal escogido es un aspecto que, tal como est y de no ser precisado
debidamente por norma reglamentaria ulterior, habr de suscitar
no pocas controversias interpretativas. Se trata, en efecto, de un
parmetro manifiestamente incierto, desde que no se indica ni el
modo ni las pautas (alcance temporal, tipos de contrato de trabajos
computables, etc.) para su determinacin, con lo cual no se sabra
a ciencia cierta qu momento especfico debera adoptarse (mes
anterior, mes de aplicacin), qu mdulo temporal utilizar al efec-
to (promedio de los ltimos tres meses, seis meses o un ao) ni
tampoco el mdulo de personal a considerar (plantel permanente o
total)80
Lo que s parecera claro, al menos a tenor de los trminos ex-
presos de la norma, es que al efecto indicado ha de estarse al par-
metro "empresa" y no al de "establecimiento", con lo cual, en caso
de tratarse de empresas que cuenten con ms de un establecimien-
to (y aun cuando se hallaren localizados en distintas jurisdiccio-
nes), debera computarse la suma de los trabajadores que se de-
sempearen en la totalidad de ellos
81
.
Esta ltima cuestin, sin embargo, condiciona ciertamente los
requisitos exigidos a las entidades bancarias relativos a la existen-
cia de cajeros automticos que permitan la extraccin de fondos,
ya que dado el supuesto de empresas que -por la cantidad de per-
sonal dependiente- estarn obligadas a adoptar el sistema, pueden
de hecho emplear a los cien trabajadores en distintos estableci-
mientos y es tambin probable que dentro de los dos kilrrtetros de
todos los establecimientos no haya cajeros automticos. En este
caso, la obligatoriedad debe entenderse reducida al pago de remu-
neraciones cuya percepcin puede efectivamente realizarse en caje-
ros automticos ubicados dentro del radio geogrfico del estableci-
miento.
Por otro lado, la disposicin est dirigida a alcanzar el pago de
remuneraciones contempladas por la ley de contrato de trabajo, lo
que supone una relacin subordinada y que la prestacin que se sa-
tisface tenga naturaleza remuneratoria y debida en dinero. En con-
secuencia, en principio, no se hallaran contempladas obligatoria-
mente otras prestaciones que tambin pudieran darse en el marco
80 GNECCO, Depsito de salarios mediante la cuenta bancaria a rwmbre del
traba,jador, DT, 1997-B-2232.
81 GNECCO, Depsito de salarios mediante la cuenta bancaria a rwmbre del
traba,jador, DT, 1997-B-2232.
de la vinculacin individual de trabajo, pero que carecieran de la
citada naturaleza.
Luego, a los fines de determinar el mbito de aplicacin perso-
nal, la norma administrativa laboral prescribe algo que en principio
parece lgico, pero que no lo es tanto a la hora de su aplicacin:
esto es, que se implementar tanto respecto de los trabajadores
unidos por una vinculacin permanente como para los "contrata-
dos" bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislacin
vigente, con lo que la clara intencin ha sido abarcar a todo el per-
sonal dependiente que se desempea en la empresa
82
.
b) REQUISITOS OPERATIVOS. Con relacin a los requisitos que de-
ben reunir los bancos, la propia res. MTSS 644/97 los precisa al indi-
car que las cuentas deben ser abiertas en entidades bancarias habili-
tadas, extremo que supone la inclusin de cualquier entidad pblica
o privada con habilitacin otorgada por el BCRA para operar en el
pas, debiendo adems contar con cajeros automticos en el radio
de las empresas alcanzadas por la norma.
Las condiciones de funcionamiento de las cuentas y su operati-
vidad a travs de los cajeros automticos sern las fijadas por el
BCRA, y se deber asegurar el beneficio de la gratuidad del servi-
cio para el trabajador y la no imposicin de lmites en los montos
de las extracciones (art. 3, res. MTSS 644/97). Ello sin perjui-
cio de establecerse convencionalmente lmites con el fin de disipar
riesgos operativos para los usuarios trabajadores.
A los fines del control y supervisin de los pagos de las remu-
neraciones a travs de la forma impuesta, la autoridad de aplica-
cin podr solicitar al BCRA informacin general o especfica refe-
rida a las cuentas (art. 4, res. MTSS 644/97).
Como consecuencia de lo previsto en el art. 3 de la res. MTSS
644/97 o, en rigor, lo que se proyectaba disponer, ya que el BCRA
se anticip a esta resolucin, la entidad rectora incorpor en un
captulo de la OPAS] 2, a travs de la como BCRA "A" 2590 (ahora
incorporada en la como "A" 3042), bajo el ttulo "Pago de remunera-
ciones", la necesidad de que las entidades abran cuentas de depsi-
to con soporte operativo y jurdico para el sistema de pagos a tra-
vs de cajeros automticos.
La misma comunicacin seala tambin que en cuanto no se
encuentre expresamente previsto, sern de aplicacin las disposi-
ciones generales establecidas en la circular OPAS] 2 para "los dep-
sitos en caja de ahorros". Asimismo, regir el carcter gratuito
82 G"EceO, Depsito de salarios mediante la cuenta bancaria a nombre del
trabaJador, Dr . .I997-B-2231.
por la prestacin del servicio de acreditacin de remuneraciones ,
pero no cuando los empleadores y sus trabajadores acuerden para
ello la utilizacin de cuentas o servicios distintos de los menciona-
dos en la reglamentacin a que se refiere la comunicacin.
Adems dispone que los depsitos constituidos en las cuentas
para el pago de remuneraciones se encuentran alcanzados por la
cobertura que ofrece el sistema de seguro de garanta y por las dis-
posiciones aplicables a los depsitos en caja de ahorros a los fines
de la observancia de los requisitos mnimos de liquidez.
La circunstancia prevista en la como BCRA "A" 2590 relativa a
la cobertura que ofrece el seguro de garanta de los depsitos re-
viste el mayor inters, dadas, en primer lugar, las caractersticas
especiales que prev aquel mecanismo, limitado y subsidiario. Y,
en segundo lugar, porque al mismo tiempo que se pona en funcio-
namiento de modo pleno la operatoria segn el cronograma previs-
to en el arto 2 de la res. MTSS 644/97, se vislumbraba en la plaza
financiera local que se agudizara "la reconversin del sector banca-
rio y la cada de unos cuantos bancos ms"83.
Ambas circunstancias pueden conspirar, en consecuencia, con-
tra la percepcin efectiva y sin restricciones de los salarios, en par-
ticular cuando las remuneraciones ya han sido depositadas. En este
caso los empresarios, aunque pueden elegir otra entidad, ya no pue-
den revertir los depsitos y los trabajadores encuentran obstcu-
los severos para la extraccin, aun cuando lo depositado no supe-
re los montos mximos garantizados por la cobertura.
e) NATURALEZA JURIDICA DE LA PRESTACiN. Frente a esas circuns-
tancias, parece conveniente aprehender la naturaleza jurdica de la
operacin que nos ocupa. En primer lugar, puede sostenerse que
simplemente estarnos en presencia de un depsito bancario efec-
tuado por un tercero en cuenta del depositante. De ser as, una
vez acreditados los fondos, aunque se trate de valores, el riesgo de
la insolvencia de la entidad recae sobre el titular de la cuenta -el
trabajador- y el empleador queda desobligado por la obligacin re-
muneratoria que ya hizo efectiva. Esa pareciera haber sido la vo-
luntad de la autoridad de aplicacin cuando disciplin la operatoria
y tambin la del BCRA cuando procur otorgar alguna seguridad a
la imposicin.
Por otro lado, podra acudirse a la figura del mandato, enten-
diendo que ha sido el trabajador quien le encarga al empleador de-
positarle su salario en una cuenta bancaria. En este caso, una vez
cumplida la manda, slo le resta al empleador satisfacer el dbito
83 Diario "La Nacin", del 5/4/98.
20 Barbier, Co?l$umndoros 11 u.s"arios .

contractual de otorgarle al mandante las constancias necesarias que
prueban el depsito, para que aqul ejerza la prerrogativa de obte-
ner la restitucin de la imposicin.
Ambos extremos, en rigor, constituyen un enfoque incompleto
ya que ni en el supuesto del depsito ni en el del mandato el traba-
jador indica al empleador quin ha de ser el banco depositario, fa-
cultad reservada al depositante. De all que es razonable concluir
que es este ltimo quien debe correr con los riesgos de la eleccin
de la entidad, o si se quiere, con los riesgos del incumplimiento
contractual por falta de restitucin.
Es cierto que, en la especie, no parece razonable someter al
riesgo de la iliquidez o insolvencia de la entidad al empleador cuan-
do ste paga bien (mediante depsito en cuenta a nombre del asa-
lariado) y no hay indicios que le permitan, aun valindose de la
conducta calificada que se espera de l, advertir la posicin delicada
del banco. Ello sobre todo cuando no hay restricciones para operar
en la entidad elegida y, menos todava, cuando se trata de una enti-
dad habilitada por el SCRA, no obstante haber recado sobre el em-
presario la facultad de eleccin.
De all que el marco legal que mejor parece adaptarse a la ope-
ratoria es el de la estipulacin en favor de otro, reglado en el art.
504 del Cd. Civil, que seala que "si en la obligacin se hubiere
estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, ste podr
exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiese aceptado
y hcholo saber al obligado antes de ser revocada".
El contrato a favor de terceros -tal el alcance de la estipula-
cin en favor de otro- crea un triple orden de relaciones. En pri-
mer lugar, entre estipulante y promitente, es decir, entre los otor-
gantes de la convencin; en segundo trmino, entre promitente y
beneficiario, y finalmente, entre el estipulante y el beneficiario.
Entre estipulante y promitente existe una relacin de naturale-
za contractual que se calificar segn su correspondencia con el
contrato tipo previsto en el Cdigo, o bien derivar de un contrato
innominado -en el caso, el depsito en una cuenta de ahorro ban-
caria especial-o El estipulante tiene las acciones comunes que ema-
nan de todo contrato, o sea, la de solicitar el cumplimiento del con-
trato (exigir el pago de la prestacin al tercero) y la de requerir su
resolucin (arts. 1204 y 1849, Cd. Civil ; arto 216, Cd. de Comer-
cio, entre otras normas) . Obviamente, tambin puede reclamar la
indemnizacin de los daos causados cuando corresponda.
En cuanto a la relacin entre promitente y beneficiario, como
consecuencia de la estipulacin en favor del tercero, luego de su
aceptacin, este ltimo se convierte en acreedor directo del promi-
tente, sin necesidad de obtener la conformidad o la intervencin del
estipulante. Por ende, puede ejercitar su accin solicitando el cum-
plimiento de la prestacin y su derecho no deriva del estipulante.
Con respecto al estipulante y al beneficiario, la estipulacin ha
sido un modo de pago a este ltimo, como sucede con el pago de
remuneraciones mediante el sistema del depsito bancario. As, el
beneficiario conservar contra el estipulante las acciones emergen-
tes de la relacin obligatoria que hace exigible ese pago.
En este contexto, la estipulacin a favor de terceros es aplicable,
por ejemplo, al art o 2211 para el supuesto de que el depositante
hubiese hecho el depsito a nombre de un tercero, caso en el cual,
la cosa depositada debe ser restituida a ste o a sus herederos
84
Con los alcances descriptos, la estipulacin en favor de un ter-
cero es aplicable al supuesto de depsito, caso en el que la cosa
depositada debe ser restituida al beneficiario o a sus herederos
85
,
extremo que confirma la pertinencia de su aplicacin tambin al
pago de remuneraciones mediante depsitos en cajas de ahorro.
As, el trabajador -beneficiario- puede exigir directamente del
banco - promitente- el cumplimiento de la obligacin, pero no el
del contrato como si hubiese sido parte de 1
86
. De all que el esti-
pulan te -empleador- puede razonablemente asumir el riesgo del in-
cumplimiento del promitente, ya que en definitiva es quien puede
accionar por los daos que aquel incumplimiento ocasione.
Este enfoque produce, sin embargo, no pocos cuestionarnientos,
pues -si bien permite que el empleador no quede liberado frente
al trabajador- la circunstancia de efectuar depsitos masivos cons-
pira contra la eficacia de la tutela que ofrece el rgimen de segu-
ros con limitaciones en orden al monto de los depsitos, puesto
q U ~ seguramente las imposiciones excedern largamente el monto
mximo cubierto por el seguro de garanta de los depsitos globa-
les efectuados por el empleador. De all que sea preciso extremar
los recaudos para otorgarle a tales imposiciones un privilegio abso-
luto que le permita al depositante empleador obtener una restitu-
cin ntegra e inmediata de lo depositado, que podra, por ejemplo,
hacerse efectiva sobre los encajes que ordena y custodia el SCRA.
Los cuestionamientos sealados se resuelven de algn modo
con la ley 25.089 al establecer que "cuando el Banco Central de la
Repblica Argentina dispusiera la suspensin total o parcial de las
84 Bo.., BOGGERO, Tratado de las obligaci<mes, t. 1, p. 640, quien a pesar de que
lo menciona entre los casos de estipulacin por otro, cree que no hay tal, sino un sim-
ple mandato.
85 MAyo, en BELLUSCIO (dir.) - ZANNONI (coord.), Cdigo Civil y leyes complemen-
tarias, t. 2, comentario al art. 504, p. 579.
88 SALAS, Cdigo Civil anotado, t. 1, p. 246.
308
operaciones o la revocacin de la autorizacin para funcionar de
una entidad financiera, el Sistema de Seguro de Garanta de los De-
psitos deber disponer el reintegro a sus titulares de las sumas
depositadas en las cuentas especiales para la acreditacin de remu-
neraciones, habilitadas en virtud de las disposiciones contenidas en
el arto 124 de la ley 20.744 (t.o. 1976) en un plazo no mayor de
cinco das hbiles desde la fecha de la suspensin o revocacin de la
autorizacin para funcionar". Sin embargo el carcter subsidiario
de la garanta, la imprecisa referencia al legitimado pasivo de la res-
titucin (se dice el "Sistema de Seguro de los Depsitos" cuando
debera referirse al fiduciario), la posibilidad que el fondo no cuen-
te con recursos suficientes, la prerrogativa del BCRA para anticipar
las restituciones que puede o no ser ejercida, tornan a la solucin
legislativa sumamente aleatoria. Mientras tanto y an de modo im-
plcito podra pensarse que lo libera al empleador de todo dbito.
Para completar de modo acabado una solucin adecuada, debe-
ra establecerse un plazo prudencial en el que la obligacin por el
pago efectivo por parte del empleador se entienda que sigue en ca-
beza de ste, pues de lo contrario caeramos en el extremo de obli-
garlo a garantizar la restitucin de los depsitos que voluntaria-
mente el trabajador no extrajera.
As, podra preverse que el depsito en cuenta constituira una
incorporacin definitiva al patrimonio del trabajador luego de trans-
currido un plazo medianamente breve (p.ej., un mes, por utilizar el
mayor de los plazos previstos para hacer efectiva las remuneracio-
nes en el arto 126 de la LCT, y por presumir que aqul es el perodo
natural de consumo del haber), despus del cual se entendera que el
trabajador opt por imponerlos voluntariamente en el banco antes
elegido por el empleador. Esa solucin, compatibilizada adecuada-
mente con los efectos solutorios del pago (arts. 619, 724, 731, 740,
747, 750 y concs., Cd. Civil), disipara los riesgos de un mecanismo
de retribucin no exento de ellos, los que merecen ser neutraliza-
dos para mantener vigente el principio in dubio pro operario.
En conclusin, el sistema implementado est lejos de ser sufi-
ciente y cualquier solucin que se adopte en ese contexto puede
ele igual modo conspirar contra los derechos del empleador y del
trabajador. Por ende, se impone una adecuacin normativa que no
ignore la naturaleza alimentaria de la remuneracin, la que en defi-
nitiva constituye el objeto central de la operacin.
Estas consideraciones se han tenido en cuenta a la hora de im-
primir alguna razonabilidad a las restricciones a los depsitos ban-
carios dispuestos mediante el decr. 1570/01 y sostenida en la ley de
emergencia 25.561. Por otra parte, la ley 25.557 estableci que los
"rubros laborales, sean stos sueldos, haberes, remuneraciones o in-
LOS CONTRATOS DE BANCA INDMDUAL 309
demnizaciones; pensiones, jubilaciones y otros previsionales; bene-
ficios sociales y de la seguridad social; y los de carcter alimentario
en general", estn eximidos de "la restriccin y limitacin aqu es-
tablecida o de la que resulte de cualquier modificacin a su respec-
to, en orden a permitir su libre y entera disponibilidad por parte de
su titular" (art. 1).
d) F UNCIONAMIENTO. A propsito del funcionamiento de las cuen-
tas para el pago de remuneraciones, la como BCRA "A" 2590 indica
que se abrir una cuenta a nombre de cada trabajador dependiente
de los empleados comprendidos, de acuerdo con la informacin que
stos suministren, la que contendr, como mnimo, nombre y apelli-
do, nmero de cdigo nico de identificacin laboral (CUIL) y do-
micilio de los trabajadores.
Tanto la res. MTSS 644/97 como la reglamentacin mencionada
de la autoridad monetaria, coinciden en que las cuentas respecti-
vas deben ser abiertas "a nombre de cada trabajador". No se con-
templa all la posibilidad de incluir, adems, otros titulares junto
con el trabajador (cnyuge, familiares o terceros), extremo que fa-
cilitara sumamente la utilizacin ulterior de la cuenta, con mayor
razn en los casos de eventual imposibilidad del dependiente para
hacerlo (p.ej., por accidente o enfermedad). No obstante el silen-
cio normativo, y ante la falta de indicacin expresa en contrario,
creemos que la frmula empleada en el texto no significara necesa-
riamente la exclusin de esta posibilidad
87
.
En esa cuenta, tal como anticipramos, slo se admitir la acre-
ditacin de las remuneraciones normales y habituales y otros con-
ceptos derivados de la relacin laboral, efectuada por el empleador.
Con respecto al objeto o materia a satisfacer, se ha sealado una
clara oposicin entre lo que prescribe, por un lado, la norma de la
autoridad de aplicacin y, por el otro, la reglamentacin de la auto-
ridad monetaria de fecha anterior. En efecto, mientras la comunica-
cin del BCRA (punto 4.4.3) dice que slo se admitir la acreditacin
de las remuneraciones "normales y habituales" (limitacin por lo de-
ms incomprensible), ninguna limitacin de ese tipo se establece
en la resolucin ulterior de la autoridad administrativa laboral (art.
l) , en cuanto manda depositar las remuneraciones en general, sin
aditamentos ni distincin de ninguna especie. No obstante la con-
tradiccin, no cabe sino concluir en favor de la prevalencia de la
res. MTSS 644/97 y de que sera perfectamente admisible el depsi-
to de cualquier tipo de remuneraciones (normales y habituales , y
trabajador, DT, 1997-B-2235.
310
tambin las extraordinarias, como las gratificaciones, la participa-
cin en las utilidades, etctera)88
Del mismo modo, segn entendemos, y aunque la norma no lo
prevea, es posible acreditar el pago de las indemnizaciones previstas
en la ley de contrato de trabajo, sobre todo cuando se ha previsto
que la cuenta perdurar hasta sesenta das ms all del distracto.
Finalmente, nada prev la norma para el supuesto de extincin
de la relacin de empleo por fallecimiento del trabajador y en cuan-
to a los recaudos a segur por los sucesores para la percepcin de
la remuneracin. Por ello, se ha propuesto estar a los procedi-
mientas . y requisitos legales del derecho comn para tal percep-
cin. Sm embargo, en ocasiones las entidades bancarias han esta-
blecido en el orden interno mecanismos adecuados para satisfacer
el pago de haberes a los causahabientes del titular fallecido.
Ahora bien, la operatoria prevista le otorga al trabajador distin-
tas alternativas para extraer los fondos depositados. En efecto, las
extracciones puede hacerlas: 1) mediante cajeros automticos habi-
litados por la entidad, hasta cuatro retiros de efectivo por mes ca-
lendario, sin lmite de importe; 2) en efectivo en comercios con los
cuales la entidad hubiere suscripto acuerdos, para lo cual se valdr
de la tarjeta de dbito; 3) por compras en supermercados y otros
comercios adheridos, efectuadas con la tarjeta de dbito, y 4) por
el pago de impuestos , servicios y otros conceptos a su vencimiento
por cajero automtico de la entidad, mediante el sistema de dbito
automtico, sin lmite de adhesiones.
Respecto de la tarjeta de dbito, se establece que deber pro-
veerse sin cargo al titular de la cuenta una tarjeta magntica que le
permita operar con los cajeros automticos y realizar las dems
operaciones previstas.
No obstante, la norma adolece de una omisin trascendente ya
que para el retiro de los fondos por el trabajador, la disposicin de
la autoridad bancaria ha establecido las distintas alternativas indi-
cadas precedentemente, pero parece olvidar la elemental: la de re-
tiro directo de fondos por ste en la entidad bancaria en que se en-
cuentre radicada la cuenta y que, en cuanto tal, debera ser una
alternativa siempre disponible a su favor. Advirtase que segn la
como BCRA "A" 2590 (punto 4.4.9 in fine), la ltima extraccin de
la cuenta en el caso de cese de la relacin laboral, sera el nico
supuesto de retiro que admitira ser efectuado directamente por
ventanilla en la entidad bancaria.
trabajador, DT, 1997-B-2235.
En cuanto a las extracciones a travs del sistema de cajeros
automticos, segn se dispone tanto en la res. MTSS 644/97
(art. 30) como en la comunicacin de la autoridad monetaria
(4.4.4.1), no existirn lmites respecto del importe de cada retiro.
Si existiera lmite en cuanto a la cantidad de extracciones, de
acuerdo con la como BCRA "A" 2590, sern de hasta cuatro veces
al mes.
Por lo dems, no resulta obligatoria la emisin peridica de re-
smenes con el detalle de los movimientos registrados en las cuen-
tas. En su reemplazo, el sistema de cajeros automticos de la en-
tidad deber prever la entrega sin cargo de un taln en el que
figuren el saldo y los ltimos diez movimientos operados. Cuando
se hubiere registrado la adhesin al pago de impuestos, servicios y
otros conceptos mediante dbito automtico, se emitir como mini-
mo un resumen trimestral de los pagos efectuados, que se pondr a
disposicin del titular en las oficinas de la entidad.
A fin de asegurar la gratuidad, se establece que las entidades
no podrn cobrar cargos o comisiones por concepto alguno a los ti-
tulares ni a los empleadores, siempre que la utilizacin de las cuen-
tas se ajuste a las condiciones establecidas en el caso de compras a
supermercados o de pago de impuestos.
Aqu conviene sealar que la modificacin que acordasen el
trabajador y el banco a la operatoria para dar cumplimiento a lo
dispuesto en la res. MTSS 644/97, y segn la descripcin que con-
tiene la como BCRA "A" 2590, generar cargos adicionales, los que
deben ser explicitados de modo suficiente al tiempo de celebrarse
el contrato.
En efecto, es probable que, bajo este esquema, la entidad ban-
caria pueda suministrar y, en consecuencia, cobrar al trabajador la
emisin de una tarjeta de dbito a nombre de un familiar, o impo-
ner un cargo por la emisin de una nueva tarjeta cuando la anterior
sea extraviada o hurtada
89
.
Lo mismo suceder si mediare acuerdo entre el trabajador y el
empleador para la utilizacin de cuentas distintas para el pago de
las remuneraciones, tal como admite la comunicacin del BCRA (pun-
to 2). En cualquier caso, de mediar una autorizacin hacia un ter-
cero para operar y, por lo tanto, para realizar extracciones, ser el
trabajador quien corra con las consecuencias propias de su hipot-
tico cobro indebido por la persona que l ha autorizado
90
.
89 POSE, El pago de salarios mediante sistema de cajeros automticos, DT,
1997-B-2224.
90 eNTrab, Sala 1, 1417/98, DT, 1999-A-827.

Por otro lado, las entidades podrn convenir libremente con las
partes el pago de intereses sobre los saldos que registren las cuen-
tas, pudiendo pactarse su liquidacin cuando aqullos superen de-
terminado importe.
El principio de la rentabilidad debera ser imperativo, ya que el
pago de intereses sobre los saldos no retirados de cada cuenta ban-
caria es una caracterstica principallsima de las cuentas de ahorro.
A su vez, los nicos que podran acordar sobre el monto de los in-
tereses seran la entidad bancaria y los trabajadores, ya que no
existe razn objetiva para reconocer al empleador legitimacin en
este punto.
El cierre de las cuentas con motivo del cese de la relacin la-
boral con el trabajador deber ser comunicado por el empleador y
se har efectivo luego de transcurridos sesenta das corridos, con-
tados desde la fecha de la ltima acreditacin de fondos o de la co-
municacin -la que sea posterior-, sin que la entidad pueda durante
ese plazo cobrar cargos o comisiones a los titulares ni a los emplea-
dores, siempre que la utilizacin de la cuenta se ajuste a las condi-
ciones establecidas en la como BCRA "A" 2590 (puntos 4.4.3, 4.4.4,
4.4.7 y 4.4.9). Luego de transcurrido ese lapso, los fondos rema-
nentes sern transferidos a saldos inmovilizados, sin necesidad de
cumplimentar otro trmite. Se prever que la ltima extraccin,
con liquidacin de los intereses hasta ese momento -de haberse
pactado su pago-, pueda realizarse por ventanilla, sin cargo.
Tal como sucede con las cuentas de ahorro, se entregar a los
titulares, por medio de sus empleadores, el texto con las condiciones
que regulan el funcionamiento de estas cuentas. La entidad debe-
r conservar la constancia de su recepcin por parte del interesa-
do, la que podr formalizarse en un listado preparado a tal fin.
Sin perjuicio de la prevencin normativa, algunas entidades
bancarias han tomado recaudos adicionales que, adems de tiles,
contribuyen a la transparencia de la relacin, como lo son los ins-
tructivos con recomendaciones especiales.
Ahora bien, segn surge de la regulacin de la operatoria adop-
tada y en especial de su funcionamiento, aparecen una serie de
riesgos subjetivos que se trasladan del empleador al trabajador, con
la consecuente ventaja de aqul en materia de costos administrati-
vos, deberes de custodia y traslado. De all que se impone alcan-
zar cierto perfeccionamiento del mecanismo diseado para que la
ecuacin no resulte notoriamente desventajosa para el trabajador,
como se evidencia con la carencia relativa a la restitucin de los
depsitos, dados los supuestos de suspensin o liquidacin de la
entidad depositaria, no obstante el esfuerzo de la ley 24.485 (art.
l, ley 25.089, al cual nos hemos referido).
68. PAGOS POR DBITO AUTOMTICO. - El servicio de pagos por
dbito bancario automtico se ha impuesto luego de un acuerdo de
intereses empresario y social, donde confluyen, por un lado, la as-
piracin de los usuarios por desembarazarse de las incomodidades
del pago y el riesgo permanente de no poder cumplir en tiempo
propio con sus obligaciones y, por otro lado, la voluntad de entida-
des bancarias de descongestionar la atencin y, fundamentalmente,
incorporar clientes para aumentar los beneficios.
Sin embargo, el encargo al banco de efectuar pagos no es un
hecho nuevo, sino que hace tiempo que ha sido reconocido como
un contrato muy frecuente que consiste en otorgar al banco el man-
dato o la comisin de efectuar pagos por cuenta de la clientela,
percibiendo por ello una comisin
91

Al respecto, se ha sealado que el banco acta en relacin de
mandato, con representacin o sin ella, pero debe distinguirse del
encargo de pago cuando existe una precedente obligacin del ban-
co, por ejemplo, la apertura de crdito, un prstamo o un depsi-
to en cuenta corriente. En estos supuestos tambin puede haber
encargos de pagos, pero no son independientes como lo son los
de dividendos , amortizaciones, intereses, pagos de mercaderas
mediante el crdito documentario, o de letras o pagars a terceros
acreedores
92

Segn se afirma, el supuesto que los bancos ahora han caracte-
rizado genricamente como "servicios de pagos por dbito autom-
tico", escapa a la caracterizacin del mandato que la doctrina le
asign a los encargos sin que hubiera una obligacin precedente
del banco.
La observacin no es impropia dado que el pago por dbito au-
tomtico presupone efectivamente la obligacin de restitucin, si
hubiese mediado un depsito en caja de ahorro o cuenta corriente,
o el desembolso en la ejecucin de una apertura de crdito o si hu-
biese mediado calificacin para girar en descubierto contra la cuen-
ta corriente, por ser ste el contrato generalmente subyacente en
el servicio de pagos a t erceros . Sin embargo, el alejamiento de la
figura del mandato no es definitivo.
Por cierto que el pago puede ser hecho por un tercero con el
asentimiento del deudor (art. 727, Cd. Civil) y genera contra l la
accin del mandato (nota al arto 727). Luego, el hecho de que me-
die una obligacin precedente del banco hacia el cliente no enerva
aquella configuracin jurdica, desde que el anticipo de los fondos
91 ZAVALA R ODRtGUEZ, Cdigo de Comercio y leyes complementarias, t. V, p. 322.
92 ZAVALA RODRtGUEZ, Cdigo de Comercio y leyes complementarias, t. V, p. 323.
clientes pueden obtener informacin y realizar operaciones sin ne-
cesidad de trasladarse hasta las sedes bancarias.
El fenmeno ha sido identificado como "servicio de banca ho-
garea" por medio del cual los clientes pueden operar con sus
bancos desde sus propias computadoras adecuadamente provistas,
de modo que puedan, va Internet o mediante una red privada de
transmisin de datos, requerir informacin, ordenar transacciones
sobre sus cuentas o tarjetas, o realizar otras operaciones con las
entidades proveedoras ael servicio.
Se trata de la utilizacin de tcnicas de informacin y de eje-
cucin de operaciones por medios electrnicos, cuyo uso creciente
en algunos pases ha inducido a las entidades locales a disputarse
un mercado de cuatrocientos mil argentinos que ya cuentan con com-
putadoras en sus hogares y que podran operar desde all con sus
bancos. Adems, se trata de un segmento de la poblacin con alto
poder adquisitivo, lo que equivale a decir tambin que son capaces
de demandar ms productos financieros, y con aptitud vocacional
para operar a travs de pantallas
94
.
a) CONTENIDO y FUNCIONAMIENTO DEL SERVICIO. Las operaciones a
realizar a travs del servicio, por regla, incluyen: consultas y pedi-
dos sobre el saldo de la cuenta corriente, caja de ahorro, transfe-
rencias entre cuentas propias, transferencias interbancarias, pago
de impuestos y servicios, pedidos al banco, pago de resumen de
tarjeta de crdito y aportes voluntarios para las administradoras
de fondos de jubilaciones y pensiones. Tambin se incluyen tran-
sacciones para transferencias entre cuentas de la misma o distinta
moneda o la constitucin y renovacin de plazos fijos , en ambos ca-
sos, a la orden del mismo titular.
b) NATURALEZA -JURfDICA. La operacin descripta puede, en tr-
minos generales, identificarse con un contrato de prestacin de ser-
vicios en virtud del cual el banco dispone de mecanismos tcnicos
adecuados que le permiten canalizar las rdenes emanadas del titu-
lar de cuentas en la entidad. Al mismo tiempo, encierra un man-
dato.
Esta operatoria que contiene, entre otras funciones , la posibili-
dad de ordenar transferencias electrnicas de fondos, puede tam-
bin quedar comprendida, tal como ocurre en el derecho anglosa-
jn, dentro de la concepcin del contrato de agencia, segn el cual
el banco adquiere la posicin del agente.
94 En Espaa, por ejemplo, se advierte que el cliente visita cada vez menos las
sucursales bancarias, favorecidas por la utilizacin de cajeros automticos y de la banca
L lefnica (diario "La Nacin", seccin Economla y negocios, del 14/5/96).
Sin embargo, las obligaciones del banco exceden aquellas espe-
cies contractuales, puesto que aqul no satisface la prestacin eje-
cutando o procurando ejecutar el encargo del cliente, sino que ade-
ms debe controlar las tcnicas y los procedimientos a su cargo
para que el cometido pueda ser eficazmente satisfecho.
c) OBLIGACIONES DE LAS PARTES. En cuanto a las del usuario, po-
demos enumerar las siguientes:
1) Anticipar los fondos necesarios para la realizacin de las
operaciones ordenadas o contar con crdito para ello.
2) Resguardar la clave de acceso al sistema y, en caso de di-
vulgacin, asumir la responsabilidad por su utilizacin.
3) Satisfacer el pago de las comisiones.
4) Preavisar la voluntad rescisoria en el plazo convencional-
mente fijado.
Respecto del banco, le corresponden principalmente tres:
1) Mantener correctamente y proteger el sistema, incluyendo
la seguridad en la transmisin de los datos.
2) Cumplir con las rdenes del usuario en forma fiel y en tiem-
po propio.
3) Preavisar la voluntad rescisoria.
d) CONDICIONES USUALES. Naturalmente, las condiciones de eje-
cucin de las obligaciones convencionales a cargo del cliente, como
las facultades que se reserva el prestador bancario, se enuncian de
modo preciso en los contratos con condiciones generales predis-
puestas por este ltimo.
Por regla, estos contratos se formalizan por escrito; en conse-
cuencia, y por tratarse de un negocio consensual, desde aquel mo-
mento son exigibles las obligaciones recprocas. Sin embargo, su
ejecucin, en particular la ms relevante que es la utilizacin efec-
tiva del sistema, depender de la recepcin por parte del usuario
del medio necesario para ello -p.ej., la clave de acceso- momento a
partir del cual se definen en lo sustancial las r esponsabilidades de-
rivadas de la utilizacin_
'As, antes de aquella recepcin por el usuario, el banco es
enteramente responsable de cualquier utilizacin que se hiciese
del sistema con cargo al usuario. Pero, a partir de ese momento, el
usuario ser responsable, salvo alguna distorsin en la utilizacin o
ejecucin de las rdenes que emita ste, imputables al banco pro-
veedor del servicio. Volveremos sobre este tema al ocuparnos de
los supuestos particulares de responsabilidad en la ejecucin de los
contratos bancarios.

En efecto, el emisor, en su carcter de dueo del sistema o
asociado a l, tiene en su poder la facultad de cambiar las claves de
acceso, configurar los sistemas de validacin y habilitar a los nuevos
usuarios , por lo cual resultara claramente inequitativo cargar res-
ponsabilidades sobre el usuario antes de que se cumpla con la en-
trega a ste de los medios necesarios para su ingreso y utilizacin
del sistema
95
.
Recprocamente, luego de que ello ocurra ser responsable el
usuario por las operaciones regularmente ejecutadas, imputacin que
obviamente se desvanece si hay una utilizacin irregular ajena a
su obrar. Este criterio es adems el ms compatible con la condi-
cin contractual en la que se enuncia que "los servicios que imple-
mente el banco se prestarn en la forma y lugares que ste deter-
mine libremente".
En directa relacin con las obligaciones enunciadas suele conve-
nirse, por ejemplo, que el banco no estar obligado a cumplir con las
instrucciones impartidas si no contare con los fondos suficientes para
ello. Tambin podr diferirlas en caso de inconvenientes tcnicos.
Con respecto al costo, el banco podr cobrar comisiones por el
mantenimiento o el uso del servicio -o los que en el futuro imple-
mente-, para lo cual debe obtener autorizacin del usuario, en orden
a efectuar los correspondientes dbitos en sus cuentas, aun en des-
cubierto.
Para facilitar el cobro del servicio suele pactarse que "el banco
queda autorizado a compensar con fondos existentes en el banco de
pertenencia del usuario, o a debitar en su cuenta corriente, aun en
descubierto, toda suma que pudiera resultar adeudada en concepto
de uso de este sistema, en especial gastos e impuestos eventuales
presentes o futuros. Para el eventual caso de reclamo judicial, se
considerar domicilio legalmente constituido el correspondiente a
la cuenta corriente del usuario y sern de aplicacin tambin las
dems clusulas del contrato de apertura de dicha cuenta".
Adems, se establece por regla que "el incumplimiento por parte
del cliente de cualquiera de las obligaciones asumidas, o cualquiera de
las condiciones convenidas, ocasionar automticamente la caduci-
dad del servicio, quedando el banco facultado para modificar el sis-
tema a fin de interrumpir la prestacin de aqul sin previo aviso".
Con relacin a la ejecucin del servicio suele predisponerse
que el usuario acepta la prueba de la existencia de las rdenes cur-
sadas por l que surja de los elementos que componen el sistema
95 BAGLI8'M'O - AGRAVATI, Transferencia electr6nioa de fondos. Aspectos jurdi-
cos, LL, 1996E1228.
informtico, y as tambin toda prueba que sea hbil para acreditar
su orden. A este efecto, se obtiene del usuario autorizacin para
que el banco utilice cualquier sistema idneo para acreditar la or-
den cursada, en especial la grabacin de las conversaciones telef-
nicas. Tambin se predispone que el usuario renuncia expresamen-
te a cuestionar la idoneidad o habilidad de esa prueba, la que se
considera una condicin esencial de ingreso al sistema.
Respecto de la rescicin, frecuentemente se establece que "tan-
to el firmante como el banco podrn dejar sin efecto el contrato,
con un preaviso mnimo de cuarenta y ocho horas, sin otra respon-
sabilidad que la derivada de los gastos originados hasta ese da".
Por lo dems, tambin se exige comnmente la forma documentada
para anunciar la rescisin, sea decidida por el usuario o por el banco,
y para tornarla efectiva debe mediar una notificacin fehaciente.
No debe perderse de vista que, tal como sucede en todas las
modernas manifestaciones negociales de la banca, no hay normas
que las regulen en el derecho positivo. De all que el contenido
contractual reviste el nico marco normativo, sin perjuicio de apli-
car a las formulaciones predispuestas los principios generales en
materia de interpretacin contenidos en el Cdigo Civil, como asi-
mismo en la ley de defensa del consumidor. Este criterio, por lo
dems, es propuesto para el fenmeno de las operaciones de trans-
ferencia electrnica de fondos , que a la postre constituye el objeto
central del contrato del "banco a domicilio".
e) TRANSFERENCIA ELECTRNICA DE FONDOS. Los servicios de tarjeta
de crdito, de cajero automtico o de banca hogarea, estn sustan-
cialmente ordenados a movilizar fondos, crditos o efectivo de un pa-
trimonio a otro, o aun entre distintas cuentas de un mismo patrimonio.
Todos esos productos financieros se encuentran desarrollados
sobre sistemas de transmisin de datos, entendiendo por tales las
redes electrnicas de transferencia, las cmaras de compensacin
automtica u otros sistemas de comunicacin entre distintos pun-
tos de concentracin, mediante los cuales se pueden transmitir datos
a un banco, incluyendo rdenes de pago.
En la transmisin electrnica de fondos, el trmino "pago por
transferencia" -como definicin- incluye todo dbito o crdito
realizado por instrucciones del titular de una cuenta o por un ter-
cero debidamente autorizado por aqul, que haya utilizado medios
electrnicos, inalmbricos o magnticos para los cuales el titular o
el autorizado no precisan suscribir documentacin alguna
96
, ya que
96 BAGLIETTO' AGRAVATI, Transfm'encia electrnica de fondos. Aspectos jurdi-
cos, LL, 1996E-1228.
21. Barblcr, ConSUmidoNJ3 JI U8tJOrlos
se utilizan tarjetas de crdito, de dbito o terminales de compu-
tacin.
Es precisamente la utilizacin de estos instrumentos y la au-
sencia de documentacin lo que distingue estas operaciones de las
que son procesadas normalmente, ya que en lugar de ser objeto de
"autorizacin", las realizadas electrnicamente son motivo de "au-
tenticacin", por ejemplo, mediante utilizacin de claves de identifi-
cacin numrica o encriptografa
97
.
De tal forma, verificados los requisitos exigidos para la autenti-
cacin de la orden de pago, el banco receptor debe ejecutarla en
virtud de la obligacin convencional concluida con el cliente errusor
de la orden, siempre que se den las condiciones igualmente conve-
nidas -p.ej ., que ste tenga fondos suficientes de libre disponibili-
dad, sea que existan depsitos en cuenta o crdito abierto-o
Para que sea exigible al banco el cumplirrUento de la orden de
pago, deben darse los presupuestos convenidos, caso en el que el
banco "aceptar la orden de pago" y obrar en consecuencia. Una
vez errutida la aceptacin, se torna operativa la obligacin del ban-
co de pagar, es decir, de ejecutar la transferencia indicada por el
cliente. Otro tanto sucede cuando un tercer banco es el receptor
de la orden que errute el banco del cliente por cuenta de ste.
As, el banco receptor -sea el del cliente o un tercero- al acep-
tar la orden de pago queda obligado a poner los fondos a disposi-
cin del beneficiario o dar a la suma acreditada el destino previsto
en dicha orden.
Un adecuado cumplimiento de la prestacin a cargo del banco
supone verificar la legitimidad de la orden de pago, lo que se logra
con un procedimiento de autenticacin, como asimismo detectar
errores, dar aviso de las insuficiencias o contradicciones de las r-
denes y prestar colaboracin para que la transferencia se complete.
Finalmente, es dable exigir al banco la obligacin de reembol-
sar al errusor de la orden de pago las sumas recibidas , dado el su-
puesto de que la transferencia no se ejecute, cualquiera que sea la
causa que haya motivado la frustracin de la operacin y aun cuan-
do el banco hubiese ejecutado correctamente la orden (p.ej., cuando
debe ser transferida a una cuenta que ha sido cerrada) . Para que
esta obligacin sea de cumplirrUento efectivo ser necesario que los
bancos celebren acuerdos recprocos de reembolso de rdenes de
pago frustradas.
Segn entendemos, el incumplirrUento de cualquiera de estas
obligaciones supone la responsabilidad del banquero, salvo los su-
97 SEMBROIZ, Aspectos esenciales de la ley modelo de la C.N. v.D.M.1. sobre trans-
Jelencias internacionales de crdito, LL, 1996-D-1371.
323
puestos de caso fortuito, fuerza mayor o culpa de un tercero por
quien no debe responder. Para una valoracin adecuada de estos
eximentes es preciso considerar que la integridad de la red de trans-
rrusin de. datos no es cuestin ajena al prestador del servicio, quien
debe procurar por s o por un tercero condiciones ptimas en ma-
teria de oportunidad, seguridad y confidencialidad.
70. CAJAS DE SEGURIDAD. - Generalmente, la empresa bancaria
pone a disposicin de su clientela cajas individuales acorazadas en
un local apropiado, y se encarga de su custodia y de su integridad
externa, por un tiempo determinado y mediante un pago en dinero
98
.
El alquiler de compartimentos de cajas de seguridad es el servi-
cio prestado a las personas que desean poner a buen recaudo o con-
servar con toda seguridad ttulos, documentos u objetos de valor
9
9.
Este servicio bancario de cajas de seguridad aparece como un
desprendirrUento de los depsitos cerrados en cajas de tamao uni-
forme , que los bancos al comienzo vendan a sus clientes y despus
las cedieron temporalmente 100 En su evolucin jurdica influy la
transformacin tcnica, pues las instalaciones bancarias se fueron
adecuando y construyendo recintos con cajas de seguridad unifor-
mes, de diversos tamaos, y todas con distinta combinacin.
De tal modo, el banco cede un espacio al cliente que lo utiliza
para guardar cosas y retirarlas por s mismo o por persona autori-
zada, sin que intervenga el banco en la recepcin o entrega, cir-
cunstancia que ilustra sobre la naturaleza jurdica del contrato.
a) NATURALEZA JURIDICA y CARACTERIZACI6N. Es cierto que de la
evolucin apuntada y de la causa del negocio -la conservacin y
la guarda en condiciones de mxima seguridad- surgen elementos
suficientes para atender a quienes piensan que se trata de un con-
trato de depsito, aunque con una configuracin moderna de la
custodia, ya que es indirecta en la medida en que el banco ejecuta
una vigilancia del recinto donde se encuentra la caja, con prescin-
dencia del contenido.
Pero no es menos cierto que resulta difcil hablar de depsito,
cuando el banco no custodia directamente las cosas. Es ms, se
ha advertido que con la caja vaca el contrato igual existe, extremo
que nos acerca a una cesin del uso de una caja como elemento ti-
pificante y, en consecuencia, a calificarlo como locacin de cosa.
98 GIIW.DI , Introduccin al estudio de los contratos bancarios, p. 37.
99 FERRONltRE, Las operaciones bancarias, p. 725.
100 ARCANGELLI, Il seruizio bancario delle casette Jortedi custodia, "Rivista di Di-
ritto Cornmercial e", 1905, t. 1, p. 179.

Por SU parte, GARRIGUES sostiene que la custodia deja de ser el
objeto nico del contrato y se convierte en una prestacin de ga-
ranta de la integridad de la caja, por lo que se trata de una loca-
cin donde el banco se limita a poner a disposicin del cliente un
espacio vaco y a defender de todo ataque extrao el derecho de
uso concedido. Para agregar fundamento a tal caracterizacin se-
ala que los bancos en sus condiciones generales y en sus c o ~ t r a
tos remiten a la locacin de cosas
lOl
.
Sin embargo, el autor citado advierte que no hay posesin de
la cosa arrendada; existe un deber de vigilancia activa que no es
propio de los deberes del arrendador y, finalmente, el locatario tie-
ne limitaciones en el derecho de uso, condicionado por la interven-
cin constante del banco, extremo que no acaece en la locacin
tradicional. Por todo ello, concluye que se trata de un contrato
mixto, que se integra con elementos propios de la locacin de co-
sas y elementos propios del depsito.
El contrato de caja de seguridad es consensual (art. 1140, Cd.
Civil), ya que produce sus efectos propios desde que las partes ma-
nifiestan recprocamente su voluntad de vincularse. Es oneroso,
pues el cliente se obliga al pago de una suma -generalmente se-
mestral o anual- en razn de la contraprestacin que le debe el
banco. Tambin es conmutativo, ya que las obligaciones asumidas
por las partes son determinadas, y no estn sujetas a ningn acon-
tecimiento incierto o dudoso.
Sobre su atipicidad ya nos hemos expedido al analizar su na-
turaleza jurdica, y advertirnos nuevamente que ello no obsta a ca-
lificarlo sustancialmente corno un compromiso de custodia para
satisfacer la necesidad de seguridad que es dable esperar de una
entidad bancaria.
Se trata, en fin, de un contrato de ejecucin continuada, con
obligaciones que se extienden durante todo el plazo convenido, sin
perjuicio de la facultad rescisoria concedida a las partes.
b) D ESCRIPCiN DE LA OPERACIN. Celebrado el contrato y contra
el pago de un canon generalmente semestral o anual, el banco con-
cede al cliente el uso de una caja fuerte, ubicada en un lugar que
debe ser especial y extremadamente seguro por su ubicacin en el
edificio, por el material con que est construido y por la vigilancia
que le prestan. Aqulla se identifica mediante algn cdigo con
nmeros o letras, o combinacin de ambos, y se le entrega la llave
al cliente.
101 GARRlOUES, Cantratos bancarios, p. 459.
La titularidad de la caja puede registrarse a nombre de una o
ms personas, y en este ltimo caso a la orden recproca, extremo
este ltimo que los habilita a su utilizacin sin la concurrencia de los
otros cotitulares; en cualquier caso pueden extenderse autorizacio-
nes a otra persona a hacer uso de la caja, siempre que medie con-
formidad de la entidad prestadora.
A propsito del contenido de la caja, ste es absolutamente
discrecional para el usuario, y no debe dar cuenta al banco, aunque
se le advierte que no podr introducir sustancias explosivas, corro-
sivas o txicas.
c) OBLIGACIONES y FACULTADES DE LAS PARTES. Las del banco son
las siguientes:
1) Entregar la caja de seguridad en perfecto estado de funcio-
namiento, vaca y con las llaves necesarias para apertura y cierre.
2) Permitir el ingreso a la casa bancaria y al recinto de las ca-
jas de seguridad en los horarios bancarios convenidos.
3) Asegurar el recinto y la integridad de la caja y su conteni-
do. Esta obligacin que caracteriza principalmente al contrato, fue
enunciada en el arto 2238 del Proyecto de Unificacin Legislativa
Civil y Comercial, que incorporaba el servicio de caja de seguridad
entre los contratos tpicos. As, estableca que "quien presta el
servicio responde por la idoneidad de la custodia del local y por la
integridad de la caja y lo en ella contenido salvo, en este ltimo
caso, vicio propio de la cosa".
A su vez, el banco tendr las siguientes facultades:
1) Verificar la naturaleza de los objetos que guarde el cliente,
cuando median indicios de peligrosidad.
2) Resolver el contrato por falta de pago del cliente.
En cuanto al cliente, deber:
1) Pagar el precio.
2) Utilizar personalmente la caja, sin perJUICIO de la facultad
de nombrar un apoderado para el mismo uso.
3) No sublocar la caja, ni ceder los derechos emergentes del
contrato concluido con el banco.
4) Guardar las llaves que le entregue el banco y denunciar di-
ligentemente su extravo o sustraccin, debiendo cargar con los gas-
tos que demande la reposicin y, eventualmente, la apertura de la
caja.
Por regla, los mayores conflictos en esta especie negocial han
derivado del incumplimiento del deber central de custodia del re-
cinto y, en menor medida, de la falta de integridad de la caja corno
evento autnomo de aquella primera falta. En efecto, la fractura
de las medidas de seguridad -defecto de custodia- y consecuente-
mente el robo del contenido de las cajas ponen en evidencia una
prestacin defectuosa de la banca. Estos fenmenos, seguidos de
la resistencia a responder con apoyo en clusulas exonerativas,
constituyen el mayor desencuentro entre bancos y usuarios, de los
que nos ocuparemos al tratar las clusulas abusivas y la tutela re-
paratoria.
C) CRDITOS BANCARIOS
71. EL CRDITO BANCARIO PARA CONSUMIDORES Y USUARIOS. - El
crdito bancario -entendido corno la operacin por la cual la entidad
financiera, corno prestamista, se compromete a entregar al presta-
tario una suma de dinero u otro elemento representativo de l, re-
cibiendo a cambio, despus de un plazo, la devolucin del capital
ms los intereses- reconoce dentro de la actividad mltiples mani-
festaciones jurdicas, siendo las ms representativas el prstamo y
la apertura de crdito, aun bajo modalidades que, sin identificarse
de modo exacto con los moldes contractuales clsicos, se recono-
cen corno manifestaciones acabadas de ellos. En ocasiones ello se
ve en forma ntida, corno sucede con los adelantos en cuentas co-
rrientes respecto de la apertura de crdito, y en ocasiones bajo for-
mas ms complejas, corno sucede con la tarjeta de crdito que sub-
sume el otorgamiento de un crdito.
Algunas de las especies reconocen a su vez ciertas calificacio-
nes en atencin a los destinatarios del crdito y tambin a su desti-
no (personales, para consumo, para automotores, para la vivienda).
Nos ceiremos ahora a las hiptesis que alcanzan regularmente al
usuario comn al que hemos dado en caracterizar corno banca de
consumo.
Dentro de la actividad bancaria, estos financiamientos quedan
clasificados corno "crditos de consumo". En trminos estrictamen-
te econmicos, ste est caracterizado corno aquel que suministra
medios cancelatorios para la adquisicin de bienes de consumo o
para la ejecucin de servicios que no tienen carcter reproductivo,
es decir, est orientado al consumo, tal corno lo indica su significa-
cin. Reviste naturaleza improductiva cuando su destino procura
el logro de equilibrios monetarios que eviten la afectacin patrimo-
nial. Tiene el carcter de extinguible cuando se orienta a cuestio-
nes de orden netamente personal, que han originado desequilibrios
presupuestarios motivados en la insuficiencia del ingreso frente al
gasto. En ambos casos carece de destino empresario-productivo y
327
asume la cobertura de consumos destinados al mantenimiento di-
recto de la infraestructura humana. As, permite anticipar tempo-
ralmente los gastosl0
2
.
El crdito consuntivo incluye aquellas operaciones destinadas a
inmediato consumo por parte de los prestatarios. Los recursos del
crdito no son empleados en nuevas operaciones que reproduzcan
el capital invertido, sino que son destinados a atender las necesida-
des de la vida para salvar desajustes transitorios. Pueden distmgUlr-
se las operaciones consuntivas en destructivas, cuando el deudor
debe rehacer el capital de la deuda con nuevo trabajo independien-
te del crdito y de su consumo, e improductivas, en el caso de que
el crdito tienda a salvar el capital del deudor, facilitando la solu-
cin de inconvenientes transitorios!03.
Tal caracterizacin guarda una notable simetra con la enuncia-
cin que ofrece la ley 24.240 para definir la relacin de consumo, al
sealar que no tendrn el carcter de consumidores o usuarios quie-
nes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios
para integrarlos a procesos de produccin, transformacin, comer-
cializacin o prestacin a terceros (art. 2, prr. 2) .
De tal modo, el destino del crdito es el rasgo saliente para la
incorporacin o no de la relacin banco-cliente bajo los alcances de
las normas protectorias de consumidores y usuarios, sea que aquel
destino aparezca enunciado de modo explcito o implcito, aunque
por regla la caracterizacin aparece predeterminada por el diseo e
implementacin de la operacin bancaria que la contenga.
Descubrir el destino del crdito constituye, en consecuencia, un
inters central desde que de ello depende que sea o no alcanzado
por disposiciones especficas en materia de formacin, interpretacin
y ejecucin de las convenciones. Ello permite un enfoque ms tras-
cendente de aquel que simplemente se seguira de una enunciacin
de tcnica bancaria orientada bsicamente al manejo del crdito, al
establecimiento de polticas generales de crdito o a la orientacin
de ste.
La circunstancia ya explicitada de que el crdito al consumo
quede alcanzado por la ley de defensa del consumidor, o por dispo-
siciones especficas del BCRA en materia de informacin y adminis-
tracin crediticia, revela por s sola el inters primario por identifi-
carlo de modo preciso.
Sucede, sin embargo, que si bien una caracterizacin de orden
general es posible, no siempre resulta fcil hacerlo al considerar las
102 VERA MA'fURANA, Bancos, dinero y crdito, p. 53.
103 Riesgos bancarios, p. 185.
operaciones en particular, puesto que, tal corno dijimos, el destino
del crdito no siempre est determinado de modo expreso y en
ocasiones puede suceder que el destino para el cual se obtiene no
se verifique en la realidad de su utilizacin (v.gr., un prstamo per-
sonal que se utiliza para una actividad comercial).
Tales circunstancias, no obstante, no justifican la exclusin pre-
juiciosa del mbito tuitivo por la eventualidad de que el destino no
aparezca enunciado de modo explcito, tal corno podra deducirse
de la lectura del arto 36 de la ley 24.240 cuando se refiere a "las ope-
raciones de crdito para la adquisicin de cosas o servicios". No
siempre se enuncia el destino del crdito, pero ste no es por regla
un problema dentro de la actividad bancaria, donde el crdito, a ve-
ces, se preordena precisamente en "lneas crediticias" caracteriza-
das segn su destino, otras queda definido por ellrnite econmico.
Ahora bien, dentro de las manifestaciones ms reconocidas de
financiamiento en favor de consumidores y usuarios de productos
bancarios, el prstamo bancario es el crdito en su expresin tpi-
ca: mediante ste, la entidad financiera se compromete a entregar
al prestatario una cantidad de dinero con la facultad de usarla y el
compromiso de devolverla en el plazo convenido, ms un inters.
El prstamo es un contrato consensual, bilateral y oneroso, y
siempre est sujeto a las leyes mercantiles, aun en los supuestos en
que el prestatario no sea comerciante -tal corno exige el arto 558
del Cd. de Comercio-, ya que por sobre l est el arto 8 del mis-
mo ordenamiento que califica corno acto de comercio a toda opera-
cin de banco.
A propsito de la consensualidad, nos adherimos a quienes sos-
tienen tal caracterizacin para el prstamo bancario, puesto que lue-
go de formalizar el otorgamiento nadie duda que el prstamo est
perfeccionado y el banco queda obligado a acreditar el dinero corres-
pondiente en el lugar y forma estipulados 10' . Luego, la entrega o
entregas de dinero son actos de ejecucin y no contratos nuevos 105.
La circunstancia de que el contrato produzca sus efectos pro-
pios desde que las partes coinciden en la manifestacin vinculato-
ria, no empece a reconocer la existencia de una relevante actividad
previa de calificacin del cliente y de su capacidad de endeuda-
miento, la que en ocasiones termina con un acuerdo crediticio.
En trminos generales, son obligaciones del banco prestamista
poner a disposicin del cliente la suma de dinero estipulado y con-
104 BOLLlNI SflAW - BONEO VILLEGAS, Manual para opercu;iones bancarias y finan-
cieras, p. 197.
106 ZAVALA RooRlGUEZ, Cdigo de Comercio y leyes complementarias, t. V, p. 235.
secuentemente entregrsela, sea mediante una tradicin directa o
bien acreditando la suma en la cuenta corriente del prestatario,
siendo en este ltimo supuesto aconsejable obtener del cliente un
consentimiento adecuado y oportuno
l06
.
Son obligaciones del prestatario, por un lado, aportar datos sufi-
cientes y fidedignos para la evaluacin del otorgamiento del prsta-
mo y, por el otro, restituir el dinero, satisfacer los intereses y sopor-
tar las costas. La devolucin del capital y el pago de los intereses
debe hacerse en el plazo, forma y lugar acordados . Con relacin al
cargo por intereses y la devolucin del capital, el devengamiento y
los plazos de amortizacin comienzan a correr desde la puesta a
disposicin de los fondos, siempre que ello haya sido suficiente-
mente conocido por el prestatario.
En el tema que nos ocupa -el del cliente consumidor o usuario-,
el desarrollo del crdito est fuertemente concentrado en los prs-
tamos personales -tambin individualizados como crditos para con-
sumo-, en las tarjetas de crdito, en los prstamos prendarios y en
los prstamos hipotecarios. Es en estos segmentos donde actual-
mente se verifica el mayor endeudamiento domstico y donde tam-
bin ms se han empeado los bancos para la colocacin de activos,
dada a la mayor posibilidad de colocar servicios con escaso riesgo y
los altos beneficios por el elevado volumen de las operaciones.
Segn tuvimos oportunidad de sealar, el "crdito al consumo"
no est enunciado en la legislacin argentina en general, ni en la
ley de defensa del consumidor y del usuario en particular, no obs-
tante que esta ltima se ocupa de enunciar los requisitos relativos
a la identidad e integracin del costo de la financiacin que deben
contener las operaciones de crdito para la adquisicin de cosas o
servicios (art. 36, ley 24.240) .
Esta ltima disposicin alcanza a los crditos que otorga el po-
seedor del bien o servicio, el que otorga cualquier tercero tambin
para la adquisicin de un producto o servicio, y el que conceden
las entidades financieras.
Situados en esta ltima especie se imponen dos cuestiones pre-
liminares: el contenido de la norma y su alcance. Con respecto al
contenido -esto es, a la determinacin del costo y el modo en que
aquel se compone-, el arto 36 citado es suficientemente explcito,
aunque insuficiente para algunas manifestaciones crediticias donde
hay renovacin peridica del crdito (corno sucede con las tarjetas
de crdito). As, el prr. 2 de dicha norma establece que "el BCRA
adoptar las medidas conducentes para que las entidades someti-
lOO BARBIEO, El prstamo y el depsito en cuenta corriente, LL, 1992-B-549.
das a su jurisdiccin cumplan, en las operaciones de crdito para
consumo, con lo indicado en esta ley".
La circunstancia de que el BCRA no haya dispuesto de modo
explcito tales previsiones para "las operaciones de crdito para con-
sumo", no es bice para aplicar a estas operaciones lo dispuesto en
el propio arto 36 de la ley de defensa del consumidor y tambin lo
dispuesto en materia de "determinacin de costos" por el BCRA
para todo tipo de operaciones de crdito y aun de servicios. Por
ejemplo, la como "A" 2689 (punto 2.1), al establecer "la forma de
declarar las tasas en todas las operaciones", cualquiera que sea
su instrumentacin, extendindola a los contratos, recibos, notas
de dbito u otros documentos de relacin con los clientes, donde se
expliciten tasas o importes de intereses .
En cuanto al alcance del arto 36 de la ley 24.240, est claro
que se refiere a las operaciones crediticias donde se seale que su
destino es para concretar una de las operaciones de consumo enun-
ciadas en la ley (art. l) : a) la adquiSiCin o locacin de cosas mue-
bles; b) la prestacin de servicios, yc) la adquisicin de inmuebles
nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiri-
dos con el mismo fin, cuando la oferta sea pblica y designada a
persona indeterminada.
La enunciacin del art. l, y en particular por los alcances sub-
jetivos que le asignamos al art. 2, en tanto permiten incluir a las
entidades bancarias bajo la rbita de intervencin de la ley de
defensa del consumidor, merece una precisin. Tal como lo sostu-
vimos, el crdito para el consumo es aquel que no est destinado a
incorporarse por obra del tomador en una operacin que signifique
"la integracin en procesos de produccin, transformacin, comer-
cializacin o prestacin a terceros" (art. 2, prr. 2, ley 24.240).
De all que la remisin a las enunciaciones contenidas en el arto l,
incs. a, b y e, no debe limitar los alcances de la tutela cuando lo
que se procura proteger es la "dinmica crediticia" empleada por el
consumidor o usuario en un cometido propio y extrao a la "trans-
formacin econmica" del producto que adquiere; en este caso, de-
berla tambin incluirse bajo los alcances de crdito al consumo a
los financiamientos para la adquisicin de unidades usadas destina-
das a vivienda nica.
En conclusin, del arto 36 de la ley de defensa del consumidor
surge una notoria insuficiencia, como tambin de todo el ttulo, el
que se limita a exigir los recaudos mnimos vinculados al costo de
la financiacin.
Ya hemos sealado que los requiSitos exigidos en materia de
determinacin y conformacin del costo de financiamiento son in-
suficientes cuando hay renovaciones sucesivas del crdito. La san- \ ,
cin de nulidad all contenida es imprecisa, desde que no se sabe a
ciencia cierta qu cosa resulta nula dado el apartamiento de la nor-
ma. As, se ha propuesto que debe entenderse que la nulidad est
referida al "instrumento probatorio" del otorgamiento del crdito,
ya que de otro modo podra concluirse en una consecuencia grave
y no querida, como sera la nulidad del otorgamiento del contrato
de crdito, lo que conspirara contra los intereses del deudor
J07
.
Por nuestra parte, y aun coincidiendo con las consecuencias
que suponen la nulidad del instrumento, entendemos que la nuli-
dad, en rigor, afecta las condiciones de la financiacin y no la fi-
nanciacin misma, de donde aqulla deber ser definida por el juez
al integrar en todo o en parte el contrato, en los trminos del art o
37, prrs. 2 y 3, de la ley de defensa del consumidor.
Por ltimo, el captulo del crdito al consumo en la ley 24.240
ignora por completo el fenmeno elemental y casi siempre subya-
cente de la conexidad contractual, originaria o eventualmente so-
breviniente, a la que ya hemos hecho referencia (ver 27).
Es cierto que en el financiamiento bancario el fenmeno de la
conexidad contractual se da con nitidez en los supuestos de crdi-
tos para la adquisicin de bienes y aun de servicios, cuando los
bancos o los proveedores enuncian de modo explcito alguna vincu-
lacin negocia!. Por ejemplo, el caso de la adquisicin de inmue-
bles en construccin o de vehculos con la mencionada financiacin
de alguna entidad bancaria.
En otros casos, la conexidad no se verifica puesto que financia-
miento y consumo aparecen disociados econmicamente, y de all
que el nico contacto es que el consumidor y a la vez tomador pue-
de destinar el crdito para aquel consumo sin que para ello incida de
modo alguno el banco.
Para ninguno de estos supuestos existen disposiciones ordena-
das para definir los requisitos y efectos de la recuperacin por parte
del financiador del bien adquirido por el consumidor. Tampoco las
hay en relacin con las contingencias relativas a la cesin a terce-
ros de los derechos del prestamista frente al consumidor, con la fa-
cultad de este ltimo de anticipar el reembolso del crdito con la
correspondiente reduccin de su costo y con el derecho del consu-
midor de oponer al financiador, en los supuestos de contratos
vinculados, las excepciones que pudiera utilizar frente al proveedor
del bien o servicio adquirido (tal como, por ejemplo, prev la direc-
tiva CEE 871102 sobre crdito de consumo).
De igual modo, es posible disear otras previsiones en el inten-
to por satisfacer el mandato constitucional de la proteccin del con-
107 F ARINA, Defensa del consumidor y del usuario, p. 274.
332 CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMffiORES y USUARIOS
sumidor, entre las que se encuentran la que supone la obligacin a
cargo del profesional de mantener la oferta de crdito que haya
formulado al consumidor durante un plazo mnimo, la que condicio-
na la eficacia del contrato de adquisicin a la del contrato de crdito
y viceversa en los supuestos en que ambos aparezcan expresamen-
te vinculados, la que reconoce al consumidor el derecho a percibir
intereses por las cantidades que indebidamente hubiese satisfecho
al concedente del crdito, y la que declara al juez del domicilio del
consumidor imperativamente competente para conocer de los liti-
gios a que puedan dar lugar los contratos de crdito al consumo.
Tambin merecera una especial regulacin la utilizacin de ttulos
cambiarios en las operaciones de crdito al consumo, cuando no su
prohibicin.
En tanto, podemos afirmar que a las operaciones de crdito al
consumo se aplican en subsidio, en todo lo que no est expresa-
mente disciplinado por las restantes disposiciones de la ley de de-
fensa del consumidor, y cuando intervienen entidades financieras,
las normas del dictadas con carcter general para el sector banca-
rio y, por supuesto, las de orden particular segn la especie del
crdito. se es el caso de los prstamos prendarios e hipotecarios
profusamente reglamentados, aunque con el propsito de ordena-
miento del sector y no tanto como actitud protectoria de los consu-
midores bancarios.
Antes de avanzar en el tratamiento particular de las distintas
especies del crdito bancario para consumidores y usuarios cabe
recordar que, por imperio de la legislacin de emergencia, ley 25.561,
decrs. 71/02, 214/02, 260/02, 320/02, 410/02, 762/02, y en lo sustan-
cial las como BCRA HA" 3507 y HA" 3561, quedaron transformadas a
pesos todas las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en
dlares estadounidenses, de cualquier origen -judicial o extrajudi-
cial- existentes a la sancin de la ley 25.561 (decr. 214102). En con-
secuencia, se modific la moneda del contrato y esto afect el dere-
cho de propiedad del acreedor, dado que adems de la conversin
se dispuso un tipo de cambio fijo, superado al tiempo de la san-
cin del decr. 214/02 (un dlar igual a un peso), motivo por el cual
se estableci que stas lleven un coeficiente de actualizacin (dis-
tinto segn la caracterizacin del deudor -arto 4, decr. 214/02 y
arts. 1 y 3, decr. 762/02-) con la prevencin de que la diferencia
negativa para los bancos, se compense por el Estado nacional.
En consecuencia, las obligaciones de dar sumas de dinero exis-
tentes al 6 de enero de 2002 expresadas en pesos se cancelan en di-
cha moneda y no son susceptibles de ajuste por depreciacin (art. 4,
ley 25.561). As, respecto de las obligaciones de dar sumas de
dinero expresadas en pesos, anteriores y posteriores a la ley 25.561,
se alienta el sostn del sistema nominalista, de modo que la cance-
lacin por el valor asignado al dinero, es decir, por la cantidad ex-
presada, prescindiendo del valor adquisitivo de la moneda, con ries-
go para el acreedor, agravado por la restriccin a la incorporacin
de clusulas de estabilizacin (art. 4).
Como en la prctica es inevitable la distorsin sobreviniente
por la devaluacin de la moneda, si las partes lo acuerdan podrn
pactar sus obligaciones en dlares, extremo no prohibido (art. 617,
Cd. Civil), sin perjuicio de su adecuada ponderacin. En tanto,
no puede operar como clusula de estabilizacin de la prestacin,
extremo que slo se disipa liminarmente si la moneda extranjera
integra el objeto contractual.
De manera que las cuestiones ms delicadas que afrontar el
crdito bancario pasarn por la pOSibilidad de sostener adecuadamen-
te el valor de restitucin de las obligaciones en pesos en una eco-
noma inflacionaria. Tal situacin, provoc inicialmente una retrac-
cin del financiamiento bancario, extremo que se pretende revertir
autorizando la aplicacin del coeficiente de estabilizacin -creado
por el decr. 214/02-, a las nuevas operaciones crediticias, que no
quedan comprendidas en la prohibicin de indexar prevista en los
subsistentes arts. 7 y 10 de la ley 23.928 (art. 27, decr. 905/02) .
72. PRSTAMOS PERSONALES, HIPOTECARIOS Y PRENDARIOS. -
Esta clasificacin parte de la finalidad del prstamo y de la natura-
leza de la garanta exigida.
a) Los prstamos personales y familiares son acordados para
satisfacer necesidades de consumo: compra de bienes para el hogar,
indumentaria o automvil, gastos derivados de una intervencin qui-
rrgica o tratamiento mdico, estudios universitarios, turismo, arre-
glos en la vivienda, etctera. Se instrumentan como prstamos ban-
carios y, en ocasiones, el cliente firma diversos pagars segn el
plan de amortizacin.
Por lo general, el monto mantiene relacin con los ingresos del
cliente y de su ncleo familiar, y las cuotas no deben superar un
porcentaje de ese ingreso, que en la Argentina sola ser del 30%,
pero en otros pases es bastante inferior. El plazo depende del
monto y de otros factores y es muy variable: el grueso de las opera-
ciones se formaliza de uno a dos aos, pero en caso de contar con
garanta prendaria o hipotecaria (esta ltima absolutamente inu-
sual), que a su vez suponen prstamos por importes ms elevados,
llega a excederse en mucho ese trmino.
La garanta guarda relacin con el destino y el monto del prsta-
mo y las conveniencias del cliente. Las ms usuales son la fianza
de terceros y la prenda, esta ltima en especial cuando se financia

la compra de bienes durables. En cualquier caso, el informe sobre
el cliente es esencial: importa conocer su lugar de trabajo, sueldo,
antecedentes como deudor y otros datos que sern aportados por
el interesado y a veces corroborados por medio de agencias espe-
cializadas en estos servicios y por registros de morosos. Cuando
los informes son satisfactorios, las entidades reducen sus exigen-
cias e incluso aceptan avales del cnyuge o la sola firma del cliente,
pero en esto resulta decisivo el estado de la plaza y de las entida-
des operativas y la magnitud del prstamo. De todos modos, hay
que partir del supuesto de que el riesgo es mayor que el de la ope-
ratoria generaP08, de suerte tal que van acompaadas de seguros,
por ejemplo, de vida o de desempleo, que cubran las contingencias
del prestatario, y a su cargo, para que el crdito sea igualmente sa-
tisfecho.
b) Los prstamos hipotecarios incluyen crditos destinados a
la construccin y a la compra de viviendas. Son, obviamente, dos
formas distintas de asistencia, pero en ambas se exige la garanta
real, hipotecaria, y ello facilita el anlisis de la viabilidad de las
operaciones ante la mayor seguridad que ofrecen. En ocasiones,
los crditos para la construccin se conceden por un monto equiva-
lente al costo de la obra, pero las asignaciones de fondos son par-
ciales y se realizan a medida que avanza la construccin, segn
consta en los certificados de obra. Hay, pues, un crdito total , un
saldo de prstamos correspondiente a las sumas efectivamente pres-
tadas y las cuotas pendientes de entrega.
Los beneficiarios son las empresas constructoras, firmas que se
encargarn de contratar la construccin para despus vender las
unidades, o los mismos propietarios del terreno, a veces integrados
en consorcios a los fines de la recepcin conjunta del crdito. Tam-
bin pueden serlo los particulares, quienes obtienen el prstamo
para la construccin de su casa o para la compra de la vivienda, y
alcanzan al total o un porcentaje muy elevado del valor del inmue-
ble y se efectivizan en una sola entrega, hacia la fecha de la escri-
turacin.
Los prstamos hipotecarios comenzaron a ser motivo de espe-
cial atencin por el BCRA, al establecerse requisitos mnimos de li-
quidez, con lo que se procuraba incentivar, al mismo tiempo, los
programas de securitizacin de hipotecas, extremo que se facilita-
ra significativamente con la creacin de carteras de crditos hipo-
tecarios sobre la base de instrumentos medianamente uniformes .
A la vez, se especulaba con la posibilidad de impulsar una reduc-
cin de tasas en ese tipo de financiamiento para lo cual se emiti la
IOB RODRloUEZ, Tcnica y organizacitin bancaria, p. 292.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDfVlDUAL 335
como BCRA "A" 2385 con un anexo que contena el contrato mode-
lo para la operatoria.
Cabe notar, particularmente, que las pautas establecidas por el
BCRA constituan un ordenamiento estrictamente profesional, aleja-
do por cierto de un inters tuitivo, como lo prueba el hecho de que
el apartamiento de las condiciones establecidas slo significa para
las entidades una "descalificacin tcnica", dado que los crditos as
otorgados se considerarn sin garanta preferida a los fines de las
exigencias de capital mnimo (com. "A" 2563).
Es ms, el propio BCRA procuraba desligarse de cualquier com-
promiso derivado de la instrumentacin de los crditos hipotecarios
(y tambin de los prendarios), de acuerdo con el modelo elaborado
por consenso con las entidades financieras al sealar que "ello no
implica que sta no asume responsabilidad alguna por su contenido
desde el punto de vista legal , siguiendo el criterio que habitualmen-
te es empleado en cuanto a la intermediacin de las operaciones de
crdito, sin perjuicio de lo cual las entidades deben adoptar los
recaudos pertinentes para observar cuidadosamente las disposicio-
nes reglamentarias dictadas en la materia" (com. "A" 2422, secc. 9,
prr. 2).
Actualmente, tales requisitos mnimos de liquidez han sido reem-
plazados, en lo sustancia!, por normas de efectivo mnimo, no obstan-
te lo cual mantenemos a! menos dos reflexiones: en primer lugar,
es posible dentro de la industria bancaria compatibilizar criterios en
materia contractual con la participacin, inclusive, del BCRA; en se-
gundo lugar, esos acuerdos en el diseo de instrumentos uniformes
deberan capitalizarse para satisfacer el requerimiento del arto 38 de
la ley de defensa del consumidor relativo a! control previo de los
contratos en sede administrativa, de modo que mantenemos su an-
lisis, dada su utilidad, ms all de la coyuntura.
Ahora bien, mediante la como "A" 2563 sobre prstamos con
garanta hipotecaria para la vivienda, el BCRA dispuso que para las
financiaciones que se acuerden a personas fsicas a partir del l de
enero de 1998, cuando se trata de ese tipo de prstamos, las enti-
dades financieras debern observar para el desarrollo de la opera-
toria los lineamientos all dispuestos por el BCRA en materia de or-
ganizacin, administracin, tasaciones e instrumentos.
Sin embargo, el apartamiento de tales previsiones no aparejaba,
tal como sealamos, otras consecuencias de orden jurdico respecto
del prestatario (ms all de una posible contribucin interpretativa
dada la hiptesis de conflicto con el banco), ya que tales incumpli-
mientos slo "darn lugar a la consideracin de los prstamos como
'sin garanta preferida', a los fines de la exigencia de capital mni-
mo, fraccionamiento del riesgo crediticio y previsiones por riesgo
de incobrabilidad" (com. "A" 2563, punto 2, modificada por las como
"A" 2677 Y "A" 2698).
En rigor, el BCRA ha establecido un conjunto de pautas, prc-
ticas y procedimientos que las entidades financieras deben seguir
en la asignacin y administracin de prstamos hipotecarios. Tam-
bin ha impuesto criterios necesarios para realizar el proceso de ta-
sacin y fijar las pautas mnimas del contrato de crdito con garan-
ta hipotecaria.
De las pautas para el otorgamiento y la administracin surge que
el mbito de actuacin est diseado para alcanzar al sector de prs-
tamos otorgados a personas fsicas que se encuentren garantizados
con hipotecas en primer grado sobre inmuebles destinados a vivienda,
permanente o no, ubicadas en el territorio nacional (com. "A" 2563,
segn texto de la como "A" 2677, Y ordenado por como "A" 3055).
Luego se establecen los requisitos de deudores, codeudores y
garantes , previa definicin de stos. As, se seala que "se entien-
de por deudor al tomador del crdito. En el caso de existir ms de
un deudor, todos en su conjunto se denominarn 'codeudores' . Los
codeudores debern asumir su obligacin solidariamente, constitu-
yndose adems en dadores de hipoteca si el bien a hipotecar es de
su propiedad. Dadores de hipoteca pueden ser tambin otros co-
propietarios del inmueble, que no asuman el carcter de deudores
por no ser tomadores del crdito. Los dadores de hipoteca pue-
den constituirse en fiadores, lisos llanos y principales pagadores,
convirtindose de esta manera en garantes codeudores. Tambin
podrn asumir el carcter de garantes personas que no sean pro-
pietarios del inmueble a ser utilizado como garanta. En el caso
del simple dador de hipoteca, es recomendable que el mismo asu-
ma el carcter de garante".
Adems, la comunicacin del BCRA citada define el objeto del
financiamiento de la siguiente manera: "para ser considerado prs-
tamo inmobiliario, el destino de los fondos deber ser uno de los
enunciados a continuacin o una combinacin de ellos: adquisicin
de vivienda permanente; adquisicin de vivienda no permanente;
construccin o terminacin de vivienda permanente; construccin
o terminacin de vivienda no permanente; mejoras sobre vivienda
permanente; mejoras sobre vivienda no permanente; obtencin de
financiamiento con otro destino, utilizando como garanta la vivien-
da permanente; obtencin de financiamiento con otro destino utili-
zando como garanta la vivienda no permanente; refinanciaci'n de
prstamos cuyo destino haya sido alguno de los indicados prece-
dentemente sobre vivienda permanente; o en fin refinanciacin de
prstamos cuyo destino haya sido alguno de los indicados prece-
d ntemente sobre vivienda no permanente".
337
Cuando el financiamiento estuviese destinado para la adquisi-
cin o refaccin de inmuebles no destinados a vivienda, excede el
mbito de aplicacin de la ley 24.240.
A los efectos de la enumeracin precedente, se definen los al-
cances de "vivienda permanente" y de "mejoras". As, se entiende
por la primera aquella en la cual al menos uno de los solicitantes
habita o habitar la mayor parte del ao y as lo manifieste en decla-
racin jurada. En caso contrario, ser considerada vivienda no per-
manente. Las mejoras son aquellas obras o trabajos que se reali-
cen en la propiedad con posterioridad a que ella se encuentre en
condiciones de habitabilidad. En caso contrario, se tratar de cons-
truccin o terminacin.
Sucesivamente se definen los tipos de "prstamos inmobiliarios",
para lo cual se valen de los tipos de tasas apli cables. As, se
enuncian los siguientes: sistema francs a tasa fija; sistema francs
a tasa variable; sistema alemn a tasa fija; sistema alemn a tasa
variable, y otros sistemas de amortizacin.
Sistema francs es aquel que tiene cuotas peridicas fijas e
iguales de capital e intereses, siendo la porcin de capital creciente
y los intereses decrecientes. Sistema alemn es aquel con cuotas
peridicas decrecientes , siendo fija la porcin de capital y decre-
ciente la porcin de intereses. La periodicidad de la cuota no po-
dr ser superior a trimestral. En todos los casos, los intereses se
calcularn sobre la base de un ao, con treinta das en cada uno de
los doce meses. Las tasas sern fijas o variables segn lo dispues-
to en las como BCRA "A" 2147, "A" 2390 y "A" 3052.
Con relacin al plazo, se seala que los prstamos sern otor-
gados como mximo a treinta aos.
Por lo dems , se enuncian como requisitos inexcusables en la
referida comunicacin del BCRA que los prestatarios deben estar
cubiertos con un seguro de vida que rena, como mnimo, las si-
guientes condiciones: que cubra a los solicitantes durante la totali-
dad de la vida del prstamo inmobiliario; que el monto cubierto sea
igual al saldo impago en todo momento del prstamo y que en
caso de siniestro sea cancelatorio de aqul; que la pliza sea emiti-
da o endosable a favor de la entidad financiera o de quien en el fu-
turo resulte ser el acreedor del prstamo inmobiliario.
Tambin es requisito que la propiedad est cubierta por un se-
guro de daos que cumpla, como mnimo, con las siguientes carac-
tersticas: que cubra a la propiedad durante la totalidad de la vida
del prstamo inmobiliario de los riesgos de incendio, destruccin
total o parcial, vandalismo y otro tipo de siniestros habituales -en
caso de estar ubicada la propiedad en zonas ssmicas, tambin di-

338
cho riesgo deber ser cubierto-; que el monto cubierto sea igual al
saldo impago en todo momento del prstamo y que en caso de si-
niestro sea cancelatorio de aqul si la destruccin es total -en caso
de destrucciones parciales, podr aceptarse que la indemnizacin
sea destinada a la reconstruccin del inmueble-; que la pliza sea
emitida o endosable a favor de la entidad financiera o de quien en
el futuro resulte ser el acreedor del prstamo inmobiliario.
En orden sucesivo, la seccin II de la como BCRA "A" 2563 se
ocupa de sealar las pautas que deben seguir las entidades en la
generacin de los prstamos inmobiliarios. En particular se refie-
re a la presentacin por los solicitantes de la solicitud del prsta-
mo; obtencin de informes comerciales; obtencin del informe de
tasacin; verificacin y anlisis crediticio (aprobacin crediticia);
instrumentacin y desembolso.
Si la solicitud es aprobada, la entidad debe mandar una "infor-'
macin de otorgamiento", acompaada por una planilla de prsta-
mo. Esta informacin se deber enviar por correo certificado con
aviso de recepcin.
En la "planilla de prstamo" debern constar como minimo los
siguientes datos: nombre de la entidad; datos de los
datos de la propiedad; monto del prstamo; plazo de verificacin;
tasa, indicando si es variable o fija y el momento de su fijacin (al
momento de la solicitud del prstamo, de su aprobacin o de la en-
trega del prstamo); cuotas, detallando capital e intereses, periodi-
cidad, y si son ajustables o fijas.
Si se trata de la concesin de prstamos con cuotas variables
se deben indicar: tasa de inters inicial, perodo de ajuste, ndice y
margen financiero, tiempo de anticipacin en el aviso de modifica-
cin de la cuota, topes de aumento de la tasa (peridico y total).
En el caso de poder convertir las cuotas variables en fijas, se debe-
r especificar el momento preciso, el ndice utilizado, y el margen.
Tambin deben incluirse los pagos anticipados, los fondos de
reserva y el monto aproximado de los gastos de escrituracin (ins-
cripcin en el Registro de la Propiedad, derecho de estadsticas,
fojas de inscripcin, fojas de sellos de matriz, testimonio, agrimen-
sura). Asimismo, debe informarse sobre todo otro gasto de trami-
tacin del prstamo; sobre el recargo por cancelacin anticipada y
el mecanismo de precancelacin admitido, las condiciones y los gas-
tos, y sobre la demora en el desembolso a partir de la formalizacin
del prstamo
En todos los rubros que signifiquen gastos, se manifestar cla-
ramente quin se har cargo de ellos (la entidad o los solicitantes)
y en qu momento deben integrarse.
Cuando el monto de un rubro no se conozca con certeza, se
har constar una estimacin basada en la informacin que posee el
prestador en ese momento, hecho que se aclarar debidamente.
Por su parte, la res. SICM 313/98 estableci la obligacin para
las entidades financieras de informar el costo financiero total de las
operaciones de crdito hipotecario identificando no slo la tasa de
financiacin pura, sino tambin cada uno de los gastos obligatorios
que los interesados debern solventar y que se asocian a esa opera-
toria 10B
Desde el momento en que el solicitante recibe la "informacin
de otorgamiento" y la "planilla de prstamo", se le informar del
plazo con el que cuenta para concretar los trmites vinculados a la
formalizacin del prstamo. En el caso de modificacin del con-
trato de crdito hipotecario o de refinanciamiento, se deber entre-
gar una "planilla de prstamo" similar, antes de la formalizacin de
las nuevas condiciones. Un modelo del contrato de crdito hipote-
cario deber ser entregado al solicitante en todos los casos, junto
con dicha planilla.
No podr cobrarse al deudor, en relacin con este prstamo,
ningn gasto que no est previsto en el contrato de crdito hipote-
cario.
Efectuado el anlisis crediticio, aprobado por la entidad finan-
ciera el otorgamiento del prstamo y aceptadas las condiciones por
los solicitantes, se procede a la instrumentacin y desembolso del
prstamo inmobiliario utilizando el contrato modelo establecido, cuyo
contenido debe interpretarse como texto indispensable e inmodifi-
cable.
Finalmente, si bien las pautas descriptas contenidas en la como
BCRA "A" 2563 (segn como "A" 2677) estn especialmente referi-
das a los prstamos all enunciados (adquisicin de vivienda nica
con hipoteca en primer grado), describen los lineamientos bsicos
que deben ser exigidos en otras lneas de crditos hipotecarios, en
materia de informacin e instrumentacin.
c) Los crditos prendarios son aquellos que se aplican a la
compra de un bien determinado (a diferencia de las tarjetas de cr-
dito). Los montos por operacin y el total otorgado por el sistema
financiero son elevados. Por ello, constituyen un medio indispen-
sable para colocar la produccin del sector y dan lugar a un siste-
ma diferenciado, aunque tambin se conceden dentro de la opera-
toria comn.
109 Los alcances de tal resolucin fueron precisados mediante la disposicin de la
Subsecretaria de Comercio Interior 15/98.
Los crditos son otorgados por entidades financieras que pue-
den tener relacin directa con las empresas productoras o vendedo-
ras o ser independientes de ambas, vale decir, con una relacin de
negocios solamente. El distingo importa porque, en el primer caso,
se efectan aportes del fabricante (o de sus casas matrices del ex-
terior) a las entidades financieras, que complementan con capta-
cin de recursos en el mercado mediante las operaciones pasivas.
En ocasiones, los bancos organizan lneas de crdito directo en
las que el comprador formaliza la operacin con el concesionario y
descuenta luego la prenda en la compaa financiera. El monto
del crdito cubre exactamente el valor de la unidad financiada, me-
nos el porcentaje que se paga al contado o con aporte de la unidad
usada, que vara segn el mercado y puede estimarse entre un 20 a
un 40% del precio total. El plazo va desde doce a cuarenta y ocho
meses. En todos los aspectos, es natural que la financiacin de
autos usados se haga en condiciones ms pesadas, tanto en lo que
hace a montos como a plazo o tasas de inters, por lo que llega a
conformar un mercado especiaJIl o.
En nuestro medio, los bancos han organizado lneas de crditos
para adquisicin de automotores sin vinculacin con las terminales,
espacio este ltimo monopolizado por los crculos de ahorro.
Los prstamos prendarios a personas fsicas para la adquisicin
de automotores tambin haban sido motivo de especial atencin para
el BCRA, mediante las como "A" 2586, "A" 2591 y ordenado por la
"A" 3055, aunque al igual que lo previsto en el ordenamiento de los
prstamos hipotecarios, queda establecido que el incumplimiento
"en el desarrollo de la operatoria de los lineamientos previstos en
el manual de organizacin y administracin" anexo a la citada comu-
nicacin slo dar lugar a la consideracin de los prstamos como
"sin garanta preferida", a los fines de la exigencia de capital rnini-
mo, fraccionamiento del riesgo crediticio y previsiones por riesgo
de incobrabilidad (punto 3, como BCRA "A" 2586, segn como BCRA
"A" 2677).
Las condiciones mnimas all establecidas estn orientadas a al-
canzar un conjunto de pautas, prcticas y procedimientos que las
entidades financieras deben seguir en la generacin y administra-
cin de prstamos a personas fsicas, con garanta prendaria en pri-
mer grado sobre automviles o vehculos utilitarios livianos nuevos.
En primer orden, la comunicacin del BCRA precisa el objeto
del financiamiento alcanzado por la normativa. As, para ser con-
siderado prstamo prendario automotor, el destino de los fondos
11 0 RoDRloUEZ, Tcnica y organizacin bancaria, p. 295.
deber ser uno de los enunciados a continuacin o una combina-
cin de ellos: adquisicin de automotores nuevos para uso particu-
lar, para alquiler o para otro uso comercial, o re financiacin de
prstamos cuyo destino haya sido la adquisicin de automotores
nuevos para uso particular, para alquiler o para otro uso comercial.
Obviamente que la financiacin o refinanciacin para la adquisicin
de automotores para alquiler u otro uso comercial, estn fuera del
mbito del crdito de consumo y, en consecuencia, son extraos a
la normativa de la ley 24.240.
Asimismo se seala que se entiende por automotor nuevo la
unidad que no ha sido objeto de patentarniento hasta el momento
de la adquisicin.
Se agrega luego que los prstamos prendarios automotores po-
drn ser otorgados en pesos o en moneda extranjera bajo cualquie-
ra de las tipologas enunciadas en la comunicacin: sistema francs
a tasa fija (de acuerdo con la seccin 10 del texto ordenado de las
normas sobre requisitos mnimos de liquidez) o variable; sistema
alemn a tasa fija o variable; otros sistemas de amortizacin.
Al igual que en el caso de prstamos hipotecariOS se estable-
can los requisitos para la evaluacin crediticia; la capacidad patri-
monial del solicitante con iguales parmetros que los enunciados en
los prstamos hipotecarios; la relacin cuota-ingreso, y la relacin
monto-valor efectivo.
As, con respecto a la relacin cuota-ingreso se indica que es la
relacin porcentual que existe entre el monto total de la cuota del
prstamo prendario automotor -incluyendo todos los conceptos de
capital, intereses, gastos, comisiones, primas de seguros e impues-
tos- y los ingresos computables de los solicitantes.
En cuanto a la relacin monto-valor activo se considera que es
la relacin porcentual que existe entre el importe acordado del
prstamo y el valor del automotor, segn surja del precio de venta
pactado con el vendedor, de las listas de precios de terminales o
importadores o de publicaciones especializadas. De ellos se consi-
derar el menor.
Con relacin al requisito de asegurar el cumplirniento de la obli-
gacin crediticia por parte del tomador, se exigen los siguientes re-
caudos:
a) Un seguro de vida que cubra al solicitante durante la tota-
lidad de la vida del prstamo prendario automotor. El monto cu-
bierto debe ser igual al saldo impago en todo momento del prsta-
mo y, en caso de siniestro, debe ser cancelatorio de l. En caso
de existir ms de un solicitante, por lo menos uno deber estar
asegurado por la totalidad del saldo impago del prstamo; en su de-
fecto, cada solicitante estar asegurado por una porcin del saldo
impago en funcin de su contribucin a los ingresos computables
del conjunto.
b) Un seguro de daos al automotor que cubra a ste duran-
te la totalidad de la vida del prstamo prendario automotor de los
riesgos de robo, hurto, incendio, responsabilidad civil y destruccin
total. Adems, es necesario que el monto cubierto sea igual al sal-
do impago en todo momento del prstamo y que, en el caso de si-
niestro, sea cancelatorio de l si la destruccin es total. La pliza
debe ser emitida o endosable a favor de la entidad financiera o de
quien en el futuro resulte ser el acreedor del prstamo prendario
automotor.
c) Una garanta prendaria que cubra los prstamos prenda-
rios automotores. La prenda ser en primer grado de privilegio,
sobre automviles o vehculos utilitarios de hasta mil quinientos ki-
los de carga, de acuerdo con el formulario utilizable al efecto y el
modelo de contrato aprobado.
El plazo previsto para la cancelacin de los prstamos otorga-
dos, en el marco de la como BCRA "A" 2586, ser como mximo de
cinco aos.
En cuanto al trmite crediticio, ste est pautado por el BCRA
de modo similar al consignado para los crditos hipotecarios.
El proceso de generacin de los prstamos prendarios automo-
tores puede resumirse de la siguiente forma: a) presentacin por
los solicitantes de la solicitud de prstamo; b) obtencin de infor-
mes comerciales; c) verificacin y anlisis crediticio y, consecuen-
temente, aprobacin crediticia, y d) instrumentacin y desembolso.
En cuanto al ltimo de estos puntos, se seala que una vez
fectuado el anlisis crediticio, aprobado por la entidad financiera
el otorgamiento del prstamo y aceptadas las condiciones por los
solicitantes, se proceder a la instrumentacin y desembolso del
prstamo prendario automotor, para lo que se utilizar el contrato
modelo establecido , cuyo contenido debe interpretarse como tex-
Lo mnimo aceptado por el BCRA.
73. APERTURA DE CRDITO. - La idea del crdito se asocia a
la entrega de dinero; sin embargo, hay modalidades que consisten,
antes que en esa entrega, en una promesa de crdito. Tal es el
caso de la apertura de crdito, por medio del cual la entidad finan-
ciera pone a disposicin del cliente, por determinado tiempo, una
suma de dinero de la que aqul dispondr segn su voluntad, me-
diante una o varias extracciones
l11
11 1 TrJcnica y organizacin bancaria, p. 249.
a) CONCEPTO, SUPUESTOS Y CARACTERES. La diferencia con el prs-
tamo es notoria desde que en aqul el banco se obliga a entregar el
dinero en forma inmediata, en tanto que la apertura de crdito su-
pone una disponibilidad de dinero para cuando el cliente lo requie-
ra, que incluso puede escalonar segn sus necesidades.
Tampoco puede otorgarse a la autorizacin para girar en des-
cubierto los efectos propios de una apertura de crdito, pues, en
este supuesto, la concesin del crdito constituye un elemento del
servicio de caja que tiene por objeto facilitar la realizacin de los
fines del contrato de cuenta corriente, es decir que se trata del
efecto secundario de dicho contrato, de modo que es excepcional
por parte del banco
l12
.
En el descubierto de cuenta corriente bancaria no existe una
apertura de crdito en sentido tcnico, por cuanto en esta ltima la
concesin del crdito constituye un fin esencial y es la causa tpica
del contrato, mientras que en el descubierto, esa concesin es el
medio para lograr la finalidad contractual. En este ltimo supues-
to, el banco interviene slo en un caso momentneo de descubierto
y la concesin del crdito constituye un elemento del servicio de
caja asumido por dicha entidad, la que procede por propia iniciati-
va a fin de facilitar tal servicio. A diferencia del descubierto ban-
cario, que puede obedecer a un simple adelanto de fondos efectua-
do por el banco al cliente, en la apertura de crdito el banco se
obliga a tener a disposicin del acreditado una suma determinada
por un cierto tiempo o por un plazo indeterminado, para que utilice
Lal importe una o ms veces segn las modalidades convenidas
l13
.
Sin embargo, no puede resistirse la idea de que, en rigor, en el
descubierto bancario est subsumida la clsica operacin de apertu-
ra de crdito, aunque se le incorpore un efecto especial cual es la
afecLacin al servicio de caja, el que en definitiva no deja de consti-
tuir un adelanto transitorio cuando no hubo un depsito de fondos
previo y suficiente.
La apertura de crdito es una manifestacin ms evolucionada
el ' 1 mutuo, por cuanto se encuentra dirigida a satisfacer exigencias
dI' la mi sma naturaleza, pero con ciertos agregados a los cuales el
I'SqU ma rgido de aqul no podia plegarse
1l4
Lo disponibilidad acordada ha llevado a asimilar la operacin al
RI' I'vir io de caja, circunstancia que lleva a destacar que el acredita-
t!u (,i n el derecho a recomponer el crdito en la medida en que
hngo nuevos y sucesivos aportes.
eN om, Sala e, 12/10/94, ED, 162-158, con nota de B ONFANTI.
1111 CN om, Sala A, 8/10/87, ED, 130-604.
11 '1 !J1lNl<'ANTl, bancarios, p. 150.
Se trata de un contrato consensual, bilateral, oneroso, conmuta-
tivo y de ejecucin continuada. Se ha sealado con propiedad que
es tambin atpico, no obstante su implcita referencia legislativa
en el arto 791 del Cd. de Comercio al reglar la cuenta corriente"
5
.
b) F UNCIONAMIENTO y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. La doctrina des-
cribe tres etapas en la operacin de apertura de crdito: en la prime-
ra el cliente solicita al banco un crdito hasta determinada suma de
dinero, para poder disponer de l en una o varias remesas, a partir
de una fecha determinada. Para ello debe concretarse la apertura del
crdito por parte del banco y las medidas que adopte para atender
los requerimientos del cliente -apertura de una cuenta-o Concluye
con la determinacin del monto total del crdito, el plazo de resti-
tucin de las sumas que reciba, el tipo de inters y la forma de cal-
cularlo, la amortizacin, las garantas exigidas, el plazo de preaviso
para comunicar la rescisin y la comisin que cobrar el banco
l 16
.
Con el perfeccionamiento del contrato, y notificada al cliente la
disponibilidad, ste ya puede utilizar el crdito otorgado. En con-
secuencia, existen obligaciones para las partes: el banco debe aten-
der los pedidos de fondos que efecte el cliente; el cliente debe pa-
gar la comisin pactada, utilice o no el crdito concedido y, en caso
de hacer uso de l, debe el inters convenido sobre el monto efec-
tivamente utilizado y por el tiempo que dispuso de ste.
La segunda etapa se caracteriza por la utilizacin del crdi-
to que se materializa con extracciones o libramientos contra cuen-
tas, que el banco debe satisfacer hasta que se complete el importe
total o se cumpla el tiempo por el cual se convino la disponibilidad.
Puede suceder que, no habiendo vencido el plazo y no habien-
do an el cliente utilizado toda la disponibilidad, se modifiquen las
condiciones patrimoniales que se evaluaron para la concesin del
cr.dito o se registren atrasos en los pagos de los servicios o incum-
plimiento irregular en otros compromisos con la entidad. En este
caso, de no haberse convenido suficientemente estas contingencias
es aplicable el principio rector del art. 1202 del Cd. Civil y, en su
defecto, el art. 216 del Cd. de Comercio, por lo que en ambos ca-
sos cesar la disponibilidad concedida.
En la tercera etapa, el cliente estar obligado a pagar al banco
la comisin pactada, los intereses sobre la suma efectivamente uti-
lizada y la amortizacin del capital.
11 5 VILLEGAS, Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
L. 1, p. 586.
116 VILLEGAS, Compendio juridico, tcnico y p,'ctico de la actividad bancaria,
L, 1, p. 586.
I
j
La apertura de crdito reconoce distintas modalidades, y es la
ms comn el adelanto en cuenta corriente y tambin la de mayor
difusin entre la clientela no profesional, por oposicin a la apertu-
ra del crdito simple en la que el banco asume la obligacin genri-
ca de satisfacer la disponibilidad segn la variante acordada
ll7
.
Son obligaciones de las partes en esta etapa: para el banco,
mantener el crdito otorgado a disposicin del cliente, en la medi-
da del monto y del tiempo comprometido; para el cliente, pagar
una comisin al banco calculada sobre las sumas efectivamente uti-
lizadas y reintegrar el capital dentro del plazo convenido.
74. TARJETA DE CRDITO. - Analizaremos a continuacin los
distintos aspectos que pres,enta la materia.
a) FUNCiN ECONMICA Y DESCRIPCiN DEL SISTEMA. Uno de los ins-
trumentos que la moderna sociedad de consumo ha desarrollado en
forma ms dinmica es la denominada "tarjeta de crdito". Su ex-
traordinaria difusin en muchos pases ha permitido a los consumi-
dores adquirir con agilidad un sinnmero de bienes y servicios, y
ello presenta una serie de ventajas, entre las cuales no son las me-
nos importantes la supresin de los riesgos de la tenencia fsica del
dinero y el manejo engorroso de las chequeras, en la medida en
que, al menos por razones de seguridad, la aceptacin del cheque
no ha sido tan universal como lo es en la actualidad la tarjeta.
Entre otras cosas, esto se debe a que la recepcin del cheque im-
plica asumir un riesgo de crdito respecto al librador, mientras que
la venta de bienes o servicios contra la firma de un comprobante
supone el respaldo directo de la entidad emisora de la tarjeta
l18

En rigor, la tarjeta de crdito se incorpora a una operacin que
constituye un negocio jurdico complejo de contenido lucrativo,
que tiene como tunclOn pnmordlal promover e impulsar la adquisi-
cin de bienes y servicios. ,El emisor percibir un porcentaje corno
comlSlon, a calcular sobre el precIO de venta obterudo por el comeD-
clante por medIO del SIstema, y adems obtendr un im orte or
pa o e cuo as e os aSOCIa os . 1 pago por la adquisicin de
OJenes y serVlClOS es efectuado por el emisor al proveedor; el saldo
de 'cuentas (la liquidacin) entre el emisor y el titular de la tarjeta
tiene lugar en un momento posterior, en el marco de las cuentas
peridicas
120
117 RODRtGUEZ, Tcnica y organizacin bancaria, p. 251.
118 RoDRleuEz AzUERO, Contratos bancarios, su significacin en Amrica latina,
p. 391.
119 CNEspCivCom, Sala V, 4/3174, RepLL, XXXlV-1678.
120 CNCivComFed, Sala 2, 3112198, "BoJetln de Jurisprudencia", n 4, oct..wc. 1998.
Las etapas de la operacin son, sintticamente, las siguientes:
1) el cliente solicita el crdito a la entidad financiera; 2) aceptado
el pedido, se firma el contrato y se extiende la tarjeta, que autoriza
al beneficiario a gastar hasta determinado monto en los comercios
adheridos; 3) el comerciante presenta la factura a la entidad finan-
ciera y cobra su importe en las condiciones que se hayan convenido,
y 4) por ltimo, el cliente amortiza su obligacin con la entidad
l21
.
En sntesis, el otorgamiento de estos crditos da lugar a rela-
ciones mltiples que conforman un sistema: una es la relacin de la
entidad financiera con el proveedor; otra la de laz misma entidad
con el consurrudor, qUIen es en dehnitiva beneficiarla de un crdo
DajO alguna de las modalidades conocidas (p.ej., el prestamo banca-
riO o la apertura de credlto). En ocasIOnes puede aparecer otra
relacIn ntre la empresa administradora del sistema de tarjeta y la
entidad financiera.
una comlsl n
La definicin precedente describe bsicamente el contacto jur-
dico habido entre el banco emisor y el usuario titular de la tarjeta
de crdito, pero al mismo tiempo ubicaJ.a,.relacin de lo que
ha dado en denominarset "el sistema de tarjeta de crdito".\ Des-
cripto el esquema, advertimos que los derechos y obligaciones de
las partes del contrato de emisin de tarjeta de crdito son los con-
tenidos en el acuerdo que los vincula, aunque los supuestos
cos y las condicIOnes JurdiCas subyacentes en l y dinamizadores
del "sistema" son elevados a "condiciones" contractuales por estar
expresamente contemplados por las partes, por haber sido previs.-
tos legalmente o por integrar estructural o funcionalmente el obje-
to contractual.
121 ZENTNER, en GHERS1, Contratos civiles y comerciales, p. 196.
122 E:n el proyecto de ley de los diputados ARIAS y ALTERACH se enunciaba que la
tarjeta de crdito es un ttulo nominativo, intransferible, de uso personal y exclusivo de
su titular, quien estar identificado en ese instrumento con su nombre, nmero de ins-
cripcin, nmero de documento de identidad y firma. Deber constar tambin en ella
la fecha de emisin y de vencimiento (art. 1'). El emisor conviene con el titular otor-
garle una tarjeta de crdito para que ste adquiera bienes y servicios al proveedor, gas-
tos que el emisor abonar a ste y le sern reintegrados por el titular en las condiciones
pa ladas (art. 2').
De tal modo, la circunstancia de que el contrato de erruslOn
desde un enfoque puramente formal se concluya entre emisor y
usuario, no supone reducir la relacin a una si!!!.Rl..e-s-p.ur:a.bilateI:a-
ITaad, 'dado que la intervencin en el sistema de otras partes -p.ej.,
' prOVeed'Otes, bancos-pagadores, adrnfhistradores- es presupuesto in-
soslaya ole para la existencia y funcionamiento del c ontrato. Por.
ende, las obligaciones y derechos de aqueos otros integran el con- .
junto de derechos y obligaciones exigibles por las partes que sus-
criben el "contrato de emisin de tarjetas de crdito", en cuanto in-
fluyan sobre la relacin puramente bilateral.
De all que el fenmeno de la vinculacin jurdica entre los
bancos y los u'suarios no puede abordarse sino en atencin al siste-
ma de tarjeta de crdito que ha sido definido por la ley 25.065
como el "conjunto complejo y sistematizado de contratos jndjvidnn-
les cuya finalidad es:
a) Posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o lo-
cacin de bienes o serVIcIOs u obras, obtener prstamos y anticiposl
ae d!tteto dl sistema, en los comercIOs e instituciones adheridos.
b) Diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones
a fecha pactada o financiarlo conforme alguna de las modalidades
estableci'ds en el contrato.
e) Abonar a los proveedores de bienes o servicios los consu-
mos del usuano en pactados" (art. l ).
El contrato tarjeta de crdito concluido entre
emisor y usuario, aunque forma parte de una red contractual sobre
la cual se desarrolla todo el sistema, se caracteriza por ser un con-
trato b}lateral, adems de oneroso, consensual
1
conmutativo, de tr!l-c-
to suceSIVO, conclUIdo por adhesin y ahora tpico y formal, en
virtud de la sancin de la ley 25.065 que regula diversos aspec-
tos vinculados con el sistema de tarjetas de crdito, compra y
dbito.
La referida tipicidad, que por regla supone un tratamiento org-
nico y suficiente del negocio jurdico, se alcanza con la ley menciona-
da, por ello no excluye la aplicacin de otras disposiciones del orde-
namiento, en particular la ley 24.240 de defensa del consumidor y
del usuario (art. 3, ley 25.065), siempre que se den los presupues-
tos contenidos en los arts. l y 2 de la citada norma. Tambin son
de aplicacin aquellas otras disposiciones legales que integran a la
propia ley 24.240 (art. 3), como la ley de lealtad comercial 22.802
y la ley de defensa de la competencia 25.156.

Por lo dems , la enunciacin explcita de la aplicabilidad de la
ley 24.240 significa un avance notable respecto de los criterios sos-
tenidos por la jurisprudencia. sta en ningn caso abord la cues-

tin en atencin a la relacin del financiamiento para el consumo,
sino a otros supuestos que no son decisivos para extender tal apli-
cacin.
As, se sostuvo que rige el art(4 e la ley 24.240 dado que "el
contrato de tarjeta de crdito se ra entre un comerciante pro-
fesIOnal y un consumldor"I2'. Desde otro enfoque se seal que
to a vez que e contrato de tarjeta de crdito establece una rela-
ci6n de consumo en re un prestador y un consumidor final se
encuen ra compredido en l a ley so re todo "en cuanto
han ce1eorado el respecITvo contrato en base a
puestas"124. . . .
En rigor, la extensin de la ley 24.240 aun antes de la previ-
sin del arto 3 de la ley 25.065, encontraba y todava encuentra
fundamento en la relacin de consumo (de crdito y de servicios)
entre usuario y empresa emisora y administradora, de acuerdo con
la doctrina de los arts. l , 2 Y 36 de aquella ley.
c) D ISTINCIN CON OTROS TIPOS DE TARJETA Y SU NATURALEZA JURIDICA.
La tarjeta de dbito se caracteriza por permitir al usuario operar las
cuentas bancarias asociadas desde los cajeros automticos. Tam-
poco faltan supuestos donde se permite adquirir bienes y servicios,
siempre que se posea previamente saldo acreedor suficiente en su
cuenta, contra la cual se debita en forma inmediata el importe de la
transaccin 12"-
Por su parte, la tarjeta de compra permite adquirir bienes y
servicios con diferimiento del pago hasta la fecha de vencimiento
acordada con el emisor, sin que pueda financiar los servicios ms
all de dicho plazo
l26
.
Finalmente, la tarjeta de crdito permite adquirir bienes y servi-
cios con diferimiento del pago y con la posibilidad de financiamien-
to -generalmente parcial- ms all del plazo previsto. Por regla,
permite acceder a algn servicio de caja para la extraccin de fon-
dos, caso en el cual subyace un financiamiento con lmite previa-
mente acordado.
123 CNCom, Sala B, 28/4/98, "Finvercon SA clPiero, C.", LL, 1998-C-623.
124 CNContAdrnFed, Sala !l, 4/1lI97, ED, 176-176.
126 En el arto 2, inc. e, de la ley 25.065 se define a la tarjeta de dbito como
aquella que las instituciones bancarias entregan a sus clientes para que al realizar com-
pras o locaciones, los importes sean debitados directamente de una cuenta de ahorro o
corriente del titular.
126 La caracterizacin que se formula para la tarjeta de compra difiere sensible-
mente de la enunciada en el art. 2, inc. d, de la ley 25. 065, en tanto sta reserva tal
d nominacin slo para aquellas "que las instituciones comercial es entregan a sus cli en-
les para reali7.ar compras exclusivas en su establecimiento o
De la diferencia entre la tarjeta de crdito y la de compra inte-
resa destacar que el diferimiento del pago hasta el vencimiento del
resumen es la nota comn, mientras que la nota distintiva es la po-
sibilidad de financiamiento ms all de aquel vencimiento, aspecto
que slo se da en la tarjeta de crdito. De all que el plazo otorga-
do hasta el vencimiento del resumen puede no ser considerado un
plazo de financiamiento. En una interpretacin rigurosa se lo con-
siderar as, dado que la posibilidad de adquirir bienes y servicios
sin contante supone la existencia de un crdito. Desde un enfo-
que tuitivo del consumidor, debe considerarse aquel plazo corno un
"diferimiento de pago" natural en el sistema de tarjetas de compra
y de crdito, sin que quepa en consecuencia computar intereses
por ese lapso, extremo que s es posible desde la fecha de venci-
miento del resumen
l27
.
Tal solucin, segn entendernos, aparece abonada por la "com-
pensacin" que se verifica para el administrador entre el diferimien-
to del pago que otorga al usuario y el diferimiento en el cobro que
obtiene del proveedor. Luego, el diferimiento del pago por parte
del proveedor puede ser insignificante para los consumos que se
efectan prximos al cierre de la liquidacin.
En efecto, si bien se aplica el principio general de que el crdi-
to otorgado genera intereses, puede existir un plazo de gracia, de
manera que ellos no se cuenten si se produce su pronto pago, vale
decir, un reembolso dentro de un corto plazo despus de recibir la
cuenta de cobro por parte de la entidad bancaria
l28
Lo expuesto no impide, sin embargo, caracterizar al contrato
concluido entre emisor y usuario corno un verdadero "contrato de
crdito" - tanto en el caso de la tarj eta de crdito propiamente di-
cha corno en el de la de compra-, puesto que le otorgan al usuario
titular y a sus autorizados un poder de adquisicin de bienes y ser-
vicios sin disponibilidad, para satisfacer instantneamente la con-
traprestacin a su cargo.
d) OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Analizaremos las que le corres-
ponden a cada parte por separado.
1) D EL BANCO EMISOR. En este punto, de modo preliminar, cabe
sealar que el "banco emisor" es la entidad que emite la tarO eta
bajo su cuenta y riesgo, funcin que en los sistemas cerradOS, por
127 La ley 25.065 no ha tomado posicin sobre la cuestin, dada la amplitud de po-
sibilidades que ofrece el art. 6, inc. h, al sealar que en el contrato de emisin de tarje-
ta debe indicarse el costo de la fmanciacin "desde la fecha de cada operacin, o desde
el vencimiento del resumen mensual actual o desde el cierre contable de las operaciones".
128 RODRIGUEZ AzUERO, Contratos bancarios, su significacin en Amrica latina,
p.394.

cierto, puede ejecutar la entidad que administra el funcionamiento
del sistema (p.ej ., el procesamiento de las operaciones, el clearing,
la publicidad institucional); o bien concederla a los bancos.
La especial referencia a "la emisin por cuenta y riesgo" supo-
ne un alcance mayor que la mera emisin, dado que implica al pro-
pio tiempo la asuncin de los derechos y obligaciones propios de la
concesin de un medio de pago, de acuerdo con los trrrunos del con-
trato. - ----
Claro est que de la emisin y dacin de un medio de pago se
suceden consecuencias diversas ante los acreditados y los acredi-
tantes (p.ej., usuarios y proveedores). En ocasiones, para satisfacer
tales obligaciones el emisor se vale de un tercero quien, por ejem-
plo, se ocupa de efectuar los pagos a los proveedores y se reserva
la percepcin del pago que realicen los usuarios. Estas funciones
no aparecen distinguidas en el arto 2 de la ley 25.065, donde se
define al emisor como "la entidad financiera, comercial o bancaria
que emita tarjetas de crdito, o que haga efectivo el pago".
En efecto, los sistemas cerrados de tarjeta de crdito se carac-
terizan por la concentracin de la comercializacin y administra-
cin en un solo sujeto, el que rene los roles de "agente emisor" y
"agente rector". En cambio, en los sistemas abiertos tales roles
son asumidos por entidades diversas: la entidad rectora -titular de
la marca y de los sistemas de procesamiento- y las entidades emi-
soras - los bancos-, las cuales deciden individualmente sobre los as-
pectos econmicos del negocio -tasas de inters, lmites de finan-
ciamiento, lmites de compra, etctera-o
Desde ya apuntamos que, si bien en la relacin con los clientes
usuarios la cara visible del negocio es el "agente emisor", la cuestin
no merece dificultades cuando aqul es al mismo tiempo el "admi-
nistrador" del sistema. Sin embargo, cuando tales funciones se en-
cuentran disociadas no desaparece la legitimidad pasiva del "admi-
nistrador" en punto a las obligaciones a su cargo que, tal como
hemos sealado, son presupuesto del funcionami ento del sistema y
son debidas a los usuarios, por lo cual de igual modo se debe res-
ponder frente a ellos por el incumplimiento de tales dbitos.
As, se ha sostenido con buen criterio la imposibilidad de elu-
dir la responsabilidad de las entidades que participan en el sistema,
amparndose en las complicadas redes contractuales propias de l.
Se trataba de un supuesto en que al usuario le fue retenida la tarje-
ta en un comercio por figurar ella en un listado de inhabilitados
por robo, cuando en rigor haba sido vctima de ese delito la em-
presa transportadora de los plsticos, a la vez proveedora de la en-
tidad organizadora, extremo que el usuario no conoca, razn por la
cual segua o pretendia seguir operando con el plstico cancelado.
En efecto, se sostuvo que "el contrato de tarjeta de crdito no
puede ser reducido al vinculo entre el banco y el usuario, pues los
comerciantes o proveedores de bienes y servicios as como la firma
que organiza y administra tal sistema son parte del mismo. En
materia de responsabilidad, debe considerarse el rol que cada uno
de esos sujetos asume en el conjunto de relaciones generadas en el
funcionamiento de este sistema.
Dado que la entidad emisora de tarjetas de crdito, como admi-
nistradora del sistema, debe supervisar y controlar constantemente
el funcionamiento de dicho sistema, interviene directamente en las
relaciones jurdicas que se generan en torno de la emisin y uso de
la tarjeta. Por tanto, no puede equiparrsela a un mero fabricante
o distribuidor de 'plsticos', pues puede y debe prever las contin-
gencias que se susciten en su funcionamiento y adoptar las preven-
ciones pertinentes, obrando con lealtad y con la diligencia de un
buen hombre de negocios. Ello es as, pues se trata de la presta-
cin de un servicio profesional"129.
Ahora bien, en un intento por sintetizar las obligaciones del
emisor con relacin al usuario, se destacan las siguientes:
a) Redactar los contratos con los recaudos previstos en el arto
7 de la ley 25.065, con los contenidos previstos en el arto 6 del
mIsmo or enanuento.
b) Entregar al titular la ta jeta personalizada codificada. La
tarj eta e cre to como ocumento es propiedad del emisor
130
c) Informar sobre la nmina de los comercIOS adherIdos al sis-
tema, con las actualizaciones correspondIentes.
d) Liquidar mensualmente los gastos en que ha incurrido el
usuario o sus autorIzados. La cuenta le ser notificada en su res-
pectivo domicilio.
('\ D EL USUARIO. El usuario titular es quien obtiene la cuenta de
crdi 'fo contra la cual ha de operar en la utilizacin de la tarjeta y
quien, al propio tiempo, se constituye en el obligado principal de
los dbitos convencionales y legales del sistema. Por su parte, el
usuario adicional es quien est autorizado por el titular para utili-
zar su cuenta de crdito con cargo al autorizante. Ello sin perjui-
cio de las obligaciones que convencionalmente se le extiendan en
las condiciones generales, en particular las derivadas de la asun-
cin de las obligaciones como codeudor.
129 CNCom, Sala C, 21/5/98, LL, 1998-F-168, con nota de CAlVANO, El negociO jurfr
dieo de ta:1jeta de crdito, una expresin de las modernas formas de contratacin.
130 CNCom, Sala B, 1/6/88, JA , 1989-1- 17.

Ahora bien, al usuario le corresponden las siguientes obliga-
ciones:
a) Abonar las !jqlJidacioUBs que resulten del uso de la tarjeta.
I Tales liqUldaciones deben efectuarse mensualmente, aunque su ven-
cimiento no necesariamente debe coincidir con el cierre del mes.
Por las caractersticas del contrato de tarjeta de crdito que slo
puede funcionar con la colaboracin de su titular, ste no puede
dejar de conocer sus obligaCIOnes de pagar mensualffiente las, obli-
aClOnes emergentes del uso de la tarjeta, aun cuando no se pruebe
que a recI I o os resumenes e cuenta pertmentes, ya que tIene
la carga de concurnr a la oficina de la entidad emisoca para cono-
cer el estado de su cuenta
l31
b) Pagar la cuenta peridica por la utilizacin y, adems, el sal-
do que surge de los gastos o cargos adrrurustrativos, que es el costo
operativo que la empresa traslada al cuente. Algunas de las em-
presas exigen un desembolso irticial de suscripcin, mientras que
otras no lo reqmeren. -- -
c) Revisar diligentemente cada uno de los conceptos registra1
dos en las cuentas mensuales y observarlos, SI no comcldleren cOljl
sus propIOs regIstros de compras y egresos
l
32.
d) Identificarse dbcumentadamente y firmar los cupones al
realizar las operaCIOnes, extremo que mtegra el d.eber genrico de
colaboracin activa del teneaor en el manejo de la cuenta.
e) Custodiar adecuada y diligentemente la tarjeta plstica.
( 131 CNCom, Sala B, 22/8/88, ED, 131-320)
132 CNCom, Sala B, 1/6/88, JA, 1989-1-17.
1) Denunciar el extravo o sustraccin de la tarjeta inmediata-
mente al conocImIento del hecho perjudicial.
3) DEL PROVEEDOR ADHERIDO. Enumeraremos las siguientes obli-
IOnes a car o e s e.
a) Aceptar las operaciones de los clientes mediante la utiliza-
cin de la tarjeta.
b) Verificar la identidad del usuario, as como la habilitacin de
la tarjeta, con el control de la (nmina pertinente e integrando de mo-
do suficiente las notas de cargo.
c) Solici tar autorizacin para las operaciones que la exigen.
d) Pagar a la entidad emisora la comisin sobre el total de las
ventas concIUldas en el penado, cctI'smtJendo el descuento autom-
tico que impone el emisor, en concepto de esa misma facturacin.
e) Remitir el resumen con los cupones utilizados en las opera-
ciones del mes.
f) No alterar los precios en las ne ociaciones con tar'eta e
dito, de mo o que no haya diferencias entre las operaciones de con-
tado y con tarjeta.
e) FORMACI6N y CELEBRACI6N DEL CONTRATO. Tal como sucede de
modo corriente en la actividad bancaria, el contrato de tarjeta de cr-
dito se concreta a partir de la integracin por parte del potencial
cliente de los formularios diseados por el predisponente, el que
slose limita en origen a formular mvitaciones a ofertar. En con-
seCUenCIa, es el ClIente qUlen concreta la oferta y el banco la acep-
ta o la rechaza.
El fenmeno descripto responde a las pautas extendidas de la
contratacin por adhesin a condiciones generales, y, en consecuen-
cia, carga con los reparos tambin generalizados para el tipo. As,
se suceden la falta de definicin del objeto contractual, la asimila-
cin de prerrogativas en favor del predisponente, los cargos sobre
\ los adherentes, los reenvos, las letras pequeas, las condiciones
sorpresivas, etctera.
.para neutralizar de algn modo tales prevenciones, la ley 25.065
se ha ocupado sustancialmente de los requisitos que deben satisfa-
cerse para la celebracin del contrato, como tambin de enunciar
el contenido mnimo de aqul.
.... Al propio tiempo, distingue claramente el perfodo de formacin
contractual de la celebracin del contrato. El arto 9 comienza por
este ltimo aspecto y establece que "la solicitud de la emisin de la
tarjeta de crdito, de sus adicionales y la firma del codeudor o fia-
dor no generan responsabilidad alguna para el solicitante, ni per-
feccionan la relacin contractual". Por su parte, el art o 8, prr. 1,
prescribe que "el contrato de tarjeta de crdito entre el emisor y el
titular queda perfeccionado slo cuando se firma el mismo, se emi-
tan las respectivas tarjetas y el titular las reciba de conformidad".
De la conjuncin de ambos dispositivos surge manifiesto el in-
ters por evitar que la oferta del solicitante de la tarjeta concluya
en un negocio definitivo, sin adquirir suficiente conocimiento de
ello. Con ese fin , debern satisfacerse los recaudos del arto 8,
esto es, la firma del documento contractual con los recaudos de los
arts. 7 y 6, la emisin de la tarjeta y la recepcin por el titular.
Hasta tanto ello no suceda, el contrato no producir sus efectos
propios.
De tal modo, el legislador ha procurado establecer con nitidez
dos espacios suficientemente diferenciados: el de la formacin de
la voluntad y el de la celebracin del contrato. Para lograrlo idea-
liz un acto posterior a la oferta del usuario que consiste en la fir-
ma del contrato, en doble ejemplar, y la recepcin por el titular de
las tarjetas previamente emitidas. Agrega tambin, como mayor re-
caudo, que el contrato debe ser suscripto por el titular y por el per-
sonal apoderado de la empresa emisora (art. 6, inc. k) .
El arto 7, en un claro esfuerzo por procurarle a los usuarios el
conocimiento adecuado de los trminos en que se obliga, establece
que el contrato de emisin de tarjeta de crdito debe cumplir los
siguientes requisitos : 1) debe estar redactado en ejemplares de un
mismo tenor para el emisor, para el titular, para el eventual fiador
personal del titular y para el adherente o usuario autorizado que
tenga responsabilidades frente al emisor o los proveedores; 2) el
contrato deber redactarse claramente y con tipografa fcilmente
legible a simple vista, y 3) las clusulas que generen responsabili-
dades para el titular adherente deben estar redactadas con caracte-
res destacados o subrayados.
El inc. a confirma la intencin de distinguir entre el proceso
de formacin de la voluntad del usuario con la integracin de una
solicitud y el acto de celebracin del contrato con la redaccin de
tantos ejemplares como partes intervengan, con la consecuente en-
trega a todas ellas de uno de los ejemplares. Basta con que cada
uno de los originales que est en poder de ellos lleve la firma de la
otra parte (art. 1013, Cd. Civil).
Con la previsin de los incs. b y C se procura que el usuario
fiador y usuarios adicionales puedan conocer de modo suficiente el
contenido obligacional del negocio jurdico, sin que ello constituya
un desafo intelectual y material . As, debe redactarse evitando
estructuras y mtodos complejos, excesivamente tcnicos o legales.
De igual modo, la tipografia debe permitir una fcil lectura, extre-
355
mo ya previsto por la Secretara de Industria, Comercio y Minera
en la res. 906/98, en particular en los arts. l y 2133.
Por lo dems, el arto 7 prev en su inc. d la intervencin de la
autoridad de aplicacin para la autorizacin y registro de los con-
tratos tipo que utilice el emisor, ratificando lo dispuesto en general
por el art. 38 de la ley 24.240, con los alcances del arto 38 del decr.
1798/94
13
'.
f) CONTENIDO CONTRACTUAL. En cuanto al contenido del contra-
to, el art. 6 de la ley 25.065 exige que se incorporen los siguientes
elementos: "a) plazo de vigencia con especificacin del comienzo y
el cese de la relacin (plazo de vigencia de la tarjeta); b) plazo
para el pago de las obligaciones por parte del titular; c) porcentual de
montos mnimos de pago, conforme a las operaciones efectuadas;
d) montos mximos de compras, locaciones, obras o retiros de di-
nero mensualmente autorizados; e) tasas de intereses compensato-
rios o financieros; f) tasa de intereses punitorios; g) fecha de cierre
contable de operaciones; h) tipo y monto de cargos administrativos
O de permanencia en el sistema (discriminados por tipo, emisin,
133 El art. l' de esta resolucin dice: "Los contratos escritos de consumo; los tex-
tos incluidos en documentos que extiendan los proveedores, por los que se generen de-
"('chos y obligaciones para las partes y/o terceros, en los trminos de la ley 24.240, Y las
Informaciones que por imperativo legal brinden por escrito los proveedores a los consu-
,,,idores, debern instrumentarse en idioma nacional y con caracteres tipogrficos no in-
f,'rlores a uno con ocho dcimos de milimetros de altura". A su vez, el arto 2' estable-
('(': "Los contratos y dems documentos a que se refiere el art!culo anterior debern
lIalmlsmo resultar fcilmente legibles, atendiendo al contraste; formato, estilos o formas
el,' I"s letras; espacios entre letras y entre lineas; sentido de la escritura, y cualquier
01 ro cnracLerlstica de su impresin". Finalmente, el arto 3' dice: "Cuando determinados
1 "X1 os, Informaciones o clusulas, por imperativo legal, deban incluirse en forma desta-
nI! la, notoria, ostensible o similar, debern consignarse en negrita, con caracteres tipo-
ll Or08 quivalentes, como mlnimo, a una vez y media el tamao de los utilizados en el
1'1 "" po O texto general del documento".
1:14 El art. 38 de la ley 25.065 establece: "El contrato tipo entre el emisor y el pro-
vo". tI ", d,' hcr ser aprobado por la autoridad de aplicacin y contendr como mlnimo:
,/ 1 1'1111.11 rl p vigencia; b) topes mximos por operacin de la tarjeta de que se trate; e)
tI/ \1 "IIIJI/ Iflcln del tipo y monto de las comisiones. intereses y cargos administrativos de
r ,,"lqlllt' r IIpo; rl) obligaciones que surgen de la presente ley; e) plazo y requisitos para
1" 1""8" 11111('1611 de las liquidaciones;}) tipo de comprobantes a presentar de las opera-
/ 11111" . ,, '"I11.otlos; g) obligacin del proveedor de consulta previa sobre la vigencia de la
oIll,'1 " Arll""M d bern existir tantos ejemplares como partes contratantes haya y de
1/11 1/11., 1/11 ,"nr". El arto 38 del decr. 1798/94 dice: "Contrato de adhesin. Contra-
/'" ",,mili/arios. La autoridad de aplicacin vigilar que los contratos de adhesin
11 11111 11 11"'8, no cont ngan clusulas de las previstas en el articulo anterior. La misma
.I III IIII'II\ II 8(' I'jl'rcer resp cLo de las clusulas uniformes, generales o estandarizadas
di' lu re 1111 ml09 II('chos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando ro
, 111' , 111111111111" huyan sido redactadas unil ateralment por el proveedor de la cosa o ser-
vii 111 , 0111 qllr 1" ('olltrnparte Luvi re posibilidades de discutir su contenido".
renovacin, envo y confeccin de resmenes, cargos por tarjetas
adicIOnales para usuarios autorizados, costos de financiacin desde
la fecha de cada operacin o desde el vencimiento del resumen
mensual actual o desde el cierre contable de las operaciones hasta
la fecha de vencimiento del resumen mensual actual hasta ~ l ven-
cimiento del pago del resumen mensual, consultas' de estado de
cuenta, entre otros); i) procedimiento y responsabilidades en caso
de prdi.da o sustraccin de la tarjeta; j) importes o tasas por segu-
ros de vlda o por cobertura de consumos en caso de prdida o sus-
traccin de la tarjeta; k) firma del titular y de persona! apoderado
de la empresa emisora; l) comisiones fijas o variables que se cobren
al titular por el retiro de dinero en efectivo; m) consecuencias de
la mora; n) declaracin en el sentido de que los cargos en que se
haya incurrido con motivo del uso de la tarj eta de crdito son debi-
dos y deben ser abonados contra recepcin de un resumen peridi-
co correspondiente a dicha tarjeta; ) causales de suspensin re-
solucin o anulacin del contrato de tarjeta de crdito". '
En cuanto a lo previsto en el inc. a, la norma es ciertamente
confusa dado que el plazo de la relacin contractual -por regla in-
det erminado- no ha de identificarse con el plazo de vigencia de la
tarjeta, aunque en rigor sea ste el dato de mayor relevancia para
el usuario y al que, segn entendemos, se refiere la previsin del
citado inciso.
La enunciacin del plazo del inc. b no est referida a la indica-
cin de una o varias fechas sucesivas precisamente determinadas
para cancelar los consumos, sino a! tiempo de que dispondr el
usuario para satisfacer su obligacin, desde, por ejemplo, la fecha
de Clerre de las operaciones, la que s se ha de indicar de modo
exacto, segn lo prev el inc. g. Luego, ese plazo deber ser pun-
tualmente individualizado al emitirse el resumen, con la indicacin
de la fecha de vencimiento para el pago.
La determinacin exacta del consumo financiable indicado en
el inc. e, supone el conocimiento riguroso del usuario de su califica-
cin crediticia. Y la determinacin del lmite de compra enunciada
en el inc. d supone tambin el conocimiento de un dato ineludible
para el usuario, en tanto significa saber cul es su capacidad de
consumo mediante la facilidad concedida, y los mayores costos que
acarrea el exceso.
. Por lo dems, la determinacin del limite de compra adquiere
mters sustanclal dado que ahora los supuestos de consumo excesi-
vo, en especial de aquellos realizados mediante un hecho ilicito ob-
tendrn adecuada contencin si el proveedor no diese cump!irrtien-
to a 10 dispuesto en los incs. b y d del art. 37, en cuanto exigen
venfl car Slempre la identidad del portador de la tarjeta de crdito y
LOS CONTRATOS DE BANCA lNDMDUAL 357
solicitar autorizacin en todos los casos. En ese caso, el provee-
dor ser legitimado pasivo de la accin de responsabilidad que po-
dra deducir el usuario, si del obrar de aqul se hubiese seguido al-
gn dao, como por ejemplo podra suceder si se hubiese afectado
el crdito del usuario.
De tal modo, y slo para el supuesto en que la emisora autori-
ce la operacin con mayores recaudos que los que puede procurar
el proveedor, cabra aplicar el criterio jurisprudencial segn el cua! el
usuario de la tarjeta de crdito no puede ampararse en el exceso
del lfmite de compra o de financiamiento para lograr el rechazo del
reclamo del saldo deudor
l35
.
Las previsiones de los incs. e y f tienen que ver con el conoci-
miento exacto del costo del crdito. Sin embargo, la insuficiencia
de la enunciacin conspira contra ello, ya que no se exige la infor-
macin de pautas suficientes para la modificacin de los intereses,
los que por regla son variables.
La preCisin del inc. 9 le permite al usuario una utilizacin ade-
cuada del crdito y, simultneamente, satisfacer en tiempo propio
las obligaciones a su cargo.
El inc. h, con una formulacin puramente enunciativa, junto a lo
previsto en los incs. j y 1, tambin propenden a la determinacin
del costo total del servicio, y siguen la lnea trazada por el art. 36 de
la ley 24.240.
La previsin del inc. i resulta a todas luces insuficiente e im-
prudente, a! delegar en el emisor slo el deber de informar el proce-
dimiento y las responsabilidades que se siguen para las contingencias
que all se enuncian. En rigor, debi establecerse un mecanismo
comn, irrenunciable para todo el sistema, de modo que se neutra-
li ce adecuadamente el riesgo y se evite adems el traslado de ste
al usuario.
Por ltimo, anotamos que lo dispuesto en el inc. m integra el
u b r de informar de modo suficiente el costo del financiamiento y
ualquier otra potestad del emisor, siempre que no vulnere la dispo-
sJ 'in legaJ, en particular en lo referente a la ejecucin de la deuda.
J' r OLra parte, en los incs. n y se procura obtener una declaracin
('xplf ' ita del titular por medio de la cual asuma la obligatoriedad de
I I ) ~ cargos en que se hubiese incurrido y se otorga la posibilidad
rI(' qu ste conozca las circunstancias que pueden producir la inte-
ITlljlcin del "crdito".
O 'Hd u na prevencin restrictiva se termina por precisar el con-
I, lI lIido del contrato, en cuanto el art o 14 seala la nulidad de cier-
"'n eN om, Salo ,10/6/97, '-'-, 1997-1'-499.

tas clusulas. As, sern nulas las siguientes: a) las que importen
la renuncia por parte del titular a cualquiera de los derechos que
otorga la presente ley; b) las que faculten al emisor a modificar
unilateralmente las condiciones del contrato; c) las que impongan un
monto fijo por atrasos en el pago del resumen; d) las que impongan
costos por informar la no validez de la tarjeta, sea por prdida,
sustraccin, caducidad o rescicin contractual; e) las adicionales no
autorizadas por la autoridad de aplicacin; f) las que autoricen al
emisor la rescicin unilateral incausada; g) las que impongan compul-
sivamente al titular un representante; h) las que permitan la habili-
tacin directa de la va ejecutiva por cobro de deudas que tengan
origen en el sistema de tarjetas de crdito; i) las que importen pr-
rroga a la jurisdiccin establecida en esta ley, y j) las adhesiones
tcitas a sistemas anexos al de tarjeta de crdito.
Fuera de los supuestos de clusulas abusivas, enunciadas en el
art o 14 como aquellas que merezcan tal calificacin por aplicacin
del arto 37 de la ley 24.240, cabe advertir que la omisin de los re-
caudos previstos en los arts. 6 y 7 puede ocasionar la prdida de
la accin ejecutada (art . 41) y la aplicacin de sanciones adminis-
trativas (art. 48), sin perjuicio de habilitar la impugnacin de las li-
quidaciones en los supuestos en que la omisin influya sobre la de-
terminacin de los rubros que integran la cuenta.
Sobre las clusulas abusivas nos ocuparemos al tratar el fen-
meno en todas las especies negociales en cuestin (ver 98).
g) EJECUCION CONTRACTUAL. Si bien ya describimos en la intro-
duccin la dinmica del sistema de tarjeta de crdito, entendemos
adecuado detenernos en los aspectos ms salientes, en particular
los relativos al contenido de la tarjeta, su utilizacin y el modo de
satisfacer las obligaciones derivadas de tal uso.
Segn seala el arto 8 de la ley 26.065, la entrega de la tarj eta
por el emisor al usuario constituye un acto propio del perfecciona-
miento contractual, aunque, segn entendemos, configura el primer
acto de ejecucin del contrato y el presupuesto bsico para el de-
sarrollo del negocio acordado.
Claro est que para que ello suceda el elemento plstico que se
entrega debe reunir las condiciones bsicas para operar en el siste-
ma en condiciones regulares y de mayor seguridad. A propsito,
el arto 6 prescribe: "El usuario, poseedor de la tarjeta estar iden-
tificado en la misma con: a) su nombre y apellido; b) nmero inter-
no de inscripcin; c) su firma olgrafa; d) la fecha de emisin de la
misma; e) la fecha de vencimiento;f) los medios que aseguren la in-
violabilidad de la misma; g) la identificacin del emisor y de la
identidad bancaria interviniente".
Advertimos sin embargo que, aunque el propsito central de la
previsin est referido a la identificacin del usuario, no se ha exi-
gido la incorporacin de su fotografa, elemento seguramente ms
adecuado para lograr aquel propsito y evitar los fraudes en la uti-
lizacin de las tarjetas.
Con la entrega y la recepcin de la tarjeta se dinamizan las re-
laciones entre usuarios y proveedores, en virtud de los acuerdos
subyacentes entre emisores y proveedores sobre la base de contra-
tos tpicos, con los contenidos enunciados en el art o 38 de la ley
26.066 y ajustando su conducta a lo dispuesto en el ttulo n, "De
las relaciones entre emisor y proveedor".
Si bien todas las previsiones contenidas en el ttulo referido
ataen al funcionami ento del sistema dentro del cual se inserta el
contrato de emisin, algunas de ellas son particularmente tangibles
por el usuario. As, el emisor debe instrumentar "terminales elec-
trnicas de consulta para los proveedores" (art. 36) y les deber
informar "las cancelaciones de tarjetas por sustraccin, prdida, vo-
luntarias o por resolucin contractual" (art. 32, inc. c). Asimismo,
deber suministrar informacin a los proveedores "sobre las cance-
laciones de tarjetas de crdito". Esto debe ser hecho con anterio-
ridad a su vencimiento, sin que la falta de esa informacin perjudi-
que al proveedor (art. 33).
Por su parte, el proveedor, en lo que se relaciona con el usua-
rio, est obligado a "verificar siempre la identidad del portador de
la tarjeta de crdito que se le presente" y "solicitar autorizacin en
todos los casos" (art. 37, incs. b y d) .
Dado el presupuesto fctico del consumo en cualquiera de las
manifestaciones que prev la operatoria, se sucede otra fase de la
ej ecucin contractual, cual es la liquidacin de los gastos y sucesi-
vamente la satisfaccin por el usuario mediante el pago al emisor,
siempre que no medie una impugnacin que dilate o neutralice la
exigencia.
Para alcanzar esa otra etapa del negocio jurdico, "el emisor de-
ber confeccionar y enviar mensualmente un resumen detallado de
las operaciones realizadas por el titular o sus autorizados" (art. 22).
Segn establece el arto 23, el resumen de cuenta mensual del
emisor o de la entidad que opere por su cuenta deber contener
obligatoriamente: "a) identificacin del emisor o de la entidad ban-
caria, comercial o financiera que opere en su nombre; b) identifica-
cin del titular y de los titulares adicionales, adherentes, usuarios o
autorizados por el titular; c) fecha de cierre contable del resumen
actual y del cierre posterior; d) fecha en que se realiz cada opera-
cin; e) nmero de identificacin de la constancia con que se instru-

ment la operacin; 1) identificacin del proveedor
l36
; g) importe
de cada operacin; h) fecha de vencimiento del pago actual, ante-
rior y posterior; i) lmite de compra otorgado al titular o a sus au-
torizados adicionales; j) monto hasta el cual el emisor otorga crdi-
to; k) tasa de inters compensatorio o financiero pactado que el
emisor aplica al crdito, compra o servicio contratado; l) fecha a
partir de la cual se aplica el inters compensatorio o financiero; m)
tasa de inters punitorio pactado sobre saldos impagos y fecha des-
de la cual se aplica; n) monto del pago mnimo que excluye la apli-
cacin de intereses punitorios; ) monto adeudado por el o los pe-
rodos anteriores, con especificacin de la clase y monto de los
intereses devengados con expresa prohibicin de la capitalizacin
de los intereses; o) plazo para cuestionar el resumen en lugar visi-
ble y caracteres destacados, y p) monto y concepto detallados de
todos los gastos a cargo del titular, excluidas las operaciones reali-
zadas por ste y autorizadas".
El emisor deber enviar el resumen al domicilio o a la direccin
de correo electrnico (art. 9, decr. 1387/01) que indique el titu-
lar en el contrato o el que con posterioridad fije fehacientemente
(art. 24). A su vez, deber ser recibido por el titular con una an-
ticipacin mnima de cinco das anteriores al vencimiento de su
obligacin de pago, independientemente de lo pactado en el res-
pectivo contrato de tarjeta de crdito. En caso de no recibir el re-
sumen, el titular dispondr de un canal de comunicacin telefnica
proporcionado por el emisor durante las veinticuatro horas del da,
que le permitir obtener el saldo de la cuenta y el pago mnimo que
podr realizar. La copia del resumen de cuenta se encontrar tam-
bin a disposicin del titular en la sucursal emisora de la tarjeta
(art. 25).
Segn se advierte, del citado arto 23 surge que es obligatoria la
descripcin de ciertos datos que guardan directa relacin con el
consumo (incs. d, e, f y g). Otros datos, por el contrario, guardan
directa relacin con las obligaciones a cargo. del emisor, relativas al
cumplimiento de los plazos (incs. e y h). Finalmente, deben con-
signarse datos relativos a la determinacin del costo del financia-
miento y del servicio (incs. i, j, k, l Y m).
En todo caso, el resumen es el instrumento necesario para sa-
tisfacer el deber de informacin regular de las condiciones que ri-
136 Si bien la norma no impona identificar el lugar de ejecucin del consumo o el
domicilio del proveedor, tal circunstancia actuaimente se ha vuelto relevante dado que
los saldos por consumos realizados fuera del pars son los nicos que pueden consignar-
se en dlares u otras divisas Car!. 7", ley 25.561), sin que opere la conversin a pesos
prevista en el decr. 214102 y receptada en la como BCRA "A" 3507.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDlVlDUAL 361
gen la relacin y es tambin el mecanismo adecuado para facilitarle
al titular un correcto control de los registros que lleva el emisor.
Con relacin al plazo mnimo con que debe entregarse el resu-
men al usuario, resulta adecuada la disposicin transcripta, dado
que el trmino no viene slo a satisfacer la posibilidad del consumi-
dor de ordenar sus finanzas para satisfacer el pago, sino que al pro-
pio tiempo debe darle oportunidad de analizar serenamente el con-
tenido de la liquidacin.
El arto 25, sin embargo, le permite al emisor neutralizar la im-
putacin de su propia mora para el supuesto en que no satisfaga la
entrega en el plazo de la ley. No obstante, advertimos que la in-
formacin telefnica slo permite satisfacer muy rudimentariamen-
te y de forma insuficiente la informacin a la que debe acceder el
usuario por medio del resumen, y slo la entrega de una copia de
ste puede sustituir la falta de comunicacin en la forma prevista
en el primer prrafo de la norma.
Claro est que para que ello suceda es necesaria la colaboracin
del usuario, quien deber realizar una gestin anterior para procu-
rarse aquello que debi suministrar en tiempo propio el emisor.
Advertimos tambin que algunos de los datos que deben con-
signarse no guardan estricta relacin con el conocimiento de los
consumos de un perodo, sino que adems proyectan una informa-
cin sobre el decurso de las relaciones futuras (p.ej ., fecha de cie-
rre posterior, lmite de compra, lmite de crdito). De all que, se-
gn entendemos, el resumen debe ser enviado aun en el caso en
que no hubiese consumos o saldos impagos, salvo que el resto de la
informacin relevante para las operaciones sucesivas al perodo de
cierre se suministren por algn otro medio idneo.
Aun antes de la vigencia de la ley 25.065 se haba dispuesto
que "en el supuesto de no haber habido operaciones, la entidad
emisora de la tarjeta de crdito no queda liberada de remitir el es-
tado de cuenta sin operaciones, ni tampoco el titular de la tarjeta
queda liberado de retirarlo"137.
El deber de cooperacin ha sido enunciado recurrentemente
por la jurisprudencia, la que ha justificado su exigibilidad al afirmar
que "el contrato de tarjeta de crdito celebrado entre las partes im-
pone al titular de la tarjeta la obligacin de retirar una copia de ese
resumen de cuenta, para el supuesto de no haberlo recibido en la
fecha habitual, a los efectos de cumplir en tiempo propio con las
dems obligaciones contradas que se vinculan con la recepcin del
resumen. En tales condiciones deviene improcedente alegar la fal-
137 CNCom, Sala D, 9/10/87, LL, 1988-D-173.

ta de remisin de las liquidaciones, a los fines de excusar el cum-
plimiento por el suscriptor de las obligaciones inherentes"138.
Por nuestra parte, entendemos que subyace en la enunciacin
un razonable juicio crtico respecto del deudor que pretende eludir
o postergar las obligaciones a su cargo, e ignora a su respecto los
deberes de diligencia, probidad y buena fe que es dable exigir a
cualquier contratante. Sin embargo, no debe perderse de vista que
los actos de consumo no son regulares, no se suceden de modo or-
denado ni programado, y menos an reconocen organizacin alguna
especialmente diseada para ello. De all que no siempre cabe con-
siderar prejuiciosamente el olvido de los vencimientos . . El emisor,
en cambio, coloca un servicio en el mercado en forma profesional,
por lo que el incumplimiento de sus deberes no puede ser excusa-
do simplemente como sucede por la aplicacin rigurosa del princi-
pio de cooperacin.
Para compatibilizar el desencuentro que supone la falta de recep-
cin del resumen, en reciprocidad con el deber de cooperacin de-
bera contemplarse un deber de advertencia del emisor en virtud
del cual, no obstante que no se suspenda el curso de los intereses de
acuerdo con lo convenido, debera satisfacerse el requisito legal
de enviar el resumen aun despus del plazo legal previsto para ha-
cerlo, previo a deducir cualquier accin judicial de cobro.
El vencimiento para el pago de los consumos impone precisa-
mente la obligacin cancelatoria total o parcial, y no es la recep-
cin del resumen la que genera ese dbito. Para que el pago se
efectivice, el acreedor debe proveer mecanismos sencillos y sufi-
cientes de modo que no se obstaculice el cumplimiento, se provo-
quen demoras ni -especialmente- se exija la adhesin a otros servi-
cios, como sucedera si se requiriese efectuar los pagos por dbito
automtico o mediante banca telefnica u hogarea.
Segn los alcances de la convencin, el pago puede ser total o
parcial. Esto debe ser suficientemente advertido en las condicio-
nes contractuales (art. 6, inc. m), como tambin debe informarse
sobre las consecuencias deJa mora. Asimismo, en el resumen de
cuenta debe consignarse el monto del pago mnimo que excluye la
aplicaCin de intereses punitorios (art. 23, inc. n).
h) PROCEDIMIENTO IMPUGNA TORIO DEL RESUMEN DE CUENTA. El pre-
supuesto fctico para que el usuario realice el pago es la recep-
cin del resumen, oportunidad en la cual ha de verificar la correccin
de los consumos y cargos que se Imputan a aunque la
138 CNCom, Sala A, 1118/89, LL, 1991-A-234; Id., Sala O, 9/10/87, LL, 1988-0- 173;
fd ., Sala E, 29/11183, ED, 108-471.
363
deviene del mero vencimiento del plazo previamente
"-;; an=un=c"la=o'.-"-LaTaItaae conforrrudad con el resumen habilita la 22:-
sibilidad de cuestionar o impugnar la liquidacin . para lo cual la ley
25.065 ha estaDleCIaael procedimiento impugnatorio en los arts. 26
L30. De no mediar tal observacin, el saldo se transformar e n
definitivo, salvo que haya un error que d lugar a un planteo de re-
visin.
El art o 26 establece que "el titular puede cuestionar la liquida-
cin dentro de los treinta das de recibida, detallando claramente el
error atribuido y aportando todo dato que sirva para esclarecerlo
por nota simple girada al emisor".
La posibilidad de impugnar el resumen no es en s misma nove-
dosa. Pero hasta la vigencia de la ley 25.065 integraba los deberes
del usuario predispuestos por el errusor y se esta eCla propIO tiem-
po que fa falta de observaclOn transformaba e sa o en definitivo
siilvo error. Tambin se seal que tiil preVlSI n no poda ser cQ:-
slderada ae contrato p!lr a ya que la ey
contemplaba algo--.!?irnlTar resEecto de los saldos el! cuenta corriente
139
.
se procedimiento, aunque en rigor constitua un cargo para el
ue consl era o vaI o por a jilrispru e-ncia en reiteraaas
ecisiones. As, se seal que "la clusula contractual que presu-
pone a coforrrudad con la liqUidacin or falta de im u nacin or
par e e usuano e a tarj eta e crdito, reproduce la norma del
?rt. 793, prrs-:-l" y 2, el Cd. de Comercio, cOlcimdo la cuestl6n
en una situacin anloga a la preVista legalmente para la cuenta co-
rriente bancana, tradUCiendo las rrusmas consecuencia:sQ correS:
ponde a aquel que abri una cuenta corriente (prr. 3 del
arto "'793), y-:qe el titu ar e la tarjeta ingresa en un sistema en el
que erlJanco errusor ocupa una situacin de infermediacl<n fman-
ciera-rgUal- a la de u aquero en cuenta corriente. Ello aSI, E -
slta vlido el marco- obligacional predispuesto por la entidad ban-
caria, y al no haber sido observada por el deudor la liquidacin de
la cuenta en el tIempo contractualmente previsto, es inadmisible la
simple impugnacin del saldo reclamado';-sin perjuicio de la.Q.osibi_
[dad para el deuClOrOe lograr la revisin judicial de l-s_ cu@ta, vi-
cia - - -
La impugnacin ahora se ha transformado en una prerrogativa
de base legal, irrenunciable, e inmodificable por acuerdo de partes.
139 CNCom, Sala O, 29/9/89, LL, 1990-A-510; CCivCom MdelPlata, Sala n, 4/3/97
LLBA, 1998-768. '
140 C7'CivCom Crdoba, 3/10/95, LL, 1996-238; CNCom, Sala B, 9/3/98, "Banco
Mercanlil ArgentinOCi'MOlaro,Jrubn c. " U,
SAC"y'rCtranonoae maya, Sara or ano'';'"};'D, 111-314.
/
364 CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMJDORES y USUARIOS
Sin embargo, la disposicin referida limita innecesariamente la
legitimacin al titular, cuando en rigor podr extenderse a los usua-
nos sea que posean la tarjeta como titulares, adicionales o exten-
siones en las cuentas de empresa- respecto de los consumos de su
propia tarjeta.
\: La impugnacin debe ser planteada dentro de los treinta das
continuos y completos (art. 27), por aplicacin del arto 29 del Cd.
Civil, y deben computarse desde la fecha de la efectiva recepcin
del resumen. Puede suceder que el resumen no haya sido enviado
y recibido cinco das antes del vencimiento del pago. Ante tal po-
sibilidad, el plazo debera computarse en consecuencia desde el da
hbil siguiente al previsto para la recepcin del resumen, por apli-
cacin nuevamente del principio de cooperacin del titular, quien
debe procurarse el estado de cuenta cuando no le fuese enviado.
Con mayor razn, debido a que la fecha de recepcin del resu-
men no queda registrada, el plazo de treinta das debera compu-
tarse en todos los casos en la forma enunciada precedentemente,
salvo que el usuario pudiese acreditar la fecha efectiva de la recep-
cin, como sucedera por ejemplo si la hubiese obtenido personal-
mente ante el emisor dada la falta de recepcin anterior.
1 nico requisito formal para plantear la impugnacin consiste
en una presentacl n por escrito e lamente lrma a, en a que se
deber mdlVldualizar claramente la cuenta, su titular y los rubros
aportando los datos Ilcesarlos ara sostener la
o servaCI n.
Ahora bien, dado que la tarjeta de crdito es intransferible y
puesto que existe una slida presuncin iuris tantum de que cual-
quier bien o servicio adquirido mediante la presentacin de ella lo
es por su titular
141
, no basta con una negativa genrica de haber
realizado los consumos, sino que es necesario el desconocimiento
preciso de los cupones, cargos o intereses cuyos importes se regis-
tren en el resumen de cuenta, para lo cual resultara procedente
requerir y obtener del emisor la exhibicin material de aquellos
comprobantes. Tal ha sido la previsin del art. 27 de la ley 25.065.
Esto haba sido admitido aun frente a supuestos donde existan
condiciones contractuales en virtud de las cuales el resumen men-
sual de cuenta no observado en tiempo lo transformaba en instru-
mento fehaciente y su saldo devena definitivo, dado que de todas
maneras el titular puede exigir la presentacin de los cupones de
compra respaldatorios de los resmenes, si existieron errores en la
confeccin de esos estados de cuenta y reclamos de su parte
l42

141 C4'CivCom Crdoba, 19/8/98, LLC, 1999-873.
142 CNCom, Sala O, 31/8/88, JA, 1989-1-676.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDlVroUAL 365
Ello no obsta a que el impugnante acompae por su parte los
cupones que obren en su poder y satisfaga de tal modo el deber ge-
nrico de buena fe y lealtad.
No obstante que el usuario decidiese impugnar el resumen to-
tal o parcialmente, podr efectuar el pago total o parcial, o aun el
pago minimo, circunstancia que no implica la aceptacin del resu-
men. En rigor, el art. 30 establece tal temperamento para el caso
en que el usuario slo hiciese el pago mnimo. Sin embargo, este
criterio carece de razonabilidad dado que ese concepto no est re-
ferido al pago de rubros identificados o identificables. Al ser un
porcentaje de la totalidad del gasto no puede suponer el reconoci-
miento de ningn ' rubro a tenor de lo que dispone el arto 721 del
Cd. Civil, sea que se mantenga en el mnimo o lo supere, dado que
la impugnacin coetnea inhibe la aplicacin de la disposicin ge-
neral del Cdigo Civil.
Planteada la impugnacin, con prescindencia de que medie o
no algn pago por parte del usuario, "el emisor debe acusar recibo
de la impugnacin dentro de los siete das de recibida y, dentro de
los quince das siguientes, deber corregir el error si lo hubiere ...
1 plazo de correccin se ampliar a sesenta das en las operacio"nes
l' ali zadas en el exterior" (art. 27).
La emisora debe dar adecuado tratamiento a la impugnacin y
producir una resolucin suficiente. Mientras ello sucede, el emi-
sor "no podr impedir ni dificultar de ninguna manera el uso de la
t. 1! rJ ta de crdito o de sus adicionales mientras no se supere el l-
llllt de compra" (art. 28).
81 tratamiento dado por el emisor a la impugnacin puede con-
r'i 111 r con la admisin de la existencia del error, caso en el que de-
ber proceder a la correccin de la partida cuestionada, o en su
dl' r eto puede rechazar el reclamo, sin que pueda entenderse que
r l'RIJ I ta satisfactorio anunciar esta circunstancia con frmulas ritua-
It 'H () lacni cas, sin dar explicacin suficiente. Ello por aplicacin
dI' los arts. 919 y 1198 del Cd. Civil y del art. 4 de la ley 24.240,
.Y IIll ora I. ambin por lo explcitamente dispuesto en el art. 27 de la
Il'y 213 .065 que obliga al emisor a "explicar claramente la exactitud
d ll 111 liquida in, aportando copia de los comprobantes o funda-
IIII ' IILCJH qu aval en la situacin".
Al existir un imperativo legal de orden pblico de expedirse,
por Il pll caci n dIos arts. 27 y 57 de la ley 25.065, del arto 919 del
(:,\eI Civil y, analgi camente, de la segunda parte del primer prra-
111 eI !'1 arto 29, deb entenderse que la falta de explicacin por parte
e1 .. 1 "I\llsor supone el reconocimiento del cuestionamiento a la liqui-
,I III'I () II .
366
Interesa resaltar que "mientras dure el procedimiento de impug-
nacin el emisor: a) no podr impedir ni dificultar de ninguna ma-
nera el uso de la tarjeta de crdito o de sus adicionales mientras no
se supere el limite de compra; b) podr exigir. el pago, d;l mnimo
pactado por los rubros no cuestionados de la hqUldaclOn (art. 28,
tey 25.065).
Una vez tratada la impugnacin Y notificadas al titular las con-
clusiones alcanzadas por el emisor, aqul debe manifestar dentro
de los veinte das si le satisfacen o no, ya que de no hacerlo se en-
tender tcitamente aceptada la explicacin (art. 29, prr. 1).
"Si el titular observare las explicaciones otorgadas por el emi-
sor este ltimo deber resolver la cuestin en forma fundada en el
de diez das hbiles, vencidos los cuales quedar expedita la
accin judicial para ambas partes" (art. 29, prr. 2).
El cuestionamiento renovado del titular y la concesin de un
nuevo plazo al emisor para expedirse, se como un ltimo
recurso para resolver en el mbito interno las dIferencIas de com-
plejidad tal que pudieron haber dificultado un tratamIento adeuda-
do dentro del plazo exiguo que tiene el emisor para expedirse ffilclal-
mente. Sin duda, el otorgamiento de un plazo mayor al sealarse
et trmite de la impugnacin original (art. 27) hubiese evitado este
doble tratamiento y la precipitacin en el tratamiento del planteo.
Con mayor razn parece conducente este nuevo tratamiento, al no
preverse ninguna restriccin para el emisor en caso de que no se
expida (aunque sostenemos aqu el mismo criterio fr:
ente
a ta falta de pronunciamiento ante la impugnacin ongmal, UTIlca
forma de obtener efectivamente una decisin por parte del emIsor).
Como conclusin, en vista de los planteas deducidos puede su-
ceder que el emisor los desestime o tos admita: en el primer supues-
to, tendr expedita la accin de cobro; en el segundo, deber rectI-
ficar la liquidacin.
Por su parte, el titular al que le fuese desestimada la impugna-
cin podr intentar la accin de rectificacin de cuentas preVIstas
en el arto 790 del Cd. Civi]!43.
i) PROCEDIMIENTO DE COBRO DE LAS DEUDAS. Prescindiendo de las
distintas alternativas jurisprudenciales que se sucedIeron en el co-
bro judicial de las deudas por tarjetas de crdito, nos ceiremos a
la normativa vigente, en cuanto establece un procedlffilento espe-
cial al adoptar la preparacin de la va ejecutiva prevista en el arto
143 CNCom, Sala D, 29/9/89, L/." 1990-A-510; [d., Sala E, 23/6/95, /.,L, 1997-D-848;
CCivCom MdelPlata, Sala 11, 4/3/97, UBA, 1998-768.
LOS CONTRATOS DEI BANCA INDIVIDUAL 367
525, inc. l, del Cd. Proc. Civil y Como de la Nacin, en cuanto
prescribe que "podr prepararse la accin ejecutiva, pidiendo pre-
viamente: 1") que sean reconocidos los documentos que por s so-
los no traigan aparejada ejecucin". Para ello deber agregarse la
documentacin prevista en el art. 39 de la ley 25.065.
En efecto, "el emisor podr preparar la va ejecutiva contra el
titular, de conformidad con lo prescripto por las leyes procesales vi-
gentes en el lugar en que se acciona, pidiendo el reconocimiento
judicial de: a) el contrato de emisin de tarjeta de crdito instrumen-
tado en legal forma; b) el resumen de cuenta que rena la totalidad
de los requisitos legales. Por su parte el emisor deber acompa-
ar: a) declaracin jurada sobre la inexistencia de denuncia funda-
da y vlida, previa a la mora, por parte del titular o del adicional
por extravo o sustraccin de la respectiva tarj eta de crdito; b)
declaracin jurada sobre ta inexistencia de cuestionamiento funda-
do y vlido, previo a la mora, por parte del titular, de conformidad
con lo prescripto por los arts. 27 y 28 de esta ley" (art. 39).
La referencia al contrato de emisin de tarjeta instrumentado
n legal forma (art. 39, parte 1", inc. a) no est orientada slo a
acreditar la legitimacin pasiva del demandado y permitir el reco-
nocimiento de la firma, sino tambin a la posibilidad de verificar si
su redaccin se ajusta a lo prescripto en el arto 7, a la vez que per-
mite controlar si el instrumento contiene los recaudos previstos en
r l art. 6.
De igual modo, la referencia al reconocimiento del resumen de
eu nta que rene la totalidad de los requisitos legales (art. 39, par-
Le t
R
, inc. b), debe relacionarse con la exigencia del arto 23.
Si se verifica el apartamiento de las exigencias legales en la for-
lila y el contenido de los instrumentos referidos, no proceder la
promocin de la va ejecutiva (art. 41, incs. b y e).
El art. 39 exige, adems, la declaracin jurada sobre la inexis-
U'neia de denuncia fundada y vlida previa a la mora, por parte del
usuario titular o adicional, por extravo o sustraccin de la respec-
I iva tarjeta (parte 2", inc. a), requisito que entendemos que ha sido
previsto para evitar la promocin de la accin de cobro por este
roe' so abreviado, cuando media un desconocimiento implcito en
In el nuncia de robo o prdida. Tal precisin parece excesiva y hu-
1>1(' 8 bastado con declarar que en el resumen no se encuentran in-
('! rporados los rubros posteriores a la denuncia de aquella eventua-
lidad.
Mientras subsista la exigencia enunciada, parece prudente sos-
I ('(I('r que s610 podr considerarse a la denuncia "fundada y vlida"
('lIfl(ldo haya mediado por parte del damnificado una denuncia judi-
l'illl () 11 s d policial.
En cuanto a la declaracin jurada sobre la inexistencia de cues-
tionamiento fundado y vlido, previo a la mora, por parte del titu-
lar, de conformidad con lo prescripto por los arts. 27 y 28 (art. 39,
parte 2', inc. b), pareciera orientada a eludir los debates en un pro-
ceso especial y abreviado acerca de la composicin del saldo cuyo
cobro se persigue. Sin embargo, no es slo la inexistencia de cues-
tionamiento lo que habilita el proceso del arto 39, sino tambin que,
de haberse formulado aqul, haya sido tratado segn el procedimien-
to de los arts. 27 y 28.
Por lo dems, debe advertirse que la expresin "previa a la
mora" contenida en ese inciso, no se compadece en absoluto con el
procedimiento de impugnacin previsto por los arts. 26 a 28 y 30
de la ley, dado que la mora opera por el vencimiento del plazo pre-
visto para el pago, mientras que el plazo para la impugnacin va
ms all de aqul. De este modo, debe entenderse que el requisi-
to est referido al cuestionamiento anterior al plazo del arto 26.
Por su parte, el arto 41 establece que "sin perjuicio de quedar
habilitada la va ordinaria, la prdida de la preparacin de la va
ejecutiva se operar cuando: a) no se renan los requisitos para la
preparacin de la va ejecutiva de los artculos anteriores". Por
ende, la falta de cumplimiento de cualquiera de los supuestos exigi-
dos en los cuatro incisos del arto 39 obsta a la procedencia de la
preparacin de la va ejecutiva.
Finalmente, el arto 47 prev que "las acciones de la presente
ley prescriben: a) al ao, la accin ejecutiva; b) a los tres aos , las
acciones ordinarias".
j) CARGOS, COMISIONES E INTERESES. La ley 25.065 ha avanzado
de modo concreto sobre un aspecto sustancial de la operatoria de
tarjeta de crdito, esto es, sobre el precio del servicio prestado por
el emisor al titular, y tambin con respecto a lo que el proveedor le
debe al emisor.
En el caso de la relacin entre el emisor y el usuario, la ley es-
tablece la obligatoriedad para la entidad emisora de informar todos
los rubros que puedan influir sobre la composicin del costo de la
prestacin. As, por ejemplo, en los incs. e y f del arto 6 impone
el deber de consignar en el contrato de emisin las tasas de intere-
ses compensatorios o financieros y de intereses punitorios; en con-
secuencia, no basta una remisin de carcter general, por ejemplo,
a las "tasas de mercado" o a las "tasas vigentes". Tambin impone
en el inc. h la obligacin de consignar el tipo y monto de cargos ad-
ministrativos o de permanencia en el sistema con el detalle de los
rubros que all se consignan. Adems, deben consignarse en el
contrato los importes o tasas por seguros de vida o por cobertura
de consumos en caso de prdida o sustraccin de tarjetas Cinc. j,
arto 6) , previsin que ha merecido con razn una valoracin suma-
mente crtica, dado que permite trasladar el cargo al cliente cuando
por los usos y costumbres ese riesgo empresario haba permanecido
siempre en cabeza del emisor
144
.
De igual modo, los incs. k a y P del arto 23 relativos al conte-
nido del resumen de cuenta, estn orientados al propsito enuncia-
do de informar adecuadamente el costo y la composicin del saldo
de cuenta que debe satisfacer el usuario.
Pero la ley 25.065 influye aun ms sobre la determinacin mis-
ma del costo, en una impronta por completo extraa al rgimen vi-
gente en el mbito del derecho privado, orientado por la previsin
del arto 1197 del Cd. Civil y tambin por la ley 24.037, que elimin
todo tipo de control de precios.
En efecto, el art o 16 establece que "el lmite de los intereses
compensatorios o financieros que el emisor aplique al titular no podr
superar en ms del 25% a la tasa que el emisor aplique a las opera-
ciones de prstamos personales en moneda corriente para clientes.
En caso de emisores no bancarios el lmite de los intereses com-
pensatorios o financieros aplicados al titular no podr superar en
ms del 25% al promedio de tasas del sistema para operaciones de
prstamos personales publicados del da uno al cinco de cada mes
por el Banco Central de la Repblica Argentina".
El BCRA ha interpretado que la ley 25.065 de tarjetas de crdito,
al referirse a los emisores de tarjetas de crdito con diversos voca-
blos -v.gr. , "entidad financiera", "bancaria", "comercial", "bancarios",
"no bancarios"- los diferencia entre sociedades que son entidades
financieras comprendidas en la ley 21.526 y empresas que no lo son.
I'or ello, el lmite de los intereses compensatorios o financieros a
nplicar por los emisores, si stos son entidades financieras, es el
el ' 1 prr. l del arto 16 de la ley 25.065 (com. BCRA "B" 6628).
Por su parte, el arto 18 establece: "El lmite de los intereses pu-
I\il, dos que el emisor aplique al titular no podr superar en ms del
Ii Ol) a la efectivamente aplicada por la institucin financiera o ban-
('uria emisora en concepto de inters compensatorio o financiero"
(\'ril, 'rio confirmado por las como BCRA "A" 3044 y "A" 3052).
Agrega esta norma que "independientemente de lo dispuesto
!lDI' las l yes de fondo, los intereses punitorios no sern capitaliza-
IiII' H", pr cisin que luego es reiterada en el inc. del art. 23, aun-
11111 ' IH'ade la restriccin a todo tipo de intereses, lo que incluye, en
1 IIIIMPru ncia, a los compensatorios y punitorios. Anticipamos que
I ~ I Mil, ,,,,,,,,,,, R(lni men de larjetas de crdito, p. 49.
la restriccin a la capitalizacin en el mercado bancario carece de
toda razonabilidad, desde que all las operaciones pasivas tambin
son objeto de capitalizacin.
Debe advertirse, sin embargo, que el nivel de las tasas cobradas
por los bancos fue el detonante de la reaccin legislativa, extremo
antes evidenciado por la aplicacin de un mecanismo de "tutela in-
directa" mediante la res. SICM 134/98, destinada a las emisoras de
tarjetas de crdito, para otorgarle transparencia al sector.
En el caso, no puede ignorarse que el costo del crdito dentro
del sistema est influenciado severamente por el alto indice de mo-
rosidad, pero las distorsiones que mostraron los informes entre las
distintas entidades recibidos por la referida Secretara, como el
otorgamiento generalizado de tarjetas, demuestran cierta distorsin
en la neutralizacin del riesgo.
Por lo dems, y cindonos a la restriccin, la ley 25.065 esta-
blece valores porcentuales referidos a otra tasa del mercado, cuya
variacin es ostensible dada la existencia de tasas diferenciales en
materia de prstamos personales, que a su vez no reconocen ningu-
na intervencin en materia de topes a las tasas.
El arto 20, por su parte establece el modo como deben compu-
tarse los intereses. As "los intereses compensatorios o financieros
se computarn: a) sobre los saldos financiados entre la fecha de
vencimiento del resumen mensual actual y la del primer resumen
mensual anterior donde surgiera el saldo adeudado; b) entre la fe-
cha de la extraccin dineraria y la fecha de vencimiento del pago
del resumen mensual; e) desde las fechas pactadas para la cancela-
cin total o parcial del crdito hasta el efectivo pago; d) desde el
vencimiento hasta el pago cuando se operasen reclamos, no acepta-
dos o justificados por la emisora y consentidos por el titular".
Advertimos que la disposicin describe con rigidez los perodos
de devengamiento de los intereses compensatorios y neutraliza las
opciones que aparecen enunciadas en el inc. h del arto 6, segn el
cual podran computarse desde la fecha de cada operacin, el cie-
rre contable o el vencimiento del resumen, extremo que, como he-
mos advertido, en algn caso (cmputo desde la celebracin de la
operacin) puede significar en favor del emisor un beneficio extra-
o al sistema.
Con el arto 20 se define un sistema de devengamiento de intere-
ses compensatorios ms fcilmente controlables y ciertamente com-
prensibles para los usuarios, dada su uniformidad en todo el sector.
A continuacin, el arto 21 reitera la prevencin del art. 19 al
prescribir que los intereses punitorios procedern cuando no se abo-
ne el pago mnimo del resumen y sobre el monto exigible.
En lo relativo a las comisiones cabe recordar que "la comisin,
en el caso de las tarjetas, tiene una doble procedencia. De una
parte surge del contrato entre el banco y los establecimientos afi-
liados y est constituida por un descuento porcentual hecho por
el primero a los segundos, sobre el precio total de las facturas pre-
sentadas . Constituye la directa remuneracin que el banco cobra
al grupo de entidades afiliado por el servicio de pago. La otra co-
misin que nos interesa de sobremanera, por cuanto corresponde al
contrato de apertura de crdito, es pagada por el acreditado (usua-
rio de la tarjeta) y se conoce como una cuota de afiliacin o sosteni-
miento, que no es nada distinto de una comisin por la disponibilidad
durante un cierto tiempo, que debe pagarse en todo caso, hgase o
no uso de la tarjeta. Constituye una lgica contraprestacin por la
disponibilidad que el banco constituye a favor del cliente"145.
Sobre el particular, la ley slo ha intervenido en el mbito en
que, segn interpret el legislador, se verificaban las mayores dis-
torsiones en el mercado, esto es, en las relaciones entre emisores y
proveedores, prescribiendo que "el emisor no podr fijar aranceles
que difieran en ms de tres puntos en concepto de comisiones en-
Lr comercios que pertenezcan a un mismo rubro o con relacin a
Iguales o similares productos o servicios. En todos los casos se
('vitarn diferencias que tiendan a discriminar, en perjuicio de los
fl('qu os y medianos comerciantes. El emisor en ningn caso
<'f tuar descuentos superiores a un 5% sobre las liquidaciones
prcs ntadas por el proveedor" (art. 15, ley 25.065, margen ratifica-
tlo por decr. 1387/01 -arto 8-).
Si bien la disposicin no se ocupa de las comisiones del contrato
di' ('misin, influye sobre l desde que la restriccin apuntada puede
fll' lll'rar cambios en el modo de liquidar los valores de los cupones
11 los proveedores -p.ej., extendiendo los plazos- y stos probable-
IIll'n\. r accionen desalentando el consumo con tarjetas mediante
dl'Hl"llcntos por las adquisiciones en efectivo, no obstante la prohi-
hldn C'sLablecida en el inc. e del arto 37, con lo cual se cercenara,
,'11 ,'ollsccuencia, la utilizacin del crdito.
I ) SAWO. DE TARJETAS DE CRDITO EN CUENTAS CORRIENTES. El art.
I'! dI' 1ft I Y 25.065 prescribe que "los saldos de tarjetas de crditos
" 1, I,'nL '8 n cuentas corrientes abiertas a ese fin exclusivo, no se-
,(111 de cobro ejecutivo directo. Regir para su cobro la
t"'plIl'Il('in de la va ej ecutiva prescripta en los arts. 38 y 39 de
l., 1" "Hl' nt ' 1 y".
1(1111111111"," AzII""(), Contratos bancarios, su significacin en Amrica latina,
l' Itll
En una primera aproximacin podra pensarse, tal como lo ha
sostenido inicialmente cierta doctrina, que la restriccin est orien-
tada hacia la imposibilidad de debitar los saldos deudores de tarjetas
de crdito en una cuenta corriente no operativa, entendiendo por tal
aquella que no perITte la utilizacin del servicio de caja por medio
de cheques. Sin embargo, la restriccin no apunta a esa particula-
ridad, sino a la de la "instantaneidad", vale decir, a las cuentas co-
rrientes abiertas al solo y nico efecto de debitar un saldo deudor
para inmediatamente cerrarlas y emitir un certificado de saldo deu-
dor en cuenta corriente y obtener un ttulo ejecutivo completo en los
trITnos del arto 793 del Cd. de Comercio.
Reconocemos que las cuentas corrientes instantneas, debido a
su dinITca, no cuentan con la posibilidad de operar con cheques,
pero la restriccin no se funda en esta particularidad, sino en aque-
lla otra de su utilizacin para obtener un ttulo ejecutivo sin que su
precedente pudiera alcanzar tal condicin sin ser integrado.
De acuerdo con este razonaITento pueden eludirse las conside-
raciones relativas a la actual inexistencia -para algunos autores- de
cuentas corrientes no operativas, por imperio de lo dispuesto en la
OPASI2 (punto 1.1.1) que impone necesariamente la posibilidad de
contar con la utilizacin de cheques para operar las cuentas co-
rrientes. Por esta va se alega la innecesariedad de la prevencin
del arto 42.
En rigor pueden existir, a pesar de la OPASI 2, cuentas co-
rrientes sin cheques, dado que esa disposicin no reglamenta la
cuenta corriente bancaria sino la cuenta corriente con cheques
146
(ver art. 66, inc. 1, ley 24.452).
De all que el art. 39 no resulta ocioso, en tanto no est referi-
do a una especie negocial inexistente, sino que se refiere a la cuen-
ta corriente instantnea, por lo que queda por definir si el dbito
en una cuenta corriente no instantnea -operativa o no- es posible.
Recordamos en este punto que de acuerdo con el actual arto
793 del Cd. de Comercio (segn ley 24.452) se debitarn en la
cuenta corriente bancaria los rubros que correspondan a moviITen-
tos generados directa o indirectamente por el libramiento de che-
ques. Tambin se autorizarn los dbitos correspondientes a otras
relaciones jurdicas entre el cliente y el girado cuando exista con-
vencin expresa formalizada en los casos y con los recaudos que
previamente autorice el Banco Central de la Repblica Argentina.
De all que podra afirmarse, como una rpida conclusin, que
los dbitos de saldos deudores de tarjeta pueden debitarse en las
146 BEROIA, Cuenta corriente bancaria, p. B1.
cuentas corrientes que no se abran exclusivamente a ese fin y
siempre que haya convencin expresa para hacerlo.
Sin embargo, la ley 25.065 de orden pblico ha establecido un
procedimiento impugnatorio del resumen de cuenta que no puede
ser eludido, por lo que el dbito en cuenta corriente slo podra
hacerse luego de cumplidas las previsiones de los arts. 26, 27 y 29
de esa ley.
No obstante, sucede que el arto 42 de la ley 25.065 no slo
proscribe el dbito en una cuenta corriente instantnea, sino que
enseguida agrega que "regir para su cobro la preparacin de la va
ejecutiva prescripta en los arts. 38 y 39 de la presente ley" (aun-
que en rigor slo debi referirse al 39). Ello se constituye en un
obstculo insalvable para intentar cualquier otra forma de cobro ju-
dicial que no sea la descripta o la ordinaria de cobro de pesos.
Abundando sobre esta posicin se ha sealado agudamente que,
adems, el dbito en cuenta corriente perITtira desnaturalizar los
lITtes impuestos por la ley en materia de intereses
l 47
. Por nues-
tra parte agregamos que ello no es decisivo para oponerse al proce-
dimiento elusivo del arto 39, dado que tal mutacin operara si in-
mediatamente del dbito se cierra y ejecuta el saldo.
En conclusin, a pesar de la imprecisin del arto 39 resulta de-
cisiva la disposicin contenida en su segunda parte, donde remite
al rgimen de preparacin de la va ejecutiva.
1) EXTlNCION DEL CONTRATO. El contrato de eITsin de tarjeta de
crdito concluye por las causales comunes de extincin y no recono-
ce modalidades propias. Por lo tanto, le son aplicables la rescisin,
cuando eITsor y usuario acuerdan dejar sin efecto el contrato
l48
, o
la resolucin, cuando existiere algn supuesto de incumplirrento
imputable a cualquiera de las partes. Tambin se extingue por la
muerte del usuario o por la revocacin para funcionar de la entidad
financiera.
El arto 11 de la ley 25.065, aunque equivocadamente dado que
enuncia la resolucin, se refiere a la rescisin por iniciativa del ti-
tular, cuando ste no acepta la recepcin de la tarjeta de crdito
renovada o cuando le comunique su voluntad rescisoria al emisor
en cualquier momento, por medio fehaciente.
La facultad rescisoria del titular puede ser ejercida aun en los
supuestos donde se hubiese acordado la prrroga automtica de
los plazos de vigencia del contrato, caso en el que deber hacerlo
147 MUOUll.LO, Rgimen de tarjetas de crdito, p. 144.
148 CNCom, Saja A, 14/ 1lI01, LL, 2000-A-B6.
con treinta das de anticipacin (art. 10). De lo contrario, no po-
dra eludir las obligaciones derivadas de la renovacin, por ejemplo,
el pago de la comisin acordada. Fuera de ello, la facultad de ex-
tinguir el contrato se mantiene vigente por aplicacin de lo dis-
puesto en el art. 11. Para que el titular pueda ejercer en tiempo
propio la opcin y notificar de acuerdo a lo previsto en el arto 10, el
emisor debe anticipar en los tres resmenes previos al vencimiento
del plazo, su inminencia.
Con relacin a la potestad de cancelacin de las tarjetas adicio-
nales por el titular, o respecto de su tarjeta por los autorizados,
ello no supone una rescisin parcial como se enuncia impropiamen-
te en el arto 12 de la ley 25.065, sino que es una prerrogativa legal
que le otorga el referido artculo a quien ha estipulado un derecho
a favor de un tercero (art. 504, Cd. Civil), en el primer caso, o la
facultad de renunciar a un derecho, cuando quien lo hace es el ti-
tular adicional o beneficiario.
La cancelacin es potestativa del t itular, aun cuando el adicio-
nal hubiese asumido el carcter de fiador o codeudor de las obliga-
ciones derivadas del contrato de emisin.
En cuanto a la facultad rescisoria del emisor, interesa conside-
rar el arto 14, inc. J, de la ley que establece la nulidad de las clusu-
las "que autoricen al emisor la rescisin unilateral incausada". Este
extremo habilita, en consecuencia, la rescisin con causa, pero al
propio tiempo no descarta la rescisin sin causa cuando medie pre-
aviso suficiente y la prerrogativa no se ejerciese abusivamente.
Por otra parte, el incumplimiento de las obligaciones de cual-
quiera de las partes dar derecho a resolver el contrato, sin perjui-
cio de las acciones resarcitorias a que hubiese lugar, 'de verificarse
los presupuestos para imputar responsabilidad.
75. RESTITUCIN y REMUNERACIN DEL CRDITO. - El tema es
de la esencia de la contratacin de crdito.
a) TRASCENDENCIA ECONMICA DE LA INTEGRIDAD Y TEMPORALIDAD DEL
PAGO. Los crditos deben pagarse en modo y tiempo propio, o di-
cho de otro modo, "la suma mutuada debe reembolsarse por el deu-
dor en la fecha prevista por el contrato, si se ha pactado un plazo o
ante el advenimiento de la condicin, si es un hecho futuro e in-
cierto el que define la devolucin del dinero". Y con respecto a la
remuneracin, sta "constituye el aspecto que distingue en lo fun-
damental al mutuo mercantil del civil. El ltimo es un contrato
naturalmente gratuito, por regla general, mientras el primero es re-
munerado en principio. Lo que adems es lgico cuando interviene
un comerciante como prestamista o mutuante, por cuanto l realiza
sus actividades con fines lucrativos y no se concebira que transfie-
ra sus recursos , sin obtener a cambio una remuneracin. Agrgue-
se a lo anterior, en el caso de los bancos , que siendo el desarrollo
de su objeto social servir de intermediarios financieros, el precio al
cual coloquen sus recursos no slo es en funcin del costo que les
representen y el tiempo durante el cual se privan de su disponibili-
dad, sino que en su determinacin juega un importante papel el
riesgo, esto es, el conjunto de circunstancias que inciden sobre la
certeza de la restitucin; por caso, la modalidad del crdito, su des-
tinacin, la solvencia del deudor, la situacin del mercado, las con-
diciones cambiarias, si se trata de prstamo en moneda extranjera,
etctera. En efecto, un banco no puede ignorar estas circunstan-
cias por cuanto se trata de una actividad profesional que implica
defender tanto sus intereses como los de los depositantes que pro-
veen buena parte de los recursos con que cuenta. Debe, por eso,
velar porque se presten en la forma ms segura y con las tasas de
remuneracin adecuadas que compensen el riesgo que deba asu-
mirse en la operacin respectiva"149
En rigor, la restitucin del objeto mediato del crdito -por re-
gla, el dinero en la actividad bancaria- es, adems de una obliga-
cin central, un factor decisivo para la subsistencia misma del sis-
tema y la permanencia del crdito. Tanto es as que ste no es un
tpi co que merezca reparos de ningn orden, ni genera cuestiona-
mientas serios. Luego de la fecha de desembolso y de devolucin,
surgen las nociones de plazo y mora para todos los efectos, y en
particular para el pago de los intereses.
Con relacin a la "remuneracin del crdito", debe prestarse es-
p cial atencin a la circunstancia de que el inters constituye tam-
bin la piedra angular de la subsistencia de la funcin de interme-
di acin de la banca, y representa para el cliente bancario un doble
Int rs en su tutela. As, se puede diferenciar una tutela directa,
P I) runcin de tratarse de la justa y razonable contraprestacin de
la disponibilidad, y otra indirecta en atencin a la vigencia de re-
(' ursas idneos para asegurar al banco mrgenes de beneficio que
p I'mitan retribuir adecuadamente los depsitos y, al mismo tiem-
po, la existencia de mecanismos eficaces para asegurar la percep-
l'I() n debida por los tomadores de crdito.
Ambas perspectivas (aquella del inters particular y concreto
Ilttl vidad lucrativa- y aquella del inters general -proteccin del
' I' clllO y del ahorro-) no pueden ser conmovidas por una resis-
1411 Ron"I",,,;" Azugllo, Contratos bancarios, su significacin en Amrica latina,
l ' :Joa

tencia individual de restituir satisfactoriamente el crdito. Sucede,
en cambio, que con frecuencia se generan conflictos entre la em-
presa bancaria y el prestatario relativos a la integridad de la resti-
tucin.
As, los rubros que integran las tasas, los lmites a las tasas de
inters, los mecanismos de capitalizacin y los ajustes por desvalo-
rizacin configuran los aspectos de mayor conflictividad en la ad-
ministracin del crdito, en un espacio gobernado por la fuerza de
las convenciones, y stas a su vez signadas por la predisposicin-
adhesin. stos son extremos que, en ocasiones, hacen perder de
vista el enfoque sistmico de la actividad financiera, del cual deri-
va una aproximacin ms realista a los trminos de la retribucin
del crdito.
b) Los INTERESES y LA LIMITACI6N DE LAS TASAS. En el derecho mo-
derno, no se concibe que pueda cuestionarse la legitimidad de la
convencin sobre pago de intereses. Tan slo se plantean proble-
mas acerca del lmite legal. La validez de la clusula es conse-
cuencia de la funcin econmica del inters. Puesto que el mu-
tuario se beneficia con el uso del dinero ajeno y le extrae utilidad,
se justifica que retribuya este servicio. A su vez, el prestamista
tiene en el inters el fruto de su riqueza representada por el dine-
ro. "El Cdigo Civil consagra un doble principio de libertad: 1")
las obligaciones de dar sumas de dinero pueden llevar intereses; en
otros trminos , las partes tienen la libertad de estipular o no inte-
reses; 2) las partes tienen tambin la libertad de estipular los in-
t ereses que quieran, cualquiera que sea su tipo o monto. El art.
621 establece en este sentido: 'La obligacin puede llevar intere-
ses y son vlidos los que se hubiesen convenido entre deudor y
acreedor' . Esta cuestin de los intereses y el punto referente a si
conviene o no que las leyes limiten el monto o tipo de ellos, se pre-
senta especialmente en el caso del contrato de mutuo o prstamo
de consumo vulgarmente llamado prstamo. Es con relacin a este
contrato que la cuestin tiene una larga historia y ha dado lugar a
grandes discusiones; a diferencia de lo que ocurre en otros pases,
en el nuestro no existe un tipo mximo de inters, cuyo monto no
puede ser excedido por las partes. En principio, ellas tienen la li-
bertad de convenir el inters que crean conveniente; pero si este
inters excede de lo razonable, los tribunales cada vez ms, decla-
ran la nulidad de tales estipulaciones, por ser contrarias a la moral
y a las buenas costumbres"150.
150 SALVAT - GALLI, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en gene-
ral, t. J, p. 423.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDrVIDUAL 377
Al expandirse las fuentes de financiamiento y las modalidades
contractuales que las contienen, tambin se ha ampliado el marco
de supuestos donde la controversia sobre la procedencia o no de la
limitacin legal de los intereses se renueva constantemente. Sin
embargo, parece un hecho inconmovible la especial circunstancia
de que el legislador no haya establecido de modo explcito aquella
limitacin a una de las especies de los intereses: los convencio-
nales.
A propsito, cabe recordar que hay distintas especies de inte-
reses: 1) segn el origen de su institucin, se distinguen los con-
vencionales de los legales; los primeros provienen del pacto de las
partes, los segundos derivan de la previsin legal que determina
cierta tasa de inters o faculta a los jueces para imponerla en au-
sencia de otra disposicin concreta, contractual o legal, y 2) segn
la funcin econmica que desempean, los intereses se clasifican
en mora torios y compensatorios o retributivos. Los moratorios se
adeudan en razn de la privacin al dueo de un capital que el
deudor no tiene derecho a retener para s: constituyen, por su na-
turaleza, una sancin resarcitoria. Los compensatorios o retributi-
vos son la contraprestacin del uso de un capital ajeno, una suerte
de precio de ese uso.
Los intereses sancionatorios son los que corresponden al pe-
rodo de persecucin judicial del deudor que litiga sin razn (art.
622, prr. 2, Cd. Civil, y arto 565, prr. 2, Cd. de Comercio).
Respecto de los intereses compensatorios, el pacto de intere-
ses est autorizado por el arto 621 del Cd. Civil. En la actualidad
no se duda sobre su legitimidad: es justo el pacto en s mismo, por-
que define la cuanta de una prestacin que corresponde al uso de
un capital, es decir, es el precio de ese uso. Adicionalmente, el in-
ters cubre el riesgo de la insolvencia del deudor o de la deprecia-
cin monetaria, cuando el acreedor incremente el tipo corriente de
inters en cierta proporcin a ttulo de seguro contra dichas even-
tualidades. Lo que puede ser ilegtimo es la tasa del inters pacta-
do cuando por su elevado monto ofenda la moral y las buenas cos-
tumbres, supuesto en el cual el pacto se anula parcialmente por
usurario
l51
.
Con relacin a los intereses punitorios, aunque no desempe-
an una funcin estrictamente resarcitoria (pues tienden a "desa-
lentar y castigar" el incumplimiento) y, por ello, estn en princi-
pio independizados del monto del dao sufrido por el acreedor,
151 AMEAL, en B,;.I.uSCIO (d.ir.) - ZANNONI (coord.), Cdigo Civil y leyes complemen-
ilIrias, t. 3, comentario al art. 621, p. 118.
378 CONTRATACiN BANCARIA. CONSUMlDORES y USUARIOS
esto no es absoluto: la pena "abusiva" o "excesiva" no es jurisdic-
cionalmente convalidable y los jueces pueden reducirla (art. 656,
Cd. Civil) 152.
Es que el concepto de intereses usurarios -entendidos como
aquellos que por ser elevado el monto en comparacin con el ca-
pital que los produce ofenden a la moral y las buenas costumbres-
se aplica tanto a los intereses compensatorios como a los mora-
toriosl
5
3.
Cabe, sin embargo, anotar la dificultad que supone la remisin
a una frmula genrica, variable y hasta imprecisa, como lo es aque-
lla de "las buenas costumbres" para decidir sobre una cuestin tan
precisa como lo es la determinacin de la retribucin debida. As,
se ha sealado que "las 'buenas costumbres' constituyen otra de las
tantas abstracciones en materia jurdica: cabra preguntar si la ra-
zonabilidad de la tasa finca en el mercado, como sostienen algunos
o en la autoridad internacionalmente gravitan te del 'Bundesbank'
(como ahora) o en lo que algn ministro de Economa de turno
pueda sugerir? en nuestro medio (tan proclive a las actitudes ex-
tremas), con manifiesta resistencia de la banca provincial, a veces,
prxima al desequilibrio. Como se aprecia, la razonabilidad que se
aora es harto relativa, delicada, fluctuante"15 .
Sin embargo, el sistema mismo ofrece parmetros razonables
para juzgar adecuadamente los excesos, por ejemplo, acudiendo a
la confrontacin entre tasas pasivas y activas dentro del sector
l55
,
incluso en una apreciacin objetiva de los que se pagan y perciben
en un mismo banco. Ello sin obviar que algunas operaciones estn
influenciadas por mrgenes de riesgo e incobrabilidad mayores que
otros, como sucede con los prstamos sin garantas reales o con las
tarjetas de crdito.
En estos ltimos supuestos no debe desatenderse la especial
circunstancia econmica, ya que la excesiva liberalidad trae un
aflojamiento en el cumplimiento de las obligaciones y, en conse-
cuencia, se justifica un aumento de las tasas activas. Ello siempre
que no sean los propios bancos quienes contribuyan a favorecer tal
152 ROUILLON, Intereses en derecho mercantil y bancario, a la luz de la juris-
prudencia post convertibilidad, ED, 154-850.
163 AMEAL, en BELLUSCIO (dir.) - ZANNONI (coord.) , Cdigo Civil y leyes complemen-
larias, t. 3, comentario al art. 621, p. 118 Y 119.
154 BONFANTI, Tasa de inters en operaciones bancarias, ED, 150-383.
155 BENtLBAZ - PORTABELLA, Los imereses. Th.sa posterior a la ley 23.928, RDBAF,
1992-594. Inters pasivo es el que paga el banco por las operaciones de depsito (a pla-
zo fijo y en cuentas de ahorro). Inters activo es el que cobra el banco en las operacio-
nes de prstamos en general u operaciones activas (mutuos, descuentos, aperturas de
crditos, anticipos, etctera) .
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVrDUAL 379
indisciplina con prcticas de comercializacin de crditos sumamen-
te laxos, como se ha verificado recientemente con la oferta de "pa-
quetes de servicios", dentro de los cuales siempre o casi siempre
hay una especie de crdito -tarjeta de crdito, apertura de crdito
en cuenta corriente, prstamos personales sin garantas, etc.-, sin
que el otorgamiento est precedido de una evaluacin rigurosa de
la capacidad de endeudamiento del cliente.
De igual modo, constituyen parmetros idneos para apreciar
la razonabilidad de los intereses del mercado, las tasas referencia-
les
l55
, como la de los "intereses de plaza o inters corriente", que
son los que cobra el Banco de la Nacin Argentina (art. 565 in
fine, cd. de Comercio), o la "tasa en operaciones de descuento",
en alusin a los del "tipo corriente en las operaciones de descuen-
tos" de dicho Banco. Cabe notar que la referencia a tales tasas no
est orientada a la aplicacin subsidiaria establecida en el arto 622
del Cd. Civil o en el art o 565 del Cd. de Comercio, sino a esta-
blecer parmetros en torno a la razonabilidad de las tasas contro-
vertidas.
En todo caso, dichos parmetros no pueden ignorar la inciden-
cia de los costos agregados, cuya exclusin o inclusin depende del
espacio temporal en que se aplican las tasas. Adems, deben con-
templarse los mecanismos de aplicacin de stas
l57
. En sntesis, la
156 BENt LBAZ - PORTABELLA, Los intereses. Th.sa posterior a la ley 23.928, RDBAF,
1992-594. En la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia encontramos habitualmente
alusiones a tasas de inters utilizadas como referencias para comparar tasas que han
sido cuestionadas: a) En nuestro sistema legal , "siempre que en la ley o en la conven-
cin se habla de intereses de plaza o intereses corrientes, se entiende los que cobra
el Banco Nacin" (art. 565 in f ine, cd. de Comercio) . b) En cuanto a la tasa en
operaciones de descuento, cuando la norma legal nos remite al "tipo corriente en las
operaciones de descuento del Banco Nacin" o a la "tasa de los bancos oficiales en ope-
raciones de descuentos ordinarios" (ley mendocina 3939), sta, para ser aplicada, re-
quiere su conversin "equivalente" conforme a la modalidad de amortizacin (vencida,
en su caso) y atendiendo el plazo en que se va a verificar el pago de la obligaCin. c)
La tasa libar (London Interbank Offered Rate) "se calcula como la medida aritmtica
de las tasas para depSitos en eurodlares a seis meses de plazo, ofrecidas por bancos
de primera llnea; en el mercado interbancario de Londres, dos dlas antes del perlado de
intereses de los cuales se calcula dicha tasa". d) La prime rate o minimum t e n d i ~
rate son tasas que se aplican en operaciones activas, por lo general prstamos de riesgo
reducido y descuentos de papeles de empresas de primera llnea. En Estados Unidos
de Amrica se elaboran a diario sobre la base de informaciones de bancos de Nueva
York (prime rate).
157 BENtLBAZ - PORTABELLA, Los intereses. Th.sa posterior a la ley 23.928, RDBAF,
1992-597. En principio, estos mecanismos se pueden diferenciar en: a) tasa fija que
s la forma tradicional y, en principio, la que mejor responde a que los intereses de las
partes, que por lo general prefieren pactar una tasa y atenerse a ella. Pero esta con-
ducta es propia de perfodos de estabilidad o de baja inflacin, o al menos de certidum-
br en cuanto a la evolucin de los precios, todo lo cual permite hacer una evaluacin

ausencia de un tope legal para los intereses convencionales -com-
pensatorios y punitorios- no implica la aplicacin abusiva, sin control
ni referencias concretas a la realidad del mercado, en particular al
costo del dinero, de modo que pueden establecerse lmites razona-
bles para atender uno de los fenmenos de la distorsin del precio
del crdito, de acuerdo con los lineamientos de los arts. 954, 1071
Y 1199 del Cd. Civil, y del art o 37 de la ley 24.240. Por su parte,
el BCRA, con la reciente como nA" 3052, relativa a las tasas de inte-
ajustada de los costos en el futuro inmediato y f ~ a r una tasa compensatoria para el
prestamista y soportable para el prestatario, y b) tasa variable, para el caso en que la
situacin econmico-financiera carece de estabilidad, y las partes recurren al acuerdo
que prev la variacin de la tasa pactada. En tales supuestos se fija una tasa que po-
dr ser modificada tomando como referencia la evolucin de otras tasas representativas
o !ndices que permitan variar la adoptada inicialmente. Tambin es frecuente, en
los mercados internacionales, el uso de una tasa de inters variable, especialmente en los
prstamos de cierta duracin. Tal es el caso de los prstamos con clusula libar o pri-
me. En la aplicacin de tasas variables no es vlido el pacto que deje librada la cuantla
de la modificacin a la voluntad excluyente de una de las partes, porque se trata de una
prestacin esencial a cargo del deudor (arg. arto 1355, Cd. Civil, y el principio de ana-
logIa del arto 16 del mismo Cdigo).
Segn sea la forma de percepcin, se puede tratar de: a) tasa de inters venci-
da, conforme a la cual los intereses se liquidan al tiempo de la amortizacin del capital,
a en el supuesto de vencimientos sucesivos o prstamos en cuotas, juntamente con
estas ltimas, y b) tasa de inters adelantada, puesto que en ciertas operaciones ban-
carias la liquidacin y percepcin de los intereses se materializa en forma adelanta-
da. Tal es el caso del "descuento", por el cual una persona ("descontatario") entrega a
un banco ("descontante") ttulos valores u otro tipo de documentos comerciales, quien
los compra con clusula de "buen fin" y le acredita el importe de los documentos dedu-
cidos al inters correspondi ente al plazo que falta para el vencimiento de ellos (des-
cuento) .
Tambin se puede diferenciar segn se aplique sobre capital actualizado o no. El
inters que se cobra en las operaciones acordadas sin ajuste del capital se denomina in-
ters "nominal", en oposicin al "real", aplicable a obligaciones ajustadas con alguna
clusula de estabilizacin. As!: a) el inters nominal es ms elevado porque contiene
una fuerte previsin por depreciacin de la moneda, esto es, contra la inflacin, y b) el
inters real, tambin llamado inters puro, se aplica a aquellas operaciones de prsta-
mos aj ustables, mediante la utilizacin de alguna clusula de estabilizacin del capital y
no contiene la previsin por la depreciacin monetaria.
Por otro lado, segn se calcule en forma directa (lineal) o capitalizada se distin-
guir: a) el inters compuesto, que tiene en cuenta la "capitalizacin" peridica de los
intereses, previendo una reinversin del capital en un perIodo de tiempo determinado, y
b) el inters simple, generando en forma exactamente proporcional al capital, al tiem-
po y a la tasa. Es calculado en forma directa desde el comienzo del plazo de la opera-
cin hasta su finalizacin.
Finalmente, segn la forma como se calcule el inters en una operacin amortiza-
ble en cuotas habr: a) inters directo, que se calcula sobre el total del capital
adeudado y no tiene en cuenta las amortizaciones de capital que se van efectuando; es
dIrecta la tasa que se aplica durante todo el plazo sobre la deuda inicial, y b) inters
sobre saldos, que tiene en cuenta los saldos del capital, despus de cada amortizacin,
de modo que se calcula sobre un capital que va disminuyendo.
rs en las operaciones de crdito, t ambin ha fijado parmetros
precisos para su correcta determinacin.
c) L A CAPITALlZACION DE LOS INTERESES Y EL AJUSTE POR DEPRECIACION
MONETARIA. Adems de la conflictividad apuntada a partir de la au-
sencia de limitacin en las tasas, se llega a la distorsin del precio
del crdito por la aplicacin de los mecanismos de capitalizacin, a
propsito de lo cual hace ya tiempo le inquietaba a la doctrina y
a la jurisprudencia el tema del anatocismo y su virtualidad. Sin
duda la cuestin se haba reavivado luego de la modificacin del
art. 623 del Cd. Civil (art. 11, ley 23.928), con la que se produjo
la derogacin explcita de la antigua prohibicin de capitalizar inte-
reses, pero tambin por la proyeccin de una nueva prohibicin: la
restriccin a los mecanismos de indexacin o actualizacin (arts.
7,8 y 10, ley 23.928), lo que gener una renovada atencin por el
inters.
Lo prueba sin duda el debate planteado en el mbito judicial ,
donde la disputa por la aplicacin de la tasa pasiva o activa agudi-
z el anlisis del contenido negocial y resarcitorio
158
, procurando
158 En jurisprudencia, luego de la l ey de convertibilidad, los sostenedores de la
tasa pasiva han dicho que corresponde su aplicacin por los siguientes motivos: porque de
otra manera, la desindexacin perseguida por dicha ley quedar!a desvirtuada, ya que
la tasa activa ha superado sustancialmente los ldices de precios, generando un enri-
quecimiento incausado (CSJN, 3/3/92, "YFF clProv. de Corrientes"; LL, 1992-B-216; DJ,
1992-1-899, y ED, 146-337); porque mantiene inclume el contenido econmico de la
indemnizacin (CNCivCornFed, Sala !TI, 31/3/92, ED, 146-399); porque rige el contenido
normativo del decr. 941/41 (CNCivCornFed, Sala JIl, LL, 1992-C-528); porque en sede
judicial corresponde ajustarse a las pautas del arto 8 del decr. 529/91 y del decr. 941/91'
porque acatada la doctrina de la Corte Suprema debe serlo en todo imperativo legal y ~
que no afecta intereses superiores (CNCivCornFed, Sala JIl , 31/3/92, ED, 146-399; ver
MOREu.o, Federalizacin del tema: tasa de los intereses, ED, 150-559). Se sostiene
adems que no se puede aplicar tasa activa por las Siguientes razones: porque los inte-
reses excesivos podran acentuar el proceso inflacionario con graves daos para la co-
munidad (CSJN, 3/3/92, "YFF c!Prov. de Corrientes"); porque implica una actualizacin
encubierta de la deuda y contrarIa lo impuesto por los arts. 7" y 8' del decr. 941/41
(CNCivCornFed, Sala JIl , 13/5/92, LL, 1992-C-528).
Por su parte, quienes han sostenido la apli cacin de la tasa activa argumentan
que: si el acreedor tuvi ese necesidad inmediata del dinero podra obtenerlo tomndolo
prestado a inters legal y, por consiguiente, el perjuiCiO que le causa la falta de pago es-
tar!a dada por los intereses (CNCiv, Sala M, 17/10/91, "Garbarino e/Cuesta S.", LL, 1992-
B-75); se aplica el arto 622 del Cd. Civil, facultando a los jueces a fijar un inters razona-
ble; se aplica el arto 565 del Cd. de Comercio, que se refi ere a la tasa que se cobra (CN
Civ, Sala C, 2/12/91, "Gimnez, Marta c/Madroal, Carlos", LL, 1992-B-407). Y advierten
que no debe aplicarse la tasa pasiva ya que puede ser inferior al incremento de la infla-
cin y entonces mal podra cumplimentarse la referida finalidad de mantener inclume
el contenido econmico de la sentencia (TRIGO REPRESAS, La ley de convertibilidad a
un ao y medio de su vigencia,LL, 1992-D-1081); porque el acreedor impago que
debe recurrir a otra fuente de crdito, por necesitar impostergablemente el capital, ha-
382
alcanzar intercambios justos. La jurisprudencia se ocup por mr-
genes de rendimiento que aparecan insustanciales en los tiempos de
aj ustes por desvalorizacin. Es cierto que la controversia en ese
mbito se haba disipado, ya que una de las reas del conflicto even-
tual qued despejada. En principio, por la previsin de las partes
-al concluir convenios que fijan la tasa de inters que represente
la renta esperada o frustrada dentro de un marco de equilibrio-; en
tanto, las cuestiones litigiosas se resolvan no atendiendo a la desva-
lorizacin de la moneda sino ms bien a la circunstancia objetiva
de falta de disponibilidad de financiamiento por parte del acree-
dor y la necesidad de recurrir a otra fuente de financiamiento.
stos son extremos mensurables en forma excluyente en una econo-
ma sin inflacin, y sin necesidad de otras consideraciones cuasi
polticas
l59

Pero, en uno u otro caso, no pueden soslayarse los mecanismos
de aplicacin de aquellas tasas, sobre todo lo relativo a la capitali-
zacin de los intereses, sin perder de vista que incluso pueden dis-
torsionar la solucin convencional o judicial alcanzada, ya que una
tasa pasiva nominal con un rendimiento sucesivamente capitalizado
puede acercarse al rendimiento de una tasa activa sin capitaliza-
cin
l60
.
As, como haba dejado de ser un problema menor el tipo de
tasa en la pretensin legislativa del retorno al nominalismo, y se
adverta tambin la mayor importancia de los mecanismos de la
aplicacin de la tasa, sin que ello signifique que haya sido cuestin
sin importancia en pocas inflacionarias. Es slo que la aplica-
cin de ndices de ajuste relativiz la preocupacin por el rendimien-
to del inters.
brIa debido pagar como mfnirno la tasa activa; porque la ganancia de que se ve privado
el acreedor no puede ser medida por la tasa que l hubiera obtenido de los bancos
(CASIEu.o, Convertibilidad, desindexaccin e intereses en un reciente pronuncia-
miento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, LL, 1992-D-778); porque
comparando la evolucin de la tasa pasiva y del costo de vida entre abril de 1991 y
mayo de 1992 se advierte en la primera un incremento del 15,8% y en el segundo del
32% (CNTrab, Sala VI , 12/8/92, JA , 1992- I1I-644, voto del doctor CAPN FILAS).
159 CNCiv, Sala A, 1213/92, LL, 1992-C-565, donde se enuncia que el retomo infla-
cionario no se ha detenido en trminos absolutos en los ltimos meses, si bien ha dis-
minuido comparado con pocas de mesurados Indices generales indicadores de ritmo
inflacionario creciente; CAS1ELLO, Convertibilidad, desindexacin e intereses en un
rec;.ente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, LL, 1992-
D-778.
160 ALBERTI en el comentario a la obra de MARx, Tasa de intereses. Tabla de
equivalencias, LL, 1977-C-993, advierte que no es lo mismo para la matemtica finan-
ciera una tasa nominal percibida por adelantado que la misma tasa liquidada en la
justicia.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDlVTDUAL 383
Con posterioridad a la vigencia de la ley 23.928, la cuestin fue
diversa, por lo que la preocupacin por el anatocismo no poda re-
solverse con afirmaciones dogmticas, dado que -como ya se dijo-
haba dejado de ser cuestin incidental.
A ello se sum el cambio de base normativa que, aunque repite
la prohibicin genrica de que "no se deben intereses de los inte-
reses", el mbito de las excepciones se ha dilatado sustancialmente.
De all que resultaba cuestin previa verificar la razonabilidad y los
fundamentos de la prohibicin del anatocismo que se ha invocado
desde hace tiempo.
Antes de discurrir sobre la capitalizacin de los intereses, con-
trariamente a lo que se pueda pensar, nos prevenimos sealando
que tal propsito no ha perdido actualidad, aunque vamos en cami-
no de alejarnos del sistema nominalista, no obstante la vigencia del
art. 619 del Cd. Civil (establece que el deudor cumple con su obli-
gacin de dar sumas de dinero entregando la especie designada el
dia del vencimiento) y dado que se ha pretendido ignorar la reali-
dad de una economa inflacionaria como se infiere del voluntarismo
legislativo al derogar la convertibilidad del peso, pero manteniendo
las previsiones del art o 10 de la ley 23.928 relativo a la prohibicin
de indexacin de precios, actualizacin monetaria, variacin de cos-
tos o cualquier otra forma de repotenciacin de las deudas (art. 11 ,
ley 25.561; arto 4, decr. 214/02, y arts . l a 3, decr. 762/02) . Por
el contrario, el apartamiento del sistema nominalista con una prohi-
bicin legal de indexar, impropia por definicin en una economa
inflacionaria ser espontneo, de all que se agudizar el inters
por el inters, pues precisamente por obra de esta contradiccin la
proteccin por la prdida de la desvalorizacin acarrear incluir
aquella reparacin en las tasas .
El hecho de mantener la redaccin dispuesta en el arto 11 de la
ley 23.928 para los arts . 617, 619 y 623 del Cd. Civil (art. 5, ley
25.561) confirma la necesidad de fijar parmetros razonables para
apreciar la justicia de los intereses, su composicin y la capitaliza-
cin. Todo ello, sin perder de vista que el crdito constituye en el
sistema bancario la contrapartida del ahorro y ambos son igualmen-
te merecedores de adecuada tutela, de modo que el cercenamiento
de una justa compensacin en un extremo de la actividad supone
un traslado directo hacia el otro sector, salvo, claro est, que se
pueda pensar en soluciones asimtricas. Entendemos como tales,
las que dise el legislador al pesificar los crditos en el sistema fi-
nanciero (despus extendido) a un valor, y los ahorros a uno distin-
to y superior, proyectando consecuencias fatales para la ciudadana
al otorgar una compensacin al sector bancario aumentando el
pnd udamiento pblico, extremo que tampoco fue suficiente para
aquella actividad dada la resistencia de la clientela a la denominada
"pesificacin" atada a un tipo de cambio fijo, con la interposicin de
amparos para preservar la integridad de sus imposicionesl
61
.
d) ANTECEDENTES y FORMULACiN DE LA PROHIBICiN DEL ANATOCISMO.
Los antiguos ordenamientos romanos , clsicos, justinianos y canni-
cos hostigaron al anatocismo juzgndolo reprobable socialmente. La
realidad econmica subyacente en estos ordenamientos era defini-
da como precapitalista. As, el mutuo de dinero la mayora de las
veces se supona destinado a la inmediata exigencia del consumo
del mutuario; por lo tanto, en ese estado de necesidad apareca
particularmente inicua la capitalizacin y se la prohibi juzgndola
como expresin emblemtica de la actividad usuraria.
Con el avenimiento de la civilizacin comunitaria y el surgimien-
to del trfico entre comerciantes, el prstamo de dinero tenda a
satisfacer no slo las necesidades inherentes al consumo de la fami-
lia sino, ms bien, a las exigencias de inversiones en el sector comer-
cial primero e industrial despus. Fue as que el Cdigo Napolen
(art . 1154) admiti la capitalizacin con tal de que los intereses de-
bidos se recortasen a por lo menos un ao y fuesen reclamados ju-
dicialmente. Esta frmula fue repetida por el Cdigo italiano de
1865, reconociendo adems que la disciplina de los intereses fuese
en materia comercial regulada por los USOSI
62
.
Por su parte, nuestro Cdigo Civil en el art o 623, no obstante
reproducir la prohibicin de los intereses como principio general,
contena formas atenuadas en tanto proceda por obligacin poste-
rior, convenida entre deudor y acreedor, que autorice la acumula-
cin de ellos al capital, o cuando liquidada la deuda judicialmente
con los intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare, y el
deudor fuese moroso en hacerlo.
De tal forma, se limita el anatocismo en dos casos: 1) conven-
cin posterior entre partes, y 2) morosidad en el pago de la liqui-
dacin judicial. Se advierte desde ya que tal restriccin fue par-
cialmente morigerada por la doctrina y la jurisprudencia.
As, se ha sostenido que la limitacin del anatocismo a los su-
puestos enunciados es slo aparente, ya que la redaccin del artcu-
lo no se revela fulminante en la taxatividad, y otras disposiciones
legales (el arto 621 y, ms adelante, el clsico arto 1197, para citar
161 CNCiv, Sala B, 20/3/02, "RapalJinj de Sanguinetti c/Worlicek", LL, 21/6/02; d.,
Sala G, 22/3/02, "Miranda Lages clQuinteros", LL, 12/6/02; eNCom, Sala C, 30/4/02, "Fiat
Auto SA clRisini", ED, 20/6/02.
162 FAIUNA, Reeenti orientamenti in tema di anatoesmo, "Rassegna di Diritto
Clvilo", 4/01.
slo dos) autorizan la libertad de las convenciones. Adems, pese
a algunas posturas en contrario, la fecunda tarea cumplida por la
doctrina permite morigerar la ley para adecuarla a la economa real
creando teoras de amplia recepcin en la jurisprudencia y as
corporarlas al derecho positivol
6
3.
Luego, la prohibicin del anatocismo que enuncia el arto 623
del Cd. Civil no es absoluta, en el sentido de que resulte aplicable
indiscriminadamente a toda situacin en que aparezca una deuda
por intereses produciendo, a su vez, intereses, como si la ratio le-
fuera el considerar intrnsecamente desvaliosa esa situacin 164
El carcter relativo de la prohibicin se pone de manifiesto en
el hecho de que, en determinadas circunstancias, la ley permite
aquella situacin. Tal es el caso previsto en el mismo art o 623 y
en materia comercial, el anatocismo resulta admitido en forma
liberal, como en las hiptesis previstas en los arts. 569, 788 y 795
del Cd. de Comercio
l65
.
Sin embargo, es propio advertir que las crticas al anatocismo
enunciadas precedentemente constituyeron slo la introduccin a
la solucin de supuestos diversos, pero es precisamente nuestra in-
tencin poner en evidencia que la prohibicin genrica era ya moti-
vo de disputa, a lo que seguan luego las razones particulares para
levantar la restriccin, sin que llegaran a configurar un cuestiona-
miento totalizador de la prohibicin.
Puede sostenerse, en definitiva, que la posicin crtica del ana-
tocismo slo constitua el ropaje para engalanar la solucin de su-
puestos particulares, sin perjuicio de constituir luego la evidencia
de fisuras en la aplicacin dogmtica de la prohibicin, y ms an de
s us fundamentos. Ello aunque, sin sistematizarse, no conmovieron
durante mucho tiempo el principio que pareca inmutable.
e) ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA CAPITALIZACiN. Un repa-
RO de la doctrina italiana que ha debatido extensamente sobre la
' u stin nos ilustra sobre las posiciones antagnicas en torno del
IlnaLocismo. As, aquellos que reconocen la legitimidad de la capi-
de los intereses juzgan los lmites puestos al anatocismo
(:01110 un residuo de la antigua desconfianza del instituto
l66
conce-
hld por el legislador como una de las formas ms de la
IIR1lra. Adems, se lo relacionaba con el principio genrico delJa-
loa BRASA, Los ?'iesgos del anatoesmo, LL, 1976-D-899.
1111 CNCom, Sala E, 3/5/84, LL, 1985-A-263; d. , Sala D, 30/8/83, LL, 1985-C-670.
'SJN, 2/3/82, LL, 1982-C-681.
11111 F>:lllt.>:, Appunti in tema di anatoesmo giudiziale, "Rivista di Diritto Civile"
I lIrlU I :10. I
r. IIlIthl.1t, ('flllltlimrl,u,11i "IJ fl flfl(.1'It,.",

vor debitoris, privado ya de cualquier fundamento en el plano de
la coherencia lgico-jurdica, en las concretas exigencias econmi-
co-sociales. A ello se agrega que, reconocida la autonoma de las
partes en la determinacin convencional del tipo de inters, el ana-
tocismo no parece cumplir funcin alguna
l67
.
Diversamente se piensa que todava es difusa en la conciencia
social la exigencia de poner lmites al anatocismo, sin advertir que
debe ponerse en el mismo plano que otras restricciones prevstas
para los intereses que superan la tasa legaJ168, y conspiran, de este
modo, contra la trasparencia del costo del dinero. Sobre sta inci-
de negativamente el mecanismo del clculo que provoca el anato-
cismo y que no contribuye a facilitar la determinacin de tal costo,
sobre todo por parte de algunas categoras econmico-sociales de
deudores
l69
.
Es ms, para sostener la defensa de la prohibicin se han ex-
tendido en la crtica a los argumentos de quienes bregaban por eli-
minar tal restriccin. As, entienden que ya no resulta convncen-
te la tesis de quienes ven los lmites puestos a la capitalizacin en
una perimida aversin a la usura
l70
De tal forma, se sostiene, han cambiado las motivaciones de los
legisladores ya que la prohibicin ahora obedece a que no se puede
prescindir de valorar las exigencias nsitas en una economa de tipo
capitalista, para lo cual el crdito constituye un factor indispensa-
ble de desarrollo. Esa es, por ejemplo, la ptica del Cdigo Civil
italiano de 1942 al contemporizar la necesidad de una libre deter-
minacin de intereses y de poner lmites a la autonoma de las par-
tes y, as, evitar aprovechamientos nocivos para los simples deudo-
res y para la economa. Sobre todo si se advierte que el art o 47 de
la Constitucin italiana enuncia entre los deberes de la Repblica el
de disciplinar, coordinar y controlar el ejercicio del crdito, que se di-
ferencia de otras actividades econmicas donde la iniciativa es libre,
e implcitamente excluye la posibilidad de que la reglamentacin de
los intereses en juego pueda ser confiada exclusivamente a la auto-
noma de las partes
l71
167 MAroNI, Anatocismo e usi bancari, "Rivista di Diritto Cornmerciale", 1982-Il-89;
SCOZZAFAVA, Gli interessi monetari, p. 61.
168 L IBER1'INI , Interessi, en "Enciclopedia di Diritto", 1972-XXIl-136.
169 SINES10, Interessi pecuniari Jra anatomia e controli, p. 3.
170 FARINA, Recenti orientamenti in tema di anatocismo, "Rassegna di Diritto
Civile", 4/91, p. 762.
171 GAURIELLI , Controlto pubblico enorme bancarie un'iformi, "Banca, Borsa e
Titoll di Crecllto", 1977-1-258.
Asimismo, para sostener la prohibicin abundan en criticar a
quienes sostienen la vetustez del principio favor debitoris, el cual
entienden que, lejOS de encontrarse agotado, debe ensalzarse fren-
te a las convenciones concluidas entre dbiles y poderosos, siendo
estos ltimos quienes predisponen unilateralmente las condiciones
del negocio jurdico.
f) INSUFICIENCIA DE LA AUTONOMIA y REALIDAD ECONOMICO-SOCIAL. Se
advierte en las referencias doctrinales apuntadas dos posiciones encon-
tradas con argumentos similares a los desarrollados entre nosotros.
En particular, los que sostienen la posibilidad del anatocismo valin-
dose del principio de la autonoma de la voluntad y, contrariamente,
los que pretenden su prohibicin como nico recurso para evitar la
usura y, con ello, el aprovechamiento de uno en perjuicio del otro.
La invocacin de la autonoma de la voluntad carece de utilidad
al verificar que la prohibicin se extenda no slo a los supuestos
convencionales, sino tambin a los resarcitorios mediando condena,
cuyos alcances son ajenos a la voluntad de las partes y atienden a
preservar la ecuacin econmica de la prestacin debida
l
12. Por lo
dems, los intereses contrapuestos pueden resolverse en el mbito
de una adecuada convencin, regida naturalmente por principios
inmutables y que no se agotan, ni mucho menos, en la autonoma
voluntarista, como sucede con el adecuado equilibrio que persigue
el legislador al neutralizar el arto 1197 con el 954 del Cd. Civil.
De all la relatividad de la autonoma de la voluntad para alen-
tar el anatocismo, el que en todo caso puede sostenerse con otros
argumentos que a la vez permiten rebatir a los protectores de la
prohibicin de la capitalizacin.
Actualmente, o mejor dicho, desde hace ya mucho tiempo, la
realidad que nos circunda es distinta de la conocida en los tiempos
d la prohibicin de capitalizar.
Es que seguramente entre los beneficios de retornar al sistema
nominalista estuvo el acercarnos con realismo a la verdadera di-
ITI nsin del concepto de rendimiento del dinero, tal como lo mues-
tra 1 inters por el inters , en un mercado donde se habla de gue-
rra de tasas
l73
y en el que resulta tangible que el fruto civil puede y
172 El inters tiene una funcin indemnizatoria y tiende a compensar el desembol-
O" que habra tenido que realizar quien hubiera debido procurarse la suma en el merca-
do dr capitales (CNCom, Sala A, 9/4/92, dictamen del fiscal de Cmara en "Pravia SA
lliqlll r bra slincidente de subasta", ED, 147-295). Es comprensible que si dichos importes
( 'I\ pltal intereses) se hubieran pagado en tiempo oportuno, hubieran integrado in totum
,1 putrimonlo del acreedor y el acreedor hubiera podido redituar tales cantidades a la
V " ~ como producto de eventuales inversiones (CNCiv, Sala F, 30/8/74, JA , 24-1974-171).
17:1 Diario "La Nacin", suplemento Econornla y negocios, del 3/2/93.
debe generar nuevos frutos , alentando la canalizacin del ahorro al
circuito econmico.
y en ese circuito el dinero, sin distinguir capital o rendimiento,
genera nuevos intereses, sin atender tampoco a la calidad de aho-
rrista o de inversor, ya que no hay en la actividad institucional del
ahorro actual -la intermediacin bancaria- operacin que no con-
temple la capitalizacin. Por ello, parece improbable que aquel me-
canismo, que es vlido para obtener un rendimiento, sea nocivo
cuando representa el costo del dinero debido.
Luego, no parece prudente sostener que la capitalizacin afecte
el crdito y consecuentemente su proyeccin como factor de desa-
rrollo, sino ms bien lo contrario, desde que en los trminos del
crdito concurren dador y tomador, y la neutralizacin de un rendi-
miento eficaz para uno de los extremos concluira en la retraccin
de la oferta o en un desequilibrio para el intermediario, quien no
podra absorber el quebranto de pagar capitalizando y recuperar
sin cobrar inters sobre el inters.
Por lo dems, el inters, enunciado comnmente como el rdito
que produce o debe producir el dinero o cualquier otro capital en
especie, o como rendimiento del dinero en compensacin por el
no uso del capital, goza de la misma naturaleza y se representa de
igual modo que el gnero en dinero. As, luego de devengado pue-
de ser devuelto al circuito productivo generando a su vez nuevos
frutos, de igual naturaleza y que tambin se representan en dinero,
sin ningn otro aditamento o requisito que el de la mera posesin.
Este extremo justifica, por s mismo, la compensacin para quien
no pudo incorporarlo al sistema econmico a cargo de quien obtuvo
una utilidad por su utilizacin.
No admitir la capitalizacin en una economa interrelacionada
importara la expropiacin del acreedor y violara su derecho de
propiedad, bajo el pretexto dogmtico de que el anatocismo viola el
orden pblico, olvidando que ste no es un concepto cerrado y
debe interpretarse en funcin de la moral media y de las circuns-
tancias de una comunidad en un momento determinado.
y en las circunstancias actuales la comunidad no es ajena al
efecto multiplicador del capital y, adems, se ha superado significa-
tivamente, al menos en ese aspecto, la distincin entre actividad fa-
miliar y comercial.
No obstante, ello no invalida la preocupacin por la usura de
cuyos efectos nocivos debe preservarse a la comunidad sin discri-
minaciones, en tanto desnaturaliza los principios de la justicia con-
mutativa, pero evitando formulaciones dogmticas. As, la preser-
vacin del favor debitoris no puede enunciarse sino para los casos
dudosos que no puedan resolverse segn las bases establecidas
(are. 218, inc. 7, Cd. de Comercio). Se trata, en todo caso, de
una enunciacin subsidiaria; caso contrario, su generalizacin con-
cluira en el apaamiento de deudores inescrupulosos y general-
mente bien capacitados para las relaciones convencionales, y se des-
naturalizara el propsito del legislador que pretenda castigar la
ambigedad de la clusula perjudicando al que la predispuso
I7

Finalmente, no es necesariamente cierto que la capitalizacin
concluya en la aplicacin de un inters usurario. Es ms, identifi-
car la restriccin de capitalizar con la restriccin de superar la tasa
legal confirma que el problema no es precisamente la capitalizacin
sino los lmites del rendimiento. A propsito se ha sostenido que
la proscripcin del inters compuesto no radica tanto en la usura
que entraa -pues si merece este calificativo la prohibicin debera
ser absoluta- cuanto en su carcter sorpresivo o extorsivo
175
, ya
que sin duda el legislador pretendi evitar la usura
l76
.
g) PREOCUPACiN POR DA USURA Y DEROGACiN DE DA PROHIBICiN. Sur-
ge en consecuencia que el nico efecto pernicioso de la capitaliza-
cin es el rdito desmedido, representado por la usura. Por ello,
parece prudente resolverlo sin confrontar con la realidad econmi-
co-social, y cabe tener en cuenta que aquella nocividad no se ha-
bra disipado slo con la modificacin del art o 623 que prevea, por
ejemplo, la frmula del proyecto de unificacin legislativa civil y
comercial de 1987.
As, dicho proyecto admita que "se deben intereses de intere-
ses si: 1) se ha convenido la acumulacin de los intereses al capital;
2) se ha demandado judicialmente el cobro de capital. La acumu-
lacin de los intereses al capital ocurrir en la fecha de interposicin
de la demanda; 3) en los dems casos previstos por este Cdigo".
En tanto, el arto 623 actual establece: "No se deben intereses
de los intereses, sino por convencin expresa que autorice su
acumulacin al capital con la periodicidad que acuerden las
partes; o cuando liquidada la deuda judicialmente con los in-
/preses, el juez mandase pagar la suma que resultare y el deu-
(lor fuese moroso en hacerlo. Sern vlidos los acuerdos de
capitalizacin de intereses que se basen en la evolucin pe ri-
cUca de la tasa de inters de plaza".
Con el nuevo texto legal, lo real y concreto es que, pese a man-
t. '11 rse al comienzo de la disposicin la primitiva redaccin que
('nuncia en modo negativo "no se deben intereses de los intere-
17. ZAOO, La inlerpretacin del contralo, en MELENOA, y otros, "Contratos", p. 110.
176 BuSo"", Cdigo Civil urwlado, t. 4 , comentario al arto 623, p. 325.
110 ES'l'v,;z BltASA, '-os riesgos del unaloci/nno, '-L, 1976-D-899.
390 CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARI OS
ses" de ahora en ms est permitido el convenio anticipado de ca-
pitazacin
l77
. La modificacin introducida recepta la realidad de
las transacciones e insina un marco eficaz para que la capitaliza-
cin no contenga la iniquidad del beneficio abusivo.
Sin embargo, esta nueva frmula legislativa fue criticada, con al-
guna razn, advirtindose que la segunda parte "se exhibe como
de interpretacin incierta al referirse a la validez de los acuerdos de
capitalizacin de int ereses cuando se basan en la evolucin pe-
ridica de la tasa de inters de plaza, enunciacin que en nuestro
medio ha variado constantemente hasta extremos inverosmiles"178.
Tambin se ha dicho que podra entenderse que slo sern vlidos
los pactos de capitalizacin cuando se funden en la evolucin pe-
ridica de la tasa de inters de plaza, solucin que debe ser descar-
tada
l7
9.
Por otro lado, se ha dicho que la exigencia para la capitaliza-
cin de intereses, cuando hay reclamo judicial de que la deuda sea
liquidada y el juez ordene su pago, es incomprensible. En un sis-
tema que lo autoriza, podr tener justificacin en cuanto a la inten-
cin de la ley que era prohibir ese anatocismo, o por lo menos aco-
tarlo. La solucin del art o 569 del Cd. de Comercio da lugar a la
capitalizacin desde la interposicin de la demanda, y tal fue la so-
lucin del proyecto de unificacin legislativa civil y comercial de
1987' 80.
No obstante la certeza de dichas objeciones, la norma ha incor-
porado en su enunciacin dos presupuestos relevantes, en cuanto
admite la capitalizacin "por convencin expresa que autorice su
acumulacin al capital con la periodicidad que acuerden las par-
tes". As, cabe concluir que para la viabilidad del anata cisma es
necesario un acuerdo expreso sobre la incorporacin del rdito al
capital y precisin sobre los plazos de la acumulacin y el nuevo
devengamiento.
177 TRIGO REPRESAS, La ley de convertibilidad a un ao y medio de su vigen-
cia, LL, 1992-D-1081.
178 BONrANTI - CARTELL - PINTO, Ciertas reflexiones acerca de la ley 23.928 de
convertibilidad del austral, ED, 143-917, nota 14.
179 ALEGRIA - RIVERA, La ley de convertibilidad, p. 181, sobre la subsistencia de
las disposiciones del Cdigo de Comercio, que establece plazos rrnlmos para la capitali-
zacin en los arts. 569, 785 Y 795. Ver CRDOBA - DE PASQUALE - OCHOA - SOLARI , Reflexio-
nes sobre el ttulo II de la ley de convertibilidad del austral, LL, 1991-B-I063, Y el
cuestionamiento sobre los alcances de la revisin de la frmula "inters de plaza"; CN
Com, Sala D, 31110/77, LL, 1979-A-195; el voto del doctor BOSCH es elocuente al precisar
las dificultades que presenta la remisin al "inters de plaza".
180 ALTERlNI, El rea,juste de las deudas dinerarias mediante los intereses, "Re-
vista Jurdica de la Asociacin de Abogados de Buenos AIres", del 3/5/82, p. 63, nota 31.
En primer lugar se califica la convencin sobre capitalizacin
al decir que debe ser expresa. Esta previsin no estaba contem-
plada en el arto 623 del Cd. Civil ni en el proyecto de unificacin
mencionado aunque segn este ltimo la capitalizacin deba con-
jugarse con 'lo dispuesto en el arto 624, en tanto que "sin
perjuicio de lo dispuesto en el art o 953, los Jueces podran reducIT
los intereses adeudados por personas fsicas cuando excedan en tal
medida el costo habitual del dinero en los mercados financieros y
operaciones similares que deba considerarse que su estipulacin
constituy un aprovechamiento abusivo de la situacin del deudor".
Adems se debe recordar que la clusula de capitalizacin deba
interpretarse de acuerdo con las pautas de los arts. 1157, inc. 2, y
1197, inc. 3, del proyecto.
Actualmente, la exigencia. de pacto expreso del arto 623 del Cd.
Civil, conforme la ley 23.928, se anticipa al conflicto ms que resol-
verlo luego segn la equidad.
Por otro lado, se exige el consentimiento manifestado verbal-
mente, por escrito o por signos inequvocos (arts. 917 y 1145, Cd.
Civil). Es decir que no basta un consentimiento inferido de he-
chos o actos que lo presupongan, sino que debe surgir de aquellos
que indican certidumbre sobre l.
Se advierte, adems, que no es suficiente una frmula abierta
que enuncie la capitalizacin si all no se indica el perodo de ella.
Esta condicin resulta vital para precisar los alcances de la contra-
prestacin (o, en su caso, de la condena), extremo que necesaria-
mente disipa el riesgo del rendimiento excesivo o usurario.
De tal forma, puede sostenerse que una frmula de capitaliza-
cin convencional sin acuerdo expreso y sin indicacin de los pe-
rfodos de acumulacin de la renta al capital, atentara contra la
p rmisividad del nuevo arto 623. As, quedara inclume el princi-
pio de que "no se deben intereses de los intereses", salvo que hu-
lllse remisin expresa a un tipo de inters determinado y con una
pt'riodicidad tambin determinada, caso en el que la capitalizacin
el lb ra ser admitida ya que correspondera aplicar el principio enun-
dado jurisprudencialmente de que en "la capitalizacin de intere-
I-IC'S la referencia a las tasas que emplea, verbigracia, el Banco de la
Argentina no se limita al monto sino que alcanza a la moda-
Ildl\d con que se realiza el clculo, pero no desvirta la sustancia
111'1 sisLcma"181.
Como se ve, el arto 623 repite sin necesidad la prohibicin ge-
III ' ri 'a d 1 anatocismo, sin que se adviertan ya ninguno de los moti-
IHI NClv, Sala G, ED, 110-616; TRusso, Entrando en terreno prohibido: indexa-
f If 11 11 ana/Deismo, LL, 1979-C-1079.
VOS que fundaron, oportunamente, su prohibicin. Por lo dems,
no parece suficiente superar la prohibicin dilatando los supues-
tos de permisividad de la capitalizacin, sin modificar precisamente
la regla general, pues si no se contrata en los trminos analizados
se retorna necesariamente a una prohibicin que carece de funda-
mento lgico jurdico. Ello es ms delicado aun cuando no hay
disposicin supletoria que permita acudir a un sistema de capitali-
zacin alternativo, constituyendo entonces una carga para el acree-
dor, que quedara privado de obtener una utilidad adecuada a la
realidad negocia!.
As la enunciacin debera haber establecido que la regla es la
posibilidad de la capitalizacin, sin perjuicio de establecer, como lo
hizo, condiciones precisas para su procedencia, sobre todo en ma-
teria convencional: el acuerdo expreso y la determinacin del pe-
rfodo de capitalizacin.
De tal modo, la omisin de aquellas condiciones, lejos de con-
cluir segn la interpretacin que enunciamos precedentemente -des-
naturalizando las contraprestaciones-, permitira la adecuacin de
las clusulas de inters, sea por remisin a una pauta valorativa
que debera introducirse en la norma o por remisin a alguna ope-
racin bancaria. Advertimos desde ya que la ltima parte del arto
623 -en tanto admite la validez de los acuerdos de capitalizacin
que se basan en la evaluacin peridica de la tasa de inters de
plaza- adems de imprecisa es insuficiente para operar supletoria-
mente frente a la omisin de los recaudos exigidos por la primera
parte del artculo.
En conclusin, el anatocismo es un mecanismo de justa com-
pensacin por la utilizacin del capital y del inters que genera, de
modo que no haba, al tiempo de derogarse la prohibicin, fun-
damento econmico-social que lo sustentara. S, en cambio, debe
contemplar la preocupacin por el rendimiento excesivo, en tan-
to altera la equivalencia de las prestaciones, la proporcionalidad
en la transferencia y el mantenimiento de las ecuaciones econ-
micas.
Consecuentemente, la nueva frmula del arto 623 del Cd. Civil,
adems de oportuna es apropiada, en tanto ha incorporado para los
supuestos convencionales los requisitos de acuerdo expreso y pre-
cisin del perodo de capitalizacin. No obstante, la formulacin
negativa (Uno se deben intereses de los intereses") que contiene
al principio y la posibilidad de omisin de aquellos requisitos preci-
sos pueden concluir en una solucin impropia, alejada de la reali-
dad econmica y seguramente no deseada por el legislador, sobre
todo cuando no se ha previsto una frmula supletoria que permita
r solver adecuadamente la omisin.
D) GARANTAS BANCARIAS
76. EL PATRIMONIO GENERAL DEL DEUDOR COMO PRIMEI/A GA-
RANTlA. - Tuvimos oportunidad de sealar que la relacin entre la
banca y su clientela est fuertemente caracterizada por una rec-
proca confianza fundada sustancialmente en la delicada y trascen-
dente funcin de la administracin del crdito y del ahorro a cargo de
aqulla. Destacamos tambin que para sostener esa mutua entre-
ga aparecan justificados comportamientos que son extraos en otras
manifestaciones negociales o actividades empresariales' por ejem-
plo, procurar y obtener informacin suficiente acerca las calida-
des personales y morales de los clientes y, recprocamente que s-
tos puedan esperar de sus bancos administraciones
Superado ese enfoque general, en las transacciones de crdito
se deben tomar algunas precauciones relativas a ciertas circunstan-
cias, con el propsito de asegurar la extincin de la ob[igacin.
Entre ellas se enuncian, verbigracia, la adecuacin de los vencimien-
tos a las reales posibilidades del prestatario, la Ponderacin del em-
pleo del capital a transferir o la determinacin de los niveleS de los
intereses activoslB
2
.
En sntesis, el mecanismo general de administracin del crdi-
to, y en particular el de la concrecin, est orientado por la dismi-
nucin del riesgo a su mnima expresin, y Por ello el crdito se
maneja con la seleccin y con la exigencia de garantlas.
Se sostiene al respecto que uno sera justo Ver en esta preocu-
pacin por obtener la mxima garanta una actitud opresora o per-
secutoria de los bancos frente a sus clientes. No olvidemos que el
dinero que los bancos dan a crdito es el mismo que ellos recibie-
ron a crdito y que, por lo tanto, las garantas qUe ellos adopten en
las operaciones activas asegurarn el buen fin de las operaciones
pasivas. En ltimo trmino, el banco, al que se garantice la devo-
lucin de los crditos que concede, est garantizando a sus deposi-
tantes la restitucin de sus capitales"IB3.
Es por ello que una adecuada evaluacin de la solvencia del deu-
dor permite tambin satisfacer de modo eficaz la proteccin del
crdito, o si se quiere, disipar el riesgo por la concesin del fi-
nanciamiento, en tanto el patrimonio del deudor constituye la prenda
comn de sus acreedores quirografarios. As, se verifica un verda-
dero derecho prendario, pero general y latente sobre todos los bie-
182 VERA MATURANA, Bancos, dinero y crdito, p. 58.
IB3 GAR'UOUES, Contratos bancarios, p. 302.
nes -presentes O futuros- de que se compone el patrimonio, que
comienza a efectivizarse mediante el embargo y la iniciacin de un
proceso de ejecucin sobre uno o ms bienes del deudor y que se
consolida con la sentencia de trance y remate, o tambin con la li-
quidacin en los procesos universales.
En efecto, la primera garanta que busca el banco es la perso-
nal, fundada en las condiciones de seriedad y honorabilidad del
cliente, en su reputacin de buen pagador. Mas como el deudor
responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bie-
nes presentes y futuros, es lgico que los bancos, adems de bus-
car informes sobre la solvencia material, exijan una declaracin com-
prensiva de todos sus bienes y de los medios econmicos con los
que cuenta para poder pagar
' B4
.
Un buen ejemplo de tales consideraciones lo ofrece el sistema
de tarjetas de crdito, e incluso el crdito en las cuentas corrien-
tes, donde lo que cuenta es efectivamente la solvencia del deudor
representado por un patrimonio sin interdicciones, pero al mismo
tiempo sin afectaciones particulares de los bienes del deudor. En
consecuencia, debe lamentarse la laxitud evidenciada recientemen-
te por los bancos al otorgar crditos sin una adecuada ponderacin
de aquel factor, conspirando contra la sanidad del sistema, al favo-
recer la elevacin de los costos y la repotenciacin de los riesgos.
Estas prcticas distorsivas se agudizan aun ms cuando el sec-
tor del crdito asistido es aquel donde no es posible realizar un se-
guimiento de la aplicacin del capital confiado, tal como sucede
con el crdito al consumo. Sin embargo, los bancos no se aventu-
ran por completo al lea de la insolvencia eventual del deudor, sino
que utilizan mecanismos alternativos, como sucede con los prsta-
mos personales -sin garanta-, donde se le exige a los deudores la
contratacin de seguros (en particular el de desempleo).
Pero este mecanismo, lejos de ser suficientemente satisfacto-
rio, introduce nuevas distorsiones en el costo del dinero y en las
relaciones paritarias, por lo que parece ms ajustado al obrar de un
buen hombre de negocios -el banco- desterrar las prcticas que
encarecen el crdito y que proyectan riesgos innecesarios, alteran-
do la ecuacin que se supone implcita en una gestin de interme-
diacin como la que aqu se trata.
77. LAS GARANTiAS OTORGADAS POR LOS CONSUMIDORES Y USUA-
RIOS BANCARIOS. - Tal como ya hemos dicho, suele enunciarse con
frecuencia que el patrimonio del deudor es la prenda comn de los
acreedores, pero con mayor realismo suele plantearse la necesidad
IB4 GARRIOU>:S, Contratos bancarios, p. 303.
395
de dotar a los negocios jurdicos de seguridades que permitan con-
cluirlos disminuyendo, cuando no eliminando, los mayores riesgos.
Para ello se han puesto en manos de los acreedores diversos me-
dios conocidos con el nombre general de garantas, que pueden ser
reales, que consisten en la afectacin de una cosa al cumplimiento
de la obligacin, y personales, en las que se extiende la responsa-
bilidad derivada del contrato a otra persona.
Dentro de lo que se ha dado en llamar el sector de "banca indi-
vidual" o, segn nuestro enfoque, en la "contratacin bancaria con
consumidores y usuarios", las garantas tradicionalmente exigidas
son, dentro de las reales, la hipoteca y la prenda con registro, y
dentro de las personales, la fianza. Es tambin habitual exigir la
suscnpcln de pagars por el monto del financiamiento.
Es que los bancos no se confOrman con la seguridad que les
ofrece el cliente con sus propios bienes, sino que en ocasiones pro-
cura adems el compromiso de terceros igualo mayormente solven-
tes que el propio prestatario: se es el caso de la fianza.
Pero, . en rigor, "el banquero slo se siente plenamente seguro,
hasta el lImIte en que esto es posible, cuando tiene una prenda o
una hipoteca sobre los bienes de su deudor o de un tercero. Este
principio vale sobre todo cuando se trata de crditos para el consu-
mo ya que en este caso el crdito concedido no sirve para produ-
cir nueva riqueza y ser la garanta real la que d seguridad de co-
bro al banquero"I B5.
Es ms, los bancos procuran disipar o manejar el riesgo del in-
cumplimiento mediante la obtencin de ttulos abstractos o aun cau-
sales de rpida ejecucin, que slo permitan la interposicin por el
deudor de un nmero reducido de excepciones. Este propsito
los ha llevado incluso a pretender otorgarle tal carcter a ciertos
instrumentos de modo consensual , como suceda con los resmenes
de las tarjetas de crdito.
Finalmente, puede apuntarse que el espectro de las segurida-
des -sin ser garantas- del crdito se integra con los registros de
deudores y con el funcionamiento de las centrales de riesgo a las
que ya nos hemos referido, sin que pueda sostenerse vlidamen-
te que con ellos se causa agravio a los clientes bancarios, siempre
que estn mtegrados correctamente. De igual modo, esas preven-
cIones se extienden con la contratacin de seguros para garantizar
la integridad de los bienes afectados por garantas reales, o bien
para procurar cierta seguridad de que el deudor registre un ingreso
que le permita satisfacer el pago del crdito.
IB6 GAIlRiOU>:S, Contratos banca,'ios, p. 304.
396
Por nuestra parte, nos limitaremos ahora a describir sumaria-
mente las garantas reales y personales ms difundidas en la con-
tratacin entre bancos y consumidores, y nos detendremos slo en
aquellos tpicos que presentan mayor inters en la formulacin y
contenido de aqullas, con directa incidencia sobre los consumido-
res y usuarios bancarios.
78. GARANTJAS REALES. - La hipoteca y la prenda con regis-
tro sern, naturalmente, las figuras que analizaremos en este rubro.
a) HIPOTECA. Segn el arto 3108 del Cd. Civil, "la hipoteca
es el derecho real constituido en seguridad de un crdito en
dinero, sobre los bienes inmuebles, que continan en poder del
deudor". Esta formulacin ha merecido la crtica doctrinaria en
razn de: 1) no precisar cmo se realiza la seguridad que confiere el
crdito -a travs del derecho de persecucin y el privilegio-; 2) no
contemplar el supuesto de la constitucin por un tercero -previsto
en el art. 3211-, y 3) referirse a "inmuebles" o "cosas inmuebles" en
lugar de "bienes inmuebles", ya que slo las "cosas" son susceptibles
de clasificarse en muebles e inmuebles y tambin son slo ellas, y
no los derechos, las que pueden ser objeto de las hipotecas
l86
.
De all que se haya formulado una definicin analtica que con-
templa con precisin sus verdaderos alcances. As, se entiende que
la hipoteca es el derecho real, convencionalmente constituido, so-
bre uno o varios inmuebles especial y expresamente determinados,
para garantizar -previa publicidad para hacerla oponible a terce-
ros- por medio del ius persequendi (que permite caer sobre la o
las cosas afectadas en cualquier mano que se encuentren) y del ius
prceferendi (derecho a cobrarse con privilegio sobre el precio ob-
tenido en la ejecucin forzada de la o las mismas), un crdito cier-
to y determinado en dinero, del cual resulta accesorio, permane-
ciendo el o los inmuebles -que salvo pacto en contrario quedan
afectados en su totalidad y en cada una de sus partes al pago de
todo y de cada una de las partes del crdito- en poder del propie-
tario constituyente, que puede ser el deudor del crdito garantiza-
do, o un tercero que afecta su inmueble sin obligarse personalmen-
te conservando dicho constituyente las facultades Inherentes a su
d ~ r e c h o de propiedad sobre la cosa, siempre y cuando su ejercicio
no redunde en perjuicio de la garanta que lo afecta"187.
Esta figura est regulada en el Cdigo Civil, dentro del Libro
Tercero, "De los derechos reales", Ttulo XIV, arts. 3108 a 3203,
con las modificaciones de la ley 24.441.
180 MAllIANI DE VIDAL, Curso de dereclws reales, t. 3, p. 128.
181 MAIlI ANI Of) VlIl AL, Curso de derechos reales, t. 3, p. 124.
1) CARACTERES. La hipoteca es un derecho real , convencional,
accesorio, indivisible, pblico y especial en cuanto al objeto media-
to -el inmueble y el crdito-o
Es un derecho real en tanto otorga al acreedor una prerrogati-
va -en su doble manifestacin: derecho de persecucin y derecho
de preferencia- sobre la cosa hipotecada. Ello surge de lo previs-
to en los arts . 3108 y 2503, inc. 50, del Cd. Civil.
Tambin es convencional, puesto que no puede ser sino consti-
tuida por el deudor de una obligacin o por un tercero constituyen-
te no deudor (arts. 3115 y 3211) .
Es un derecho accesorio de un derecho personal, ya que se
otorga en seguridad de un crdito cierto en dinero (art. 3108), y
se consideran tales "no slo todas las obligaciones accesorias,
sino tambin los derechos accesorios del acreedor, como la pren-
da y la hipoteca" (art. 524) .
Se la considera indivisible dado que cada una de las cosas hi-
potecadas garantiza una deuda y cada parte de ellas estn obliga-
das al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (art. 3112). De
alli que aunque se pague una parte de la deuda, la hipoteca conti-
na afectando la totalidad de la cosa hipotecada, aunque de ello no
puede concluirse que el crdito no sea indivisible.
La especialidad respecto del inmueble surge palmariamente de
lo previsto en el arto 3131, inc. 30, del Cd. Civil, al sealar que en
el acto constitutivo de la hipoteca se debe consignar "la situacin
de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito al que per-
tenece; y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se
encuentre", y del art. 3132 al sancionar que una designacin colec-
tiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en
un lugar o ciudad determinada, no basta para dar a la constitucin
de la hipoteca la condicin esencial de la especialidad del inmueble
gravado. "La escritura hipotecaria debe designar separada, e
individualmente la naturaleza del inmueble".
En cuanto a la especialidad relativa al crdito, est dada por la
imposibilidad de constituir hipoteca sino por una suma de dinero
cierta y determinada (art. 3109). Por su parte, el art. 3131, inc.
4
0
, establece que el acto constitutivo de la hipoteca debe contener
la cantidad cierta de la deuda.
En consecuencia se ha afirmado que "todo ello indica que fue-
ra o por encima de esa suma, que debe determinarse ciertamente
n el acto constitutivo, la garanta no existe"188, con excepcin de
los accesorios en tanto la hipoteca garantiza, adems del princi-
188 MARIANI I)f) VIDAL, Curso de dereclws reales, t. 3, p. 136.
pal, los intereses o rentas debidos por dos aos y los que corran
durante el juicio de ejecucin hasta el efectivo pago (art . 3936).
A su vez, el arto 3131, inc. 2, establece que el acto constitutivo
de la hipoteca debe contener "la fecha y la naturaleza del con-
trato a que accede y el archivo en que se encuentra". La doc-
trina advierte que "se entiende por naturaleza del contrato, no lo
relativo a la forma, como si se dijera que proviene de una deuda
constante en escritura pblica, o en un acto autntico o privado,
sino en cuanto a la naturaleza del ttulo o derecho que sirve de
fundamento a la hipoteca; as se dir: la obligacin de deber provie-
ne de tal contrato, o de una sentencia que lo manda a pagar o de
una divisin, etc., especificando la causa del deber"189.
De modo tal que el principio de especialidad de la hipoteca en
lo relativo al crdito "requiere en primer lugar la expresa mencin
en el acto constitutivo de la causa fuente de la obligacin"190.
Las exigencias relativas a la especialidad, tanto respecto del in-
mueble como del crdito, persiguen la tutela adecuada del propio
constituyente y de los terceros a quienes les asiste el derecho
de conocer el grado de compromiso patrimonial de su deudor.
Para que tal proteccin sea eficaz, se ha previsto que el incum-
plimiento de tales requisitos provoque la nulidad de la hipoteca
(arts. 3133 y 3148) mas no la del crdito que sigue subsistente.
El planteo de nulidad puede ser deducido por el propio deudor, por
los terceros adquirentes del inmueble por cualquier ttulo y por los
acreedores del constituyente.
2) CAPACIDAD PARA CONSTITUIRLA. La hipoteca debe ser constitui-
da por el propietario del inmueble, sin importar si es deudor del
crdito o un tercero externo a la relacin crediticia, siempre que
posean la capacidad de enajenar bienes inmuebles (art. 3119). En
cualquier supuesto, es preciso que posea la capacidad legal para
contratar en los trminos del art. 1160 del Cd. Civil, con las preci-
siones enunciadas en el arto 1357.
Establece esta ltima disposicin que "toda persona capaz de
disponer de sus bienes, puede vender cada una de las cosas
de que es propietaria; y toda persona capaz de obligarse, puede
comprar toda clase de cosas de cualquiera persona capaz de
vender, con las excepciones de los artculos siguientes".
As, el arto 1357 consagra un doble principio: a) el vendedor
debe tener capacidad para disponer de sus bienes, y b) el compra-
189 MACIIADO, Exposicin y comentario det Cdigo Civit argentirw, t. VIII, p. 66.
100 RI VEIIA, Contratos bancarios con garantia reat, LL, J 980-B-856.
399
dor debe tener la capacidad de obligarse, siendo el primer supuesto
el que interesa en atencin a la referencia que hace el art. 3119.
Son personas incapaces las enumeradas en los arts. 54, 55 y 1160
del Cd. Civil. Segn el primero de ellos, "tienen incapacidad ab-
soluta: JO) las personas por nacer; 2) los menores impberes; 30)
los dementes; 4) los sordomudos que no saben darse a enten-
der por escrito". El arto 55, por su parte, establece que "los meno-
res adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes
les autorizan otorgar". En tanto que conforme al art. 1160, "no
pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni
los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les
es expresamente prohibido, ni los que estn excluidos de po-
derlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas es-
peciales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las dispo-
siciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos
profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes mue-
bles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los
comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa
del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores".
Tampoco tienen capacidad para contratar hipotecas los conde-
nados a penas de reclusin o prisin por ms de tres aos, mien-
tras sta dure (art. 12, Cd. Penal) .
Cabe recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 128
del Cd. Civil, en los supuestos en que el menor, mayor de dieciocho
aos, hubiese obtenido ttulo habilitante para el ejercicio profesio-
nal o hubiese celebrado contratos de trabajo en actividad honesta,
puede administrar y disponer libremente de los bienes que adquie-
r ~ n con el producto de su trabajo, por lo que puede, en consecuen-
(' la, y respecto de ellos, constituir hipoteca.
A su vez, los arts . 1358 y 1360 establecen incapacidades de de-
recho respecto del contrato de venta entre marido y mujer, aunque
hubiese separacin judicial de bienes, y respecto de los menores
('mancipados, quienes no pueden vender sus bienes rafees ni los de
HlI S mujeres e hijos . De all que los cnyuges no pueden recpro-
t'flmente otorgarse hipotecas, como tampoco pueden hacerlo los me-
ll ores.
En otro orden, cuando se trate de bienes gananciales, cabe
IllIali zar si est inscripto a nombre de ambos cnyuges o slo de
1111 0 de ellos. En el primer caso, se exigir la comparecencia del
1 till ar y el consentimiento del otro cnyuge, expresado tambin en
la ('Scl'itura de constitucin (art . 1277, Cd. Civil). Si es un bien
propi o de uno de los cnyuges, es necesario el consentimiento del
1111' 0 si se trata del inmueble donde est radicado el hogar conyu-
.tll l, si hubiera hijos menores o incapaces.
4.0.0
Fuera de los supuestos de incapacidad, surgen impedimentos
para constituir hipotecas derivados de la naturaleza del derecho que
se pretende afectar o de su extensin. As, "l.os derechos reales
de usufruct.o, servidumbre de uso y habztaczn, Y .los derechos
hipotecari.os no pueden hipotecarse" (art. 312.0). . qUlen
tiene sobre un inmueble un derecho sujeto a condiCin, rescIsin o
resolucin, no puede constituir hipoteca sino sometida las mismas
condiciones (art. 3125). Finalmente, la que est constltUlda sobre
un inmueble ajeno es invlida, aunque posteriormente el constitu-
yente llegue a ser propietario del bien (art. 3126).
3) OBJETO y PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. Corresponde atender a este
principio, respecto de las cosas y del crdito.
a) Con relacin a las cosas. Segn establece el arto 31.09
del Cd. Civil, no puede constituirse hipoteca sino sobre cosas m-
muebles especial y expresamente determinadas. A propSitO, el
arto 2313 establece que las cosas son inmuebles por su naturaleza,
por accesin o por su carcter En materia hipo-
tecas, la ley se refiere al suelo y los edifiCIOS, que son los mmue-
bies por excelencia, por oposicin a las cosas muebles, no obstante
que se extiende a los accesorios y mejoras que entran en la catego-
ra de inmuebles por accesin (art. 311.0). En tanto, quedan ex-
cluidos los inmuebles por carcter representativo o, dicho de otro
modo los derechos reales sobre inmuebles (art. 312.0).
En definitiva para que los inmuebles puedan ser objeto de la
hipoteca es que se trate de cosas susceptibles de ser em-
bargadas, es decir, pasibles de ser ejecutadas y vendidas a peticin
del acreedor
l91
.
Segn establece el arto 311.0, la .hipoteca "se a todos
los accesorios, mientras estn unzdos al prznczpal , y ?ebe ad-
vertirse que la accesoriedad puede responder a una accesin o m-
corporacin fsica (art. 2315) o a una accesin moral (art. 2316).
En cuanto a la determinacin de la accesin fsica, parece cues-
tin sencilla en tanto estn comprendidas, por ejemplo, las cae-
ras de gas o agua corriente de una casa, o las instalaciones elc-
tricas siempre que estn adheridas al inmueble
l 92
.
Respecto de la accesin moral de cosas muebles convertidas
en inmuebles su determinacin es ms dificultosa ya que se las ha
caracterizado' como "las cosas que se colocan en el inmueble para
su explotacin, uso o comodidad", y ello ha llevado a discurrir so-
bre distintos criterios dados; por ejemplo, los supuestos de mqUl-
191 SAINAr, Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales, t. IV, p. 56.
102 SAINAr, Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales, t . IV, p. 59.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDlVIDUAL 4.01
nas e instalaciones para la explotacin comercial, industrial, agrco-
la, ganadera, etc., que se desenvuelve en el inmueble.
As, algunos sostienen que si el suelo y el edificio son indispen-
sables para la explotacin, debe considerarse que las instalaciones
y maquinarias estn puestas para servicio del fundo y, por ende,
comprendidas en la garanta. De lo contrario, tendran en mira
slo la profesin del propietario y apareceran afectadas por sta
l93
.
Otros piensan que son accesorios incluidos todos aquellos cuya
extraccin signifique una destruccin o deterioro del inmueble, ya
que si bien pueden separarse los muebles afectados a la industria del
propietario, esta facultad reconoce un lmite en funcin de que no
pueden retirarse accesorios cuya extensin importe un detrimento
de los derechos del acreedor hipotecario, por aplicacin del art.
3157 del Cd. Civil.
Para otros, la distincin estara en el hecho de que los muebles
hayan sido puestos para la explotacin del fundo mismo o teniendo
en mira la profesin del propietario.
Para MARIANI DE VIDAL la pauta para la determinacin sera la si-
guiente: si el inmueble, cualquiera fuese el propietario, por su misma
naturaleza tuviera un destino determinado -p.ej., bodega o cocina-
todos lo muebles afectados a su cumplimiento quedaran compren-
didos en la garanta, por caer dentro de la previSin del arto 2316
del Cd. Civil. Si ello no ocurre, debe considerarse que los mue-
bles han sido colocados teniendo en mira la profesin del propieta-
rio y, por consiguiente, estn exentos de la garanta, por aplicacin
del arto 2322
194
.
La cuestin relativa a la accesoriedad es decisiva en tanto so-
bre las cosas incorporadas se extiende el privilegio del acreedor.
Al mismo tiempo, resulta de inters, dada la hiptesis que nos ocu-
pa del aseguramiento de un crdito otorgado a un consumidor o
usuari o, dado que ste o un tercero puede haber afectado a la ga-
rantla del crdito un inmueble comercial e industrial, sin que tal
circunstancia lo aleje del mbito tuitivo de la ley de defensa del
consumidor, por ejemplo, siempre que el crdito garantizado no haya
sido obtenido para incorporarlo a un proceso productivo.
Fuera de las hiptesis enunciadas, la ms frecuente en materia
de crdito para la adquisicin de inmuebles con destino a vivienda
es aquella en la cual el objeto de la hipoteca lo constituye precisa-
mente ese inmueble, por lo que resulta de inters alinearse en al-
193 SALVAr, Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales, t . IV, p. 60
Y 61.
104 MARlANI DE VIDAL, Curso de derechos reales, t. 3, p. 156 Y 157.
26 Oarblrr. Cot/lwmltlm'p& 11 ,,fIWrOS
guna de las posiciones enunciadas en materia de incorporacin de
los accesorios .
Sobre el tema nos inclinamos por sostener que inmuebles por
accesin son aquellos que se incorporan al suelo o a la edificacin
para satisfacer su uso (el del inmueble) de acuerdo con su destino,
excluyendo en consecuencia aquellos que estn destinados al servi-
cio de sus ocupantes.
El parmetro enunciado es fcilmente verificable en los inmue-
bles destinados a vivienda; as, no son inmuebles por accesin los
muebles de una casa, pues no estn al servicio de la casa sino de la
familia que en ella mora 195.
Sin embargo, puede suceder que el inmueble hipotecado reco-
nozca como destino la vivienda del constituyente y, al mismo tiem-
po, el mbito donde desarrolla su profesin, y se hayan incorporado
mquinas, herramientas o instalaciones, sea que se haya indicado o
no aquel destino dual. En tal caso, el criterio enunciado de verifi-
car si las cosas incorporadas estn destinadas a satisfacer su utili-
zacin permite tambin determinar si existe tal accesin.
En sintesis, el criterio propuesto es el de det erminacin por la
funcin que satisfacen las cosas incorporadas al inmueble conside-
rando a ste desde una perspectiva econmica, con prescindencia
del destino que le asignan sus propietarios u ocupantes. En otros
t rminos, adscribimos al criterio de la definicin segn el destino
del inmueble al cual se incorporan los accesorios, pero advertimos
que se trata del destino segn la funcin econmica material del in-
mueble.
Por otro lado, los accesorios, cualquiera sea su clase, quedan
incluidos en la hipoteca mientras estn unidos al principal. Si la
accesin cesa, la hipoteca deja de afectarlas, sin perjuicio de las ac-
ciones correspondientes (art. 3159, Cd. Civil) .
De acuerdo con el arto 3110 del Cd. Civil, la hipoteca se ex-
tiende tambin "a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble,
sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean
el hecho de un tercero". La palabra "mejoras" comprende toda mo-
dificacin material del inmueble, y en consecuencia es justo que ellas
queden incluidas en la hipoteca por aplicacin de la regla que es-
tablece que lo accesorio sigue a lo principal (ver arts. 2331 y 2332,
Cd. Civil) 196. Lo mismo ocurre con "las construcciones hechas
sobre un terreno vaco", a las cuales tambin alcanza la hipoteca.
Ion N Iv, Sala A, 5/8171, LL, 145-249.
11)(1 SAI.vAT, 7'ratado de deTecho civil argentino. Derechos reales, t. IV, p. 67.
En otro orden, seala el ya citado arto 3110 que la hipoteca se
(' xli nde "a las ventajas que resulten de la extincin de las car-
flas o servidumbres que deba el inmueble; a los alquileres o ren-
tas debi das por los arrendatarios; y al importe de la indemn'lr
:mcin concedida o debida por los aseguradores del inmueble".
b) Con relacin a los crditos. Segn establece el arto 3108
ti I Cd. Civil, la hipoteca se constituye en seguridad de un "crdito
( '" dinero", y a continuacin el arto 3109 reafirma que slo puede
('onslituirse "por una suma de dinero tambin cierta y determi-
I/ nda". Este monto puede establecerse tanto en moneda de curso
I('gal cuanto en moneda extranjera, desde que la ley de convertibili-
dad del austral 23.928, en su art. 13, modific en lo pertinente los
Ilrls, 617 y 619 del Cdigo.
As, segn el arto 617, "si por el acto por el que se ha consti-
I nlo la obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no
, ~ o n de curso legal en la Repblica, la obligacin debe conside-
mrse como de dar sumas de dinero". En tanto, el art 619 orde-
nll que "si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma
(/' o (lo terminada especie o calidad de moneda, cumple la obliga-
(' ; n dando la especie designada, el da de su vencimiento".
D lal forma, el arto 619 impone el cumplimiento de la obliga-
('11111 [la lada con la entrega de la moneda extranjera, y como el art o
n l 7 slablece que las obligaciones en moneda que no sea de curso
II.gn l (' [1 1 pas sern consideradas como de dar sumas de dinero,
II Il ('fIlJ n eludas de que la cantidad de dinero cuya determinacin
l' xllo\l' 1 art. 3109 puede ser expresada directamente en moneda
lxl. l'ILlIJ cra sin consignar el valor en moneda nacionaJ197.
I'()]' I dems, el dinero es generador de frutos que son sus ac-
l' l'l!ll rlos, amo tambin lo son los costos y gastos para obtener su
(, 1' 1I 11i.lIci n, De este modo, cabe plantearse si a stos los alcanza
II( gll l'llllLfa hipotecaria.
1\1 (' ('s p cto, el arto 31 11 establece que "los costos y gastos,
( ' (1 11/11 los (taos e intereses, a que el deudor pueda ser condena-
rl u Iml' tnnsa de la inejecucin de una obligacin, participan,
( ' (I I/ /() (w!'Osorio del crdito principal, de las seguridades hipote-
("( (/( (/s ronsti tui das para ese crdito".
1'; 11 (' f 'lo, la hipoteca garantiza los intereses que corren desde
11 (' IIII HI,It,ucin, si empre que estuviesen determinados en la obliga-
l'" 11 (arlo :J 152, parte l a) . Ese momento suele coincidir con el de-
NI' IIlho111 0 d 1 r dito. aunque esto no sea condicin necesaria puesto
IJII I' lll pdl' haberse fectuado la entrega de dinero con anterioridad
1117 MAlllANI 1)1, VIIlAI Cur so de deTechos reales, t. 3, p. 142.
(p.ej., acreditndola en cuenta del prestatario) o puede tratarse de
deudas consolidadas objeto de una refinanciacin garantizada con
hipoteca sin que exista desembolso, lo que no afecta el principio de
especialidad si hay determinacin precisa sobre el modo de confor-
macin o entrega del capital debido (arts. 3109 y 3152).
En consecuencia, puede suceder que el desembolso sea ante-
rior a la constitucin de la hipoteca, vale decir, que el gravamen se
constituya en garanta de un crdito de existencia anterior y que al
tiempo de la constitucin haya intereses pendientes. En tal caso,
al constituirse la hipoteca "los intereses atrasados, si los hubiere,
deben liquidarse y designarse en suma cierta. La indicacin
de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin de-
signacin de su importancia, es sin efecto alguno" (art. 3152, 2-
parte).
A propsito, se ha sealado que no es necesario que se indique
el monto exacto de los intereses corridos hasta la constitucin, si
se dan las bases para su clculo y aqul resulta de una simple ope-
racin aritmtica, puesto que lo que busca el precepto es que se
respete el principio de especialidad 19B.
Ahora bien, habindose determinado el capital y los intereses
corridos hasta ese momento, la hipoteca garantiza tambin a los
que corren en lo sucesivo si estuvieren determinados en la obliga-
cin. Ello hace clara alusin a los compensatorios, y tambin a los
punitorios, por la previsin del art. 3111 referido a los daos e inte-
reses causados por la inejecucin de la obligacin. La garanta se
extiende finalmente a los intereses que corren durante el juicio
hasta el efectivo pago (arts. 3111, 3152 y 3936).
En este punto conviene destacar que, en cuanto a los terceros
y al privilegio que otorga la garanta hipotecaria, slo se garantizan
los intereses de los dos aos anteriores al juicio y los contados des-
de el inicio de ste hasta el efectivo pago (art. 3936).
La hipoteca tambin se extiende a las costas y los gastos -se-
gn expresamente lo contempla el mencionado art o 3111-, pero re-
feridos a todos aquellos que el acreedor ha tenido que realizar para
la consecucin de la garanta, incluidos los de la ejecucin.
Sin embargo, segn el art. 3109, 2- parte, del Cd. Civil, esta
garanta tambin se puede constituir en seguridad de obligaciones
condicionales, de valor indeterminado, eventuales, de hacer, de no
hacer o aun de dar cosas, con tal de que "se declare el valor esti-
mativo en el acto constitutivo ... " (ver tambin art. 3116, ltima
parte).
IOH MAIiIANI m: VII>,oJ" Curso de derechos reales, t . 3, p. 171.
Si la satisfaccin de la obligacin no se hiciese efectiva en la
especie indicada -hacer o no hacer- o deviniere superior al monto
determinado por la eventualidad, la condicin o la indeterminacin,
la hipoteca garantizar slo hasta el monto determinado en el acto
constitutivo, sin que ello signifique afectar el saldo del crdito aun-
que s la desaparicin del privilegio por tal excedente.
Con relacin a los crditos a trmino, condicionales o eventua-
les, agrega el arto 3153 del Cd. Civil que la hipoteca los garantiza
de una manera tan completa como a los crditos puros y simples,
en tanto "en las obligaciones condicionales es indiferente que la
condicin sea suspensiva o resolutoria. Si es suspensiva, el efecto
de la hipoteca se suspende como la obligacin misma; pero una vez
cumplida la condicin, tiene efecto retroactivo para una Y para
otra, y si falta, falta tambin para una y para otra; si la condicin
s resolutoria, suspende el efecto de la obligacin y de la hipoteca;
p ro si se realiza, todo est concluido, la obligacin y la hipoteca, y
Ins cosas vuelven al estado que antes tenan" (nota al arto 3153).
Respecto de la posibilidad de constituir hipotecas que asegu-
rrn el cumplimiento de crditos eventuales, es precisa la determi-
Il acin del monto mximo cubierto con la garanta y la causa fuente
tll' la obligacin garantizada, a fin de no afectar el principio de es-
[)('f'ialidad.
En efecto, la obligacin puede haber nacido o no al momento
dI' la constitucin pero su causa fuente presente o futura debe ine-
xnl'llbl m nte existir y ser mencionada para dar cumplimiento al
1'IIIIIlisito de especialidad y accesoriedad.
1\) LAS HIPOTECAS ABIERTAS Y LAS HIPOTECAS DE MMIMO. La indeter-
IllIIIllt'ln del crdito suele verificarse con frecuencia en la contra-
I 11'1111 han caria bajo dos modalidades: las hipotecas abiertas y las
di' 111 xl mo.
1';11 las primeras suele predisponerse el aseguramiento de "to-
dll IIIR op raciones que haya realizado o realice el deudor en el fu-
1111'11 ('on I banco". En efecto, "en la actividad bancaria era comn
I11 1Illl11.1lC'l n de hipotecas en garanta de operaciones de crdito
jlll IIdIlH, pr sen tes y futuras, sin individualizarlas y sin referirlas
f'IIIII'I'I'lnmrnt a ninguna operacin determinada, previendo un pla-
'.11 di' vnllcl Z"IUO, Aqu la indeterminacin es relativa al monto del
f IPdllo y n su causa fuente.
1';1\ las hipotecas de mximo, aun estableciendo un lfmite al
111111110 dr l r dito, se mantiene la imprecisin respecto de la causa
11111 VII.I,"llAR, Comp(mdio jurdico, tdcn'ico y prctico de la actividad bancaria,
1 II l' 111:1(\
406
fuente de las obligaciones aseguradas, si tampoco se refieren a una
operacin previamente individualizada.
En ambos supuestos la violacin al principio de especialidad es
notona, puesto que ni siquiera es posible aceptar el "principio de la
progresiva integralidad", admitido, por ejemplo, para determinar los
alcances de las fianzas de crditos futuros e indeterminados.
Sin embargo, tales manifestaciones negociales se siguen utili-
zando en la prctica bancaria y algunos supuestos parecen ofrecer
recursos suficientes para otorgar legitimidad a las hipotecas. En
particular los casos de apertura de crdito y de tarjeta de crdito
como accesorios del contrato de cuenta corriente, si se los conside-
ra como supuestos de obligaciones eventuales.
es posible sie,mpre que se trate de hiptesis de hipotecas
en garantla de crditos eventuales, pero que amparan
operacIOnes ya contratadas y existentes, porque en este caso se
cumplir la obligacin de expresar el contrato al cual accede la hi-
poteca (el de apertura de crdito), su fecha y lugar donde se halla.
En cuanto al monto, cabe fijar una suma mxima; es decir que en
este caso .no estamos en presencia de una hipoteca abierta y no ca-
ben objeCIOnes sobre su validez
200
5) LAS HIPOTECAS BANCARIAS. Como hemos sealado, el espectro
de la aSistencia creditiCia a consumidores y usuarios de productos
y servicios bancarios se ha ampliado de modo notable con la apari-
cin de nuevas operaciones activas, con la consiguiente creacin de
novedosas formulaciones jurdicas. stas, naturalmente, conlleva-
ron el mters permanente de los bancos por obtener garantas sufi-
cientes que aseguren el reembolso ntegro y oportuno de los deu-
d?res o, en su defecto, de terceros, o realizando por el deudor los
bienes afectados a tal cumplimiento.
En efecto, ha pasado el tiempo en el que el crdito se reduca
al prstamo bancario, para expandirse a frmulas ms giles, como
sucede, por ejemplo, con las tarjetas de crdito. Se mantienen an
con caractersticas renovadas el financiamiento a travs de la aper-
tura de crdito y la cuenta corriente.
En cuanto al aspecto que ahora nos ocupa, no ha sido extrao
a la prctica bancaria el inters y finalmente la concrecin de ase-
gurar tales manifestaciones crediticias con hipoteca. No obstante
en rigor, el supuesto de las tarjetas de crdito en el mbito del
consumo no registra, segn nuestros antecedentes, supuestos del tipo
enuncIado.
2(KI VII .I.I;IiIlll, CrJlII/J/ lid/{) Jurldico, tdcnico y prctico de la actividad bancaria
11 ,)1 10:17 '
Ahora bien, en trminos generales podra afirmarse que en la
contratacin bancaria no existen condiciones especiales en materia
de garanta hipotecaria extraas a las previstas en el Cdigo Civil.
Es ms, el mutuo -como causa de la hipoteca- no presenta varian-
tes esenciales con relacin al contrato nominado en el Cdigo de
Comerci0
2ol
.
No obstante, se ha sealado que "el tema de las hipotecas espe-
ciales , o casos especiales, o variantes de hipotecas en que intervie-
nen instituciones bancarias reguladoras del crdito, ya no es propio
del derecho civil, ni del derecho procesal, sino de derecho banca-
rio, pues la normativa aplicable es especfica y excede de la que re-
gula el rgimen entre particulares en el sistema civil; entendindo-
se por hipoteca bancaria a la constituida en garanta de crditos
otorgados con finalidades socio-econmicas por bancos nacionales
o provinciales (oficiales o mixtos) que establece mayores limitacio-
nes a los derechos del constituyente sobre el inmueble gravado,
subsiste mientras no se extinga el crdito y cuya ejecucin hipote-
caria es realizada, sin juicio, por el propio banco acreedor''202.
Sin duda, tal criterio est formulado pensando en las hipotecas
otorgadas en garanta de los prstamos hipotecarios para la adqui-
sicin de vivienda -p.ej., por el Banco Hipotecario-. Tambin es
posible admitir cierta excepcionalidad en el rgimen de imprescrip-
Libilidad de las garantas otorgadas por los bancos oficiales -Banco
el e la Nacin Argentina, en virtud de la previsin explcita contenida
en su carta orgnica-o
Sin embargo, tales excepciones no son propias del sector ban-
tario en general, sino que constituyen normas de excepcin en fa-
vor de los agentes financieros del Estado nacional: los bancos ofi-
cial s, por ejemplo, el Banco de la Nacin Argentina.
6) EN GARANTIA DE PRSTAMOS PARA ADQUISICIN DE VIVIENDA. Fuera
dp SLe caso, el BCRA no ha establecido -y de hecho no puede ha-
('('1"10 normas de excepcin en materia de crditos hipotecarios, ni
!lp hipotecas obligatorias para las entidades financieras en general.
Tonto s as que las "pautas mnimas" fueron fijadas para que pue-
dun considerarse satisfactorias las operaciones subyacentes, a los
1'1 I\('S d ser tenidas como garantas preferidas en cuanto a "evolu-
!'In d I capital mnimo, fraccionamiento del riesgo crediticio y pre-
vlslon s por riesgo de incobrabilidad".
As, m diante la como BCRA "A" 2563 (modficada por las como
"A" 2677 Y "A" 2698) ha difundido un contenido mnimo que debe
Hllt.lsfa r 1 contrato de crdito y las garantas hipotecarias.
!t.v.:."" Contmtos bancarios con gamntl real , LL, 1980-8-859.
UII2 1II(1)'TON, La ojectlcWn hipotecaria, t. 3, p. 335.
Las "recomendaciones" del BCRA en el tema, por lo dems, no
constituyen sino un dispositivo que sistematiza las condiciones ge-
nerales que las entidades bancarias ya venan predisponiendo en
sus respectivas operatorias.
Se enuncian prerrogativas especiales relativas a los siguientes
puntos.
a) Dbito automtico. Otras compensaciones. El acreedor
queda expresamente facultado para debitar -previa conversin a la
moneda pactada, si correspondiere- todo importe adeudado en este
concepto ya sea capital, intereses, intereses punitorios, impuestos,
gastos, comisiones o cualquier otro cuyo pago o reembolso est a
cargo del deudor (sea en las fechas originales de pago previstas o
en la fecha anterior que corresponda en caso de declararse la cadu-
cidad anticipada del crdito) en las cuentas corrientes, cajas de
ahorro u otras cuentas del deudor (abiertas a su nombre o con
otras personas).
b) Mora. sta se producir de pleno derecho y sin necesidad
de requerimiento o interpelacin alguna por incumplimiento de las
obligaciones pactadas en el contrato. Se originar tambin de ple-
no derecho por: 1) la solicitud de concurso o su declaracin en
quiebra; 2) la formacin de un acuerdo preconcursal con parte o
todos los acreedores del deudor; 3) la falsedad de cualquiera de las
declaraciones juradas presentadas por el deudor para obtener el
crdito; 4) el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asu-
midas en el contrato, en especial al constituir la hipoteca que lo ga-
rantiza; 5) la comprobacin por el acreedor o por la autoridad com-
petente del incumplimiento de toda disposicin legal o de todo otro
requisito impuesto por el BCRA u otra autoridad competente nece-
sario para el otorgamiento o mantenimiento del crdito, y 6) el de-
terioro del inmueble que se hipoteca en grado tal que no cubra sa-
tisfactoriamente las obligaciones del deudor, siempre que el deudor
no reponga o refuerce la garanta disminuida o pague en efectivo
una cantidad proporcional al deterioro del inmueble, dentro del pla-
zo de quince das contados desde la fecha de la not ificacin del
acreedor en tal sentido.
c) Caducidad de plazos. La mora en el cumplimiento de
cualquiera de las obligaciones asumidas por el deudor, en especial la
falta de pago en trmino de los servicios de amortizacin e intereses
o el acaecimiento de cualquiera de los supuestos previstos para la
configuracin de la mora permitir al acreedor declarar la caducidad
d todos los plazos.
el) 'IIsic51/ riol n -edito. El acr edor podr transferir el crdi-
1,0 Irlpul('('urlo por C' unlquNa de los m dios previstos en la ley, ad-
quiriendo el o los cesionarios los mismos beneficios, derechos y ac-
ciones de aqul.
e) Cancelaciones anticipadas. El plazo se presume estable-
cido en beneficio de ambas partes, y se deja a salvo la facultad del
deudor de precancelar el crdito en cualquier momento, pagando
la totalidad de la deuda incluidos los intereses devengados hasta la
fecha de la precancelacin.
1) Seguro de vida. Para proteccin del crdito y sus acceso-
rios, el acreedor podr contratar en su beneficio un seguro de vida
e incapacidad a nombre del deudor, siempre y cuando ste revista
el carcter de asegurable, en una entidad aseguradora debidamente
autorizada para operar en el ramo, por una suma equivalente al sal-
do de la deuda derivada del crdito. El acreedor ser el benefi-
ciario de dicho seguro, que se contratar conforme a las normas le-
gales y de prctica, para lo cual el deudor lo autoriza a efectuar los
actos necesarios y se obliga a cumplir con los actos personales que
se requieran para dicha contratacin y sus renovaciones , las cuales
el deudor se compromete a llevar a cabo treinta das antes de su
vencimiento.
Segn puede verificarse, las condiciones enunciadas no son ex-
traas a las contenidas en otras formas de financiamiento bancario
a los cuales nos hemos referido (apertura de crdito, cuenta co-
rriente, saldo deudor en cuenta corriente y tarjeta de crdito). De
all que las crticas que aqullas puedan merecer son extensibles a
todas las hipotecas, cualquiera fuese la operacin de base.
7) EN GARANTIA DEL SALDO DE LA APERTURA DE CRDITO. Tal como se-
,'alamas, la apertura de crdito es el contrato en virtud del cual
una ntidad bancaria pone a disposicin del cliente por cierto tiem-
po una suma de dinero, de la que aqul dispondr segn su volun-
t.ad, mediante una o varias extracciones.
Aparece as en este contrato la nocin de disponibilidad como
('Ol1c('pto fundamental; "ms an, la esencia de la apertura de crdito
It l' 'side tanto en la accin o concesin de crdito, sino en la pro-
m Sfl d concederlo permitiendo al acreedor que mediante actos de
dlRposicin se convierta en deudor del banco''203.
El contrato en cuestin no genera sino un crdito eventual a
favor d 1 acreedor, pues depende del deudor no hacer nacer el cr-
dILo con su US0
204
y, en consecuencia, es pasible de ser garantizado
(' 011 hlpot ca.
~ , > : , (JAlllllum;s, Contratos bancarios, p. 189.
~ O I 'om np, 1117/40, U" 19-192.
Ha dicho al respecto ARGAARS que "la hipoteca garantiza el cr-
dito hasta el monto fijado al ser abierto y puede constituirse con-
junta o separadamente, al convenirse el prstamo; pero es entendi-
do que la hipoteca slo podr hacerse efectiva hasta el importe de
los suministros efectuados al cerrarse la cuenta, y no ms all; con-
siguientemente, se ha interpretado que la hipoteca puede ser ins-
cripta inmediatamente de constituida, y tomar su rango desde ese
mismo da aunque los suministros se hayan efectuado con posterio-
ridad".
y contina afirmando dicho autor que "la legitimidad de la con-
vencin sobre apertura de crdito con garanta hipotecaria, en las
condiciones que se dejan expuestas, ha recibido la consagracin le-
gislativa en la ley belga de 1851, al establecer en su art. 80, ltimo
apartado, que 'la hipoteca consentida para seguridad de un crdito
abierto hasta la concurrencia de una suma determinada que se est
en la obligacin de suministrar, es vlida y toma su rango desde la
fecha de su inscripcin, sin consideracin a las pocas sucesivas
del libramiento de los fondos , el que podr ser probado por todos
los medios legales'. Esta solucin cuadra en nuestro derecho, aten-
to a lo establecido en el art o 3158 [debi decir 3153] del Cdigo, al
autorizar la hipoteca para garantizar crditos eventuales"205.
Tambin la doctrina extranjera se ocup del tema, sealando
PLANIOL y RIPERT que las aperturas de crdito que conceden los ban-
queros a sus clientes frecuentemente estn garantizadas con hipo-
teca, pero los prstamos no se realizarn sino posteriormente, a
medida que tengan necesidad de ellos. En cambio, la hipoteca,
inmediatamente constituida e inscripta, ocupa un rango en prove-
cho del banquero a partir de su inscripcin, es decir, cuando an
no ha llegado a ser acreedor del contratista, y no a partir de la fecha
en que los fondos se hayan entregado. Finalizan diciendo estos
autores que la jurisprudencia admiti esa solucin desde anta0
206
.
En la Argentina no existe inconveniente en que este contrato,
destinado a crear una disponibilidad, sea asegurado con hipoteca,
pues ello encuentra sustento en la posibilidad de que las obligacio-
nes eventuales sean objeto de dicha garanta (arts. 3109 y 3153,
cd. Civil) 207.
Es que el reparo que pudiera fundarse en la exigencia de la es-
pecialidad del crdito garantizado con hipoteca, queda eliminado si
se tiene en cuenta que la apertura del crdito es por una suma de-
en SALVAT, Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales,
L. IV, 2255, o, p. 92.
2tlll CUntioR por RtVf:ltA, Contratos bancarios con garanta mal, LL, 1980-6-860.
aH? Itt Vt:ttA, emulYlros bancarios con garant a. real , LL, 1980-6-860.
terminada y que ello ha de constar en la escritura de constitucin
de la garanta (art. 3109).
Para cumplir con los requisitos de especialidad y accesoriedad,
debe describirse en el acto constitutivo de la hipoteca el contrato de
apertura de crdito al cual accede el derecho real de garanta (como
lo exige el arto 3131, inc. 2), y debe fijarse la suma mxima garan-
tizada, constituyndose as una hipoteca de mximo.
Cuando se constituye esta garanta de una apertura de crdito,
surge el problema propio de las hipotecas de mximo, en las cua-
les, como su nombre indica, la garanta se constituye antes de que
nazca la obligacin asegurada y nicamente por el importe mximo
del crdito del cual debe responder la finca hipotecada. Se garan-
tizan, en suma, crditos indeterminados, cuya existencia y cuanta
slo pueden ser establecidas con independencia del ttulo constitu-
tivo de la hipoteca. As, ocurre que mientras en la hipoteca ordina-
ria el acreedor puede fundarse nicamente en la inscripcin registral
para dar como existente su crdito, en la de mximo el acreedor no
puede fundarse en el registro para probar la existencia y la cuanta
del crdito, ya que no se sabe si ste lleg a nacer, si naci y se ex-
tingui de nuevo o si subsiste en parte. Dichos extremos del cr-
dito han de probarse, por tanto, por medios extrarregistrales. La
hipoteca nace con independencia del crdito, pero se ejecuta en
sLr cha dependencia y, en el caso de la apertura de crdito, aqul
ha de coincidir necesariamente con el saldo deudor que ofrezca la
u nta bancaria. Esto signica que en la ejecucin de la hipoteca
hay que distinguir el ttulo de su constitucin y el ttulo para su
pJ' ucin, los cuales van unidos en la hipoteca ordinaria y estn re-
pres nLados por la escritura de prstamo. En este tipo hipoteca-
rl , mi ntras que la escritura fija el mximo de la deuda garantiza-
da, I saldo de la cuenta fijar el crdito reclamable. Ello signliica
(ll' I ULulo de ejecucin no puede ser nunca la escritura de cons-
I./Lu in de la garanta, sino un ttulo o documento extrao a ella
2
0S.
1' 0 1' nu sLra parte, entendemos que el ttulo hbil para la ejecucin
I'A In hipoteca, aunque en la especie debe ser suficientemente inte-
gl'tL(\ o el modo que se acrediten los desembolsos.
n efecto, debe sealarse que la escritura de constitucin de
hlpot a n garanta de una apertura de crdito, no es por s sola
!.fLulo eje utivo. De tal modo, corre a cargo del ejecutante la prue-
hu c\(' Lal s xtremos .
Enti nd GARRIG UES que la apertura de crdito puede ser simple
o ('11 cuenLa corri ente, segn que se conceda al acreditado el dere-
(' h el utilizar el crdito de una sola vez, aunque con entregas par-
211M OAIIII'"""M, COn/mtos bancarios, p. 345 y 346.
ciales, O se le conceda al acreditado la facultad no slo de utilizar
el crdito, en una o varias veces, sino tambin de realizar reembol-
sos totales o parciales, aminorando o extinguiendo su deuda
209
, a
fin de poder utilizar nuevamente el crdito una vez reintegrado y
dentro del lmite fijado en el contrato. Ello no implica concluir el
contrato ni extinguir la hipoteca. Como la apertura de crdito pue-
de hacerse por un perodo determinado o por tiempo indetermina-
do, mientras no se extinga el plazo previsto en el primer supuesto
o no se revoque por el banco en el segundo caso, el acreditado po-
dr hacer nuevo uso de la disponibilidad, generando as nuevas
obligaciones. Advirtase que se trata de una situacin intermedia,
pues aqu se conoce la causa fuente -el contrato de apertura de
crdito celebrado en determinada fecha e individualizado el lugar
en que se encuentra conforme al inc. 2 del arto 3131-, y ello satis-
fara el principio de especialidad y accesoriedad, pues tambin se
expresa el mximo de la garanta. Pero la posibilidad de regenera-
miento del crdito escapa a las caractersticas comunes, y a ello
puede aadirse la tambin peculiar circunstancia de que este con-
trato se celebre sin plazo, es decir, que el deudor, a lo largo del
tiempo, pueda hacer uso varias veces del crdito, tal como lo entien-
de RIVERA.
Contina sealando este autor que "pese a esa circunstancia de
la posible regeneracin del crdito una vez extinguido, en virtud
de la misma causa fuente, no existe agravio a los principios de la
especialidad en la hipoteca que permita sostener su nulidad. Cabe
recordar, en apoyo de esta afirmacin, que conforme al rgimen vi-
gente una obligacin nacida de otra anterior novada puede seguir
garantizada con la hipoteca que cubra la anterior extinguida siem-
pre que medie reserva del acreedor (arts. 803 y 3190, Cd. Civil).
Advertimos que el ejemplo que tomamos del Cdigo lo es al solo
efecto de demostrar que en determinadas circunstancias el Cdigo
admite la supervivenCia de una hipoteca que estaba constituida en
seguridad de un crdito extinguido"21O.
8) EN GARANTIA DEL SALDO DEUDOR EN CUENTA CORRIENTE. Con rela-
cin a la posibilidad de constituir hipoteca en garanta del saldo deu-
dor en cuenta corriente ha sostenido MARIANI DE VIDAL que todo de-
pende de la posicin que se adopte frente a la naturaleza jurdica
de la cuenta corriente bancaria. As, si se entiende que ste es un
contrato autnomo, l mismo constituira la causa fuente cuya men-
cin exige el art. 3131, inc. 2, del Cd. Civil y, por ende, la contes-
tacin sera afirmativa. Pero si se piensa que la cuenta corriente
200 0'''"111111:8, Contratos bancarios, p. 206.
210 I(IV"I", olllratos baucarios con garanta "eal, LL, 1980-8-861.
LOS CONTRATOS DE BANCA iNDIVIDUAL 413
bancaria carece de autonoma y es slo recolectora de todas las
operaciones de crdito -activas o pasivas- que el cliente tiene con
la institucin bancaria, cumpliendo la funcin de mero reflejo con-
table de esas operaciones sin novar su naturaleza, entonces en este
caso se impone la respuesta negativa. La nica excepcin sera el
supuesto en que los contratos fuente de las obligaciones asentadas
en la cuenta corriente hubieran sido descriptos especficamente en
el acto constitutivo de la hipoteca.
Contina la autora diciendo que "importa advertir que la hipo-
teca 'abierta' -entendida como la que garantiza crditos indetermi-
nados, o todos los crditos presentes y futuros, sin precisin espe-
cfica de su causa fuente- resulta perjudicial para el crdito del
constituyente de la garanta, porque los terceros nunca podran co-
nocer con certeza el alcance de la responsabilidad hipotecaria que
afecta al inmueble y, por lo tanto, la medida en que ste se halla li-
bre de gravmenes"21l.
Por nuestra parte, y ms all de adherir al criterio de calificar
el contrato de cuenta corriente como contrato autnomo, entende-
rnos que interesa destacar que ste constituye una tpica operacin
pllsiva y, en consecuencia, slo el pacto de "apertura de crdito"
[1('(' 'sorio puede dar lugar a la constitucin de un saldo deudor que
plIPcl ser garantizado de cualquier forma.
Dc aH! que sostengamos que es posible garantizar el saldo deu-
11m como derivado de un crdito cuya causa fuente debe estar pre-
l' lr 11I111'nt determinada en el acto constitutivo. Este requisito no
I IIllMfecho simplemente con la enunciacin de la existencia de la
1' 111 ' 11111 corriente, sino que tambin y muy especialmente se deben
1I11'llC' lol\lll' las pautas aditivas que permitan debitar contra aqulla
1I11'IIN op I'U iones y, asimismo, el margen para debitar en descu-
1111'1 t.o,
I,lIrgo, en una hipoteca de este tipo debera declararse en el
11 lo 1'lJlIstitutivo el valor estimativo del crdito, o mejor an, el mon-
111 111 xl mo d I saldo deudor que permite la cuenta corriente garan-
tllolLlllI rOI1 In hipoteca
212
.
J)" 111) salisfa er de modo preciso tales requisitos estaramos
1'11 I'I'I 'HPllrla d una hipoteca abierta, reida con nuestro sistema
VII 11111' 1H'l'lIlitirla al banco incorporar cualquier operacin a la cuen-
111 l'IIIIIf'lltr y Ladas ellas estaran garantizadas con este derecho
I "Id pOI' (,J ,610 h cho de haber un asiento contable
2
l3.
'.111 M"IUANl m: VillA!., Cur,so de de1-echos reales, t. 3, p. 167.
M.,,v'f, 7'mlado do derocho civil argentino. Derech.os reales, t. IV, p. 120,
l' 11M:,,,,, bancarios con garantJ. real, LL, 1980-8-863.
,
b) PRENDA CON REGISTRO. La prenda, tal como sucede con la hi-
poteca, constituye una preferencia especfica en favor del acreedor
sobre el patrimonio del deudor, pero al mismo tiempo incorpora a
la relacin crediticia un factor subjetivo de lcita presin sobre ste,
interesado precisamente en incorporar sin reticencia el bien adqui-
rido a su patrimonio. De all su difusin en el sector financiero.
Segn apuntamos, en el sector del consumo la mayor difusin
actual dentro de la actividad financiera se verifica en la financia-
cin para la adquisicin de automotores, sin que quepa descontar
la posibilidad de comprar otros bienes muebles registrables -p.ej.,
embarcaciones e instalaciones-o Ello brinda el beneficio agregado
de permitirle al prestatario su utilizacin inmediata, dado que en la
especie se utiliza la prenda con registro. A continuacin haremos
una breve descripcin de sus aspectos ms salientes.
La prenda con registro presenta dos aspectos: el contrato y el
derecho derivado de l. Es este ltimo el que le confiere una fiso-
noma singular, y consiste en el derecho real .constituido a favor de
ciertos acreedores, mediante la inscripcin registral, para garanti-
zar cualquier clase de obligacin. Recae prevalecientemente sobre
cosas muebles de propiedad del deudor o de un tercero que que-
dan en poder de stos
2
1
4
.
En consecuencia, el deudor prendario conserva la tenencia del
bien de su propiedad que ofrece en garanta, a efectos de poder
continuar con su actividad econmica.
El rgimen legal de la prenda con registro est ordenado en el
decr. ley 15.348/46, y su decr. regl. 10.574/96, ratificado por la ley
12.962; por el decr. ley 6810/63 y las leyes 21.412 y 21.338, refor-
mado parcialmente por los decrs. 8572/60 y 11.774/60. Finalmente,
aquel primer decreto ley fue ordenado mediante el decr. 897/95.
1) CARACTERES y CONTENIDO DEL CONTRATO. El contrato de prenda
con registro es consensual porque produce efectos entre las partes
desde su celebracin (art . 4, decr. ley 15.348/46, t.o. , decr. 897/95).
Ello no significa que no debe ser inscripta, y slo desde ese instan-
te ser oponible a terceros .
Es formal, pues es condicin de eficacia que se formalice en
documento pblico o privado, extendido en formularios especiales
con anotacin en el Registro de Crditos Prendarios (arts. 4 y 6,
decr. ley 15.348/46) .
Debido a que slo genera obligaciones para el constituyente, es
unilateral , carcter que no se modifica si eventualmente surge algu-
na obligacin a cargo del acreedor prendario. Tambin es oneroso.
~ 1 4 GM.II ., I'mll.(/f/, ron registro o hi poteca mobiliaria, p. 161.
Son adems caractersticas propias la accesoriedad, la especia-
lidad, en cuanto al objeto y al crdito, y la indivisibilidad.
En consecuencia, de estos ltimos caracteres se extienden a la
prenda con registro las consideraciones formuladas respecto de la hi-
poteca en particular con respecto a la accesoriedad, ya que la pren-
da no puede nacer sin la preexistencia de una relacin jurdica,
nntecedente y soporte indispensable. Es decir que se presupone
lgicamente, pero no cronolgicamente, la existencia de un crdito
a garantizar. De igual modo, no parece dudoso que respecto de la
pI' nda con registro deba tambin satisfacerse la especialidad en
uanto al crdito y a la cosa, extremo que surge del arto l de la ley
12.962, que exige para la constitucin del gravamen que se haga
para asegurar el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de
ualquier clase de obligaciones, siempre que se les atribuya un va-
lor constante en diner0
21
5.
2) CONDICIONES SUSTANCIALES Y cLUSULAS CORRIENTES. Con relacin
11 1 contenido se advierte que existen requisitos sustanciales, cuya au-
NI'I\ ' ia afecta su validez. stos son, en particular, nombre y apellido;
1I 11C'ionalidad; edad; estado civil; domicilio y profesin del acreedor
,y dl' l dudar; monto del crdito y tasa de inters pactada; tiempo,
1 i 1 ~ 1 l 1 ' y manera de pagarlos, que deben coincidir exactamente con
lotl 1\ (' 1 ontrato principal; particularidades tendientes a individuali-
I.IlI' I ON bi n s prendados; detalle de los privilegios a que estn sujetos
111 il il' lles n el momento de celebrarse el contrato de prenda; es-
l"'l'j lkwin de los seguros y sus alcances, si los bienes prendados
l' Ilul IIHPRurados
2
1
6
.
I'J II I'i.or, los arts . 11 y 15 de la ley de prenda con registro esta-
1111'1'1' 11 qll (, las condiciones enunciadas son esenciales y que deben
, 1 ' " l'OJlll' nidas en el contrato de prenda. Adems, deben contar
''' 11 111 I'I'SIl (' ti va inscripcin.
\ PI1 11.(' c! p los requisitos esenciales, los contratantes pueden con-
VI' ldl ol mH ('ondi iones, con el objeto de conferir mayores segurida-
d" 11 1 !I('I'I'(' d()J' con facultades que fortalecen su derecho. Dentro
01 " "/11 l'OI'r! pntc, el art. 26 del decr. ley 15.348/46 habla de "las
'"II VI' llC' loI\ PS an xas"; el art. 13, prr. 5, menciona el convenio
1' 111 11 '1111' ,,1 propi tario de los bienes informe sobre su estado, y en
, I 1111 1111 0 pl\ l' rufo hace referencia al acuerdo entre acreedor y deu-
dll l \1111'11 el l' positar las cosas prendadas. Finalmente, el art. 31 au-
1> 11 ","" (,',m/roIOs bancarios con garanta real , LL, 1980-8-859.
111 VII.' 1.11'", (:OIll )(flUUO juridico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
, 11 l' 111 1"
toriza al acreedor a reservarse en el contrato el derecho para desig-
nar martiller0
217
.
Conforme con la idea de que las partes tienen plena libertad
para incorporar las clusulas que estimen ms convenientes, se se-
ala que es de utilidad para los bancos prever las siguientes condi-
ciones: la prohibicin de desplazar el bien objeto del contrato del
lugar en que estaba cuando se constituy la garanta, as como el
procedimiento que habr de seguirse si se autoriza el desplazamien-
to de dicho bien; el lugar de depsito o guarda del bien propio; la
posibilidad de dar en locacin o arriendo dicho bien; la autorizacin
del acreedor para pedir el secuestro del bien, en los supuestos de
incumplimiento contractual; la prohibicin o no de transmitir el con-
trato; la facultad del acreedor de proponer el martillero que realiza-
r la subasta del bien, durante la ejecucin prendaria; la facultad
del acreedor de inspeccionar el bien prendado; la exigibilidad del
total adeudado, ante cualquier incumplimiento parcial; la obligacin
del deudor de mantener asegurado el bien prendado a satisfac-
cin del acreedor; el otorgamiento de garantas adicionales; la pro-
hibicin de vender el bien prendado y sus excepciones; la obliga-
cin de conservar el bien prendado en el estado en que se halla,
sin industrializarlo ni transformarl0
218
Tal como sucede con las garantas hipotecarias, las clusulas
enunciadas por la doctrina son, por regla, comunes a todas las con-
diciones incluidas y predispuestas por los acreedores. A ellas se
aaden otras particulares derivadas de las relaciones mltiples en-
tre deudores y entidades bancarias, algunas de las cuales adems
son condicin o presupuesto para el otorgamiento del crdito, como
la obligacin adicional de tener en la entidad cuenta corriente o
caja de ahorro contra la cual pueda el banco debitar los vencimien-
tos de las cuotas por capital, intereses y gastos.
Es el caso en que el banco acreedor predispone que ste que-
da facultado para "debitar automticamente los importes adeuda-
dos por cualquier concepto en las cuentas corrientes, aun en des-
cubierto, cajas de ahorro u otras cuentas del deudor".
A propsito del contenido del contrato de prenda, el BCRA ha
establecido mediante la como "A" 2591 las pautas mnimas del con-
trato de crdito con garanta prendaria sobre automotores, las que a
la postre se incorporan por carcter transitivo al contrato prendario.
All se destacan, por ejemplo, las relativas al seguro del bien, el
de vida y aun el dI'! desempleo; la mora; la caducidad de los plazos;
217 CMARA, Prenda con registro o hipoteca rrwbiliaria, p. 319.
2 18 VII.LEGAS, Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
L. JI , p. 1013.
las cancelaciones anticipadas; el dbito automtico; la cesin del
' 1' dito, y el otorgamiento de poder especial en favor del
lara la reinscripcin del contrato cuantas veces fuese necesano.
En todo caso, las clusulas que establecen condiciones relati-
vas al modo de ejecucin de las obligaciones derivadas del crdIto
d 'ben coincidir con las del contrato de prstamo. Luego, stas y
lodas aquellas relativas a las facultades del acreedor que concier-
11('11 al modo de ejecutar la garanta, como aquellas ordenadas a
I'\'sguardarla, deben consignarse de modo claro y preciso, sin re:ni-
Lit' a otras de carcter general que no integran el contrato de credl-
1.0 y de prenda.
De modo particular, el art. 36 de la ley de prenda con registro
l'tll.ablece la nulidad de toda convencin "que permita al acreedor
II pr liarse de la cosa prendada fuera del remate judicial o que im-
port.l' la renuncia del deudor a los trmites de la ejecucin en caso
di' rnlla de pago, salvo lo dispuesto por el art o 39".
fundamento de esta prohibicin est en la desigualdad de
111M I'onlralantes y en la pretensin de impedir al acreedor que im-
pllll .n coneliciones que puedan afectar los derechos del deudor
219

'1'lIlIlbl n est pros cripta "cualquier estipulacin incorporada al
I'olll l'nl,n pI' ndario con la finalidad de establecer que la cosa pren-
.111.111 PllPcla li quidarse en forma distinta a la establecida en el decr.
It V 1 r,.atlfV46, sin perjuicio de que, despus de vencida la obli-
,11 1011 PI' nelarla, las partes acuerden la forma de liquidacin que
111 I 11' C'OIW nga, salvo lo dispuesto en el art. 39" (art. 43, inc. 5,
El objetivo de esta norma es similar al precedente.
t 70. PAGARS, PAGARS HIPOTECARIOS Y LETRAS HIPOTECARIAS,
"II'''/ WI'I18 ntJ CONEXIDAD CONTRACTUAL, - La prctica bancaria evi-
di 111'111 "1111 fr u ncia la utilizacin de mecanismos que recurren a
1.1 '"11/ 1111I('ln de garantas reales y personales, para asegurar no
1,,,10 1I1 i'.IP(' ucjn, aun sin descuidar ese aspecto, sino ms bien
1'''1 ,1 1I II II HII1lt,Ir I crdito y generar liquidez que le permita, en con-
", """1 '111, rl'allm ntar la disponibilidad crediticia.
1 "1 1111'(11 Lradicional ha sido la documentacin del crdito en
1'11/01111' ,1' 11 hipotecarios y actualmente se tiende a lograr
1,1 IlIill'lIlInldncl, 1 fraccionamiento y la circulacin mediante letras
IiIJl"I", 'nrlIlM, <1 modo tal que le permita al banco comercializar el
, l' dllll 1' 11 (01 mercado abierto.
1,11 ,'I',' ulncln d crdito con los pagars se ejecuta regular-
111' 1111 ' dl 'HI'OIl!, nd los a su vez en otras entidades crediticias, o ce-
1" I 'A'IM", / '.., 1/(/0 ron r/lgist'o O hipoteca mobiliaria, p. 312.
dindolos en garanta de financiamientos provistos por otros ban-
COS, en lo que se denomina "operaciones de redescuento". Otro
tanto sucede con los pagars hipotecarios y letras hipotecarias, slo
que estas ltimas permiten a los tomadores "securitizar" activos,
transfirindolos a un tercero que emite ttulos y facilita una mayor
expansin del crdito.
En el punto que aqu interesa, cabe destacar que tanto los pa-
gars como los pagars hipotecarios y las letras hipotecarias , al
mismo tiempo que facilitan la movilizacin del crdito, suponen en
la financiacin bancaria un distanciamiento notable de la operacin
de adquisicin de bienes concluida por el cliente deudor, aun en
aquellos supuestos en los que tal desvinculacin no es natural.
En efecto, puede suceder, y de hecho sucede con frecuencia,
que los bancos se constituyan en agentes financieros , en forma ex-
clusiva o no, para la adquisicin de bienes (inmuebles, automviles,
servicios) ofrecidos por empresas constructoras, proveedores de bie-
nes y servicios o terminales de automotores. En tales supuestos,
los potenciales adquirentes o usuarios tienen a su favor la posibi-
lidad de acceder al crdito que los proveedores sealan, pero al
mismo tiempo cargan con los riesgos de un financiamiento luego
totalmente disociado de la operacin de compra, por efecto de la
transmisin del crdito y de su ttulo a un tercero.
Es que, tal como sucede en el supuesto de compraventa a cr-
dito, sea ste otorgado por el dador o el proveedor de los bienes o
servicios o por un tercero, la desvinculacin de la operacin de
venta respecto de la de crdito facilita, en muchos casos, la despro-
teccin del consumidor, que se halla impotente para neutralizar los
reclamos que se le formulan por falta de pago mediante la oposi-
cin de defensas originadas en el incumplimiento -lato sensu- del
proveedor de bienes o servicios
220

Tal peligro se ve notablemente incrementado -por sus caracte-
rsticas propias- si se utilizan como parte de la operatoria de venta
financiada las letras de cambio o pagars, a propsito de lo cual ya
nos hemos pronunciado al tratar el tema de la conexidad contrac-
tual (ver 27).
Sin embargo, la preexistencia de un contacto econmico entre
operaciones en apariencia autnomas ha justificado la preocupacin
de la doctrina, y en particular del legislador en el derecho compa-
rado, que ha abordado de modo explcito dicho fenmeno de la co-
nexidad contractual.
220 B EROEL - PAOLANTONIO, Las letras de consumo y su problemtica j urldica,
ROCa, 1991-B-7.
A las soluciones normativas de los legisladores italiano y fran-
(' s n torno al tema, en particular la de este ltimo en materia de
('r dito para la adquisicin de la vivienda, las precede la directiva
H7/1 02 del Consejo de la Comunidad Econmica Europea en mate-
lit de crdito al consumo. All se seala a los Estados miembros
111 J1 cesidad de "asegurar la adecuada proteccin del consumidor
1'11 los contratos de crdito frente al proveedor cuando aqul haga
II HO el : a) letras de cambio o pagars para satisfacer el pago; b) le-
11'/1 el cambio, pagars o cheques, para otorgar garantas".
Para lograrlo, "los Estados miembros garantizarn que la existen-
1'111 d ' un contrato de crdito no afecte en modo alguno los derechos
tll .1 consumidor. frente al proveedor de los bienes o servicios ad-
'1l1ll'ldos mediante dichos contratos, cuando los bienes o servicios
111/ HP suministren o no sean conformes al contrato de suministro".
i\d ms, el consumidor tendr derecho a dirigirse contra el pres-
1II II II sta en los siguientes casos:
rt) uando para comprar bienes y obtener servicios, concierte
1111 1'lII ll.rato de crdito con una persona distinta del proveedor de
dl, 'ltns bl .nes o servicios .
//) ' uando entre el prestamista y el proveedor de los bienes o
11'1 vll' los exista un acuerdo previo en virtud del cual exclusivamente
I I IIII I1 H'ro podr conceder crdito a los clientes del proveedor para
I 1 IItlqolHlc:ln de bienes o servicios suministrados por este ltimo.
,, ) Cuando el consumidor a que se refiere el punto precedente
.. 1" 1'1I)l1l (\ 1 .rdito en aplicacin del acuerdo previo mencionado.
,/) (;uando los bienes o servicios objeto del contrato de crdito
111) "1111 Hl ll ninistrados o lo sean parcialmente, o no sean conformes
ti 1'11111 1'1 11.0 d suministro.
,i) 1 :lI lI lI do el consumidor haya reclamado contra el proveedor
1" 111 11 0 It IlYll obtenido la satisfaccin a que tiene derecho.
1 h. I.l tI modo, el legislador europeo procur ordenar la materia-
I1 11'11111 tll' disposiciones concretas tendientes a mantener inclu-
111' 101 11t '['('r llOS de los consumidores, ante la existencia de "ttulos
di "1 dil o", ircunstancia que merece una especial consideracin,
1 '" 1'011 la restri ccin o con la exigencia de recaudos mnimos
lilll 11 ' 11 'j{I 11'(' 11 el conocimiento por el tenedor de la preexistente rela-
,111111'1111'1' (' 1' dl to y acto de consumo. Con ello se intenta facilitar
1 , 1II 11 1 IIplJII lblli clad de las vicisitudes derivadas del incumplimien-
1'1 1 " lId o PllITiul d I proveedor del bien o servicio adquirido.
'\ 111 11' 11 hlt' lI , n nuestro medio, lejos de prescribirse algn tipo
01, , 1j{1' III '1I1 o r stri c In que contribuya a disipar los riesgos enun-
,1,101 11 "011 rPRp to al crdito al consumo, el modo en que se en-
, 111'11111111 Imll' natlas la mi sin y la circulacin de aquellos ttulos
agudiza la potencialidad conflictiva, extremo que procuramos evi-
denciar con una breve resea.
a) EL PAGAR. Se lo ha definido como "un ttulo de crdito abs-
tracto por el cual una persona (librador o suscriptor o firmante) pro-
mete incondicionalmente pagar cierta suma de dinero a otra (toma-
dor o beneficiario), en lugar y fe cha indicados en su texto"221 .
Por ser un "ttulo de crdito" est dotado de los caracteres pro-
pios de esos ttulos, pero adems est desvinculado de la operacin
o negocio que le dio origen, por lo que es un ttulo "abstracto".
En rigor, la abstraccin cambiaria funciona de manera intensa
cuando quien tiene el pagar es un tercero ajeno a la relacin librador-
beneficiario. Es decir, el tenedor legitimado por una cadena inin-
terrumpida de endosos -segn la ley de circulacin del ttulo- es el
que puede invocar la abstraccin cambiaria para rechazar las ex-
cepciones causales o extracambiarias. Pero entre las partes la abs-
traccin no funciona con la misma intensidad. Cierto es que el Cd.
Proc. Civil y Como de la Nacin, en el arto 544, impide oponer ex-
cepciones causales en el procedimiento ejecutivo, vinculado con el co-
bro de los ttulos circulatorios. Pero en algunos casos los tribunales
han admitido que en las ejecuciones directas -es decir, entre el li-
brador y el beneficiario-, se pueda discutir la causa bajo circuns-
tancias excepcionales , consecuencia de que con el pagar la abs-
traccin no provoca la extincin del negocio causal o fundamental
222
.
En consecuencia, la disociacin con la operacin que da origen
a la necesidad y a la concesin de financiamiento es notoria cuando
el ttulo de crdito es transmitido a un tercero.
Por ello se ha propuesto con buen criterio estructurar algunas
pautas bsicas.
Por caso, que el ttulo debe ser emitido con la inscripcin ine-
quvoca que establezca el origen de la letra o del pagar. As se pro-
cura que el tercero adquirente est debidamente anoticiado del ca-
rcter del titulo que recibe, lo que evitar que sea sorprendido en su
buena fe . Esta prevencin se justifica en la medida en que se
establezca legalmente la posibilidad para el deudor de plantear al
portador de la cambial todas las defensas y excepciones que tuvie-
re respecto del proveedor
223
.
221 VILLEOAS, Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad. bancarla,
t. n, p. 816.
222 RIVERA, Letras hipotecarias, "Revista del Notariado", nmer o extraordlnario,
mayo 1995, p. 22.
223 B EROEL - P AOLANTONIO, Las letras de consumo y su problemtica jurdica,
RDCO, 1991-B-23.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVlDUAL
-
421
Al propio tiempo, deber contemplarse que la infraccin al de-
ber de individualizar en el ttulo su origen, otorgara legIttmaCln al
deudor que lo hubi era cancelado, no obstante el incumplimiento de
la prestacin por parte del proveedor para accionar solidariamente
contra aqul y el financista para obtener el reembolso del monto
pagado.
b) EL PAGAR HIPOTECARIO. Tiene por finalidad en cierta
In dida el crdito hipotecari0
224
E s pagar, vale deCIr, ttulo de
crdito cuya posesin es necesaria y suficiente para ejercer el
el ' recho de crdito literal y autnomo incorporado a l, en el que
es derecho de crdito est garantizado por un derecho real de
hipoteca.
Como pagar, debe reunir los requisitos formales propios de
I'Htos ttulos de crdito (arts. 101 y 102, decr. ley 5965/63). El arto
mW2 del Cd. Civil exige que los pagars y sus renovaciones "de-
/1/'1/ ser firmados por el anotador de hipotecas, para ser
'n cuenta del crdito hipotecario", y es ste un reqU1s1to
""I' II (' lal para la existencia de los pagars hipotecarios.
Por lo dems la emisin de los pagars debe constar en la es-
1'1'11,111'11 ti de hipoteca, porque, de lo contrario, no esta-
llilll Il/lrantizados por derecho real alguno, La inscripcin de los
Pll/{II r H hipotecarios puede ser solicitada por las personas menclO-
1IIlflHU \'n ' 1 art , 3140 del Cd. Civil. Es por ello que esta facultad
1'1111'1 sIl ond a cualquiera de los endosatarios, "por estar
I 11 1,1 (' 1' tllto transmitido y no constituir una cuestin personalislma
dI 111 wlll1lLiva acreedora", sin perder de vista, claro est, que mien-
11 I1 lit IlIs ' ripcin no se materialice, no estaramos frente a un pa-
141 11 hljlCltPcario, sino a uno simple
226
.
t.II H - que documentan fracciones del crdito con su ac-
11" 111111 lo hipoteca-, si estn concebidos a la orden, se transrruten
1"11 1, 1 "hllpl ' ndoso, sin necesidad de notificar al deudor tal
1'11 11 :-11 no estn concebidos a la orden, se transmiten por medIO
d, 11111\ 1'1 aln ordinaria (arts. 12, prr. 2, y 103, decr. ley 5965/63),
dl'lI 11111 ' "l'll transferido a una entidad financiera comprendida en
111 1, V '! I fi20, en cuyo caso se podr transmitir por simple endoso
(111 11",11(1(' 1', 1287/01) .
mIda dice expresamente el arto 3202 del Cd. Civil, ni
l 111111/ 11'11 l'xlRtP disposicin especial en la legislacin especfica (decr.
II \ tlIlIlMUa) 11 'crca de ia anotacin de los endosos en el Registro
I ,'N, ' Iv, Sil la 1), 20/8164, ED, 9-328.
, M'"IANI IIN VillA!', Curso de derechos reales, t. 3, p. 229.
de la Propiedad, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias en-
tienden que tal inscripcin no es requerida.
Aun pronuncindose contra la obligatoriedad de la inscripcin
del endoso, no deja de advertirse su utilidad: si el deudor o el ter-
cer adquirente quieren pagar antes del plazo y cancelar anticipada-
mente la hipoteca, o en caso de necesidad de citar judicialmente a
los endosatarios, la inscripcin obviara el problema de su localiza-
cin. Al mismo tiempo, disipara para el deudor los riesgos deve-
nidos de una transaccin irregular.
El pagar hipotecario, como pagar, es un ttulo literal , autno-
mo y abstracto. No obstante, es un ttulo incompleto -lo que no
excluye dichos caracteres- en el sentido de que la anotacin prac-
ticada en l por el Registro de la Propiedad, y que lo vincula a la
garanta hipotecaria, importa tanto como integrar el ttulo "con una
referencia extracartular de simple acceso por estar contenida en un
instrumento pblico inscripto en el Registro"226.
Por lo dems, la ejecucin de la deuda en el caso de haberse li-
brado pagars hipotecarios, puede intentarse sobre la base de ellos
o del ttulo hipotecario; vale decir que los acreedores pueden eje-
cutar, a su arbitrio, la hipoteca o el pagar.
Pero en el caso de que se ejecute el ttulo hipotecario, es in-
dispensable acompaar junto con ste los pagars, para demostrar
que no fueron negociados . De modo tal que si con el ttulo se ad-
juntan slo algunos de los pagars, la ejecucin slo prosperar por
el monto de stos.
Lo contrario "implicara dejar librado al deudor al riesgo de te-
ner que pagar dos veces: al ejecutante en virtud del ttulo hipoteca-
rio, y a los tenedores de los pagars, a quienes no podra oponer el
pago hecho al primero"227.
La sostenida integridad del ttulo, junto con la no obligatorie-
dad de la inscripcin de los endosos, agudizan la disociacin que
enunciamos al tratar el pagar, puesto que el deudor puede ser re-
querido de pago por una fraccin del crdito, tanto por un endosata-
rio no registrado como por el tenedor del ttulo sin agregar la hipo-
226 ALTERINI, El reajuste de las deudas dinerarias mediante los intereses, "Re-
vista Jurdica de la Asociacin de Abogados de Buenos Aires", del 3/5/82. En contra, lo
consideran completo: RICHARD; PELOSI, para quien resultaran de aplicacin las clusu-
las de la escritura hipotecaria que hicieran a la garanta en s (base del remate, designa-
cin de martillero, etc. ) mas no al derecho personal que respalda. En igual sentido:
BENOEllSKY, Rgimen de los pagars garantizados con hipoteca en el derechc argen-
tino, JA, I 966-1V-125; doctrina citada por MARIANI DE ViDAL, Curso de derechos reales ,
L. 3, p. 233.
227 MAlIIANI "" VIIlAL, Curso de derechos reales, t. 3, p. 233.
teca. Todos estos configuran supuestos que le impiden al deudor
acr editar la relacin causal con el crdito originario, y le restrin-
gen, en consecuencia, el espectro de aquellas defensas.
De all que alentamos la extensin de las prevenciones apunta-
das en materia de pagars, extremo ms fcilmente materializable
ya que los pagars hipotecarios deben ser firmados por el anotador
de hipotecas , lo que supone la vinculacin al gravamen y tambin a
su causa, aunque no necesariamente la existencia de una vincula-
cin econmica derive de un financiamiento exclusivo para el ad-
quirente del inmueble. De all que podra agregarse una leyenda
que permita al tenedor conocer la existencia del negocio subyacente
('n Lada su dimensin, por ejemplo, que diga que se trata de un
"pagar hipotecario con financiacin vinculada directamente a la
op<, racin de compra".
c) L A LETRA HIPOTECARIA. Los bancos, conforme con aquella ten-
tI(ll1cia a procurarse instrumentos que le permitan la ms rpida
IlIovl lizacin del crdito, encuentran en la ley 24.441 las letras hi-
I 1(I'carias destinadas precisamente a satisfacer aquel propsito.
> r su parte, el BCRA, al reglamentar los prstamos con garan-
1111 IlIpoLecaria sobre viviendas mediante la como "A" 2563 (segn
11 '11 1 () ord nado por como "A" 3055) a la cual nos refiriramos, esta-
1r11 ,,' 1 1 (t u en el modelo de contrato deba incorporarse la previsin
11111 ' "1'1 udor se obliga al otorgamiento de letras hipotecarias en
1" 11'!'lllinos del ttulo III de la ley 24.441, si el banco (prestamista)
I I ~ I lo l'pCju i re" (punto n, 6, del modelo de mutuo) .
1,11 cI(\usula referida se completaba prescribiendo que "a tal fin,
I1 IIIIIII '() p dr en cualquier momento intimar al deudor a que en
1111 ,, 1111.0 " 0 mayor de cinco das hbiles de recibida la notificacin
1111111111'11 11 suscribir las letras hipotecarias que instrumenten el sal-
dll IIdl 111111( 10 a su momento, sea bajo la forma cartular o escritural,
I MII I I'rl l)l!' la escritura pblica modificatoria de la presente, y
1 "d" II1 rn do umento que sea necesario para concluir satisfactoria-
1111 1111', 11 (']' 11, rio del banco, la emisin de letras hipotecarias, por
111 11 1.1 I'Hnl hano que el banco designe, siendo todos los gastos que
I dl'llvl' lI 11(' dichos actos a cargo del deudor, por cuanto la pre-
I 1111 l' I'()]\( II c1n esencial para el otorgamiento del crdito. El
di \11 1111, Y 1' 11 HII aso la hipotecante si fuere persona distinta del deu-
dlll, 1111'11111 11 ItI !' S rva fo rmulada por el banco en los trminos del
II1 1\11:1 jl.1 (; el. ivil , de manera tal que en caso de emitirse letras
IIII'"II'llIrlIIH, lu hi poLeca subsistir en todos sus trminos , para ga-
I ,,11 1 1" II H obliga iones derivadas de las letras hipotecarias. La
1111'11111111 111', (1 1) RU ('aso, s obliga expresamente a avalar, a requeri-
1111. 111 11 tl l' l 111111 ('0, las I tras hipotecari as que se emitan conform a
lo pactado en esta clusula. En caso de incumplimiento por parte
del deudor o de la hipotecan te de las obligaciones y compromisos
asumidos en esta clusula, el banco podr decretar la caducidad de
los plazos y solicitar el pago total de la deuda, ejecutando la hipo-
teca que garantiza el crdito".
Luego, segn la nueva versin del contrato de crdito hipote-
cario establecida por el BCRA mediante la como "A" 2698, en reem-
plazo de la anexada en la como "A" 2563, se estableci que el deu-
dor crea y emite una letra hipotecaria de carcter escritural en los
trminos del art. 39 y concs. de la ley 24.441 y su decr. regl. 780/95,
respecto de la cual Caja de Valores actuar como agente de regis-
tro, de conformidad con los trminos del contrato de custodia de
escrituras y registro de letras hipotecarias escriturales , suscripto en-
tre el banco y la Caja. La letra se crea y emite por un monto equi-
valente al crdito otorgado al deudor por el banco, en su carcter
de acreedor originario por la suma del prstamo con ms el inters
pactado, dems gastos, comisiones, impuestos y seguros que se ha-
yan convenido".
Interesa, por tanto, ocuparnos brevemente de las letras hipote-
carias, para establecer si se verifican en su circulacin cuestiones
que merezcan una especial atencin en orden al apuntado riesgo que
significa la disociacin del financiamiento respecto de la operacin
de adquisicin de bienes, aun cuando aparezcan originalmente vin-
culados.
El tt. III de la ley 24.441 regula la figura de las letras hipote-
carias, a las que define como "ttulos valores con garanta hipoteca-
ria" (art . 35). stos son documentos cuya posesin resulta nece-
saria y suficiente para el ejercicio del derecho literal y autnomo.
Existen tres caracteres esenciales de los ttulos valores , siem-
pre reconocidos: la literalidad, la autonoma y la necesidad. Es de-
cir que, en primer lugar, el contenido del derecho creditorio es el
que est literalmente expresado en el ttulo. En segundo lugar,
ste es autnomo respecto del negocio causal y respecto de cual-
quier otro elemento extrao a l, y adems es necesario, es decir
que el derecho slo puede ejercerse en la medida en que est en
poder de quien pretende ejercerlo, segn afirma RIVERA.
A la enunciacin de elementos esenciales -contina dicho autor-,
se agregan los que se denominan "contingentes" o "no necesarios"
de los ttulos valores, que son la formalidad, la completividad y la
abstraccin. En realidad, estos tres caracteres de los ttulos tam-
bin estn presentes en las letras hipotecarias
228
.
228 UReyjsta del Notariado", nmero extraordinario,
Infly. I Il()/i, JI . I H
Ello as porque las letras hipotecarias tienen una caracterstica
propia de ellas y ajena al resto de los ttulos valores: causan la no-
vacin del crdito, es decir, de la obligacin. La emisin de stas
importa la extincin de la obligacin emanada del negocio causal o
fundamental, y la nica obligacin que subsiste es la cartular, o sea,
la derivada de la creacin del ttulo de crdito. Esta condicin
hace que la formalidad en la materia adquiera mayor importancia
que la que puede tener en otro ttulo circulatorio.
La completividad es , por supuesto, tambin propia de las letras
hipotecarias. Esto significa que el ttulo circulatorio no necesita
de ningn elemento extracartular ni puede requerirlo para consti-
tuir un ttulo idneo para exigir el cumplimiento del crdito que
st incorporado en j229.
Finalmente, la abstraccin significa que la relacin jurdica creada
por el ttulo circulatorio se independiza, se abstrae, del negocio
fundamental que ha servido de causa a la emisin del ttulo circula-
torio. Por regla general se dice que la abstraccin permite al tene-
d r legitimado del ttulo circulatorio desechar las excepciones cau-
Rul s o, en rigor, desechar todas las excepciones extracambiarias.
1'01' supuesto que esta es una caracterstica propia de las letras hi-
potecarias , pero adems acentuada especialmente por la circuns-
IIUI 'la de que la ley prev el efecto novatorio de la emisin de la
1!'lm, con lo cual ni aun inter partes podr hacerse valer el nega-
do enlisal. En realidad, el negocio causal deja de existir como fuen-
11 ' elr obligaciones para existir exclusivamente como fuente de la
I'I'I/wln del ttulo circulatori0
23o
.
art o 38 de la ley indica las previsiones que deber contener
1/1 j I rn hipotecaria cuando se emita en forma de documento, o sea
qlll' 1' 1 derecho se materialice en un ttulo valor, aunque tambin
"dlllltp las letras hipotecarias escriturales, segn lo prescripto en el
IlI I :lO.
Por lo dems, debe advertirse que pueden emitirse una o va-
111/ letl'Us (con o sin cupones) respecto de un mismo crdito hipo-
" l' Irlll, C'onstituyendo cada una de ellas instrumentos cartulares in-
dl'lH' lHllcntes que se regirn por los principios enunciados. Ello
1' ldl'l '/1 qu cada una tendr su propio sistema de vencimiento y
1'/ll hH'l dad del plazo por falta de pago de las cuotas, sistema que
rll '!'r onstar en cada letra que en s misma constituir un ttulo
/1111 rl ll urno, habi ndose producido la novacin regulada por el arto
'",1 Lo/tas hipotecarias, "Revista del Notariado", nmero extraordinario,
",,,y 11. 18.
':111 I('VI'"', otras hipotecarias, "Revista del Notariado", nmero extraordinario,
""'V IIIUn, p. 10.
37. Por ende, las letras no permanecen vinculadas al negocio cau-
sal (el contrato de constitucin de la hipoteca) , que se habr extin-
guido por mandato de dicho artcul0
23 1
En cuanto a la modalidad impuesta por el BCRA en el otorga-
miento y formalizacin de los prstamos hipotecarios para la adqui-
sicin de vivienda con afectacin en primer grado, se advierte que
la eleccin ha recado sobre la emisin de letras escriturales. Esta
circunstancia evidencia un inters manifiesto no tanto en una circu-
lacin indiscriminada de los crditos, sino ms bien en la posibili-
dad de integrar carteras de crdito uniformes que faciliten la comer-
cializacin entre inversores institucionales, incluyendo obviamente
a otros bancos, en particular para la emisin de ttulos o la partici-
pacin en fondos comunes de inversin (art. 49, ley 24.441) .
Esa comercializacin de los crditos hipotecarios por conducto
de las letras hipotecarias est probablemente ideada para eludir los
riesgos de la cesin, en particular los derivados de las prerrogativas
que tendran los deudores de oponerle a los cesionarios las mismas
defensas que podra deducir contra el cedente.
Con respecto al tema que ahora nos ocupa, esa circunstancia
no es menor, ya que, en rigor, consolida el distanciamiento descrip-
to entre la operacin de adquisicin del inmueble y la operacin de
financiacin, aun cuando aqullas estuvieran originalmente vincula-
das integrando un solo negocio econmico, como sucede, por ejem-
plo, cuando el vendedor "direcciona" al adquirente hacia una deter-
minada fuente de financiamiento.
Adems, el portador de la letra hipotecaria o de alguno de los
cupones puede ejecutar el ttulo por el procedimiento de ejecucin
especial previsto en la ley 24.441, cuando as se hubiere convenido
en el acto de constitucin de la hipoteca. Deber dejarse constan-
cia de ello en la letra y en los cupones
232
.
Finalmente, estos ttulos se transmiten por endoso nominativo:
debe constar el nombre del endosatario, que puede retransmitir la
letra hipotecaria. No es necesaria la notificacin al deudor y ste
no podr oponer al portador o endosatario las defensas que tuviera
contra anteriores endosatarios o portadores, salvo lo dispuesto en
el arto 42 respecto del cambio del lugar de pago. El endoso es sin
responsabilidad del endosante (art. 40, ley 24.441).
Dado el supuesto de que se tratasen de letras hipotecarias es-
criturales, el titular podr esclarecer los derechos que se confieren
231 MAIUANI DE VIOAL, Curso de derechos r eales, t. 3, p. 24l.
232 G UASTAVINO, Fideicomisos, "leasings", letras hipotecarias y otros aspectos de
la lay 2U4 / , LL, 1995-B- J076.
a los portadores de los ttulos, con los comprobantes a su nombre
donde constara que su expedicin es a los fines de su transferen-
cia, o a fin de constituir sobre ella derechos reales o demandar la
ejecucin de la deuda impaga, a cuyos efectos solicitar esa cons-
tancia a la persona que lleve el registro de letras hipotecarias (art.
6, decr. 780/95, con modificaciones segn decr. 1389/98).
Respecto de los requisitos para la presentacin de la letra hi-
potecaria para la ejecucin especial, ser menest er acompaar el
certificado de dominio previsto en el arto 54 de la ley 24.441 (art.
Para la transferencia es necesario contar con el comprobante
de titularidad extendido por la entidad financiera que tenga a su
cargo la administracin del crdito instrumentado en las letras (art.
En consecuencia, la emisin de letras -aun las escriturales-,
SIIS efectos nova torios y su posterior circulacin contribuyen a frac-
LU rar aquella vinculacin primigenia y debilitan la proteccin del
Itdquirente y deudor. De all que sea plausible alentar la posibili-
dad de otorgarle a ste mecanismos adecuados para enervar las ac-
ciones que ignoren la existencia de una comunicacin original entre
In venta y la financiacin.
De tal modo, dados los supuestos de contratos de venta frus-
Imelas total o parcialmente (como en caso de existencia de vicios
11 dd ctos en las cosas) , debera admitirse la posibilidad de sostener
rl l'f(, l1 sas en el juicio deducido por el titular legitimado de las le-
II'IlH, cuando existiese vinculacin exclusiva entre la compra y el
r' l ( rl ll,o.
~ n L r tanto, y careciendo de una prohibicin como la conteni-
dn 1' 11 la ley francesa 79/596 en materia de crdito inmobiliario, pa-
11'1'1' 11 ud cuadas las soluciones a que hiciramos referencia al tratar
1' 1 '" Il Hl d la conexidad contractual y la documentacin en ttulos
di' 1' 1' cliI,o (ver 27 y 84, a).
' I'n l S previsiones procuran en lo sustancial "conectar" al ttulo
di' 1' 1' di lo on la operacin subyacente, cuestin que resulta en el
11I " 111 S fcilmente verificable que en el pagar (que no contiene
111 1I.t 1l1l 1l re r rencia a la relacin causal) y que en el pagar hipo te-
1 1,,1 11 (cl one! la nica vinculacin surge por la firma del anotador
dI' IlIjltl L('(' fl S).
1': 11 " r('CLO, de acuerdo con el arto 39 de la ley 24.441 , las enun-
1 Ii Il' IJl ltI 'H Jilf xigidas hacen fcilmente identificable el origen del
1111 Ji " No obstante, el referido efecto novatorio constituye un obs-
I .tlld" IlI sltlvabl , no en cuanto a la identificacin del origen de la
1"1 111,1111\ 0 (' n uanto a la persistencia de su vinculacin jurdica con
I I III 'HI)I' lo.
Es ms, la finalidad que se persigue con la novacin es la de
desvincular absolutamente el negocio jurdico fundamental del ttu-
lo circulatorio, sea esto entre las partes que han celebrado dicho
negocio y han creado la letra, como a terceros
23
3.
En la ley 24.441 la novacin no es convencional, sino legal.
No requiere una conformidad expresa de las partes, sino que es un
efecto puro de la creacin de la letra hipotecaria. Por supuesto,
tampoco es necesaria la existencia de reserva alguna para que sub-
sista la garanta hipotecaria, ya que se traslada automticamente el
derecho real al ttulo circulatorio.
Cabe sealar que el efecto novatorio desaparece si por cual-
quier causa la letra fuese nula. Y es obvio que la nulidad de sta
debe provocar el renacimiento de la obligacin causal, del negocio
fundamental , porque de otro modo esa extincin indudablemente
carecera de causa. Ello es as pues es necesario que la obligacin
anterior sea vlida para que pueda darse la novacin
234
.
Corolario de ese concepto esencial es que la novacin no es
posible, por faltar el elemento, requisito o presupuesto vital de una
obligacin "preexistente", si la obligacin primitiva est ya extingui-
da (por pago, remisin, transaccin, etc.) o si ella es absolutamen-
te nula por faltarle un requisito esencial, como el objeto o la causa
lcita. Es decir que si la deuda anterior no existiese o fuese nula,
la nueva obligacin no nacera, pues carecera de causa.
Recordemos que segn el arto 802 del Cd. Civil, "si la obliga-
cin anterior fuese nula, o se hallaba ya extinguida el da que
la posterior fue contrada, no habr novacin". As ocurrira,
por ejemplo, si la obligacin que se pretende novar era nula porque
deba constar en una forma "exclusivamente ordenada por la ley"
que no fue observada; si era nula porque su objeto estaba prohibi-
do por la ley; si haba sido pagada; etctera. En sntesis, una deu-
da legalmente inexistente no puede ser novada, por lo que, en tales
casos, el que se constituy deudor de la nueva obligacin puede
pedir su liberacin"235.
Sin embargo, no siempre el conflicto derivado del incumpli-
miento del proveedor del bien -el inmueble- conduce a un planteo
de nulidad del contrato de compra y, sobre todo, del de financia-
miento, por lo que las posibilidades defensivas de los adquirentes
233 RI VERA, Letras hipotecaria:;, "Revista del Notariado", nmero extraordinarIo,
mayo 1995, p. 22.
234 ZANNONl - Lo",," CAllANA, en BELJ.USCIO (dir.) - ZANNONI (coord.), Cdigo Civil y le-
complo'lluml(l'!"ia:;, t. 3, comentario al art. 802, p. 656.
23n RmoNlClu, Estudio de la:; Obligaciones en nuestro derecho civil, t. Il, p. 953.
se reducen a su ms mnima expresin. De all que la emisin de
letras hipotecarias debera excluirse cuando exista entre el provee-
dor del bien y el agente financiero un acuerdo previo por el cual di-
cho banco conceda crdito a los clientes del proveedor en forma
organizada entre ambos -proveedor y financista-; extremo que su-
pone una vinculacin interesada de la cual ms tarde no debera
desobligarse frente a terceros (en el caso, el adquirente del inmue-
ble y a la vez mutuario del crdito) si se verifica un incumplimiento
de la causa motivo que precedi la relacin con el deudor.
80. GARANTiAS PERSONALES: LA FIANZA. - La fianza pertenece
1\ la categora de las garantas personales y es, dentro de la entidad
Ilfln aria, la de mayor difusin.
S gn el art o 1986 del Cd. Civil, "habr contrato de fianza,
('/utndo una de las partes se hubiere obligado accesoriamente
}Jr1'r u,n tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su, obliga-
drln accesoria".
Qu da as caracterizado este contrato, que requiere el acuerdo
di voluntades entre el fiador y el acreedor cuyo crdito es garanti-
,udo, p ro resultando innecesario el consentimiento del deudor
U 11/1 Ilznrlo. As, ni siquiera importa la aparicin del deudor, porque
111 11 -1I ,('16n obligatoria se establece entre fiador y acreedor. Es ver-
dllll q\U, ventualmente, si el fiador paga el deudor resulta obliga-
rlII r""III e a l, pero sta es la consecuencia de todo pago hecho por
,,[1 11
1./1 f1ull za es , entonces, desde el enfoque econmico, una mane-
111 di 11I1Hlbilitar en muchos casos los negocios jurdicos, ya que el
/11 IIpllo!' realiza el contrato principal con la seguridad o garanta
'111' 1, ufr(' el tercero, quien cumplir con la obligacin contrada
1"" 11 111'11<101' n caso de incumplimiento de ste o de insolvencia
111 111,'1 Itll' ni ontrato.
1'111' Mil parte, el art. 478 del Cd. de Comercio establece que
"/ll/ltI '/1/1
1
nna fianza se considere mercantil, basta que tenga
/'11/ ulu'rllo el cumplimiento de un acto o contrato de
'JO"I"I't'ifJ, (tU11que et fiador no sea comerciante". En consecuen-
1111, " 1/ "11,' t r comercial deviene del contrato comercial al cual
11 I I'd", ,'Il t.anto lo accesorio tiene la naturaleza jurdica de lo prin-
,lllId 1'1lI' lo d ms, el art. 8, inc. 3, del mismo cuerpo legal es-
I.J,II ,'I Cillt' la lE'y declara actos de comercio "toda operacin de
I 1//IIIJ/rJ, IUI l/f.O, corretaje o remate" y, en tal sentido, las fianzas
IIIIIII 'I II IiIM NO Il comerciales.
1 reHn Lo a la distincin enunciada resulta oportuno desta-
I '11 11111' 111 fianza civU puede ser simple o solidaria, en tanto la co-
111' II 1111 ('onfol'm 1 art o 480, Cd. de Comercio- es siempre soli -
430
daria, y no se pueden invocar los beneficios de divisin o excusin.
La competencia de los jueces ser civil o comercial segn el carc-
ter de la fianza.
De la definicin legal surge la necesidad de que el ofrecimiento
del fiador sea aceptado por el acreedor, y slo a partir de ese mo-
mento se est frente al contrato de fianza.
No obstante enunciarse la necesidad del mutuo consentimiento
para concluir el contrato, el arto 1987 del Cd. Civil , en aparente
contradiccin con el art. 1986, establece que "puede tambin cons-
tituirse la fianz a como acto unilateral antes que sea aceptada
por el acreedor". ACUA ANZORENA ha podido procesar los alcances
de la disposicin legal al recurrir a FREITAS, fuente de esta norma,
ya que luego de definirse la fianza en el Esboyo, agrega en el arto
326 que habr fianza corno acto unilateral , antes de su aceptacin
por el acreedor, cuando fuere legal o judicial
236
.
Para SALVAT el art. 1987 se refiere a la promesa de fianza y
debe interpretarse en armona con los principios que rigen la ofer-
ta. Por ende, mientras no haya sido aceptada el fiador puede re-
tractarse, salvo que se haya obligado a mantenerla durante cierto
tiempo237 .
a) CARACTERES DEL CONTRATO. La fianza es un contrato no formal
de acuerdo con el arto 2006 que establece que sta "puede contra-
tarse en cualquiera forma: verbalmente, por escritura pblica
o privada; pero si fuese negada en juicio, slo podr ser pro-
bada por escrito". Es consensual porque queda perfeccionada por
el simple acuerdo entre fiador y acreedor, y unilateral, puesto que
slo queda obligado el fiador (art. 1986). Por otra parte, es nomi-
nado y tpico, ya que tiene denominacin y regulacin legal (arts.
1986 a 2050, Cd. Civil, y arts. 478 a 483, Cd. de Comercio) , y es
gratuito debido a que el fiador asegura a la otra parte una ventaja
que resulta independiente de toda prestacin por parte del acree-
dor. Sin embargo, perdera ese carcter si el acreedor se compro-
mete hacia el fiador a pagarle una cantidad determinada, corno re-
muneracin por el servicio que le prestar si el deudor no cumple.
Finalmente es accesorio por definicin, pues el art. 1986, al decir
"cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente
por un tercero", subordina la obligacin al incumplimiento de la
principal. Es tambin una obligacin subsidiaria, en tanto slo puede
hacerse exigible cuando se han ejecutado los bienes del deudor. Es-
236 SALVAT - ANZORENA, Tratado de derecho civiL argentino. Fuentes de
las obligaciones, lo 111 , p. 234.
2.17 A NZOltENA, Tratado de derecho civiL argentino. Fuentes de
Las obl ,oal'io1/l"', L 111 , p, 233,
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVJDUAL 431
ta ltima caracterstica es la que precisamente cede en la fianza ban-
caria, en cualquiera de sus manifestaciones: solidaria o con codeudor,
b) CAPACIDAD PARA OTORGARLA, Bajo la denominacin "De los que
pueden ser fiadores" , en el art. 2011 del Cd. Civil se establece la
capacidad necesaria para ser fiador, corno principio general, al de-
ir que "todos los que tienen capacidad para contratar emprs-
t'itos, la tienen para obligarse como fiadores". Esta enunciacin
merece una doble objecin; en primer lugar, el Cdigo no contiene
ninguna disposicin especial sobre una capacidad especfica para
poder celebrar el contrato de mutuo o emprstito de consumo, de
modo que la remisin carece de sentido; en segundo lugar, no es
exacto que todos los que puedan contraer emprstitos pueden ser
!'ladores, corno es el caso de los menores, sean emancipados o no, y
los administradores de las corporaciones. En los seis incisos si-
gui ntes se enumeran quines no pueden serlo especficamente.
Corno principio general, hay que aceptar que para otorgar fian-
1. I\ R basta la capacidad para contratar que establece el art. 1160, con
III H xclusiones de los incisos del art, 2011 que se enuncian a conti-
IlIlflc' in:
1) Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial
y lit fi anza no exceda la tasa legal. La previsin tiene por objeto la
III'Ot.!'ccin del patrimonio de quien logra su emancipacin, aunque
JlIII' la modificacin del art, 128 del Cd, Civil resulta que quien
, 1,'1' (' (' profesin por su cuenta o quien puede disponer y adminis-
11111 li bremente lo que es producto de su trabajo personal, puede
, IIlIsl it. uirse en fiador. Adems, por el arto 131 los menores que
IlIlhll'H!' 1l cumplido los dieciocho aos podrn emanciparse por ha-
l'l llllll ' ln de edad con su consentimiento y mediante decisin de
'11111'1It'S jercen sobre ellos la autoridad de sus padres; sin embar-
Mil, I",r ,'i art, 134 los emancipados no pueden, ni con autorizacin
11 111 1/ '1/ 11 , afi anzar obligaciones, con lo que se refuerza la prohibi-
,111 " d, '! !n , 10 del art. 201l.
') Qll edan excluidos los administradores de bienes de corpo-
,," I" III 'S I' n nombre de las personas jurdicas que representan, Aqu
, 1 !lIl1dIIlI H' lllo est dado por la incompatibilidad entre un acto de
111 1I ,' lh' t' IIC' !a como es la fianza, con los fines que persiguen las per-
/11 1 \1 .I l11' ldi ras,
1) Con fundamento en el riesgo de disminucin del patrimonio
d,' ! I/ ' JlI'/'s ' nlado, se excluyen los tutores, curadores y todo repre-
, 111 11 111" lH'cesario en nombre de sus representados, aunque estn
'"1 "tI:r.,dOH por el juez.
1': 11 cuanto a los administradores de sociedades que no tu-
I, 11\ 11 pml ' l' sp cial , el fundamento de la exclusin es evitar qu
1, '1lI'll' dncl (]u d obligada sin el consentimiento de los socios,
5) Tambin se exceptan los mandatarios en nombre de sus
constituyentes, siempre que no tuviesen poder especial.
6) Finalmente quedan exceptuados los que tengan rdenes sa-
gradas, cualquiera sea su jerarqua, a no ser que lo hagan por sus
iglesias, por otros clrigos o por personas desvalidas (debe enten-
derse que el alcance de este inciso es para los religiosos profesos) .
Por su parte, en el proyecto de unificacin legislativa civil y
comercial de 1987 se prevea en el art. 1993 la incapacidad de las
personas fsicas para dar fianza por una suma indeterminada, para
renunciar a alguna causal de extincin o a los beneficios de excu-
sin o divisin. De este modo se procura proteger al individuo,
brindndole la posibilidad de asumir de forma ms cabal el riesgo,
al tender a "la materializacin de un acto ms reflexivo y menos
expuesto al compromiso que imponen las relaciones jurdicas y so-
ciales"238. En el arto 1993 del proyecto de unificacin de la Cmara
de Diputados de 1993 tambin se previ que la fianza indetermi-
nada en el monto y en los crditos podr ser contratada nicamen-
te por personas jurdicas.
c) OBJETO CONTRACTUAL. El objeto de la fianza puede consistir
en una prestacin de dar, hacer o no hacer, y la prestacin, a su
vez, tiene por objeto la cosa o servicio debidos .
Segn el arto 1993, "toda obligacin puede ser afianzada, sea
obligacin civil o sea obligacin natural, sea accesoria o princi-
pal derivada de cualquier causa, aunque sea de un acto ilcito;
cualquiera que sea el acreedor o deudor, y aunque el acree-
dor sea persona incierta; sea de valor determinado o indeter-
minado, lquido o ilquido, pura o simple; a plazo o condicio-
nal, y cualquiera que sea la forma del acto principal".
La regla general es amplia, aunque requiere algunas precisio-
nes, en particular en lo relativo a obligaciones futuras. En este
sentido cabe aclarar que la fianza puede preceder a la obligacin
principal y ser dada en garantia de una obligacin futura y, en tal
caso, puede obligarse por una cierta cantidad o ilimitadamente por
el importe de las obligaciones que contraiga el deudor (art. 1988).
El fiador puede retractarse mientras no haya vencido la obligacin
principal, sin perjuicio de ser responsable ante el tercero que con-
trat con el deudor ignorando la retractacin.
Esta previsin ha merecido la crtica de la doctrina, ya que cons-
tituye una inseguridad jurdica para el fiador. El Proyecto de BIsI-
238 Z ~ : N T N ~ ~ R , Contrato deJianza, en GtlERSl, UContratos civiles y comerciales'\ t. 1,
p. GOG.
LOS CONTRATOS DE SANCA INDIVIDUAL 433
I.ONI, siguiendo el Cdigo suizo, estableci que "la fianza ser nula
(' n ste supuesto si no se constituye por una suma limitada dentro
d!' la cual est obligado el fiador por todo concepto".
La doctrina exige la existencia de una relacin de hecho entre
ILtTC'edor y deudor que impida la desnaturalizacin del afianzamien-
lo. Se trata, en consecuencia, de alcanzar la progresiva integrali-
dnd del contrato.
S gn el arto 1991 "la fianza no puede tener por objeto una
/J/'/ Is lncin diferente de la que forma la materia de la obliga-
/' Ir)/I principal", consecuencia lgica del carcter accesorio del con-
I1 I1I () de garantia. Pero si la obligacin principal no tiene por objeto
,, 1 pugo de una suma de dinero o de un valor apreciable en dinero,
11111 la ntrega de un cuerpo cierto o algn hecho que el deudor
11 .. 111' t'J ' utar personalmente, el fiador slo estar obligado a satis-
111/ "' 1 los da'\os e intereses que se deban al acreedor por ejecucin
111 ' II( obligacin. Tal disposicin cedera si se tratase de cosas fun-
IIlldl'H, por cuanto no habra inconveniente en cumplir in natura
'"11 111 obligacin.
1"llIlllm nLe, la fianza exige el sustento de una obligacin prin-
,111111 vfl llda; si sta carece de validez, la fianza tambin (art. 1994).
" II ' illll.ilrli nula si la obligacin principal es inexistente o est ex-
1111 1111111 () el contrato del que deriva sea nulo o ha sido ya anulado.
IIlIllubl e si la obligacin principal deriva de un acto anulable.
h 1" 1 In rausa de nulidad fuese alguna incapacidad relativa al
" "d"I , 1,1 fiador ser responsable como nico deudor aunque igno-
l' 1" 111I 'llnt\ idad.
d) /1'1 n :NSIN. El fiador puede obligarse a menos pero no a ms
l'It ,1 dl ' llflor principal, y puede, en seguridad de su obligacin,
, , 11 IIlldl' loda clase de garantas. Si se hubiera obligado a ms, se
11 di" 11111 RII obligacin a los lmites del deudor.
I "'''Idll IIl1bi se dudas sobre si el fiador se oblig por menos o
1"'1 1111 11111111 1lml a la obligacin principal, se entiende que se obli-
, f 11 l. 1I\I ,II1dn d sta. Si la deuda afianzada era ilquida y el fia-
Ilt l ,"IIIIII por cantidad lquida, su obligacin se limitar al valor
d. l. d, 111111 Ilflanzada, si por la liquidaCin resultare que ella exceda
I 11111 d .. lo prometido por el fiador. La fianza de una suma de
111111 111 '"lIlpI' l' lIde tambin los intereses que devengare, estn esti-
11111.11111 '1 11 11
,.) ' ''tl llM I I l 'IWf:tlA. Establece el citado art. 2006 que la fianza
1'111 d, 1'I III Hllllllrsl' POI' cualquier forma, ya sea verbalmente, por es-
1111 111 11 pll vll rlll () pblica. Pero si fuera negada en juicio, slo po-
111 I ,'1 IIIIIIIIUIIl por serito. Es decir que se trata de un contrato
"'1 1111111111 , PIII' 11 0 estar suj Lo a una forma determinada, pero en
caso de contienda judicial se aplicara el arto 1193 del Cd. Civil .
En consecuencia, podemos concluir que es formal ad probationem.
f) CLASES. Del arto 1988 surge que la fianza puede ser legal o
judicial distinguindose as de la contractual que prev el art. 1986
del Cd. Civil , esto es, la fianza convencional celebrada entre
acreedor y fiador, regida por el principio general del art. 1197, es de-
cir, la libre voluntad de las partes. En tanto la fianza legal es
aquella que resulta impuesta directamente por la ley, es decir, por
una disposicin del Cdigo o de una ley especial (p.ej. , el art. 2851 ,
Cd. Civil, en virtud del cual el usufructuario debe prestar fianza
antes de entrar en el uso de la cosa sujeta al usufructo) . Lafian-
za judicial es aquella que es exigida por los jueces, basados en
disposiciones generalmente del cdigo procesal a los efectos de ga-
rantizar los posibles perjuicios que las medidas ordenadas en el
proceso puedan ocasionar (embargos o medidas cautelares).
Naturalmente que, en materia bancaria, la fianza que cabe ana-
lizar es la convencional.
1) FIANZA SIMPLE. Es aquella en la que el fiador goza de los lla-
mados beneficios de divisin y excusin.
El beneficio de excusin est precisado de modo suficiente en
el arto 2012 del Cd. Civil, al decir que "el fiador no puede ser
compelido a pagar al acreedor, sin previa excusin de todos
los bienes del deudor" . El acreedor deber acreditar haber excu-
tido los bienes de su deudor para poder demandar al fiador el cum-
plimiento del contrato; por ello, es cada vez menor el uso de la
fianza simple. Cabe aclarar que excutir significa ejecutar, agotar
todos los bienes que pudiese tener el deudor.
El beneficio de la divisin resulta del art. 2024 que establece que
"si hubiese dos o ms fiadores de una misma deuda, que no se
hayan obligado solidariamente al pago, se entender dividida
la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el acreedor
exigir a ninguno de ellos sino la cuota que le corresponda".
Agrega a continuacin que lo dispuesto con respecto a las obliga-
ciones divisibles e indivisibles ser de aplicacin en este tipo de
fianza, de donde surge que ser exigible a cada fiador la parte pro-
porcional que le hubiera correspondido.
2) FIANZA SOLIDARIA. Conforme el arto 2003, habr solidaridad
en los siguientes casos.
a) Cuando las partes al celebrar el contrato lo hubiesen esti-
pulado de acuerdo con la facultad que otorga el art. 1197 y tenien-
do en cuenta que el arto 701 establece que "para que la obligacin
sea solidaria, es n ecesario que en ella est expresa la solidari-
dad por trminos inequvocos".
b) Cuando en el momento de la celebracin del contrato el fia-
dor hubiese renunciado al beneficio de excusin.
e) Cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial ,
!ll'illl' ndo entenderse comprendidos todos los crditos que corres-
pOlldan al fisco. VLEZ SARSFIELD precisa los alcances de la fianza
olldaria en el arto 2004, con nota aclaratoria. As, aqul dice que
"/11 a la cual el fiador puede someterse, no le quita a
Ir, /mnza su carcter de obligacin accesoria, y no hace alfiador
""I/Ilor directo de la obligacin principal. La fianza solidaria
1/""(/(/ regida por las reglas de la simple fianza, con excepcin
"" /rl privacin del beneficio de ex cusin y del de divisin".
HIII embargo, y no obstante que el acreedor puede perseguir el
,oltro contra el fiador, subsiste el carcter subsidiario de la fianza
11 1111 11 1(' se manifieste slo en el presupuesto casi ritual del deber
d, 1 11('1'(' da r de intimar de pago al deudor como requisito previo a
1" 11I1('\I\('in o prosecucin de la accin contra el fiador.
:1) PIIINCIPAL PAGADOR. Segn el arto 2005, "cuando alguien se
p/l/Ir/rll'r' como principal pagador, aunque sea con la califica-
r'I/' (/(lfiador, ser deudor solidario, y se le aplicarn las dispo-
" ,,,,,, s sobre los codeudores solidarios". Para ZAGa, siguiendo
, 1 11I 1I <t lllll ento de la nota al art. 2004, "esta aplicacin no puede ser
d, ,, 1111 11", ya que de ser as, no estaramos ante el contrato de fian-
., '1fIlvl' ll r lonal de los arts. 1986 y siguientes. Por su parte, GARRIDO
1111 , lid" qtl "el fi ador y principal pagador no es en realidad, a pe-
11 '1 11 " NI' lo enuncie as, un fiador y reviste el carcter de codeu-
1", 1111 11 111'10"230.
No nhs l,unte el esfuerzo doctrinal, el Cdigo es preciso en este
1' 11 11 1" y III Ma al principal pagador en la misma situacin que el ca-
d, 11 ti 111 Nollrl uri o.
" ""111 S(' v , la fianza ha perdido su condicin de obligacin
11 1, 111 1111"111, lo cual contrasta con lo expresado por VLEZ SRSFIELD
11 1, 11 0111 ni art o 2004, donde preserva la posicin del fiador como
1". 111 111 ", 11IIn ante el rigor de ciertas clusulas. A pesar de ello,
l . " lt lllll ll ti ' 1 arto 2005 es categrica: ser deudor solidario junto
1 " " 1 1 1" 11 11 I' r el u 101'.
11 " '/IN?/I IIANGAI/ /A. Si bien no existe la fianza bancaria como
11 111 11I'frll a diferencial ni tiene un rgimen legal especfico,
11I " II II II 'sl lI la prcti ca constante de exigir fianzas en las que el
I 1 "" Dma liso, llano, primero y principal pagador, de
lo 'lI dl "'1"1' 1 IISllIne d finitivamente el carcter de codeudor en los
I I" dll " tI, ' l nlt. 2005 del Cd. Civil.
y '1""",,, z''''', Contratos civiles 11 comerciales, t. 11 , p. 569.
El garante suele comprometer seriamente su activo, sobre todo
como consecuencia de la prctica bancaria, cuando median otras
dos condiciones impuestas en la operatoria sistemtica de la banca:
en primer lugar, el afianzamiento de obligaciones futuras , como lo
es la eventual concesin de crdito; en segundo trmino, las posi-
bles variaciones sustanciales en el objeto, bsicamente en cuanto al
monto.
A propsito se ha sostenido que algunas normas generales del
Cdigo Civil permiten limitar hasta fronteras razonables la responsa-
bilidad del fiador. As, es posible atender primordialmente la res-
ponsabilidad de los bancos en el otorgamiento abusivo del crdito,
cuando no se han tomado los recaudos previos necesarios en la ve-
rificacin de la situacin patrimonial del deudor, o cuando se han
renovado desproporcionadamente los prstamos.
De este modo, cabra al fiador la posibilidad de exonerarse, si
ha garantizado obligaciones futuras e indeterminadas, a menos que
hubiese mediado una conducta dolosa del deudor, no imputable a la
entidad bancaria
240
En otros ordenamientos se exige como contribucin a una ade-
cuada tutela del fiador, que se le informe peridicamente el estado
de deuda del obligado directo, al tiempo que se establece de mo-
do expllcito que el otorgamiento de fianzas por personas fsicas
est alcanzado por las disposiciones generales de proteccin de los
consumidores y usuarios. As lo dispone, por ejemplo, la legislacin
francesa.
Con todo, el problema del afianzamiento de las obligaciones fu-
turas merece una especial atencin, y cabe comenzar por recordar
que, de conformidad con el arto 1988 del Cd. Civil, la fianza puede
preceder a la obligacin principal y ser dada para seguridad de una
obligacin futura. De este modo, debe al menos existir una rela-
cin de hecho entre acreedor y deudor que impida la desnatura-
lizacin de la fianza.
El arto 1989, por su parte, establece que "la fianza de una
obligacin futura debe tener un objeto determinado, aunque el
crdito futuro sea incierto y su cifra indeterminada". La in-
certeza e indeterminacin estn referidas a las obligaciones a cargo
del afianzado, pero de ningn modo al obj eto del contrato de fian-
za, el que debe ser cierto y concreto para que se pueda verificar la
existencia de un "objeto contractual" que consiste en el asegura-
miento del incumplimiento de las obligaciones debidas por un ter-
cero derivadas de un negocio jurdico o de una serie de ellos.
2'0 Z"N'l'NI:n, Cmurato deJianza, en GHEnsl, "Contratos civiles y comerciales", t. 1,
p. 172.
Asr, es posible afianzar el cumplimiento de obligaciones futuras
1 111(h L rminadas que resultan como consecuencia de un contrato
I 11 IIllrLicular o que derivan de una relacin genrica entre acreedor
v dl ' lIt1or afianzado.
1';11 ambos supuestos se verifica, al tiempo de la celebracin del
111111 ruLo de fianza, la indeterminacin de las obligaciones que se
11 111 1I l,lzan, por lo que se necesita, para otorgarle validez, la posibi-
IIdlld ele su det erminacin. Este extremo es ms fcilmente verifi-
1 .11 111 ('n la r emisin a un "negocio jurdico concreto" que en la
11 IIt1MI )J1 a una "relacin jurdica". En este ltimo caso la determi-
1I1IJllIdnd est referida a las obligaciones mismas, mientras que en
1 1 111111 'sLo de los "negocios concretos" la determinacin futura est
l' 1, Ilthl a su contenido.
1.11 d terminacin es posible en los dos casos, aunque encierre
'lo .(tlH Irnpllcitos para el fiador. stos son potencialmente mayo-
II ('11 1' 1 afianzamiento de una serie de obligaciones derivadas de
111,,1 II ' I,,('\n futura entre banco y deudor, como sucede con las de-
""lIlilllldlls "fi anzas generales" u "mnibus", que alcanzan a una o
1111 1'111 '/ladas de crditos ya nacidos o que puedan surgir a favor
,, 1 ti l' (' lar a resultas, de negocios jurdicos determinados o deter-
IIIIIIIIJI, qu ste celebrara con uno o ms terceros, tambin de-
l, o det erminables.
1',11 ('/ltnbio, cuando lo que est pendiente es la integracin de la
I 111 11 "rl'rlda a crditos derivados de contratos creadores de obli-
1 11111" d ' nacimiento sucesivo o escalonado, la determinacin es
1('11 ""I"'C' [. al contenido de la obligacin afianzada. En este caso
I 111 11(1Il 6 reduce notablemente, pues para su determinacin es
111 " '11111 pautas relativas al contenido.
" 111l'i uy n dentro de esta ltima especie las fianzas en los
(1111, .1111 dI' tarj eta de crdito, donde las obligaciones del deudor
I " 11I1'!' IHllIll nte determinadas , y lo determinable es el cante ni-
1" .1, 111 ubll gacin (p.ej ., los limites de compra y de crdito)241 .
1'11 ,1 1 11 111 ' 1\0 debe ponerse en fijar claramente un lmite econ-
11110 11 V l"I" lloral a la extensin del afianzamiento.
" [. ... "nlll mi 8 de Larjeta de crdito suelen contener en una condicin comple-
I liT 11 111 1, 1 C'IIIIV(' ll lo de fianza en los siguientes trminos: "solicito se sirvan extender
" I 10 l' ,,, 1"'tII In p rsona cuya linna y datos anteceden. En caso de ser acordada me
11 11111 " t'lI 1'O<llllIClor, liso, llano y principal pagador, con renuncia expresa a los bene-
I ti", 111 Y divisin de las obligaciones asumidas por la misma, mediante la uti-
1"11 ,It 111 I 11 rJ 111 11, IlI clllslve del saldo deudor que se produj era como consecuencia de
11101 1"" viII HlIHlo8 con ella, en la cuenLa en que fueren debitados, ftrman-
I 1'"'' 111" ti. "utl fo"mldud en prueba de ello y en aceptacin de Lodas las condiclo-
I'rt" 01,,,1, N, CSLa garamra hasLa la cancelacin compleLa de t.aJ s obll -
Puede suceder en el mismo tipo contractual que la calificacin
crediticia aumente, y en ese caso variar el contenido de la obliga-
cin pero no se modificar la obligacin misma. Otro tanto sucede
con la apertura de crdito o la autorizacin para girar en descubier-
to en cuenta corriente, entre otros.
Es en estos supuestos donde se presentan los riesgos del otor-
gamiento abusivo del crdito, por ejemplo, como consecuencia de
la ampliacin del margen preestablecido en la apertura de crdito
de la extensin de la autorizacin para girar en descubierto, de
demora injustificada en la ejecucin de lo debido, otorgando de he-
cho mayor crdito o en caso de refinanciacin o espera.
Sin embargo, este tipo de fianza no puede identificarse plena-
mente con las generales con indeterminacin del objeto, aun-
que se haya entendIdo que se trata de una variante de stas tal
como lo demuestra la afirmacin de que "en algunas variantes' en-
tre las llamadas clusulas mnibus de garanta se incluye el supues-
to donde existe precisa determinacin del sujeto cuyas obligaciones
se garantizaron y se ha puesto monto mximo, a la garanta con ra-
zonables lmites temporales"242. '
Ahora bien, en las fianzas donde se verifica alguna distorsin
en la determinacin del contenido obligacional, la reaccin del fia-
dor puede canalizarse respectivamente a travs del planteo de la
aplicacin anloga del arto 2043 del Cd. Civil, el que si bien alude
a la imposibilidad de subrogacin por un hecho positivo o por negli-
gencIa del acreedor, se entiende que "no es justo que el acreedor
por su hecho lo prive [al fiador] de la eficacia, o de la realidad de
las garantas con que contaba, cuando contrajo su obligacin para
su propia seguridad" (nota al arto 2043)243. Tambin se puede re-
querir la aplicacin del arto 2046 relativo a la prrroga del plazo al
deudor sin el consentimiento del fiador. Este artculo establece
que "la prrroga del plazo del pago hecha por el acreedor sin
consentimiento del fiador, extingue la fianza". '
En cambio, en las fianzas mnibus o generales la indetermina-
cin est referida a la obligacin misma que se asegura. As, cier-
tas personas se obligan como codeudores, lisos y llanos pagadores
en un compromiso que abarca todas las facilidades de crdito cual-
quiera sea su. naturaleza o la forma que ellas revistan, que el 'banco
tenga concedidas al presente o llegue a conceder en el futuro a la
deudora.
242 CNCom, Sala B, 10/ 10/96, "Deutsche Bank Argentina SA c/Naymark Vfctor S.
y otros slejecutivo", JA, 1997-1I-150. '
243 FAIIOOSI, Fianza general de obligaciones futuras e indeterminadas LL
1984 -1192 ' ,
LOS CONTRATOS DE BANCA INDlV1DUAL 439
Algunos autores se muestran severamente crticos frente a ta-
1(' 8 instrumentos y alegan incluso que 'no comparten el criterio de
HU fundamento legal. GARRIDO y ZAGa expresan en este sentido que
110 comparten la amplitud del arto 1988, porque "desnaturaliza el
Ilc' uerdo contractual necesario para la celebracin del contrato y
porq ue, si bien la fianza es un contrato gratuito y puede conside-
rnrse de beneficencia, lo transcripto crea una inseguridad jurdica
qlll' hace peligrosa la situacin jurdica de quien resulta fiador".
1' 01' ello, comparten la opinin de BIBILONI, "quien siguiendo el pre-
,'C'!lc' nLe del art. 493 del Cdigo suizo de las Obligaciones en su arto
:' 129 propuso la siguiente redaccin: 'La fianza ser nula en este
Hllpll sto si no se constituyera por una suma limitada dentro de la
"1111 1 st obligado el fiador por todo concepto"'244.
tras autores, en cambio, sealan que cuando se trata de fian-
I.IIN . nerales -de escasa utilizacin en las relaciones de crdito a
, fllIHl llnidores y usuarios-, es posible recurrir a la teora de la pro-
integralidad del contrato. Segn este criterio, "no exis-
11111 IllIlidad de la fianza por supuesta indeterminacin de su objeto,
1IIIIHlo la garanta est prestada para todas las obligaciones pre-
IIIC'H o futuras del deudor frente a un banco, por ser el objeto de
1" 1I11111.U, y las deudas futuras, determinables per relationem con
" 1"II ' II('la a la obligacin principal asumida frente a la banca por el
d. IlIiIlI' .arantizado". La aplicacin de ese principio "permite que
1 , Ii"ll'lminacin del objeto del negocio opere en un momento su-
IVII IL s u surgimiento, por la voluntad del acreedor unida a la del
1 " 1'1'1) el udor".
V ('onUna FARGOSI afIrmando que la ms extendida doctrina ita-
11 11111 IlI lHa sLe principio en el arto 1349 del Cd. Civil italiano, "se-
1111 . 1 (' unl 'si la determinacin de la prestacin establecida en el
1111111<1 () fu se deferida a un tercero y no resultara que las partes
'1111'111'11111 r mitirse a su mero arbitrio, el tercero deber proceder
11111 11110 npreciacin equitativa. Si faltara la determinacin del
l. " "111 () si fuese manifiestamente inicua o errnea, la deter-
11111111.11111 s .r hecha por el juez', paralelo a nuestro arto 1171 que
1 ",,111. 11 HIIJ)one la determinacin del objeto del contrato en un mo-
111' 111" HII ('('sivo al de su celebracin"245.
1': 11 ('IlSO de divergencia de partes resultar fundamental la
1,111111 1III.I'I'pr Lativa que se deber atender a un "criterio de norma-
IId"oI" consiste en "analizar el contrato y las obligaciones
1 1I III IIi oN por el fiador, a la luz de la actividad corriente, usual,
1I \lAIIIIII" ZAt)O, Contratos civiles y comerciales, t . D, p. 570.
1'\ I,'AII"""' , Fianza geneml de obligaciones futuras e indeterminadas, LL,
",M 11 ' II MM
normal O previa, llevada a cabo por el deudor, o entre el deudor y
el acreedor".
Es por ello que FARGOSI entiende que resulta lgico y admisible
suponer que al referirs e a "todas las obligaciones nacidas de la re-
lacin entre el acreedor y un tercero deudor", las partes se remiten
"a la actividad ordinaria, comn, y no a las circunstancias y actos
que estn fuera de esos parmetros de normalidad".
En orden a lo expuesto, el autor concluye que "la determina-
cin del objeto a que se refiere el art. 1989 del Cd. Civil no nece-
sariamente debe coexistir con la celebracin del contrato de fian-
za, siendo tan solo menester la determinabilidad de los actos
jurdicos en cuya virtud nacern las obligaciones garantizadas".
En resumen, no es necesario que el objeto sea determinado en
las bases acordadas por las partes, sino que basta con que sea de-
terminable, aunque en definitiva lo concretado no corresponda con
exactit ud a la idea que hubieren tenido los contrayentes. Y con-
cluye el autor, con cita de CAPUTO, diciendo que lo importante es
que el criterio de determinacin empleado por las partes en el con-
trato no se preste a interpretaciones equvocas. ste debe permi-
tir, mediante un procedimiento idneo, la individualizacin incon-
testable de los trminos a los que se hubieren referido al expresar
su consentimient0
246
.
No escapa a la jurisprudencia que "las llamadas 'clusulas m-
nibus de garanta', pueden dar ocasin al funcionamiento verdade-
ramente abusivo de la banca que otorga crdito: a) unas veces, me-
diante indeterminacin de importes por los que deban responder
los garantes; b) otras, con tal indeterminacin de los negocios en
cuyo marco se da la garanta, que se permitira aparentar como
'bancarias', obligaciones derivadas, verbigracia, de delitos o cuasi-
delitos que pudieran hacer dao a la banca; c) finalmente ... caben
otros supuestos donde la indeterminacin recae sobre el sujeto por
el que se da garanta, o sin lmite temporal de ninguna especie"241.
Frente a tales posibilidades, no debe ignorarse que si bien la
legislacin nacional admite la garanta de obligacin futura y prev
que su monto pueda ser indeterminado (arts. 1988, 1989, 1996 y
concs., Cd. Civil), ello no autoriza al beneficiario de la seguridad a
actuar contra la regla moral del orden jurdico (art. 953) ni a vio-
lentar la buena fe que deben observar los celebrantes del pacto
(arg. arto 1198, cd. Civil).
246 F ARGOSI, Fianza general de obligaciones futuras e indeterminadas, LL,
1984-C-1I88 y 1189.
247 CNCom, Saja B, 10/10/96, ED, 173-461 ; (d., (d., 6/6/97, ED, 175-204.
g) EFECTOS. Cabe contemplar distintas relaciones en cuanto
al mbito de los efectos.
1) ENTRE EL FIADOR Y EL ACREEDOR. El fiador contrae la obliga-
('\n de pagar por el deudor en caso de que ste no lo haga. Surge
liS! una accin en favor del acreedor para exigir el cumplimiento
]lor parte de aqul. Cuando se trata de una fianza solidaria o de
J)t'incipal pagador, no es necesaria la constitucin en mora del deu-
el o r principal para la procedencia de la accin ni para el pago de los
Int reses (de conformidad con los arts. 704, 2004 y 2005 aplicables
Il la obligacin solidaria) , sin que deba descartarse en el supuesto
ell' la fianza solidaria al menos el requerimiento previo al deudor
principal. La constitucin en mora, en cambio, procede en los
IIplIestos de la fianza simple, permitindole al fiador oponer los be-
IIl'fi os de excusin y divisin (art. 2012).
El beneficio de excusin es dilatorio y facultativo y no ser de
IIlI lkncin en los casos que enumera el art. 2013, a saber: a) cuan-
dll '1 fi ador renunci expresamente a este beneficio; b) cuando la
' l t l n ~ t fu se solidaria (art. 2004); c) cuando se oblig como princi-
llid Jl gador (art. 2005); d) si sucedi al principal deudor en cali-
dlld dI' heredero; e) si el deudor hubiese quebrado o se hallare au-
1 1111' d su domicilio al cumplirse la obligacin; f) cuando el deudor
1111 IHI t de ser demandado judicialmente en la Repblica; g) si la
,,1111llrln afianzada fuere puramente natural; h) si la fianza fuere
IlIdlt 1/1 1, i ) si la deuda fuere con la hacienda nacional o provincial.
Adl1ms, tampoco procede la excusin en la fianza comercial.
ItI 1111. 2014, a su vez, menciona los supuestos en que no ser nece-
,11111 la xcusin de ciertos bienes del deudor: a) si dichos bienes
1 1I 11 11llsen fuera del territorio de la provincia o de la Capital de la
I '1IIIbll ca, segn el lugar donde el juez ejerza su jurisdiccin; b) si
, IlIvlt'I' n embargados por otros acreedores, y c) si dependieren
111 1I 1lInn medida de otro juicio.
Por ol,ro Jada, gozan del beneficio de excusin los fiadores res-
1" I 111 dI' la deuda afianzada y tambin la de los otros deudores so-
IIdlll' llIR (art. 2016) y, en el caso en que exista fiador de fiador, ste
11 .. 11 dl'l b neficio tanto respecto del fiador como del deudor prin-
,lllId (111'1. , 2019).
(J I" lIc1onos a la regla en materia de fianza bancaria, cabe des-
1 11 11 1 ljll ' I art, 2020 del Cd. Civil, por su parte, establece que
' " /11/'/1111 (1 fiador sea solidario con el deudor, podr oponer al
ji, I/'I'f/()r todas las excepciones propias, y las que podra opo-
lit ,/" ti/ ti udor principal en la fianza simple, excepto solamen-
I /" ~ I/tW so funden en su incapacidad". Ellas podrn oponerse
1111 l'Ollll'll la voluntad del deudor (art. 2021).
A continuacin, el arto 2022 completa las posibilidades de de-
fensa del fiador al decir que la renuncia voluntaria que hiciera el
deudor de la prescripcin de la deuda o de toda otra causa de libe-
racin, nulidad o rescisin de la obligacin, no impide que aqul
pueda hacer valer esas excepciones.
Finalmente, el arto 2023 permite intervenir al fiador en el con-
trol de la defensa en juicio que haga el deudor; pero si no intervi-
no, la sentencia pronunciada no lo priva del derecho de alegar todas
las excepciones correspondientes al deudor.
2) ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR. En principio, las obligaciones
del deudor para con el fiador comienzan recin cuando ste ha pa-
gado sus deudas y l debe reintegrar lo pagado. Pero la ley conce-
de ciertos recursos al fiador aun antes del pago transcurridos cinco
aos desde que la fianza se otorg, as el fiador puede pedir al deu-
dor que lo exonere de ella, siempre que la obligacin fuere de tiem-
po indeterminado (art. 2025). Esta exoneracin no podr lograrse
sin el consentimiento del acreedor, puesto que el deudor deber dar
a ste una nueva fianza.
El art. 2026 faculta al fiador a pedir tambin su exoneracin o
el embargo de los bienes del deudor cuando: a) fuese demandado
judicialmente para el pago; b) el deudor no pagase la deuda una
vez vencida; c) el deudor disipare sus bienes, y d) quisiera ausen-
tarse del pas sin dejar bienes races suficientes y libres para el
pago de la deuda. Pero este beneficio no procede si la fianza se
hubiera constituido contra la voluntad del deudor (art. 2027). En
caso de que el deudor quebrase antes de pagar la obligacin afian-
zada, el fiador tiene derecho a ser admitido en el pasivo de la masa
concursada (art. 2028) .
Despus del pago, el fiador que pagase la deuda afianzada que-
da subrogado en todos los derechos, acciones y garantas anterio-
res y posteriores a la fianza del acreedor contra el deudor, sin ne-
cesidad de cesin alguna (art. 2029). As, puede exigir al deudor
"todo lo que hubiese pagado por capital, intereses y costas, y
los intereses legales desde el da del pago" y "la indemnizacin
de todo perjuicio que le hubiese sobrevenido por motivo de la
fianza" (art. 2030). Por ltimo, se establece que si el fiador pag
antes del acto, slo podr cobrarlo del deudor despus de dicho
vencimiento (art. 2031).
3) ENTRE COFlADORES. Con respecto a stos se dice que el co-
fiador que paga la deuda afianzada queda subrogado en todos los de-
rechos , acciones, privilegios y garantas del acreedor contra los res-
tantes cofiadores para cobrar a cada uno de stos la parte que le
corresponde (art. 2037).
Se seala con buen criterio que el fiador que hubiere pagado
por los otros, debe dirigirse previamente contra el deudor, y luego
l "l'i n proceder contra los fiadores; de lo contrario, stos tendran
qlll' accionar todava contra el deudor
248
, extremo que slo cedera
l su vez entre los cofiadores se hubieran obligado solidariamente.
Adems, de acuerdo con el art. 2039, podrn los otros cofiado-
, nM ponerle todas las excepciones que el deudor principal podra
"poner al acreedor, pero no las que fueran meramente personales
rI, ' ste (p.ej. , la fundada en la incapacidad del deudor); tampoco
podran oponer al cofiador que pag las excepciones puramente
1,,'rHonales que correspondiesen al acreedor y de las cuales no qui-
11 valerse (art. 2040, Cd. Civil; la violencia o el dolo empleado
"lIlItra ese fiador al otorgarla).
4) ENTRE EL DEUDOR Y EL ACREEDOR. La fianza no produce efectos
, IILrr estos dos, puesto que se trata de un contrato celebrado entre
.. 1 IIc'reedor y el fiador. Pero el deudor, sin embargo, no es ajeno a
111 li nnza puesto que es el principal interesado.
Por su parte, el art. 2001 establece que si el fiador luego de
111 "NI,ar la fianza cayese en estado de insolvencia, el acreedor podr
p, 'dl!' otro que sea idneo para cubrir la deuda,
11 ) EXTINCI6N. Conforme el arto 2042, "la fianza se extingue
" "' lit extincin de la obligacin principal, y por las mismas
, IIIIWIS que las obligaciones en general, y las obligaciones acce-
,1/ /(/8 en particular", Del anlisis de la norma deducimos que en
, I prlrn r y el tercer supuesto la extincin de la fianza ser por va
rI, consecuencia; en tanto, en el segundo caso ser por va directa,
La xtincin por va de consecuencia se verifica cuando se ex-
11111-111(' la obligacin principal o afianzada; la extincin directa se
111 ,,,111(' cuando la fianza concluye por causas propias del contrato
, ,,"dllido entre el fiador y el acreedor. En ambos supuestos puede
\" la extincin por los medios previstos en el arto 724
rI, '1 (:((1. Civil, aunque en rigor los mismos supuestos de esa previ-
1'111 rrcaen sobre contratos diversos; as, en la extincin indirecta
"h, (' el negocio jurdico afianzado, en la extincin directa sobre el
, 1111 1 rnto de fianza.
Por su parte, la referencia final del arto 2042 a las causales de
,. IllIdn de las obligaciones accesorias en particular, constituye
111111 rNlundancia
249
, dado que bastaba con la enunciacin relativa a
IH ,,,,mS!, Contratos civiles y corrwr ciales, 4' ed., t, 1, p, 707,
UIII S.,.VAT - A @A ANZORENA, Tratado de derecho civil argentino, Fu6'l1toS till
1.. ,IIllI/rrriones, l. 111, p. 294.
SU extincin por el agotamiento de la obligacin principal a que se
refiere la primera parte del mismo artculo.
1) POR V/A DIRECTA. El codificador dice que la fianza se extin-
gue, entre otros motivos, por las mismas causas que las obligacio-
nes en general, por lo que es necesaria la remisin al art. 724 y ss.
del Cd. Civil.
En dicha norma encontramos que las obligaciones se extinguen
por pago, novacin, compensacin, transaccin, confusin, renuncia
de los derechos del acreedor, remisin de la deuda e imposibilidad de
pago. A ello hay que agregar la imposibilidad de subrogarse en los
derechos del acreedor -arts. 2043 y 2045- y la prrroga del plazo
hecha por el acreedor sin el consentimiento del fiador -arto 2046-.
As, el mencionado arto 2043 establece que "la fianza se extin-
gue tambin, cuando la subrogacin en los derechos del acree-
dor, como hipoteca, privilegios, etc., se ha hecho imposible por
un hecho positivo, o por negligencia del acreedor" . El artculo
siguiente dice que ste slo es aplicable respecto de las segurida-
des y los privilegios estatuidos antes de la fianza, o en el mismo
acto, pero no con relacin a los que se hubieren dado al acreedor
despus del establecimiento de aqulla.
Segn el art. 2046, la prrroga del plazo del pago hecho por el
acreedor sin consentimiento del fiador, extingue la fianza, tal como
hemos sealado. Este artculo ha sido interpretado literalmente y,
por ende, la simple omisin del acreedor al iniciar la pertinente ac-
cin al vencimiento de la obligacin principal originaba la caduci-
dad de la fianza. Posteriormente, este criterio jurisprudencial fue
modificado, admitindose dos criterios interpretativos: a) la inaccin
del acreedor, que no inici la accin al vencimiento del plazo con-
venido, no da lugar a la caducidad de la fianza, salvo cuando en ese
intervalo el deudor haya cado en estado de insolvencia, criterio con-
gruente con lo previsto en el arto 2018, y b) la prrroga de la obli-
gacin principal produce la caducidad de la fianza por el arto 2046.
2) P OR viA DE CONSECUENCIA. En primer lugar, la fianza se extin-
gue por la extincin de la obligacin principal, por cualquiera de
los modos enunciados en el art. 724 y ss. del Cd. Civil.
a) Pago. Si el deudor paga se extingue; pero si paga un ter-
cero el deudor ser responsable frente a ste, que se subrogar en
los derechos del acreedor.
b) Novacin. La extincin de la fianza por la novacin de la
obligacin hecha entre el deudor y el acreedor, tiene lugar aunque el
acreedor hiciese reserva de conservar sus derechos contra el fiador.
c) Compensacin. Por el arto 829 del Cd. Civil, "el fiador
no slo puede compensar la obligacin que le nace de la fian-
za con l o que el acreedor le deba, sino que tambin puede in-
Ilocar y probar lo que el acreedor deba al deudor principal".
> 1'0 el deudor principal no podr invocar como compensable su
obligacin, con lo que el acreedor le deba al fiador.
d) Transaccin. La transaccin entre el acreedor y el deu-
dor extingue la obligacin del fiador, aunque estuviera ya condena-
do al pago por sentencia con autoridad de cosa juzgada.
e) Confusin. La confusin del derecho del acreedor con la
obligacin del deudor extingue la obligacin accesoria de la fianza
(1I It. 865, Cd. Civil); en cambio, la reunin en esa misma persona
dI' la calidad de deudor y fiador deja subsistente la fianza (art.
;JOI\8, Cd. Civil).
J) Renuncia o remisin de la deuda. Segn el arto 2049
dll[ C6d. Civil, la renuncia onerosa o gratuita que hiciere el acree-
dor rrente al deudor principal, extingue la fianza. Se exceptan
III N l' nuncias en acuerdo de acreedores, aunque importen la remi-
I I I ~ I I rl la deuda y aunque aquellos acreedores no se reservan ex-
1" I'HI\mente sus derechos contra el fiador.
fl) fmposibilidad de pago. sta ocasiona la extincin de la
"Ii IIHllln principal segn lo dispuesto en el art. 888, es decir, cuan-
rI" 1/1 prestacin que forma la materia de ella deviene fsica o legal-
IIII ' ''!,I' Imposible, sin culpa del deudor. En consecuencia, se extin-
11' Illmbin la fianza constituida para asegurar el cumplimiento de
I,t "li ll gucin principal, conforme con lo prescripto por el arto 525
d, 1 (;d. Civil.
E) LA SNTESIS CONTRACTUAL: LA CUENTA NICA
~ fl l . Los "SERVICIOS MLTIPLES" O LA "CUENTA NICA". - La vin-
IIl lu'ln de la banca con la clientela general se ha visto reciente-
111' 111. I'lII" iquecida por una verdadera expansin de servicios, cuyos
IIIIIIII 'H y transformaciones parecen no detenerse. Tal como ha su-
I 1 .lItio ('on los negocios bancarios clsicos, las nuevas relaciones ju-
Ilcll. , t/l H han canalizado mediante acuerdos o contratos marco den-
I111 11 1I portir de los cuales se enuncian los servicios especficamente
I1 '1111 '1' 1<108, favorecidos por los mecanismos de la adhesin. Pero
dllllll ('NI, proceso se da con una extensin antes impensada.
\'" pI' viamente a que el actual mecanismo de expresin negocial
I I III1Holidara, la actividad bancaria haba protagonizado en el rea
el, "I'vldos tal vez la mayor explosin cuantitativa de relaciones
111 11I'llI ll' s. Para satisfacerlas adopt las frmulas de la contrata-
I loo" lillI slva y con ello arrastr, en consecuencia, los vicios adh ri-
ti" 11 NI,ItS, n particular la nociva costumbre de trasladar condi-
ciones ideadas para ciertos negocios a otros no siempre compatibles.
Tambin se han impuesto condiciones en ocasiones distorsivas en
las frmulas contractuales.
Para aproximarnos a ese contexto conviene acordar que en un
primer y vasto significado puede definirse como un reglamento con-
tractual vejatorio aquel en el cual una de las partes trata de impo-
nerle a la otra una disciplina acentuadamente favorable a sus pro-
pios intereses, con una reduccin proporcional de derechos y de
expectativas para la otra parte
250
.
Lo vejatorio puede aparecer bajo los supuestos ms estrictamen-
te econmicos del contrato -la contraprestacin desproporcionada
exigida por un determinado servicio-, como en las disciplinas inhe-
rentes a las vicisitudes futuras y eventuales de la relacin -p.ej., li-
mitacin de responsabilidad, derecho de receso ad nutum, lmites
a la facultad de oponer excepciones-o En ambos casos, la carga
distorsionante se incorpora por clusulas que conforman el consenti-
miento contractual, integrando o derogando la disciplina legal.
Este fenmeno fue marcadamente individualizado en los con-
tratos predispuestos en formularios para regular de modo uniforme
una serie indefinida de relaciones futuras . En ese contexto -el de
la adhesin- fue aprehendido por alguna legislacin (p.ej., la italia-
na, en los arts . 1341 y 1342, Cd. Civil), pero se ha eludido la cues-
tin en los contratos singulares donde el binomio "contratante d-
bil-contratante fuerte" puede tambin estar presente.
Considerando aquel contexto, los contratos de crdito ofrecen,
sin ninguna duda, un campo de investigacin significativo porque
precisamente all se verifican con notable frecuencia todas las con-
diciones de hecho para que se reproduzcan los aspectos enuncia-
dos, en sus mltiples manifestaciones: traslacin inadecuada de con-
diciones de un negocio a otro y condiciones distorsivas. Y ello no
slo se debe a que la casi totalidad de esos contratos se perfecciona
segn los trminos propios de la contratacin en masa, sino -como
la experiencia demuestra- porque adems las condiciones unifor-
mes estn precedidas por la idea fuerza de proteccin del crdito,
o, si se quiere, para obtener su restitucin en forma expedita.
Dentro de los contratos de crdito, una nueva modalidad nego-
cia! de la banca resulta un ejemplo emblemtico de lo dicho, ya que
aglutina las "condiciones generales" de la prctica bancaria y, a la
vez, incorpora los negocios ms relevantes que vinculan a los ban-
cos con la cli ntela general -cajas de ahorro, cuentas corrientes,
21'10 CAVAI.I.I. fAti r /ft/UiOlu 1Jossatorie dei contraUi bancari, en POItTALE (dir.) , "Le
ulJcl'llzlollc' 11111\('/1 1'11
1
'\ 1.. 1, p, 105.
IlIrjetas de crdito, cajeros automticos, dbitos automticos, aper-
1 lira de crdito-, enunciando el contenido de cada uno de ellos bajo
In ti nominacin de "clusulas especiales": se trata de los "servicios
11Ii'l ltiples" o la "vinculacin como cliente" o la "cuenta nica".
Esa prctica contractual se canaliza mediante instrumentos que
1 rllducen en general una idea comn, pero con denominaciones di-
vl'rsas. As, suelen enunciarse como "solicitud de servicios banca-
rios", "solicitud de apertura de cuentas" o bien, combinando ambas
dl ' lI minaciones, "solicitud de servicios bancarios y apertura de cuen-
111M", "solicitud de adhesin al servicio integral", "solicitud de mlti-
plt s s [-vicios bancarios", "solicitud de alta de productos" o "solici-
11111 (1" vi nculacin de cliente", entre otros. Estas denominaciones
11,,11'1\ star presididas por nombres de fantasa que encabezan la
"llhlle' id d de los servicios.
1) 'sd ya aclaramos que, en algunos casos, la solicitud est di-
. '1 Iltl n d modo tal que impide la adhesin selectiva a slo algunos
111' iri S s [' vicios, y conduce irremediablemente a la contratacin de
, 1 V 1'11 S mltiples con cargo nico. Slo en algunos casos . pue-
d, oplar luego por mantener servicios individuales con cargos es-
1" 'I' IIIi 'OH, caso en el que se encarece el costo del servicio residual
J ,'1 11 ' 1' las bonificaciones otorgadas por el predisponente. En esa
1111' I1 .11 ' omportamiento tambin se observan supuestos de contra-
I " 11111 d" servicios mltiples luego acotados, dado que el banco se
1 1 IVI I lu prerrogativa de "cerrar unilateralmente cualquier cuenta,
, iI"I'I{lr servicios u operatorias sin necesidad de expresin de
'11 ,,11
1'; " I'ntramado jurdico se configura a partir de una solicitud
1 R 1 V l'ios, que contiene en lo sustancial un "reglamento general",
111' jo IlIs " ondiciones especiales" relativas a cada uno de los ser-
1, 1.. '1111' Inl gran la oferta.
11, IltI 111 0 lo, esa nueva modalidad contractual merece ser ob-
I 1 " 1,, 1111 (j I por el valor de su contenido, que responde en ge-
11' , ,1 , It l Iln 'amientos que han sido de prctica recurrente en la
l 11 Idil tl hlllH'uria, sino tambin por su proyeccin sobre los servi-
11.. 1II Il IlIrU'I'S a los que en ocasiones le incorporan cargos y obli-
" IIIIII' H IIdl('ionales. Pero tambin, y sobre todo, porque su mate-
1 JI ,"11 11 (' Olln re al usuario un "status jurdico" a partir de la
, '111' "1111111 11111 ' ha e el banco al admitir al usuario como "cliente".
t H : ~ NI. ( ' /,lf.'NTf.' BANCARIO DE HECHO, - La vinculacin de los
11 11111111 1'lI nl O "eli ntes bancarios" no constituye un hecho nuevo por
1I 11111 11"11 ' 1(111 !I r frmulas o contratos que nominen tal relacin como
111' d" 11 111)1'[\, sino que constituy siempre un dato de la realidad
I 1111 1111' 111 1' di' la r ctiva y concreta utilizacin por parte de aqu -
llos usuarios de los servicios bancarios, mediando vinculaciones ju-
rdicas singulares en cada contrato. As, el usuario de una cuenta
corriente o de una caja de seguridad se converta en la prctica en
un "cliente bancario" por el slo hecho de la utilizacin de alguna
de esas prestaciones (sobre los enfoques y alternativas para identi-
ficar al cliente bancario, ver los 17 a 22).
Por supuesto que los contratos bancarios singulares que con-
ducan -o que conducen- a la configuracin del nexo banca-cliente
pertenecen, desde el punto de vista sociolgico, a la categora de
contratos en serie o por adhesin, fenmeno que se traduce des-
de el punto de vista jurdico en la formulacin y en la eficacia de
condiciones generales donde el consentimiento del adherente, si
bien imprescindible para alcanzar el acuerdo, es innecesario para
la determinacin del contenido del contrato. La discrecionalidad
en la determinacin del contenido contractual produjo algunos de-
sencuentros.
Ese desequilibrio se ha neutralizado frecuentemente atacando
la validez de las clusulas que la doctrina identifica corno de una
onerosidad desproporcionada o vejatorias. Entre ellas suelen iden-
tificarse las condiciones que etablecen a favor del predisponente:
limitaciones de responsabilidad, facultades rescisorias del contrato
o facultades para suspender su ejecucin. Tambin se incluyen las
que imponen a cargo del adherente limitaciones a la facultad de
oponer excepciones, restricciones a la libertad contractual en su
relacin con terceros, prrrogas tcitas o renovaciones del contra-
to, clusulas de compromiso o de prrroga de jurisdiccin
25 l
Frente a tales condiciones, la mayora de las legislaciones se
remiten a los principios generales de interpretacin e integracin
de la contratacin individual. Sin embargo, otros ordenamientos han
incorporado expresamente requisitos para que las clusulas distor-
sionantes puedan considerarse eficaces, y algunos han creado esta-
tutos especiales.
Recientemente el derecho comparado ha evidenciado un avan-
ce notable al regular el comportamiento de los agentes financieros
en la relacin con los usuarios del crdito, para alcanzar en buena
medida una transparencia en las relaciones contractuales habidas
entre los bancos y sus clientes
262
.
Estos avances -notoriamente positivos en s mismos- eviden-
cian un desplazamiento del inters tutelar que va de la injerencia
en el negocio singular a la intervencin en "la actividad" frente a
261 GALOANO, Diritto privato, p. 227.
2112 Tuc 1, Verso la tipizzazione dei contratti, p. 325.
449
una comunidad indeterminada. Ya no se trata de juzgar el evento
aislado sino de monitorear el ejercicio de la gestin bancaria.
En consecuencia, la caracterizacin de la vinculacin entre ban-
co y cliente vena adquiriendo un perfil trascendente en los nego-
cios jurdicos considerados individualmente, aunque referidos siem-
pre a ellos , para obtener comportamientos regulares de los bancos,
aun antes que los usuarios adscribieran a alguno de los servicios
ofrecidos , o incluso ms all del contenido negocial especfico.
Es decir que, para concluir, el status de cliente bancario evolu-
cion hacia una amplitud conceptual no ceida rigurosamente a la
id a de "adherente contractual" y, en consecuencia, produj o una
'xLensin de los lmites de la intervencin tutelar.
En el mbito del derecho comparado, segn ya viramos, se ha
Iltlsado de la proteccin del adherente contractual a la intervencin
1I II.plar del suj eto de crdito o, con mayor amplitud, del cliente ban-
"lirio, superando as la caracterizacin de "cliente de hecho", que
p"C' O lo favoreca. Cabe advertir que tal consideracin tiene un
"iltldo y un alcance distinto que el que le otorga la nueva modali-
rllld C'ontractual que aglutina servicios, cuando se adscribe a la "so-
Ih IllId como cliente".
~ A3. EL ETIQUETAMIENTO DEL USUARIO Y LA INSTITUCIONALIZA-
,.IN IlPiL CLIENTE BANCARIO. - En la actualidad los propios bancos
11111 IlIlIzudo al mercado de servicios una nueva expresin: la de
111. 111" bancario" que supera la caracterizacin de hecho emergen-
.1. 111 vinculacin con los servicios bancarios, que slo operaba
111111 III1Il autntica clave para acceder a otros beneficios (p.ej., la
I
Ir 11 "11111 Iva de obtener atencin "especializada", distinta de aque-
l. 'l. 1lllI/OIida" a un horario o aun vedada del todo para cualquier
1101 IlIdlvlduo que pretendiera pagar servicios corrientes -facturas
I '" 11'11 I' I('cLrica, telfono o agua- sin ser "cliente del banco").
I IIItllI 11 hora de una identificacin que califica especialmente
11 11 111.. 1'111'11 acceder a mltiples servicios, aunque podra pen-
11 , '111. III II lill n se ha institucionalizado la imposicin de presta-
"II' , 1 l' rl l'IILes y va poco a poco restringiendo el acceso al ser-
\ 111 III III IIII'lO para quienes no alcanzan el rango de "cliente".
1 11 , 11 " lo, la nueva situacin contractual de "vinculacin de
1 1 1" IllI't IIl lvll la contratacin de servicios excedentes respecto
" 111 11 " 11'1 il fl ricl os por el cliente, utilizando corno medio de di-
1 ' " 1, 1"1 IIIl llcltld de acceso a aquellos servicios que s requiere
lt 11 11 111 IIl t' IIfI(' siLa, corno ya suceda, por ejemplo, con la im-
l' h 11111 d, "I II 'lI lus corrientes corno presupuesto para recibir el
111 11 11 01 1 1 1"('1 11 nr' los pagos de servicios, o la suscripcin de un
1111 tl'l d .. 1III II' Ia como accesorio de una cuenta de depsito.
Pero ms all de aquel fenmeno de imposiciones excedentes
ceidas slo a algunas operaciones, ahora se han conformado ver-
daderos paquetes de servicios.
Desde un enfoque estrictamente jurdico, la tendencia que se
introduce con los servicios mltiples es la de proyectar condiciones
generales aplicables a todos los servicios individuales, junto con el
nuevo status jurdico que se le adosa al usuario: "el carcter de
cliente". De modo que son dos los tpicos a considerar: los alcan-
ces de esta caracterizacin y sus consecuencias.
La calificacin de "cliente" que el banco le otorga al usuario po-
dra merecer una valoracin positiva si se entendiese que tiene
por finalidad una mejora. Ese criterio ha sido sin duda el objeti-
vo que se ha fijado el derecho comunitario que desde hace ya un
tiempo califica y define para de ese modo proteger.
Esta calificacin es pertinente cuando confiere legitimacin ac-
tiva en el ejercicio de prerrogativas concedidas en estatutos espe-
ciales, como los que tutelan al consumidor de crdito. En menor
medida, tambin es favorable si slo apareja beneficios tangibles en
la utilizacin de algunos de los servicios bancarios ofrecidos.
En las antpodas de la valoracin ptima se inscriben los supues-
tos en los que la caracterizacin de "cliente" contiene un propsito
negocial no explicitado suficientemente.
Es esta la imagen que proyecta la calificacin de cliente segn
la nueva modalidad contractual bancaria de "servicios mltiples" o
"vinculacin como cliente", que opera como un sistema de seguros
y reaseguros diseados por el banco.
Los signos que evidencian una inclinacin hacia esta ltima al-
ternativa son notorios.
Las solicitudes de servicios bancarios mltiples han oscilado
entre simplemente nominar al peticionante como "cliente", sin ms,
y luego indicar que otros miembros del grupo familiar o ntimo ac-
ceden a tal caracterizacin, para enunciar inmediatamente sus obli-
gaciones y derechos, por un lado, o caracterizar la solicitud con el
propsito de ser "cliente del banco", por el otro.
As, no es extrao encontrar frmulas que se presenten como
"solicitud para vincularse con el banco en calidad de cliente", y su
aceptacin constituye el otorgamiento de un status jurdico con la
posibilidad de acceder a la obtencin de servicios previamente enun-
ciados por la banca, sin que sta aparezca eficazmente comprometi-
da a ello, pero anticipando una serie de obligaciones a cargo del
peticionante que se suman a las especficas de los negocios que se
concluyen posteriormente con la aceptacin del banco.
En consecuencia, ha emergido una categora jurdica que ab-
sorbe obligaciones cuya intensidad no guarda necesariamente pro-
1" ' " '1111 n la cantidad o calidad de los servicios efectivamente uti-
I1 ", III H,
1'; 1 tll s o actual de la unificacin de cuentas (porque en rigor
ti, ' NII H<' Lrata la "cuenta nica") se distancia del instrumento con-
'1 , 111 11I 1'cJiante el cual el cliente autorizaba o admita tal unidad
,j,I"" In xi stencia de vinculaciones mltiples con la entidad, y
tI'"IIII ' 11 (' r conocan de modo explcito las consecuencias de la uni-
11, , 11 II 11 Y las prerrogativas de la entidad. Ahora la unificacin de
t 1I"III/l H H( ha alcanzado mediante un instrumento similar a un "con-
1 I "" 11111'111 Uva". En efecto, el contrato normativo no tiene conte-
111,] 11 IIhllgatorio actual, ni tiende a constituir o extinguir derechos,
11111 '1 dI H(' lp.linar relaciones futuras que podrn o no concretarse.
1': 11 111 IIU va formulacin que proponen los bancos, las obliga-
1 1"11" l' ('argo del adherente suelen enunciarse bajo el ttulo de
" "loIll ' IIII1 ('S g nerales para todas las cuentas y servicios" y se re-
11' 11 11 "'"lllinmente al carcter que se le adjudica a los datos e in-
1111 111 ,11 1IlIIl' H suministrados por el cliente al banco y las penalidades
1'" 11 I'III H\'dad, al carcter asignado al domicilio, al sometimiento a
1I 11111 dl( '(' ln pactada, al lugar de cumplimiento, a la previsin de
""" , 11111 fllll li Llca e intereses punitorios, a las facultades rescisorias
, ,1 1"'11"11, Y a la imposicin de comisiones, tasas , gastos e impues-
" ,"111 ol.nls clusulas .
1'; 1 "lJ',wlmi nto del servicio se hace en algunos casos desde
1111 1 1" ' 1 IP"(' Uva de unidad, con la contrapartida de un cargo nico.
, " J 1" 1ill ' II11.llcl que se reserva el banco de cancelar o elirninar al-
1111' d, 111 11 vnriantes que componen originalmente el servicio inte-
I 01 1" 111 , ' OIT spondiente reduccin de los cargos o la sustitucin
I 1 I1 vII 111 (\lIminado por otro igualmente conducente para las nece-
iI d. d, 1 1'11 ' IlLe, produce una distorsin en la relacin concluida.
1 11111 IIIpl.('sis, en efecto, alteran la relacin sustancial con el
l' 1111' 1111111, ' 1110 del costo y la eliminacin de servicios, o el manteni-
11,1, 11111 ti" 1I (l I' vlr ios que no constituyen alternativas tiles o sufi-
I 111' 1'1"'" 1>1 li nte o incluso exceden sus necesidades.
111,01, ' 1I1I1Ibi n la exclusin de algunas prestaciones original-
"t, illIllIlI'liulllS r presentar una distorsin instrumental con el
111, 11111111 ' 111 fI dc lusulas generales ajustadas a algunos de los
," 1" IlIdlvldll al s ini cialmente ofrecidos, si objetivamente resul-
1 1\ , "IVII I plll', los que en definitiva integran el paquete de ser-
I 1>1 ,11' 1 IlvlllIl('llt uUlizados por el cliente.
1 1, 1I11 ' ITogaUva aparece con fr ecuencia de forma imprecisa;
I", v 1'"111111/11'108 pI" laborados donde la prerrogativa para des-
11111 "1111 '1' 1/1 1' o anular los servi cios individuales que integran
1 '11111111" ti" IOH ('onLraLados slo se enuncia entre las condicio-
, 1'" I" I"H dp dic hos s rvicios, Por ejemplo, suele preverse qu
"el banco podr, cuando lo estime conveniente, dejar sin efecto el
servicio de caja de ahorro, de cuentas especiales o de tarjetas, sien-
do suficiente a tal fin la comunicacin que se curse al cliente".
Por ende, a la distorsin sobreviniente en la ecuacin econmi-
ca de la prestacin-contraprestacin, se agrega la oscuridad de la
preelaboracin en tanto en las condiciones especiales se establece
que los servicios anunciados en las condiciones generales pueden
no ser prestados, en una relacin inorgnica.
De modo sorprendente por su ubicacin como oportuno, la ley
25.065 incorpor en el arto 55 un mandato ineludible: la oferta de
paquetes de servicios que, en lo sustancial, viene a normalizar los
efectos negativos que puede presentar "la causa nica de servi-
cios mltiples", aunque tal previsin slo ser aplicable en la medi-
da que el paquete incluya la emisin de tarjetas de crdito.
84. CARACTERIZACIN DEL "CLIENTE" o "UNIDAD DE CUENTA",
Frente a la nueva manifestacin jurdica que proyecta la "condicin
de cliente", se renueva la discusin habida en torno de la funcin tras-
cendente a cargo de las entidades bancarias relativa a la tutela del
ahorro pblico.
Los bancos , se sostiene, presentados como administradores del
dinero ajeno, deben mantener constantemente el patrimonio propio
en condiciones de liquidez, administrndolo con atencin y pruden-
cia de modo de satisfacer el doble inters de los depositantes de
ver custodiado su dinero y de disponer de l en cualquier momen-
t0
253
. Por lo tanto, las entidades deben desenvolverse correcta y
ordenadamente, reduciendo lo ms posible sus propios riesgos
254
.
Desde esa perspectiva se explica, de cierto modo, la prctica
bancaria de predisponer esquemas contractuales que la protejan con-
tra el peligro de insolvencia de los clientes, garantizndole la ma-
yor tranquilidad en la ejecucin de cada contrato, aunque con ello
algunas veces puedan perjudicarse los intereses de los usuarios,
considerados individualmente.
Semejante afirmacin ha llevado a justificar la inclusin de clu-
sulas limitativas o exonerativas de responsabilidad en los contratos
bancarios, o el empleo de algunas estructuras contractuales, donde
se transfieren cargos al cliente que no se corresponden con los
efectos naturales del negocio jurdico. Pero en mayor medida aque-
lla formulacin ha llevado a justificar la innecesariedad de controlar
tales excesos.
253 GIORGlANNI, 1 crediti disponibili , p. 221.
254 B EN"" I, Le clausole di esonero da responsabilitd nella prassi bancaria, en
PORTALE (dir.), "Le operazioni bancari e'", t. 1, p. 150.
1':Htu lfnea argumental que podra sostenerse, no sin algn es-
11111 1.0, I'r nte a supuestos de prrroga de jurisdiccin o de previ-
111111 por incumplimiento, no parece suficiente frente a clusulas
,h IlfllI Nrcrcncia de responsabilidad a los usuarios, que graven inne-
11 111111111 nte los costos de la prestacin o que introduzcan renun-
,1.. II I)J' 'pticiamente.
""ora bien, al llevar aquel argumento del "inters colectivo y
11 11 11 ti ('untractual" al mbito de los contratos de "servicios mlti-
Id, 11 "de admisin como cliente", permitira justificar todas las
1 "110111 100I(!s negociales que se otorgan los bancos a s mismos e im-
1"1111 '11 I1 HIlS clientes , en orden a disponer de mecanismos eficaces
, IIJlI H para la recuperacin del crdito.
1<,'1111 prerrogativas surgen explcitamente de las clusulas de
1 JI 1IIIIplllllll'nto contenidas en las condiciones generales. As, se
111' 1 '111" "todas las sumas adeudadas por cualquier concepto de-
I 1 111 1'1 ollOnadas dentro de un plazo reducido y perentorio desde
It ,dI 11110, producindose en todos los casos la mora de pleno de-
1 1111 y 'I llI'dando el banco autorizado a debitarlos indistintamente
11 I1 '11I'"las de ahorro o en la cuenta corriente, aun generando el
I Il dll'llo",
1 111' vpc s la prerrogativa emerge de las condiciones especia-
IItlll' llIrl llH al tratar cada uno de los servicios especiales que in-
1 111 Irl 1I"IlI.e'nsin. As, en el servicio de caja de seguridad se
11111,1 .. '1"1' "pi cliente autoriza a debitar en la cuenta corriente los
I 11 j, 11'" 11 (Iri S para satisfacer el pago de alquiler, aun en descu-
1I dI ' I(\lal modo, se incorporan clusulas de esa naturaleza
'''lIllf1los d prstamo personal, entre otros.
1 11" 1111 NI(lIlfi a admitir que el mecanismo de derivacin hacia
1 l' 1111' tll' liS guramiento del crdito" est suficientemente ex-
\l ''''1 1 11 IILH condiciones contractuales, lo cual es reprochable
l,lIl 11 t INI ('11 ia y prevencin de tal sistema, no es ms eficaz
1'" 11 111 IlIl'Jores res ultados cuando no aparece adecuadamente
11111' 1 ,," 1 V H do s infiere de la clusula de incumplimiento. De
It 11111 111 1I1()(l alidad contractual aglutinante de servicios mere-
11 11111 tI 11111'1'1\ Objecin si se constituye en un mecanismo de
1 1111 d,1 dld C' t' elito sin que el cliente adquiera suficiente con-
1 1 dI 111 11
1 IllIt 1'1 111111 ('0 no aglutina las prestaciones slo en funcin
I 111' 111 1, 11 11 0 tumbin pensando en la "tutela del crdito".
lit ti' III 'HII 110 S nu vo dentro de la actividad bancaria, ya
, 1,1111111 il l'Nclp ha e ti empo la prerrogativa del banquero de
1,1 ,. 11 , 1 1'111,1' que' r onozca - mediante la firma de una carta
IIldtlllrl di' c' urnta"- que si sus operaciones se hallan re-
"11111' dOM o III .S cuentas es ni camente por comodidad,
pero que dichas cuentas son solidarias unas de otras y constituyen,
desde el punto de vista legal, un todo inadmisible. En otras pala-
bras, que las distintas cuentas abiertas para un mismo cliente for-
man en realidad una sola cuenta; en consecuencia, esa "carta de
unidad" da resultados valiosos para el banquero. Sin embargo, el
sistema apuntado, as como reconoce antecedentes valiosos, tam-
bin genera cuestionamientos ya que no sera imposible que el tri-
bunal se niegue a reconocer su validez si la supuesta "unidad de
cuenta" se hallase en contradiccin con la realidad de los hechos.
Es por ello que no conviene atribuirle en todos los casos un valor
absolut0
255
.
Entre nosotros se ha resuelto, por ejemplo, que "los alcances
de la situacin de mora en el pago de los gastos derivados de una
tarjeta de crdito, no pueden sin ms ser extendidos a la otra rela-
cin que vincula a las partes, puesto que los efectos de uso y otro
contrato se agotan en los estrechos lmites de cada relacin, no
obstando a esta conclusin la circunstancia de que en ambos con-
tratos las partes hayan sido las mismas, por cuanto cada uno de
ellos obedece a regmenes propios distintos"256.
Por lo dems, la diferencia instrumental entre la "carta de uni-
dad" citada y la cuenta nica actual es notoria: aquella "unidad de
cuenta" se converta mediante manifestacin expresa en la denomi-
nada "carta de unidad de cuenta"; en la nueva "cuenta nica" o
"servicios mltiples" la prerrogativa aparece en un reglamento, ge-
neralmente materializado en folletos. Aqu las prestaciones son de
naturaleza diversa, de donde no siempre es fcil colegir el paren-
tesco de las cuentas y la vinculacin que le asigna la entidad ban-
caria.
Consecuentemente, la puesta en marcha de una sistema de "ase-
guramiento del crdito" e "inmediatez en la ejecucin" no justifica
en modo alguno un agravamiento de la situacin del deudor, como
sera el caso si se le aplicara, por ejemplo, a un prstamo personal
o hipotecario, por va de derivacin, los cargos y costos de un des-
cubierto en cuenta corriente.
Es ms, la injustificacin apuntada encuentra fundamento en el
mismo principio que apuntala las prerrogativas de la banca: la tute-
la del crdito. En efecto, una deuda desencajada de la realidad
subyacente no puede sino concluir en una notoria distorsin que se
traduce, bsicamente, en desproporcin de crdito y dbito, insufi-
ciencia de las garantas, insolvencias deliberadas, aumento de los
2Gli P':IUlONl t ll fJ, Las operaciones bancarias, p. 66 Y 67.
2r.n N In, Solo e, 26/5/95, /"1., J 996-E-649.
IIIVI' I s de endeudamiento general y otras consecuencias que lejos
di' IIscgurar el crdito conducen irremediablemente a su incobrabi-
IIdad y a su licuacin. De tal modo, si la funcin trascendente de
111 hanca como tutora del ahorro pblico sustenta y ampara en algu-
11I1 111 dida el diseo y ejecucin de "mecanismos que aseguren el
, 11 tillO", tal justificacin no puede ser irrazonable ni sorpresiva.
I';n tal sentido, la circunstancia de asignar al usuario bancario
11111' I'special caracterizacin no puede conducirlo a una disposicin
IIIl ll"Imonial, sin anuncirselo suficientemente y sobre la base de
11t1I1 lid cuada proporcionalidad. De este modo, podra afirmarse
'1111 ' \.il'ne alguna razonabilidad aprovechar tal prevencin para ab-
"tllI'I' ot ros fondos del cliente habidos en la entidad bancaria; as,
, 111'(' 11 nte la inclusin de clusulas que establecen, por ejemplo,
'111t' " IIlR sumas adeudadas que no sean abonadas dentro del plazo
" '11 cilici o podrn ser compensadas de cualquier suma o valor que
1"" 1'lIlIlqui er concepto o ttulo exista en el banco a nombre del
II lIllIlo", Sin embargo, parece ms prudente establecer lmites ade-
, I1 ,,11tH, Lnnto en el modo de proponer las operaciones como en el
," I 1l'l'I ILar las prerrogativas reservadas.
Hr" LAS SOLICITUDES MNIBUS, - La invitacin, la oferta y la
" , 1'1111'1<\11 son las expresiones ms concretas de este rubro.
.1) LA INVITACI6N. Desde el punto de vista del diseo exterior las
.. 11 1 IIl1dl's d servicios bancarios -y junto con ellas las de "cliente
1, '1"" lo" suelen presentarse ms bajo la apariencia de simples
1" "1'1(1 11t H publicitarias que de verdaderas solicitudes o contratos,
" l' 1, 1 11111' n realidad asumen luego de ser integradas por el clien-
1I 1'"H;t Holi cita acceder a la calificacin de tal y a la vez a la
1" 1111111 II, las cuentas y de los servicios que se indican en la mis-
111 I ,,",", 1 11 ti , onsignndose primero las condiciones generales y lue-
" 1, " lI pl' (' I(\1 s relativas a cada uno de los servicios requeridos.
, ,ti". 1'1'(' rdar, a propsito, que en la teora contractual la pro-
1'111 l' plIl .dl' S r dirigida a un destinatario determinado, pero pue-
It I 1111 1 t! ;t ll Ils lImir la forma de propuesta u oferta al pblico (art.
"\ ': I ;l40) , y este ltimo puede manifestar su aceptacin al
, ,,"1,. 1'11 11 1' 1 objeto de perfeccionar el contrato, acto que queda
,,," 11 111111, 1' 11 1 momento en el cual se lo hubiese mandado al
1'1 "1" '11' 111 1' (arl, 1154, Cd. Civil) si no se retractase antes (art.
111', "ltI C; lvl l) .
I 1 "1'lI plI('sta contractual debe distinguirse de la simple invita-
1 " 1 ,,11 Ilnr, I1t ndida esta ltima como una declaracin que no
11111, '" l"cllIH I s xtr mos esenciales del contrato a concluir. n-
1I1 IIltI'l "11 IIlN Roll iLudes contractuales emitidas por las entidad s
bancarias, para encuadrarlas adecuadamente, podra concluirse ine-
quvocamente que se trata de verdaderas ofertas con todos los ele-
mentos para concluir el negocio, prescindiendo de lo relativo a la
imprecisin del costo del servicio ofrecido -extremo sobre el cual
podra especularse cuando no se evidencia el precio con todos sus
cargos- ya que tal defecto en ocasiones permanece virtualmente ex-
puesto durante toda la ejecucin del contrato.
Sin embargo, las solicitudes emitidas por los bancos no son
consideradas en rigor como ofertas vinculantes cuya retractacin
intempestiva equivaldra a un incumplimiento contractual, sino que
por el contrario han sido caracterizadas como verdaderas invitacio-
nes a ofertar donde los bancos retienen la facultad de decidir a
quin le prestarn el servicio requerido. De modo que la integra-
cin de la solicitud caracteriza al usuario como un proponente fren-
te al cual la banca puede responder con una aceptacin o con un
rechazo.
b) LA OFERTA. En las frmulas elaboradas y distribuidas por
las entidades bancarias se confirma la posicin doctrinal que ve en
ellas invitaciones a ofertar, y con la integracin, suscripcin y entre-
ga del cliente al banco, una oferta en los trminos del art. 1148 del
Cd. Civil. As, suele enunciarse que el "cliente" formula al banco
la solicitud de servicios en la que "propone sus condiciones".
Es obvio que el sentido de tal formulacin slo permite en algu-
na medida atender a la preocupacin de la banca de no emitir ofer-
tas que, aceptadas indiscriminadamente por el pblico, conduciran
a la conformacin de una clientela heterognea y descalificada. Ello
se evita cuando, por el contrario, es el cliente quien emite la oferta
y el banco quien la acepta o no, luego de evaluar las condiciones
econmicas y morales del peticionante.
Sin embargo, esta licencia en el modo de comprender la forma-
cin del negocio y de justificarlo no puede conducir a aceptar que
los "trminos de la solicitud" son impuestos por el oferente. Lejos
de eso, son producto enteramente del banco aceptante y se incor-
poran al negocio jurdico y, en consecuencia, lo obligan en los tr-
minos de los arts. 7 y 8 de la ley 24.240.
c) LA ACEPTACN. Son recurrentes las frmulas bancarias se-
gn las cuales se considera aceptada la solicitud cuando el banco
abre una cuenta corriente, de ahorro u otras, recibe depsitos so-
bre ellas, presta acuerdo para un sobregiro o para un prstamo o
crdito de cualquier naturaleza, o tambin cuando el banco pone a
disposicin del cliente cualqui era de los servicios solicitados.
En algunos casos las condiciones generales , luego de la enun-
ciacin g n rica, indi an d modo taxativo tales acontecimientos,
pasibles de ser aprehendidos como manifestaciones tcitas de acep-
tacin; as, se dice por ejemplo que "cuando se entregue la ten en-
(' la de la caja de seguridad, se emita la tarjeta, se habilite el cdigo
l'iave elegido por el cliente para cursar operaciones telefnicas o se
I'mita el primer extracto", se tendr por aceptada la solicitud.
Ntese que algunos de los supuestos enunciados pueden (yen
(('neral lo hacen) resolverse sin el concurso ni el conocimiento opor-
1.11110 del cliente (v.gr., en el caso de la emisin de un extracto o la
np rtura de una cuenta) y generan inmediatamente disponibilida-
dI' - pero a su vez cargos y obligaciones- que el cliente no est en
pORlcin de utilizar sino hasta tomar acabado conocimiento de ello.
1':11 onsecuencia, tampoco puede retribuir el servicio sino desde
'1111' conoce tal acontecimiento.
La comunicacin con el cliente resulta, en consecuencia, insu-
1I .. It'nte si se lo grava con obligaciones por servicios no utilizados ni
"11 posicin de utilizar. Un ejemplo de ello sera el caso en que la
, '"11 matriz del banco habilita las cuentas, pero el cliente no obtie-
111 1'11 la s ucursal la tarjeta o las chequeras y, entre tanto, comien-
,11\ 1I debitarse en su cuenta los gastos y comisiones por aquellas
II,d,lIllaciones. De all puede concluirse que resulta ms adecuado
, 111 1I1t', r el devengamiento de costos o gastos desde la notifica-
'11111 I'f .ctiva de la disponibilidad que se concede -la que puede
"1" 1111', por caso, con el retiro de las tarjetas o del cuaderno de che-
1111' o on la acreditacin en cuenta- o como modo eficaz para
I IIIIII(lIrIlr el "envo de la aceptacin" de acuerdo con lo sealado
!I ,,1 \lIt , 1154 del Cd. Civil.
liCI , EL CONTENIDO OBLlGACIONAL DE LAS CONDICIONES EXPANSI-
14 ,.:" OBJETO y LA CAUSA CONTRACTUAL. - El contrato de "vinculacin
01. I 11, 111.1'" o de "utilizacin de servicios" se presenta regularmente
111 101 d"I,rrminacin de su objeto, como si tal negocio careciera de
III! , 1I1I1 .. nldo jurdico relevante y constituyera un mero prolegme-
1111 01. IOH ('ontratos que a continuacin se incorporan, relativos a
1 ", 11111 1'01'1'1 ntes, aperturas de crdito, depsitos en cajas de aho-
1'" '. II,roa automticos, etctera.
'(IIII IIrmos visto, esta nueva modalidad contractual, lejos de
11 "1 ti! ' UIl objeto preciso -si bien condicionado a la concrecin
di (IIIIIH 1I1 '{ocios jurdicos-, lo tiene y proyecta consecuencias de-
1 I I 11111'1' sos otros contratos, en tanto constituye un regla-
111111111 di ' l'l)lnportamiento, cualquiera sea el alcance y la intensidad
t 1, 1"I'Hltl(' 1 nos efectivamente concedidas y utilizadas. En par-
1" 11111 1 "lIdl' a obt n r del cliente una "carta o aceptacin de uni-
t I d, '111'111.11"; de allf que pueda hablarse de un efecto expansivo
ti" I I " " I 1110 ontractual.
As, es corriente encontrar frmulas donde se prev que "de
producirse la aceptacin a la solicitud, la relacin integral del clien-
te con el banco se regir por las reglas generales y particulares que
se insertan en las condiciones generales , y por las eventuales modi-
ficaciones que por razones operativas o comerciales en ellas intro-
duzca el banco". En otros casos se advierte que "las cuentas y ser-
vicios se regirn por las condiciones enunciadas en la solicitud y en
la legislacin vigente".
A partir de tales formulaciones verificamos que efectivamente
el contrato de "inclusin como cliente" tiene entonces un contenido
preciso, el de someter a las partes -en particular al cliente- a un
comportamiento dado y conceder prerrogativas al banco para que
tal conducta sea efectivamente ejecutada.
Las clusulas ms caractersticas y uniformes de las frmulas
preelaboradas por las entidades financieras, responden a ese prop-
sito, aunque la que mejor lo evidencia es la relativa al aseguramien-
to del cobro que subyace bajo la figura tpica del mandato irrevoca-
ble. As, se estipula: "Todas las sumas adeudadas por cualquier
concepto debern ser abonadas dentro de las cuarenta y ocho ho-
ras de su adeudo, producindose en todos los casos la mora de ple-
no derecho quedando el banco autorizado a debitarlas indistintamen-
te de las cuentas de ahorro, de la cuenta corriente, aun generando
el descubierto, o compensarla de cualquier concepto o ttulo que
exista en el banco a nombre del usuario titular, los usuarios adicio-
nales y/o codeudores. A esos efectos, los saldos en cuenta corrien-
te, cuentas de ahorro y otros depsitos se entendern lquidos y de
plazo vencido para ser compensados sin limitacin ni requisito al-
guno, todo lo cual es condicin expresa. Dichos dbitos efectua-
dos en ningn caso importan novacin, quedando subsistentes y
con plena vigencia de avales, fianzas, coobligaciones solidarias, pri-
vilegios y/o garantas reales que existan constituidas a favor del
banco".
Finalmente, se consolida el objeto contractual de "proteccin
del crdito" con las clusulas donde el cliente "acepta otorgar el
carcter de suficiente ttulo ejecutivo a la solicitud, a los compro-
bantes emitidos por los mencionados equipos en oportunidad de su
utilizacin con la tarjeta personalizada como reconocimiento de la
deuda, a las constancias contables que emita el banco y el certifica-
do de deuda sus cripta por el banco".
De manera menos directa, pero tambin dirigido a obtener del
cliente un comportamiento satisfactorio, cualquiera sea el grado de
vinculacin que luego alcance con la banca, se prev que "ante el
requerimiento del banco o del BCRA el cliente informar sobre su
situacin patrimonial actual o el destino de los fondos obtenidos en
('r dit o o prstamo, proveyendo la documentacin que lo funda-
111 nte".
Ms cuestionables son las condiciones que prev, por ejemplo,
qu "el banco en cualquier caso y en su beneficio podr contratar
Hl'guros de vida o sobre bienes en garanta, a cargo del cliente,
pllra cubrir el riesgo por deudas, cuyas primas sern debitables o
c'ompensables conforme se establece en otras clusulas". Esta l-
llilla previsin proyecta una sensible restriccin en el mbito de de-
l'iHln del cliente, quien no slo no puene resistir la contratacin
!l lI l seguro con el aumento consecuente de los costos del servicio,
/11 11 0 que tampoco le queda margen para seleccionar a su asegurador.
Con las clusulas reproducidas se verifica el mencionado inte-
n H el I banco por "asegurar el crdito" obteniendo del cliente facul-
Imll'S suficientes para ello, de modo que la entidad pueda utilizar
"lllIlqlli er disponibilidad que posea el cliente dentro de la rbita de
11IJ.I'rv ncin del banco. Al respecto permanece vigente la crtica
'1 11 ,\ merece tal actitud cuando aparece de modo velado o cuando
... ""Iu e a modificaciones sustanciales respecto de las obligaciones
"1'lIItunamente asumidas por el cliente, corno la sobrecarga en el
, '1/110 por la aplicacin a los saldos deudores en cuentas corrientes
d, 1111, ' T ses completamente extraos a los de la relacin de origen.
L IS previsiones del banco para asegurar el recupero no se ago-
1 II I\n la prerrogativa de cobrarse con lo que hay en el mismo ban-
'", 111 110 que tambin prev el destino de los fondos capturados y
1 1'111' 'ga una renuncia de derechos , eludiendo lo dispuesto en el
1I 77H del Cd. Civil. As, suele establecerse: "Todos los pagos
Ipl' .. 1'1' Le el cliente con destino a la cancelacin de sus obligacio-
11' N, HI imputarn a intereses punitorios, compensatorios, gastos,
I,JIIIII H, Impuestos y capital, en ese orden. En casos no contempla-
D.. IIIP('cd ntemente o de interpretacin dudosa, el cliente acuer-
, 1 11111 ' l' 1 derecho a determinar la imputacin del pago corresponde
01 ItIlII('O, aun cuando sea en la forma ms gravosa al deudor. De
1"0111"111 pspecial , se establece que el cliente no podr imputar sus
1" 11 11 ti udas con garantas reales manteniendo simultneamente
"1" , .11'1011 ('8 vencidas o exigibles que no cuenten con garanta. Nin-
'11 11 1' I'I1u l' cepcionado sin imputacin expresa podr ser interpre-
1 .. 1" "1111 10 fcctuado a cuenta de capital adeudndose intereses u
1'1111 1lI',peiel os, ni podr ser entendido como tcita renuncia de los
11, l' , llIlH el imputacin conferidos al banco".
1'111'11 prC'v nirse de imputaciones que no satisfagan ese orden y
1 11,11 1111(' ('v ntualmente el propio banco deba corregir las aplica-
1 111111 "rp(' t.uadas con anterioridad, aunque con suficiente apoyo
11
00
111111 1 IVII ( n los arts. 797 y 798 del Cd. Civil, se prev que "toda
11 1 1 dl\ pIIgo mitida por el banco mediando error, no tendr f -
to liberatorio alguno, quedando el banco irrevocablemente faculta-
do para revertir sin previo aviso las acreditaciones que se hubieran
producido".
y los bancos aun han extendido la prerrogativa tutelar al prever
que "todos los daos o perjuicios que sufra el banco por incumpli-
miento del cliente de sus obligaciones podr resarcirse sin necesi-
dad de interpelacin alguna contra los crditos de cualquier natura-
leza que el cliente mantenga a su favor con el banco. En caso de
no existir tales crditos o si ellos fueran insuficientes, el banco po-
dr incluso debitar en la cuenta corriente del cliente, generando
saldos deudores para resarcir los daos y perjuicios a cuyo fin lo
autoriza expresamente".
a) COSTOS IMPRECISOS. Las condiciones generales de vinculacin
del cliente son decisivas en la determinacin del costo del servicio,
aun en los supuestos en los que no se trata de un conjunto de ser-
vicios unidos por un precio nico, en tanto establecen la obligacin
de un cargo comn por mantenimiento, o la existencia de comisio-
nes o aranceles. De este modo, se encuentran clusulas que esta-
blecen que "al adherirse al 'servicio al cliente' se cobrar un cargo
nico mensual por mantenimiento. Asimismo, el cliente declara co-
nocer aquellos cargos que eventuarrnente se agregaran a ste de
acuerdo con lo comunicado en el momento de la adhesin".
Asimismo, se estipula que "el cliente se compromete a abonar las
comisiones o aranceles que el banco cobre por los servicios que le
preste, en forma directa o a travs de terceros, que se ajusten a las
disposiciones establecidas por el BCRA o las condiciones vigentes
en la plaza, las que podrn ser modificadas por el banco sin previo
aviso. La utilizacin del servicio y/o la operacin de las cuentas, to-
tal o parciarrnente implica la aceptacin del cliente al rgimen de
comisiones y tasas aplicadas".
De all que la "determinacin directa" del costo del servicio apa-
rece slo posible al referir la existencia de cargos cuya cuantifica-
cin requerir una indagacin exterior al contrato del cliente -v.gr.,
lo expuesto en carteleras, las comunicaciones generales o aun los
resmenes de gastos una vez consumido el servicio- y sin que se
sealen las pautas orientadoras para determinar los costos.
Por ejemplo, se incluye en los contratos clusulas de este tipo:
"Los reajustes de la tasa de inters as como las modificaciones a
cualquiera de las restantes condiciones (cargos por mantenimiento)
que rigen las cuentas de ahorro sern anunciadas pblicamente en
las carteleras existentes en casa matriz y filiales del banco y comen-
zarn a regir desde el da de su publicacin en la forma indicada".
A los fines de la mayor transparencia sobre la composicin d 1
costo total de las prestaciones, no debe eludirse la previsin del arl ..
461
111 di ' In 1 y 24.240, en lo pertinente, y del arto 4 del mismo orde-
1111111]('111,0.
J) COS7'OS OCUL7'OS. Luego, la "determinacin indirecta" del cos-
111 di' los servicios aparece ciertamente velada, en tanto las prerro-
11" I Ivas r servadas por el banco para disminuir, eliminar o modificar
111 I'rvicios que integran el paquete no suelen entrar en el clculo
.1 ,,1 pl' ! ' io en forma perceptible por el adherente.
No puede, por lo dems , ignorarse que tales facultades conspi-
' ,111 ('ol1tra la determinacin del objeto contractual, agravando la si-
I '1I1I'1( n del adherente que de cualquier modo debe satisfacer las
tl1t11H11 ' Iones comprometidas.
11 tal incidencia conducen clusulas tales como las siguientes:
1': 1 IJIlII CO, sin previo aviso al cliente, puede modificar, restringir o
1I1'r1l11lr todos o cualquiera de los servicios que presta en forma
l' IIlporal o definitiva sin que estas medidas puedan ser objeto de
" 'IIII ' l'lmiento alguno, ni den derecho a reclamar daos o perjuicios
1'111 plll'Le del cliente", o "se entender como permanente facultad
liJOI hlln '0 la de cerrar unilateralmente toda cuenta de que sea titu-
111 ,'1 (' li ente, como as tambin la de cancelar todo servicio u ope-
, 11111111 bancaria sin necesidad de expresin de causa y sin ms re-
'1IIdo que el simple preaviso con veinticuatro horas de anticipacin".
'1'lImbi n se estipula: "El banco sin preaviso alguno podr am-
1,11 ," , rpstringir o suprimir los servicios, o bien cambiar horarios en
, 111'1'111 y/o prestacin de servicios en forma temporal o definitiva
I11 '1111 ' stas medidas puedan ser objeto de requerimiento alguno,
'11 01'''1 el recho a reclamar daos o perjuicios por parte del cliente".
lo'l l1ulmente, se puede pactar del siguiente modo: "El banco podr
11 IIlvt'l' LoLal o parcialmente la relacin con el cliente en cualquier
11111111"111,0 y sin expresin de causa, mediante notificacin escrita
"111 In's das de anticipacin. Tal resolucin no generar obliga-
, 11111 di' Indemnizar. El cliente deber cancelar intereses, gastos
'"l'lIal dentro de los veinte das siguientes a la fecha de la notifi-
l 11 11t/1, salvo que el banco fije un plazo menor".
1)1' Igual modo, se distorsiona el costo del servicio si el cliente
11(11 ti por alguna de las siguientes posibilidades: "Dar de baja, re-
11111111111' o d svincularse de cualquiera de los productos que integra
,1 l' rvlC'io integral', en cuyo caso los costos bonificados de la soli-
o 111101 'tll dan automticamente anulados. El banco queda en con-
.]1, IIIIII 'H de cobrar los costos vigentes que originan los distintos
por separado, estando aqullos a disposicin del cliente
11 1'III IIqui ra de sus sucursales".
11 lit distorsin del precio contribuyen las condiciones resciso-
11 I , Il{mvadas adems por la eximicin del banco de cualquier obli-
111 11111 vinculada a aquella prerrogativa.
Anticiparnos que el arto 55 de la ley 25.065 de tarjeta de crdi-
to prescribe de modo ineludible que en las ofertas conjuntas de
servicios bancarios (que incluyan tarjetas de crdito) se debe espe-
cificar el costo total del paquete y el individual que corresponda a
cada uno de los servicios que lo integran. Adems, deben infor-
marse las variaciones a las que est sometida la oferta por la utili-
zacin de los servicios en el supuesto de mora o por su utilizacin
individual.
De all puede colegirse que la exclusin de los servicios que in-
tegran el paquete global no es indiferente a los fines de la composi-
cin del precio, luego que si la oferta no contemplase disminucin
del precio por la exclusin total o parcial de algn servicio, tal cir-
cunstancia debe estar suficientemente anunciada.
Como sancin particular, la ley 25.065 establece a las previsio-
nes del artculo la imposibilidad para el banco de percibir la tota-
lidad del costo del paquete del servicio bancario, ello sin perjuicio
de las otras sanciones administrativas previstas en el arto 48.
c) RGIMEN DE NOTIFICACIONES. A la costumbre de prever que el
banco se reserva el derecho de cambiar las disposiciones del con-
trato -enunciada generalmente en modo impropio al referirse a las
condiciones de la solicitud- se le neutraliza la carga crtica previn-
dose que su operatividad requiere el aviso previo al cliente. Sin
embargo, esa prudencia desaparece cuando se prev que tal acuer-
do se tendr por notificado dentro de un plazo breve -generalmen-
te de cuarenta y ocho a setenta y dos horas- desde que fue "emiti-
do". Ello obsta a cualquier verificacin por parte del cliente o aun
del control jurisdiccional posterior.
En algunas frmulas provistas por los bancos tal irregularidad
aparece de modo velado en tanto se deja sentado que "solo se ten-
drn por notificadas las modificaciones dentro de un plazo desde
su emisin, pero no se considerar aceptada sino desde un plazo
que se contar a partir de la notificacin". Y posteriormente se
seala que tal notificacin se entender cumplida dentro de cierto
plazo contado tambin desde la emisin. De este modo, si en el
caso no medi efectivamente la notificacin, sino que se entiende
que oper dentro de aquel plazo presunto, se los considerar vigen-
tes a partir del hecho de la emisin, acto unilateral y verificable
slo en la rbita del predisponen te.
De igual manera parece de dudosa efi cacia sentenciar que "en
cualquier caso se tendr por aceptada la modificacin del conteni-
do negocial por el nuevo ejercicio de las nuevas condiciones", sin
discriminar qu aspectos del negocio suponen la aceptacin. En
tal s ntid , poclrfa ocurrir que el cliente haga uso de un servicio sin
463
Ilcl v rtir que a su respecto se han fijado nuevas condiciones (p.ej.,
('xLraer fondos ignorando que el saldo deudor tiene plazos de arnor-
I I ~ n in acotados o devengamientos ms onerosos).
d) R GIMEN DE INCUMPLIMIENTO. En las condiciones generales se
IlI t roducen tambin las clusulas de "incumplimiento" con un efec-
1" (!xpansivo sobre todos y cada uno de los negocios individuales,
Ilwluso agravando las consecuencias del incumplimiento singular pre-
Vlrlto para cada servicio.
As, se acuerda que "toda deuda en mora devengar desde la
I"I' II U de su exigibilidad intereses compensatorios a la tasa ms ele-
v, lrl n que el banco perciba para descubiertos transitorios en cuen-
111 l'OITiente o a la tasa pactada para la respectiva operacin, si sta
1111 rn ms elevada. Adems se devengarn intereses punitorios a
111 111 lasa equivalente al 50% de la tasa aplicada por el BCRA, para di-
1, 1I ' lIcias de integracin del efectivo mnimo de entidades financie-
1.1 , o a la tasa mxima que autoricen las disposiciones vigentes, a
1l 1I 1'ic\ n del banco", y que "en caso de producirse la mora el banco
1 1 I 1 I 1 r ' ~ percibir adems, en concepto de gastos administrativos , un
, 11 /lI) cuyo porcentaje ser determinado por el banco y aplicado so-
1111 ' pi monto adeudado".
Como contrapartida valorativa en el juzgamiento de los incum-
1'11 I 1III' IILOs, se introducen clusulas exonerativas de responsabilidad
,, I IInnco. As, "el banco no ser responsable bajo ningn concep-
1' 1, di' daos, robos, hurtos, accidentes, errores, mal funcionamiento
,1 , I 1'l lIlipo o cualquier otra contingencia tal como medidas de fuer-
1 11 IlImulto, que impidieran la normal utilizacin de las tarjetas o
I1 tll ./IC'in de las tareas".
, ) M EDIOS DE PRUEBA Y J URISDICCIN ALTERNATIVA. En las clusulas
"' 1 11 11'S no estn ausentes las previsiones relativas a los medios
J , 1III II' il a que admitirn las partes frente a cualquier contingencia
'11 11 dl'lm esclarecerse: "El cliente acepta que los registros del ban-
t 11 \' IlI s reproducciones o microfilmaciones de documentacin origi-
1/ J , I'oll stituyan prueba suficiente sobre las operaciones o movi-
111 11 !lI IIM fectuados".
I\ll lllli smo, "las reproducciones o microfilmaciones tendrn para
, 1 , 11 1' 111 1' I mismo valor probatorio que sus originales. El cliente
1I/I II II zn n que la documentacin original, objeto de la reproduccin
11 1111 1 1'IIf1lma in, sea destruida sin previo aviso, salvo expresa y
1, 11111'11'111.1' orden en contrario del cliente transcurrido el ms breve
1'1, ', 11 HtlLorizado por la reglamentacin vigente".
:-11' "('SLringe el derecho de defensa pero tambin se proyecta
1111' I/"Iorla inj rencia sobre la actividad jurisdiccional al excluirse
f lo f 111M III Pclios d prueba.
No son extraas tampoco las clusulas relativas a la determina-
cin de la jurisdiccin. As, suele establecerse que "el cliente se
someter a la jurisdiccin de los tribunales de la localidad de la su-
cursal del banco donde aqul tiene alguna cuenta bancaria abierta
o de la ciudad donde el propio banco tiene su casa matriz, a elec-
cin de ste sin que medie aviso previo".
La jurisdiccin alternativa que se prev genera incertidumbre y
a la vez un riesgo para el cliente de ser requerido judicialmente en
un tribunal distante de su domicilio.
f) LAS CONDICIONES GENERALES. Las clusulas generales aisladas
evidencian en s mismas algunas distorsiones, pero consideradas en
conjunto conducen, en un anlisis armnico, a un severo cuestiona-
miento dada la configuracin de un sistema de unidad de cuenta no
explicitado suficientemente.
Ese sistema que se evidencia en varias clusulas va ms all de
la lnea argumental que justifica la "proteccin del crdito".
Las condiciones generales de los servicios mltiples carecen de
una determinacin del objeto contractual y concentra facultades
rescisorias sin obligacin de preavisar o con la posibilidad de hacer-
lo con un plazo exiguo. Tambin contienen limitaciones de respon-
sabilidad o exoneracin de ella, y adems introduce restricciones a
la libertad contractual del cliente en su relacin con terceros, le
impone renuncias de derechos y lo conduce hacia una jurisdiccin
alternativa, limitando los medios de prueba.
La observacin de la acumulacin de servicios bancarios in-
troducida con las nuevas prcticas negociales -hacia donde parece
conducirse de modo irreversible la actividad- muestra una imagen
distorsionada entre el propsito anunciado y el que efectivamente
parecen perseguir las entidades.
En efecto, la publicidad y las formas contractuales aparentes
conducen a asociar la oferta de "servicios mltiples y el otorga-
miento de calidad de cliente" a la idea de acumulacin de servicios,
disminucin de costos y unificacin de cuentas y, por va de conse-
cuencia, a vastas posibilidades para que el cliente pueda ejecutar
operaciones diversas en menor tiempo.
Sin embargo, no puede ignorarse que el propsito perseguido
por los bancos oferentes tambin es alcanzar una concentracin de
prestaciones para colocar mayor cantidad de servicios y, a la vez,
lograr una acumulacin de alternativas para "asegurar el crdito",
aunque con ello concentre prerrogativas cuyas consecuencias no
pueden apreciarse suficientemente al tiempo de concluirse el nego-
cio. Este propsito no puede merecer un reproche jurdico per
se, sino slo en la medida en que aparezca enmascarado de modo
que impida un conocimiento suficiente por parte del adherente.
465
S, en cambio, merecen algn reproche las clusulas que para
IIleanzar tal propsito distorsionan la ecuacin econmica del con-
II'IlLo; la distorsin econmica puede manifestarse por un desequi-
IIhrlo entre prestacin y contraprestacin que se evidencia sus-
11111 ialmente durante la ejecucin del contrato. O bien aquella
ellSLorsin puede volverse tangible s610 despus del incumplimiento
e 11 [larti cular por la presencia de clusulas exonerativas o limitati-
VIIH ele responsabilidad en el predisponente.
Estas circunstancias han llevado a cuestionar las clusulas abu-
clvlIs y, en consecuencia, a plantear la ineficacia desde distintas
pe rRpectivas.
CAPTULO IV
CLUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA
CONTRACTUAL BANCARIA
A) DISTORSIONES y CLUSULAS ABUSIVAS
87. INTRODUCCIN. - La contratacin bancaria en la relacin
10,1111 ' 11 .Iiente general (o si se quiere consumidor o usuario de bie-
11' .V HC' rvicios, en una t erminologa ms comprensible a la luz de
1I"", lro ordenamiento positivo en materia tuitiva) responde sin ex-
I , 1" IUII .s al diagrama de la predisposicin-adhesin, y se materiali-
, ., II'IIV s de formularios y condiciones generales. De all que al
'lO '11111111 S de las distorsiones en la instrumentacin debemos partir
lo " 11 HILuacin fctica.
A 111 la regulacin que recogen las condiciones generales suele
" 11,11111 'Iosa y previene todos los aspectos de la relacin. Su con-
, 111"11 /lllflrCa incluso, en algunos casos, los elementos esenciales
1, 1 , 11111 ruLo (como el objeto: prestacin y precio) , y est constitui-
1, 1"" IIR previSiones sobre entrega o suministro de los bienes o
" lo 111M, la fo rma de ejecucin del contrato en general, las limita-
1 '11' "Il.(ravaciones de responsabilidad por incumplimiento o cum-
"II'"1t II I IIH el fectuosos de los adherentes, la posibilidad de varia-
"11 01" 111 pr stacin caracterstica del contrato o del precio, las
1 11 1111, di' d terminacin de jurisdiccin, la eleccin del derecho
'1.11, lid", \'I.e t ra' o
1 11 " H(' nLexto, segn hemos indicado al tratar el tema de la
'111'" 111 11 l' IlIrormacin del usuario bancario en la gnesis de la vo-
11111 ,01 '"11 1 I'I\c'lual, se torna imperioso el obrar orientado por el prin-
111" 1"'111' , 1"(1 el la buena fe, que puede traducirse en el postulado
11' 11 1" dI' expr sarse con claridad.
"'''' u" .... J.tl.\ condiciones generales de la contratacin, p. 205.
Ese postulado tambin rige en toda su amplitud cuando de lo
que se trata es de enunciar el contenido contractual y los deberes
y derechos de las partes, como presupuesto ineludible para obtener
un consentimiento acabado y una ejecucin obligacional precisa,
sobre todo debido a que el usuario de banca individual carece por
completo de participacin en el diseo, elaboracin y redaccin del
formulario predispuesto y de las condiciones generales ntegramen-
te ideadas y materializadas por el banquero. Con mayor razn se
impone una enunciacin acabada dada la genrica atipicidad y la
falta de regulacin de la mayora de los contratos bancarios.
Ya hemos sealado tambin que en ocasiones la contratacin
bancaria en serie se lleva a cabo mediante una irreflexiva elabora-
cin de los formularios de requerimiento de servicios -a la postre
documentos contractuales-, trasvasando previsiones de un negocio
a otro sin someterlas a un juicio severo de procedencia. Esto se
cumple con la repeticin mecnica de condiciones generales para
todo un tipo de contratos, y a veces para negocios de gneros dis-
tintos, sin que medie un proceso de adaptacin riguroso, con un
anlisis tcnico jurdico suficiente.
De all que no slo es necesario aumentar los conocimientos
del informado -aun reconociendo que en ocasiones stos no se
toman el trabajo de leer los documentos contractuales-, sino que
es imperioso provocar un cambio en las formas de conducta insti-
tucional del sector, aunque ms no sea orientados por el inters
economicista de nivelar la competencia entre las empresas ban-
carias.
No obstante, la exigencia de suministrar una informacin clara,
suficiente y oportuna no persigue puntualmente garantizar que la
adhesin sea un verdadero consentimiento contractual -que por re-
gla se obtiene sin un examen previo y detenido del documento ne-
gocial por parte del cliente-, aunque s contribuir a mejorar las
condiciones del asentimiento, al menos en los puntos bsicos del
objeto contractual. En rigor, una adecuada informacin tiende a
garantizar de modo efectivo que el adherente sepa cul es el rgi-
men jurdico aplicable, se le otorgue eficacia a ste en la medida en
que sea conforme al orden jurdico, y fundamentalmente le permita
al adherente conocer al detalle cmo obrar y qu esperar durante
el desarrollo del contrato, para poder programar su conducta y, por
ende, reaccionar adecuadamente.
La "reaccin adecuada" del cliente supone el cumplimiento aca-
bado y riguroso de las obligaciones a su cargo, de modo que la
enunciacin precisa y ajustada a derecho de aqullas contribuye a
disipar los comportamientos displicentes y negligentes, pues de ellos
tambin pueden derivar distorsiones en el sinalagma contractual.
CLUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMI CA CONTRACTUAL BANCARIA 469
Luego, la erradicacin de clusulas cuya eficacia viene cuestio-
I\ Ilcla por un nuevo contrato normativo (p.ej., la ley 24.240) y por
IlI rlsprudencia uniforme constituye un presupuesto necesario para
lit Isfacer el postulado de la transferencia, al tiempo que armoniza
IltN l' laciones dentro del sector, disminuye la conflictividad y esti-
IllIilu nuevos mecanismos negociales donde el riesgo se disipe con
lit ros recursos igualmente legtimos y eficaces (p.ej., la contrata-
!'IIl de seguros cuya exclusin en el mercado financiero resulta
Il1nlflcativa) .
S trata, en consecuencia, de gobernar la actividad bancaria
I 1111 relacin al consumidor o usuario con criterios de transparencia
, !I la nunciacin de las condiciones efectivas y reales en las que
1" ('OIlLratos bancarios se celebran o cuya celebracin es pblica-
111"111 t' ofrecida por las entidades que inhiban las oposiciones insus-
I Esta transparencia debe ser complementada con un do-
I 111111 I1lo contractual escrito, cuando de la informacin destinada a
111111 1'ill'IIlela indeterminada se pasa a la oferta firme o al contrato
, I , 111 ud con el cliente individua]2.
iJl n hacemos referencia a la claridad de las enunciaciones
11 lit "l\lclHS en el contrato propiamente dicho, ello no obsta a exigir
1111' I !Ido I proceso que se verifica en la relacin de consumo rena
,,11, 1I' lI l.l'ITI nte condiciones de transparencia. Es dable exigir es-
1 1 '''lIdl Iones desde la etapa de contacto social (v.gr., en la publi-
1 111 d) , IIn la etapa estrictamente preparatoria del contrato (en la
1.1, ", l) t' n la invitacin a ofertar) y obviamente no pueden estar
111 , IIlt H 11 la definicin contractual, tal como adems prev la ley
I '111, 11 I s arts. 4, 8, 10 y 36.
lel IIIl , 8 de la ley citada establece que las precisiones formu-
"11 11 1 pll blicidad o en anuncios, circulares u otros
1111 11111 li t difusin, obligan al oferente y se tienen por incluidos en
I , 10111111 1 ti C' n I consumidor. En tanto, del art o 4 surge que los
I fII '1 d""'H el bienes y servicios deben formular sus ofertas sumi-
I1I 11 '1111" 11 106 consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva,
ltlf "111111 IOn v ' raz, detallada, eficaz y suficiente sobre las caracte-
11 111 ,1 "" II I'iI\J s de ellos.
1 ,, 1m I' ('suelto que los usuarios de un servicio de tarjeta de
1111" ' " (' 11111"'0 han celebrado el respectivo contrato sobre la
d, , 1 IlII ul us predispuestas, se hallan protegidos por la ley de
'" , ' " j (' unsumi dor, cuyo art. 4 le impone a la empresa presta-
r II 111, 1,, 1' dI' Informar, en forma detallada y suficiente, sobre las
, l,rI. "",l/ralOS /Jancarios: reglas de il1/ormc.cin, documentacin '/J
!lrylrilll ,It llllrl'rho Bancnrl o y BursLII ", 1989, n' 34, p. 267.
ventajas y desventajas de dicho servicio, al efecto de que los usua-
rios puedan realizar una eleccin racional y fundada al momento de
contratar
3
.
Ya inmersos en la definicin contractual, el art o 10 de la ley
24.240 establece (aun con una restriccin injustificable, casi sor-
prendente, en tanto la previsin se limita a los supuestos de venta
de cosas)' que "en el documento que se extienda por la venta de
cosas muebles, sin perjuicio de la informacin exigida por otras le-
yes o normas, deber constar:
a) La descripcin y especificacin de la cosa.
b) El nombre y domicilio del vendedor.
e) La mencin de las caractersticas de la garanta conforme a
lo establecido en esta ley.
d) Los plazos y condiciones de entrega.
e) El precio y las condiciones de pago.
La redaccin debe ser hecha en idioma nacional, ser completa,
clara y fcilmente legible, sin reenvfos a textos o documentos que
no se entreguen previa o simultneamente. Un ejemplar debe ser
entregado al consumidor. Cuando se incluyan clusulas adiciona-
les a las aqu indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta
ley, aqullas debern ser escritas en letra destacada y suscriptas
por ambas partes.
La reglamentacin establecer modalidades ms simples cuan-
do la ndole de la cosa objeto de la contratacin as lo determine,
siempre que asegure la finalidad perseguida por esta ley".
De estas prevenciones que nos aporta la ley de defensa del
consumidor y del usuario, podemos extraer dos conclusiones que
son enteramente vlidas: la primera es que el legislador tuvo en
mira el claro propsito de establecer la obligatoriedad de informar
debidamente al consumidor o usuario tambin en la etapa central de
la vinculacin -el contrato-o La segunda es que tales disposiciones
deben ser necesariamente aplicables a todas las manifestaciones con-
tractuales incluidas, claro est, las bancarias.
Ese ha sido el temperamento adoptado, por ejemplo, por la ley
general de defensa de los consumidores y usuarios espaola de 1984,
cuando admite la validez de las condiciones generales en todas las
especies contractuales siempre que haya existido "concrecin, cla-
ridad y sencillez en la redaccin con posibilidad de comprensin di-
recta, sin reenvfos a textos o documentos que no se faciliten previa
3 CNContAdmFed, Sala 11, 4/11/97, ED, 176-175.
F AI"NA, Drifensa del consumidor y del usuario, p. 152.
CI,USULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA CONTRACTUAL BANCARIA 471
11 1IIII II tneamente a la conclusin del contrato y a las que, en todo
, I 11, drb r hacerse referencia expresa en el documento contrac-
111,11 " (art. 10.1).
1)1' all ! se deducen imperativamente requisitos liminares para
""1 ficacia al contrato, que enunciamos a continuacin:
'/) Que en el documento contractual, entendiendo por tal aquel
1111' 1 "(' og el consentimiento, figuren las condiciones generales o
111 1 1 " ,l'lIr ,ncia expresa al documento donde se encuentran.
11) Qu se entregue al adherente una copia de las condiciones
1 111 IIIII' H.
, ) las condiciones generales estn redactadas en forma le-
iI 01, y ('omprensible
s
Para entender acabadamente el contenido
I Id'l /' 11 la norma se advierte que la ilegalidad puede estar provoca-
1I 1'"1 ,1 Inmao de la letra o por la escasa calidad de impresin del
I 111." por la imposibilidad de comprensin directa
6
. En todo caso,
I 11 1 " .. I .. nninar si unas condiciones contractuales son o no com-
1 l' " Ihl"H drbe utilizarse como patrn la figura del adherente medio.
") {)II(' todos los requisitos expresados se hayan cumplido en
1 1'"11'" 1110 oc la celebracin del contrato.
r J 1 '"dl'fu agregarse -aunque la norma que nos ocupa no lo
1, 111 , 1 lI .tlll1sito de obtener una conformidad expresa con las con-
1I 11111' 'rales.
I '1111' (' 1 consumidor o usuario tiene que estar tutelado en la
d, IIl'llociacin previa y al perfeccionar el contrato, momento
, 11111 111' /1 derecho a conocer exactamente los trminos del
1 h, Ijlll ' HlI scribe y a recibir una documentacin que le permita
1 '"11 lit mayor precisin posible, cules son sus derechos y
1 11111' "7 on mayor razn se impone tal obligacin cuando la
IltI ,01 , IIl1dlllll a evidencia que el cliente bancario promedio no co-
l . 1I 11 1111llS y t cnicas que regulan un campo tan complejo
111" , 1 di ' lus finanzasS.
I 11 !' llI p(INl to de "veracidad informativa", aplicable a la discipli-
, 11 1, 11 11111 1 I' n general, en la actividad bancaria podra estar
I1I 10111 p,,1 1111 Inca de pautas reguladoras del poder pblico,
111 1" 1111 11 NI' I' satisfechas por las entidades del sector en las re-
I 111 1 ,,, d 1III ' I.II Ulcs que establezcan con sus clientes activos y
I 1';/1 11 1 r il as mereceran destacarse, tal como prev la cir-
1I 1 II'! 1M d .. 1 II llI\ o de Espaa, las siguientes:
111 , 111", rtlllt1cion.es ge7l.61ales de la contratacin, p. 190.
1 '" 111 <1, ' .(/.' rmulicionos generales de la contratacin, p. 234.
/ 1, /"""' l/lit ronsumidor y del usuario, p. 155.
I N' '''!l. A, 2f1111 /ll7, EO, 177-132.
a) Formalizacin de los contratos por escrito.
b) Exigencia de que en los contratos se reflejen de forma clara
y explcita los compromisos contrados por las partes y los dere-
chos de stas ante las eventualidades propias de cada clase de ope-
racin.
c) Eventual exigencia de que las entidades de crdito confec-
cionen y utilicen modelos standard de contratos. En este punto
destacamos el buen criterio del BCRA cuando ordena que en la ce-
lebracin de los contratos (v.gr., de cuenta corriente, caja de aho-
rro, cuentas especiales para pago de remuneraciones) las entidades
deben entregar copia de la circular del BCRA que regula dichos ne-
gocios jurdicos. De otro modo, esto podra pensarse innecesario
dado que las normas legales se presumen conocidas de acuerdo con
la frmula del art. 20 del Cd. Civil, extremo harto improbable fren-
te a la complejidad de la normativa bancaria, sin referencias en los
cdigos de fondo, muchas de ellas sin tipicidad legal y con contra-
tos prolficamente ordenados por la autoridad de aplicacin.
d) Imposicin de un control administrativo sobre los modelos
de contrato. El requisito se entender cumplido tanto si se entrega
al inicio de las tratativas preliminares como en el momento previo a
que el adherente formalice su consentimiento.
e) Obligatoriedad de la entrega por la entidad de crdito a su
cliente de un ejemplar del contrato pactado, suscripto debidamente
por aqulla.
f) Obligacin de las entidades de crdito de comunicar a la
autoridad de control todas las condiciones generales relativas a los
contratos u operaciones que celebran con sus clientes.
g) Deber de las entidades de crdito de aplicar las condiciones
contractuales comunicadas a la autoridad de control hasta tanto las
nuevas condiciones no sean comunicadas o publicadas.
h) Aplicacin del principio de veracidad a los mensajes publi-
citarios efectuados por las entidades de crdito de forma tal que en
ellos se incluyan "todos los elementos necesarios para apreciar sus
verdaderas condiciones".
i) Establecimiento de un rgimen especfico de control admi-
nistrativo de los mensajes publicitarios que puede contar con un
sistema de autorizacin previa.
Tales previsiones adecuadamente normadas por la autoridad de
aplicacin se podran vincular al principio general que permite de-
clarar la nulidad de los actos contrarios a las leyes, como un recur-
so superador de aquel segn el cual slo caben sanciones a las en-
tidades infractoras desde la perspectiva administrativa.
CLUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA CONTRACTUAL BANCARIA
473
En sntesis, es necesario contar con reglas precisas que contri-
buyan a aumentar la transparencia del mercado y la certeza de la
jurdica del cliente bancario, atendiendo a "las obligacio-
nes mstrumentales" que deben consignarse en ocasin del perfec-
CionamIento de los contratos y que deben aplicarse en ocasin de
su ejecucin.
Frente a una demanda social con tales parmetros no puede
Rlno concluirse que la ley de defensa del consumidor y los cdigos
dI' rondo son a todas luces insuficientes frente a la complejidad de
11\ operatoria bancaria. Fijmonos, por ej emplo, en la insuficiencia
dr las previsiones contenidas en el art. 36 de la ley 24.240 en ma-
I prla de crdito al consumo, inaplicable a los financiamientos con
Illsas renovables (v.gr., las tarjetas de crdito).
De allf la necesidad de una adecuada intervencin del BCRA
1/11 'omo recomienda el mismo art. 36, que viene ejerciendo en
1111111\ medida en operaciones relevantes: la cuenta corriente, los de-
p1'1811,os en caja de ahorro y plazo fijo , las cuentas especiales para el
PililO de remuneraciones . Pero, al mismo tiempo, se evidencia la or-
Idlldnd que padecen otras operaciones, tal como suceda con la
1 "11'1.1\ de crdito (recientemente ordenada con las cuentas nicas
" "11\1 las garantas personales, entre otras) .
Con todo, la intervencin del BeRA o de la Secretara de Indus-
111.1 , Comercio y Minera, en aquellas operaciones no produce efec-
111 IlIngibles en la defensa efectiva de los clientes, puesto que el
'11 1/ 1IIIIIIento de los requisitos exigidos en la intermediacin y en la
l' , ,,1'\ 1I1 de los contratos no conlleva, desde la perspectiva de los
"jI,11I1I ti control, otra consecuencia que la sancin administra ti-
I 1 I1 IH'usiones pecuniarias. De modo que para tutelar de mane-
I ,1 .. , Ilvf\ al cliente bancario es necesario acudir al derecho de
II
l
dll , 111 qu no refiri ramos, que habilita las acciones de cumpli-
1111' 11111, d, nulidad y de integracin e interpretacin, frente a las
11 I '1 IIIIH'M por violacin a las disposiciones fijadas por la autori-
1 I d, l'lultrol, que se integran con deberes contractuales de fuen-
1 1I .. 1
1, III'IIL a las distorsiones en la instrumentacin cabe la ac-
h ./, "11I1.1Jlimiento (v.gr. , la solicitud de la entrega efectiva de
111 l I 11 11 "'lItos a que remitan las condiciones generales o la confec-
1I ,h 1""l1l1l nrlos legibles) , de nuli dad (p.ej ., dados los supuestos
1 II 11111 di' r misin oscuras, confusas o contradictorias) y de
" 1Il/l /1 inl rpretacin judicial , dada las hiptesis de nuli-
111 111 1I 1it'11' 1\(' II\, orl ntada por el principio contra profer entem.
1
1
, 111
1111 1
lIl ell lO, pro d n las acciones enunciadas fr ente a las
, I '1 11111' p OI' lIna j cuci6n irregular, como por ejemplo podria
., 11 I 111' 111 l' al d v ngaml nto de comisiones y gastos, en I
474
CONTRATACI N BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
cmputo de los intereses, por la demora en la entrega de liquidacio-
nes, por la presencia de obstculos para la percepcin de los dep-
sitos y en la liberacin de garantas, o por el ejercicio de rescisiones
incausadas o intempestivas. Estas acciones de cumplimiento, nuli-
dad, integracin e interpretacin contractual, no obstan a las de re-
peticin o de resarcimiento, cuando correspondieren.
En efecto, los supuestos enunciados de distorsin en la instru-
mentacin o en la ejecucin contractual pueden verificarse no obs-
tante la legitimidad de las clusulas previstas en materia de costos,
de intereses activos o pasivos, de existencia de plazos para enviar
las liquidaciones, de requisitos para legitimar las percepciones a que
tiene derecho el cliente, de procedimientos para liberar garantas y,
finalmente, de prerrogativas para extinguir los contratos. Puede
suceder que tales clusulas estn enunciadas de modo correcto y
que, sin embargo, se verifiquen comportamientos distorsivos.
Con respecto a las comisiones y gastos, es preciso admitir que
las entidades slo podrn liquidarlos por servicios efectivamente
prestados; en consecuencia, cuando el servicio no se ha prestado
porque no ha resultado necesario o porque simplemente resultaba
imposible hacerlo, la comisin no puede ser facturada. Tampoco
podrn cargarse comisiones o gastos por servicios no solicitados o
no aceptados por el cliente, aunque excepcionalmente pueda admi-
tirse una aceptacin implcita, dada la conexidad que existira entre
la operacin contratada y otra ejecutada por un vnculo de necesi-
dad (v.gr., gastos no previstos en que deba incurrir el banco en el
contrato de depsito de ttulos para cumplir con la percepcin de
cupones, dividendos o ttulos).
En relacin con las prerrogativas reservadas por las entidades
en orden a la posibilidad de modificar el tipo de inters o las comi-
siones o gastos, es menester regular los comportamientos puramen-
te discrecionales, estableciendo por ejemplo el procedimiento a que
deber ajustarse tal modificacin. Ello deber ser comunicado al
cliente con carcter previo a su aplicacin, junto con sus derechos
ante tal eventualidad. Una prevencin de este tipo se encuentra en
el derecho comparado en la ordenanza ministerial espaola de 1988
(art. 7.2, d). Entre nosotros, las como BCRA "A" 2514, "A" 2468 y
"A" 3075 fijan el procedimiento y el plazo de antelacin con que debe
ser notificado el cliente de cuenta corriente o caj a de ahorro para el
dbito en cuenta de comisiones y gastos.
En materia de cmputos de intereses, como en supuestos d
aplicacin de pagos (p.ej., para amortizacin total o parcial de un
prstamo), la distorsin puede provenir de un asincronismo entr
la fecha efectiva de la operacin y aquella en la cual se la computa.
Otro tanto puede ocurrir por demorar sistemticamente la entr gu
CLUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA CONTRACTUAL BANCARIA 475
de liquidaciones, por entregarlas con errores, o tambin por retra-
sar pagos. De hecho, esto sucede con las tarjetas de crdito y con
I s cajeros automticos, respectivamente.
De igual modo merecen el reproche la demora en la liberacin
dr garantas -cuando est a cargo de la entidad bancaria- o en pro-
(' lIrar lo necesario para que sea el propio cliente quien corra con la
diligencia, cuando convencionalmente se la haya fijado a su cargo.
Finalmente, el ejercicio de las facultades rescisorias por parte
dI' las entidades financieras puede configurar un supuesto distorsi-
vo de la ejecucin contractual, si dada la hiptesis de haberse pre-
VI Nt.O legtimamente tal posibilidad sta es ejercida de modo anti-
1lI llC' Ional. En este caso el disvalor no surge por la posibilidad de
" Ilnguir el vnculo, sino porque el cliente no puede saber cundo
V I'n qu condiciones se encontrar cuando sea obligado a prescin-
dll d ' 1 servicio contratado.
En sntesis, la "dinmica negocia!" bancaria puede ser genera-
dlllll d distorsiones, aunque el contenido estructural del contrato
11 11 I'ontenga clusulas distorsivas o abusivas, en tanto por va de
111 II IIrnentaciones confusas, engorrosas, con remisiones indocumen-
1 11 111 o il egibles, se pueden distorsionar los alcances del contenido
''' lI ll'1wtual. Igualmente, una ejecucin antifuncional de las pre-
1" IHll llvas reservadas por la entidad financiera puede conducir a la
1l11111'i(\ n apuntada.
1'11 1' todo ello, es efi caz ocuparse tanto del "control del conteni-
It , 1'11111 I'Uctual", cuanto de los "procedimientos de formacin del
' >1 11,, 01 0 Y de ejecucin". En otros trminos, debe haber un con-
1,,1 dl' l (' ontenido, a fin de garantizar al cliente que la contratacin
1' lIltl lC'Il mente justa, y un control de la formacin y ejecucin,
I '1 I 11 I ' ~ I I rarle que no se aplicar arbitrariamente esa regulacin.
11. l'" 1'''1 maneras, no debe perderse de vista la pauta orientadora
I, I 111 1 1!l8 del Cd. Civil, en particular cuando el control provie-
tll 11 111 Intervencin jurisdiccional.
L,ts CLUSULIIS ,tBUSIVAS y LOS REMEDIOS SUSTANCI,tLES.
IIII 'N ( ' IONES GENERALES. - Segn sealamos, es imperioso ocu-
11 , ' 11 lit ('ontratacin bancaria del "control del contenido" para
ill lt. 1I IJIII' la contratacin sea jurdicamente justa, lo que conlle-
11' . , II l'Iitll1Cnt a ocuparse de las clusulas abusivas.
111 1 Il1do conviene recordar que el fenmeno de las clusulas
111 1 l ' 111 1 I'H privativo de la negociacin bancaria, ni se agota en
1111 IlIl h.1 OI H' rtll.orla. Lejos de ello, la actividad reconoce algunas
11 11 11. 1.11 I IIII PR l1 C'goclabl s con una fuerte intervencin normativa
111 111"11,, '11 111 IIl C'o l'poracin de clusulas distorsivas del sinalagma
I I 1 ." Irl 1' 1"'lIta 01'1'1 nte bancaria) .
No obstante, la experiencia negocial revela la presencia usual de
ciertas estipulaciones abusivas. En una suerte de casustica, y sin
pretender agotar los tipos de clusulas distorsivas conocidas, enun-
ciaremos a continuacin algunas de las ms frecuentes y caracte-
rsticas en los contratos por adhesin, atendiendo tambin a los an-
tecedentes normativos del derecho comparado.
a) Las que limitan o exoneran la responsabilidad del predispo-
nente (dispensa del dolo, culpa grave o culpa, limitaciones del de-
recho al resarcimiento integral, negativa al reembolso de lo pagado,
transferencia de responsabilidad a terceros, etctera) .
b) Las que trasladan los riesgos al consumidor (asuncin del
caso fortuito o fuerza mayor o "pacto de garanta", irresponsabili-
dad del proveedor por eviccin o vicios redhibitorios, renuncias a
invocar la teora de la imprevisin, etctera).
e) Las que restringen la facultad del adherente de oponer de-
terminadas excepciones (renuncia a la excepcin de incumplimien-
to, de pago parcial, etctera).
d) Las que invierten la carga de la prueba en perjuicio del con-
sumidor.
e) Las que consagran facultades rescisorias unilaterales en favor
del predisponente o le permiten suspender la ejecucin del contrato
incausadamente o en forma intempestiva.
f) Las que prorrogan la competencia territorial de la autoridad
judicial en perjuicio del adherente, o bien la derogan o contienen
estipulaciones compromisorias.
g) Las que sancionan caducidades en perjuicio del consumidor.
h) Las que autorizan al predisponente a la modificacin unila-
teral del contenido del contrato.
i) Las que designan como representante al predisponente.
j) Las que imponen al consumidor obligaciones accesorias aje-
nas a la economa del negocio.
k) Las que acotan la libertad del adherente de contratar con
terceros.
Para atraparlas conviene relativizar las bondades del sistema
casustico (adoptado por el Cdigo Civil italiano, arto 1341) dada la
mltiple fisonoma que puede asumir la clusula vejatoria. Por esta
razn, no se descarta la coexistencia de este catlogo con una nor-
ma general o abierta, basada en principios generales, capaz de cap-
tar residualmente toda ili citud de las clusulas contractuales
9

o Zf:NTN>:", ' 11 0 111:11"1, Conrmtos civiles 11 comerciales, p. 399.
CLAUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA CONTRACTUAL BANCARIA 477
La calificacin de clusulas conceptuadas como leoninas apare-
ce ahora con nitidez al estar contempladas en el arto 37 de la ley
24.240 y prever una sancin. Adems, importan la vulneracin
de otras pautas jurgenas (distintas de la ley) tambin regulado-
ras de las relaciones negociales (arts. 21, 953, 954, 1071 Y 1198,
Cd. Civil).
Ms precisamente, el arto 37 de la ley de defensa del consumi-
dor establece que "sin perjuicio de la validez del contrato, se ten-
drn por no convenidas:
a) Las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten
la responsabilidad por daos.
b) Las clusulas que importen renuncia o restriccin de los
dprechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte.
e) Las clusulas que contengan cualquier precepto que impon-
IlI1 la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumi-
dor".
En primer lugar, conviene sealar que la ley 24.240 no alude
'Mil cfficamente a las clusulas o condiciones generales, pues el cri-
1, ,.to s aplicar las reglas de interpretacin a los contratos para uso
11 ('onsumo particular, con prescindencia de si son redactados con
Il/ltlRUlas generales o particulares. Por ello quedan incluidas en la
!In 'visin tambin las clusulas negociadas que adolezcan de los vi-
1111 /l llr enunciados lO, aunque ellas constituyan una verdadera ex-
I I jll'tn en la contratacin bancaria.
Cabe tambin sealar que la enunciacin contenida en el arto
Ir 110 es taxativa, sino meramente ejemplificativa, desde que son
"llIlIt 's del principio contenido en el inc. a en el que se refiere a
"tlll ' "IIA que desnaturalicen las obligaciones. Esta enunciacin debe
" ,'olllprensiva de toda instrumentacin que importe un aparta-
11111 1110 Inj ustificado del derecho positivo.
(:II' I"l.amente, el derecho positivo propone un modelo que el le-
I Iilrlol' considera razonable, y lo suministra a las partes para que
1" 1111111 ' 11 n cuenta y rijan sus relaciones contractuales sin apartar-
8 rI,' ,\1 Si una clusula se aparta de este modelo de razonabili-
rt Id 11 11 1/11 motivo justificado, ser irrazonable y contendr una al-
tll 11 11 11 dr lo natural o norma]! l.
1 '11 1 HI/ parte, el arto 37 del decr. 1708/94, reglamentario de la
, I '\ 10, sel ala como parmetro para apreciar tal razonabilidad
I I'Cl l\sld rarn trminos o clusulas abusivas las que afecten
'OI 7,1 NI"I", (, " Contmtos civiles 11 comerciales, p. 399.
" I'''I """TI, Prh,ripios gmwrales de calificacin de la clusula abusiva on
I U I If(}, 1./" 018.
inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los
derechos y obligaciones de ambas partes".
Ahora bien, segn anticipamos, el artculo en cuestin seala
que se tendrn por no convenidas las clusulas abusivas, lo que no
significa afectar la validez del contrato. Es ms, la parte final de
la norma citada agrega que "cuando el juez declare la nulidad par-
cial, simultneamente integrar el contrato, si ello fuera necesario".
Siguiendo esta linea argumental, es procedente la declaracin judi-
cial de nulidad de las clusulas abusivas . Se trata de una nulidad
parcial (art. 1039, Cd. Civil) que afecta la condicin opresiva, pero
que no obsta a la subsistencia del contrato, cuyo contenido integra-
r el juez con las normas imperativas y supletorias de las que se
apartara el predisponente en la clusula viciada. Ello as, siempre
que la disposicin abusiva sea separable de las dems (art. 1039).
Pero si los trminos de las condiciones generales comprometieran
elementos esenciales del acuerdo, la invalidez alcanzar a todo el
negocio.
No obstante, se seala que an persisten dos cuestiones ati-
nentes a la autonoma de la voluntad. La primera es determinar si
se admite la convalidacin de la clusula abusiva mediante la ex-
presa aprobacin por escrito del adherente. Tal es la solucin del
Cdigo Civil italiano y del proyecto de unificacin legislativa civil y
comercial de 1987 (art. 1157, inc. 2). En nuestro sistema, ello de-
pender del inters tutelado por la sancin de invalidez: cuando la
clusula contrarie el orden pblico ( econmico) la nulidad ser ab-
soluta y, por ende, no ser pasible de confirmacin.
La segunda cuestin es la que admite la posibilidad de conferir
eficacia a la estipulacin limitativa de la responsabilidad del predis-
ponente cuando exista una contrapartida econmica que lo justifi-
que (art. 1157, inc. 1, proyecto de unificacin legislativa civil y co-
mercial de 1987) .
En cualquier caso, la ley 24.240 arbitra un mecanismo de inter-
vencin preventiva por parte de la autoridad de aplicacin, pues
segn establece el arto 38, aqulla "vigilar que los contratos de ad-
hesin o similares, no contengan clusulas de las previstas en el
artculo anterior. La misma atribucin se ejercer respecto de las
clusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos he-
chos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando
dichas clusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el pro-
veedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibili-
dades de discutir su contenido". A su vez, prev el art. 38 del
de r. 1798/94 : "La autoridad de aplicacin notificar al proveedor
qu haya Incluido clusulas de las previstas en el art. 37, que las
mismus Hl' (.1('1\ 'n por no onvenidas y lo emplazar a notificar tal
479
ircunstancia al consumidor de manera fehaciente y en el trmino
que dicha autoridad le fije. En caso de incumplimiento ser pasi-
ble de las sanciones previstas por el arto 47 de la ley 24.240".
De tal forma, el panorama que se le presenta al usuario banca-
rio frente a la existencia de clusulas abusivas reconoce remedios
sustanciales que permiten re establecer el sinalagma, sea por aplica-
c' ln de los principios generales del cdigo de fondo, o por las pre-
visiones que contiene la ley de defensa del consumidor.
Cabe advertir que, sin embargo, la distorsin negocial puede
provenir de otros factores, distintos de la incorporacin de condi-
I'lones que desnaturalicen las obligaciones especialmente derivadas
111' 1 contenido contractual. Por ejemplo, puede ser en cuanto al
IltOdo como se enuncian aqullas o por el modo en que se ejecutan.
1': 11 I primer caso se tratara de factores instrumentales, desde que
II 11l1reCen con el contenido o con los actos preparatorios -v.gr., la
1111118in de una adecuada enunciacin- o Los segundos son operati-
VIIH, porque se evidencian en el momento de ejecutar las prestacio-
III' H (' n forma lesiva, aun reconociendo cierta legitimidad en su pre-
vl' lI cin - p.ej., cuando se exceden las facultades reservadas para
" 11 nguir la relacin-o Cabe ocuparse de tales distorsiones con res-
1" 'I'to a cada una de las operaciones bancarias que hemos considera-
dll dI' mayor difusin entre consumidores y usuarios .
89. EN LA CUENTA NICA PARA SERVICIOS MLTIPLES. - Las de-
"'"l1ll\adas "condiciones especiales", que en los contratos bancarios
integraban autnomamente el cuerpo normativo del acuer-
d", rl'ciben en los contratos de "vinculacin como cliente" tal carac-
11 111.IIf'in para distinguirlas de las "generales". stas estn conteni-
d., 1'11 los acuerdos marco cuyas disposiciones se integran al negocio
1
1111
1 \(' lIl ar requerido por el cliente -cuando tiene derecho a ejercer
1, 1I11"IOn de requerir slo algunos de los servicios que integran el
1""1111'1. de productos- o se incluyen automticamente dentro de
1, 11111 ' integran el negocio tal como lo ofrece la banca.
1)1' tal modo, los formularios uniformes luego de enunciar las
'1I111 11 c'lon s generales" ordenan sucesivamente la solicitud de los
, 1 vll'lns singulares y sus "condiciones especiales", comenzando la
11111'111111 el las veces por la cuenta corriente, acuerdos de sobregi-
'" ,"'II II.os personales, cajas de ahorro comn y especial en pesos
, 11 dolares, servicio de pago de obligaciones por dbito automti-
'" 1 IIjl 'tas de crdito, servicio de cajeros automticos, cuentas de
I1I IlIdlo el r tftulos, cajas de seguridad, servicios de operaciones te-
1, 11I1I1t-1IH, PI. tera.
1': 11 loelos los casos puede verificarse una ausencia sistemtica
110 dI' I' rlpein d I objeto contractual, aun en aquellos contratos
que carecen de un tipo legal, limitndose a enunciar bsicamente
las restricciones impuestas al cliente, las renuncias anticipadas y
los eximentes que limitan o eliminan la responsabilidad de entida-
des predisponentes. Esta omisin parece atendible en los supues-
tos en los cuales la remisin a las normas legales y reglamentarias
permite precisar el contenido sustancial de las prestaciones. Sin
embargo, no puede justificarse cuando se trata de servicios novedo-
sos o que presentan diversidad con respecto a cada prestador, o
cuando se remite a "las leyes que posteriormente se dicten" o "a
las prcticas consuetudinarias de plaza".
En efecto, la prctica bancaria se ha valido de caracterizacio-
nes particularsimas para identificar servicios, la mayor parte de las
veces relativos a la utilizacin de cajeros automticos, operaciones
telefnicas, cuentas combinadas -incluso con nombres de fantasa o
denominaciones en otro idioma-, etc., que exceden la estructura t-
pica. Por ello, el objeto contractual merece ser enunciado en el
instrumento de tal modo que puedan aprehenderse sus caractersti-
cas relevantes y, en consecuencia, facilitar el juicio de mrito que
merezcan las obligaciones impuestas al cliente.
Esas clusulas especiales no son distintas de las previstas en los
servicios cuando ellas se instrumentan individualmente, de modo
que siguen el derrotero tradicional: precisan las obligaciones de
los adherentes, en algunos casos los modos para ejecutar los servi-
cios, las clusulas de incumplimiento -complementadas en este caso
por las de incumplimiento de carcter general-, las clusulas exone-
rativas o limitativas de responsabilidad, las de inversin de la carga
de la prueba o de determinacin de los medios de prueba admiti-
dos, entre otros. Pocas veces se encuentran previsiones que ad-
viertan sobre la aplicacin de las clusulas especiales a todo aque-
llo que no est previsto en las condiciones generales del servicio
integral, extremo que alertara de algn modo sobre el efecto ex-
pansivo ya apuntado de las condiciones generales sobre los servi-
cios particulares.
Con un enfoque eminentemente prctico y valindonos de los
formularios predispuestos que elabora la banca, iremos sealan-
do las clusulas de insercin ms recurrente para sealar, en su
caso, las distorsiones que de ellas pueden seguirse atendiendo a los
dos fenmenos ms notorios: el de la desnivelacin negocial o sub-
jetiva y el de la desproporcionalidad o asimetra objetiva. Hay que
tener en cuenta que en los contratos de cuenta nica se enuncian
condiciones generales y luego se incorporan como anexos las con-
diciones de los contratos singulares, por lo que aquellas distorsio
nes que apuntamos de modo particular para cada contrato son n-
terament. apli cables a esta generalizada manifestacin negocia!.
t:I.AUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA CONTRACTUAL BANCARIA 481
1'111 recto, las clusulas susceptibles de algn juicio crtico pue-
d"11 Ilparecer enunciadas en los contratos individuales o bien como
'''lldl!'ion s especiales dentro del convenio marco que vincula al
, 11t ' 1111' con la entidad bancaria. De modo que es p'Qsible efectuar
1 I 111 lisis propuesto en cada contrato, dado que a la postre alguno
lo ,IIoH se incorporan a la solicitud de "cuenta mltiple".
A \JO. EN LA CUENTA CORRIENTE. - En este contrato se eviden-
/ 1 111 U,uaciones ciertamente conflictivas a partir de la predisposi-
(11111, pt'fO no tanto respecto de la ejecucin regular sino ms bien
11 1<1 proyeCcin dada por la situacin de incumplimiento, en parti-
111,,1 I'n lo referente a las facultades que se reservan las entidades
111 1.1 procurar el cobro extrajudicial y los procedimientos prepara-
1,"111 para la ejecucin judicial. En concreto, nos referimos al me-
de conexin de cuentas y a la conformacin de los saldos
110 IIdol'f's, presupuesto de los certificados de saldo deudor.
1')11 f'S orden, en las solicitudes de cuenta corriente, luego inte-
'1 11111 H el 1 contrato definitivo, conviene poner especial atencin en
1, ,1 que prevn, por ejemplo, que "el banco est autoriza-
D" 1'11 rtl d bitar en cuenta corriente los saldos de cualquier otra
, 111 11111 y/o los importes de cualquier crdito que existiese a nombre
'" dl ' lI d I cliente y todo importe correspondiente a obligaciones
lo 1IIIIIqll i r naturaleza que sta haya contrado con el banco y no
1r1l1,1o' cancelado a su vencimiento, cualquiera sea su causa". En
"'" "/lAOS se estipula que "el banco quedar irrevocablemente au-
11111 111 10 para, a su exclusivo criterio, compensar los saldos deudo-
l' pnll lll cidos en la cuenta corriente bancaria por cualquier causa
, . '11 111M Haldas acreedores existentes en otras cuentas de depsitos
1'10 1111, n nombre u orden del cuentacorrentista, o contra cualquier
1111" ,." dil.o que tuviese contra el banco, aun con anterioridad al
,1 11" rI, ' cualesquiera de dichas cuentas".
I ' uentemente se acuerda que "el cliente se obliga a man-
" 111 1 1I1r1f'l't.a su cuenta corriente con el banco, hasta la cancelacin
1, '1 ti di ' c' ualquier obligacin pendiente con dicha institucin, cual-
'1'110 111 rllrr su origen, a cuyo efecto renuncia hasta ese momento
ti oII' l I't' ho qu le acuerda el art. 792 del Cd. de Comercio".
l' SI' cto a la autorizacin de compensacin se entiende
lill' """pll a la facultad para el banco de debitar las cuentas co-
1111 1111' han arias en pesos, y con el importe del dbito adquirir
J"I.III' f'1l sus cajas para cubrir el saldo deudor existente en las
11' 11111 ('orri nI. s bancarias en dlares abiertas, y viceversa, sin
11 II Idad el omunicacin previa o posterior, bastando la pre-
r SI cUvos resmenes como suficiente conformidad y
Tambin se predispone que "para el cierre de la cuenta ser ne-
cesario notificar por escrito al banco con diez das de anticipacin
y que el pedido est suscripto por el cliente o, en su caso, por uno
cualquiera de los titulares y/u ordenatorlos. En el caso en que
el banco resolviera adems proceder al cierre de la cuenta corrien-
te bancaria del cliente, ste renuncia expresamente al preaviso pre-
visto en el art. 792 del Cd. de Comercio". En otros casos se agre-
ga que "el cuentacorrentista renuncia a solicitar su desvinculacin
de la cuenta y al derecho de cerrarla que le acuerda el art. 792 del
Cd. de Comercio, mientras exista en el banco a su solo nombre o
conjunta o indistintamente a su nombre y a nombre de terceros o a
su orden, alguna deuda en curso pendiente de liquidacin, cual-
quiera sea su naturaleza".
Acerca del modo en que adems podran materializarse los d-
bitos se prev que "el cliente acepta que el banco debite y capitali-
ce los intereses, que se generen por saldos deudores con la periodi-
cidad y en la fecha que el banco determine, a las tasas mximas
autorizadas por el BCRA", Asimismo, "el banco podr variar el pla-
zo y la fecha de los dbitos y de las capitalizaciones sirviendo de
suficiente notificacin el aviso de dbito en cuenta que se efecte
por tal concepto".
Ntese que se trata de clusulas coherentes con el inters de
las entidades de asegurar el cobro y contar para ellas con un ttulo
ejecutivo que asegure inmediatez y restriccin en el debate judi-
cial. Para alcanzar tal propsito se introducen renuncias de dere-
chos sin que, en ocasiones, se prevea suficientemente un conoci-
miento detenido y una conformidad expresa.
A propsito de la utilizacin de la cuenta corriente para debi-
tar o acreditar los movimientos o los saldos que resulten de otras
operaciones concluidas entre las mismas partes, ste constituye un
recurso tcnico y jurdico que ejecutado regularmente dmarmza el
movimiento bancario, le otorga seguridad y velocidad a las transac-
ciones y permite visualizar de modo permanente un cuadro de si-
tuacin del cliente frente a la entidad.
Sin embargo, las dos maniobras -la de debitar y la de acredi-
tar- merecen y han merecido, aunque la ltima en menor medIda,
un cuidadoso enfoque.
La posibilidad de acreditar el ' capital de un prstamo, o bien el
pago efectuado por un tercero, o por aplicacin de alguna otra com
pensacin habida entre banco y cliente, no parecen configurar su
puestos que puedan potencialmente perjudicar al
ta. No obstante, el depsito en cuenta requiere la conforrmdad previa
y expresa del acreditado y la notificacin debidamente anticipada,
para evitar la indisponibilidad por parte del cuentacorrentIsta cl r
I:I.USULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA CONTRACTUAL BANCARIA 483
" 11' Ido 'on la finalidad prevista al tiempo de procurarse la dispo-
1, 1" 11
1
111'/1 11 ' Lo de la facultad otorgada al banco para debitar los mo-
11111' 111 UH provenientes de otras operaciones habidis con el cliente
, l' III.it1mente, ejecutar el saldo deudor que as resulta en la
I 11' 11111 I'orri nte, la doctrina ha sido conteste en admitir su pro ce-
1, '" 111 , /l lr mpre que hubiese autorizacin previa del cliente para
1 1 11 111 lul s dbitos. De otra forma, la actividad bancaria perde-
1 1111 11 11'c11 muy importante para conferir mayor seguridad a las
11 ji , Iwlll A el los bancos. Se pueden citar como ejemplo los crdi-
1, d, ilvlltlos de prstamos con ajustes de capital, que tienen en la
'11 11111 ,01'1'1 nte bancaria el instrumento adecuado para su com-
110 111' III IU' I n, o los crditos derivados del uso de cajeros autom-
11, 1 "
1 1 Il lIlLrucara de tal permisividad ha sido, por un lado, la pro-
1'11 l' lr"l 1' 11 1 Liempo de las registraciones deudoras en la cuenta
I ti 1111' 111 H all de la absorcin de los saldos acreedores , cuando
hllltl, " ', y d 1 plazo necesario para generar un saldo deudor que
1111'1111 1' 1 r rre de la cuenta y su ejecucin. Por otra parte,
1, ",11 1II'Illlza I sentido prctico con la metamorfosis de la obli-
I iI ,
."I.1I1Il1 por otra ms gravosa debido a la aplicacin del
\' lil A ('flrgos propios de los saldos deudores en cuenta co-
1""1"1 11,0 de tales prerrogativas, la ley 24.452, con la modifi-
1 11 11 1,,1 7f)' del Cd. de Comercio, ha introducido una limita-
11 1 1111'111\, s alando que se debitarn en cuenta corriente los
111t, '1111 1'lIrI'I$pondan a movimientos generados directa o indi-
1 1'" 111, 1111 1' pi libramiento de cheques. Asimismo, se autoriza-
1 1.1111 "III' rrspondientes a otras relaciones jurdicas entre el
, 1 .\ll'lIdo cuando exista convencin expresa formalizada
, "'" y ('UI\ los recaudos que previamente autorice el BCRA
1I tlI2).
l' l/lit di' la el 1 gacin sealada es que el BCRA, mediante la
' loH I III lIal ya nos refiriramos, estableci minuciosa-
I1 1" 1I1 ' I'dlllll oLa necesario para ejercer las atribuciones pre-
" ,1 1 11 nd art. 793, con las limitaciones previstas en la
't.IIH 1\8!, r specto de determinadas operaciones debe
11 1" 1 IhllldlHI el onocer con una anticipacin de cinco das
q 1111 I dl'lllllll' Y tambi n la prerrogativa de ordenar la rever-
1 1 p.I'J " en los resmenes de tarjetas de crdito-o
'" 11 , / ./ /"" ." III'1tI 11 11/ e/apsito en cuenta corriente, LL, 1992-B-549.
, / ,1 ""'/1111 ('or'-IUY" o bancaria y el cheque, p. 123.
Por otro lado, el BCRA en la como "A" 2329 (punto 1.5.3.3) es-
tableci que, dado algunos de los supuestos estipulados para el cie-
rre de la cuenta corriente si existiesen operaciones pendientes con
el cuentacorrentista, por los conceptos a que se refieren los puntos
1.1.1.4 al 1.1.1.6 inclusive, la cuenta podr mantenerse abierta al
nico efecto de finiquitar esas operaciones, a cuyo trmino se dis-
pondr el cierre definitivo.
Las operaciones que pueden incorporarse a la cuenta corriente,
siempre que haya conformidad expresa, son las que provengan de
comisiones pactadas libremente al momento de la apertura o poste-
riormente, por los servicios que preste la entidad y las operaciones
concretadas con ella o con terceros (dbito automtico) que la cuen-
tacorrentista haya contratado (punto 1.1.1.4, como BCRA "A" 2514).
La revisin normativa es oportuna. No obstante, la jurispruden-
cia ya adverta con anterioridad que cualquier otra operacin que
pueda abarcar el servicio de caja no prevista por los arts. 791 a 797
del Cd. de Comercio, debe ser expresamente contratada entre el
cliente y el banco, pues la facultad de ste de emitir un certificado
que sin la colaboracin ni firma del deudor le permita acceder al
juicio ejecutivo, debe ser interpretada restrictivamente, y no se debe
autorizar la extensin analgica a otros supuestos
l4
.
Pero es preciso sealar que la autorizacin dada por el code-
mandado al banco para debitar en la cuente corriente bancaria el
importe que ste pag por una operacin ajena a las propias del
contrato, no obsta a la defensa de la coejecutada que no intervino
en ella, pues la solidaridad de los cuentacorrentistas no puede ex-
tenderse sino a las obligaciones originadas por la ejecucin del con-
trato base
l 5
. De all que ser necesario obtener la conformidad de
todos los titulares de la cuenta para que pueda oportunamente pros-
perar la ejecucin contra todos ellos. Tal criterio merece, sin em-
bargo, alguna prevencin, puesto que dada la indivisibilidad in-
tencional de la obligacin asumida al abrir una cuenta corriente
bancaria pluripersonal , no pueden dividirse entre sus titulares las
responsabilidades y efectos contractuales derivados de ella
l6
.
En otro orden, an no se ha resuelto lo necesario para fijar un
lmite temporal a la permanencia de dichos dbitos en la cuenta co-
rriente; de modo que aunque se admita la hiptesis de generar Ull
saldo ejecutable por el dbito de una operacin incorporada por
un pacto expreso, el cuestionamiento puede devenir por la prolon
14 CNCom, Sala C, 1313/95, ED, 163-557.
ID NCOI1l, Sala E, 26/6/90, ED, 140-378.
10 ONCOIII , :inlll A, O/H/1) I, ED, 145-685.
1 I.AIIHIIJ ,AS PREDISPUESTAS y DINMI CA CONTRACTUAL BANCARIA 485
1 111 01, I1 r 'gistracin en la cuenta corriente. Al mismo tiempo,
1 1"11' IlIlr (l que a pesar de aceptar la posibilidad de los ban-
," oI"hllllr Lodos sus crditos en la cuenta corriente del cliente
1101111 ,1 IfmlL temporal para su ejercicio est fijado por la fe-
I 1" "' 1 rI de la cuenta, puesto que el saldo deudor pasible de
I 1" 111 ,Idn n los trminos del arto 793 del Cd. de Comercio, es
I 1 1, 1IIIlillldo Jl ocasin de su c1ausura
l7
.
l' j] ,1 "'HILar de algn modo la prerrogativa que se reserva la
" ,111 lila previsto que no podr generar saldo deudor -aun
IItI , ,1 l' II('l\L hubiere prestado su conformidad- el dbito de
I '111 1111I'I'Spondi entes a operaciones instrumentadas mediante
'111' IIJI sr mismos no posean fuerza ejecutiva. Ciertamen-
oIvl'll fu que se exceptan de la limitacin procedente los
1I11 IIIIUlllUdos en servicios prestados por la propia entidad,
1,ItlIII /lIILomticos y por operaciones de comercio exterior
"III1'IIIV"III.U de titulos valores y de moneda extranjera. Que-
"'1( 1I1\lIcIlrlos en esa excepcin los dbitos por capital e inte-
, " IlIlIdos al vencimiento segn las condiciones pactadas,
111 dll C' UII adelantos en la cuenta corriente oportunamente
I ell! 1 I 1 j ] ~ Y por intereses devengados sobre descubiertos. Los
11It! 'IIC c'PHpondientes a las operaciones con ttulos sin fuerza
1111 11 I!l'hprn registrarse en el ltimo trmino de la secuencia
'1' 1 l' 1IIIII's de cada da (punto 1.1.1.4, como "A" 2329) . Sin
11 1 j] 1111 t'esLriccin fue eliminada por la como BCRA "A" 2514
.0111111, lodo Lipo de dbitos automticos provenientes de ope-
111 IlItl!'ortadas con la entidad o con terceros, siempre que
11. 1,1 I 1It1 I'or midad expresa a la que nos hemos referido.
1 111 I ItI' Jl La corri ente se convierte definitivamente en un re-
1 111111111 los incumplimientos del cliente, ya que permite efec-
" hit Iti dI' cualquier naturaleza, absorber fondos, conducir a la
"'1 11I "' 11111 ti" un saldo deudor, facilitar su ejecucin, y aun man-
I 1 11,1e 11 ti la u nta para introducir nuevos dbitos y repetir el
1 1111111' tlllI l' lIunciado tantas veces como el banco lo estime ne-
n
I t. (lPc'to S estipula convencionalmente que "cuando exista
11. el, IIdlll' c' n la cuenta corriente y obligaciones pendientes no
,,11. .1 l'II IUO d I cuentacorrentista, el banco podr extender un
Illrll 10111 cI,' Huido deudor de conformidad con lo previsto en el
11 011 I ()6<1. d Comercio y accionar judicialmente por su co-
,. 11I1I11I' 1(' ndole el cuentacorrentista a tal certificado el carc-
le 1111 11 11 I'.ICI uLivo, sin necesidad de proceder al cierre de la
lit 1
1 N' 11111, Hula ',25/4/88, ED, 13 1-504.
Tal mecnica evidencia una prerrogativa pensada para la posi-
bilidad de extend,er los certificados de saldo deudor sin el cierre de
cuenta y dada la hiptesis de que deban registrarse nuevos dbitos
originados en la misma cuenta y suspendiendo, entre tanto, la ope-
rativa del servicio de cheques. Tal es la solucin que contempla la
OPASI 2 (punto 1.5.3.3), tesis que debiera adoptarse como ms ra-
zonable precisamente para poder llegar a una conclusin de saldo
definitivo a ser ejecutado
18
, pero que no convalida el procedimiento
de seguir registrando dbitos provenientes de otras operaciones.
No obstante lo previsto en la como BCRA "A" 2514 (punto 1.1.1.4),
si tales registraciones no estn destinadas a absorber fondos acre-
ditados o resultan generadoras de saldo deudor pero devengando
intereses o cargos distintos de los acordados en otras operaciones
con la entidad (v.gr., deudas hipotecarias), esa prerrogativa ejerci-
da durante un tiempo prolongado resulta excesiva.
Frente a la prctica citada se renueva el debate (y a la vez se
lo pone a prueba) sobre la innecesariedad de cerrar la cuenta para
ejecutar su saldo, a propsito de lo cual se sostuvo, con un enfoque
crtico, que el requisito del cierre constituye una afirmacin absolu-
tamente dogmtica que los tribunales fueron insinuando hasta lle-
gar a un fallo plenario
19
Para alcanzar tal conclusin se afirma
que la cuenta no se cierra sino que permanece en un "estado de hi-
bernacin" hasta que se la reactiva o se rescinde el contrato, pues-
to que en la cuenta corriente no sucede lo que en la cuenta co-
rriente mercantil, ya que no hay cierres peridicos definitivos o
parciales, necesarios para determinar el sald0
20
Para zanjar la controversia cabra concluir que el banco podr
ejecutar el saldo deudor sin cerrar la cuenta siempre que no hubie-
se requerido su pago bajo apercibimiento de cerrarla y proceder a
su ejecucin, caso en el que, en vista de tal enunciacin, no le cabe
a la entidad prerrogativa para seguir debitando en la cuenta. Ello
as en tanto el cierre de la cuenta corriente por el banco y la consi-
guiente comunicacin al cliente para la ejecucin de su saldo -como
presupuesto de la ejecucin- puede resultar innecesaria, dado que
basta la suspensin operativa del servicio de cheques para tornar
viable el reclamo de la entidad financiera contra su cliente. Esto
abre la posibilidad de la ejecucin de saldos parciales de las cuen-
tas corrientes bancarias, y demuestra la innecesariedad del cierr
18 BONFANTI, Cantratos bancarios, p. 122.
19 CCornCap, en pleno, "Banco de Galicia c/Lussich", 5/9/69, JA, 1969-4-186.
20 ALBERTI , La ejecucin del saldo deudor en la cuenta corriente, "Revista Jurf
dica del Banco de la Nacin Argentina", en referencia al plenaria "Banco de Gall cln
clLussich".
11 11' ' fido, que el plenario "Banco de Galicia c/Lussich" equipara a
1111/\ verdadera condicin de la accin ejecutiva, tal como lo entien-
di ' una jurisprudencia posterior
21
.
l': n efecto, dicho plenario, al disponer que la habilidad ejecuti-
VI I el 1 certificado bancario previsto en el art. 793 del Cd. de Co-
III I' rcio exige que el saldo se determine en ocasin de la clausura
dI' In cuenta corriente
22
, sin que sea menester demostrar que ha
Ido comunicado al cliente o conformado expresa o tcitamente por
11', parte de la premisa de que recin al momento de la clausura
'.' PII de establecer el saldo definitivo de la cuenta, de modo que
d" 11 111 surgira el crdito lquido y exigible del banc0
23
.
Por nuestra parte, consideramos que la ejecucin del saldo deu-
d," H(' puede hacer sin cerrar la cuenta, pero ello no significa que
111111 rn. aqulla puedan seguirse debitando rubros que desnaturali-
,111 111 facul tad de mantenerla abierta a los fines previstos en la ley
'1 Ir.:! y en las como BCRA "A" 2514 y "A" 3244.
No obstante, anticipamos que el proyecto de unificacin de 199
11111 I' lllpla de modo explcito que el banco podr emitir un ttulo con
Ih .lI'ln jecutoria una vez cerrada la cuenta (art . 1329), con lo que
l. 1 II1' HLln quedar definitivamente zanjada si la disposicin legal
t 1IIIII.I'riali za en aqullos trminos.
1'1 11 I'SLe punto recordamos la previsin del arto 42 de la ley de
I "11' 111 el!' crdito que neutraliza la posibilidad de debitar los saldos
11, II.IIIII 'H ti aqullas en cuentas corrientes abiertas a ese fin exclu-
I ", 1'11 ('uyo caso regir la preparacin de la va ejecutiva pres-
Illjlll 111 los arts. 38 y 39 de la ley 25.065 (ver 74).
\HlinlHmo cabe alguna consideracin especial respecto de las
I 11 1 tl lLR el irresponsabilidad, dentro de las cuales se destacan
11 IIIIIIHIII ' Idas en las cuentas corrientes en dlares. As, se esti-
I"[I de una cuenta corriente en dlares estadouni-
I1 11 , "l iJa n O a su sola opcin podr atender la misma en bille-
I1 ., 1"" I.ransferencia, y segn la modalidad adoptada efectuar
l. d. "111111 concepto de gastos y comisiones que en cada caso
"11' 1IIIIIdll ll ". O tambin: "El banco quedar eximido de respon-
1I,IIldlld 11 11 1,(' I cliente y ante terceros si los cheques librados
orrientes abiertas en dlares estadounidenses no
I 11,111 1 111 11' " Ill. ndi dos por causas ajenas a su voluntad, incluyendo
I 111 1111 II lI tll. IIdose a causas de fuerza mayor, hecho del prncipe,
111111 hllll' 1\(' 11 ral s de mercado, etctera".
l 'l,elllll Illl lflllca, Sala 1, 24/8188, ED, 134-371, voto del doctor CEOVINI.
V "11 ,'1 IJlINmO CApelCivCorn Junfn, 10/5/90, ED, 139-748.
1 1',11 ""hll , r,/A/08, ED, 135-532.
Tales precisiones modifican, por un lado, el objeto del contrato
concluido y desnaturalizan las obligaciones consecuentes. Por otro
lado, constituyen una transferencia del riesgo empresario al cliente
singular, slo justificadas en la medida en que hubiere, por ejemplo,
una prohibicin legal sobreviniente para operar con la moneda ex-
tranjera objeto de la imposicin. Por lo dems , alteran el sinalag-
ma si el cliente previamente deposit la moneda extranjera.
Con relacin a los medios probatorios admitidos para zanjar los
diferendos que plantea la operatividad de la cuenta, se prev que
"si los importes que arrojan como resultado dichas verificaciones
difieren de los importes consignados en las constancias provisorias
de operacin que emite en el momento de realizar los depsitos , di-
chas constancias carecern de validez a todos los efectos, aceptn-
dose como importe exacto el verificado por el banco".
De la misma manera se acuerda que "el cliente autoriza expre-
samente al banco a obtener copia en microfilme de todos los che-
ques pagados y dems documentacin relacionada con la cuenta
mltiple. Las constancias del microfilme de los cheques y dems
documentos coincidentes con las registraciones contables, consti-
tuirn en todos los casos sin excepcin, plena prueba respecto al
importe, fecha, y dems circunstancias de la aludida documenta-
cin y de los dbitos realizados , todo lo cual ser apreciado de
acuerdo con las referidas constancias de microfilme y las registra-
ciones del banco".
A la limitacin de los medios probatorios ya enunciada se la
agrava al otorgrsele validez "slo a la que obre en poder del ban-
ca", aunque difiera con otra emitida antes por la misma entidad
pero en poder del cliente. As, dado el supuesto de contradiccio-
nes entre comprobantes definitivos y provisorios emitidos por un
mismo agente -el banco-, ste no slo queda relevado de justificar
el error, sino que adems inhibe cualquier indagacin sobre l ge-
nerando un desequilibrio funcional. Esta ltima restriccin es la
que obsta a una determinacin precisa y cierta de la obligacin del
cliente, de modo que no deberla neutralizarse la posibilidad de re-
currir a otros medios de prueba para definir la posicin del cliente
ante la entidad.
Respecto <;lel costo del servicio suelen encontrarse clusulas
que intentan disciplinar al cliente al declarar en la solicitud en ma-
teria de comisiones que este "declara conocer el rgimen de comi-
siones vigentes en la entidad, autorizando para ello al banco a debi-
tar dichos dbitos, aun cuando a consecuencia de dichos dbitos s
genere o incremente un saldo deudor". Al mismo tiempo, "el clien-
te autoriza al banco a modificar dicho rgimen de comisiones sin
previo aviso a los fines de adecuarlos a las condiciones de mercado
y/o a las nuevas disposiciones que resulten a consecuencia de leyes
o decretos".
En materia de intereses se predispone que "el banco determi-
nar peridicamente las tasas de inters aplicables, las que varan
In necesidad de comunicacin". Tambin es usual encontrar pre-
visiones que sealan que "todo saldo deudor que no se origine en
1111 descubierto autorizado por el banco, devengara intereses com-
pt'nsatorios a la tasa que perciba ste por descubiertos sin autori-
'/,lirios en cuenta corriente, siendo el banco quien determinar tales
IIINas peridicamente sin necesidad de comunicacin alguna".
En una primera aproximacin podra concluirse que las clusu-
111 , precedentes, tanto en materia de comisiones como de intereses,
,. ponden a la prerrogativa legal que le confiere a los contratantes
, I 796 del Cd. de Comercio para determinar las tasas y debitar
I 11 ('\1 nta aquellos rubros, en tanto alli se establece que "las par-
/" Fijarn la tasa del inters, comisin y todas las dems clu-
que establezcan las relaciones jurdicas entre el cliente y
I /"", co".
PUf su parte, el ltimo prrafo del arto 793 (agregado por el
111 .,,, d la ley 24.452) establece que "se debitarn en cuenta co-
" 1, ///11 bancaria los rubros que correspondan a movimientos
J' ", I tillos directa o indirectamente por el libramiento de che-
/11, 80 autorizarn dbitos correspondientes a otras re lacio-
1/" trticas entre el cliente y el girado cuando exista conven-
" ,11 l/rosa formalizada en los casos y con los recaudos que
" 1'111 //11 nte autorice el ECRA".
lit hlM normas t ranscriptas surge con claridad meridiana la fa-
IIIt .. 1 D. ' l' nvenir el costo de las comisiones y las tasas de inters ,
111'111 ' 1\11 rigor tal prerrogativa descansa sobre la entidad banca-
L" III1 MInO puede decirse con respecto a la posibilidad de que
, 1I/I'I'Pt.os sean debitados en cuenta, siempre que medie con-
11 ""' , Kprl' Sa,
I "' I/lOldam nto en la remisin que contiene la norma de fon-
111 '1 1I!1 , Cid, de Comercio-, el BCRA en la OPAS! 2 (com. nA"
1111' (' om. "A" 2329) ha establecido, en materia de comisio-
1111 , ('llI1cliciones para que el postulado de la conformidad
I vl.l'lflcu de modo suficiente.
1"" 1. 111' , d r a la apertura de una cuenta de estas carac-
'1'"' IIN:('sariamente deber contar con la posibilidad del
,111''111''/, S(' pr sentar una solicitud en la frmula que la
I I I 1"111"" / ' 10/1 al ef cto, en la que constarn como mnimo:
,"IOIlIlIllIlId t'xprrsa del cli ente para que se le debiten de la
1 I / 11111, /11" IIIN (' mision s pactadas libremente al momento d
11111' 11 110 If'rlurm , por los servicios que preste la nti
dad, y los conceptos por operaciones concertadas con ella o con
terceros (dbitos automticos) que el cuentacorrentista haya con-
tratado" (punto 1.1.1.4, como "A" 2514). Se deber incluir "el de-
talle de las comisiones y gastos, con mencin de importes, por-
centajes, etc., por los servicios prestados por la entidad, as como
las fechas y/o periodicidad de esos dbitos" (punto 1.1.1.5, como
"A" 2514), y "la nmina de los dbitos que puedan no requerir auto-
rizacin previa y expresa del solicitante, tales como los impuestos que
graven los movimientos de cuentas. Los dbitos por estos ltimos
conceptos podrn generar saldo deudor en la cuenta corriente" (pun-
to 1.1.1.6, como "A" 2514; ver, tambin, como "A" 3075 y "A" 3244).
La disposicin del BCRA ratifica, en consecuencia, la necesidad
de que el banco obtenga del cuentacorrentista la conformidad ex-
presa para debitar en la cuenta corriente las comisiones que se pac-
tan, con el detalle de ellas, indicando con precisin importes y por-
centajes, as como tambin las fechas y periodicidad de esos dbitos.
De alli que las clusulas predispuestas que contienen una con-
formidad aun expresa para la percepcin de comisiones y gastos,
sin reunir los requisitos apuntados acerca de su concreta deter-
minacin, carecen de eficacia por una previsin explcita. Es ms,
el requisito de la conformidad expresa ha sido de algn modo ratifi-
cado, pero al mismo tiempo ilustrado con una casustica no taxativa
dotndolo a la vez de un mecanismo coercitivo con cargos pecunia-
rios dados los supuestos de apartamiento. Se trata de la como "A"
2468 (antes "A" 2439) a la que hiciramos referencia al tratar el
contrato de dbito automtico, la que no obstante volvemos a re-
producir dado su enorme inters.
All se establece que "las entidades financieras depositarias
-como requisito previo a su apertura y como una clusula integran-
te de los contratos o reglamentacin de su uso- debern obtener de
los titulares de cuentas corrientes, de cajas de ahorro y cuentas es-
peciales para crculos cerrados, su conformidad expresa para el d-
bito en las respectivas cuentas de las comisiones y gastos por ser-
vicios vinculados a su funcionamiento, cualquiera sea su concepto".
A continuacin contiene una enumeracin de dichos conceptos. As,
quedan incluidos , entre otros: a) apertura de cuenta; b) manteni-
miento de cuenta; e) emisin y envio de resmenes de cuenta o de
dbitos automticos; d) operaciones por ventanilla o con cajeros
automticos de la entidad; e) liquidacin de valores presentados al
cobro o de cheques excluidos del rgimen de cmaras compensado-
ras; f) depsitos o extracciones en casas distintas de aquellas en la
cual estn radicadas las cuentas; g) rechazo de cheques propios o
de terceros - excepto los cargos obligatorios derivados de disposi io
nes legales-; h) provisin de boletas de depsitos; i) provi sin dI'
CLUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMI CA CONTRACTUAL BANCARIA
491
chequeras personalizadas y de cheques de mostrador; j) emisin
y entrega de tarjetas de dbito o para uso en cajeros automticos;
k ) dbitos automticos ; l) uso de cajeros automticos de otras enti-
dades o redes del pas o del exterior; m) depsitos de terceros (co-
hranzas); n) depsitos fuera de hora; ) certificacin de cheques;
o) mrgenes de descubierto otorgados; p) certificacin de firmas,
V q) orden de no pagar cheques.
Contina la norma diciendo que "ese consentimiento tambin
dl' h r ser comprensivo de otras formas que impliquen una retribu-
I' I() n implcita por los servicios que preste la entidad depositaria,
11I 1ts como el reconocimiento de intereses sobre las imposiciones a
fllt' lir de la existencia de un determinado saldo mnimo, etctera".
l'iI I' U nte deber extender dicha autorizacin en dos ejemplares (la
"lIlltlnd archivar el original y el duplicado ser para el cliente) de
111111 rrmula que la entidad depositaria deber habilitar a tal efecto
I 11 I1 que constar el valor de cada uno de los conceptos o, en s ~
, 11 o, pi saldo mnimo a partir del cual se reconozcan intereses.
hll 1 1 Hupuesto de "valores al cobro" se indicarn los importes rnni-
11111 .Y mximos, en valor absoluto y en porcentaje y se dejar cons-
I 111,111 el 1 lugar donde el cliente podr consultar el detalle de las
'"II II Rlon s aplicables.
1': 11 (' 1 caso de que "la entidad financiera adopte decisiones que
1IIII'II'IIII'n afectar el funcionamiento de las cuentas -total o parcial-
111' 111 l' y/o modificar el importe de las comisiones o gastos cuyo
" I,lto hubiere sido aceptado, deber informarse al cliente acerca
1I1 11 1' 0 11 1. nido y nuevos valores con antelacin a su aplicacin,
1111 dlltlll ' tina notificacin fehaciente o a travs de su inclusin en
I l! 111111' 11 o extracto de cuenta".
1 II'MI> ' cto establece la norma que "siempre que no medie re-
'11' " II Xfll'('SO del cliente, las nuevas condiciones podrn aplicarse
111' 111 d, ' I I'Hl\scurrido un lapso no inferior a treinta das, contados
I 0\ , 111 fl ' c' ha de vencimiento del plazo que se haya establecido
I 11 1 1 1 l' l\vlo o puesta a disposicin de los resmenes, salvo que se
1''' 1" 11 111 1\ Lifi cacin fehaciente al cliente en cuyo caso dicho
1 1 " 1 Il' tI 11 e a cinco das. En el caso de cambios que signifi-
1
1I
11 di IIIl ntlC'ion s en las comisiones o gastos, los nuevos importes
1 " "1 l ' Ilflli cados sin necesidad de aguardar el transcurso de los
11 "'.. Jl III I.OH",
1 IIll hll l' lItl ', "Ios fondos debitados por comisiones o gastos sin
I 11' 111 "IIIIIH' lmi nl.o de los clientes o a pesar de su oposicin.
11 111 PHI,abl cido precedentemente, debern ser reintegra-
IIIIIIIII'I'H dentro d los cinco das hbiles siguientes a la
'111" II qtl 1 pI' S nte su reclamo ante la entidad. Adicio-
1 OIII ' Nflollclpr, r conocer el importe de los gastos realiza
dos para la obtencin del reintegro y los intereses compensatorios
pertinentes hasta el lmite equivalente al 100% de los ob-
servados. Estas condiciones se harn conocer al cliente medIante
la insercin de una clusula especifica en la frmula de autoriza-
cin y en los respectivos contratos o reglamentaciones".
En consecuencia, para que las comisiones y gastos se entien-
dan pactadas deben serlo de modo explcito, conforme lo dispone
el art o 796 del Cd. de Comercio, y se deber suministrar un detalle
que permita la plena identificacin y justificacin de los conceptos,
y que indique con precisin importes y porcentajes, as como el pe-
rodo abarcad0
24

De all que dos cuestiones merecen considerarse con respecto
a las clusulas "abiertas" para la determinacin de comisiones y
gastos: en primer lugar, su falta de precisin las descalifica desde
que no reuniran las condiciones establecidas en el arto 796 y en las
como BCRA "A" 2514 y "A" 2468. De all! que su aplicacin resulta
ineficaz y puede requerirse su rectificacin del acuerdo con lo pre-
visto en el arto 790 del Cd. de Comercio y el reintegro conforme el
ltimo prrafo del punto 1 de la como "A" 2468, ya que cualquier
conformidad tcita o expresa del cliente no es hbil para purgar el
vicio ni para retener indebidamente lo percibido.
Como segunda cuestin debe observarse que, no obstante que
la convencin sobre comisiones y gastos se adecue a las previsiones
del Cdigo de Comercio y a la como "A" 2468 y sea notificada segn
establece esta ltima disposicin, puede haber alguna distorsin por
la mecnica de la aplicacin o por la desproporcin entre el valor
de la prestacin y el precio que se debita. En ambos supuestos es
posible deducir la accin de rectificacin prevista en el art o 790 del
Cd. de Comercio y la de revisin con fundamento en el arto 793,
prrs. l y 2.
Segn seala PEYRAN0
25
, la clave de todo el sistema de impug-
nacin de que dispone el cuentacorrentista respecto de la evolu-
cin de la cuenta corriente bancaria, descansa en el oportuno y
adecuado cuestionamiento de los extractos o resmenes de la cuen-
ta que peridicamente debe remitir el banco.
Ahora bien, el envo de los referidos extractos slo es relevan-
te para las acciones de revisin y de rectificacin de cuenta co-
rriente bancaria, pero no para la ejecucin de saldo deud?r dado
que la expedicin de la constancia de ese saldo, que constltuye el
24 CNCom, Sala A, ED, 177-132.
25 PEmANO, Enfoque procesal de las acciones de revisin 11 de rectificacin el/!
la cuenta corriente bancaria, JA, 1995-1Il-899.
cLAUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMlCA CONTRACTUAL BANCARIA 493
antecedente de aqulla, no requiere para hacerla valer en juicio la
previa conformidad del cliente en lo que hace al saldo final
26
.
Las acciones de revisin y de rectificacin, segn PEYRANO, no
H diferencian por la cantidad de rubros cuestionados , sino en fun-
cin de que con la primera se observan partidas que presentan ye-
rros sustanciales y ms relacionados con enfoques jurdicos que se
consideran equivocados (v.gr., la aplicacin de intereses desmedi-
dos), mientras que la segunda apunta ms bien a desnudar errores
formales o materiales, algunos de los cuales son mencionados, a U-
lulo ejemplificativo, por el art. 790.
Afirma tambin dicho autor que la aprobacin de la cuenta co-
'1lpnte bancaria es una verdadera divisoria de aguas en la materia.
I h'urrida sta, se puede todava interponer la accin de rectifica-
"'"" tal como surge del texto del arto 790, pero habr caducado
I "da posibilidad de promover una accin de revisin de cuenta con-
1111"11\ se desprende de los prrs. l y 2 del arto 793. Cabe acotar
'1111' dicha aprobacin puede ser expresa (por acto unilateral del
, '"' lItacorrentista), por acuerdo de partes, tcita (la ms corriente,
'111' R registra ante la falta de impugnacin en trmino) o produc-
111 di ' una declaracin judicia]27.
I'll'gn seala la como BCRA "A" 2468, los bancos podrn em-
,,1, /11' dos mtodos de comunicacin al cliente: mediante notijica-
I Id/! JI/haciente o a travs de su inclusin en el resumen o ex-
",II/U cie cuenta. En el primer caso, el cliente dispondr de cinco
di' /' untados desde la fecha de notificacin para manifestar su dis-
1IIIIIIIIItIidad, pasados los cuales se aplicarn las nuevas condicio-
'11 1':1\ I segundo caso, el cuentacorrentista dispondr de treinta
"'1 pi fU expedirse, los cuales "son contados desde la fecha de
,lt'llIIll'nto del plazo que se haya establecido para el envo o pues-
" 1 di posicin de los resmenes".
1 )1'1 t.pxto comentado en ltimo trmino, se advierte que el clien-
1, , 1 i' XPU sto a convalidar con su silencio un nuevo rgimen de
"'tll hllll'S y gastos , por el transcurso del plazo cuyo punto de parti-
1, !""'dl' ll egar a desconocer por falta de adecuada informacin de
l' 1IIIIt'u"". De alli que la caducidad para deducir la revisin debe
I 1I11'I'c'lfldn con suma cautela ya que la comunicacin de las
I'u/ldl iones sobre comisiones y gastos (y tambin sobre in-
) pIIl'd incorporarse de modo oscuro (v.gr., consignando c-
rt1 pleno, "Banco de Galicia clLussich", 5/9/69, JA, 1969-4-186.
1', '''ANII, I\" OQ"(I procesal de las acciones de revisin 11 de rectificacin do
, .. , "" //'/11/, bancaria, JA, 1995-111-899 Y 900.
1""",11 1, (:"/I/,.,,o,,/,s 11 gastos en cuanta corriente bancaria, ED, 170844
digos de ininteligible apreciacin). Sin embargo, la enunciacin cla-
ra y precisa de los rubros que integran el saldo de la cuenta, como
asimismo el deber de colaboracin del titular cuentacorrentista de
procurarse el resumen cuando no lo hubiese recibido en el tiempo
previsto, deben tambin ser apreciados para evitar los comporta-
mientos displicentes.
En consecuencia, sea que no haya operado el plazo de caduci-
dad previsto en la como "A" 2468, sea que se d el supuesto de la
conformidad tcita del cliente, se evidencian obstculos en la con-
firmacin de su manifestacin de voluntad consciente y deliberada,
y ser procedente la accin de revisin.
En ese caso, la accin puede orientarse por diversos carriles. En
primer lugar, merced a la articulacin de una accin de revisin de
cuenta corriente bancaria propiamente dicha, cuya naturaleza jur-
dica sera la de una accin meramente declarativa negativa, pero
sujeta a un plazo de caducidad, dado que el tenor de dicha norma-
tiva legal revela que, aprobada la cuenta, se pierde la accin
29

Corno alternativa, el deudor podr adoptar una actitud de es-
pera y soportar los avatares propios de la ejecucin de saldo deu-
dor de cuenta corriente bancaria que se inicie en su contra, para
luego postular una suerte de revisin mediante la articulacin de
un juicio ordinario posterior (de indole rescisoria) en los trminos
del arto 553 del Cd. Proc. Civil y Como de la Nacin
30
La accin de rectificacin, en cambio, se puede iniciar despus
de haber sido aprobada la cuenta corriente, o de haber consenti-
do de modo expreso el costo de las comisiones y gastos enunciados,
puesto que est dirigida a reparar errores de clculo, omisiones, ar-
tculos extraos o indebidamente incorporados a la cuenta.
Finalmente, puede suceder que la desproporcin de las comi-
siones asuma un carcter desmedido y aun confiscatorio, de donde
cabe preguntarse si la cuestin queda definitivamente precluida lue-
go de caducada la oportunidad para deducir la revisin a que nos
refiriramos.
Se ha dicho en jurisprudencia que "es aleccionador un fallo de
la justicia federal donde se seala en materia de intereses que la
aceptacin por parte del cliente de las condiciones impuestas por
el banco en el contrato de cuenta corriente y la omisin de aqul
de impugnar los resmenes mensuales enviados por ste, no pue-
29 GMEZ LEO, Rectificacin y revisin del saldo de cuenta corriente bancaril'l. ,
LL, 1994-A-217.
30 rEYltAND, E'I1Joque procesal de las acciones de revisin y de rectificacin (1"
la C1.wnl.a como'YI ta bancaria, JA, 1995-1Il-901.
495
d, n ser elevados a! nivel de causa jurdica inconmovible del enrique-
C' lffil ento mmoral a costa de otros con marginacin del bien comn
que impone el hecho de vivir en sociedad, ya que nada contrario al
orelen pblico y a las buenas costumbres puede tener amparo ju-
dicial".
Asimismo se afirm que "dado que en las contrataciones de 'le-
Il'a pequea' -cual es el contrato de cuenta corriente motivo del
plpito- la voluntad del contratante dbil se encuentra acotada fren-
1" )1 estipulaciones que le son impuestas y que no puede discutir en
1111 marco normal de libertad, cabe concluir que, si se hubiesen pac-
llido mtereses a tasas usurarias, corresponder enervar sus efectos;
VII q.lle la cuenta corriente bancaria no puede ser legitimada cuando
, '" dorma el vehculo de la expoliacin y la iniquidad"31
I ~ I antecedente reseado, decidido en torno de un planteo por
1 dl'v ngamlento de intereses excesivos en un descubierto de cuen-
1 , ,'ol'riente, ofrece, segn entendemos, respuesta suficiente al in-
1, I, "gante propuesto y nos inclinamos por la posibilidad cierta de
d, dlll'l r la revisin en casos extremos aun ms all del plazo de ca-
,1111 Idllcl. Al mismo tiempo, nos permite ahondar el cuestionamien-
111 d, las. clusulas imprecisas en la definicin de los intereses y
1",,1 ,1" 11 frente a condiciones expresas incluso claramente mencio-
, "gll n anticipamos, es frecuente la incorporacin de clusulas
11' l., Ho licitudes de cuenta corriente o en las especficas de otor-
111 lit 111 11 ele crdito mediante la autorizacin para girar en descu-
1,), 1I ", !l ol1 d . se prev que "el banco podr, a su exclusivo arbitrio,
" '1 11111' los Intereses a partir del momento mismo en que lo deci-
1I 1 1
l 'I"II I!' a tal circunstancia se ha sealado que se presentan dos
1'" 1I ,li ldlulPH de hecho diferentes: a) que al ser abierta la cuenta
'" I 1, 1I1 i' HP hubi esen pactado tasas de intereses compensatorios y
1 ,",11" 1 11 IN , n bien (agregamos por nuestra parte) que se las haya
, IIldll Hollr vinientemente cuando el banco opt por modificar-
, I , 111' 11(r las conoci con su liquidacin, y b) que en la aper-
1111 1 d, " " ' lll.a no se hubieren convenido los intereses, o que no se
It 1I I,I" II 1do al tiempo de decidir modificarlos- el consentimien-
1 1111" 1" 111 " .Y deliberado del cuentacorrentista, esto es, en modo
1 1, "
1 " l' 111 Illtima hiptesi s se ha propuesto aplicar la tasa del
11/ 11 .1, 111 NIL(' in Argentina conforme el art o 565 del Cd. de Co-
1I I " d"H11' (pI! ' In ind t rminacin inicia! o la autorizacin de un
I 1 N' 1 1'"",1",'11 , S"I" 11 , 10/8/00, ED, 177- L25,
eventual reajuste no comporta estrictamente la fijacin concreta
del inters aplicable a que se refiere el arto 796.
Respecto del primer supuesto puede adems suceder que el
inters resulte desmesurado, incurriendo en una desproporcin y
exorbitancia injustificable, en una usura contraria a la moral y las
buenas costumbres (arts. 21, 953 y concs., Cd. Civil) . Por ende,
procede la revisin aun despus de haberlos conformado, en este
caso sin haber observado los extractos de cuenta corriente. "El
punto decisivo est en comprobar si fueron aplicadas o no tasas
usurarias en la cuenta corriente y no si stas fueron consentidas o
toleradas al tiempo de contratar"32. Se entiende la usura como el
prstamo de dinero a intereses excesivos
3
3.
Igual temperamento puede seguirse frente a la capitalizacin
de intereses, cuando no se ajusta a lo normado en el arto 795 del
Cd. de Comercio -capitalizacin trimestral- y la estipulacin ex-
presa en contrario conduzca a situaciones tambin intolerables.
En conclusin, es adecuado admitir que la revisin de las li-
quidaciones de las cuentas corrientes procede siempre que no haya
mediado el plazo de caducidad previsto en el arto 790. En me-
nor medida, se admitir cuando la conformidad se haya obtenido de
modo tcito mediando imprecisiones u ocultamiento s que le impi-
den al cliente informarse suficientemente, ya que cuando el banco
ha incumplido con el deber de suministrar una informacin apro-
piada no puede sancionarse al cuentacorrentista teniendo por reco-
nocidas automticamente las cuentas volcadas en los resmenes y
denegando su peticin de que se le repitan los intereses que hubie-
se abonado en demasa. Es que el principio del error como causa
de repeticin del pago indebido -cuya finalidad es la de impedir el
enriquecimiento con lo ajeno- no puede quebrantarse por el hecho
de que la victima del empobrecimiento no tenga excusa suficiente,
ni haya formulado reserva documentada de los extractos
34
.
Efectivamente, si ha quedado comprobado que el banco deman-
dado incumpli con su deber de suministrar informacin apropiada
a su cuentacorrentista, cabe concluir que la falta de impugnacin
fehacientemente documentada de los extractos de cuenta abarcati-
vos de un determinado perodo no puede ser considerada una falta
de cuestionamiento de los resmenes en trmino que impida la r
32 CNCivComFed, Sala n, 16/8/96, ED, 177-125.
33 Conf. LLAMBIAs, Tratado de derecho civil. Obligacianes, t. n A, p. 366; R,:zz/\
NICO, Estudie de las obligaciones, p. 448; ALoAZABAL, Intereses: lmi tes a la posiblll
dad de pactarlos. Capitalizacin diaric. Lesin. Abuso 'de derecho, JA, 1904
nI -328 Y sigui entes.
3. CNCom, Sal a A, 26/11/97, ED, 177-135.
I' I,USULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA CONTRACTUAL BANCARIA
497
1 111 11 dol saldo. Ello conducira a la persistencia de un error que
11I1)lIIe,ltrla un enriquecimiento sin causa del banco, dado que, si exis-
1"11 I'rrOl'es, los saldos definitivos resultan revisables respecto de
111
11
1' 11 118 partidas viciadas de la cuenta, para evitar que se tenga por
\ Ildll una conducta ilcita o negligente del banco, para lo cual el
111 7!l O del Cd. de Comercio otorga un plazo de cinco aos.
1"llIrt lmente, y con resultados similares (la restitucin de lo pa-
/11111 1111 xceso) pero sin que pueda considerarse que se trata de la
l' \'1 I(m que autoriza el art. 793, es posible revisar la liquidacin de
1/ 111I'l\ln n punto a los intereses usurarios, desde que el carcter
11, 1I11 11t1 I\d que tal accin involucra, si bien fuera del alcance de la
111111111 dIada, constituye un supuesto de nulidad absoluta que no
1'111 tll ' HI' I' motivo de renuncia anticipada, ni cabe considerarlo sub-
111,11 10 por una suerte de consentimiento tcito ;lel obligado (arts,
1 H7:l, !J1i3, 1047 y 1058, Cd. Civil).
111 EN LA APERTURA DE CRDITO EN CUENTA CORRIENTE, - Tal
11 1111 dI' los aspectos ms espinosos que ofrece la apertura de
1 ,11111 1'11 g n ral y el sobregiro en cuenta corriente en particular,
I 1I 1 '1111' v'r con la extensin temporal para su utilizacin. A
11 '1'11 11 11 dI' ello conviene recordar que el contrato se concluye
I '1 " 1 Itllll(lsibilidad sobreviniente de la prestacin; b) qUiebra del
1 111111,11 111 , 1') muerte o incapacidad sobreviniente del acreditado;
11'111111111'1 11 del banco; e) por el vencimiento del plazo estipula-
1) j 1/1 apertura fuese por tiempo indeterminado, mediante
1'11 II'I RII d" cualquiera de las partes,
11 11 111 I'ontar los supuestos de resolucin por justa causa, en-
I1 11 1111 J II Pdr considerarse la disminucin de la solvencia patri-
1 1111" llJOI 1Il ' I'pdiLad0
35
.
1 11 IIII I'II H Rpneral es, las autorizaciones para girar en descubier-
, '1 1J' IUlYlll1 sido comprometidas por una plazo cierto o bien
11" 1 1I 11 HIIJ " Las a un plazo determinado, suelen estar acompa-
.I! 11I1' IIII I1 <1 "s rescisorias amplias. As, es comn predispo-
I 1 I " dI! Il pOd r ser renovado automticamente por perodos
I Ii IHII II II'R o no, a opcin del banco, mientras el cliente o el
II "" III II I! i'l I'HL n s u voluntad en contrario con no menos de
1I1 I di' 11111 Ir ll n in al vencimiento original o de sus sucesivas
1I 1 II II II H No obstante el plazo por el cual se le concede el
111" d 111 1' 111 " , 1' 1 bnn o podr cancelarlo en cualquier momento",
1 '1 I 11 III Odo, 1' 1 banco podr en cualquier momento dejar sin
1 I 11 , 1I 1111 11 otorgad , sin expresin de causa y sin previa noti-
Httt l. r , 11 I/ItIHH f".
ficacin fehaciente, aunque debe considerarse excesiva la prerroga-
tiva de no preavisar -aun con un plazo breve- cuando la apertura
fuese por tiempo indeterminado.
Igual juicio corresponde cuando la prerrogativa contractual est
referida a la cantidad autorizada, ya que con frecuencia suelen in-
cluirse clusulas que prevn, por ejemplo: "El solicitado po-
dr ser renovado automticamente o denegado a opcin del banco
sin necesidad de preaviso alguno. El lmite de crdito podr ser
modificado peridicamente por el banco en ms o en menos en re-
lacin con el importe originario, sobre la base de la evaluacin y
condiciones de mercado". En todo caso la modificacin de la "con-
figuracin" relativa al monto de la autorizacin requiere un preavi-
so suficiente.
Ahora bien, una vez dispuesta la conclusin del crdito se su-
ceden los siguientes efectos:
a) Cesa la obligacin del banco de mantener la disponibilidad
a la orden del cliente, la haya ste utilizado o no en su totalidad.
b) El acreditado debe restituir las cantidades utilizadas o que
resulten debitadas a la clausura de la cuenta, debiendo satisfacer
provisin, comisiones, intereses y gastos.
e) El acreditado no puede pretender que el banco atienda los
actos de utilizacin que hubiesen llegado a conocimiento de ste lue-
go de la clausura o del vencimiento.
d) De igual modo procede la negativa del banco de atender las
rdenes posteriores cuando la resolucin es por justa causa.
Es posible que se generen conflictos, por ejemplo, si ante la
notificacin del preaviso en los supuestos de apertura por tiempo
indeterminado, ello impulse al acreditado a una utilizacin compul-
siva del crdito, lo que conlleva el agravamiento de su situacin
para la restitucin al cabo del plazo -exiguo- que se le haya otor-
gado en el referido preaviso.
Si asimilamos la apertura por tiempo indeterminado con plazo
de preaviso a la apertura por tiempo determinado, no cabe duda de
que el acreditado se encuentra plenamente legitimado para la utili-
zacin del crdito. Sin embargo, la interrupcin del plazo indeter-
minado supone una evaluacin tcnica del otorgante que forma una
conviccin sobre la inconveniencia de prolongar la calificacin.
En tales casos parece prudente conciliar ambos trminos - sus'
pensin de la utilizacin y obligacin de restitucin-, y as sera
razonable al menos otorgar un plazo prudencial para satisfacer lu
restitucin sin perjuicio de que opere de modo inmediato la sus
pensin del crdito. De modo que el preaviso debe ser condu (' 11
te para otorgar un plazo para exigir la restituci n.
CI,USUI..AS PREDISPUESTAS Y DINMICA CONTRACTUAL BANCARIA 499
* 2. EN EL CAJERO AUTOMTICO. - Es particularmente relevan-
1" " 11 ('sta modalidad negocial observar una importante transferen-
, 111 dI' r sponsabilidad al cliente, cuando en condiciones regulares
,1 'I'vlcio de caja permanente ordinario y tradicional le acarrea al
11 1111 do slo el cargo de unas pocas obligaciones, en especial las re-
h ni pago del servicio y a la acreditacin de la identidad para
lI"tI, ,1' op raro stas se ampliarn cuando el servicio sea accesorio
, 111/1' (' U nta corriente.
1';11 ambio, en est e servicio de caja automatizado se ha amplia-
ti .. el espectro de obligaciones a cargo del adhe-
""1, , (;; n este sentido se destacan disposiciones por las cuales "ni
, I 1'"111'0 misar ni la entidad que expide la tarjeta sern respon-
i1t1" H por ningn dao o perjuicio que por cualquier causa pudiera
1 II ' rlllll ' ntar el usuario en virtud del servicio que se presta", o que
1 ,1t1l'I 'C' que "el banco no posee responsabilidad alguna con rela-
1 11111 /01 I'll ' nte por la prestacin del servicio de cajero automtico".
1'11 '111>1 n se encuentran aquellas que expresan que "el banco
"" "1 fI I'( 'sponsable bajo ningn concepto de daos , robos, hurtos,
""11' 11 mal funcionamiento del equipo que pudieran impedir la
1/11' ","1 /'\' llIi zacin de las tareas".
\ / I,"I Hmo se incorporan clusulas por las que se obliga al clien-
1, I 'd/,/' Ilviso inmediato al banco en caso de prdida de la tarjeta,
1 '1"' l ' drb cursar en forma fehaciente". Estas obligaciones es-
1 " IIIl ,tI ' 1I ' nt justificadas si se tiene en cuenta la envergadura del
11, '11 '1/11 ' provoca tal accidente. Sin embargo, es criticable que
I 11 IIIItlO s 'a responsable "del uso que eventualmente se d a la
1 111' / 1 lill l/ I.(l transcurridas las veinticuatro horas contadas a partir
1 I 1111'11"1' dla hbil posterior al de la recepcin del aviso en el ban-
" 1111 III HO "hasta la terminacin del da hbil bancario siguiente
I II 111 r"I 'I'pein de la denuncia policial".
1'11 ' ,,11'0 lado, existen clusulas que constituyen prerrogativas
1 iI I , V dl' snat uralizantes del contrato, como aquella por la cual
1 I 111'" HI' I'('S rva el derecho de rescindir [debera decir 'supri-
11 I 1 "tllf/ los s rvi cios sin expresin de causa y sin previo aviso y
I 111 l' 1 11 111 1 exclusivo criterio y comunicar 'oportunamente' por
I 1111 di" '1"1 ' I'sUme conveniente los das y horarios de funciona-
I 11111 ,JoI 1II' l' vic i.o, pudiendo modificar los mismos unilateralmente
111 11" l., IIvIHo".
I '1 1 11111 HI' IlLido, es comn encontrar que "el banco se reserva
1 I ,,' Itll dI' ,"o(]ifi car las condiciones del contrato o de suspender
1, 1'''' 1''IlIlIlIncl 1 servicio en cualquier momento sin previo
1 """11 11111'111' 1 nm ro de operaciones o sus condi ciones, en
1'1111" """OI 'lIto y si n consentimi ento del usuario". Estas con-
1 111' ti, '1I1111T'n li zan la bilateralidad del contrato y tambi n su
carcter conmutativo, al estar sujeto su cumplimiento a la voluntad
de una de las partes.
Sostener la validez de tales clusulas conducira a la nulidad de
contrato por aplicacin de los principios de los arts. 954, 1071 ,
1197 Y eones. del Cd. Civil. Este ltimo, en funcin de que la
aplicacin estricta de aquellas clusulas llevara a la absurda con-
clusin de que el banco y, en su caso, la entidad emisora o presta-
dora, se obligan por una parte y por la otra se exoneran de cumplir
aquello a lo que se han obligad0
36

93. EN LOS DEPSITOS EN CAJA DE AHORRO. - Es una prctica
recurrente de las entidades financieras sealar que "los saldos pro-
medios menores al importe que se indica en las carteleras del ban-
co no devengarn intereses". Conforme con esa prevencin se in-
dica que "las cuentas con saldos menores a los que disponga la
entidad podrn ser cerradas por decisin del banco, sin expresin
de causa. Al procederse al cierre de cuentas, se cursar aviso a
los clientes respectivos, al ltimo domicilio registrado, y los saldos,
si los hubiere, sern transferidos a una cuenta general y puestos a
disposicin de los interesados devengando a partir de los sesenta
das de dicha transferencia un cargo por mantenimiento de acuerdo
a lo indicado en las carteleras existentes en casa matriz y en las fi-
liales del banco, y comenzarn a regir desde el da de su publica-
cin en la forma indicada".
Del mismo modo se establece que "los saldos promedio meno-
res a cierta cantidad de pesos o dlares no devengarn intereses.
El promedio se calcular en base a los das de permanencia de la
cuenta en cada perodo de capitalizacin".
A las facultades rescisorias incausadas se agrega la desintegra-
cin del capital custodiado, con la eliminacin o disminucin en el
devengamiento de los intereses y con la imposicin de cargos. Tal
procedimiento parece excesivo, ya que si bien el cargo por manteni-
miento de una cuenta ociosa es en ocasiones justificado para la me-
jor administracin de las que s tienen movimiento y para preservar
un cierto orden general, nada obsta a que dichos saldos generen in-
tereses ya que para el propio banco el dinero jams permanece im-
productivo. La continuidad de devengamiento de intereses y los
cargos por la inmovilizacin responden de mejor modo a los objeti-
vos de la entidad, aunque se trate de prolongar slo brevemente la
captura del ahorro.
36 GOLOSZTEIN MARO'fE - BARBIER, Responsabilidad del prestador de servicio e/.( ('(
jeras automticos, JA. 1990-m-748.
CLAUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA CONTRACTUAL BANCARIA 501
Por otro lado, en las solicitudes de cajas de ahorro en dlares
1111 recurrentes las condiciones que establecen que "las transferen-
I'IIS de fondos provenientes de estas cuentas sern efectuadas de
/l1'lIl'rdo con las condiciones generales que para este tipo de trans-
It "I'!leias fije el banco. Solamente los activos del banco sern uti-
11 .IU los para satisfacer el pago de los saldos de la cuenta y el banco
1111 Il'ndr responsabilidad por la falta de fondos para el pago debi-
!l1I 11 c:ausas fortuitas o de fuerza mayor o por cualquier circunstan-
1111 fllrra de control; por lo tanto, el banco no ser responsable por
I I del saldo de la cuenta".
Consecuentemente, el cliente renuncia a cualquier derecho a
\lIIJI 'II d! l' contra el banco y obtener el pago, en cualquier oficina,
11' III' MII I o afiliada a la entidad fuera del pas.
1.11 facultad de cancelar los depsitos en una moneda distinta
11, ltl Imposicin constituye una transferencia impropia del riesgo
IllpII' Rll rlo, en tanto le corresponde a la banca asegurar la coloca-
1, 1I tll ' las inversiones en operaciones activas en la misma moneda,
" 1'11 ,, 1 que no son extraas las clusulas que previenen las vici-
11 lid. del mercado cambiario. En su defecto, deberan absorber
1 ... " IUH de haber operado en otra moneda, seguramente con ma-
111 " ' lIl lllJllidad. Tal conclusin deviene por la aplicacin rigurosa
11. 1" tll HIHI 'sto en el art o 576 del Cd. de Comercio, ya que, segn
111 1 I1l1la, "si el depsito se constituyere con expresin de la
1.1 d, lIIoneda que se entrega al depositario, sern de cuenta
I I 1.lJlSitante los aumentos o bajas que sobrevengan en su
l IIIIllIinat". A contrario sensu, debe entenderse que ello es
l' IIIPI'I' qlle no se reponga con otra moneda. El extremo con-
IIlplldll pUl' I artculo no convalida los perjuicios derivados por
111111 II'lll (1 la cosa dada en depsito, como sera recibir impo-
1 "1" "11 Ili on da extranjera, colocarlas en moneda local con ma-
l! 111111 /(" II('S y excusarse por la imposibilidad de restitucin en
111111" dI! tll' origen de la imposicin.
, OS SERVICIOS DE CAJA DE SEGURIDAD. - Es frecuente
1'111 I 11 1'11 Ins formularios predispuestos por los bancos clusulas
11 1" 111I111I\('l.al precisan obligaciones del cliente y otras que
\11. 111 tll' l'l'sponsabilidad a la entidad. A continuacin enun-
de ell as.
1 11 11.'m el ralta de pago en trmino del precio locativo, el
p'l/ll , NI II lIt' cesidad de intimacin previa ni requerimiento
I "' Il'lIJlldicial alguno, considerar rescindido el contrato y
1 1 \.1 Ijll'l'lllnt el la caja de seguridad en presencia de un es-
111. \lllltlll''', lIul('n tomar inventario del contenido, que podr
11 ti. 111. IllItlo 1'11 (' 1 banco, en garanta de lo que se adeudase.
El banco est autorizado a cambiar la cerradura de la caja respecti-
va y alquilarla nuevamente. Los gastos que ocasione la operativa
citada sern por cuenta del cliente. El banco podr, asimismo, ena-
jenar el contenido inventariado, en la poca y las condiciones que
fije a su arbitrio y destinar el neto de la operacin al pago de alqui-
leres vencidos o gastos ocasionados. Los gastos de tasacin y ven-
ta tambin sern por cuenta y orden del cliente".
b) El banco tambin estar autorizado a proceder a la apertu-
ra de la caja de seguridad, en la forma descripta en el apartado an-
terior, en los siguientes casos: 1) si al vencimiento del plazo conve-
nido el cliente no devolviera las llaves de la caja; 2) cuando el
cliente se ausente sin saberse su paradero o no responda a las co-
municaciones del banco, y 3) en los casos en que, habiendo falleci-
do el titular, no se hubiere abierto su sucesin o cuando no hubiese
herederos o conocidos o se ignorase quines son, cuando los here-
deros o representantes no pagaren el alquiler de la caja y en los ca-
sos de quiebra o concurso preventivo o civil del cliente.
e) "En todos los casos en que el banco hubiere procedido a la
fractura de la caja en las condiciones descriptas en las clusulas
precedentes, y que como consecuencia de ello se hubiere constitui-
do en depositario de bienes de pertenencia del cliente, podr rete-
nerlos en su poder a los efectos de garanta ya mencionados, o de-
positarlos judicialmente, con denuncia del nombre del titular de la
caja y su ltimo domicilio conocido".
d) "El banco queda expresamente autorizado a debitar en la
cuenta corriente del cliente toda suma de dinero que l adeudare
con motivo de esta contratacin, por cualquier concepto que fuere,
aun en descubierto y sin interpelacin previa alguna. Por lo tanto,
el cliente renuncia expresamente a cerrar su cuenta corriente du-
rante la vigencia del contrato".
e) "El banco queda facultado a compensar cualquier suma de
dinero que el cliente adeudare con motivo de esta contratacin por
cualquier concepto que fuere, con todo crdito o depsito que obra-
re en el banco a nombre del cliente".
Adems, suelen pactar se clusulas de exoneracin de respon
sabilidad o limitacin que, predispuestas por el banco, merecen una
interpretacin restrictiva.
Por ejemplo, se acuerda que "el cliente se hace responsabll'
exclusivo de toda prdida o deterioro que sufran los efectos qu ill
traduzca en la caja de seguridad, quedando eximido el banco dI'
toda responsabilidad ante tales supuestos, salvo el caso de que lu
prdida o deterioro se hubiera producido por culpa grave imputabl!'
al banco. Toda prdida o deterioro se presumir provenient el!'
caso fortuito o fuerza mayor y la carga de la prueba de lo contrurlo
LUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA CONTRACTUAL BANCARIA 503
, 1'11' a cargo del cliente". O tambin que "en los casos en que el
1"11"0 (1 ba responder por la prdida o deterioro de los efectos in-
1, "dlle'ldos en la caja, su responsabilidad por todo concepto -y su-
1" 11 d It m(la a la prueba que debe aportar el cliente- no podr supe-
, " 1" cantidad que el banco determine, aunque los daos reales
1'1"' 11 ' 11 ese lmite".
( :1I 1l\ 0 se ve, las clusulas transcriptas pueden reunirse en dos
"'II1''' W n) las que genricamente facultan al banco a proceder a la
'1" 1111"11 de la caja y, subsidiariamente, a debitar los gastos y aun
I 1I11II1' ll sllr con otros crditos que tuviere el cliente, y b) las que
111" h'III11 nte exoneran al banco de responsabilidad o fijan lmites
11, " "rcimiento absolutamente discrecionales
37

,\ ]ll'Opsito del primer grupo, ya se haba ocupado la doctrina,
I ,1 ""1110 lo evidencia el fallido Proyecto de Unificacin Legislativa
, 1 1I .v Comercial de 1987, que ordenaba que al concluir el plazo
,,,,1, ,I "do del servicio deba darse aviso fehaciente al titular. Des-
d, ' 1 rnnscurridos por lo menos seis meses del aviso, y en caso
11, '" 111 c.I I titular, deba darse un nuevo aviso. Seis meses des-
1" ,J" "st segundo aviso, si el que presta el servicio no tuviera
I ,ti" d, ' l titular de los cuales pueda cobrarse su precio, se lo au-
1 ,,1 j '11 11 11 IJrir la caja con intervencin notarial. Con el procedi-
11,11 111" ,J fOlH' riptO se neutralizaban en alguna medida las facultades
111' ", 10 ' 11 r s rvarse los bancos y se estableca un orden general
I " 1" " ]I('('i .
1 '", 111 ro lado, el mismo proyecto, en el prr. 2 del arto 2239,
1 1,1,,111 I'l(pr samente que "son nulas las clusulas limitativas de
jI"" Ihllldad". Esta imposicin guarda coherencia con la enun-
"11 d"l I'ulltrato, su naturaleza jurdica y en particular su causa,
1" 1" "/11 lid ia s la principal circunstancia que tuvieron en cuen-
II l' ,,1, ' (11 ontratar, la que no aparece aqu ni Siquiera parcial-
1,11 1''' l . . r ~ u d a o diluida por ningn otro servicio accesorio.
1 I 111 i1I'!n de responsabilidad -recientemente defendida por
I "" , , "'"11 ,' Iusulas que limitan el "objeto" la prestacin- es in-
1 IIlld" "111110 ya se enunciara en el proyecto citado y de igual
1" 111 .. 1 1"'OYI'ctO d unificacin de la Cmara de Diputados de
.1 11 I "": IIJ) y n el de reformas al Cdigo Civil de la Comisin
I ",d, 1"11 dI' -r, 468/92 (art. 1372).
I " / lid" tI!'1 ontrato en anlisis es el deber de custodia y vi-
'" 1, 1'''' p' lI' ll' el I banco, razn por la cual las clusulas por
\11, 111 "1 ""rla Iib rarse de responsabilidad, dado el incumpli-
11 /1'01' ti, ".'1 """"1/'" (/( caJa do segu.ridad y las clusulas exonerativas, LL,
'111'
miento de aquellas obligaciones, no tienen valor alguno; de lo con-
trario, se tratara de una renuncia anticipada de derechos por parte
del cliente.
Ello desvirtuara la esencia misma del contrato mediante el cual
los clientes buscan de la entidad bancaria la garanta de mxima
seguridad contra el riesgo de robo, extravo o prdida de las cosas.
La clusula de exoneracin de responsabilidad del contrato debe,
en consecuencia, ser privada de validez, ya que ella importa el in-
cumplimiento de una obligacin esencial (la custodia) a cargo del
banco. Esta prestacin es nica y se traduce en una guarda direc-
ta tendiente a impedir que la caja, durante el horario de acceso a
los locales, sea abierta por quien est en posesin ilegtima de la
llave o que se fuerza la entrada al establecimiento durante las ho-
ras de clausura para llevarse su contenido.
95. E N LA CUSTODIA DE TiTULOS. - La custodia de ttulos pue-
de en lneas generales quedar caracterizada bajo la forma del dep-
sito regular o irregular segn se den los presupuestos de una u otra
forma negocial , de acuerdo con los trrnnos de los arts. 2188 y
2189 del Cd. Civil. En el caso de los ttulos de crdito, el inc. 3 del
art o 2188 lo califica como regular si no se hubiese autorizado al de-
positario para la cobranza; en cambio, ser irregular cuando mediare
tal autorizacin (art. 2189, inc. 2). Entendemos por nuestra par-
te que la distincin radica en la posibilidad de obtener el capital
por su amortizacin y no por la eventualidad de que pueda o no
percibir, por ejemplo, sus intereses, ya que tal cargo est nsito en
cualquiera de las modalidades (art. 577, Cd. de Comercio).
En los modelos tipo predispuestos por las entidades bancarias
suelen incorporarse clusulas del siguiente tenor: "El banco, me-
diante una comisin y sin responsabilidad alguna en caso de omi-
sin, se encuentra facultado pero no obligado para la cobranza de
cupones, dividendos y ttulos, reservndose el derecho de cortar cu-
pones antes de la fecha de su vencimiento, para efectuar su cobro".
O tambin estipulan que "los clientes aceptan expresamente que el
banco no se responsabilice en forma alguna por la validez de los va-
lores, extravos, demora o cualquier otra circunstancia que obstara
a su cobro, emergente o no de fuerza mayor".
Con tales clusulas el banco se exonera de responsabilidad por
los daos causados aun por omisin de un servicio esencial en la
custodia del gnero.
Suelen tambin enunciarse clusulas comunes a las dos espe-
cies descriptas, en las que se efectan las siguientes previsiones:
a) El banco no toma sobre s compromiso alguno respecto
de la legitimidad de los ttulos valores , as como tampoco si fue-
ran denunciados por terceros como extraviados, robados o mal
habidos.
b) El depositante se obliga a pagar al banco la comisin que
ste establezca por la guarda de la cosa depositada.
e) El depositante autoriza expresamente al banco a debitar de
su cuenta corriente o de su caja de ahorro los gastos y comisiones
que se devenguen con motivo del contrato de depsito, a cuyo efec-
to se obliga a mantener abierta dicha cuenta hasta la extincin to-
tal de la obligacin.
d) El banco se reserva el derecho de exigir en cualquier mo-
mento el retiro de los valores depositados, sin expresin de causa.
Igualmente est facultado para modificar las condiciones del dep-
sito con aviso previo de un mes.
e) En caso de que el depositante adeude gastos o comisiones
devengadas por un perodo superior al ao, el banco se reserva
el derecho de considerar rescindido el contrato de depsito, pu-
diendo retener la cosa depositada y hacerse de sus frutos hasta el
entero pago de lo debido, sin aviso previo. Luego de cancelada
la deuda pendiente se acreditar el saldo favorable al depositante
en una cuenta transitoria donde permanecer a su disposicin, no
devengando intereses.
En el depsito regular en particular se prev con frecuencia
que el banco no responde por la destruccin o prdida, total o par-
cial, de los ttulos valores , producidas por fuerza mayor, caso for-
t ui to e incluso incendio. Asimismo, se acuerda que el depositante
autoriza expresamente al banco a efectuar las medidas y gastos que
Hcan pertinentes para la conservacin de la cosa, sin necesidad de
(lviso previo y sin responsabilidad alguna del banco por ello.
Conviene advertir que el Cdigo de Comercio establece en el
I\I't . 579 que los depsitos hechos en bancos pblicos quedan suje-
Lus a las disposiciones de las leyes, estatutos o reglamentos de la
Institucin. Esta circunstancia ha inducido a las entidades a inser-
Iftl' clusulas de exoneracin de responsabilidad en los contratos
Ilpo, algunas de las cuales eluden los lmites del obrar doloso y la
' ulpa grave, de modo que su ineficacia es notoria. Pero stas pue-
d('n ser neutralizadas, pues el mandato no puede darse en inters
' xclusivo del mandatario (art. 1892 in fine , Cd. Civil) ni puede
Huslayarse su carcter eminentemente revocable (art. 1970, Cd.
Civil ) .
En consecuencia, no puede admitirse la exirnicin de la res-
ponsabilidad por una guarda que no es eficaz y segura de los ttu-
IOH, d modo que no parece suficiente invocar la fuerza mayor o el
' Il HO rortuito sin probar un comportamiento profesional en la custo-
d In ncomendada.
506 CONTRATACI6N BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Como ya hemos dicho, este negocio jurdico impone un com-
portamiento activo para asegurar el valor de los ttulos; de ah que
su gestin no se agota en el cobro, que no exige instrucciones con-
cretas del cliente, sino que debe mediar diligencia suficiente para
alcanzar el cumplimiento de todos los derechos vinculados al ttu-
lo, como, por ejemplo, la suscripcin de nuevas acciones o el cobro
de las amortizaciones, que exigen una declaracin de voluntad del
cliente o la provisin de los fondos. Es por ello que se impone al
banco el deber de requerir oportunamente tal manifestacin para
no enervar ninguno de los derechos del cliente.
En un pronunciamiento citado frecuentemente por la doctrina
se dispuso que el banco, depositario en custodia de ttulos del ac-
tor y encargado del cobro de los dividendos respectivos y sin pre-
via consulta al interesado, debe responder si opt por la menos
conveniente para ste
38
96. EN LOS SERVICIOS DE DBITO AUTOMTICO. - En esta mo-
dalidad negocial es recurrente la enunciacin en virtud de la cual
"el banco podr dejar de prestar este servicio Centre otros casos)
por su propia decisin o de la empresa prestataria, notificando en
cualquier forma, incluso de manera general en un diario de gran
circulacin". Aqu, a la falta de un adecuado preaviso se agrega de
modo disfuncional la prerrogativa de dar por conocido el distracto
con avisos genricos.
Dos recaudos al menos debe contener la facultad rescisoria que
se reserva la prestadora del servicio, originan te del dbito, y la en-
tidad bancaria: por un lado, un mecanismo de notificacin persona-
lizada, aunque ms no sea ligada a la de los resmenes de cuenta y
orientada por el procedimiento previsto para ella. Por otro, el avi-
so debe contener un plazo suficiente de modo que la interrupcin
de la operatoria no se produzca en un plazo tan exiguo que impida
al cliente ordenarse frente a su acreedor-prestador de servicios.
97. EN EL DE SERVICIO DE OPERACIONES TELEFNICAS. - En esta
nueva modalidad negocia! aparece con nitidez una clusula desvalio-
sa, en tanto el banco se desobliga de aquello que constituye preci-
samente el objeto central de la prestacin, sin que incida sobre ello
ninguna circunstancia exgena que escape al control de la entidad:
en efecto, se incorporan con frecuencia previsiones como la enun-
ciada bajo la forma de supuestos de exoneracin de responsabili-
dad. As, "el cliente exime al banco de cualquier responsabilidad
derivada de no poder efectuar operaciones por medio de los servi-
38 CFedCap, 2/7/48, JA, 1948-IV-719.
cios telefnicos", sin que se distinga en cuanto a la causa generado-
ra de la interrupcin.
En otro orden, suele predisponerse que "se dar curso a las
instrucciones del cliente recibidas por va telefnica y mediante la
presentacin de su clave de identificacin. El cliente reconoce y
acepta sin reservas todas aquellas operaciones que se efecten a
travs de pedidos telefnicos, autorizando los dbitos resultantes
en la cuenta indicada al efecto".
Por otro lado, "el usuario reconoce expresamente que en toda
operacin realizada bajo este servicio la contrasea equivale a la firma
manuscrita, no admitindose prueba en contrario, y que toda trans-
misin electrnica de datos ser considerada como si se hubiera
hecho en forma escrita y de su puo y letra".
Asimismo, "los clientes se hacen responsables por cualquier
circunstancia que pueda generarse en virtud del incumplimiento de
las obligaciones que asumen", y "eximen al banco de toda responsa-
bilidad por cualquier dao o perjuicio que pueda llegar a afectarlos
por robo, hurto, accidente, fallas de equipos o lneas u otras contin-
gencias, cualquiera fuera el origen, que impidan el normal funcio-
namiento de los sistemas".
Las clusulas transcriptas evidencian frmulas que se repiten
en otros servicios y cuya eficacia es ciertamente relativa: tales las
restricciones probatorias y las eximentes de responsabilidad. Estas
presunciones pueden desarticularse legtimamente frente a supues-
tos de daos derivados de la falla del servicio imputable al banco o
a sus agentes, siempre que haya elementos de prueba concluyentes.
Un recurso adecuado para disminuir los conflictos que se sus-
citan en torno a la autorizacin o la falta de ella para operar telef-
nicamente, es la verificacin del destino de las transferencias, las
circunstancias de tiempo y espacio en que la transmisin se efecta
y I funcionamiento de los soportes tcnicos utilizados para la ges-
t.ln, entre otros factores. De modo que la exclusin anticipada de
otros recursos probatorios constituye una restriccin excesiva, sin
Il<'rjuicio de la eficacia primaria que se le puede asignar a la utiliza-
(' In de la clave para acceder a la operatoria.
Clusulas de tal naturaleza, por lo dems, resultan meramen-
Ic' antojadizas puesto que los sistemas implementados no permiten
Idl' ntificar al autor; slo cuando ello se logre tcnicamente podrn
111 rlblrse indubitablemente las operaciones al cliente. De tal for-
11l/l, si bien la utilizacin de la clave para acceder al servicio, como
1' 1 ronocimiento de las cuentas sobre las que se opera, generan una
pn'Mullcin firme de que la operacin fue llevada a su titular, no
mil<' v dar de modo absoluto la posibilidad de producir prueba su-
Ilc' ll'llte que desvirte tal conclusin.
508 CONTRATACiN BANCARIA, CONSUMIDORES Y USUARIOS
98, EN LA TARJETA DE CRDITO, - En este contrato, los supues-
tos de conllictividad a partir de las clusulas predispuestas se evi-
dencian tanto en la ejecucin irregular de las prestaciones, cuanto
en los supuestos de incumplimiento,
Ambas cuestiones fueron abordadas por la ley de tarjeta de
crdito 25,065, que describe una serie de clusulas abusivas y fija
un procedimiento para la liquidacin, impugnacin y persecucin
judicial para el cobro de los saldos deudores de tarjeta, dada la fal-
ta de pago del titular,
Con relacin a las clusulas abusivas, en el art, 14 de la referida
ley se seala que sern nulas las siguientes: "a) las que importen
la renuncia por parte del titular a cualquiera de los derechos que
otorga la presente ley; b) las que faculten al emisor a modificar
unilateralmente las condiciones del contrato; e) las que impongan
un monto fijo por atrasos en el pago del resumen; d) las que impo-
nen costos por informar la no validez de la tarjeta, sea por prdida,
sustraccin, caducidad o rescisin contractual; e) las adicionales no
autorizadas por la autoridad de aplicacin; 1) las que autoricen al
emisor la rescisin unilateral incausada; g) las que impongan com-
pulsivamente al titular un representante; h) las que permitan la
habilitacin directa de la va ejecutiva por cobro de deudas que
tengan origen en el sistema de tarjetas de crdito; i) las que im-
porten prrroga a la jurisdiccin establecida en esta ley; y') las ad-
hesiones tcitas a sistemas anexos al sistema de tarjeta de crdito",
La enunciacin precedente no es taxativa y en todo caso debe
entenderse como una enunciacin particular de los supuestos des-
criptos en el art, 37 de la ley 24,240 y sobre todo del principio limi-
nar que preside a esa disposicin, es decir, la neutralizacin de las
clusulas que supongan una desnaturalizacin de las prestaciones
Cinc, a),
La previsin del inc, a del art. 14 coincide parcialmente con el
art, 37, inc, b, de la ley 24,240, aunque ste contempla la nulidad
de las que importan renuncia o restriccin a los derechos del con-
sumidor, en tanto que la ley de tarjeta de crdito se refiere a la re-
nuncia de los derechos previstos en esa ley, Esta ltima enuncia-
cin es innecesaria, dado el carcter de orden pblico que se le
asigna a las disposiciones de la ley 25,065 (art, 57),
La previsin del inc, b del art. 14, relativa a las clusulas que
faculten al emisor a modificar unilateralmente las condiciones del
contrato, guarda coherencia con el imperativo de informar de modo
suficiente al usuario las condiciones contractuales, extremo natu-
ralmente orientado a facilitarle al cliente la posibilidad de dar su
asentimiento con respecto al negocio jurdico, aunque ms no sea
para ace:>tarlo o repudiarlo, Dicho de otro modo, carecera de todo
509
sentido establecer reglas sobre la transparencia de las condiciones
contractuales, si stas luego pudiesen modificarse unilateralmente,
Es que de la facultad unilateral de modificacin pueden seguirse
consecuencias sobre las obligaciones en curso de ejecucin y sobre
las futuras , La influencia sobre las primeras no pue-
de to!erarse SI no es pa:a favorecer la del usuario (arg,
art , 3 , ley 24,240), por ejemplo, con redUCCIn de las tasas de inte-
rs, De lo contrario carecern de eficacia, aun en los supuestos
de las aceptaciones tcitas por aplicacin del art, 1047 del Cd,
CIVIJ39, salvo que aquellas aceptaciones fueran indubitables, Por
ejemplo, no podra considerarse eficazmente el cambio de condi-
ciones con una notificacin tcita por haber transcurrido determi-
nado plazo desde su emisin; s sera vlido cuando la notificacin
fuese efectivamente recepcionada por el Una previsin de
este tipo contiene la com, BCRA "A" 2514 (punto 1.2,2,10), relativa
al consentlffilento que debe obtenerse del cliente cuentacorrentista
para aplicar los cambios que afecten el funcionamiento de la cuen-
ta corriente,
Dado el caso que el cambio de condiciones del contrato de
emisin de tarjeta de crdito fuese a influir sobre las obligaciones
futuras, tambin es necesario obtener un consentimiento del adhe-
l' nte y subsidiariamente preservar la facultad rescisoria circuns-
tancia esta ltima prevista en el inc, b del art. 11, '
Sern nulas tambin las clusulas que impongan sanciones pe-
nales por la falta de pago en tiempo propio de los resmenes de
distintas de los intereses moratorias (art, 14, inc, e) , A
propsIto se haba resuelto que "la clusula mediante la cual se es-
IIlblece que los rditos del capital adeudado en pesos comprende-
l' n un mters moratoria ms un inters punitorio de hasta el 60%
d {> aqul, conlleva una superposicin conceptual de ambas alcuo-
tas, pues las mismas responden a un nico supuesto de hecho: la
IlIora del deudor"40
La restriccin al cobro de gastos por informacin relativa a la
va lidez de la tarjeta en los supuestos contemplados en el inc, d del
IIrt. 14, parece razonable desde que los supuestos de prdida sus-
Ime in o rescisin (ejercida por el usuario) no ms
1\111' manifestaciones del emisor que acusan recibo de hechos infor-
III1\dos previamente por el usuario, En el supuesto de que se in-
turm la caducidad, ello no supone ms que un deber de diligencia
dlt emisor, de modo que tampoco hay razn para cargarle otros
IINtos al usuario,
'111 En contra, MUQUIlLO, Rdgimen de tarjetas de c,-ddito, p, 77,
40 N om, Saja e, 30/11/94, JA, 1996-1-599,
510
El inc. e del arto 14 restringe la posibilidad de incorporar otras
clusulas que aquellas autorizadas por la autoridad de aplicacin.
Esto es coherente con lo dispuesto en el arto 7, inc. d, de la ley
25.065 y con el arto 38 de la 24.240.
La restriccin a la facultad rescisoria unilateral incausada del
eITsor prevista en el inc.f del arto 14, originalmente vetado, consti-
tuye la aplicacin correcta de un mecanismo inhibidor del eJerCICIO
abusivo de los derechos, dado que al tratarse de un contrato con
plazo determinado es imprescindible para su e.xtincin anticipar la
existencia de una justa causa que debe ser sufiCientemente mvoca-
da (ver 73) .
En concreto, tal prevencin viene a nulificar las clusulas pre-
dispuestas donde, por ejemplo, se seala que "el banco podr can-
celar en cualquier momento de manera unilateral y sm expresin
de causa el contrato y retener la tarjeta".
La facultad rescisoria y los eximentes incausados de responsa-
bilidad alteran la bilateralidad, en tanto los bancos se obligan pero
a la vez se dispensan de cumplir, y transforman as sus obligacio-
nes en puramente potestativas.
La posibilidad de rescindir slo debe ser admitida si media una
justa causa y un preaviso razonable, en aquellos casos en los que
no mediase peligro en la prolongacin del contrato. La potestad
exonerativa, en cambio, es intolerable en tanto disminuye el valor
de la prestacin -evento de por s resarcible- y conduce a la con!l-
guracin de una reparacin suficiente dado el supuesto de un dano
mayor.
As se ha decidido que "la cancelacin por parte del banco de
la tarjeta de crdito del usuario sin causa que lo justifique, sin
un razonable preaviso o sin responsabilidad por las consecuencias
de su proceder, lesionara la buena fe en la e inteligen-
cia de las clusulas contractuales y desnaturahzana las obhgacIO-
nes del banco al respecto. Por ello, una disposicin contractual en
tal sentido sera ineficaz en virtud de lo estipulado por el arto 1198,
prr. l, del Cd.Civil, y el arto 37, incs. a y b, de la ley 24.240"41.
Se entendi tambin en ese pronunciaITento que "dado que el
banco al otorgar una tarjeta de crdito, persigue una finalidad co-
debe disponer para ello de una organizacin humana y tc-
nica idnea congruente con los compromisos contrados. Ello as,
pues la obligacin de cada cliente en particular reviste carcter
nificativo puesto que de ello depende la calidad total del sefVlCIO .
41 eNeom, Sala e, 30/9/97, LL, 1998-B-656.
c LAUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA CONTRACTUAL BANCARIA 511
En consecuencia, ese ITsmo fallo concluye que "la masividad
del sistema de tarjetas de crdito no puede erigirse en justificacin
para que el banco cancele intempestivamente una. Por el contra-
rio, perITte suponer que ste, al emprender esa actividad que le
reporta un beneficio econITco, cumple los deberes a su cargo con
una organizacin adITnistrativa que le evita problemas a los usua-
rios del sistema. Ello as, el hecho de que el banco encare en for-
ma profesional la prestacin de un servicio oneroso -en este caso
la eITsin de tarjetas de crdito- de alcance tpicamente masivo,
corrobora la responsabilidad del ITsmo" (art. 902, Cd. Civil) .
En otro orden, se establece la nulidad de las clusulas en que
se imponga compulsivamente un representante al titular (art. 14,
inc. g). Esta prevencin obedece a que en algunos contratos pre-
dispuestos se autoriza a debitar los saldos deudores en cuenta co-
ITiente, facultando a las entidades financi eras -en la persona de
sus agentes- a certificar y reconocer dichos saldos por el deudor.
Es que ya en el plano del incumplirrento del titular de la tarje-
ta, en particular por la falta de pago de lo debido se torna operati-
va la accin de cobro y en ocasiones se movilizan los mecanismos
previstos por la entidad para reducir el debate judicial y tornar ex-
pedita la accin. Para ello, y frente a la heterogeneidad de crite-
ri os jurisprudenciales para habilitar la va ejecutiva con la docu-
In ntacin del contrato -resmenes de cuentas y comprobantes de
gastos-, los bancos procuraban generar saldos deudores en cuentas
corri entes valindose del poder irrevocable que obtenan del deu-
dor. Tales condiciones por regla han desaparecido de los contra-
los actuales, sobre todo al haberse establecido un mecanismo par-
11(' ular para la persecucin del cobro judicial.
Ante aquella situacin se haba dispuesto que "el reconocirren-
111 de deuda suscripto por mandatarios convencionales del ejecutado
;1M suficiente para abrir directamente la ejecucin; pues el eventual
dl' l'ccto que pudiera padecer el ttulo representativo podr ser ma-
Il'ria de excepcin"42.
En otro caso se sostuvo que "los reconociITentos de deudas,
",I.t lnados por el uso de una tarjeta de crdito, efectuados por el
III Hlldatario del supuesto deudor, no constituyen ttulo hbil para
11 ,11' 1' aparejada ejecucin; en efecto, la existencia de facultades su-
111'il'ntes en cabeza de los mandatarios resulta de un complejo de
I I, II\I ' nes jurdicas, cuya interpretacin excede el marco intelec-
11111 1 tI ' l Lltulo ejecutado"43.
eN om, Sala D, 29/5/91, ED, 147-243.
11 Neom, Sala e, 26/6/92, ED, 152-731.
Se sostena, en fin, que tal prerrogativa constitua un abuso, en
tanto la finalidad de lo convenido es posibilitar la va ejecutiva (art.
793, Cd. de Comercio) respecto de deudas originadas en operacio-
nes de tarjeta, que no tienen asignado ese procedimient0
44
.
A esta ltima circunstancia obedece adems la restriccin del
inc. h del arto 14, en cuanto restringe la habilitacin directa de la
va ejecutiva, extremo sobre el cual se habran pronunciado mayori-
tariamente los tribunales del pas al denegar a las partes la posibili-
dad de crear ttulos ejecutivos.
En lo relativo a la nulidad de las clusulas que impongan la
prrroga de jurisdiccin (art. 14, inc. i), conteste con lo dispuesto
en el arto 37, inc. b, de la ley 24.240, tambin se haba pronunciado
la jurisprudencia al sealar que "en los contratos de formularios las
clusulas que prorrogan la jurisdiccin pueden ser consideradas,
dadas ciertas cisrcunstancias, como restrictivas o de renuncia a los
derechos del consumidor, y por lo tanto deben tenerse por no es-
critas, ello se entiende as ya que litigar en extraa jurisdiccin
puede significar que por motivaciones econmicas de distancia y de
desconocimiento del medio, se abstenga de promover un juicio en
proteccin de sus derechos, con lo cual esa clusula se convierte
en una renuncia anticipada al derecho a la jurisdiccin"4s
Finalmente se estableci la nulidad de las clusulas que supon-
gan adhesiones a sistemas anexos al de tarjetas de crdito (art. 14,
inc. D, como podran ser los de dbito automtico de otros ser-
vicios.
La enunciacin del arto 14, a ms de no ser taxativa, no agota
los supuestos de clusulas abusivas que presentan algunos formula-
rios elaborados por las entidades.
Algunas de ellas ahora aparecen neutralizadas no por la enun-
ciacin de las clusulas nulas del referido artculo, sino porque la
ley 25.065 ha disciplinado aspectos del sistema que antes eran go-
bernados por la discrecionalidad de las emisoras y administradoras.
Por ejemplo, al haberse establecido la obligacin del proveedor
de identificar al usuario (art. 37, inc. b, ley 25.065) y tambin de
pedir autorizacin en todos los casos (art. 37, inc. d), esto llev ne-
cesariamente a la eliminacin de clusulas como aquellas en las cua-
les se predispona que "el usuario deber acreditar su identidad ante
el comercio adherido. Presentar en el comercio o establecimien-
to elegido su tarjeta de crdito y firmar el comprobante respecti-
vo. El banco podr optar por abonar las cuentas de comerciantes
44 CNCom, Sala O, 19/5/88, ED, 129-117.
46 CCivCom MdelPlata, SaJa 1, LLBA, 1998-389.
CLUSULAS PREDISPUESTAS Y DlNMlCA CONTRACTUAL BANCARIA 513
y dems servicios por operaciones realizadas en contravencin a lo
aqu establecido. En este caso, debitar las sumas correspondien-
tes en la cuenta, sin que el mismo pueda oponer la falta de vigencia
de la tarjeta".
De tal modo, se verificaba cierta distorsin al dispensar a aque-
llos que integran el negocio plurilateral de la diligencia que debe
emplearse para la ejecucin del contrato. Ciertamente, alentar el
desapego al cumplimiento de un comportamiento de cuidado mni-
mo, como lo es la acreditacin de la identidad del portador de la
tarjeta, en particular frente a consumos de erogaciones elevadas,
conspira contra el uso regular de un mecanismo eficaz de acceso al
crdito, lo encarece y lo desnaturaliza.
Otro aspecto conflictivo dentro del sistema an no resuelto por
la ley 25.065, es aquel de la determinacin de los procedimientos y
las consecuencias del robo, hurto o prdida de la tarjeta. As, es
frecuente encontrar clusulas donde se establece que "el cliente
es responsable del uso que eventualmente se d a la tarjeta hasta
que hayan transcurrido veinticuatro horas contadas a partir del pri-
mer da hbil posterior a la recepcin del aviso en el banco". En
ocasiones, dichos plazos se extienden hasta setenta y dos horas,
aunque suele pactarse que "el cliente no ser responsable de los
gastos que se realicen mediante la utilizacin de la tarjeta desde la
cero hora del da en que se efectuara la denuncia". Este ltimo
supuesto es el que mejor responde al deber de colaboracin que se
d ben las partes y, por lo dems, se encuentra suficientemente
previsto por los seguros que contratan las entidades dadas tales
r ontingencias -robo, hurto o extravo-o Sin embargo, los riesgos
y consecuentemente los costos se reduciran significativamente si
/11' cumpliese en todos los casos con la verificacin de la identidad
dI' los portadores de tarj eta, tal como ahora prev el arto 37, inc.
/1, de la ley 25.065, y a su vez la tarjeta tuviese incorporados requi-
Hitos que faciliten aquella identificacin, como por ejemplo la foto-
/>t l'ofla del usuario.
En cambio, y justamente por la displicencia alentada para elu-
dir la carga de exigir documentacin personal -extremo que agrava
111 Ni Luacin del usuario-, los supuestos que extienden la responsa-
hlllcl ad de ste ms all del plazo de la denuncia de la prdida o
\l NI raccin merecen un reproche severo y cabe otorgar siempre la
1'''' Ihllidad de neutralizar tales dbitos.
Asr, en caso de extravo de una tarjeta de crdito, si se ha
1 11llIprobado pericialmente que ciertos cupones no han sido sus-
1 Ilplos por su titular y ste impugna formalmente la fecha que apa-
11 ' 1' 1' , ' 11 11 0s, negando que las compras hayan sido realizadas con
1I 111111loridad a la d nuncia de extravo, cabe a la empresa emisora
probar la autenticidad de tales fechas y, de no hacerlo, no se podr
responsabilizar al usuario por dichos gastos
46
.
Dentro del elenco de las clusulas abusivas, aquellas que esta-
blecan la discrecionalidad de las emisoras en la determinacin del
costo del servicio y del financiamiento, eran de las ms cuestiona-
das. Sobre este aspecto vino a intervenir de modo directo, aunque
impropio, la ley 25.065 (ver 74, h).
En efecto, la cuestin de los intereses en materia de tarjeta de
crdito ya se haba debatido judicialmente. A propsito de stos
se haba sealado que la imposicin de sanciones, aun despropor-
cionadas en relacin con la entidad del incumplimiento, se justifica
en virtud del conocimiento de quien de modo plenamente conscien-
te ingresa en un sistema en el cual el cumplimiento tempestivo de
obligaciones a cargo del usuario (pago o cancelacin del resu-
men) constituye la base del funcionamiento". Es que de admitir
la proliferacin impune de esas inconductas la operatoria se desmo-
ronara, pues resultara imposible solventar los compromisos exis-
tentes entre todos los contratantes
48
En igual sentido se aada que es improcedente reducir la tasa
de intereses moratorios contenida en los resmenes de cuenta men-
suales emitidos por la utilizacin de una tarjeta de crdito, ya que
aqulla fue aceptada por el suscriptor, quien no la impugn oportu-
namente ni tampoco prob o invoc la existencia de vicio alguno de
la voluntad al tiempo de suscribir las condiciones generales de con-
tratacin estipuladas para el otorgamiento y uso de esa tarjeta. Y
ello es as en tanto "en los contratos de tarjeta de crdito, el pago
oportuno e ntegro por parte del titular sustenta todo el sistema,
que de otra manera se desarticulara al desaparecer la finalidad ob-
jetiva del contrato, extremo ste que justifica admitir una tasa de
inters alta a efectos de otorgar mayor vigor a la funcin compulsi-
va que el inters punitorio posee"49.
No obstante los precedentes judiciales transcriptos y aun con
la vigencia de la ley 25.065 que establece lmites a las tasas, de lo
que se trata es que efectiva y justamente se pondere la posicin de
ambas partes, para atender la versin racionalista de subsistencia
del sistema, el que sin duda proyecta consecuencias ventajosas para
el usuario indeterminado como mecanismo de acceso al crdito in-
mediato y de prestacin de un servicio eficaz, disipador del riesgo
46 JuzgComCap n 9, 24/9/90, ED, 142-37l.
47 CNCom, Sala D, 4/9/94, LL, 1985-A-155.
48 CIIOM"R, Th?jeta de crdito, RDBAF, 1991-212.
40 CNCom, Sala A, 14/8/95, LL, 1997-A-364.
que supone cargar con dinero efectivo. Pero tambin debe aten-
derse la posicin del usuario individualmente considerado.
Desde este ltimo enfoque poda advertirse que la aplicacin
de intereses usurarios es ajena a cualquier justificacin que dima-
ne de la preservacin del sistema -como si ste fuese el fin lti-
1110-, sobre todo cuando se evidenciaba de modo notorio que haba
profundas distorsiones comparativas entre entidades del sector y
aun entre categoras de clientes.
En conclusin, si las tasas de inters pactadas en el contrato
('ran desproporcionadas y de una injustificada exorbitancia, deban
I' nervarse los efectos de la violacin del orden pblico y restituir al
I'('sultado del contrato bancario el efecto sinalagmtico destruido
p r la usura
50
.
Al analizar el tema no se poda eludir que la falta de pago
oportuno significaba la prolongacin de un crdito de corto plazo
apenas das desde que se efecta la compra o el gasto- a plazos
prolongados, sin acuerdo explcito sobre condiciones de amortiza-
ni garantas particulares y con dificultades en la ejecucin ju-
dicial. Sin embargo, nada de ello justificaba la aplicacin despro-
P J'cionada de intereses sin un marco de referencia.
Frente a ello no deba ignorarse que en el derecho argentino,
111 tasa de inters puede ser fijada libremente por las partes, siem-
PI'(' que no sea ofensiva a la moral y las buenas costumbres (arts.
r,()2 y 953, Cd. Civil), o no haya sido pactada explotando la necesi-
rllld , li gereza o inexperiencia de la otra parte (art. 954).
Gn consecuencia, el convenio de intereses exorbitantes -aun-
'1111' sean punitorios- contradice el orden moral y constituye una
"I III Ha ilegtima de obligaciones
51
Por lo dems, la jurisprudencia
1111 I'stablecido reiteradamente parmetros de razonabilidad en ma-
II ' rln d tasas. Sin embargo, la cuestin se decidi con la restric-
,11 I1 di spuesta en la ley de tarjeta de crdito.
debe destacarse que la ley 25.065, en su arto 46,
I illIlllcci que carecern de efecto las clusulas exonerativas de
1I H!lol1sabilidad de cualquiera de las partes que intervengan directa
11 IlIdlrectamente en la relacin contractual, coincidente con los arts.
17, lile, a, y 40 de la ley 24.240, aspecto que trataremos ms ade-
111 111 (' (vcr 113, h).
99. EN LOS PRSTAMOS PERSONALES, HIPOTECARIOS Y PRENDA-
1//11.'1, gn tuvimos oportunidad de sealar, se ha verificado en
'<1 <':N IvCom'ed, Sala 11 , 16/8/96, ED, 177-124.
. , eNClv, Sala M, 3/8/94, ED, 160-295.
materia de prstamos de consumo, hipotecarios y prendarios, algu-
nas intervenciones normativas del BCRA realmente significativas,
tendientes a procurar mayor transparencia y, en consecuencia, un
mayor equilibrio negocial.
No obstante, las condiciones predispuestas en letra chica por
las entidades bancarias siguen evidenciando clusulas ciertamente
distorsivas ya no slo del sinalagma contractual, sino incluso de
aquellas condiciones mnimas exigidas por el BCRA. Segn antici-
pamos, puede pensar"se que tal apartamiento slo es relevante a los
fines dispuestos por la entidad rectora en materia de politica secto-
rial. Pero hemos procmado desvirtuar tal extremo apelando al "sis-
tema global" que supone la tutela del consumidor y usuario banca-
rio, sea que la atencin de ste derive de referencias normativas
explicitas o por los efectos integradores e interpretativos que pue-
de ofrecer la disciplina estrictamente profesional, como sucede con
"las condiciones mfnirnas exigidas por el BCRA en materia de prs-
tamos hipotecarios y prendarios a personas fsicas".
Ahora bien, en las condiciones generales de los prstamos per-
sonales suelen enunciarse prerrogativas excesivas en favor de la
banca, que en rigor resultan tales porque en ocasiones ni siquiera
constituyen una previsin "amplia" para preverse del incumplimien-
to del deudor. As, suele enunciarse que "el banco se reserva el
derecho de exigir el pago anticipado del importe del crdito hipote-
cario en caso de incumplimiento del deudor de cualquier otro cr-
dito"; del mismo modo se acuerda que "el incumplimiento de las
obligaciones del deudor del crdito hipotecario dar derecho al ban-
co a considerar todas las dems obligaciones de l como vencidas y
exigibles".
Ambos supuestos resultan excesivos, dado que el incumplimien-
to de una obligacin distinta a la que contiene el prstamo hipote-
cario puede carecer de entidad suficiente, o aunque la tuviera, no
hay fundamento legal bastante para extender las consecuencias de
un incumplimiento a otras obligaciones , salvo que, exigidas judicial-
mente, no se satisficiesen, dando lugar a un supuesto de insolven-
cia generalizada. .
En otro orden, suele pactarse que "en. caso de litigio, cualquier
cuestin r elacionada con la tasa de inters slo podr ser planteada
en juicio ordinario de repeticin y ser decidida sobre la base de la
certificacin prevista en esta clusula o, en su defecto, de la prue-
ba que resulta de los libros y constancias contables del banco ex-
clusivamente". As, se cercena de modo explicito la facultad de
excepcionarse, lo que constituye una renuncia de derechos censu-
rable segn los trminos del arto 37, inc. b, de la ley de defensa del
consumidor.
517
Con relacin al objeto contractual y, ms precisamente, al costo
de la prestacin, tambin se evidencian ostensibles desnaturaliza-
ciones. Tal lo que surge de condiciones generales que establecen,
por ejemplo, que "si el solicitante no ejerciera la facultad de cance-
lar anticipadamente el cr dito en la fecha de lruclacln de cualqwe-
ra de los perodos de inters acordados, se entender que ha pres-
tado conformidad a la tasa de inters que el banco haya determinado
para el perodo en cuestin. En tal sentido, queda a cargo del
deudor informarse personalmente en el banco acerca de la tasa de
inters que ha de regir durante cada uno de los perodos de inters
pactado".
En los prstamos hipotecarios, la desnaturalizacin del costo
el I crdito tambin es notoria, puesto que, en ste se predispone
que "el cliente acepta (antiCipadamente) la renovacin total o par-
dal del prstamo a la tasa que determine en su momento el banco
por un plazo a determinar, una o ms veces, sin que ello importe
novacin. A esos efectos se considerar la prrroga como conve-
nlrla con expresa reserva de las garantas otorgadas (art. 803, cd.
Civil) ".
Las clusulas referenciadas suponen, por un lado, una indeter-
11llnacin en el costo sobreviniente del crdito, el riesgo de renova-
dn del prstamo sin un consentimiento oportuno por parte del
dl' udor y, finalmente, implica una renuncia a la liberacin de los
nadores, quienes por regla suscriben de conformidad la documenta-
l' ln contractual.
Suelen incorporarse adems clusulas de rescisin ad nutum
('l lIlIpletamente ineficaces. As, encontramos condiciones donde
l' consignaba que "sin perjuicio del acabado cumplimiento de las obli-
lIdones a cargo de los solicitantes, el banco podr decretar la ca-
dll clrlad de los plazos otorgados para el pago, y exigir la cancela-
I t('n anticipada del prstamo, si ocurriera cualquier cambio en las
It ,yl' s y normas aplicables, sus reglamentaciones o su interpretacin,
11111' o criterio del banco tornen ilegal o excesivamente oneroso el
11I1I1Ii,pl1imiento de los plazos del presente prstamo, por cualqwer
I'I III HU que fuera, incluyendo entre otras razones la modificacin de
lit l'lllacin de un peso convertible de curso legal igual a un dlar
" Hllldounidense billete, para la venta, prevista de acuerdo a la ley
"' 1.\) 28 y el decr. 2128/91, nuevos requerimientos de reservas, de
II .tlldones de prstamos y capital u otras, depsitos o encajes espe-
,I Idl 'H tasas mximas u obligatorias de inters o de los mrgenes
d .. 1I1 iclad o nuevas contribuciones sociales, previsionales o de cual-
1IIIII'r Indote, nuevas exigencias que tornen imposible o ms difcil
111 IlIlI1 o mantener vigente en las mismas condiciones el pago del
I llpllnl , inl reses y accesorios".
Se trata de facultades rescisorias antifuncionales e ineficaces
como se comprob con la derogacin de la convertibilidad, de
yos efectos pueden plantearse revisiones sin que se habiliten los
efectos rescisorios ad nutum.
En rigor, no puede ni debe reconocerse a nadie, por principio,
el poder de alterar el equilibrio contractual, imponiendo a la con-
traparte los riesgos y el lea derivados de conductas que lindan
con lo ilcit0
52
.
Entre las frmulas generales del acuerdo y extraas al conte-
nido contractual propiamente dicho, suele agregarse que "en el
supuesto de que las cuotas que surjan de la siguiente solicitud se
encontrasen en mora, el acreedor, sus agentes, sucesores y conce-
sionarios podrn, aparte de tomar todas las medidas que conside-
ren pertinentes, suministrar mi/nuestros nombre/s a las agencias
calificadoras de crditos". "El acreedor podr transferir la titulari-
dad del prstamo (a sus agentes, sucesores y concesionarios) como
tambin su administracin, sin necesidad de comunicacin alguna
al codeudor/es o garante/s. El acreedor, sus agentes, su-
cesores o concesionarios no han inducido de ninguna manera al
deudor, codeudor/es o garante/s a solicitar el prstamo objeto de la
presente, tampoco lo/s ha/n aconsejado sobre el precio del inmue-
ble, ni garantizan su precio".
Ya nos hemos referido a la posibilidad que tienen los bancos de
suministrar informacin a las calificadoras de riesgo institucionales
( 54). En cuanto a la posibilidad de transferir el crdito a un terce-
ro, es obvio que constituye una prerrogativa de cualquier acreedor.
Sin embargo, tal manifestacin en las condiciones generales no
significa el cumplimiento de la notificacin al deudor cedido ni una
conformidad de ninguna naturaleza, como tampoco importa 'una re-
nuncia eficaz de excepcionarse conforme a derecho. Y, en definiti-
va, la declaracin relativa a la ausencia de induccin a contraer el
crdito no puede en modo alguno blanquear los comportamientos
distorsivos , ni sanear las distorsiones en materia de informacin.
Por otro lado, suelen incorporarse clusulas en los contratos
hipotecarios y prendarios donde se seala que "el plazo se presume
establecido en beneficio de ambas partes, dejando a salvo la fa-
cultad del deudor de precancelar el crdito en cualquier momento,
abonando la totalidad de la deuda incluyendo los intereses deven-
gados hasta la precancelacin".
Tal formulacin, compatible con lo dispuesto en el art. 570 del
Cd. Civil , no puede en modo alguno derogar lo dispuesto en el art.
52 STOLFI , In tema di fideussione per debiti futuri, "Rivista de Diritto Cornmer-
ciale", jul.-oct. 1971, p. 233.
51 de la ley 24.441, que establece que "en los crditos hipotecarios
para la vivienda el plazo se presume establecido en beneficio del
deudor". Esto es as en principio, pues la estipulacin en contra-
rio que seguidamente admite esta norma coloca al deudor al arbi-
trio del acreedor hipotecario. As, expresa: "Es inderogable por
pacto en contrario la facultad del deudor de cancelar el crdito an-
tes de su vencimiento cuando el pago fuere de la totalidad del capi-
tal adeudado, el contrato podr prever una compensacin razonable
para el acreedor cuando la cancelacin anticipada se hiciere antes de
que hubiere cumplido la cuarta parte del plazo total estipulado".
Esta norma, si bien ha merecido algn reproche doctrinal
53
por-
que introduce en su segunda parte una condicin que coloca al
deudor al arbitrio del acreedor, contiene una enunciacin clarsima
para proteger a aqul en tanto el plazo se presume fijado en su be-
neficio y no en el de ambos (deudor y acreedor) . Ello permite
juzgar con parmetros razonables el quantum de la "compensacin
razonable".
En efecto, siguiendo aquel parmetro, la compensacin ade-
cuada jams podra alcanzar los niveles de rendimiento previstos
que hubiese obtenido el banco si la obligacin se hubiese amortizado
en los plazos originalmente convenidos, de donde no procedera,
por caso, slo una reduccin detrayendo los intereses a la fecha de
la cancelacin. En todo caso, la norma parece estar dirigida a sa-
tisfacer el pago de alguna comisin por la gestin de la cancelacin
y la reparacin por la prdida del rendimiento por un plazo relati-
vamente prudencial, ya que resulta poco probable que el banco no
coloque de modo inmediato el crdito cancelado.
100. EN LA FIANZA. - Segn sealamos, las fianzas exigidas
por las entidades bancarias vinculadas a operaciones con consumi-
dores y usuarios pueden estar referidas al aseguramiento de una
obligacin determinada (p.ej., en los prstamos personales, hipote-
'arios y prendarios) como tambin a respaldar el cumplimiento de
obligaciones de contenido determinable (p.ej., concesin de crdito
ron tarjeta de crdito o apertura de crdito en cuenta corriente), o
ni aseguramiento de obligaciones futuras .
La circunstancia misma de exigir el afianzamiento de obliga-
dones de contenido determinable o de obligaciones futuras e inde-
I prrninadas ha sido enunciada como una prctica ciertamente des-
favorable para los fiadores, agravada por el sometimiento siempre
Rubyacente a condiciones predispuestas, merced a la renuncia de
113 FAnlNA, Defensa del consumidor y del usuario, p. 69.
derechos reconocidos por la ley, o a travs de la asuncin de obli-
gaciones o cargas agravadas. Estas ltimas cuestiones merecen
ser analizadas bajo el prisma de la abusividad de las condiciones
contractuales.
En cambio, las consideraciones relativas al objeto del afianza-
miento tienen que ver con la definicin misma del negocio y de los
mrgenes legales para su concrecin, por lo que cabe su considera-
cin en punto a su existencia misma, tpico sobre el cual nos he-
mos extendido al tratar los aspectos sustanciales de la fianza ban-
caria ( 80, g).
Con relacin a los alcances que supone el afianzamiento de
obligaciones futuras e indeterminadas tambin remitimos a lo ex-
puesto en oportunidad de desarrollar el contrato de fianza banca-
ria. En cuanto a las cargas agravadas, se destacan "la usual renun-
cia a oponer cualquier tipo de excepcin que condicione o suspenda
en el tiempo, la expectativa de cobro del banco contra el fiador, lla-
mada ' clusula de salve et repete', o la renuncia a oponer contra
la institucin financiera cualquier excepcin o defensa relacionada
con la razonabilidad de la concesin del crdito insoluto al deudor,
e incluso en algunos casos, la renuncia a oponer la excepcin de
nulidad de la obligacin principal", tal como lo destaca FARGOSI.
y contina afirmando que "particularmente, y en relacin con
la renuncia a oponer defensas basadas en la concesin abusiva de
crditos al deudor, parte de la doctrina ha acertadamente sealado
que aqulla implica un pactum ne dolus prC8stetur con el que se
pretende exonerar al acreedor de un hecho que depende plena-
mente de su voluntad, y que est reido con las ms elementales
normas de la buena fe negocial, con lo que el perjuicio no lo sufre
slo el fiador individual, sino tambin la estructura legislativa del
contrato, basada en la buena fe, no pudiendo por tanto convalidar-
se esa renuncia, que devendr nula. Diferente solucin merece el
caso de la clusula salve et repete por la cual el fiador se com-
promete a pagar al acreedor a su primer requerimiento en tal sen-
tido. Esto es as ya que siempre podr aqul repetir el pago
indebido, configurando esta convencin una seguridad lcita en be-
neficio del acreedor".
Finalmente, entiende este autor que el arto 1995 del Cd. Civil
apoya esta tesis dado que "el fiador puede obligarse a menos y
no a ms que el deudor principal; pero puede por garanta de
su obligacin constituir toda clase de seguridades". Y cita al
codificador en la nota respectiva donde afirma que "el fiador pue-
de, por lo tanto, obligarse bajo una clusula penal , constituir hipo-
teca por su obligacin, u obligarse con ms rigor respecto al lugar o
tiempo del pago".
CLUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMJCA CONTRACTUAL BANCARIA 521
De all concluye FARGOSI que es evidente que la clusula salve
et repete slo constituye una seguridad para el acreedor
54

En otras ocasiones la distorsin deviene como consecuencia de
la utilizacin de las prerrogativas del banco, cuando por ejemplo
obtiene del cliente autorizacin para abrir una cuenta corriente a
nombre del fiador y debitar contra ella los consumos o los gastos
fect uados por el deudor afianzado.
As, suele convenirse en la tarjeta de crdito la siguiente pre-
l'I'ogativa: "autorizo expresamente al banco a debitar contra los fon-
dos depositados o en descubierto en mi cuenta corriente los impor-
L s de las facturas correspondientes. Mientras subsista la vigencia
de la tarjeta adjudicada en virtud de la presente, mantendr abierta
('sta cuenta corriente. En el caso de que el banco debiera de to-
cios modos cerrar la cuenta corriente a mi nombre en otros casos,
'11 cumplimiento de las normas del BCRA o por cualquier otro mo-
livo, tendr derecho para debitar antes del cierre el saldo total
lid udado por todo concepto, aunque los gastos no estn liquidados
l1i facturados. En todos los casos en que debiera procederse al
dl'rre de la cuenta corriente referida, el banco declarar sin efecto
1'1 ac uerdo, estando obligado a devolver la tarjeta dentro de las
wlntieuatro horas posteriores a la respectiva comunicacin, obli-
iI I1dome a abonar al banco todos los gastos y/o compras efectua-
dlls con la tarjeta y que no hubieran sido debitados en la cuenta co-
,I"irnte antes de procederse a su cierre".
El ejercicio efectivo de tal facultad configura un supuesto con-
' 1'1'10 de apertura de cuenta corriente con el nico y exclusivo efec-
lo d debitar contra ella y cerrarla. Esto concluye en una prctica
dl Mlorsiva, tal como sucede respecto del deudor principal en la tar-
11' 111 de crdito cuando slo se persiga aquel propsito, extremo ex-
(l1'l' samente velado por el arto 42 de la ley 25,065.
B) CLUSULAS LIMITATIVAS Y EXONERATIVAS
DE RESPONSABILIDAD
~ 101. PROLIFERACIN DE ESTAS CLUSULAS. - La contratacin
1111 I1 caria con la clientela general se despliega a partir de condicio-
111 M iI ' nerales de contratacin, las que constituyen el marco dentro
di 1 ('lIal se desenvolvern ms tarde las posibles relaciones contrac-
IlIltI('S ntre el banco y el cliente. Pero, segn afirma GARRIGUES, se
r,1 I'AIIOOSI, Fianza general de obligaciones futuras e indeterminadas, LL, 1984-
, IIU'I y 1198.
trata de un marco diseado en beneficio del banco y precisamente
por ello descarga sobre el cliente todos los hechos que puedan ori-
ginar dao o responsabilidad
5
5.
Los bancos, como es sabido, en razn de clusulas contractuales,
se exoneran de eventuales responsabilidades en las relaciones ne-
gociales, con referencia a todo el universo conocido y aun ms all
s6
.
Las afirmaciones precedentes pueden resultar, por su generali-
dad, altamente prejuiciosas, extremo que no puede ignorar la banca
y que tambin debe revertir diseando instrumentos negociales que
sin desatender la proteccin del crdito no se constituyan en fuen-
te de controversias que, precisamente, dificultan el pleno y legtti-
mo derecho de procurar la restitucin del financiamiento; de all la
formulacin de mecanismos transparentes en la contratacin ban-
caria. Luego el anlisis particular de las condiciones generales
conjugadas adecuadamente con las normas de orden pblico y con
criterios de razonabilidad ofrecern los parmetros para apreciar su
validez.
Ahora bien, los eximentes de responsabilidad pueden presen-
tarse bajo la forma de clusulas que limitan el objeto de la obligacin
establecida, al evidenciar asimetras notorias entre lo anunciado y
el servicio efectivamente prestado. La deteccin de estas clusulas
es la tarea ms dificultosa, ya que no aparecen con nitidez como
condiciones exonerativas o limitativas, sino que se presentan bajo
frmulas sutiles o se evita toda referencia a aquellas condiciones
preanunciadas en el plexo contractual.
La determinacin del objeto contractual como mecanismo limi-
tativo frente al deber de reparar es tarea difcil de desenmascarar;
de all la importancia y el inters por enfocar la estructura de cada
negocio jurdico bancario, junto con su objeto y su finalidad. Lue-
go, la consideracin de las condiciones predispuestas permitir ve-
rificar si su enunciacin s compatible con el propsito de circuns-
cribir el objeto contractual o si, en su defecto, no constituyen ms
que enunciaciones de irresponsabilidad para supuestos en los que
en rigor se debera responder. Posteriormente se podr formular
el juicio crtico sobre la eficacia o no de tales frmulas.
El mtodo para apreciar la validez de las clusulas limitativas y
exonerativas de responsabilidad no es unvoco, aunque segn en-
tendemos debe superarse aquel criterio rector que guiaba el anli-
sis atendiendo slo al dolo o a la culpa del predisponente. Tal es
56 BORGlOU, La responsabilidad del banco por concesin abusiva del crdito,
RDCO, 1982-621.
el propsito que gua ahora este desarrollo, el que estimamos apli-
cable no slo a la actividad bancaria, aunque por la mecnica nego-
cial utilizada se lo encuentra recurrente mente aqu. De modo que
en este mbito apreciamos que la ampliacin de los criterios inter-
pretativos en materia de clusulas exonerativas y limitativas de res-
ponsabilidad puede mejorar notablemente el juego armnico entre
la banca y la clientela.
En efecto, la observacin de la prctica negocial bancaria y la
sistematizacin de las condiciones generales han permitido detec-
tar en ocasiones un cmulo agobiante de clusulas exonerativas o
limitativas. A continuacin enunciaremos los supuestos ms fre-
cuentes en los que el banco se exonera de responsabilidad.
a) Por la falta de integracin puntual de prestaciones pro-
metidas.
b) En caso de documentos que el banco abone por cuenta del
cliente, la entidad no responde de la validez, regularidad o autenti-
cidad de tales documentos.
e) En caso de servirse el banco de la colaboracin de terceras
personas.
d) Por la falta de examen de la legitimacin del cobrador en
raso de pago a tercero basado en la apertura de crdito o carta de
('(' dito.
e) En caso de envios de numerario o de cheques por cuenta
dl'l cliente.
J) Por defectos de transmisin, errores o malentendidos en el
I ,'I\fico telefnico o telegrfico.
g) Por invalidez de declaraciones de voluntad del cliente o sus
"t'presentantes.
h) En caso de haber brindado consejos e informes ,
i) Por la remisin de notificaciones a la ltima direccin cono-
l'i c!a,
j) En caso de perturbacin de la actividad del banco por fuer-
1./1 mayor o caso fortuito.
le) Por omisin en la administracin de valores depositados.
Sn cuanto a las clusulas limitativas, podemos citar la limitacin
II III r paracin de la posible indemnizacin por retrasos o errores
1-11 Irl prestacin del servicio, en el sostenimiento del crdito y en la
,;oHI itu in de los depsitos.
Ya tuvimos oportunidad de sealar que la prctica recurrente
di Incorporar clusulas de tal naturaleza, irrazonablemente conspi-
111 pur igual contra el cliente y contra la propia actividad bancaria,
,,, 1III'III.ar, por un lado, la invocacin mecnica de la vejatoriedad d
ciertas condiciones, aun por quienes no han sido vctimas de ellas,
sino que han sido victimarios de los bancos con el cumplimiento
irregular o defectuoso de sus obligaciones. Por otro lado, afecta la
transparencia y la competencia dentro de la industria bancaria, al
facilitar que algunas entidades se obliguen injustificadamente en
menor medida que otras del mismo sector.
Sealamos tambin que dentro de las clusulas abusivas o dis-
torsionantes en la ejecucin contractual, de las que ya nos hemos
ocupado, un buen nmero de ellas estn orientadas precisamente a
limitar o a exonerar de responsabilidad a los bancos.
102. CARACTERIZACIN y PRESUPUESTOS. - En general, no pue-
de hablarse de un concepto de clusula de irresponsabilidad naci-
do de la ley, sino acuado por la doctrina y adoptado despus por
la jurisprudencia. La idea central es que en la clusula de irres-
ponsabilidad, el deudor de una prestacin se exonera de reparar
los daos que una ejecucin imperfecta o una inejecucin pudiera
causar a la persona, a los bienes o a los intereses patrimoniales de
su cocontratante. Se advierte luego que en las condiciones nego-
ciales generales es donde se encuentra con mayor frecuencia este
tipo de clusulas de no responsabilidad. Y cabe aclarar que se en-
tiende por tales todas las clusulas introducidas por el empresario
en un contrato estndar en las cuales, con desviacin de los riesgos
relacionados con el contrato concluido (riesgos de responsabilidad)
y apartndose del derecho positivo, dichos riesgos se cargan total o
parcialmente sobre el cliente y a favor del empresari0
57
.
A su turno, las clusulas de limitacin de responsabilidad son
aquellos pactos insertos en un contrato celebrado sobre la base de
condiciones generales, mediante los cuales el acreedor y el deudor
se ponen de acuerdo para establecer preventivamente, y en vir-
tud del principio de la autonoma de la voluntad, una limitacin
cualquiera de la responsabilidad que la ley dispositiva atribuye al
deudor por el incumplimiento imputable de sus obligaciones con-
tractuales
58
Dicho de otro modo, los pactos de limitacin de responsabili-
dad son aquellos por los cuales una persona renuncia preventiva-
mente, en uso de la autonoma de la voluntad, a un efecto cualquie-
ra de la responsabilidad que la ley dispositiva le atribuye a otro por
el incumplimiento de un deber jurdic0
59
.
57 REZZONI CO, Contratos con cl usulas predispuestas, p. 496.
58 GAnCIA AMIGO, Clusulas limitativas de r esponsabili dad contractual, p. 94.
59 KEMELMAJER DE CARLUCCI - P ARELLAGA, en MOSSET TURRASPE (dir.) , Responsabi lidad
civil, p. 33.
525
En una propuesta sistematizad ora se seala que se pueden dis-
tinguir tres tipos de clusulas: de no responsabilidad, de responsabi-
lidad atenuada y de responsabilidad abreviada. Cuando se convie-
ne por adelantado que uno de los contratantes no ser responsable
de determinado dao causado en las circunstancias contempladas,
nos encontrarnos ante una clusuta de no responsabilidad. Si,
en cambio, el objeto de la estipulacin es fijar un limite ms all del
cual no habr obligacin de indemnizar, dicho tope configura una
clusula de responsabilidad atenuada. Finalmente, las partes pue-
den convenir que una de ellas no ser responsable luego de trans-
currido un cierto plazo, y entonces estarnos en presencia de una
clusula de r esponsabilidad abreviada
50
A continuacin se seala que, en el primer caso, hay una ver-
dadera dispensa de la culpa, mientras que en el segundo se trata
de una simple reduccin del quantum indemnizatorio, pero sin
afectar al elemento subj etivo de imputabilidad 51. El tercer supues-
to implica una reduccin convencional del plazo de prescripcin,
perfectamente vlida, puesto que, corno lo advierte SALVAT
62
, el or-
den pblico no est comprometido en este caso. Lo que la ley
prohbe es la renuncia anticipada de la prescripcin (art. 3965,
Cd. Civil), pero no el convenio por el cual se reduce su plazo.
Surge implcitamente de las enunciaciones formuladas un presu-
puesto insoslayable para la existencia y expansin de tales clu-
sulas: la existencia de un contrato con obligaciones exigibles y el
consecuente deber de reparar el incumplimiento. De este lti-
mo pret ende preservarse el deudor, sin que la doctrina haya coinci-
dido sobre el valor deontolgico de tal dispensa.
103. Los JUICIOS DE VALOR. - Si bien la caracterizacin de
las clusulas exonerativas no ha generado controversias sensibles ,
sr las ha provocado, por el contrario, la torna de posicin sobre las
v ntaj as o inconvenientes que ellas presentan. As, los MAZEAUD63
lIan advertido que las clusulas de exoneracin total o parcial de
responsabilidad presentan algunas ventajas: evitan la parlisis que
pllede resultar de un desarrollo excesivo de la responsabilidad; dis-
minuyen los precios de la empresa, en los cuales no se contabilizan
yn los gastos necesarios para la garanta o el seguro de los riesgos,
60 F IERRO - ANDORNO, Clusulas li mi tativas de responsabi li dad contractual , ED,
1111 904.
01 B UERES, Responsabilidad civil de las cl nicas y establecimientos mdicos,
l' OH.
02 SAI.vA'r - GALU, T>utado de derecho civil argentino. Obligaciones, t. lll , p. 68!.
fla MAZEAUD, Derecho civil , t. /l, p. 430.
y estimulan, en consecuencia, las iniciativas y el comercio. Pero
su inconveniente consiste en desarrollar el espritu de despreocu-
pacin puesto que se es menos prudente cuando se sabe que no ha
de responderse. Por otra parte, dejan sin resarcimiento a una vic-
tima que, sin duda, ha aceptado las condiciones porque no haba
advertido las consecuencias o, con mayor frecuencia -y es el caso
de los contratos por adhesin-, porque ha tenido que soportar que
le sean impuestas.
Suma elementos a tal confrontacin valorativa el propio REZZ-
NI CO cuando nota que "parece ante todo una ventaja el que dichos
medios jurdicos impidan una eventual retraccin de las iniciativas
individuales amenazadas de parlisis por el desarrollo de la respon-
sabilidad y la abrumadora multiplicidad de riesgos , provenientes
de las cosas que utiliza el empresario, as como de los empleados de
que se sirve. Asimismo -y aqu nos encontramos con un argumen-
to propio de las condiciones negociales generales- dichas clusulas
de no responsabilidad serviran para reducir los gastos generales y
como consecuencia el precio de los servicios prestados: es el argu-
mento de la tarifa. Habra una tarifa alta con precios altos , pero
con responsabilidad integral , y otra segunda con precio reducido y
responsabilidad limitada".
y en cuanto a los argumentos en sentido negativo a la utiliza-
cin de la clusula de no responsabilidad, dicho autor cita la posicin
que entiende "que provoca abusos y sacrifica el inters de la clien-
tela incitando al deudor (el estipulante) a apartarse de la diligencia
que' debe aportar para la ejecucin del contrato". A continuacin
recuerda a STRACK, quien entiende que tales clusulas son una "v-
ritable invitation a l'impritie et a la negligence". Finalmente
dice que "tambin se ha observado que, mediando una obligacin de
carcter contractual, no es lcito liberarse de las obligaciones emer-
gentes de la convencin; la obligacin no puede ser vaciada de sus-
tancia como si se paralizara la ejecucin por dolo o propia voluntad,
porque el contratante que 'organiza su irresponsabilidad' , no. debe
poder ejecutar si l quiere; asimismo, se subraya la contradiccin
interna entre dar nacimiento a la ley contractual, y a la vez reser-
varse la facultad de no cumplirla"6<.
Quienes han ponderado significativamente las ventajas que
emergen de dichas clusulas no pueden menos que pronunciarse
sin dificultad por la validez de las convenciones que supnmen o li-
mitan la responsabilidad que puede engendrar el incumplimiento
de un contrato en tanto, segn sostienen, la obligacin contractual
ha sido creada por la voluntad de los contratantes. stos habran
64 Contratos con clusulas predispuestas, p. 497 Y 498.
527
podido no darle nacimiento y, por ende, estn en libertad para con-
venir que, si el deudor no cumple con la obligacin, no estar suje-
to a resarcir el dao causado por el incumplimiento, o que slo es-
tar sujeto parcialmente a ello.
En sentido contrario, otros han reivindicado las restricciones a
las clusulas exonerativas, basndose sustancialmente en la irrazo-
nabilidad de eximir los comportamientos deliberados o gravemente
negligentes generadores del incumplimiento.
Sin duda ambas posiciones transitan por consideraciones subje-
tivas, luego ampliadas por criterios rectores de igual naturaleza: la
buena fe y las buenas costumbres, por un lado, y la autonoma de
la voluntad y el ejercicio regular de los derechos , por el otro.
104. LA INEFICACIA DESDE LA 1';;SPECTIVA SUBJETIVA. - Conse-
cuentemente con aquel anlisis subjetivo, tambin la validez de las
clusulas exonerativas transita por consideraciones de igual natura-
leza. As, se las censura cuando media dolo o culpa grave del pre-
disponente
66
.
Ya los MAzEAUD advertan que la culpa intencional (el dolo) obs-
ta a la liberacin del responsable, pues de lo contrario se consenti-
rla la celebracin de compromisos bajo una condicin puramente po-
testativa, que est expresamente prohibida. Entre nosotros, el art.
1 07 del Cd. Civil tambin prohIbe la dispensa mediando el dolo
elel deudor, y se ha agregado que su fundamento es la fractura de
la esencia misma de la obligacin al aniquilar uno de sus elementos
I'structurales
66
.
Por otro lado, el art o 511 del proyecto de unificacin de la C-
Illura de Diputados de 1993 dispone que "el dolo del deudor y el de
los terceros que introduzcan en el cumplimiento de la obligacin no
1>1 1 de ser dispensado en el momento en que sta se contraiga".
La doctrina agrega que la culpa lata debe asimilarse al dolo a
los efectos de neutralizar la validez de las clusulas exonerativas,
pllra impedir que el que acta con maldad pase por haber actuado
1'011 error, pues la prueba de la intencin de realizar el dao diffcil-
II i(' nte puede presentarse
67
.
Siguiendo esta tesis se sostiene que la dispensa total de culpa
111) ne la inclusin de una condicin potestativa contraria a la mo-
1\5 VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil , La Plata, 198!.
no V r, en general , CORDOBERA DE GARRIDO - GARRI DO CORDOBERA, Las clusulas exone-
o l'imitativas de la responsabilidad profesional en las responsabilidades
Libro homeno,je al doctor Luis O. Andorno.
117 MAZt:AUD, Derecho civil , L. 1lJ, p. 433.
ral y a las buenas costumbres (arts. 542 y 953, Cd. Civil)6B. Tam-
bin se inclina la doctrina por afirmar la ineficacia mediando culpa
del responsable, en tanto contraria el bien comn poniendo en evi-
dencia situaciones intolerables
69
.
Un enfoque ms sutil y equitativo ha distinguido segn se trate
de culpa grave o leve, asignndole consecuencias diversas, al ne-
garle la liberacin en el primer supuesto y admitirla en el segundo 70.
Lo expuesto permite verificar que una fuerte corriente doctrinal
ha juzgado la ineficacia a partir del obrar del deudor, calificndolo
segn se hubiese comportado con dolo o culpa -grave, conforme
una parte de aquellos autores-o En conclusin, se juzga la inefica-
cia de las clusulas exonerativas o limitativas desde una perspecti-
va rigurosamente subjetiva.
105. LA INEFICACIA DESDE LA PERSPECTIVA OBJETIVA. - Alejn-
dose de un anlisis estrictamente subjetivo, se ha valorado la efica-
cia de las clusulas exonerativas, sin considerar la relevancia del
dolo o de la culpa del agente que causa el dao, sino atendiendo a
la ecuacin econmica emergente de la relacin sustancial. As ,
slo se admite tal eximente convencional cuando proyecte un ade-
cuado beneficio al acreedor.
En tal sentido, el arto 1157, inc. 1, del proyecto de unificacin
legislativa civil y comercial de 1987 establecfa que las clusulas que
limitan la responsabilidad del predisponente por daos corporales o
por daos materiales "sin una adecuada equivalencia econmica",
se tendrn por no convenidas.
El ms reciente proyecto de reformas al Cdigo Civil de la Co-
misin designada por decr. 468/92 estableci en el art. 1578 que
"son invlidas las clusulas que exoneran o limitan la obligacin de
indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra
la buena fe, las buenas costumbres o las leyes imperativas, o sean
abusivas". Y en su parte final decfa que "tampoco podr invocarse
la clusula que limita o exonera anticipadamente del incumplimien-
to o cumplimiento defectuoso de la obligacin principal sin una ra-
zonable ventaja econmica para el acreedor".
Confirma esta tendencia valorativa la reglamentacin de la ley
24.240 mediante el decr. 1798/94, al ocuparse del arto 37 referido a
la interpretacin de los contratos de consumo. Alli se precisa que
68 ALTERI NI AMEAL LPEZ CABANA, Curso de obligaciones, t. 1, p. 206.
69 LLAMBIAS, Tratado de derecho civil. Obligacicnes, t. 1, p. 214.
70 <''';IUto - ANOORNO, Clusulas limitativas de responsabilidad contractual, ED,
J2J904.
se considerarn trminos o clusulas abusivas, las que afecten in e-
quitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los dere-
chos y obligaciones de ambas partes.
La ineficacia, entonces, se verifica en atencin a las bases del
negocio jurdico, y a la economa del contrato; se trata de juzgar su
eficacia desde una perspectiva estrictamente objetiva.
Es decir que "la economa del contrato, los fines perseguidos
por los concertantes, la naturaleza del negocio, la existencia de
ventajas econmicas para el adherente, en fin el cuadro general del
contrato permitir determinar en cada caso, si las clusulas que li-
mitan indirectamente la responsabilidad del predisponente, en los
acuerdos por adhesin son vlidas o no y en todo caso si sindolo,
han sido dinamizados los derechos que de ella emergen sin contra-
diccin con los principios del abuso del derecho y la buena fe"7l.
106. LA INEFICACIA DESDE LA PERSPECTIVA FUNCIONAL. - Junto
a la perspectiva subjetiva y a la objetiva tambin se ha desarrolla-
do otra que prescinde en rigor del dolo o la culpa del responsable,
o de la entidad del comportamiento antifuncional. Sin embargo,
no prescinde absolutamente del examen de un adecuado sinalagma,
el que puede intuirse como el motivo ltimo; aqu el juicio es rigu-
rosamente funcional.
Efectivamente, se atiende en lo sustancial a la mecnica del
consentimiento, a la previsibilidad consensuada, al clculo de pro-
babilidad y a la existencia verificable de una deliberada asuncin
de riesgo. Si ello no es notorio -tal el caso de las condiciones pre-
dispuestas- se presume la ineficacia.
As lo revela el citado art. 1157 del proyecto de unificacin le-
Rlslativa civil y comercial de 1987, lo sintetiza la doctrina
72
, y ya
In haban preanunciado en las Jornadas sobre Responsabilidad
Civil (Rosario, 1986) y en las VIII Jornadas Nacionales de Dere-
I' ho Civil (La Plata, 1981)73.
Tambin el proyecto de unificacin de la Cmara de Diputados
tlI' 1993, coincidente con el proyecto de 1987, sealaba en el art.
1 I r,7 que "en los contratos con clusulas predispuestas por una de
I , t ~ partes o que hagan referencia a condiciones generales, se ten-
dlll ll por no convenidas las clusulas o condiciones: 1) que desna-
11 V>:NINI , Clusulas limi tativas de responsabilidad en materic contractual,
1/1, 117 728.
l' AI.T>lII1NI , Contornos actuales de la responsabilidad civil , p. 53.
7 t 111";""", Responsabili dad civil de las cUnicas y establecimientos mdicos,
Ul
turalicen la finalidad del contrato, limiten la responsabilidad del
predisponente por daos corporales, o la limiten por daos mate-
riales sin una adecuada equivalencia econmica; 2) que importen
renuncia o restriccin a sus derechos, o amplen los derechos del
predisponente que resulten de normas supletorias, salvo que, por
causas justificadas, hayan sido aprobadas expresa y especialmente
por escrito".
Por su parte, el proyecto de reformas al Cdigo Civil de la Co-
misin designada por decr. 468/92, en el arto 936 prescriba que "en
los contratos formados por adhesin y, en general, en los de conte-
nido predispuesto, las clusulas especiales prevalecern sobre las
generales, aunque stas no hubiesen sido canceladas, y las incorpo-
radas sobre las predispuestas. Las clusulas ambiguas sern inter-
pretadas contra el predisponente".
En esa lnea, la ley de proteccin del consumidor 24.240 en el
arto 37 establece que "sin perjuicio de la validez del contrato, se
tendrn por no convenidas:
a) Las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten
la responsabilidad por daos .
b) Las clusulas que importen renuncia o restriccin de los
derechos del consumidor a amplen los derechos de la otra parte.
e) Las clusulas que contengan cualquier precepto que imponga
la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favo-
rable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcan-
ces de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa".
De all surge que el juicio crtico "funcional" responde a la es-
pecial calificacin del acreedor-cocontratante, en tanto el art o 38 le
impone un deber de vigilancia a la autoridad de control cuando se
trate de contratos de adhesin que contengan clusulas de las pre-
vistas en el arto 37 citado.
Este temperamento haba sido anticipado al sostenerse que es
abusiva toda clusula o toda combinacin de ellas que entraen
una ventaja exclusiva del empresario, un desequilibrio relevante y
manifiesto de los derechos y obligaciones de las partes, siempre
que se trate de un contrato de adhesin unilateralmente redactado
por aqul en perjuicio del consumidor. Cabe igual calificacin si
el pacto de exoneracin de responsabilidad se halla prerredacta-
do y el adherente no ha podido participar o influir en el mentado
pacto"'.
74 BUSTAMANTE ALsINA, La clusula limitativa de responsabilidad en la contra-
tacin p"edispuesta, LL, 1987-A-50.
El Cdigo Civil italiano establece en el prr. 2 del arto 1341 ,
referido a las condiciones generales del contrato, que "no tienen
fecto si no son especficamente aprobadas por escrito, las condi-
ciones que establezcan a favor de aquel que las predispone, limi-
taciones a la responsabilidad", y el arto 1342, que se refiere a los
contratos concluidos mediante mdulos o formularios, agrega que
la norma citada le es plenamente aplicable.
En la Common Law, la Urifair Contract Terms Act de 1977
(UCTA 1977) se ha ocupado de las clusulas exonerativas de res-
ponsabilidad con disposiciones imperativas que no slo se introdu-
n en el derecho contractual en los supuestos de silencio de las
partes, sino tambin en sustitucin de las clusulas deficientes con-
v nidas por las partes, habindose juzgado que el terreno ms frtil
para la incorporacin de las exception clauses lo constituyen los
en masa. De all la exigencia de regular en modo unifor-
ni las relaciones habidas para la transmisin de bienes o servicios
11 consumidores con el empleo de standard form contracts, que se
('oncluyen con la aceptacin de todo cuanto se indica o reclama en
o formularios predispuestos, generalmente por el contra-
lante que por razones econmicas o monoplicas se encuentra en
IlllH In de ventaja respecto al cocontratante.
La Urifair Contract Terms Act de 1977, de aplicacin general,
,xl.i nde su imperatividad a los contratos en los que al menos uno
ti" I s estipulantes ejerza una actividad profesional o una de las
plIl'I, ' s sea un consumidor. As, la ley se aplica a los contratos de
I' /'vi cios o de prestaciones profesionales.
Adems, la Fair Trading Act de 1973 autoriza al Ministerio
tI"1 Int rior, con relacin a los contratos en serie relativos a la ad-
'1IIi Mlcin de bienes y servicios, a sancionar personalmente el em-
pipo el aquellas exception clauses que aparezcan objetivamente
11I1'(J\lltativas para los consumidores.
'unfluyen en aquel sistema jurdico las que hemos caracteriza-
dll !'omo perspectivas objetivas y funcionales para neutralizar la va-
Ildl 1. de las clusulas exonerativas, obviando toda remisin a los
1,lIllIn' s d atribucin subjetivos, cuya consideracin slo es rele-
1111,1 ' (' /1 algunos de los supuestos alcanzados por la Unfair Con-
" ,'rI 7hrms Act de 1977. All concurren supuestos de ineficacia
111t"llvos - como el de las clusulas que exoneran al deudor por la
11111'" \,(. o 1, siones personales debidas a la "culpa" de aqul- junto
'"11 III/'Os objetivos -v.gr., los casos de clusulas que excluyen o li-
1111111 11 111 responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones re-
1III vII M Il una compraventa comercial o a un contrato de locacin- o
1.11 In >fl acia funcional se verifica en la ms reciente legislaci n
"' ,, 111/' a\,pndi ndo a las condiciones del cocontratante, a su esp cial
posicin contractual o bien haciendo mrito del mecanismo vincu-
lante, es decir, la modalidad de conclusin del contrato.
107. EL CONTENIDO OBLIGACIONAL y LAS PERSPECTIVAS ADECUA-
DAS, - La enunciacin conceptual formulada por la doctrina respec-
to de las clusulas limitativas y exonerativas de responsabilidad, lo
mismo que las consideraciones acerca de las ventajas y dificultades
enunciadas hasta ahora, pueden extenderse sin dificultad a los su-
puestos de cualquier incumplimiento contractual.
Tal generalizacin tambin se ha admitido para juzgar la vali-
dez de dichas clusulas, sin prestar atencin a la naturaleza del
contenido obligacional. As, cuando la doctrina se ha ocupado tra-
dicionalmente de juzgar la eficacia de las clusulas exonerativas lo
ha hecho partiendo en genera! de una sola de las perspectivas enun-
ciadas: la que denominamos subjetiva. Y, de este modo, ha puesto
su atencin en el factor de atribucin sin atender a la naturaleza de
la prestacin.
Tal circunstancia se confirma cuando se seala que las estipu-
laciones de dispensa total o parcial de responsabilidad han suscita-
do distintos enfoques, en particular suele plantearse el tema desde
la ptica de la dispensa de la inimputabilidad
75

Coincidentemente se seala que resulta ms apropiado utilizar
los trminos de "dispensa de responsabilidad", pues las clusulas
en estudio pueden no slo afectar a los factores de atribucin, sino
tambin a los montos indemnizatorios, abarcando as tanto los de
exoneracin de responsabilidad como los de disminucin del deber
de reparar
76

Y se agrega que podemos hablar, en principio, de dos tipos de
clusulas: a) las referidas a los factores de atribucin, donde se
ubican las dispensas de culpa y de dolo propio y ajeno, y de la res-
ponsabilidad objetiva, y b) las limitativas o reductoras del quantum
indemnizatorio de la indemnizacin a un porcentaje de los daos
sufridos, las que limitan las indemnizaciones, las que la reducen a
una suma irrisoria o la limitan a una suma a forfait, las que limitan
la garanta patrimonial y, segn algunos autores, tambin las que se
refieren a la carga de la prueba.
Sin embargo, por nuestra parte, estimamos posible avanzar un
tanto ms a! analizar las clusulas exonerativas, sin prescindir de la
75 Ver, en general , CoRDOBERA GONZLEZ DE GARRIDO - GARRIDO CoRDOBERA, Las clusu-
las exonerativas o limitativas de la responsabilidad profesional en las responsabi-
liclades profesionales. Libro homenaje al doctor Luis o. Andorno.
76 KEMELMAJER DE CARLUOCI - PARELLAnA, en M OSSET I TURRASPE edir.), Responsabilidad
civil, p. 154.
clasificacin de las obligaciones segn sean de medios o de resulta-
do, circunstancia que necesariamente lleva tambin a no prescindir
del inters que representa una diversa consecuencia derivada del
incumplimiento, en especial el que le asigna a la frustracin del re-
sultado una responsabilidad objetiva.
Apuntamos brevemente que en las obligaciones de resultado la
responsabilidad se imputa sobre la base de factores objetivos y, por
lo tanto, los eximentes se vinculan a la ruptura del nexo causal.
En consecuencia, se puede exonerar acreditando el caso fortuito o
fuerza mayor, o el hecho de la vctima o del tercero por quien no se
d be responder
n
Por todo ello, pensamos que la clasificacin tradicional de las
\'lusulas exonerativas - referida al factor de atribucin, incluyendo
11 la dispensa de la responsabilidad objetiva- podra merecer una
('utegorizacin diversa, en tanto precisamente este tipo de respon-
sabilidad slo podra ceder en los supuestos de ruptura del nexo
('(lusal y de all que el anlisis de las clusulas exonerativas en su-
PII stas de responsabilidad objetiva no debe atender con rigor al
d()lo, a la culpa o a la intensidad de esta ltima, sino a la existen-
1'111 de un factor ajeno al agente daino que lo dispense suficiente-
1\I('nLe.
De tal forma, carece de relevancia ajustarnos, en esas obliga-
I'iIlI1 s, a! juicio crtico emanado de la ponderacin subjetiva del deu-
do!', ya que no interesa que haya mediado dolo o culpa de su parte
plll'll juzgar las dispensas que haya formulado al tiempo de la ce-
I, 'bm in del contrato. Simplemente tales dispensas no son opera-
Ilvas porque no se esperaba de l que no obre con dolo o con culpa,
llio que simplemente obre para producir el resultado prometido?8.
Esta especial consideracin no es ociosa en el mbito de la con-
l mI uein bancaria, donde los supuestos de obligaciones de resulta-
d" Hon frecuentes, sea que todo el negocio derive en un dbito de
1111 naLuraleza o un aspecto relevante lo contenga. Eso es lo que
1It'('d cuando lo debido es el reintegro oportuno de los bienes de-
plIMltados. Sin embargo, en tales casos, las clusulas restrictivas
1/(111'11 apareciendo y es preciso contemplarlas, cuando la divisin
1' 1111'1' obligaciones de medio y de resultado no aparece con nitidez,
I 111110 Lampoco se revela la culpa o el dolo del prestador.
I ~ n esos casos podemos entonces recurrir a aquellas dos pers-
1",' llvas alternativas que permiten juzgar eficazmente la ineficacia
11 V ZQIIEZ FERREYRA, La ,-esponsabilidad contractual objetiva, LL, 1988-8-998.
7K ALTF.IUNI - LOPEZ CASANA, Invalidez de las clusulas limitativas en la respon-
'If /'I/Ir/llll pl'cfosional , LL, 1989-D-918.
de las clusulas exonerativas: la objetiva y la funcional, utilizadas
conjunta o alternativamente.
108. LA ASUNCIN POR EL ADHERENTE DEL CASO FORTUITO Y LA
PERSPECTIVA OBJETIVA-FUNCIONAL. - Son estas perspectivas -la del
anlisis objetivo y la del anlisis funcional- las que permitirn ade-
ms juzgar supuestos de clusulas exonerativas o, dicho de otro
modo, de transferencia de responsabilidad hacia el acreedor, donde se
prev que el adherente carga con las vicisitudes derivadas del caso
fortuito o la fuerza mayor, o aquellas que establecen que siempre que
se produzca el incumplimiento se presumir la existencia de una fuer-
za mayor por la cual no se debe responder.
Clusulas de semejante tenor se encuentran recurrentemente
en los contratos de depsito, de cajas de seguridad o de custodia
de ttulos. All los prestadores prevn, en lo sustancial, que toda
prdida o deterioro se presumir proveniente de caso fortuito o
fuerza mayor y la carga de la prueba de lo contrario estar a cargo
del cliente.
Tambin suele preverse que el cliente se haga cargo de toda
prdida o deterioro que sufrieren las cosas que introduzca, quedan-
do eximido el deudor de toda responsabilidad ante tales supuestos,
salvo que aquella eventualidad se hubiera producido por culpa gra-
ve imputable al deudor.
Dado el supuesto de clusulas con semejante exoneracin, la
dispensa de la inimputabilidad resulta ociosa, desde que el deudor
no se previene de ello, sino que anticipa la existencia de una ruptu-
ra en el nexo causal antes de que ste haya operado. Por ende,
aqu tambin la perspectiva subjetiva para juzgar la ineficacia de la
exoneracin es extraa.
Por el contrario, la perspectiva objetiva permite ponderar si el
acreedor convino algn beneficio que balancee la asuncin de la
fuerza mayor.
Otro tanto sucede desde la perspectiva funcional, que permite
juzgar la especial posicin del cocontratante al tiempo de la cele-
bracin del acuerdo que contiene la clusula de dispensa. De igual
modo, cobra relevancia la forma en que se impone y se acepta tal
eximente de responsabilidad.
Para decirlo en otras palabras, debera verificarse si, por ejem-
plo, el cliente bancario no obtuvo una adecuada contraprestacin por
la limitacin de la responsabilidad, sea que se traduzca a su vez en
una responsabilidad limitada por su parte, sea que haya obtenido un
beneficio econmico que compense la menor responsabilidad de la
entidad.
Del mismo modo, debera ponderarse si el cliente estuvo en
posicin de asumir plenamente la responsabilidad acotada del pres-
tador profesional -extremo ms fcilmente verificable dada la con-
currencia de un contrato negociado- o si el adherente estuvo en
posicin de aprehenderlo de modo suficiente y de haberlo aceptado
de modo expreso.
CAPTULO V
.. " 81BlIOTECA
S UE <r UNIVERSIDAD
0f!, E M P R E S A R I \ L
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RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS
Y CLIENTES
109. L A PROTECCIN SUBSIDIARIA. - La doctrina legal estable-
ce mecanismos tutelares atendiendo a la naturaleza de los derechos
y a la vez otorga jerarquas tradicionales de las que surge que no
Lodos los derechos son susceptibles de tutela con igual fuerza e in-
tensidad.
As, junto a los derechos que tienen una tutela "fuerte", como
Han los reales, que admitiran ser satisfechos en especie, superando
rl'stricciones e impedimentos, existen derechos con una tutela "d-
bil" como los creditorios, los cuales slo admiten ser satisfechos
('on su equivalente.
De all que la tutela del cliente bancario relativa, en lineas ge-
Il('rales, a la proteccin de derechos creditorios, merece ser abor-
dada desde la perspectiva de la tutela resarcitoria, pero en subsidio
dI' la tutela preventiva y coercitiva, de modo que aquella protec-
1"16n ms dbil sea compensada adecuadamente, no ya en ocasin
dl l la reparacin sino para evitar llegar a ella.
La reparacin es, sin duda, el remedio ltimo para restablecer
1'1 ('quilibrio -aun reconociendo un cierto desequilibrio congnito
111 rJbuible al margen de beneficio que orienta las relaciones patri-
IIl ol1l ales-, ya que procura reubicar a las partes en la misma situa-
I J()" n la que se hubieren encontrado de no haberse generado un
tllIl)O. Sin embargo, en el mbito que nos ocupa, el proceso de re-
,,"m In no siempre supone la preexistencia de una acumulacin
11I('/lIlsada en el patrimonio del obligado a resarcir, como ocurrira
1, por ejemplo, al negarle una prestacin al cliente el banco hubie-
., nllt nido cierto rdito en otra gestin.
Por el contrario, la mayor parte de las veces tal preconfigura-
I'Inll ele un cierto desplazamiento patrimonial no existe, de modo
'1111 ' para r parar hay que utilizar otros recursos, los que en el caso
de la banca difcilmente salgan del ahorro comn en lugar de sa-
carlo de las cuentas de los administradores . De all que es a todas
luces ms conveniente insistir sobre la tutela preventiva para evitar
llegar a supuestos donde slo es procedente la reparatoria, ya que
cuando el banco repara lo estn haciendo los clientes, pero con cos-
tos infinitamente mayores que los que demanda la administracin
regular de los recursos que se le conflan a la banca y aumentando
el costo del crdito ms all de los costos ordinarios. En definiti-
va, la reparacin repercute de modo indirecto sobre el costo banca-
rio cuando la gestin carece de la eficacia que se espera.
Esta razn economcista no conduce en absoluto a alentar hi-
ptesis que justifiquen eliminar la reparacin cuando ha habido un
dao causado injustamente. Sin embargo, su adecuada pondera-
cin reafirma la idea de que la tutela reparadora es el ltimo reme-
dio en la relacin banco-cliente, y debe estar sin duda precedida
por la adopcin de recursos idneos y suficientes para que opere
antes, de modo efectivo, la tutela preventiva.
De all la justificacin del ttulo al enunciar en la relacin ban-
co-cliente, consumidor o usuario a las acciones reparatorias como
subsidiarias, entendidas como la accin o responsabilidad que suple
o robustece a otra principal. Y esta ltima es, a nuestro juicio, en
la especie, la tutela preventiva como un factor equilibrante dentro
de un propsito mayor de armonizar la actividad bancaria.
Pero una vez ubicados irremediablemente en el mbito de la
reparacin, no deben ignorarse los mltiples factores que gobier-
nan la actividad, influidos enormemente por condicionantes econ-
micos y polticos que diluyen en buena medida la responsabilidad
del banco, el que no obstante se constituye en ocasiones en un
agente daador o en un victimario aparente, sin que le quepa siem-
pre una atribucin directa en la produccin del evento daoso por
el cual debe responder.
De igual modo, no deben ignorarse los comportamentos desva-
liosos de los clientes, que por su entidad pueden constituir supues-
tos neutralizadores de la responsabilidad de los bancos.
110. ENFOQUE GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL BANQUE-
RO. - Como se ve, hay un doble inters por evitar la situacin ex-
trema del remedio resarcitorio: la influencia negativa sobre los cos-
tos de la gestin bancaria y el traslado ltimo de los quebrantos a
la clientela en su conjunto. Ello sin contar que, adems, las accio-
nes de responsabilidad demandan ingentes esfuerzos personales y
econmicos que desalientan su ejercicio oportuno y efectivo, extre-
mo que conspira contra el cliente no profesional.
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES 539
Ahora bien, la triloga compuesta por la culpa del banco, el
perjuicio para el damnificado y la relacin causal entre culpa y per-
juicio, constituye el basamento conceptual sobre el que se sustenta
la responsabilidad del bancal Sera conveniente enunciar al pri-
mero de los elementos de modo genrico, como factor de atribu-
cin en lugar de la culpa. La amplitud de esta expresin permte
incorporar los supuestos de comportamientos dolosos y aquellos
otros donde se prescinde el elemento subjetivo, es decir, los su-
puestos de responsabilidad objetiva. Ello sin ignorar -claro est-
la antijuridicidad.
Como punto de partida podemos enunciar, en trminos genera-
les, que la responsabilidad resultante de una transgresin bancaria
pertenece al derecho comn y se rige por los principios contenidos
en el Cdigo Civil. En este sentido, se ha dicho que a falta de nor-
ma especifica que regule la responsabilidad de los banqueros, co-
rresponde aplicar las disposiciones del derecho comn
2
, pues de l
emerge la responsabilidad, y se requiere la pertinente demostracin
de la exstencia del dao y de la relacin de causalidad entre ste y
el hecho
a
En consecuencia, puede en principio afirmarse que los bancos
y las entidades financieras sern responsables contractualmente -es
e1ecir, por incumplimiento contractual- de los daos ocasionados a
sus propios clientes, conforme a lo dispuesto en los arts. 506, 507,
Gll, 512, 519 a 522 y concs. del Cd. Civil. En tanto, con relacin
11 los daos sufridos por terceros a quienes no los une ninguna
vinculacin o relacin negocial , su responsabilidad habr de ser
,'xtracontractual por el juego de lo dispuesto en los arts . 1067 a
1069, 1083, 1109, 1113 y concs., salvo que esta ltima norma resul-
11' igualmente aplicable al primer supuesto, en virtud de la opcin
pr vista en el arto 11 07 del msmo Cdigo.
Cabe precisar que la responsabilidad contractual es de aplicacin
para juzgar adecuadamente el incumplimento de todas las "obliga-
dones determnadas", contempladas en las normas generales conte-
IIldas en los arts. 510 a 512 y 519 a 522 del Cd. Civil, por lo que
"'Hulta aplicable a la responsabilidad emergente de obligaciones
I, '(nl s, al enriquecimiento ilcito y a la declaracin unilateral de
voluntad' .
, BO"FANTI, Contratos bancarios, p. 46.
2 Cl'CivCom La Plata, Sala 1II, 21/1/90, "Aneona SA c/Baneo Provincia de Buenos
Al",. "'cobro de pesos s/sumario", JUBA, BA B 200503.
:1 NCom, Sala A, J5/3n3, ED, 48 572.
" MO.'ls.:r l11m'lASPE, Contratos, p. 379.
Como el banco es una persona de existencia ideal, su respon-
sabilidad siempre habr de provenir del hecho de personas fsicas
que concurren a la realizacin de los fines de la entidad -directo-
res, gerentes o administradores-, que obran a nombre de sta y de-
sarrollan su voluntad, o de sus empleados o agentes que ejecutan
esa voluntad.
No obstante, la personalidad que corresponde a la entidad ban-
caria es ciertamente diferente a la de los miembros que la compo-
nen, razn por la cual aqulla es un sujeto de derecho independiente
y titular exclusivo de las relaciones jurdicas en las que interviene.
Por este concepto de la distinta personalidad le cabe sancin a la
entidad como tal, ya que en principio la actuacin de ella compro-
mete su propia responsabilidad
5
.
Los bancos -en general constituidos como sociedades anni-
mas- responden contractualmente (art. 42, Cd. Civil) por el hecho
de sus directivos, gerentes o administradores en su condicin de
rganos sociales, por todos los actos que no sean notoriamente ex-
traos al objeto social, conforme surge del art. 58 de la ley de so-
ciedades comerciales y el arto 36 del Cd. Civil. Asimismo, respon-
den por el hecho de sus subordinados y de sus cosas por aplicacin
analgica del art. 1113
6
.
As las cosas, cuadra sealar que la responsabilidad del ban-
quero respecto de sus clientes puede ser contractual, si hay ineje-
cucin de una obligacin derivada de un contrato estipulado, o de-
lictual, si hay culpa al margen de la ejecucin de un contrato. Pero
en uno y otro caso esta responsabilidad tiene un carcter profesio-
naF y esa especial caracterizacin debe orientar la decisin judicial
en cuanto sirve de parmetro para apreciar la conducta de la em-
presa bancaria y su consiguiente obligacin de responder
8
.
La culpa del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones del
arto 512 es un factor de atribucin por el cual el banco debe res-
ponder. sta consiste en la omisin de aquellas diligencias que
exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondieren a las
circunstancias de las personas, de tiempo y del lugar, en cualquiera
de sus manifestaciones: negligencia, imprudencia, impericia o inob-
servancia de los reglamentos.
5 CNContAdmFed, Sala /l , 18/11/76, "Banco Thrnquist SA", LL, 1978-C-645.
6 TRI GO REPRESAS, Responsabilidad civil de las entidades financieras en las
"Primeras Jornadas de Derecho Civil de Mendoza", RDCO, 1983-744.
7 R,PERT, Tratado elemental de derecho privado comercial, t. IIl , p. 309.
8 CNCom, Sala C, 24/6/94, "Banco Credicoop Ltdo. e/Campos, E.", "Jurisprudencia
Bancaria", Lo Il , p. lI1; CNCom, Sala B, 22/11/89, ED, 137-742.
En ese orden de ideas, atento a la naturaleza de la actividad
bancaria que da a dia adquiere mayor incidencia en la sociedad mo-
derna, es dable exigir a la entidad financiera que acte con la aten-
cin y cautela que corresponda a tal trascendencia, a fin de evitar
la atribucin de responsabilidad, cuando no una seversima censu-
rao Dicha conclusin puede inferirse del cuidado y prevencin a
que alude el art. 1198 del Cd. Civil. Asimismo, esta conducta
debe juzgarse a la luz de lo preceptuado por el art o 902 de ese C-
digo, en el sentido de que "cuanto mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser
la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los
hechos"!O
La imputabilidad fundada en la culpa o el dolo del banquero en
principio nos aleja de la responsabilidad objetiva -sin culpa- funda-
da en que la empresa bancaria asume un riesgo profesional, ya que
en realidad el banco no crea una actividad peligrosa, ni es una cosa
y mucho menos una cosa peligrosa. De modo que, en el supuesto
extracontractual, responder de las consecuencias mediatas e inme-
diatas (art. 901, Cd. Civil) y de las inmediatas y necesarias en lo
contractual (arts. 519 y 520) , pero no de las remotas , que no tie-
nen nexo adecuado de causalidad con el hecho ilcito (art. 906).
Sin embargo, hay supuestos en los que el negocio jurdico com-
prometido encierra total o parcialmente el cumplimiento de una
obligacin de resultado, de la cual el banco no se puede abstraer
salvo que medie dolo o culpa de un tercero por quien no debe res-
ponder o el de la propia vctima, o la existencia de un caso fortuito
o de fuerza mayor. En este caso, el factor de atribucin permanece
en la rbita objetiva. En particular ser aplicable la responsabili-
dad objetiva a todos los supuestos de custodia, sea que sta consti-
Luya un presupuesto para la ejecucin contractual (cuenta corrien-
Le), su causa (caja de ahorro, depsitos de ttulos) o el medio para
alcanzar el resultado (en la caja de seguridad, la proteccin del re-
ci nto para asegurar los bienes).
No falta tampoco el enfoque de quienes sealan que los pro-
duetos financieros presentan algunas caractersticas que permiti-
rfan calificarlos como particularmente peligrosos, sobre todo porque
son difcilmente conocibles, dado que se resuelven en contratos
('lIYO contenido no hace referencia a elementos que entran en el
normal conocimiento de los fenmenos!!. No obstante tal afirma-
9 SCBA, 9/8/94, DJBA, 147-173.
10 CNCom, Sala C, 24/6/94, "Banco Credicoop Ltdo. e/Campos, E. ", "Jurispruden-
!'in Bancaria", Lo Il , p. 111.
11 C O ~ - I ' I , Iriformazione e contrato nel mercato finanziario, p. 770.
cin, parece excesivo concluir que la existencia de productos finan-
cieros que entraan cierta peligrosidad deba caracterizar al ejercicio
bancario como una actividad peligrosa. De alli que los supuestos
de responsabilidad objetiva estn dados slo atendiendo a la natu-
raleza de la prestacin debida 12 .
En tal sentido, se ha sostenido que al debitar mal el importe
de varios cheques, el banco es responsable por su conducta daosa,
en cuanto implica para la vctima la privacin del dinero, y la res-
ponsabilidad es atribuida "de modo objetivo", dejando de lado la
"imputabilidad subjetiva"13.
Con respecto al dao, no basta la simple posibilidad de un per-
juicio o de un dao eventual, sino que se requiere la justificacin
de la existencia real, efectiva y concreta de aqul, pues los daos
meramente hipotticos o conjeturales no resultan resarcibles
1
'.
Vistos los requisitos necesarios para verificar un dbito repara-
dor, advertimos que la clasificacin tradicional de la responsabili-
dad civil nos conduce a enunciar los supuestos tpicos de responsa-
bilidad de los bancos en dos grupos: frente a los terceros y frente a
sus clientes.
Dentro de la rbita extracontractual se citan los supuestos de
responsabilidad derivados de la concesin abusiva del crdito, por
generar una apariencia de solvencia en un deudor insolvente, dada
una asistencia crediticia irrazonable; en otro orden, los casos de
pagos o rechazos indebidos de cheques con relacin al librador per-
judicado o al tenedor legitimado.
En el mbito contractual, los que se enuncian con mayor fre-
cuencia son los supuestos de incumplimiento por no verificar la regu-
laridad del cheque; por el pago de cheques falsificados, adultera-
dos, sin endoso o mal endosados; por el rechazo injustificado de
cheques librados por el cliente; por el cierre injustificado o abusivo
del crdito; por la violacin al deber de informacin al cliente, as
12 No obsta a la aplicacin del art. 37 del decr. ley 4776/63, que prev la linta-
cin de la responsabilidad del banco a pagar un cheque adulterado, la afirmacin de que
en tal supuesto rige la imputaCin objetiva de responsabilidad atento el carcter lucrati-
vo de la actividad del banco, debiendo ste padecer "el riesgo" -en los trminos de los
arts. 1113 y 907, Cd. Civil-o Es que el arto 1113 se refiere, en primer lugar, a la res-
ponsabilidad extracontractual, y no al supuesto en que ha mediado contrato entre las
partes de cuenta corriente. Por otro lado, aquel precepto atae al riesgo "de la cosa"
en los trminos del arto 2311 del Cd. Civil y no a actividades que seran riesgosas, si
por hiptesis pudiera considerarse tal a la actividad bancaria (CNCom, Sala B, 21/10/76,
ED, 74-425).
13 CNCom, Sala D, 30/11/76, "Baos, Manuel, y otro c/Banco de Londres y Amri-
ca del Sud SA", RepED, 11-132, nO 23 a 25.
14 SCBA, 6/8/94, DJBA, 147-173.
como la produccin y suministro de informacin inexacta respecto
de ste provista a terceros; por el incumplimiento en el deber de
reintegrar sus depsitos a los inversionistas.
No obstante, tal enunciacin no es taxativa ya que los supues-
tos que plantean la responsabilidad de las entidades financieras se
han expandido junto con la mayor oferta de productos y la multipli-
cacin de los vnculos jurdicos habidos entre bancos y clientes.
De igual modo, ha contribuido a tal crecimiento la expansin de he-
chos ilcitos, sea que los clientes hayan padecido los actos de crimi-
nalidad de modo inmediato (v.gr., al ser vctimas de maniobras de-
fraudatorias ejecutadas por personal inescrupuloso), o de modo
mediato (ante el saqueo a los bancos, tal como acaeci en reitera-
das ocasiones con los robos de las cajas de seguridad).
A pesar de todo, la jurisprudencia reconoce un repertorio bas-
tante exiguo de supuestos de responsabilidad si se lo compara con
la infinidad de relaciones jurdicas que se entablan a diario en la ac-
tividad, en particular en la rbita contractual, a la cual nos ceire-
mos. Una buena hiptesis sobre tal ausencia de registros se susten-
tara en la falta de reclamos judiciales en asuntos de menor cuanta,
los que en ocasiones ni siquiera orillan el mbito judicial, sea por
desidia, desinters, dificultad, altos costos u otras contingencias que
amilanan a los damnificados. Cabe recordar que el mercado banca-
rio de otras economas ya ha dado muestras de inters por resolver,
en el mbito interno y de modo suficiente, la "microconflictividad".
111. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL BANCO. - Siguiendo
el propsito que nos impusiramos, cabe considerar la existencia de
un mbito tuitivo del cliente post Jacto, como elemento reparador
frente al menoscabo que el comportamiento antijurdico del banco
hubiere ocasionado al cliente bancario. Esto nos conduce a la teo-
ra general de la responsabilidad y, una vez dentro de ella, a la de
la rbita contractual, atendiendo a la especial vinculacin del clien-
te con la entidad, y aun reconociendo que existen distintos niveles
de intensidad en la vinculacin.
En efecto, frente al cliente el banco asume responsabilidades
derivadas no slo de una relacin contractual determinada, sino
que tambin asume una particular responsabilidad que es conse-
cuencia de la relacin banco-cliente, aunque no exista contrato al-
{uno
I5
. Con ello nos referimos a la probable inexistencia de un
contrato concluido formalmente, pero admitiendo la existencia de
I' elaciones contractuales de hecho o aun de subyacentes contratos
IL favor de terceros, donde el cliente asume el rol de beneficiario.
l fi VI LLeoAs, Da cuenta corriente bancaria y el cheque, p. 465.
El mbito de la responsabilidad por el incumplimiento de obli-
gaciones determinadas, contemplado en los arts. 506 a 512, 519,
522, 1071 Y 1198 del Cd. Civil, es el que mejor responde a las con-
tingencias des valiosas entre banca y cliente, sea que las partes se
encuentren comprometidas contractualmente, hayan iniciado gestio-
nes conducentes a vincularse formalmente o hayan trabado relacin
a partir de la ejecucin de un contrato celebrado por otro en favor
de quien en definitiva concurre a la entidad financiera para obtener
la prestacin estipulada por aqul (art. 504, Cd. Civil).
Esta enunciacin ampliada permite alcanzar, dentro de este tipo
de responsabilidad, aspectos de la prctica negocial a los que nos
hemos referido bajo la caracterizacin de "contacto social", abra-
zando las ms novedosas manifestaciones de comercializacin, sus
tcnicas, sus procedimientos y sus consecuencias: la bancarizacin,
el marketing, la publicidad y las promociones domiciliarias, en-
tre otras.
En este mbito, tal como lo enunciramos en la introduccin al
tema, cabe admitir la procedencia del deber resarcitorio slo en la
medida en que se haya verificado la existencia de los presupuestos
tambin generales: antijuridicidad, factor de atribucin, relacin de
causalidad y dao. Y no debemos descartar el especial inters que
ofrece la clasificacin de las obligaciones segn sean de medios o
de resultado.
De all que, no obstante el cuadro general de la responsabili-
dad, slo se alcanzar una justa y adecuada calificacin de los com-
portamientos probablemente desvaliosos una vez aprehendida de
modo suficiente la naturaleza del negocio jurdico subyacente, sus
caractersticas y sus efectos, definiendo con la mayor precisin la
prestacin debida. Luego, el juicio crtico no puede disociarse de
la especial posicin de los cocontratantes ni del contexto econmi-
co y social en que se ha concluido la convencin y en el cual debe
ejecutarse.
De igual modo, no puede soslayarse el anlisis severo de las
condiciones negociales , sus efectos y su eficacia -en ocasiones slo
relativa, cuando no depreciable-. De all nuestro inters por des-
cribir en primer lugar un marco general de actuacin entre las in-
fluencias que actan -o que deberan actuar- en ese contexto, para
pasar luego al anlisis de la estructura contractual y a sus condicio-
nes particulares. Con tales presupuestos cabe referirse a las vici-
situdes que ocasionan conflictos en la rbita contractual.
112. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL DEL BANCO. CONTRA-
TO E IMPORTANCIA RELATIVA DEL CONSENTIMIENTO. - Prevalece entre
nosotros el criterio de definir al contrato como el acuerdo de vo-
luntades para crear, modificar o extinguir obligaciones . sta es
la lnea de pensamiento seguida por nuestro Cdigo Civil que, de
acuerdo con las ideas que se enunciaban entonces, atribuye a la vo-
luntad un papel preponderante
l 6
.
Es que el contrato existe desde que una o varias personas con-
sienten en obligarse, respecto de otra, a dar alguna cosa o a pres-
tar algn servicio
l 7
. Su fundamento es la libre voluntad de dos o
ms personas capaces de obligarse.
De all resulta que se le ha otorgado al consentimiento una im-
portancia decisiva: para algunos es el alma del contrato
lB
, aunque
para otros no es ms que un accidente, un accesorio en el cambio
de un patrimonio a otro
l9
. Pero para quienes piensan que el con-
trato es tambin una conmutacin voluntaria, un intercambio de
prestaciones en equilibrio, el consentimiento es concurrente con el
negocio y de este ltimo dependen y cobran vida las obligaciones
esenciales.
Este criterio se nutre de la doctrina que, procurando acotar la
preeminencia del puro consensualismo, reivindica la importancia
decisiva de los otros elementos del contrato en sus manifestaciones
ms acabadas. As, se ponderan las circunstancias del negocio su-
perponindose con la causa fin
20
y la valoracin del hecho econmi-
C0
21
, vinculado con el objeto y con la economa del contrato.
Tambin encuentra receptividad en el proyecto de unificacin
legislativa civil y comercial de 1987, cuando en el art. 1197 otorga
Lrascendencia jurdica a las "circunstancias" que determinaron la
celebracin del contrato. Y la jurisprudencia sostiene que "el vo-
luntarismo o el pacta sunt servanda no son parmetros liminares
d nuestro sistema contractual; la voluntad de las partes hace a la
formacin del contrato pero no puede ni debe confundirse con
sLe. El consentimiento es slo un elemento del contrato, por eso
1'1 consentimiento no es todo el contrato"22.
Pero cualquiera sea la posicin que adoptemos frente a la im-
portancia del consentimiento en el contrato, lo cierto es que este
!'Ic'mento marca un punto de inflexin ineludible al tiempo de fijar
16 LAPAILLE, Curso de contratos, t. 1, p. 17.
17 PUlO BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 11, vol. 1, p. 51.
IR CNEspCivCom, Sala IV, 19/4/83, ED, 104-566.
19 VILLEY, En torno al controto, la propiedad y la obligacin, p. 37.
lTURRASPE, Las circunstancias del controto (1" parte. La reforma del
/''''111'1'10 do Unificacin al art. 1197 del Cd. Civil) (2" parte. Su vinculacin con
1 .. I'II I1S(L-jin), ED, 128-833.
al OIlP.RSI, Controtos civiles y camerciales, t. 1, p. 29.
ia ON iv, Sala B, 26/12178, ED, 81-776.
546
la naturaleza y el alcance de la responsabilidad que le cabe a las
partes en la ejecucin del negocio jurdico que los vincula.
Por ello, la doctrina se ocup y se preocup por el contenido
de las voluntades individuales, debati sobre la prevalencia de la
voluntad declarada sobre la interna y, en fin, analiz minuciosamen-
te la concurrencia de los dos trminos del consentimiento: oferta y
aceptacin.
El mismo VLEZ SARSFIELD elabor una teora general de la ofer-
ta contractual que le permiti estructurar perfectamente los ele-
mentos fundamentales conforme el pensamiento de su poca23, sos-
temendo que el consentimiento debe manifestarse por ofertas o
propuestas de una de las partes y que deben ser aceptadas por la
otra (art. 1144, Cd. Civil) .
Se describe as la etapa de concrecin del acuerdo como coro-
lario de una profunda concepcin subjetiva del contrato, generado-
ra . de derechos y obligaciones recprocas que otorgan accin para
eXigir el cumplimiento de las obligaciones asumidas y para recla-
mar el resarcimiento de daos y perjuicios en caso de incumpli-
ffilento.
La conclusin de la etapa en que confluyen las partes puede ge-
nerar un mutuo disenso o un recproco consentimiento, concluyen-
do el contrato, esto es, el perfeccionamiento del negocio. A partir
de ese momento, la responsabilidad que emanar para las partes
ser esencialmente contractua]24.
a) GESTACIN DEL CONTRATO Y TRATATIVAS PRELIMINARES. La combi-
nacin de voluntades declaradas que dan origen a la voluntad co-
mn no se logra de una manera instantnea, sino que requiere un
perodo de gestacin
25
: es el proceso de formacin del contrato.
. .Resulta errneo creer que un contrato se perfecciona siempre
sigUiendo el camino de la inmediata formacin de la oferta y la in-
mediata aceptacin. En la realidad de las negociaciones las cosas
suceden de otra forma: la complejidad de la vida jurdica y econ-
mica, forzosa y decididamente influenciada por los hbitos sociales,
hace que se llegue al mutuo consentimiento que exige el arto 1137
a travs de tratativas previas
26
.
En el contrato tradicional en particular, advertimos que se tra-
ta de una operacin de cambio en que se imagina a las partes sen-
23 V ALLESPINOS, El contrato por adhesin a condiciones generales, p. 299.
24 LAVALLE COBa, en BELLusclo (oo.) - ZANNONI (coord.), Cdigo Civil y leyes com-
plemenlarias, t. 5, comentario al arto 1200, p. 947.
25 MOSSET lTURRASPE, Contratos, p. 375.
20 SPOTA, Instituciones de derecho civil. Contratos, vol. 1, p. 301.
tadas unas frente a las otras discutiendo las particularidades del
acuerdo a las que van llegando en forma progresiva: el contrato se
discute, se habla de l, se regatea, hasta que se logra componer o
ajustar los varios e inicialmente opuestos intereses
27
. Por oposi-
cin, en el contrato por adhesin, revelador del trfico en masa, la
preparacin se despersonaliza aunque sin desaparecer y adquiere
manifestaciones ms sutiles, pero en ningn caso el contrato se
gesta en un solo acto.
No es frecuente que los contratos se celebren sin una tramita-
cin previa en la que las partes van solucionando o superando dife-
rentes conflictos derivados de la complejidad del negocio jurdico.
El consentimiento se consigue despus de una serie de cambios y
g stiones que permiten a las partes lograr el acuerdo sobre una de-
claracin de voluntad comn
28
Lo cierto es que la formacin de los contratos no se agota en
un instante, sino que media entre la oferta y la aceptacin un pe-
rIodo de negociaciones que tienden a facilitar la consideracin de
la oferta y aun la de aceptacin. Esto permite al destinatario pro-
y ctar el sentido de la voluntad, y al mismo proponente le otorga la
C'onveniencia de mantener los trminos de la propuesta. Este pe-
rl do de gestacin est constituido por las tratativas preliminares
el I contrato, las que tienen importancia decisiva en la conclusin del
11 gocio desde que orientan la decisin y el comportamiento de las
partes durante toda la vida del acuerdo.
Las trata ti vas preliminares fueron primigeniamente ubicadas en
1' 1 perodo que mediaba entre la oferta y la aceptacin, sostenin-
dose que el primer paso hacia el contrato es la oferta
29
, sin advertir
qu para que sta se concrete suele mediar una etapa de negocia-
l'in que permite concluir en una manifestacin de voluntad precisa
y definitiva.
Es as como se divide el perodo previo a la formalizacin del
vln ulo contractual en dos etapas: una primera que comprende las
I mtativas realizadas antes de que se emita la oferta, y una segunda
qu(' comienza con la emisin de la oferta y termina con la conclusin
rll'l contrato o de las negociaciones por el desacuerdo definitivo
30

27 MESSINEO, Jl contralto in genere, t. 1, p. 127.
l!8 GARRIDO - ZAOO, Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 167.
29 Im' RINo, De la culpa in contrahendo ou des dommages-intrets dans les
"rJl/llmttions nulles ou restes imparfaites, en "<Euvres choisies", t. n, p. 1893.
30 PAOOEI.I.A, Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed esatla costruzio-
1111 ,.ran/ifica, en "Studi giuridici in onore de C. Padda", t. lIJ, p. 271. En CNCiv, Saja
11, aO/8160, ED, 38-142, los doctores BORDA, LI.AMBlAs Y AnELLEYRA coinciden en que las
1 I lillIllvus previas avanzadas comprometen la responsabilidad del demandado por la rup-
El primer perodo es el tiempo de la ideacin y elaboracin del
contrat0
31
, el de las pourparlers. Se trata de un estado preliminar
de tanteos , negociaciones, propuestas e indagaciones, impuestas
por la importancia y complejidad del negocio que requiere una sana
composicin de los legtimos intereses de las partes. El segundo,
el que media entre la oferta y la aceptacin, puede aparecer diluido
en los contratos que se forman instantneamente, donde uno y otro
trmino de la manifestacin de la voluntad se acercan obstando al
desarrollo de otras manifestaciones o conductas que se integran a
aqullos . Pero no sucede lo mismo con el primer perodo, que se
presenta aun en los contratos que se forman en un solo instante,
de modo que casi no puede haber un contrato donde no existan
trata ti vas preliminares.
b) L A INVITACION A OFERTAR Y LA PUBLICIDAD. En este punto adver-
timos que, en las tratativas previas, aquellas indicaciones, tanteos y
hasta inducciones a concluir el negocio suelen enunciarse en los
procesos contemporneos de intercambio en formas ms sutiles,
pero no menos eficaces. Es el caso de las invitaciones a ofertar y
la publicidad.
Es corriente observar en los contratos de consumo masivo y
que se concluyen por adhesin la presencia de invitaciones a ofer-
tar, con todos los elementos estructurales pertinentes, restando slo
que se dirija a persona determinada para constituir una verdadera
oferta (ver arto 1148, Cd. Civil)32.
Es verdad que en nuestro derecho civil ese tipo de exteriorizacin
no podr jams llegar a tener el valor de una oferta, porque est di-
rigida a persona indeterminada. Pero no es menos cierto que este
criterio debe ser revisado para as obligar a quien fija todas las con-
diciones; ste ha sido el espiritu de la ley de defensa del consumi-
dor. Entre tanto, esta conducta de invitar a ofertar queda incluida
dentro de los actos que se describen como tratativas preliminares.
La invitacin a ofertar a travs de la publicidad, es una clara
expresin de tratativa que reemplaza a la comunicacin tradicional
del contrato de formacin individuaJ33, contribuyendo a la confor-
tura intempestiva, aunque disienten sobre el fundamento de la responsabilidad. Segn
BORDA sera W1 ej ercicio abusivo, mientras que para LI..AMBfAS sera un acto ilcito. Ver ,
tambin, CNCiv, Sala B, 12/5/80, ED, 89-459; [d., Sala F, 18/2182, ED, 99-652; CCivCap,
Sala B, 30/5/59, ED, 38- 150.
31 SPOTA, Instituciones de derecho civiL Cantratos, vol. 1, p. 303.
32 LAVALLE Coao, en BEL!.USCIO (dir.) - ZANNONI (coord.), Cdigo Civil y leyes com-
plementarias, t. 5, comentario al arto 1148, p. 759.
33 GHERSI, La publicidad inductiva integra la retacin contractual, JA, 989-
l/-939.
RESPONSABILIDAD nE LOS BANCOS Y CLIENTES
549
macin de los trminos definitivos de la oferta, para llegar as a la
conclusin del contrato.
En fin el perodo contractual, calificado por la realizacin de
o tratativas tendientes a la formalizacin de un con-
trato comienza en el momento en que una de las partes trata de
en contacto con la otra y se extiende hasta el
se perfecciona o se pone trrnmo de manera deflrutlva . El peno-
do precontractual, por su parte, alcanza la declaracin de
la voluntad caracterizada con la invitacin a ofertar -mclUlda la pu-
blicidad como su manifestacin ms acabada-, luego las tratativas
y, por ltimo, la oferta hasta la aceptacin.
c) LIBERTAD DE CONTRATAR Y ABUSO DEL DERECHO. Habiendo descrip-
to la ubicacin temporal de las tratativas, corresponde advertIr que
quienes las venan desarrollando no estn compelidos a concl,;,ir el
negocio jurdico que apareca proyectado, ya que las partes son hbres
tl concluir o no el contrato. Coetneamente, las partes conservan
In prerrogativa jurdica de apartarse de las tratativas, pues no cabe
hablar de "contrato tcito" o acuerdo para apegarse a ellas, porque
1' 110 no concuerda con la realidad y sera adivinar la voluntad
3s
.
En ese sentido, el Cdigo Civil, al legislar sobre la formacin
el I consentimiento en los contratos, sienta como principio general
1' 1 de la revocabilidad de la oferta y de la aceptacin mientras la
primera no fuere aceptada y la segunda no llegara a conocimiento
el 1 oferente, sin incurrir en responsabilidad alguna (ver arts. 1150
y 1155, Cd. Civil)36.
Claro que estas prerrogativas deben ejercerse en todo caso
l'ulItemplando los derechos del destinatario, pues las tratatlvas , en
particular las propuestas, tienen un valor jurdico conforme la
II pr hensin que de ellas se haga
37
.
En consecuencia, surge para las partes durante el curso de las
l rfltaLivas la obligacin de adecuar su conducta a un estndar de
I' omportamientos funcionales , enunciado bsicamente cOrno el de-
IH r de observar una conducta diligente y leal. Sm esa dIligenCia y
I "!\ 1 altad, sin esa buena fe que debe presidir los actos prelimi-
11111' S de un contrato, el trfico jurdico sufrira graves entorpeci-
1IlIl'I1LOS o se paralizara
38
Esa conducta diligente y leal se traduce
:14 BIlEBBlA, Responsabilidad precantractual, p. 43.
SI'OTA, Instituciones de derecho civil. Cantratos, vol. 1, p. 319.
110 LAVALLE COBO, en Bf:LLUSCIO (dir.) - ZANNONI (coord.), Cdigo Civil y leyes com-
1,1" " ", "I(lrias, t. 5, comentario al arto 1155, p. 773.
:17 CNCom, Sala B, 19/9/53, LL, 75-239.
:111 O!tOAZ, Tratativas cantractuales y formacin del cantrato, LL, 75-239.
550
en los deberes de comunicacin, explicacin y conservacin, espe-
cialmente calificados por las circunstancias de las personas, del tiem-
po y del lugar.
No verificada la conducta debida, el contrato que se concluya
no atender a las circunstancias relevantes que llevaron a las par-
tes a concluir el negocio, violando la economa del contrato toda
vez que las tratativas preliminares se proyectan en las
del acuerdo y en su posterior ejecucin.
Pero tambin puede suceder que una de las partes ejerza la
prerrogativa de apartarse de las conversaciones preliminares sin
causa suficiente o en forma intempestiva, caso en el que deber
responder en la medida del dao. Ese comportamiento arbitrario
que importa un puro y simple receso sin causa no es justo que est
exento de responsabilidad, cuando proyecta un dao injustificado
desde que el derecho de no contratar no es absoluto ni puede ejer-
cerse abusivamente.
d) L AS DIRECTIVAS DE LA BUENA FE Y DEL ENFOQUE OBJETfVO DEL CONTRA-
TO. Si bien las tratativas preliminares no son vinculantes en cuan-
to no obligan a las partes a concluir el negocio jurdico, ya que nin-
guno de los mteresados queda todava ligado hacia el otro, ello no
obsta a la obligacin de responder cuando quien se retira causa un
dao al otro.
Es que la falta de eficacia vinculatoria que tienen en general
las tratativas preliminares no importa la falta total de eficacia jur-
dica. Dicha eficacia vinculatoria est relacionada con la posibili-
dad de obtener la prestacin de la promesa de contrato la eficacia
jurdica, en cambio, con la obligacin de reparar39. '
Esa obligacin de reparar encuentra fundamento suficiente, ya
no en la vIOlacin de un supuesto acuerdo tcito
40
o un deber legal4!
sino en la conducta antifuncional que importa el ejercicio
de la prerrogativa jurdica de no contratar, cuando no hay causa su-
fici ente para ello o, aun habiendo un motivo bastante, aquella fa-
cultad se ejerce intempestivamente.
La libertad de contratar o de no hacerlo slo puede ser ejerci-
da en razn y dentro de los lmites de la funcin social del contra-
to, pero sobre todo debe ejercerse sin alterar la funcin econmica
del contrato que se gestiona y que comienza a cobrar forma justa-
39 BRESSIA, Responsabilidad precontractual, p. 27.
40 I HERlNG, De la culpa in contrahendo ou des dommages-intrets dans les
conventwns nulles ou restes imparjaites, en "CEuvres chaisies", t. n, p. 1893.
41 FAGGEILA, Dei periodi precontrattumi e delta loro vera ed esatta costruzicme
scientifica, en "Studi giuridici in anare de C. Fadda", t. IIJ, p. 271.
mente con las tratativas. A partir de estas ltimas es dable exigir
cierta equivalencia en el intercambio que se proyecta.
Sucede que las partes encaran una negociacin asignndole a
las tratativas preliminares un valor jurdico y econmico generado
por el comportamiento trascendente de la otra. Si esa expectativa
se frustra por el obrar discrecional de quien la incentiv, se comete
un abuso del derecho de no contratar, que es una especie del abuso
del derech0
42
.
Coherentemente, el arto 1071 del Cd. Civil establece que slo
el ejercicio regular o no desviado libera de responsabilidad. Jams
un acto abusivo puede constituir una causa que autorice a destruir
esos valores econmicos que surgieron en las tratativas
4
3. Este
criterio valorativo ha llevado a sostener genricamente que la auto-
noma de la voluntad debe someterse a un control de la conciencia
social
44
.
Es que la conducta arbitraria viola desaprensivamente la buena
fe que debe orientar a las partes en los contratos y en sus prelimi-
nares, pero tambin altera el equilibrio de las partes en el negocio
Que se proyecta cuando alguna de ellas sufre un innecesario me-
noscabo patrimonial por el obrar de la otra.
En apoyo de esa orientacin que descalifica el ejercicio abusivo
del derecho, podemos recurrir a la directiva del arto 1198 del Cd.
Civil que impone la buena fe como elemento constitutivo del
contrato, que se extiende a su celebracin y ejecucin
45
. Pero
t.ambin creemos prudente recurrir a la idea de contrato como in-
L rcambio de prestaciones en equilibrio, la que obsta, en una ade-
cuada hermenutica, a legitimar la conducta de quien desde la
stacin del negocio proyecta con su comportamiento un desequi-
librio patrimonial perjudicando al otro.
Por su parte, el proyecto de unificacin legislativa civil y co-
111 rcial elaborado por la Comisin Federal de 1987, prevea que du-
ranLe las tratativas preliminares, y aunque no se hubiera formado
11 na oferta, las partes estaban obligadas a comportarse de buena fe
para no frustrarlas injustamente (art. 1158).
Ese apartamiento irrazonable o intempestivo da fundamento
Hllficiente a un deber objetivo de responder, en tanto no importa
'111 haya mediado dolo o culpa, ya que es la propia prerrogativa
42 CNCiv, Sala E, 16/9/82, ED, 108-803.
43 CNCiv, Sala A, 30/8/60, ED, 38-143; Id., Sala E, 16/9/82, ED, 101-803; Id., Sala
1", Y7I82, ED, 102-357.
., CNCiv, Sala A, 22/5/63, LL, 111-514.
OAmuDO - ZAOO, Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 119.
ejercida antifuncionalmente la que acarrea responsabilidad por los
daos que reconozcan su causa en la conducta desvaliosa, en tanto
constituye un ejercicio exacerbado y sin contencin jurdica.
No obstante, parte de la doctrina, aun admitiendo que el ejer-
cicio abusivo del derecho a no contratar genera responsabilidad
precontractual, estima que si se desea hacer valer esa obligacin es
indispensable que se le impute y pruebe una culpa'
s
. Pero la res-
ponsabilidad precontractual debe concebirse con prescindencia de
la idea de culpa, ya sea como elemento subjetivo del acto ilcito, ya
sea como base de la responsabilidad contractual, cuando nos halla-
mos ante una obligacin de resultado por oposicin a la de medios.
Como ya hemos puesto de resalto, la responsabilidad precon-
tractual se funda en esa conducta antifuncional, en el abuso del de-
recho, en la desviacin de los fines sociales y econmicos que el
derecho objetivo aprehende para tutelar las prerrogativas jurdicas'
7
.
Este factor, por funcionar independientemente de toda cuipa de
quien ejerce su derecho en forma abusiva, constituye un factor
objetivo de atribucin de responsabilidad que convierte en ilcito -o
en antijurdico- lo que ataca a la moral y a las buenas costumbres
o excede los lmites de la buena fe, desde que el juez lo valora a la
luz de una concepcin abstracta de lo que es contrario a los fines
para los que el derecho fue instituido'
8
.
e) EXTENSI6N DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL. Puede de-
cirse entonces que hay acuerdo en sostener que, frente a una rup-
tura irrazonable, sin causa o intempestiva de las tratativas prelimi-
nares de un contrato, es justo resarcir a quien se ha perjudicado
por los daos y perjuicios consiguientes.
Se ha entendido que el resarcimiento debe limitarse a los gas-
tos reales efectuados con motivo de las negociaciones preliminares,
debiendo descartarse las ganancias que se dejaron de obtener'
9
.
De este modo, se condena la teora del inters negativo expuesta
por IHERING, por la que se admite que la reparacin debe compren-
der lo que el aceptante de la oferta hubiese obtenido si la propues-
ta no hubiese suscitado en l la fe en la conclusin del contrato 50
Esta teora del inters negativo significa que el damnificado
debe ser restablecido al statu qua patrimonial anterior al planteo
'6 LLAMa!AS, Tratado del derecho civil. Obligaciones, t. lV-A, p. 223.
,7 SPOTA, Tratado de la locacin de obra, t. 1, p. 428.
.8 B USTAMAN'I'E ALsINA, Teora general de la responsabilidad civil, p. 4l.
.9 F AGGEIl.A, Dei periodi precontratuali e della loro, vera ed esatla costuzione
scientifica, en "Studi giuridici in onore de C. Fadda", t. I1I , p. 27l.
60 BREBBlA, Responsabilidad precontractual, p. 29.
del negocio frustrado, reintegrndose los gastos efectuados -dao
emergente- con motivo y en vista de un contrato que se ha desva-
necido por causa del responsable, y asimismo la prdida de proba-
bilidad -chance- de obtener una ganancia en alguna operacin que
no se hubiera realizado debido a la frustracin del contrato
S1
Incluso se sostiene que el resarcimiento debe ser integral y no
limitarse al inters negativo, es decir que debe comprender el re-
sarcimiento de los daos que sean consecuencia inmediata y tam-
bin mediata, cuando el autor del hecho "las hubiese previsto y
cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa
haya podido preverlas"s2. Es que la referencia al inters negativo
debe interpretarse permitiendo la incorporacin de aquellos rubros,
siempre que hubiere una causacin adecuada con la frustracin y
surjan de las circunstancias particulares del caso
S3

Por su parte, el Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Co-
mercial de 1987 (arts. 520, 1158 y 1159) prevea que "en caso" de
incumplirse la obligacin de comportarse de buena fe en las tratati-
vas preliminares para no frustrarlas injustamente, se deber resar-
cir a la parte frustrada el dao al inters negativo que se extiende
a los gastos y prdidas. Con ello recurre a una remisin al pru-
dente arbitrio jurisdiccional
54
Si bien admitimos que debe prevalecer la teora de la repara-
cin integral, ello no importa adoptar lisa y llanamente la tesis del
cumplimiento efectivo o positivo del contrato, segn la cual el re-
sarcimiento se extiende a todo lo que el acreedor tendra si el ne-
gocio se hubiese realizado, ya que no lleg a formarse el contrato
S5
.
Por cierto que la actuacin de los bancos en la rbita precon-
Lractual debe estar presidida por el desarrollo de comportamientos
51 LLAMB!AS, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. lV-A, p. 226; CNCiv, Sala
, 21/12167, ED, 38-121; BREBBlA, Responsabilidad precontractual, p. 109, en cambio,
dlstingue segn el dao se haya producido en el periodo de las tratativas o despus de
la oferta. En aquella primera etapa el damnificado slo tiene derecho a demandar el
reembolso de los gastos, pero no las ganancias que dej de percibir -lucro cesante-,
porque entre este ltimo y el hecho daoso no existe una relacin de causalidad ade-
cuada. En las 11 Jornadas Nacionales de Derecho Civil, tema V, recomendacin 4, se
HOStuvO que "la culpa precontractual permite exigir la indemnizacin del dao emergen-
te pero no el lucro cesante".
52 MOSSET TURRASPE, Contratos, p. 363; OROAZ, Tratativas contractuales y Jorrrw.-
r"m del contrato, LL, 75-239, sostiene que la reparaCin debe comprender todo el
(ano sufrido por el actor que se halle en relacin causal adecuada.
53 GHERSI, Responsabilidad civil por incumplimiento contractual, en "Contra-
LOS, homenaj e al doctor Jorge Mosset lturraspe", p. 2l.
54 GHERSI, La publicidad inductiva integra la relacin contractual, JA, 1989-
11939, con cita de MOSSET TURRASPE.
65 SI'OTA, Tratado de la locacin de obra, t. 1, p. 446.
adecuados, desde que no hay razn para suponer que no se le pueda
imputar la responsabilidad del gnero que nos ocupa. Sin embar-
go, dada la circunstancia de que en los negocios de "banca indivi-
dual" desaparece por completo la negociacin preliminar paritaria,
la discusin de los trminos del contrato y la conformacin de la
voluntad comn a travs de un proceso de recprocas concesiones,
resulta prima facie difcil detectar supuestos que generen aque-
lla responsabilidad.
Empero, si aprehendemos suficientemente las nuevas manifes-
taciones que se desarrollan regularmente en la etapa formativa del
contrato en la actividad, en particular en cuanto a las tcnicas de
comercializacin, la publicidad y la induccin a contratar, adverti-
mos que la probabilidad de frustracin imputable a los bancos no
resulta nula.
En ocasiones la imputacin puede provenir de una informacin
inadecuada sobre las condiciones del negocio que se propone; en
otras, de la orientacin hacia negocios distintos de aquellos que los
clientes entenderan satisfactorios para sus intereses y, finalmente,
de la retraccin intempestiva de la conclusin del negocio.
De tales supuestos, el de la informacin inadecuada suele quedar
alcanzado por la atribucin de responsabilidad contractual cuando
el negocio efectivamente se concluye aun con aquella carga negati-
va. Tambin es posible que la distorsin informativa induzca al
cliente a iniciar gestiones y gastos luego frustrados por la imposibi-
lidad o la dificultad de concluir el negocio propuesto.
Con relacin a la orientacin hacia operaciones distintas de las
razonablemente prefiguradas por el adherente, entendemos inclui-
do el supuesto en que un inversor resulta damnificado por la con-
clusin de depsitos en distintas plazas (v.gr., depsitos off shore) ,
o de distinta especie (p.ej., en "mesas de dinero").
Ante tales eventualidades existe el recurso de accionar por la
restitucin de la imposicin, pero al mismo tiempo es posible acor-
dar legitimacin suficiente para demandar por el perjuicio derivado
de una inversin total o parcialmente ruinosa, como consecuencia de
haber sido apartado del contrato proyectado (p.ej., el depsito en
una operacin regular salvo oportuna y suficiente advertencia por
parte del depositario).
En cuanto a la retraccin intempestiva del banco, tambin pa-
rece un supuesto de difcil verificacin ya que la prctica bancaria
predispone con "invitaciones a ofertar" para que sean los propios
bancos quienes tienen la palabra final , aspecto sobre el cual ya nos
pronunciamos. Este recurso est medianamente justificado por la
necesidad trascendente de tutelar el crdito, pero ello no empece a
cuestionar los comportamientos desvaliosos de retractacin luego
de una precalificacin crediticia, cuando aqulla no se corresponde
con ninguna de las circunstancias que el banco enunci al tiempo
de reservarse el derecho de evaluar la viabilidad de la concesin del
crdito. Tal hiptesis puede suceder, por ejemplo, si por condicio-
nes extraas al negocio particular o a las caractersticas del cliente,
el banco decide retractar la asistencia crediticia preanunciada for-
malmente en la precalificacin de un prstamo.
En sntesis, la responsabilidad precontractual no es un fenme-
no externo a la actividad bancaria, aunque los mecanismos de con-
tratacin parezcan diluir la posibilidad de que aqulla sea imputada.
113. SUPUESTOS PARTICULARES DE RESPONSABILIDAD CONTRAC-
TUAL. - Algunos precedentes jurisprudenciales ya han debido juzgar
la responsabilidad de la banca frente a la violacin de los deberes
genricos de correccin, certeza y veracidad en el contacto social,
aunque reducida a supuestos de informacin insuficiente o distor-
sionada.
Los supuestos de mayor conflictividad siguen siendo los deriva-
dos del incumplimiento de las obligaciones explcita o implcita-
mente incorporadas a cada una de las especies contractuales de las
que nos ocuparemos a continuacin. Comenzaremos con una con-
sideracin general acerca de ciertas expresiones distorsivas que se
incorporan a las especies contractuales, y luego nos ocuparemos de
algunas vicisitudes particulares en torno de las cuales se ha debati-
do sobre la existencia de responsabilidad del banquero, as como
de la participacin de los clientes en las conductas que se repro-
chan a aqul. En especial, atenderemos a la ejecucin de los con-
tratos de caja de ahorro y plazo fijo , cuenta corriente, cajero auto-
mtico, dbito automtico, depsito de ttulos, caja de seguridad,
tarjeta de crdito, apertura de crdito y prstamo bancario.
a) LA DISTORSiN EN LA PREDISPOSICiN CONTRACTUAL. Siguiendo el
orden que utilizamos al describir los aspectos sustanciales de los
eontratos bancarios con la clientela general (ver 59), cabe sea-
Inr en primer lugar y de modo genrico que no es extraa a la acti-
vidad y a los negocios jurdicos que all se concluyen la aplicacin
d ' los criterios desvaliosos con que se juzgan en general las con-
dI iones predispuestas, cuando ellas conducen a menoscabar la
!'('uacin econmica.
En la especie se verifican corrientemente supuestos de respon-
Ha bilidad, no obstante lo cual, para alcanzar la reparacin es necesa-
rI siempre o casi siempre sortear la valla que supone la predisposi-
('In de clusulas de irresponsabilidad o de su limitacin. Con las
prlrn ras se procura relevar al banco de la obligacin de indemnizar
por In violacin de las obligaciones contractuales respecto del cli 11-
556 CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMJDORES y USUARIOS
te, sea por un dao fsico o econmico; con las segundas se previe-
ne de reparar integralmente el menoscabo.
De este modo, el ejercicio correctivo requiere ya no slo verifi-
car la existencia de los supuestos de la responsabilidad -dao, anti-
juricidad, factor de atribucin y relacin de causalidad-, sino que
para alcanzar el objetivo tambin debe juzgarse la eficacia o la opo-
nibilidad de aquellas clusulas eximentes.
En el punto, resulta un valioso aporte al art. 37, inc. a, de la
ley 24.240, en tanto establece que las clusulas que limitan la res-
ponsabilidad por daos se tendrn por no convenidas no obstante
la validez del contrato. Esta prevencin, segn entendemos, es
obviamente aplicable a las clusulas predispuestas de exoneracin,
lo que es coherente con la interpretacin restrictiva dominante, ya
que las clusulas limitativas de responsabilidad que implican por
regla un consentimiento sin deliberaciones previas, al adoptarse una
forma preestablecida, slo tienen una eficacia relativa en razn de
que tales clusulas no son libremente aceptadas, por ejemplo, por
el prestatari0
56

Pero esa prevencin debe sortear al menos dos importantes obs-
tculos: uno de orden genrico dado por la justificacin de tales
eximentes, y otro especfico relativo a la especial formulacin con
que tales excusas se incorporan a condiciones que limitan o cir-
cunscriben las obligaciones que asume el predisponente.
As, se afirma que a fin de aligerar la pesada responsabilidad
que afecta al banquero, ste puede jurdicamente recurrir o pactar
clusulas de irresponsabilidad, o limitativas de responsabilidad, aun-
que es dudoso que pueda generalizar su aplicacin por razones de
poltica comercial
57
.
En efecto, las condiciones generales que establecen lmites a la
responsabilidad han sido justificadas en trminos genricos por los
beneficios que irradia la previsibilidad en la reparacin como ex-
presin de la racionalizacin empresaria que, segn se sostiene,
permite obtener resultados superiores con menor aplicacin de es-
fuerzo, dinero o tiempo, generando un ahorro que le permite al
predisponente ofrecer ms y mejores productos o servicios. Este
postulado aplicado a la actividad bancaria se potencia dada su fun-
cin meramente intermediadora con un mnimo rdito, de donde
podra concluirse que con tales previsiones la banca no ahorra para
s, sino para su clientela.
56 CNCiv, Sala F, 16/9/71, ED, 39-490.
57 V ASSeUR, La respansabilidad contractual y extracontractual de la banca en
Francia, RDCO, 1984-194.
Sin embargo, tal conclusin es relativa, ya que, por un lado, el
cliente no se obliga limitadamente frente a la banca en caso de in-
cumplimiento y, por otro, la exoneracin o la tarifacin en el deber
de responder de la banca opuesta al cliente singular no queda ne-
cesariamente compensada para ste por aquel ahorro general.
De tal modo, el argumento del inters general no puede en
modo alguno justificar la incorporacin de condiciones generales
que eximen a las entidades de responder, ni aun atendiendo a la vi-
tal importancia de su subsistencia en el conjunto econmico y so-
cial. De all que la legtima supervivencia de las clusulas exone-
rativas o limitativas slo debe juzgarse en atencin a la naturaleza
y a la equivalencia de las prestaciones comprometidas, tal como lo
propusiramos; es decir, atendiendo a la perspectiva objetiva, a la
economa del contrato.
En este punto es cuando aparecen aquellas clusulas enuncia-
das como "delimitativas de las obligaciones comprometidas", en tan-
to se pretende concluir que no son condiciones de irresponsabilidad,
en vista a que para hablar de tales es necesario suponer que, habien-
do las partes establecido una obligacin en el contrato, han conve-
nido que la inejecucin o su cumplimiento defectuoso no dar lugar
a la reparacin
58
Cuadra entonces verificar si la limitacin a las obligaciones de-
bidas por el predisponen te es compatible con el objeto del contra-
to, como un recurso para verificar si se trata en efecto de una res-
triccin razonable o si constituye un modo elptico de exonerarse o
limitar la responsabilidad.
As, en ocasiones suelen enunciarse clusulas que le permiten
a las entidades exonerarse de cumplir aquello a lo que se han obli-
gado sin que medie ningn otro evento que su mera discreciona-
Iidad. Esta prevencin se tornara ineficaz por aplicacin de los
arts. 1071 y 1197 del Cd. Civil, aunque con la incorporacin de la
ley de proteccin al consumidor al plexo normativo se ha sumado
tambin para esos supuestos una solucin apropiada y especfica al
Invalidar las clusulas que desnaturalizan las obligaciones (art. 37,
Ine. a) .
Como ejemplo de ello hemos citado la reserva de derechos que
formulan los bancos en el servicio de cajero automtico de suprimir
1 dos los servicios sin expresin de causa y sin previo avis0
59
, y la
(' nsecuente eximicin de responsabilidad.
roB CAluloNNl eR, Derecho civil, t. IV, p. 79.
~ 9 GOI.DSZTeIN MARO'I"E - BARBleR, Respansabilidad del prestador del servicio de
",,/l/Y autom..tico, JA , 1990-111 -748.
De igual modo, constituye una limitacin de responsabilidad in-
justificada la aparente limitacin del objeto contractual en el servi-
cio de caja de seguridad al deber de reparar, en caso de robo, slo
hasta el valor por el cual es concedido el uso de la caja, obteniendo
del cliente el compromiso de no introducir cosas por un valor supe-
rior al mximo convencionalmente establecid0
60
.
Tal formulacin es violatoria del tipo contractual, de acuerdo
con la enunciacin que contiene, por ejemplo, el arto 1834 del Cd.
Civil italiano y tambin los proyectos de Unificacin Legislativa Civil
y Comercial de 1987, el de unificacin de la Cmara de Diputados
de 1993 y el de reformas al Cdigo Civil de la Comisin designada
por decr. 468/92, en los arts. 2238, 2235 y 1372, respectivamente,
configurando un desvo que el ordenamiento no puede consentir
61
.
Por su parte, el proyecto de unificacin de 1999, luego de defi-
nir el contrato de caja de seguridad en trminos idnticos a los
previstos en el Cdigo Civil italiano y en los otros proyectos de uni-
ficacin, admite la limitacin convencional de responsabilidad del
banco (art. 1300). Segn nuestra opinin, juzgamos que una previ-
sin del tipo es incompatible con el objeto del contrat0
62
. Al mis-
mo tiempo, es una prescripcin reida con lo dispuesto en el art.
37, inc. a, de la ley 24.240, de modo que le resultara inoponible a
quienes alcancen la caracterizacin de usuarios conforme el art o l
de esa norma, los que en tanto ejecuten actos de consumo no estn
alcanzados por las disposiciones generales del Cdigo Civil, que se
proyecta en cuanto ha obviado aquellas relaciones.
Ciertamente que, en ocasiones, es difcil establecer cundo la
limitacin que se enuncia modifica el contenido contractual, sobre
todo cuando se trata de operaciones bancarias que no se corres-
ponden con un tipo legal que las regule o al cual puedan remitirse,
evento que se potencia dada la abrumadora ausencia normativa de
los contratos bancarios y dada la proliferacin de nuevos servicios
financieros. Por ello, no , es dable desatender a las circunstancias
del contrato y a la formulacin que la propia banca alienta cuando
divulga y ofrece informes sobre la naturaleza y los alcances de las
operaciones que ella misma disea, define e incorpora al mercado.
La coherencia que debe ordenar el conjunto de las clusulas li-
mitativas respecto del objeto contractual, tanto como los enfoques
60 BARa1ER, El contrato de caja de y las clusulas exonerativas, LL,
1994-E-1302.
61 CASTRONNONO, Tra rischa e caso f ortuito. La responsabilitd de casette di si-
curenza, "Operazione Bancarie", 1978-1-500.
62 BARIlI ER, El contrato de caja de seguridad y las clusulas exonerativas, LL,
1994-8- 1304.
propuestos para juzgar la eficacia de las clusulas exonerativas des-
de la perspectiva subjetiva, objetiva y funcional (ver 104 a 106),
permiten de algn modo sortear el obstculo que supone la exis-
tencia de tales clusulas en una tcnica contractual -la de la adhe-
sin- que no es en s misma desvaliosa, aunque lo es en cambio su
uso irregular.
b) E N LOS DEP6sITOS EN CAJA DE AHORRO Y A PLAZO FIJO. La obliga-
cin de custodia que asume el banco en los contratos de depsito es
una prestacin principalsima
6
3. En consecuencia, la falta de cum-
plimiento de la obligacin "principalsima" de restitucin en las con-
diciones enunciadas -de especialidad, temporalidad y singularidad-
acarrea naturalmente la responsabilidad de la entidad. Aquel deber
importa sin duda una obligacin de resultad0
64
y su ausencia una
responsabilidad objetiva
65
.
En efecto, el deber de reintegrar los depsitos a los inversio-
nistas es la obligacin bsica y principal del banco deudor del dine-
ro recibido, y Ja: restitucin debe hacerse en el mismo tipo de mo-
neda y en el plazo pactado. Asimismo, debe cumplirse frente a los
sujetos legitimados ab origine (titulares de la cuenta y autoriza-
dos) o sobrevinientes (sucesores de los titulares), ya que el pago
hecho a un tercero no libera al deudor -segn la doctrina que surge
a contrario sensu de los arts. 731 y 793, Cd. Civil-, quien debe
pagar nuevamente a su verdadero acreedor aun cuando el acci-
piens se hubiese valido de maniobras engaosas para lograr el pago
indebid0
66
.
Del mismo modo, resulta irrelevante para exonerarse de res-
ponsabilidad por el pago de un certificado a plazo fijo nominativo a
un t ercero, la excusa del banco fundada en la existencia de un en-
doso en blanco, aun cuando la firma (que result falsa) estuviese
certificada por notari0
67

A su vez, el cliente que hubiera depositado en su cuenta de
ahorro cheques luego rechazados por falta de fondos , pero que ha-
yan sido acreditados por error por la entidad depositaria, permi-
tindole al depositante efectuar una extraccin en exceso, debe
restituirlos ya que el pago fue hecho por quien no era deudor a
quien tampoco resultaba acreedor, configurndose en consecuencia
63 CNCivCornFed, Sala TI, 13/ 12/91, LL, 1992-E-184.
64 COMPAGNUCCI DE CASO, Responsabilitlad contractual. Obligaciones de medios
y de resultado, LL, 1990-E-533.
65 VZQUEZ F ERREVRA, La responsabilitlad contractual Objetiva, LL, 1988-B-998.
66 TRI GO REPRESAS, Responsabilidad civil de las entidades financieras en las
P/'imeras Jornadas de De7'echo Civil de Mendoza, RDCO, 1983-747.
67 CNCom, Sala C, 27/3/81, ED, 93-555.
De igual modo, constituye una limitacin de responsabilidad in-
justificada la aparente limitacin del objeto contractual en el servi-
cio de caja de seguridad al deber de reparar, en caso de robo, slo
hasta el valor por el cual es concedido el uso de la caja, obteniendo
del cliente el compromiso de no introducir cosas por un valor supe-
rior al mximo convencionalmente establecid0
60
.
Tal formulacin es violatoria del tipo contractual, de acuerdo
con la enunciacin que contiene, por ejemplo, el art. 1834 del Cd.
Civil italiano y tambin los proyectos de Unificacin Legislativa Civil
y Comercial de 1987, el de unificacin de la Cmara de Diputados
de 1993 y el de reformas al Cdigo Civil de la Comisin designada
por decr. 468/92, en los arts. 2238, 2235 Y 1372, respectivamente,
configurando un desvo que el ordenamiento no puede consentir
61
.
Por su parte, el proyecto de unificacin de 1999, luego de defi-
nir el contrato de caja de seguridad en t rminos idnticos a los
previstos en el Cdigo Civil italiano y en los otros proyectos de uni-
fi cacin, admite la limitacin convencional de responsabilidad del
banco (art. 1300). Segn nuestra opinin, juzgamos que una previ-
sin del tipo es incompatible con el objeto del contrat0
62
. Al mis-
mo tiempo, es una prescripcin reida con lo dispuesto en el art o
37, inc. a, de la ley 24.240, de modo que le resultara inoponible a
quienes alcancen la caracterizacin de usuarios conforme el art o 10
de esa norma, los que en tanto ejecuten actos de consumo no estn
alcanzados por las disposiciones generales del Cdigo Civil, que se
proyecta en cuanto ha obviado aquellas relaciones.
Ciertamente que, en ocasiones, es difcil establecer cundo la
limitacin que se enuncia modifica el contenido contractual, sobre
todo cuando se trata de operaciones bancarias que no se corres-
ponden con un tipo legal que las regule o al cual puedan remitirse,
evento que se potencia dada la abrumadora ausencia normativa de
los contratos bancarios y dada la proliferacin de nuevos servicios
financieros. Por ello, no es dable desatender a las circunstancias
del contrato y a la formulacin que la propia banca alienta cuando
divulga y ofrece informes sobre la naturaleza y los alcances de las
operaciones que ella misma disea, define e incorpora al mercado.
La coherencia que debe ordenar el conjunto de las clusulas li-
mitativas r especto del objeto contractual , tanto como los enfoques
60 BARBIER, El contrato de caja de $eguridad. y las clusulas exonerativCLS , LL,
I 994-E-1302.
61 CASTRONNONO, Tra rischio e CCLSO fortuito. La responsabi lita de cCLSette di si-
curenza, "Operazione Bancarie", 1978-1-500.
62 BARmER, El contrato de coJa de seguridad y las clusulCLS exonerativas, LL,
1.994-E- 1304.
propuestos para juzgar la eficacia de las clusulas exonerativas des-
de la perspectiva subjetiva, objetiva y funcional (ver 104 a 106) ,
permiten de algn modo sortear el obstculo que supone la exis-
tencia de tales clusulas en una tcnica contractual - la de la adhe-
sin- que no es en s misma desvaliosa, aunque lo es en cambio su
uso irregular.
b) EN LOS DEPSITOS EN CAJA DE AHORRO Y A PLAZO FIJO. La obliga-
cin de custodia que asume el banco en los contratos de depsito es
una prestacin principalsima
63
. En consecuencia, la falta de cum-
plimiento de la obligacin "principalsima" de r estitucin en las con-
diciones enunciadas -de especialidad, temporalidad y singularidad-
acarrea naturalmente la responsabilidad de la entidad. Aquel deber
importa sin duda una obligacin de resultad0
64
y su ausencia una
responsabilidad objetiva
65
.
En efecto, el deber de r eintegrar los depsitos a los inversio-
nistas es la obligacin bsica y prinCipal del banco deudor del dine-
ro recibido, y la restitucin debe hacerse en el mismo tipo de mo-
neda y en el plazo pactado. Asimismo, debe cumplirse frente a los
sujetos legitimados ab origine (titulares de la cuenta y autoriza-
dos) o sobrevinientes (sucesores de los titulares), ya que el pago
hecho a un tercero no libera al deudor -segn la doctrina que surge
a contrario sensu de los arts. 731 y 793, Cd. Civil-, quien debe
pagar nuevamente a su verdadero acreedor aun cuando el acci-
p'iens se hubiese valido de maniobras engaosas para lograr el pago
indebid0
66
.
Del mismo modo, resulta irrelevante para exonerarse de r es-
I onsabilidad por el pago de un certificado a plazo fijo nominativo a
un tercero, la excusa del banco fundada en la existencia de un en-
tloso en blanco, aun cuando la firma (que result falsa) estuviese
(' C' rtificada por notari0
67
.
A su vez, el cliente que hubiera depositado en su cuenta de
Ilhorro cheques luego rechazados por falta de fondos, pero que ha-
.van sido acreditados por error por la entidad depositaria, permi-
II(l ndole al depositante efec tuar una extraccin en exceso, debe
1'l'Rti tuirlos ya que el pago fue hecho por quien no era deudor a
11 111 n tampoco resultaba acreedor, configurndose en consecuencia
!l!I CNCivComFed, Sala 11. 13112/91. LL. 1992-E-184.
n, COMPAGNUCCI OE CASO, Responsabilidad contractual. Obligaciones de medios
l' d, l LL, 1990-E-533.
Iln VAZQUEZ ("ERREYRA, La responsabilidad contractual objetiva, LL. 1988-B-998.
IHI TIlIOO REPRESAS. Responsabilidad civil de las entidades financieras en las
Jornadas de Derecho Civil de Mendoza, RDCO, 1983-747.
117 NCom, Sala C, 27/3/81 , ED, 93-555.
un pago sin causa. Es ms, cuando el cheque no se entrega en
pago (pro sol uta ), sino con fines o propsito de pago (pro solven-
do) no se entiende que ste ha sido hecho efectivamente hasta que
el importe indicado en el documento ha sido realmente satisfech0
68
De esta manera, tambin carece de eficacia el argumento rela-
tivo a la responsabilidad refleja, que sugiere una posible conniven-
cia entre depositante y cajero, y la actuacin de ste al margen de
las tareas encomendadas por el principal, ya que es desechable por
aplicacin del criterio de que no es admisible volver sobre los propios
actos, si la misma accionada afirm no haber fundado su defensa
en la infidelidad de su dependiente
69
. En este caso, la exonera-
cin debi intentarse alegando el obrar doloso del cliente por quien
no debe responder la entidad y no la infidelidad de su dependiente,
argumento intil para neutralizar la responsabilidad del principal.
Tan decisiva en el objeto contractual es la custodia en que sub-
yace siempre el "deber de reponer", que la restitucin se impone
aun dada la hiptesis de medidas econmicas que restringen el cir-
culante, ya que una situacin general de iliquidez que prima Jacie
puede tener relacin econmica con el incumplimiento de obliga-
ciones de dar sumas de dinero, no autoriza a dar relevancia jurdica
al problema y dispensar el incumplimiento. Slo procedera tal
dispensa de responsabilidad en funcin de su inimputabilidad en
forma temporaria y con una apreciacin rigurosa
7o
Sin embargo, en trminos generales, dado el supuesto de que
todo el dinero depositado en los bancos fuese depreciado salvaje-
mente por la brusca cada de los intereses y la depreciacin de la
moneda, no cabe que un determinado depositante reclame de su
banco la restitucin de mayor cantidad de dinero para obtener un
mismo poder de satisfaccin de aquel que hubiera obtenido con el
empleo de ese dinero en el tiempo en que fue depositado, ya que
el banco no fue garante del respeto por el poder de compra del di-
nero depositado, que debi garantizar la autoridad que detenta la
facultad de emitir la moneda de papel envilecida. De tal forma,
la pretensin resarcitoria de derecho privado es inviable, porque
ste no es el camino para eximirse individualmente de padecer los
grandes males impuestos a nuestra sociedad
71
68 CSJN, 17/5/88, ED, 131-192.
69 CNCom, Sala D, 6/7/84, LL,
70 STRAITA DE DAVID - S TRAITA, Plazos fUos. Imposibilidad de pago? Incum-
plimiento inimputable? Influencia de las recientes mediclas ec0n6micas sobre al
rgimen de las obligaciones de dar sumas de dinero, ED, 136-947.
71 CNCom, Sala B, 1413/95, "Moradas del Ceb s/quiebra e/Caja Nacional de Aho
rro", "Juri sprudencia Bancaria", t. n, p. 75.
La obligacin de restitucin se extiende durante todo el tiempo
en que el banco ejecuta su actividad regularmente y aun despus
de ello, en su liquidacin, debiendo previamente verificarse el cr-
dito y su procedencia, aunque se trate de operaciones ejecutadas al
margen de los procedimientos regulares previstos para la actividad.
As se ha decidido que es inadmisible pretender tal ajenidad con
respecto a operaciones que se hacan dentro del mbito fsico de
sus instalaciones (en el caso, en una "mesa de dinero") con inter-
vencin de sus propios empleados y funcionarios, mediante la utili-
zacin de su infraestructura y el manejo de cuentas abiertas en la
misma institucin, por lo que cabe atribuir a la entidad responsabi-
lidad in vigilando por la actividad irregular que se realizaba sin
controles de su parte7
2
.
En trminos generales, cabe concluir que el dao debe ser
efectivo y evidenciarse en la falta total o parcial de la restitucin
en tiempo y forma propios. As, se ha dicho que no debe repara-
cin alguna la entidad bancaria que acredit errneamente un de-
psito en otra cuenta, si de cualquier modo esos mismos fondos
permanecan indisponibles en virtud de un embargo, indisponibilidad
que perdur hasta que embargante y embargado acordaron transfe-
rir las sumas mal depositadas a la cuenta correcta. Ms all de la
negligencia atribuida al banco, ello no justifica un reproche a la en-
tidad que pueda dar sustento a la responsabilidad que se le atribu-
ye', desde que no se configura el menoscabo alegado73.
Con relacin a la identidad de los sujetos legitimados para el
pago y el modo de acreditar tal extremo, conviene sealar a priori
!lIle' la libreta de ahorro no es documento esencial en el contrato de
dl'psito en caja de ahorro y carece de virtualidad para modificar
1'011 ' Iusiones fundadas en registraciones abiertas en el banco y en
I'Hprcial en las boletas de depsitos
74
.
Sin embargo, se ha resuelto que el banco debe responder fren-
1 .. III titular de una cuenta de caja de ahorro, por la extraccin de
IlIlIdos efectuada por terceros sin haber presentado la libreta res-
111'1'1 iva, mxime ante la circunstancia de no haber adoptado la ms
,'II'III('I1Lal precaucin de individualizar al firmante del recibo.
1':11 0 es as ya que la afirmacin relativa a que la libreta de aho-
1111 110 es documento esencial en el contrato de caja de ahorro co-
1111111 , Hlno una mera constancia para el depositante, est especial-
1111'111 (' (' n caminada a desvirtuar la negativa de restituir fondos
./ CNCom, Sala D, 19/8/82, ED, 102-261.
71 CH, IN, 17/5/88, ED, 13J-J89.
11 CNCom, SaJa A, 26/6/91, "Banco Comercial del Norte SA c/Blassi, B. s/cobro",
11111 11I1I!lPllrlu Ban aria", lo 11 , p. 51.
hl,l,11 c',.",t/II"/tln
"
""!tmntlJ,
ingresados en una entidad bancaria, segn se acreditara con las
registraciones obran tes en el banco depositario y en especial con
las boletas de depsito. stas por sus modalidades (mxime si es-
tn acreditadas por prueba suficiente), no pueden razonablemente
ser pospuestas a aquellas constancias, ya que el depositante carece
de posibilidad de control de la regularidad de tales registros, por lo
que le son inoponibles los efectos y omisiones en que puede incu-
rrir el banco depositari0
75
.
c) EN LA CUENTA CORRIENTE. La cuenta corriente bancaria es un
contrato normativo y consensual celebrado por un banco con su
cliente, y en virtud del cual el banco se obliga a mantener a dispo-
sicin de la contraparte la suma acreditada o depositada para aten-
der las rdenes de ste, conforme a las modalidades acordadas para
el funcionamiento de esa cuenta. Del mismo modo, debe abstener-
se de atender rdenes de pago que no emanen del cliente legitima-
do o de los autorizados.
En ese orden, precisamente, es que se suceden la mayor canti-
dad de conflictos generadores de responsabilidad, sea que deriven
de la falta de verificacin de la regularidad de las rdenes de pago
-p.ej., contribuyendo al pago de cheques falsificados adulterados
sustrados, sin endoso o mal endosados- o de la negativa
da a atender las rdenes de pago regularmente integradas.
Sin embargo, cabe tambin advertir que son supuestos de res-
ponsabilidad contractual el registro incorrecto de las operaciones
-sea ste originado en errores o en omisiones-; la proyeccin su-
ministro y difusin de informacin errnea, en particular la
al BCRA tendiente a definir la posicin de cuentacorrentista en el
Registro de Cheques Rechazados; el cierre abusivo o sin preaviso su-
ficiente, por ejemplo, por omisin del plazo previsto en el arto 792
del Cd. de Comercio y en la OPAS] 1 (punto 1.5.1.1), lo que puede
en ocasIOnes extenderse a supuestos de corte inmotivado del crdito.
Con todo, las hiptesis ms recurrentes de responsabilidades
del banco en los precedentes judiciales son aquellas relacionadas
con la obligacin insatisfecha de restituir, en particular por las res-
tricciones injustifi cadas para la extraccin de fondos por el cuenta-
correntista o por la desatencin de las rdenes de pago que ema-
nan de aqul. En contraposicin, la atencin de rdenes de pago
sin causa constituyen el otro supuesto ms difundido de responsa-
bilidad del banquero, como s)lcede con el pago indebido de che-
ques.
75 CNCom, Sala A, 21/9/92, "Banco Pea SA s/quiebra e/incidente de revisin Na-
zar, H.'\ "Jurisprudencia Bancaria", t . 1I , p. 59. 1
La negativa injustificada de la restitucin de los fondos supo-
n el quebrantamiento de una obligacin de resultado, lo que en
ocasiones puede operar por derivacin arbitraria de la posicin
Il reedora del cuentacorrentista hacia otras cuentas deudoras, sin
acuerdo para ello, o dado el supuesto de negativa injustificada de
la restitucin del depsito o, si se quiere, la entrega del crdito dis-
ponible. De all que la atribucin de la responsabilidad sea de or-
d n objetivo. Es que en el depsito de fondos en cuenta corriente
la propiedad del dinero es sustituida por la propiedad del crdito,
qu resulta del dinero depositado en el banco (art. 732, Cad. Civil), y
respecto de dicho crdito recae la obligacin de custodia que asu-
Il\ la entidad financiera
76

Como una variante de la desactivacin de la disponibilidad, se
puede dar el supuesto de que el banco desatienda las rdenes de
pago que emanan del legitimado, supuesto donde cobra especial in-
I. ' rs lo dispuesto en la ley de cheques, dado que aquel instrumen-
l o s la "orden de pago" por antonomasia. A propsito, establece
1' 1 art. 34, parte 2", de la ley 24.452 que el girado "se negar a pa-
[al cheque] solamente en los casos establecidos en esta ley o
1' 11 su reglamentacin".
Dada la inexistencia de un supuesto que legitime al banco gira-
do a negar el pago, se verifica un supuesto de responsabilidad con-
11'11 ' Lual subjetiva frente al cuentacorrentista, por aplicacin del
nit rio general que a contrario imperio resulta aplicable cuando se
1' 1 ala que "el girado que pag el cheque queda vlidamente libera-
do, a menos que haya procedido con dolo o culpa grave" (art. 34,
pll rLe la, ley 24.452).
En ese caso, la responsabilidad de las entidades financieras por
10H (laas ocasionados a sus propios clientes por el incumplimiento
d, ' sus obligaciones contractuales, se rige por lo dispuesto en los
IlItH. 506, 507, 511 y 519 a 522 del Cd. Civil.
Por el contrario, si bien la misma negativa puede generar un
1". rJui io al tenedor legitimado del cheque que no mantiene una re-
11I 1' lll contractual con el girado, en tal caso la cuestin cae dentro
d, .1 mbito de la responsabilidad extracontractual , caso que debe
por lo dispuesto en los arts. 1067 a 1069, 1083, 1109 y 1113
11 ,, 1 Cd. Civil. Ello siempre que haya fracasado la accin contra el
IIhmdol'.
[) Lal manera, para la procedencia de la accin extracontrac-
111 11 1 <1 daos y perjuicios, fundada en el obrar daoso yantijmdi-
,. ,. eI I' una entidad bancaria, resulta necesaria la concurrencia de
1n eNCom, Sala B, 16/8179, LL, 1980-A-162.
ciertos requisitos: 1) existencia de dao; 2) conducta antijurdica o
ilcita; 3) imputabilidad de ese comportamiento al autor del dao,
sea por culpa, dolo o negligencia, y 4) relacin de causalidad ade-
cuada.
As, el tenedor legitimado debe alegar que intent cobrar el
cheque directamente de la libradora o que su cobro se torn impo-
sible, pues no basta invocar la simple posibilidad de un perjuicio o
un dao eventual , sino que se requiere la justificacin de la exis-
tencia real, efectiva y concreta de aqul para que proceda la accin
de responsabilidad contra el banco
71
.
Desde otro enfoque, la inadecuada atencin de la cuenta por
parte del banco sucede cuando paga indebidamente los cheques,
por ejemplo, cuando paga en los casos en que debi negarse, de
acuerdo con lo previsto en el art. 34 de la ley de cheques, y en to-
dos los casos no especificados que caigan en la inteligencia general
del arto 37
78
Todos estos supuestos permanecen dentro de la rbi-
ta de la responsabilidad subjetiva (art. 34, parte la, ley 24.452).
Adems, el banco girado responder por las consecuencias del
pago de un cheque en los siguientes casos: cuando la firma del li-
brador fuese visiblemente falsificada; cuando el documento no reu-
niese los requisitos esenciales especificados en el arto 2; cuando el
cheque no hubiese sido extendido conforme una de las frmulas
entregadas al librador de acuerdo con lo dispuesto en el art o 4
(art. 35, ley de cheques).
Tal imputacin objetiva de responsabilidad se sostiene en la
circunstancia de que en todos los casos, el control, remisin o com-
probacin de la autenticidad del cheque y sus condiciones corre
por cuenta del banco, que tiene como funcin en el contrato el pago
de la orden real con la suma de que es depositari0
7
9.
Los supuestos enunciados en el arto 35 de la ley de cheques,
en efecto, son determinantes de responsabilidad objetiva de base
legal expresa, por lo cual su acontecimiento genera responsabilidad
sin necesidad de probar la culpa del girado y sin que ste pueda
eximirse arguyendo el caso fortuito o la fuerza mayor
80
Con respecto a cada uno de los supuestos del arto 35, cabe
destacar que la firma visiblemente falsificada (inc. 1) debe apre-
ciarse de acuerdo con las pautas que seala la propia ley en el arto
36, prr. ltimo, esto es, "cuando pueda apreciarse a simple vista,
77 CNCom, Sala A, 17/7/92, RDCO, 1992-735; id., Sala E, 24/4/98, LL, 1998-F-4J.
78 RI li AR" - ZUNINO, Rgimen de cheques, p. 119.
70 N ,om, S"lo A, 13/1 /74, ED, 60-276.
80 R' ''" A'' '' 7,IININO, IIrlgimen de cheques, p. 119.
dentro de la rapidez y prudencia impuestas por el normal movi-
miento de los negocios del girado, en el cotejo de la firma del che-
que con la registrada en el girado, en el momento del pago".
Se trata, sin embargo, de una apreciacin de tipo profesional ,
acorde con lo dispuesto en el arto 902 del Cd. Civil, por lo que es
dable exigir una perspicacia mayor que la que el hombre comn
pone en el cuidado de sus negocios. Sin que se requiera los cono-
cimientos de un perito calgraf0
8
!, se reclama s una apreciacin di-
li gente.
En lo relativo a la ausencia de los requisitos esenciales previs-
I,os en el art. 2 de la ley de cheques (art. 35, inc. 2), la imputacin
el e responsabilidad deriva de la falta que supone la atencin de una
orden de pago que carece de validez (ver art o 2, prr. 2, ley
24.452). Pero los supuestos, por regla, se limitan a los cheques,
dado que buena parte de los requisitos enunciados en el citado art.
2 vienen impresos en ellos, de donde las situaciones posibles se
I' pd ucen a casos en que se verifica la falta de firma, del lugar y fe-
(' ha de creacin o de la suma que se ordena pagar consignada en
Ilumeros y letras.
El supuesto del inc. 3 del art. 35 de la ley de cheques, relativo
,, 1 pago indebido de cheques cuando no hubiese sido extendido en
IIII U de las frmulas entregadas al librador de conformidad con lo
dl Hpuesto en el arto 4 de la misma ley, tambin encuentra funda-
Ill Plllo en la invalidez como cheque de dichas rdenes de pago.
I':HI extremo est naturalmente sujeto al control del propio banco
proveedor de los formularios.
De igual modo ha de responder el banco si la orden de pago fue
' llI lllda con un cheque perteneciente a un cuaderno que no fue re-
11 mdo en el banco personalmente por quien lo solicit, si antes no
,,1i11C' ne la conformidad del titular sobre la recepcin del cuader-
11 11 (art. 4, prr. 2, ley 24.452) .
Ahora bien, puesto que el art. 36 de esta ley establece por su
pnrl ' I mismo tipo de responsabilidad objetiva respecto del tItular
di' 111 cuenta, el juego armnico de ambos preceptos determina que
111 I'I 'Hponsabilidad objetiva del girado excluya la del titular y vice-
1
efecto, el arto 36 establece que el titular de la cuenta co-
11 1t' lIl l' responder de los perjuicios cuando la firma hubiese sido
1 il Nl fl r ada en alguna de las frmulas entregada de conformidad con
1" dl Hpu sto en el art o 4 y la falsificacin no fuese visiblemente
MI CNCom, Sala A, 30/6/95, ED, 168-209.
.., 1/1< '11"111 - ZIININO, Rgi men de cheques, p. 119.
manifiesta Cinc. 1). Tambin responder cuando no hubiese cum-
plido con las obligaciones impuestas por el arto 5 Cinc. 2).
El supuesto del inc. 1 debe ser apreciado de acuerdo con los
mismos criterios con que debe apreciarse la falsificacin, segn lo
descripto en el ltimo prrafo del arto 36 ya transcripto.
En cuanto al supuesto del inc. 2 del arto 36, constituye tam-
bin un caso de responsabilidad objetiva derivada del riesgo incor-
porado por el titular cuentacorrentista, derivada del incumplimien-
to de las obligaciones expresamente previstas en el arto 5 de la
misma ley de cheques.
Por lo dems, la ley 24.452 enuncia otros supuestos particula-
res de responsabilidad subjetiva, imputable a ttulo de culpa, segn
el criterio general del arto 34, aunque con un lmite a la reparacin.
Tales son los casos enunciados en los arts. 45 y 46. As, "un che-
que con cruzamiento general slo puede ser pagado por el girado a
uno de sus clientes o a una entidad autorizada para prestar el ser-
vicio de cheque. Un cheque con cruzamiento especial slo puede
ser pagado por el girado a quien est mencionado entre las barras.
La entidad designada en el cruzamiento podr indicar a otra enti-
dad autorizada a prestar el servicio de cheque para que reciba el
pago. El cheque con varios cruzamientos especiales slo puede
ser pagado por el girado en el caso de que se trate de dos cruza-
mientos de los cuales uno sea para el pago por una cmara com-
pensadora. El girado que no observase las disposiciones preceden-
tes responder por el perjuicio causado hasta la concurrencia del
importe del cheque".
En otro orden, "el librador, as como el portador de un cheque,
pueden prohibir que se lo pague en dinero, insertando en el anverso
la mencin 'para acreditar en cuenta'. En este caso el girado slo
puede liquidar el cheque mediante un asiento de libros. La liqui-
dacin as efectuada equivale al pago. La tacha de la mencin se
tendr por no hecha. E girado que no observase las disposiciones
precedentes responder por el perjuicio causado hasta ia concu-
rrencia del importe del cheque" (art. 46).
La limitacin dispuesta para ambas hiptesis obedece a una di-
visin de poltica legislativa tendiente a morigerar los efectos dis-
torsivos de los dependientes de la entidad. Aunque, en rigor, tal
prevencin constituye un apartamiento notable de lo previsto en el
arto 1113 del Cd. Civil y aun del principio especial contenido en
el arto 3 de la ley 24.240, los cuales no se satisfacen ni aun admi-
tiendo que tal limitacin no es procedente cuando mediare un obrar
doloso por parte de la entidad.
De todas maneras, el art. 37 establece que cuando no se verifi-
quen las circunstancias indicadas en los arts. 35 y 36, los jueces
podrn distribuir la responsabilidad entre el banco girado, el titular
de la cuenta corriente y el portador beneficiario, en su caso, de
acuerdo con las circunstancias y el grado de culpa en que hubiese
incurrido cada uno de ellos.
La prevencin constituye una enunciacin explcita del princi-
pio general que permite distribuir y graduar la responsabilidad por
aplicacin de las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil, en par-
licular los arts. 512, 902, 909 y 1113, y en consecuencia aplicable a
cualquiera de los supuestos de responsabilidad prescripto en la ley de
heques, aun aquellos con imputacin subjetiva, superando la limita-
cin que sta supone a los arts. 35 y 36 de responsabilidad objetiva.
Los supuestos recurrentes a los que se ha aplicado la distribu-
cin de la responsabilidad son aquellos de cheques con fines visi-
blemente falsificados , en frmulas robadas o perdidas cuyo titular
no dio el aviso previsto en el art o 583; cuando el librador dej exce-
sivo lugar en blanco a la izquierda de la cifra a pagar, posibilitando
as el agregado fraudulento de otras remesas
8
4; tambin cuando el
librador, a requerimiento del beneficiario de la orden de pago, le
Holi cita a aquel que lo extienda a nombre de un tercero, atentando
rontra una norma precisa, y facilitando la tergiversacin (al "porta-
dor") con una maniobra sumamente simple, dado que la integracin
[ 11 hecha a mquina
8
5.
Con todo, los supuestos de responsabilidad en la cuenta co-
I' rj nte estn lejos de agotarse en la relacin del banco y el titular
dl'ntro de la rbita contractual, sino que por el contrario la ejecu-
" In defectuosa de las obligaciones de aqullos -particularmente
d,' 1 banco- derivan en supuestos propios del mbito extracontrac-
luul, extremo que aunque excede el propsito anunciado merece al
111 ' fl OS citarse.
As, la falta de un control adecuado en la operatoria de la cuen-
1I1 corriente; la falta de registracin adecuada de los movimientos
Pl'ocl ucidos contra aqulla; la negativa injustificada de pago de los
(' IH'Ques; la omisin de la verificacin de la autenticidad de la for-
11 11 1 del ltimo endosante; la falta de aviso del BCRA de supuestos
11 11 1' conducen a registrar los comportamientos del cuentacorrentista,
l' IILr otros , constituyen supuestos reprochables a la entidad banca-
Iln, propios de la rbita extracontractual.
d) EN EL CAJERO Aur oMArlco. Los ejemplos ms comunes de mal
11111 ' ionamiento de la operatoria, que el banco se ve obligado a con-
11.1 RI IIAIl D - ZUNINO, Rgimen de cheques , p. 125.
K'( Neom, Sal a e, 19/4171 , ED, 41-668.
. ~ Neom, Sala B, 21/ 10/76, ED, 73-426.
568 CONTRATACiN BANCARIA. CONSUMlDORES y USUARIOS
trolar, son los defectos en el software, el fraude del operador del
sistema, la imperfecta o inadecuada informacin respecto del fun-
cionamiento del sistema y del contenido contractual , la falta de res-
puesta a las instrucciones para transferencia de fondos o bien el
errneo envo de stos, entre otros
86
.
En todos los casos enunciados subyace un incumplimiento de
la obligacin de prestar un servcio adecuado y, como tal, constitu-
ye un supuesto resarcible. En rigor, el dao ms fcilmente verifi-
cable es aquel que supone una restitucin desmesurada o frustra-
da, sea que el soporte operativo jurdico del cajero automtico se
trate de una caja de ahorro o de una cuenta corriente, de donde la
remisin a los supuestos all enunciados es plenamente eficaz, en
particular en los casos de los depsitos en caja de ahorro.
Sin embargo, no debe descartarse la responsabilidad de los ban-
cos cuando la frustracin en la utilizacin del servicio de cajero
proyecta a su vez alguna dificultad, aun transitoria, debidamente
acreditada y no subsanable, en la disponibilidad de los fondos depo-
sitados o del crdito autorizado. Dicha hiptesis parece de difcil
verificacin por una falta de orden tcnico debido a la multiplicidad
de bocas de atencin de que disponen los bancos, y en particular
las empresas administradoras de cajeros. Pero, en cambio, no es
descartable cuando el banco es quien por accin u omisin cancela
el crdito del cliente, bloquea su tarjeta o restringe sin causa algu-
na las operaciones que integran el servicio.
e) EN EL DBITO AUTOMATICO. La circunstancia de que el cliente
haya autorizado la realizacin automtica de dbitos en su cuenta
corriente para el pago de servicios, por aplicacin de comisiones
por mantenimiento de la cuenta, por sobregiro sin provisin de fon-
dos, para pago de impuestos, etc., no significa nica y necesaria-
mente que los cargos debitados en las cuentas correspondan a esos
conceptos, ya que la ausencia de una descripcin clara de los cdi-
gos utilizados para efectuar los dbitos impide toda posibilidad de
identificar su origen. Ello se acenta cuando stos carecen del
debido respaldo documental en la contabilidad de la entidad banca-
ria
87
. En la especie se advierte de modo tangible los riesgos de no
satisfacer los requerimientos de los arts. 4 y 10 de la ley 24.240.
Aqu, al igual que en el contrato de cajero automtico, es inex-
cusable la falta de servicio sin causa que lo justifique, de donde las
clusulas que eximen total o parcialmente al banco de efectuar los
86 B ONrANTI, Responsabilidad civil del banco. Nuevos aspectos, RDCO, 1983-
919.
87 CNCom, Saja A, 9/3/93, ED, 152-267.
pagos en tiempo propio y modo suficiente carecen de eficacia, sal-
vo que no hubiese disponibilidad de fondos suficiente para atender
los dbitos, por el hecho del cliente.
Puede, sin embargo, admitirse la exoneracin de responsabili-
dad del banco cuando la prestacin no pueda ejecutarse por el he-
cho de un tercero -p.ej ., los proveedores del servicio de la red de
transmisin-, impidiendo tanto la emisin como la recepcin de las
rdenes del cliente.
f) EN EL DEPSITO DE TITULOS. Los bancos no deben limitarse a
custodiar los ttulos que han recibido en depsito, sino que estn
obligados a desarrollar una actividad similar a la que el depositante
llevaba a cabo con dichos ttulos y a administrarlos correcta y dili-
gentemente, durante todo el tiempo de la custodia.
Los ttulos depositados en custodia en un banco deben ser res-
tituidos cuando el depositante lo solicita, salvo que se haya pactado
un trmino expresamente y a favor del banco. Si las partes no han
invocado ni acreditado que se hubiese convenido expresamente una
duracin determinada del contrato, debe entenderse que contina
por todo el tiempo que transcurra, hasta que una de las partes con-
tratantes haga una manifestacin de darlo por concluid0
88

Dado que en los contratos de depsito de ttulos de deuda p-
blica el banco debe adoptar todas las medidas necesarias para con-
servar su valor, de acuerdo con lo dispuesto en el arto 577 del Cd.
de Comercio, en el caso de no haber comunicado al juez que orde-
n el depsito de dichos ttulos, que se haba procedido al rescate
ti ellos y depositado el dinero injustificadamente en una cuenta
('ol'l'iente comn, dicha entidad es responsable
89
.
En el mismo sentido, se rechaz la defensa del banco que sos-
Ipnla de conformidad con el arto 579 del Cd. de Comercio que de-
hl darse preferencia a los reglamentos del banco, porque ste, al
fljur las condiciones en que toma los depsitos en custodia, estable-
1'1' que "se encarga sin responsabilidad, en caso de omisin de la
'obranza de cupones, dividendos y canje de ttulos y acciones me-
tll/l llte comisin". Por ello aleg que al no haberse declarado nula
tll(' ll a clusula, ella debe permanecer vigente y reglar las relaciones
' lIlrc los contratantes.
El art. 579 invocado por el banco -dijo el tribunal- no contra-
IIII 'l' 1 arto 577; por el contrario, se complementa con l porque el
"rimero de ellos establece el valor de los reglamentos bancarios
, 11 lo que ellos prevn, pero en lo dems se remite a las disposicio-
HH CNCom, Sala A, 9/6/75, ED, 67-284.
HII SeI3A, 10/5/88, DJBA, 134-366.
nes del Cdigo. En el caso, la reglamentacin escrita al dorso de
los recibos de valores prev la omisin en el cumplimiento de obli-
gaciones convenidas, mediante comisin, tales corno cobranzas de
cupones, dividendos, canjes, etc., clusula cuyo valor no es necesa-
rio establecer. Pero no puede eludir las obligaciones que la ley
misma crea para asegurar la conservacin del valor y efectos lega-
les del documento de crdito que se deposita. Sin esa obligacin
nadie arriesgara entregar un ttulo y un documento de crdito en
depsito y desaparecera de la vida del comercio una institucin
que contribuye a su desarrollo y a la comodidad en las actividades
de la vida econmica y social
90
.
Por otro lado, la Suprema Corte provincial ha dicho que si el
contrato de depsito le exige al banco actuar diligentemente, no
tiene importancia -a los fines de atribuirle principal responsabili-
dad en la conservacin del valor de los ttulos nacionales ajustables
depositados- que el interesado debiera conocer el decr. 46/82 sobre
el rescate de los ttulos, o que el banco no conociese los "supuestos
propsitos" del depositante, ni que la orden impartida por el juez
fuese lacnica
91
.
g) EN LAS CAJAS DE SEGURIDAD. La pertinencia de la reparacin
en el contexto de los servicios bancarios de caja de seguridad re-
sulta evidente, dados los recurrentes hechos de criminalidad que
afectan la integridad de las cajas, precedidos en ocasiones por el
escalamiento en los edificios donde los bancos ejecutan regular-
mente su actividad y la violacin de los recintos que las albergan.
El enfoque para precisar los alcances de la responsabilidad de
los bancos, dadas las hiptesis de robo o hurto de cajas de seguri-
dad, debe estar precedido de una adecuada formulacin del contra-
to, extremo que permite definir el contenido negocial y determinar
las obligaciones de las partes.
En tal sentido, sealarnos que no obstante la ausencia de un
concepto legal se enuncia generalmente que la empresa bancaria
pone a disposicin de su clientela cajas individuales acorazadas en
un local apropiado, encargndose de su custodia y de su integridad
externa, por un tiempo determinado y mediante un pago de dinero.
Tiene gran valor en la materia la caracterizacin que ofrece el
Cdigo Civil italiano en el art. 1834, tornado en consideracin por
los proyectos de unificacin intentados en nuestro pas. As, en el
Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1987,
IHI CClvComPcnEspyContAdmFed, 17/11/52, JA, 1953-II-256, citado por ZAVALA
ROOIIIIII I.:Z, Ctl i(/o do Comercio y loyes complementarias, t. II, p. 578.
11 1 H(' Il A, IMI/RS, DJBA, 134-366.
el arto 2238 enunciaba que "quien presta el servicio responde por la
idoneidad de la custodia del local y por la integridad de la caja y lo
en ella contenido salvo, en este ltimo caso, vicio propio de la cosa";
el proyecto de unificacin de la Cmara de Diputados de 1993 rei-
tera tal enunciacin en el arto 2235. Finalmente, el proyecto de
reformas al Cdigo Civil de la Comisin designada por decr. 468/92,
tornando en consideracin las disposiciones del Cdigo Civil italia-
no y del proyecto de 1987, enuncia en el arto 1372 que "en el servi-
cio de cajas de seguridad se responde frente al usuario por la ido-
neidad y la custodia de los locales, por la integridad de las cajas, y
de lo contenido en ellas salvo el vicio propio de las cosas o de los
valores introducidos. Tampoco se responde por el caso fortuito o
fuerza mayor notoriamente ajenos al servicio prestado".
En los tres proyectos mencionados se le ha otorgado al negocio
jurdico un tratamiento orgnico: en el de 1987 y en el de 1993 se
lo ha incluido en un captulo dentro del ttulo "del depsito"; en el
proyecto del Poder Ejecutivo se lo ha introducido dentro de un t-
tulo autnomo del destinado al depsito, aunque inmediatamente
despus de aqul. En todos los casos surge explcito el inters de
la tutela y de la idoneidad que deben reunir los recursos utilizados
para hacerlo verificable. En el proyecto de unificacin de 1998, la
nota distintiva la da la posibilidad de que el prestador conviva con
el usuario la limitacin de su responsabilidad hasta un monto mxi-
mo (art. 1300; ver 113, b).
As, aparecen corno relevantes las obligaciones de conceder el
uso de locales idneos, de custodiar estos locales y de tutelar la in-
tegridad de la caja. Estos dbitos contractuales son, sin duda, obli-
gaciones de resultado. De tal modo, el incumplimiento de ese deber
de seguridad es fuente de una responsabilidad objetiva, en tanto el
banco no compromete una custodia disuasiva, sino que se obliga a
una custodia efectiva, con un presupuesto -ejercerla en un mbito
idneo que l mismo suministra- y una consecuencia -la integridad
de la caja-o La custodia supone una seguridad que disipa el ries-
go, y no basta con hacer lo posible para obtener el resguardo, sino
que se impone obtenerl0
92
.
La ausencia de una adecuada tutela del servicio comprometido
s presupuesto de la responsabilidad del banquero: la prdida, la
sustraccin y hasta la manipulacin (p.ej., en el caso de documen-
tacin reservada) de los valores revelan la ausencia parcial o total
ele custodia, sin que sea dable exigirle al acreedor ms prueba que
92 BAIlBlER, El contrato de caja de seguridad y las clusulas exonerativas, U"
IU94-E-J304.
la existencia de esa falta. El deudor deber, en cambio, acreditar la
ruptura del nexo causal; no su falta de culpa, sino el caso fortuito o
la fuerza mayor
93
.
sa es la nica excusa absolutoria admitida en el derecho com-
parado y en los proyectos que disciplinan el contrato de caja de se-
guridad. Se trata, en definitiva, de un supuesto de responsabilidad
objetiva, en tanto la prueba de la diligencia del prestador del servi-
cio es insuficiente para liberarlo de absorber las consecuencias da-
osas y del deber de reparar ntegramente a la vctima.
Lo que realmente sucede es que en este tipo obligacional la
culpa se deja de lado, ella no interesa por cuanto estarnos frente a
una responsabilidad objetiva cuyo fundamento o factor de atribu-
cin -objetivo, por cierto- podr ser un deber de garanta o de cr-
dito a la seguridad o de tutela especial del crdito. Todos ellos
son exigencia de una sociedad industrial desarrollada y tecnificada
94
.
En ese contexto de atribucin objetiva la excusa debe provenir
de un caso fortuito o fuerza mayor notoriamente ajeno al servicio
prestado. Tal es la formulacin del proyecto de la Comisin desig-
nada por decr. 468/92, que permite apreciar con mayor rigor los su-
puestos dudosos, corno por ejemplo los que plantean los daos so-
brevenidos por cataclismos, sea por obra de la naturaleza o aun por
el hecho del hombre, los que adems debern merituarse atendien-
do a las condiciones de tiempo y lugar.
Si, corno entendernos, el incumplimiento del servcio compro-
metido genera una responsabilidad objetiva y, en consecuencia, es
irrelevante acreditar que se obr sin culpa, es insustancial prever
que para el supuesto de que hubiera culpa o aun dolo pueda erradi-
carse el deber de responder, desde que no es aquella la conducta
que califica el reproche, sino la ausencia del resultado previsto
95
.
No obstante esta consideracin relativa a la naturaleza de la
obligacin debida, en los antecedentes jurisprudenciales que se re-
gistran puede advertirse tina linea de interpretacin "subjetiva" para
neutralizar la eficacia de las clusulas exonerativas, fundada en la
necesidad de verificar cierto grado de culpa en el obrar de la enti-
dad bancaria.
93 A propsito, puede consultarse GHERSI, Responsabilidad si n culpa en el pro-
yecto de unificacin civil y comercial, LL, 1988-A-918; KEMELMAJER DE CARLUCCI, en
MOSSET TURRASPE (oo.) , Responsabilidad civil; BUEREs, Responsabilidad contractual
objetiva, JA, 1989-11-1977; AGOGLIA - BORAGINA - MEZA, Responsabilidad por incumpli-
miento contractual.
94 VZQUEZ FERREYRA, La responsabilidad contractual objetiva, LL, 1988 B-998.
95 BARSIER, El contrato de caJa de seguridad y las clusulas exonerativas, LL,
1994-E- 1304.
En este ltimo sentido se ha sealado que "corno la culpabilidad
del banco aparece implicada en la mencionada desatencin contrac-
tual (dblito de proveer guarda, seguridad y conservacin de los
efectos), la clusula de exoneracin no es invocable para excusar la
responsabilidad del banco " 96.
Siguiendo con un enfoque subjetivo de atribucin de responsa-
bilidad, pero tambin desestimando la eficacia de las condiciones
exonerativas y admitiendo la responsabilidad del banco, se puso es-
pecial nfasis en las circunstancias de que el contrato de caja de
seguridad es un contrato mediante el cual los clientes buscan de la
entidad bancaria la garanta de mxima seguridad contra el riesgo
de robo, extravo o prdida de las cosas, el deber de custodia por
parte del banco forma la esencia del mismo; por ende, las clusu-
las de exoneracin de responsabilidad no tendrn valor alguno,
pues implicaran una renuncia anticipada de derechos por parte del
cliente
97
.
En cambio, se ha sealado con mayor acierto que puesto que
el deber de vigilancia y custodia que asume el banco en el contrato
de caja de seguridad es una "obligacin de resultado" la entidad es
libre de adoptar las medidas que considere para llevar-
la a cabo; sin que el locatario pueda censurarlas o imponer otras.
Solamente en caso de que la caja haya sido abierta por quien no es-
taba autorizado o que su integridad externa haya sido alterada,
esta censura es posible a fin de contrarrestar la eventual prueba li-
beratoria del banco que pretenda atribuir la causa del dao al caso
fortuito, adoptndose as una posicin clara sobre la atribucin ob-
jetiva de la responsabilidad del banco
98
Dado el supuesto de que los valores colocados en una caja de
seguridad sean daados o destruidos, el banco puede excluir su
responsabilidad slo si demuestra que su deber de custodia y vigi-
lancia ha sido impedido por una causa a l no imputable. As, por
jemplo, un terremoto, una accin de guerra o revolucin, un alu-
vin o un incendio, excluyen la responsabilidad del banco si l de-
muestra que el dao se ha producido no obstante las medidas adop-
Ladas en defensa de la caja. El robo, dado que proviene de la obra
del hombre, no tiene el carcter de caso fortuito que pueda eximir
96 CNCom, Sala D, 23/10/ 92, ED, 156513, voto del doctor ROTMAN; el argumento
l ,ul1bln fue sost enido en "Arturo E. Lpez y c ra. SA clBanco de Mendoza s/ordnario"
1'11 un dictamen del mismo juez, en fallo del 26/ 10/ 92.
07 CNCom, Sala D, 23/10/92, "Adler de Josephsohn, Gerd clBanco de Galicia y
1111('1108 Ai res", ED, 156-513.
08 CNCom, Sala B, 26/3/92, "Sucarrat e/Banco de Galicia y Buenos Ai res" LL
l ilIl4 ' ,
de responsabilidad al banco porque la caja de seguridad est desti-
nada justamente a sustraer los valores del peligro de tal event0
9
9.
En mrito de todo ello, no cabe dudar que el banco responde
por los daos y perjuicios que se le causen al cliente por la falta de
vigilancia del cofre, eximindose slo en supuestos de caso fortuito
o fuerza mayor (arts. 511 a 514, Cd. Civil), mxime considerando
el carcter profesional de su responsabilidad 100.
Las cajas de seguridad son utilizadas a fin de prevenir que las
pertenencias de los usuarios se encuentren en situacin de ser roba-
das o hurtadas, razn por la cual debe entenderse que la obligacin
que tiene fuente en este contrato es de resultado. Ante el incum-
plimiento en este tipo de obligaciones -no obtencin del resultado
esperado- se crea una presuncin iuris tantum respecto de la cul-
pabilidad del incumplidor, por lo que ste, para liberarse, deber
demostrar la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor. Por las
caractersticas apuntadas, el robo del banco como consecuencia del
cual se violentaron las cajas de seguridad, no constituye el eximen-
te genrico de responsabilidad mencionado
lol
.
Con todo, un hecho problemtico que debe afrontarse dada la
hiptesis de que la caja de seguridad haya sido violada y sustrados
los bienes all guardados, es precisamente la verificacin del conte-
nido y, sucesivamente, la determinacin de su valor.
De tal modo que, aun allanado el camino para el damnificado
por el aporte jurisprudencial y doctrinal que traslad el centro de
la imputacin del mbito subjetivo -culpa o dolo- al objetivo, que-
da en este ltimo campo analizar las hiptesis que no constituyen
supuestos de caso fortuito o fuerza mayor por .los que no debe res-
ponder la entidad. Como cuestin preliminar, el damnificado debe
tambin superar las oposiciones derivadas de la interpretacin des-
cuidada de las clusulas limitativas y exonerativas, y en especial di-
sipar el riesgo de que pretenda asignrsele a aqullas el carcter de
condiciones limitativas del objeto 102. Una vez hecho esto, le queda
al cliente, como sealamos, acreditar la existencia misma de los
bienes depositados en la caja, asignndoseles un valor. La cues-
tin constituye una preocupacin central del banquero para que las
contrariedades que se derivan del siniestro no se vean agravadas por
pretensiones resarcitorias insustanciales o desproporcionadas.
99 CNCom, Sala B, 26/3/93, ED, lQ2-533.
100 CNCom, Sala C, 13/7/90, "Longvie Paran SA clBanco Finamrica SA s/ordina-
rio", JA, 1990-N-539.
101 CNCom, Sala C, 4/11194, ED, 164-385.
102 BAR", " R, El contrato de caja de segu,-idad y las clusulas exonerativas, LL,
1994- E-J302.
La cuestin que ello suscita es reconocida por su enorme difi-
cultad, tanto que aun admitindose la responsabilidad del banque-
ro, dada la hiptesis del robo de las cajas de seguridad, y aprecian-
do que la actora ha sufrido un dao en su patrimonio, se registra
un antecedente en que la sentencia de grado "difiri" la fijacin del
monto de los daos y perjuicios y del dao moral "a lo que se acre-
dite en el proceso sumario de ejecucin de sentencia", extremo
luego corregido por la alzada al considerar procedimentalmente in-
viable el diferimiento propuesto en la instancia de origen loa
En efecto, en aquel fallo la Cmara seal que "el Cdigo Pro-
cesal Civil y Comercial en su arto 165 precepta que cuando la sen-
tencia condene al pago de 'frutos, intereses , daos y perjuicios',
fi jar un importe en cantidad lquida o 'establecer por lo menos
las bases sobre las que haya de hacerse la liquidacin'. Seala se-
guidamente esa regla que ser viable en juiCio sumarsimo la deter-
minacin de los frutos o intereses cuando esos rubros no fueren
stimados por las partes", pero no hace alusin a que sean determi-
nables en esa va los daos y perjuicios referidos en la norma.
bllo indica que no es tcnicamente admisible la instauracin de un
r rocedimiento sumario de ejecucin de sentencia para la especifi-
cacin de daos que tienen su base conceptual provista por la sen-
1 ncia, por cuanto no se advierte apoyatura legal para ello.
Por lo tanto, el citado tribunal invalid la sentencia de grado
('n aquel punto, puesto que la determinacin del dao incumbe al
JI ICZ de la causa, sea mediante la determinacin del monto o preci-
Hll ndo las pautas mentadas por el art o 165 del Cd. Proc. Civil y
Como de la Nacin
l04
En el citado precedente, no obstante, ha habido cierta diver-
(' li cia de orden procesal en el seno de la Cmara de Apelaciones,
,YII que si bien no caben dudas sobre la innecesariedad de remitir la
11.111 in del monto del dao, le cabe a la misma alzada estar a la pre-
vlAin del arto 165 in fine , esto es, le cabe fijar judicialmente ese
lllonto, con la consiguiente economa y celeridad procesal.
La disidencia, sin embargo, no caus estado, desde que al miem-
llro r1 I tribunal colegiado que propugnaba abreviar la decisin defi-
lil l lva le pareci en el caso ms prudente asegurar la doble instancia,
y pl' rmitir la crtica que las partes podran hacer por la va re cursi-
VII ordinaria. Si bien la doble instancia no tiene raigambre consti-
1llI'lonal, es la que mejor permite la defensa de los interesados.
1'11 1' r il o, se ha concluido por compartir la propuesta de remitir al
I"a eN om, Sala D, 23/10/92, ED, 156-513.
llJ.! CNCom, Sal a D, 23110/92, ED, 156-513, voto del doctor ROTMAN.
juez de primera instancia para que determine el monto del perjui-
cio, pero sin recurrir a otro proceso lOS
La cuestin suscitada certifica de algn modo la dificultad apun-
tada para la determinacin del dao, al punto de alentarse, luego
de decidida la responsabilidad, que la cuantificacin debe resolver-
se en otro juicio. Tal temperamento (el de diferir a otro juicio la
determinacin del dao) , sin embargo, no ha sido seguido por la ju-
risprudencia, la que con buen tino ha resuelto tal cuantificacin en
un nico proceso, decidiendo adems sobre los criterios de valora-
cin que deben seguirse para ello. As, se decidi que "en los su-
puestos de hurto en una caja de seguridad no es necesaria una
prueba rigurosa e inequvoca sobre la veracidad del contenido de la
caja ya que la misma sera virtualmente impracticable"106.
En sentido coincidente se ha decidido que si se exigiera al pe-
ticionante del resarcimiento por violacin de una caja de seguridad
una prueba rigurosa e inequvoca sobre la veracidad del contenido
que dice haberse sustrado, recaera sobre el invocante del hecho
una carga cuyo cumplimiento sera virtualmente impracticable dada
la falta de exteriorizacin de los objetos ingresados en ese lugar.
Por ende, siendo la prueba directa extremadamente dificultosa o
casi imposible, deber recurrirse a la prueba de presunciones, q u
es un medio expresamente admitido en nuestra ley ritual (art. 163,
inc. 5) 107.
Al respecto, si bien sera en principio carga del
acreditar el dao (art. 377, Cd. Proc. Civil y Como de la Nacin y
su doctrina), corresponde sealar que la circunstancia de enCOJ1
trarse la caja en la esfera de custodia del banco y no en la del ac
tor, unida a que la privacidad de la caja impone no llevar
de lo all depositado, relativizan dicha carga. Adems, imponC'1I
un anlisis con criterio amplio de las constancias de la causa (arl
386) , incluso acudiendo a la va presuncional del arto 163, inc. fin,
prr. 2, del Cd. Procesal, ya que de lo contrario se podra VPI'
frustrado el fin del contrato y quedar el actor en estado de inder<'1I
sin (ver arto 18, Consto nacional).
Ese criterio amplio para la admisibilidad de la prueba del dM(J
aun por presunciones, responde adems a la orientacin que mal'('lI
el art. 1373 del proyecto de reformas al Cdigo Civil de la Comi silI
designada por decr. 468/92; el art. 2239 del Proyecto de Uni 1'1( '11
cin Legislativa Civil y Comercial de 1987, Y tambin el art. 2::ln
del de la Cmara de Diputados .de 1993, a! admitir 111
105 CNCom, Sala D, 23/10/92, ED, 156-513, voto del doctor CUARTERO.
J06 CNCom, Sala C, 4/11/94, ED, 164-385.
107 CNCam, Sala B, 26/3/93, JA , 1994-1-439, Y ED, 152534.
1"IIPha del contenido de las cajas y los daos por cualquier medio.
1'1 111 ('mbargo, son cuestiones que merecen distinguirse adecuada-
'""111. <' , n tanto una (los medios de prueba) conduce a facilitar la
111 "11 ( las presunciones), pero nada autoriza a concluir que esta lti-
11111 una especie dentro de la permisividad genrica que
, 1' lIllncia bajo la forma de "cualquier medio de prueba".
I'; n erecto, el art o 1373 referido seala que "la prueba del con-
1"ldllo de la caja podr hacerse por cualquier medio"; el arto 2239,
1"11 fll l parte, indicaba que "en caso de apertura de la caja por per-
IH Il I 11 0 autorizada, o de siniestro, la prueba de lo en ella contenido
1II ' I'lIldo, y de los daos, se har por cualquier medio"; en tanto,
1 1 1111. 2236 reproduce textualmente esta ltima frmula.
Hl' lI l.ado este criterio general, resulta ilustrativo destacar que
1""" formarse conviccin los magistrados se han valido de circuns-
1 1I11'III H diversas, tales como, en un caso de hurto, el haber sido el
rlJIIIIIlI"lrado el titular de un plazo fijo que ante su ausencia de la
r q" 1" dl' l1uncia como extraviado. Tambin contribuy en este sen-
Ildll 111 pr cedente percepcin por el accionan te de una indemniza-
r 11111 , 1'11' "0 la circunstancia de ser persona de setenta y cinco aos ,
!I 1III"l'l' e1 ntes morales y profesionales intachables, todo lo cua!
'" 11 11, l'OllViccin respecto de la sinceridad de la versin del actor
10B
1'; 11 II I,ro antecedente se destac la circunstancia de que el actor
, 11 0111,) I, ab r adquirido dinero en otra plaza financiera mediante
1111' 1I1II" 'I ICi6n de arbitraje, y se corrobor tambin por los dichos
1, 1 1, II(I, (t u acompa al actor a depositar dlares estadouniden-
111111 NI' llIana antes del hecho delictivo. Contribuy a la presun-
1"11 ,11 al tiempo del robo el hecho de que la entidad
1, 1111 111., 110 prob que el cliente hubiera concurrido a la caja entre
11 1, 1 11. 1 d" lIunciada del ingreso de los valores y la fecha de la sus-
Ir l' I 11111 , o li o en consecuencia, a presumir que aqul pudo
11 11 I 111M valor s depositados
lOB
1I1 Ill odo, contribuy a la prueba del dao el hecho de
1'10 ,1 dll llll tl l'i ado, inmediatamente de conocida la ilegtima aper-
1111 , di 111 l'IIJa c! r seguridad, denunci la sustraccin de los valores
11 1, l' 11' '1'11', bonos externos) ante el BCRA y ante el Mercado de
1"11 11 pI'('r isa identificacin de los ttulos de referencia"
o
1I 1 I lId ll los casos las conclusiones que contribuyeron a formar
11 l' 1 111 11 "11 l' l j uzgador se extrajeron de mltiples medios proba-
11.. ,j ,,, 1I111"II1 nl (denuncia penal, registros del banco, liquidacin
1 N' ""1, SlIln e, 4/1 1/94, ED, 164-385.
1 NI ""I, HIII" 11, 20/3/93, JA, 1994-1-439, ED, 153-533.
,1 l' '111 ' NI '''''I , Sula 1), 26/ J 0/92, "Arturo O. Lpez y Cia. clBanco de Mencloza
1, 111 dllu

de haberes, ttulo habilitante); testimonial (testigos que acompaa-
ban al depositante); informativa (oficio al juez donde se radic la
denuncia por robo, informe pedido a la Comisin Nacional de Valo-
res y al BCRA) , y confesional (negativa "genrica" del accionado).
Las presunciones, por lo dems, no pueden razonablemente ser
perturbadas por una cmoda negativa general en la contestacin de
la demanda, procurando poner a cargo de la contraparte la prueba
de los extremos y situaciones que por un elemental deber de leal-
tad en el proceso corresponde que sean fielmente expuestos por
las partes con claridad y veracidad, tanto ms cuando en la especie
es notoria la dificultad del pretensor para justificar los objetos fal-
tantes de una caja de seguridad 111.
En el caso, no debe ignorarse la importancia que adquiere para
el juzgador la prueba conducente que pueda aportar la entidad
bancaria, relativa al movimiento patrimonial del cliente, al giro co-
mercial si lo tuviese, a la regularidad en la utilizacin de la caja, a
la frecuencia con que realiza inversiones, a la situacin patrimonial
denunciada por el propio cliente al tiempo de vincularse con la en-
tidad y a su situacin impositiva, entre otras circunstancias, todas
las cuales contribuyen de modo explcito a definir la verosimilitud
de la pretensin.
De igual modo, contribuira en ese sentido la recepcin de las
denuncias en la propia entidad en forma inmediata al acaecimiento
del siniestro. A propsito de esto, cabe recordar la actitud de una
entidad bancaria -ubicada en Pars- que al da siguiente del robo
requiri a sus principales clientes una "declaracin de buena fe" de
las pertenencias que tenan en las cajas y pag de inmediato su im-
porte, aunque al mismo tiempo resolvi suprimir ese servicia' 12.
En la jurisprudencia, la cuestin relativa a la determinacin del
contenido de la caja y, en consecuencia, la cuantificacin del dao
producido, han estado controvertidas, como ha sucedido reiterada-
mente en los precedentes judiciales citados.
Se registra un caso n el que la accionada se ha quejado por
haber tenido el juez por acreditado el contenido de la caja de segu-
ridad y, al mismo tiempo, cuestiona el anlisis de la prueba y la de-
terminacin presuncional. A su vez, la cmara de apelaciones sos-
tuvo que "con el fin de apreciar el valor material y moral de los
objetos guardados en un cofre, el juez deber tener en cuenta, a fin
de arribar a una presuncin, aquellos elementos de prueba que pue-
dan serIe de utilidad y que en cada caso". Pero en la
III CNCom, Sala D, 26110/92, "Arturo O. L6pez y Ca. clBanco de Mendoza slordi-
nario", indito.
Il 2 BON>'AN'l'I, Notas de jurisprudencia bancaria extranjera, ED, 169-1395.
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES
579
mayora de los casos la cuestin se resuelve, en definitiva, sobre
la base de presunciones, tal como aconteci en la especie. Aqu la
juzgadora no lleg a tal presuncin simplemente por la existencia
del contrato, sino que analiz las pruebas producidas, tales como
la documental, testimonial e informativa, y la situacin de cada uno
ele los reclamantes. Este fallo recepta la procedencia de la prueba
presuncional y de modo simple, pero suficiente, enuncia el meca-
lIismo adecuado para elaborar tal presuncin, cual es el de formar-
se conviccin con las pruebas producidas en la causallJ.
En este punto conviene recordar que las presunciones constitu-
yen un meda de conviccin consistente en recoger o interpretar
una serie de hechos, hitos, circunstancias o indicios que aislada-
mente carecen de un sentido final, pero unidos por simientes lgi-
('as permiten llegar a determinadas conclusiones por la fuerza de la
conviccin que establecen las secuencias razonadas y ligadas ines-
C'i ndiblemente
ll
'. 14
Por lo tanto, las presunciones son elementos que amalgaman y
forman pruebas a travs de hechos existentes y aislados en el pro-
(' ('SO; tambin se dice que forman y crean las estructuras de los he-
!'Il0S, tomando circunstancias particulares de cada prueba indivi-
clual. Es as que pueden referirse tanto a hechos aislados aunque
110 hayan sido objeto de prueba, como los admitidos y reconocidos ,
(' uanto a hechos probados, que aunque no determinan asertivamen-
1(' la conviccin respecto del progreso de la pretensin, en conjun-
lo forman el convencimiento en un sentido determinado.
Quiz lo ms importante sea distinguir el indicio de la presun-
!'In. El primero consiste en todo rastro, vestigio o huella y, en
Ill' n ral, todo hecho conocido o, mejor dicho, debidamente compro-
hado, que puede llevar por va de inferencia al conocimiento de
111 ro hecho desconocido
l1 5
. La presuncin, en cambio, es una con-
I ('tlencia que se obtiene por el establecimiento de los caracteres
1'III11unes de los hechos.
Luego, las presunciones no constituyen un medio especial de
]IJ'llt'ba, sino que son obtenidas por el juez de los medios de prueba"
6
.
1': 11 t'fecto, constituyen medios de fijacin de los hechos, y slo en
I'HI' H nUdo muy lato pueden entenderse como pruebas
l17
.
11 :1 CNCiv, Sala C, 21/3/96, "Schmuckler de Dozaretz clBanco Mercantil Argenti -
IJIJ", .lA, 1997-1ll-156.
11'1 1'ALC',oN, Cdigo Procesal Civil y Comercial, t. n, p. 145.
ALsINA, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t.
111 , ti
110 I'MiSI- Cdigo Procesal Civil y Camercial de la Nacin, t. J, p. 781.
117 FAUlN, CdigO Procesal Civil y Comercial, p. 146.
Por ello, se ha separado sin mayor esfuerzo la presuncin de
los medios de prueba, pues con estos ltimos el juzgador llega a la
conviccin de la existencia o no de un hecho controvertido
1l8
De alli que el Cdigo Procesal Civil y Comercial no regula las
presunciones dentro de los medios de prueba, sino en el art. 163,
inc. 5, refirindose a las presunciones no establecidas por ley, de
modo que se excluyen las iuris et de iure y las iuris tantum. Se
trata de las presunciones judiciales u hominis, segn las cuales las
consecuencias jurdicas las deduce el juez partiendo de la existen-
cia de hechos reales y probados.
En efecto, el inc. 5 del art. 163 del Cd. Proc. Civil y Como de
la Nacin seala que la sentencia definitiva deber contener, entre
otros elementos, "los fundamentos y la aplicacin de la ley", y
agrega inmediatamente que "las presunciones no establecidas por
ley constituirn prueba cuando se funden en hechos reales y
probados y cuando por su nmero, precisin, gravedad y con-
cordanci a, produjeren conviccin segn la naturaleza del jui-
cio, de conformidad con las reglas de la sana crtica".
De tal modo, es la presuncin del artculo citado, avalada por
la jurisprudencia, la que admite formar conviccin utilizando un
proceso lgico, a partir de hechos probados por cualquier medio.
En el caso de los daos derivados del siniestro ocurrido en el
marco del contrato de caja de seguridad, una previsin como la que
contienen los proyectos de unificacin relativa a "cualquier medio
de prueba" facilita la formacin de este proceso lgico. As, no
cabe descartar cualquier medio de prueba -incluida la testimonial-
sin que aqulla (la presuncin) pueda considerarse enunciada en la
generalizacin relativa a los "medios de prueba".
Se enuncia con acierto la prerrogativa jurisdiccional de valerse
de cualquier elemento de prueba que pueda serle de utilidad, para
luego concluir que "la cuestin ser resuelta en definitiva en base a
presunciones". El argumento pone en evidencia que es vlida la
decisin a partir de un proceso lgico que se vale de distintos me-
dios de prueba, sin ser este proceso uno de estos mediosl1
9
.
Constituye un claro acierto valerse, en la formacin de ese ra-
zonamiento, en primer lugar, de la existencia misma del contrato
-pero no simplemente de l- ya que, tal como fuera sostenido en
otro precedente, "cabe razonablemente concluir que resulta veros-
mil que quienes tienen una caja de. seguridad y pagan un canon por
11 8 FENOCHIEITO, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, t. 1 , p. 593.
119 CNCiv, Sala C, 2113/96, "Schmuckler de Dozaretz clBanco Mercantil Argenti
no", JA, 1997-111 -156.
581
ella la utilicen para guardar valores en lugar de tenerla vacla"120
De igual modo, resulta pertinente considerar "la situacin (patrimo-
nial y moral) de cada uno de los reclamantes".
Lo sealado hasta aqu, sin embargo, no significa que el actor
no deba invocar y probar de modo suficiente la "fuente" de los bie-
nes ingresados en la caja; probada la preexistencia de los bienes, la
cuestin a dilucidar se facilitar notablemente, desde que queda-
r reducida a formar conviccin en el juez de que dichos bienes in-
gresaron en el cofre violado.
Por ende, la necesidad de recurrir a las presunciones se redu-
ce significativamente (utilizando otros medios de prueba) a elabo-
rar una secuencia lgica que permita concluir que dicha guarda ha
efectivamente acaecido. Esta secuencia -sin que tenga formula-
cin normativa expresa- es rigurosamente lgica, desde que nadie
puede probar que le ha asignado un destino a ciertos bienes (en el
caso, su guarda) sin antes haberlos posedo.
Vista la cuestin desde el otro trmino de la relacin contrac-
tual, son recurrentes los fallos que sealan un obrar ciertamente
negligente de los bancos, quienes no se han empeado en desvir-
tuar la "disponibilidad patrimonial" del cliente, como tampoco la
verificacin de sucesos susceptibles de interrumpir el proceso lgi-
co que hizo presumir al sentencian te de modo razonable que ese
excedente patrimonial fue guardado en el cofre violado.
Con respecto a la primera de las omisiones indicadas, se sea-
la en un precedente jurisdiccional que no se considera conmovida la
prueba de la actora relativa a la composicin patrimonial que infor-
ma, si el banco demandado no requiri a la Direccin General Impo-
sitiva que informara sobre el contenido de las declaraciones juradas
de aqulla, sobre todo cuando "nada le impeda hacerlo"121.
Otro precedente jurisprudencial ha puesto en evidencia, con
I(cierto, una omisin del segundo orden a la que nos refiriramos,
ni decir que se configurar tal conducta "cuando la entidad banca-
!'la no prob su concurrencia (la del cliente) en el lapso que medi
I' l1tre el da del depsito y del siniestro, pudiendo hacerlo mediante
los comprobantes de acceso que eventualmente hubieran quedado
1' 11 su poder"122.
Estas anotaciones sobre el obrar omisivo de las entidades fi-
I1l1l1 cieras confirman de algn modo una distincin que debe enun-
I'Illrse, segn nuestro enfoque, de modo categrico: la prueba de la
120 CNCom, Sala C, 4/11/94, SD, 164-385.
121 CNCiv, Sala e, 21/3/96, JA, 1997-rn-156.
122 CNCom, Sala B, 14/8196, SD, 171-587.
preexistencia de los valores debe ser directa, aun por cualquier me-
dio; a su turno, la circunstancia de que esos valores hayan sido
guardados en la caja de seguridad puede razonablemente tenerse por
acreditada mediante presunciones. Una formulacin de la especie
resulta compatible con un orden jurdico transparente y equitativol 23.
h) EN LA TARJETA DE CRDITO. El apartamiento de las obligacio-
nes legales impuestas por la ley 25.065 a los emisores de tarjetas de
crdito respecto de los titulares y usuarios, supone la aplicacin
de diversos reproches, segn los trminos de ese mismo ordena-
miento.
l) En efecto, el arto 48 establece que la autoridad de aplica-
cin, segn la gravedad de las faltas y la reincidencia en ellas, o en
el caso de irregularidades reiteradas, podr aplicar a los emisores
sanciones de apercibimiento, como multas de hasta veinte veces el
importe de la operacin y cancelacin de la autorizacin para fun-
cionar.
En este punto cabe recordar que el art. 50 establece la compe-
tencia de una doble autoridad de aplicacin: el BCRA en todas las
cuestiones que versen sobre aspectos financieros y la Secretara de
Industria, Comercio y Minera de la Nacin -actualmente Secretara
de la Competencia, la Desregulacin y la Defensa del Consumidor-,
en todas aquellas cuestiones que se refieran a aspectos comerciales.
Sin embargo, no se establece en la ley en qu consisten cada uno
de dichos mbitos. No obstante, puede asegurarse que al BCRA le
cabe intervenir en los aspectos relativos a los intereses aplicables
al titular (arts. 16, 18 Y 20) Y en la aplicacin de sanciones a las
entidades por no informar de modo adecuado sobre los intereses
en los contratos de emisin de tarjetas (arts. 7, incs. e y j, 17 Y
54). Por lo dems, cabe observar que la sancin mxima prevista
en el arto 48, es decir, la revocacin para funcionar del banco, slo
puede ser aplicada por el BCRA, aspecto sobre el cual volveremos
en el 116.
2) Desde otra perspectiva, la ley 25.065 establece el reproche
correspondiente al apartamiento de las disposiciones contenidas en
los arts. 6, 7, 8, 10, 11, 12, 23 Y 39 de la ley, esto es, para el su-
puesto en que el emisor no satisfaga los requerimientos previstos
para la preparacin de la va ejecutiva, cuando se omitan los requi-
sitos contractuales previstos en la ley relativos a la formacin y
contenido del contrato y para el supuesto en que se omitan los re-
quisitos exigidos para los resmenes de cuenta.
164.
123 BARBIER, La prueba de contenido en las cajas de seguridad, JA, 1997-UJ-
En esos casos, el emisor perder la preparacin de la va ejecu-
Liva, sin perjuicio de quedar habilitada la va ordinaria (art. 41).
De igual modo, se sanciona con la prdida del derecho a recla-
mar el importe del servicio, el ofrecimiento de paquetes con serVl-
cios financieros y bancarios que incluyan la emisin de la tarjeta de
crdito y no se informare el costo total y el de cada uno de los ser-
vicios que lo integran (art. 55).
Antes de la vigencia de la ley 25.065, la jurisprudencia haba
sancionado por ejemplo, la pretensin de cobrar los intereses pre-
dispuestos 'en el contrato cuando haban sido consignados de modo
confuso e impropio, dado que qUien ejerce profeSIOnalmente la
prestacin de un servicio oneroso de alcance tpicamente maSIVO,
11 0 puede incumplir la obligacin de informar adecuadamente sobre
(' 1 clculo de la tasa de inters
l24
.
3) Por otro lado, la ley 25.065 no establece de modo explcito
IIIS consecuencias del apartamiento de los deberes legales y con-
v(' ll cionales generadores de un dao a los usuarios, esto es, omite
Ins consecuencias reparadoras concretas dados los supuestos de
rl' sponsabilidad por lo que se aplican las reglas del ordenarruento
dI' rondo. As,' dado el supuesto de responsabilidad contractual, se
II pli can los arts. 506 a 512 y 519 a 522 del Cd .. ClVl!. Sm embar-
/lO, aquella ley establece algunos supuestos de respon-
Hllbilidad y de eximicin de ella, aunque ha obViado considerar los
Hll puestos tal vez ms conflictivos del del Sistema,
I' H d cir, casos de fraude en la utilizaCin de la tarjeta.
En t rminos generales, puede sostenerse que son supuestos de
It ll putacin de responsabilidad a los emisores los que Signifiquen,
pOI' ejemplo, llevar registraciones incorrectas de los mOVlffilentos
1'11 la cuenta del titular (consumo, gastos, corruslOnes, clculo de m-
I I'1'l' S s); no proveer informacin adecuada y sobre el conte-
" Ido del contrato y sobre la evolucin de la relaclOn con el cliente
11 "obre el funcionamiento del sistema; no proveer la tarjeta de cr-
d !I .o' no asegurar la posibilidad de su utilizacin; impedir el uso in-
"1 .I'do por parte de terceros; interrumpir injustificadamente la pro-
vl /l lll d 1 crdito acordado.
It specto de cada uno de los supuestos de responsabilidad enun-
1 IlI dos, aun antes de que la ley 25.065 hubiese enunciado de modo
11I 1' (' lso los derechos y obligaciones de las partes que participan del
I 11' 1l1a, la jurisprudencia se haba pronunciado puntualmente.
Asl n materia de informacin del contenido contractual y del
del sistema, se resolvi que "la empresa emisora
1"1 eN om, Sala S, 28/4/98, LL, 1998-C-624.
tiene la obligacin de alertar al adherente, y ponerlo al tanto de las
caractersticas del servicio que se obliga a brindarle, pues la informa-
cin es un bien apreciado que tiene valor jurdico y, consecuentemen-
te, proteccin jurdica. Asimismo, el arto 2 de la ley 24.240 crea
obligaciones respecto a los proveedores de servicios por el solo hecho
de prestarlos a consumidores o usuarios de manera profesional"125.
Con respecto a la evolucin de la relacin contractual "se ha
dicho que si la liquidacin efectuada por la emisora de la tarjeta de
crdito en la demanda slo contempla el capital adeudado en con-
cepto de gastos efectuados por el usuario y la adicin de los llama-
dos 'cargos administrativos', sin una discriminacin precisa de los
rubros correspondientes a intereses y a los referidos cargos y omite
tambin una explicitacin clara y concreta de las tasas aplicadas y
de los perodos comprendidos en el clculo, corresponde hacer lu-
gar a la reconvencin por arreglo de cuentas con base en el art o
790 del Cd. de Comercio"126.
Por lo dems, "el banco no debe omitir la comunicacin al clien-
te del cierre de la cuenta bancaria abierta a los efectos de emitir
una tarjeta de crdito, pues constituye un acto incompatible con el
principio de buena fe mantener a aqul ignorante de su situacin
frente al banco y confiado en que poda utilizar la tarjeta de crdito
que, en virtud del contrato celebrado, estaba inescindiblemente li-
gada a la cuenta corriente"127.
En materia de prescripcin del uso de la tarjeta con la conse-
cuente sustraccin del crdito, se resolvi que "corresponde hacer
lugar al resarcimiento del rubro relativo al perjuicio moral sufrido
por el usuario de una tarjeta, que fue cancelada sin razn vlida,
habida cuenta de que la retencin y destruccin de la misma, por
expresas instrucciones de la entidad emiten te, se llev a cabo en
un negocio al cual aqul haba concurrido para efectuar una com-
pra, razn por la cual es evidente que la circunstancia de aparecer
protagonizando un proceder contrario a la ley ante el vendedor y el
pblico all reunido, debi provocar en su nimo un sentimiento de
angustia y afectacin de su prestigio que debe ser resarcido"12B.
De modo similar se entendi que "la cancelacin por parte del
banco de la tarjeta de crdito del usuario sin causa que lo justifique,
sin un razonable preaviso o sin responsabilidad por las consecuencias
de su proceder, lesionara la buena fe en la ejecucin e inteligencia de
las clusulas contractuales y desnaturalizara las obligaciones del
125 CNCom, Sala B, 28/4/98, LL, 1988-C-623.
126 CNCom, Sala C, 30/11/94, LL, 1995-C-8.
127 CNCom, Sala C, 30/9/97, LL, 1998-B-656.
128 CNCom, Sala C, 26/5/95, ED, 169-142.
banco al respecto". Otro tanto surge con la reduccin de los limi-
Les de compra y de crdito
l29
.
En otro orden, la ley 25.065 ha establecido un supuesto particu-
lar de responsabilidad del emisor dada la existencia de una conexi-
dad calificada entre el emisor y el proveedor de bienes y servicios.
As, el arto 43 establece que "el emisor es ajeno a las controversias
ntre el titular y el proveedor derivadas de la ejecucin de las pres-
Laciones convenidas salvo que el emisor promoviere los productos o
ni proveedor pues garantiza con ella la calidad del producto o del
servicio".
Se define de esta manera un supuesto de conexidad contractual
y se supera la carencia de la ley 24.240 sobre el particular, al esta-
hlecerse como punto de contacto la promocin de los productos o
H rvicios por parte del emisor (aunque tambin podra entenderse
alcanzado el administrador). As, se opta por uno de los criterios
posibles de vinculacin a los efectos de contratos diversos pero co-
IIHados en operaciones de financiamiento para consumo (ver 27).
Un valioso precedente jurisprudencial haba resuelto, coinciden-
Il'mente con lo dispuesto ahora en el arto 43, que "es encuadrable
1'11 al art. 4 de la ley 24.240, relativo al deber de informacin a fa-
vor del consumidor, la situacin de una empresa que presta el ser-
vido de tarjeta de crdito, la cual al ofrecer la prestacin de bienes
o servicios por terceros a sus clientes -en el caso, un contrato se-
1l1 1l'O- adjuntndola a los resmenes respectivos, contribuye a la co-
illl'rcializacin de stos"130.
Tambin constituye un supuesto particular de responsabilidad
,.1 Incumplimiento de la obligacin de no informar contenida en el
1111 , 53, que seala particularmente que "las entidades emisoras de
f1fJe Las de crdito, bancarias o crediticias tienen prohibido infor-
IIlIlI' a las 'bases de datos de antecedentes financieros personales'
oh!'!' los titulares y beneficiarios de extensiones de tarjetas de cr-
d 1111 ti opciones cuando el titular no haya cancelado sus obligacio-
se encuentre en mora o en etapa de refinanciacin. Sin per-
II!ldo de la obligacin de informar lo que correspondiere al BCRA.
1.1111 I' nLidades informantes sern solidaria e ilimitadamente respon-
IIhlf'R por los daos y perjuicios ocasionados a los beneficiarios de
1.1 I'xLensiones u opciones de tarjetas de crdito por las conse-
, 1I "lIcias de la informacin provista".
4) Por su parte, tal como lo anticipramos, la ley 25.065 ha
de modo insuficiente las contingencias que se producen
1.11 NCom, Sala A, 13/7/01, OJ, 2001-3-546; [d., Sala B, 26/4/01, DJ, 2001-2-1257;
,01 HII III r.:, 30/9/97, 1.,1." 1998-B-656.
1:111 (;NConLAdmFed, Sala 111 , 25/2/98, DL, 1999-B-232.
como consecuencia de la prdida, robo, hurto o utilizacin fraudu-
lenta de tarjetas. sta se limita a prescribir en el art. 51 que "a
los fines de garantizar las operaciones y minimizar los riesgos por
operaciones con tarjetas sustradas o perdidas, el emisor debe con-
tar con un sistema de recepcin telefnica de denuncias que opere
las veinticuatro horas del da, identificando y registrando cada una
de ellas con hora y nmero correlativo, el que deber ser comuni-
cado en el acto al denunciante".
Ya nos hemos pronunciado sobre la eficacia de las clusulas
convencionales que establecen procedimientos particulares para de-
nunciar los supuestos de prdida, robo o hurto de las tarjetas. Tam-
bin nos expedimos sobre el cuestionamiento que merecen aque-
llas clusulas que prolongan la vigencia de la responsabilidad del
usuario.
De igual modo nos hemos referido a las precauciones que po-
dran haberse exigido para ser incorporadas a las tarjetas con el fin
de inhibir la utilizacin fraudulenta, sobre todo cuando "Ia tarjeta de
crdito es intransferible existiendo una slida presuncin iuris
tantum de que cualquier bien o servicio adquirido mediante la pre-
sentacin de la misma lo es por su titular"131.
Tal extremo no supone una eximicin genrica de la responsa-
bilidad que le cabe a los otros sujetos partcipes del sistema, deri-
vadas de actividades displicentes. As lo haba destacado la juris-
prudencia, por ejemplo, al juzgar que "el comerciante adherido al
sistema de tarjeta de crdito administrado por la demandada, que
no controla la identidad del usuario de la tarjeta de crdito, debe
soportar el dao derivado de esa conducta negligente y contraria a
los deberes impuestos por el contrato de la tarjeta de crdito"132.
Esto se ve ahora consolidado con la prescripcin del art o 37, incs.
a, b y d, de la ley de tarjeta de crdito.
Al respecto se ha dicho que "a la responsabilidad del usuario
de custodiar y utilizar regularmente la tarjeta, se le opone la res-
ponsabilidad del emisor y del administrador en su caso por el ries-
go del sistema en particular por el fraude ocurrido por la emisin y
circulacin de tarjetas mellizas"133.
i) EN LOS CONTRATOS DE CRDITO. El mayor debate habido con re-
lacin a la responsabilidad de los bancos en este tpico, ha girado
131 C4'CivCom Crdoba, 19/8/98, LLC, 1999-873.
132 N om, Sala D, 15/2/99, DJ, 1999-3-271.
l:l!! CNGolll. AclmI'cd, Sala 11 , 4/11/97, "Revista de Responsabilidad Civil y Segu-
rOs", U/1() 1, ,," 1, f('b. 1.999, p. 66, citado por MUGUILLO, Rgimen de tarjetas de cT-
diLo, p. I ( J ~
en torno de dos acciones que en un marco de consideracin gene-
ral se ubican en polos opuestos dentro del ejercicio bancario: el
aLargamiento del crdito y su negativa del crdito. En rigor, la
cuestin adquiere inters en el mbito de la responsabilidad cuan-
do esas acciones se califican como otorgamiento abusivo del cr-
ctito y negativa injustificada del crdito, debiendo debatirse las
n tidades bancarias en un conflicto interior para no caer en alguno
de tales supuestos.
En general, la doctrina se ha ocupado del tema en la relacin
habida entre banco y empresa, circunstancia que nos aleja un tan-
to de nuestro propsito de circunscribir este trabajo a la relacin
xistente entre el banco y el cliente corriente, quien generalmente
Lo ma el crdito en una nica vez, lo cancela y luego accede a otro
en la misma o en otra institucin. En este caso, no hay relacin
crediticia continua, como s la hay en el contrato de apertura
de crdito. Sin embargo, interesa el tema porque la dificultad o
Inestabilidad econmica del cliente bancario coloca al banquero
('n una situacin de excesiva cautela que lo lleva a decidir la rup-
1,1Ira del crdito, y as precipita la crisis econmica, agotando las
posibilidades del recupero. En este supuesto, su repercusin no
ulcanza a un solo interlocutor de la banca, sino a la clientela en su
(onjunto.
Efectivamente, en la ruptura del crdito merece apreciarse que
lIt cautela del banco no es casual, sino que lo hace para protegerse
<11'1 riesgo por exceso, el que no se agota en la irrecuperabilidad del
('I'(ldito, sino que adems se prolonga debido a las acciones de res-
ponsabilidad de terceros, por haber contribuido a la apariencia de
IlIla solvencia inexistente en el deudor. Algunos fallos han llevado
.'sta circunstancia al extremo de imputar tal responsabilidad por
prsunciones, ya que se sostuvo que el banco se encuentra en si-
tuucin privilegiada para detectar las primeras manifestaciones de
IIl 'chos significativos de dificultades de su cliente
l3
4, lo que se en-
Il'Ildi probado por el slo hecho de que el banco cobrara intereses
1111\8 altos y exigiera garantas en crditos respecto de los cuales
11111, s no las haba exigido.
La contrapartida de la prevencin a que se ha ajustado la ban-
1'11, por la imputacin de responsabilidad derivada del otorgamiento
/l Ilusivo, es la retraccin del crdito, momento en el cual el banco
d('cide retirar su confianza. Una operacin de ese tipo se lleva a
"lIbo con cierta cautela y de manera gradual, procurando no com-
p/'()meter la posicin del cliente ms de lo necesario; de lo contra-
13" CNCom, Saja C, 29/1 1/84, "Selaco SA s/quiebra clBanco de Italia y Rlo d(' In
1'111 111 SA", ED, 115-552.
rio, podra incluso surgir una responsabilidad del banco, pero esta
vez con relacin al beneficiario
l 3
".
As, se ha decidido la responsabilidad del banco por daos y
perjuicios derivados de la ruptura intempestiva del vnculo nego-
cial, al rescindir unilateralmente el contrato de prstamo financiero
que careca de plazo expreso de duracin, sin expresar la causa
para ello y con apoyo en una clusula contractual que slo le exiga
comunicar dicha decisin con una anterioridad de noventa das -ine-
ficaz por s sola para legitimar la discontinuidad del servicio-o La
rescisin estaba motivada no sobre la base del incumplimiento de la
contraria o riesgos que su proceder produjera, sino lisa y llanamen-
te en la abusiva utilizacin de dicha opcin rescisoria
l 36
.
N o parece adecuado vincular la facultad rescisoria del banco a
la existencia o no de algn incumplimiento del cliente, cuestin
esta ltima ligada a los supuestos de resolucin; de tal forma que
para apreciar la responsabilidad debe atenderse al modo funcional
corno se ejerci tal prerrogativa (ver 91).
1) EN LA APERTURA DE CRDITO. Cuando el rompimiento abusivo,
en forma intempestiva, por el banco, de un contrato de crdito, pri-
va al cliente de sus posibilidades financieras, puede generar res-
ponsabilidad contractual a su cargo.
Segn el arto 1842 del Cd. Civil italiano, "la apertura de crdi-
to bancario es el contrato por el cual el banco se obliga a tener a
disposicin de la otra parte una suma de dinero por un cierto pe-
rodo de tiempo o por un tiempo indeterminado".
La entidad financiera contrae una obligacin credendi causa:
facilitar en el futuro a su cliente el crdito hasta una suma mxima
establecida y a un inters convenido. Por su parte, el cliente no reti-
ra fondos del banco, sino que los tiene a su disposicin para utilizar-
los cuando lo desee, debiendo oportunamente restituir al acreditante
las cantidades de dinero de que hubiese dispuesto. En suma, de la
apertura de crdito nace el derecho de disposicin del acreditado
137
.
A continuacin enumeraremos algunas razones para afirmar que
en el descubierto de cuenta no existe una apertura de crdito en
sentido tcnico, tal corno surge de la jurisprudencia.
a) De existir una obligacin del banco sta es limitada en rela-
cin con la llamada masa de negocios , por lo cual la concesin de
135 BOROIOLI, La responsabititd della banca per concessione abusiva di credito,
"Giurisprudenza Cornmerciale", 1978, 1, p. 219, con cita de VASSENA.
136 CNCom, Sala A, 15/4/80, LL, 1980-D-561.
137 1'RIOO REPRESAS, Responsabilidad civil de las entidades financieras, en "Pri-
meras Jornadas de Derecho Civil de Mendoza", RDCO, 1983-750.
crdito tiene importancia secundaria y no constituye la causa del
tipo contractual.
b) En la apertura de crdito la concesin de ste constituye
fin esencial y es la causa tpica del contrato, mientras que en el des-
cubierto la situacin se invierte, pues la concesin de crdito es el
medio para lograr la finalidad contractual.
. e) Si el anticipo es econmicamente un prstamo, no lo es ju-
rdicamente. Se trata del efecto secundario de otro contrato -la
cuenta bancaria-, con otra finalidad. Se identifica con el mandata-
rio que adelanta los fondos necesarios para el cumplimiento del
mandato y, por tal circunstancia, resulta acreedor del mandante
(art. 1949, Cd. Civil). En este caso, slo existe una relacin de
mandato. El mandatario que contractualmente o en forma espon-
tnea haya anticipado fondos , no se constituye por ello en presta-
mista
l38

Tambin se ha dicho que en el descubierto de cuenta corriente
el banco interviene slo en un caso momentneo de descubierto y
la concesin del crdito constituye un elemento del servicio de caja
asumido por dicha entidad, la que procede por propia iniciativa a
fin de facilitar tal servicio
l39
.
En conclusin, si bien se ha sostenido que la autorizacin para
girar en descubierto constituye una apertura de crdito en cuenta
corriente, ello no es rigurosamente as, por cuanto es necesario
examinar si la concesin del crdito es causa del contrato o si, por
el contrario, tiene un carcter accesorio de servicio.
No obstante, si en un caso particular el banco demandado cierra
indebidamente la cuenta corriente del actor, el cual tena autoriza-
cin para girar en descubierto -nota que el banco extravi-, incurre
en responsabilidad por los daos que hubieran podido sobrevenir a
la actividad del actor, aunque deben desestimarse los pedidos de
reclamo relativos a la afectacin del crdito, del patrimonio y del
negocio de ste, pues en el supuesto en anlisis, stos ya haban
fracasado cuando el banco demandado q.ecidi el cierre de la cuenta
con la que operaba, dada la proximidad entre la fecha de cierre y la
e sacin de pago. Por lo tanto, no es dable suponer que en tan
poco tiempo el cierre de la cuenta del actor le pudiera ocasionar el
fracaso de su negocio.
A pesar de la distincin apuntada, es frecuente en la prctica
lancaria la apertura de crdito en cuenta corriente, caso en el que
1' 1 banco celebra un contrato con su cliente, por el cual se compro-
138 CNCom, Sala B, 16/8/79, LL, 1980-A-164.
130 CNCom, Sala A, 8/ 10/87, ED, 130-604.
mete a poner a SU disposicin una suma determinada de dinero y
que acredita en su cuenta, pudiendo girar sobre ella como cual-
quier depsito en cuenta corriente. Una vez concedido el crdito,
el banco se encuentra frente al acreditado en la misma situacin
que cualquier otro depositante. Los giros que se extienden contra
esas sumas acreditadas son simples rdenes de pago a ejecutar con
dinero de propiedad del cliente
140
Para responsabilizar al banquero en caso de ruptura del crdi-
to, es necesario que se demuestre que esa ruptura es el origen de
un perjuicio efectivo para el cliente, y en particular que ello provo-
ca un estrangulamiento, su cada en falencia, que esta cada no era
ineluctable en ese momento, y que las dificultades que atravesaba
el cliente eran superables
141
.
2) EN ~ PRSTAMO BANCARiO. La reparacin de los daos con fun-
damento en la llamada "culpa contractual" -aplicable cuando existe
determinado grado de avance en las negociaciones previas a una
contratacin definitiva- no procede si el actor demand que se
obligue al banco a incluirlo en el rgimen de refinanciacin de los
pasivos (ley 22.510) y a instrumentar el convenio correspondiente,
bajo apercibimiento de resolver la obligacin en daos y perjuicios.
Aquella reparacin derivara, en todo caso, de los perjuicios in-
fringidos por la ruptura de las negociaciones, mientras que en la
especie se reclama el otorgamiento del acuerdo definitivo, bajo
apercibimiento de la eventual resolucin en daos y perjuicios. La
responsabilidad por la llamada "culpa precontractual" puede decla-
rarse cuando hay apartamiento intempestivo de las negociacio-
nes, pero no cuando se demanda el otorgamiento del acuerdo defi-
nitivo
142
.
Si un banco local que aparece extrnsecamente como dador de
un prstamo, participa adecuadamente a su prestatario, tambin lo-
cal, que los fondos pertenecen a un financista del exterior al que
deben ser ulteriormente restituidos, en tal caso, la obstruccin y
el encarecimiento de la institucin por las vicisitudes relacionadas
con el comercio exterior constituyen una responsabilidad exigible
al prestatario y no una contingencia desfavorable que debe ser asu-
mida como propia por el nominal prestamista local que habra ac-
tuado -en sustancia- como un agente
143
.
140 GNGom, Sala B, 16/8/79, LL, 1980-A-164.
141 VASSEUR, La responsabilidad contractual y extracontractual de la banca en
Prancia, RDCa, 1984-20l.
142 N om, Sala A, 13/3/86, ED, 120-654.
1'1:1 CNCom, Sala D, 19/4/88, ED, 129-98.
En esa lnea argumental, se ha sealado que tratndose de una
operacin estrictamente bancaria en la que el banco ha cumplido
con su funcin de intermediario del crdito, aun cuando puedan
existir dos contratos distintos -uno entre el banco y el proveedor
de los fondos, y otro entre el banco y los prestatarios-, ambos con-
tratos conforman una operacin bancaria econmicamente nica.
De all que no resulte aplicable al caso la norma del arto 1198 del
Cd. Civil, ya que desplazar las consecuencias de los incrementos
operados en moneda extranjera con relacin al peso argentino ha-
cia el banco local, resulta altamente inequitativo en tanto ste debe
devolver al suministrador de los fondos la misma moneda que soli-
citar para los prestatarios1
4
"
Tampoco es aplicable la teora de la imprevisin si los deudores
recibieron dlares, entregados conforme su equivalencia cambiaria
en pesos argentinos, previndose el pago de las cuotas en esta lti-
ma moneda por el importe equivalente a los dlares prometidos res-
pecto de cada una de ellas. En este caso, la circunstancia de que el
banco local deba afrontar al vencimiento de las obligaciones de sus
deudores, su compromiso con un acreedor del exterior, le resta todo
carcter de clusula de estabilizacin a la pactada entre las partes
145
.
Ello no invalida el ejercicio discrecional del banco con proyec-
iones perjudiciales, si de conformidad con los trminos del contra-
to el banco demandado debi aceptar los pesos necesarios para ad-
quirir las divisas aun en un mercado del exterior, ya que no se
hallaba impedido de adquirirlas all teniendo en cuenta la cotiza-
cin del peso argentino con relacin al dlar estadounidense en el
mercado elegido por el banco, no obstante lo cual impuso un diferi-
miento de la conversin, de la transferencia y, en definitiva, de la
liberacin de los deudores, sin estar autorizado para ello. Del mis-
mo modo, si por una de las clusulas del contrato de prstamo se
('sLableci bajo diversas opciones la forma en la que los actores al
v ncimiento de su obligacin deban cancelar en pesos argentinos
HU deuda en dlares, incluso en el supuesto de resultar imposible la
I.ransferencia de divisas al exterior, ello en modo alguno autorizaba
al banco demandado a diferir la conversin de los pesos en dlares
"ni tipo de cambio vigente en la fecha de pago al exterior"14".
114. EL DEBER DE SEGURIDAD EN LA CONTRATACIN BANCARIA. -
l, tI obligacin de seguridad invocada como fundamento de la repa-
I'I\cin por quien, en el desarrollo de una relacin contractual, sufre
144 GNGom, Sala A, 8/5/84, ED, 109-690.
145 NGom, Sala B, 29/5/84, ED, 109-620.
140 NGom, Sala E, 1/3/84, ED, 109-714.

592 CONTRATACION BANCARIA, CONSUMIDORES Y USUARIOS
un dao en su persona o en sus bienes, reconoce su aparicin en
forma accidental, cuando la jurisprudencia francesa resolvi sobre
un tema de competencia que junto a las obligaciones principales
que asumen las partes en el contrato de transporte, hay una obliga-
cIn determinada de conducir al pasajero sano y salvo a destino
l4
'.
Se ha verificado coincidencia en este sentido, puesto que la
Cmara Nacional en lo Civil de la Capital se ha referido, tambin en
oportumdad de resolver una cuestin de competencia, a la obliga-
cIn de seguridad, considerada accesoria a una relacin contrac-
tual. En la ocasin la cuestin se refera a una relacin concluida
entre una entidad bancaria y su cliente, lo que nos permite abordar
un tema sobre el cual ya nos habamos interesado
l48
Antes de ocuparnos de la cuestin y de su vinculacin con las
relaciones contractuales bancarias, conviene sealar que la obliga-
cin de seguridad ha sido caracterizada como aquella en virtud de
la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al
otro contratante, ya sea en su persona o en sus bienes, sanos y sal-
vos a la expiracin del contrato, pudiendo ser asumida tal obliga-
en forma expresa por las partes, ser impuesta por la ley, o
bIen surgIr tcItamente del contenido del contrato a travs de su
integracin sobre la base del principio de la buena fe
l4
9.
En cuanto a los caracteres, podemos enumerar los siguientes:
a) es accesoria, en tanto presupone la existencia de una obligacin
prIncIpal a cuya suerte est ligada; b) es tcita, ya que no se en-
cuentra inserta expresamente en el acuerdo negocial; e) est refe-
rIda a las personas y a las cosas; d) la obligacin principal no debe
ser aleatoria para el deudor; e) la obligacin principal no debe con-
sistir en atender o cuidar a la persona del acreedor; f) la persona
sobre la que recae la obligacin de seguridad debe carecer de ini-
ciativa para manifestarse, o para prestar cooperacin, quedando li-
brada a la del deudor y de sus instrumentos; g) su vigen-
cIa surge del prmclpio general de la buena fe, y h) el respeto a la
persona humana y la necesidad de proteccin del consumidor justi-
fican la extensIn del deber de seguridad ISO
Es necesario destacar que la obligacin de seguridad es de fuen-
te contractual, aunque es tambin aplicable a la etapa de formacin
14' CAVAIJ.ERO, La obligacin de seguridad, una obligacin contractual secun-
daria, LL, 1996-0-1513,
1.8 "VI Jornadas Bonaerenses de Civil, Comercial y Procesal ", Junln, 1994,
1,10 VAzqll':z 1"':IUlEYRA, La obligacin de seguridad en la responsabilidad civil y
"11 UI /"11 (/.1' rmltrllLO de trabajo, p, 105,
Ir;) M,,", Sil/m) las denmnin.adas "obligaciones de seguridad" LL 1984-B-950
y Ur. 1 ' ,
del contrato, si para alcanzar su ejecucin el acreedor debe desple-
gar una actividad conducida u orientada por el deudor y, en ocasin
de ello, el cocontratante sufre un dao
lsl
Se trata de una obligacin "complementaria"; la doctrina la in-
voca como una obligacin secundaria pero funcionalmente autno-
ma
l52
, en distincin de quienes la han caracterizado como una obli-
gacin accesoria
ls3
,
En favor de la caract erizacin de la obligacin de seguridad
como un dbito "complementario" que se integra a los deberes ex-
plcitos de origen contractual, se puede enunciar que su existencia
no depende de la suerte de la obligacin principal -como sucede en
la hiptesis de asignarle una existencia accesoria-o Adems , el he-
cho de calificarla como obligacin "secundaria" puede suponer una
minimizacin. Por el contrario, el hecho de caracterizarla como
una obligacin "complementaria", permite aprehender su verdadeI'a
dimensin, cual es destacar que su existencia precisamente integra
una obligacin central cuyo cumplimiento no es acabado sin esa ga-
ranta complementaria de "seguridad",
La violacin del deber de seguridad genera la responsabilidad
del deudor, y su imputabilidad se debe establecer atendiendo a la
naturaleza de la obligacin, esto es, si se trata de una obligacin de
medios o de resultado y, en consecuencia, decidir sobre la atribu-
cin subjetiva u objetiva, respectivamente, El deudor puede exo-
nerarse dado el caso en que el acreedor no pueda probar la culpa o
dolo del incumpliente, en el primer caso, o bien acreditando que el
hecho omisivo aconteci por fuerza mayor, caso fortuito o culpa de
la propia vctima o de un tercero por quien no debe responder, en
el segundo caso.
En este punto no ha habido coincidencia doctrinal, en tanto es-
tn quienes se adhieren a la hiptesis de que la obligacin de segu-
ridad corresponde a un deber de resultado, aunque en casos excep-
cionales puede ser de mediosl
54
, en tanto para otros la obligacin
de seguridad es siempre de resultado
lss
.
ISI BARBI ER, en "VJ Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal",
Junln, 1994,
152 CAVAIJ.ERO, La obligacin de seguridad, una obligacin contractual secun-
daria, LL, 1996-0-1513,
153 CoMPAGNUCCI DE CASO - LLOVERAS DE RESK, en " VJ Jornadas Bonaerenses de Oere-
cho Civil, Comercial y Procesal", Junln, 1994,
154 BUERES. GOLDENBERG, ZAGO, ALTERlNl, LPEZ CABANA, PIZARRO, V ALLESPINOS, GESUALI)I,
CoMPAGNUOCI DE CASO, L wVERAS DE RESK, entre otros, segn enuncia CAVALLERO, La obligar
cin de seguridad, una obligacin contractual secundaria, LL, 1996-0-1513,
155 AOOOLlA, BoUAGlNA, MEZA, BARBlER. AGUlRRE CELIZ, ZENTNER, segn CAVALLERO, La
obligacin de seguridad, una obligacin contractual secundaria, LL, 1996-0-1613,
Por ltimo, algunos autores sostienen que el dbito slo es exi-
gible en los contratos en los que est involucrada la integridad de
las personas y las cosas, en tanto para otros exist e en todo tipo
de contrato con independencia de las caractersticas de la obliga-
cin principal. Pero en cualquier caso se coincide en que la obli-
gacin de seguridad preserva la indemnidad de las personas y la in-
columidad de la cosa.
Esta obligacin ha sido identificada y reconocida de modo ex-
plcito por la jurisprudencia en supuestos en los cuales efectivamen-
te la integridad personal y la intangibilidad de las cosas estaban
subyacentes de modo relevante, pues si tales atributos se perjudi-
caban careca de sentido el fundamento mismo de la prestacin
ms notoria. En efecto, la obligacin de seguridad se ha mostrado
con nitidez en el contrato de transporte de personas y de cosas, en
los de prestaciones mdicas, en la venta de productos elaborados,
en el hospedaj e, en los espectculos pblicos y en los contratos de-
portivos, entre otros .
En todos esos supuestos, las personas o las cosas aparecen in-
volucradas de modo directo como los destinatarios primarios de la
prestacin, sea para llevarlos de un lugar a otro, para resguardar su
integridad, para sanarlos o para brindarles un beneficio aun de or-
den espiritual o artstico. Y es razonable que en el camino para al-
canzar tal propsito no se menoscabe innecesariamente la entidad
del destinatario de la prestacin, sea deteriorndolo al transportar-
lo, intoxicndolo al alimentarlo o lesionndolo cuando se enriqueca
espiritualmente.
Pero tampoco es admisible el menoscabo cuando la prestacin
no est referida a las personas o a las cosas en forma inmediata,
como sucede cuando el contrato slo influye en la integridad de
aqullas en forma mediata, y no est excluida la obligacin de se-
guridad cuando precisamente menos deba esperarse que de la eje-
cucin del contrato se derivara un dao.
Ello supone concluir que cualquiera sea la naturaleza de la
prestacin comprometida debe satisfacerse en condiciones que no
perjudiquen al cocontratante. Ntese que no se trata de imputar
responsabilidad por el acaecimiento de cualquier hecho daoso su-
frido en ocasin de la ejecucin de las obligaciones comprometidas,
sino de reparar los ocasionados por el modo en que tales prestacio-
nes se satisficieron.
De igual modo, debe notarse que no se trata del perjuicio deri-
vado del incumplimiento total, parcial o defectuoso de la obligacin
eXI.raftIo dI' los conclusiones de las "Y Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil Comer-
cial y I'ro('('sol", .unfn, 1994. '
595
central -caso en el que la responsabilidad no es otra que la imputa-
ble por el incumplimiento de las obligaciones prometidas-, sino que
se refiere al menoscabo inferido en razn de satisfacerse la obliga-
cin debida, pero a la vez cercenando la integridad personal o pa-
Lrimonial del acreedor.
De all que la obligacin de seguridad existe en todo tipo de
contrato, con independencia de las caractersticas de la prestacin
de la obligacin principa]I56 .
Dicho esto, no cabe sino concluir que no hay razn suficiente
que justifique excluir a la contratacin bancaria del gnero nego-
cial que lleva implcito el deber complementario de seguridad.
Sin embargo, se ha sostenido que, por ejemplo, la obligacin de
custodia que asume el banco en el contrato de cuenta cornente es
una prestacin principalsima, pero dicha obligacin, en tanto de-
riva de aquel contrato, cesa en el momento del retiro de los fon-
dos, es decir, al ser pagado por el depositario el cheque respectivo
a su portador legitimado. De est e modo, no puede razonablemen-
te considerarse que se extiende durante todo el lapso por el que
permanezca en la sede de la entidad crediticia quien haya percibi-
do los valores , no sindole imputable al banco responsabIlidad obJe-
Uva alguna derivada del riesgo propio de su actividad, porque nues-
tro Cdigo Civil slo admite la responsabilidad por el riesgo de la
cosa y no de la actividad
157
.
Soslayando la refl exin relativa a la fuente del riesgo, que en el
antecedente referido slo permitira adjudicar responsabilidad por
I riesgo de la cosa -afirmacin impropia desde que de la "activi-
dad" puede tambin derivar un riesgo y no slo de las cosas
I58
_,
cabe sealar que la decisin encierra a la vez una omisin relativa a
onsiderar y, en su caso, a atribuir responsabilidad fundada en el
deber de seguridad, tal vez por no haber sido invocada o aun por-
que de las constancias de la causa no se hubiese podido concluir que
el ilcito de que fuera vctima la asegurada de la accionan te se haya
producido en una secuencia que le permitiera al tribunal de alzada
hacer mrito de tal eventualidad.
Sin embargo, parece un verdadero desaprovechamiento dejar
'scapar la oportunidad de poner en evidencia tal deber de segun-
(Iad como un cumplimiento necesario de la contratacin bancaria,
sobre todo cuando se plantea el interrogante sobre el mbito en
que se podra ubicar la responsabilidad que se imputa al banco, de-
156 AOOGUA, BORAOINA, MEZA, BARBIER, AGUIRRE CELIZ, en "VI Jornadas Bonaerenses de
Il ' r cho Civil, Comercial Y Procesal", Junln, 1994.
167 CNCivComFed, Sala n, 13/12/91, LL, 1992-E-184.
1158 OROAZ, El dao "con" y ''por'' las cosas, LL, 135-1600.
ses timando de plano la contractual, pues se entendi que las obli-
gaciones derivadas de la especie se agotaron con la entrega del di-
nero. Por lo tanto, se pas a considerar en el caso la eventualidad
de un supuesto de responsabilidad aquiliana. En todo caso debe
destacarse que una minuciosa consideracin de las pruebas produ-
cidas en esas actuaciones y en la causa penal condujo al tribunal a
la conclusin de que no poda imputarle culpa al banco en los tr-
minos del arto 512 del Cd. Civil . Esta ponderacin probablemente
lo hubiese conducido a desestimar tambin la atribucin de respon-
sabilidad por violacin al deber de seguridad, pero no ya por la
ausencia de culpa sino por la culpa de la propia victima, quien
deambul por los pasillos del banco sin utilizar las salidas ms con-
curridas y convencionales
l5
9.
Tal consideracin, en efecto, no obstaba a considerar la exis-
tencia del deber de seguridad, fijando lmites razonables para su
determinacin, sobre todo cuando en la oportunidad se verific
que la entidad bancaria demandada cumpla con todos los recaudos
de seguridad establecidos en la ley 19.130 y su decr. regl. 2525/
71 , relativa a los requisitos mnimos de seguridad que deben satis-
facer las entidades bancarias, entre los cuales se impona conducir
al cliente "a un lugar o recinto para operaciones importantes aleja-
do de la vista del pblico, cuando las caractersticas del local lo
permitan" (art. l, inc. g, decr. regl. 2525/71).
Por ello, no cabe sino considerar que el modo de plantear la
cuestin ha sido lo que ha obstado a un pronunciamiento concreto
sobre la obligacin de seguridad como condicin complementaria
de la contratacin. Eso es lo que sucedi tambin en una decisin
que resolvi que "la competencia comercial para entender en la de-
manda iniciada contra un banco por el hurto de un bolso con una
suma de dinero cometido en la sede del mismo, no puede ser deter-
minada exclusivamente en funcin del deber de custodia que pesa
sobre la entidad bancaria, mxime considerando que tal deber es
una obligacin accesoria a una relacin contractual que debe ser in-
vocada por el accionante, y que se dio por supuesta en la resolucin
de grado"160
Este ltimo decisorio nos lleva a su vez a advertir que la obli-
gacin de seguridad no reposa en el deber .legal genrico de no
daar
l61
, el que no est descartado como comportamiento exigible en
la vida de relacin en general, de forma tal que el comportamiento
169 CNCivComFed, Sala Il , 13/12/91 , LL, 1997-E-184.
160 CNCiv, Sala A, 9/5/94, LL, 1994-D-39.
Inl El deber de seguridad. en la responsabi lidad por productos elabo-
mrl r"" U,. IUR J). 13.
RESPONSABILlOAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES
597
de cada uno no cause perjuicios a los dems individuos de la comu-
nidad (es decir, el alterum non lreder e -no daar a los dems-) 162.
La obligacin de seguridad con precisin radica en el principio de
la buena fe (art. 1198, Cd. Civil) en la ejecucin del contrato, ex-
tendido a los actos preparatorios y a los poscontractuales, pero
siempre vinculados a aqul. De tal modo, tal como lo sealramos,
la obligacin de seguridad puede invocarse cuando se afecta la in-
tegridad de la prestacin durante su ejecucin, pero tambin es debi-
da antes y despus si para su concrecin el acreedor debe desplegar
una actividad conducida u orientada por el deudor y es en conse-
cuencia y en ocasin de ello que el cocontratante sufre un dao.
En ese entendimiento, el dao ocasionado al cliente bancario
en la sede de la entidad no puede razonablemente ser cubierto por
el deber de responder de sta, fundado en la "obligacin de seguri-
dad", si no existe vinculacin inmediata con el modo de ejecucin
de la prestacin. Pero s, en cambio, puede serlo cuando el me-
noscabo en la integridad en la persona o las cosas del cliente se
produjo como derivacin de la ejecucin central del negocio jurdi-
co convocante.
Siguiendo los lineamientos que defmen la obligacin de indem-
nidad, puede vlidamente sostenerse que la lesin al crdito como
manifestacin del patrimonio del cliente bancario tambin queda a
buen resguardo bajo la proteccin derivada del deber de indemni-
dad, si es afectado por el obrar del banco mediante la transgresin
ti un deber complementario. Ello es lo que sucede, por ejemplo,
(' n el supuesto de proveer informes inexactos o falsos sobre aqul.
El fenmeno de las informaciones inexactas se ha potenciado
!' normemente, ya sea por la obligacin que tienen las de
Informar al BCRA, como por los datos que recogen, SistematIzan
y proveen las centrales privadas de informacin,. cuyas consecuen-
cias desvaliosas no pueden ser subsanadas mediante la accin de
hbeas data contemplada en el art o 43 de la Consto nacional, segn
advertimos al tratar el tema (ver ll8, b).
En efecto la circunstancia de generar y aun de transmitir da-
\. s que una descalificacin del cliente bancario sin una
Ild cuada correlacin con la realidad, no confIgura el mcumpllffilen-
lo de una obligacin contractual especfica, cualquiera sea la espe-
('1 del negocio que lo vincule a la entidad. Sin embargo, razo-
lIobl e que el cliente no sufra el perjuicio en otros bIenes distmtos
el !' aquellos involucrados en la relacin convencional, por la viola-
!'In debida a un obrar displicente o descuidado.
162 ALTERINI _ AA>:AL - LOrEZ CASANA, Curso de obligaciones, t. 11 , p. 72;
1 ''''''''SI' >O, Responsabilidad por rta,los, 1. 1, p. 37.
CAPTULO VI
MECANISMOS PARA LA PREVENCIN
Y SOLUCIN DE CONFLICTOS
A) PROCEDIMIENTOS
115. LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO. - Se-
gn sealaremos, los intereses de los consumidores y usuarios ban-
carios se atienden en primer lugar con una t utela indirecta y en
segundo trmino con una directa: la tutela indirecta proviene del
quilibrio de los intereses entre las empresas del sector financiero
y es la sntesis de los mecanismos que regulan el mercado; la tutela
directa proviene del equilibrio de los intereses entre empresas del
s ctor financiero y los usuarios.
La primera tiende a asegurar relaciones de libre competencia,
comportamientos correctos en la dinmica de la competencia y ri-
urosos controles de estabilidad y de transparencia. La ley de en-
tidades financieras y la carta orgnica del BCRA han previsto dis-
posiciones tendientes a satisfacer esos mecanismos de proteccin
Indirecta, sin que por regla signifiquen una intromisin en el plano
c'oncreto del contacto jurdico entre bancos y clientes, pero con
l/na innegable influencia.
La tutela directa, por su parte, se torna operativa cuando hay
1111 verdadero intervencionismo en la contratacin entre la banca y
su clientela, durante la gestacin, pasando por la celebracin, hasta
In jecucin. Se disean mecanismos de salvaguarda atendiendo
11 las tcnicas de informacin del cliente, a las tcnicas de contacto
social y de formacin del contrato, a la definicin de su contenido y
IL los modos de ejecucin.
Los dos mbitos enunciados, de cuyos aspectos sustanciales nos
1I( ' I11os ocupado hasta ahora, careceran por cierto de toda eficacia
I 11 se los dotase de mecanismos adecuados para accionar dados
los supuestos de violacin, apartamiento o desnaturalizacin de las
previsiones sustanciales.
Es cierto que la proteccin que se alcanza por va indirecta
slo ocasionalmente es ejercida por la clientela (v.gr., las acciones
de amparo tendientes a obtener del BCRA que discipline la activi-
dad o las acciones directas para que cumpla con las obligaciones le-
gales a su cargo) . En cambio, las acciones derivadas de una tutela
directa otorgan en la mayora de los casos legitimacin activa a los
clientes para que intenten tornarlo operativo (v.gr., la posibilidad
de oponer la ineficacia de clusulas abusivas) .
En cualquier caso, es preciso describir cules son los mecanis-
mos diseados para asegurar una tutela efectiva de los clientes -con-
sumidores y usuarios bancarios- que ofrece ahora el rgimen especial
de la ley 24.240. Se trata de sistemas idneos para restablecer el
equilibrio contractual all donde fue descompensado.
Como lo hemos planteado desde el inicio, nos inclinamos por
caracterizar a los mecanismos de tutela, no tanto como factores de
equilibrio, sino como factores de armonizacin entre los bancos y
sus clientes y de aqullos entre s. Luego los factor es de armoni-
zacin deben contar los mecanismos adecuados para llevarlos a su
aplicacin completa, sin obviar que en esta instancia tambin pue-
den buscarse alternativas que favorezcan ese entendimiento sustan-
cial que se procura dentro de la actividad.
En consecuencia, restringindonos ahora al perfil que ofrece
esta ley en el diseo y funcionamiento de los mecanismos de solu-
cin de conflictos, cuadra recordar el mandato constitucional que
obliga a establecer procedimientos eficaces para la persecucin y
solucin de conflictos de acuerdo con lo previsto en el prr. 2 del
arto 42, al sealar que las autoridades proveern a la prestacin de
los derechos mencionados en el prr. l (proteccin de la salud, se-
guridad e intereses econmicos; informacin adecuada y veraz; li-
bertad de eleccin, y condiciones de trato equitativo y digno), esta-
bleciendo "procedimientos eficaces". As, se constituye como una
variante del precepto constitucional que manda brindar un adecua-
do acceso a la justicia, tarea indelegable del Estado moderno y re-
servada a un poder independiente en una organizacin republicana
de gobierno. Ello en tanto el acceso a la justicia es el presupuesto
necesario para hacer efectivo el goce de los derechos del individuo
en general y la proteccin del consumidor en particular.
Efectivamente, la proteccin del usuario y el consumidor no se
agota en el reconocimiento normativo de sus derechos, sino que
tambin comprende el aspecto procesal, para que pueda contar con
lo ' m(' 'anismos adecuados para hacer valer tales derechos, funda-
menl.nlnl ' 11\.(' a travs de la implementacin de procedimi entos r-
pidos y H(, I1rl llos y, por sobre todo, gratuitos.
MECANISMOS PARA LA PREVENCIN Y SOLUCION DE CONFLI CTOS 601
Es cierto que la concrecin de tales propuestas merece actualmen-
te severos reparos, desde que la administracin de justicia es objeto
de mltiples cuestionamientos, los juzgados se encuentran atiborra-
dos de expedientes y se preconizan las bondades de los medios alter-
nativos para la solucin de conflictos al tiempo que se fija la obligato-
riedad de esa "alternativa", la que en consecuencia deja de ser tal.
A ese fenmeno se agrega que la realidad ya evidenciaba que
las acciones judiciales iniciadas por parte de los consumidores eran
escassimas. Esta situacin no mejor de modo sustancial, aun con
posterioridad a la sancin de la ley de defensa del consumidor, pro-
bablemente por la iniciativa del Poder Ejecutivo de mutilarla en
sus aspectos ms esenciales -entre ellos, la gratuidad de las accio-
nes judiciales- , desnaturalizando as su espritu protector.
Contribuye tambin a la retraccin de los consumidores el fac-
tor econmico, al privar a los sectores de menores recursos de ac-
ceder a los estrados judiciales debido al alto costo de los procedi-
mientos (que supera muchas veces el importe del litigio) . De este
modo, se afecta la garanta de defensa en juicio y el principio de
igualdad ante la ley.
En sntesis, la lentitud de los trmites judiciales, la burocracia
procesal y la falta de credibilidad en el proceso judicial, que desani-
man y desalientan a los consumidores, los retrae del efectivo ejerci-
cio de sus derechos. Adems, el emplazamiento sociocultural y el
dficit informativo de los consumidores los lleva a que no tengan
un conocimiento pleno de sus derechos, agravndose en consecuen-
cia su posicin frente al empresarial. Es as que estos factores di-
l'icultan el ejercicio de defensa a quienes por motivos econmicos,
sociales o culturales se ven impedidos de hacerlo, t erminando por
marginar aun ms al consumidor.
De ah que en los modernos cdigos del consumidor se han in-
('OI'porado los mecanismos necesarios para facilitar el acceso a la
justicia: gratuidad del procedimiento; simplificacin y celeridad en
los trmites; creacin de juzgados especiales de pequeas causas
para la solucin de los litigios de consumo; legitimacin procesal de
las asociaciones de consumidores u otros modos de representacin
l'olectiva para que participen activamente en la proteccin de los
Intereses del consumidor, otorgando efectos expansivos a la senten-
da; etctera.
Al mismo tiempo, se han diseado procedimientos administrati-
vos y judiciales concurrentes, de modo que la tutela sea realmente
('recliva, pensando que con ello se posibilita el acceso a la justicia.
I LoVEO; - WEINOARTEN, Las vas de acceso a la justicia. en la ley de dfensa dol
"I/I.mmidor, LL, 1996-B-833.
Tal ha sido el inters primario de la ley de defensa del consumidor
y del usuario, pero el objetivo solo se ha alcanzado parcialmente.
116. LA INSTANCIA ADMINISTRATIVA EN EL SECTOR BANCARIO.-
En el mbito nacional, la Secretara de Comercio, Industria y Minera
-actualmente Secretara de Defensa de la Competencia, la Desregu-
lacin y la Defensa del Consumidor- del Ministerio de Economia,
Obras y Servicios Pblicos, es la autoridad de aplicacin de la ley
24.240 (art. 41) , sin perjuicio de las funciones que se encomiendan
a las autoridades locales en virtud de lo cual podr actuar concurren-
temente en la vigilancia, control y juzgamiento del cumplimiento de
la ley aunque las presuntas infracciones ocurran exclusivamente en
el mbito de las provincias o del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires (art. 42, ley 24.240); advertidos que este ltimo estableci, por
ley 757 (2002), su propio procedimiento administrativo para la de-
fensa de los derechos de los consumidores y usuarios.
De esta forma, la autoridad de aplicacin nacional podr actuar
juntamente con las autoridades locales en lo dispuesto por la ley.
La actuacin de la autoridad provincial no enerva la posibilidad de
que tambin intervenga la autoridad nacional, puesto que se pre-
v una intervencin "concurrente". Es ms, dado el caso de que los
gobiernos provinciales no hubiesen organizado la atencin de los re-
clamos de los consumidores y su juzgamiento, ni tampoco la hubie-
sen delegado en los gobiernos municipales , le cabr juzgarlos a la
autoridad de aplicacin nacional.
En otro orden, la Secretara aludida podr dictar resoluciones a
los fines de instrumentar polticas para la defensa de los consumido-
res y mantener un Registro Nacional de Asociaciones de Consumi-
dores a nivel nacional (art. 43, incs. a y b). Adems, podr delegar
en las autoridades locales la realizacin de inspecciones y peri-
cias, la solicitud de informes a entidades pblicas o privadas y
fundamentalmente la facultad de recibir y dar curso a las denun-
cias e inquietudes de los consumidores (art. 43, incs. e a e). Ello
da origen a la sustanciacin del sumario previsto en el art o 45. Fi-
nalmente, de acuerdo con el inc. f del arto 43, la autoridad de aplica-
cin a nivel nacional o local, de oficio o a requerimiento de parte,
podr disponer la celebracin de audiencias con la participacin de
denunciantes damnificados, presuntos infractores, testigos y peritos.
Para algunos autores , esta disposicin debera ser considerada
como optativa para la autoridad de aplicacin, aunque lo contrario es-
tara demostrado si se la relaciona con el art. 45 del mismo cuerpo
legal que establece que la etapa conciliatoria previa es obligatoria
2
.
2 LOVf;OE - W ';INGAIlTEN, Las vas de acceso a la j usticia en la ley de def ensa del
co?l,' /l rrti rl or, U" 1996-8-833 Y sigui entes .
MECANISMOS PARA LA PREVENCIN Y SOLUCIN DE CONFLICTOS 603
Cabe aclarar, por otro lado, que las autoridades de aplicacin
podrn solicitar el auxilio de la fuerza pblica para poder ejercer
sus atribuciones (art. 44). Por su parte, la ley 21.526 establece
que el BCRA ser la autoridad de aplicacin.
a) A UTORIDAD DE APLICACIN DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR.
Conforme lo dispone la ley, la autoridad nacional de aplicacin ini-
ciar las actuaciones correspondientes - el sumario administrativo-
en caso de presuntas infracciones a la norma.
Es evidente que el nfasis legislativo est centrado en la ins-
tancia conciliatoria previa, que pareciera ser, de acuerdo con la re-
daccin del arto 45, prr. 2, de carcter obligatorio. El decr. regl.
1798/94, a su tiempo, dispone que el acuerdo conciliatorio alcanzado
y debidamente homologado por la autoridad de aplicacin suspen-
der el procedimient.o administrativo. En caso de no existir acuer-
do entre las partes, dicha autoridad continuar el procedimiento y
dictar resolucin definitiva.
Esta norma concuerda con el arto 46 de la ley de defensa del
consumidor que, en miras a reforzar la gestin conciliatoria, dispo-
ne que el incumplimiento de los acuerdos conciliatorios se conside-
rar violacin a la ley. En tal caso, el infractor ser pasible de las
sanciones establecidas en ella, sin perjuicio del cumplimiento impe-
rativo de las obligaciones que las partes hubieran acordado.
As, verificado el incumplimiento del acuerdo celebrado ante la
Secretara Defensa de la Competencia, la Desregulacin y la Defensa
del Consumidor debidamente homologado, corresponde aplicar san-
cin. Al mismo tiempo, dicho acuerdo otorga al interesado un t-
lulo para demandar directamente su cumplimiento3.
Con el acompaamiento de la documentacin correspondiente,
se procede a labrar un acta y se dispone la citacin del presunto
lniractor, otorgndosele un plazo de cinco das hbiles para la pre-
sentacin de su descargo por escrito. El procedimiento estableci-
do es similar y se fijan idnticos plazos para el caso de existir ins-
pecciones. En ambos casos es posible ofrecer prueba.
Si las medidas probatorias fuesen denegadas, slo se conceder
un recurso de reconsideracin de la resolucin. El acta labrada y
las comprobaciones tcnicas que se hubieren realizado sern consi-
deradas como prueba suficiente, salvo que sean desvirtuadas por
olras.
La prueba deber ser producida dentro de un plazo de diez
li ras hbiles prorrogables cuando exista una causa que as lo justifi-
3 CNContAdrnFed, Sala n, 8/5/97, "Aero Sur SA e/Secretarfa de Comercio e Inver-
Rlons. Oisp. ONCI 2597/95", causa 28.141/96.
que. De no ser producida dentro de dicho plazo, sern considera-
das como desistidas por el infractor.
Concluidas las diligencias, se dictar resolucin dentro de un
plazo de veinte dias hbiles que ser recurrible ante la Cmara Na-
cional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o
ante las cmaras federales de apelaciones con asiento en las pro-
vincias, segn corresponda de acuerdo con el lugar donde se haya
producido el hecho.
Verificada la existencia de la infraccin, la autoridad de aplica-
cin podr establecer las diferentes sanciones que van desde aper-
cibimiento o multas, hasta la prdida de concesiones, ventajas cre-
diticias, impositivas, etctera.
Es que "si bien la ley persigue la defensa de los derechos del
consumidor, la no existencia de acuerdo entre ste y el infractor no
anula la posibilidad de sancionarlo en caso de existir el incumpli-
miento a las obligaciones que impone la norma, con independencia,
cabe reiterarlo, de que el consumidor sea satisfecho".
En cuanto a las resoluciones tomadas por la autoridad de apli-
cacin nacional o las locales, stas pueden ser recurridas judicial-
mente segn lo establecido por la ley 19.549.
Si consideramos que uno de los objetivos de esta leyes alige-
rar la sobrecarga del sistema judicial, entonces debemos concluir
que se llega a este fin slo parcialmente.
Llegados a este punto cabe preguntarnos si es posible someter
a las entidades financieras, como legitimadas pasivas, al procedi-
miento administrativo previsto en la ley de defensa del consumidor,
partiendo de la premisa de que los consumidores y usuarios banca-
rios estn alcanzados por el sistema tuitivo all normado. En tal
caso, se impone la respuesta afirmativaS.
Sin embargo, conviene sealar que quedarn sujetas a sancin
por el BCRA las infracciones a la ley de entidades financieras , sus
normas reglamentarias y las resoluciones que dicte el BCRA en ejer-
cicio de sus facultades (art. 41 , ley 21.526, segn leyes 24.144 y
24.485).
CNContAdrnFed, Sala V, 12/5/97, "Cir-Rep. SA e/Secretaria de Comercio e lnver-
siones. Disp. DNCI 2132/96", causa 4522/97.
6 De hecho, durante el perlado enero-diciembre de 1998, la Secretaria de Co-
mercio, Industria y Minera, a travs de la Direccin de Actuaciones por Infracciones a
la ley 24.240, dispuso sanciones (incluso a los bancos) por $ 63.500, de los cuales
correspondern $ 58.500 a falta de informacin, y $ 5.000 a las imprecisiones en la
publicidad; otro tanto sucede por infraccin a la ley de lealtad comercial. alcanzando
$ 12.000 por la verificacin de supuestos de publicidad engaosa ("Revista Hacer".
ru10 5, p. J 7) .
Con ms precisin surge de dicha norma que "las sanciones
sern aplicadas por el presidente del BCRA, o la autoridad compe-
tente, a las personas o entidades o ambas a la vez, que sean res-
ponsables de las infracciones enunciadas precedentemente, previo
sumario que se instruir con audiencia de los imputados, con suje-
cin a las normas de procedimientos que establezca la indicada
institucin". A continuacin enumera las distintas variantes, que
podrn consistir, en forma aislada o acumulativa, en llamado ae
atencin; apercibimiento; multas; inhabilitacin temporaria o per-
manente para el uso de la cuenta corriente bancaria; inhabilitacin
temporaria o permanente para desempearse como promotores, fun-
dadores, directores, administradores, miembros de los consejos de
vigilancia, sndicos, liquidadores, gerentes, auditores, socios o ac-
cionistas de las entidades comprendidas en la ley, y revocacin de
la autorizacin para funcionar.
Por su parte, la ley 24.240 slo ha establecido que el BCRA
adoptar las medidas conducentes para que las entidades someti-
das a su jurisdiccin cumplan, en las operaciones de crdito para
consumo, con lo indicado en esta norma (art. 36, prr. 2).
Al respecto, merecen sealarse tres conclusiones: 1) las enti-
(Iades financieras siguen bajo jurisdiccin del BCRA (art. 41, ley de
ntidades financieras); 2) el BCRA deber adoptar medidas para
Que las entidades financieras informen en las operaciones de crdi-
LO para consumo las condiciones establecidas en el primer prrafo
del art. 36, y 3) la autoridad de aplicacin de la ley de defensa del
onsumidor no deleg su control, vigilancia y juzgamiento al BCRA
(arts. 41 y 42, ley 24.240).
De la primera conclusin podra inferirse que el BCRA no ha
p rdido su jurisdiccin en materia de poltica financiera sobre las
pntidades del sector, lo que no equivale a decir que no la tenga la
IlU toridad de aplicacin de la ley 24.240 en materia de infracciones
n sta ley.
De all que, dado un supuesto de violacin a la ley de defensa
el I consumidor por una entidad bancaria, no habr obstculos para
que se la someta a ambas jurisdicciones aplicndole en cada una de
,'lIas los mecanismos correspondientes por infracciones que de modo
c'oncurrente violen las previsiones contenidas en cada ordenamien-
lo: el profesional que vigila el BCRA a travs de la Superintenden-
('Ia, o el general que contiene la ley 24.240. Es decir que una mis-
lila infraccin podra dar lugar a actuaciones administrativas en la
Mbita del BCRA y en la de la Secretara de Defensa de la Compe-
t,'neia, la Desregulacin y la Defensa del Consumidor
6
.
6 CNContAdmF'ed, 1012/00, JA, 20001V-299.
b) AUTORIDAD DE APLICACIN DE LA LEY DE ENTIDADES FINANCIERAS. Se-
gn prescribe el arto 4 de la ley 21.526 (con las modificaciones de
las leyes 24.485 y 24.627), el BCRA tendr a su cargo la aplica-
cin de la misma, con todas las facultades que ella y su carta org-
nica le acuerdan, dictar las normas reglamentarias necesarias para
su cumplimiento y ejercer la fiscalizacin de las entidades com-
prendidas.
A su vez, el arto 43 de la carta orgnica del BCRA (ley 24.144,
modificada por decr. 1860/92 y por ley 24.485) establece que el
Banco Central supervisar la actividad financiera por intermedio de
la superintendencia, la que ser la facultada para aplicar las sancio-
nes que establece la ley 21.526 por infracciones cometidas por las
personas o entidades, o ambas a la vez, a las disposiciones de la
misma (art. 47, inc. J, carta orgnica del BCRA).
Las actuaciones que se inicien en el mbito del BCRA se rigen
por lo previsto en la como "A" 90 y, en subsidio, por la ley de pro-
cedimientos administrativos. Del mismo modo, pueden concluir en
sanciones de aquella naturaleza y no, por ejemplo, en la reparacin
del dao, para lo cual quedar expedita siempre la va judicial.
La referida comunicacin (modificada por las como BCRA "A",
que estn sustancialmente contenidas en el cap. XVII de la circo
RUNOR 1, t.O. por como BCRA "A" 3579) dispone en lo sustancial
que el procedimiento all previsto se aplica a los sumarios
7
que sus-
tancia el BCRA (a los efectos del art. 41 de la ley de entidades fi-
nancieras), a las personas y entidades comprendidas en el rgimen
de la citada ley incluidas aquellas respecto de las caules se hubiere
decidido hacer extensivos sus trminos, conforme al arto 3 de la
ley de entidades financieras (punto 1.2.2.1.1.1); a las personas de
existencia real eventualmente responsables por las transgresiones
materia de los sumarios (punto 1.2.2.1.1.2), y a los infractores a las
normas de los arts. 19 y 38 de la mencionada ley (punto 1.2.2.1.1.3) .
El sumario se inicia por resolucin del superintendente de enti-
dades financieras y cambiarias, quien puede delegar esta facultad
para determinados gneros de infracciones (punto 1.2.2.2.1). Cuan-
do se verifique una presunta infraccin susceptible de ser sancio-
7 La Corte ha sostenido que la expresin "sumario" contenida en la ley 21.526 no
puede ser sustrada de ese contexto normativo para buscar su significacin en otras
reas del orden jurdico. Si pudiera sealarse un significado tcnico de esa palabra,
ste no ira ms all de la referencia a un cierto procediJnjento caracterizado por su
brevedad -e informalidad-, que precede a una decisin sobre los hechos investigados o
las cuestiones sometidas a consideracin del rgano competente (CSJN, 19/11/81, "Ban-
co de la Provincia de Rlo Negro y Neuqun e/Banco Central de la Repblica Argentina",
Fallos, 303: 1776, y LL, 1992-A-502) .
MECANISMOS PARA LA PREVENCIN Y SOLUCiN DE CONFLICTOS 607
nada con las penas previstas en los incs. 1 y 2 del art. 41 (llamado
de atencin o apercibimiento) , el BCRA puede limitarse a informar
sobre ella a la entidad respectiva, hacindose saber que dentro de
un plazo no mayor a quince das debe formular las explicaciones y
descargos que estime convenientes. Recibida la respuesta de la
entidad o transcurrido el plazo fijado, el BCRA puede, sin ms tr-
mite, dictar resolucin (punto 1.2.2.2.2).
En los dems casos, el BCRA notificar a los imputados la aper-
tura del sumario y el plazo para tomar vista y presentar los descar-
gos y defensas a que se consideren con derecho, trmino que ser
de hasta veinte das a partir de la pertinente notificacin. ste,
dentro de dicho lmite, ser fijado de acuerdo con la naturaleza y
las caractersticas particulares de cada caso concreto. La vista
conferida deber tomarse en una dependencia del BCRA (punto
1. 2.2.2.2).
Se darn a conocer por comunicacin dirigida a las entidades
comprendidas en la ley 21.526, las sanciones que se apliquen en
virtud de lo previsto en el arto 41 de dicha ley (segn ley 24.144) o
en anteriores disposiciones legales correlativas, con motivo de las
infracciones en que incurran las entidades o personas fsicas some-
tidas a su control, en tanto se traduzcan en las siguientes penalida-
des: revocacin de la autorizacin para funcionar (punto 1.2.2.3.1.1);
inhabilitacin para desempearse como promotores, fundadores, di-
r ctores, administradores, sndicos, liquidadores o gerentes de las
ent idades comprendidas en dicha ley (punto 1.2.2.3.1.2); multas
que se apliquen con motivo de los hechos que hayan dado lugar a
las sanciones precedentes (punto 1.2.2.3.1.3) . En los dos ltimos
casos, la comunicacin se emitir cuando las sanciones aplicadas
hayan quedado firmes (punto 1.2.2.3.2).
En el momento de deducir los descargos y alegar las defensas
p rtinentes, se debe ofrecer toda la prueba que se pretenda produ-
('i r y acompaar la documental de que se disponga. Si sta no se
llalla a disposicin del sumariado, debe ser individualizada, indican-
do su contenido, lugar y persona en poder de quien se encuentra
(punto 1.2.2.8.1).
Recibidos los descargos, producidas aquellas pruebas que fueran
procedentes y practicadas todas las diligencias y actuaciones que
HI' consideren necesarias u oportunas para reunir constancias y ele-
II I(' ntos de juicio, la instruccin producir el proyecto de resolucin
" 11 I que se formularn las conclusiones que resulten de lo actua-
dCl . La resolucin que ponga fin a las actuaciones ser notificada a
IIIH sumariados o a los apoderados, en su caso (punto 1.2.2.11.1) .
Las sanciones que se impongan sern resueltas por el directo-
ri o d 1 BCRA. Si se tratara de multas, el importe debe ser c1eposi -
tado en el BCRA (como "cuentas transitorias pasivas. Multas. Ley
de entidades financi eras, arto 41"), dentro del trmino de cinco das
siguientes al de la fecha de la notificacin de la resolucin, bajo
apercibimiento de perseguirse su cobro por la va prevista en el
Libro Tercero, Ttulo III, del Cdigo Procesa! Civil y Comercial de la
Nacin. La ejecucin es promovida sobre la base de la copia de
la resolucin que aplique la multa, suscripta por dos firmas autori-
zadas del BCRA (punto l. 2.2.12. 1) .
De lo normado surge claramente que la intervencin del clien-
te damnificado o afectado por el comportamiento irregular de cual-
quier entidad del sistema bancario, se limita a formular la denuncia
ante el BCRA, quien, de haber mrito para ello, sustanciar el su-
mario en la forma descripta y aplicar, si correspondiere, la sancin
pertinente. De all puede concluirse que el afectado no tendr in-
tervencin alguna en la sustanciacin, no obstante lo cual est legi-
timado para conocer la resolucin que se dicte.
Tambin puede suceder que el reclamo no estuviere dirigido
contra una entidad del sector, sino contra el propio BCRA, por el
incumplimiento de las obligaciones a su cargo. En este caso, ser
de aplicacin la ley de procedimientos administrativos, en tanto no
se ha establecido un procedimiento especfico para canalizar tales
planteas.
Desde otro enfoque, el BCRA haba establecido un mecanismo
adecuado para recibir y canalizar reclamos de los clientes a travs
de la como "A" 2423. Pero, lamentablemente, sta fue dejada sin
efecto mediante la como "A" 2467. No obstante, se consideraba en
esta ltima que "dicha medida no es bice para que se recomiende
a las entidades que adopten recaudos que aseguren canalizar efi-
cazmente las consultas, inquietudes y reclamos de la clientela, en
el entendimiento de que, de esa forma, se lograr impulsar un ma-
yor uso de los servicios que prestan, brindando un mejor ndice de
confiabilidad por parte Qel usuario con los consecuentes beneficios
para la operatoria del sistema en su conjunto".
Es decir que los procedimientos administrativos ante la autori-
dad de aplicacin de la ley de defensa del consumidor y ante el
BCRA constituyen mecanismos adecuados -en especial el primero-
para instar a las partes en conflicto a recomponer los trminos de
las relaciones juridicas. En su defecto, las sanciones previstas en
el rgimen ordenado por el BCRA constituyen un fuerte incentivo
para evitar el apartamiento de los comportamientos adecuados; sin
embargo, esta ltima circunstancia alcanza un valor relativo si el
BCRA no disciplina los contratos jurdicos de los bancos con los
consumidores y usuarios, aspecto sobre el cual ha avanzado recien-
temente, y justificado en la medida que lo sea para satisfacer las
MECANISMOS PARA LA PREVENCIN y SOLUCIN DE CONFLICTOS 609
misiones y funciones que le encomienda su ley orgnica, o cuando hu-
biese una delegacin legislativa especfica como se ha dado, por ejem-
plo, en el art. 36 de la ley 24.240 o con el art. 54 de la ley 25.065.
117. EL ARBITRAJE EN LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. -
De acuerdo con lo previsto en el art o 59 de la ley de defensa del
consumidor y del usuario, "la autoridad de aplicacin propiciar la
organizacin de tribunales arbitrales, que actuarn como amigables
componedores o rbitros de derecho segn el caso, para resolver
las controversias que se susciten con motivo de lo previsto en esta
ley. Podr invitar para que integren estos tribunales arbitrales, en
las condiciones que establezca la reglamentacin, a las personas
que teniendo en cuenta las competencias, propongan las asociacio-
nes de consumidores y cmaras empresarias. Regir el procedi-
miento del lugar en que acta el tribunal arbitral".
Como consecuencia de tal previsin el Poder Ejecutivo nacio-
nal, mediante el decr. 276/98, instituy el Sistema Nacional de Arbi-
I raje de Consumo a! estimar que resulta oportuno y conveniente en
In actualidad instrumentar y poner en marcha un mecanismo volun-
lari o, rpido y eficaz para la solucin de la mayor parte de los con-
rlictos que se generan a partir de una relacin de consumo. Este
Histema tendr como finalidad atender y resolver con carcter vin-
(' lIl ante y con idnticos efectos a la cosa juzgada, para ambas par-
I I'S, las reclamaciones de los consumidores y usuarios, con relacin
/1 los derechos y obligaciones emergentes de la ley 24.240 y sus
1I1 0dificatorias, y de toda ley, decreto y cualquier otra reglamenta-
l'in que consagre derechos y obligaciones para los consumidores o
I/ Ruarios en las relaciones de consumo que define la ley citada. El
Rom timiento de las partes a este Sistema tendr carcter voluntario
,Y deber constar expresamente por escrito (art. l, decr. 276/98).
La disposicin legal seala que "no pueden someterse a proce-
o arbitral: a) las cuestiones sobre las que haya recado resolucin
IlIdlcial firme y definitiva, y las que puedan dar origen a juicios eje-
('111 ivog
8
; b) las cuestiones que con arreglo a las leyes no puedan
"I' r sometidas a juicio arbitral; e) las materias inseparablemente
1I!l Icl as a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposi-
don ylo que no puedan ser sometidas a juicio arbitral; d) las cues-
Ilo nps de las que se deriven daos fsicos, psquicos y/o muerte del
,'o!lRumidor, y aquellas en las que exista la presuncin de la comi-
1(11 1 de un delito; e) las cuestiones que por el monto reclamado
'1111' 11 n exceptuadas por la reglamentacin".
" JuzgNacCiv n' 26, 17/12/00, "Banco de la Provincia de Buenos Aires e/Cortina"
// , . " pl. "Resolucin de Confli ctos", 21/12101. '
El Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo funcionar en la
rbita de la Secretara de Defensa de la Competencia, la Desregula-
cin y la Defensa del Consumidor, en su carcter de autoridad na-
cional de aplicacin de la ley 24.240. Ser la Direccin Nacional
de Comercio Interior la que ejercer las funciones de superin-
tendencia y ser dentro de su mbito donde se recibirn las solici-
tudes de arbitraje y se realizarn los actos necesarios para la pues-
ta en funcionamiento del proceso arbitral.
Su intervencin se dinamizar con la designacin del tribunal
arbitral de consumo, el que se regir por los principios de audien-
cia, contradiccin e igualdad de las partes. Este tribunal tendr
un plazo mximo de ciento veinte das hbiles para emitir su laudo,
contados a partir de su conformacin sin perjuicio de las prrrogas
debidamente fundadas que pudieran fijarse (art. 10, decr. 276/98).
La circunstancia fctica apuntada para que la intervencin se
torne operativa -esto es, la designacin del tribunal-, aparece con-
tradictoria, segn se afirma, con lo dispuesto en el arto 59 de la ley
24.240, ya que all se enuncia la "organizacin de tribunales arbitra-
les", lo cual indica que habr de otorgrseles carcter permanente
y no el transitorio que resultara cada vez que las partes acuerden
someter la cuestin a decisin arbitra1
9
. Sin embargo, segn en-
tendemos, dado que la norma de fondo -el citado art o 59- establece
que la autoridad de aplicacin "propiciar" la organizacin de tribu-
nales arbitrales, tal contradiccin no aparece desde que, tal como
lo ha hecho, basta con que establezca "mecanismos adecuados"
para que tales tribunales puedan convocarse para resolver los con-
flictos existentes en las relaciones de consumo.
En el sector bancario, el sometimiento a los tribunales arbitra-
les de consumo fue inicialmente resistida, evidenciando luego una
lenta evolucin hacia el sometimiento circunstancial, pasando luego
algunos de ellos al rgimen de oferta pblica de adhesin al siste-
ma nacional de arbitraje, fenmeno que se expandi significativa-
mente con la adhesin de la Asociacin de Bancos de la Argentina
(incorporacin formalizada en septiembre de 1999), incorporndo-
se al Tribunal Arbitral de Consumo de la Nacin y comprometin-
dose a participar en l y a proponer postulantes al Registro Nacio-
nal de Representantes de Asociaciones Empresariales y a fomentar
y difundir el sistema como medio de resolucin de conflictos entre
usuarios y empresarios.
Advertimos, no obstante, que la adhesin individual de los ban-
cos del sistema lo ha sido respecto de algunas de las operatorias
U "' A"'NA, lJQ[m1-sa del consumidor y del usuario, p. 461.
MECANISMOS PARA LA PREVENCIN y SOLUCIN DE CONFLICTOS
611
que desarrollan y para consumidores limitados a un monto determi-
nado' as la regla ha sido someter todos los reclamos de los clien-
tes de t;rjetas de crdito, de compras, de extraccin de dinero y
prstamos personales cuyos montos no esperen la suma de mil a
dos mil pesos.
El avance, sin embargo, ha sido ciertamente significativo para
descomprimir los conflictos en un sector que acumula el 17% de
los reclamos por prestacin de servicios, los que representan apro-
ximadamente el 10% del total de denuncias presentadas ante los
tribunales arbitrales desde su creacin 10
a) TRIBUNAL ARBITRAL: CONSTITUCIN, FACULTADES Y EFECTOS DEI., so-
METIMIENTO. Los tribunales arbitrales de consumo estn conforma-
dos por un rbitro institucional y dos rbitros sectoriales (art. 5,
decr. 276/98), designados del modo que se explica a continuacin.
El rbitro institucional ser elegido por las partes entre aquellos
que se encuentren inscriptos en el registro de rbitros instituciona-
I s de acuerdo con el procedimiento de eleccin que establezca la
Di;eccin Nacional de Comercio Interior. Adems, ser presidente
del tribunal arbitral de consumo y, as, regir el procedimiento y
dictar por s solo las providencias de mero trmite. Slo las dili-
gencias y medidas probatorias podrn ser delegadas en uno de los
rbitros ; los dems actuarn siempre formando tribunal.
Los rbitros sectoriales sern designados de la siguiente mane-
ra: 1) el consumidor o quien lo represente deber elegir su repre-
S ntante entre los inscriptos en el registro nacional de representan-
t s de asociaciones de consumidores, y 2) el proveedor o quien lo
represente deber elegir su representante entre los inscriptos en
1 registro nacional de representantes de asociaciones empresaria-
les (art. 7, res . SICM 212/98) .
Si por alguna causa las partes no realizan la eleccin del repre-
sentante de su sector, se entender que la han delegado en la Di-
l' ccin Nacional de Comercio Interior. sta la realizar por sorteo
l' ntre los inscriptos en los respectivos registros , a cuyos efectos se
el ber respetar la rotacin de ellos, excluyndose de la lista al sor-
I.<'ado hasta tanto no hayan sido designados todos los componentes
de ella. No obstante, las partes y la Direccin Nacional de Co-
III rcio Interior podrn proponer, para integrar el tribunal arbitral
de consumo, excepcionalmente y para casos concretos, a perso-
10 Penado abril 1988-septiembre 1999, segn datos de la Secretana de Industria,
Cumercio y Mmena, "Publicidad de Temas de Comercio Interior", ao 3, nO 22, ocl.
I \JUg. El porcentual de reclamos sometidos al Sistema Nacional de Arbitraje se mantiene
t'n el 10% del total al 15 de abril de 2001, segn informe sobre estadlsticas del Sist ma
Nnclonal de Arbitraj e del Consumo.
nas de reconocido prestigio y versacin en la materia objeto de la
reclamacin. En tales casos deber existir conformidad expresa
de todas y cada una de las partes para efectuar la designacin (art.
7, res. SI CM 212/98).
El tribunal arbitral de consumo gozar de amplias facultades
instructorias, y podr ordenar la produccin de todas las probanzas
que sean pertinentes para la correcta dilucidacin del caso (art. 11,
decr. 276/98).
Una vez sometidas las partes al tribunal arbitral, la cuestin
deber resolverse aunque medie inactividad de ellas, la que no im-
pedir que se dicte el laudo ni lo privar de validez. El impulso
del procedimiento ser de oficio (art. 12, decr. 276/98).
El laudo emitido por el tribunal arbitral de consumo tendr ca-
rcter vinculante y, una vez firme, producir efectos idnticos a la
cosa juzgada. Ser asimilable a una sentencia judiCial y podr eje-
cutarse por las vas prescriptas en las normas procesales locales
(art. 14, decr. 276/98).
b) P RESUPUESTOS FORMALES. En todos los casos, si el arbitraje
solicitado fuera inconducente o versare sobre cuestiones que se en-
cuentran excluidas de la materia del Sistema Nacional de Arbitraje
de Consumo de acuerdo con lo establecido en el arto 2 del decr.
276/98, la Direccin Nacional de Comercio Interior rechazar fun-
dadamente la solicitud, notificar el rechazo a la parte solicitante y
proceder a su archivo. El rechazo ser irrecurrible y dejar expe-
dita la va administrativa o judicial correspondiente.
Frente al reclamo de los consumidores que presenten su solici-
tud de someterse voluntariamente al proceso arbitral, pueden veri-
ficarse en principio dos situaciones. ..
1) Que el proveedor objeto del reclamo se encuentre incorpo-
rado al rgimen de oferta pblica de adhesin al Sistema Nacional
de Arbitraje de Consumo, de acuerdo con las condiciones enuncia-
das en los arts. 37 a 39 de la res. SICM 212/98; en este caso, dedu-
cida la cuestin el proveedor debe someterse al proceso arbitral , en
cualquiera de sus variantes.
2) Que el proveedor no se encuentre adherido al Sistema, caso
en el que se le notificar la existencia de la solicitud de arbitraje
admitida por la Direccin Nacional de Comercio Interior. Aqul
deber aceptar o rechazar el arbitraje solicitado dentro del plazo de
cinco das de recibida la notificacin. En caso de aceptarlo, debe-
r suscribir el convenio arbitral correspondiente y designar el rbi-
tro de su sector dentro del citado plazo. Si el proveedor rechazara
formalmente la solicitud o no se presentare a suscribir el convenio
arbitral dentro del plazo establecido, se proceder a su archivo, con
notificacin al consumidor reclamante. En cualquiera de los dos
supuestos anteriores quedar expedita la va administrativa o judi-
cial correspondiente (art. 11, res. SICM 212/98).
Establece a continuacin que "los consumidores podrn ser re-
I resentados por una asociacin de consumidores con autorizacin
para funcionar como tal y los proveedores podrn ser representa-
dos por una asociacin empresarial. En estos casos, se deber
otorgar a la asociacin carta poder por ante un agente de la Direc-
cin Nacional de Comercio Interior, o poder para actuar en su nom-
bre ante el tribunal arbitral de consumo. Sin perjuicio de ello, las
partes debern concurrir personalmente en forma ineludible a las au-
diencias a las que se los convoque y dems actos que el tribunal ar-
bitral de consumo establezca" (art. 12) .
A los efectos del sometimiento al arbitraje, las partes debern
suscribir el correspondiente acuerdo arbitral en los formularios que
IIpruebe la Direccin Nacional de Comercio Interior. Dicho acuer-
<lo establecer la aceptacin lisa y llana de las partes de las reglas
ele procedimiento establecidas para los tribunales arbitrales de consu-
mo y fijar que las costas sern siempre en el orden causado. En
\' 1 acuerdo arbitral las partes debern, en forma inexcusable, aceptar
III designacin del rbitro institucional de acuerdo con el sorteo que
n'alice la citada Direccin. Esta aceptacin tambin formar par-
I p ele la solicitud de la oferta pblica de adhesin al Sistema Nacional
d(' Arbitraje de Consumo, de la solicitud de arbitraje que presente
111 consumidor y de la aceptacin de arbitraje por parte del provee-
dor no adherido a la oferta pblica (art. 40, res. SICM 212/98).
c) MECANISMOS DE ARBITRAJE. La res. SICM 212/98 ha organizado
I ''('s alternativas para dirimir los conflictos que se produzcan en las
!!' Iuciones de consumo entre proveedores de bienes y servicios y
1'llt1s umidores o usuarios: el arbitraje de amigables componedores,
1 1 arbitraje de derecho y un procedimiento especial como una va-
l'ill nt del arbitraje de amigables componedores de aplicacin obli-
/lltlori a cuando el monto reclamado sea igualo inferior a quinientos
I!I'MOS. Pero cuando el monto del reclamo no puede ser determina-
dll determinable en forma previa por parte de la Direccin Nacio-
11111 d Comercio Interior, las partes de comn acuerdo decidirn si
'1 R guir alguna de las tres variantes enunciadas (art . 9).
1) A MIGABLES COMPONEDORES. Los consumidores interesados en
11 11 1 terse voluntariamente al proceso arbitral debern presentar su
" 'I' IIUIl O por escrito y efectuar la eleccin del rbitro de su sector, a
II /LV .s de los formularios de solicitud de arbitraje que les proveer
111 I li r ccin Nacional de Comercio Interior. Si el proveedor recla-
IIl1ulo stuviera adherido a la oferta pblica de adhesin al Sistema
NlIl'lonal el e Arbitraje de Consumo, el acuerdo arbitral quedar for-
614
malizado con la presentacin de la solicitud de arbitraje por parte
del consumidor, siempre que la controversia encuadre dentro de
las previsiones del art o l del decr. 276/98, y se encuentre incluida
dentro del mbito de la oferta pblica realizada por el proveedor.
Junto a la solicitud de arbitraje deber acompaar la prueba docu-
mental de la que pretendiere valerse y que tuviere en su poder
(art. 13, res. SICM 212/98).
Las partes, al presentar y contestar la reclamacin, respectiva-
mente, debern constituir domicilio especial dentro de la jurisdic-
cin del tribunal arbitral de consumo. Si no lo hicieran, se tendr
como constituido el domicilio en el indicado en la oferta pblica o
en el formulario de solicitud de arbitraje (art. 14, res. SICM 212/98).
Dentro de los tres das de admitida la solicitud de arbitraje se
deber notificar al proveedor adherido a la oferta pblica de la exis-
tencia de aqulla, a los efectos de que dentro del plazo de tres das
de notificado elija el rbitro de su sector (art. 15, res. SICM 212/98).
Contina diciendo la resolucin citada, en el artculo siguiente,
que una vez elegidos los rbitros, se proceder a la conformacin
del tribunal arbitral de consumo en un plazo de tres das. Ello se
har de acuerdo. con lo dispuesto en el arto 5 del decr. 276/98 y
con las dIspOSIcIOnes de esta resolucin. Asimismo, se debern
respetar los trminos y las condiciones establecidos en el acuerdo
arbitral. Una vez conformado el tribunal arbitral de consumo la
secretara del tribunal notificar la reclamacin al proveedor
de los cinco das posteriores.
La parte reclamada, segn dispone el art o 17, tendr un plazo
de diez das contados desde la fecha de la notificacin de la recla-
macin para contestarla. Junto con la contestacin deber agregar
la prueba documental de la que pretendiera valerse y que tuviese.
en su poder. Una vez contestada la reclamacin o vencido el plazo
correspondiente, el tribunal arbitral fijar una audiencia que tendr
carcter privado y confidencial dentro de un plazo mximo de diez
das , para que concurran las partes. Si stas lo acordaren expre-
samente, la audiencia podr tener carcter pblico. Si por causa
j,ustificada sta no pudiera llevarse a cabo, el tribunal sealar por
uruca vez una nueva fecha y en esta oportunidad se realizar aun
en caso de incomparecencia del consumidor o del proveedor recla-
mado (art. 18, res. SICM 212/98).
. Dicha audiencia ser oral y las partes podrn hacer las alega-
cIOnes que conSIderen necesarias en vistas a la mejor defensa de
sus intereses. En ella, el tribunal de consumo deber intentar la
entre las partes y, si se lograra, ser homologada por el
\,nbunal el jndose constancia de todo ello en acta. Pero en caso
d n I la conciliacin, el tribunal deber or a las partes y
MECANISMOS PARA LA PREVENCiN Y SOLUCiN DE CONFLICTOS 615
ordenar la produccin de las pruebas que estime pertinentes. Asi-
mismo, dispondr un cuarto intermedio hasta tanto tenga en su po-
der el resultado de las pruebas ordenadas. Con respecto a stos,
se establece que son admisibles todos los medios probatorios esta-
blecidos por las normas procesales respectivas y estar a cargo del
tribunal arbitral de consumo determinar el plazo mximo para su
produccin (art. 19, res. SICM 212/98).
En cuanto a las notificaciones, su confeccin y diligenciamien-
to estar a cargo de la secretara del tribunal. La confeccin de
oficios tambin estar a su cargo, pero el diligenciamiento lo efec-
\'uarn las partes. La confeccin y remisin de las cdulas de noti-
ficacin y los oficios se har dentro de los tres das de notificada la
fecha de la audiencia y, en tal caso, la apertura a prueba. La parte
que ofrezca la prueba deber soportar los costos que demande su
produccin y si ambas partes coincidieren en una misma prueba,
aqullos sern soportados en iguales proporciones. Las pruebas
ordenadas de oficio sern costeadas por la Direccin Nacional de
Comercio Interior, de acuerdo con sus disponibilidades presupues-
tarias (art. 20, res. SICM 212/98).
El arto 21 enumera en qu casos la notificacin se har perso-
nalmente, por cdula, por carta documento, por telegrama con cons-
tancia de recepcin o por cualquier otro medio fehaciente. As,
menciona la solicitud de eleccin de rbitro del reclamado, el tras-
lado de la reclamacin, la apertura de la causa a prueba, la citacin
a las audiencias, el traslado de la pericia y el laudo. Establece ex-
presamente, con respecto a las dems decisiones del tribunal, que
quedarn notificadas por ministerio de ley el da siguiente de su
dictado o el primer da hbil posterior.
El tribunal dictar el laudo sin ms trmite, una vez odas las
partes. En todos los casos ste deber dictarse en el plazo mxi-
mo de diez das, contados a partir de la finalizacin de la audiencia.
Este plazo slo podr ser prorrogado por acuerdo expreso de las
partes, que debern notificarlo al tribunal arbitral de consumo por
lo menos dos das antes de la expiracin del plazo inicial (arts. 22 y
23, res. SICM 212/98).
En cuanto a los requisitos del laudo, ste se decidir por ma-
yora de votos, igual que cualquier otra resolucin del tribunal arbi-
I.ral de consumo. Asimismo, se establece que deber dictarse por
escrito y se deber expresar fundadamente la decisin. El incum-
plimiento del laudo dar derecho al reclamante a promover su eje-
cucin en sede judicial. El tribunal podr establecer en l la opor-
I,unidad o no de publicar en los medios de difusin la decisin,
('uando sta se considere de inters pblico (arts. 24 y 25, res.
HICM 212/98).
2) D E DERECHO. Establece la resolucin, en el art o 26, que en
caso de que las partes opten por el arbitraje de derecho, el proce-
dimiento se regir en lo sustancial por las normas correspondientes
al arbitraje de amigables componedores, pero con algunas varian-
tes. Aqullas se encuentran en el artculo siguiente que dice que,
contestada la reclamacin, el tribunal ordenar la apertura a prue-
ba de la causa por el plazo de veinte das, si existiesen hechos con-
trovertidos, y proceder a proveer la que declare admisible. Claro
que tambin podr rechazar las que estime impertinentes o incon-
ducentes a los fines de la dilucidacin de la causa. Las partes tie-
nen tiempo hasta la fecha fijada para la realizacin de la audiencia
para producir las pruebas ofrecidas y admitidas por el tribunal.
Dicha audiencia ser determinada en el auto de apertura a prueba
y las pruebas no producidas hasta la fecha de su celebracin se da-
rn por decadas. Si las partes no ofrecieran prueba, o aquellas no
fueran admitidas por el tribunal arbitral de consumo, ste designa-
r fecha para la realizacin de la audiencia sin ms trmite.
3) PROCEDIMIENTO ESPECIAL. En todos aquellos conflictos que se
planteen ante los tribunales arbitrales de consumo de monto inferior
a quinientos pesos se aplicar este procedimiento, como lo enuncia
el arto 28 de la res. SICM 212/98. Supletoriamente, sern de apli-
cacin las reglas de procedimiento establecidas para el arbitraje de
amigables componedores (art. 29).
Cuando se aplique el procedimiento especial, el tribunal arbitral
de consumo ser conformado con un solo rbitro elegido por las
partes. En cuanto a la forma en que se har esta eleccin, el art.
30 enuncia, en primer lugar, que las partes, al suscribir el acuerdo
arbitral o la solicitud de arbitraje, o al realizar la oferta pblica de
adhesin al Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo, debern
delegar en la autoridad de aplicacin el sorteo del rbitro nico.
De este modo, aceptarn que el que resulte sorteado invista el ca-
rcter de rbitro sectorial que represente a cada parte, y de rbitro
institucional. A continuacin dice la norma que la autoridad de
aplicacin proceder al sorteo del rbitro entre los inscriptos en el
registro de rbitros institucionales.
Dentro de los tres das de notificado de su designacin, el rbitro
nico deber tomar conocimiento de la controversia planteada. Di-
cha notificacin estar a cargo de la autoridad de aplicacin, la que
deber practicarla dentro de los dos das de sorteado. Asimismo,
fijar una audiencia para que concurran las partes dentro de los diez
dias posteriores a la toma de conocimiento (art. 31, res. SICM 212/98).
En esta audiencia, el rbitro tratar que las partes lleguen a
una conciliacin y, si lo logra, ser homologada por el rbitro nico,
dejndose constancia de todo ello en acta. Pero si no alcanza la
"
conciliacin, el rbitro nico oir a cada una de las partes o proce-
der a ordenar la produccin de las pruebas que considere perti-
nentes. Si fuera necesario, de oficio o a pedido de ambas partes,
podr pasar a un cuarto intermedio, el que no podr superar las se-
tenta y dos horas (art. 32, res. SICM 212/98).
El art. 33 le otorga al rbitro nico amplias facultades instruc-
torias y establece que estar a su cargo ordenar todas las medidas
que estime pertinentes para el adecuado dictado del laudo. Inclu-
so puede solicitar la opinin de expertos cuando el tema de la con-
troversia requiera una opinin especializada, pero sta no tendr
carcter vinculante para la decisin final .
Finalmente se seala que, odas las partes, el rbitro nico dicta-
r el laudo en ese mismo momento o en un plazo no mayor a las cua-
renta y ocho horas de concluida la audiencia y contra ese laudo podr
interponerse la accin de nulidad (arts. 34 y 35, res . SICM 212/98).
d) E FECTOS DE LA DECISION y RECURSOS. Cualquiera sea el procedi-
miento al que se someta la cuestin, la decisin que recaiga causa-
r estado salvo que se plantee recurso de nulidad. st e y el de
aclaratoria son los nicos recursos admitidos contra el laudo arbi-
tral emitido por el tribunal arbitral de consumo (o la accin de nu-
lidad, segn el caso).
Ambos recursos debern ser interpuestos y fundados dentro de
los cinco das de notificado el laudo. El recurso de aclaratoria sus-
pender el plazo para deducir el de nulidad y, una vez resuelto y
notificado, se reiniciar el plazo para interponer este ltimo, el que
se conceder con efecto devolutivo. Del recurso de nulidad inter-
puesto se dar traslado a la parte contraria por cinco das para que
lo conteste. Vencido dicho plazo, lo haya o no contestado, el ex-
p diente ser remitido al juez de primera instancia o a la cmara
de apelaciones que corresponda, segn el caso, dentro de los dos
tlas hbiles siguientes (art. 36, res . SICM 212/98).
Ser competente para entender en los casos de incumplimiento
el l laudo arbitral o en la accin de nulidad del laudo que haya tra-
l\litado por el procedimiento de amigables componedores, el juzga-
do de primera instancia que fuera competente en razn de la mate-
ria. con jurisdiccin en el lugar de asiento del tribunal arbitral de
('onsumo. Entender en el recurso de nulidad contra el laudo dic-
t.ado en arbitraje de derecho, la cmara de apelaciones que fuera
('ompetente en razn de la materia con jurisdiccin en el lugar de
IlHi nto del tribunal arbitral de consumo.
118. LA INSTANCIA JURISDICCIONAL. - En el captulo XIII de la
Il'y de defensa del consumidor, bajo el ttulo "De las acciones", se
prescriben las acciones judiciales para el supuesto de que el consu-
midor o usuario resulte afectado en cualquiera de los derechos pre-
vistos en la ley 24.240 o en cualquier otra que discipline las relacio-
nes de consumo. De este modo, el damnificado podr demandar el
cumplimiento del contrato, su nulidad o la de las clusulas abusivas,
la resolucin contractual o, en fin, la indemnizacin por daos, ha-
bilitndose al efecto el trmite del proceso ms abreviado, general-
mente el del juicio sumarsimo (art. 53, ley 24.290).
a) L A ALTERNATIVA JUDICIAL FRENTE A LA AMENAZA DE DERECHOS Y GA-
RANTtAS: LA ACCIN DE AMPARO. En primer lugar, conviene sealar que
la ley de defensa del consumidor y del usuario habilita la accin ju-
dicial no slo frente al dao consumado, sino tambin frente a la
amenaza de l. Es decir que no se requiere un perjuicio o dao
concreto, lo que le otorga un evidente carcter preventivo (art. 52).
En efecto, el arto 52 citado establece en su prr. }O que "el con-
sumidor y usuario podrn iniciar acciones judiciales cuando los in-
tereses resulten afectados o amenazados".
Acorde con esa previsin, la Constitucin nacional ha ampliado
los canales de acceso a la justicia, al consagrar expresamente en el
art. 43 la accin de amparo. As, segn esta norma "toda persona
puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siem-
pre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo
acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que
en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amena-
ce, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y ga-
rantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una
ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad
de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva".
y en el prrafo siguiente dice que "podrn interponer esta
accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo rela-
tivo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia,
al usuario y al consumiaor, as como a los derechos de inci-
dencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo
y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas con-
forme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de
organizacin".
Por esta va se posibilita que el consumidor pueda acudir a un
procedimiento ms rpido y efectivo que los procesos comunes y
evitar el peligro que en ciertos casos podra aparejar una demora.
Por ser de caracterstica excepcional, esta accin procede siempre
y cuando no exista otro remedio judicial ms idneo y rpido.
Lo novedoso es que la va del amparo puede ser ahora inter-
puesta no slo contra cualquier accin u omisin proveniente del

poder pblico, sino tambin contra actos u omisiones de los parti-
culares. Recordemos que, antes de la reforma, el amparo quedaba
reservado nicamente a los casos en que la amenaza o transgresin
proceda de la autoridad pblica (art. l, ley 16.986) .
Cabe sealar, particularmente, que se encuentran legitimados
para actuar el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones
de consumidores registradas conforme la ley.
Con relacin a la expresin "afectado" entendemos que debe
ser interpretada con un alcance amplio, es decir, reconociendo legi-
timidad activa a cualquier persona no slo en la defensa de sus de-
rechos subjetivos, sino tambin de los intereses colectivos o difu-
sos, en tanto el art. 43 de la Consto nacional alude a los "derechos
de incidencia colectiva en general". De este modo, la va del
amparo deja de ser un mecanismo de defensa de un inters par-
ticular, para convertirse en un instrumento de defensa de los inte-
reses de la comunidad.
La accin de amparo ha dado solucin reciente frente a las me-
didas dispuestas por el decr. 1570/01 y la legislacin de emergencia
para obtener medidas cautelares en cuestiones referidas a la resti-
tucin de los depsitos, a preservar su integridad, a excluir de su
aplicacin a los depsitos judiciales, a los honorarios profesionales;
por razones humanitarias -enfermedad, longevidad, dado el carc-
ter alimentario-; indemnizaciones laborales y de accidentes; cobros
de seguros por fallecimiento, para solventar gastos de radicacin en
el exterior; para atencin primaria de la salud, la alimentacin y la
educacin; por provenir de sistemas previsionales, entre otros.
b) LA ACCIN DE HABEAS DATA. sta es una variante de la accin
de amparo, como mecanismo procesal adecuado del agente incluido
en registros o bases de datos para que: 1) pueda acceder a la infor-
macin que sobre l conste en un registro o banco de datos ; 2) se
actualicen datos atrasados; 3) se rectifiquen los datos inexactos; 4)
se asegure confidencialidad de cierta informacin legalmente obte-
nida para evitar su conocimiento por terceros, y 5) se suprima del
registro la llamada "informacin sensible" -vida ntima, ideas polti-
cas, religiosas o gremiales-
II
.
El hbeas data est previsto en el art o 43, prr. 30, de la Consto
nacional y permite a toda persona "tomar conocimiento de los da-
tos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros
o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer
iriformes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir
11 CNContAdmFed, Sala IV, 5/9/95, "Farrel, Desmond A. clBCRA y otros", JA,
I U95- fV-350.
620
la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de
aqullos"12.
A propsito cabe recordar que, cuando an no haba sido regla-
mentado el trmite de la accin de hbeas data, se sostena que
por analoga se debe estar a las reglas de competencia fijadas para
la accin de amparo de la ley 16.986
13
, en tanto se trata de una sub-
especie de sta.
Tal criterio fue confirmado por la ley de proteccin de datos
personales 25.326 que en el captulo IV prescribe: "1) en la presta-
cin de servicios de informacin crediticia slo pueden tratarse
datos personales de carcter patrimonial a la so.lvencia
econmica y al crdito, obtenidos de fuentes acceSibles al publico o
procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su
consentimiento; 2) pueden tratarse igualmente datos personales
relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones de
tenido patrimonial, facilitados por el acreedor o por qUien actue
por su cuenta o inters; 3) a solicitud del titular de los dat?s, el
responsable o usuario del banco de datos, le comurucar las Infor-
maciones, evaluaciones Y apreciaciones que sobre el rrusmo hayan
sido comunicadas durante los ltimos seis meses y el nombre y do-
micilio del cesionario en el supuesto de tratarse de datos obterudos
por cesin; 4) slo se podrn archivar, registrar o ceder los datos per-
sonales que sean significativos para evaluar la solvenCia econmi-
co-financiera de los afectados durante los ltimos cinco aos. DI-
cho plazo se reducir a dos aos cuando el deudor cancele o de otro
modo extinga la obligacin, debindose hacer constar dicho hecho;
5) la prestacin de servicios de informacin crediticia no requerir
el previo consentimiento del titular de los datos a los e,fectos de su
cesin ni la ulterior comunicacin de sta, cuando esten relaCIOna-
dos el giro de las actividades comerciales o crediticias de los
cesionarios" (art. 26).
De modo puntual establece: "La accin de proteccin de los da-
tos personales o de hbeas data proceder: a) para tomar conocI-
miento de los datos personales almacenados en archivos, registros
o bancos de datos pblicos o privados destinados a proporcionar in-
formes, y de la finalidad de aqullos; b) en lo.s, casos en que se
presuma la falsedad, inexactitud, desactualizaclOn de mforma-
cin de que se trata, o el tratamiento de datos cuyo registro se en-
12 CNCom, Sala D, 13/5/96, "Figueroa Hnos. SA c/Banco de la Provincia de Santia-
go del Estero slsumarsimo", JA, 1997-1-48, voto del doctor ALBERTI.
13 CNContAdmFed, Sala lll , 15112194, JA, 1995-IV-349. JuzgNacCiv n" 91, 513196,
"F'a1clonelli EsLeban P. e/Organizacin Veraz SA slamparo sumarsimo", JA, 1997-1-26;
JUZ8NaClnstr n" 12, 29/8195, "Rossetti Serra, Salvador slhbeas data", JA, 1995-rV-355.
cuentra prohibido en la presente ley, para exigir su rectificacin,
supresin, confidencialidad o actualizacin" (art. 33).
Son legitimados activos para deducir la accin "el afectado, sus
tutores o curadores y los sucesores de las personas fsicas , sean en
lnea directa o colateral hasta el segundo grado, por s o por inter-
medio de apoderado. Cuando la accin sea ejercida por personas
de existencia ideal, deber ser interpuesta por sus representantes
legales, o apoderados que stas designen al efecto" (art. 34).
Por su parte, legitimados pasivos son "los responsables y usua-
rios de bancos de datos pblicos, y de los privados destinados a
proveer informes" (art. 35).
Para dedtfcir esta accin no es imprescindible el reclamo admi-
nistrativo previo si el objeto de ella es tener acceso a la informacin
relativa al actor. De all que la pretensin puede deducirse direc-
tamente ente la jurisdiccin. Cuando la accin de hbeas data se
relaciona con situaciones reguladas por el derecho privado y el re-
gistro o base de datos pertenece a una particular, corresponde que
la jurisdiccin ordinaria sea la competente para juzgar el tema.
La accin puede deducirse ante "el juez del domicilio del actor;
el del domicilio del demandado; el del lugar en el que el hecho o
acto se exteriorice o pudiera tener efecto, a eleccin del actor". Por
otro lado procede la competencia federal: "a) cuando se interponga
en contra de archivos de datos pblicos de organismos nacionales,
y b) cuando los archivos de datos se encuentren interconectados
en redes interjurisdicciones, nacionales o internacionales" (art. 36).
En lo sustancial, para deducir la accin, el accionan te deber
alegar las razones por las cuales entiende que en el archivo, registro
o banco de datos individualizado obra informacin referida a su
persona; los motivos por los cuales considera que la informacin
que le atae resulta discriminatoria, falsa o inexacta y justificar que
se han cumplido los recaudos que ataen al ejercicio de los derechos
que le reconoce la presente ley. El afectado podr solicitar que,
mientras dure el procedimiento, el registro o banco de datos asien-
te que la informacin cuestionada est sometida a un proceso judi-
cial. En caso que sea manifiesto el carcter discriminatorio, falso
o inexacto de la informacin de que se trate, el juez podr disponer
pi bloqueo provisional del archivo en lo referente al dato personal
motivo del juicio (art. 38).
Admitida la accin, el juez requerir al archivo, registro o banco
el datos la remisin de la informacin concerniente al accionante.
Podr asimismo solicitar informes sobre el soporte tcnico de da-
lOS, documentacin de base relativa a la recoleccin y cualquier otro
Ilspecto que resulte conducente a la resolucin de la causa que es-
11m procedente (art. 39).
622
En el caso de estimarse procedente la accin, se especificar
si la informacin debe ser suprimida, rectificada, actualizada o de-
clarada confidencial, estableciendo un plazo para su cumplimiento
(art. 43). .
Sin embargo, es improcedente la accin de hbeas data
tada para corregir los asientos contables de ';In banco, pues estos
no constituyen registros o bancos de datos publicas de la entidad,
aunque sta sea de carcter pblico, sino que se trata de meros da-
tos jurdicos y contables referidos a un contrato de pnva-
do en el que es parte la entidad, y que no estn destmados a su di-
vulgacin 14.
En cambio, es procedente la accin si el objeto de la empresa
informante se centra en el suministro de informacin sobre la cali-
dad comercial y crediticia de las personas o si, tal como sucede en
el caso del BCRA, tiene organizado un registro de datos para pro-
veer informacin pblica.
Verificada la legitimacin pasiva del informante, adems de la
correccin o supresin de los datos que no sean veraces, le aSiste
el derecho a lograr la supresin del dato obrante en un registro m-
formatizado, cuando la informacin sea impertinente para la fmali-
dad perseguida por la base de datos o en el supuesto en que en
funcin del transcurso del tiempo no resulte necesano mantener el
dato en el registro. En ese sentido, se ha que en Vlrtud
del tiempo transcurrido, los datos sobre inhabilitacIOnes _para ope-
rar en cuenta corriente producidos hace ms de diez anos se en-
cuentran caducos y el accionante del hbeas data tiene derecho .a
obtener su cancelacin. La subsistencia del dato caduco mdefml-
damente en la base datos de la demandada impide el derecho al ol-
vido. El dato caduco es el dato que por efecto del transcurso del
tiempo ha perdido virtualidad 7. ha devenido intrascendente
efectos de cualquier efecto jurldlco relatiVO a la eJecutabilidad .
Puede suceder que la informacin procesada y difundida por
las centrales de informacin provenga a su vez de una mformaCln
inexacta, falsa o aun caduca provista por una entidad bancana.
Frente a esta situacin se plantea el interrogante sobre la legitimI-
dad pasiva del banco en la accin de amparo.
La cuestin ha sido resuelta de algn modo destacndose que
los bancos no son informantes en el sentido de prestar profeslOnal-
14 CNCom, Sala A, 4/10/96, "Automotores Santa Maria c/Banco de la Provincia de
Santiago del Estero s/sumarlsimo", JA, 1997-1-44. . .
15 JuzgNacCiv nO 91, 5/3/96, "Falcionelli, Esteban P. e/OrganIZacin Veraz SA
s/amparo sumarlsimo". Este fallo fue posteriormente revocado por la CNC1V, Sala G,
10/5/96, JA, 1997-1-26.
mente servicio al pblico como tales, y por ello no pueden ser legi-
timados pasivos de la accin de hbeas data
l6
.
Para verificar si dicha conclusin resulta acertada, conviene
considerar que el hbeas data deducido contra una central de in-
formacin puede estar destinado a lograr la cesacin o la correc-
cin de los datos incorporados , por un lado, o bien a acceder a la
informacin que sobre el particular conste en el registro de datos,
por el otro.
En el primer caso, el presupuesto es que la informacin incor-
porada sea inexacta -lato sensu-, extremo que puede provenir de una
administracin defectuosa de los datos registrados. En el segundo
supuesto puede suceder que la informacin haya sido mal generada.
Cuando la central de datos distorsiona de cualquier modo la in-
formacin, la accin de hbeas data admitida se muestra suficiente-
mente idnea para neutralizar el defecto. En cambio, tal eficacia
desaparece cuando la fuente es defectuosa; en este caso sera pre-
ciso extender los efectos de la accin al proveedor de la informacin,
y para que ello suceda es necesario otorgarle a la entidad financie-
ra legitimacin pasiva, sobre todo cuando, intentada la rectificacin
ante sta, el particular no obtiene satisfaccin a su reclamo.
En efecto, en el segundo supuesto enunciado puede suceder
que deducida la accin de hbeas data contra la central de informa-
cin, el accionan te logre demostrar que el dato incorporado est
mal generado, por ejemplo, que conste que el cliente bancario sea
deudor de un banco cuando en realidad ha dejado de serlo o nunca
lo fue. Frente a esto caben dos hiptesis: 1) que se ordene elimi-
nar de los registros de deudores al interesado, o 2) que no se ad-
mita tal exclusin porque en rigor el dato incorporado por la cen-
tral de informaciones corresponde con lo informado por el banco,
aunque la informacin no concuerde con la realidad. De estas dos
alternativas, la primera se presenta como la ms satisfactoria, por-
que la accin prevista est pensada para corregir inexactitudes.
Pero aun as la causa del agravio sigue subsistente porque la
correccin del dato en la central de informacin no significa que
se corrija en la fuente, por ejemplo, en los registros de la entidad
bancaria. No obstante que el accionante pueda solicitar al mismo
tiempo una medida cautelar para que en lo sucesivo la central se
abstenga de incorporar ese dato, el nico remedio eficaz ser lo-
grar la rectificacin en la "fuente" (el banco).
Sin embargo, la accin de hbeas data est diseada para obte-
ner la supresin o rectificacin de los datos falsos que consten en
16 CNCom, Sala D, 13/5/96, JA, 1997-1-48.
registros pblicos o privados destinados a proveer informes. Fren-
te a tal enunciacin, la jurisprudencia le ha otorgado un sentido
bastante restrictivo a la referencia a un "registro destinado a proveer
informes", segn la cual se justificara la exclusin de los bancos
dado que no es aqulla su funcin. Sin embargo, la ley no parece
contener tal formulacin restrictiva, por lo que entendemos que de-
bera admitirse la legitimacin pasiva de stos.
No obstante, dejamos a salvo que siempre le asistir al cliente
la accin ordinaria encaminada a obtener de la entidad bancaria el
cumplimiento de una obligacin de hacer, tendiente a lograr que se
subsanen los errores detectados en la fuente. Ello sin perder de
vista la prerrogativa del particular de deducir una accin sumarsi-
ma en virtud de lo previsto en el art. 53 de la ley 24.240, opcin
que podr desestimar el propio accionan te y optar por un proceso
ordinario si el estrecho marco probatorio de aquel proceso le impi-
diese acreditar de modo eficaz el error que alega.
Fuera de ello, y sea que el dato haya sido mal administrado o
mal generado, siempre tendr expedita la accin resarcitoria que,
segn entendemos, tendr fundamento en la responsabilidad extra-
contractual cuando el agente daador sea la central de informa-
cin, o en la violacin del deber de indemnidad u obligacin de se-
guridad cuando el dao provenga de su banco.
En otro orden, dado el supuesto de que la accin de hbeas
data est dirigida a "acceder" a la informacin registrada en la base
de datos, es comprensible que la legitimacin pasiva se agote en la
central de datos, aunque por ese camino es posible que no se lle-
gue ms que al dato registrado o incluso a la fuente de informa-
cin, pero no a la causa que origina aquel dato, lo que conducira a
encontrar la causa de la "afectacin".
Siguiendo el mismo razonamiento sostenido por la jurispruden-
cia, podra suceder que la accin no sea admitida respecto del ban-
co porque no es ste quien administra los datos. A propsito de
ello hacemos extensivas las consideraciones vertidas para el supues-
to de que se persiga la supresin o rectificacin de los datos err-
neos .
En todo caso, se advierte que los intereses encontrados en ma-
teria de obtencin, acumulacin, sistematizacin y divulgacin de
datos , por un lado, y la legtima aspiracin de quienes se encuen-
tran incluidos en tales registros , no son extraos a la posibilidad de
constituir una instancia mediadora eficaz que disminuya la conflic-
tividad dentro del mercado bancario.
c) L A ALTERNATrVA JUDICIAL FRENTE A LOS INTERESES AFECTADOS. En
virtud de lo previsto en el arto 52 de la ley 24.240, el consumidor y
el usuario podrn iniciar acciones judiciales cuando sus intereses
resulten afectados. Naturalmente que la accin podr ser deducida
contra el responsable, demandando el cumplimiento del contrato o de
la ley, en su caso. Tambin podr demandar la nulidad de las clu-
sulas abusivas o de todo el contrato, o bien la resolucin contrac-
tual o la indemnizacin por daos y perjuicios, segn anticipra-
mos. De igual modo, pueden ser legitimados pasivos de las acciones
resarcitorias las autoridades de aplicacin de las normas violenta-
das, si por su accin u omisin derivasen daos a las particulares.
Adems de los usuarios o consumidores cuyos intereses resul-
ten afectados, son legitimados activos las asociaciones constituidas
como personas jurdicas, la autoridad de aplicacin nacional o local
y el Ministerio Pblico. Se agrega, asimismo, que cuando este lti-
mo no intervenga en el proceso como parte, deber actuar obligato-
riamente como fiscal de la ley. Aparte, en caso de desistimiento o
abandono por parte de las asociaciones legitimadas, el Ministerio
Pblico asumir la titularidad activa de la accin.
A propsito de la intervencin de este ltimo se ha objetado la
continuacin de la accin por su parte, la que slo tendra sentido
cuando el desistimiento sea respecto de una cuestin de inters ge-
neral para la comunidad y no cuando se trate de un inters particu-
lar; por ello se entiende que la ley debi haber delimitado su al-
cance. Tambin parece un despropsito en perjuicio del propio
consumidor exigir la participacin de todos los legitimados cuando
slo se vea afectado el inters particular de un determinado consu-
midor
l7
Del mismo modo, no resulta posible abrir la instancia a
todos los legitimados cuando el damnificado individual no lo hubie-
se requerido, aun dada la hiptesis de que el derecho afectado tam-
bin se verifique ante los otros sujetos, sobre todo cuando no se ha
admitido -en virtud del veto del Poder Ejecutivo- la expansin de
los efectos de la cosa juzgada.
Debe sealarse que el art. 52 comienza anunciando que las ac-
ciones judiciales podrn ser deducidas "sin perjuicio de lo expues-
to", con lo que se refiere a las previsiones contenidas en el captulo
XII precedente, relativo a las actuaciones administrativas. De este
modo, se concluye que nada impide que se promueva la accin ju-
dicial antes, simultneamente o despus de iniciado o concluido el
procedimiento administrativo
l8
.
La mencionada norma distingue las acciones judiciales particu-
lares de las colectivas. En efecto, la accin particular es aquella
17 F ARINA, Defensa del cansumidor y del usuario, p. 406.
18 F ARINA, Defensa del consumidor y del usuario, p. 405.
reservada al consumidor o usuario que se viere perjudicado o ame-
nazado corno consecuencia de una relacin de consumo en la cual
ha sido parte (p.ej., quien padece las vicisitudes de un incumpli-
miento o las consecuencias de una clusula vejatoria). Las .accio-
nes colectivas, por su parte, son las que propenden a la defensa de
los intereses generales de los consumidores o usuarios, entendien-
do por tales a los que tericamente pertenecen a una pluralidad de
sujetos cuya identificacin no interesa a los fines de la accin, sino
en cuanto son integrantes de grupos, clases o categoras de perso-
nas, ligadas por ser destinatarios indeterminados de la tutela o dis-
frute de una prerrogativa
l
9.
Las acciones colectivas se coligen del segundo prrafo del artcu-
lo en cuestin, al indicar que "la accin corresponder al consumi-
dor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas corno
personas jurdicas, a la autoridad de aplicacin nacional o local y al
Ministerio Pblico". As, se diferencia claramente de la accin par-
ticular enunciada en el primer prrafo, la que puede iniciar el con-
sumidor o usuario cuando "sus intereses" resulten afectados o ame-
nazados.
Este tipo de acciones en defensa de los intereses difusos pue-
den llegar al ejercicio de la accin penal en persecucin de los deli-
tos que afecten la salud, la seguridad o el patrimonio de los consu-
midores, tales corno las maquinaciones para alterar el precio de las
cosas o cualquier estafa que puede redundar en perjuicio de los
consumidores o usuarios. De esta manera, las asociaciones de con-
sumidores y usuarios pueden querellar o efectuar denuncias contra
los presuntos autores de tales conductas delictivas, ejerciendo la
accin penal o bien recurriendo al amparo para que cese la conduc-
ta que se reprocha. Pero no podrn ejercer acciones resarcitorias
desde que no estn expresamente admitidas en el ordenamiento le-
gal argentin0
20
.
En efecto, nuestra legislacin no prev (por lo menos explcita-
mente) que una asociacin de consumidores est legitimada para
interponer acciones a favor de un grupo d ~ usuarios damnificados
por cierto producto o servicio, porque en tal supuesto esa asocia-
cin o grupo no representara la defensa de un derecho o inters
colectivo, sino de una serie de derechos individuales de crdito, y
se entiende que cada uno de ellos ha tenido su propia gnesis o di-
versas causales de modificacin y extincin de la responsabilidad.
Tales razones han llevado a sostener que las asociaciones de consu-
midores no estn legitimadas para accionar en sustitucin de sus
19 FARlNA, Defensa del consumidor y del usuario, p. 409.
20 FARINA, Defensa del consumidor y del usuario, p. 413.
asociados individualmente considerados, ni para ejercer acciones
persiguiendo una condena a indemnizacin por los daos causados
por productos o servicios cuya comercializacin se halla encuadra-
da en las previsiones de la ley 24.240. Si se admite que la asocia-
cin acte de ese modo, se estara abandonando el terreno propio
de la legitimacin colectiva, que presupone la indeterminacin de
los daos causados y el anonimato de los sujetos perjudicados.
Otorgar legitimacin a las asociaciones de consumidores para el
jercicio de una pretensin indemnizatoria en sustitucin de los
probables (asociados) daados por los productos o servicios va ms
all de lo dispuesto por el arto 55, que se refiere a defender y re-
presentar los intereses de los consumidores y no a stos individual-
mente considerados. Tampoco estn habilitadas para el ejercicio
de acciones en defensa particular de sus asociados, pues en estos
casos lo que se persigue no es tanto la tutela del "inters colectivo"
de los consumidores, sino la de un conjunto de intereses individua-
les de varios consumidores agrupados.
En vista de lo expuesto, concluye FARINA que la razn bsica por
la que no son posibles las acciones por indemnizacin de daos colec-
tivos es por falta de una regulacin expresa en nuestro derecho. ste
no prev la indemnizacin de daos a favor de personas no determi-
nadas y, sobre todo, sufridos por grupos colectivos no concretos
21
.
Es que en la Argentina no se encuentran previstas las "accio-
n s de clase" que presuponen la existencia de un nmero elevado
de situaciones individuales semejantes con respecto a cierta clase de
hienes, lo que posibilita el tratamiento procesal unitario y simult-
n o de todas ellas por medio de la presencia en juicio de un nico
r presentante de los afectados, sea que se trate de bienes o intere-
RC'S indivisibles, corno de bienes divisibles e individualizados que
p rtenecen personalmente a cada miembro de la "clase"22.
La ley de defensa del consumidor y del usuario no slo no ha
previsto las acciones colectivas para la reparacin de daos, sino
qu ha vedado toda posibilidad de lograr alguna expansin de las
Ileciones individuales al vetarse el art. 54, en particular el primer
pllrrafo, que estableca que "la sentencia dictada en un proceso no
promovido por el consumidor o usuario, slo tendr autoridad de
('osa juzgada para el demandado, cuando la accin promovida en
los trminos establecidos en el segundo prrafo del arto 52 sea ad-
IIdlida y la cuestin afecte un inters general".
21 FAIUNA, Defensa del consumidor y del usuario, p. 414 Y 415; CNCivComFed,
Hnln 1, 16/3/00, JA, 2000-[J-223.
22 PELI.l:OIUNI GIlINOVER, Estudio sobre consumo, "Revista del Instituto Nacional d
f :fl II Hllmo", nO 25, p. J4.
De all que las nicas acciones colectivas que pueden deducir-
se son aquellas no reparatorias que afectan un inters indivisible y
que beneficiarn a todos los sujetos afectados con la obtencin de
una sentencia que admita la pretensin. Por ejemplo, la preten-
sin de que las entidades financieras informen de un modo deter-
minado el costo de una especie de operaciones que se colocan en
el mercado o bien el modo de publicitarIas.
En cambio, no parece posible alcanzar igual provecho cuando
lo que se trata en una accin colectiva es la rescisin contractual o
la nulidad de determinadas clusulas, desde que su inclusin afecta
intereses divisibles e individualizables que pertenecen personalmen-
te a cada miembro de una clase.
Es que la discusin colectiva del inters comprometido y de la
posibilidad cierta y concreta de otorgar respecto de una iniciativa
legitimacin indiscriminada a otros sujetos, destinatarios de idnti-
ca tutela, es una escala indita que rompe los moldes tradiciona-
les
2
3. Lo cierto es que aunque hubiese sido altamente provechoso
establecer mecanismos adecuados para desarrollar el ejercicio de
las "acciones de clase", la ley 24.240 se ha limitado a legitimar las
acciones pertinentes para defender los intereses colectivos y no a
stos en forma individual, de donde la accin colectiva se reduce
a la promocin de acciones penales o a la interposicin de la accin
de amparo.
De all que nuestro ordenamiento protectorio haya quedado mu-
tilado desde que, por ejemplo, la declaracin de nulidad de alguna
de las clusulas de las condiciones generales de un contrato no
puede beneficiar a otros .consumidores, quienes, no obstante no ha-
ber sido partes en el pleito, se encuentran en idntica situacin por
haber suscripto un contrato similar, sin necesidad de volver a dis-
cutir las mismas clusulas.
Es por ello que se impone legislar de modo adecuado sobre las
acciones colectivas para neutralizar las clusulas abusivas. Esto
de hecho ha ocurrido en el mbito comunitario y, en consecuencia,
tambin ha sido adoptado por algunos de sus pases miembros.
Eso es lo que ha sucedido con la directiva 93/13 de la Comuni-
dad Econmica Europea sobre clusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores, que ha llevado a que, en consecuen-
cia, Espaa dictara la ley de condiciones generales de contratacin
7/1998.
Esta ltima normativa, luego de definir las condiciones generales
de la contratacin, su mbito subjetivo, los requisitos de incorpora-
23 MORW.o, El amparo colectivo, JA, 1985-D-725.
cin, las reglas de interpretacin, la no incorporacin y la nulidad
de determinadas condiciones generales y el registro de condiciones
generales de contratacin, ordena las "acciones colectivas de cesa-
cin, retractacin y declaratoria de condiciones generales". All se
establece, en el arto 12, que contra la utilizacin o la recomenda-
cin de utilizacin de condiciones generales que resulten contrarias
a lo dispuesto en la ley, o en otras normas imperativas o prohibiti-
vas, podrn interponerse, respectivamente, acciones de cesacin y
retractacin.
La "accin de cesacin" est dirigida a obtener una sentencia
por medio de la cual se condene al demandado a eliminar de sus
condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de
utilizarlas en lo sucesivo. Declarada judicialmente la cesacin, el
actor podr solicitar del demandado la devolucin de las cantidades
que hubiere cobrado en ocasin de clusulas nulas, as como solici-
tar una indemnizacin por los daos y perjuicios causados. En caso
de no avenirse a tal solicitud, podr hacerse efectiva en trmite de
ejecucin de sentencia.
Por medio de la "accin de retractacin" se insta la imposicin
al demandado, sea o no el predisponente, de la obligacin de re-
tractarse de la recomendacin que haya efectuado de utilizar las
clusulas de condiciones generales que se consideren nulas y de
'abstenerse de seguir recomendndolas en el futuro, siempre que
hayan sido efectivamente utilizadas por el predisponente en alguna
ocasin.
La "accin declarativa", por su parte, tendr por objeto el reco-
nocimiento de una clusula como condicin general de contratacin
y su inscripcin cuando sta sea obligatoria conforme el arto 11.2,
ltimo inciso, de la ley mencionada.
Previamente a la interposicin de las acciones colectivas de ce-
sacin, retractacin o declarativa, las partes podrn someter la cues-
tin ante el Registro de Condiciones Generales de la Contratacin
n el plazo de quince das hbiles. ste analizar la adecuacin a
la ley de las clusulas controvertidas, y podr proponer una redac-
in alternativa. El dictamen del registrador no ser vinculante
(art. 13, ley 7/1998) .
Las acciones previstas podrn ser ejercitadas por las siguientes
C' ntidades: las asociaciones o corporaciones de empresarios, profe-
sionales y agricultores que estatutariamente tengan encomenda-
da la defensa de los intereses de sus miembros; las cmaras de co-
111 reio, industria y navegacin; las asociaciones de consumidores y
usuarios legalmente constituidas y que tengan estatutariamente en-
comendada la defensa de stos; el Instituto Nacional de Consumo y
los rganos correspondientes de las comunidades autnomas y de
las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los
consumidores; los colegios profesionales legalmente constituidos,
y el Ministerio Fiscal (art. 16, ley 7/1998).
En sntesis, la accin de cesacin proceder contra cualquier
profesional que utilice condiciones generales que se reputen nulas.
La de retractacin proceder contra cualquier profesional que reco-
miende pblicamente la utilizacin de determinadas condiciones
generales que se consideren nulas o manifieste de la misma manera
su voluntad de utilizarlas en el trfico, siempre que en alguna oca-
sIn hayan sido efectivamente utilizadas por algn predisponente
y la accin declarativa proceder contra cualquier profesional que
utilice las condiciones generales.
Todas las acciones mencionadas en los apartados anteriores
podrn dirigirse conjuntamente contra varios profesionales del mis-
mo sector econmico o contra sus asociaciones que utilicen o reco-
mienden la utilizacin de condiciones generales idnticas que se
consideren nulas (art. 17, ley 7/1998).
Adems, las entidades legitimadas de conformidad con el art.
16 podrn presentarse en los procesos promovidos por otra cual-
quiera de ellas, si lo estiman oportuno, para la defensa de los inte-
reses que representan. El interviniente ser tenido por parte sin
que se retroceda en las actuaciones, pero podr utilizar en adelante
los medios de defensa o recursos con independencia del actor o de-
mandado. En las acciones de cesacin, retractacin o declarativa,
cualqUIera sea su cuanta, se admitir siempre recurso de casacin
ante el Tribunal Supremo (art. 18, ley 7/1998).
Se establece tambin en dicha norma legal que la sentencia es-
timatoria obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de
la accin de cesacin, impondr al demandado la obligacin de eli-
minar de sus condiciones generales las clusulas que declare con-
trarias a la ley, y la de abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.
Por otra parte, aclarar la eficacia del contrato. Si la accin ejer-
CItada fuera la de retractacin, la sentencia impondr al demanda-
do la obligacin de retractarse de la recomendacin efectuada y de
abstenerse de su recomendacin futura, con respecto a aquellas
clusulas de condiciones generales que hayan sido consideradas
contrarias a derecho. Por ltimo, si se tratare de una accin de-
clarativa la sentencia declarar el carcter de condicin general de
la clusula o clusulas afectadas y dispondr su inscripcin en el
Registro de Condiciones Generales de la Contratacin. La senten-
cia dictada en un recurso de casacin, una vez que se constituya
doctrma legal, vincular a todos los jueces en los eventuales proce-
sos ulteriores en que se inste la nulidad de clusulas idnticas a las
que hubieran sido objeto de la referida sentencia, siempre que se
trate del mismo predisponente (art. 20, ley 7/1998).
El fallo de la sentencia dictada en el ejercicio de una accin
colectiva, una vez firme, podr publicarse por decisin judicial en
el Boletn Oficial del Registro Mercantil junto con el texto de la
clusula afectada, o en un peridico de los de mayor circulacin de
la provincia correspondiente al juzgado donde se hubiera dictado la
sentencia, salvo que el juez o el tribunal acuerde su publicacin en
ambos. Los gastos estarn a cargo del demandado y condenado,
para lo cual se le dar un plazo de quince das desde la notificacin
de la sentencia, segn el art. 21 de la ley espaola.
En los casos en que hubiere prosperado una accin colectiva o
una accin individual de nulidad o no incorporacin relativa a con-
diciones generales, el juez dictar mandamiento al titular del Regis-
tro de Condiciones Generales de la Contratacin para la inscripcin
de la sentencia en l (art. 22, ley 7/1998).
El cuadro normativo descripto no obsta en absoluto al ejercicio
de las acciones individuales de nulidad. As, se advierte que sern
nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan
en perjuicio del adherente lo dispuesto en esa ley espaola o en
cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se
establezca un efecto distinto para el caso de contravencin. En
particular, sern nulas las condiciones generales que sean abusivas
cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.
La ley espaola es un buen ejemplo de compatibilizacin entre
normas sustanciales destinadas a la proteccin de consumidores y
usuarios y de procedimientos adecuados para ejercer de modo con-
creto tales prerrogativas, en especial al legitimar y ordenar de modo
preciso las acciones colectivas.
119. Los PROCEDIMIENTOS CONCURRENTES. - Fuera de la pre-
vencin de la ley de defensa del consumidor, e incluso de los cdi-
gos de procedimientos que se ocupan de delinear los mecanismos
adecuados para el ejercicio concreto de los derechos de los usua-
rios y consumidores, el orden legal actual ofrece otros canales para
encauzar los reclamos de los damnificados en las relaciones de con-
sumo. Nos referimos concretamente a la posibilidad que ofrece la
intervencin de los defensores del pueblo en el orden nacional y lo-
cal de la Ciudad de Buenos Aires.
a) DEFENSORfA DEL P UEBW DE LA NACIN. Este organismo fue
creado en el mbito del Poder Legislativo de la Nacin para ejercer
las funciones que establece la ley, sin recibir instrucciones de nin-
guna autoridad (art. 1, ley 24.284). Su objetivo fundamental es el
ele proteger los derechos e intereses de los individuos y de la co-
munidad frente a los actos, hechos y omisiones de la Adminis-
tracin pblica nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio
ilegtimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio,
negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funcio-
nes, incluyendo aquellos capaces de afectar los intereses difusos o
colectivos. A su vez, establece que el defensor del pueblo puede
iniciar y proseguir de oficio o a peticin del interesado cualquier
investigacin conducente al esclarecimiento de dichos actos, he-
chos u omisiones (art. 14).
Del mismo modo, sin perjuiciO de las facultades previstas por
el art o 14, el defensor del pueblo debe prestar especial atencin a
aquellos comportamientos que denoten una falla sistemtica y ge-
neral de la Administracin pblica, procurando prever los mecanis-
mos que permitan eliminar o disminuir dicho carcter (art. 15, ley
24.284).
El instituto luego adquiri jerarqua constitucional con la refor-
ma de 1994, al establecer sus funciones en el arto 86 en trminos
semejantes a los enunciados en la ley 24.284.
Para precisar los alcances de la competencia, el arto 16 precisa
que dentro del concepto de Administracin pblica nacional, a los
efectos de esta ley, quedan comprendidos la Administracin centra-
lizada y descentralizada; las entidades autrquicas y empresas del
Estado; las sociedades del Estado; las sociedades de economa mix-
ta, y todo otro organismo del Estado nacional cualquiera fuere su
naturaleza jurdica, denominacin, ley especial que pudiera regirlo
o lugar del pas donde preste sus servicios. El Poder Judicial, el
Poder Legislativo, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires
(hoy Gobierno Autnomo de la Ciudad) y los organismos de defensa
y seguridad quedan exceptuados del mbito de competencia de la
Defensora del Pueblo.
Pero quedan comprendidas dentro de su competencia las per-
sonas jurdicas pblicas no estatales que ejerzan prerrogativas p-
blicas y las privadas prestadoras de servicios pblicos. En este
caso, el defensor del pueblo puede instar a que las autoridades ad-
ministrativas competentes ej erzan las facultades otorgadas por ley,
sin perjuicio de las restantes facultades otorgadas por esta ley (art.
17, ley 24.284).
Cabe destacar que la ley prev de modo amplfsimo la legitima-
cin para requerir la intervencin del defensor, ya que puede hacer-
lo toda persona fsica o jurdica que se considere afectada por los
actos, hechos u omisiones previstos en el arto 14. No constituye
impedimento para ello la nacionalidad, la residencia, la internacin
en un centro penitenciario o de reclusin y, en general, cualquier
relacin de dependencia con el Estado, segn el art. 18.
A propsito de los legitimados pasivos respecto de los cuales
tiene competencia la Defensora dentro de la actividad bancaria, no
caben dudas de que alcanza al BCRA y, con algunos reparos, a las
entidades bancarias oficiales nacionales.
En efecto, respecto de estas ltimas y en particular del Banco
de la Nacin Argentina -nico que mantiene aquel status jurdico jun-
to al BrCE-, podra sostenerse que de los alcances de la ley y de su
confrontacin adecuada con la ley orgnica de funcionami ento de
este banco, surge que el defensor del pueblo carece de competen-
cia para investigar las actuaciones cumplidas en aquella entidad ban-
caria o, al menos, para que ello ocurra su competencia sobre el
banco debera ser enunciada de modo taxativo.
Ello as en tanto segn el art. l de la ley 21. 799 (carta orgni-
ca del Banco de la Nacin Argentina), sta es una entidad autr-
quica del Estado, con autonoma presupuestaria y administrativa.
Asimismo, establece que se rige por las disposiciones de la ley de
entidades financieras, junto con la carta orgnica y las dems nor-
mas concordantes. El banco deber coordinar su accin con las
polfticas econmico-financieras que establezca el gobierno nacional.
Por ende, la aplicacin de una norma de carcter general para
la Administracin -como lo es la ley 24.284- requi ere, aunque all
se enuncie que su competencia alcanza a las entidades autrquicas,
una precisin expresa y clara para alcanzar al Banco de la Nacin
Argentina, estatuido como entidad autrquica por otra norma de
igual jerarqua.
Si bien la previsin de la ley 24.284 goza de igual jerarqua que
la 21.799, no aparece enunciada de modo suficiente en aqulla la
inclusin del Banco de la Nacin Argentina, como s se haba pre-
visto en otras disposiciones de igual rango. As, se deline una
tcnica legislativa sufi cientemente explfcita que cuando se propuso
alcanzar a la entidad bancaria lo previ de modo concreto (v.gr. , la ley
de reforma del Estado 23.696 con respecto a los bancos oficiales).
Adems, la ley 21.799 establece en el arto 23 que "salvo expre-
sa disposicin en contrario, establecida por ley, no sern de aplica-
cin al banco las normas que con alcance general hayan sido dicta-
das o se dicten para los organismos de la Administracin pblica
nacional, cualquiera fuese su naturaleza jurdica, de las cuales re-
sulten limitaciones a la capacidad o facultades que le reconoce la
presente carta orgnica".
Por otro lado, no puede dejar de sealarse que el Banco de la
Nacin Argentina, adems de ser una entidad autrquica es una en-
tidad financiera que desarrolla su actividad en un mercado alta-
mente competitivo, en buena medida exorbitante con respecto a la
que desarrolla la Administracin central, y someterlo a procesos de
634
CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMlDORES y USUARIOS
compatibilizacin de polticas comunes con organismos extraos a
su rbita de actuacin para desenvolverse en ese mercado o en el
de fiscalizacin, merece cuanto menos una disposicin expresa que
as lo seale y no una remisin de carcter general y de controver-
tible aplicacin.
De tal modo, un intento plausible como es el de asignar com-
petencia en materia bancaria al defensor del pueblo, pero restnngl-
do a unas pocas entidades oficiales, se desluce a poco de advertu
que de ese modo contribuye a alterar la competencIa en el sector,
al quedar excluido el resto de las entidades de la mdustna
ria. stas no podrn siquiera ser alcanzadas por la enunClaClOn
del arto 17 de la ley 24.284 relativa a "los privados prestadores de
servicios pblicos", desde que los bancos slo se configuran como
sujetos que desarrollan una actividad de inters pblico.
Las limitaciones enunciadas, en todo caso, demuestran la insu-
ficiencia de las intervenciones que no responden a la problemtica
de un sector de modo integral.
Mientras tanto, y tal como es de prctica en el mbito de la
Defensora del Pueblo de la Nacin, la injerencia en el sector pnva-
do no exhibe la sana posibilidad de formular recomendaciones des-
tinadas a hacer cesar o neutralizar comportamientos impersonales
distorsivos (salvo a travs del control de gestin que le cabe al
BCRA) . Sin embargo, al mismo tiempo, tales en
el mbito pblico pueden provocar la sustanclaClOn de las actua-
ciones administrativas previstas en los arts. 21, 27 y 28 de la ley
24.284, con consecuencias ms severas que la simple recomenda-
cin a que nos refiriramos en el caso de los bancos pnvados.
Ahora bien no obstante los reparos formulados, el procedimien-
to previsto activar la intervencin del ombudsman a nivel na-
cional es harto sencillo y est minuciosamente enuncIado en la ley
de creacin.
El arto 19 de esa norma seala que toda queja deber ser pre-
sentada en forma escrita y firmada por el interesado con indicacin
de su nombre, apellido y domicilio. La presentacin deber ser en
el plazo mximo de un ao calendario, a partIr del momen-
to en que ocurriere el acto, hecho u orruslOn motIvo de aqulla.
Aclara especialmente que no se requiere al interesado el cum-
plimiento de otra formalidad para presentar la queja. Luego esta-
blece que todas las actuaciones ante el defensor del pueblo son
gratuitas para el interesado, quien no est obligado a actuar con pa-
Lrocinio letrado.
El defensor podr derivar la queja a la autoridad competente
n caso de que sta se formulara contra personas, actos, hechos y
omisiones que no estn bajo su competencia o si se hiciera fuera
del trmino previsto para ello. Aqul deber informar de tal cir-
cunstancia al interesado (art. 20).
Por su parte, el art. 21 enumera los casos en que el defensor del
pueblo no debe dar curso a las quejas. As, no podr hacerlo: 1)
cuando advierta mala fe, carencia de fundamentos, inexistencia de
pretensin o fundamento ftil o trivial, y 2) cuando se encuentre
pendiente resolucin administrativa o judicial respecto de la cues-
tin planteada. Tambin podr rechazar aquellas quejas cuya tra-
mitacin irrogue perjuicio al legtimo derecho de tercera persona.
Contina dicha norma contemplando el caso en que se interpu-
siese por persona interesada recurso administrativo o accin judi-
cial, supuesto en que el defensor del pueblo debe suspender su in-
tervencin.
Por ltimo, aclara que ninguno de los supuestos previstos en el
artculo impide la investigacin sobre los problemas generales plan-
teados en las quejas presentadas y que en todos los casos deber
comunicarse al interesado la resolucin adoptada.
El artculo siguiente establece la irrecurribilidad de las decisio-
nes sobre la admisibilidad de las quejas presentadas. En cuanto a
los plazos para interponer los recursos administrativos o las accio-
nes judiciales previstos por el ordenamiento jurdico, stos no se-
rn interrumpidos por la queja.
Admitida sta, el defensor del pueblo debe promover la investi-
gacin sumaria, en la forma que establezca la reglamentacin, en
miras al esclarecimiento de los hechos planteados en la queja. De-
ber dar cuenta de su contenido al organismo o entidad pertinente,
a fin de que se remita informe escrito en el plazo mximo de quin-
ce das por intermedio de la autoridad responsable.
Ese plazo se podr extender hasta un mximo de sesenta das
si, a juicio del defensor, existen circunstancias que lo aconsejen.
Respondida la requisitoria, contina el arto 23, si el defensor
entendiere que las razones alegadas por el informante fueren justi-
ficadas, ste dar por concluida la actuacin y le comunicar tal
circunstancia al interesado.
La ley 24.284 establece los alcances de las resoluciones en los
arts. 27 a 32. En tal sentido, el primero de esos artculos determi-
na que el defensor del pueblo no es competente para modificar,
sustituir o dejar sin efecto las decisiones administrativas, pero, sin
perjuicio de ello, puede proponer la modificacin de los criterios
uWizados para su produccin.
El prrafo siguiente de la norma deja sentado que si el defen-
s l' como consecuencia de sus investigaciones, llega al convenci-
miento de que el cumplimiento riguroso de un precepto legal puede
provocar situaciones injustas o perjudiciales para los administrados,
en ese caso puede proponer al Poder Legislativo o a la Administra-
cin pblica que lo modifique.
Con motivo de sus investigaciones, aqul podr formular adver-
tencias, recomendaciones , recordatorios de sus deberes legales y
funcionales y propuestas para la adopcin de nuevas medidas. Los
responsables debern responder por escrito, en todos los casos,
dentro del trmino mximo de un mes, tal como surge del art. 28.
Si se formulan las recomendaciones , pero no se produce una
medida adecuada en el sentido all indicado por parte de autoridad
administrativa afectada dentro de un plazo razonable, o sta no in-
forma al defensor del pueblo de las razones por las cuales no las
hubiere adoptado, ste puede poner en conocimiento del ministro
del rea o de la mxima autoridad de la entidad involucrada, en su
caso, los antecedentes del asunto y las recomendaciones propuestas.
Finalmente, si tampoco as obtiene una justificacin adecuada,
le resta incluir tal asunto en su informe anual o especial, con men-
cin de los nombres de las autoridades o los funcionarios que ha-
yan adoptado la actitud cuestionada.
Por otro lado, el defensor del pueblo est obligado a comunicar
al interesado el resultado de sus investigaciones y gestiones, junto
con la respuesta que hubiese dado al organismo o al funcionario
implicado. Se excepta el caso de que sta, por su naturaleza, sea
considerada de carcter reservado o se la declare secreta. Cuando
corresponda, tambin deber remitir ese resultado a la Auditora
General de la Nacin, si la investigacin hubiese sido en organis-
mos sometidos a su control (art. 29).
b) DEFENSORIA DEL P UEBLO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. Respec-
to de esta defensora, primero fue prevista su institucionalizacin y
sus facultades en la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Bue-
nos Aires (art. 137) y luego recibi tratamiento legislativo, enun-
ciando su mbito de actuacin en trminos idnticos a los previstos
en el texto constitucional.
Con relacin a su intervencin, surge de la ley 3 de la Ciudad
de Buenos Aires que ste es un rgano unipersonal e independien-
te con autonoma funcional y autarqua financiera y ejerce las fun-
ciones establecidas por la ley sin recibir instrucciones de ninguna
autoridad (art. p) .
En cuanto a los objetivos de la Defensora, stos sern la de-
fensa, proteccin y promocin de los derechos humanos y de los
dems derechos, garantas e intereses individuales, colectivos y di-
fusos tutelados en la Constitucin nacional , la Constitucin de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires y las leyes, frente a los actos,
hechos u omisiones de la Administracin, de prestadores de servi-
cios pblicos o de las fuerzas que ejerzan funciones de polica de
seguridad local. Los actos de naturaleza administrativa de los po-
deres Judicial y Legislativo y de los rganos de control quedan tam-
bin comprendidos en la tutela (art. 2).
Para satisfacer el postulado bsico de eficacia que se espera de
este organismo se ordena que, al dictarse su reglamento interno
respecto de los aspectos procesales de su actuacin, debern respe-
tarse los principios de impulsin e instruccin de oficio, informalidad,
gratuidad, celeridad, imparcialidad, inmediatez, accesibilidad, con-
fidencialidad, publicidad y pronunciamiento obligatorio (art. 22).
En lo relativo a su competencia, el defensor del pueblo puede
iniciar y proseguir, de oficio o a peticin del interesado, cualquier
investigacin conducente al esclarecimiento o rectificacin de los
actos, hechos u omisiones a los que se refiere el art. 2, que impli-
quen el ejercicio ilegtimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitra-
rio, discriminatorio o negligente de sus funciones. Es requisito que
ellos sean susceptibles de afectar derechos, garantas o intereses
individuales, difusos o colectivos (art. 23).
Por otra parte, el art. 31 establece que cuando el defensor tome
conocimiento de una posible afectacin de los derechos por parte de
algn organismo o ente que est bajo su competencia, debe promo-
ver una investigacin sumaria al respecto. A su vez, debe dar cuenta
de su contenido al organismo o ente involucrado.
En caso de que detecte fallas sistemticas o generales de la
Administracin, el art. 24 le impone dar intervencin al rgano de
control que corresponda, lo cual no le impide poder continuar con
su actuacin.
Se aclara expresamente que la actuacin ante el defensor del
pueblo no est sujeta a formalidad alguna y sta procede de oficio
o por denuncia del damnificado o de terceros. Tambin puede ser
oral, y en ese caso el funcionario que la reciba debe labrar un acta.
A su vez se establece la gratuidad de todas las actuaciones para el
interesado, para las cuales no se requiere patrocinio letrado. En
todos los casos debe acusar recibo del hecho, la queja o la denun-
cia recibida y si lo rechazara, ello debe hacerse por escrito, dando
aviso al reclamante por medio fehaciente, y se le podrn sugerir al-
ternativas de accin. Si se presentara una denuncia o queja an-
mina, se le dar curso nicamente si se verifica la verosimilitud de
los hechos denunciados (art. 26).
El defensor est obligado a derivar la queja a la autoridad com-
pl'tente si sta se formula contra personas u organismos, o por ac-
105, hechos u omisiones que no estn bajo su competencia (art. 27).
638 CONTRATACIN BANCARIA, CONSUMIDORES Y USUARIOS
Con motivo de sus investigaciones, el funcionario puede formu-
lar advertencias, recomendaciones, recordatorios de los deberes de
los funcionarios y propuestas para la adopcin de nuevas medidas.
, Estas recomendaciones no son vinculantes, pero en el caso de que
dentro del plazo estipulado la autoridad administrativa afectada no
produjera una medida adecuada o no informara de las razones por
las cuales no la hubiere adoptado, el defensor del pueblo est fa-
cultado para poner en conocimiento del ministro o secretario de
rea, o de la mxima autoridad de la entidad involucrada, los ante-
cedentes del asunto y las recomendaciones propuestas. Pero si
tampoco as obtuviere una justificacin adecuada, le corresponde
incluir el asunto en su informe anual o especial a la legislatura,
donde har mencin de los nombres de las autoridades o funciona-
rios que hayan actuado de ese modo (art. 36).
El antecedente inmediato del defensor del pueblo de la Ciudad
de Buenos Aires es el ombudsman de esta ciudad, que fue creado
por ordenanza municipal 40.831 de 1985. Su objeto, en lo sustancia!,
era supervisar la correcta actuacin de los funcionarios y agentes
'dependientes del departamento ejecutivo de la Municipalidad de la
Ciudad de Bue-\Qs Aires -actualmente Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires- y de la Administracin centralizada, organismos des-
centralizados y todo otro ente que funcione en la esfera de compe-
tencia de dicho departamento, as como de las oficinas ejecutivas
dependientes de los consejos vecinales
24

De modo que su misin fundamental coincida bsicamente con
la que se le asigna a su sucesor, esto es, proteger los derechos y
los intereses legtimos y difusos de los habitantes de la Ciudad de
Buenos Aires contra las arbitrariedades, las desviaciones de poder
y los errores administrativos. Asimismo, es su funcin dar satis-
faccin por el medio ms idneo posible a quienes se consideren
afectados por deficiencias , abusos, negligencias, demoras excesi-
vas en los trmites y todo otro acto que implique una desconside-
racin hacia el pblico. Tambin comprenda los casos de dolo o
irregularidad administrativa. Por ltimo, deba evitar, a travs
de las recomendaciones que formule , la repeticin de prcticas vi-
ciadas.
En una de las intervenciones requeridas se present una queja
al ombudsman de la ciudad por las largas filas que deban formar-
se para efectuar pagos en las agencias del Banco de la Ciudad de
24 81 defensor del pueblo de la Ciudad de Buenos Aires an no ha comenzado a
funcionar, ya que no fue reglamentada la ley 3, de modo que sigue desempendose to-
davfn, y hasta que aqulla reglamentacin se implemente, el ombudsman de la Ciudad.
M.ECANISM.OS PARA LA PREVENCIN Y SOLUCIN DE CONFLICTOS 639
Buenos Aires, como tambin para el cobro de dinero, problema que
se extiende a otras entidades bancarias que aceptan pagos en ge-
neral
2s
La cuestin suscitada motiv el requerimiento de informes a la
entidad bancaria por parte del ombudsman comunal y la conse-
cuente respuesta. En oportunidad de sta se manifest la posibili-
dad de que los usuarios utilicen los cajeros automticos o bien el
servicio de dbito automtico, y se aconsej revisar en el mbito de
la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (hoy Gobierno de la
Ciudad) los cronogramas de pago, descentralizndolos en una ma-
yor cantidad de das dentro del mes, y alternar los meses de venci-
miento de aquellos impuestos de carcter masivo para que no coin-
cidan con los pagos de haberes y jubilaciones en dependencias del
banco.
, La intervencin del ombudsman de la ciudad concluy en re-
lacin con la entidad bancaria con la recomendacin de disponer
medidas coyunturales internas para agilizar los pagos y cobros que
efecta esa entidad a fin de evitar las demoras que se producen
con ese objeto (punto 5, res . 619/91).
El organismo exhort, adems, a la Asociacin de Bancos de
Buenos Aires (ADEBA) a implementar en forma rpida las medidas
necesarias a fin de evitar dichas molestias en el mbito de la Ciu-
dad de Buenos Aires, para lo cual debera hacer el esfuerzo necesa-
rio en cuanto a los gastos que corresponde efectuar (punto 6, res.
619/91).
En otro caso intervino la Controladura General ante el recla-
mo de un vecino por el cierre de "minibancos", lo que dificultaba el
pago de impuestos
26
. Se le solicit informacin al respecto al Ban-
co de la Ciudad de Buenos Aires y ste argument que "resultaba
antieconmico y por ello contrario a la poltica en la materia el
mantenimiento de dicho servicio, sin perjuicio de los inconvenientes
que normalmente traa aparejada la rigidez del horario de atencin
impuesta por las normas de seguridad del transporte de caudales".
En esa ocasin el ombudsman de la Ciudad concluy que "las
razones apuntadas por las autoridades no resultan irrazonables ni
vulneran con su decisin derechos de los vecinos -sin perjuicio de
las crticas de orden pblico que pudieron merecer tales medidas,
que no es mi funcin efectuar- por ello corresponde desestimar
esta actuacin previa comunicacin a! vecino".
25 Controlad una General Comunal, Municipalidad de la Ciudad de Buenos Air es,
!tiforme 1988-1992, res. 619/91, p. 463 a 466.
26 Controladurfa General Comunal, Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,
hiforme 1988-1992, res. 627/91, p. 469.
El criterio adoptado se acerca al previsto en la institucionaliza-
cin del ombudsman bancario del derecho comparado, a quien le
est vedada la intervencin en cuestiones "de riesgo" o que se re-
fieren a "criterios comerciales".
Pese a lo provechoso de la intervencin apuntada, el beneficio
se diluye y deja de ser tal cuando se advierte el marco restrictivo
de actuacin que tiene el ombudsman de la Ciudad en materia
bancaria. Esto, al igual que la intervencin de la Defensora del
Pueblo de la Nacin, puede constituirse en definitiva en un instru-
mento de alteracin de la competencia del sector, proyectando su
influencia sobre unos pocos agentes del sector financiero.
B) MECANISMOS ALTERNATIVOS
120. LA MULTIPLICACIN DE LOS CONTACTOS, LA COMPLEJIDAD
NEGOCIAL y EL AUMENTO DE LA FRICCIN. - Segn hemos destacado, el
ordenamiento normativo actual ofrece un buen repertorio de meca-
nismos procesales de orden administrativo, jurisdiccional no judi-
cial y jurisdiccional judicial para que los consumidores y usuarios
puedan ejercer de modo efectivo y concreto los derechos sustancia-
les diseados para su tutela.
Pero la multiplicacin de remedios instrumentales no significa
necesariamente que se haya alcanzado el objetivo, ya que los con-
sumidores y usuarios pueden desconocer las mltiples alternativas
(y de hecho as sucede) y las consecuencias de su eleccin.
Desde otro punto de vista, es notorio que los mecanismos de
solucin suponen una aplicacin forzada -en particular aquellos
de las actuaciones administrativas y en menor medida el arbitraje-
dentro de un mbito (el financiero) que no est suficientemente
contenido por la disciplina general y que tampoco permite soslayar
la intervencin de su autoridad de aplicacin (el BCRA) .
En todo caso, tales desajustes son consecuencia de la ausencia
de un estatuto autnomo que se ocupe de modo suficiente del con-
sumidor y usuario bancario. Es por ello que no debe descartarse
la posibilidad de disear procesos alternativos para la resolucin de
conflictos en el mbito bancario que atiendan a sus particularida-
des, sin que ello signifique una provisin adecuada de instrumentos
idneos para la tutela efectiva del cliente.
Al respecto parece oportuno describir algunas notas distintivas
que ofrece la realidad de la actividad financiera en el mercado de
la "banca individual".
En el mercado argentino se procesa diariamente una enorme
canlidad de operaciones con tarjetas de crdito y de cajeros auto-
MECANISMOS PARA LA PREVENCiN Y SOLUCiN DE 641
mticos que llevan implcita otra cantidad similar de operaciones
de crdito en consonancia con un fenmeno global de demanda de
financiamiento y de oferta de servicios
27
.
Miles de personas llevan consigo tarjetas plsticas de cuya cus-
todia adems se hacen cargo, asumiendo los riesgos de prdida,
hurto o robo en tiempos de criminalidad creciente y de menoscabo
a la seguridad y a la integridad patrimonial. Infinidad de rdenes
de pago se emiten y se satisfacen contra cuentas corrientes en
todo el mbito territorial; se realizan imposiciones, renovaciones y
extracciones de fondos de las cuentas de ahorro; se ordenan trans-
ferencias entre cuentas; se ejecutan mandatos en cumplimiento de
obligaciones en favor de terceros en las operaciones de dbito au-
tomtico; en la mayora de los casos, tales transacciones se orde-
nan y ejecutan a travs de medios tcnicos en constante evolucin.
No falta mucho para que sueldos y jubilaciones se paguen de
modo generalizado a travs de cajeros automticos, abriendo en
forma previa cajas de ahorro contra las cuales se podrn ordenar
dbitos para pagos de servicios. Los cajeros automticos se con-
vertirn a la vez en expendedores no slo de efectivo, sino que
tambin cambiarn cheques y suministrarn pasajes areos y entra-
das para espectculos.
Los peajes ya se debitan en las tarjetas de crdito, al igual que
servicios domiciliarios, prestaciones mdicas y seguros, entre otros.
Adems, el volumen de las transacciones que aportan las compras
en hipermercados contribuye en gran medida al crecimiento que
registran las ventas con la utilizacin del sistema
28
Las tarjetas de dbito en lnea, por otro lado, permiten que se
retire el monto de una compra de la cuenta corriente, en el mo-
mento mismo en que se realiza la operacin. A la vez, todas las
operaciones bancarias -en cumplimiento de prestaciones contrac-
tuales- se realizan a una velocidad inconmensurable.
En ese contexto, el proceso de multiplicacin y aceleracin de
las operaciones bancarias, aun en procesos de ejecucin automati-
zada, aumenta necesariamente los contactos con trascendencia jur-
dica entre entidades financieras y clientes. Ello marca una nota-
ble diferencia con el tiempo cuando la concurrencia de la gente
comn a los bancos era regular sin ser intensa o era simplemen-
te ocasional.
27 Diario "mbito Financiero", del 22/ 10/96. En el periodo 1991-1995, las tran-
sacciones con tarjetas de crdito se duplicaron en Latinoamrica y alcanzaron el ltimo
de sos aos, slo en la Argentina, ventas por 21.800 millones de dlares.
28 Diario "mbito Financiero", del 14/ 11/96, donde se seala que la contribucin
pllm di cho crecimiento era del 30% anual.
Los intentos por "bancarizar a la gente" y los resultados que
est alcanzando la banca en ese aspecto demuestran que efectiva-
mente las condiciones apuntadas de multiplicidad y celeridad se
verifican en realidad. La necesidad de expandir el inters por los
nuevos productos y servicios, venciendo en ocasiones la resisten-
cia misma del pblico, y de la progresiva incorporacin de nuevos
clientes son los signos ms notorios de que esa nueva dinmica, in-
mersa en procesos de aceleracin, se va consolidando.
Coetneamente al proceso descripto aumentan las posibilidades
de conflicto entre esas mismas partes -banca y clientela- , como tam-
bin en la relacin con terceros con quienes se vinculan las entidades
para la prestacin de servicios y, a travs de ellos, con los clientes.
Con esto se incrementan los contactos difusos y las dificultades
para circunscribir el tratamiento adecuado de las distorsiones.
La conflictividad no ha sido extraa en la actividad bancaria
como no lo es a ninguna actividad de interrelacin, sobre todo d ~
contenido econmico. Pero el prejuicio que caracteriza el enfoque
crtico que merece la actividad, como el crecimiento exponencial
de los contactos, puede influir sobre el aumento de la litigiosidad
entre la clientela y su banco (y de hecho eso es lo que sucede).
En efecto, la multiplicacin de los contactos con la banca y la
vertiginosidad de las relaciones sern un disparador de nuevas y
numerosas fricciones. stas acrecentarn su gravedad cuando los
mecanismos de prevencin lleguen en modo tardo o insuficiente.
Por ejemplo, los fraudes con tarjetas de crdito asumen las for-
mas ms diversas, muchas de las cuales -por no decir casi todas-
no le son imputables a los bancos o a las emisoras (v.gr., la falsifi-
cacin de las tarjetas, el robo al usuario, el robo en trnsito cuando
es enviada por correo, el uso fraudulento del nmero de clave). Si
a esas formas se le adicionan las desventajas de la asuncin de ries-
go impuesta contractualmente al usuario, las presunciones en su
contra y la carga probatoria, el cuadro perjudicial se integra acaba-
damente y se presenta un nuevo foco de conflicto. En consecuen-
cia, el ejercicio procesal de los derechos se torna complejo y obsta-
culiza las soluciones rpidas y econmicas.
Al mismo tiempo, las frmulas de acercamiento al cliente se
han vuelto complejas e intensas, no reconocen lmites temporales
ni espaciales; as se afirma que si los argentinos no van a las sucur-
sales, habr que llevar las sucursales adonde estn los consumido-
res (los supermercados, las estaciones de servicio, las oficinas de
correo, etc.)29. En otros pases algunas redes de cajeros automti-
29 Diario "mbito Financiero", del 2/2/96.
MECANISMOS PARA LA PREVENCIN Y SOLUCIN DE CONFLICTOS
643
cos han comenzado a pensar en la posibilidad de consentir que los
mismos bancos u otras empresas efecten promociones mediante
proveedores de sonido ambiental , mientras el cliente hace un reti-
ro, un depsito o consulta su saldo en un cajer0
30
, con lo que se in-
fluenciara a los usuarios en todo tiempo y lugar.
Por lo dems , se desarrollan verdaderas ofensivas comerciales
procurando convencer a las familias que amplen sus casas, cam-
bien de auto y tengan una tarjeta de crdit0
31
. A la vez, se incen-
tiva la apertura bancaria a menores de edad, a sectores de menores
ingresos y a clientes con alto riesgo.
La puja sectorial por la captacin de clientes, la utilizacin de
nuevos instrumentos financieros y jurdicos, la multiplicacin de los
contactos, el ingreso al mercado de sectores no tradicionales Y al-
gunas prcticas contractuales no convencionales son factores que
contribuyen por s solos a potenciar los niveles de conflicto, pero al
mismo tiempo se inscriben en un contexto local de marcada litigio-
sidad.
As , se apunta que el proceso de urbanizacin desbordante y la
creciente complejidad de las relaciones sociales contribuyen al fe-
nmeno de "explosin de litigiosidad", a tal punto que se puede
afirmar que la cantidad de controversias que se ventilan en t ribuna-
les es alarmante comparada con el aumento vegetativo de la pobla-
cin
32
.
Sin embargo, esta circunstancia no es exclusivamente local, ya
que la mayora de los pases sufren una situacin que podra ser ca-
racterizada como de masificacin jurisdiccional y de defectuosa o
ineficaz prestacin de la administracin de justicia, lo que ha pro-
vocado frustracin y falta de amparabilidad. En suma, el justicia-
ble se convierte, las ms de las veces, en un usuario o consumidor
procesal en situacin de indefensin. Este estado de cosas, que
afecta a todos los sectores justiciables en general y a los consumi-
dores en particular, ha llevado a demandar mecanismos alternativos
distintos de la justicia clsica
3
3.
En ese contexto, es imperativo establecer si las redes de con-
Lencin de los conflictos sociales y, en lo que nos ocupa, entre ban-
cos y clientes, son suficientes en cantidad y calidad.
30 Diario "La Nacin", del 10/6/96.
31 Diario "mbito Financiero", del 1/3/96.
32 Diario "mbito Financiero", del 10/8/95, de donde surge que en la Argentina
nacen por ao ms pleitos Que nios.
33 KEMELMAJER DE CARLUCCI - TAVANO DE AREDES, La protecci6n aL consumidor en eL
rterec/w comparado, en Jornadas de Proteccin al Consumidor, Universidad Nacional
de Cuyo, Facultad de Ciencias Econmi cas, 21/8/90, p. 35.
Frente a esa hiptesis de crecimiento conflictual cabe al menos
abordar la cuestin desde dos frentes de accin: el de la adecuada
prevencin, y el oportuno y eficaz tratamiento cuando sta fracasa,
es insuficiente, inoportuna o inadecuada.
El segundo aspecto -el del tratamiento del conflicto- requiere
mnimamente conocer cules son los mecanismos existentes y cu-
les de ellos se utilizan de modo corriente y, en su caso, si dentro
de la actividad bancaria hay frmulas que se apartan de las comu-
nes y cul es su resultado.
121. MTODOS TRADICIONALES DE SOLUCIN DE CONFLICTOS. -
Hasta hace poco tiempo la conflictividad social era sustancialmente
canalizada a travs de la litigiosidad, esto es , disputando en un jui-
cio la preeminencia de una posicin sobre otra. Esto se haca ma-
yormente en un mbito ajeno a los contendientes, que casi mono-
polizaba la solucin de controversias: el Poder Judicial.
En ese contexto, los contendientes, que se configuraban como
tales desde que se verificaba la menor diferencia, exploraban inva-
riabl emente el terreno "jurdico sustancial" de lo sucedido hasta la
aparicin del conflicto slo para revisar el comportamiento ajeno
y recopilar elementos que condujeran al afianzamiento de una posi-
cin de choque. Desde lo "jurdico formal" se procuraba "interpelar"
adecuadamente a la contraria, "constituirla en mora" o neutralizar
su posicin negando sus dichos o calificando su comportamiento
con frmulas relativas a "la imprudencia, la malicia y la temeridad".
La idea de la composicin de intereses, del acercamiento o de
la solucin concertada eran hiptesis que escapaban por completo
a la especulacin de los interesados, ocupados principalmente por
consolidar un espacio y una estrategia para litigar en los tribunales.
En ese orden de ideas, quedaban marginados ingredientes sus-
tanciales de la vida de relacin y, en lo que nos ocupa, sobre todo
se ignoraba la proyeccin econmica de tal comportamiento. Esta
ltima era fcilmente mensurable en quebrantos, aumento de cos-
tos, imagen negativa, descreimiento generalizado, prdida de con-
fianza y disminucin de negocios .
La inadecuada o insuficiente ponderacin de esas variables con-
duca irremediablemente a sostener el conflicto sin buscar la solu-
cin y a esperar que esta ltima estuviese dada por la jurisdiccin,
instancia que se constitua en el nico mtodo aplicable a la solucin
del conflicto.
Esos comportamientos indiferentes a la posibilidad de acudir a
mecanismos de solucin, sumados al aumento de los conflictos so-
ciales -sobre todo los de contenido econmico- y a la ausencia de
MECANISMOS PARA LA PREVENCiN Y SOLUCiN OE CONFLICTOS 645
dispositivos preventivos, condujeron al enorme crecimiento de la Ii-
tigiosidad en nuestro pas, al tiempo que se describa un cuadro de-
salentador en la administracin de justicia
34
debido a la acumula-
cin de pleitos, la falta de recursos y el aumento de costos.
Este fenmeno era adems verificable en la gran cantidad de
juicios que se inician cada ao en todo el pas
3
.
Ese panorama obliga a interrumpir la inercia que conlleva el
apego a la prctica conflictual y a los mtodos tradicionales de so-
lucin de conflictos, debiendo interponerse de modo eficaz meca-
nismos que ayuden a evitar las disputas y, en su caso, a establecer
frmulas alternativas para resolverlas adecuadamente. Cabe adver-
tir que las soluciones procesales, aun las administrativas y el propio
arbitraj e parten siempre del presupuesto de que ser un tercero
quien dirima la controversia.
122. Los PROCESOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS.
Se ha sealado, a propsito del inters que haba despertado la me-
diacin, luego de un lento proceso de difusin y maduracin, que
"el fomento de los llamados medios alternativos de solucin de con-
fli ctos debe ser encomiado sin retace os en la medida que aliente el
desarrollo de formas no adversariales de alcanzar la realizacin de
la justicia"36.
Ese proceso sintetizaba la transformacin de la cultura adver-
sarial tradicional en una nueva cultura negociadora y conciliadora,
no orientada exclusivamente al litigio judicial. Ello se debe princi-
palmente a que los medios alternativos son esencialmente flexibles,
cambiantes , dinmicos, no atados a rgidas estructuras ni a precon-
ceptos, abiertos a explorar nuevas variantes o a mejorar los sistemas
conocidos y existentes, ajustndolos a las necesidades del caso.
sa es precisamente su mayor ventaja, puesto que permite cons-
truir un sistema de solucin de controversias para cada caso en
particular
37
, o bien establecer un sistema para una serie de casos,
una actividad o un conjunto de relaciones .
34 P ADILLA - CAlVANO, Abogada moderna vs. abogacia tradicional. Los sistemas
alternativos de solucin de disputas como forma de ser ms eficientes, LL, 1994-
E885.
35 FIEL, Ref orma del Poder Judicial en la Argentina, informe para la 10' Con-
vencin de Asociacin de Bancos Argentinos (ADEBA), 29/8/94.
36 ACADEMIA N ACIONAL DE D ERECHO y C lfONCIAS S OCIALES DE B UENOS AmES, Mediacin y
conciliacin, dictamen aprobado sobre el proyecto de ley sancionado por el Sena-
do de la Nacin el 2913/95, ED, 162-1 253.
37 CAIVANO, Los medios alternativos de "esolucin de controversias y la forma
cin prqfesional de los abogados, LL, 1995-0-1052.
El fenmeno de "alternativas de resolucin de conflictos" apa-
rece en los Estados Unidos de Amrica corno resultado de la gran
litigiosidad, las demoras judiciales y. la onerosidad de los procesos
judiciales, abriendo camino a la autocomposicin de los conflictos
mediante tcnicas y mtodos que sin sustituir a la justicia procura-
ban soluciones no adversariales flexibles y sin ataduras que atacan
el problema pero no a la contraparte3
8
.
De los medios alternativos, el ms difundido ha sido el de la
mediacin, caracterizado corno un proceso donde una tercera parte
neutral asiste a dos o ms litigantes a llegar a un acuerdo volunta-
rio negociando acerca de sus diferencias . Esto marca una distin-
cin notable con respecto al proceso adversarial del arbitraje o de
adjudicacin
39
.
Hasta el momento, las publicaciones especializadas han abun-
dado en panegricos de la mediacin, aunque es probable que el
curso de los acontecimientos la coloque poco a poco en el lugar
que efectivamente le cabe, es decir, all donde sin retacearle mri-
tos no se la ensalce corno sustituta de la justicia, aun bajo el ropaje
de la alternatividad que no supone exclusin. Este efecto se lo-
grara de mejor modo derogando la obligatoriedad y generando en
los justiciables un anhelo genuino de acudir a la mediacin.
Los mtodos alternativos de resolucin de conflictos tambin
reconocen una manifestacin acabada en el mbito judicial: la con-
ciliacin. Sin embargo, no se puede asegurar que la prdica conci-
liatoria pueda tener igual xito en todas y cada una de las diversas
materias en que se divide el quehacer judicial argentin0
40
A pesar de todo, la bsqueda de soluciones no adversariales
abre una dimensin distinta para la resolucin de conflictos y sea-
la el rumbo para intentar una bsqueda autntica de acercamiento
con el fin de disipar controversias, incluso antes de la intervencin
de terceros.
Esa bsqueda de resolucin de conflictos en un clima ms dis-
tendido y con la asignacin de un rol decisivo a los interesados di-
rectos en el hallazgo de una concertacin, se puede llevar a cabo
en un primer intento por medio del contacto directo, sin interme-
diarios, y aun en el mbito mismo donde la desavenencia se produjo.
Para ello es imprescindible establecer canales de recepcin y tra-
tamiento de los diferendos suficientemente sencillos, giles y eco-
nmicos que alientan su utilizacin.
38 L ORER, La justicia, la mediacin y el futuro de los abogados, LL, 1994-
E-855.
39 ROZEMBL..UM DE HOROWITZ, Mediation in tory. p. 3.
40 PEVRANO, Cartilla para jueces conciliadores, LL, 1994-E-881.
Se debe alentar tambin la bsqueda de soluciones sui gene-
ris, sobre todo en los supuestos en los cuales se verifican relacio-
nes entre individuos y empresas, donde los canales de acercamiento
no surgen tan espontneamente corno pueden darse en las relacio-
nes personales. All donde la despersonalizacin, la masividad y la
automaticidad imperan es donde se torna ms til y necesario dise-
ar puertas de acceso para la recepcin de quejas y reclamos.
Los bancos no han sido indiferentes frente a la nueva necesi-
dad y coherentemente comenzaron a prestar mayor atencin al re-
clamo de los clientes, aunque todava parece aventurado concluir si
el propsito est dirigido a "representar" un inters que slo se
sostiene en una lnea estratgica de marketing o si, por el contra-
rio, est dirigido a una satisfaccin real del problema -al menos el
de la falta de comunicacin-o
Las soluciones internas se inscriben decididamente en los pro-
gramas alternativos de disminucin de conflictividad; sin embargo,
tal finalidad no se satisface con mecanismos imprecisos, discrecio-
nales, multiformes, irrevisables y heterogneos, pues en ese caso
conducen a la confusin o la ignorancia, cuando no a la arbitrarie-
dad. La respuesta slo la dar la prctica bancaria y la disminu-
cin; mientras tanto, puede analizarse esa realidad empresaria y, en
su caso, sealar correctivos adecuados.
123. NUEVAS PRACTICAS Y SOLUCIONES INTERNAS. - A fin de ve-
rificar las circunstancias en que se desarrolla la atencin del cliente
en la plaza bancaria actual, resulta un aporte incuestionable anali-
zar el comportamiento de las propias entidades en su relacin con
el cliente frente a una situacin de conflicto, aun en su ms mnima
expresin.
Con tal propsito, cabe en primer lugar establecer si hoy el mer-
cado bancario ofrece a los clientes canales adecuados para la re-
cepcin de reclamos. Posteriormente, cabe indagar sobre los circui-
tos administrativos que deben seguirse para dar curso a aqullos y,
en su caso, los modos y los plazos en que operan tales mecanismos.
En una aproximacin general puede verificarse que hoy la ban-
ca ha incorporado a su conviccin la necesidad de "atender" al clien-
te, de modo que aqul consiga una adecuada satisfaccin en el ser-
vicio que requiere de la entidad. Sin embargo, por ahora son slo
algunos bancos los que han procurado disear mecanismos especfi-
cos para lograrlo.
Respecto de las conclusiones particulares, conviene comenzar
por aquellas que se extraen de la observacin del tratamiento admi-
nistrativo de orden interno que merecen los reclamos de los clien-
t S. As, se debe indagar si concretamente existe en el mbito de
las entidades algn sistema especfico para atender las quejas o re-
clamos de la clientela.
En efecto, la plaza financiera no evidencia significativamente
el desarrollo de sistemas internos especialmente diseados con aquel
fin, aunque se admite que los planteas pueden -alternativamente y
segn cada banco- formularse ante los oficiales de prstamo, los
departamentos de marketing, los gerentes o contadores de las su-
cursales o los encargados de los sectores de la entidad donde haya
surgido el conflicto. Algunas entidades le asignan intervencin en
los reclamos de mayor entidad o complejidad a las reas legales o
de auditora.
Recientemente se ha verificado que algunos bancos cuentan
con un sistema de atencin al cliente por va telefnica, que permi-
te clasificar los distintos reclamos y derivarlos al sector correspon-
diente para solucionarlos; algunas de las entidades incluso cuentan
con una lnea 0-800 sin costo para el requirente. La regla en estos
casos es que los "centros de reclamos" funcionan en la casa matriz
de las entidades.
En algunas entidades, los reclamos o quejas, aun siendo aten-
didos por los sectores directamente involucrados en la operacin o
relacin que los origina, son procesados y centralizados en las reas
de marketing para evaluar la calidad del servcio y el grado de sa-
tisfaccin que ste produce en el cliente, como asimismo a los fines
de establecer los grados de responsabilidad interna en los serv-
cios defectuosos.
Por regla, el tratamiento de los reclamos no es personalizado,
aunque en ocasiones es atendido por una persona encargada de la
atencin al pblico. En algn caso se detecta la existencia de una
comisin integrada por dos o ms funcionarios que intervenen ad
hoc para atender y resolver el planteo.
En general, el reclamo del cliente en el mbito interno recono-
ce una instancia nica: la del responsable del rea donde se suscita
el conflicto. Pero en ocasiones el canal de recepcin puede ser
distinto, sea porque lo atiende el empleado de ventanilla o porque
se ha implementado un sistema de recepcin centralizado. La ex-
cepcin es que no haya identidad entre quien atiende y quien da
respuesta a la inquietud.
En concordancia con los sistemas descentralizados se verifica
un alto porcentaje de centros de atencin que se distribuyen entre
las sucursales y las reas receptoras y decisorias en las cuestiones
planteadas. Se exceptan aquellas entidades que cuentan con cen-
tros de reclamos telefnicos, los que en buena medida se con-
centran en la casa matriz de cada entidad, como ya hemos dicho,
sobre todo en aquellas que tienen una lnea 0-800.
Interesa destacar adems que los motivos que provocan en ma-
yor grado la formulacin de reclamos por parte de los clientes se
enuncian dentro del mismo sector como "cuestiones menores" o
"insignificantes". Otras veces se las menciona como "ajenas a la
entidad bancaria", en referencia a la intervencin que le cabe a
terceros, por ejemplo, a empresas vinculadas con la entidad (las
emisoras de tarjetas, las distribuidoras de correspondencia, las de
comunicaciones, las de procesamiento de datos , etctera).
Podra formularse una clasificacin de la fuente de los con-
flictos en tanto algunos son de orden operativo y otros de orden
institucional. En el primer caso se trata de reclamos propiamen-
te dichos y son los concernientes a la reivindicacin o al recono-
cimiento de derechos materiales o econmicos (v.gr. , intereses
mal imputados , comisiones excesivas, demora en la acreditacin de
fondos, cheques mal rechazados, errores de liquidacin). Los se-
gundos tienen que ver con la molestia que ocasionan los desrde-
nes administrativos (v.gr., mal trato por parte del personal del ban-
co, demoras en la atencin, escasez de ventanillas o cajas para la
atencin).
En lneas generales, puede sostenerse que son todos supuestos
de ejecucin defectuosa de las obligaciones contractuales implcita-
mente comprometidas en la prestacin debida por la entidad, o di-
rectamente de inejecucin total o parcial. stos suponen una car-
ga adicional para el cliente y, en ocasiones, un riesgo cierto de no
poder cumplir de modo suficiente las obligaciones a su cargo de-
sencadenado por el obrar mismo de la entidad.
Sin embargo, pueden verificarse tambin conflictos no deriva-
dos directamente de una ejecucin irregular por cumplimiento de-
fectuoso, sino de la aplicacin de condiciones no enunciadas sufi-
cientemente al tiempo de la formalizacin del negocio (v.gr., los
cobros de comisiones e intereses).
En atencin a las especies contractuales, se nota la mayor con-
flictividad en las cuentas corrientes (dbitos injustificados, recha-
zos indebidos de cheques, demora en la acreditacin de fondos, de-
mora y extravo en el envo de los extractos), en las cajas de ahorro
(percepcin de comisiones no consignadas de modo suficiente en el
acto de la apertura, en particular en las cuentas donde se acreditan
los salarios), en las tarjetas de crdito (demoras en la emisin de la
tarjeta, resmenes incorrectos por dbito de gastos no realizados,
distribucin irregular de resmenes), y en los cajeros automticos
(falta de servicio) .
Puede advertirse en lneas generales que la recepcin, trata-
mi ento y respuesta de los reclamos no estn sujetos a procedimien-
tos preestablecidos en la mayora de las entidades -con excepcin
de aquellas que tienen instaurado el sistema de atencin telefni-
ca-, aunque por regla se aceptan los planteas formulados informal-
mente y la respuesta se produce en forma personal o telefnica.
De igual modo, no hay plazos predeterminados para satisfacer los
requerimientos, sino que stos dependen de la complejidad de la
cuestin planteada. En un nmero significativo de entidades los
requerimientos formales son girados al rea legal y all se procura
ajustar el tratamiento del planteo a frmulas ms rigurosas , en es-
pecial a la forma escrita y la notificacin fehaciente del tratamien-
to dispuesto internamente. Unas pocas entidades tienen regla-
mentada de modo especfico la atencin de los reclamos y en algn
caso se detecta la existencia de formularios preordenados para la
recepcin de las "incidencias con el cliente". Esa pieza constituye
la cabeza de un expediente interno habilitado para ordenar el trata-
miento del requerimiento, asignndole un nmero que permita al
mismo cliente el seguimiento de su reclamo.
Al mismo tiempo, es notoria cierta heterogeneidad dentro del
sistema bancario para atender los reclamos de la clientela; la nica
homogeneidad en el terna est dada por la diversidad en el modo
de disear y ejecutar las polticas de atencin al cliente. De esa
manera, se constituyen micro sistemas elaborados por las entidades
que no son pasibles de control, ni siquiera por el propio afectado,
quien carece as de certeza sobre el curso que ha seguido su recla-
mo, los plazos en que puede esperar una respuesta concreta, si la
formulacin ha sido atendida de modo suficiente y, finalmente, si
la cuestin controvertida ha alcanzado un estado definitivo dentro
del tratamiento interno.
No es menos cierto que el tratamiento discrecional -cuya efica-
cia sostiene la banca al decir que no le interesa perder clientes- no
conduce necesaria y concretamente a la prdida de derechos para
el sujeto involucrado. Pero tampoco se puede ignorar que la infor-
malidad puede transformarse en un ejercicio arbitrario cuyas con-
secuencias colisionan con las razones que justifican la tutela del
cliente y que afectan de igual modo la competencia.
De all que debe alentarse -tal corno lo haba anunciado el
BCRA en la com. "A" 2423- la creacin obligatoria en todas las
entidades financieras de un servicio especfico de atencin al usua-
rio, con un procedimiento explcitamente pautado y difundido de
modo suficiente para que los clientes puedan canalizar sus consul-
tas y reclamos relacionados con la prestacin de servicios de los
bancos.
La circunstancia de que posteriormente tal disposicin haya que-
dado sin ef cto (com. BCRA "A" 2467), no ha sido bice para que
de igual modo se recomiende a las entidades que adopten recaudos
que aseguren canalizar eficazmente las consultas, inquietudes y re-
clamos de la clientela. Se entiende que, de esa manera, se lograra
impulsar un mayor uso de los servicios que prestan, brindando un
mejor ndice de confiabilidad por parte del usuario con los conse-
cuentes beneficios para la operatoria en su conjunto.
Sin embargo, y aun dada la hiptesis ms plausible de instau-
rar un procedimiento de atencin al cliente dentro de las propias
entidades, parece prudente advertir que la litigiosidad ser el paso
siguiente a la frustracin del planteo, por lo cual es razonable ex-
plorar la factibilidad de satisfacer adecuadamente el tratamiento de
las contingencias habidas entre entidades y clientes, incluso antes
de desembocar en la intervencin jurisdiccional.
124. EL CLIENTE Y LAS OFICINAS DE RECLMOS. - Uno de los
principales motivos por el que un cliente busca un banco es por la
atencin que brinda. Los clientes prefieren en general tratar con
gente, eh lugar de mquinas, y de igual modo quieren tener a quien
plantearle las quejas cuando la atencin es deficiente.
El fenmeno de la mala calidad en la atencin o la reiteracin
de dificultades en la obtencin del servicio bancario no es nuevo y,
lejos de diluirse, se ha incrementado con la reiteracin de manifes-
taciones repudiando la indiferencia de las entidades financieras.
A fuerza de volverse cada vez ms notorias las quejas de los
usuarios, recientemente se han dado muestras de algunos intentos
para contenerlas. As, se le indica a la clientela la posibilidad de
canalizar las quejas en libros o receptoras especialmente habilitados
para ello, o la posibilidad de presentarse ante el sector interno de
la entidad vnculada con el problema y reclamar la atencin de un
personal de jerarqua. Tambin se seala la alta receptividad que
tienen los reclamos formales por correspondencia dirigidos a la
entidad y mas an las cartas de lectores a los medios de comuni-
cacin.
En esa lnea, la ltima manifestacin bancaria para la atencin
de los usuarios es la habilitacin de sectores especiales para recibir
quejas, aunque todava no se ha difundido a todo el sector, ni su
consideracin es homognea, corno ya hemos sealado. En ocasio-
nes la nueva modalidad se anuncia corno una concesin puramente
discrecional; as, se ha enunciado que "en nuestra plaza financi era
la casa central de un banco tiene una ventanilla a cargo de varios
supervisores . La falta de cajeros, la demora en la atencin o en la
nutorizacin del pago de cheques son tenidas en cuenta y tratan
ele resolverse para restablecer la calma de quienes reclaman. Otro
banco organiz un departamento de calidad que recoge las inqui c-
tudes, que llegan por telfono o por carta, de quienes no han obte-
nido respuesta por las vas habituales
4
! .
Sin embargo, las largas filas, los sistemas de computacin que
se "caen", la desvacin obligatoria hacia cajeros automticos para
conocer saldos, realizar depsitos y extracciones, la demora en la
recepcin de pagos de impuestos o las restricciones horarias para
hacerlo, son evidencias de un problema generalizado.
De all que algunos bancos que han comenzado a preocuparse
ms por el cliente hayan procurado neutralizar las quejas, al menos
atendindolas en forma oportuna y satisfactoria, de modo que con-
cluyan en una solucin al problema, segn afirman.
Se debe enfocar el problema adecuadamente ya que los usua-
rios de los servicios bancarios en la Argentina, consultados sobre la
calidad de atencin que reciben en sus trmites, privilegian casi ex-
clusivamente la rapidez, es decir, que se le eviten demoras. Los
atributos de una atencin rpida y "sin problemas", entre los en-
cuestados locales , se antepuso por un amplio margen a otros facto-
res, como el asesoramiento, el costo de los servicios, las buenas ta-
sas , la cercana de los locales y la tecnologa. En lfneas generales
el cliente de Amrica latina, en especial el argentino, espera de sus
bancos un comportamiento regular y reconoce una atencin que es
"apenas buena"42.
En un sentido alentador se advierte que las empresas que fun-
cionan inteligentemente facilitan la queja para despus utilizarla a
fin de abordar las causas de insatisfaccin de los clientes. Si se
pone a disposicin de stos un canal de comunicacin (p.ej., una li-
nea 0-800) se tendr una informacin que ninguna investigacin so-
bre satisfaccin al cliente podra dar.
Sin embargo, con eso no alcanza puesto que las empresas deben
incentivar las quejas, ya que, segn las investigaciones, slo el 4%
de los clientes insatisfechos se quejan. El resto simplemente nun-
ca vuelve a operar en esa empresa y se vuelca a la competencia
4
3.
No obstante, el fenmeno requiere una atencin institucional ; de
all que no sera inoportuno establecer la obligacin para todas las
entidades financieras de instalar oficinas de reclamos de los clientes.
La oficina de reclamos, aun con carcter compulsivo, se ha im-
puesto en algunos pases, en particular en aquellos donde su fun-
4! T ESTA, Trae pr oblemas al pblico la atencin en los bancos, diario "La Na-
cin", del 5/9/94.
42 Investigacin realizada por D'ALES!O y ASOCIAOOS para el XI Congreso iberoameri -
cano d I Mercado Financiero, diario "La Nacin", del 11/12/95.
'1" W I I I T I ~ I Y , El cl iente, amo y seor, diari o "La NacIn", del 16/6/96.
653
cionamiento constituye una instancia previa y obligatoria antes de
acceder a otros mecanismos alternativos de solucin de conflictos.
En la Argentina, el BCRA cuando dispuso mediante la como "A"
2423 la creacin a partir del l de julio de 1996' del Servicio de
Atencin al Usuario del Sistema Financiero, prometiendo responder
la consultas y reclamos que efectuaran los particulares y asesoran-
do a los usuarios sobre el procedimiento de reclamacin, pareci
inscribirse en la nueva tendencia. Para lograrlo anunci la posibi-
lidad de formular los reclamos mediante una linea telefnica de co-
bro revertido, aunque el reclamo tambin poda ser atendido por
va formal, mediante fax, nota enviada por correo acompaando la
documentacin respaldatoria o enviando la frmula 4362 creada al
efecto.
Con esta comunicacin el propio BCRA se oblig a s mismo a
dar a conocer al pblico en general los objetivos y alcances de esta
medida a travs de su difusin por medios grficos -principalmen-
te mediante las entidades financieras-, "informando el procedi-
miento que los usuarios del sistema financiero debern seguir para
canalizar sus consultas y reclamos relacionados con la prestacin
del servicio de las entidades financieras".
La citada como BCRA "A" 2423 estableci en su anexo las nor-
mas de procedimiento para el prestador del servicio de atencin al
usuario. All, en lo sustancial, se establece que se atendern los
reclamos de los usuarios vinculados con inconvenientes de orden
operativo en sus relaciones con las entidades y que, principalmen-
te, impliquen deficiencias en la calidad del servicio que brindan las
entidades financieras o cumplimiento de las normas dictadas por el
BCRA.
Por tal motivo, no se encuentran comprendidas en este rgi-
men las reclamaciones vinculadas con las situaciones que, a ttulo
enunciativo, se mencionan a continuacin: a) nivel de las tasas de
inters cobradas o pagadas; b) valor de las comisiones cobradas si
fueron notificadas y aceptadas al momento de celebrarse el cont'ra-
to; e) impuestos, tasas o contribuciones y tarifas por servicios p-
blicos y privados que no cobra determinada financiera, y d) estado
de las entidades financieras liquidadas a partir del 30 de octubre de
1992 (com. BCRA "A" 2423).
Frente al reclamo, el BCRA deba analizar su procedencia con-
siderando sus caractersticas y en qu medida la naturaleza del
planteo determina la necesidad de que se lo traslade a la entidad
que corresponda.
En el caso de que se presentare esta ltima situacin, la enti-
dad dispondra de di ez das hbiles bancarios -contados a partir de
la fecha de traslado- para emitir una respuesta concr eta y sustanti -
va al recurrente -como minimo, por carta certificada- debiendo a
su vez informar al BCRA, en igual plazo, acerca del contenido y de
la fecha de envo de la respuesta.
Por cada da que transcurriera sin contestar, luego de vencido
el plazo fijado, le sera debitado de oficio a la entidad -en la cuenta
corriente abierta en el BCRA- un cargo diario de cincuenta pesos'
en concepto de servcio administrativo por seguimiento de recla-
mos, durante un perodo que no excedera los diez das hbiles
bancarios. Ello sin perjuicio de las sanciones que pudieren corres-
ponder por aplicacin del art. 41 de la ley de entidades financieras
(segn ley 24.144, modificada por ley 24.485).
Se estableca adems que si a criterio del recurrente la res-
puesta no satisfaca su inquietud o no reciba contestacin en el
trmino fijado, podra dirigirse nuevamente al servicio del BCRA
acompaando constancias de su reclamo y, en su caso, de la res-
puesta enviada por la entidad a la que se refiere el recurso, para
que se reiterase el reclamo. Transcurridos diez das hbiles ban-
carios de haberse solicitado informacin a la entidad sin obtener
respuesta, se le aplicara igual sancin que la expuesta en el prra-
fo anterior.
Las entidades financieras deban proveer sin cargo a los usua-
rios - sean o no clientes suyos- la frmula 4362 implementada por
el BCRA a tal efecto.
El formulario citado se debe integrar con los datos del usuario,
los de la entidad involucrada, el motivo del reclamo, el detalle de la
documentacin respaldatoria que se acompaase y, por ltimo, el
carcter de la representacin que eventualmente se invoca.
Las entidades deberan identificar el rea que recibira las re-
clamaciones, la que tendra por misin atender a las relaciones con
el BCRA en todos los aspectos atinentes a este servicio, efectuar el
seguimiento de los reclamos transferidos y remitir la contestacin a
los reclamantes .
Al momento de efectuar la calificacin de las entidades, la Su-
perintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias debera te-
ner en cuenta los datos sobre la cantidad y el tipo de reclamacio-
nes, segn la estadstica que regularmente se elabore.
Cuando el sistema de reclamos an no haba sido difundido
como lo haba impuesto el propio BCRA, ni haban todava comen-
zado a funcionar las oficinas de reclamos en las entidades sin que
mediara una justificacin suficiente, el sistema institucional de
atencin al pblico qued desbaratado mediante la como "A" 2467.
En efecto, la citada comunicacin resolvi dejar sin efecto la
como "A" 2423 teniendo en cuenta "las inquietudes recibidas res-
655
pecto de su aplicacin". De todas maneras , como ya hemos sea-
lado, se recomienda a las entidades que adopten los recaudos nece-
sanos para asegurar que se canalicen eficazmente las consultas,
mqUletudes y reclamos de la clientela. De este modo, se lograr
un. Impulso en el uso de los servcios que se prestan, ya que ello
brmdar un mayor ndice de confiabilidad por parte del usuario
con los consecuentes beneficios para la operatoria del sistema e ~
su conj unto.
A s ~ se verifica que la actividad bancaria local no poda perma-
necer aJer:a a las nuevas tendencias orientadas a la bsqueda y ma-
tena]zaclOn de alternatIvas para la resolucin de disputas, que han
trasvasado del sector pblico al privado, respondiendo en este lti-
mo mbito no slo a la necesidad de asegurarle a los cocontratan-
tes un adecuado acceso a la justicia, sino tambin a la necesidad de
preservar, entre las entidades, los mrgenes de una adecuada com-
petencia.
Al respecto, sostener la existencia de mtodos alternativos para
la resolUCIn de conflictos no es incompatible con un adecuado ac-
ceso a la justicia, ya que stos no deben entenderse slo en el sen-
tIdo de acceso a mecanismos dirigidos a resolver en va conciliato-
ria, transaccional o arbitral las controversias o las divergencias,
SInO que tambIn admIten que sean los propios contendientes quie-
nes dirIman los COnflICtos de acuerdo con reglas preestablecidas sin
precluir ningn recurso judicial. Se trata, en todo caso de a'ten-
der primeramente uno de los aspectos ms relevantes de ia proble-
mtIca que se IndIca sumanamente con el trmino de "microcon-
fli ctividad "44.
En cuanto a la expansin de los mecanismos alternativos para
resolver confli ctos con consecuencias relevantes en el mbito de
las empresas , no cabe duda que constituyen un aporte significativo
desde que permiten sustituir el abandono del reclamo -porque no
Justifica movilizar una pesada burocracia procesal- por la posibili-
dad de recurrir a un organismo alternativo. En consecuencia se
neutralizan las ventajas que obtienen quienes provocan daos, ~ u e
pueden parecer pequeas si se las considera slo en la individuali-
dad, pero que en su conjunto no son desdeables ni despreciables
en los mrgenes de utilidades ni, por ende, irrelevantes para ade-
cuar la competencia entre empresas4S
44. ALPA" La . circolazione dei modeUi di resoluzione stragiudiziale deUe CO'rlr
tro'uerste. DarbUn ato det consumatori e l'ombudsman bancario, "Economa e Di-
rluo del Terzmno", 1993, n' 2, p. 511.
45 Un . ejemplo curi oso y tal vez Wl tanto impropio -ya que no se configura el su-
puesto de distorSin en la competencia-, pero til para velincar la proyeccin el e los p ~
656
Ms all de las razones de inters sectorial y prevalecientes en
una visin economicista, cabe sealar que el fin ltimo de la pro-
teccin de la competencia no est dirigido a resguardar al mercado
sino al destinatario ltimo de la actividad econmica: el consumi-
dor. ste da sentido a la economa humanista y a los mecanismos
que operan en su seno -como el mercado mismo-, los que se justi-
fican en tanto contribuyen eficazmente al fin ltimo de todo queha-
cer econmico: satisfacer las necesidades humanas
46
, en una pro-
yeccin trascendente.
En ese contexto, debe disponerse todo lo necesario para ase-
gurar la vigencia plena del derecho del consumidor a una pronta
resolucin de los conflictos, en vistas a lo cual no deben descartar-
se mecanismos de ninguna naturaleza, en particular los llamados
"alternativos", siempre que contribuyan adecuadamente para ello.
A la luz de esta nueva tendencia apareci en el derecho sueco
la figura del ombudsman de los consumidores, como autoridad de
aplicacin de las normas protectoras de stos relativas a las "res-
tricciones a la competencia", a las "prcticas de comercializacin",
a las "condiciones contractuales abusivas" y al "Tribunal del Merca-
do" cuestiones todas tratadas en leyes especiales y sometidas a la
de aqul
47
Posteriormente, dentro del sector finan-
ciero se cre el ombudsman bancario, valindose de la experiencia
apuntada y de los buenos resultados que aport en la esfera de las
relaciones entre la Administracin pblica y los administrados el
ombudsman de origen sueco, inspirador en Gran Bretaa del "par-
lamentary commissioner" y en Francia del "mediateur".
C) EL "OMBUDSMAN" BANCARIO
125. SU APARICIN. - El banking ombudsman -que en len-
guaje domstico podramos tambin llamar "tutor bancario", no obs-
tante su nombre arcano y casi evocador de quien sabe qu compli-
cados operativos- desarrolla un rol simple y concreto pero tambin
til e influyente sobre el plano general de las nuevas formas de tu-
queos reclamos en los grandes nmeros, nos lo ha dado la escasa concurrencia de ciu-
dadanos al BCRA para efectivizar el cambio de moneda cuyo plazo expIT el 30 de
diciembre de 1996, permitindole a la entidad rectora obtener un beneficio de siete mi-
llones de pesos por la referida despreocupacin de la gente.
46 KEMELMAJER DE CARLUCCI - TAVANO DE AREOES, La pmteccin al consumidor en el
derecho comparado en "Jornadas de Proteccin al Consumidor", Universidad Nacional
de Cuyo, Facultad de Ciencias Econmicas, 21/8/90, p. 22.
47 RoIMISER, La tutela det consumidor: una categora de la disciplina represi-
va de la concurrencia desteal, RDCO, 1976-634.
tela de las posiciones jurdicas individuales, en su relacin con con-
trapartes intelectualmente ms fuertes
48
.
En especial el ombudsman bancario ha sido adoptado para sa-
tisfacer los mecanismos de tutela directa a los que nos refirira-
mos, atendiendo sustancialmente los tres mbitos donde, de modo
ms ostensible, se evidencian los cambios, las hiptesis de conflicto
y las necesidades neutralizadoras. Nos referimos a las tcnicas de
informacin, de contacto social y de formacin, definicin, conteni-
do y ejecucin contractual, especialmente en cuanto a la relacin
de la banca con la clientela general, cuya orfandad tuitiva tambin
hemos procurado reflejar.
En ese orden de ideas , el ingreso del ombudsman en el mbi-
to bancario estuvo favorecido por una impronta que emergi en el
inicio de la dcada de 1989, y madur con la creciente presencia
de las cada vez ms numerosas organizaciones privadas que se ocu-
paban de la resolucin de conflictos, superando la distincin entre
gestin pblica y privada, y favorecer as un intercambio de tcni-
cas de control entre ambos campos49.
Estimamos de inters hacer una referencia a aquel que se ca-
racteriza como el primero de la especie, el banking ombudsman
del derecho ingls, y al ms reciente ombudsman bancario del de-
recho italiano.
El banking ombudsman ingls comenz a operar en 1986 des-
pus de una gestin iniciada el ao anterior y que culminara con el
acta constitutiva suscripta el l de agosto de 1985 por los cuatro
clearing banks londinenses, el de la banca escocesa y por la Trus-
tee Saving Banks, dndole vida a la nueva oficina con el propsito
de atender y posibilitar extrajudicialmente la solucin de los recla-
mos que, suficientemente fundados, hubiesen efectuado los clientes
bancarios.
La iniciativa haba tomado cuerpo con anterioridad, cuando la
National Consumer Commercial haba publicado en 1983 un in-
forme sobre la opinin de la clientela bancaria relativo a la calidad
del servicio prestado por los bancos, concluyendo que casi una ter-
cera parte de los consultados se demostraba -sobre la base de las
experiencias desarrolladas- satisfecha con el tratamiento de los re-
clamos formulados. Por otro lado, se evidenciaba que una buena
parte de las cuestiones podra haberse resuelto en el propio banco,
48 CRISCUOLI, Jl "banking ombudsman", "Banca, Borsa e Titoli di Credito", 1989,
p. 3.
49 CRlSCUOLI, Jl "banking ombudsman", "Banca, Borsa e Titoli di Credito", 198 ,
p. 3.
42 Unrblf'r. ColtslIftlidort'.' JI u.tlwriO.
658
es decir, las partes. Otros presentaban una serie de "disputas
genuInas con respecto a las cuales slo una intervencin externa e
in?ependiente de las partes hubiese podido dar o sugerir una solu-
ClOn, sIempre de tipo extrajudicial, razonablemente satisfactoriaSo,
El informe conclua, por un lado, con un llamamiento a una
mayor sensibilidad y disponibilidad de los bancos para resolver in-
ternamente los problemas con la clientela. Por otro lado en rela-
cin con los casos ms complejos, se sugera adoptar un
externo de solucin de conflictos que fuera al mismo tiempo con-
fIable, :pI?o, no burocrtico y tambin privado de las cargas pro-
pIas e IneVItables de los remedios judiciales ordinarios.
. Esta formulacin tuvo una buena acogida dentro del empresa-
nado bancano, el cual mostr inters en conjugar un programa de
ellIlUIlacln de conflictos con un discurso promocional en trminos
de recupero y aun de incremento de la clientela, en contexto de
competencia. Se parta de la base de que el pblico concu-
rnna a aquellas entidades. que estuviesen en condiciones de asegu-
rarle un mayor dIlogo a nivel del servicio de garantas y de tutela.
En Italia, por otra parte, la Asociacin de Bancos sancion el
reglamento de la Oficina de Reclamos de los Entes Crediticios y del
ombudsman bancario, y articul de tal modo un sistema de tutela
de dos niveles. Por un lado, debe organizarse en cada entidad ban-
caria una oficina de reclamos a la cual pueda dirigirse la clientela
para cualquier cuestin derivada de relaciones habidas entre banco
y cliente que tenga'por objeto expedirse acerca del modo en que la
entIdad se haya desenvuelto en sus operaciones y servicios. Por
otro lado, se instituy en la capital de la Repblica un organismo
denominado "ombudsman bancario" con el propsito de
emItIr JUICIO de mnto sobre la controversia que pudiera existir
entre los bancos y los consumidores en cuestiones tambin relati-
vas a las relaciones que tienen por objeto operaciones o servicios
bancarios, extraas a la actividad profesional o empresarial desem-
peada por esos ltimos.
En ese mbito, la atencin hacia los consumidores del crdito
se confirma con la reciente iniciativa del Banco de Italia de crear
en el mbito de la Asociacin de Bancos Italianos el citado om-
budsman bancario
sl
El ombudsman del derecho ingls y el del derecho italiano
sin ser los nicos, son respectivamente el primero y el ms
60 Mnnllls, The banking ombudsman, "The Journal of Business Law", 1987, p. 131.
61 I'lmn"'rl'I, Il credito al consumo nella nu,()va legge bancaria, "Disciplina del
omnwrrlo", 1994, n 2, p. 316.
en establecerse y, aunque sus caractersticas guardan importantes
diferencias , su observacin puede resultar de notable inters para
satisfacer de algn modo la necesidad de armonizar el mercado ban-
cario argentino. En ste, segn hemos procurado evidenciar, se
dan las condiciones fcticas para el aumento de los conflictos y
tambin buenas razones para solucionarlos en tiempo propio y de
modo eficaz.
Entre otras experiencias en materia de defensa de los clientes
se puede citar la ley francesa 84-46 del 24 de enero de 1984, que
instituye un comit consultivo encargado de estudiar los problemas
vinculados a las relaciones entre las entidades de crdito y su clien-
tela. A ste le corresponde proponer todas las medidas adecuadas
en el rea, en especial bajo la forma de dictmenes o recomenda-
ciones de orden general.
En Espaa se registran las iniciativas del Banco de Bilbao y la
Federacin Valenciana de Cajas de Ahorro, los cuales han creado
mediante sendos reglamentos la figura del llamado "defensor del
cliente", funcionario independiente encargado de velar por la pro-
teccin de los intereses de aqul en sus relaciones con la institu-
cin bancaria
52
.
Incluso con anterioridad a la memoria de 1988 del Servicio de
Reclamaciones del Banco de Espaa se mencionaba, aunque vaga-
mente, el establecimiento de defensores de la clientela bancaria
como una nueva modalidad a ser instaurada a efectos del mejora-
miento de la relacin cliente-banc0
5
3. Posteriormente el Banco de
Espaa, mediante la circular 8 de 1990, dispuso la organizacin y el
funcionamiento del servicio mencionado, instituido como una uni-
dad de trabajo perteneciente a los Servicios Jurdicos del Banco de
Espaa, ante el cual se podran deducir quejas una vez agotado el
trmite de reclamacin interno.
Por otra parte, en Canad, luego de la iniciativa de los bancos
que institucionalizaron al ombudsman en sus propias estructuras
internas entre 1994 y 1995, se form la Canadian Ombudsman
Banker para que se constituyera como una especie de juez o tribu-
nal de ltima instancia de las cuestiones decididas por el ombuds-
man de las entidades. Aqulla est integrada por ocho miembros,
cinco de los cuales son banqueros senior y los otros tres miembros
independientes. Constituye una corporacin sin fines de lucro y
adopta de modo ms flexible el modelo ingls
s4
.
52 REYES LOPEZ, Derecho de consumo, p. 165.
53 B ONFANTI , Protecci6n del cliente del banco, RDCO, 1989-493.
54 La industTia bancaria tambin tiene ombudsman, "Revista Regional de
Bancos y Negocios", jun. 1997, p. 13 Y siguientes.
En consecuencia, el fenmeno de la intervencin neutral en la
actividad no es extrao, como tampoco lo son las condiciones so-
ciales y jurdicas subyacentes para favorecer una aproximacin que
permita conjeturar sobre su viabilidad en el contexto locaL
Para intentar la propuesta que planteamos parece adecuado tam-
bin indagar sumariamente sobre la estructura y el funcionamiento
del ombudsman en dos expresiones del derecho comparado: una
que evidencia cierta experiencia -la del derecho ingls- y otra que
se constituye como una manifestacin novedosa -la del derecho ita-
liano-; al mismo tiempo, revelan enfoques diversos para un mismo
propsito.
126. ORGANIZACIN y FUNCIONAMIENTO EN EL DERECHO INGLS
E ITALIANO. - El banking ombudsman ingls inici su actividad
cuando un grupo de bancos suscribieron un contrato de tipo abier-
to, por el cual constituyeron una sociedad de responsabilidad ilimi-
tada con personalidad jurdica bajo la denominacin de Office of
the Banking Ombudsman.
La sociedad integrada por los bancos suscriptores del estatuto
prev la admisin de otras entidades sobre la base de las condicio-
nes que podr fijar el consejo, sin que la calidad de socio pueda ser
transferida y reservndose el derecho de desvincularse de la socie-
dad. Para ello se deber preavisar con seis meses de anticipacin
transcurridos los cuales tendr efecto el distracto (arts. 4 a 6<
estatuto).
Asimismo, podrn incorporarse como socios -bajo la denomina-
cin de "agregados"- los sujetos que sin ser un banco sean pro-
puestos por uno de los socios ordinarios, siempre que integren el
grupo econmico o se trate de personas jurdicas asociadas al pro-
ponente. Queda, sin embargo, respecto de los socios agregados
la posibilidad de que los proponentes soliciten la exclusin de la
competencia del ombudsman de algunos de los servicios ofrecidos
por ellos (art. lO, incs. a y g). De tal modo, mientras el total de la
actividad de los socios plenos u ordinarios -enunciados en el esta-
tuto- queda sometido a la competencia del tutor, respecto de los
SOCIOS agregados puede restringirse su intervencin a slo algunos
de los servicios que integran su objeto social.
La administracin de la sociedad ha sido encomendada a un
consejo integrado por no ms de quince ni menos de cinco miem-
bros, que se renuevan anualmente por tercios (arts. 11, inc. a, y
12, mc. c). stos surgen a propuesta de los socios y son elegidos
por la asamblea. Son requisitos para la postulacin haber sido ad-
ministradores o directores generales de un socio o haber ejercido
funcion s similares a las de un director general (art. 11, inc. b).
661
Las funciones del consejo son, en primer lugar, dictar las nor-
mas de actuacin con la facultad de modificarlas en cualquier mo-
mento. A los fines de financiar a la sociedad, el citado rgano po-
dr pedir y renovar solicitudes de aportes de dinero a los socios
fijando las cuotas de contribucin. Tambin podr fundar, mante-
ner, participar o contribuir a fuentes de pensiones de cualquier g-
nero o de rentas vitalicias u otros tipos de esquemas previsionales
y pagar o asegurar bonificaciones, pensiones, emolumentos o bene-
ficios de cualquier gnero a favor de sujetos que hayan sido depen-
dientes de la sociedad o de sus causahabientes (arts. 24 a 26).
El consejo, que se rene con la periodiCidad que l mismo de-
termine o a solicitud de uno cualquiera de sus miembros con trein-
ta das de anticipacin, designar un presidente y un vicepresi-
dente. Las decisiones en su seno se adoptarn por mayora simple
y, en caso de empate, decide el voto del presidente. A su vez, po-
dr delegar sus poderes en alguna subcomisin compuesta por uno
o ms miembros .
La asamblea, por su parte, delibera una vez al ao, sin perjui-
cio de la convocatoria a reunin extraordinaria, Y lo hace en lo sus-
tancial sobre el estado patrimonial y los informes del consejo, de
los revisores de cuentas y, fundamentalmente, sobre el informe que
el ombudsman presenta en la ltima reunin anual del comit
que preside la asamblea.
El comit, designado por la asamblea en el nmero que pro-
ponga el consejo, tiene por funcin nominar al ombudsman (art.
76, inc. a); podr designarle un vice (inc. b) y deber disponer
todo lo necesario para que aqul cumpla sus funciones. Asimismo,
debe controlar las normas de actuacin y proponer modificaciones,
fijar una tabla de compensaciones que percibir el ombudsman de
los sujetos que concurren a l y examinar su informe anual (art.
76, incs. b, c, d, y e).
Hasta aqu se advierte entonces una estructura burocrtica, a
partir de la asamblea y luego el consejo con sus subcomisiones, ce-
i'\ida rigurosamente a una funcin deliberativa y normativa general
relativa a la vida de la sociedad, pero que constituye un presupues-
to para la existencia del ombudsman, segn el modelo ingls.
El comit aparece, en cambio, como una delegacin de la es-
tructura social para dar vida y verificar el funcionamiento del ban-
king ombudsman.
El ombudsman propuesto por aqul y aprobado por el consejo
permanece en el cargo por el tiempo -en general ms de dos aos-
y en las condiciones determinadas por el comit, y podr siempr
R r confirmado en el cargo al vencimiento del mandato.
En ningn caso, el ombudsman puede ser dependiente de los
socios y ocuparse de alguna gestin que aquellas entidades banca-
rias le encomienden. Tampoco puede serlo un miembro del conse-
jo o del comit. Al mismo tiempo, le est vedado recibir encargos
profesionales de la sociedad o ser dependiente suyo.
El funcionario en cuestin, que tiene derecho a ser remunera-
do y a que se le reembolsen todos los gastos que demande su ges-
tin, cesar en su funcin si es declarado en quiebra o concursado,
si deviene incapaz, si renuncia o si comete cualquier acto que a jui-
cio del consejo pudiese ser lesivo del buen nombre de la sociedad.
Las facultades y los deberes del ombudsman estn regulados
en las normas de actuacin elaboradas por el consejo, sujetas a las
modificaciones que este mismo est facultado a introducir (arts. 24
y 76).
En cuanto a la organizacin de la Office of the Banking
Ombudsman se ha propuesto imaginar un tringulo sobre el vrti-
ce del cual est el ombudsman, mientras que en los ngulos opues-
tos se encuentran el consejo y el comit. El rea triangular entera
constituye la estructura del ombudsman
55
.
La propuesta de ste es de competencia del comit, mientras
que el consejo debe ratificarla. Aqul es ayudado por un ombuds-
man o deputy ombudsman y asistido por consultores legales -legal
officers- y bancarios -resident bank officers-, adems del perso-
nal administrativo que forma el equipo de la Office of the Banking
Ombudsman.
En el derecho italiano, a su vez, la estructura que sostiene al
ombudsman bancario es ms lineal y ha nacido de la iniciativa de
la Asociacin Bancaria Italiana. sta la instituy en la circular del
l de febrero de 1993 denominada "acuerdo para la constitucin de
la Oficina de Reclamos de la Clientela y del ombudsman bancario".
La creacin estuvo dada en un contexto de mejora general en
los niveles de informacin y de tutela de la clientela, puesto que con
anterioridad se haban conformado acuerdos relativos a publicidad
y a transparencia de las condiciones contractuales. stos obligaban
a las entidades a notificar -mediante comunicaciones especficas-
las condiciones contractuales bajo las cuales se realizan operacio-
nes y se prestan servicios.
A tal punto esta reglamentacin se mostr til que luego fue
receptada en la ley 154 del 17 de enero de 1992, relativa a las "Nor-
mas para la transparencia de las operaciones y de los servicios ban-
65 CRISCUOLl, /l "banki ng ombudsman", "Banca, Borsa e Titoli di Credito", 1989,
p.22.
MECANISMOS PARA LA PREVENCiN Y SOLUCiN DE CONFLICTOS
663
carios y financieros", que se superpuso con la disciplina contractual
y las normas uniformes bancarias.
El acuerdo relativo a la creacin de la Oficina de Reclamos de
la Clientela y del ombudsman bancario procuraba seguir una lnea
autorreguladora y adecuar el sector a las experiencias de otros pa-
ses comunitarios. Su finalidad es ofrecer a la clientela instrumen-
tos giles y eficaces que se agregan a los tradicionales -la va juris-
diccional-, permitiendo solucionar controversias en la gestin de
las relaciones bancarias.
Para alcanzar tal propsito el acuerdo previ el compromiso de
cada entidad crediticia para la creacin de una oficina de reclamos
y la adhesin a un organismo colegiado denominado "ombudsman
bancario", ambos con competencia en la resolucin de conflictos
entre banco y clientela, derivados de la realizacin de operaciones y
de la prestacin de servicios.
Dicha oficina est creada por cada entidad bancaria y queda a
cargo de un responsable competente para atender los reclamos pre-
sentados por la clientela, relativos a cualquier cuestin derivada de
relaciones trabadas con el mismo ente acerca del modo en que la
entidad haya ejecutado las operaciones o los servicios (arts. l y
2). El responsable de la oficina es el presidente o el director. Al
mismo tiempo, sta se integra con una secretara (art. 3) .
El ombudsman es un organismo colegiado, con sede en Roma,
y est constituido por cinco miembros, elegidos entre .sujetos parti-
cularmente calificados y expertos en materia econrruca, creditIcia
y jurdica. Tiene un presidente, nominado por el gobernador de
la Banca de Italia, dos miembros nominados por el presIdente de la
Asociacin de Bancos Italianos y otros dos por el presidente del
Consejo Nacional de los Doctores Comercialistas (arts. 4.1 y 4.2).
Los miembros del organismo designan entre ellos al vicepresidente,
quien reemplazar al presidente en caso de ausencia o incumpli-
miento. Si durante el mandato se produce una vacancia, su reem-
plazante debe ser designado por quienes haban designado al susti-
tuido (art. 5.2) . Los miembros duran en el cargo tres aos y pueden
ser confirmados en el organismo una sola vez (art . 4.3).
Desde el punto de vista operativo, el ombudsman est asistido
por una secretara tcnica y coordinado por otra secretara encar-
gada de establecer los trmites para someter las cuestIOnes de su
ompetencia al examen del organismo.
ste es convocado por escrito, con por lo menos tres das hbi-
l s bancarios de preaviso, por el presidente o, en caso de incumpli-
miento de ste, por el vice (art. 5.6). Una vez reunido delibera y
([ " ide por mayorfa simple de presentes y, en caso de Igualdad, 1
presidente tiene doble voto (art. 5.5). En ningn caso podr deli-
berar si no est integrado con el presidente o el vice y dos miem-
bros (art. 5.4). Finalmente, si se verifica en un miembro ms de
tres ausencias consecutivas, se produce la remocin y en la misma
reunin se solicita su sustitucin (art. 5.3).
Como se puede observar, la experiencia italiana propone -a di-
ferencia de la inglesa- una estructura mucho ms ligera administra-
tiva y burocrticamente.
a) I NCUMBENCIAS. En el derecho ingls, al banking ombudsman
se le ha asignado el cometido de recibir los reclamos con respecto
a servicios bancarios ofrecidos por un banco a cualquier cliente en el
territorio del Reino Unido, y facilitar la solucin del conflicto, ya sea
mediante un acuerdo, la proposicin de un laudo o incluso la fija-
cin de sanciones.
La referencia relativa a los servicios bancarios aparece luego
integrada cuando, en el arto 29 de las normas de actuacin, se indi-
ca que la expresin usada debe ser entendida como comprensiva de
todos los servicios ordinarios ofrecidos por los bancos en el curso
de sus relaciones corrientes con los clientes. Tambin comprende
los relativos a cartas de crdito, a la funcin de albacea y fiducia-
rio, a los encargos de asesoramiento en materia fiscal, asegurativa y
de asistencia financiera.
Para alcanzar tal cometido puede dar consejos acerca del pro-
cedimiento a seguir por los reclamantes (arts. l y 2, normas de
actuacin). En las propias normas de actuacin se determina el
contenido de la intervencin del ombudsman en un doble orden:
cuantitativo y cualitativo.
Una primera y genrica limitacin est dada por el monto invo-
lucrado en el reclamo, el que no debe exceder de las cincuenta mil
o cien mil libras, segn que el evento haya ocurrido antes o des-
pus de la vigencia del organismo (art. 16, inc. g).
El ombudsman decide sobre reclamos de la clientela siempre
que no estn referidos o sean consecuencia de cuestiones decididas
por el banco en temas de riesgo, o que se refieran a criterios finan-
cieros o comerciales -comprendida la valoracin de la reputacin
del cliente- utilizados para tomar decisiones. Tampoco se podr
referir a la circunstancia de tomar o no iniciativas relativas a antici-
pos, crditos y garantas, sea que se trate de operaciones efectiva-
mente realizadas o frustradas (art. 16, inc. a). Esta ltima refe-
rencia nos permite una vez ms verificar la generosa amplitud que
se propone para cobijar al cliente bancario, ms all de una vincu-
lacin contractual concluida, aunque parece excesivamente restri c-
tiva respecto de los eventos en los que puede intervenir.
Esa restriccin se confirma al establecer que el ombudsman
tampoco tendr competencia para resolver cuestiones relativas a la
poltica seguida por el banco en materia de tasas de inters. Sin
embargo, en este punto las razones de poltica financiera podran
justificar la exclusin de la intervencin.
En igual sentido, el arto 17 establece que el ombudsman no
puede emitir propuestas o laudos cuando el reclamo sea relativo a
posturas o polticas del banco que, por s mismas , no comporten el
incumplimiento de obligaciones o deberes asumidos por aqul fren-
te a los reclamantes.
Tales exclusiones no obstan, sin embargo, a la intervencin en
caso de error en la obtencin y el control de los datos y requisitos
evaluados para la eleccin de la decisin crediticia, o tambin dada
la eventual irregularidad o incorreccin acerca del modo en que la
decisin crediticia es ejecutada. En estos casos, la intervencin
del ombudsman no tiende a sustituir a la entidad imponiendo su
opinin, sino a sealarle el error cometido o la irregularidad evi-
denciada para que pueda reconsiderar su juicio o revisar su accio-
nar sobre la base de la verdad de los hechos.
En atencin al mbito territorial, se prev la restriccin de la
intervencin a Inglaterra, Gales, Escocia e Irlanda del Norte, exclu-
yendo otros dominios. En tanto, con relacin a la calidad perso-
nal de los reclamantes se establece que tampoco podr intervenir
cuando sea requerido en controversias derivadas de relaciones
bancarias calificadas por razn del cliente cuando ste sea o haya
sido empleado del banco contra el cual formula el planteo (art. 16,
lnc. d).
Quedan asimismo excluidas del examen del ombudsman las
cuestiones que hayan sido sometidas a consideracin de un tribunal
ele justicia o de un rgano arbitral o conciliatorio privado, salvo que
1'1 banco contra quien se reclame lo autorice por escrito a interve-
1111' (art. 19, inc. h). De igual modo, le est vedada la intervencin
Hi se trata de una cuestin sometida con anterioridad, excepto que
Hl'n replanteada presentando nuevos elementos de prueba (art. 19,
lile. g).
El ombudsman puede abocarse al examen de un recurso slo
dl'spus que la materia que constituye el objeto del reclamo haya
Hldo examinada por los rganos directivos internos del banco y la
Holu in propuesta al cliente no le haya resultado satisfactoria (art.
l!l , in . e). Se pretende con ello resolver internamente el conflic-
lo, ('vitando la apertura de una investigacin formaL
La competencia del ombudsman est sujeta a la condicin re-
MIlItIUVa, potestativa y uniJateral instituida en favor del banco con-
tra quien se reclama, consistente en la facultad de derivar el trata-
miento de la cuestin al mbito de la justicia ordinaria, siendo una
prerrogativa que conserva durante todo el procedimiento y hasta
que aqul no haya decidido el caso, siempre que la cuestin tenga o
pueda tener implicancias relevantes en la gestin de la empresa
o de un negocio dado. Para ejercer tal prerrogativa el banco debe
enviar al ombudsman una comunicacin escrita indicndole su pre-
ferencia para que la cuestin sea tratada en los tribunales ordina-
rios . Asimismo, se compromete a iniciarla dentro de los seis me-
ses y a soportar las costas procesales concernientes a la primera
instancia (art. 20, incs. a y b).
Finalmente, la competencia del ombudsman est subordinada
a la potestad que l mismo se reserva de declarar la inconveniencia
de no entender en el caso y que ste sea derivado a la justicia ordi-
naria o a otro cuerpo arbitral privado, sin que deba dar los funda-
mentos de tal decisin (art. 16, inc.1).
En el mbito del derecho italiano, al ombudsman bancario se
le ha asignado la tarea de atender los reclamos efectuados por los
consumidores -definidos en el art. 18 de la ley 142, del 19 de fe-
brero de 1992- por controversias relativas a relaciones que tengan
por objeto operaciones o servicios habidos entre ellos y los entes
crediticios extraos a la actividad profesional o empresaria even-
tualmente ejercida por el reclamante (art. 7. 1).
Quedan excluidas de esa competencia las cuestiones que hayan
sido sometidas previamente al examen de la autoridad judicial o
de un colegio arbitral y las que superan un valor de cinco millones de
liras.
Si bien el reglamento no precisaba si el lmite dinerario esta-
blecido se refera al valor de la operacin o al dao eventual sufri-
do por el consumidor, la Asociacin de Bancos Italianos seal con
posterioridad que aqul se refiere al dao sufrido por el cliente.
Dentro de esos parmetros, podrn someterse a la consideracin
del organismo las cuestiones que hayan sido sometidas al examen de
la entidad bancaria, siempre que sta no haya emitido respuesta
dentro de los sesenta dias de recibida en la oficina de reclamos la
carta certificada con aviso de recepcin o la peticin por escrito in-
tervenida en la sede de dicha oficina (arts. 2.2 y 2.1). Procede
tambin el reclamo cuando la respuesta no sea favorable, en todo o
en parte, para el cliente o cuando el reclamo de ste no haya sido
admitido por la entidad crediticia (art. 7. 1, incs. a, b, C y d).
Es decir que el ombudsman es competente en las cuestiones
sometidas a su consideracin por los consumidores en relacin con
1 m do de j rcicio de las operaciones y servicios bancarios, sea
atendiendo un reclamo originario o derivado de la falta de atencin
de la oficina de reclamos de cada entidad. El reclamo tambin po-
dr surgir ante la demora en la atencin o aun cuando haya decidi-
do la cuestin contra la posicin del cliente.
En consecuencia, el ombudsman resulta ser una especie de al-
zada de la oficina de reclamos, atendiendo en segundo grado a la
clientela bancaria
56
.
b) PROCEDIMIENTO y CONSECUENCIAS DE LA INTERVENCIN. Ante el
ombudsman del derecho ingls el reclamo del cliente bancario se
plantea generalmente por escrito, aunque no requiere tal formali-
dad ya que puede tambin formularse verbalmente. Debe ser pre-
sentado dentro de los seis meses contados desde la fecha del lti-
mo rechazo o propuesta de transaccin o resarcimiento formulado
por el banco (art. 19, inc. d).
Son requisitos sustanciales para someter la controversia al O??'1r
budsman que sta derive de una accin u omisin que se haya ve-
rificado dentro de los seis aos anteriores al primer reclamo, for-
mulado por escrito por el reclamante ante el banco (art. 19, inc.
d). Tambin requiere que el banco haya tenido la oportunidad de
examinar el reclamo (art. 19, inc. c) .
El sujeto afectado por el servicio bancario cuestionado o por
sus representantes es el legitimado activo para formular el reclamo.
Pero tambin pueden formularse reclamos colectivamente por o en
inters de todas las personas que estn o puedan estar legitimadas
individualmente, siempre que quienes ejerzan la representacin pue-
dan sustituir al representado despus de su muerte (art. 19, incs.
a y b).
Dados los presupuestos sustanciales y formales enunciados, el
reclamo ser sometido al procedimiento que el ombudsman fija
discrecionalmente para examinar la cuestin. Ser ste quien es-
tablecer si el objeto del reclamo est o no dentro de los temas de
su competencia, valindose para ello de lo sostenido por el recla-
mante y por el banco citado en la contestacin al reclamo. Si le
fuera requerido, deber fundar su decisin por escrito (art. 3).
Para la sustanciacin del reclamo el ombudsman podr pedir
al banco contra el cual se dirige la queja que suministre la informa-
cin relativa a la cuestin que lo convoca, o la que se alegue que
st en su poder (art. 5).
Cualquier parte interesada en la cuestin puede solicitarle al
ombudsman que la informacin obtenida durante la sustanciacin
fJ6 IN IIINOOLO, L'ombudsman bancario, "Rivista Diritto della Banca e del M r lILO
F'lnanziario", g n.-mar. 1994, p. 3.
del reclamo sea considerada reservada, caso en el cual aqul no pO-
dr revelarle tal informacin a la otra parte ni a terceros sin el con-
sentimiento de quien la ha suministrado (art. 6).
Sin perjuicio de esa restriccin especfica, todo el procedimien-
to es confidencial, de tal modo que el defensor del pueblo no pue-
de revelar la identidad del reclamante, salvo al banco interesado.
El iter instructivo prev inexorablemente un desarrollo en tres
fases, con la posibilidad de que sea interrumpido ya que el recla-
mante conserva el derecho de rechazar en cualquier momento la
invitacin o la propuesta del ombudsman. Esto importa la defini-
tiva sustraccin del caso de su competenciaS?
La primera de las tres etapas guarda relacin con los requisitos
de admisibilidad, en tanto est dirigida sustancialmente a verificar
que el recurrente, antes de acceder al ombudsman, haya sometido
la cuestin al responsable del rea interna del banco donde se veri-
fic el evento que considera injusto o incorrecto. En esta ocasin,
el ombudsman verifica si la cuestin fue efectivamente examinada
dentro del banco, y establece exactamente los trminos del conflic-
to y el enfoque de cada una de las partes encontradas.
Si concluye que el caso planteado tiene suficiente fundamento,
se abocar a su tratamiento para intentar una solucin. Si no fuese
as, lo comunicar al reclamante quien dispone en ese caso de la
posibilidad de recurrir a la justicia ordinaria.
En la segunda etapa, el ombudsman puede promover la supe-
racin del conflicto, sea con el retiro de la queja por parte del
cliente o con un acuerdo entre el reclamante y el banco citado.
Como apunta CRISCUOLI, desde el punto de vista propiamente
tcnico la accin del ombudsman, en esta fase , es externa, al de-
sarrollarse con un esfuerzo meramente conciliador.
Por ltimo, si no se alcanza el desistimiento o la transaccin el
ombudsman enfrenta la etapa operativa, en la cual se transforma
en un rbitro del conflicto. Para que ello ocurra debe mediar peti-
cin expresa del cliente o del banco para que aqul emita una reso-
lucin, caso en el cual el organismo notificar a las partes con un
mes de anticipacin al dictado de la decisin. Dentro de este pla-
zo aqullas podrn formular peticiones o alegatos para sostener sus
respectivas posiciones (art. 10).
La propuesta del ombudsman debe ser formulada por escrito
y debe estar suficientemente fundada. Asimismo, debe concluir con
la admisin o la desestimacin del reclamo. En el primer supues-
67 CnISCUOLI, JJ "banking ombudsman", "Banca, Barsa e Titali di CrediLa", 1989,
p.30.
to, el banco debe compensar al cliente -sea con una compensacin
dineraria o de cualquier otro gnero- pero esto slo debe ser acep-
tado si media conformidad de este ltimo y si con ello se tiene la
intencin de cerrar definitivamente la controversia (art. 11).
Si la propuesta del ombudsman no es aceptada por el banco
dentro del mes de formulada, puede imponrsele una pena a la
entidad no superior a las cincuenta rnillibras esterlinas. Adems,
se supone el reconocimiento del lmite mismo que surge de la su-
ma que el ombudsman haya estimado suficiente para compensar
el dao ocasionado al cliente a causa de la accin o de la omisin
del banco.
La sancin debe consignarse por escrito y estar fundada, con
expresin de la suma lquida. Al respecto se debe prever que si es
aceptada por el cliente como solucin total y definitivamente satis-
factoria, la resolucin ser vinculante para el reclamante y para el
banco.
Para fundamentar la propuesta o la resolucin el ombudsman
debe observar el derecho vigente y las ms relevantes decisiones
judiciales aplicables a la materia. Debe comprender pero no lirni-
Larse a aquellas normas o precedentes relativos a la eficacia de los
convenios, explcitos o implcitos, de cualquier contrato estipulado
ntre el mismo reclamante y el banco reclamado. Tambin debe
atender a las reglas generales de la correcta prctica bancaria y de
Jos preexistentes cdigos de conducta, relativos al objeto de la con-
troversia. Pero el ombudsman no est vinculado por otros prece-
dentes que l mismo haya sentado a travs del mismo organismo
con otra composicin (art. 14).
An antes de la resolucin sancionatoria, el banco citado podr
sostener ante el ombudsman que la cuestin controvertida compli-
ca o puede complicar aspectos que podran dar lugar a importantes
consecuencias para la gestin financiera del banco o de la banca en
general , o una nueva e importante cuestin de derecho. En conse-
cuencia, puede optar por comprometerse a llevar la cuestin a la
justicia ordinaria afrontando los costos y las costas que deba sopor-
tar el reclamante ante la primera instancia dada la eventualidad de
Que el banco recurra. La peticin suspender el procedimiento ante
ste organismo, con notificacin al reclamante.
Esta excepcin interruptiva prevista en las normas de actua-
cin bajo el ttulo de "Casos lmite", presupone una gravedad insti-
tucional en la actividad bancaria de tal envergadura Que justifica,
por un lado, la casacin del caso y el traslado a la rbita jurisdic-
cional y por otro, que sea el propio banco Quien deba corr r con
los gastos del cambio de rbita.
Por otro lado, en el derecho italiano el procedimiento previsto
exige de modo ineludible que el reclamo se formule por escrito, sea
que se lo enve por carta certificada con aviso de recepcin o bien
mediante pretensin en la sede del banco donde se interpondr la
copia de la presentacin, siendo el trmite absolutamente gratuito.
Los sujetos que revisten la calidad de consumidores son los
legitimados para formular reclamos (art. 18, inc. h, ley 142) por
controversias relativas a relaciones habidas con las entidades finan-
cieras, extraas a la actividad profesional o empresarial eventual-
mente desarrollada por aqullos y concernientes a operaciones o
servicios.
El ombudsman debe informar de la recepcin del reclamo in-
mediatamente por escrito a la entidad crediticia comprometida (art.
8), y deber otorgarle un trato confidencial a su sustanciacin.
Cumplido tal recaudo el organismo puede, a travs de la secre-
tara t cnica, solicitar datos o informes relativos a la controversia,
tanto a la oficina de reclamos del banco cuanto al cliente, fijando
plazos perentorios para la contestacin. La falta de respuesta ade-
cuada y oportuna ser libremente por el ombudsman al tiempo de
decidir la cuestin.
En oportunidad del requerimiento el ombudsman podr verifi-
car si se dan los presupuestos para su intervencin previstos en el
arto 7 del reglamento, concernientes al monto comprometido, a la
intervencin previa de la oficina de reclamos del banco y a la au-
sencia de sometimiento de la cuestin ante la autoridad judicial.
Dentro de los noventa das de la recepcin del reclamo el orga-
nismo debe emitir decisin, la que ser vinculante para la entidad
bancaria. La decisin debe comunicarse a las partes a travs de la
secretara tcnica mediante carta certificada (art. 10).
Si el banco no se somete a la decisin dictada por el organis-
mo, ste le otorgar un plazo perentorio para el cumplimiento de lo
dispuesto, y si transcurrido ste no se revierte la situacin, el om-
budsman publicar lo resuelto y el incumplimiento en un diario de
circulacin masiva, con cargo a la entidad bancaria (art. 10.3).
Se trata, en consecuencia, de una sancin que apunta a desca-
lificar con fundamento el ejercicio de la actividad que el banco de-
sarrolla, con un costo tangible casi irrelevante -el precio de una
publicacin- pero de consecuencias mediatas expansivas puesto que
afecta la credibilidad del ente y provoca la retraccin de la clientela.
La doctrina ha juzgado, sin embargo, que el modelo propuesto
por la Asociacin de Bancos Italianos revela la insufici encia de la
previsin n cuanto el nico poder sancionatorio consiste en dar a
publicidad I incumplimiento de la entidad crediticia. Esta debili-
MECANISMOS PARA LA PREVENCIN Y SOLUCIN DE CONFLICTOS 67.1
dad se suma a la circunstancia de que el procedimiento se desarro-
lla enteramente dentro de la estructura organizada por una de las
partes en conflicto, por lo cual la composicin del organismo res-
ponde a una mayora de miembros del sector de la empresa finan-
ciera y excluye a los representantes de los consumidores. Por el
contrario, como nota a favor debe destacarse que el reclamo formu-
lado primero a la oficina de reclamos del banco o al ombudsman
despus, no precluye la posibilidad para el cliente de someter luego
la cuestin a la autoridad judicial o a un colegio arbitral
58
127. PROPUESTA DE CONCRECIN EN EL lIfBITO LOCAL. - Parece
odoso destacar las bondades de un sistema de atencin al usuario
quejoso por defectos, dificultades o molestias ocasionados en la pres-
lacin de los servicios bancarios. De igual modo, parece obvio que
,,1 primer y ms efectivo tratamiento de la queja debe y puede ser
aL ndido por la propia entidad que causa el perjuicio.
Razones de ndole estratgica aconsejan la implementacin de
o/'i cinas de reclamos organizadas por los propios bancos ya que, a
III :\S de disipar los conflictos puntuales, ello permite ejecutar meca-
lIi smos correctivos de ndole general.
8n el punto conviene concluir, entonces, que impulsar desde la
autoridad de aplicacin o desde las propias asociaciones profesio-
I\lll cs la institucionalizacin de las "oficinas de reclamos" en el seno
li t' las entidades, tal como lo ha hecho la corporacin financiera de
ulros paises, es plausible y debe ser alentado, sobre todo si, como
Hll t'cd en esos pases, el reeramo interno constituye un presupues-
I () insoslayable para abrir la competencia del ombudsman banca-
rio, siempre que ninguna de las dos instancias obste - ni siquiera
I,r mporariamente- a la posibilidad de acudir al rgano jurisdiccional.
As!, la posibilidad de establecer una instancia externa a las en-
t idad s, pero alternativa a la jurisdiccional goza, a nuestro entender,
!Ir m ritos suficientes para concretarse, en orden al mayor inters
q 11 merece la tutela de la clientela bancaria. Aqulla otorga pro-
rrdlmi ntos de soluci n rpidos, econmicos, sencillos y confiables,
('ontribuyendo a la armonizacin de la actividad con la intervencin
el r IIn organismo especialmente calificado.
En definitiva, parece de toda conveniencia dejar librada la ini-
[' iativa para la institucionalizacin del ombudsman bancario a las
asocia iones profesionales o incluso alentar a las entidades banca-
rias privadas y oficiales a que lo impulsen, permitindoles mejorar
111 mi smo ti empo el frente interno.
AA V,.,rl:A1 Uat'bitraf,o ro' conl,ratti assicurativi, ba,ncari e di interm.edia.ziO'tw
" onlratli", mar.-apr. 1995, p. 222 Y 223.
En todo caso, son desaconsejables las estructuras dilatadas ha-
cia aspectos deliberativos y de control financiero y administrativo,
las que pueden ser suplidas con la intervencin de los rganos na-
turales de las asociaciones profesionales reunidas a esos fines.
De este modo, se muestra ms dinmica la gestin unipersonal
del ombudsman bancario, como la del derecho ingls, con la asis-
tencia tcnica de consultores y dotada de una estructura adminis-
trativa suficiente.
Sin embargo, no interesa tanto la forma como se integra la de-
finitiva composicin del ombudsman bancario, sino su contenido,
que deber estar presidido por la excelencia, la profesionalidad y
aptitudes y comportamientos ticos inconmovibles e irreprochables.
S interesa, en cambio, definir las incumbencias e instituir el
proceso de actuacin, para lo cual describimos algunos aspectos
que a nuestro juicio merecen mayor atencin.
En atencin a los sujetos reclamantes, la intervencin del om-
budsman bancario debera operar frente a cualquier cliente siem-
pre que no sea por cuestiones derivadas de su actividad profesional
o empresaria. Ello se debe a que cabe ceirse a la que hemos
considerado la especie ms desprotegida en la relacin bancaria: la
clientela generala el usuario, segn trminos ms apropiados.
Con relacin a la materia alcanzada por la intervencin del de-
fensor del pueblo, entendemos que debe extenderse a todas las
prestaciones ordinarias ofrecidas por la entidad en el curso de sus
relaciones corrientes con los clientes, sea que estn vinculadas a
operaciones activas, pasivas o de servicios, como tambin a todos
los encargos de asesoramiento en temas vinculados a la actividad
profesional de la entidad.
En torno de los aspectos sustanciales de la intervencin, pare-
ce prudente poner un lmite genrico en funcin de los montos in-
volucrados en el reclamo.
De igual modo, deben excluirse de la intervencin las cuestio-
nes vinculadas a decisiones de poltica crediticia, incluso las de ca-
rcter individual , cuando conciernen a otorgamientos y rechazos de
asistencia financiera, a mrgenes de garanta y a decisiones sobre
intereses. Ello no significa que no podr intervenir en cuestiones
vinculadas al otorgamiento o rechazo de un crdito, como sucede
en la experiencia inglesa, sino que se trata de no discrepar con los
criterios comerciales o las polticas crediticias, siempre que se las
valore de acuerdo con las polticas en vigor y con las pautas de la
industria, tal como se propone en el modelo canadiense.
Asimismo, debe admitirse la intervencin del ombudsman slo
cuando las cuestiones que lo convocan hayan sido consideradas y
d cid idas n I mbito interno de la entidad bancaria involucrada o
no hayan sido resueltas en un plazo prudencial o lo hayan sido en
sentido contrario a la pretensin del cliente.
No debera admitirse la intervencin del ombudsman cuando
la cuestin haya sido sometida a decisin judicial o arbitral. En
ualquier momento las partes -banco y cliente- pueden renunciar a
la competencia de aqul para someterlos al trmite jurisdiccional.
Si fuese el banco quien ejerce esta ltima prerrogativa, debera com-
prometerse a llevar la cuestin al mbito judicial dentro de un pe-
I'fodo determinado.
Tambin se debe permitir que el ombudsman en cualquier mo-
111 1'111.0 decline su competencia, sin que deba dar razn para ello.
NII I I'rnbargo, mientras ejerza su ministerio es adecuado que se sus-
1'1'11111111 los plazos de prescripcin desde la deduccin del reclamo
111 11111 qtI cese la intervencin.
( :1111 I'!'specto al procedimiento puede sealarse como pauta ge-
",,"11 II( I\(' esidad de eludir las formas solemnes y complejas, aun-
111'" JlIII'('('!' prudente exigir que los reclamos de los clientes sean
dl dllt'ldoR por escrito a fin de facilitar su actuacin y de dar inter-
I( la entidad denunciada.
I,III''O el un breve plazo para la recopilacin de los antecedentes
111'1' ('Hll rlOM para la dilucidacin de la cuestin, cuya reserva no podrn
1III' /oIII r III S purtes, la intervencin deber concluir en una propuesta
('ol\ rl ll llclom o bien con la admisin o desestimacin del reclamo.
Si 111 ('111 iclad bancaria fuese condenada a ejecutar un compor-
11I1Il1\'nl,o dntl o a reparar el dao estimado y se negase, podr ser
RlI l1cl IIllcln con multa, la que no podra ser exigible hasta vencido
(' 1 pluz para recurrir ante la justicia ordinaria.
8n CIlS n que el reclamo fuese desestimado, la decisin no
d bera n rval' la posibilidad del cliente de someter la misma cues-
tin a la autoridad judicial, lo cual confirma el carcter alternativo
y no preclusivo cI I procedimiento ante el ombudsman. Al mismo
1.1 mpo, parece prudente establecer que la deduccin formal del re-
lamo suspende el curso de la prescripcin.
Estos lineamientos para la creacin y el funcionamiento del om-
budsman bancario son meramente aproximativos, conforme otras
xperiencias, y subyacen en ellos el inters prevaleciente de una
ad cuada y oportuna proteccin del cliente bancario, para alcanzar
al mismo tiempo el desarrollo armnico de una actividad con tras-
cendencia econmica y social.
Segn hemos sostenido, la posibilidad de incorporar el ombuds-
man dentro de la actividad bancaria cuenta con elementos sufi -
I ntes para que no sea repeliclo, sino qu ms bien sea impulsad
para contribuir profesionalmente al desarrollo ms eficiente y a la
vez ms tico del sector. Ello es as en tanto las circunstancias por
las que atraviesa la actividad en el mbito local son fecundas en or-
den a la incorporacin de nuevas relaciones tcnicas, econmicas y
jurdicas. Las experiencias desarrolladas en el mbito externo han
sido prdigas en resultados satisfactorios y, por lo dems, aportan
antecedentes sobre los cuales puede iniciarse un proceso de adap-
tacin que ms se ajuste a nuestro sistema financiero y a su reali-
dad actual.
En el intento, no cabe sino destacar que la institucionalizacin
de un "defensor del cliente bancario" cuenta con la posibilidad de
valerse en su cometido de los ms modernos instrumentos jurdi-
cos que se han desarrollado para la proteccin del usuario y del
consumidor de manera genrica. Al mismo tiempo, le corresponde
afrontar el enorme desafo de trasladar esos principios tuitivos a
un mbito que ofrece -segn vimos- vacos o zonas grises potencial-
mente conflictivas en la relacin entre empresas bancarias y clientes.
Si las condiciones para la adopcin de la figura del ombuds-
man bancario, tal como se sealara, estn dadas, slo cabe dar un
impulso decisivo a la iniciativa, sin que se excluya del propsito a
ninguna instancia: los bancos en forma individual, la corporacin
bancaria en su conjunto y el Estado mismo, atendiendo en cada
caso a razones de orden material y moral.
En efecto, a los bancos en particular les asiste el inters con-
creto de atender adecuadamente a su clientela, no slo para honrar
el mensaje pronunciado de modo explcito sobre su verdadera voca-
cin por procurar la satisfaccin del cliente como modo efectivo de
asegurar un beneficio constante y no espordico, caracterizado has-
ta ahora por la captacin y luego la displicencia, sino tambin, y si-
guiendo ese mismo afn utilitarista, en vistas a que la institucionali-
zacin de un mediador profesional le permitira introducir de modo
indirecto un acicate decisivo en la nivelacin de la competencia -en
el plano externo-o Al mismo tiempo le permitira controlar y recti-
ficar por va de consecuencia el obrar de sus agentes, la eficacia de
sus procedimientos y la legalidad de sus propios actos, en el orden
interno.
Desde un plano trascendente, concretara de manera tangible
la moralizacin de su actuar econmico, diluido en ocasiones por la
bsqueda consciente del beneficio y en otras por el obrar incons-
ciente traducido en las desviaciones de la delegacin ejecutada me-
diante procedimientos automatizados e irreflexivos , valindose de
rutinas negociales y burocrticas impropias que van socavando la
confiabilidad de los mecanismos que antes pudieron ser eficaces y
oportunos. Vale como ejemplo la recurrente prctica bancaria de
utilizar frmulas contractuales, elaboradas de modo especfico para
el rtas operaciones, en negocios a los cuales se pretende adoptar
p ro que luego presentan fisuras que alteran las condiciones mis-
mas del modelo al cual se implantan y, a la postre, alteran tambin
la cuacin tcnica y econmica que se pretende aprehender. En
ocasiones la fuente del conflicto, lejos de responder a una activi-
ciad deliberada de la empresa bancaria, encuentra razn en proble-
IIU1S de atencin del personal o de fallas organizativas de la inter-
vl' II Cn impropia del Estado.
Esos focos de friccin no deliberados -sean de orden personal
11 slstmicos- no benefician a la industria bancaria, por lo cual es
concluir el mayor inters de sus responsables para supe-
rn r! os en el mbito interno, permitindoles al mismo tiempo prever
11 1 ros onflictos que se puedan producir y neutralizar con legalidad
y transpar encia las intervenciones fiscalizadoras externas.
1 (' igual modo, puede colegirse que en un orden superior -el
111 ' 111 ucLividad bancaria en su conjunto y la representacin que
""f'('(, 11 las asociaciones corporativas- que la adopcin de una figu-
111 IIH' cll adora como la que nos ocupa, tambin merecera una adhe-
"11111 Incondicional, sea porque homogeneza el actuar de las entida-
Aro porque moraliza al sector en su conjunto al imponerles
, '"ldlrlonamientos despojados de un inters individual.
1':8 el rto que esa motivacin -que orienta a las asociaciones
1I11III 'Hlo nal s- no alcanzar a despojarse por completo de la sospe-
, 1111 11"<' provoca el "inters corporativo" que puede animarla a im-
1'111 111' la Institucionalizacin del ombudsman bancario. Por ende,
1'11, ' 11 " (' nt nderse como un impulso interesado, y provocar en conse-
, "" llI' la, di storsiones no tanto en la creacin de la figura, sino ms
111,," 1' 11 HU dinmica. De all que finalmente sea razonable alentar
'1111 ' 1, 1 1111,11110 de los estamentos enunciados -el Estado- con un in-
1, 11 l' ll'l'to n la adopcin del instituto, asuma la iniciativa propo-
111' '111 1" HII er acin en el mbito local a travs de las autoridades
\I"IIIII ' IIM y administrativas, como "causa agente" del bien comn.
1': 110 1' 11 t. anto consideramos que el ombudsman bancario consti-
11111 11 IIII/L Inst.it.ucin especializada en posicin de responder satis-
"1' 1111 111 1111 ' 11 L(' a un aspecto de las necesidades esenciales del hom-
,,, , " 11111 1'8 (' 1 d Intervenir para que los intercambios se verifiquen
, '11111 Ill vn ll\{' I1L, Un ejercicio ms disciplinado, con correctivos ade-
'",00 100 Y ojl rLunos, contribuira a re encauzar a la actividad banca-
1111 '11 1111 '111 r mpl mento de la economa real
59

1I UAMAl ll tI LAIUlANA, Di?nensi6n tica de las actividades financieras, "RevisLa
I 1 , '10111' d. llOvl'sl.lucIn y Accin Social de los Padres Jesuitas", ju!. 1996, n' '154 ,
I '''" y , d,,"d,' HI' pUl'de onsuli,ar sobr los cambios recientes en la ecol1omfu fi
11111' It", y 111 III Hllll1'i 611 elltre I mundo de las finanzas como medio o como fin,
En conclusin, los bancos, las entidades intermedias de la acti-
vidad y las autoridades polticas y administrativas tienen motivos
suficientes para alentar la institucionalizacin del ombudsman ban-
cario en la Argentina. Sin embargo, la fuerza exgena que genera
la presin de la clientela por una atencin cada vez mejor ser de-
cisiva para alcanzar que ese propsito se haga realidad, tal como
sucedi en otras experiencias, donde "la clientela constituye el foco
original del proyecto, y la presin gubernamental, la inspiracin ori-
ginaria"so.
Finalmente, es lcito concluir que desde el derecho hay razo-
nes suficientes para alentar su institucionalizacin, pero tambin
nos asiste la obligacin de provocar la inspiracin de todo lo que
conduzca a un ser mejor.
60 SHIRLEY, Primer ombudsma.n bancario de Canad, "Revista Regional de Ban-
cos y Negocios: los Bancos en el Mundo", n' 33, jun. 1997, p. 14.
BIBLIOGRAFA
I;}
A", 1 J,. El Banco Central y la potestad de regulacin de la moneda y
11/ rr,ktito, LL, 1986-A-456.
itll ll t HilA, tHAR A., Y otros, Contratos, Bs. As., La Racea, 1989.
""''' , NMI"'oN, Direito bancario, Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 1996.
jllllll .... , MAUlA M. BORAGlNA, J UAN C. - MEZA, J ORGE A., Responsabilidad por i ncum-
I'/fllll t' llto contractual, Bs, As., Hammurabi, 1993.
'11 '11 A HIIAI., J".Os A., Las condiciones generales de la contratacin , Madrid, Civi-
11111 1.
Itltl/ I't, !'l llllAIIOO M'
I
La ejecucin del saldo deudor en la cuenta corriente , I<Re_
,llIrfdlca del Banco de la Nacin Argentina", ao 1978, n' 40.
"" lOA AIIAI" Il"NITO, Intereses: limi tes a la posibilidad de pactarlos, Capitaliza-
1 /,1// ,l/,u'ilt. Lesin. Abuso de derecho, JA , 1994-1/1-328,
I Ion .... , 11 10.1 "'011 R1VEIl.A, J ULIO C'
I
La ley de converti bi lidad , Ss. As., Abeledo-Pe-
11111 , 111111.
11I '1111 V'N' ':N1.t), Move esigenze di transparenza del! .rapporto banca. Impresa
",1/'"",,'(1 (tolla. tutela. del contraente debole, "Banca, Borsa e Titoli di Credl -
1,, ' MlllltItl , 1987,
11 , 11111111, 1,11 rircolazione dei modelli di resoluzione stragiudiziale delle con-
l' dlt"fH/lt I./n,rbitrato dei consumatori e l'ombudsman bancario, "Economia
, IlIdllll dl' l T r'llario", 1993, n' 2, p, 511 .
1", " ,,,lit (l'isciptina uniforme di tutela del risparniatore nell'area del!'
'1 ""'"111rt C'fI /YIvnitaria, "Diritto del Commercio InternazionaJe", jul.-di c. 1991,
1
'
1 ' 11
1 lO 111""1, '/'m/ado terico-prctico de derecho procesal civil y comercial , Bs,
., l'I ,lInr, 1 {)42; 2' ed" 1958,
t 111I1t41 , /\1' 11.111 A I ontamos actuales de la responsabilidad civil, Ss. As., Abele-
d" 1'1" 1'111, 19117.
/ ./ "'''1'' ' '' ' ,//1 la.! deudas dinerarias mediante los intereses, "Revi sta Jurldi -
I 111 111 AHnrlllcln de Abogados de Buenos Aires", del 3/5/82.
/ (_ , "",,,,/(18 du consumo, LL, 1993-E-I066.
111 ,111 A OSCAR J. - L PEZ CABANA, ROl3lmro M" Curso de obligacio-
" _, 11. AM, 1989.
I I 111 .111 A Ll"lpt:z CAIJANA, ROIlEltTO M., Invalidez de las clusulas limitati
, " 11 / .. "".' lw'.laIJilidad profesional, LL, 1989-0-916.
'1 '11 'NI. I,PI II, J(U/o do "amuneraC1.one,,, 'mediante depsito en cuentas bt.Lueo
" /1'1', 11111 1 11 2247.

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