INTRODUO 1.

Direito Penal Conjunto de normas jurdicas que associam factos penalmente relevantes uma determinada consequncia jurdica, uma sano jurdica ou, conjunto de normas jurdicas que fazem corresponder a uma descrio de um determinado comportamento uma determinada consequncia jurdica desfavorvel. A esses factos penalmente relevantes correspondem determinadas sanes jurdico-penais, que so basicamente: - As penas, e as principiais so: Priso; Multa. - As medidas penais, e as principiais so: Medidas de segurana; Medidas de correco. a) Medidas de segurana Tm um carcter essencialmente preventivo, embora sejam sempre psdelituais e so baseadas na perigosidade do delinquente. No mbito do Direito Penal vigora o princpio da culpa que significa que toda a pena tem como suporte axiolgico normativo uma culpa concreta; a culpa simultaneamente o limite da medida da pena. Ou seja, quanto mais culpa o indivduo revelar na prtica de um facto criminoso, maior ser a pena, quanto menor a culpa menor ser a pena. O fundamento para a aplicao de uma medida de segurana, no pode ser a culpa, mas sim a perigosidade, ou seja, justifica-se a imposio daquela medida de segurana quando h suspeita de que aquele indivduo que cometeu aquele facto penalmente relevante volte a cometer novo ilcito, de gravidade semelhante. b) Medidas de correco So medidas (penais) que se aplicam a jovens delinquentes. A partir dos 16 anos, o indivduo tem plena capacidade de culpa e sobre ele pode recair uma pena: pena de priso ou pena de multa. Antes dos 16 anos, o indivduo inimputvel. c) Penas Sano caracterstica do Direito Penal. Prevista e regulada nos arts. 40 segs. CP. A pena de priso tem um limite mnimo de um ms e um limite mximo de 20 anos podendo ir at aos 25 anos em determinados casos (art. 41 CP). A pena de multa tem um limite mnimo de 10 dias e um limite mximo de 360 dias (art. 47 CP). A pena de priso distingue-se da pena de multa: - A pena de priso uma pena privativa da liberdade, em que o indivduo encarcerado num determinado estabelecimento prisional onde cumpre a pena, vendo a sua liberdade de movimentao coactada; - A pena de multa uma pena de natureza essencialmente pecuniria, se o juiz condenar algum pela prtica de um crime com uma pena de multa e esta no paga, ela tem a virtualidade de ser convertvel em priso. 2. Definio estrutural de Direito Penal Direito Penal composto por um conjunto de normas jurdicas com uma determinada estrutura. Essa estrutura a descrio de um facto, de um comportamento humano que considerado crime ou contraveno, a que corresponde uma sano jurdico-penal1[1]. Estrutura da norma penal:
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Vulgarmente uma pena.

- A descrio de um facto previso; - A sano jurdica que corresponde prtica desse facto estatuio. Mas nem sempre as incriminaes ou crimes esto descritos pressupondo da parte do agente, um comportamento activo; em Direito Penal so crimes no s determinadas aces, como tambm determinadas omisses. Pune-se no a actividade, mas precisamente o non facere, uma omisso, uma inactividade, quando a lei obrigava, naquelas circunstncias, a que a pessoa actuasse. A norma tem uma estrutura decomposta numa previso e numa estatuio. - A estrutura das normas penais insertas na parte especial tem, de um modo geral, esta bipartio entre uma previso e uma estatuio; - As normas da parte geral permitem de alguma forma encontrar princpios e preceitos que contemplam o que est na parte especial. 3. Crtica h definio estrutural da norma penal Esta definio estrutural do Direito Penal no nos resolve o problema de saber se, em determinados campos em que tambm so aplicadas consequncias jurdicas desfavorveis a pessoas que cometem determinados factos relevantes, se isso ou no Direito Penal, poder no ser: poder ser por hiptese direito disciplinar, ilcito da mera ordenao social; ilcito das contravenes (coimas) etc. Tambm nestes casos cominada uma consequncia jurdica desfavorvel (uma estatuio) para quem incorre num determinado facto previsto. O objecto do Direito Penal so os factos penalmente relevantes, sendo os de maior importncia os crimes. 4. Definio formal e material de crime Formalmente pode-se dizer que o crime uma aco ou um facto tpico, ilcito e culposo. Portanto, os crimes principais encontram-se na parte especial do CP. Mas encontram-se muitos crimes tipificados em outros diplomas legislativos: Decretolei2[2], leis. Materialmente, crime todo o comportamento humano que lesa ou ameaa de leso (pe em perigo) bens jurdicos fundamentais. Existe um princpio basilar e que d consistncia criminalizao de comportamentos que o princpio da subsidiariedade do Direito Penal. O Direito Penal ao intervir, s deve emprestar a sua tutela, s est legitimada a intervir para tutelar determinados bens de agresses humanas quando essa tutela no puder ser eficazmente dada atravs de outros quadros sancionatrios existentes no ordenamento jurdico. Ou seja, quando do direito civil, do direito administrativo, no forem suficientemente eficazes para acautelar esses bens jurdicos que as normas de Direito Penal procurem acautelar. Bens jurdicos so valores da ordem ideal que o legislador considera, muitas vezes por opo de para poltica, outras por opo de poltica penal ou poltica criminal, procurando dar tutela jurdica. So bens jurdicos: - Vida; - Integridade fsica; - Honra; - Liberdade; - Propriedade; - Patrimnio em geral; - Liberdade de movimentao; - Liberdade de deciso; etc.
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Mediante autorizao da Assembleia da Repblica.

Por detrs de cada tipo legal de crime, encontram-se sempre a necessidade de tutelar um ou mais bens jurdicos. No legtima a criao de um comportamento criminoso, a criao de uma incriminao, sem que por detrs dessa incriminao se tentem proteger bens jurdicos fundamentais. Formalmente o Direito Penal est legitimado pelas normas constitucionais, mormente o art. 18 CRP, a Constituio aponta determinados critrios que o legislador ordinrio em matria penal no pode ultrapassar. As normas penais tm de estar em harmonia com as orientaes constitucionais. Mas, no o legislador penal que cria o bem jurdico. O bem j existe porque um valor de ordem ideal, de ordem moral. Simplesmente o legislador, ao atribuirlhe tutela penal, transforma-o em bem jurdico. A interveno do Direito Penal por fora do princpio da subsidiariedade s se justifica quando seja para acautelar leses ou ameaas de leses de bens jurdicos fundamentais. 5. Direito Penal no quadro das cincias penais O Direito Penal composto por um conjunto de normas jurdicas que tm a virtualidade de associar a factos penalmente relevantes os crimes e as contravenes determinadas consequncias jurdico-penais. - Formalmente, o Direito Penal legitimado pelas prprias normas constitucionais e a viso constitucional do funcionamento do Estado e da sociedade reflectida depois pelo legislador em sede de Direito Penal; - Materialmente, aquilo que legitima o Direito Penal a prpria manuteno do Estado e da prpria sociedade. Portanto, o Direito Penal s deve intervir quando e onde se torne necessrio para acautelar a inquebrantibilidade social. Saber quais os bens estes valores da ordem moral e ideal que devem carecer de disciplina jurdica e de tutela penal, pode fazer-se atravs de duas maneiras: 1) Atravs de um processo intra-sistemtico, ou seja, inerente ao sistema: averiguar quais so as incriminaes constantes de legislao penal, quer da parte especial do Cdigo Penal, quer de legislao penal extravagante ou avulsa; verificar que comportamento que o legislador penal, face ao direito vigente, considera como tal; saber depois de por detrs dessas incriminaes se encontram sempre bens jurdicos que o legislador pretende tutelar. 2) Atravs de um plano sistemtico crtico: indagam que valores, que bens, carecem de tutela penal. O Direito Penal talvez o ramo de direito que mais prximo se encontra do ordenamento moral. Muitos comportamentos que so considerados como criminosos, no deixam de reflectir uma certa carga moral. 6. Princpio da subsidiariedade do Direito Penal O Direito Penal s deve intervir quando a tutela conferida pelos outros ramos do ordenamento jurdico no for suficientemente eficaz para acautelar a manuteno desses bens considerados vitais ou fundamentais existncia do prprio Estado e da sociedade. A este carcter subsidirio do Direito Penal, que se resume dizendo que o Direito Penal intervm como ultima ratio no quadro do ordenamento jurdico instrumental, deve opor-se um outro princpio que o princpio da fragmentariedade do Direito Penal, o Direito Penal no deve intervir para acautelar leses a todos e quaisquer bens, mas to s queles bens fundamentais, essenciais e necessrios para acautelar a inquebrantibilidade social.

O carcter subsidirio e fragmentrio do Direito Penal deve ser tambm analisado em consonncia com outro princpio fundamental que o princpio da proporcionalidade. Tal como Gallas dizia: no se devem disparar canhes contra pardais, mesmo que seja a nica arma de que disponhamos. Significa isto que h que medir em termos de proporo, em termos de grandeza, a necessidade que h de tutelar um bem fundamental, sendo certo que a interveno do Direito Penal, por fora das sanes jurdicas que lhe so caractersticas, colide com o direito de liberdade que um direito fundamental do cidado. O Direito Penal s deve intervir quando a sua tutela necessria e quando se revela til, quando tem alguma eficcia. 7. mbito e disciplina do Direito Penal Segundo um critrio que separa entre aplicao, criao e execuo dos preceitos de natureza penal, pode-se distinguir entre: - Direito Penal material ou substantivo; - Direito Penal adjectivo, formal ou Direito Processual Penal; - Direito Penal da execuo, tambm designado por Direito Penal executrio ou direito da execuo penal. A dogmtica jurdico-penal, ou dogmtica penal, uma cincia normativa que tem como fundamento e limite lei positivada, a lei vigente. Neste caso, a lei penal. A dogmtica parte da elaborao de conceitos que arruma num edifcio lgico e que vem permitir uma aplicao certa, segura e uniforme da lei penal, ou seja: - Afirma-se que um crime uma aco ou um facto tpico, ilcito, culposo e punvel obra dogmtica; - Afirmar-se, por exemplo, que um facto ilcito um facto tpico no justificado, tambm obra da dogmtica jurdico-penal. 8. O que a culpa? um juzo de censura formulado pela ordem jurdica a um determinado agente. Censura-se ao agente o facto de ele ter decidido pelo ilcito, o facto de ele ter cometido um crime, quando podia e devia ter-se decidido diferentemente, ter-se decidido de harmonia com o direito. Dentro do mbito e delimitao do Direito Penal, pode-se distinguir trs conceitos: 1) Crimes; 2) Contravenes; 3) Contra-ordenaes. 9. Principais diferenas de regime entre contraveno e crime Nas contravenes no se pune nunca a tentativa, diferentemente do que acontece no mbito dos crimes por fora do preceituado nos art. 22 e 23 CP, ou seja, no h facto contravencional tentado, enquanto que h responsabilidade por crimes praticados na forma tentada. No se pune a cumplicidade no mbito das contravenes; ao passo que os cmplices dos crimes so punidos com as penas fixadas para os autores, especialmente atenuadas, conforme preceitua o art. 27/2 CP. Quanto aos prazos de prescrio do procedimento criminal, tanto maiores so quanto maiores forem as penas. Tendencialmente verdade que as contravenes so menos graves que os crimes; por fora do princpio da proporcionalidade, que tambm um princpio de poltica penal, a facto menos graves devem corresponder sanes menos graves; onde, as contravenes so menos sancionadas que os crimes; logo, se os prazos de prescrio do procedimento criminal so mais amplos consoante maiores

forem as penas, ento se pode dizer que os prazos de prescrio do procedimento criminal so mais curtos no mbito das contravenes do que no mbito dos crimes (art. 117 CP). admissvel a extradio em matria de crime; no se admite extradio se se tratar de uma contraveno. No mbito dos crimes, s h responsabilidade criminal se os factos forem praticados dolosamente; ressalva-se a excepo do art. 13 CP, e a responsabilizao criminal por facto negligente, quando a lei expressamente o disser. Nas contravenes indiferente a responsabilizao fundada em facto doloso ou facto negligente. 10. Semelhanas entre ilcito penal e o ilcito de mera ordenao social Ambos os ilcitos tentam proteger valores dignos de proteco legal. O ilcito penal empresta, efectivamente, a proteco jurdico-penal, e o ilcito de mera ordenao social empresta uma tutela administrativa. Para prevenir violaes a esses interesses que carecem de proteco legal, ambos os ilcitos impem aos infractores consequncias jurdicas desfavorveis. Por outro lado, o crime tem de ser um facto tpico. Tambm a contra ordenao tem de ser tipificada na lei; conforme a definio do art. 1 CP. O crime tem de ser um facto ilcito, contrrio lei. Por fora do disposto no art. 1 DL 433/82, tambm a contra-ordenao. O crime um facto censurvel e a contra-ordenao tambm. 11. Diferenas entre ilcito penal e ilcito de mera ordenao social Os seus fins: mbito de aplicao, enquanto que no mbito do ilcito penal se exige sempre a interveno judicial, no se pode aplicar nenhuma sano jurdico-penal sem a interveno dos tribunais. Quem aplica as coimas no ilcito da mera ordenao social a administrao; s em caso de no conformao que poder haver recurso para os tribunais comuns3[3]. As sanes dos ilcitos so diferentes: - A sano caracterstica do ilcito penal a pena que assume duas modalidades: Pena de multa, de natureza essencialmente pecuniria, mas que, quando no paga, pode ser convertida em pena de priso; Pena de priso, que consiste numa privao da liberdade humana. - A sano do ilcito de mera ordenao social a coima, que tem uma natureza pecuniria e que, quando no paga, no pode ser convertida em priso. No ilcito penal possvel a priso preventiva. No ilcito da mera ordenao social, no admissvel a priso preventiva; , contudo possvel a deteno por 24 horas para identificao do suspeito. No mbito do ilcito penal, por regra e por fora do art. 11 CP, vigora o princpio da personalidade, salvo disposio em contrrio, s as pessoas singulares so susceptveis de responsabilidade criminal. Diferentemente sucede no ilcito da mera ordenao social, em que as pessoas colectivas podem ser sancionadas (art. 7 DL 433/82). No h impedimento conceitual aplicao de coimas a pessoas colectivas, diferentemente do que sucede enquanto regra no mbito do Direito Penal. 12. Direito Penal geral e Direito Penal especial A base da distino encontra-se no art. 8 CP.
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E no tribunais administrativos.

Quando se fala no artigo em Direito Penal militar e Direito Penal da marinha mercante, isso so fundamentalmente leis penais especficas, ou seja, leis que tm a ver com a categoria funcional de determinadas pessoas e que valem, portanto, dentro de determinados limites. Aplicam-se, como os nomes indicam, aos agentes que detm essas qualidades. Portanto, as disposies deste cdigo penal aplicam-se no s ao Direito Penal, como restante legislao especial. Significa, pois que o cdigo penal est dividido em duas partes: - Uma parte geral, que vai at o art. 130 CP, inclusive; - Uma parte especial, que vai do art. 131 CP, em diante. H leis de carcter pessoal4[4] que saram posteriormente feitura e elaborao do cdigo penal.
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Direito Penal especial.

TEORIA DO BEM JURDICO 13. Noo Essncia do Direito Penal como objectivo de proteger bens jurdicos fundamentais. O Prof. Figueiredo Dias define bem jurdico como, expresso de um interesse de uma pessoa ou da comunidade, integridade do Estado, vo-se sentar na prpria pessoa ou na comunidade. Trata-se do objecto do Direito Penal, objecto que em si mesmo socialmente relevante fundamental para a integridade do Estado. A noo material de crime era todo o comportamento humano que lesava ou ameaava de leso bens jurdicos fundamentais. A ideia de que o crime lesa bens fundamentais e no direitos remonta a Birnbaum (sc. XIX), que vem dizer que os crimes no lesam direitos, mas sim bens, isto , entidades para alm da prpria ordem jurdica. Os bens jurdicos no so realidades palpveis, concretas, so antes valores da existncia social. No efectivamente o legislador que cria esses bens, pois eles j existem, preexistem, sendo certo obviamente que quando o legislador lhes confere tutela jurdica transforma esses bens em bens jurdicos. Estes bens so interesses da coexistncia social, so valores reputados fundamentais prpria existncia da sociedade organizada em termos de Estado. Os comportamentos que agridam lesem, ponham em causa, faam perigar esses interesses, devem ser objecto de uma reaco. O Direito Penal no deve intervir para tutelar todo e qualquer bem jurdico; o Direito Penal deve intervir apenas para tutelar as ofensas mais graves a esses bens jurdicos que, por outro lado, tm de ser bens jurdicos fundamentais, da carcter subsidirio e fragmentrio do Direito Penal. O Direito Penal s deve intervir para proteger bens jurdicos fundamentais, ou seja, valores, interesses sociais e individuais juridicamente reconhecidos quer do prprio, quer da colectividade, em virtude do especial significado que assumem para a sociedade e das suas valoraes ticas, sociais e populares. O Direito Penal justifica a sua interveno no s devido natureza dos bens jurdicos em causa, que tm de ser bens jurdicos fundamentais, mas tambm atendendo intensidade da agresso que levada a cabo para com esses bens jurdicos fundamentais. 14. Evoluo do conceito de bem jurdico Existem vrias perspectivas a) Concepo liberal ou individual

Ligada ao liberalismo e a Ferbach, constata-se que h crime quando se verifica uma leso de bens jurdicos que esto concretizados na esfera jurdica de um certo indivduo. Portanto, uma leso de valores ou interesses que correspondem a bens jurdicos subjectivos. b) Concepo metodolgica de bem jurdico Procuram ver no bem jurdico um papel voltado para uma funo interpretativa. Fornecer frmulas para interpretar as normas. Instrumento de interpretao dos tipos legais de crimes. O bem jurdico tem como papel fundamentar a interveno do Direito Penal. c) Concepo social Independentemente destes valores e interesses estarem subjectivados, concretizados na esfera jurdica de um indivduo, podendo estar efectivamente imanentes colectividade social. No necessitam, de ser individualmente encabeados na esfera social de um determinado sujeito em concreto. Os bens jurdicos so vistos numa ptica social, como bens universais pertencentes colectividade. d) Concepo funcional Podia-se ver nos bens jurdicos, funes que esses mesmos bens jurdicos desempenhavam para o desenvolvimento da prpria sociedade, as funes sociais desempenhadas por esses bens. 15. O bem jurdico hoje: concepo mista O Prof. Figueiredo Dias, diz que os bens jurdicos so uma combinao de valores fundamentais, por referncia axiologia constitucional. So bens jurdicos fundamentais por referncia Constituio, aqueles que visam o bom funcionamento da sociedade e das suas valoraes ticas, sociais e culturais. Portanto, uma concepo mista em que se d nfase a uma combinao individualista, social ou mesmo funcional do bem jurdico. Os bens jurdicos tutelados pelas diferentes incriminaes tm de estar de acordo com a Constituio, significando isto que: tem de estar em harmonia com o princpio da representatividade poltica e com o princpio da reserva de lei formal, a Assembleia da Repblica que deve efectivamente escolher quais esses valores, quais esses interesses que carecem de tutela jurdico-penal. 16. Princpios fundamentais4[5] De harmonia com os princpios imanentes a um Estado de direito democrtico deve-se dizer que s deve haver criminalizao de comportamentos humanos quando a tutela conferida por outros ramos de direitos no seja suficiente para acautelar esses bens jurdicos, o princpio da subsidiariedade do Direito Penal. As restries limitam-se ao necessrio, ou seja, se outros ramos do direito atravs das suas sanes, forem suficientes para acautelar a manuteno destes bens jurdicos, ento no se impe a tutela do Direito Penal, porque ela deixa de ser necessria, o princpio da necessidade. Conjugam-se os princpios da necessidade e da subsidiariedade, o Direito Penal s deve intervir quando estejam em causa bens jurdicos fundamentais e que outros ramos de direito no sejam suficientes para salvaguardar os bens jurdicos. A ideia de necessidade a pena deve ser necessria. Por outro lado, de harmonia com o princpio ou com o carcter fragmentrio do Direito Penal, no so todos os bens jurdicos que o Direito Penal deve tutelar, mas to s os que o art. 18 CRP indica: os bens fundamentais. O princpio da proporcionalidade, a intensidade com que se devem restringir direitos fundamentais do cidado varivel consoante a necessidade maior ou menor que h de tutelar outros bens jurdicos fundamentais, por referncia gravidade dos bens jurdicos em questo.

A teoria do bem jurdico, legtima a interveno do Direito Penal nos quadros valorativos do art. 18 CRP, tendo efectivamente um poder muito forte de critica argumentativa e permite ao legislador, ou ao jurista verificar: Por um lado, se esses bens jurdicos que o legislador resolve tutelar quando cria incriminaes so: - Bem jurdico fundamental, se o no forem, a tutela do Direito Penal inconstitucional; - Permite verificar se a intensidade da agresso justifica a tutela do Direito Penal, isto , se efectivamente necessria a tutela do Direito Penal ou se outra tutela ser suficiente. Por outro lado, permite dizer se o legislador ordinrio respeitou a axiologia constitucional nas diferentes incriminaes e nas inseres sistemticas dos diferentes tipos legais de crime; permite verificar tambm se o princpio da proporcionalidade do Direito Penal, assente em que, as diferentes gravidades de ilcito devem corresponder diferentes penas, se isso ou no observado. 17. Relao ordem jurdica penal e ordem jurdica constitucional O Prof. Figueiredo Dias, diz que existe uma axiologia constitucional, os bens jurdicos, so exclusivamente definidos na Constituio. Mtua referncia, s no ordem constitucional, possvel identificar os bens jurdicos que a ordem jurdica vai defender. A restrio do Direito Penal a restrio de uma tutela de bens jurdico constitucionalmente consagrados. Compromisso de ter de proteger os bens jurdicos constitucionalmente consagrados. - Direito Penal de justia ou clssico ou primrio: corresponde ao ncleo de bens jurdicos consagrados constitucionalmente, estando consagrados no Cdigo Penal; - Direito Penal secundrio: todos os bens jurdicos que estavam na Constituio, mas no nos direitos, liberdade e garantias, no devem ser tratados no Cdigo Penal, mas em legislao avulsa. No h uma exclusiva vinculao da ordem penal constitucional. A ordem constitucional identifica valores fundamentais, na ordem social, encontram-se valores que podem fazer intervir o Direito Penal, valores que podero no estar referidos constitucionalmente. No h correspondncia total da ordem penal na ordem constitucional
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Art. 18/2 CRP. TEORIA DO BEM JURDICO

13. Noo Essncia do Direito Penal como objectivo de proteger bens jurdicos fundamentais. O Prof. Figueiredo Dias define bem jurdico como, expresso de um interesse de uma pessoa ou da comunidade, integridade do Estado, vo-se sentar na prpria pessoa ou na comunidade. Trata-se do objecto do Direito Penal, objecto que em si mesmo socialmente relevante fundamental para a integridade do Estado. A noo material de crime era todo o comportamento humano que lesava ou ameaava de leso bens jurdicos fundamentais. A ideia de que o crime lesa bens fundamentais e no direitos remonta a Birnbaum (sc. XIX), que vem dizer que os crimes no lesam direitos, mas sim bens, isto , entidades para alm da prpria ordem jurdica. Os bens jurdicos no so realidades palpveis, concretas, so antes valores da existncia social. No efectivamente o legislador que cria esses bens, pois eles j existem, preexistem, sendo certo obviamente que quando o legislador lhes confere tutela jurdica transforma esses bens em bens jurdicos.

Estes bens so interesses da coexistncia social, so valores reputados fundamentais prpria existncia da sociedade organizada em termos de Estado. Os comportamentos que agridam lesem, ponham em causa, faam perigar esses interesses, devem ser objecto de uma reaco. O Direito Penal no deve intervir para tutelar todo e qualquer bem jurdico; o Direito Penal deve intervir apenas para tutelar as ofensas mais graves a esses bens jurdicos que, por outro lado, tm de ser bens jurdicos fundamentais, da carcter subsidirio e fragmentrio do Direito Penal. O Direito Penal s deve intervir para proteger bens jurdicos fundamentais, ou seja, valores, interesses sociais e individuais juridicamente reconhecidos quer do prprio, quer da colectividade, em virtude do especial significado que assumem para a sociedade e das suas valoraes ticas, sociais e populares. O Direito Penal justifica a sua interveno no s devido natureza dos bens jurdicos em causa, que tm de ser bens jurdicos fundamentais, mas tambm atendendo intensidade da agresso que levada a cabo para com esses bens jurdicos fundamentais. 14. Evoluo do conceito de bem jurdico Existem vrias perspectivas a) Concepo liberal ou individual Ligada ao liberalismo e a Ferbach, constata-se que h crime quando se verifica uma leso de bens jurdicos que esto concretizados na esfera jurdica de um certo indivduo. Portanto, uma leso de valores ou interesses que correspondem a bens jurdicos subjectivos. b) Concepo metodolgica de bem jurdico Procuram ver no bem jurdico um papel voltado para uma funo interpretativa. Fornecer frmulas para interpretar as normas. Instrumento de interpretao dos tipos legais de crimes. O bem jurdico tem como papel fundamentar a interveno do Direito Penal. c) Concepo social Independentemente destes valores e interesses estarem subjectivados, concretizados na esfera jurdica de um indivduo, podendo estar efectivamente imanentes colectividade social. No necessitam, de ser individualmente encabeados na esfera social de um determinado sujeito em concreto. Os bens jurdicos so vistos numa ptica social, como bens universais pertencentes colectividade. d) Concepo funcional Podia-se ver nos bens jurdicos, funes que esses mesmos bens jurdicos desempenhavam para o desenvolvimento da prpria sociedade, as funes sociais desempenhadas por esses bens. 15. O bem jurdico hoje: concepo mista O Prof. Figueiredo Dias, diz que os bens jurdicos so uma combinao de valores fundamentais, por referncia axiologia constitucional. So bens jurdicos fundamentais por referncia Constituio, aqueles que visam o bom funcionamento da sociedade e das suas valoraes ticas, sociais e culturais. Portanto, uma concepo mista em que se d nfase a uma combinao individualista, social ou mesmo funcional do bem jurdico. Os bens jurdicos tutelados pelas diferentes incriminaes tm de estar de acordo com a Constituio, significando isto que: tem de estar em harmonia com o princpio da representatividade poltica e com o princpio da reserva de lei formal, a Assembleia da Repblica que deve efectivamente escolher quais esses valores, quais esses interesses que carecem de tutela jurdico-penal. 16. Princpios fundamentais4[5] De harmonia com os princpios imanentes a um Estado de direito democrtico deve-se dizer que s deve haver criminalizao de comportamentos humanos quando a tutela

conferida por outros ramos de direitos no seja suficiente para acautelar esses bens jurdicos, o princpio da subsidiariedade do Direito Penal. As restries limitam-se ao necessrio, ou seja, se outros ramos do direito atravs das suas sanes, forem suficientes para acautelar a manuteno destes bens jurdicos, ento no se impe a tutela do Direito Penal, porque ela deixa de ser necessria, o princpio da necessidade. Conjugam-se os princpios da necessidade e da subsidiariedade, o Direito Penal s deve intervir quando estejam em causa bens jurdicos fundamentais e que outros ramos de direito no sejam suficientes para salvaguardar os bens jurdicos. A ideia de necessidade a pena deve ser necessria. Por outro lado, de harmonia com o princpio ou com o carcter fragmentrio do Direito Penal, no so todos os bens jurdicos que o Direito Penal deve tutelar, mas to s os que o art. 18 CRP indica: os bens fundamentais. O princpio da proporcionalidade, a intensidade com que se devem restringir direitos fundamentais do cidado varivel consoante a necessidade maior ou menor que h de tutelar outros bens jurdicos fundamentais, por referncia gravidade dos bens jurdicos em questo. A teoria do bem jurdico, legtima a interveno do Direito Penal nos quadros valorativos do art. 18 CRP, tendo efectivamente um poder muito forte de critica argumentativa e permite ao legislador, ou ao jurista verificar: Por um lado, se esses bens jurdicos que o legislador resolve tutelar quando cria incriminaes so: - Bem jurdico fundamental, se o no forem, a tutela do Direito Penal inconstitucional; - Permite verificar se a intensidade da agresso justifica a tutela do Direito Penal, isto , se efectivamente necessria a tutela do Direito Penal ou se outra tutela ser suficiente. Por outro lado, permite dizer se o legislador ordinrio respeitou a axiologia constitucional nas diferentes incriminaes e nas inseres sistemticas dos diferentes tipos legais de crime; permite verificar tambm se o princpio da proporcionalidade do Direito Penal, assente em que, as diferentes gravidades de ilcito devem corresponder diferentes penas, se isso ou no observado. 17. Relao ordem jurdica penal e ordem jurdica constitucional O Prof. Figueiredo Dias, diz que existe uma axiologia constitucional, os bens jurdicos, so exclusivamente definidos na Constituio. Mtua referncia, s no ordem constitucional, possvel identificar os bens jurdicos que a ordem jurdica vai defender. A restrio do Direito Penal a restrio de uma tutela de bens jurdico constitucionalmente consagrados. Compromisso de ter de proteger os bens jurdicos constitucionalmente consagrados. - Direito Penal de justia ou clssico ou primrio: corresponde ao ncleo de bens jurdicos consagrados constitucionalmente, estando consagrados no Cdigo Penal; - Direito Penal secundrio: todos os bens jurdicos que estavam na Constituio, mas no nos direitos, liberdade e garantias, no devem ser tratados no Cdigo Penal, mas em legislao avulsa. No h uma exclusiva vinculao da ordem penal constitucional. A ordem constitucional identifica valores fundamentais, na ordem social, encontram-se valores que podem fazer intervir o Direito Penal, valores que podero no estar referidos constitucionalmente. No h correspondncia total da ordem penal na ordem constitucional
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Art. 18/2 CRP. TEORIA DA LEI PENAL

23. Sntese histrica

Leis h que ainda no esto suficientemente maduras ou experimentadas, para passarem a integrar imediatamente a parte especial do cdigo penal, e consequentemente no tm aquele carcter de estabilidade que devem ter as normas constantes de um cdigo. PRINCPIO DA LEGALIDADE 24. Fundamentos O Direito Penal funda-se na Constituio, as normas penas ordinrias so autorizadas, so delegadas por outras normas, essas de natureza constitucional. Na Constituio encontram-se vrios conjuntos de normas que conexionam directamente com o Direito Penal.

A primeira manifestao de direito organizado na pennsula ibrica perodo visigtico relativo ao Direito Penal foi o Cdigo Visigtico, que tentava restringir o poder do imperador, e o mximo de obedincia lei, referncia a incriminaes de carcter doloso. Influncia rabe, perodo da reconquista, no h uma lei concreta. No sc. XII e XIII, formas de organizao do Estado perodo afonsino. Concentra-se nos reis os poderes, tendo o mesmo monoplio do poder de punir. H tentativas de organizar o poder centralizao do poder real, limitar as questes de justia privada. Atribuir exclusividade de represso pblica. As penas eram marcadas por grande crueldade. Nos livros das ordenaes h uma linha idntica na matria de punio, estas ordenaes mantiveram-se at ao sc. XIX (1852). Caractersticas das ordenaes: - Casusmo: direito casusta evolui na aplicao concreta de casos a caso; - Arbitrariedade: o juiz tinha uma longa margem de discricionariedade de fazer funcionar as penas daquele que estava perante si, as penas eram transmissveis; - Desigualdade: as penas eram aplicadas em conformidade com a posio social do acusado. Este perodo dura at ao constitucionalismo liberal4[13]. H uma tentativa de criao de um Cdigo Penal em 1779, inspirado pelos movimentos europeus de Direito Penal 4[14]. No sc. XIX 1822 com a constituio liberal vem reorganizar o Estado portugus corte com o regime das ordenaes contendo princpios de Direito Penal. - Princpio da humanizao das penas passou a ser proibido certas penas cruis; - Combater a desigualdade das penas; - Necessidade das penas;- Princpio da proporcionalidade das penas; - Acabar com a transmissibilidade da responsabilidade criminal. Em 1852 feito o primeiro Cdigo Penal Portugus, transpe para o Direito Penal os princpios penas consagrados. Em 1886 feito um novo Cdigo Penal, no mais do que o Cdigo Penal de 1852 com algumas alteraes. Em 1954 reformado, autoria de Cavaleiro Ferreira. O Cdigo Penal de 1982 consiste nos projectos e ante-projectos do Prof. Eduardo Correia: - De 1963, no que parte geral diz respeito; - De 1966, no que parte especial diz respeito. Sofre alteraes em 1984 e uma profunda alterao de 195, dirigida por Figueiredo Dias, alterao parte especial.

Em primeiro lugar encontram-se um grupo de normas que probem certas penas e certas medidas de segurana5[15]. Neste sentido pode-se ver aqui que este conjunto de normas constitucionais que probem certas penas ou certas medidas de segurana filiam-se num princpio de poltica penal, que o princpio da humanidade das penas. Mas na Constituio encontram-se tambm normas que probem a transmissibilidade das penas; o art. 30/3 CRP, consagra assim, o princpio da intransmissibilidade das penas e acolhe o carcter pessoal da responsabilidade penal (art. 11 CP). A Constituio contm tambm um conjunto de normas que delimitam a aplicao no tempo das leis penais e fixam o mbito da sua interpretao (art. 29 CRP): - Art. 29/1, probe-se a retroactividade das leis penais incriminadoras; - Art. 29/3, probe a integrao de lacunas em Direito Penal por analogia; - Art. 29/4, impe obrigatoriamente a retroactividade das leis penais mais favorveis ao agente; - Art. 29/5, consagra-se o princpio ne bis in idem, ou seja, o princpio de que ningum pode ser condenado mais do que uma vez pela prtica do mesmo facto. Tambm os princpios gerais de direito internacional so fonte de Direito Penal (art. 29/2 CRP). O Direito Penal funda-se tambm no sentido de que o legislador ordinrio deve de alguma forma dar acolhimento e plasmar a axiologia ou a valorao constitucional. Diz-se que as valoraes, as opes axiolgicas constitucionais devem ser respeitadas pelas normas penais, porque a Constituio que contem os valores que o Direito Penal deve proteger (art. 18 CRP): - Princpio da necessidade da pena: da mxima restrio da pena e das medidas de segurana; - Princpio da interveno mnima do Direito Penal, ou da subsidiariedade do Direito Penal; A lei, s pode intervir para restringir ou limitar direitos, liberdades e garantias fundamentais quando isso se revele absolutamente imprescindvel para acautelar outros direitos to fundamentais. - Princpio da jurisdicionalidade da aplicao do Direito Penal ou princpio da mediao judicial (arts. 27/2, 33/4, 30/2 CRP): As sanes de Direito Penal e a responsabilidade criminal de uma pessoa s podem ser decididas pelos tribunais, que so rgos de soberania, independentes, rgos que julgam com imparcialidade.

Outro princpio fundamental que norteia todo o Direito Penal o princpio da legalidade, na sua essncia visa a submisso dos poderes estabelecidos lei, traduz-se numa limitao de poderes estabelecidos pela prpria lei. 25. Decorrncia do princpio da legalidade Princpio nullum crimen, nulla poena sine lege, ou seja, princpio de que no h crime nem pena sem lei, extrai-se o seguinte: - No pode haver crime sem lei; - A lei que define crime tem de ser uma lei precisa nullum crimen nula poena sine lege certa; - Probe-se a retroactividade da lei pena nullum crimen nulla poena sine lege previa; - Probe-se a interpretao extensiva das normas penais incriminadoras nullum crime nulla poena sine lege strica; - Probe-se a integrao de lacunas por analogia e impe-se a retroactividade das leis penais mais favorveis. Por outro lado, o princpio da legalidade impe particularidades no mbito da competncia para a criao de normas penais incriminadoras e normas penais favorveis. O princpio da legalidade impe a exigncia da interveno judicial ou da imediao judicial na aplicao ou na apreciao da responsabilidade criminal do agente. O princpio da legalidade impe ainda a proibio de uma dupla condenao pelo mesmo facto. Uma lei penal no deve conter to s a descrio de um comportamento considerado crime; deve conter, em conexo com essa descrio, a correspectiva sano jurdico-penal. O princpio da legalidade tem um fundamento poltico, um fundamento sado da Revoluo Francesa, do Iluminismo, e que assenta na ideia de que existe uma razo comum a todos os homens que encontram expresso comum na lei e evitam o arbtrio. Neste sentido, o princpio da legalidade tem como fundamento a garantia dos direitos individuais. O princpio da legalidade, mesmo no domnio do Direito Penal tem uma justificao e um fundamento de constituir uma garantia de direitos individuais do cidado. Enquanto submisso do poder de punir o Estado lei, o princpio da legalidade tem esse fundamento: garantir os direitos individuais do cidado. 26. Decorrncias do princpio da legalidade enquanto garantia dos direitos individuais do cidado a) Misso de fazer leis penais Uma delas afere-se pelas pessoas que tm a misso de criar crimes e estabelecer as correspondentes sanes jurdico-penais, isto , que tem a misso de fazer leis penais.

Do princpio da legalidade decorre a ideia de que no h crime nem pena sem lei (escrita), a definio de um comportamento como crime e a correspondente sano que se lhe aplica tem de constar de uma lei escrita. Tem competncia para criar normas incriminadoras6[16], a Assembleia da Repblica (art. 165 CRP). b) No h crime nem pena sem lei prvia outra concretizao do princpio da legalidade na garantia de direitos individuais, a exigncia de lei prvia, nullum crimen nulla poena sine lege prvia. Impe que as leis a aplicar sejam a lei que vigora no momento da prtica do facto. Outro princpio que o da imposio de leis penais retroactivas quando as leis penais posteriores forem favorveis ao arguido, ao agente. c) Exigncia de lei expressa Pode ser analisada a partir de duas outras decorrncias: 1) O princpio de que no h crime nem pena sem lei certa nullum crimen nulla poena sine lege certa; 2) Decorrncia de que no existe crime nem pena sem lei escrita nullum crimen nulla poena sine lege scripta. d) Exigncia de interveno judicial, nullum crimen nulla poena sine juditio. Neste sentido, as sanes jurdico-penais sejam elas penas ou medidas penais, tm de ser sempre aplicadas por um rgo de soberania independente, com a finalidade de aplicar a justia, que entre ns so os tribunais. e) Proibio de dupla condenao pelo mesmo facto Consagra-se o princpio ne bis in idem, isto , o princpio de que ningum pode ser julgado mais do que uma vez pela prtica do mesmo facto. Existem categorias analticas e sistemticas da teoria do facto punvel: so as categorias da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade. Muito genericamente dirse-: 1) O crime um facto humano; 2) Tem de ser tpico, ou seja, tem de estar descrito numa lei, tem de corresponder a uma descrio legal; 3) Este facto tem ainda de ser simultaneamente ilcito. 27. Fontes de Direito Penal a) A lei (escrita) Aqui est a tal decorrncia do princpio da legalidade nullo crimen nulla poena sine lege scripta, no h crime nem pena sem lei escrita (art. 165 CRP).

b) Costume Como fonte de incriminao no admissvel em Direito Penal, de contrrio violaria o disposto no art. 1 CP, e arts. 29 e 165/1-c CRP, nomeadamente estaria a violar o princpio da representatividade poltica e da reserva da lei formal. No entanto o costume tem valia quando visa, no criar ou agravar a responsabilidade penal do agente, mas quando a sua interveno resulte benfica para o agente: ou seja, quando o costume se venha traduzir no mbito de uma norma favorvel, isto , quando o costume de alguma forma venha atenuar ou mesmo excluir a responsabilidade criminal do agente. c) Jurisprudncia No fonte imediata de direito. Reconduz-se aplicao da lei ao caso concreto. H uma grande tendncia para que os tribunais se orientem para decises anteriores. d) Doutrina No fonte imediata de direito, mas sim fonte mediata. Corresponde ao conjunto das opinies dos eminentes penalistas. e) Fontes de direito internacional tratado So fonte de Direito Penal, tal como a lei, porque depois de todo o processo de assinatura, aprovao, ratificao, eles entram na ordem jurdica nacional como lei escrita. 28. Interpretao da lei penal Tem-se de dividir as normas penais em dois grupos: normas incriminadoras e normas favorveis. Deve entender-se por normas incriminadoras aquelas que criam ou agravam a responsabilidade jurdico-penal do agente. So aquelas normas que de alguma forma contm a criao de crimes, ou que contm agravamentos dos pressupostos de punibilidade ou de punio. Normas favorveis, so aquelas normas que visam diminuir a responsabilidade jurdico-penal do agente, ou atenu-la, tornando mais suaves os pressupostos da punibilidade ou da punio. a) Normas penais incriminadoras Probe-se a interpretao extensiva das normas penais incriminadoras, de outra forma estar-se-ia a violar o princpio da legalidade na sua decorrncia nullum crimen nulla poena sine lege stricta, ou seja, de que as normas penais devem ser estritamente aplicadas; admissvel a interpretao restritiva; probese a aplicao analgica no mbito das normas penais incriminadoras, quer por analogia legis, quer por analogia iuris. b) Normas penais favorveis

Probe-se a interpretao restritiva de normas penais favorveis; admite-se a interpretao extensiva; relativamente ao problema da analogia: 1) Alguns autores Teresa Beleza, etc., admitem a analogia, nas normas penais favorveis; 2) Outros autores Cavaleiro Ferreira a analogia em Direito Penal, quer de normas favorveis, quer de normas incriminadoras, est vedada; 3) Outros ainda Frederico da Costa Pinto entende que no mbito das normas favorveis a analogia est de todo excluda. Em certos casos pode-se admitir a interpretao extensiva de normas favorveis, mas no possvel o recurso analogia no mbito de normas favorveis. 29. Normas incriminadoras A interpretao extensiva em normas incriminadoras no possvel. S possvel, no mbito de normas incriminadoras uma interpretao declarativa lata. Tudo aquilo que a exceda e que vise harmonizar a letra da lei sua razo de ser, sua ratio, se ultrapassar este sentido literal mximo possvel j se est a fazer interpretao extensiva. Esta no deve ser admitida em Direito Penal, porque se entende que por fora do princpio da legalidade, na sua vertente garantia, se exige que a lei penal seja uma lei penal expressa. Assim a norma deve dizer expressamente quais so as condutas, activas ou omissivas que, a serem ou no adoptadas, constituem objecto de incriminao em sede de Direito Penal. No entanto admite-se a interpretao restritiva. Afirma-se rotundamente que no possvel integrar lacunas por analogia. Isto , perante um caso omisso que o legislador penal ano tipificou, no classificou como crime, o juiz no pode, ao contrrio de que acontece no domnio do direito civil regular esse caso omisso, nem recorrendo analogia legis, nem analogia iuris, nem to pouco criar a norma de harmonia com o esprito do sistema. O juiz pura e simplesmente julga, absolvendo. 30. Normas favorveis As normas favorveis so aquelas que visam, ou que traduzem para o agente, uma posio mais benfica porque: - Ou excluem a ilicitude de um facto tpico e portanto justificam o facto e tornam-no ilcito, tornando-o ilcito, excluem a responsabilidade penal, porque no h responsabilidade penal por factos lcitos. - Ou tornam-se mais brandos, mais suaves, os pressupostos da punibilidade e da punio. Pode-se fazer interpretao extensiva, mas com limites. Mas j no se aceita que se faa interpretao restritiva de normas penais favorveis, isto porque, a ser possvel, diminuir-se-ia o campo de aplicabilidade destas normas favorveis, o que significa aumentar o campo de punibilidade. Quanto analogia: Existem vrias posies. Uma (Teresa Beleza) admite-se a integrao de lacunas no mbito de normas penais favorveis.

Outra posio a de que se admite por princpio a integrao de lacunas por analogia no mbito de normas penais favorveis, desde que essa analogia no se venha a traduzir num agravamento da posio de terceiros, por ele ter de suportar na sua esfera jurdica efeitos lesivos ou por ter auto-limitado o seu direito de defesa. 31. Leis penais em branco uma norma que contem uma sano para um pressuposto ou um conjunto de pressupostos de possibilidade ou de punio que no se encontram expressos na lei, mas sim noutras normas de categoria hierrquica igual ou inferior norma penal em branco7[17]. Levantam-se problemas quanto constitucionalidade de tais normas, precisamente porque no entender de determinada doutrina, estas normas seriam inconstitucionais por consistirem numa violao de uma decorrncia do princpio da legalidade que a existncia de lei penal expressa, mais concretamente a existncia de lei penal certa nullum crimen nulla poena sine lege certa. A doutrina maioritria defende a constitucionalidade e validade das normas penais em branco, dentro de certos limites ou desde que sejam respeitados determinados limites. Desde que as normas penais em branco contenham os pressupostos mnimos de punibilidade e de punio, ou seja, que digam quem so os destinatrios e em que posio que eles se encontram e que contenham a respectiva sano; desde que correspondam a uma verdadeira necessidade que o legislador tem de tutelar bens jurdicos fundamentais atravs desta tcnica, sob pena de no o fazendo, a alternativa resultaria da sua desproteco, estas normas no sero inconstitucionais. 32. Concurso legal ou aparente de normas Na determinao da responsabilidade criminal dos agentes que praticam factos penalmente relevantes podem suceder situaes de anulao ou concurso de infraces, sempre que o agente com a sua conduta cometa uma pluralidade de infraces. As quais podem traduzir o preenchimento de vrios tipos de crimes, ou do mesmo tipo mais do que uma vez. A teoria do concurso permite distinguir os casos nos quais as normas em concurso requerem uma aplicao conjunta, das situaes em que o contedo da conduta absorvido por uma nica das normas. - Concurso efectivo ou concurso de crimes: constitui a situao em que o agente comete efectivamente vrios crimes e a sua responsabilidade contempla todas essas infraces praticadas; - Concurso aparente ou concurso de normas: uma vez que a conduta do agente s formalmente preenche vrios tipos de crimes, na concretizao da sua responsabilidade a aplicao de um dos crimes afasta a aplicao de outro ou outras de que o agente tenha tambm preenchido os elementos tpicos.

Em rigor no se pode falar em verdadeiro concurso de crimes, mas to s em concurso de normas (concurso legal), o qual se traduz num problema de determinao da norma aplicvel8[18]. O tema do concurso de infraces deve ser integrado no mbito da teoria da infraco, constituindo uma forma de crime. O que se depreende da prtica judiciria, em consonncia com a maioria da doutrina que a resoluo concreta do concurso de normas opera no momento final da teoria da infraco. Sendo sempre um dos ltimos passos na resoluo da responsabilidade dos intervenientes no crime. A relao de concurso aparente consagra-se por conexes de subordinao e hierarquia, podendo identificar-se essencialmente trs tipos de relaes: 1) Relao de especialidade Uma norma encontra-se numa relao de especialidade em relao a outra quando acrescenta mais um tipo incriminador, no a contradizendo contudo. Neste sentido, v-se que por fora de uma relao de especialidade em que as normas se podem encontrar, tanto pode subsistir a norma que contenha a moldura penal mais elevada, como a norma que contenha a moldura penal mais baixa. 2) Relao de subsidiariedade Nos casos em que a norma v a sua aplicabilidade condicionada pela no aplicabilidade de outra norma, s se aplicando a norma subsidiria quando a outra no se aplique. A norma prevalecente condiciona de certo modo o funcionamento daquela que lhe subsidiria. Distinguem-se dois tipos: a) Subsidiariedade expressa: a prpria lei que afirma expressamente que uma norma s se aplica se aquela outra no se puder aplicar; VIGNCIA TEMPORAL DA LEI 33. Introduo Uma das decorrncias do princpio da legalidade que no h crime sem uma lei anterior ao momento da prtica do facto que declare esse comportamento como crime e estabelea para ele a correspondente sano9[19]. Em Direito Penal vigora portanto a lei do momento da prtica do facto. Mas a aplicao externa ou exacerbada deste princpio poderia levar a situaes injustas. Donde o princpio geral em matria penal de que as leis penais mais favorveis aplicam-se sempre retroactivamente. 34. Aplicao da lei Qual a lei que no momento do julgamento o juiz devia aplicar ao arguido? a lei do momento da prtica do facto, que a mas favorvel, do que a lei posterior, ainda que essa lei tenha revogado aquela. Existe ultra-actividade da

9[19]

Nullum crimen nulla poena sine lege previa

lei penal, porque se aplica sempre a lei penal de contedo mais favorvel ao arguido. O momento da prtica do facto sempre aquele em que, no caso de se tratar de um crime comissivo ou por aco, o agente actuou, ou, no caso de se tratar de um crime omissivo, no momento em que o agente deveria ter actuado. Duas situaes Uma nova lei vem descriminalizar uma determinada conduta. Como deve reagir a ordem jurdica? Se a conduta vier a ser descriminalizada no deve ser condenado por essa conduta, mesmo que o agente tenha j sido condenado e se encontre detido (art. 2/2 CP). Cessa os efeitos penais princpio da aplicao da lei mais favorvel. Regime que se revela concretamente mais favorvel, deve-se aplicar este regime ao agente. No entanto a lei no art. 2/4 CP coloca um limite para o efeito retroactivo salvo se este j tiver sido condenado por sentena transitada em julgado. diferente dos efeitos da descriminalizao. H autores que defendem a inconstitucionalidade do art. 2/4 CP, outros defendem a sua constitucionalidade. 35. Constitucionalidade do art. 2/4 CP A Constituio de 1976 foi em vigor em 1983; donde, disposies constitucionais ressalva, porque a ressalva por ser legislao posterior. revista em 1982, o Cdigo Penal de 1982 e entrou o legislador penal deveria ter conhecimento das e se legislou ordinariamente consagrando esta no incompatvel com o disposto na Constituio,

No incompatvel o art. 2/4 CP com o art. 29/4 CRP, na medida em que a Constituio manda aplicar retroactivamente a lei de contedo mais favorvel ao arguido, e arguido tem um sentido tcnico-jurdico rigoroso: uma coisa arguido, outra condenado e outra ainda ru. O art. 2/4 CP, diz que a lei penal de contedo mais favorvel s no se aplica ao condenado, e isto porque, se j h trnsito em julgado da sentena condenatria, porque esse indivduo j foi condenado, no se estando a falar em arguido mas sim em condenado. A entender-se o contrrio, ou seja, a entender-se a aplicabilidade da lei mais favorvel, pr-se-ia em causa o princpio ne bis in idem, e tambm se poria em causa a intangibilidade no caso julgado. Se realmente se pudesse aplicar retroactivamente esta lei mais favorvel, ento estava-se a julgar outra vez o mesmo indivduo pela prtica do mesmo facto. E o princpio in bis in idem, de que ningum deve ser julgado/condenado duas vezes pelo mesmo facto (art. 29/5 CRP) era posto em causa. 36. Inconstitucionalidade do art. 2/4 CP O Direito Penal tem carcter subsidirio, o princpio da subsidiariedade do Direito Penal. Logo o Direito Penal s deve intervir quando se torne necessrio a sua interveno.

No faz sentido que o Estado, equacionando uma valorao eminente a um determinado crime, se abstenha a partir de determinado momento de impor uma determinada punio; como tambm no faz sentido continuar a aplicar uma punio que o Estado recusou num determinado momento. Esta ressalva inconstitucional porque viola o princpio da igualdade, e tambm existe o princpio da igualdade dos cidados na administrao da justia. Um outro argumento para a inconstitucionalidade da ressalva do art. 2/4 CP, substancialmente no existem diferenas a que se aplique retroactivamente as normas que operam a descriminalizao, das normas que no operam uma descriminalizao mas principalmente uma despenalizao, porque nos dois casos se altera o regime penal. O que est em causa uma diferente valorao do legislador quanto aos factos considerados crimes. 37. Leis temporrias e leis de emergncia As leis temporrias so as leis que marcam ab initio, partida, o seu prazo de vigncia; so as normas que se destinam a vigorar durante um determinado perodo de tempo pr-fixado. So leis temporrias que caducam com o terminus da vigncia que pr-fixaram. As leis de emergncia so as leis que face a determinado circunstancialismo anormal vm penalizar, criminalizar determinadas condutas que at a no eram consideradas crime, ou vm efectivamente agravar a responsabilidade penal por determinado facto que at a j era crime, mas em que esse agravamento se deve to s a situaes ou circunstncias anormais que reclamam a situao de emergncia. Ressalva-se no art. 2/3 CP, que continua a ser punido o facto criminoso praticado durante o perodo de vigncia de uma lei de emergncia. Significa que, no obstante no momento do julgamento a lei j no estar em vigor por j ter caducado ou j ter sido revogada, deve continuar a ser punido pelo facto que praticou durante esse perodo em que a lei estava efectivamente em vigor. Em bom rigor, no mbito das leis temporrias no h uma verdadeira sucesso de leis no tempo, porque: - A lei temporria em sentido estrito, no necessita de nenhuma outra lei para que se possa afirmar uma sucesso de leis penais no tempo; a lei s uma s faz sentido falar em sucesso de leis penais no tempo e em retroactividade ou irretroactividade quando esto em causa mais do que uma lei, pelo menos duas leis. Aqui a lei s uma. - No h uma lei diferente, no h uma sucesso de regimes, donde tambm no faz sentido falar em aplicao retroactiva porque a lei sempre a mesma. 38. Aplicao da lei no espao No so s conexes geogrficas que o legislador utiliza para tornar aplicvel a lei penal portuguesa, para que seja competente para julgar factos penalmente relevantes.

O legislador utiliza tambm a conexo dos valores ou dos interesses lesados ou ameaados de leso com as actividades criminosas, o valor dos interesses postos em causa pela prtica do crime. Isto evidencia-se em sede de dois princpios: - Princpio da tutela ou da proteco dos interesses nacionais. - Princpio da universalidade ou de aplicao universal. Vindo estes princpios consagrados no art. 5 CP. 39. Princpio da tutela ou da proteco dos interesses nacionais Quando se trate de crimes expressamente consagrados no art. 5/1 CP, so crimes que o Estado portugus entende ferirem a sensibilidade jurdica nacional, so crimes que pem em causa valores ou interesses fundamentais do Estado portugus. Os factos penalmente relevantes ocorridos em territrio nacional, a lei portuguesa competente para os julgar princpio da territorialidade. Este princpio da territorialidade depois complementado pelo princpio do pavilho ou da bandeira pelo qual independentemente do espao areo ou das guas, a lei penal portuguesa tambm se aplica a factos praticados no interior de navios com pavilho portugus, ou a bordo de aeronaves registadas em Portugal. 40. Princpio da universalidade ou da aplicao universal So de alguma forma crimes que todos os Estados tm interesse em punir. De um modo geral, independentemente da nacionalidade dos seus autores, so crimes que reclamam uma punio universal e da que as ordens jurdicas se reclamem competentes para fazer aplicar a sua lei penal a esses factos descritos no art. 5/1-b CP. Da alnea c) do art. 5/1 CP retira-se o princpio da nacionalidade, tambm dito princpio da personalidade activa ou passiva. O princpio da nacionalidade activa diz basicamente que a lei portuguesa se aplica a factos praticados no estrangeiro por portugueses. de harmonia com o princpio da nacionalidade activo, que a lei penal portuguesa aplica-se a factos praticados no estrangeiro que sejam cometidos por cidados nacionais. O princpio da nacionalidade passiva diz que a lei penal portuguesa se aplica a factos cometidos no estrangeiro contra portugueses. Condies para o princpio da nacionalidade: 1 Condio: os agentes sejam encontrados em Portugal (art. 5/1-b CP); 2 Condio: que os factos criminosos sejam tambm punveis pela legislao do lugar em que foram praticados, salvo quando nesse lugar no se exera poder punitivo; 3 Que constituam crime que admite extradio e esta no possa ser concedida, no se admite a extradio de cidados nacionais. Esta condio prevista na 3 condio, s funciona cumulativamente quando se trate de um caso de nacionalidade passiva, quando se trate de um crime praticado no estrangeiro por um estrangeiro contra um, portugus.

41. Teoria da ubiquidade Visa abranger os delitos distncia. O art. 7 CP importante: se considerar que a conduta ou o resultado tpico tiveram lugar em Portugal, ento pode-se considerar que o facto ocorreu em territrio nacional; e a poder-se- aplicar a lei penal portuguesa por fora do preceituado no art. 4 CP e que consagra o princpio da territorialidade, uma vez precisamente que este princpio vem dizer que a lei penal portuguesa aplicvel a factos praticados no territrio nacional. Uma vez em sede do art. 5 CP vai-se analisar caso a caso: - Se ser o princpio da proteco dos interesses nacionais, poder ser um dos crimes elencados no aliena a); - Se haver afloramento do princpio da universalidade (alnea b)); - Se ser eventualmente o princpio da nacionalidade activa ou passiva previsto na alnea c); e aqui verificar se esto reunidas todas as condies previstas e se existem ou no restries aplicabilidade da lei portuguesa10[20]. 42. Princpio da dupla incriminao e princpio da especialidade O princpio da dupla incriminao, significa que s admitida a extradio se o Estado portugus considerar tambm crime o facto pelo qual se pede a extradio ou o facto que fundamenta a extradio. O princpio da especialidade significa que a extradio s pode ser concedida para o crime que fundamenta o seu pedido, no podendo o extraditado ser julgado por uma infraco diferente e anterior que fundamenta o pedido de extradio. Por outro lado, tambm em princpio no se admite a extradio quando seja prioritariamente aplicvel a lei penal portuguesa. 43. Princpio da administrao supletiva da justia penal (art. 5/1-e CP) Admite que o Estado portugus julgue um criminoso que tenha cometido um crime no seu pas de origem contra um cidado desse pas e fuja para Portugal. Pressupostos: - Que o agente se encontre em Portugal; - A extradio seja pedida; - Seja possvel a extradio mas no seja admitida. O art. 6 define as condies gerais de aplicao da lei penal portuguesa a factos cometidos por estrangeiros: - Princpio de que ningum pode ser responsabilizado por um facto mais do que uma vez (art. 29 CRP);

10[20]

O art. 6 CP s tem conexo com o art. 4 CP e com os princpios da universalidade/proteco de interesses nacionais e nacionalidade.

- Art. 6/2 CRP, depois de ver que lei penal competente, tem-se que ter em ateno a lei do lugar onde o facto foi cometido, e mais favorvel, mas que puna o facto. As condies no art. 6/2 CP no funciona quando est em causa o princpio da proteco dos interesses nacionais (art. 6/3 CP). TEORIA DO FACTO PUNVEL OU TEORIA DA INFRACO 44. Introduo a teoria que tem por objecto o estudo do crime. O conjunto dos pressupostos de punibilidade e de punio que so comuns a todos os crimes, a todos os factos tipificados na lei como crime. Os requisitos comuns que um facto deve ter para ser considerado criminoso e para que dele decorra uma responsabilidade jurdico-penal para o seu autor, para o agente daquela infraco. Pode-se formalmente definir crime como um comportamento humano que consiste numa aco penalmente relevante, aco essa que tpica, ilcita, culposa e punvel. Esta teoria permite desde logo uma aplicao certa, segura e racional da lei penal. Passa-se dum casusmo, de verificar caso a caso o que crime para atravs da teoria da infraco, ter-se uma vocao generalizadora de factos penalmente relevantes, de factos criminosos. E atravs do estudo destas categorias analticas pode-se determinar a responsabilidade jurdico-penal duma pessoa, pode-se firm-la ou exclua, atravs duma anlise de subsuno progressiva. 45. Aco penalmente relevante todo o comportamento humano dominado ou dominvel pela vontade. Atravs deste conceito, j se est a excluir a responsabilidade jurdico-penal de comportamentos que provm no de pessoas mas de animais. Ter-se- depois de verificar o seguinte: se est em presena de um comportamento humano dominado pela vontade, tem-se de ver se esse comportamento humano preenche ou no um tipo legal de crime. Tem-se de ver se essa aco preenche a tipicidade de um dos tipos previstos na parte especial do Cdigo Penal, ou ento em legislao penal lateral. Para isso preciso verificar se essa aco tpica, isto , necessrio verificar se esto preenchidos os elementos objectivos11[21] e subjectivos12[22] de um tipo legal. Como se verifica se a aco tpica? Tem-se efectivamente de analisar esta categoria que a tipicidade, tem-se de verificar se aquela actuao humana se subsume ao tipo normativo na previso dos seus elementos objectivos e subjectivos. Depois, tem-se de ver se o elemento objectivo do tipo est preenchido. O elemento subjectivo geral do tipo o dolo. Tem-se de se ver ento o que o dolo: consiste na conscincia e vontade de realizar os elementos objectivos de um tipo legal.

Estando preenchida a tipicidade, vai-se verificar que esta categoria analtica que composta por elementos subjectivos e objectivos, estando integralmente preenchida indicia a ilicitude. 46. Ilicitude A ilicitude num sentido formal, a contrariedade ordem jurdica na sua globalidade, de um facto ilcito um facto contrrio ordem jurdica, contrrio ao direito. Mas numa ptica material, o facto ilcito consiste numa danosidade social, numa ofensa material a bens jurdicos. Em princpio da lei penal s tipifica factos que so contrrios ao direito. Mas a ilicitude indiciada pelo facto tpico ou pela tipicidade pode ser excluda. Pode estar excluda pela interveno de normas remissivas, que vem apagar o juzo de ilicitude do facto tpico, so as designadas causas de justificao que, a estarem presentes, justificam o facto tpico, excluindo a ilicitude indiciada pela prpria tipicidade. Mas pode acontecer, que preenchido um tipo mediante uma aco penalmente relevante e a ilicitude indiciada pelo tipo, pode ser que no se verifique nenhuma causa de justificao ou de excluso da ilicitude. Na maior parte dos casos em que as pessoas cometem crimes no esto a actuar ao abrigo de nenhuma causa de excluso da ilicitude. 47. Culpa a categoria analtica do facto punvel. Sabendo-se que s se pode formular um juzo de censura de culpa sobre um imputvel, porque as penas s se aplicam a quem seja susceptvel de um juzo de censura de culpa; quelas pessoas a quem no for susceptvel formular um juzo de censura de culpa aplicam-se medidas de segurana, nomeadamente o caso dos inimputveis e dos menores de 16 anos. Logo, para que o juzo de culpa possa ser formulado preciso que o agente tenha capacidade de culpa. O agente no tem capacidade de culpa se tiver menos de 16 anos, ou se for portador de uma anomalia psquica ou de um estado patolgico equiparado. Mas para alm de ter capacidade de culpa, o agente tambm tem de ter conscincia da ilicitude do facto que pratica; e para alm da capacidade de culpa e da conscincia da ilicitude preciso, para se formular sobre o agente um juzo de censura de culpa, que o agente no tenha actuado em circunstncias to extraordinrias que o desculpem. 48. Punibilidade Para alm de o facto ter consistido numa aco tpica, ilcita e culposa, ainda preciso que seja punvel. Ento chega-se concluso que por vezes existem determinados factos praticados no seio de aces penalmente relevantes, tpicas, ilcitas culposas, mas contudo os agentes no so punidos. E porque que no h punibilidade em sentido estrito? - Ou porque no se verificam condies objectivas de punibilidade; - Ou ento porque se trata de uma iseno material, no caso de desistncia; - Ou porque se trata de uma causa pessoal de iseno de pena. Porque que se fala numa subsuno progressiva? Porque quando se analisa a responsabilidade jurdico-penal de algum, tem-se de analisar detalhadamente todas estas categorias. Ainda que intuitivamente se possa dar automaticamente a resposta, tem-se de percorrer estas etapas porque, por hiptese, se chegar concluso que aquele comportamento no foi dominado nem to pouco era dominvel pela vontade humana, imediatamente se nega a responsabilidade criminal do agente. Os tipos, a no ser quando a lei expressamente o diga, so sempre dolosos.

O estudo analtico do crime, da teoria da infraco, vai permitir: - Por um lado, fazer uma aplicao certa, segura e uniforme da lei penal; - Por outro lado, vai ter uma vocao de subsuno progressiva. Mas se hoje, entende-se que o crime uma aco tpica, ilcita, culposa e punvel, esta tripartio entre tipicidade, ilicitude e culpa uma conquista dogmtica da Escola Clssica. E Escola Clssica segue-se cronologicamente a Escola Neo-clssica, e a esta segue-se a Escola Finalista. Todas estas escolas teorizam o crime tripartindo-o, dizendo que era uma aco tpica, ilcita e culposa. Agora, o que cada uma destas escolas considerava como integrante de cada uma destas categorias analticas que diverge. Escola Clssica: - Beling/Van Listz; - Aco naturalista (aco natural); - Tipicidade correspondncia meramente externa, sem considerao por quaisquer juzos de valor; s elementos objectivos e descritivos; - Ilicitude formal; - Culpa psicolgica (insero de todos os elementos subjectivos dolo e negligncia). - Criticas os factos penalmente relevantes com negligncia e os comportamentos omissos. Escola Neo-clssica: - Prof. Figueiredo Dias; - Aco negao de valores; - Tipicidade o tipo tem tambm elementos normativos e determinados crimes tm tambm na sua tipicidade elementos subjectivos; - Ilicitude material; a) Permite graduar-se o conceito de ilicitude; b) Permite a descoberta ou a formao de causas de justificao. - Culpa censurabilidade: pressupostos da culpa capacidade de culpa, conscincia da ilicitude, exigibilidade; - Os conceitos de aco social e a posio de Figueiredo Dias, renncia a um particular conceito de aco e os conceitos de: a) Tipo indiciador; b) Tipo justificador ou tipo do dolo negativo; - A teoria dos elementos negativos do tipo. Escola finalista: - Wessel; - Aco final; - Tipicidade o dolo um elemento subjectivo geral dos tipos; - Ilicitude conceito de ilicitude pessoal o desvalor da aco e do resultado; - Culpa normativa; elementos da culpa. Todos estes sistemas partem duma anlise quadripartida do crime, como aco tpica, ilcita e culposa. 49. O sistema clssico Parte de uma concepo positiva, mecnica, mesmo naturalista, lgica da teoria da infraco. O conceito de aco